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A ORDEM

ECONMICA
NA
K88888888

CONSTITUIO
DE
EROS ROBERTO GRAU M i n i s t r o d o S u p r e m o
Tribunal Federal.
Doutor em Direito e Professor Titular apo-
sentado da Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo. E Professor Visitante da Faculdade
de Direito da Universidade de Montpellier (2004-
2005). Foi Professor Visitante da Universit
Paris 1 (Panthon-Sorbonne) (2003-2004) e da
Faculdade de Direito da Universidade Montpellier
(1996-1998).
Tem participado de inmeros congressos e
seminrios, alm de ter ministrado cursos e confe-
rncias no Brasil, na Alemanha, na Argentina, na
Espanha, nos Estados Unidos, na Frana, na Itlia,
na Sua, no Mxico, no Uruguai e na Venezuela.
Faz parte de vrias associaes, entre as quais o
Instituto dos Advogados Brasileiros e a Fundao
Brasileira de Direito Econmico.
Alm de artigos e pareceres publicados nas
principais revistas jurdicas do pas, na Alemanha,
na Argentina, na Blgica, na Espanha, na Frana,
na Itlia, no Mxico e no Uruguai, autor de
vrios livros, entre os quais se destacam:
La doppia destrutturazione dei diritto, publi-
cado pela Edizioni UNICOPLI, Milo, Itlia
(trad. espanhola: La doble destructuracin y
la interpretacin dei derecho, Editorial M. J.
Bosch, Barcelona, Espanha);
Interpretacin y aplicacin dei derecho (Edi-
torial Dykinson, 2007);
Costituzione economica e globalizazione
(Pensa Editore, Lecce, 2008);
O Direito Posto e o Direito Pressuposto (7a ed.,
2008);
Ensaio e Discurso sobre a Interpretao/Apli-
cao do Direito (5a ed., 2009);
O Estado, a Empresa e o Contrato (com Paula
Forgioni) (2005);
Licitao e contrato administrativo (estudos
sobre a interpretao da lei) (esg.); e
Sobre a prestao jurisdicional - Direito Penal
(2010) (estes cinco publicados pela Malheiros
Editores).

==. M A L H E I R O S
=VE EDITORES
Eros Roberto Grau

o y y ^ ^ ^

A ORDEM ECONMICA NA
CONSTITUIO DE 1988
(Interpretao e crtica)
14- edio,
revista e atualizada

- - M A L H E I R O S
E V i E D I T O R E S
A ORDEM ECONMICA NA CONSTITUIO DE 1988
(Interpretao e crtica)

EROS ROBERTO GRAU

2 a edio, 1990; 2- edio, 1991; 3s edio, 04.1997; 4- edio, 10.1998;


5- edio, 01.2000; 6~ edio, 01.2001; 72 edio, 01.2002;
8 edio, 01.2003; 9~ edio, 07.2004; 10- edio, 06.2005; lls edio,
3

03.2006; 12s edio, 09.2007; 13s edio, 08.2008.

ISBN 978-85-392-0022-1

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Composio

Capa
Criao: Vnia Lcia Amato
Arte: PC Editorial Ltda.

Impresso no Brasil
Printed in Brazil
04.2010
SUMRIO

NOTA INTRODUTRIA 14* EDIO, 9


NOTA INTRODUTRIA 8 EDIO, 11
Captulo 1 - ESTADO E ECONOMIA
1. O direito: anlise funcional e perspectiva crtica, 13
2. O Estado moderno, 14
3. O Estado, at a passagem do sculo XIX para o sculo XX, 16
4. Imperfeies do liberalismo, 19
4.1 A liberdade, 20
4.2 A igualdade, 20
4.3 A fraternidade, 23
5. Estado agente regulador da economia, 23
6. (segue), 26
7. O mercado, TI
8. Calculabilidade e previsibilidade, 30
9. Ainda o mercado, 33
10. (segue), 35
11. Funes de legitimao e represso, 37
12. Constituio formal, 39
13. Legitimao da hegemonia do capital; "estatizao" da economia;
novo papel do Estado; preservao do sistema capitalista; Consti-
tuio "progressista", 42
13a. A desregulao e o neoliberalismo, 44
14. A sociedade brasileira, Constituio e programa de governo, 44
15. O neoliberalismo e a globalizao, 46
15a. O declnio do neoliberalismo, 49
15b. Globalizao e neoliberalismo, 53

Captulo 2 - ORDEM ECONMICA


16. Ambigidade da expresso "ordem econmica", 58
17. Os sentidos da expresso, 63
18. Ordem econmica/mundo do ser e ordem econmica/mundo do dever
ser, 65
19. O mistrio da ordem econmica, 67
20. Ordem econmica, parcela da ordem jurdica, 68
4 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

21. Ordem econmica e ordem social, 68


22. Ordem econmica liberal, 69
23. Ordem econmica intervencionista, 71
24. (segue), 72
25. Contraponto, 74
26. Tipos de Constituio, 74
27. Constituio estatutria e Constituio dirigente, 75
28. A Constituio Econmica, 77
29. A Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha, 79
30. A morte da Constituio Econmica, 83
31. Inutilidade relativa do conceito de ordem econmica, 85
32. (segue), 88

Captulo 3 - AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO EM RELAO AO


PROCESSO ECONMICO; A NOO DE ATIVIDADE ECO-
NMICA; O DIREITO ECONMICO
33. Introduo, 90
34. Interveno e atuao estatal, 91
35. Interveno e regime jurdico dos contratos, 92
36. A expresso "atividade econmica", 99
37. (segue), 100
38. Atividade econmica: gnero e espcie, 101
39. A expresso "atividade econmica" no texto da Constituio de 1988,
103
40. Atividade econmica em sentido estrito e servio pblico, 108
41. A multiplicidade dos regimes jurdicos, 117
42. Servios pblicos por definio constitucional, 122
43. (segue), 124
44. (segue), 125
45. Servio pblico e Constituio, 127
46. (segue), 129
47. (segue), 131
48. Conceito e noo, 133
49. Noo de servio pblico, 134
50. Atividade econmica em sentido estrito e regime de servio pblico,
135
50a. O princpio da continuidade do servio pblico, 136
50b. Radiodifuso sonora e de sons e imagens, 138
51. Privilgio de servio pblico e monoplio de atividade econmica, 139
52. Empresa estatal e concesso de servio piblico, 141
53. Ainda os vocbulos "interveno" e "atuao", 145
54. A classificao das formas de interveno no e sobre o domnio econ-
mico, 146
55 (segue), 147
56. Planejamento, 1491
57. A "existncia" constitucional do Direito Econmico, 150
SUMRIO 5

58. Concepo do Direito Econmico como mtodo, 150


59. Direito Econmico, ramo do Direito, 152

Captulo 4 - OS PRINCPIOS E A INTERPRETAO DA CONSTITUIO


60. Observao inicial sobre os princpios, 154
61. Os princpios, 155
62. Observaes de Dworkin, 155
63. Observaes de Canotilho e Jos Afonso da Silva, 157
64. Classificao dos princpios na Constituio de 1988,159
65. A interpretao/aplicao do direito, 160
66. Interpretao da Constituio, 161
67. (segue), 162
68. Cnones e pautas para a interpretao da Constituio, 163
69. No se interpreta a Constituio em tiras, 164
70. As normas-objetivo, 164
72. A importncia dos princpios, 165
72. A Constituio um dinamismo, 166
72a. Constituio material e interpretao/aplicao da Constituio, 166
73. Ideologia constitucionalmente adotada, 170

Captulo 5 - INTERPRETAO E CRTICA DA ORDEM ECONMICA


NA CONSTITUIO DE 1988
74. Introduo, 172
75. A ordem econmica na Constituio de 1988,173
76. (segue), 174
77. A reforma constitucional, 175
78. (segue), 176
79. Dvidas como ponto de pariida da interpretao da ordem econ-
mica na Constituio de 1988, 178
80. (segue), 188
81. (segue), 190
82. As questes propostas, 192
83. Duas premissas, 193
84. Os princpios da ordem econmica na Constituio de 1988, 193
84a. O carter prescritivo do direito e a inconstitucionalidade institu-
cional, 195
85. A dignidade da pessoa humana, 196
86. O valor social do trabalho, 198
87. O valor social da livre iniciativa, a livre iniciativa e a livre concor-
rncia, 200
88. A livre iniciativa, 202
89. (segue), 203
90. (segue), 206
91. A livre concorrncia, 210
92. A Lei n. 8.884/94: represso s infraes contra a ordem econmica,
212
8 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

93. Ainda o valor social da livre iniciativa, a livre iniciativa e a livre


concorrncia, 214
94. A construo de uma sociedade livre, justa e solidria, 216
95. A garantia do desenvolvimento nacional, 217
96. A erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das desi-
gualdades sociais e regionais; a reduo das desigualdades regio-
nais e sociais, 219
97. A liberdade de associao profissional ou sindical, 221
98. A garantia do direito de greve, 222
99. Os ditames da justia social, 228
100. A soberania nacional, 230
101. A propriedade e a funo social da propriedade, 237
102. Funo social e funo individual da propriedade, 240
103. As propriedades, 241
104. Funo social ativa e poder de polcia, 244
105. Ainda a propriedade e a funo social da propriedade, 252
106. A defesa do consumidor, 253
107. A defesa do meio ambiente, 255
108. A busca do pleno emprego, 257
109. O tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, 258
110. A integrao do mercado interno ao patrimnio yiacional, 259
111. Princpios gerais, 260
112. A ordenao normativa atravs do Direito Econmico, 261
113. Contraponto, 262
114. Atividades estratgicas para a defesa nacional ou imprescind-
veis ao desenvolvimento do Pas, 263
115. (segue), 269
116. Preferncia na aquisio de bens e servios pelo Poder Pblico, 272
117. A constitucionalidade da concesso de proteo e benefcios s "em-
presas brasileiras de capital nacional", 273
118. Investimentos de capital estrangeiro, 281
119. A explorao direta da atividade econmica pelo Estado, 282
120. O art. 37, XIX e XX, 283
121. Imperativos de segurana nacional e relevante interesse coletivo, 286
122. Regime de monoplio e regime de participao, 287
123. O sentido do art. 173, 290
124. A privatizao das empresas estatais, 292
125. A Emenda Constitucional n. 5/95, 294
126. A Emenda Constitucional n. 8, 295
127. A Emenda Constitucional n. 9, 295
128. A Emenda Constitucional n. 13, 306'
129. Atuao do Estado como agente normativo e regidador da atividade
econmica, 306
130. O planejamento, 308
SUMRIO 7

131. Sistema econmico na ordem econmica da Constituio de 1988,


310
132. Modelo econmico na ordem econmica da Constituio de 1988,
311
133. (segue), 313
134. Contraponto, 315
135. A aplicao do direito, 317
136. (segue), 320
137. Eficcia jurdica e eficcia social, 322
138. Efetividade jurdica, efetividade material e eficcia, 322
139. Efetividade jurdica e eficcia jurdica dos direitos e garantias fun-
damentais, 324
140. Efetividade material e eficcia dos direitos e garantias fundamentais,
324
141. Novo contraponto, 326
142. O impacto social produzido pela Constituio de 1988, 326
143. Doutrina e aplicao imediata dos direitos e garantias fundamentais,
327
144. Inconstitucionalidade por omisso, 328
145. Mandado de injuno, 329
146. Perspectivas de aplicao do texto constitucional, 331
147. A origem da Constituinte, 332
148. A Constituinte, 336
149. (segue), 338
150. As contradies, 341
151. As palavras "interveno" e "controle", 341
152. O controle do poder de controle dos bens de produo, 343
153. Ainda a funo social da propriedade, 344
154. Ainda o planejamento, 346
155. O direito brasileiro, 348
156. A ordem econmica e uma nova realidade social, 348
157. (segue), 350

CONCLUSO, 353

ADENDO, 355

APNDICE (Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador), 359

BIBLIOGRAFIA, 375
1
NOTA 14* EIO

Aportei a esta edio - nos itens 41, 72a, 90,101,141 e 145 -


alm de breves referncias jurisprudenciais e singelas anotaes,
as ementas do Mandado de Injuno 712 e da Reclamao 6.568,
atinentes ao exerccio do direito de greve pelos servidores pbli-
cos (item 98). O Mandado de Injuno 712 marca ainda significa-
tiva recuperao, pelo Supremo Tribunal Federal, das virtualidades
desse instituto.

Braslia, abril de 2010


12 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Ademais, da sua primeira verso destaquei dois captu-


los, que deram origem a um outro livro, o Ensaio e discurso
sobre a interpretao/aplicao do direito/ menos com a inteno
de pregar uma pea ao leitor, induzindo-o sua leitura, do
que pelo fascnio de desenvolver as idias nesses dois captu-
los alinhadas. Os aspectos fundamentais neles feridos foram,
contudo, reexplorados no atual captulo quarto desta edio,
como ali explicitado.
Livros que tratam da realidade social e o direito uma
poro da realidade social devem estar sendo permanente-
mente reescritos. De sorte que, em suas futuras edies, este
meu livro de agora h de multiplicar-se em outros mais.

Tiradentes, dezembro de 2002

-H

1. So Paulo, Malheiros Editores (5a ed., 2006).


Captulo 1
ESTADO E ECONOMIA

1. O direito: anlise funcional e perspectiva crtica. 2. O Estado moderno. 3. O


Estado, at a passagem do sculo XIX para o sculo XX. 4. Imperfeies do
liberalismo: 4.1 A liberdade; 4.2 A igualdade; 4.3 A fraternidade. 5. Estado
agente regulador da eco?iomia. 6. (segue). 7. O mercado. 8. Calculabilidade e
previsibilidade 9. Ainda o mercado. 10. (segue). 11. Funes de legitimao e
represso. 12. Constituio formal. 13. Legitimao da hegemonia do capital;
"estatizao" da economia; novo papel do Estado; preservao do sistema capi-
talista; Constituio "progressista". 13a. A desregidao e o neoliberalismo. 14.
A sociedade brasileira, Constituio e programa de governo. 15. O neoliberalismo
e a globalizao. 15a. O declnio do neoliberalismo. 15b. Globalizao e
neoliberalismo.

1. O tratamento do tema da ordem econmica reclama, do


estudioso do direito, o desenvolvimento de anlise no exclusi-
vamente dogmtica, porm funcional. Mais ainda, adequado,
tambm, que tal anlise seja empreendida desde uma perspecti-
va crtica.
A contemplao, nas nossas Constituies, de um conjunto
de normas compreensivo de uma "ordem econmica", ainda que
como tal no formalmente referido, expressiva de marcante
transformao que afeta o direito, operada no momento em que
deixa de meramente prestar-se harmonizao de conflitos e
legitimao do poder, passando a funcionar como instrumento
de implementao de polticas pblicas (no que, de resto, opera-
se o reforo da funo de legitimao do poder).
Tratei detidamente dessas questes na primeira e na segunda
edies deste livro, em seu primeiro captulo, denominado "O
direito e os direitos". O passar do tempo e, nele, a reflexo a pro-
psito daquelas questes levaram-me a reescrever o captulo, uma
primeira vez, a ele incorporando distintas anlises, de modo que
ele se transformou em livro. Esse livro - O direito posto e o direito
pressuposto (Malheiros Editores, 1- ed., 1996; 7- ed., 2008) - tomo-o,
14 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

portanto, como texto introdutrio anlise que segue, a respeito


da ordem econmica na Constituio de 1988.
Uma segunda vez o reescrevo, agora - em janeiro de 2005 -
procurando aprimorar a perspectiva desde a qual analiso o tema
do captulo, a relao entre Estado e economia.

2. Em sntese, seguindo a exposio de Norbert Elias,1 pode-


mos afirmar que o Estado moderno surge, como Estado burgus,
quando o poder real, monopolizadamente consolidado, nele se
transforma. Uso esta expresso, "Estado burgus", no seu senti-
do histrico, sem necessria carga ideolgica.
Em um primeiro momento, na expresso de Elias,2 "O mo-
noplio das armas e do poder militar passou de todo o estado
nobre para as mos de um nico membro, o prncipe ou rei que,
apoiado na renda tributria de toda a regio, podia manter o maior
exrcito. Por isso mesmo, a maior parte da nobreza mudou, de
guerreiros ou cavaleiros realmente livres, para guerreiros ou ofi-
ciais assalariados a servio do suserano".
O que caracteriza a sociedade moderna, permitindo o apa-
recimento do Estado moderno por um lado a diviso do traba-
lho,3 por outro a monopolizao da tributao e da violncia fsi-
ca. Inicialmente o rei detinha esses dois monoplios; de monop-
lios pessoais, monoplios privados, portanto, se tratava.
A Revoluo Francesa permitiu a sua abertura, de modo que,
perecendo a monarquia, os monoplios da fora fsica e da tribu-
tao foram transferidos ao controle institucionalmente garanti-
do4 de amplas classes sociais.
Na monarquia absoluta o governo (= monoplios da violn-
cia e da tributao) consistia em um monoplio pessoal de um
nico indivduo. Com a emergncia do Terceiro Estado, a burgue-
sia, ter-se-ia operado a transformao dos monoplios pessoais
em monoplios pblicos, no sentido institucional. Transcrevo tre-

1. O processo civilizador, vol. II, 1993.


2. Ob. cit., pp. 21-22.
3. Vide Pierre Rosanvallon, Le libralisme conomique - Histoire de Vide de
marche, p. 165.
4. A expresso de Norbert Elias (ob. cit., p. 141).
ESTADO E ECONOMIA 15

cho de Elias:5 "A capacidade do funcionrio central de governar


toda rede humana, sobretudo em seu interesse pessoal, s foi se-
riamente restringida quando a balana sobre a qual se colocava
se inclinou radicalmente em favor da burguesia e um novo equi-
lbrio social, com novos eixos de tenso, se estabeleceu. S nessa
ocasio, os monoplios pessoais passaram a tomar-se monop-
lios pblicos no sentido institucional. Numa longa srie de pro-
vas eliminatrias, na gradual centralizao dos meios de violn-
cia fsica e tributao, em combinao com a diviso de trabalho
em aumento crescente e a ascenso das classes burguesas profis-
sionais, a sociedade francesa foi organizada, passo a passo, sob a
forma de Estado".
Essa transformao, dos monoplios pessoais em monop-
lios pblicos, apenas se opera, no entanto, em termos institucio-
nais, vale dizer, formais.
Pois certo que, no obstante tenha perecido o monoplio
do monarca ou rei, transferido ao Estado, quem o detm efetiva-
mente - isto , quem detm aquele monoplio efetivamente - a
burguesia, que assume o controle do Estado.
Note-se bem que estou, neste passo, a referir ainda o Estado
de classes, arrebatado pela burguesia e, assim, posto ao servio do
sistema capitalista da produo.
Posterior a ele, porque o suprassume, o Estado hegeliano,
Estado da racionalidade como razo efetiva. Neste, devero desa-
parecer os antagonismos, dado que, dialeticamente, o que d sen-
tido s partes a totalidade.
O Estado moderno, Estado burgus, ainda determinado por
certos particularismos, antagnicos a outros. Ele ainda se con-
funde, por uma larga parte, com o Estado do exterior, o Estado da
necessidade e do entendimento, isto , carrega ainda caractersticas
da sociedade civil (Brgerliche Gesellschaft), que, logicamente
suprassumida no sistema hegeliano, ainda no encontrou a sua
plena realizao nas estruturas engendradas pela modernidade.
Nele se constri a paz burguesa, dotada de carter temporrio na
medida em que o dissenso entre os particularismos antagnicos
apenas mediado, superado pela convenincia - o que, no direito,

5. Ob. cit., p. 171.


16 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

no consubstancia, a rigor, nenhuma mediao efetiva, nem su-


prassuno, mas justaposio conflitante.
Por certo superpem-se, no mundo da vida, manifestaes
prprias a ambos, ao Estado burgus e ao Estado na concepo
hegeliana. Mas o que prevalece, na forma institucional do Estado
moderno, a apropriao, pela burguesia, dos monoplios da vio-
lncia e da tributao, caracterizando uma eticidade (Sittlichkeit)
ainda no de todo permeada pela racionalidade como razo efe-
tiva. Da, na medida em que a servio do modo de produo so-
cial capitalista, o Estado moderno caracteriza, sem dvida, um Es-
tado de classes. Dizendo-o de outro modo: no ainda o Estado
hegeliano em plenitude, mesmo porque nele no h classes, que
consubstanciam uma manifestao prpria da sociedade civil.

Como anota Joaquim Carlos Salgado (A idia de justia em Hegel,


Edies Loyola, So Paulo, 1996, p. 366) "O bourgeois o que serve a si
mesmo, servindo irfdiretamente ao Estado (a comunidade); o cidado
grego, o que serve ao Estado, servindo indiretamente a si mesmo. O
cidado de Hegel o que no plano tico serve ao Estado servindo a si
mesmo e, ao servir a si mesmo, tem como finalidade servir ao Estado".

Ento o direito posto por esse Estado moderno, Estado bur-


gus, encontra seu fundamento de legitimidade exclusivamente
na violncia, sem compromisso tico. Por isso mesmo sustenta-se
que a Justia no um assunto a ser tratado no quadro do direito
moderno.

3. Tem-se afirmado que ao Estado, at o momento neocon-


correncial ou intervencionista - qualquer que seja o vocbulo ou
expresso que se adote para designar a mudana de regime que
marca, no sistema capitalista, a passagem do sculo XIX para o
sculo XX - estava atribuda, fundamentalmente, a funo de pro-
duo do direito e segurana. Para referir, em largos .traos, o re-
gime anterior, poderamos afirmar, singelamente, que no se ad-
mitia interferisse o Estado na "ordem natural" da economia, ain-
da que lhe incumbisse a defesa da propriedade. Essa concepo
porta em si a pressuposio de que ambos, Estado e sociedade,
existissem separadamente um do outro, o que no correto.
I

ESTADO E ECONOMIA 17

Nosso primeiro constitucionalista, Pimenta Bueno, assevera que:


"Inibir ou empecer direta ou indiretamente esta faculdade, o livre di-
reito de contratar, no s menosprezar essa liberdade, mas atacar si-
multaneamente o direito que o homem tem de dispor de seus meios e
recursos como de sua propriedade... Os contratos devem ser entregues
vontade das partes, essa a sua verdadeira lei, a razo de sua existncia
e o princpio e regra de sua interpretao" (grifei). "A plenitude da garan-
tia da propriedade no s justa, como reclamada pelas noes econ-
micas, e pela razo poltica dos povos livres; na coliso, antes o mal de
alguma imprudncia do proprietrio, do que a violao do seu livre
domnio" (grifei) (Direito Pblico Brasileiro e Anlise da Constituio do
Imprio, edio do Ministrio da Justia e Negcios Interiores, Rio de
Janeiro, 1958, pp. 395 e 420). A Constituio do Imprio, no seu art. 179,
dispunha: "XXIV - Nenhum gnero de trabalho, de cultura, indstria,
ou commercio pde ser prohibido, uma vez que no se oponha aos
costumes pblicos, segurana, e sade dos cidados"; "XXV - Ficam
abolidas as Corporaes de Officios, seus Juizes, Escrives e Mestres";
"XXII - E garantido o Direito de Propriedade em toda sua plenitude
(...)". No deixou a nossa primeira Constituio de mencionar a inter-
veno, porm nos seguintes termos: "Art. 71. A Constituio reconhe-
ce, e garante o direito de intervir todo o cidado nos negcios da sua
Provncia, e que so imediatamente relativos a seus interesses particu-
lares".

A afirmao de que at o momento neoconcorrencial ou


"intervencionista" estava atribuda ao Estado a funo de produ-
o do direito e segurana - bem assim a de que o direito deixa de
meramente prestar-se harmonizao de conflitos e legitimao
do poder, passando a funcionar como instrumento de implemen-
tao de polticas pblicas - no deve ser tomada em termos ab-
solutos. O Estado moderno nasce sob a vocao de atuar no cam-
po econmico. Passa por alteraes, no tempo, apenas o seu modo
de atuar, inicialmente voltado constituio e preservao do modo
de produo social capitalista, posteriormente substituio e com-
pensao do mercado.
Habermas, em especial no Legitimationsprobleme im Spatka-
pitalismus,6 observa que, diante das crises - transtornos que se
produzem na integrao do sistema, colocando em risco a sua

6. Frankfurt am Main, Suhrkamp, 1973. H traduo publicada pela Edi-


es Tempo Brasileiro: A crise de legitimao no capitalismo tardio, trad. de Vamireh
Chacon, Rio de Janeiro, 1980.
18 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

contnua existncia, isto , a integrao social - o Estado passa a


perseguir o fim declarado de conduzi-lo (isto , ao sistema), para
evit-las. Assim, o Estado tem de cumprir funes que no se pode
explicar mediante a invocao das premissas da existncia cont-
nua do modo de produo, nem deduzir-se do movimento ima-
nente do capital.7 Da a identificao de quatro categorias de ati-
vidade estatal. A fim de constituir e preservar o modo de produ-
o, certas premissas de existncia contnua ho de ser realizadas
(o Estado garante o sistema de direito civil, com as instituies
bsicas da propriedade e da liberdade de contratar; protege o sis-
tema de mercado contra efeitos secundrios autodestrutveis -
jornada especial de trabalho, legislao antitruste, estabilizao
do sistema monetrio etc.; assegura as premissas da produo
dentro da economia global - tais como educao, transportes e
comunicaes; promove a capacidade da economia nacional para
competir internacionalmente - poltica comercial e aduaneira, v.g.
- e se reproduz mediante a conservao da integridade nacional,
no exterior com meios militares e, no interior, mediante a elimi-
nao paramilitar dos inimigos do sistema). Para complementar o
mercado, o sistema jurdico adequado a novas formas de orga-
nizao empresarial, de concorrncia e de financiamento (por
exemplo, atravs da criao de novas instituies no direito ban-
crio e empresarial e da manipulao do sistema fiscal), sem, po-
rm, conturbar a dinmica do processo de acumulao. Tendo em
vista a substituio do mercado, em reao frente a debilidade das
foras motrizes econmicas, reativa a fluncia do processo de acu-
mulao, que j no resta, ento, abandonado a sua prpria din-
mica, criando novas situaes econmicas (seja proporcionando
ou melhorando possibilidades de inverso - demanda estatal de
bens de uso improdutivo seja atravs da criao de novas for-
mas de produzir mais-valia - organizao estatal do progresso
tcnico-cientfico, qualificao profissional dos trabalhadores etc.);
a a afetao do princpio de organizao da sociedade, como o
demonstra o surgimento de um setor pblico estranho ao siste-
ma. Finalmente, compensa disfunes do processo de acumula-
o, que se manifestam no seio de certas parcelas do capital, da
classe operria ou de outros grupos organizados, produtoras de
reaes que se procuram impor pelas vias polticas (a o Estado,

7. Ob. cit., p. 77.


ESTADO E ECONOMIA 19

por um lado, assume efeitos externos da economia privada - v.g.,


danos ecolgicos; assegura, atravs de polticas estruturais, a ca-
pacidade de sobrevivncia de setores ameaados - v.g., minera-
o e economia agrcola; de outro lado, implementa regulaes e
intervenes reclamadas pelos sindicatos e pelos partidos refor-
mistas, tendo em vista a melhoria da situao social dos trabalha-
dores - os "gastos sociais" e o "consumo social"). Estas duas lti-
mas modalidades de atuao - substitutiva e compensatria - so
tpicas do capitalismo organizado.8
Nessa evoluo, movimenta-se de forma mltipla e variada,
mais recentemente sob e a partir de renovadas motivaes e me-
diante a dinamizao de instrumentos mais efetivos, o que confe-
re substncia a suas polticas. Mas ainda ao tempo do liberalismo
o Estado era, seguidas vezes, sempre no interesse do capital, cha-
mado a "intervir" na economia.

O Decret d'Allard, de 2-17 de maro de 1791, no seu art. 7a, deter-


minou que, a partir de l fi de abril daquele ano, seria livre a qualquer
pessoa a realizao de qualquer negcio ou o exerccio de qualquer
profisso, arte ou ofcio que lhe aprouvesse, sendo contudo ela obriga-
da a munir-se previamente de uma "patente" (imposto direto), a pagar
as taxas exigveis, e a sujeitar-se aos regulamentos de polcia aplic-
veis.

Insisto, neste ponto, em que a idia de "interveno" tem


como pressuposta a concepo da existncia de uma ciso entre
Estado e sociedade civil. Ento, ao "intervir", o Estado entraria
em campo que no o seu, campo estranho a ele, o da sociedade
civil - isto , o mercado. Essa concepo , porm, equivocada.
Famlia, sociedade civil e Estado so manifestaes, que no se
anulam entre si, manifestaes de uma mesma realidade, a reali-
dade do homem associando-se a outros homens.

4. Inicialmente as imperfeies do liberalismo,9 bem eviden-


ciadas na passagem do sculo XIX para o sculo XX e nas primei-

8. Ob. cit., pp. 77-79.


9. Podemos resumi-las no surgimento dos monoplios, no advento de
cclicas crises econmicas e no exacerbamento do conflito capital x trabalho (cf.
Geraldo de Camargo Vidigal, Teoria Geral do Direito Econmico, p. 14).
20 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

ras dcadas deste ltimo, associadas incapacidade de auto-


regulao dos mercados, conduziram atribuio de novas fun-
es ao Estado.
idealizao de liberdade, igualdade e fraternidade se contra-
ps a realidade do poder econmico.

4.1 A pretexto de defesa da concorrncia haviam sido supri-


midas as corporaes de ofcio, mas isso ensejou, em substituio
do domnio pela tradio, a hegemonia do capital. A liberdade
econmica, porque abria campo s manifestaes do poder eco-
nmico, levou supresso da concorrncia. O proprietrio de uma
coisa, res - como observou Karl Renner10 - , impe sua vontade; o
poder sobre as coisas engendra um poder pessoal; a propriedade,
assim, de mero ttulo para dispor de objetos materiais, se conver-
te em um ttulo de poder sobre pessoas e, enquanto possibilita o
exerccio do poder no interesse privado, converte-se em um ttu-
lo de domnio.
O modelo clssico de mercado ignorava e recusava a idia de
poder econmico. Na prxis, todavia, os defensores do poder eco-
nmico, porque plenamente conscientes de sua capacidade de
dominao, atuando a largas braadas sob a gide de um princ-
pio sem princpios11 - o princpio do livre mercado - , passaram e
desde ento permanecem a controlar os mercados. Da o arranjo
inteligente das leis anti-trust, que preservam as estruturas dos
mercados, sem, contudo, extirpar a hegemonia dos monoplios e
oligoplios.

4.2 A igualdade, de outra parte, alcanava concreo exclusi-


vamente no nvel formal. Cuidava-se de uma igualdade moda
do porco de Orwell, no bojo da qual havia - como h - os "iguais"
e os "mais iguais".12 O prprio enunciado do princpio - "todos
so iguais perante a lei" - nos d conta de sua inconsistncia, visto

10. Gli istituti dei diritto privato e la lorofunzione giuridica, pp. 85 e ss.
11 A expresso de Marshall Berman, Tudo que slido desmancha no ar, p.
109.
12. "Ali animais are equal/But some animais are more/Equal than others"
(.Animal Farm, p. 114). V. itens 12 e 14 e nota (07.4).
ESTADO E ECONOMIA 21

que a lei uma abstrao, ao passo que as relaes sociais so


reais. Da a to brusca quanto verdadeira assertiva de Adam Smith:
do "governo", o verdadeiro fim defender os ricos contra os po-
bres.13

A respeito da igualdade no antigo processo civil romano, oua-se


von Ihering (Jurisprudncia en broma y en serio. Trad. de Romn Riaza.
Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1933, pp. 190-192): "En
lugar de hablar yo, dejo que tome la palabra un antiguo romano, dei
siglo IV de la ciudad, un hombre pobre y de la plebe. Slo me cuesta
unas cuantas chupadas a mi cigarro: ya est. La escena se desarrolla en
el Frum, ante el Pretor. Ante l comparece nuestro hombre como de-
mandante, y le acompana un rico patrcio, a quien ha citado in ius.
Mientras el demandante se encontraba en operaciones, como soldado,
muri su padre, y el vecino, actual demandado, aprovech la ocasin
para posesionarse de todo lo que encontro. Como se niega a la devo-
lucin vienen al pleito. El demandante ha presentado su caso al Pretor
y entre ellos se desarrolla el siguiente dilogo, dei que acotaremos en-
tre comillas la parte dei Pretor, concediendo este honor a su categoria.
- 'A cuanto se eleva el valor de tus prdios, a mil ases o a menos?' - Lo
menos, a mil quinientos. - 'Pues necesitas antes de que podamos for-
malizar el pleito, depositar en manos de los Pontfices quinientos ases.
Vete, pues, entrega esa cantidad, recoge el recibo y cuando me lo pre-
sentes, admitir la demanda.' - Me es imposible proporcionarme esa
cantidad. De dnde he de sacar yo quinientos ases, cuando soy un
pobre hombre, a quien el demandado despojo de toda su hacienda? -
'Eso es asunto de tu incumbncia; sin previa prestacin dei sacramentum,
yo no puedo admitir la demanda.' - Pero si mi asunto es lo ms claro
dei mundo! Los testigos que he trado conmigo, estn dispuestos a
confirmar, con juramento, cada palabra que yo pronuncie; no soy yo
sino el demandado quien perder el pleito y ste en definitiva, ser el
que haya de pagar el sacramentum. - 'Eso dice todo el mundo. Por mi
parte no puedo ayudarte: tengo atadas Ias manos; dirgete a los Padres
y acaso te dispensen el depsito.' Con esto concluye la primera escena.
La segunda tiene lugar en elPons sublicius, ante el miembro dei Colgio
Pontificial, que en aquel ano est encargado de los asuntos jurdicos;
su asunto es la prestacin dei sacramentum. El demandante suplica que
se le dispense dei depsito, porque no est en situacin de procurarse
ese dinero al contado. - 'El que t seas pobre o rico, no constituye motivo
para establecer diferencias; ante nosotros no hay acepcin de personas:

13. An Inquiry into the Natureof Causes ofthe Wealth ofNations, Encyclopaedia
Britannica, Chicago, 1952, p. 311.
22 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1 9 8 8

la ley os iguala a todos.' - jHermosa igualdad! Lo que para un rico


constituye una pequenez, para un pobre forma un obstculo insu-
perable; es la igualdad que equipa a un nino dbil y a un hombre ro-
busto para los efectos de transportar igual peso. Eso dei sacramentam
de los quinientos ases lo han inventado los ricos para que a nosotros,
pobres diablos, nos resulte inaccesible un pleito. - 'Gurdate de censu-
rar la leyes de Roma, porque te podra ir peor. Yo slo estoy autorizado
para aplicar la leyes, no para hacerlas.' - Concdeme ese crdito de
quinientos ases; t lo puedes hacer sin peligro, porque mi pleito no
puede perderse. - 'Los dioses no abren crditos: solo tratan con pagos
al contado, y yo no puedo estropear sus derechos, porque los libros
sagrados me lo prohben. Pero solicita el prstamo de otro.' - ^Y quin
me prestar? Si yo tuviese mi herencia, la cosa resultaria fcil, pero
precisamente eso es lo que me han quitado. - 'Es cierto, pero como no
puedo ayudarte, vete.' Con tales palabras, nuestro hombre se marcha;
el humanitario Pontfice, se dirige, sin embargo, por la tarde a casa dei
demandado, que es su primo y le cuenta lo ocurrido. - 'Tu adversario
no ha conseguido reunir el sacramentum; te felicito, porque su finca es
tan buena como la tuya. Ahora que esto lo debes exclusivamente a
nosotros y a nuestra sabia institucin deisacramentum. Ya puedes dedi-
car, por tanto, a la Iglesia uno de tus bueyes ms lcidos.' - Y no me
detendr en eso, sino que probar mi agradecimiento ms ampliamente;
cuenta entre otras cosas con el buey. Con esto termina la pieza. El pobre
no consigue reunir el dinero y al rico se queda el campo. Es la fbula de
Natn, dei hombre rico y de la ovejilla dei pobre y habr sucedido no
una, sino mil veces en Roma".
E adiante (ob. cit., pp. 200-201): "Como el vindex, caso de ven-
cimiento en juicio, se comprometia personalmente, se haca garantizar,
como es natural, por sus clientes. Tratndose de un rico, bastaba la
simple promesa; entre los patrcios pobres, proporcionaban el vindex
los parientes o en ltimo caso lagens. ^Pero qu haca el pobre plebeyo?
Llamaba a sta y a la otra puerta, se encomendaba a gentes peritas en
derecho, pero en todas partes oa la misma respuesta: 'Sin un deposito
prvio, no puedo encargarme de tu pleito, pues si salgo derrotado ser
yo mismo el que haya de pagar el importe de la deuda, puesto que he
impugnado la demanda dei acreedor: proporcinate ese dinero.' - Pero
mi asunto es claro y sin ninguna sombra de duda, t no corres el ms
pequeno riesgo. - 'Eso lo dice cualquiera. Es posible que en efecto tu
asunto, sea un buen asunto, ^pero quin puede predecir el resultado
final? Ante los jueces nada hay imposible: tenemos ejemplos.' - Te dar
fiadores. - 'Con eso nada ms, no puedo entrar en el asunto. ^Es que,
adems dei servicio que te presto voy a tener que preocuparme luego
en reclamar el dinero mio que pago por ti? Comprenders que esto no
es para animarse. Pero si t tienes amigos que son capaces de salir
ESTADO E ECONOMIA 23

fiadores por ti, ^por qu no aprontan desde luego el dinero?' - Es que


ellos mismos no lo tienen. - 'Precisamente por eso es por lo que no los
puedo recibir como fiadores.' El resultado es as exactamente el mismo
que antes indicbamos en el proceso sacramentai, cuanto los pobres no
podan llegar a reunir los 500 ases: sin dinero contante no haba pleito.
El fundamento capital dei proceso en Ias acciones de la ley: nulla actio
sine lege, encuentra su anejo en este otro adagio: nulla actio sine aere".
Por fim (ob. cit., p. 233): "Si he logrado lo que deseaba, deber
acompanar a ustedes en el camino hacia su casa el cuadro dei hombre
pobre, que tiene que luchar por su derecho contra el rico, con armas
desiguales".

4.3 Quanto fraternidade, a toda evidncia no poderia ser


lograda no seio de uma sociedade na qual compareciam o egos-
mo e a competio como motores da atividade econmica. O pr-
prio Adam Smith sustentava que a melhor contribuio que cada
um poderia dar ordem social seria a contribuio do seu egos-
mo pessoal. Como poderia uma ordem tal e qual realizar a frater-
nidade?
A propsito, a observao de Tobias Barreto: "Liberdade, igual-
dade e fraternidade, trs palavras que se espantam de se acha-
rem unidas, porque significam trs coisas reciprocamente estra-
nhas e contraditrias, principalmente as duas primeiras". 14 A so-
ciedade capitalista, toda evidncia, no as podia - como no
pode - realizar.

No estou a atribuir, com isso e em razo de tudo quanto anterior-


mente observado a propsito do princpio da igualdade, desvalia ou
inocuidade a sua consagrao. Evidente que a igualdade expressa uma
nova potencialidade na histria da humanidade - e tanto mais nova se
afigura quanto se considere que o iderio do sculo XVIII ainda , em
especial nas sociedades latino-americanas, plenamente revolucionrio.

5. Evidente a inviabilidade do capitalismo liberal, o Estado,


cuja penetrao na esfera econmica j se manifestava na insti-
tuio do monoplio estatal da emisso de moeda - poder emissor -,

14. "Um discurso em mangas de camisa", in A questo do Poder Moderador e


outros ensaios brasileiros, Editora Vozes, Petrpolis, 1977, p. 176.
24 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

na consagrao do poder de polcia e, aps, nas codificaes, bem


assim na ampliao do escopo dos servios pblicos, assume ni-
tidamente o papel de agente regulador da economia.

Entre ns, ainda no sculo XIX, quanto ordenao da atividade


financeira, a Lei n. 1.083, de 22.8.1860, que poderia ser referida como a
nossa primeira "lei bancria", regulamentada pelo Decreto n. 2.711, de
19.12.1860 (depois, pelo Decreto n. 370, de 2.5.1890). Isso, sem que se
considere a Resoluo n. 172, de 3.1.1848, do Conselho de Estado do
Imprio, e o Decreto n. 575, de 16.1.1849 (art. 9a).

A prpria constituio do modo de produo capitalista de-


pendeu da ao estatal. Em outros termos, no existiria o capita-
lismo sem que o Estado cumprisse a sua parte, desenvolvendo
vigorosa atividade econmica, no campo dos servios pblicos.
O Estado desempenha, marcadamente, funo de integrao ca-
pitalista como prestador do servio de transporte pblico de car-
ga - a a constituio do sistema de transporte ferrovirio e, aps,
martimo. De outra parte, relembre-se o seu papel na rea da sa-
de, instalando, na primeira metade do sculo, verdadeiras ofici-
nas de controle de qualidade da mercadoria trabalho.

O Estado deixa de ser, s escncaras - como observa Miguel Reale


("Estruturas Jurdico-Polticas Contemporneas", in RDP 13/149) - ,
um simples rbitro das competies econmicas, destinado a garantir
aos vencedores os frutos de uma luta socialmente desigual. Ainda no
sculo XIX, inicialmente sob motivao de ordem tica, surgem, na Fran-
a, em 1810, a lei sobre estabelecimentos incmodos, insalubres e peri-
gosos; na Inglaterra, em 1819, a regulamentao sobre emprego de crian-
as na indstria algodoeira; ainda na Frana, em 1814, a lei sobre tra-
balho infantil. Posteriormente, j ento tendo em vista a preservao
do abastecimento de gneros alimentcios, nos Estados Unidos, as
granger laws; a a origem do caso Munn x Illinois, que a Corte Suprema
americana julgou em 1876. E, a seguir, em 1890, a Lei Sherman: o des-
potismo econmico, expresso no aparecimento de unidades econmi-
cas que assumiam destacada posio nos mercados, suficiente para lhes
permitir a sua "regulamentao", em benefcio prprio, conduziu o
Estado a tornar evidente a sua "interveno" no processo econmico,
tendo em vista, atravs da organizao dos mercados, preservar o ideal
da livre concorrncia. Entre ns, anteriormente aos decretos federais
ns. 13.069/18,13.167/18 e 13.533/18, o Convnio de Taubat, celebra-
ESTADO E ECONOMIA 25

do, por iniciativa do Governo de So Paulo - Lei estadual n. 959, de


3.1.1905 - com os Estados de Minas Gerais e do Rio de Janeiro (v. Alberto
Venncio Filho, A interveno do Estado no domnio econmico, FGV, Rio
de Janeiro, 1968, pp. 82 e ss.). O Estado de So Paulo, alis, j no art.
154 do seu Cdigo Sanitrio (decreto n. 233, de 2.3.1894) dispunha so-
bre relocalizao industrial ("As auctoridades locaes devero determi-
nar onde devem ser construdas as fbricas e officinas, e para onde
devero ser removidas as que so prejudiciaes"); interessante obser-
varmos, ainda em relao ao Cdigo Sanitrio, que enfrentou de modo
direto e objetivo a distino entre classes sociais: no seu Captulo II
trata das "habitaes das classes pobres", a dispondo, no art. 141, que
"as villas operrias devero ser estabelecidas fra da agglomerao
urbana". No nvel federal, a Lei n. 2.049, de 31.12.1908, autoriza o Po-
der Executivo a conceder subvenes a sindicatos e cooperativas agr-
colas que cultivassem o trigo, benefcio que a lei oramentria para o
exerccio de 1910 (Lei n. 2.210, de 28.12.1909), na sua extensa "cauda
oramentria", estendeu aos imigrantes localizados em ncleos colo-
niais, bem assim a qualquer agricultor que satisfizesse as condies da
primeira; esta - a Lei n. 2.049/1908 - isentava ainda dos impostos adua-
neiros mquinas, instrumentos, adubos, inseticidas e insumos utiliza-
dos na cultura e beneficiamento do trigo, quandoimportados para uso
exclusivo dos sindicatos e cooperativas (v. o regulamento aprovado
pelo Decreto n. 7.909, de 17.3.1910). Por outro lado, o Decreto n. 2.543A, de
5.1.1912 (resoluo decretada pelo Congresso Nacional e sancionada
pelo Presidente da Repblica), "estabelece medidas destinadas a facili-
tar e desenvolver a cultura da seringueira, do caucho, da manioba e
da mangabeira e a colheita e beneficiamento da borracha extrada des-
sas rvores e autoriza o Poder Executivo no s a abrir os crditos pre-
cisos execuo de taes medidas, mas ainda a fazer as operaes de
crdito que para isso forem necessrias"; nisso a instituio de verda-
deiro programa de desenvolvimento da cultura da borracha - ou de
"defesa da borracha" (Alberto Venncio Filho, ob. cit., pp. 145 e 464 e
ss.) - que prev: a iseno de impostos de importao; a instituio de
prmios em benefcio dos que fizerem plantaes regulares e inteira-
mente novas dos produtos; a criao de estaes experimentais, refina-
rias, hospedarias de imigrantes e hospitais; a instituio de prmios de
animao s primeiras refinarias de borracha seringa que reduzam as
diversas qualidades a um tipo uniforme e superior de exportao,
estabelecidas em determinados Estados; a construo de estradas de
ferro e obras necessrias navegabilidade em determinados rios (pre-
vendo inclusive a dispensa de concorrncia pblica para a contratao
dessas obras); inmeras outras isenes tributrias e prmios; a pro-
moo e auxlio criao de centros produtores de gneros aliment-
cios; o entendimento, entre a Unio e os Estados, tendo em vista a re-
26 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

duo das alquotas dos impostos de exportao que incidissem sobre


a borracha. Tem-se, a, talvez a experincia pioneira, entre ns, de ins-
tituio de um programa de medidas caracterizantes de interveno por
induo (v. item 64) na economia.
No correr do sculo XX a extenso de suas funes manifesta-se
como exigncia do processo de acumulao de capital, redobrada quan-
do a realizao do desenvolvimento erigida condio de ideal social.
Em um quadro no qual por um lado a fora de trabalho /mercadoria o
nico bem que constitui propriedade de largas parcelas da populao e,
por outro, era imperiosa a necessidade de formao de poupanas para
a reproduo do capital, por fora se havia de convocar o Estado para
suprir as insuficincias do sistema.
H evidente conexo entre a tendncia acumulao de capital e
a extenso das funes do Estado; a ao pblica, desta sorte, condi-
o necessria do desenvolvimento econmico (v. Francesco Galgano,
Storia dei diritto commerciale, 2a ed., Bologna, II Mulino, 1980, pp. 142-
143).

6. A ampliao do Estado-aparato e do Estado-ordenamento


germina nesse clima, no qual se reafirma a vocao do direito
para a defesa da propriedade: o esprito das leis, como observa
Linguet, a propriedade.15
A busca do desenvolvimento, ademais, impunha a formali-
zao de uma aliana entre o setor privado - isto , a burguesia -
e o setor pblico, este a servio daquele. A parceria (Gemeinschaft)
ento selada, tal qual entrevista por Goethe, em sntese entre
poder pblico e poder privado, "simbolizada - a expresso de
Marshall Berman16 - na unio de Mefistfeles, o pirata e preda-
dor privado, que executa a maior parte do trabalho sujo, e Fausto,
o administrador pblico, que concebe e dirige o trabalho como
um todo".
De outra parte, o capitalismo, inicialmente "ordenado" no
interesse de cada Estado, vai busca de uma "ordenao interna-
cional" - a ordem econmica internacional - que enseja aos Estados

15. Citado por Marx, El Capital, v. I, p. 520, nota 4.


16. Ob. cit., p. 73.
ESTADO E ECONOMIA 27

desenvolvidos recolher nos subdesenvolvidos as parcelas de mais-


valia j no coletveis internamente de modo intenso.
Manifesta-se ento um certo capitalismo assistencial, que so-
brevive graas crescente transferncia dos custos das empresas
ao conjunto da coletividade - isto , classe trabalhadora - e atra-
vs da inverso financeira massiva em ttulos pblicos de crdi-
to. Os custos empresariais, assim, so "bancados" pelo Estado e,
nos mais desenvolvidos, o imperialismo os exporta aos de capita-
lismo mais frgil.17 Esse movimento cede nos ltimos anos do
sculo XX, em decorrncia da crise fiscal dos Estados, mas tudo
indica que, em movimento pendular, tende a recrudescer.
Cumpre enfatizar, de toda sorte, a circunstncia de que, em-
bora o capitalismo reclame a estatizao da economia, o faz ten-
do em vista a sua prpria integrao e renovao (moderniza-
o). Essa estatizao jamais configurou qualquer passo no senti-
do de socializao / coletivizao; pelo contrrio, o Estado, no exer-
ccio de funo de acumulao, sempre se voltou promoo da
renovao do capitalismo.

Quanto s nacionalizaes - salvo, e parcialmente, as nacionaliza-


es-sanes, ao final da Segunda Guerra - no expressavam seno um
movimento, na evoluo do setor pblico, tendente superao de um
ponto de estrangulamento no sistema capitalista. Por isso que, como
observa Arturo Frondizi (Petrleo y poltica, Buenos Aires, 1965, p. 60),
por si mesma a nacionalizao tambm no pode definir a orientao
econmica bsica seguida por um pas.

Permanece vlida a assertiva de Galbraith: "Apenas os de-


fensores profissionais do sistema da livre iniciativa, membros de
um ofcio humilde e mal pago, ainda defendem o domnio da
competio, sendo este o teste pelo qual melhor se pode calcular
que seus clientes fracassaro".18

7. O mercado uma instituio jurdica. Dizendo-o de modo


mais preciso: os mercados so instituies jurdicas.

17. Francesco Galgano, "Las instituciones de la economia capitalista", in


Crtica Jurdica - Revista Latinoamericana de Poltica, Filosofia y Derecho, n. 1, p. 76.
18. O Novo Estado Industrial, p. 57.
28 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Antes, porm, o mercado deve ser compreendido, qual obser-


va Avels Nunes,19 como "uma instituio social, um produto da
histria, uma criao histrica da humanidade (correspondente a
determinadas circunstncias econmicas, sociais, polticas e ideo-
lgicas), que veio servir (e serve) os interesses de uns (mas no os
interesses de todos), uma instituio poltica destinada a regular e
a manter determinadas estruturas de poder que asseguram a
prevalncia dos interesses de certos grupos sobre os interesses de
outros grupos sociais". Neste sentido, tanto o Estado como o mer-
cado so espaos ocupados pelo poder social, entendido o poder
poltico nada mais do que como uma certa forma daquele.20"21
A exposio de Natalino Irti22 incisiva: o mercado no
uma instituio espontnea, natural - no um locus naturalis -
mas uma instituio que nasce graas a determinadas reformas
institucionais, operando com fundamento em normas jurdicas
que o regulam, o limitam, o conformam; um locus artificialis.
O fato que, a deixarmos a economia de mercado desenvol-
ver-se de acordo com as suas prprias leis, ela criaria grandes e
permanentes males. "Por mais paradoxal que parea - dizia Karl
Polanyi23 - no eram apenas os seres humanos e os recursos na-
turais que tinham que ser protegidos contra os efeitos devastado-
res de um mercado auto-regulvel, mas tambm a prpria orga-
nizao da produo capitalista".
O mercado, anota ainda Irti,24 uma ordem, no sentido de
regularidade e previsibilidade de comportamentos, cujo funcionamen-
to pressupe a obedincia, pelos agentes que nele atuam, de de-
terminadas condutas. Essa uniformidade de condutas permite a
cada um desses agentes desenvolver clculos que iro informar
as decises a serem assumidas, de parte deles, no dinamismo do
mercado. Ora, como o mercado movido por interesses egosticos
- a busca do maior lucro possvel - e a sua relao tpica a rela-

19. Noo e objecto da economia poltica, cit., p. 63.


20. Cf. Norbert Elias, ob. cit., p. 63.
21. Sendo instituies sociais - observa ainda Avels Nunes (ob. e loc. cits.),
mercado e Estado no apenas coexistem, como so interdependentes, cons-
truindo-se e reformando-se no processo de sua interao.
22. Uordine giuridico dei mercato, 3a ed., 1998.
23. A grande transformao - As origens da nossa poca, pp. 161 e 163.
24. Ob. cit., p. 5.
ESTADO E ECONOMIA 29

o de intercmbio, a expectativa daquela regularidade de com-


portamentos que o constitui como uma ordem. E essa regulari-
dade, que se pode assegurar somente na medida em que critrios
subjetivos sejam substitudos por padres objetivos de conduta,
implica sempre a superao do individualismo prprio ao atuar
dos agentes do mercado.
Insisto, neste passo, em que o clculo econmico e a "ra-
cionalidade" reclamados para as economias de mercado, exign-
cias vitais da maximizao do lucro, so o produto de um processo
histrico concreto, "um mtodo prprio e caracterstico do modo
de produo capitalista", como ensina o velho Marx.25 No por
acaso que o Estado Moderno tenha surgido na Europa quase con-
comitantemente com o mercado capitalista e o clculo econmi-
co.26
Da, na dico de Antonio Baldassarre,27 por que a exigncia
de um sistema de normas jurdicas uniformes e de um sistema de
decises polticas integrado em relao a determinado territrio
essencial para o funcionamento e o desenvolvimento dos mer-
cados, ou, de modo mais geral, da sociedade civil, isto , da cole-
tividade que participa da distribuio dos bens e das oportunida-
des que nascem dos mercados.
O fato que o Terceiro Estado, a burguesia, apropriou-se do
Estado e a seu servio que este pe o direito, instrumentando a
dominao da sociedade civil pelo mercado.28 O Estado, que ini-
cialmente regulava a vida econmica da nao para atender a ne-
cessidades ditadas pela suas finanas, desenvolvendo polticas
mercantilistas,29 passou a faz-lo para assegurar o laissez faire e,

25. Vide Avels Nunes, ob. cit., pp. 48-49.


26. Pressuposto necessrio do modo de produo capitalista, a uniformi-
dade (universalidade abstrata) das pessoas - sujeitos de direito - enseja a consa-
grao do contratualismo como princpio regulador da vida pessoal, social e
econmica. Contratualismo muito especial, do qual participam sujeitos de di-
reito integrados em uma sociedade atomisticamente constituda por indivduos
livres e iguais em direitos, sob a suposio de que as trocas livres entre eles
resolveriam todos os problemas da sociedade, sempre, porm, em funo de
interessas especficos da burguesia.
27. Globalizzazone contro democraza, p. 58.
28. Vide Karl Polanyi, ob. cit., pp. 92-94.
29. Vide Tullio Ascarelli, Corso di Diritto Commerciale - Introduzione e Teoria
delVImpresa, 3- ed., p. 24.
30 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

concomitan temente, prover a proteo social, visando defesa e


preservao do sistema.30 Na sexta dcada do Sculo XIX, o capi-
talismo constitui as foras produtivas adequadas ao seu conceito
e, da, engendra sua dinmica especfica, a busca incessante da
acumulao da riqueza abstrata.
Em suma:
(i) a sociedade capitalista essencialmente jurdica e nela o
direito atua como mediao especfica e necessria das relaes
de produo que lhe so prprias;
(ii) essas relaes de produo no poderiam estabelecer-se,
nem poderiam reproduzir-se sem a forma do direito positivo, di-
reito posto pelo Estado;
(iii) este direito posto pelo Estado surge para disciplinar os
mercados, de modo que se pode dizer que ele se presta a permitir
a fluncia da circulao mercantil, para domesticar os determi-
nismos econmicos.
Veja-se, da jurisprudncia do STF, as ADIs 1.950 e 3.512.

8. Sem a calculabilidade e a previsibilidade instaladas pelo


direito moderno o mercado no poderia existir.
So clssicas as consideraes de Weber: as exigncias de
calculabilidade e confiana no funcionamento da ordem jurdica e
na administrao constituem uma exigncia vital do capitalismo
racional;31 o capitalismo industrial depende da possibilidade de
previses seguras - deve poder contar com estabilidade, segu-
rana e objetividade no funcionamento da ordem jurdica e no
carter racional e, em princpio, previsvel das leis e da adminis-
trao.32
Ferdinand Lassalle33 observa que, ao final do absolutismo, a
pequena burguesia passa a almejar, "em benefcio do seu comr-
cio e de suas incipientes indstrias, a ordem e a tranqilidade

30. A o "duplo movimento" a que refere Polanyi, ob. cit., pp. 163-164.
31. Economia y sociedad, vol. II, p. 238.
32. Ob. cit., vol. II, p. 834.
33. A essncia da Constituio, pp. 34-35. A conferncia ber die Verfassung
foi tambm editada, em traduo de Walter Stnner, pela Kairs Livraria Edito-
ra, 2- ed., 1985, sob o ttulo Que uma Constituio; a traduo, na edio de que
me utilizo, mais aprimorada.
ESTADO E ECONOMIA 31

pblica e ao mesmo tempo a organizao de uma justia correta


dentro do pas, auxiliando o prncipe, para consegui-lo, com ho-
mens e com dinheiro". Lembre-se, a propsito, o que anotei no
item 2, acima, ao expor o surgimento do Estado moderno: a mo-
nopolizao, pelo rei, do poder militar e do poder de tributar.
A ordem pblica constituda pelas normas jurdicas que
constituem o ncleo mais expressivo daquilo de Nicos Poulant-
xas1'1 chama de "le besoin de calcul de prvision": os agentes econ-
micos, no interior de um mercado extremamente complexo, no
qual o ganho voltado acumulao de capital joga um papel pre-
ponderante, necessitam de uma justia e de uma administrao
cujo funcionamento possa ser, em princpio, calculado racional-
mente.
A totalidade estrutural que constitui a ordem pblica - va-
lho me ainda da concepo de Poulantzas35 - apresenta como
caracteres particulares a constncia e a estabilidade, sem as quais
seria impossvel esse clculo. Essa possibilidade corresponde a
uma exigncia inafastvel do mercado. Nesse quadro, a ordem
pblica, para alm da racionalidade da generalidade da lei, ga-
rante a execuo dos contratos, pois saber com certo grau de cer-
teza que os contratos sero respeitados, isso indispensvel ao
sucesso empresarial.36
Dissera-o j, em outras palavras, Hermann Heller:37 "Com o
desenvolvimento da diviso do trabalho e das trocas, impe-se a
segurana das trocas que no seu todo se identifica com aquilo
que o jurista costuma chamar certeza do direito. A segurana das
trocas ou certeza do direito tornaram-se possveis em decorrn-
cia de uma notvel calculabilidade e previsibilidade das relaes
sociais, que se tornam realizveis somente se as relaes sociais, e
sobretudo as econmicas, forem reguladas de modo crescente por
um nico ordenamento, ou seja, emanado de um nico ponto eqi-
distante. O resultado final, ainda que no definitivo, desse pro-
cesso de racionalizao social o moderno Estado de direito, nas-

34. Nature des choses et droit, p. 326.


35. Ob. cit., pp. 323 e ss.
36. Vide Franz Neumann, Estado democrtico e Estado autoritrio, pp. 49 e ss.
37. "Stato di diritto o dittatura?", L'Europa e il fascismo, p. 208.
32 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

cido substancialmente de uma legislao sempre mais ampla, com


a conseqente consciente imposio de regras de comportamen-
to social que excluem a autotutela em um mbito sempre mais
vasto de pessoas e coisas, em opo por uma normatividade e
execuo centralizadas".
Lembro, neste ponto, a observao de Norbert Elias:38 "A cris-
talizao de normas legais gerais por escrito, que parte integral
das relaes de propriedade na sociedade industrial, pressupe
um grau muito alto de integrao social e a formao de institui-
es centrais capazes de dar mesma lei validade universal em
toda a rea que controlam, e suficientemente fortes para exigir o
cumprimento de acordos escritos. O poder que confere fora aos
ttulos legais e direitos de propriedade no mais diretamente
visvel nos tempos modernos. Em proporo ao indivduo, ele
to grande, sua existncia e a ameaa que dele emana so to
axiomticas que raramente submetido a teste. E esse o motivo
por que h uma tendncia to forte a considerar a lei como algo
que dispensa explicao, como se tivesse sido baixada pelos cus,
um 'Direito' absoluto que existiria mesmo sem o apoio dessa es-
trutura de poder ou se a estrutura de poder fosse diferente".
O cumprimento dos contratos no podia ser assegurado sob
a eqidade, que, como anotou Franz Neumann39 ao tratar da teo-
ria jurdica liberal [liberal legal theory], era sempre denunciada como
incompatvel com a calculabilidade, o primeiro requisito do di-
reito liberal [= direito moderno]. Era necessrio transformar-se a
eqidade em um sistema rgido de normas, a fim de que fosse
assegurada a calculabilidade exigida pelas transaes econmi-
cas. Como o mercado reclamava a produo de normas jurdicas,
pelo Estado, que garantissem a calculabilidade e confiana nas
relaes econmicas, essa necessidade justificou, ainda segundo
Neumann,40 a limitao de poder da monarquia patrimonial e do
feudalismo. Essa limitao culminou na instituio do poder
legislativo dos parlamentos; a tarefa primordial do Estado a cria-
o de uma ordem jurdica que torne possvel o cumprimento
das obrigaes contratuais e calculvel a expectativa de que es-

38. Ob. cit., p. 62.


39. Estado democrtico e Estado autoritrio, cit., p. 190.
40. Ob. cit., p. 186.
ESTADO E ECONOMIA 33

sas obrigaes sero cumpridas. A eqidade comprometia essa


calculabilidade e a segurana jurdica. Da o direito posto pelo
I istado, que a rejeita e substitui.

O prprio Neumann41 observa, contudo, que essa rejeio somente


poderia ser absoluta no quadro de um sistema econmico competitivo.
Por isso o ponto de vista da eqidade retomado na medida em que
cresce a concentrao do poder econmico e o Estado passa a desen-
volver atividades "intervencionistas". 42 Da, inicialmente, a regra da
razoabilidade, que surge no bojo da legislao antitruste.

O fato que, como anota Avels Nunes,43 a interveno do


Estado na vida econmica um redutor de riscos tanto para os
indivduos quanto para as empresas, identificando-se, em termos
econmicos, com um princpio de segurana: "a interveno do Es-
tado no poder entender-se, com efeito, como uma limitao ou
um desvio imposto aos prprios objectivos das empresas (parti-
cularmente das grandes empresas), mas antes como uma dimi-
nuio de riscos e uma garantia de segurana maior na prossecu-
o dos fins ltimos da acumulao capitalista".

9. O mercado - insisto neste ponto - uma instituio jurdi-


ca constituda pelo direito positivo, o direito posto pelo Estado mo-
derno.
Ao final do sculo XVIII, toma forma como projeto poltico e
social e serve ao tipo de sociedade que os liberais desejavam ins-
taurar. O mercado se desdobra: sem deixar de referir os lugares
que designamos como mercado e feira, assume o carter de idia,
lgica que reagrupa uma srie de atos, de fatos e de objetos.44
Mercado deixa ento de significar exclusivamente o lugar no
qual so praticadas relaes de troca, passando a expressar um
projeto poltico, como princpio de organizao social. Neste senti-

41. Ob. cit., p. 191.


42. Atividades "intervencionistas" porque o liberalismo supe uma ntida
separao entre Estado e sociedade civil, vale dizer, entre Estado e mercado.
43. Do capitalismo e do socialismo, p. 125.
44. Marthe Torre-Schaub, Essai sur la construction juridique de la catgorie de
march, pp. 3-4.
34 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

do, h autores, como Rosanvallon,45 que o tomam como represen-


tao da sociedade civil.
A noo de mercado como atividade - conjunto de operaes
econmicas e modelo de trocas; conjunto de contratos, conven-
es e transaes relativas a bens ou operaes realizadas no lu-
gar/ mercado46 - supe a livre competio.
Como o mercado instituio jurdica, constituda pelo di-
reito posto pelo Estado, deste se reclama, a um tempo s, que
garanta a liberdade econmica e, concomitantemente, opere a sua
regulamentao [= regulao].47 Sendo atividade, as regras do mer-
cado consubstanciam o seu substrato.48
"A livre concorrncia - dizia Franz Neumann49 - precisa da
generalidade da lei e do direito por ser ela a mais alta forma de
racionalidade. Necessita tambm da absoluta subordinao do
juiz ao direito, e da a separao de poderes. (...) A tarefa primor-
dial do Estado criar um Estado legal que garanta a execuo
dos contratos, pois uma parte indispensvel para o sucesso em-
presarial saber com certo grau de certeza que os contratos sero
respeitados. (...)"
O modo de produo social capitalista, que elege como ratio
fundamentalis do ordenamento poltico o lucro, coloca o direito
positivo a seu servio; isso que explica a estruturao do direito
posto pelo Estado moderno.50 Ele existe fundamentalmente - de-
sejo deixar este ponto bem vincado - para permitir a fluncia da
circulao mercantil, para tentar "domesticar" os determinismos
econmicos. Porta em si a pretenso de dominar a realidade e
expe marcante contradio, que pode ser enunciada nos seguin-
tes termos: o capitalismo [leia-se: o Terceiro Estado, a burguesia]
necessita da ordem, mas a detesta, procurando a qualquer custo
exorciz-la.

45. Pierre Rosanvallon, Le libralisme conomique - Histoire de V ie de marche,


p. III.
46. Isto , atos de comrcio caracterizados definido pelo ciclo D-M-D (di-
nheiro-mercadoria-dinheiro).
47. Marthe Torre-Schaub, ob. cit., p. 4.
48. Idem, p. 11.
49. Estado democrtico e Estado autoritrio, pp. 49-50.
50. Que poderamos descrever, enquanto modelo, como direito posto, direito
positivo, direito moderno, direito formal, direito burgus.
ESTADO E ECONOMIA 35

Dizendo-o de outro modo: o mercado exige, para satisfao


do seu interesse, o afastamento ou a reduo de qualquer entrave
soc ial, poltico ou moral51 ao processo de acumulao de capital.
Keelama atuao estatal para garantir a fluncia de suas relaes,
porm, ao mesmo tempo, exige que essa atuao seja mnima.52
Uma ltima nota ainda, a respeito da racionalidade do direito
moderno: ele racional porque permite a instalao de um hori-
zonte de previsibilidade e calculabilidade em relao aos comporta-
mentos humanos, sobretudo queles que se do nos mercados.
Nada disso era possvel enquanto as decises do prncipe ou mo-
narca fossem subjetivamente tomadas, ainda que com fundamento
na eqidade; no direito moderno o seu fundamento objetivo, a
lei.

10. Repito: o mercado - alm de lugar e princpio de organiza-


o social - instituio jurdica (= institucionalizado e conforma-
do pelo direito posto pelo Estado). Sua consistncia funo da
segurana e certeza jurdicas que essa institucionalizao instala,
permitindo a previsibilidade de comportamentos e o clculo eco-
nmico.
Para Colbert, o mercado significava a constituio de um es-
pao unificado organizado pela centralidade real, ao passo que
Turgot e os liberais o tomavam como um espao unificado e ho-
mogneo, mas a-centr.53 Mas essa unificao e homogeneizao
eram indispensveis ao surgimento dos mercados.
A garantia da fluncia de suas relaes uma dupla garantia,
contra o Estado e contra os outros agentes econmicos que atuam
no mercado.
Quando a burguesia manifesta plenamente sua fora polti-
ca, assumindo o projeto de autonomia e auto-regulao da vida

51. Etierme Balibar, UEurope, VAmrique, la guerre, p. 117.


52. O jornal satrico francs, Le Canard enchain (n. 4.341, 7.1.2004, p. 1), d
notcia de que, no mesmo momento em que o Primeiro Ministro afirmava que
1'excs de lgislation nuit la scurt juridique, o Presidente da Repblica propunha
uma luta contra o desemprego com "une grande loi". O comentrio encerrado
com uma indagao irnica: ser possvel construir-se uma grande lei sobre a
prolifration rglementaire?
53. Cf. Rosanvallon, ob. cit., p. 102.
36 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

econmica (= mercado), passa a sujeitar a controle o Estado, que


deve ser racionalizado integralmente segundo os interesses da
sociedade.54 Observa Jorge Reis Novais55 que essa racionalizao,
"requerida essencialmente pelas necessidades de clculo e segu-
rana inerentes produo capitalista, projecta-se na exigncia
de racionalizao das funes do Estado e, em primeiro lugar, no
controlo da Administrao; um Estado racionalizado ser um Es-
tado cuja actuao previsvel, em que a Administrao est li-
mitada por regras gerais e abstractas, em que as esferas de auto-
nomia dos cidados e a vida econmica no esto merc de in-
gerncias arbitrrias do Monarca, mas antes protegidas e salva-
guardadas pelas decises racionais da sociedade esclarecida, repre-
sentada no rgo da vontade geral".
A generalidade e a abstrao da lei garantem o indivduo con-
tra a arbitrariedade estatal, porque isso indispensvel ao "clculo
e segurana inerentes produo capitalista"; mas o "clculo e
segurana inerentes produo capitalista" reclamam tambm
previsibilidade no comportamento dos agentes econmicos.
Isto : cada agente econmico necessita de garantias (i) con-
tra o Estado e (ii) contra os outros agentes econmicos que atuam no
mercado. Vale dizer, clculo e segurana inerentes produo ca-
pitalista exigem uma dupla garantia: (a) contra o Estado (= libera-
lismo poltico) e (b) em favor do mercado (= liberalismo econmico).
A lei assegura a primeira garantia (correspondente ao libera-
lismo poltico) e, concomitantemente, posta a servio da preser-
vao do mercado (= liberalismo econmico; a liberdade econmica
em suas duas faces, liberdade pblica e liberdade privada56).
Em sntese: o que se protege so as autonomias individuais dos
agentes econmicos (em termos diretos e incisivos: as autonomias
individuais dos produtores burgueses57). Da a fundamental impor-
tncia, para a circulao mercantil, do conceito de sujeito de di-
reitos, que supe a capacidade de contratar de indivduos livres e
iguais.58

54. Vide Jorge Reis Novais, Contributo para uma teoria do Estado de Direito,
pp. 32-33.
55. Idem, p. 33.
56. Neste livro, item 89, pp. 204-205.
57. Vide Jorge Reis Novais, ob. cit., p. 33, nota 64.
58. Vide meu O direito posto e o direito pressuposto, cit., pp. 118 e ss. e 167.
ESTADO E ECONOMIA 37

A racionalidade jurdica do direito moderno coincide com a


,1 l i rmao jurdica da primazia das autonomias individuais, o que
envolve as declaraes de direitos, o movimento do constituciona-
lismo liberal e suas tcnicas, especialmente a da separao dos
poderes e a da legalidade (= princpio da legalidade da Adminis-
trao). Objetivamente: liberalismo poltico e liberalismo econmico
se entrelaam de modo tal que, sob pena de comprometimento
da essncia de um e outro, no se os pode cindir. E que fique bem
ntido que os adeptos do primeiro esto, ingenuamente ou no, a
servio do segundo.
Da ser necessrio desnudarmos o comprometimento dos "di-
reitos fundamentais" e dos "direitos do homem" com a afirma-
o da primazia das autonomias individuais, quer dizer, autono-
mias individuais dos que podem t-las, ou seja, dos proprietrios
burgueses. O fato que as teorizaes do Estado de direito nas-
cem da luta da burguesia contra o poder absoluto do monarca,
isto , da luta pelo Estado juridicamente controlado/limitado, cuja
legitimidade no carece mais de fundamento teolgico, transcen-
dente, metafsico.

11. Paralelamente ao desempenho da funo de integrao e


modernizao capitalista, originariamente referida como de acu-
mulao, o Estado implementa duas outras, a de legitimao e a de
represso.59

No exerccio da funo de legitimao o Estado pretende atribuir


ao sistema capitalista e sua ordem poltica o reconhecimento de que
sejam corretos e justos. Neste sentido, observa Habermas (Zur Rekons-
truktion des Historischen Materialismus, cit., pp. 271 e 272; pp. 243 e 244
na traduo espanhola) que a legitimidade constitui uma pretenso de
validez discutvel, de cujo reconhecimento (ao menos) ftico depende
(tambm) a estabilidade de uma ordem de dominao. Enfatiza, po-
rm, o fato de que os problemas de legitimidade s afetam as ordens
polticas: apenas elas podem ter e perder legitimidade e somente elas
requerem legitimidade.

59. V. Edward S. Greenberg, "A regra de classe sob a Constituio", in /l


Constituio norte-americana, pp. 51 e ss.
38 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

No exerccio da funo de legitimao o Estado, promovendo


a mediao de conflitos de classe, d sustentao hegemonia do
capital. Atuando como agente unificador de uma sociedade eco-
nomicamente dividida e, ademais, fragmentada em grupos de in-
teresses adversos, promove - e o direito positivo o instrumento
primordial dessa promoo - o que tenho referido como a trans-
formao da luta social em jogo.60
Papel dos mais relevantes desempenhado, nesse contexto,
pela Constituio formal, que, enquanto sistema semntico
ideologizado, constitui o modo de institucionalizao - porque
lhe d forma - do mundo capitalista.61 Constitui, porm, uma
interpretao parcial desse mundo, ou seja, da ordem capitalista,
que de ser completada pela Constituio material. Essa inter-
pretao parcial introduz uma falsa conscincia desse mundo,
qual no se pode escapar merc da represso.

A Constituio, como ensinou Ferdinand Lassalle,62 a expresso


escrita da soma dos fatores reais do poder que regem uma nao; incor-
porados a um papel, j no so simples fatores reais do poder, mas fato-
res jurdicos, so instituio jurdica. Da a concepo da oposio entre
constituio real e efetiva e Constituio escrita. A Constituio escrita
boa e duradoura enquanto corresponder constituio real e encon-
trar suas razes nos fatores reais do poder hegemnicos no pas; onde a
Constituio escrita j no corresponder constituio real instalar-se-
um conflito no qual a primeira sucumbir.63

Observe-se neste passo que a represso capitalista no se ma-


nifesta necessariamente ex post, como instncia subseqente da
legitimao. A represso est imiscuda na concepo de hegemonia,
de modo que ela se manifesta em um primeiro momento como
auto-represso, suficiente para colocar em situao de lealdade e

60. V. meu O direito posto e o direito pressuposto, pp. 115-117. Lembre-se que o
Estado moderno no um todo homogneo, no seu interior desenrolando-se
tambm a luta de classes.
61. V. Umberto Eco, Tratado Geral de Semitica, p. 245. O Estado, por outro
lado, pode e deve ser visualizado como forma da sociedade capitalista, como a
forma atual do poltico (Michel Miaille, El estado dei Derecho, p. 28).
62. A essncia da Constituio, ob. cit., p. 19.
63. Lassalle, ob.cit., p. 41.
ESTADO E ECONOMIA 39

adeso ao capitalismo a massa quantitativamente mais significa-


I iva da sociedade civil.
E, naturalmente, tanto maior ser o grau de eficcia da legi-
timao e da auto-represso capitalista quanto mais convincente
lorem os mitos na Constituio formal.

12. A Constituio formal, em especial enquanto concebida


como meramente programtica - continente de normas que no
so normas jurdicas, na medida em que define direitos que no
garante, na medida em que esses direitos s assumem eficcia
plena quando implementados pelo legislador ordinrio ou por
ato do Executivo - , consubstancia um instrumento retrico de do-
minao. Porque esse o seu perfil, ela se transforma em mito.

O mito forma especfica de manifestao do ideolgico no plano


do discurso (cf. Warat,Mfos e teorias na interpretao da lei, Sntese, Porto
Alegre, 1979, p. 127). A respeito do tema, desenvolvi as seguintes
observaes em meu A Constituinte e a Constituio que teremos, Ed. RT,
So Paulo, 1985, pp. 20-22: "A ideologia, mediatizada pela linguagem,
fonte de produo de sentido. No, porm, na acepo comum de
sentido, mas como valor de referncia. A ideologia no produz significa-
dos que valham por si mesmos, mas valores-verdades que se auto-
referenciam, ou seja, valores referenciais que so verdadeiros ou falsos
conforme suas relaes com as pautas ideolgicas que compem sua
instncia de enunciao, seja como conformidade, seja como contraste.
O valor do verdadeiro ou falso, assim, no mbito da ideologia, arbitr-
rio, formal - no ontolgico, conteudstico. Por isso mesmo a ideologia
referencial ou monossignificativa, desconhecendo no real, por no reco-
nhecer, tudo quanto seja com ela incompatvel. Nisso que o discurso
ideolgico e o discurso mtico se aproximam: ambos instauram um
horizonte objetivo para os comportamentos e atitudes do homem, em-
bora o primeiro se insira e viva da Histria e o segundo se desenvolva
em uma realidade no-histrica, atemporal e sem espao. Note-se que
o mito aparenta ser uma revelao do que foi e permanece sendo. No
obstante, o mito funciona como recurso lingstico no discurso ideol-
gico de quem tem condies de, atravs dele, exercer dominao so-
cial. Os mitos so descritos como formas de f popular que no nasce-
ram da reflexo racional do povo, mas de sentimentos pr-racionais,
emotivos. Desvendados, porm, desnuda-se a racionalidade deles em
quem os inventa, o que evidencia no serem seno uma manifestao
cultural. O mito, em verdade, no passa de uma inveno, conscionlr
40 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

ou inconsciente, do homem ou de um grupo de homens, cuja finalida-


de a instaurao de uma (nova?) ordem. Penso possamos sustentar,
assim, que o momento da 'desmitizao da cultura', no iluminismo
racionalista, estruturado sobre a afirmao da obscuridade dos mitos,
caracterstica - conforme se alegou - das Idades Antiga e Mdia, no
consubstanciou seno um momento de substituio de mitos. Mitos irra-
cionais ou inconscientes so, ento, substitudos por outros, mitos tam-
bm, porm definidamente conscientes e racionais nos que os inven-
tam - como racionais e conscientes, embora hermeticamente, foram
aqueles nos que os inventaram. Inveno ntida do homem (ou de um
grupo de homens), os mitos modernos - no o mito para o homem, como
o mito drumondiano de 'fulana', mas o mito para o povo - so como
expresses esotricas, a serem 'consumidas' pela sociedade. So, as-
sim, impostos sociedade, funcionando como instrumentos lingsticos
de dominao que tanto mais prosperam quanto mais sejam acredita-
dos. As Constituies formais inmeras vezes consubstanciam moda-
lidade exemplar de mito moderno. Por um lado, instalam no seio da
coletividade a convico de que se vive sob a gide do Estado de Direi-
to: se a Constituio, documento formal, existe, temos institudo o re-
gime do Estado de Direito. Por outro - sobretudo a partir do instante
em que, tocadas por um gesto de brilhantismo invulgar, a burguesia
faz incluir nela um captulo atinente aos direitos econmicos e sociais
- funcionam como anteparo s expanses da sociedade, amortecida
naquilo que seria expresso de sua nsia de buscar a realizao de as-
piraes econmicas e sociais. A Constituio, ento, instaura o 'Esta-
do Social' e passa a ser exaustivamente 'consumida' pela sociedade.
Pouco importa que suas disposies tenham carter programtico, con-
templem direitos no juridicamente exeqveis, isto , no garantidos.
Outro lance de brilhantismo invulgar encontra-se na teorizao da dis-
tino entre direitos e garantias. Pacificam-se as conscincias das or-
dens privilegiadas e os nscios encontram o conforto prprio aos que
vivem sob a gide da Constituio, devidamente conformados - seja
porque se tornam pacficos, seja porque seus comportamentos assu-
mem padres predeterminados, na dupla denotao do vocbulo. A
Constituio, assim - isto , o documento formal denominado 'Consti-
tuio' - , desnuda-se como instrumento de dominao ideolgica.
mito que acalentamos, dotado de valor referencial exemplar, na medi-
da em que contribui eficazmente para a preservao da ordem que no
se pretendia instaurar, mas, simplesmente, manter. No importa - repi-
ta-se - que os direitos econmicos e sociais nela institudos no se rea-
lizem em relao a cada qual ('fulana sequer me v') se cada qual pode
se refestelar no gudio de viver sob a gide da Constituio". V. tam-
bm Alicia E. C. Ruiz, "La ilusin de lo jurdico", in Crtica Jurdica,
Revista Latinoamericana de Poltica, Filosofia y Derecho, 4,1986, Universidad
Autnoma de Puebla, pp. 161 e ss.
ESTADO E ECONOMIA 41

Por isso mesmo que se pretende, sempre, conferir racionalidade


Constituio. O episdio da instituio de uma "comisso de notveis",
incumbida da elaborao de um anteprojeto que se prestaria a servir
de modelo para os constituintes da "Nova Repblica", em 1987, bem
expressivo dessa circunstncia. Essa "comisso de notveis", de toda
sorte, no deixaria Aristteles de qualific-la como oligrquica. Recorro
a trecho de A Poltica: "Cependant il peut exister aussi certaines magis-
tratures particulires des formes spciales de gouvernement, par
exemple 1'office des conseillers prparateurs. Cet office n'a rien de d-
mocratique, bien qu'un Conseil soit de nature populaire, car il faut
bien qu'il y ait quelque corps du genre de ce dernier qui aura le soin de
prparer les dlibrations du peuple, pour lui viter d'tre distrait de
ses occupations; mais si les membres qui composent cette commission
prparatoire sont en petit nombre, on est en pleine oligarchie, et comme
c'est une ncessit que les conseillers prparateurs soientpeu nombreux,
il en resulte ]it'ils constihienl bien im lmcnt oligarchique" (grifei) (IV, 15,
Irad. de |. Tricol, l.ibrairie Philosophique J. Vrin, 4a tir., Paris, 1982, p.

Mtica foi a Constituio Mexicana, de 1917, dedicando um


longo captulo definio de princpios aplicveis ao trabalho e
previdncia social, sem porm institucionalizar os direitos que
enunciou - atribuiu ao Congresso da Unio a emisso de leis que
o fariam.
A Constituio de Weimar, de 1919, tambm programtica.
Nela e na do Mxico, ademais, a evidncia do projeto ideolgico
que contemplam, de amortecimento do conflito de classes, fla-
grante. Veja-se o art. 165: "Os operrios e empregados so chama-
dos a colaborar, em comum, com os patres em igualdade de di-
reitos, na regulamentao das condies de salrios e de traba-
lho, assim como no conjunto do desenvolvimento econmico das
foras de produo". A mexicana remete a composio dos con-
flitos entre capital e trabalho a Juntas de Conciliao e Arbitra-
gem (art. 123, A, XX) e admite como lcitas as greves "quando
tiverem por fim conseguir o equilbrio entre os diversos fatores
de produo, harmonizando os direitos do trabalho com os do
capital" (art. 123, A, XVIII). A de Weimar, alm de tudo, menos do
que encaminhar uma organizao coletivista - Conselhos Oper-
rios e Conselhos Econmicos - introduz um modelo de organiza-
o econmica corporativista (veja-se o art. 156, parte final).
42 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Na mesma linha prosperam as Constituies formais capita-


listas que se seguem a elas, seja na proviso da institucionalizao
de um "Estado Social", seja na implantao do "capitalismo so-
cial", noo que no resiste nem mesmo contradio dos voc-
bulos que integram a expresso que a designa - s o processo de
produo social; o processo de acumulao capitalista essen-
cialmente individualista.

13. A legitimao da hegemonia do capital, nutrida pela


mitificao da Constituio formal, de outra parte reforada
mediante o desenvolvimento, pela burguesia, de uma retrica que
distorce a realidade.
Assim, ela investe, freqentemente, contra a "estatizao da
economia". Apenas, no entanto, essas investidas so consuma-
das margem do Poder Judicirio. Tais discusses so produzi-
das fora de mbitos nos quais poderiam prosperar, no sentido de
coartar o desenvolvimento, pelo Estado, de sua funo de inte-
grao e modernizao capitalista. E isso porque - repita-se - o
capitalismo assistencial reclama a estatizao parcial da econo-
mia. Observe-se enfaticamente que, embora a estatizao e o inter-
vencionismo estatal no domnio econmico possam aqui ou ali
contrariar os interesses de um ou outro capitalista, sero sempre ade-
quados e coerentes com os interesses do capitalismo.

Pesquisa desenvolvida pela Fundao Casa de Rui Barbosa sobre


a jurisprudncia atinente interveno do Estado no domnio econ-
mico {Jurisprudncia de Direito Administrativo - Domnio pblico e inter-
veno do Estado, Fundao Casa de Rui Barbosa, Rio de Janeiro, 1981)
detectou, no perodo de dez anos - 1967 a 1977 - entre 1.764 acrdos
examinados, menos de quarenta diretamente relacionados ao tema. E,
diga-se mais, destes, a quase totalidade respeita a controle do abasteci-
mento, preos, monoplio e represso ao abuso do poder econmico.
Quanto oposio entre interesse de capitalistas e interesses do
capitalismo, o mesmo ocorria, tal qual observa Galgano (ob. cit., pp. 42
e 49), com o ius mercatorum, que protegia o interesse geral da burguesia
e no os interesses de cada burgus em particular, pouco importando
se, em nome daquele, cumprisse eventualmente sacrificar estes lti-
mos.
ESTADO E ECONOMIA 43

No desempenho do seu novo papel, o Estado, ao atuar como


agente de implementao de polticas pblicas, enriquece suas
funes de integrao, de modernizao e de legitimao capita-
lista.
Essa sua atuao, contudo, no conduz substituio do sis-
tema capitalista por outro. Pois justamente a fim de impedir tal
substituio - seja pela via da transio para o socialismo, seja
mediante a superao do capitalismo e do socialismo - que o Es-
tado chamado a atuar sobre e no domnio econmico.
O sistema capitalista assim preservado, renovado sob diverso
regime. O modo de produo, os esquemas de repartio do pro-
duto e os mercados capitalistas, no mbito interno e no quadro
internacional, so mantidos em sua integridade. Da porque inte-
ressa ao capitalismo uma Constituio "progressista". Justamen-
te no ser "progressista" que a Constituio formal no apenas
ensejar a manuteno da "ordem capitalista", mas conferir ope-
racionalidade plena ao poder detido pelas classes dominantes.

Uso o vocbulo "progressista", aqui, para qualificar movimentos


- e a Constituio deve ser vista como um dinamismo - que, embora
neguem e se oponham a uma perspectiva revolucionria, de ruptura
poltico-social, supem algum avano e evoluo, no sentido de pro-
ver alteraes na organizao de um sistema dado, sem contudo ferir a
essncia do sistema.
Observa Michel Foucault (Histoire de la sexualit, v. 1, "La volont
de savoir", ditions Gallimard, 1976, p. 190): "Les Constitutions crites
dans le monde entier depuis de la Rvolution franaise, les Codes rdi-
gs et remanis, toute une activit lgislative permanente et bruyante
ne doivent pas faire illusion: ce sont l les formes qui rendent acceptable
un pouvoir essentiellement normalisateur".

Paralelamente a isso, ademais, o capitalismo modernizado -


"progressista" - promove a fragmentao social, o que tambm
induzido pela Constituio formal: os cidados se refletem nela
como parte no da sociedade de classes, mas da sociedade de
massa.64

64. Cf. Edward S. Greenberg, ob. cit., p. 55.


44 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

O crescimento populacional implica a ocupao dos espaos


do mundo. Mas essa ocupao fragmentada, na medida em que
a intercomunicao entre os indivduos comprometida. Embora
os homens estejam mais prximos uns dos outros, no se comu-
nicam entre si: a competio em que esto envolvidos os aparta.
a morte da Gemeinschaft, pelo predomnio da Gesellschaft. A ener-
gia que vem da densidade populacional, estranhamente, afasta
os homens uns dos outros, no os fraterniza.
E assim - o que mais importante para a integridade do ca-
pitalismo - essa fragmentao, alm de comprometer a autentici-
dade da representao poltica, impede a superao da "ordem
capitalista", que apenas se autotransforma - isto , se aperfeioa.
No se torna possvel, destarte, a mudana dessa ordem seno des-
de perspectivas coartveis pela represso.

13a. Sucede que o novo papel do Estado passou a ser


vigorosamente questionado desde os anos oitenta do sculo pas-
sado, na afirmao dos discursos da desregulao e do neolibe-
ralismo. Tratei desses dois temas tambm em meu O direito posto e
o direito pressuposto,65 que j me permiti tomar como texto intro-
dutrio a esta minha anlise da ordem econmica na Constitui-
o de 1988.

14. Em relao sociedade brasileira, algumas breves indica-


es devem ser anotadas.
Em primeiro lugar, tem-se como evidente que, no nosso caso,
qualquer reformulao da participao do Estado na economia
pressupe, necessariamente, a sua desprivatizao (desprivatizao
dele, Estado). Quanto a essa participao, alis, quando quan-
tificada em termos de PIB, no resulta mais elevada do que a que
se manifesta, v.g., no Japo, nos Estados Unidos, na Alemanha, na
Frana, na Inglaterra. No que tange s arrecadaes tributrias,
decorrem, basicamente, da imposio de tributos indiretos regres-
sivos. A carga tributria no relativamente to elevada, como se
tem afirmado (geralmente por ignorncia, mas tambm por m-

65. Ob. cit., pp. 90-106.


ESTADO E ECONOMIA 45

f, em alguns casos), mas acentuadamente regressiva. O trabalho


muito mais vigorosamente tributado do que o capital.
No que respeita redefinio do papel do Estado, reclama a
identificao de setores indevida e injustificadamente, do ponto de
vista social, atribudos ao setor privado - aqui as reas da educa-
o e da sade - bem assim de outros nos quais vem ele atuando,
como agente econmico, tambm do ponto de vista social, injus-
tificada e indevidamente.66 desde essas verificaes que se have-
ria de orientar a poltica de privatizao das empresas estatais. A
poltica neoliberal tambm nessa matria implementada incom-
patvel com os fundamentos do Brasil, afirmados no art. 3a da Cons-
tituio de 1988, e com a norma veiculada pelo seu art. 170.
A Constituio do Brasil, de 1988, define, como resultar de-
monstrado ao final desta minha exposio, um modelo econmi-
co de bem-estar. Esse modelo, desenhado desde o disposto nos
seus arts. 1- e 3a, at o quanto enunciado no seu art. 170, no pode
ser ignorado pelo Poder Executivo, cuja vinculao pelas defini-
es constitucionais de carter conformador e impositivo bvia.
Assim, os programas de governo deste e daquele Presidentes
da Repblica que devem ser adaptados Constituio, e no o
inverso. A incompatibilidade entre qualquer deles e o modelo
econmico por ela definido consubstancia situao de inconsti-
tudonalidade, institucional e/ou normativa.
Sob nenhum pretexto, enquanto no alteradas aquelas defi-
nies constitucionais de carter conformador e impositivo po-
dero vir a ser elas afrontadas por qualquer programa de gover-
no. E assim h de ser, ainda que o discurso que agrada unanimi-
dade nacional seja dedicado crtica da Constituio.

66. Note-se bem, de toda sorte, que, no Brasil, os empresrios nacionais e


estrangeiros no assumiram o papel de inovadores, arcando com as responsabili-
dades disso decorrentes. Paradoxalmente, foi sempre o Estado que, entre ns,
promoveu, suportando o seu custo, inovaes empresariais. Neste sentido, o
Estado brasileiro caracterizou-se como "schumpeteriano". Basta lembrarmos,
aqui, os movimentos de criao de empresas estatais no governo Getlio (dca-
da de 40 do sculo passado) e durante a ditadura militar (segunda metade da
dcada de 60), alm do desenvolvimentismo do governo Juscelino Kubitschek e
do papel do BNDES e de outras agncias e sociedades governamentais, como a
EMBRAPA.
46 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

A substituio do modelo de economia de bem-estar, consa-


grado na Constituio de 1988, por outro, neoliberal, no poder
ser efetivada sem a prvia alterao dos preceitos contidos nos
seus arts. I a , 3 a e 170. luz dessa verificao cabe cogitarmos da
relao de compatibilidade ou incompatibilidade entre a Consti-
tuio de 1988 e o programa de governo neoliberal introduzido
por Collor e retomado por Fernando Henrique; a semelhana en-
tre as propostas de reforma constitucional de ambos ainda no
foi suficientemente analisada.

15. A unanimidade nacional a propsito da excelncia do


neoliberalismo e da globalizao da economia basta, no mnimo, para
que ambos sejam colocados sob suspeio, j que - como, em al-
gum momento, disse Nelson Rodrigues - toda unanimidade burra.
E sempre difcil escrevermos sobre o presente, especialmente
se a prosa que produzimos de carter cientfico. Fora no nos
perdermos no circunstancial, que inmeras vezes ilude e nos des-
via dos pontos centrais a serem apreciados na realidade. sob
essa reserva, necessria, que mantenho a exposio que segue,
bem assim a que prossegue no item 15a, consciente de sua provi-
soriedade.
As concluses de Perry Anderson, em texto no qual faz um
balano do neoliberalismo,67 so expressivas: "Economicamente,
o neoliberalismo fracassou, no conseguindo nenhuma revitali-
zao bsica do capitalismo avanado. Socialmente, ao contrrio,
o neoliberalismo conseguiu muitos dos seus objetivos, criando
sociedades marcadamente mais desiguais, embora no to de-
sestatizadas como queria. Poltica e ideologicamente, todavia, o
neoliberalismo alcanou xito num grau com o qual seus funda-
dores provavelmente jamais sonharam, disseminando a simples
idia de que no h alternativas para os seus princpios, que to-
dos, seja confessando ou negando, tm de adaptar-se a suas nor-
mas".
O fato que a apologia ideolgica do mercado produzida
em funo exclusivamente do interesse do investidor, que o de

67. "Balano do neoliberalismo", in Ps-neoliberalismo, p. 23.


ESTADO E ECONOMIA 47

baixar os custos que oneram a empresa (os salrios, os tributos e


as cargas sociais).68

Isso compreendemos plenamente na medida em que seja


bem ponderada a estreita vinculao que anela o individualis-
mo, o liberalismo e o utilitarismo, produtos histricos surgidos
em um mesmo perodo (o Sculo XVII), em um mesmo lugar
(a Inglaterra e a Frana), conduzidos pela burguesia ascen-
dente (Matthieu Dourin, ob. cit., p. 180).

O comprometimento, a partir dos anos setenta do sculo XX,


dos nveis necessrios de lucros das empresas e o desencadea-
mento de processos inflacionrios que inevitavelmente conduzi-
riam a uma crise generalizada das economias de mercado impu-
nham, na concepo neoliberal - observa ainda Perry Anderson69
- a manuteno de um Estado forte em sua capacidade de rom-
per o poder dos sindicatos e no controle do dinheiro, mas parco
em todos os gastos sociais e nas intervenes econmicas. "A es-
tabilidade monetria - prossegue o autor70 - deveria ser a meta
suprema de qualquer governo. Para isso seria necessria uma dis-
ciplina oramentria, com a conteno dos gastos com bem-estar,
e a restaurao da taxa 'natural' de desemprego, ou seja, a cria-
o de um exrcito de reserva de trabalho para quebrar os sin-
dicatos. Ademais, reformas fiscais eram imprescindveis, para in-
centivar os agentes econmicos, ento s voltas com uma estag-
flao, resultado direto dos legados combinados de Keynes e de
Beveridge, ou seja, a interveno anticclica e a redistribuio so-
cial, as quais haviam to desastrosamente deformado o curso nor-
mal da acumulao e do livre mercado". O desenho do programa
se completa com a poltica de privatizaes.
O capitalismo essencialmente conformado pela microrracio-
nalidade da empresa, no pela macrorracionalidae reclamada pela
sociedade.71 Mais do que apenas isso, no entanto, o neoliberalismo

68. Cf. Matthieu Dourin, "Idal-type libral et lgitimation individualiste",


in Prtentaine, n. 5, maio/1996, p. 174.
69. Ob. cit., pp. 10-11.
70. Ob. e loc. cits.
71. Ralph Miliband, Socialismo para una poca de escepticismo, p. 29.
48 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

fundamente anti-social, gerando conseqncias que unicamen-


te as unanimidades cegas no reconhecem. O desemprego estru-
tural na Comunidade Europia alcana cifras elevadssimas. Os
pases avanados suportam a estagnao econmica, com o em-
pobrecimento dos assalariados. A Amrica Latina passa por um
processo de marcante desindustrializao. Os Estados nacionais,
cujas dvidas explodem, "uma vez que seus ttulos pblicos ali-
mentam o capital a juros globalizado",72 entram em situao de
falncia fiscal.
Voltando os olhos para a nossa realidade verificamos que, ain-
da que a economia se recupere - o que duvidoso, dado que a
estabilidade monetria no , por si, expressiva de recuperao
econmica - , o social piora.73 O fato que, nas palavras de Pierre
Salama,74 eticamente "inaceitvel viver em uma sociedade que
se fratura cada vez mais; inaceitvel viver nessas condies de
desigualdade na distribuio de renda (desigualdade que se am-
plia cada vez mais); extremamente inaceitvel viver em um pas
onde so to profundas as diferenas sociais entre pobres e ricos
e, sobretudo, tambm onde essas desigualdades so to acentua-
das entre os prprios pobres".
De outra parte, a globalizao , essencialmente, globalizao
financeira; isso que a distingue da caracterstica internaciona-
lizante do capitalismo.

A desregulamentao financeira, que o programa neoliberal pos-


tula, criou condies muito mais propcias para a inverso especulativa
do que produtiva, ensejando a prtica de um volume astronmico de
transaes puramente monetrias (v. Perry Anderson, ob. cit., p. 16).
Sobre a globalizao, vide meu O direito posto e o direito pressuposto,
cit., pp. 270 e ss.

Ademais - anotei em outra ocasio75 - o modo de produo


social globalizado dominante, alm de conduzir no apenas

72. Jos Carlos de Souza Braga, Economia c fetiche da globalizao capitalista,


1996.
73. Neste sentido, Francisco de Oliveira, "Neoliberalismo brasileira", in
Ps-neoliberalismo, p. 26.
74. "Para uma nova compreenso da crise", in Ps-neoliberalismo, p. 53.
75. O direito posto e o direito pressuposto, cit., p. 81.
ESTADO E ECONOMIA 49

perda de importncia dos conceitos de "pas" e "nao", mas tam-


bm ao comprometimento da noo de Estado, nos coloca diante
do desafio, enunciado por Dahrendorf,76 da quadratura do crcu-
lo entre crescimento econmico (criao de riqueza), sociedade
civil (coeso social) e liberdade poltica: como harmonizar esses
valores no clima do mercado global?
E mais: a globalizao ameaa a sociedade civil, na medida em
que:77 (i) est associada a novos tipos de excluso social, gerando
um subproletariado (unerclass), em parte constitudo por margi-
nalizados em funo da raa, nacionalidade, religio ou outro si-
nal distintivo; (ii) instala uma contnua e crescente competio
entre os indivduos; (iii) conduz destruio do servio pblico
(= destruio do espao pblico e declnio dos valores do servio
por ele veiculados). Enfim, a globalizao, na fuso de competio
global e de desintegrao social, compromete a liberdade.78
Por fim, a aluso s esperanas de um globalismo no sentido
de uso eficiente dos recursos mundiais de uma hipocrisia mo-
numental. O nosso futuro mais imediato lastimavelmente pode
ter sido antevisto por Pierre Salama,79 na afirmao de que, nos
pases como a Argentina, o Mxico e o Brasil, as modalidades de
integrao ao comrcio mundial supem uma volta aos antigos
modelos baseados na exportao de recursos naturais, ainda que
esses pases, em maior ou menor tamanho, sejam economias in-
dustriais j quase totalmente urbanizadas; isso conduzir que-
bra do aparato industrial e gerao de alto grau de desemprego.

15a. Os fatos se sucedem, em nosso tempo, com enorme ve-


locidade, reclamando a contnua atualizao de quaisquer textos
que tratem da relao entre Estado e Economia. Ainda me pare-
cem oportunas, no obstante, as notas que reproduzo, da edio
anterior, sobre a crise que desde os ltimos anos afeta os merca-
dos, estendendo seus efeitos pelo mundo todo e assinalando o
declnio do neoliberalismo.

76. Quadrare il cerchio, 4a ed., pp. 20-21.


77. Cf. Ralf Dahrendorf, ob. cit., pp. 31 e ss.
78. Idem, p. 45.
79. Ob. cit., p. 52.
50 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Altas taxas de desemprego, a crescente insegurana e preca-


riedade das novas formas de ocupao, a excluso social, deixam
suas marcas em todos os cantos, inclusive na Europa. A economia
capitalista apresenta (i) taxas de crescimento desanimadoras e (ii)
taxas de investimento empresarial extremamente reduzidas. Ape-
nas os mercados financeiros prosperam, aproveitando-se ainda
dos efeitos da desregulamentao, que, como observa Luiz Gon-
zaga de Mello Belluzzo,80 permitiram, merc da fantstica mobi-
lidade de capitais entre diferentes praas, uma crescente veloci-
dade de inovao financeira, (i) sustentando elevadas taxas de
valorizao dos ativos e (ii) facilitando as fuses e aquisies de
empresas em todos os setores.
O movimento de centralizao do capital produtivo em esca-
la mundial d lugar a duas conseqncias relevantes: (i) surtos
intensos de reorganizao e reduo de custos, com efeitos nega-
tivos sobre o emprego, e (ii) a reduo do volume de aes nos
mercados, ensejando novas ondas de "inflao de ativos".
Com esse panorama contrasta a "era dourada" dos trinta anos
posteriores II Guerra, quando vivemos um tempo mais feliz,
caracterizado por altas taxas de crescimento do produto e incre-
mentos da produtividade, elevao dos salrios reais, reduzidas
taxas de desemprego, ampliao do consumo de massa e criao
de abrangentes sistemas de proteo ao bem-estar dos trabalha-
dores e dos cidados.
As crticas dos "reformistas-conservadores" a essa etapa do
capitalismo so bem conhecidas, conduzindo, todas elas, per-
versidade social.
O Estado transformado no grande vilo e a receita passada
a seguinte: (i) desregulamentao dos mercados domsticos e
eliminao das barreiras entrada e sada de capital-dinheiro, de
modo que a taxa de juros possa exprimir, sem distores, a oferta
e demanda de "poupana" nos espaos integrados da finana
mundial; (ii) para os mercados de bens, submisso das empresas
concorrncia global, eliminando-se os resqucios do protecio-
nismo e de quaisquer polticas deliberadas de fomento; (iii) para

80. "Prefcio" da obra Crise e trabalho no Brasil. Para a exposio que segue
valho-me reiteradamente do texto desse prefcio de Belluzzo.
ESTADO E ECONOMIA 51

os mercados de trabalho, flexibilizao e remoo das clusulas


sociais.
A receita efetivamente conduziu superao dos regimes
inflacionrios e ao desmantelamento progressivo das instituies
e formas de coordenao da "era keynesiana", em especial de
modo a enfraquecer o poder de barganha dos trabalhadores.
Quanto ao crescimento, ao emprego e eqidade o resultado
francamente negativo.
As taxas de crescimento so inferiores s do perodo "inter-
vencionista". Alm disso, o capitalismo falha escandalosamente
em sua capacidade de gerar empregos, de oferecer segurana aos
que consegue empregar e de alentar os empregados com as pers-
pectivas de melhores salrios. Aumentam significativamente as
desigualdades, tanto nas sociedades desenvolvidas quanto nas re-
gies perifricas.
As taxas de desemprego alcanam o percentual de 10% da
populao economicamente ativa na Comunidade Europia.

Estudo mostra que nos ltimos anos, na Frana, a soma dos que
se encontram em situao precria (3 milhes) e dos que so obrigados
a aceitar tempo parcial (3,2 milhes) chega ao dobro da cifra estimada
para os oficialmente desempregados (3 milhes). Desempregados,
"precarizados" e trabalhadores em tempo parcial representam cerca de
37,5% da populao economicamente ativa na Frana.

A observao de Ignacio Ramonet veraz: "Cada epidemia,


todos os historiadores o confirmam, no apenas causa, mas tam-
bm conseqncia de um momento histrico preciso".81
No por acaso que a epidemia de febre aftosa que arrasa os
rebanhos ingleses se manifestou em um pas que h vinte anos
serve de laboratrio do ultraliberalismo. A Inglaterra est hoje
imergida em uma crise sem tamanho: "vaca-louca", inundaes,
regies bloqueadas sob a neve, sem eletricidade, catstrofes fer-
rovirias etc.
As decises que permitiram esses dramas foram tomadas,
muito conscientemente, inspiradas pelo neoliberalismo.

81. Le Monde Diplomatiqne, abril de 2001.


52 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

A epidemia de febre aftosa devida busca de rentabilida-


de, que levou os operadores a economizar custos, sacrificando a
segurana em favor de suas margens de lucro.
Em nome da desregulamentao, os governos de Margaret
Thatcher mandaram s favas o princpio da precauo e chega-
ram ao ponto de destruir inteiramente o servio nacional de Vete-
rinria.
Alm disso, outra deciso nefasta foi adotada em 1991: para
economizar 1 bilho de euros e favorecer as exportaes, proibiu-
se a vacinao de animais.
Essas medidas, prprias de uma agricultura produtivista,
que criaram as condies da peste, contra a qual somente se pode
lutar conforme os mtodos arcaicos aplicados desde a Antigida-
de - ou seja, mediante a instaurao de rigoroso protecionismo.
Tambm o desespero da competio, a corrida desenfreada
ao maior benefcio e ao mais barato, encontram-se na origem da
doena da "vaca-louca".
Diz o Le Monde de 13.3.2001 que todas as pesquisas revelam
um liame entre certas modificaes do processo de fabricao de
farinhas animais inglesas e o surgimento do prion, partcula in-
fecciosa protica, de natureza e mtodo de ao mal-conhecidos,
que seria o agente de encefalopatias espongiformes.
Em 1981 os fabricantes britnicos suprimiram uma etapa do
processo de fabricao dessas farinhas: eles reduziram a tempe-
ratura (economia de energia) e suprimiram os solventes (econo-
mia de matrias-primas). Essas duas modificaes impedem a
erradicao do prion e induzem a sua expanso.
Uma lgica idntica a essa conduziu os governos britnicos,
desde 1979, a multiplicar as privatizaes, com o qu as estradas
de ferro foram vendidas ao setor privado a partir de 1996. Desde
ento os acidentes se sucederam, com a morte de 56 pessoas e
mais de 730 feridos... A mdia acusa os novos operadores das fer-
rovias de sacrificar a segurana a fim de engordar seus lucros, em
benefcio de seus acionistas.
O total fracasso dessas privatizaes torna-se evidente no
colapso da Railtrack, apelidada de Failtrack, que, privatizada, fa-
liu, sendo agora, no segundo semestre de 2001, "renacionalizada".
ESTADO E ECONOMIA 53

Por isso mesmo o governo britnico teria j afastado definitiva-


mente de seus planos a privatizao do "Metr" de Londres.
A Inglaterra apresenta os mais violentos contrastes sociais
da Europa.
No que tange assistncia mdica, uma pesquisa da Organi-
zao Mundial da Sade coloca o Reino Unido na derradeira po-
sio na Unio Europia.
As desigualdades entre os mais ricos e os mais pobres au-
mentaram. Mais de 5 milhes de britnicos se encontram em es-
tado de pobreza absoluta. Quase a metade das mulheres so as-
salariadas a tempo parcial. A Inglaterra - segundo o Le Monde de
28.9.2000 e o L'Expansion Paris de 5.3.2001 - tem o maior nmero
de crianas pobres de todos os pases industrializados... (leia-se
"pases industrializados do hemisfrio Norte").

15b. Examinei, em meu O direito posto e o direito pressuposto,


na 7- edio82 - ao qual remeto o leitor - o fenmeno da globa-
lizao. Alm das observaes ali produzidas, algumas das quais
- especialmente no que concerne ao mercado - reiteradas neste
livro, permito-me anotar o quanto segue.
A globalizao um fato histrico; o neoliberalismo, uma
ideologia.
A "globalizao" decorre da terceira Revoluo Industrial -
informtica, microeletrnica e telecomunicaes - , realizando-se
como "globalizao financeira".
' *

E isso que efetivamente surge de novo, a "globalizao fi-


nanceira", que permitiu que o dinheiro deixasse de ser, definiti-
vamente, um mero intermedirio na troca entre valores de uso,
exercendo uma funo prpria, como prope a frmula de Marx,
D-M-D.
O que agora se v nos mercados financeiros internacionais
D-D, e no D-M-D. O dinheiro dobra-se sobre si mesmo, na espe-
rana "de uma reproduo hermafrodita da riqueza abstrata".83

82. Pp. 270 e ss.


83. V. Luiz Gonzaga de Mello Belluzzo, Prefcio de Crise e trabalho no Brasil,
p. 18.
54 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

O neoliberalismo uma ideologia.


Quero dizer, com, isso, (i) que no h uma relao necessria
entre globalizao e neoliberalismo e (ii) que, outras fossem as
condies poltico-sociais, a globalizao poderia conviver com
outras ideologias que se tornassem hegemnicas.
Seria perfeitamente vivel a concepo de uma sociedade
socialista globalizada. Precisamente essa, alis, a forma - inter-
nacional - que ela assume na utopia possvel.
lie Cohen,84 aps examinar detidamente a grande transfor-
mao da segunda metade do sculo XX, as vrias modalidades
de regulao e desregulao, aponta o nascimento de um poder
arbitrai internacional compartido, em diferentes nveis, por in-
meros organismos e entidades dotados de competncias mveis
e fluidas, com o marcante comprometimento das soberanias na-
cionais.
A resposta a essa preocupao no h de ser encontrada ne-
cessariamente em discursos radicais.
Encontramo-la, por exemplo, na alocuo feita por Lionel
Jospin no dia 6 de abril de 2001 na Universidade Cndido Men-
des, no Rio de Janeiro.85
A mundializao - dizia o ento Primeiro-Ministro francs -
uma questo de natureza poltica, que exige uma resposta pol-
tica, a resposta dos governos: "Les associations et les organisations
non gouvernementales n'ont pas une lgitimit ni une capacit
d'agir du mme ordre que celle que confre la souverainet,
surtout lorsque celle-ci procde du suffrage universel. Le rle des
tats reste donc dterminant".
O bom funcionamento de uma economia de mercado depen-
de de regras estveis. As instituies de Breton Woods devem per-
seguir sua evoluo. Necessitamos de novas regras prudenciais,
que devem reforar as legislaes dos Estados.
E Jospin dizia esperar que o FMI examine em quais condi-
es uma "viscosidade" - fonte de estabilidade - possa ser intro-
duzida na circulao dos capitais.

84. Vordre conomique mondial - Essai sur les autorits de rgulation, 2001.
85. Le Monde de 18.4.2001, p. 16.
ESTADO E ECONOMIA 55

Defendia a taxao sistemtica dos fluxos de capital, com


objetivo no diferente do que a "taxa Tobin". A anulao da dvida
pblica dos pases mais pobres era por ele assumida.
E prosseguia afirmando que a mundializao controlada pe-
los Estados pode conduzir a um novo universalismo, aquele dos
direitos humanos - uma mundializao com rosto humano, isto
, humanizada.
Para tanto - concluiu - , as foras econmicas que se manifes-
tam na economia globalizada devem ser orientadas, o que exige
governos responsveis, determinados a agir com voluntarismo,
instituies multilaterais legtimas e transparentes que respeitem
os direitos de todos os Estados. Assim a comunidade internacio-
nal poder organizar a mundializao segundo e conforme o Di-
reito e a Justia.
O caminho alternativo, do abandono das responsabilidades
polticas em benefcio de leis pretensamente naturais, que passa-
riam a guiar os destinos de nossa sociedade - agora digo eu - ,
conduzir ao sacrifcio ainda maior da sociedade.
H marcante contradio entre o neoliberalismo - que exclui,
marginaliza - e a democracia, que supe o acesso de um nmero
cada vez maior de cidados aos bens sociais. Por isso dizemos
que a racionalidade econmica do neoliberalismo j elegeu seu
principal inimigo: o Estado Democrtico de Direito.
O discurso neoliberal confronta o discurso liberal, que via-
bilizou o acesso da generalidade dos homens no apenas a direi-
tos e garantias sociais, mas tambm aos direitos e garantias indi-
viduais. Pois contra as liberdades formais, no extremo, que o dis-
curso neoliberal investe.
A excluso social se d sob mltiplas modalidades - so ex-
cludos, afinal, tanto a vtima do crime quanto o criminoso.
Vivemos um momento marcado pela insegurana e pelo com-
prometimento da coeso social.
Como reagem os intelectuais diante disso? Como reagem os
intelectuais em face das novas formas da Revoluo?
Faltam horizontes aos intelectuais, preocupados com a res-
taurao das condies mnimas para que se assegure a dignida-
de dos homens.
56 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

No obstante, a Revoluo assume novas formas, freqen-


tando o nosso cotidiano.
Mais trgica e cruel do que jamais se pudera imaginar, ela
est s nossas portas; nas ruas e em nossas casas, onde j no
vivemos mais tranqilos, em segurana, em paz; em cada sinal
de trnsito, onde nos esperam nossas pobres crianas assassinas.
No bastar, para cont-la, o "Estado-Javert", 86 que a isso
pretendem reduzir o Estado os neoliberais mais exaltados, cren-
tes de que a questo social um caso de polcia.
Urge reconstruirmos o Estado Social, projeto que no pode
ser recusado mesmo pelos adeptos bem-intencionados do capita-
lismo.
A verdade que - como salienta John Gray87 - em um mun-
do no qual as foras do mercado no estejam sujeitas a um con-
trole ou regulamentao global a paz estar permanentemente
em risco.
Dizendo-o de outro modo: necessrio que o Estado se em-
penhe na defesa do capitalismo contra os capitalistas.

oportuna a lembrana, aqui, da imagem do feiticeiro que j no


consegue dominar as foras demonacas que evocara. Para aplac-las,
afinal, que o Estado a est, com o direito que produz - o direito
posto88 - , a servio da preservao do sistema.

Essa uma contradio que somente pode ser plenamente


compreendida quando tomamos conscincia de que o capitalis-
mo portador de uma vigorosa virtude - a virtude da transfor-
mao. Ele no apenas se preserva, de modo a assegurar a possi-
bilidade de reproduo das relaes capitalistas, plasmando um
mundo sua prpria imagem, mas tambm se encontra perma-
nentemente em processo de transformao. Os movimentos, as
ondas de juridificao, constituem prova cabal disso, na medida
em que configuram, substancialmente, tambm a ampliao de

86. Fao aluso, aqui, ao personagem de Victor Hugo, n'Os miserveis.


87. False dawn, p. 196.
88. V. meu O direito posto e o direito pressuposto.
ESTADO E ECONOMIA 57

direitos - direitos sociais e econmicos - titulados pelos indiv-


duos. Da por que o neoliberalismo autofgico: ao investir con-
tra esses direitos, fere profundamente o prprio sistema.
Captulo 2
ORDEM ECONMICA

16. Ambigidade da expresso "ordem econmica". 17. Os sentidos da expres-


so. 18. Ordem econmica/mundo do ser e ordem econmica/mundo do dever
ser. 19. O mistrio da ordem econmica. 20. Ordem econmica, parcela da or-
dem jurdica. 21. Ordem econmica e ordem social. 22. Ordem econmica libe-
ral. 23. Ordem econmica intervencionista. 24. (segue). 25. Contraponto. 26.
Tipos de Constituio. 27. Constituio estatutria e Constituio dirigente.
28. A Constituio Econmica. 29. A Lei Fundamental da Repblica Federal
da Alemanha. 30. A morte da Constituio Econmica. 31. Inutilidade relativa
do conceito de ordem econmica. 32. (segue).

16. Ainda que se oponha ordem jurdica a ordem econmica}


a ltima expresso usada para referir uma parcela da ordem ju-
rdica. Esta, ento tomada como sistema de princpios e regras
jurdicas compreenderia uma ordem pblica, uma ordem priva-
da, uma ordem econmica, uma ordem social.
A ambigidade de todas essas expresses de tal ordem e
uso aqui, propositadamente, o vocbulo "ordem" que a opera-
cionalizao dos conceitos que designam sempre tormentosa.

A expresso ordem pblica, no obstante, ganha sentido bem de-


finido ao referir o conjunto de normas cogentes, imperativas, que
prevalece sobre o universo das normas dispositivas, de direito priva-
do (Ren Savatier, La thorie des obligations, 3- ed., Dalloz, Paris, 1974,
pp. 165 e ss.). Da outra expresso, lei de ordem pblica, isto , norma
jurdica que impacta sobre o universo das relaes jurdicas priva-
das, de modo impositivo. A noo de ordem pblica, assim firmada, ,
nitidamente, expresso da ideologia liberal. Em torno dela (da noo
de ordem pblica), uma das questes mais cidas que o estudioso do

1. Max Weber (Economia y Sociedad, v. I, cit., pp. 251 e ss.) refere a ordem
jurdica como esfera ideal do dever ser e a ordem econmica como esfera dos
acontecimentos reais.
ORDEM ECONMICA 59

direito tem a enfrentar. que a distino entre normas de ordem p-


blica e normas que instrumentam o que denomino interveno por di-
reo (v. item 64) se impe por inmeras razes, bastando contudo,
para assinalar a sua relevncia, observarmos que, segundo o enten-
dimento praticamente unnime da doutrina e da jurisprudncia, as
normas de ordem pblica aplicam-se de imediato s situaes s quais
se voltam, apenas no impactando sobre facta praeterita, mas atingin-
do, alm d e f a c t a futura, facta pendentia; j quanto s normas de inter-
veno por direo, no abrangeriam facta pendentia. E certo ser im-
possvel, como afirma Vicente Ro (O direito e a vida dos direitos, v. I,
reedio, Max Limonad, So Paulo, 1960, p. 237), indicarmos a priori,
por via de definio ou conceito geral, todas as normas de ordem
pblica. Ademais, a doutrina tem incidido no equvoco de superpor,
de um lado, ordem pblica e Direito Pblico e, de outro, ordem pri-
vada e Direito Privado. A propsito, l-se em Gabba (Teoria delia re-
troattivit delle leggi, v. 1, 3a ed., Unione Tipogrfico-Editrice, Milo,
1891, p. 152): "Chi pu invero tracciare un confine fra l'ordine privato
e 1'ordine pubblico, fra il bene privato e 1'interesse delia societ?"
Ora, ainda que no ltimo termo da sentena como que invertendo os
critrios do Digesto 1.1 publicum jus est quod a statum rei publicae
spectat; privatum, quod ad singulorum utilitatem o que subjaz nas
afirmaes da impossibilidade de se distinguir ordem pblica do seu
oposto a ordem privada no seno conseqncia daquela equi-
vocada superposio (v. Carlos Maximiliano, Hermenutica e aplicao
do direito, 6 ed., Livraria Freitas Bastos, Rio, 1957, p. 270). Nisso, o
que no fundo se tem sustentado no simplesmente a aplicao ime-
diata das disposies de ordem pblica, mas sim da generalidade das nor-
mas de Direito Pblicol Ocorre, todavia, que nem se superpem ordem
pblica e Direito Pblico basta que se mencione, para cabalmente
demonstr-lo, o direito premiai (legislao de incentivos tributrios
e financeiros, v.g., no quadro das normas de interveno por induo),
integrado no bojo do Direito Pblico nem o confronto se esgota na
oposio entre dois termos (ordem pblica e ordem privada). Consi-
dere-se a exposio de Gerard Farjat (Droit Economique, 2 a ed., PUF,
Paris, 1982, pp. 49-50): ordem pblica econmica o conjunto das medi-
das, empreendidas pelo poder pblico, tendentes a organizar as rela-
es econmicas; opem-se ordem pblica econmica tanto a ordem
privada econmica quanto a ordem mista, que constitui a economia con-
certada esta ltima compreende, alm de medidas "incitativas",
medidas autoritrias; a ordem pblica retira sua fora da noo tc-
nica do Direito Civil, inserida no art. 6 a do Cdigo Civil francs; res-
peita ao conjunto das medidas autoritrias (cogentes) tomadas pelos
poderes pblicos e concernentes atividade econmica; o conteido
da noo (isto , da noo de ordem pblica) marca-se na circunstnci.i
60 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1 9 8 8

de expressar legislaes de excees, exteriores ao Direito Civil cls-


sico; o contedo da ordem pblica econmica se ope, trao por trao,
ordem pblica clssica; esta ltima uma ordem de exceo (a liberdade
contratual a regra); a ordem pblica clssica definvel pelo seu con-
tedo: constituda pelo conjunto dos princpios fundamentais so-
bre os quais repousa a sociedade; ela a ordem pblica clssica
puramente proibitiva ou negativa; j a ordem pblica econmica no
mais uma noo de exceo, porm um "instrumento tcnico de uma
legislao diversificada concorrente com o Direito Civil clssico"; cui-
da-se de uma noo funcional; a natureza do comando que se trans-
formou: interdio (proibio, negao), sucedeu uma grande di-
versidade de tcnicas de interveno. Farjat distingue, com nitidez,
as imagens de ordem pblica clssica e do que denomina ordem pblica
econmica. Assim, ao contrrio do que tantas vezes tem ocorrido, no
se perde na equivocidade da prpria imagem intencionada (de inten-
o, e no intenso) por quem pronuncia a expresso "ordem econ-
mica", cuja vagueza, enquanto termo do conceito de ordem pblica,
evidente (v. meu O direito posto e o direito pressuposto, cit., I a ed., pp. 144 e
ss., 7 ed., pp. 195 e ss.). A exposio que desenvolve resulta no entanto
obnubilada, merc da insistncia no emprego da expresso ordem
pblica (ordem pblica clssica e ordem pblica econmica, alm de ordem
pblica mista). A, mais uma vez, a linguagem arma ciladas nas quais
ns, os estudiosos do direito, nos enredamos. Embora estejamos dian-
te de objetos distintos, diversos entre si e Farjat o demonstra por
que permanecemos a referi-los, ambos, por uma mesma expresso,
ainda que diversamente qualificada? Recorro, aqui, ao que observa
Genaro Carri (Notas sobre Derecho y lenguaje, 3- ed., Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1986, pp. 35-36): imaginemos que algum me pergunta
se h um gato na casa ao lado; abro a porta e vejo um animal cuja
aparncia rene todas as caractersticas que normalmente exibem os
gatos; respondo, portanto, que sim; meu interlocutor, no entanto, in-
siste, perguntando-me se estou seguro do que afirmo; torno a abrir a
porta e examino o animal mais de perto; neste momento o gato me
encara e, em um impecvel portugus, exclama: "no me amole!" (ou
algo semelhante); e, ato contnuo, comea a crescer de modo a, em
um instante, alcanar a altura de dois metros, para em seguida reas-
sumir seu tamanho e comportamento habituais; a pergunta que cabe
a seguinte: posso continuar chamando a este curioso espcime de gato?
Em outros termos: posso continuar (pode Farjat faz-lo?) chamando
o espcime em questo de "ordem pblica", ainda que a qualifique
como "econmica"? Embora possa responder afirmativamente a essa
questo, enfatizando a ressalva de que sempre especificarei o tipo de
"gato" a que me refiro e o adjetivo "econmico" estar se prestando
a tal , tudo indica que, no caso, o compromisso com a clareza, a que
ORDEM ECONMICA 61

deveramos estar jungidos, recomenda uma substituio de expres-


ses. Da porque no me refiro a "gato" ou "gato + adjetivo A " e a
"gato + adjetivo B" mas sim a ordem pblica e a interveno por
direo (se pretendesse aludir a "ordem mista", usaria, conjuntamente,
as expresses interveno por direo e interveno por induo). O que
se tem como certo, de toda sorte ainda que seja impossvel indicar
a priori, por via de definio ou conceito geral, como anota Vicente
Ro, todas as normas de ordem pblica , o fato de que traos bem
definidos apartam as disposies de ordem pblica das normas de in-
terveno por direo, permitindo-nos iluminar a zona cinzenta iras
bordas da linha que as separa, de modo a indicarmos as que em um
e em outro grupo se inserem: (a) as normas de ordem pblica esto
voltadas preservao das condies que asseguram e sobre as quais
repousa a estrutura orgnica da sociedade, ao passo que as normas
de interveno por direo instrumentam polticas pblicas cuja
dinamizao envolve no meramente a preservao da paz social,
mas a perseguio de determinados fins, nos mais variados setores
da atividade econmica; as normas de ordem pblica no apenas so
compatveis com ela, mas se compem no ncleo da ordem jurdica
do liberalismo, enquanto que as normas de interveno por direo
conduzem transformao dessa ordem jurdica; (b) voltadas ao es-
tabelecimento de um regime de segurana social, mediante a vedao
de comportamentos que afetem o status quo prevalente na organiza-
o social, as normas de ordem pblica incidem sobre a generalidade
dos agentes, setores e atividades econmicas, de modo indistinto; j
as normas de interveno por direo preenchem o contedo funcio-
nal de determinadas situaes jurdicas, distinguindo-as de outras
o estilo das disposies de ordem pblica, ademais, no
amoldvel s caractersticas destas ltimas; (c) as normas de ordem
pblica compreendem uma ordem de exceo so proibitivas, nega-
tivas, externas ao Direito Privado; as normas de interveno por di-
reo no expressam noo de exceo compem ordenao con-
corrente com a definida pelo Direito Privado, respeitando regulao
das obrigaes, em geral, e dos contratos, de modo a, como anotam
Ren David (Prefcio a Le dirigisme conomique et les contracts, de Magdi
Sobhi Khalil, LGDJ, Paris, 1967, p. VII) e Ren Savatier (Du Droit Ci-
vil au Droit Public, 2a ed., LGDJ, Paris, 1950, p. 65), configur-los como
verdadeiros instrumentos de poltica econmica, transformados me-
nos em uma livre construo da vontade humana do que em uma
contribuio das atividades humanas, coordenadas pelo Estado,
arquitetura geral da economia nacional; (d) no se superpem or-
dem pblica e Direito Pblico, de unk lado, e ordem privada e Direito
Privado, de outro, nem o confronto de que se cuida, quando cogita-
62 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

mos da ordem pblica, se esgota na oposio entre dois termos, or-


dem pblica e ordem privada.
Cumpre anotar, ademais, a distino que os franceses estabele-
cem entre ordem pblica econmica de direo e ordem pblica econmica de
proteo. Farjat (Droit Priv de 1'conomie, PUF, Paris, 1975, pp. 306-309)
observa que a primeira tende a estabelecer uma certa organizao da
economia nacional, enquanto a segunda tem por fim proteger, em cer-
tos contratos, a parte economicamente mais fraca. Da, tambm, a dis-
tino entre uma ordem pblica superior e uma ordem pblica inferior. A
ordem pblica econmica de direo, mais prxima da ordem pblica cls-
sica, dela se distingue por no ser exclusivamente negativa, como no
liberalismo, mas tambm positiva; seu contedo extremamente m-
vel. A ordem pblica econmica de proteo, por outro lado, engloba dis-
posies (de proteo) das quais podem eventualmente renunciar os
protegidos, embora somente aps a sua efetiva aquisio. A propsito,
as consideraes de Jacques Ghestin (Trait de Droit Civil Les obligations
Le contrat, LGDJ, Paris, 1980, pp. 90-91): "Ce qui justifie cet effort de
qualification, malgr sa difficult, c'est la ncessit d'y avoir recours
afin d'essayer de systmatiser le rgime des regles qui constituent
l'ordre public conomique. Les regles que se rattachent la protection
de certaines catgories de personnes ne peuvent, en effet, tre soumises
au mme rgime que celles de l'ordre public de direction. Tout d'abord,
si une regle imprative vise protger l'une des parties contre l'autre,
il semble difficile d'ouvrir cette derniere l'action en annulation. On a
vu galement que l'ordre public de protection constituait un minimum
auquel les contracts pouvaient toujours droger la conditon que ce
soit en faveur de la partie protge. Un tel principe est videmment
inapplicable l'ordre public de direction, qui vise imposer une
politique conomique et sociale. Enfin il est logique de permettre la
personne protge de renoncer au bnfice des droits qu'elle a ainsi
obtenus, une fois du moins que sa protection n'est plus ncessaire.
Une telle renonciation ne se conoit guere pour l'ordre public de
direction."

Alm disso, o vocbulo ordem porta em si, na sua rica ambi-


gidade, uma nota de desprezo em relao desordem, embora
esta, em verdade, no exista: a desordem apenas, como observa
Gofredo da Silva Telles Jnior,2 uma ordem com a qual no esta-
mos de acordo. A defesa da ordem, desta sorte, sobretudo no cam-
po das relaes sociais e de sua regulao, envolve uma prefe-

2. O Direito quntico, 5a ed., Max Limonad, So Paulo, 1980, p. 245.


ORDEM ECONMICA 63

rncia pela manuteno de situaes j instaladas, pela preserva-


o de suas estruturas.

Esta preferncia, se posta em termos radicais, envolver uma op-


o pelo imobilismo, o que resulta insustentvel, visto que mesmo as
estruturas so, concomitantemente, ato e potncia: toda estrutura , em
ato, o que e, potencialmente, uma nova estrutura.

Assim, a passagem de uma ordem para outra envolveria a


ruptura das estruturas da primeira. Esta suposio subjaz nas
afirmaes de que ordem jurdica liberal sucede uma ordem jurdi-
ca intervencionista. E, ainda que isso, muitas vezes, no seja ex-
plicitamente declarado, o que marcaria essa sucesso seria a am-
pliao dos contornos da ordem jurdica liberal, decorrente da
"regulao" da ordem econmica.

Aqui, tambm, inmeras vezes, uma nota de ressentimento ideol-


gico. A ordem jurdica liberal ratificaria e reforaria uma ordem (social)
espontnea, ao passo que a ordem jurdica intervencionista pretenderia
a substituio dessa ordem espontnea por outra: da a perniciosidade
da ordem jurdica intervencionista, que estaria voltada excluso do
natural, em benefcio do artificial.

Nisso a suposio de que essa "regulao" seria uma inova-


o da ordem jurdica intervencionista.

17. A expresso "ordem econmica" incorporada lingua-


gem dos juristas, sobretudo mas tambm do direito a partir
da primeira metade deste sculo. Sob esse uso, de expresso nova,
repousa, indiscutida e como se fora indiscutvel a afirma-
o de que a ordem econmica (mundo do ser) do capitalismo foi
rompida. Para tanto contribui, com enorme eficcia, a Constitui-
o de Weimar, de 1919.
Entre ns, a referncia a uma "ordem econmica e social",
nas Constituies de 1934 at a de 1967, com a Emenda n. 1, de
1969 salvo a de 1937, que apenas menciona a "ordem econ-
mica" e a duas ordens, uma "econmica", outra "social", na
Constituio de 1988, reflete de modo bastante ntido a afetao
ideolgica da expresso. O que se extrai da leitura despida de
64 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

senso crtico, dos textos constitucionais, a indicao de que o


capitalismo se transforma na medida em que assume novo car-
ter, social.
Alm disso, faz-se tambm aluso a uma ordem econmica in-
ternacional,3 expresso que, a um tempo s, conota ordem jurdi-
ca e ordem de fato.

A reiterada deciso, da Assemblia Geral da ONU, de estabelecer


uma Nova Ordem Econmica Internacional v.g., Resolues 3.281
(XXIX), de 12.12.74, que aprovou a Carta de Direitos e Deveres Econ-
micos dos Estados, e 3.362 (b-VII), de 16.9.75, sobre Desenvolvimento
e Cooperao Econmica Internacional supe a preexistncia de uma
(velha) Ordem Econmica Internacional, que necessrio substituir
por uma nova ordem como tal. Tratar-se-ia ento, a velha, de uma or-
dem de fato; a nova, de uma ordem normativamente regulada (Hctor
.Gross Espiell, "El Nuevo Orden Econmico Internacional", in Derecho
Econmico Internacional, Jorge Castaneda et alii, Fondo de Cultura
Econmica, Mxico, 1976, p. 84). Dominique Carreau, Patrick Juillard e
Thiebaut Flory (Droit International conomique, LGDJ, Paris, 1978, p.
24) a referem como a soma dos princpios diretivos e das regras
jurdicas que organizam as trocas entre espaos econmicos sub-
metidos a soberanias estatais diversas uma ordem jurdica, pois. J
Julian D. M. Lew ("La loi applicable aux contracts internationaux
dans la jurisprudence des tribunaus arbitraux", inLe contract conomique
international, Etablissements Bruylant e Editions A. Pedone, Bruxelas e
Paris, 1975, p. 154), distinguindo ordem pblica interna, ordem pblica
externa e ordem pblica internacional mas todas elas visualizadas des-
de a perspectiva do Direito Internacional Privado e no do Direito In-
ternacional Pblico , define a ltima como a ordem pblica do jus
gentium, referindo-a como equivalente regra da moralidade interna-
cional.

Da por que se impe apartarmos distintas conotaes sob as


quais a expresso usada. As anotaes de Vital Moreira4 so
extremamente teis:

em um primeiro sentido, "ordem econmica" o modo de ser


emprico de uma determinada economia concreta; a expresso, aqui,

3. Washington Peluso Albino de Souza, Direito Econmico, Saraiva, So


Paulo, 1980, pp. 207 e ss.
4. A ordem jurdica do capitalismo, Centelha, Coimbra, 1973, pp. 67-71.
ORDEM ECONMICA 65

termo de um conceito de fato e no de um conceito normativo ou de


valor ( conceito do mundo do ser, portanto); o que o caracteriza a
circunstncia de referir-se no a um conjunto de regras ou normas re-
guladoras de relaes sociais, mas sim a uma relao entre fenmenos
econmicos e materiais, ou seja, relao entre fatores econmicos con-
cretos; conceito do mundo do ser, exprime a realidade de uma inerente
articulao do econmico como fato;
em um segundo sentido, "ordem econmica" expresso que
designa o conjunto de todas as normas (ou regras de conduta), 5 qual-
quer que seja a sua natureza (jurdica, religiosa, moral etc.), que res-
peitam regulao do comportamento dos sujeitos econmicos; o
sistema normativo (no sentido sociolgico) da ao econmica;
em um terceiro sentido, "ordem econmica" significa ordem
jurdica da economia.

18. O esclarecimento dessas distines indispensvel cor-


reta compreenso das sentenas nas quais esteja sendo utilizada
a expresso. No obstante a obviedade disso seja plena, fora de
dvida que, inmeras vezes, seja por culpa de quem a pronun-
cia, seja por falta de quem a ouve ou l, a fluncia e a coerncia
da sentena resultam comprometidas.
Evidente que, no contexto de um discurso jurdico, espera-
se esteja a expresso a conotar o derradeiro sentido indicado por
Vital Moreira: de supor que a aluso, nesse contexto, a "ordem
econmica" indique uma parcela da ordem jurdica. Isso, contu-
do, nem sempre ocorre. Tomo, para demonstr-lo, do preceito
inscrito no art. 170 da Constituio de 1988: "A ordem econmi-
ca, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre inicia-
tiva, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os
ditames da justia social, observados os seguintes princpios".
Ora, natural que o leitor da Constituio nutra a expectati-
va de, ao tomar conhecimento do seu Ttulo VII, nele encontrar,
desde logo, no preceito que o encabea, enunciado no qual com-
parea a expresso para conotar ela, a expresso poro da
ordem jurdica, isto , do mundo do dever ser.
A leitura do art. 170, que introduz aquele Ttulo VII, o deixar,
entretanto se tiver ele o cuidado de refletir a propsito do que l

5. Continuo a valer-me, como o farei at a explicitao do terceiro sentido


sob o qual a expresso utilizada, da exposio de Vital Moreira.
66 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

, no mnimo perplexo. E isso porque neste art. 170 a expresso


usada no para conotar o sentido que supunha nele divisar (isto
, sentido normativo), mas sim para indicar o modo de ser da
economia brasileira, a articulao do econmico, como fato, en-
tre ns (isto , "ordem econmica" como conjunto das relaes
econmicas).
Analisado porm com alguma percucincia o texto, o leitor
verificar que o art. 170 da Constituio, cujo enunciado , in-
questionavelmente, normativo, assim dever ser lido: as rela-
es econmicas ou a atividade econmica devero ser (es-
tar) fundadas na valorizao do trabalho humano e na livre ini-
ciativa, tendo por fim (fim delas, relaes econmicas ou ativi-
dade econmica) assegurar a todos existncia digna, conforme
os ditames da justia social, observados os seguintes princpios...

Diz o art. 151 da Constituio de Weimar: " A organizao da


vida econmica dever realizar os princpios da justia, tendo em vis-
ta assegurar a todos uma existncia conforme dignidade huma-
na..." (grifei).

Esse exerccio de reflexo, que se pratica no nvel dos racioc-


nios primrios, inmeras vezes desenvolvido de modo auto-
mtico, de sorte que o leitor do texto em um timo de tempo
toma conscincia de que, embora nesta norma-objetivo, insculpida
neste art. 170, a expresso tenha sido empregada para designar
uma realidade do mundo do ser, prossegue a Constituio, nos
preceitos seguintes, a dispor normas que esto integradas na par-
cela da ordem jurdica que se refere como ordem econmica (mun-
do do dever ser, portanto). Toma conscincia tambm, o leitor, de
que mesmo o enunciado deste art. 170, tal como acima reescrito,
normativo, podendo inclusive, ento, jogar com a ambigida-
de da expresso, sem o risco de neste jogo se enredar. Verificar,
ento, que o art. 170, projetado nas disposies que a ele suce-
dem, diz algo que pode ser completado nos seguintes termos: "a
ordem econmica dever estar fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, observa-
ORDEM ECONMICA 67

< los determinados princpios (atendidas as normas que se seguem,


< [iie compem a ordem econmica)".
Note-se que no derradeiro sentido (mundo do dever ser) volta
,i expresso a ser usada pelo texto constitucional, no 5e do seu
.irl. 173. Dessa circunstncia adiante tratarei.

19. No obstante a obviedade das distines apontadas


repito a generalidade das pessoas se enreda na ambigidade
da expresso. E isso, tanto quando o leitor no pratica nenhum
exerccio de reflexo, soobrando ento na inconseqncia a que
o reduz sua incapacidade de raciocinar, quanto quando, embora
o faa, no seja capaz de romper o mistrio da ordem econmica.
H esse mistrio, de resto, responsvel pelo fascnio que a expres-
so to-s a expresso exerce sobre tantos.
E que a expresso "ordem econmica", ao ser utilizada como
termo de conceito de fato, para conotar o modo de ser emprico
de determinada economia concreta, apresenta essa mesma eco-
nomia, realidade do mundo do ser, como suficientemente
normatizada. Como o vocbulo "ordem", no seu amplo arco de
denotaes, significa, tambm, um conjunto ou mesmo um siste-
ma de normas, a realidade do mundo do ser, quando referida
pela expresso, antecipadamente descrita (na sntese que a ex-
presso encerra) como adequadamente "ordenada", isto ,
normatizada e, portanto, regulada.
Da porque essa realidade, por j se manifestar no mundo
dos fatos de modo ordenado (auto-ordenado), regulada (auto-
regulada), prescindiria de qualquer outra ordenao ou regulao.
Alm disso, o significado de harmonia que a expresso tam-
bm veicula induz, na sugesto de que as partes do todo que
essa ordem caminham harmonicamente, a suposio de que nela
se realiza harmonia plena entre capital e trabalho.
E discernvel, destarte, no mero uso da expresso "ordem
econmica" para conotar uma determinada economia, ntida fei-
o ideolgica. A ambigidade que a polissemia da expresso
instala conduz no apenas o leitor da Constituio, mas em es-
pecial os que dela tem distantes notcias, a nutrirem, em relao
ordem econmica e aqui o mistrio da expresso reassu-
68 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

mido em sua plenitude simpatia ou antipatia, sobretudo anti-


patia.

20. Bem definida, destarte, como me parece ter restado, a dis-


tino entre ordem econmica mundo do ser e ordem econmi-
ca mundo do dever ser e estipulado que este ensaio tem
carter jurdico e no econmico, ntida a qualificao desta
ltima (que a ordem econmica da qual cogito) como parcela da
ordem jurdica.
Em outra ocasio6 a descrevi como conjunto de princpios
jurdicos de conformao do processo econmico, desde uma vi-
so macrojurdica, conformao que se opera mediante o condi-
cionamento da atividade econmica a determinados fins polti-
cos do Estado. Tais princpios prossegui7 gravitam em torno
de um ncleo, que podemos identificar nos regimes jurdicos
da propriedade e do contrato.
O conceito de ordem econmica, se de ordem econmica cons-
titucional que cogitamos e, de fato, , prximo, bastante
prximo, do conceito de Constituio Econmica, do qual adian-
te tratarei.
Anteriormente a isso, contudo, devo deitar ateno a dois
aspectos cuja explorao, embora breve, torna-se no apenas opor-
tuna, mas ainda necessria compreenso das reservas sob as
quais se deve fazer uso da expresso e do prprio conceito de
ordem econmica.

21. Nossas anteriores Constituies, salvo a de 1937, como


acima relembrei, dispuseram sobre a "ordem econmica e social",
cuidando, a de 1988, de duas ordens, uma "econmica", outra
"social".
A aluso, daquelas, a uma ordem econmica e social credita-
da a um modismo no uso do adjetivo social, o mesmo que se ma-
nifesta na expresso questo social e vai repercutir nas escolhas
das expresses Direito Social e Legislao Social.8 A Constituio

6. Elementos de Direito Econmico, Ed. RT, 1981, p. 47.


7. Ob. cit., p. 48.
8. Geraldo Vidigal, ob. cit., p. 86.
O R D E M E C O N M I C A 69

de 1988, separando uma da outra a ordem econmica da ordem


social , permanece a fazer concesso ao modismo.
Tanto antes como agora, no entanto, a aluso a uma e a outra,
alm de injustificada, conduz a ambigidades.
De uma parte, a meno a uma ordem social (seja econmica e
social ou to-somente social) como subconjunto de normas consti-
tucionais poderia nos levar a indagar do carter das demais nor-
mas constitucionais no teriam elas, acaso, tambm carter so-
cial? O fato que toda a ordem jurdica social, na medida em
que voltada ordenao social. Ademais, poder-se-ia mesmo tudo
inverter, desde a observao de que a ordem social ordem nor-
mativa, da sociedade abrange, alm da ordem jurdica positi-
va, uma ordem tica, inmeras ordens religiosas e diversas or-
dens jurdicas no "positivadas".
De outra parte, a aluso a uma ordem econmica e social ou a
uma ordem econmica e a uma ordem social reproduz o equvoco
semntico que supe econmica a produo e social a reparti-
o, equvoco que Geraldo Vidigal,9 apoiado em Marx, tambm
aponta.

Observa Vidigal que "produo e repartio contituem duas faces


de uma cadeia nica de fatos, os fatos econmicos". Diz Marx (El Capital,
III, cit.): "as relaes de distribuio so essencialmente idnticas s rela-
es de produo, o reverso delas, pois ambas presentam o mesmo car-
ter histrico transitrio" (p. 811); e mais: "as chamadas relaes de dis-
tribuio correspondem a formas historicamente determinadas e especi-
ficamente sociais do processo de produo" (p. 815); e ainda: "o carter
histrico das relaes de distribuio o carter histrico das relaes
de produo, das quais aquelas apenas expressam um aspecto" (p. 815).

22. Um segundo tpico a ponderar atinente ao fato de que,


embora a expresso "ordem econmica" tenha sido incorporada
linguagem dos juristas e do direito a partir da primeira metade
deste sculo o que introduziria a afirmao de que a ordem
econmica, parcela da ordem jurdica, aparece como uma inova-
o do sculo, produto da substituio da ordem jurdica liberal
por uma ordem jurdica intervencionista , a verdade que sem-

9. Idem, pp. 86-87.


70 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

pre contiveram, as Constituies escritas, normas que se podem


designar pela expresso.
Com efeito, corrigindo o equvoco pelo qual me penitencio
de tomar a ordem econmica como "conjunto de princpios
(apenas de princpios) jurdicos de conformao do processo eco-
nmico, desde uma viso macrojurdica...", no que indevida res-
trio do seu significado, a descrevo, agora, como o conjunto de
normas que define, institucionalmente, um determinado modo
de produo econmica. Assim, ordem econmica, parcela da
ordem jurdica (mundo do dever-ser), no seno o conjunto de
normas que institucionaliza uma determinada ordem econmica
(mundo do ser).

Vital Moreira ("Economia e Constituio", Faculdade de Direito


separata do Boletim de Cincias Econmicas, volume XVII, Coimbra,
1974, p. 35), tratando da Constituio Econmica, a conceitua como "o
conjunto de preceitos e instituies jurdicas que, garantindo os ele-
mentos definidores de um determinado sistema econmico, instituem
uma determinada forma de organizao e funcionamento da econo-
mia e constituem, por isso mesmo, uma determinada ordem econmi-
ca; ou, de outro modo, aquelas normas ou instituies jurdicas que,
dentro de um determinado sistema e forma econmicos, que (sic) ga-
rantem e (ou) instauram, realizam uma determinada ordem econmi-
ca concreta".

Ora, este sendo como, de fato, o contedo do conceito


de ordem econmica, dvida no resta quanto a sua existncia
nas Constituies liberais.
Relembre-se que o direito, como demonstrei inicialmente,
elemento constitutivo do modo de produo: as relaes de pro-
duo, quaisquer que sejam elas, no se podem reproduzir sem
a "forma" do direito; o direito instncia de um todo complexo
a estrutura social global instncia no entanto dotada de
eficcia prpria, que se manifesta no bojo de uma relao de
causalidade estrutural, resultante de interao dela (instncia
jurdica) com as demais instncias desse todo complexo.
Assim, mesmo anteriormente ao advento da Constituies
escritas, l se encontravam, em cada sociedade, no bojo de suas
ORDEM ECONMICA 71

ordens jurdicas, como parcela delas, normas institucionlizaoras


das ordens econmicas (mundo do ser) nelas praticadas.

23. No estou, com isso, a desmentir a primeira afirmao


postulada neste ensaio: a contemplao, nas nossas Constituies,
de um conjunto de normas compreensivo de uma "ordem econ-
mica" note-se que usei a expresso entre aspas , ainda que
como tal no formalmente referido, expressiva de marcante
l ransformao que afeta o direito.
Com efeito, ainda que a ordem jurdica sempre tenha estado
voltada regulao da ordem econmica (mundo do ser), o mo-
mento no qual aquela contemplao se d marcado, precisa-
mente, pela transformao que referi.
Explico-me. As Constituies liberais no necessitavam, no
seu nvel (delas, Constituies liberais), dispor, explicitamente,
normas que compusessem uma ordem econmica constitucional.
A ordem econmica existente no mundo do ser no merecia re-
paros. Assim, bastava o que definido, constitucionalmente, em
relao propriedade privada e liberdade contratual, ao quan-
to, no obstante, acrescentava-se umas poucas outras disposies
veiculadas no nvel infraconstitucional, confirmadoras do capi-
talismo concorrencial, para que se tivesse composta a normativi-
dade da ordem econmica liberal.10

As Constituies liberais, de resto, ainda que de modo implcito,


sufragam uma determinada ordem econmica, sujeitando-se, assim, a
uma "leitura econmica" (v. Charles A. Beard, Una interpretacin
econmica de la Constituicin de los Estados Unidos, trad. de Hctor Senz
y Quesada, Ediciones Aray, Buenos Aires, 1953).

Esta, porm, era uma ordem econmica, parcela da ordem


jurdica, que meramente retratava, recebendo-a,u a ordem econ-
mica praticada no mundo real.

10. Neste sentido, Vital Moreira, Economia e Constituio, cit., pp. 81 e ss.,
especialmente 88 e 89.
11. Vital Moreira, Economia e Sociedade, cit., p. 82.
72 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

A transformao que refiro se d no instante em que as pre-


cedentes ordens econmicas (mundo do dever-ser) passam a
instrumentar a implementao de polticas pblicas. Vale dizer:
no instante em que a ordem econmica parcela da ordem jur-
dica , j instalada no nvel constitucional, passa a predicar o
aprimoramento da ordem econmica (mundo do ser), visando
sua preservao.
O direito afetado, ento, por uma transformao, justamen-
te em razo de instrumentar transformao da ordem econmica
(mundo do ser).
Que essa transformao, no mundo do ser, perseguida, isso
bvio. Retorno leitura do art. 170 da Constituio de 1988: a
ordem econmica (mundo do ser) dever estar fundada na valori-
zao do trabalho humano e na livre iniciativa... A ordem econ-
mica liberal substituda pela ordem econmica intervencionista.

Insisto em que me refiro a interveno e intervencionismo sem pe-


netrar o intil e inteiramente incuo debate a respeito da inconvenin-
cia ou incorreo do uso desses vocbulos, em torno do qual muito
tempo tem sido perdido. Intervir atuar em rea de outrem: atuao,
do Estado, no domnio econmico, rea de titularidade do setor priva-
do, interveno. Atuao do Estado alm da esfera do pblico isto
, na esfera do privado interveno. De resto, toda atuao estatal
pode ser descrita como um ato de interveno na ordem social (v. itens
3 e 50).

24. A indagao que se introduz, neste passo, respeita con-


sistncia da afirmao de que a passagem de uma (a antiga or-
dem econmica, aqui tomada como parcela da ordem jurdica)
para outra ordem econmica (tambm aqui tomada como tal)
uma nova ordem econmica consubstanciaria uma ruptura
daquela.12 Note-se que, a essa altura da exposio que venho pro-
duzindo, uma verificao resulta definida: a contemplao, pela
ordem jurdica, de um conjunto de normas que define, institu-
cionalmente, um determinado modo de produo econmica no
uma inovao deste sculo.

12. Para Vital Moreira (Economia e Constituio, cit., p. 82), a Constituio


Econmica que a ela que refere visa estabelecer uma nova ordem econmi-
ca destinada a alterar a estrutura econmica existente.
A--'

ORDEM ECONMICA 73

A introduo, no nvel constitucional, de disposies espe-


c dicas, atinentes conformao da ordem econmica (mundo
do ser), no consubstancia, em rigor, uma ruptura dela. Antes,
pelo contrrio, expressa como venho afirmando o desgnio
i le se a aprimorar, tendo-se em vista a sua defesa. A ordem eco-
nmica (mundo do dever ser) capitalista, ainda que se qualifi-
que como intervencionista, est comprometida com a finalidade
(le preservao do capitalismo. Da a feio social, que lhe atri-
I >uda, a qual, longe de desnudar-se como mera concesso a um
modismo, assume, nitidamente, contedo ideolgico.
Assim, a transformao que nela ordem econmica par-
i ela da ordem jurdica se opera no decorre seno da circuns-
lncia de alterar-se a sua compostura. No se cuida, pois, de
I ransformao que se manifeste em razo de, inovadoramente,
a ordem jurdica integrar em si normas voltadas regulao
tia ordem econmica, visto que normas como tais sempre exis-
Liram no bojo da ordem jurdica, inclusive, desde o advento
das Constituies escritas, ao menos implicitamente, no seio
destas.13
Logo, duas circunstncias, especificamente, que demarca-
riam os novos traos, inovados, determinantes daquela trans-
formao ambos decorrentes do fato de o Estado ser compeli-
do a refinar o desempenho das funes, pelas quais responde,
de integrao e modernizao e de legitimao capitalista, o que
supe a implementao de polticas pblicas.
De uma banda, a nova ordem econmica (mundo do dever
ser), alm de no se exaurir no nvel constitucional deixe-se
isso bem vincado , da antiga se distingue na medida em que,
ao contrrio do que ocorre em relao a esta, compreende no
apenas, fundamentalmente, normas de ordem pblica, mas tam-
bm, e em profuso enorme, normas que instrumentam a inter-
veno do Estado na economia normas de interveno.
De outra, a nova ordem econmica (mundo do dever ser),
no quanto se contm no nvel constitucional, seu novo carter

13. V. Lus S. Cabral de Moncada, Direito Econmico, Coimbra Editora,


Coimbra, 1986, pp. 65-66.
74 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

retira precisamente da circunstncia de estar integrada em Cons-


tituio diretiva ou dirigente.

25. A aluso a esta segunda circunstncia, aliada ao que an-


teriormente afirmei, quanto proximidade que se estabelece en-
tre os conceitos de ordem econmica, parcela da ordem jurdica,
e Constituio Econmica, impe o desvio de nossa ateno para
dois outros temas: o relacionado aos tipos de Constituio e o
atinente quele segundo conceito, de Constituio Econmica.
Anteriormente a sua abordagem, todavia, at para que pos-
sa, adiante, retom-las, devem as seguintes verificaes ser
pontualizadas:
a contemplao, pela ordem jurdica, do conjunto de nor-
mas refervel como ordem econmica no uma inovao deste
sculo, que, por si s, peculiarize a ordem jurdica intervencionista
a compostura dela, ordem econmica, que a peculiariza (a
ordem jurdica intervencionista) como tal;
a nova ordem econmica aquela, qual me referi na
primeira afirmao que postulei neste ensaio no se esgota no
nvel constitucional, compondo-se por inmeras normas infra-
constitucionais.

26. A enunciao de uma tipologia de Constituies pressu-


pe o desenvolvimento, anterior, de um exerccio classificatrio.
As classificaes, como observa Carri,14 no so verdadei-
ras nem falsas, mas, simplesmente, teis ou inteis. Suas vanta-
gens ou desvantagens esto sujeitas ao interesse que orienta quem
as formula e a sua fecundidade para representar um campo de
conhecimento de uma maneira mais facilmente compreensvel
ou mais rica em conseqncias prticas desejveis.
Inmeros critrios h desde os quais, de forma mltipla, se
pode classificar as Constituies. Nenhuma dessas classificaes
verdadeira; nenhuma falsa. O que resulta, simplesmente,
que, se o que se pretende demonstrar, comprovar ou esclarecer
algo bem definido, em regra ser demonstrvel, comprovvel ou

14. Ob. cit., p. 99.


ORDEM ECONMICA 75

esclarecvel mediante o recurso a uma dessas classificaes. Esta,


no caso, ser a classificao que se presta, de modo til, ao fim
almejado; as demais sero inteis para tanto.
Assim, podemos cogitar, por exemplo, de classific-las se-
gundo o critrio que aparta a Constituio escrita da Constituio
real.15 Ou as classificaremos, desde o critrio da anlise ontolgi-
ea da concordncia das suas normas com a realidade do processo
do poder, em Constituies normativas, nominais e semnticas.16 E
poderemos, sucessivamente, classific-las em Constituio formal
e Constituio material e em Constituio poltica e Constituio social,
ou, noutra srie, emConstituio-garantia e Constituio prospectiva,
Constituio simples e Constituio complexa ou compromissria, Cons-
tituio definitiva e Constituio provisria.17
Nenhuma dessas classificaes ora nos interessa, seno a que
ope Constituies estatutrias (ou orgnicas), de um lado, e Cons-
tituies diretivas (ou programticas, ou doutrinais), de outro.

27. Toma-se, genericamente, como Constituies estatutrias


ou orgnicas as que se bastam em definir um estatuto do poder,
concebendo-se como mero "instrumento de governo", enuncia-
doras de competncias e reguladoras de processos.18 Estas no
deixam de dispor normas que se possa indicar como integradas
na chamada Constituio Econmica, ainda que o faam de modo
to-somente a "receber" a ordem econmica praticada no mun-
do real,19 ou seja, simplesmente afirmando normas que a retra-
tem.

15. Ferdinand Lassalle, Que a Constituio?, 2a ed., sem indicao de tra-


dutor, Kairs Livraria e Editora Ltda., So Paulo, 1985.
16. Karl Loewenstein, Verfassungslehre, 3. Auflage, J.C.B. Mohr (Paul
Siebeck), Tbingen, 1975, pp. 151 e ss. (h traduo espanhola: Teoria de la
Constituein, trad. de Alfredo Gallego Anabitarte, reimpresso da 2a ed., Edito-
rial Ariel, Barcelona, 1979, pp. 217 e ss.).
17. V. Jorge Miranda, Manual de Direito Constitucional, t. II, 2a ed. (reimpres-
so), Coimbra Editora, Coimbra, 1987, pp. 22 e ss.
18. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio Dirigente e Vinculao do
Legislador, Coimbra Editora, Coimbra, 1982, p. 12.
19. Carlos Ferreira de Almeida (Direito Econmico, Associao Acadmica
da Faculdade de Direito de Lisboa, Lisboa, 1979, p. 711) as refere como "espelho
da ordem estabelecida".
76 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

J como Constituies diretivas ou programticas doutrinais


so concebidas as que no se bastam em conceber-se como
mero "instrumento de governo", mas, alm disso, enunciam di-
retrizes, programas e fins a serem pelo Estado e pela sociedade
realizados. Elas, pois, as que se transformam em um "plano nor-
mativo-material global, que determina tarefas, estabelece progra-
mas e define fins"; no compreendem to-somente um "estatuto
jurdico do poltico", mas sim um "plano global normativo" do
Estado e da sociedade.20 A Constituio Econmica que nelas se
encerra compreende a enunciao dos fins da poltica econmi-
ca, postulando, na sua conformao, a implantao de uma nova
ordem econmica.
Veja-se, da jurisprudncia do STF, as ADIs 1.950 e 3.512.
Da referirmos uma Constituio Econmica estatutria que
estatui, definindo os estatutos da propriedade dos meios de pro-
duo, dos agentes econmicos, do trabalho, da coordenao da
economia, das organizaes do capital e do trabalho e uma
Constituio Econmica diretiva (ou programtica) que define o
quadro de diretrizes das polticas pblicas, coerentes com deter-
minados objetivos tambm por ela enunciados.21
E no seio das Constituies diretivas que germinam as novas
ordens econmicas (mundo do dever ser), consubstanciantes de
Constituies Econmicas diretivas. Cumpre observar, no entan-
to, a circunstncia de que, paralelamente a essa afirmao de
que tais ordens econmicas germinam no seio das Constituies
diretivas , estas como diretivas se qualificam justamente por
abrigarem Constituies Econmicas diretivas.
Isso explicado em razo do que anota Vital Moreira:22 as-
sim como o sistema econmico se apresenta sempre sob uma de-
terminada forma econmica, tambm a Constituio Econmica
se apresenta, sempre, sob a forma de Constituio Econmica
diretiva de uma determinada ordem econmica (mundo do ser);
e, alm disso, a descoberta da Constituio Econmica estatutria
implica sempre uma leitura atravs (e para trs) das disposies
da Constituio Econmica diretiva neste sentido, acrescenta

20. Cf. Jos Joaquim Gomes Cariotilho, idem, ibidem.


21. Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 2- ed.,
Almedina, Coimbra, 1980, p. 117.
22. Economia e Constituio, cit., p. 125.
ORDEM ECONMICA 77

Viial Moreira, podemos dizer que a Constituio Econmica es-


i.ilutria sempre implcita.
Assim se justifica a circularidade das afirmaes anterio-
res: embora o primeiro uso da expresso "constituio econ-
mica" remonte ao sculo XVIII usada por Badeau, para sig-
nificar conjunto dos princpios jurdicos reguladores da "socie-
dade econmica" 23 o seu emprego, para designar o conjunto
de normas constitucionais que instrumentalizam, conformando-a,
uma determinada ordem econmica (mundo do ser), coevo
ilo surgimento das Constituies diretivas: caracteriza-se como
diretiva, a Constituio, por abranger uma Constituio Econ-
mica diretiva.
Vide "Apndice", neste livro.

28. A idia de Constituio Econmica ganhou corpo na dou-


trina alem, neste sculo, a partir da considerao do quanto dis-
ps a Constituio de Weimar a respeito da vida econmica. A dou-
trina portuguesa, de outra parte, tal qual, antes dela, a italiana,
idia tem detido cuidadosa ateno.
Inicialmente concebida em termos amplos, como conjunto
de normas voltadas organizao econmica, o preenchimento,
hoje, de vastas zonas do texto constitucional por normas de car-
ter scio-econmico e de cunho diretivo importa em que,
como anota Jos Simes Patrcio,24 essa noo seja tida por ultra-
passada.
Conceitua-se-a, ento, como "o conjunto de preceitos e insti-
tuies jurdicas que, garantindo os elementos definidores de um
determinado sistema econmico, instituem uma determinada
forma de organizao e funcionamento da economia e constituem,
por isso mesmo, ipna determinada ordem econmica" (Vital
Moreira);25 ou, definida a partir de sua funo, como "formada

23. Cf. Rudolf Piepenbrock, Der Gedanke eines Wirtschaftsrechts in der Neu-
zeitlichen Literatur bis zum Ersten Weltkrieg, Carl Heymanns Verlag, Koln, 1964, p.
77; tb. Alex Jacquemin e Guy Schrans, Le Droit conomique, 2a ed., PUF, Paris,
1974, pp. 5-6.
24. Curso de Direito Econmico, 2a ed., Associao Acadmica da Faculdade
de Direito de Lisboa, Lisboa, 1981, p. 152.
25. Economia e Constituio, cit., p. 35.
78 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

pelo ordenamento essencial da actividade econmica contendo os


princpios e as normas essenciais ordenadoras da economia, dos
quais decorrem sistematicamente as restantes normas da ordem
jurdica da economia" (Antonio L. Sousa Franco).26
Dela se diz que "restringe-se ao essencial do Direito da Eco-
nomia, aos seus princpios gerais" (Antnio Menezes Cordeiro);27
e que dela "fazem parte os princpios mediante os quais se ga-
rante e define a estrutura duma certa economia (constituio es-
tatutria)... e, bem assim, o seu modo de funcionamento, organi-
zao e orientao (constituio directiva)" (Simes Patrcio).28
O seu contedo, assim descrito, no se exaure contudo no
texto constitucional. Da por que se impe distinguirmos a Cons-
tituio Econmica material que, na dico de Sousa Franco,29
"integra o ncleo essencial de normas jurdicas que regem o sis-
tema e os princpios bsicos das instituies econmicas, quer
constem quer no do texto constitucional: mxime, quer seja ou
no dotada da particular estabilidade que caracteriza as normas
nos textos constitucionais" da Constituio Econmica formal
que, ainda na dico de Sousa Franco, "compreender apenas as
normas, tal como acima definidas, que estejam integradas no texto
constitucional e dotadas dos seus requisitos e caractersticas for-
mais: ou outras normas constantes do texto constitucional for-
mal com incidncia econmica, ainda que desprovidas, de per si,
daquela particular relevncia material".30
De toda sorte, o fato que, concebida como conjunto de pre-
ceitos que institui determinada ordem econmica (mundo do ser)
ou como conjunto de princpios e regras ordenadoras da econo-
mia, tambm se a poder divisar a Constituio Econmica ,
como sustenta Wolfgang Fikentscher,31 na ausncia de tais pre-

26. Noes de Direito da Economia, v. I, Associao Acadmica da Faculdade


de Direito de Lisboa, Lisboa, 1982-1983, p. 91.
27. Direito da Economia, v. I 2 , Associao Acadmica da Faculdade de Di-
reito de Lisboa, Lisboa, 1986, p. 157.
28. Ob. cit., p. 158.
29. Ob. cit., p. 93.
30. V. tb. Menezes Cordeiro, ob. cit., p. 144; Luis S. Cabral de Moncada,
Direito Econmico, cit., pp. 63-64; Manuel Afonso Vaz, Direito Econmico, Coimbra
Editora, Coimbra, 1984, p. 71.
31. Apud Menezes Cordeiro, ob. cit., p. 149.
ORDEM ECONMICA 79

> nios e desses princpios e regras. Estaramos ento, a, se no


I unte de uma "Constituio Econmica natural" algo como o
niio tlirrito, de Carbonnier32 em presena, seguramente, de uma
'< onstituio Econmica implcita".

Se bem que tomando a expresso no precisamente no sentido


que lhe emprestam as doutrinas germnica e portuguesa, Bernard
Chenot (Organisation Economique de VEtat, 2a ed., Dalloz, Paris, 1965, p.
93) averba: "Qu'elle soit crite ou coutumiere, qu'elle laisse le champ
large aux initiatives individuelles ou qu'elle les gouverne, une
constituition conomique existe en tout Etat" (grifei).

A proximidade entre os conceitos de ordem econmica (mun-


do do dever ser) e de Constituio Econmica repito b-
via. Tal qual se refere uma Constituio Econmica material e uma
Constituio Econmica formal, tambm se deve nomear uma or-
tlcm econmica (constitucional) material ou ordem econmica cons-
titucional e uma ordem econmica (constitucional) formal.
A exposio aqui produzida nos encaminha, a passos largos,
ao reconhecimento de que, em rigor, tanto o conceito de Consti-
tuio Econmica quanto o de ordem econmica no so dotados
da relevante significao que lhes costumamos emprestar.
Passo a tratar, especificamente, do primeiro deles, precisa-
mente diante do direito positivo alemo, cuja doutrina o condu-
ziu platibanda de importncia na qual hoje o temos.

29. Compreendendo, a Constituio Econmica, conjunto


de preceitos que institui determinada ordem econmica (mun-
do do ser) ou conjunto de princpios e regras essenciais ordena-
doras da economia, de se'esperar que, como tal, opere a con-
sagrao de um determinado sistema econmico. E isso mesmo
em uma situao limite, quando et pour cause expressa-
mente no defina esses preceitos ou tais princpios e regras. Dir-
se- mesmo, radicalizando, que uma Constituio Econmica
que no opere essa consagrao no uma Constituio Econ-
mica.

32. Droit Flexible, T ed., LGDJ, Paris, 1971, pp. 20 e ss.


80 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Cuida-se de sistema afetado por determinado regime econmico. O


sistema econmico compreende um conjunto coerente de instituies jur-
dicas e sociais/de conformidade com as quais se realiza o modo de pro-
duo propriedade privada, propriedade estatal ou propriedade co-
letiva dos bens de produo e a forma de repartio do produto eco-
nmico h rendimentos da propriedade? ou s rendimentos do tra-
balho? ou de ambos? em uma determinada sociedade. A natureza
das relaes sociais de produo isto , a posio relativa dos homens
em face dos meios de produo que, em ltima instncia, distingue
os sistemas econmicos (v. A. J. Avels Nunes, "Os Sistemas Econmi-
cos", separata do Boletim de Cincias Econmicas, Coimbra, 1973, p. 24). O
regime econmico pode ser definido, na dico de A. L. Sousa Franco (ob.
cit., p. 142), qual a forma como no mbito de cada sistema "o poder
(mxime, o poder poltico) se articula com a realidade econmica. A ca-
racterizao do regime econmico uma moldura explicativa dos prin-
cpios da interveno do Estado e da sua actuao financeira, tanto no
plano das ideologias inspiradoras como no das instituies de enqua-
dramento... A noo de regime no se esgota quer-nos parecer na
forma poltica do poder, mas inclui as demais formas de poder: os pode-
res sociais (sindicais, patronais), os prprios poderes econmicos...".

Pois ocorre que precisamente a Lei Fundamental da Repbli-


ca Federal da Alemanha no define, consagrando-o, um deter-
minado sistema econmico o que no importa em que no o
tenha fei to a ordem jurdica, no nvel infraconstitucional porm,
sinalizando o ordenamento de uma economia de mercado.

A, a lei contra as restries concorrncia (GWB), de 1957, poste-


riormente alterada, em 1973; e a lei de estabilidade e crescimento eco-
nmico (Gesetz zur Forderung der Stabilitat und des Wachstums der
Wirtschaft), de 1967, que obriga o Estado Federal e os Landers a adap-
tar suas polticas econmicas e financeiras s exigncias do equilbrio
macroeconmico, de modo que sejam mantidas (a) a estabilidade do
nvel de preos, (b) elevado grau de ocupao (pleno emprego), (c) o
crescimento contnuo e satisfatrio da economia e (d) o equilbrio do
balano de pagamentos no que a busca de realizao do que se refe-
re como o "retngulo mgico". Alm delas, que mencionam a ordena-
o de uma economia de mercado, considere-se as sucessivas leis
das quais, mais importante, a de 4 de maio de 1976 que instituem os
mecanismos de co-gesto empresarial.

Dos preceitos nela contidos, que diretamente respeitam ma-


tria da ordem econmica (mundo do ser) arts. 9 e (3), 14, 15,
88 e 104 a 115 , nenhum veicula, rigorosamente, disposio
ORDEM ECONMICA 81

diretiva ou programtica. O art. 14 (2) estipula que "a proprieda-


de obriga. O seu uso deve ao mesmo tempo servir ao bem-estar
geral". Nisso, no entanto, reproduzindo o que dispunha o art.
153 da Constituio de Weimar, nada mais faz seno atribuir
propriedade, estatuariamente, uma funo social positiva. O art.
15, que autoriza a nacionalizao (Sozialisierung) da terra e do
solo, das riquezas naturais e dos meios de produo, no define
um programa de nacionalizao da economia; simplesmente per-
mite norma permissiva33 que se o faa.34
O silncio da Lei Fundamental a propsito da definio de
um sistema econmico desencadeou, no seio da doutrina, o que
se chamou "um conflito na Constituio Econmica" "die Streit
um die Wirtschaftsverfassung" .35 Alinharam-se, ento, diversos en-
tendimentos. De um lado, o de que a Constituio atribura ao
legislador ordinrio o dever de observar neutralidade (estrita),
quanto s ideologias e doutrinas econmicas, ao inovar a ordem
jurdica. D'outro, o de que o legislador no estaria impedido de
decidir-se por determinado sistema econmico a Constituio
no definiria nenhuma ordem econmica (mundo do dever ser),
cabendo ao legislador ordinrio faz-lo, dentro de certos limites.
De outro, ainda, a Constituio definiria uma deciso econmica,
por uma economia social de mercado, segundo uns, ou por uma Cons-
tituio Econmica mista esta contemporizando elementos do
mercado livre e de direo da economia informada pelas afir-
maes, nos arts. 20 (1) e 28 (1), de que "a Repblica Federal da
Alemanha um Estado federal, democrtico e social" e de que "a
ordem constitucional nos estados tem de corresponder aos prin-
cpios do Estado republicano, democrtico e social de direito",
bem assim em razo da contemplao, pela Lei Fundamental, de
direitos econmicos.36

A respeito da neutralidade da Constituio Econmica da Lei


Fundamental "wirtschaftspolitischen Neutralitat" observa Eckard

33. Neste sentido, Vital Moreira, Economia e Constituio, cit., p. 93.


34. Vital Moreira (idem, p. 94, nota 49) refere como relevante para a defi-
nio do sistema econmico tambm o art. 109, o que, no entanto, parece-me
descabido.
35. Vital Moreira, ob. cit., pp. 94 e ss.
36. Arts. I a (1), 2a (1), 9a (1) e (3), 12 e 14.
82 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Rehbinder (Die Wirtschaftsverfassung der Burtdesrepublik Deutschland",


in Schriften der Deutsch-Brasilianischen Juristenvereinigung, Band 8, Verlag
Peter Lang, Frankfurt am Main, 1989, p. 9) que ela, a Lei Fundamental,
transfere ao legislador uma significativa liberdade de atuao na pol-
tica econmica, liberdade que pode ser explorada no direcionamento
da economia; isso no significa, no entanto, que a ordem e a configura-
o da vida econmica estejam exclusivamente merc de decises
polticas, pois os limites da liberdade de que goza o legislador para
tratar da poltica-econmica encontram-se na Lei Fundamental. As-
sim, a tese da "neutralidade poltico econmica" deve ser entendida
da seguinte forma: a Lei Fundamental no prev nem garante qual-
quer sistema econmico, mas, ao mesmo tempo, estabelece limites para
a atuao do Estado. Anota, ademais (p. 7), que a Lei Fundamental
no contm a normatizao de uma Constituio Econmica tambm
porque expressa uma compostura "normativa", em razo disso despre-
zando a contemplao em si de normas programticas (v. "Apndice").

O que explica, menos do que o silncio, a ambigidade da


Lei Fundamental, permitindo nela se possa descobrir uma (ou
outra) Constituio Econmica implcita, o seu carter provisrio
e compromissrio?7 L-se, no seu Prembulo, as observaes de
que a Lei Fundamental adotada "no propsito de dar uma nova
ordem vida poltica durante um perodo transitrio" e de que o
Povo Alemo "no seu conjunto continua conclamado em concre-
tizar a unidade e a liberdade da Alemanha em autodeterminao
livre"; no seu art. 146, o seguinte: "Esta Lei Fundamental deixar
de vigorar no dia em que entrar em vigor uma Constituio, que
tenha sido adotada por todo o povo alemo, em livre deciso".
A o carter provisrio. Por outro lado, diante da situao de equi-
lbrio entre as foras polticas partidrias com representao no
Parlamento Federal especialmente entre a Unio Democrata
Crist (CDU) e a Unio Social Crist (CSU) e o Partido Social
Democrata (SPD) o Conselho Parlamentar, alis isso expressa-
mente reconhecendo,38 considerando a situao de ignorncia e
incerteza quanto futura evoluo da economia, conscientemen-
te absteve-se de formular disposies concretas a propsito da
conformao constitucional da ordem econmica.

37. Cf. Norbert Reich, Mercado y Derecho, cit., p. 74.


38. Cf. Norbert Reich, ob. cit., p. 74.
ORDEM ECONMICA 83

Provisria a Constituio no definitiva, que se destina a organi-


zar transitoriamente o poder; compromissria, a que aglutina princpios
de natureza, real ou potencialmente, diversa ou oposta, se bem que
um desses princpios acabe por prevalecer ou tenha de ser entendido
como a base da subsistncia de todos os demais no seu conjunto (cf.
Jorge Miranda, ob. cit., pp. 25 e 24).

Neste quadro, o Tribunal Constitucional Federal tem afirma-


do a abertura econmica da Constituio. Assim, em deciso de ju-
lho de 1954, declarou que "a Lei Fundamental no garante nem
a neutralidade poltico-econmica dos poderes legislativo e exe-
cutivo, nem um sistema de economia social de mercado, que s
deva funcionar atravs de instrumentos que sejam conforme a
ele".39 Aps, em deciso de maro de 1976, no mesmo sentido se
manifesta, enfatizando no entanto a afirmao dos direitos eco-
nmicos enunciados no texto da Lei Fundamental como garantias
pessoais do homem.40
O que resulta dessa breve ponderao a evidncia de que
por certo provocando frustrao nos tericos da Constituio
Econmica a Lei Fundamental da Alemanha no contm se-
no uma Constituio Econmica implcita; no opera a consa-
grao de um determinado sistema econmico. A Constituio
Econmica nela contida no assume carter diretivo, mas sim
e implicitamente meramente estatutrio.
A Constituio Econmica da Repblica Federal da Alema-
nha, pois, no se encontra na Lei Fundamental, porm na legisla-
o infraconstitucional.

30. Assim sendo, visto como perfeitamente factvel, tal qual


se verificou, a hiptese de a Constituio no definir, no seu bojo,
uma Constituio Econmica e me refiro, aqui, a uma Consti-
tuio Econmica diretiva, cuja presena, como observa Simes
Patrcio,41 torna ultrapassadas as concepes, dela, em termos

39. Cf. Norbert Reich, ob. citv p. 75; entende o Tribunal, como anota Eckard
Rehbinder (ob. cit., p. 8), que "a economia de mercado atual uma ordem cons-
titucionalmente possvel, mas de nenhuma forma a nica permitida".
40. Cf. Norbert Reich, "Introduccin a la edicin espanola dei libro Merca-
do y Derecho", in Revista de Derecho Mercantil, n. 178, Madri, 1985, pp. 747-749.
41. Ob. cit., p. 152.
84 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

amplos enunciadas somos arrastados concluso de que a


teorizao da Constituio Econmica morreu.42
As palavras, aqui tambm, mais do que simplificar, contur-
bam a exposio. Diante da Lei Fundamental da Repblica Fede-
ral da Alemanha teramos de, para explicar inteiramente o fen-
meno da Constituio Econmica, aps classific-la em Consti-
tuio Econmica formal e Constituio Econmica material (tal qual
referimos ordem econmica formal e ordem econmica material
mundos do dever ser), completaramos: a Lei Fundamental da
Repblica Federal da Alemanha contm uma Constituio Eco-
nmica formal, porm implcita; e sua Constituio Econmica
material est definida no nvel infra-constitucional. Nisso, a de-
monstrao cabal da pouca utilidade para no dizer inutilida-
de do conceito.
que o conceito prezvel unicamente enquanto indicativo
da circunstncia de as Constituies, em geral, no permanece-
rem exclusivamente estatutrias, transformando-se, de sorte a as-
sumirem feio diretiva. Essa a circunstncia relevante a ponde-
rar a de as Constituies assumirem tal feio, basicamente
(mas no apenas merc disso) porque contemplam Constituies
Econmicas e no a do surgimento de Constituies Econmi-
cas. Mesmo porque, como vimos, Constituies Econmicas es-
tatutrias sempre houve.
Ademais, a pretenso de autonomizao, no interior da Cons-
tituio, de uma Constituio Econmica supe a possibilidade
de, dentro daquela, isolar-se o econmico de modo que este, fe-
chado em si mesmo, se desvincule do social.43 Isso, no entanto,
no factvel.
De resto, a crtica de Carlos Ferreira de Almeida:44 "o concei-
to (de Constituio Econmica) envolve uma fico, pois que as
normas jurdicas que o preenchem no so na verdade constitu-
cionais, tanto do ponto de vista orgnico, quanto de sua coloca-

42. V. Vital Moreira, ob. cit., p. 93.


43. Manuel Afonso Vaz, ob. cit., p. 71. A respeito da qualificao da Cons-
tituio Econmica, Jos Simes Patrcio, ob. cit., p. 155, e Antnio Menezes
Cordeiro, ob. cit., pp. 155 e ss.
44. Ob. cit., pp. 712-713.
ORDEM ECONMICA 85

o hierrquica. A necessidade de considerar uma constituio


econmica material o reconhecimento de que os fundamentos
da ordem econmica se no contm exclusivamente na Consti-
tuio Poltica. Ento melhor ser dar s normas constitucionais
o seu verdadeiro lugar na ordem jurdica e mximo na hierar-
quia da vigncia e o mais abstracto no enunciado dos objectivos,
sem os confundir com os dados nicos, ou mesmo principais,
para a caracterizao da ordem econmica".

31. Se, por um lado, a teorizao da Constituio Econmica


mais conturba do que auxilia a esclarecer o fenmeno das Consti-
tuies dirigentes, melhor sorte no acompanha a da ordem eco-
nmica, que s assumiria significao, para conotar aspecto de
relevncia jurdica, quando referida como ordem econmica consti-
tucional.
Cumpre indagarmos da utilidade do conceito.
Finalidade dos conceitos jurdicos a de ensejar a aplicao
de normas jurdicas. No so usados para definir essncias, mas
sim para permitir e viabilizar a aplicao de normas jurdicas.45
Sucede que o conceito de ordem econmica constitucional
no permite, no enseja, no viabiliza a aplicao de normas jur-
dicas. Logo, no um conceito jurdico. Presta-se unicamente a
indicar, topologicamente, no texto constitucional, disposies que,
em seu conjunto, institucionalizam a ordem econmica (mundo
do ser). Cuida-se, pois, de conceito ancilar da Dogmtica do Di-
reito e no do Direito.
Na Constituio de 1988, no art. 170, caput, tal qual ocorria
em relao s Constituies de 34 e 46 e 67-69,46 "ordem econ-
mica" designa realidade do mundo do ser; a Carta de 1937 so-
mente usa a expresso como ttulo que engloba seus arts. 135 a
155. Em todas elas, de qualquer forma, no quanto a expresso
apresenta alguma utilidade, s a apresenta na medida em que
indica o local, na Constituio, no qual se ir encontrar disposi-

45. V. meu O direito posto e o direito pressuposto, cit., I a ed., pp. 144-145; 7
ed., pp. 195 e ss.
46. Art. 115 da Constituio de 1934, art. 145 da Constituio de 1946, art.
157 da Constituio de 1967 e art. 160 da Emenda Constitucional n. 1/69.
86 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

es que repito no seu conjunto, institucionalizam a ordem


econmica (mundo do ser).
Precisamente nisso, todavia, a expresso e o conceito da qual
termo so equvocos. E isso, por trs razes.
(a) Em primeiro lugar, tomando-se a Constituio de 1988,
nela encontramos inmeras disposies que operam a institucio-
nalizao da ordem econmica (mundo do ser) e no se encon-
tram englobadas no chamado Ttulo da Ordem Econmica (e Fi-
nanceira). Assim, v.g., com aquelas inscritas nos arts. l e e 3a, em
inmeros artigos do Ttulo da Ordem Social, especialmente o 8a e
o 9 a etc.
(b) Em segundo lugar porque aqui tambm, tal como sucede
quando trabalhamos com o conceito de Constituio Econmica,
impe-se distinguirmos a ordem econmica (constitucional) formal
da ordem econmica material.
Quanto a este ponto, as perturbaes que o uso do conceito
acarretam se desdobram em duas linhas.
De uma banda, certo que a ordem econmica (mundo do
dever ser) no se esgota no nvel constitucional. Veja-se, por exem-
plo, na Constituio de 1988, entre outros, os preceitos inscritos
no 4r do art. 173, no art. 186 e no antigo 2 a do art. 171, revoga-
do pela EC 6/95. O elenco das disposies que preenchem total-
mente a moldura da ordem econmica (mundo do dever ser) ape-
nas estar completo quando, alm de outras, tivermos sob consi-
derao as leis legislao infraconstitucional, portanto que
definem o tratamento preferencial a ser conferido empresa bra-
sileira de capital nacional, a represso ao abuso de poder econ-
mico, os critrios e graus de exigncia que afetaro o atendimen-
to de determinados requisitos, pela propriedade rural, a fim de
que se tenha por cumprida sua funo social. Alm disso, tam-
bm certo que nem todas as disposies inseridas no Ttulo da
Ordem Econmica se compem no quadro da ordem econmica
(constitucional) formal. Exemplifico, na Constituio de 1988, com
o preceito do 3a do art. 173, entre outros.
Como observa Vital Moreira (Economia e Constituio, cit., p.
105), referindo-se Constituio Econmica, "s pertencem CE
formal aquelas disposies constitucionais que traduzem a CE,
materialmente definida".
ORDEM ECONMICA 87

De outra, embora ao cogitarmos da ordem econmica (mun-


do do dever ser) estejamos a cuidar de conceito prximo quele
de Constituio Econmica, as aluses a uma Constituio Eco-
nmica material e a uma ordem econmica material produzem sig-
nificados inteiramente diversos, em termos de preciso. A pri-
meira expresso preserva referncia direta ao plano constitucio-
nal, de modo que, pronunciada, tomamos imediata conscincia
de que conota normas que, embora se esperasse estivessem con-
tidas no bojo do texto constitucional, so veiculadas no nvel in-
fraconstitucional. J na segunda, essa referncia se perde, disso
resultando, multiplamente, imprecises e ambigidade. Impre-
cises, as acima apontadas: nem todas as disposies abarcadas
pelo Ttulo da Ordem Econmica se compem no quadro da or-
dem econmica (constitucional); h disposies, constitucionais,
que no obstante no estejam englobadas nesse ttulo, compem-
se no quadro da ordem econmica (constitucional?). Nisso, a am-
bigidade: faz sentido referirmos uma ordem econmica ma-
terial (constitucional) e uma ordem econmica material (no cons-
titucional)?
Ademais, sendo o direito elemento constitutivo do modo de
produo, a contemplao, nas novas Constituies, de um con-
junto de normas compreensivo de uma "ordem econmica" no
expressiva, como observei, seno de uma transformao que
afeta todo o direito. Mas essa transformao se reproduz, no nvel
constitucional, primria e fundamentalmente em razo de as
Constituies deixarem de ser estatutrias, transformando-se em
diretivas; e a aluso, do texto constitucional, a uma "ordem eco-
nmica", meramente subsidiria, em si nada de relevante
conotando (at porque ambgua e imprecisa). Por derradeiro, or-
dem econmica, como inicialmente anotei, expresso que se usa
ou se deveria usar, se um mnimo de preciso for desejvel
para referir uma parcela da ordem jurdica e no da ordem jurdica
constitucional.
(c) Em terceiro lugar sigo a indicar razes merc das quais
a equivocidade da expresso e do conceito do qual termo fla-
grante no prprio texto da Constituio de 1988 ela, a expres-
so, aparece conotando diversos significados: assim, no art. 170,
caput, "ordem econmica" indica mundo do ser; no 5 2 do art. 173,
contudo, mundo do dever ser.
88 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

Pois evidente que "atos praticados contra a ordem econ-


mica e financeira" so atos praticados contra a ordem jurdica.
Com maior preciso, contra a parcela da ordem jurdica (mundo
do dever ser) que ordena, conforma a ordem econmica e finan-
ceira. A expresso "ordem econmica", neste contexto, do 5" do
art. 173 ao contrrio do que sucede quando comparece no enun-
ciado do art. 170, caput conota mundo do dever ser e no mun-
do do ser.
Em matria de equivocidade, alis, o enunciado desse pre-
ceito um primor: de um lado, as expresses "ordem econmica
e financeira" e "economia popular" no so homlogas; de ou-
tro, cumpre indagar se ato praticado no contra a ordem econ-
mica (constitucional) formal, mas contra a ordem econmica
material (no constitucional) sujeitaria a pessoa jurdica e seus
dirigentes s punies referidas no enunciado.

32. Em razo de tanto ao quanto se deve acrescer o que


mencionei a propsito da aluso feita pelas nossas Constituies
a uma ordem social somos levados a concluir no apenas pela
inutilidade do(s) conceito(s) de ordem econmica, mas tambm
pela perniciosidade do uso da expresso "ordem econmica" no
plano da metalinguagem que a linguagem da Dogmtica do
Direito.
No obstante tudo isso, a inrcia do pensamento jurdico ou,
pelo menos, o hbito de o processarmos desde uma perspectiva
marginalizante do senso crtico, nos impele manuteno do uso
da expresso.
Pretendo, neste ensaio, construir uma contribuio para a
crtica do tratamento normativo conferido, no nvel constitucio-
nal no nvel de uma Constituio dirigente , s relaes eco-
nmicas travadas no bojo de uma determinada economia. Crti-
ca de um determinado direito, note-se, visto que no h que falar
do direito, seno dos direitos. Nada impede que o faa, de modo
proficiente, ainda que no texto empregando a expresso "ordem
econmica", desde que, porm, restem bem vincadas as precises que
procurei estabelecer. Apenas na medida em que isso resulte devi-
damente enfatizado e creio ter restado o uso da expresso
ORDEM ECONMICA 89

ser tocado por um mnimo de prestabilidade, que no deixa de


ser econmica: ordem econmica (mundo do dever ser) em lugar
de conjunto de normas, da Constituio dirigente, voltado conforma-
o da ordem econmica (mundo do ser) sntese verbal que econo-
miza palavras contidas na outra expresso.
sob essa ressalva, pois, que permaneo a empregar, neste
ensaio, a expresso "ordem econmica", ainda como sntese de
ordem econmica (constitucional) material, no momento adequado
mais adiante explicitando o que tomo como seu contedo.
Captulo 3
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO
EM RELAO AO PROCESSO ECONMICO;
A NOO DE ATIVIDADE ECONMICA;
O DIREITO ECONMICO

33. Introduo. 34. Interveno e atuao estatal. 35. Interveno e regime


jurdico dos contratos. 36. A expresso "atividade econmica". 37. (segue). 38.
Atividade econmica: gnero e espcie. 39. A expresso "atividade econmica"
no texto da Constituio de 1988. 40. Atividade econmica em sentido estrito e
servio pblico. 41. A multiplicidade dos regimes jurdicos. 42. Servios pbli-
cos por definio constitucional. 43. (segue). 44. (segue). 45. Servio pblico e
Constituio. 46. (segue). 47. (segue). 48. Conceito e noo. 49. Noo de
servio pblico. 50. Atividade econmica em sentido estrito e regime de servi-
o pblico. 50a. O princpio da continuidade do servio pblico. 50b. Radiodi-
fuso sonora e de sons e imagens. 51. Privilgio de servio pblico e monoplio
de atividade econmica. 52. Empresa estatal e concesso de servio pblico. 53.
Ainda os vocbulos "interveno" e "atuao". 54. A classificao das formas
de interveno no e sobre o domnio econmico. 55. (segue). 56. Planejamento.
57. A "existncia" constitucional do Direito Econmico. 58. Concepo do
Direito Econmico como mtodo. 59. Direito Econmico, ramo do Direito.

33. explorao, ao seu final, de duas linhas de indagao


voltado este ensaio. Uma, referida interpretao do texto cons-
titucional, no quanto respeita ordem econmica mundo do
dever ser tal como contemplada em nossa Constituio de 1988;
outra, atinente ao seu carter.
Pretendendo completar o quadro de subsdios que se recla-
ma a fim de que possa fluentemente desenvolver essas linhas de
indagao o que j me permitem, em parte, os passos consu-
mados na primeira parte do ensaio torna-se necessria, ainda,
a considerao dos temas da classificao das formas de atuao
do Estado em relao ao processo econmico, da noo de ativi-
dade econmica, onde a distino que aparta o campo dos servi-
os pblicos (rea de atuao estatal) do campo da chamada ati-
vidade econmica (rea de atuao do setor privado), e da noo
de Direito Econmico.
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 91

34. As classificaes, como observei anteriormente,1 no so


verdadeiras ou falsas, porm teis ou inteis. Prestando-se uma
delas a apresentar ou representar determinado objeto de modo a
torn-lo compreensvel, nos aspectos que se queira indicar, til
resultar.
Desde alguns anos,2 valendo-me de idia que me foi exposta
por Gerson Augusto da Silva, venho me referindo a trs modali-
dades de interveno: interveno por absoro ou participao (a),
interveno por direo (b) e interveno por induo (c).
Esse exerccio classificatrio, do qual no me afasto, deve no
obstante ser reponderado, a fim de que se o enriquea e consolide.
Assim, inicialmente, quanto referncia a interveno e no,
meramente, a atuao estatal, desejo insistir em que vocbulo e
expresso aparentam ser, primeira vista, absolutamente inter-
cambiveis. Toda atuao estatal expressiva de um ato de inter-
veno; de outra banda, relembre-se que o debate a propsito da
inconvenincia ou incorreo do uso dos vocbulos interveno e
intervencionismo intil, incuo.3 Logo, se o significado a expres-
sar o mesmo, pouco importa se faa uso seja da expresso
atuao (ou ao) estatal seja do vocbulo interveno. Aludi-
mos, ento, a atuao do Estado alm da esfera do pblico, ou
seja, na esfera do privado (rea de titularidade do setor privado).
A interveno, pois, na medida em que o vocbulo expressa, na
sua conotao mais vigorosa, precisamente atuao em rea de ou-
trem.
Da se verifica que o Estado no pratica interveno quando
presta servio pblico ou regula a prestao de servio pblico.
Atua, no caso, em rea de sua prpria titularidade, na esfera p-
blica. Por isso mesmo dir-se- que o vocbulo interveno , no
contexto, mais correto do que a expresso atuao estatal: inter-
veno expressa atuao estatal em rea de titularidade do setor
privado; atuao estatal, simplesmente, expressa significado mais

1. V. itens 23 e 64.
2. V. meus Planejamento econmico e regra jurdica, Ed. RT, So Paulo, 1978,
pp. 23-24 e Elementos de Direito Econmico, cit., pp. 63-67.
3. V. item 23.
92 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

amplo. Pois certo que essa expresso, quando no qualificada,


conota inclusive atuao na esfera do pblico.
Por isso que vocbulo e expresso no so absolutamente,
mas apenas relativamente, intercambiveis. Interveno indica, em
sentido forte (isto , na sua conotao mais vigorosa), no caso,
atuao estatal em rea de titularidade do setor privado; atuao
estatal, simplesmente, ao do Estado tanto na rea de titularida-
de prpria quanto em rea de titularidade do setor privado. Em
outros termos, teremos que interveno conota atuao estatal no
campo da atividade econmica em sentido estrito; atuao estatal, ao
do Estado no campo da atividade econmica em sentido amplo.
Isso nos remete ao tema da distino que aparta o campo
dos servios pblicos do campo da atividade econmica em sentido
estrito. Anteriormente a sua considerao, todavia, cumpre dei-
tarmos ateno a dois outros aspectos.
Ao final disso tudo retornarei questo da classificao de
que ora cogito.

35. A atuao estatal no campo da atividade econmica em


sentido estrito acarretou uma srie de transformaes no direito.
Um dos flancos mais atingidos foi justamente o do regime dos
contratos.
Tem-se afirmado, sistematicamente, que os dois valores fun-
damentais juridicamente protegidos nas economias do tipo capi-
talista so, simetricamente, o da propriedade dos bens de produ-
o leia-se propriedade privada dos bens de produo e o da
liberdade de contratar (ainda que se entenda que tais valores so
preservados no em regime absoluto, mas relativo).
A verdade, no entanto, que tais valores no esto dispostos
em situao simtrica, sendo mais correto observar que a liber-
dade de contratar no seno um corolrio da propriedade pri-
vada dos bens de produo. Isso porque a liberdade de contratar
tem o sentido precpuo de viabilizar a realizao dos efeitos e
virtualidades da propriedade individual dos bens de produo.
Em outros termos: o princpio da liberdade de contratar instru-
mental do princpio da propriedade privada dos bens de produ-
o. A atuao do Estado sobre o domnio econmico, por isso
mesmo, impacta de modo extremamente sensvel sobre o regime
jurdico dos contratos.
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 93

Partindo de um modelo ideal de liberalismo econmico, ve-


rificaremos que, nele, as partes na relao contratual transforma-
vam em ato toda a potncia de suas vontades. Imperava ento o
voluntarismo contratual, caracterizado por um largo poder de
auto-regulao no negcio jurdico, apenas no irrestrito porque
restringido pela necessidade de submisso da vontade das par-
tes ao interesse coletivo. A construo contratual, ento, surgia
como manifestao da prerrogativa, das partes, de criar o seu
prprio direito.
Ampliando-se, no entanto, as funes do Estado, passa ele,
mediante a dinamizao de instrumentos e mecanismos vrios, a
condicionar e a direcionar o exerccio daquela prerrogativa. Do
momento do voluntarismo, passamos ao do dirigismo contratual
na expresso cunhada por Josserand. A ao intervencionista
do Estado acaba por impor a reformulao da teoria ortodoxa
dos fundamentos do contrato, levando a uma minimizao des-
sa prerrogativa.
A ao estatal sobre os contratos de importncia capital, dada
a sua configurao como instituto fundamental na economia de
mercado. Isso porque a conformao das relaes contratuais im-
porta a conformao do exerccio da prpria atividade econmica.
Da a sua transformao dos contratos que se praticam na eco-
nomia de mercado administrado, ordenado ou organizado em
instrumentos dinmicos voltados ao alcance no apenas dos fins
almejados pelas partes mas tambm, na medida em que confor-
mados pelo Estado, dos fins ltimos da ordem econmica. Alguns
autores, por isso mesmo, findam por apontar nos contratos verda-
deiros instrumentos de poltica econmica,4 enfatizando Ren
Savatier5 que esto eles hoje transformados menos em uma livre
construo da vontade humana do que em uma contribuio das
atividades humanas arquitetura geral da economia de um pas,
arquitetura esta que o Estado de nossos dias passa, ele mesmo, a
definir. Os contratos, ento, se transformam em condutos da orde-
nao dos mercados, impactados por normas jurdicas que no se
contm nos limites do Direito Civil: preceitos que instrumentam a

4. Cf. Ren David, no prefcio obra de Magdi Sobhy Khalil, Le Dirigisme


conomique et les Contrats, LGDJ, Paris, 1967, p. VII.
5. Du Droit Civil au Droit Public, LGDJ, 2a ed., Paris, 1950, p. 65.
94 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

interveno do Estado sobre o domnio econmico, na busca de


solues de desenvolvimento e justia social, passam a ser sobre
eles apostos.
A liberdade contratual, que se decompe em liberdade de
contratar ou de abster-se de contratar e em liberdade de configu-
rao interna dos contratos, sofre limitaes ponderabilssimas,
em ambos esses aspectos. As normas jurdicas de cunho mera-
mente dispositivo, do Estado Liberal apenas excepcionadas
por uma ou outra disposio de ordem pblica sucede moder-
namente um conjunto de outras, impositivas, a definirem ora for-
mas e frmulas contratuais necessrias, ora a obrigao de con-
tratar ou de no contratar.
No que diz respeito liberdade de configurao interna dos
contratos, apresenta-se, sob o impacto das tcnicas interven-
cionistas, extremamente relativizada. Incidem sobre eles disposi-
es que acabam por alterar os seus elementos essenciais. Pensa-
mos o contrato como resultado de livres consentimento e esti-
pulao de coisa e preo: um dos elementos primordiais confi-
gurao interna do contrato o preo. Em um regime de controle
de preos, todavia, tal elemento determinado, em grande n-
mero de casos, independentemente da vontade das partes. De
outra parte, inmeras vezes, tambm, as condies de validez do
contrato e o condicionamento de sua execuo dependem de ou
residem em disposies normativas ou atos administrativos ex-
ternos vontade das partes.
Mencione-se a ttulo de exemplificao, aqui, os contratos de
transferncia de tecnologia e anlogos, em especial os celebrados
com empresas do exterior, sujeitos cumulativamente a aprovao
e registro do INPI e do Banco Central.
Outro aspecto a referir o relacionado padronizao dos
contratos. Na passagem do sculo manifesta-se uma forte ten-
dncia neste sentido, inicialmente definida em funo de razes
de economia administrativa em vista da necessidade de sim-
plificao dos negcios e, posteriormente, enfatizada pela
mecanizao da vida moderna. A tcnica da padronizao dos
contratos surgiu, ao que tudo indica, no mbito dos contratos de
transporte ferrovirio. A experincia demonstrou, no entanto, que
a padronizao deles por uma das partes levava a um inevitvel
comprometimento da liberdade de contratar daqueles que se co-
AS F O R M A S DE A T U A O D O ESTADO 95

locam em posio adversa, na relao contratual, do contratan-


te que detm o poder de padronizao. necessrio no esque-
cer que Carnelutti,6 referindo o direito como expresso da paz,
situa no contrato apenas um momento de trgua no conflito de
interesses entre duas partes trgua essa que, s vezes, tem
durao efmera, que subsiste apenas durante o perodo em que
no seja ele colocado sob discusso judicial. Pois bem: logo se
verificou que, na composio de interesses que o contrato instru-
menta, quando uma das partes padroniza o contrato, capaz de
impor outra condies e clusulas que comprometem a prpria
essncia da liberdade de contratar. Passou o Estado, ento, no
apenas a regular a capacidade de padronizao dos contratos pela
parte hiper-suficiente, mas tambm a substituir a adeso de uma
das partes ao contrato pela adeso de ambas as partes a padres
deles, que fixou. A o surgimento de contratos com clusulas pa-
dronizadas por ato estatal, no que a relativizao do princpio da
liberdade de contratar, enquanto liberdade de configurao in-
terna dos contratos.
Tome-se como exemplo os contratos de loteamento, de segu-
ro, as convenes condominiais, inmeras frmulas contratuais
praticadas no mercado financeiro. Nesta ltima hiptese, sem
dvida, efetivamente surgem modelos contratuais inteiramente
padronizados tal como no caso de contratos celebrados com o
BNDES e com o extinto BNH.
Devo, neste ponto, abrir um parnteses para, antes de pene-
trar a anlise da outra faceta da liberdade de contratar isto ,
da liberdade de contratar ou de abster-se de contratar obser-
var que as tcnicas que impactam sobre a liberdade de configu-
rao interna dos contratos ensejam o surgimento de uma orde-
nao e organizao nova do relacionamento, entre si, dos agen-
tes econmicos em ao nos mercados. Tomando de um exemplo
marcante, verificaremos que a fixao de preos pelo Estado gera
a obrigao, para o agente econmico, de pratic-lo no limite fi-
xado, da se originando dois direitos distintos: o pblico, do Es-
tado, de ver cumprida sua determinao, tendo em vista a satis-
fao do interesse social; o privado, da parte adversa contratan-

6. Como nace el derecho, trad. de Santiago Sentis Melendo e Marino Ayerra


Redin, Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, 1959, Buenos Aires, p. 54.
96 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

te, de ver satisfeito o seu interesse, pessoal, em no pagar mais


do que o definido pelo texto normativo. A ordenao da ativida-
de econmica supe, no mbito contratual, a definio de nor-
mas que alcanam em dois nveis os agentes econmicos: com-
portamentos a serem assumidos perante a Administrao e com-
portamentos a serem assumidos perante os demais agentes eco-
nmicos. Da no apenas as normas que conformam, condicionam
e direcionam o exerccio da atividade econmica pelos seus agen-
tes relao do agente econmico com o Estado mas tambm
as que criam direitos e obrigaes atribuveis aos agentes priva-
dos nas relaes contratuais relao dos agentes econmicos
entre si.
De outra parte, enquanto liberdade de concluso ou liberda-
de de no concluso de contratos, a liberdade de contratar passa
tambm por profunda reformulao. Manifesta-se ento uma s-
rie de hipteses em que ocorre falta de espontaneidade na vin-
culao contratual. O princpio em questo torna-se ento sujeito
a limitaes que Larenz7 classifica em dois tipos: limitaes imanen-
tes ao prprio instituto contratual e limitaes derivadas de princpios
de economia dirigida.
Entre as primeiras encontramos as obrigaes de contratar
dos concessionrios de servios pblicos e a obrigao de faz-lo
quando a recusa contraria os bons costumes. A obrigao de con-
tratar imposta aos concessionrios de servio pblico corolrio
do princpio inscrito no inciso IV do art. 175 da Constituio de
1988 decorre da circunstncia de estarem sujeitos ao dever de
fornecer servio comunidade. Entre as obrigaes de contratar
por imposio dos bons costumes, segundo Larenz, incluem-se
as do mdico que no pode se recusar, sem motivos fundados,
a atender a um enfermo e a do monoplio que no pode se
recusar a prestar servios ou bens a um possvel competidor; os
fundamentos do dever de contratar nos exemplos, estariam na
vulnerao de um dever profissional e na coibio da concorrn-
cia desleal.8

7. Derecho de Obligaciones, trad. de Jaime Santos Briz, Ed. Revista de Derecho


Privado, Madri, 1958,1.1, pp. 66 e ss.
8. A propsito das obrigaes de contratar dos monoplios de direito e
de fato e tambm dos concessionrios, no direito italiano, v. Pietro Barcellona,
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 97

Quanto s segundas, surgem, segundo Larenz,9 no clima de


ordenao dos mercados e se distinguem daquelas imanentes ao prin-
cpio da liberdade contratual, consubstanciando uma parcial
derrogao dele.
A classificao de Larenz apresenta a virtude de distinguir
hipteses em que a obrigao de contratar independe de defini-
o legal limitaes imanentes e em que o dever de faz-lo
decorre de expressa previso do Poder Legislativo limitaes
no imanentes.
Bosquejado o direito positivo nacional, encontraremos in-
meros casos de contratao coativa alinhados em expressas dis-
posies legais ou delas decorrentes. A, alm das hipteses de em-
prstimo compulsrio, de contratos de seguro, entre outras, as de
que tratam os incisos XIII, XIV, XVI e XXII do art. 21 da Lei n.
8.884, de 11.6.94. Anote-se ainda o dever, dos bancos comerciais,
de aplicar parte de seus recursos disponveis na concesso de cr-
dito rural e de crdito s pequena e mdia empresas. Em todos
esses casos estamos diante de hipteses de contratao coativa,
consubstanciando, a sua imposio, a atuao de tcnicas de in-
terveno sobre o domnio econmico.
De resto, a atuao estatal ordenadora do processo econmi-
co se manifesta de modo to incisivo que, por vezes, no se limi-
ta o Estado a simplesmente impor a celebrao coativa de con-
tratos, mas define como compulsrio o prprio exerccio da ati-
vidade econmica. So os casos, exemplares, dos titulares de um
privilgio de inveno ou de concesso para a explorao de ja-
zida mineral, que deles sero despojados na hiptese de deix-
los sem explorao. Ai, na verdade, no se configura contratao
coativa, mas exerccio coativo de atividade econmica.
Considere-se tambm as hipteses de que tratam os incisos
XX e XXI do art. 21 da Lei n. 8.884/94.
No que tange aos contratos coativos, devo ainda lembrar que
parte da doutrina reluta em admitir a possibilidade de sua exis-
tncia, negando-se a aceitar a substituio da vontade prpria

Intervento Statale e Autonomia Privatta nella Disciplina dei Rapporti Economici,


Giuffr Editore, Milo, 1969, pp. 37 e ss.
9. Ob. cit., pp. 70-71.
98 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

dos contratantes ningum pode estar submisso a outras leis


seno quelas que se impe a si prprio (Kant) pela vontade
imposta a uma das partes pela lei. Mas se a lei, guardando compati-
bilidade com a ordem constitucional, impe a uma das partes o
dever de contratar, vontade a ela imposta pela lei haver, no m-
bito do direito deste determinado direito que albergar essa
lei. Diante da realidade, objetiva, do direito positivo cedem as
mximas e os ensinamentos da doutrina, ainda que, a seu tempo,
plenos de auctoritas. O contrato individualista e subjetivista no
uma verdade universal, inacessvel lei da evoluo.10
Alm disso, a tcnica dos contratos coativos no importa ja-
mais a substituio da vontade das partes pela vontade imposta pela
lei. O que neles h to-somente a substituio da vontade de uma
das partes pela vontade da lei. No se pode descrever os contratos
coativos, nestas condies, como inteiramente supressivos das
vontades prprias dos contratantes.
Neles, sempre, apenas uma das partes vinculada, cabendo
outra optar por contratar ou no contratar. De outro lado, como
observa percucientemente Gerard Farjat,11 nas diversas situaes
de contratao coativa restam margens suficientes ao exerccio,
pelas partes contratantes, da liberdade de configurao interna
dos contratos.
As partes, mesmo no contrato coativo, esto entre si relacio-
nadas por vnculo obrigacional. O contrato coativo , ainda, con-
trato. Apenas, nele, o particular alcanado pelo dever de contra-
tar, isto , de assumir obrigao perante terceiro.

A propsito, entenda-se por dever jurdico uma vinculao ou li-


mitao imposta vontade de quem por ele alcanado. Obrigao, em
sentido estrito, como vnculo em razo do qual uma pessoa (devedor)
deve outra (credor) o cumprimento de certa prestao. O dever um
vnculo imposto vontade; a obrigao, embora suponha uma situao
de dever, na qual se coloca o devedor, conseqncia da manifestao
da vontade do devedor. Quando o Estado impe ao particular o dever
de contratar, vincula sua vontade no sentido de manifest-la em deter-
minada direo. O dever de contratar, no contrato coativo, dever de

10. Magdi Sobhy Khalil, ob. cit., p. 247.


11. Droit Priv de Vconomie, PUF, Paris, 1975, pp. 109-110.
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 99

assumir obrigao. Assumida a obrigao, por imposio do dever que o


vincula, o particular, no contrato coativo, coloca-se sob situao obriga-
cional.

No mais, cumpre enfatizar que a reformulao por que pas-


sou o princpio da liberdade de contratar, na faceta ora sob consi-
derao, no somente impe aos particulares contrataes coati-
vas, mas, por vezes, obriga-os a abster-se de contratar. A hipte-
se exemplar a da limitao da expanso do crdito, definida em
resolues do Conselho Monetrio Nacional, que importa preci-
samente a imposio, em relao s instituies financeiras, de
absteno de contratar a concesso de crdito to logo atingido,
no perodo anual, determinando volume de negcios.
A exposio ora produzida expressiva da relevncia que
assume a dinamizao, pelo Estado, das tcnicas no caso por
direo de atuao interventiva sobre o domnio econmico, evi-
denciando por um lado a amplitude dos temas albergados pelo
Direito Econmico e, por outro, a assertiva de que no h institu-
tos jurdicos cuja anlise seja monoplio dos cultores de um de-
terminado ramo do direito: os contratos, enquanto realidade ju-
rdica, no so objeto de um privilgio de considerao pelos
civilistas; para que os possamos compreender, impe-se a sua
detida considerao tambm desde a viso do Direito Econmico.

36. Porque nutrida na linguagem natural, a linguagem jur-


dica apresenta textura aberta, na qual proliferam as chamadas
palavras e expresses "camaleo", 12 que constituem um
perigo tanto para o pensamento claro quanto para a expresso
lcida. A expresso "atividade econmica" uma delas.
A busca da determinao da conotao das palavras e ex-
presses em certo contexto normativo configura, como adiante
enfatizarei, um ato de interpretao. Quando essa busca em-
preendida em razo de a palavra ou expresso apresentar um
largo arco de denotao, o ato de interpretao praticado, como
abaixo tambm observo, no nvel do contexto lingstico.
Esse exerccio de interpretao que cumpre, neste passo,
desenvolver em torno da expresso "atividade econmica".

12. W. N. Hohfeld, Conceptos jurdicos fundamentales, trad. de Genaro Carri,


Centro Editor de Amrica Latina S/A, Buenos Aires, 1968, pp. 45-46.
100 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

No se perca de vista, porm, a anotao de Karl Larenz (Methoden-


lehre, cit., p. 83; na trad. espanhola, p. 189): a linguagem jurdica deve
ser considerada um "jogo de linguagem", no sentido que a essa ex-
presso atribui Wittgenstein (v. meu Direito, conceitos e normas jurdicas,
cit., p. 60).

37. Da questo, referindo-me ao preenchimento dos concei-


tos de servio pblico e de atividade econmica, tratei anteriormen-
te, de modo especfico.13
Mais de uma razo alm daquela atinente necessidade
de bem distinguirmos interveno (atuao estatal no campo da
atividade econmica em sentido estrito) e atuao estatal (ao do Es-
tado no campo da atividade econmica em sentido amplo) reco-
mendam seja a mesma questo retomada.
que, por um lado, a Constituio de 1988 aparta, a ambos
conferindo tratamento peculiar, atividade econmica e servio p-
blico. No art. 173 enuncia as hipteses em que permitida a ex-
plorao direta de "atividade econmica" pelo Estado, alm de,
no 1Q deste mesmo art. 173, indicar regime jurdico a que se
sujeitam empresa pblica, sociedade de economia mista e suas
subsidirias que explorem "atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios". No art.
175 define incumbir ao Poder Pblico a prestao de "servios
pblicos". Alm disso, o art. 174 dispe sobre a atuao do Estado
como agente normativo e regulador da "atividade econmica". A
necessidade de distinguirmos atividade econmica e servio pblico
assim, no quadro da Constituio de 1988, inquestionvel.
Por outro lado, como a expresso "ordem econmica", no
contexto do art. 170 do texto constitucional, conversvel nas ex-
presses "relaes econmicas" ou "atividade econmica",14 cum-
pre-nos precisar, tambm, que atividade econmica esta, que deve
ser fundada na valorizao do trabalho humano e na livre inicia-
tiva, tendo por fim (fim dela, atividade econmica) assegurar a to-
dos existncia digna, conforme os ditames da justia social, ob-
servados os seguintes princpios...

13. Meu Direito, conceitos e normas jurdicas, cit., pp. 109-114.


14. V. item 18.
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 101

38. Como tenho observado, inexiste, em um primeiro mo-


mento, oposio entre atividade econmica e servio pblico; pelo
contrrio, na segunda expresso est subsumida a primeira.
Em texto anterior15 averbei:
"A prestao de servio pblico est voltada satisfao de
necessidades, o que envolve a utilizao de bens e servios, re-
cursos escassos. Da podermos afirmar que o servio pblico um
tipo de atividade econmica.
"Servio pblico dir-se- mais o tipo de atividade econ-
mica cujo desenvolvimento compete preferencialmente ao setor
pblico. No exclusivamente, note-se, visto que o setor privado
presta servio pblico em regime de concesso ou permisso.16
"Desde a poderemos tambm afirmar que o servio pblico
est para o setor pblico assim como a atividade econmica est
para o setor privado."
Salientei, no prprio texto, o fato de, no trecho aqui transcri-
to, utilizar-me da expresso atividade econmica em distintos sen-
tidos:
"Ao afirmar que servio pblico tipo de atividade econmica, a
ela atribu a significao de gnero no qual se inclui a espcie,
servio pblico.
"Ao afirmar que o servio pblico est para o setor pblico
assim como a atividade econmica est para o setor privado, a ela
atribu a significao de espcie".
Da a verificao de que o gnero atividade econmica
compreende duas espcies: o servio pblico e a atividade econmica.
Estamos em condies, assim, de superar a ambigidade que
assume, no seio da linguagem jurdica e no bojo do texto cons-
titucional, esta ltima expresso. Para que, no entanto, se a supe-
re, impe-se qualificarmos a expresso, de modo que desde logo
possamos identificar de uma banda as hipteses nas quais ela
conota gnero, de outra as hipteses nas quais ela conota espcie
do gnero. A seguinte conveno, ento, proponho: atividade eco-

15. Meu Direito, conceitos e normas jurdicas, cit., p. 109.


16. Constituio de 1988, art. 175.
102 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

nmica em sentido amplo conota gnero; atividade econmica em sen-


tido estrito, a espcie.

Pretendi, em meu Elementos de Direito Econmico, cit., p. 90 e


nisso insisti no Direito, conceitos e normas jurdicas (p. 110) , procuran-
do tornar fluente o discurso expositivo e, para tanto, fugindo cont-
nua repetio de duas expresses paralelas (a.e. em sentido amplo e
a.e. em sentido estrito), substituir a segunda delas por iniciativa econ-
mica. Esta, porm, tambm expresso ambgua, na medida em que,
como algum j afirmou, a iniciativa est para a atividade econmica
assim como a espoleta est para a granada. Em outros termos: se o
exerccio da atividade econmica em sentido estrito supe iniciativa
iniciativa privada tambm a supe, enquanto espcie de atividade
econmica em sentido amplo, o servio pblico (cf. meu Elementos de
Direito Econmico, cit., pp. 90-91); isto , toda e qualquer atividade eco-
nmica, tal qual toda e qualquer atividade, pressupe iniciativa. A
ambigidade das palavras e expresses da linguagem natural nos en-
reda, como se v, em sucessivas ciladas.
Rigorosamente, o gnero atividade econmica em sentido amplo com-
preende trs espcies, e no apenas duas a da atividade econmica em
sentido estrito e a dos servios pblicos. Convm acrescentarmos a essas
duas primeiras espcies do gnero a das atividades ilcitas, ou seja, ativi-
dades econmicas em sentido amplo cujo exerccio vedado pela lei.
Os exemplos so inmeros: produo e comrcio de drogas; proxe-
netismo, v.g., todas essas atividades econmicas em sentido amplo con-
substanciando tipos penais. Tome-se, porm, o caso da explorao de
loterias, atividade ilcita cuja prtica excepcionalmente admitida, nos
termos da lei (Decreto-lei n. 204, de 1967, e Lei n. 6.717, de 1979), para
ser empreendida pelo Estado - hiptese na qual migra do campo da
ilicitude para o universo dos servios pblicos. A lei, ao definir a explo-
rao das loterias como servio pblico, atendeu a forte e justificvel
razo de interesse social (v., adiante, item 45). Essa explorao atende,
precipuamente, ao interesse social, na medida em que parte consider-
vel do produto de sua explorao assume o carter de receita pblica:
v.g., a "renda lquida obtida com a explorao dos servios de loteria"
, ex vi do disposto no art. I a do Decreto-lei n. 204, de 1967, "obrigato-
riamente destinada a aplicaes de carter social e de assistncia mdica,
em empreendimentos de interesse pblico"; sobre a receita de concursos de
prognsticos incidem contribuies sociais (art. 195, III, da Constitui-
o). A norma infraconstitucional que retirou a atividade de explora-
o de loterias do limbo da ilicitude reservou seu desenvolvimento ao
Estado, definindo-a expressamente como servio pblico. Poderia t-la
remetido, no universo das atividades econmicas em sentido amplo, ao
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 103

quadro das atividades econmicas em sentido estrito. No o fez, todavia,


na medida em que o legislador, interpretando a Constituio, nela en-
controu - porque essa explorao instrumenta a realizao do interesse
social - parmetros que a inserem na rea dos servios pblicos.

39. Isto posto, a determinao dos sentidos que assume a ex-


presso atividade econmica nos arts. 170, 173 e seu 1- e 174 da
Constituio de 1988 pode ser operada.
Por certo que, no art. 173 e seu 1Q, a expresso conota ativi-
dade econmica em sentido estrito. O art. 173, caput, enuncia as hip-
teses nas quais permitida ao Estado a explorao direta de ativi-
dade econmica. Trata-se, aqui, de atuao do Estado isto , da
Unio, do Estado-membro e do Municpio como agente econ-
mico, em rea da titularidade do setor privado. Insista-se em que
atividade econmica em sentido amplo territrio dividido em dois
campos: o do servio pblico e o da atividade econmica em sentido
estrito. As hipteses indicadas no art. 173 do texto constitucional
so aquelas nas quais permitida a atuao da Unio, dos Esta-
dos-membros e dos Municpios neste segundo campo.
Da mesma forma, na redao originria do 1Q do art. 173,
alterada pela Emenda Constitucional n. 19/98, a expresso cono-
tava atividade econmica em sentido estrito: determinava ficassem
sujeitas ao regime prprio das empresas privadas, inclusive quan-
to s obrigaes trabalhistas e tributrias, a empresa pblica, a so-
ciedade de economia mista e outras entidades que atuassem no
campo da atividade econmica em sentido estrito; o preceito, toda
evidncia, no alcanava empresa pblica, sociedade de econo-
mia mista e entidades (estatais) que prestassem servio pblico.
Sobre a distino entre empresa estatal que exerce atividade
econmica em sentido estrito e empresa estatal prestadora de ser-
vio pblico, veja-se, da jurisprudncia do STF, a ADI 83 e os REs
220.011, 229.696 e 354.857.

Observe-se que a redao originria do I a do art. 173 era distinta


daquela do 2 2 do art. 170 da Emenda Constitucional n. 1/69. Este lti-
mo determinava: "Na explorao, pelo Estado, da atividade econmica,
as empresas pblicas e as sociedades de economia mista reger-se-o pe-
las normas aplicveis s empresas privadas, inclusive quanto ao direito
do trabalho e ao das obrigaes". O I a do art. 173 passou a sujeit-las,
bem assim outras entidades estatais "que explorem atividade econ-
mica" ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quan-
104 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

to s obrigaes trabalhistas e tributrias. Isso significa que empresa pbli-


ca, sociedade de economia mista e outras entidades que explorassem
atividade econmica em sentido estrito estavam sujeitas no s nor-
mas aplicveis s empresas privadas, mas ao regime jurdico prprio
delas, e no inclusive quanto ao direito do trabalho e ao das obrigaes,
mas inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias. O texto
originrio do l 2 do art. 173 era mais preciso, na medida em que mais
incisivo: empresa pblica, sociedade de economia mista e outras entida-
des (estatais) que explorassem atividade econmica em sentido estrito esta-
vam sujeitas s mesmas obrigaes trabalhistas e tributrias a que se
sujeitam as empresas privadas.

A EC n. 19, de 4.6.98, deu, contudo, outra redao a esse l s


do art. 173: "A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa p-
blica, da sociedade de economia mista e de suas subsidirias que
explorem atividade econmica de produo ou comercializao
de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre: I sua fun-
o social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade;
II a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas,
inclusive quanto aos direitos e obrigaes civis, comerciais, tra-
balhistas e tributrios; III licitao e contratao de obras, ser-
vios, compras e alienaes, observados os princpios da admi-
nistrao pblica; IV a constituio e o funcionamento dos con-
selhos de administrao e fiscal, com a participao de acionistas
minoritrios; V os mandatos, a avaliao de desempenho e a
responsabilidade dos administradores".
Torna-se primeira vista difcil compreendermos a alterao
introduzida pela Emenda Constitucional n. 19/98 no l 2 do art.
173, que resultou de proposta do Poder Executivo. A leitura, con-
tudo, do disposto na nova redao atribuda, pela prpria Emenda
Constitucional n. 19/98, ao inc. XXVII do art. 22 da Constituio
pode esclarecer um pouco.
Diz o preceito, em sua nova redao: "Art. 22. Compete priva-
tivamente Unio legislar sobre: (...) XXVII normas gerais de
licitao e contratao, em todas as modalidades, para as adminis-
traes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais da Unio, Es-
tados, Distrito Federal e Municpios, obedecido o disposto no art.
37, XXI, e para as empresas pblicas e sociedades de economia
mista, nos termos do art. 173, I a , III".
V-se bem, agora, que a proposta de Emenda Constitucional
formulada pelo Poder Executivo visava flexibilizao a pa-
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 105

lavra da moda das licitaes a que devem se sujeitar as empre-


sas estatais e ao regime jurdico aplicvel aos contratos por elas
celebrados. Da se ter imaginado dois grupos distintos de nor-
mas gerais de licitao e contratao, o primeiro fundado sobre o
disposto no inc. XXI do art. 37 aplicvel s administraes di-
retas, autrquicas e fundacionais o segundo, sobre o inc. III do
l c do art. 173 aplicvel s empresas pblicas e s sociedades
de economia mista.
Sucede no terem se dado conta, os redatores da proposta de
emenda ou teriam eles se dado conta disso? de que, tratan-
do o caput do art. 173 da atividade econmica em sentido estrito, seu
l 2 haveria de abranger exclusivamente as empresas pblicas e
as sociedades de economia mista que empreendem atividade eco-
nmica em sentido estrito, dele estando excludas as que prestam
servio pblico.
O resultado de tudo o seguinte: [i] atividade econmica de
produo ou comercializao de bens ou de prestao de servios, no
l s do art. 173 da Constituio, significa atividade econmica em sen-
tido estrito, razo pela qual pouco mudou em relao aos regimes
jurdicos aplicveis s empresas pblicas e s sociedades de eco-
nomia mista que exploram atividade econmica em sentido estrito;
[ii] como o art. 22, XXVII, atribui Unio competncia para legis-
lar sobre normas gerais de licitao e contratao para as admi-
nistraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais e para as
empresas pblicas e sociedades de economia mista de que trata o
art. 173 ou seja, para as empresas pblicas e sociedades de
economia mista que exploram atividade econmica em sentido estri-
to no cabe Unio legislar normas gerais de licitao e con-
tratao para as empresas pblicas e sociedades de economia mis-
ta prestadoras de servio pblicol
Tal o absurdo que resulta dessa Emenda n. 19/98, que tem
sido chamada de "emendo"... O descuido na elaborao do tex-
to da proposta de emenda ter sido descuido? no chega ao
extremo, todavia, de justificar se tenha como no alcanadas pela
exigncia da licitao as contrataes de obras, servios, compras
e alienaes pelas empresas estatais prestadoras de servio p-
blico. A licitao, como observei em outra oportunidade,17 um

17. Licitao e contrato administrativo, Malheiros Editores, 1995, p. 14.


106 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

procedimento que visa satisfao do interesse pblico, pautan-


do-se pelo princpio da isonomia. Seu fundamento, bem assim o
dos concursos pblicos, encontra-se no princpio republicano.18 Dele
decorre, na abolio de quaisquer privilgios, a garantia formal
da igualdade de oportunidade de acesso de todos, no s s con-
trataes que pretenda a Administrao avenar, mas tambm
aos cargos e funes pblicas. Da porque a escolha do licitante
com o qual a Administrao h de contratar deve ser, na Repblica,
a melhor escolha ou a escolha do melhor contratante.19 Isso significa
que ainda que a Constituio nada dispusesse a respeito da exi-
gncia de prvia licitao para que a Administrao possa con-
tratar, ainda assim algum processo seletivo, informado pelo prin-
cpio da isonomia, impor-se-ia em razo do princpio republicano.
Por isso, ainda que no se apliquem s empresas estatais pres-
tadoras de servio pblico as normas gerais de licitao e contra-
tao dispostas pela Unio a Lei n. 8.666/93, atualmente es-
to elas sujeitas a licitao, merc do princpio republicano e tam-
bm do disposto no inc. XXI do art. 37 da Constituio, que, ape-
sar do "emendo", as alcana. Alguns Estados e Municpios pos-
suem legislao prpria sobre a matria. Onde ela no existir
aplicar-se- a legislao estadual se essa houver e de Munic-
pio se tratar ou a prpria legislao federal, que tambm se aplica
s empresas estatais federais prestadoras de servio pblico.

Quanto s obrigaes tributrias, o 2 a do art. 173 afirma que as


empresas pblicas e as sociedades de economia mista no podero
gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado. O que
resta definidamente evidente, neste passo, que tanto o preceito ins-
crito no I a quanto o veiculado pelo 2a do art. 173 da Constituio de
1988 apenas alcanam empresas pblicas e sociedades de economia
mista que explorem atividade econmica em sentido estrito. No se apli-
cam, pois, quelas que prestam servio pblico, no assujeitadas s obri-
gaes tributrias s quais se sujeitam as empresas privadas. As em-
presas pblicas, sociedades de economia mista e outras entidades es-
tatais que prestem servio pblico, podem gozar de privilgios fiscais,

18. Tome-se, aqui, a idia de Repblica como "forma de governo no pes-


soal"; v. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, cit., pp. 407 e ss.
e Geraldo Ataliba, Repblica e Constituio, cit.
19. V. meu Direito, conceitos e normas jurdicas, cit., p. 175.
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 107

ainda que no extensivos a empresas privadas prestadoras de servio


pblico em regime de concesso ou permisso (art. 175 da CF 88).
A respeito da no aplicao, s sociedades de economia mista e s
empresas pblicas, do preceito a este correlato, da Emenda Constitucio-
nal n. 1/69 o 2a do art. 170 v. meu Elementos de Direito Econmico,
cit., pp. 105-111; "Lucratividade e funo social nas empresas sob con-
trole do Estado", in RDM 55/53-55; "Empresas estatais ou Estado em-
presrio", in Curso de Direito Administrativo, Celso Antnio Bandeira
de Mello (coordenador), Ed. RT, So Paulo, 1986, pp. 114-119.

No que tange ao art. 174, no entanto, a expresso atividade


econmica utilizada noutro sentido. Alude, o preceito, a ativida-
de econmica em sentido amplo. Respeita globalidade da atuao
estatal como agente normativo e regulador. A atuao normativa
reclama fiscalizao que assegure a efetividade e eficcia do quan-
to normativamente definido - da porque, em rigor, nem seria
necessria a nfase que o preceito adota ao expressamente referir
a funo de fiscalizao. A atuao reguladora h de, impe a
Constituio, compreender o exerccio das funes de incentivo
e planejamento. Mas no apenas isso: atuao reguladora recla-
ma tambm fiscalizao e, no desempenho de sua ao normati-
va, cumpre tambm ao Estado considerar que o texto constitucio-
nal assinala, como funes que lhe atribui, as de incentivo e pla-
nejamento.20 Este, por outro lado, no abrange apenas a atividade
econmica em sentido estrito, porm toda a atividade econmica em
sentido amplo. Tanto assim que o preceito determina ser ele o
planejamento "determinante para o setor pblico e indicativo
para o setor privado". O art. 174 reporta-se nitidamente, nestas
condies, a atividade econmica em sentido amplo.
Finalmente, no que concerne ao art. 170, caput, nele a expres-
so atividade econmica conota o gnero, e no a espcie. O que
afirma o preceito que toda a atividade econmica, inclusive a de-
senvolvida pelo Estado, no campo dos servios pblicos, deve
ser fundada na valorizao do trabalho humano e na livre inicia-
tiva, tendo por fim (fim dela, atividade econmica, repita-se) asse-
gurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia
social, etc. Nenhuma dvida pode restar, entendo, quanto cir-

20. Note-se que se trata, a, de funo (v. meu Direito, conceitos e normas
jurdicas, cit., pp. 107-108, 179-180 e 183).
108 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

cunstncia de, a, a expresso assumir a conotao de atividade


econmica em sentido amplo.

Observe-se que no ttulo da ordem econmica e financeira, cujo


art. 170 enuncia os seus princpios gerais, est inserido o art. 175, que
respeita prestao dos servios pblicos.

40. Esclarecido esse ponto, devo tecer algumas observaes


a propsito da distino entre servio pblico e atividade econmica
em sentido estrito. Do tema tratei tambm, anteriormente, de modo
especfico.21
Observando, em outra oportunidade,22 ser um conceito aber-
to o de servio pblico, conceito que cumpre preencher com os
dados da realidade, devendo sua significao ser resgatada na
realidade social, sustentei ser a distino entre um (servio pbli-
co) e outra (atividade econmica em sentido estrito) funo das vicis-
situdes das relaes entre as foras sociais. Por isso que, em ter-
mos de modelo ideal, a distino nos termos seguintes seria esta-
belecida.
Pretende o capital reservar para sua explorao, como ativi-
dade econmica em sentido estrito, todas as matrias que possam
ser, imediata ou potencialmente, objeto de profcua especulao
lucrativa. J o trabalho aspira atribua-se ao Estado, para que este
as desenvolva no de modo especulativo, o maior nmero poss-
vel de atividades econmicas (em sentido amplo). a partir deste con-
fronto do estado em que tal confronto se encontrar, em deter-
minado momento histrico que se ampliaro ou reduziro,
correspectivamente, os mbitos das atividades econmicas em sen-
tido estrito e dos servios pblicos. Evidentemente, a ampliao ou
retrao de um ou outro desses campos ser funo do poder de
reivindicao, instrumentado por poder poltico, de um e outro,
capital e trabalho. A definio, pois, desta ou daquela parcela da
atividade econmica em sentido amplo como servio pblico per-
manecemos a raciocinar em termos de modelo ideal decorrn-

21. Meus Direito, conceitos e normas jurdicas, cit., pp. 110-113, e Elementos
de Direito Econmico, cit., pp. 92-97.
22. "Servio pblico de distribuio de gs canalizado: competncia muni-
cipal, exclusividade e mbito da prestao", in RDP 84/89.
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 109

cia da captao, no universo da realidade social, de elementos


que informem adequadamente o estado, em um certo momento
histrico, do confronto entre interesses do capital e do trabalho.
No obstante as dificuldades que se antepem ao discerni-
mento da linha que traa os limites entre os dois campos, ele se
impe: interveno atuao na rea da atividade econmica em sen-
tido estrito; explorao de atividade econmica em sentido estrito e
prestao de servio pblico esto sujeitas a distintos regimes jur-
dicos (arts. 173 e 175 da Constituio de 1988).23
O critrio acima enunciado h de auxiliar o intrprete no exer-
ccio de identificao desta ou daquela parcela da atividade econ-
mica (em sentido amplo) como modalidade de servio pblico ou de
atividade econmica em sentido estrito. Essa identificao, contudo,
no se pode dar no plano dos modelos ideais, margem da or-
dem jurdica. Assim, o que efetivamente h de ser determinante
para tanto ser o exame da Constituio, desde que o intrprete
tenha compreendido que, em verdade, servio pblico no um
conceito, mas uma noo, plena de historicidade, conforme expli-
citado mais adiante ,24De trs outros aspectos, contudo, devo ainda
cogitar: o atinente inconsistncia da identificao do que seja
servio pblico mediante a considerao do regime jurdico a que se
sujeita a atividade (a), o referente definio constitucional de cer-
tas atividades como servio pblico (b) e o concernente situa-
o jurdica das empresas pblicas e das sociedades de economia
mista que prestam servio pblico (c).

necessrio observar, de toda sorte, que embora o critrio enun-


ciado seja til identificao pretendida a ampliao da rede de
servios pblicos, com freqncia, corresponde a uma exigncia do
capital. Isso j ocorreu no passado (v. item 10) e ainda se verifica. As-
sim, sob essa ressalva que a utilidade do critrio considerado deve
ser ponderada.
Desde h muito venho apontando a inconvenincia do uso gen-
rico das expresses "empresa pblica" e "sociedade de economia mis-
ta". Em meu Elementos de Direito Econmico, cit., p. 102, averbei: "Nos-

23. Relembro que nos arts. 170, caput, e 174 a expresso atividade econmica
assume conotao de atividade econmica em sentido amplo.
24. V. item 48.
110 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

so Direito Positivo contempla, no art. 5 a , II do Decreto-lei n. 200/67, um


conceito de empresa pblica e, em diversos textos normativos, algumas
concepes de sociedade de economia mista. No tratarei, nesta oportuni-
dade, de tais assuntos mesmo porque a eles j, extensamente, dedi-
quei ateno em outras oportunidades. certo, todavia, que tais con-
ceitos, porque restritivos, so insuficientes para albergar a totalidade
das empresas sujeitas ao controle, direto ou indireto, do setor pblico
Unio, Estados e Municpios e suas respectivas entidades da cha-
mada Administrao Indireta (na qual, alis, se incluem as prprias
empresas pblicas e sociedades de economia mista). Algumas dessas
empresas se amoldam, com exatido, queles conceitos. Outras, con-
tudo, no se acomodam em nenhum de tais casulos. Por isso, para
referir amplamente o conjunto de todas as empresas sujeitas a controle
do setor pblico, convm-nos a denominao de empresas estatais. Em-
presa estatal, assim, noo ampla, que engloba no apenas as empre-
sas pblicas e as sociedades de economia mista, mas tambm as de-
mais que embora controladas pelo Estado e por isso estatais com
aquelas no se confundem". A inconvenincia, sobretudo da expres-
so "sociedade de economia mista", absoluta. Da coexistncia de in-
meros distintos conceitos cujo termo a mesma expresso "socieda-
de de economia mista" (v. meu Direito, conceitos e normas jurdicas,
cit., pp. 87-94) certamente resultaro repetitivos debates, incuos na
medida em que, toda evidncia, o conceito constitucional nitida-
mente mais amplo do que a definio legal de sociedade de economia
mista consagrada pelo art. 5a, II do Decreto-lei n. 200/67.

A propsito desta questo, transcrevo parte do voto que proferi


no RMS 24.249, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em 14.9.2004:
"Senhor presidente, o deslinde da controvrsia reclama a consi-
derao de dois aspectos. O primeiro respeita configurao, ou no
configurao, do Hospital Cristo Redentor S/A como sociedade de eco-
nomia mista, para os efeitos do disposto no inciso XVII do art. 37 da
Constituio do Brasil, onde a vedao da acumulao remunerada de
cargos pblicos. O segundo, desde que se conclua pela acumulao
proibida, configurao de m-f por parte do servidor.
"2. A Constituio do Brasil estabelece que 'a proibio de acu-
mular estende-se a empregos e funes e abrange autarquias, funda-
es, empresas pblicas, sociedades de economia mista, suas subsidi-
rias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder
pblico' (CF/88, art. 37, XVII, com a redao dada pela EC 19/98).
"3. A Unio, em razo do disposto no Decreto n. 75.403/75, que
declarou de utilidade pblica para fins de desapropriao, em regime
de urgncia, a totalidade do seu capital social, assumiu o controle
societrio do Hospital Cristo Redentor S/A. Posteriormente, o decreto
AS F O R M A S DE A T U A O D O ESTADO 111

n. 75.457/75 reduziu a participao da Unio no capital social do Hos-


pital Cristo Redentor S/A para 51% (cinqenta e um por cento) do seu
total.
"4. O recorrente sustenta que o Hospital Cristo Redentor no pode
ser considerado sociedade de economia mista, pertencente Adminis-
trao Indireta, em razo da ausncia de autorizao legislativa para
sua criao, mediante lei especfica, consoante exigncia do disposto
no inciso XIX do art. 37 da Constituio do Brasil, com a redao que
lhe foi conferida pela Emenda Constitucional 19/98.
"5. Assevera, ainda, que o mencionado hospital 'no controlado
sob qualquer aspecto pela Unio, tendo em vista que cabe sua diretoria
contratar, demitir, gerir recursos, fazer investimentos, recolher impos-
tos e realizar contabilidade, pois que atividade privada dedicada ao
lucro' (grifos no original).
"6. Esgrimidos esses argumentos, entende que a entidade em ques-
to no poderia ser considerado sociedade de economia mista, nem
sociedade controlada direta ou indiretamente pelo Poder Pblico.
"7. No assiste razo ao recorrente.
" que a expresso 'sociedade de economia mista' termo de con-
ceitos jurdicos distintos. Vale dizer: conceitos distintos so referidos
pelo mesmo termo, 'sociedade de economia mista'.
"A cada conceito corresponde um termo. Este - o termo - o signo
lingstico do conceito, a expresso do conceito.1 Nada impede que um
mesmo vocbulo ou expresso seja tomado como termo de mais de
um, distintos entre si, conceitos jurdicos.
"8. Tratando do tema,2 observei serem vrias as posturas assumi-
das pela doutrina em torno da caracterizao das sociedades de econo-
mia mista. Compreenderiam uma espcie do gnero 'paraestatal', por-
que dependem do Estado para sua organizao, praticando atos dele-
gados de poder pblico; o elemento essencial, nelas, seria a participa-
o do Estado na economia interna da empresa - no capital ou na dire-
o - de modo a lhes atribuir carter paraestatal. Seriam sociedades
annimas nas quais a entidade estatal, em qualquer das modalidades
de que se reveste, acionista ou obrigacionista; o que as caracterizaria
- alm da coexistncia, nela, de capitais pblicos e privados - seria a
sua submisso a um regime jurdico especial, marcado por certa origi-
nalidade em relao s demais sociedades comerciais.

"1 Vejam-se meus Direito, conceitos e normas jurdicas, cit., pp. 61 e ss., e
Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, cit., pp. 213 e ss. (4a ed.,
pp. 221 e ss.)."
"2. Direito, conceitos e normas jurdicas, cit., pp. 87 e ss."
112 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

"Esta Corte, no RE 91.035-2-RJ - caso BANRIO Crdito Imobili-


rio S/A- em 26.6.79, decidiu que: 'No possvel confundir sociedade
de economia mista com sociedade sob controle acionrio do Poder
Pblico. E a situao especial que o Estado se assegura, atravs de lei
criadora, que caracteriza o ente assim institudo como sociedade de
economia mista'. Entendeu-se ento que o critrio jurdico adequado
caracterizao da sociedade de economia mista encontra-se na outorga
de direitos especiais entidade estatal (ou entidades estatais) sua acio-
nista. 3
"A outorga de tais direitos especiais, que fazem exceo legisla-
o comum aplicvel s sociedades por aes, d-se em lei, que impli-
ca derrogao da legislao comum.
"A lei que define a outorga de tais direitos, derrogando a legisla-
o comum - lei federal, visto que Unio compete privativamente,
nos termos do art. 22,1, da Constituio do Brasil, legislar sobre Direi-
to Comercial - opera, em tais condies, a criao da sociedade de eco-
nomia mista.
"9. A sociedade de economia mista, pois, criada por lei. Este o
elemento primordial a caracteriz-la como sociedade de economia mis-
ta: a criao por lei.4 Cuida-se, aqui, no da criao da sociedade como
pessoa jurdica, mas da criao de um modelo jurdico especial, excepcio-
nal em relao ao modelo ortodoxo de sociedade annima. No bojo
deste modelo excepcional, criao da lei, o Estado atua no como mero
Estado-acionista, em igualdade de condies com os acionistas priva-
dos da sociedade, mas, parcialmente - no mbito das prerrogativas
que tenham sido atribudas pela lei que cria o modelo - como Estado-
poder, em posio privilegiada em confronto com os acionistas priva-
dos. O Estado, destarte, nas sociedades de economia mista, est em
situao assimtrica em relao aos seus acionistas privados, ao passo
que, nas sociedades estruturadas segundo o modelo ortodoxo de socie-
dade annima, de cujo capital participe, ainda que majoritariamente -
e que no sero entendidas como de economia mista - est em situao
de simetria em relao aos seus acionistas privados.

"3. Refiro-me a 'acionista' porque a sociedade de economia mista assu-


me necessariamente a forma de sociedade por aes."
"4. Neste sentido as posies assumidas por Waldemar Ferreira (A Sociedade
de Economia Mista em seu Aspecto Contemporneo, edio de 1946, p. 133) e Vicente
Ro (O Direito e a Vida dos Direitos, v. Ia, reedio de 1952, Max Limonad, 1960, p.
361) mesmo anteriormente ao Dec.-lei 200/67. Detido levantamento dos nomes e
obras dos que as assumem, posteriormente, no artigo de Luiz Gasto Paes de
Barros Lees, "O Conceito Jurdico de Sociedade de Economia Mista", in RDA
79/12, nota 37."
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 113

"10. O fato, no entanto, que no direito positivo brasileiro h mais


de um conceito legl isto , definio 'estipulativa5 de sociedade de
economia mista. De formas diversas concebem-na, v.g., o Dec.-lei n.
200/67 e a Lei n. 6.404/76.
"11. O art. 5 2 , III, do Dec.-lei n. 200/67 - com a redao que lhe foi
atribuda pelo Dec.-lei n. 900/69 - define-a como 'a entidade dotada
de personalidade jurdica de direito privado, criada por lei para a ex-
plorao de atividade econmica, sob a forma de sociedade annima,
cujas aes com direito a voto pertenam, em sua maioria, Unio ou
a entidade da Administrao Indireta'.
"So caractersticas suas, no conceito do Dec.-lei n. 200/67, as se-
guintes: a) coexistncia de capitais pblicos e privados com maioria
dele porm atribuda Unio ou a entidade da Administrao Indire-
ta; b) personalidade jurdica de direito privado; c) forma de sociedade
annima; d) explorao de atividade econmica; e) criao por lei. No
que tange ao requisito da criao por lei aplicam-se as observaes aci-
ma alinhadas.
"12. A Lei n. 6.404/76, que dispe sobre as sociedades por aes,
no enuncia, expressamente, uma definio do termo 'sociedade de
economia mista'. No obstante, nela d-se acolhimento s linhas fun-
damentais de definio contemplada no art. 5 a , III, do Dec.-lei n. 200/
67. Essa circunstncia tem sido sempre enfatizada pela doutrina: o seu
art. 236 determina que 'a constituio de companhia de economia mis-
ta depende de prvia autorizao legislativa'.
"Note-se, contudo, que, ao passo que, nos termos do Dec.-lei n.
200/67, a sociedade de economia mista criada por lei - atribuindo-se a
esta criao o sentido especfico acima enunciado - impe-se apenas,
para que ela surja nos termos da Lei n. 6.404/76, simples autorizao
legislativa.
"O art. 236 da Lei n. 6.404/76, no entanto, define que 'as socieda-
des annimas de economia mista esto sujeitas a esta lei, sem prejuzo
das disposies especiais de lei federal'. Nesta meno, a disposies
especiais de lei federal entende-se esteja contemplado o reconhecimento
de que a sociedade de economia mista, a que respeita a Lei n. 6.404/76,
est sujeita a regime jurdico especial, excepcional em relao ao direi-
to comum.
"De toda sorte, certo que no h correspondncia plena entre a
conceituao de sociedade de economia mista adotada pelo Dec.-lei n.
200/67 e a contemplada pela Lei n. 6.404/76. Isso ocorre na medida em

"5. Veja-se meu Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito,


, pp. 223-224."
114 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

que a Lei n. 6.404/76 trata como se no fossem sociedades de econo-


mia mista sociedades que, nos termos do que define o Dec.-lei n. 200/
67, so entendidas como sociedades de economia mista.
"Pois o 2 a do art. 235 da Lei n. 6.404/76 estabelece que 'as com-
panhias de que participarem, majoritria ou minoritariamente, as socie-
dades de economia mista, esto sujeitas ao disposto nesta lei, sem as
excees previstas neste captulo'.
"O captulo da Lei n. 6.404/76 no qual inserido o art. 235 o XIX,
que trata justamente das sociedades de economia mista. Nele - arts.
235 e 242 da lei - esto definidas as disposies especficas aplicveis
s sociedades de economia mista.
"Assim, na medida em que s companhias de que participarem,
majoritariamente (ou minoritariamente), as sociedades de economia
mistn no se aplicam as disposies especficas - 'excees' - previstas
no Captulo XIX da Lei n. 6.404/76, temos por evidente que essas com-
panhias, para os efeitos da Lei n. 6.404/76, no so entendidas como socie-
dades de economia mista.
"S-lo-o, no entanto, para os efeitos do Dec.-lei n. 200/67.
"Com efeito, o Dec.-lei n. 200/67 concebe a existncia de socieda-
des de economia mista de primeiro e de segundo grau. Do primeiro
tipo, aquelas sob controle da Unio; do segundo, aquelas sob controle de
entidade da Administrao Indireta.
"Ora, as sociedades de economia mista so entidades da Admi-
nistrao Indireta, nos termos do que define o art. 4, II, 'c', do prprio
Dec.-lei n. 200/67. Desta sorte, para os efeitos do Dec.-lei n. 200/67, so
sociedades de economia mista do segundo grau as companhias de que parti-
ciparem, majoritariamente, as sociedades de economia mista de pri-
meiro grau.
"Diversamente, para os efeitos da Lei n. 6.404/76, no so socieda-
des de economia mista as companhias de que participarem, majoritaria-
mente, as sociedades por elas concebidas como de economia mista -
vale dizer, as sociedades de economia mista de primeiro grau.
"Da a verificao de que efetivamente no h correspondncia
plena entre a definio de sociedade de economia mista adotada pelo
Dec.-lei n. 200/67 e o conceito (de sociedade de economia mista) adotado
pela Lei n. 6.404/76. O universo abrangido por este ltimo menor do
que o colhido pela definio contemplada no Dec.-lei n. 200/67.
"Outra verificao que de tudo extramos a seguinte: assim como
h empresas sob controle do Estado que no se acomodam s defini-
es legais de sociedade de economia mista - e de empresa pblica -
algumas (as de segundo grau), que para os efeitos do Dec.-lei n. 200/
67 so entendidas como sociedades de economia mista, no podem ser
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 115

entendidas como sociedades de economia mista para os efeitos da Lei


n. 6.404/76.
"13. No so estas duas, no entanto, as nicas concepes consa-
gradas no direito positivo brasileiro, das quais decorre o discernimento
de conceitos legais de sociedade de economia mista.
"Porque, at o advento da Lei n. 6.264/75, as sociedades de eco-
nomia mista mereciam tratamento especial na legislao do imposto
de renda - este incidia to-somente sobre a parcela de lucros atribuvel
aos seus acionistas privados - a regulamentao do tributo definia se-
rem sociedades como tais todas as annimas 'nas quais pelo menos
51% das aes com direito a voto pertenam Unio, aos Estados e aos
Municpios'. 6
"Nesta definio, o elemento econmico (participao majorit-
ria no capital com direito a voto) que se presta a caracterizar como
tais as sociedades de economia mista. Alm disso, dela resultava evi-
dente, para os seus efeitos, a admisso da existncia de sociedades de
economia mista estaduais e municipais. Note-se que estas no podem
existir para os efeitos do conceito que toma a criao por lei, enquanto
modelo jurdico especial, como nota caracterstica da sociedade de eco-
nomia mista, dado que somente a Unio pode legislar sobre direito
comercial.
"As sociedades de economia mista passando, contudo, a no mais
merecer tratamento tributrio especfico acima aludido a partir da vi-
gncia da Lei n. 6.264/75, a regulamentao do imposto de renda dei-
xou de enunciar definio que as identifique como tais, para os efeitos
da legislao do tributo. No obstante, porque em seu art. 6 a dispen-
sou do pagamento de multas, juros moratrios e correo monetria os
recolhimentos do tributo em atraso, pelas sociedades de economia mis-
ta, a prpria Lei n. 6.264/75, no 4 a deste mesmo art. 6a, definiu: 'Para
os fins previstos neste artigo, consideram-se sociedades de economia
mista aquelas sob controle governamental'.
"14. V-se, destarte, que em nosso direito positivo coexistem distin-
tas conceituaes referidas pelo termo 'sociedade de economia mista'.
"15. No, porm, apenas essas. Examinando a vigente Constitui-
o do Brasil, verificaremos, por exemplo, que o princpio da vedao
da acumulao remunerada de cargos pblicos abrange os titulares de
empregos e funes em sociedades de economia mista - art. 37, XVII;
que deputados e senadores no podero, desde a expedio do diplo-
ma, firmar ou manter contrato (salvo quando este obedecer a clusulas

"6. Cf. o 2a do art. 239 do regulamento aprovado pelo Dec. n. 76.186/


116 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

uniformes) e no podero aceitar cargo, funo ou emprego remunera-


do em sociedades de economia mista - art. 54,1, 'a' e 'b' - e tambm
no podero, desde a posse, ocupar cargo, funo ou emprego, nelas,
de que sejam demissveis ad nutum, bem assim patrocinar causa em
que seja interessada qualquer delas - art. 54, II, 'c'.
"Ora, diante de tais preceitos parece evidente devermos conceber
em termos amplos - e no naqueles, restritos, das definies adotadas
pelo Dec.-lei n. 200/67 e, mais ainda, da Lei n. 6.404/76 - as sociedades
de economia mista. Assim no fosse, as finalidades dos preceitos cons-
titucionais resultariam fatalmente frustradas.
"Logo, o conceito de sociedade de economia mista a considerar,
para os efeitos de aplicao, v.g., dos arts. 37, XVI e XVII, e 54,1 e II, da
Constituio do Brasil, h de ser anlogo ao que enuncia o 4 a do art.
6 a da Lei n. 6.264/75: sero, para tais efeitos, sociedades de economia
mista, aquelas - annimas ou no - sob controle da Unio, dos Esta-
dos-membros, do Distrito Federal ou dos Municpios.
"16. Resta destarte evidenciada a coexistncia, no direito positivo
brasileiro, de mais de um conceito legal de sociedade de economia mista.
"Nada de estranho ou inusitado h nessa coexistncia. Os concei-
tos jurdicos no so idias, reflexes sobre a essncia das coisas, mas
ferramentas que forjamos para descrever a realidade, 7 tendo em vista a
realizao de determinadas finalidades.
"No ser jamais demasiado relembrar que a finalidade o cria-
dor de todo o direito e que no existe norma ou instituto jurdico que
no deva sua origem a uma finalidade. 8 Os conceitos jurdicos tm ra-
zo de ser na medida em que permitem e viabilizam a aplicao de
normas jurdicas. Os definidos no mbito de um determinado ordena-
mento instrumentam precisamente a aplicao das normas deste orde-
namento.
"Por isso no censurvel a adoo, por distintos ordenamentos,
sob a mesma designao ('sociedade de economia mista'), de conceitos
diversos entre si, mesmo porque nomina non sunt consequentia rerum.
Uns e outros no podem ter a sua correo questionada seno no inte-
rior da instncia de enunciao em que formulados. So corretos, nos
seus sentidos referenciais, para os efeitos dos ordenamentos em que defi-
nidos.
"Para os efeitos do disposto no art. 37, XVII, da Constituio, so
sociedades de economia mista aquelas - annimas ou no - sob con-

"7. Cf. Alf Ross, El Concepto de Validez y Otros Ensayos, trad. de Genaro
Carri e Osvaldo Paschero, Centro Editor de Amrica Latina, Buenos Aires,
pp. 85-86."
"8 Cf. Rudolph von Ihering, Der Zweck im Recht, cit., p. VIII."
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 117

trole da Unio, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Mu-


nicpios, independentemente da circunstncia de terem sido 'criadas
por lei'.
"17. O Hospital Cristo Redentor S/A, sem dvida alguma - ainda
que no o seja para os efeitos do Dec.-Lei n. 200/67 - deve ser entendi-
do como sociedade de economia mista para os efeitos do disposto no
art. 37, XVII, da Constituio do Brasil."

41. inteiramente equivocada a tentativa de conceituar-se


servio pblico como atividade sujeita a regime de servio pblico.
Ao afirmar-se tal que servio pblico atividade desempenha-
da sob esse regime alm de privilegiar-se a forma, em detri-
mento do contedo, perpetra-se indesculpvel tautologia. Deter-
minada atividade fica sujeita a regime de servio pblico porque
servio pblico; no o inverso, como muitos propem, ou seja,
passa a ser tida como servio pblico porque assujeitada a regi-
me de servio pblico.25
De outra banda, certo inexistir uma totalidade normativa
que se possa referir como regime de servio pblico, alm do que,
sobremodo quando cuidamos das empresas estatais empresas
pblicas e sociedades de economia mista que exploram ativi-
dade econmica em sentido estrito ou que prestem servio pblico,
impe-se distinguirmos entre diversos nveis ou modelos de re-
gimes jurdicos. 26 A distintos regimes jurdicos, assim, sujeitam-
se umas e outras, segundo se esteja a cogitar de traos estruturais
ou funcionais, internos ou externos, delas.

Parece-me justificada a transcrio, aqui, com pequenas altera-


es que o atualizam, de trecho de meu "Saque de ttulos de crdito
contra a Administrao Direta", cit., RDP 68/332-334.
Quando nos referimos ao regime de servio pblico, estamos sem-
pre tomando sob considerao um modelo especfico, aplicvel hip-
tese particularmente caracterizada de que cogitamos, cujo formato
demarcado mediante a aplicao de alguns princpios de Direito P-

25. Meu Direito, conceitos e normas jurdicas, cit., p. 111.


26. V. meus "Desistncia da desapropriao de aes", cit., pp. 34-35; "Lu-
cratividade e funo social nas empresas sob controle do Estado", cit., p. 54;
"Empresas estatais ou Estado empresrio", cit., pp. 112 e ss.; em especial, "Sa-
que de ttulos de crdito contra a Administrao Direta", in RDP 68/332-335.
118 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1 9 8 8

blico, sobre aquela hiptese incidentes. No h, pois, seno princpios


de Direito Pblico ou, mais especificamente, de Direito Administra-
tivo __ e a definio do regime de Direito Pblico conseqente cons-
truo de modelo diferenciado em relao a cada caso concreto a que
deva ser aplicado.
Isso no significa que tal construo seja produto de um exerccio
arbitrrio ou mesmo discricionrio do seu agente, visto que o seu
desenvolvimento encontra parmetros de vinculao no apenas no
contedo e na vocao teleolgica daqueles princpios, mas tambm
em pautas enunciadas pelo direito positivo. No h que tratar, neste
passo, da anlise detida dos princpios de Direito Administrativo. Cum-
pre-me deixar bem fixada, to-somente, na oportunidade, a circuns-
tncia de que a construo dos modelos de regime jurdico porque
h vrios deles, aplicveis a situaes objetivas dspares entre si
nutrida pelo recurso anlise dos princpios de Direito, em cada uma
de suas pores sob considerao (Celso Antnio Bandeira de Mello,
Curso de Direito Administrativo, 25 ed., Malheiros Editores, 2008, de-
senvolve descrio do regime jurdico-administrativo estruturando-o so-
bre dois princpios fundamentais e dezenove corolrios).

Apenas para exemplificar: ao tratarmos das empresas estatais


entidades da Administrao Indireta que desenvolvem tanto servi-
os pblicos quanto iniciativa econmica, deveremos, tendo em vista a
sua aplicao a um e a outro tipo de atuao, construir modelos espec-
ficos de regimes de Direito Pblico e de Direito Privado, sempre desde
a ponderao do contedo e da finalidade dos princpios que os infor-
mam. No caso especfico das empresas estatais, tomando tambm como
parmetro para esta construo a disposio expressa no l 2 do art.
173 do texto constitucional.
No so simples, no entanto, as tarefas que tais construes en-
volvem, cumprindo sejam elas desenvolvidas dentro de clima de ex-
trema prudncia. H que notar, por um lado, que a mera referncia a
um princpio pode ser enganadora. Tome-se como exemplo o princpio
da legalidade, que est na raiz tanto dos comportamentos pblicos
quanto privados. No resta dvida quanto ao fato de que, sempre que
posso coagir judicialmente um devedor contratual ao cumprimento de
uma prestao, sob a disposio contratual que autoriza coao judi-
cial h uma permisso de lei para tanto. A singela referncia, sem
explicitao, portanto, ao princpio da legalidade, na sujeio a ele da
Administrao, imprecisa e insuficiente.
Em que termos se explicita o princpio, nesta hiptese? Que aforis-
ma sintetiza? O permissum videtur in omne quod non prohibitum ou o do
quae non sunt permissa prohibita intelliguntur? necessrio no esque-
cermos a frmula de Meyer-Anschtz: " A Administrao no uma
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 119

mera aplicao da lei, mas uma atividade dentro dos limites legais... A lei
no pressuposto (Voraussetzung), mas limite para a atividade adminis-
trativa. A administrao pode fazer no meramente aquilo a que a lei
expressamente a habilite, mas tudo quanto a lei expressamente no lhe
proba" (cf. Eduardo Garcia de Enterra, Legislacin Delegada, Potestad
Reglamentaria y Control Judicial, p. 286) na qual se consagra o primei-
ro apotegma e se d sustentao doutrina do negative Bindung. Ape-
nas na medida em que parte pondervel da doutrina insurgiu-se con-
tra tal entendimento que se deu a substituio daquela doutrina
na consagrao do segundo apotegma pelo do positive Bindung: a
Administrao no pode atuar neste ou naquele sentido seno quando
a lei expressamente a tanto o autorize. Na expresso de Winkler: (cf.
Eduardo Garcia de Enterra, ob. cit., p. 289) "Keine Handlung ohne Cesetz"
nenhuma atuao sem lei. Afirmar-se simplesmente que, sob o regi-
me de Direito Pblico, a Administrao est sujeita ao princpio da lega-
lidade, nada significa, eis que o mesmo princpio permeia toda a atua-
o dos agentes privados, em regime de Direito Privado. Pois no jus-
tamente a considerao dos diversos contedos que as doutrinas do
comprometimento positivo (positive Bindung) e do comprometimento
negativo (negative Bindung) atribuem ao princpio que ordinariamente
leva a, com singeleza didtica, apontarmos a distino entre os univer-
sos do Direito Pblico e do Direito Privado? no primeiro se pode
fazer o que a lei permite; no segundo, o que a lei no probe. Se pre-
tendermos, portanto, relacionar o princpio da legalidade ao regime de
Direito Pblico, foroso seria referirmo-lo, rigorosamente, como prin-
cpio da legalidade sob contedo de comprometimento positivo.
Um segundo momento de complexidade penetrado quando nos
colocamos diante de determinadas situaes objetivas, dotadas de apa-
rente incongruncia. Exemplifico. Lcia Valle Figueiredo, em conheci-
do trabalho (Empresas Pblicas e Sociedades de Economia Mista, p. 1), pre-
tende resolver a seguinte questo: a classificao das empresas pbli-
cas e sociedades de economia mista, que as inclui no campo do Direito
Privado, parte de um modelo a priori ou, na realidade, esses entes sub-
metem-se ao mesmo regime que as de personalidade privada? A p. 2
do referido trabalho a autora contesta possam as empresas pblicas e
as sociedades de economia mista inserir-se sob a gide do Direito Pri-
vado, por serem entes governamentais. A p. 31 argumenta que umas e
outras so "formas hbridas" e no se inserem quer na classificao
das de Direito Pblico, quer nas de Direito Privado. p. 84, finalmen-
te, afirma que, nas suas relaes obrigacionais, ora se submetem elas
ao regime de Direito Privado, ora ao do Direito Pblico. Estou de acor-
do com esta ltima afirmao, que a autora teria alcanado de modo
mais direto se houvesse originariamente anotado a distino existente
entre as empresas pblicas e sociedades de economia mista que desen-
volvem iniciativa econmica e as que prestam servio pblico. Discor-
120 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

do, contudo, de sua contestao, nos termos da qual no poderiam,


entes governamentais, inserir-se sob a gide do Direito Privado.
O que conduz a autora quela contestao, segundo me parece,
a no observao de que h distintos nveis de incidncia dos princpios
jurdicos, o que nos leva construo de modelos de regimes jurdicos em
diversos nveis. Esse aspecto fundamental, que merece ser amplamen-
te enfatizado.
Permanecendo a cogitar das empresas estatais, direi que h mar-
cante distino entre os seus momentos estrutural e funcional. Da por-
que so objetos distintos os regimes jurdicos estrutural e funcional das
empresas estatais. Quando penso no regime funcional das empresas es-
tatais de uma determinada empresa estatal, sendo mais preciso
estou a dela cogitar em seu dinamismo, isto , no desenvolvimento
das suas atividades. Ora, estas atividades podem ser visualizadas des-
de a perspectiva dos particulares relaes da empresa estatal com os
particulares ou desde a perspectiva do prprio Estado relaes
da empresa estatal com o Estado. Quando penso no regime estrutural da
empresa estatal, estou a dela cogitar em termos estticos, isto , em seu
formato institucional. Posso e devo, imperiosamente ento, veri-
ficar que h um regime jurdico estrutural (mais de um, em verdade:
note-se a distino entre empresas pblicas, sociedades de economia
mista e empresa estatal) v. meu Elementos de Direito Econmico, cit., p.
102) e, pelo menos, dois sub-regimes jurdicos funcionais aplicveis s
empresas estatais. Os ltimos entendidos como funcional interno re-
laes de empresa com o Estado e funcional externo relaes da
empresa com o setor privado. No nvel do regime jurdico estrutural de-
bateremos, por exemplo, a caracterizao da empresa como sociedade
de economia mista ou no; no nvel do regime jurdico funcional interno
debateremos, por exemplo, o tipo e a extenso dos controles estatais a
que est sujeita a empresa; no nvel do regime jurdico funcional externo
debateremos, por exemplo, se o contrato celebrado entre a empresa e
particulares do tipo denominado administrativo ou privado.
No h nenhuma interpenetrao necessria entre tais regimes. E
no posso, por isso mesmo, tomando de um determinado princpio
que, por exemplo, condicione o seu regime estrutural lan-lo de
um s golpe sobre os mbitos dos demais regimes que, no nvel funcio-
nal, aplicam-se empresa estatal. Assim, seguindo na exemplificao,
verifico que, em nome do princpio da supremacia do interesse pbli-
co, o Estado atua, no interior da sociedade de economia mista (como
tal definida para os efeitos do Decreto-lei n. 200/67; v. meu Direito, con-
ceitos e normas jurdicas, cit., pp. 87 e ss.) momento estrutural: regime
jurdico estrutural sob privilgio, em posio assimtrica em rela-
o aos acionistas privados; no obstante, desde que o objeto de atua-
o da sociedade de economia mista seja a explorao de atividade
AS F O R M A S DE A T U A O DO ESTADO 121

econmica em sentido estrito, no estar o seu regime jurdico funcio-


nal externo informado pelo princpio da supremacia do interesse p-
blico, como o impe, alis, o I a do art. 173 do vigente texto constitu-
cional. De outra parte, se cuidarmos de mera empresa estatal, na qual
no atue em situao de privilgio o Estado quanto aos acionistas pri-
vados, mas sim em posio simtrica em relao a eles, no contribui-
r, neste caso, o princpio da supremacia do interesse pblico, con-
formao do regime jurdico estrutural da empresa; no obstante, nes-
te caso, se o objeto de sua atuao consubstancia a prestao de servio
pblico, estar o regime jurdico funcional externo informado justa-
mente pelo princpio da supremacia do interesse pblico.
Estou inteiramente convencido de que o discernimento do equa-
cionamento de distintos regimes jurdicos, que em distintos nveis tem
aplicao sobre as empresas estatais, extermina grande parte das difi-
culdades a superar no apenas no enfrentamento da tarefa de constru-
o de seus modelos, mas tambm no que tange compreenso da
circunstncia de entidades de direito privado serem porm entes go-
vernamentais e atuarem ora no mbito dos servios pblicos, ora no
campo da atividade econmica em sentido estrito.

Sobre o regime jurdico das empresas estatais que prestam ati-


vidade econmica em sentido estrito e sua equivalncia ao regime
jurdico das empresas privadas, veja-se ADI-MC 1.552-DF, DJU de
17.4.1998;AI-AgR337.615-SP, DJU de 22.2.2002; eADI 1.998-DF, DJU
de 7.5.2004. Sobre o regime aplicvel s empresas estatais que pres-
tam servio pblico, a impenhorabilidade dos seus bens e sua imu-
nidade tributria, veja-se, da jurisprudncia do STF, os REs 229.696-
PE, DJU de 19.2.2002; 220.906-DF, DJU de 14.11.2002; 225.011-MG,
DJU de 19.12.2002; 407.099-RS, DJU de 6.8.2004; e 354.897-RS, DJU
de 3.9.2004, alm do RE-AgR 230.161-CE, DJU de 10.8.2001 e a AC
669-SP, DJU de 26.5.2006. Quanto imunidade da Empresa Brasi-
leira de Correios e Telgrafos, veja-se a ACO 765 e em especial a
QO nessa mesma ACO 765. Veja-se ainda, da jurisprudncia do STF
sobre o regime jurdico das empresas estatais prestadoras de ativi-
dade econmica em sentido estrito, no tocante aplicao da legis-
lao trabalhista: RE 165.304-MG, DJU de 15.12.2000; ADI 1.515-
DF, DJU de 11.4.2003; e AI-AgR 468.580-RJ, DJU de 3.2.2006. Sobre a
determinao constitucional de contratao de funcionrios por
concurso pblico para todas as empresas estatais, vide MS 21.322-
DF, DJU de 23.4.1993; SS-AgR 837-ES, DJU de 13.6.1997; e AI-AgR
680.939-RS, DJU de 1.2.2008. Sobre questes de obrigao tribut-
ria e privilgios fiscais, veja-seACO-AgR 765-RJ, D/LI de 15.12.2006.
122 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Ainda sobre o regime jurdico das empresas estatais, veja-se, da


jurisprudncia do STF, a ADI-MC 3.578-DF, D/li de 24.2.2006. So-
bre lei estadual que trata de matria atinente s empresas estatais,
vide ADI 234-RJ, DJU de 15.9.1995. Sobre a obrigao constitucio-
nal de realizar licitaes, vide AC-MC-QO 1.193-RJ, DJU de
30.6.2006. Quanto s empresas estatais e entidades estatais que ex-
ploram atividade econmica em sentido estrito, tambm da juris-
prudncia do STF, a ADI 83. No RE 172.816 (Rei. Ministro Paulo
Brossard, DJU 13.5.1994), l-se: "O artigo 173, 1Q, nada tem a ver
com a desapropriabilidade ou indesapropriabilidade de bens de
empresas pblicas ou sociedades de economia mista; seu endere-
o outro; visa a assegurar a livre concorrncia, de modo que as
entidades pblicas que exercem ou venham a exercer atividade
econmica no se beneficiem de tratamento privilegiado em rela-
o a entidades privadas que se dediquem a atividade econmica
na mesma rea ou em rea semelhante". Em ED no RE 230.051, o
STF fixou o entendimento de que o artigo 12 do Decreto-lei 509/
1969 foi recepcionado pela Constituio, concluindo que Em-
presa Brasileira de Correios e Telgrafos aplicvel o privilgio
da impenhorabilidade de seus bens, rendas e servios.
A compreenso dessa multiplicidade de regimes jurdicos
indispensvel creio correta apreenso do sentido normati-
vo inscrito no I a do art. 173 do vigente texto constitucional.

42. Embora, como se viu, resulte sempre dificultosa a identi-


ficao desta ou daquela parcela de atividade econmica em sentido
amplo como servio pblico ou como atividade econmica em sentido
estrito, hipteses h nas quais o prprio texto constitucional eleva
algumas delas primeira categoria.
Cumpre distinguir, desde logo, os servios pblicos privativos
dos servios pblicos no privativos. Entre os primeiros, aqueles cuja
prestao privativa do Estado (Unio, Estado-membro ou Mu-
nicpio), ainda que admitida a possibilidade de entidades do se-
tor privado desenvolv-los, apenas e to-somente, contudo, em
regime de concesso ou permisso (art. 175 da Constituio de
1988). Entre os restantes servios pblicos no privativos aque-
les que em edies anteriores deste livro equivocadamente afir-
mei terem por substrato atividade econmica que tanto pode ser
desenvolvida pelo Estado, enquanto servio pblico, quanto pelo
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 123

setor privado, caracterizando-se tal desenvolvimento, ento, como


modalidade de atividade econmica em sentido estrito. Exemplos t-
picos de servios pblicos no privativos manifestar-se-iam nas hi-
pteses de prestao dos servios de educao e sade.
O raciocnio assim desenrolado era evidentemente errneo,
visto ter partido de premissa equivocada, qual seja, a de que a
mesma atividade caracteriza ou deixa de caracterizar servio
pblico conforme esteja sendo empreendida pelo Estado ou pelo
setor privado. Isso, como se v, inteiramente insustentvel.
Assim, o que torna os chamados servios pblicos no privati-
vos distintos dos privativos a circunstncia de os primeiros po-
derem ser prestados pelo setor privado independentemente de
concesso, permisso ou autorizao, ao passo que os ltimos
apenas podero ser prestados pelo setor privado sob um desses
regimes.
H, portanto, servio pblico mesmo nas hipteses de pres-
tao dos servios de educao e sade pelo setor privado. Por
isso mesmo que os arts. 209 e 199 declaram expressamente se-
rem livres iniciativa privada a assistncia sade e o ensino -
no se tratassem, sade e ensino, de servio pblico razo no
haveria para as afirmaes dos preceitos constitucionais.
No importa quem preste tais servios - Unio, Estados-mem-
bros e Municpios27 ou particulares; em qualquer hiptese haver
servio pblico.
Dir-se-, ento ainda que isso no seja rigorosamente cor-
reto, como demonstrarei mais adiante , que a definio consti-
tucional de determinada atividade econmica em sentido amplo como
servio pblico afasta qualquer dvida que se pudesse opor a sua
caracterizao como tal. Quer se trate de servio pblico privativo,
quer se trate de servio pblico no privativo, quando a eles faa
expressa referncia a Constituio, especificadamente, o debate
classificatrio no teria mais razo de ser.
Seja como for, temos que servios de educao e sade, em
qualquer hiptese, quer estejam sendo prestados pelo Estado, quer
por particulares, configuram servio pblico servio pblico no
privativo, como vimos.

27. Art. 30, VI e VII, da Constituio de 1988.


124 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Em relao educao, veja-se, da jurisprudncia do STF, ADIs


1.007 e 1.266.
Quanto aos servios pblicos do tipo privativo, ao texto do art.
21 da Constituio de 1988 extramos a concluso de que h ser-
vio pblico, de titularidade da Unio, na prestao dos servios
referidos nos seus incisos X, XI e XII;28 ao texto do 2a do art. 25,
a concluso de que h servio pblico na prestao de servios
locais de gs canalizado; ao texto do art. 30, V, a concluso de que
h servio pblico na prestao de transporte coletivo local.29
Importa, contudo, verificarmos se, efetivamente, basta a mera
leitura do texto constitucional para identificarmos determinadas
atividades como concernentes a servios pblicos por definio cons-
titucional. Pois certo que a Constituio encerra todos os ele-
mentos e critrios que permitem a identificao de quais ativida-
des empreendidas pelo Estado consubstanciam servio pblico.
Relembro, neste passo, a primorosa observao de Ruy Cirne
Lima: "A definio do que seja, ou no, servio pblico pode,
entre ns, em carter determinante, formular-se somente na Cons-
tituio Federal e, quando no explcita, h de ter-se como supos-
ta no texto daquela. A lei ordinria que definir o que seja, ou no,
servio pblico ter de ser contrastada com a definio expressa
ou suposta pela Constituio".30
Duas outras linhas de indagao merecem, contudo, ateno.

43. De um lado, a referncia do art. 30, V da Constituio de


1988 a "servios pblicos de interesse local" mantm em pauta o
debate a propsito do que significa "interesse local". Quando o
servio pblico porque de interesse local atribudo titulari-
dade do Municpio e no da Unio ou do Estado-membro?
A questo relevante no apenas porque reclama a reafirmao
do (peculiar) interesse local como interesse predominantemente lo-
cal, mas tambm na medida em que cumpre explicitarmos a quem
Municpios, em conjunto, ou Estado-membro atribuda a com-
petncia para organizar e prestar, nas regies metropolitanas, nas

28. A propsito da aparente superposio entre os preceitos dos incisos XI


e XII, a, na aluso a "demais servios de telecomunicaes", v. Jos Afonso da
Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 33a ed v 2010, p. 498.
29. V. tb. art. 21, XII, "e", da Constituio de 1988.
30. Pareceres (Direito Pblico), Porto Alegre, Livraria Sulina, 1963, p. 122.
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 125

aglomeraes urbanas e nas microrregies, os servios pblicos que


assumem o carter de funo pblica de interesse comum.31

A afirmao de que um servio pblico um interesse, um pro-


blema de (peculiar) interesse local no supe a afirmao de que seja
ele considerado como nico e exclusivo do Municpio. fora de dvi-
da que tudo quanto seja de interesse local municipal, pois refle-
te-se, em ltima instncia, como de interesse estadual e federal. Em
contrapartida, no h interesse estadual ou federal que no respeite,
tambm, ao interesse dos Municpios. O que distingue o peculiar inte-
resse local daqueles a circunstncia de ser ele de carter predominan-
temente local (a propsito, a antolgica exposio de Sampaio Dria,
"Autonomia dos Municpios", in Revista da Faculdade de Direito de So
Paulo XXIV/419).

44. De outro lado, cumpre verificar se, efetivamente, a mera


anlise do texto constitucional, por si s, permite identificar, sem-
pre e em qualquer circunstncia, determinada parcela da ativida-
de econmica em sentido amplo como servio pblico (privativo).
Linhas acima, aps ter anotado que a definio constitucio-
nal de determinada atividade econmica em sentido amplo como ser-
vio pblico afasta qualquer dvida que se pudesse opor a sua
caracterizao como tal, afirmei da leitura do art. 21 do texto cons-
titucional extrairmos a concluso de que h servio pblico na
prestao, pela Unio, tambm dos servios referidos no seu inci-
so XXIII. Esta afirmao, todavia, deve ser tomada como objeto
de reflexo.
A distino entre atividades econmicas que so obrigatoria-
mente servios pblicos (servios pblicos privativos), atividades
econmicas que podem ser servios pblicos (servios pblicos no
privativos) e atividades econmicas que no podem ser servios
pblicos (atividade econmica em sentido estrito) no nova, tendo
sido originariamente, entre ns, postulada por Celso Antnio
Bandeira de Mello.32 Devo, parenteticamente, enfatizar a circuns-
tncia de, a meu juzo, ser outra, distinta da concebida por Celso
Antnio, a caracterstica dos servios pblicos no privativos,
como linhas acima anotei.

31. Art. 25, 32, da CF 88. Permanecem relevantes, creio, as observaes que
a propsito do tema desenvolvi em meu Direito Urbano, cit., pp. 32 e ss.
32. Prestao de servios pblicos e Administrao Indireta, 1973, pp. 21-22.
126 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

As atividades econmicas em sentido estrito, embora de


titularidade do setor privado, podem, no obstante, ser explora-
das pelo Estado. Isso poder ocorrer tanto nas hipteses enuncia-
das pelo art. 173 da Constituio isto , se a explorao direta,
pelo Estado, for necessria aos imperativos da segurana nacio-
nal ou a relevante interesse coletivo quanto nos casos nos quais
tal tenha sido determinado pela prpria Constituio. Por isso
mesmo que o aludido art. 173 dispe: "Ressalvados os casos
previstos nesta Constituio, a explorao direta...".
A atuao do Estado no campo da atividade econmica em
sentido estrito, como agente econmico, prevista, pelo texto
constitucional, no seu art. 177.33 Cuida-se, a, de atuao em regi-
me de monoplio. Apenas esse caso justificaria, j, a meno ini-
cial, contida no preceito veiculado pelo art. 173 do texto constitu-
cional. Alm dele, contudo, outro mais encontramos precisamen-
te no referido inciso XXIII do art. 21.
Explorao de servio e instalaes nucleares de qualquer
natureza e exerccio de monoplio estatal sobre a pesquisa, a la-
vra, o enriquecimento e reprocessamento, a industrializao e o
comrcio de minrios nucleares e seus derivados seguramente no
constituem servio pblico. Trata-se, a, de explorao, pelo Esta-
do, de atividade econmica em sentido estrito, em regime de
monoplio. Tanto assim, de resto, que justamente o art. 177, no
seu inciso V, reafirma constiturem monoplio da Unio "a pes-
quisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industria-
lizao e o comrcio de minrios e minerais nucleares e seus deri-
vados". Literal reproduo, v-se para logo, da dico inscrita no
segundo termo do inciso XXIII do art. 21 do texto constitucional.
Da a verificao de que a mera atribuio de determinada
competncia atinente prestao de servios ao Estado no su-
ficiente para definir essa prestao como servio pblico. Cum-
pre verificar, sempre, quando isso ocorra, se a atribuio consti-
tucional do exerccio de determinada competncia ao Estado aten-
de a imposio dos interesses do trabalho, no seu confronto com
os interesses do capital, ou se, pelo contrrio, outras razes de-
terminaram a atribuio desse exerccio pelo Estado.

33. At a Emenda Constitucional n. 13/96 previa-a, tambm, o art. 192, II, in


fine. V. item 128.
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 127

No caso, assim como naquele do art. 177 monoplio do


petrleo e do gs natural , razes creditadas aos imperativos
da segurana nacional que justificam a previso constitucional
de atuao do Estado, como agente econmico, no campo da ati-
vidade econmica em sentido estrito. No h pois, a, servio p-
blico.
E sob detidos cuidados, pois, que se deve tomar como indi-
cativa da elevao de algumas parcelas da atividade econmica em
sentido amplo categoria de servio pblico a circunstncia de o
texto constitucional atribuir a sua explorao competncia do
Estado.

45. Alcanado este ponto de minha exposio, assume efeti-


va relevncia a afirmao de Ruy Cirne Lima, conduzindo-nos
busca de critrios ou subsdios, extrados da Constituio de 1988,
que nos permitam discernir se e quando determinadas parcelas
da atividade econmica em sentido amplo podem mais do que isso,
devem ser assumidas pelo Estado como servio pblico, a ele
ento incumbindo o dever de prover a sua prestao. Impe-se,
ademais, ao mesmo tempo, verificarmos se aquelas acima tidas
como atividades de servio pblico efetivamente o so.
O art. 173 do texto constitucional brasileiro evidentemente
no respeita, restringindo-a isso bvio, curial, evidente ,
converso de qualquer dessas parcelas em servio pblico, visto
que cogita de atividade econmica em sentido estrito, aludindo a
imperativo da segurana nacional e a relevante interesse coletivo. Por
isso, incumbe ao estudioso da Constituio do Brasil buscar tais
critrios e subsdios no seu todo (dela, Constituio), o que exige
a prvia enunciao de um conceito de servio pblico.
Desejo insistir neste ponto: o art. 173 evidentemente respeita
explorao da atividade econmica em sentido estrito, pois per-
mite ao Estado empreender uma determinada atividade. O Esta-
do no necessita de permisso, autorizao, para prestar servio
pblico. A prestao de servios pblicos dever do Estado. De
mais a mais, segurana nacional e relevante interesse coletivo no jus-
tificariam a prestao de servio pblico, mas sim de atividade
econmica em sentido estrito. Interesse coletivo no interesse
social. Este est ligado coeso social, aferido no plano do Esta-
do, plano da universalidade. Os interesses coletivos so aferidos
128 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

no plano da sociedade civil, expressando particularismos, inte-


resses corporativos.
Um determinado aspecto deve, porm, ser desde logo subli-
nhado: a Constituio autoriza o Estado a explorar diretamente a
atividade econmica exclusivamente nas hipteses expressamente
por ela previstas e quando essa explorao se impuser como ne-
cessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interes-
se coletivo, "conforme definidos em lei".
Recusada a concepo formal de servio pblico servio
pblico o servio gerido em regime de Direito Administrativo34
(regime especial marcado pela submisso dos interesses priva-
dos aos interesses pblicos) [Jze] , encontraremos em Leon
Duguit a conhecida descrio, assim enunciada: servio pblico
"toute activit dont 1'accomplissement doit tre assur, rgl et
controle par les gouverants, parce que l'accomplissement de cette
activit est indispensable la ralisation et au dveloppment de
1'interdpendence social, et qu'elle est de telle nature qu'elle ne
peut tre ralise compltment que par 1'intervention de la force
gouvernante " .35
A doutrina brasileira, na expresso de Cirne Lima, diz ser
servio pblico "todo servio existencial, relativamente socie-
dade, ou, pelo menos, assim havido num momento dado, que,
por isso mesmo, tem de ser prestado aos componentes daquela,
direta ou indiretamente, pelo Estado ou outra pessoa administra-
tiva".36 V-se bem, destarte, a caracterizao dele, no Brasil, pelos
mesmos traos que o distinguem na conceituao de Duguit: ser-
vio pblico atividade "indispensvel realizao e ao desen-
volvimento da interdependncia social".
Servio pblico, diremos, atividade indispensvel consecu-
o da coeso social. Mais: o que determina a caracterizao de
determinada parcela da atividade econmica em sentido amplo
como servio pblico a sua vinculao ao interesse social.

34. De outro modo dir-se- que o servio pblico se caracteriza pela sujei-
o a um regime exorbitante do direito comum.
35. Trait de Droit Constitutionnel, 3a ed., t. 2, Paris, E. de Boccard, 1928, p. 61.
36. Princpios de Direito Administrativo, 7- ed., So Paulo, Malheiros Editores,
2007, pp. 203-204.
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 129

Da por que diremos que, ao exercer atividade econmica em


sentido amplo em funo de imperativo da segurana nacional ou
para atender a relevante interesse coletivo, o Estado desenvolve ati-
vidade econmica em sentido estrito; de outra banda, ao exerc-la
para prestar acatamento ao interesse social, o Estado desenvolve
servio pblico.
Detida ateno dedicada a essa circunstncia permitir ao
estudioso do Direito Brasileiro observar que so distintos entre si
o interesse coletivo e o interesse social, ainda que ambos se compo-
nham na categoria interesse pblico.

46. Uma das caractersticas da Constituio de 1988 est em


que ela marcantemente principiolgica e, por conseqncia,
programtica , no sentido de que dispe no apenas regras, mas
tambm princpios.
Assim, assumem extrema importncia no seu contexto em
especial os preceitos contidos nos seus arts. I 2 ,3 a e 170:
"Art. 1Q. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, cons-
titui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamen-
tos:
"I - a soberania;
"II - a cidadania;
"III - a dignidade da pessoa humana;
"IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;
"V - o pluralismo poltico."
"Art. 32. Constituem objetivos fundamentais da Repblica
Federativa do Brasil:
"I - construir uma sociedade livre, justa e solidria;
"II - garantir o desenvolvimento nacional;
"III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as de-
sigualdades sociais e regionais;
"IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem,
raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discrimina-
o."
"Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a
130 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, ob-


servados os seguintes princpios:
"I - soberania nacional;
"II - propriedade privada;
"III - funo social da propriedade;
"IV - livre concorrncia;
"V - defesa do consumidor;
"VI - defesa do meio ambiente;
"VII - reduo das desigualdades regionais e sociais;
"VIII - busca do pleno emprego;
"IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno
porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sus sede e
administrao no pas."
De outra banda, sendo a Constituio do Brasil uma Consti-
tuio programtica no sentido de que enuncia diretrizes, pro-
gramas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade ,
teremos que, quando ela refere "a Repblica Federativa do Bra-
sil", est de fato a mencionar "o Brasil", a sociedade brasileira.
Por isso dizemos que o Brasil tem como fundamentos aque-
les indicados no art. I 2 e que os objetivos fundamentais do Brasil
so os descritos no art. 3 2 do texto constitucional. Por isso mesmo
cumpre tambm observarmos que a, nesses preceitos, opera-se a
superao da dissociao entre a esfera poltica e a esfera social
a caminham juntos, voltando-se realizao dos mesmos fins, o
Estado e a sociedade.
A Constituio do Brasil de 1988 projeta um Estado desen-
volto e forte, o quo necessrio seja para que os fundamentos
afirmados no seu art. I a e os objetivos definidos no seu art. 3 e
venham a ser plenamente realizados, garantindo-se tenha por fim,
a ordem econmica,37 assegurar a todos existncia digna.
Da por que a preservao dos vnculos sociais e a promoo
da coeso social pelo Estado assumem enorme relevncia no Bra-
sil,38 a ele incumbindo a responsabilidade pela proviso, socie-

37. Isto , o modo de ser emprico da atividade econmica em sentido amplo. V.


item 18.
38. No se est a examinar, neste passo, a questo da efetividade das nor-
mas da Constituio Brasileira. A emergncia do discurso neoliberal aps a sua
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 131

dade, como servio pblico, de todas as parcelas da atividade econ-


mica em sentido amplo que sejam tidas como indispensveis rea-
lizao e ao desenvolvimento da coeso e da interdependncia
social.
De resto, alm de permitir a identificao de novas reas de
servio pblico, a Constituio do Brasil, atravs das diretrizes,
programas e fins que enuncia, a serem realizados pelo Estado e
pela sociedade, indica decisivamente a intensidade a ser adotada
na prestao das atividades que o caracterizam.
O que importa considerar a possibilidade de encontrarmos
no bojo da Constituio Brasileira parmetros conformadores da
rea, no interior do espao das atividades econmicas em sentido
amplo, definida como prpria dos servios pblicos.

47. Da por que, v.g., a afirmao isolada de que o texto cons-


titucional eleva determinadas parcelas da atividade econmica em
sentido amplo categoria de servio pblico (os chamados servios
pblicos por definio constitucional) equvoca, pois inmeras ve-
zes ocorre inclurem-se tais parcelas na categoria das atividades
econmicas em sentido estrito.
Suponha-se tenha a Unio deixado de prestar servios de
transporte por via fluvial, atividade que, enquanto empreendida
por determinada empresa estatal federal, permitia o transporte
de produtos agrcolas. O exemplo de que me sirvo ensejou, re-
centemente, debate no Supremo Tribunal Federal a propsito da
caracterizao dessa atividade como servio pblico ou no.39
Lembro dizer o art. 21, XII, "d", da Constituio de 1988, o
seguinte: "Art. 21. Compete Unio: (...) XII explorar, direta-
mente ou mediante autorizao, concesso ou permisso: (...) d)
os servios de transporte ferrovirio e aquavirio entre portos
brasileiros e fronteiras nacionais, ou que transponham os limites
de Estado ou Territrio".

promulgao bem assim o advento do fenmeno da globalizao conduziram


adoo de polticas que, privilegiando a perspectiva individualista de merca-
do, efetivamente se desenrolam de sorte a afrontar a Constituio.
39. Trata-se do RE 220.999-7-PE, julgado no dia 25.4.2000. O Supremo Tri-
bunal Federal, seguindo voto do Min. Nlson Jobim, entendeu no se caracteri-
zar, na hiptese, servio pblico.
132 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

A mera leitura do preceito constitucional poderia levar-nos


concluso de que estamos, no caso servios de transporte por
via fluvial em trajeto que transpe os limites de um Estado ,
diante de servio pblico de competncia da Unio.
Sucede que, no caso, a empresa estatal federal prestava fun-
damentalmente servios de transporte fluvial de produtos agr-
colas, no sendo possvel sustentarmos o exemplo, na verso
que dele tomo, assim, definitivamente que a sua prestao
indispensvel realizao e ao desenvolvimento da interdependncia
social (Duguit) ou que ele corresponda a um servio essencial, rela-
tivamente sociedade (Cirne Lima).
Da no caber, no caso, a qualificao da atividade de que se
cuida (transporte aquavirio) como servio pblico.
Essa atividade, no caso, reclama mera autorizao para que
possa ser empreendida por empresa privada compreende ativi-
dade econmica em sentido estrito.
Pelo contrrio, acaso houvesse, no caso, prestao de servio
pblico, ento a sua prestao por uma empresa privada exigiria a
obteno de permisso ou concesso da Unio, nos termos do dis-
posto no art. 175 da Constituio de 1988.
Por isso mesmo, alis, que, glosando o que anteriormente
anotei, se a empresa estatal federal de que se cuida estivesse a
prestar servio pblico ao empreender a atividade de transporte
aquavirio, estaria a faz-lo para atender ao interesse social. Ao
contrrio, se estivesse ento a empreender atividade econmica em
sentido estrito, haveria de estar a faz-lo para atender a relevante
interesse coletivo.
Desejo deixar bem vincado, neste passo, o seguinte: o interes-
se social exige a prestao de servio pblico; o relevante interesse
coletivo e o imperativo da segurana nacional, o empreendimento de
atividade econmica em sentido estrito pelo Estado.40
48. No estou, evidentemente, a privilegiar o paradigma da
filosofia do objeto, fundada no essencialismo, propondo pesqui-

40. Todos eles - interesse social, relevante interesse coletivo e imperativo da se-
gurana nacional - compem-se no interesse pblico primrio. A propsito, cum-
pre procedermos a uma releitura de Alessi para compatibilizarmos essa verifi-
cao sua exposio.
AS FORMAS DE ATUAO D O ESTADO 133

sa sobre a natureza das coisas, isto , sobre a natureza do servio


pblico.
Nada menos correto, mesmo porque o servio pblico no
possui essncia alguma. quele paradigma, e ao da filosofia do
sujeito ou da conscincia, ope-se a reflexo sobre a significao
das palavras e expresses lingsticas.
Precisamente isso buscamos, a significao da expresso "ser-
vio pblico", o que no pode ser determinado mediante o re-
curso a um conceito de servio pblico.
Desejo, aqui, aludir s noes, desde as seguintes observa-
es de Sartre: "Althusser sustenta que o homem faz a histria
sem o saber. No a histria que o reclama, mas o conjunto es-
trutural em que est situado que o condiciona. Mas Althusser
no v que h uma contradio permanente entre a estrutura pr-
tico-inerte e o homem que descobre estar condicionado por ela.
Cada gerao toma, em relao a essas estruturas, uma outra
posio, e esta posio que permite as mudanas nas prprias
estruturas. Althusser, como Foucault, atm-se anlise das es-
truturas. Do ponto de vista epistemolgico, isso resulta em to-
mar partido pelo conceito contra a noo. O conceito atemporal.
Pode estudar-se como os conceitos se engendram uns aos outros
no interior de categorias determinadas. Mas nem o tempo nem,
por conseqncia, a histria podem ser objecto de um conceito.
A ha uma contradio nos termos. Desde que se introduz a
temporalidade, deve considerar-se que no interior do desenvol-
vimento temporal o conceito se modifica. A noo, pelo contrrio,
pode definir-se como o esforo sinttico para produzir uma idia
que se desenvolve a si mesma por contradies e superaes su-
cessivas e que , pois, homognea ao desenvolvimento das coi-
sas. o que Foucault chama de 'doxologia', e que ele recusa". 41
A partir da parece-me, hoje, que a questo da indeterminao
dos conceitos se resolve na historicidade das noes l onde a dou-

41. Jean Paul Sartre, entrevista concedida a Bernard Pingaud, in Estrutura-


lismo - Antologia de Textos Tericos, seleo e introduo de Eduardo Prado Coe-
lho, Barcelos, Portuglia Editora, 1968, p. 134. Diz tienne Balibar (1991/126-
127), em nota biogrfica de Althusser, que: "Visant explicitement Althusser et
son influence, Sartre dira qu'il s'agissait de 'prendre parti pour le concept, contre
la notion'".
134 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

trina brasileira erroneamente pensa que h conceito indeterminado


h, na verdade, noo. E a noo jurdica deve ser definida como
idia que se desenvolve a si mesma por contradies e superaes suces-
sivas e que , pois, homognea ao desenvolvimento das coisas (Sartre).
Por isso conduzir a muito pouco a determinao de um con-
ceito de servio pblico, impondo-se buscarmos enunciar a sua
noo.

49. Esta, a noo de servio pblico, h de ser construda so-


bre as idias de coeso e de interdependncia social.
Dela nos aproximando, inicialmente diremos que assume o
carter de servio pblico qualquer atividade cuja consecuo se
torne indispensvel realizao e ao desenvolvimento da coeso
e da interdependncia social (Duguit) ou, em outros termos,
qualquer atividade que consubstancie servio existencial relati-
vamente sociedade (Cirne Lima).
Por isso, porque assume o carter de servio pblico, deve ser
prestada sociedade pelo Estado (ou por outra pessoa adminis-
trativa, direta ou indiretamente).
Pois bem: a identificao dos casos nos quais a realizao e o
desenvolvimento da coeso e da interdependncia social recla-
mam a prestao de determinada atividade pelo Estado (= casos
nos quais essa atividade assume carter existencial em relao
sociedade) conformada pela Constituio.
Esta, como observei linhas acima, alm de permitir a identifi-
cao de novas reas de servio pblico, indica decisivamente a
intensidade a ser adotada na prestao das atividades que o ca-
racterizam.
Note-se bem que essa funo, de conformao da prpria
noo de servio pblico, cumprida pela Constituio como um
todo. Desejo dizer, com isso, que o seu intrprete no se deve
deter exclusivamente na anlise das diretrizes, programas e fins
que ela enuncia, a serem realizados pelo Estado e pela sociedade;
mas, ao contrrio, interpret-la no seu todo. Repito, tambm aqui,
afirmao que reiteradamente venho fazendo: no se interpreta
a Constituio em tiras, aos pedaos.42

42. V. item 89.


AS F O R M A S DE ATUAO D O ESTADO 135

Ademais, cumpre considerar, tambm, que a Constituio


n m dinamismo. do presente, da vida real como observei an-
teriormente43 , que se tomam as foras que a ela, bem assim ao
Direito, conferem vida. Por isso mesmo os movimentos de redu-
o e ampliao das parcelas da atividade econmica em sentido
amplo que consubstanciam servio pblico refletem a atuao
das foras sociais em um determinado momento, evidentemente
tambm conformadas pela Constituio.
Servio pblico, assim, na noo que dele podemos enunciar,
a atividade explcita ou supostamente definida pela Constituio
como indispensvel, em determinado momento histrico, reali-
zao e ao desenvolvimento da coeso e da interdependncia so-
cial (Duguit) - ou, em outros termos, atividade explcita ou su-
postamente definida pela Constituio como servio existencial
relativamente sociedade em um determinado momento histri-
co (Cirne Lima).
No h qualquer demasia em relembrarmos, aqui, que a in-
terpretao da Constituio, indispensvel ao desvendamento do
quanto por ela definido a esse respeito, explcita ou supostamen-
te, envolve tambm a interpretao dos fatos, tal como se mani-
festam em um determinado momento.

50. Alm disso, a aluso a atividades econmicas que no


podem ser servio pblico (atividade econmica em sentido estrito)
evidencia a impossibilidade de o legislador, discricionariamen-
te, qualificar qualquer parcela da atividade econmica em sentido
amplo como servio pblico.
Para tanto bastaria, se consagrado o entendimento de que
servio pblico atividade em regime de servio pblico,u que o le-
gislador atribusse a qualquer atividade, mesmo a atividade que
se caracterize como atividade econmica em sentido estrito, "regime
de servio pblico". Com isso seria bordejado o preceito inscrito
no art. 173 da Constituio de 1988, bastando ao legislador, para
escapar acusao de afronta norma constitucional, argumen-
tar alegando que a atividade em pauta no se caracterizaria como

43. V. item 72.


44. V. item 41.
136 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

atividade econmica em sentido estrito (porque sujeita a "regime de


servio pblico"), no estando alcanada, assim, pelo preceito.
Como, no entanto, esse entendimento insustentvel a
atividade fica sujeita a um determinado regime jurdico porque
servio pblico e no o inverso, relembre-se a violao da nor-
ma constitucional resultaria, na hiptese, flagrante.

50a. Boa parte da filosofia do servio pblico encontra inspi-


rao no princpio da continuidade do servio pblico.45"46
Alis, a idia de continuidade inerente, mesmo no Medievo,
ao empreendimento de atividades que assumissem a configura-
o do que modernamente denominamos servio pblico. Uma or-
denana de Charles IX, rei de Frana, de 1560, estabelecia que
aos titulares de direitos de pedgio (droicts de Peage) incumbia a
conservao em boa e devida reparao (= em bom estado) das
pontes, caminhos e passagens; isso no sendo feito, o produto
das receitas do pedgio seria tomado pelos agentes do Reino
(Procureurs) e aplicado reparao e conservao devidas.47

O mesmo preceito reproduzido, no sculo XIX, no art. 42 do


cahier des charges (conjunto de disposies que definem as condies
da concesso de servio pblico), aplicvel concesso de transpor-
te ferrovirio entre Paris e Lyon: "Le chemin de fer et toutes ses
dpendances seront constamment entretenus en bon tat et de
manire que la circulation soit toujours facile et sre. L'tat dudit
chemin et de ses dpendances sera reconnu annuellement, et plus
souvent, en cas d'urgence ou d'accidents, par un ou plusieurs com-
misaires que dsignera l'administration. Les frais d'entretien et ceux
de rparation, soit ordinaires, soit extraordinaires, resteront entire-
ment la charge de la compagnie" (cf. Gabriel Dufour, Trai t gnral

45. Neste sentido: Juan Alfonso Santamara Pastor, Princpios de Derecho Ad-
ministrativo, v. II, Madri, Editorial Centro de Estdios Ramn Areces, 1999, p.
329.
46. V. Jean-Franois Lachaume, Claudie Boiteau e Hlne Pauliat, Grands
services publics, 2a ed., Paris, Armand Colin, 2000, pp. 275 e ss.; Francis Delpr,
"Les affaires courants en Belgique - Observations sur la loi de continuit du
service public", in Service public et libertes - Mlanges offerts au professem Robert-
douard Charlier, Paris, ditions de l'Universit et de l'Enseignement Moderne,
1957, pp. 51 e ss.; Celso Antnio Bandeira de Mello, Curso de Direito Administra-
tivo, 27a ed., So Paulo, Malheiros Editores, 2010, pp. 81-82.
47. V. Iean De Laon, Le corps dv Droict Franois, contenant la conference des
ordonnances royavux, et covstumes observees av Royaume de Trance, Paris, MDC, p. 361.
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 137

de Droit Aministratifappliqu, 2a ed., t. III, Paris, Cotillon diteur, 1854,


pp. 213-214). Outrossim, o modelo decahier des charges para a conces-
so de pontes, aprovado pela Circular de 7 de maio de 1870, estabe-
lecia, em seu art. 26, que, se a circulao viesse a ser interrompida, o
concessionrio deveria prover, por sua conta, um servio de traves-
sia por balsa; e, mais, se a ponte viesse a ser destruda, ainda que em
razo de fora maior, o concessionrio seria obrigado a reconstru-la,
sem direito a reclamar qualquer indenizao do Estado (v. Lon Aucoc,
Confrences sur VAdministration et le Droit Administratif, 2 ed., Paris,
Dunod diteur, 1882, pp. 50-51).

Estreitamente vinculado prpria essncia do servio pbli-


co, o princpio da sua continuidade expressa-se como exigncia
de funcionamento regular do servio, sem qualquer interrupo
alm das previstas na regulamentao a ele aplicvel.48
E assim porque servio pblico atividade indispensvel
consecuo da coeso social e sua noo49 h de ser construda
sobre as idias de coeso e de interdependncia social.
Bem a propsito, lembre-se que a Lei de Falncias estabelece,
em seu art. 201, que "a falncia das empresas concessionrias de
servios pblicos federais, estaduais e municipais no interrom-
pe esses servios, nem a construo das obras necessrias cons-
tantes dos respectivos contratos".
Apenas se admite - mas desde que no haja prejuzo para o
servio regular na parte j construda e em funcionamento - que
o juiz, ouvida a autoridade administrativa competente, o sndico
e os representantes da empresa falida e atendendo aos contratos,
aos recursos e vantagens da massa e ao benefcio pblico, possa
ordenar a suspenso dessas obras.50
O 3Q desse mesmo art. 201 determina que os servios e as
obras prossigam sob a direo do sndico, junto ao qual haver
um fiscal nomeado pela entidade administrativa concedente.
Basta neste passo, por todos, a observao de Maurice
Hauriou:51 as condies fundamentais de existncia do Estado

48. Ren Chapus, Droit Administratif gnral, 9a ed., 1.1, Paris, Montchrestien,
1995, pp. 537 e 540. Quanto relao entre continuidade e permanncia do servio,
Jean-Franois Lachaume, Claudie Boiteau e Hlne Pauliat, ob. cit., p. 275.
49. Noo de servio pblico.
50. Art. 201, I a , do Decreto-lei n. 7.661, de 1945.
51. Notes d'arrts 3, t. III, Paris, La Mmoire du Droit, 2000, p. 174.
138 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

exigem que os servios pblicos indispensveis vida da Nao


no sofram interrupo.

50b. A atividade desenvolvida pelas empresas de radiodifuso


sonora e de sons e imagens objeto de concesso, permisso ou au-
torizao, nos termos do que dispe o art. 223 da Constituio do
Brasil. Trata-se de atividade de prestao de servio concedido,
permitido ou autorizado. Concesses, permisses e autorizaes
ho de ser outorgadas - diz o preceito constitucional - "observa-
do o princpio da complementariedade dos sistemas privado, p-
blico e estatal". E o art. 221 da Constituio define princpios a
serem atendidos na produo e programao das emissoras de
rdio e televiso.
A Constituio, como se v, confere tratamento especial a essa
atividade, que, entre ns, atividade de servio pblico. Alm de
promover a universalizao da identidade scio-cultural brasi-
leira, a comunicao social viabilizada pelas empresas de radio-
difuso sonora e de sons e imagens , em ltima instncia, ins-
trumental da concreo da soberania nacional. Da, exata e preci-
samente em razo disso, os comandos veiculados pelo art. 222 e
da Constituio do Brasil.
Tem-se nitidamente, assim, que a atividade desenvolvida
pelas empresas de radiodifuso sonora e de sons e imagens ex-
plicitamente definida pela Constituio como indispensvel rea-
lizao e ao desenvolvimento da coeso e da interdependncia
social - ou, em outros termos, explicitamente definida pela Cons-
tituio como servio existencial relativamente sociedade.
No h dvida, portanto, quanto a este ponto: no Brasil, na
vigncia da Constituio de 1988, a atividade de radiodifuso
sonora e de sons e imagens servio pblico. Essa atividade
prestada mediante delegao do Poder Pblico, ademais estan-
do sujeita a regime jurdico especial, demarcado pela prpria
Constituio.52 As relaes estabelecidas entre o delegante e o de-
legado so de direito pblico - o que satisfaz plenamente inclusi-
ve a doutrina que faz residir no regime jurdico o critrio, formal,

52. V., a propsito: Almiro do Couto e Silva, "Privatizao no Brasil e o


novo exerccio de funes pblicas por particulares. Servio pblico ' brasilei-
ra'", RDA 230/44 e ss., especialmente p. 69, em aluso aos servios de telecomu-
nicaes.
AS FORMAS DE ATUAO D O ESTADO 139

da identificao do servio pblico. Sendo assim, sobre ela incide


o princpio da continuidade do servio pblico.

51. Finalmente, a anlise da situao jurdica das empresas


pblicas e das sociedades de economia mista que prestam servi-
o pblico deve ainda ser antecedida de breve observao.
Reporto-me necessidade de apartarmos o regime de privil-
gio, de que se reveste a prestao dos servios pblicos, do regi-
me de monoplio sob o qual, algumas vezes, a explorao de ativi-
dade econmica em sentido estrito empreendida pelo Estado.
Um e outro so distintos entre si.
Monoplio de atividade econmica em sentido estrito. J a ex-
clusividade da prestao dos servios pblicos no expresso se-
no de uma situao de privilgio. Note-se que ainda quando es-
tes sejam prestados, sob concesso ou permisso, por mais de
um concessionrio ou permissionrio o que nos conduziria a
supor a instalao de um regime de competio entre concession-
rios ou permissionrios ( o caso da navegao area art. 21,
XII, "c" da Constituio e dos servios de transporte rodovi-
rio arts. 21, XII, "e"; 30, V e 25, I a da Constituio), ainda
ento o prestador do servio o empreende em clima diverso da-
quele que caracteriza a competio, tal como praticada no cam-
po da atividade econmica em sentido estrito. O que importa salien-
tar a no intercambialidade das situaes nas quais de um lado
o servio pblico prestado, titulares ainda os concessionrios ou
permissionrios53 de certo privilgio, por mais de um deles e o
regime de competio que caracteriza o exerccio da atividade eco-
nmica em sentido estrito em clima de livre concorrncia. Da a
enunciao da seguinte oposio:

servio pblico atividade econmica


em sentido estrito
a. privilgio a. monoplio
b. atuao, ainda em regime de b. competio
privilgio, de mais de um
concessionrio ou
permissionrio do servio

53. V. meu "Permisses de transporte coletivo rodovirio", RDP 77/104.


140 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

A propsito, afirmava Ruy Barbosa ("Privilgios exclusivos na ju-


risprudncia constitucional dos Estados Unidos", in Obras Completas,
vol. XXXV, t. II, Ministrio da Educao e Cultura, Rio, 1963, pp. 13-14)
a necessidade de distinguirmos entre o monoplio da atividade econ-
mica (em sentido estrito) e a situao, "absolutamente diversa, nos seus
elementos assim materiais como legais, de outros privilgios, que no
desfalcando por modo algum o territrio do direito individual, con-
fiam a indivduos ou corporaes especiais o exerccio exclusivo de
certas faculdades, reservadas, de seu natural, ao uso da Administra-
o, no Pas, no Estado, ou no Municpio, e por ela delegados, em troco
de certas compensaes, a esses concessionrios privativos". E, adian-
te, completa: "Num ou noutro caso, pois, todos esses servios ho de ser,
necessariamente, objeto de privilgios exclusivos, quer os retenha em
si o governo local, quer os confie a executores por ele autorizados. De
modo que so privilgios exclusivos, mas no monoplios na signifi-
cao m e funesta da palavra" (p. 15). Os regimes jurdicos sob os
quais so prestados os servios pblicos importam em que seja sua
prestao desenvolvida sob privilgios, inclusive, em regra, o da exclu-
sividade na explorao da atividade econmica em sentido amplo a que
corresponde a sua prestao. E justamente a virtualidade desse privi-
lgio de exclusividade na sua prestao, alis, que torna atrativo para
o setor privado a sua explorao, em situao de concesso ou permis-
so. Neste sentido, a concesso de servio pblico um privilgio que
envolve exclusividade na prestao do servio. O concessionrio de servi-
o pblico goza, sempre nas palavras de Marcello Caetano (Manual
de Direito Administrativo, p. 1.015; do mesmo autor, Princpios funda-
mentais de Direito Administrativo, pp. 313 e 314) , de uma situao de
inevitabilidade de consumo de suas prestaes pelo pblico.

As conseqncias da qualificao desta ou daquela ativida-


de empreendida pela empresa pblica ou sociedade de econo-
mia mista como servio pblico ou atividade econmica em sentido
estrito so marcadas. Exemplifico, para demonstr-lo, formulan-
do a hiptese de entidade daquelas, que preste servio pblico,
recusar o seu fornecimento a algum usurio. Poder tal recusa,
ento, ser juridicamente repelida: incumbe ao fornecedor do ser-
vio prestar o devido acatamento ao princpio da continuidade do
servio pblico; estamos, a, em razo da incidncia do princpio,
diante de hiptese de contrato a ser coativamente celebrado. J,
no entanto, se a empresa pblica ou a sociedade de economia
mista explorar atividade econmica em sentido estrito, a recusa do
fornecimento do servio h de ser repelida com esteio em distinta
fundamentao: ao recus-lo, o agente econmico (empresa p-
blica ou sociedade de economia mista) estar a violar preceitos
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 141

normativos que o obrigam a contratar;54 a contratao, coativa,


no caso, contudo se impe no merc da aplicao daquele prin-
cpio, porm de normas expressas que prtica dessa conduta o
vinculam.

Poderemos nos encontrar diante de trs hipteses: (a) ou a em-


presa pblica ou a sociedade de economia mista presta servio pblico
e no pode se recusar a contratar, desde que isso seja materialmente
possvel, merc da incidncia, sobre sua atividade, do princpio da conti-
nuidade do servio pblico (limitao imanente ao instituto contratual);
(b) ou a empresa pblica ou a sociedade de economia mista explora
atividade econmica em sentido estrito em regime de competio e
no pode se recusar a contratar, desde que isso seja materialmente
possvel, porque a contratao definida pelo ordenamento jurdico
como cogente (no incidncia do princpio da liberdade de contratar
em relao hiptese); (c) ou a empresa pblica ou a sociedade de
economia mista explora atividade econmica em sentido estrito em
regime de monoplio e no pode se recusar a contratar, desde que isso
seja materialmente possvel, tanto porque a recusa, se o caso, importa-
ria prtica de concorrncia desleal (limitao imanente ao instituto
contratual), quanto porque a contratao definida pelo ordenamento
jurdico como cogente (no incidncia do princpio da liberdade de
contratar em relao hiptese).
Situaes bem especficas so no texto constitucional discernidas.
Assim, v.g., a explorao do transporte, por meio de conduto, de gs
natural de qualquer origem, atividade econmica em sentido estrito cons-
titucionalmente atribuda, em regime de monoplio, Unio (art. 177,
IV); j a atividade de distribuio local de gs canalizado servio p-
blico constitucionalmente atribudo competncia dos Estados-mem-
bros (art. 25, 2 a ). Por outro lado, a atividade de distribuio local de
gs engarrafado atividade econmica em sentido estrito.

52. O aspecto crucial, atinente situao jurdica das empre-


sas pblicas e das sociedades de economia mista prestadoras de
servios pblicos da generalidade das empresas estatais, em
rigor , o pertinente qualificao ou no qualificao delas
como concessionrias ou permissionrias de servio pblico.

54. Considere-se, na CF 88, os preceitos inscritos nos 4a e 5a do seu art. 173;


na legislao ordinria, a Lei n. 8.884, de 11.6.94 que entre as formas de abuso
do poder econmico insere a "reteno, em condies de provocar escassez, de
bens de produo ou de consumo" e o art. 3a, IV da Lei n. 1.521, de 26.12.51.
142 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Em oportunidades anteriores55 insisti, reiteradamente, em que


as empresas estatais prestadoras de servio pblico empresas
pblicas e sociedades de economia mista ocupariam a situa-
o de concessionrias desses servios.56 Devo no entanto, agora,
reformular esse entendimento. E que tais empresas, em verdade,
so delegadas e no concessionrias de servio pblico.
Da leitura do que dispe o art. 175 do texto constitucional
extraem-se algumas verificaes.
Em primeiro lugar, concessionrio do servio est sujeito a
regime determinado, que supe a celebrao de contrato, dotado
de carter especial. Vale dizer: a concesso supe a adeso volun-
tria de um sujeito (o concessionrio) relao jurdica de con-
cesso. Ainda que hoje se coloque sob vigorosa contestao o ca-
rter contratual do instituto da concesso, visto que a relao se
formaliza mediante a imposio, pelo poder concedente, de um
certo nmero de clusulas regulamentares, suportadas por ele,
concessionrio, a celebrao desse contrato expressa a aceitao,
pelo concessionrio, de capacidade para o exerccio da atividade
de servio pblico, capacidade que lhe atribuda pelo poder
concedente.
As empresas estatais, no entanto, no celebram nenhum
"contrato de concesso" com o Estado; no manifestam adeso
situao de concessionrias: so constitudas visando prestao
do servio. Ocupam a situao de prestadoras de servio pblico
no em decorrncia de manifestao de vontade prpria, em acei-
tar atribuio de capacidade para o exerccio da atividade, po-
rm em decorrncia de imposio legal. Para tanto foram criadas
como extenses do Estado.
Assim no se estabelece, quanto s funes nas quais so in-
vestidas, nada, absolutamente nada que corresponda prorro-
gao de contrato e s condies de caducidade, fiscalizao ou
resciso da concesso.57

55. V.g., "Desistncia de desapropriao de aes", RT 587/46-47; "Lucrati-


vidade e funo social nas empresas sob controle do Estado", cit., p. 51, nota 31.
56. No mesmo sentido, Marcello Caetano, Manual de Direito Administrati-
vo, t. II, cit., p. 1.015; D. Linotte e A. Mestre, Services Publics e Droit Public
conomique, t. 1,1982, p. 299; Celso Antnio Bandeira de Mello, Prestao de ser-
vios pblicos e Administrao Indireta, cit., pp. 28, 96,101,132 e 133; Hely Lopes
Meirelles, Direito Administrativo Brasileiro, 36 ed., 2010, p. 384.
57. V. o prprio art. 175 da Constituio.
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 143

Em segundo lugar, da anlise do preceito constitucional ve-


rifica-se tambm que o concessionrio beneficiado pela estipu-
lao legal de poltica tarifria. Vale dizer: capacidade de exer-
ccio do servio atribuda ao concessionrio adere um direito a
remunerao por tal exerccio, em condies de equilbrio econ-
mico-financeiro. s empresas estatais prestadoras de servio p-
blico no assiste contudo direito percepo de remunerao pela
prestao do servio, em condies de equilbrio daquele tipo.
Pode inclusive o Estado (o poder concedente) sujeit-las a regi-
me de atuao deficitria o que ocorre com freqncia fi-
xando as remuneraes que lhes devem ser pagas pelos usurios
dos seus servios em nveis inferiores aos que seriam necessrios
reposio dos custos da prestao dos servios. Neste caso
que, repita-se, ocorre com freqncia e d ensejo realimentao
do velho discurso, segundo o qual as empresas estatais so inefi-
cientes essas remuneraes resultam subsidiadas, responsabi-
lizando-se o Estado pela cobertura dos seus dficits.
Em terceiro lugar, do exame do mesmo art. 175 apura-se que
a concesso, tal qual a permisso, na medida em que assegurado
ao concessionrio o equilbrio econmico-financeiro da relao
o que deflui do inciso III do seu pargrafo nico , exercida,
pelas pessoas privadas concessionrias, tendo em vista a realiza-
o de lucro. No fora assim, de resto, e nenhuma razo conduzi-
ria empresas privadas a aderir situao de concessionria de
servio pblico. J as empresas estatais, por outro lado, no vi-
sam, no exerccio da atividade de prestao de servios pblicos,
precipuamente a obteno de lucros, mas sim a satisfao do in-
teresse pblico.58
So situaes jurdicas inteiramente distintas pois, a do con-
cessionrio de servio pblico e a da empresa estatal que tenha
por objeto a sua prestao. Estas, ao contrrio do que estive ante-
riormente a sustentar, so delegadas do Estado, criadas no bojo
do movimento da descentralizao administrativa, para fim es-
pecfico. E o prprio Estado, ento, quem atravs de uma sua
extenso, dotada de personalidade jurdica privada, presta os
servios.

58. V., sob reserva, meu "Lucratividade e funo social nas empresas sob
controle do Estado", cit., pp. 57-58.
144 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

Neste sentido, o ensinamento de Jos Afonso da Silva (Curso de


Direito Constitucional Positivo, cit., 23a ed.), para quem o modo de gesto
dos servios pblicos "entra no regime da discricionariedade organiza-
tiva, ou seja, cabe Administrao escolher se o faz diretamente, ou por
delegao a uma empresa estatal (pblica ou de economia mista) ou por con-
cesso (autorizao ou permisso) a uma empresa privada" (grifei) (p.
782). E completa: "A natureza das empresas estatais prestadoras de
servio pblico se assemelha s concessionrias de servio pblico com
diferenas importantes, quais sejam a de no se sujeitarem inteiramente
aos ditames do art. 175, pois no se lhes aplicam as regras de reverso,
nem de encampao, nem, rigorosamente, o princpio do equilbrio
econmico e financeiro do contrato, j que os servios no lhes so
outorgados por via contratual, mas por via de lei instituidora, e por-
que so entidades do prprio concedente, salvo, claro, hipteses de
outorga dos servios a empresa estatal de outra entidade pblica (da
Unio para o Estado, p. ex., em que a caracterstica de concessionria
fica mais ntida). De fato, o art. 175 estabelece os princpios do regime
da concesso e da permisso de servios pblicos a empresas particu-
lares, declarando que a outorga depende de licitao e que a lei dispo-
r sobre tais empresas, assim como sobre: a) o carter especial de seu
contrato e de sua prorrogao; b) as condies de caducidade, fiscaliza-
o e resciso da concesso ou permisso; c) os direitos dos usurios; d)
a poltica tarifria; e) a obrigao de manter servio adequado"(p. 783).

No obstante, hipteses podero ocorrer nas quais empresa esta-


tal controlada por uma das pessoas da federao exercite a prestao
de servio pblico da titularidade de outra pessoa da federao; nes-
tas hipteses haver concesso do servio. E o caso da CESP-Compa-
nhia Energtica de So Paulo, empresa estatal estadual, concession-
ria de servio pblico federal. A hiptese como tal respeitava o art. 21,
XI, do texto constitucional, anteriormente sua alterao pela Emenda
Constitucional n. 8/95: ao contrrio do que ocorria com aqueles indica-
dos no inciso XII, os servios pblicos referidos nesse inciso XI, em sua
redao original, apenas podiam ser explorados diretamente pela Unio
na explorao direta compreendida a prestao por empresas esta-
tais federais, tal como sucede no enunciado do art. 173, relativo ex-
plorao (direta) de atividade econmica em sentido estrito, enuncia-
do porm mais amplo, visto compreensivo da generalidade das em-
presas estatais ou por empresa estatal estadual ou municipal, ento,
neste caso, em regime de concesso. Na hiptese daquele inciso XI,
portanto, a "concessso a empresas sob controle acionrio estatal" no
induzia concluso de que empresa estatal federal que explorasse os
servios fosse concessionria deles, mas apenas e to-somente a se-
guinte limitao: se concesso houvesse, haveria de ser outorgada ex-
clusivamente a empresa estatal estadual ou municipal. Algo anlogo
sucedia em relao ao 2 a do art. 25 do texto constitucional anterior-
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 145

mente sua alterao pela Emenda Constitucional n. 5/95: o Estado-


membro explorar diretamente os servios locais de gs canalizado
nesta explorao direta compreendida a prestao por empresa estatal
estadual ou por empresas estatais municipais, ento, neste caso, em
regime de concesso.

Por isso que, no caso, no h como cogitar de licitao. Esta


se impe, nos termos do que define o art. 175 do texto constitucio-
nal, unicamente quando se trate de concesso ou permisso, ou
seja, de atribuio de capacidade para o exerccio da atividade
de servio pblico a pessoas privadas, estranhas ao Estado.

Quanto ao discrmen que ope a delegao concesso, dir-se- que


esta no expressa seno uma delegao de servios delegao ainda, pois
que implica transferncia de atividade que dever ser prestada pelo
Poder Pblico. Por certo que na concesso como na permisso h
tambm delegao. Cuida-se a, todavia, de modalidade especial de de-
legao de servio, na medida em que instrumental de descentralizao
por colaborao. Pessoa privada, no sentido de que estranha ao Estado,
recebe a atribuio para o desempenho do servio, sob contrato com
carter especial. A delegao pressuposta na concesso, mas na con-
cesso h mais do que delegao. J no que tange ao ato de delegao,
pura e simples, de capacidade para a prestao do servio a empresa
estatal, o que se opera mera atribuio do exerccio de atividade a pes-
soa do prprio Estado, embora dotada de personalidade jurdica de di-
reito privado. Aqui, como em inmeras outras ocasies, a conveno a
propsito dos significados que atribumos s palavras essencial.

53. Aps a longa exposio produzida em torno da noo de


atividade econmica, no bojo da qual procurei ferir o tema no
somente no seu cerne, cogitando tambm de questes a partir de
sua considerao postulveis, devo retornar ao tratamento do
problema da classificao das formas de atuao do Estado em
relao ao processo econmico.
Vimos, no item 34, acima, que embora o debate a propsito
da inconvenincia ou incorreo do uso dos vocbulos interven-
o e intervencionismo no seja relevante, a expresso atuao esta-
tal conota significado mais lato do que o conotado pelo vocbulo.
Interveno conota atuao estatal no campo da atividade eco-
nmica em sentido estrito; atuao estatal, ao do Estado no campo
da atividade econmica em sentido amplo.
Assim, se pretendermos, ao enunciar as formas de atuao
do Estado em relao ao processo econmico, considerar a glo-
146 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

balidade da ao estatal, inclusive sua atuao sobre a esfera do


pblico, o uso, para tanto, da expresso atuao estatal ser mais
adequado. Estaremos a referir, ento, no apenas a ao do Esta-
do em relao esfera do privado, mas tambm no quanto res-
peita prestao de servio pblico e regulao da prestao
do servio pblico.

Nesta linha, Geraldo Vidigal (ob. cit., pp. 99-100) anota coexisti-
rem na ordenao constitucional brasileira refere-se Emenda Cons-
titucional n. 1/69 formas de participao do Estado na atividade eco-
nmica (servios pblicos de definio constitucional, monoplios e
exploraes competitivas, em suplemento iniciativa privada) e for-
mas de ao do Estado sobre a atividade econmica (aes visando
direo de toda a economia e aes visando interveno na atividade
econmica privada). Em regra, todavia, classifica-se no as formas de
atuao estatal em relao ao processo econmico, mas sim as formas
de interveno do Estado no domnio econmico (v. meu Elementos de
Direito Econmico, cit., pp. 63-64).

O que porm mais importa destacar, quando nos dedicamos


anlise do tema, a atuao do Estado em relao esfera do
privado. O vocbulo interveno, ento, veiculado em sentido for-
te, que indica atuao em rea de outrem isto , naquela esfera,
do privado , o que melhor se presta a conotar o significado
pretendido. A prpria Constituio, de resto, no dispensa a sua
utilizao: no art. 149 define competir exclusivamente Unio
instituir contribuies de "interveno no domnio econmico".
A o vocbulo resgatado expressando, em plenitude, o seu
sentido forte: "domnio econmico" precisamente o campo da
atividade econmica em sentido estrito, rea alheia esfera pblica,
de titularidade (domnio) do setor privado. Relembre-se que o
servio pblico est para o setor pblico assim como a atividade
econmica (em sentido estrito) est para o setor privado.
Por isso que, cogitando das formas de atuao do Estado em
relao ao processo econmico desenrolado na esfera do privado
isto , no campo da atividade econmica em sentido estrito, no
"domnio econmico" cuidamos das formas de interveno do
Estado em relao a ele.

54. Afirmada a adequao do uso do vocbulo interveno,


para referir atuao estatal no campo da atividade econmica em
sentido estrito ("domnio econmico"), reafirmo a classificao de
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 147

que tenho me valido, que distingue trs modalidades de inter-


veno: interveno por absoro ou participao (a), interveno por
direo (b) e interveno por induo (c).
No primeiro caso, o Estado intervm no domnio econmico,
isto , no campo da atividade econmica em sentido estrito. Desen-
volve ao, ento, como agente (sujeito) econmico.
Intervir, ento, por absoro ou participao.
Quando o faz por absoro, o Estado assume integralmente o
controle dos meios de produo e/ou troca em determinado setor
da atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de mono-
plio.
Quando o faz por participao, o Estado assume o controle de
parcela dos meios de produo e/ou troca em determinado setor
da atividade econmica em sentido estrito; atua em regime de competi-
o com empresas privadas que permanecem a exercitar suas ati-
vidades nesse mesmo setor.
No segundo e no terceiro casos, o Estado intervir sobre o
domnio econmico, isto, sobre o campo da atividade econmica
em sentido estrito. Desenvolve ao, ento, como regulador dessa
atividade.
Intervir, no caso, por direo ou por induo.
Quando o faz por direo, o Estado exerce presso sobre a
economia, estabelecendo mecanismos e normas de comportamen-
to compulsrio para os sujeitos da atividade econmica em sentido
estrito.
Quando o faz, por induo, o Estado manipula os instrumen-
tos de interveno em consonncia e na conformidade das leis
que regem o funcionamento dos mercados.
Em outros termos, o art. 175, in fine, da Carta de 1937 ensaiou
classificao anloga que adoto: "a interveno no domnio econ-
mico poder ser mediata e imediata, revestindo a forma de controle, do
estmulo e da gesto direta" (grifei). A inspirao, do preceito, buscada
na Carta dei Lavoro, evidente. Esta, na sua Declarao 9, refere: "... tal
interveno pode assumir a forma do controle, do encorajamento (fomen-
to) e da gesto direta" (grifei).

Veja-se, da jurisprudncia do STF, quanto atuao por indu-


o, a ADI 3.512.

55. A virtude que se pode descobrir na adoo da classificao


que postulo repousa na circunstncia de a dinamizao de cada
148 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

qual das modalidades de interveno que identifico envolver a


adoo de critrios e tcnicas que se distinguem, entre si, juridica-
mente. Esta virtude que se deve ter como prezvel se o campo de
indagao em que nos embrenhamos jurdico. Cuidados como
tais, em no nos afastarmos do jurdico, em especial quando nos
dedicamos ao estudo e anlise do Direito Econmico, devem sem-
pre estar bem presentes em ns. marcante o impulso que nos
conduz, no caso, a ultrapassar a linha que separa o Direito da Eco-
nomia, levando-nos, tal qual o burgus gentihomem que fazia pro-
sa, a estudar e ensinar economia em lugar de Direito Econmico.
Assim como se coloca o Estado em posies bem distintas
quando intervm no domnio econmico e quando intervm so-
bre o domnio econmico, bem apartadas, entre si, de modo claro
e preciso, encontram-se as normas de interveno por direo e as
normas de interveno por induo.
No caso das normas de interveno por direo59 estamos dian-
te de comandos imperativos, dotados de cogncia, impositivos
de certos comportamentos a serem necessariamente cumpridos
pelos agentes que atuam no campo da atividade econmica em sen-
tido estrito inclusive pelas prprias empresas estatais que a ex-
ploram. Norma tpica de interveno por direo a que instrumen-
ta controle de preos, para tabel-los ou congel-los.
No caso das normas de interveno por induo defrontamo-nos
com preceitos que, embora prescritivos (denticos), no so dota-
dos da mesma carga de cogncia que afeta as normas de interven-
o por direo. Trata-se de normas dispositivas. No, contudo, no
sentido de suprir a vontade dos seus destinatrios, porm, na dic-
o de Modesto Carvalhosa,60 no de "lev-lo a uma opo econ-
mica de interesse coletivo e social que transcende os limites do
querer individual". Nelas, a sano, tradicionalmente manifesta-
da como comando, substituda pelo expediente do convite ou,
como averba Washington Peluso Albino de Souza61 de "incita-
es, dos estmulos, dos incentivos, de toda ordem, oferecidos, pela
lei, a quem participe de determinada atividade de interesse geral e
patrocinada, ou no, pelo Estado". Ao destinatrio da norma resta
aberta a alternativa de no se deixar por ela seduzir, deixando de

59. V. item 16.


60. Consideraes sobre Direito Econmico, tese, So Paulo, 1971, p. 304.
61. Direito Econmico, Saraiva, So Paulo, 1980, p. 122.
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 149

aderir prescrio nela veiculada. Se adeso a ela manifestar, no


entanto, resultar juridicamente vinculado por prescries que
correspondem aos benefcios usufrudos em decorrncia dessa
adeso. Penetramos, a, o universo do direito premiai.62
A seduo adeso ao comportamento sugerido , todavia,
extremamente vigorosa, dado que os agentes econmicos por ela
no tangidos passam a ocupar posio desprivilegiada nos mer-
cados. Seus concorrentes gozam, porque aderiram a esse com-
portamento, de uma situao de donatrio de determinado bem
(reduo ou iseno de tributo, preferncia obteno de crdi-
to, subsdio, v.g.), o que lhes confere melhores condies de parti-
cipao naqueles mesmos mercados.63
Dois aspectos devo, no entanto, ainda pontualizar.
O primeiro respeita ao fato de nem sempre a induo mani-
festar-se em termos positivos. Tambm h norma de interveno
por induo quando o Estado, v.g., onera por imposto elevado o
exerccio de determinado comportamento, tal como no caso de
importao de certos bens. A induo, ento, negativa. A nor-
ma no probe a importao desses bens, mas a onera de tal sorte
que ela se torna economicamente proibitiva.
O segundo aspecto, ao fato de que outras tantas vezes deter-
minados comportamentos econmicos so induzidos no em ra-
zo da dinamizao, pelo Estado, de normas de interveno por
induo, mas sim em decorrncia da execuo, por ele, de obras e
servios pblicos de infra-estrutura, que tendem a otimizar o exer-
ccio da atividade econmica em sentido estrito em certos setores e
regies. Essa prtica, de resto, que tambm inmeras vezes per-
mite ao Estado, nos quadrantes da legalidade, pr-se a servio
de interesses privados.

56. Uma derradeira observao cabe ainda, neste passo de


minha exposio, alusiva no incluso do planejamento entre as
modalidades de interveno. O planejamento apenas qualifica a in-
terveno do Estado sobre e no domnio econmico, na medida
em que esta, quando conseqente ao prvio exerccio dele, resul-

62. V. Norberto Bobbio, Dalla struttura alia funzione, cit., pp. 33 e ss. A
propsito das normas de impulso, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Do processo
legislativo, p. 218.
63. Cf. Modesto Carvalhosa, ob. cit., p. 314.
150 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

ta mais racional. Como observei em outro texto,64 forma de ao


racional caracterizada pela previso de comportamentos econ-
micos e sociais futuros, pela formulao explcita de objetivos e
pela definio de meios de ao coordenadamente dispostos, o
planejamento, quando aplicado interveno, passa a qualific-
la como encetada sob padres de racionalidade sistematizada.
Decises que vinham sendo tomadas e atos que vinham sendo
praticados, anteriormente, de forma aleatria, ad hoc, passam a
ser produzidos, quando objeto de planejamento, sob um novo
padro de racionalidade.
O planejamento, assim, no configura modalidade de inter-
veno note-se que tanto interveno no quanto interveno
sobre o domnio econmico podem ser praticadas ad hoc ou, alter-
nativamente, de modo planejado mas, simplesmente, um m-
todo a qualific-la, por torn-la sistematizadamente racional.

57. Tema que importa ainda considerar, neste passo, o da


concepo de Direito Econmico.
No pretendo evidente nesta oportunidade, no ali-
nhamento dos argumentos que se seguem, postular a prefern-
cia, dogmatizada, por esta ou aquela das suas perspectivas de
considerao. J no tem mais razo de ser o debate, academica-
mente despropositado, a respeito da "existncia" do Direito Eco-
nmico. Argumentao que a negue j de h muito qualificvel
como do mesmo teor daquela segundo a qual s argumenta com
princpios jurdicos aquele que no encontra Direito a fundamen-
tar sua pretenso. Essa "existncia", entre ns, hoje afirmada
em sede constitucional art. 24,1 da Constituio de 1988.
Pois justamente a prescrio neste preceito contemplada
que impe aluso ao tema. A que Direito "direito econmico"
refere o texto constitucional, ao afirmar a competncia da
Unio, dos Estados e do Distrito Federal para, concorrentemen-
te, sobre ele legislarem?

58. Podemos conceb-lo o Direito Econmico tanto como


mtodo como quanto ramo do Direito.

64. Elementos de Direito Econmico, cit., pp. 66-67.


AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 151

Desde a primeira perspectiva, na sntese de Modesto Carva-


lhosa,65 ele "no levaria identificao de um novo ramo, subs-
titutivo e compreensivo de outros ramos (do Direito) j consagra-
dos e individuados, mas, simplesmente, tenderia a criar u'a mol-
dura a esses vrios ramos; seria um perfil ou ngulo visual novo,
sob o qual se deve estudar fenmenos importantes" (Hedemann).
Seria "uma disciplina que no pode substituir, mas deve integrar
as disciplinas tradicionais... ele (o Direito Econmico) se superpe
estrutura dogmtica e formal das outras disciplinas, dando-lhe
uma configurao teleolgica e prtica" (Mario Longo). Trata-se
de uma nova tica, uma nova maneira de visualizar o Direito; uma
nova perspectiva, que se difunde no conjunto da cincia jurdica
(Jacquemin). Sua perspectiva se apia sobre uma visualizao di-
ferente (da tradicional) e sobre um mtodo diverso (do ortodoxo)
de avaliao e classificao jurdica; sua funo metodolgica a
de "estabelecer os nexos e, assim, a organicidade dos regulamen-
tos jurdicos referentes fenomenologia das grandes transforma-
es scio-econmicas da poca atual" (Grosso). O que o distin-
gue a metodologia, que o reveste, "seja com o objetivo de alcan-
ar a interpenetrao mais adequada da norma no contexto de rea-
lidade scio-econmica, seja para dar oportunidade a uma apro-
fundada avaliao crtica do Direito vigente, seja, finalmente, para
estimular o aperfeioamento da lei" (Minoli).
Esta breve meno, to-somente a algumas construes que
o tomam como um mtodo, evidencia o vigor do pensamento
jurdico que assim o visualiza.
No se deve recusar esta linha de concepo. O Direito Econ-
mico, se no instala, por si s, o movimento que tende a alinhar,
ao lado da Teoria Jurdica Formal, a Doutrina Real do Direito,66 a
ele confere a devida importncia e relevncia. Pensar Direito Eco-
nmico pensar o Direito como um nvel do todo social nvel
da realidade, pois como mediao especfica e necessria das
relaes econmicas. Pensar Direito Econmico optar pela ado-
o de um modelo de interpretao essencialmente teleolgica,
funcional, que instrumentar toda a interpretao jurdica, no
sentido de que conforma a interpretao de todo o Direito. com-
preender que a realidade jurdica no se resume ao Direito for-

65. Ob. cit., pp. 263, 269, 266-267, 258-257, 270-271.


66. V. meu Direito, conceitos e normas jurdicas, cit., pp. 27 e ss.
152 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

mal. conceb-lo o Direito Econmico como um novo m-


todo de anlise, substancial67 e crtica, que o transforma no em
Direito de sntese, mas em sincretismo metodolgico. Tudo isso, con-
tudo, sem que se perca de vista o comprometimento econmico
do Direito, o que impe o estudo da sua utilidade funcional.68

A anlise substancial de que se cogita repudia a oposio entre os


fatos e o Direito (v. Nicos Poulantzas, Nature des choses et Droit, LGDJ,
Paris, 1965). Mas, como observa Farjat (ob. cit., p. 736), o mtodo de
anlise substancial no consiste em deduzir uma norma jurdica de
uma realidade social, mas sim em extrair os dados fornecidos pelo
sistema jurdico, aplicando-os a determinada parte do direito positivo
ou a determinada parcela das relaes sociais. No se trata da produ-
o de anlise sociolgica: a anlise substancial anlise de jurista
(Farjat, p. 738). Sua funo marcada, por outro lado, pela perspectiva
crtica, qual fiz aluso no Captulo 1 deste ensaio.

No este o momento, no entanto, em que se deva tentar


demonstrar quo adequada e necessria a concepo do
Direito Econmico como mtodo. O que ora importa considerar
a sua concreo como ramo do Direito concreo que se ins-
titucionaliza, constitucionalmente afirmada, no preceito do refe-
rido art. 24,1.

59. Basta, para que se o tenha tal como concebido entre ns


na concepo afirmada pelo maior peso da doutrina , a alu-
so s exposies de Washington Peluso Albino de Souza e Fbio
Konder Comparato.
Washington Peluso Albino de Souza69 conceitua o Direito
Econmico como "o ramo do Direito, composto por um conjunto
de normas de contedo econmico e que tem por objeto regula-
mentar as medidas de poltica econmica referentes s relaes e
interesses individuais e coletivos, harmonizando-as pelo prin-
cpio da 'economicidade' com a ideologia adotada na ordem ju-
rdica" (grifei). Cuida-se de ramo do Direito que se aplica a regu-
lamentar as medidas de poltica econmica que adota uma linha
de maior vantagem nas suas decises.70

67. V. Gerard Farjat, Droit Economique, pp. 732 e ss.


68. V. Fbio Konder Comparato, O indispensvel Direito Econmico, cit., p. 470.
69. Direito Econmico, ob. cit., p. 3'
70. Ob. cit., p. 32.
AS FORMAS DE ATUAO DO ESTADO 153

Sua autonomia est sustentada sobre a considerao das seguintes


circunstncias: regulamenta medidas de poltica econmica (a) e harmoni-
za relaes e interesses com a ideologia adotada na ordem jurdica (b),
pelo princpio da economicidade (c). "Economicidade" a linha de maior
vantagem nas decises econmicas (ou de poltica econmica, quando cui-
damos do Direito Econmico). "Econmico" vocbulo marcado pela
ideologia do capitalismo, conotando obteno da vantagem lucro; lucro,
pois, rentabilidade econmica. Diante de outras ideologias, contudo, a
"economicidade" deixa de ser, necessariamente, o lucro. Assim, nas pa-
lavras de Washington Albino (ob. cit., p. 32), "economicamente justo, se-
gundo o princpio da economicidade introduzido neste conceito, o que
se pe em prtica por medidas de poltica econmica, visando realizar o
que a sua soberania democrtica tenha definido na Constituio, como o
fundamento dos princpios ideolgicos que a inspiram".

Fbio Comparato71 o refere como "o conjunto das tcnicas jur-


dicas de que lana mo o Estado contemporneo na realizao
de sua poltica econmica" (grifei).

Sua autonomia, diz ainda Fbio Comparato (ob. cit., p. 471), "
dada pela sua finalidade: traduzir normativamente os instrumentos
da poltica econmica do Estado" (grifei).

O que o peculiariza como ramo do Direito , portanto, a sua


destinao instrumentalizao, mediante ordenao jurdica, da
poltica econmica do Estado.

Este, tambm, discrmen que apontei como marcante em sua con-


ceituao: sistema normativo voltado ordenao do processo econ-
mico, mediante a regulao, sob o ponto de vista macro-jurdico, da
atividade econmica, de sorte a definir uma disciplina destinada
efetivao da poltica econmica estatal (Elementos de Direito Econmico,
cit., p. 31). Quanto concepo de Geraldo Vidigal, que foi o segundo
professor titular da disciplina, no Departamento de Direito Econmi-
co-Financeiro da Faculdade de Direito da USP, desenvolvi exposio
crtica no Elementos de Direito Econmico, cit., pp. 32-39.

Eis a, pois, o Direito Econmico que a Constituio de 1988


refere, no seu art. 24,1, como matria a respeito da qual compete
Unio, aos Estados e ao Distrito Federal, concorrentemente, le-
gislar: ramo do Direito que se destina a, como observa Fbio
Comparato,72 "traduzir normativamente os instrumentos da po-
ltica econmica do Estado" (grifei).

71. O indispensvel Direito Econmico, cit., p. 465.


72. Ob. cit., p. 471.
Captulo 4
OS PRINCPIOS
E A INTERPRETAO DA CONSTITUIO

60. Observao inicial sobre os princpios. 61. Os princpios. 62. Observaes


de Dworkin. 63. Observaes de Canotilho e Jos Afonso da Silva. 64. Classifi-
cao dos princpios na Constituio de 1988. 65. A interpretao/aplicao do
direito. 66. Interpretao da Constituio. 67. (segue). 68. Cnones e pautas
para a interpretao da Constituio. 69. No se interpreta a Constituio em
tiras. 70. As normas-objetivo. 71. A importncia dos princpios. 72. A Consti-
tuio um dinamismo. 72a. Constituio material e interpretao/aplicao
da Constituio. 73. Ideologia constitucionalmente adotada.

60. A existncia [= positividade], no ordenamento jurdico,


de determinados princpios que, embora no enunciados em ne-
nhum texto de direito positivo, desempenham papel de impor-
tncia definitiva no processo de interpretao/aplicao do direi-
to, inquestionvel.
Desenvolvi, na 1- edio deste livro, uma exposio sobre o
tema dos princpios, procurando alinhar noes que, ento (1990),
nossa doutrina no havia ainda incorporado plenamente. Alguns
anos aps, retomei essa exposio e a incorporei, com as atuali-
zaes indispensveis, ao meu Ensaio e discurso sobre a interpreta-
o/aplicao do direito, publicado em abril de 2002.1 Nesse ensaio
e discurso trato da interpretao do direito, de modo que no
teria sentido a manuteno neste livro, que o leitor tem em mos,
das originrias exposies sobre temas de que tratei posterior-
mente de modo, creio, aprimorado. Assim, nesta nova edio deste
livro e nas que, espero, viro limitar-me-ei a referir o essen-
cial a ser considerado, a fim de que a matria do seu ltimo ca-
ptulo ("Interpretao e crtica da ordem econmica na Consti-
tuio de 1988") possa ser fluentemente compreendida.

1. So Paulo, Malheiros Editores (5a ed., 2009).


OS PRINCPIOS E A INTERPRETAO DA CONSTITUIO 155

Por isso remeto o leitor, desde logo, ao referido Ensaio e discur-


so sobre a interpretao/aplicao do direito, no qual cuido, entre ou-
tras, das questes atinentes no transcendncia dos princpios; a
sua caracterizao como norma jurdica e a sua positivao;
oposio e contradio entre princpios; circunstncia de as re-
gras serem aplicaes dos princpios e de o afastamento de um
princpio implicar perda de efetividade da regra que lhe d
concreo; importncia dos princpios para a interpretao e
falsa neutralidade poltica do intrprete, bem assim inexistncia
de discricionariedade judicial.

61. O sistema que o direito compe-se de:


[i] princpios explcitos, recolhidos no texto da Constituio ou
da lei;
[ii] princpios implcitos, inferidos como resultado da anlise
de um ou mais preceitos constitucionais ou de uma lei ou con-
junto de textos normativos da legislao infraconstitucional
(exemplos: o princpio da motivao do ato administrativo, art. 93, X,
da Constituio; o princpio da imparcialidade do juiz, arts. 95, par-
grafo nico, e 5a, XXXVII da Constituio); e
[iii] princpios gerais de direito, tambm implcitos, coletados
no direito pressuposto, qual o da vedao do enriquecimento sem
causa.
Note-se bem, mas bem mesmo, que estou a referir, aqui, prin-
cpios gerais de direito e no os chamados "princpios gerais do
direito".

62. A sntese imediatamente acima enunciada nos permiti-


ria, desde logo, alinhar, em bosquejo classificatrio, os princpios
explcitos contemplados na Constituio da Repblica Federativa
do Brasil.
Anteriormente a isso, todavia e mesmo para informar tal
bosquejo parece-me oportuna a considerao de subsdios
anlise dos princpios jurdicos introduzidos por Ronald Dworkin,
da classificao que, dos princpios jurdicos constitucionais,
construda por Jos Joaquim Gomes Canotilho e da exposio de
Jos Afonso da Silva.
156 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Penetrando o tema, Dworkin2 observa que, em determina-


dos casos, sobretudo nos casos dificultosos, quando os profissio-
nais do direito arrazoam ou disputam sobre direitos e obrigaes
legais, fazem uso de pautas (standards) que no funcionam como
regras, mas operam de modo diverso, como princpios, diretrizes
(policies) ou outra espcie de pauta. Prope-se, ento, a usar o vo-
cbulo princpio genericamente, para referir, em conjunto, aquelas
pautas que no so regras; em outras ocasies, no entanto ad-
verte mais preciso, distinguindo entre princpios e diretrizes.
Dworkin chama de diretrizes as pautas que estabelecem obje-
tivos a serem alcanados, geralmente referidos a algum aspecto
econmico, poltico ou social (ainda que observa alguns
objetivos sejam negativos, na medida em que definem que deter-
minados aspectos presentes devem ser protegidos contra altera-
es adversas). Denomina princpios, por outro lado, as pautas
que devem ser observadas no porque viabilizem ou assegurem
a busca de determinadas situaes econmicas, polticas ou so-
ciais que sejam tidas como convenientes, mas, sim, porque a sua
observncia corresponde a um imperativo de justia, de honesti-
dade ou de outra dimenso da moral.

Assim segundo Dworkin (idem, ibidem) a pauta de acordo


com a qual deve ser reduzido o nmero de acidentes de automvel
uma diretriz e a pauta que estipula que a ningum aproveita sua pr-
pria fraude (torpeza) um princpio. Essa distino, no entanto o
prprio Dworkin (idem, p. 44) quem o diz pode resultar compro-
metida na medida em que se construa um princpio que estabelea um
objetivo social (v.g., o objetivo de uma sociedade na qual ningum ob-
tenha proveito de sua iniqidade) ou se construa um objetivo que es-
tabelea um princpio (v.g., o princpio de que o objetivo proposto pela
diretriz meritrio) ou, ainda, na medida em que se adote a tese
utilitarista, de acordo com a qual os princpios de justia so enuncia-
dos de objetivos mascarados (assegurando-se a mxima felicidade do
maior nmero de pessoas). Se, nestes termos, contestada a distino,
em determinados contextos conclui resultariam absolutamente
desvirtuadas as suas aplicaes.

A proximidade entre as diretrizes e as normas-objetivo3 , des-


de logo, evidente.

2. Taking rights seriously, 5a imp., Londres, Duckworth, 1987, p. 22.


3. V. sobre as normas-objetivo, meu Ensaio e discurso sobre a interpretao/
aplicao do direito, 5a ed., item 39, pp. 132 e ss.
OS PRINCPIOS E A INTERPRETAO DA CONSTITUIO 157

63. Canotilho, por outro lado, tendo sob considerao a Cons-


tituio de Portugal, classifica os princpios jurdicos constitucio-
nais em:4
a) princpios jurdicos fundamentais, assim entendidos os "prin-
cpios historicamente objectivados e progressivamente introdu-
zidos na conscincia jurdica geral e que encontram uma recep-
o expressa ou implcita no texto constitucional" (a os princpios
da publicidade dos atos jurdicos; da proibio do excesso o
que importa exigibilidade, adequao e proporcionalidade dos atos
dos poderes pblicos; o princpio do acesso ao direito e aos tribu-
nais; o princpio da imparcialidade da Administrao);
b) princpios polticos constitucionalmente conformadores, enten-
didos como tais os "princpios constitucionais que explicitam as
valoraes polticas fundamentais do legislador constituinte" (a
os princpios definidores da forma de Estado onde os princpi-
os da organizao econmico-social; os princpios definidores
da estrutura do Estado unitrio ou federal, com descentrali-
zao local ou autonomia local; os princpios estruturantes do
regime poltico princpio do Estado de Direito, princpio de-
mocrtico, princpio republicano, princpio pluralista etc.; e os
princpios caracterizadores da forma de governo e da organiza-
o poltica em geral separao e interdependncia dos pode-
res, princpios eleitorais etc.);
c) princpios constitucionais impositivos, entendidos assim os
princpios constitucionais nos quais "subsumem-se todos os prin-
cpios que no mbito da constituio dirigente impem aos r-
gos do Estado, sobretudo ao legislador, a realizao de fins e a
execuo de tarefas"; tais princpios adverte Canotilho5 so
muitas vezes designados por "preceitos definidores dos fins do
Estado", "princpios diretivos fundamentais" ou "normas progra-
mticas, definidoras de fins ou tarefas" (a o princpio socialista,
o princpio da socializao dos meios de produo etc.);
d) princpios-garantia, nos quais includos "outros princpios
que visam instituir directa e imediatamente uma garantia dos ci-
dados"; a eles "atribuda a densidade de autntica norma jur-

4. Direito Constitucional, 3a ed., cit., pp. 200/203.


5. Idem, p. 202.
158 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

dica e uma fora determinante positiva e negativa"; por se tradu-


zirem no estabelecimento direto de garantias para os cidados, so
chamados de "princpios em forma de norma jurdica" (a o prin-
cpio de nullum crime sine lege e de nulla poena sine lege, o princpio
do juiz natural, os princpios de non bis in idem e in dbio pro reo).
Por certo, ainda que, ao menos parcialmente, os princpios
constitucionais impositivos, na medida em que impem aos rgos
do Estado a realizao de fins, so colhidos no mesmo veio onde
se encontram as diretrizes, de Dworkin, e as normas-objetivo con-
templadas no nvel constitucional.
Jos Afonso da Silva,6 finalmente, denomina normas constitu-
cionais de princpio aquelas em que se subdividem as normas cons-
titucionais de eficcia limitada (de princpio institutivo e de princ-
pio programtico). Ao faz-lo, contudo, salienta a necessidade de
distinguirmos entre normas constitucionais de princpio, normas cons-
titucionais de princpios gerais (normas-princpio) e princpios gerais
do direito constitucional.
Nas normas constitucionais de princpio o vocbulo princpio
aparece na acepo prpria de comeo ou incio. Trata-se de nor-
mas que contm o incio ou esquema de determinado rgo, en-
tidade ou instituio, deixando a efetiva criao, estruturao ou
formao para a lei complementar ou ordinria.
As normas-princpio (normas constitucionais de princpios gerais)
so verdadeiras normas fundamentais, na medida em que as nor-
mas particulares so, delas, meros desdobramentos analticos.
Outras, embora sejam fundamentais, contm princpios gerais, e por
isso informam toda a ordem jurdica nacional. O que distingue
as normas constitucionais de princpios gerais e as normas-princpio
das normas constitucionais de princpio a circunstncia de que es-
tas so de eficcia limitada e aplicabilidade indireta ou seja,
dependem de legislao ou de outra providncia ao passo que
as primeiras so de eficcia plena e aplicabilidade imediata.
Quanto aos princpios gerais do direito constitucional, Jos Afonso
da Silva7 observa que, na sua globalidade, formam temas de uma

6. Aplicabilidade das normas constitucionais, 7a ed., 3a tir., So Paulo, Malheiros


Editores, 2009, pp. 107-108.
7. Ob. cit., pp. 109-110.
OS PRINCPIOS E A INTERPRETAO DA CONSTITUIO 159

teoria geral do Direito Constitucional. Alguns deles, no entanto


e apenas alguns deles porque induzidos na realidade hist-
rica de cada povo, compem-se no Direito Constitucional de de-
terminado povo. Trata-se, ento, no de normas constitucionais
de princpio (nem de normas constitucionais de princpios gerais
ou de normas-princpio), mas de princpios induzidos de um con-
junto de normas.

64. Percorrido o nosso novo texto constitucional, nele imedia-


tamente colheremos sries de princpios jurdicos explcitos, que se
pode organizar segundo este ou aquele dos critrios classificat-
rios que acabamos de examinar.

V., no item 26, referncia exposio de Carri, que evidencia ser


a deciso por uma classificao semelhante opo que se faa entre o
sistema mtrico decimal e o sistema de medio dos ingleses; se o pri-
meiro prefervel em relao ao segundo, no porque aquele seja
verdadeiro e este falso, mas sim porque o primeiro mais cmodo,
mais fcil de manejar e mais apto a satisfazer, com menor esforo, cer-
tas necessidades ou convenincias humanas.

Sem que nenhuma pretenso de exauri-los assumamos, des-


de o critrio tomado por Dworkin teremos:
princpios art. I 2 , caput e incisos; art. 22; art. 4a; art. 5a,
caput e incisos; art. 170, caput (parcialmente) e incisos;
diretrizes art. 32; pargrafo nico do art. 4Q; art. 170, caput
(parcialmente).
A propsito, aqui, j na primeira visualizao do texto veri-
ficamos que a dignidade da pessoa humana comparece, no art. I 2 ,
III, como princpio e, no art. 170, caput, como diretriz ("assegurar
a todos existncia digna").
Tambm sem pretender colh-los na sua totalidade, a partir
do critrio classificatrio de Canotilho divisaremos:
princpios jurdicos fundamentais art. 52, XXXV e LV; art.
37, caput;
princpios polticos constitucionais conformadores art. 170
(forma de Estado); art. I 2 , caput (estrutura do Estado); art. I a , V
160 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

(regime poltico); arts. 2- e 14 (forma de governo e organizao


poltica);
princpios constitucionais impositivos art. 3 e art. 170, caput
("assegurar a todos existncia digna");
princpios-garantia art. 5a, III, VIII e XXXIX.
Ainda sob a mesma ressalva isto , sem que se os preten-
da esgotar tendo sob considerao a exposio de Jos Afonso
da Silva teremos:8
normas constitucionais de princpio art. 18, 3a;
normas-princpio ou normas fundamentais art. I a , caput e
seu pargrafo nico e art. 2a;
normas constitucionais de princpios gerais art. 5Q, caput, in
limine, e incisos I, II e XXXVI, e art. 17.
Jos Afonso da Silva, ainda, em obra mais recente9 distingue
princpios poltico-constitucionais que so normas-princpio, prin-
cpios constitucionais fundamentais que expressam as decises
polticas fundamentais integrados no Direito Constitucional
positivo (arts. I a a 4a da Constituio de 1988) e princpios jurdico-
constitucionais que so princpios constitucionais gerais, infor-
madores da ordem jurdica nacional. Alm deles, permanece a
referir os princpios gerais do Direito Constitucional, que formam
temas de uma Teoria Geral do Direito Constitucional. Estes, se-
gundo observa,10 "se cruzam, com freqncia, com os princpios
fundamentais, na medida em que estes possam ser positivao
daqueles".

65. Esses subsdios, que devem ser adicionados aos que de-
senvolvi em meu Ensaio e discurso sobre a interpretao /aplicao do
direito, prestam-se a auxiliar a interpretao/aplicao da ordem
econmica na Constituio de 1988.
Esta, como penso demonstrar nesse ensaio e discurso, in-
terpretao/aplicao de textos, no de normas, visto que o direi-

8. Adapto ao texto de 1988 as referncias do autor Emenda Constitucional


n. 1/69.
9. Curso de Direito Constitucional Positivo, 33a ed., So Paulo, Malheiros
Editores, 2010, pp. 91 e ss.
10. Idem, p. 95.
OS PRINCPIOS E A INTERPRETAO DA CONSTITUIO 161

to alogrfico; mas no apenas de textos, seno de textos e de


fatos; e mais: interpretar/aplicar o direito concretiz-lo, ir dos
textos e dos fatos norma jurdica geral e, em seguida, norma
de deciso, no desenvolvimento de uma prudncia; por isso no
existe, no direito, uma nica soluo correta, seno vrias.
Em sntese: a interpretao do direito tem carter constitutivo
no, pois, meramente declaratrio e consiste na produo,
pelo intrprete, a partir de textos normativos e dos fatos atinentes
a um determinado caso, de normas jurdicas a serem ponderadas
para a soluo desse caso, mediante a definio de uma norma
de deciso. Interpretar/aplicar dar concreo [= concretizar] ao
direito. Neste sentido, a interpretao/aplicao opera a insero
do direito na realidade; opera a mediao entre o carter geral do
texto normativo e sua aplicao particular; em outros termos, ain-
da: opera a sua insero na vida. A interpretao/aplicao vai
do universal ao particular, do transcendente ao contingente; opera
a insero das leis [= do direito] no mundo do ser [= mundo da
vida], Como ela se d no quadro de uma situao determinada,
expe o enunciado semntico do texto no contexto histrico pre-
sente, no no contexto da redao do texto. Interpretar o direito
caminhar de um ponto a outro, do universal ao particular, confe-
rindo a carga de contingencialidade que faltava para tornar ple-
namente contingencial o particular.
Tudo isso, insisto, est demonstrado no ensaio e discurso ao
qual remeto o leitor.
No obstante, algumas breves notas sobre a interpretao/
aplicao da Constituio podem e devem ser ainda alinhadas.

66. O que peculiariza a interpretao da Constituio, de


modo mais marcado, o fato de ser ela o estatuto jurdico do polti-
co,n o que prontamente nos remete ponderao de "valores po-
lticos". Como, no entanto, esses "valores" penetram o nvel do
jurdico, na Constituio, quando contemplados em princpios
seja em princpios explcitos, seja em princpios implcitos des-
de logo se antev a necessidade de os tomarmos, tais princpios,

11. los Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional, 4a ed., cit., p.


146. Vide Jerzy Wrblewski, ob. cit., pp. 112-113.
162 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

como conformadores da interpretao das regras constitucio-


nais.12
Em segundo lugar, tambm a peculiariza a circunstncia de
as regras constitucionais as regras, enfatizo, no as normas,
mesmo porque os princpios consubstanciam normas serem
menos densas do que as regras infraconstitucionais. Vale dizer:
apresentam uma maior abertura em seu arco de generalidade, o
que valoriza a realizao de sua funo de determinante heteronomia
daquelas, em clima que permite alm de sua concretizao, a atua-
lizao da prpria Constituio.

Em sentido paralelo, Jos Joaquim Gomes Canotilho (Direito Cons-


titucional, 4a ed., p. 147). Canotilho, contudo, saca dessa abertura o re-
conhecimento, em favor das entidades aplicadoras, de um "espao de
conformao" ("liberdade de conformao", "discricionariedade") mais
ou menos amplo no exerccio da operao de concretizao das nor-
mas constitucionais, sujeitando-a apenas a determinantes autnomas intro-
duzidas por elas prprias.
A respeito das noes de concretizao e de atualizao constitucio-
nal, vide Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio dirigente e
vinculao do legislador, cit., pp. 318 e ss. Quanto ao atualismo da Consti-
tuio, em oposio ao seu historicismo, o mesmo Canotilho, Direito
Constitucional, 4a ed., cit., p. 149. neste ltimo sentido que o vocbulo
atualizao aqui usado. Diz Canotilho: "Entre um 'objectivismo hist-
rico' conducente rigidificao absoluta do texto constitucional, e um
'objectivismo actualista' extremo, legitimador de uma 'estratgia pol-
tica' de subverso ou transformao constitucional, a interpretao
constitucional deve permitir a renovao (= atualizao, evoluo) do
'programa constitucional', mas sem ultrapassar os limites de uma ta-
refa interpretativa (isto implica: proibio de rupturas, de mutaes
constitucionais silenciosas e de revises apcrifas)".

67. Tanto mais complexa, quo grave, se afigura a interpreta-


o da Constituio quanto se observe que, como averba Paulo
Bonavides,13 nessa matria mui difcil, se no impossvel, esta-
belecer critrios absolutos de interpretao.

12. Todos os princpios inseridos no nvel constitucional. Note-se que Paulo


Bonavides (Curso de Direito Constitucional, 25a ed., p. 461) observa mesmo que
"a norma constitucional de natureza poltica". V. item 35.
13. Ob. cit., p. 461.
OS PRINCPIOS E A INTERPRETAO DA CONSTITUIO 163

Jos Joaquim Gomes Canotilho (Direito Constitucional, 4a ed., cit.,


pp. 149-152) elenca cinco diversos mtodos de interpretao em Direi-
to Constitucional: (a) o mtodo jurdico (= mtodo hermenutico cls-
sico), (b) o mtodo tpico-problemtico, (c) o mtodo hermenutico-
concretizador, (d) o mtodo cientfico-espiritual (= mtodo valorativo,
sociolgico) e (e) a metdica jurdica normativo-estruturante. A res-
peito desta ltima, anota Canotilho (p. 152) que os seus postulados
bsicos so os seguintes: "(a) a metdica jurdica tem como tarefa in-
vestigar as vrias funes de realizao do direito constitucional (legisla-
o, administrao, jurisdio) e para captar a transformao das nor-
mas a concretizar numa 'deciso prtica' (a metdica pretende-se liga-
da resoluo de problemas prticos) a metdica deve preocupar-se
com a estrutura da norma e do texto normativo, com o sentido de
normatividade e de processo de concretizao, com a conexo da
concretizao normativa e com as funes jurdico-prticas; elemento
decisivo para a compreenso da estrutura normativa uma teoria
hermenutica da norma jurdica que arranca da no identidade entre nor-
ma e texto normativo; o texto de um preceito jurdico positivo apenas a
parte descoberta do iceberg normativo (F. Muller), correspondendo em
geral ao programa normativo (ordem ou comando jurdico na doutrina
tradicional); mas a norma no compreende apenas o texto, antes abran-
ge um 'domnio normativo', isto , um 'pedao de realidade social'
que o programa normativo s parcialmente contempla; conseqen-
temente, a concretizao normativa deve considerar e trabalhar com dois
tipos de elementos de concretizao: com os elementos resultantes da
interpretao do texto da norma (= elemento literal da doutrina clssi-
ca); outro, o elemento de concretizao resultante da investigao do
referente normativo (domnio ou regio normativa)".

O que se passa, em verdade, que a interpretao constitucio-


nal impe ao intrprete a utilizao de mltiplos mtodos, se bem
que primordialmente informados e conformados por uma
linha de atuao que menos reflete uma opo preferencial por
qualquer deles do que adeso a determinada postura ideolgica.

68. Ainda que a reflexo hermenutica repudie a metodologia


tradicional da interpretao e coloque sob acesas crticas a siste-
mtica escolstica dos mtodos, incapaz de responder questo
de se saber porque um determinado mtodo deve ser, em determi-
nado caso, escolhido,14 ainda que seja assim desejo neste passo

14. Inexistindo regras que ordenem, hierarquicamente, o uso dos cnones


hermenuticos, eles acabam por funcionar como justificativas a legitimar os
164 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

afirmar que o modelo que adoto, para subsidiar a interpretao da


ordem econmica na Constituio de 1988, fundamentalmente
informado e conformado pela ponderao dos princpios ju-
rdicos explicitados e implcitos no texto constitucional.
De uma parte, encartado no bojo da genericamente chamada
interpretao lgico-sistemtica a norma concebida como parte
de um sistema em um dos seus ngulos guarda afinidade com
a postura assumida por Jos Joaquim Gomes Canotilho15 ao enun-
ciar as regras bsicas de concretizao das normas constitucio-
nais, valendo-se, para tanto, de algumas das premissas teoreticas
e metodolgicas da metdica jurdica estruturante normativa.

A opo por uma interpretao principiolgica, mais a premissa de


que a Constituio deva ser sempre interpretada como um todo, nao
conduzem, entretanto, a uma adeso nem ao mtodo cientfico-espin-
tual (= mtodo valorativo, sociolgico), nem a uma jurisprudncia de
valores.

69. Essa opo privilegia pautas que explorei de modo mais


completo em meu Ensaio e discurso sobre a interpretao,/aplicao de
direito.
Aqui devo salientar, contudo, inicialmente, que, assim como
jamais se interpreta um texto normativo, mas sim o direito, nao se
interpretam textos normativos constitucionais, isoladamente, mas
sim a Constituio, no seu todo.
No se interpreta a Constituio em tiras, aos pedaos.
A interpretao de qualquer norma da Constituio impe
ao intrprete, sempre, em qualquer circunstncia, o caminhar pelo
percurso que se projeta a partir dela da norma at a Consti-
tuio.

70. Uma segunda pauta decorre da importncia das normas-


objetivo, que surgem definidamente a partir do momento em que
os textos normativos passam a ser dinamizados como instrumen-

resultados que o intrprete se predeterminara a alcanar o intrprete faz uso


deste ou daquele se e quando lhe aprouver, para justific-los.
15. Direito Constitucional, 4a ed., p. 152, nota 7 e pp. 153 e ss.
16. V. item 73.
OS PRINCPIOS E A INTERPRETAO DA CONSTITUIO 165

tos de governo. O direito passa a ser operacionalizado tendo em


vista a implementao de polticas pblicas, polticas referidas a
fins mltiplos e especficos. Pois a definio dos fins dessas pol-
ticas enunciada precisamente em textos normativos que con-
substanciam normas-objetivo e que, merc disso, passam a deter-
minar os processos de interpretao do direito, reduzindo a am-
plitude da moldura do texto e dos fatos, de modo que nela no
cabem solues que no sejam adequadas, absolutamente, a tais
normas-objetivo.
A contemplao, no sistema jurdico, de normas-objetivo,
importa a introduo, na sua "positividade", de fins aos quais
ele, o sistema, est voltado. A pesquisa dos fins da norma, desen-
rolada no contexto funcional, torna-se mais objetiva; a metodolo-
gia teleolgica repousa em terreno firme.

A propsito, observa Luis Cabral de Moncada (ob. cit., pp. 66-67):


"(...) a consagrao constitucional de um conjunto de objectivos de
poltica econmica tende a transformar numa questo de interpreta-
o e de aplicao do direito tudo aquilo cuja concretizao deveria
ficar ao livre jogo das foras poltico-econmicas. Atribui caracter jur-
dico ao mbito da pura luta poltica, ao mesmo tempo que coloca nas
mos dos tribunais de fiscalizao da constitucionalidade das normas
a tarefa espinhosa do controle de disposies de contedo eminente-
mente poltico". Em seguida, porm, o autor prossegue: "A consagra-
o de disposies de alcance programtico ou directivo , contudo,
uma conseqncia directa da constitucionalizao de uma escala de
valores cuja realizao se entende ser natural no modelo do Estado de
Direito Social dos nossos dias".

71. A terceira pauta do modelo destaca a importncia dos


princpios.
E que cada direito no mero agregado de normas, porm
um conjunto dotado de unidade e coerncia unidade e coe-
rncia que repousam precisamente sobre os seus (dele = de um
determinado direito) princpios. Da a nfase que imprimi afir-
mao de que so normas jurdicas os princpios, elementos in-
ternos ao sistema; isto , esto nele integrados e inseridos.
Por isso a interpretao da Constituio dominada pela for-
a dos princpios.
166 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

Complexidade e gravidade da interpretao constitucional,


no entanto, maiores se tornam em razo da circunstncia de, alm
de os princpios serem tomados como critrio dominante para
ela a interpretao , comporem-se tambm como objeto da
interpretao.

72. Alm disso, desejo tambm lembrar que o direito, como


observou von Ihering,17 existe em funo da sociedade e no a
sociedade em funo dele. Ademais, como tenho reiteradamente
afirmado,18 e penso ter demonstrado, especialmente nos dois
primeiros captulos deste ensaio, , o direito, um nvel da reali-
dade social.
Mais no preciso considerar para que se comprove a insufi-
cincia da ideologia esttica da interpretao jurdica19 e do pen-
samento voltado "vontade do legislador". A realidade social o
presente; o presente vida e vida movimento.
Nem a "vontade do legislador", nem o "esprito da lei" vin-
culam o intrprete.
A aplicao do direito e este ato supe interpretao
no mera deduo dele, mas, sim, processo de contnua adap-
tao de suas normas realidade e seus conflitos. Da mesma for-
ma, a ordem jurdica, no seu evolver em coerncia com as neces-
sidades reais, embora haja de respeitar a Constituio, no se re-
sume a uma mera deduo dela.
A Constituio um dinamismo.
do presente, na vida real, que se tomam as foras que con-
ferem vida ao direito e Constituio. Assim, o significado
vlido dos princpios varivel no tempo e no espao, histrica e
culturalmente.
72a. Como a interpretao/aplicao se d no quadro de uma
situao determinada, expe o enunciado semntico do texto no
contexto histrico presente, no no contexto da redao do texto.
Assim se opera tambm, em linhas gerais, a interpretao da Cons-
tituio. Compreendemos necessariamente, ao interpret-la, alm

17. Ob. cit., p. 424.


18. Veja-se o primeiro captulo deste livro e meu O direito posto e o direito
pressuposto.
19. V. meu Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, item 34.

OS PRINCPIOS E A INTERPRETAO DA CONSTITUIO 167

dos seus textos, a realidade. A interpretao da Constituio no


exclusivamente do texto da Constituio formal.
Se por um momento suspendermos a concepo de Consti-
tuio em sentido for mal, substituindo-a por outra, realista, ela ser
entendida como manifestao de uma estrutura poltico-social
concreta; escapar ento ao plano do dever-ser, de sorte a passar a
expressar o ser poltico do Estado; nesse sentido ela a constitui-
o poltica do Estado. A constituio de cada povo depende da
natureza e da conscincia desse povo, no qual diz Hegel no
274 do Princpios da filosofia do direito20 - reside a liberdade subje-
tiva do Estado, e, portanto, a realidade da constituio.
A oposio entre o dever-ser constitucional [= concepo for-
mal] e o ser constitucional [= concepo material] d lugar ins-
talada entre a Constituio formal e a Constituio material. Ferdinand
Lassalle21 diz que a Constituio a expresso escrita da soma
dos fatores reais do poder que regem uma nao; incorporados a
um papel, j no so simples fatores reais do poder, mas fatores
jurdicos; so instituio jurdica. A Constituio escrita ser boa e
duradoura enquanto corresponder constituio material e encon-
trar suas razes riosfatores reais do poder hegemnicos no pas; onde
a Constituio escrita j no corresponder Constituio material
instalar-se- um conflito, no qual a primeira sucumbir.22 Lem-
bre-se o que Marx ensina no conhecido trecho do "Prlogo" da
Contribuio crtica da economia poltica:23

"Em um determinado estado do seu desenvolvimento, as foras


materiais produtivas da sociedade entram em contradio com as rela-

20. Prncipes de la philosophie du droit, trad. Jean-Franois Kervgan, PUF,


Paris, 2003, p. 371.
21. A essncia da Constituio, traduo original de Walter Stnner, Editora
Liber Jris, Rio de Janeiro, 1985, p. 19; a conferncia ber die Verfassung foi tambm
editada, em traduo de Walter Stnner, pela Kairs Livraria Editora (2a ed., 1985),
sob o ttulo Que uma Constituio; a traduo, na edio de que me utilizo, mais
aprimorada.
22. Lassalle, ob.cit., p. 41.
23. Confrontei, para a traduo ao portugus, as seguintes edies: Zur Kritik
der Politischen Okonomie, Erstes Heft, Berlin, Dietz Verlag, 1987, pp. 12-13; A con-
tribution to the critique of political economy, 5a ed., trad. de S. W. Ryazanskaya,
Moscou, Progress Publishers; Contribution la critique de Vconomie politique, Paris,
1977, pp. 2-3; e Contribucin a la crtica de la economia poltica, 2a ed., trad. de Lon
Mames, Mxico, Siglo Veintiuno, 1986, esta ltima veiculando injustificvel erro
do tradutor.
168 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

es de produo existentes ou o que no constitui seno uma ex-


presso jurdica delas com as relaes de propriedade no seio das
quais vinham se movendo at ento. De formas de desenvolvimento
das foras produtivas que eram, essas relaes se tornam entraves de-
las. Inicia-se ento uma poca de revoluo social. A transformao da
base econmica altera mais ou menos rapidamente toda a enorme super-
estrutura". 24

Cada povo, ensina ainda Hegel, no mesmo 274 Princpios da


filosofia do direito, tem a constituio que lhe convm e lhe seja
adequada.
A distino entre Constituio escrita e Constituio material no
assumida pelo pensamento liberal, dado que a passagem de um
para o outro plano importaria insuportvel invaso da esfera de
liberdade dos indivduos a Constituio serve para impedir
que a liberdade individual seja violada: no pode, ela mesma,
compromet-la. Essa a razo pela qual a distino foi relegada a
segundo plano. A Constituio consubstanciando o mais consp-
cuo testemunho do liberalismo e do pensamento liberal, no h
de exceder o plano do dever-ser. O pensamento liberal, predomi-
nante na instncia da Dogmtica Jurdica, conhece apenas a
positividade da Constituio formal, colocando-se inteiramente
margem, de modo a ignor-la, da constituio material.
O que ora desejo observar a circunstncia de a Constituio
como o direito, no seu todo demandar permanente atuali-
zao, sem a qual no obter efetividade. O discurso do texto
normativo est parcialmente aberto inovao, mesmo porque o
que lhe confere contemporaneidade a sua transformao em
discurso normativo, isto , em norma (transformao do texto em
norma). Da que ela h de ser atualizada pelos chamados intrpre-
tes autnticos, os juizes, para que se apresente dotada de fora
normativa.
Por isso a interpretao no apenas do texto da constituio
formal, mas tambm da constituio real, hegelianamente conside-
rada. O intrprete da Constituio no se limita a compreender
textos que participam do mundo do dever-ser; h de interpretar
tambm a realidade, os movimentos dos fatores reais do poder, com-
preender o momento histrico no qual as normas da Constitui-

24. Princpios da filosofia do direito, cit., 274.


OS PRINCPIOS E A INTERPRETAO DA CONSTITUIO 169

o so produzidas, vale dizer, momento da passagem da dimen-


so textual para a dimenso normativa.
O fato que, como observou percuciente e incisivamente o
general Charles de Gaulle,25 a Constituio um envelope. O que
est contido dentro dele surge no e do dinamismo da vida polti-
co-social. O intrprete h de ser capaz de apreender esse dina-
mismo. E de modo tal que, ainda que no tenha conscincia dis-
so, o movimento das coisas o conduzir a essa apreenso.
O intrprete da Constituio no se movimenta no mundo
das abstraes, freqentando intimamente a constituio do povo
ao qual ela corresponde.26 A prxis da interpretao constitucio-
nal, praticada pelo Poder Judicirio, ocorre no plano da realidade
poltico-social, no qual a separao entre a dimenso textual e a
dimenso normativa da Constituio desafia a generalidade das ex-
posies hermenutico-jurdicas ancoradas na teoria da sub-
suno. Ainda que afirm-lo desafie a doutrina e escandalize nos-
sos constitucionalistas mais bem-comportados, o fato que a Cons-
tituio formal est sendo, enquanto norma, cotidianamente
reelaborada, re-produzida. Adquire fora normativa apenas na
medida em que isso se d.
Dizendo-o de outro modo: o texto constitucional regula uma or-
dem histrica concreta e a definio da Constituio s pode ser obtida
a partir de sua insero na realidade histrica. 27 A Constituio a
ordem jurdica fundamental de uma sociedade em um determinado momen-
to histrico e, como ela um dinamismo, contempornea realidade.
Assim, porque quem escreveu o texto da Constituio no o mesmo
que o interpreta/aplica, que o concretiza,28 em verdade no existe a
Constituio, do Brasil, de 1988. O que realmente hoje existe, aqui e
agora, a Constituio do Brasil, tal como hoje, aqui e agora, est sendo
in terpretada/aplicada.

25. Discours et messages - Pour Veffort (Aout 1962 - Dcembre 1965), Plon. Paris,
1970, p. 453.
26. Ainda que o faa sem plena conscincia disso.
27. V. Gilberto Bercovici, "A problemtica da constituio dirigente: algu-
mas consideraes sobre o caso brasileiro", in Revista de Informao Legislativa,
ano 36, n. 142, abril/junho 1999.
28. Vide meu Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito,
cit., item 37; quem interpreta/aplica no o mesmo sujeito que escreveu o
texto.
170 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

73. Por fim, uma observao sobre a ideologia constitucional.


O direito e, muito especialmente, a Constituio no
apenas ideologia, mas tambm nvel no qual se opera a cristali-
zao de mensagens ideolgicas.29 Por isso as solues de que
cogitamos somente podero ser tidas como corretas quando e se
adequadas e coerentes com a ideologia constitucionalmente ado-
tada.
A aluso a uma ideologia adotada na ordem jurdica encontra-
da no conceito de Direito Econmico formulado por Washington
Peluso Albino de Souza.30 Cuida-se, ento, de ideologia que se
expressa nos "princpios adotados na ordem jurdica, significando
que esta a que se comprometer com o aspecto poltico, quando
tomada enquanto Direito Positivo".31

Ideologia, a, tem o sentido de "conjunto harmnico de princpios


que vo inspirar a prpria organizao da vida social, segundo o regi-
me que ir reg-la" (Washington Peluso Albino de Souza, Direito Eco-
nmico, cit., p. 32). O direito positivo est condicionado ideologia cons-
titucionalmente adotada, que, em se tratando de Direito Econmico,
Washington refere nos "princpios fundamentais e norteadores da vida
econmica, que nas Constituies modernas j vm tratadas em Ttulo
ou Captulo especial, geralmente designados por Da Ordem Econmica e
chamados, por muitos, de Constituio Econmica" (ob. cit., p. 33). A
constante preocupao do Professor Washington Peluso Albino de Sou-
za com o tema est presente desde o seu Do econmico nas Constituies
vigentes, 2 vs., edio da Revista Brasileira de Estudos Polticos, Minas
Gerais, 1961, at trabalhos mais recentes, entre os quais "O discurso
'intervencionista' nas Constituies brasileiras", in Caderno de Direito
Econmico 1, Resenha Tributria, So Paulo, 1983, pp. 139 e ss.; "Poder
Constituinte e Ordem Jurdico-Econmico", in Revista da Faculdade de
Direito da UFMG, v. 30, ns. 28-29, Belo Horizonte, 1985-1986, pp. 51 e
ss.; e "A experincia brasileira de Constituio Econmica", in Revista
de Informao Legislativa 102, abril/junho de 1989, Senado Federal,
Braslia, pp. 26 e ss.

Esta ideologia, perfeitamente determinvel e definvel no bojo


do discurso constitucional, vincula o intrprete, de sorte, preci-

29. V. meu O direito posto e o direito pressuposto.


30. Washington Peluso Albino de Souza, Direito Econmico, cit., p. 3.
31. Washington Peluso Albino de Souza, ob. cit., p. 33.
OS PRINCPIOS E A INTERPRETAO D A CONSTITUIO 171

samente, a repudiar a postura, aludida por Canotilho,32 assumi-


da por quantos optam por concepes ideolgicas dela diferen-
tes, e a ensejar o exerccio, pelo mesmo Canotilho referido, de um
prudente positivismo, indispensvel manuteno da obrigato-
riedade normativa do texto constitucional.
Quanto ao tema da interpretao e regime poltico, remeto o
leitor ao exposto no item 74 do meu Ensaio e discurso sobre a inter-
pretao/aplicao do direito.

32. Direito Constitucional, 3a ed., cit., p. 224.


Captulo 5
INTERPRETAO E CRTICA DA ORDEM
ECONMICA NA CONSTITUIO DE 1988

74. Introduo. 75. A ordem econmica na Constituio de 1988. 76. (segue).


77. A reforma constitucional. 78. (segue). 79. Dvidas como ponto de partida
da interpretao da ordem econmica na Constituio de 1988. 80. (segue). 81.
(segue). 82. As questes propostas. 83. Duas premissas. 84. Os princpios da
ordem econmica na Constituio de 1988. 84a. O carter prescritivo do direito
e a inconstitucionalidade institucional. 85. A dignidade da pessoa humana. 86.
O valor social do trabalho. 87. O valor social da livre iniciativa, a livre inicia-
tiva e a livre concorrncia. 88. A livre iniciativa. 89. (segue). 90. (segue). 91. A
livre concorrncia. 92. A Lei n. 8.884/94: represso s infraes contra a ordem
econmica. 93. Ainda o valor social da livre iniciativa, a livre iniciativa e a
livre concorrncia. 94. A construo de uma sociedade livre, justa e solidria.
95. A garantia do desenvolvimento nacional. 96. A erradicao da pobreza e da
marginalizao e a reduo das desigualdades sociais e regionais; a reduo das
desigualdades regionais e sociais. 97. A liberdade de associao profissional ou
sindical. 98. A garantia do direito de greve. 99. Os ditames da justia social.
100. A soberania nacional. 101. A propriedade e a funo social da propriedade.
102. Funo social e funo individual da propriedade. 103. As propriedades.
104. Funo social ativa e poder de polcia. 105. Ainda a propriedade e a funo
social da propriedade. 106. A defesa do consumidor. 107. A defesa do meio
ambiente. 108. A busca do pleno emprego. 109. O tratamento favorecido para
as empresas de pequeno porte. 110. A integrao do mercado interno ao
patrimnio nacional. 111. Princpios gerais. 112. A ordenao normativa atra-
vs do Direito Econmico. 113. Contraponto. 114. Atividades estratgicas para
a defesa nacional ou imprescindveis ao desenvolvimento do Pas. 115. (segue).
116. Preferncia na aquisio de bens e servios pelo Poder Pblico. 117. A
constitucionalidade da concesso de proteo e benefcios s "empresas brasi-
leiras de capital nacional". 118. Investimentos de capital estrangeiro. 119. A
explorao direta da atividade econmica pelo Estado. 120. O art. 37, XIX e
XX. 121. Imperativos de segurana nacional e relevante interesse coletivo. 122.
Regime de monoplio e regime de participao. 123. O sentido do art. 173.124.
A privatizao das empresas estatais. 125. A Emenda Constitucional n. 5/95.
126. A Emenda Constitucional n. 8.127. A Emenda Constitucional n. 9.128 A
Emenda Constitucional n. 13.129. Atuao do Estado como agente normativo
e regulador da atividade econmica. 130. O planejamento. 131. Sistema eco-
nmico na ordem econmica da Constituio de 1988. 132. Modelo econmico
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 173

na ordem econmica da Constituio de 1988. 133. (segue). 134. Contraponto.


135. A aplicao do direito. 136. (segue). 137. Eficcia jurdica e eficcia social.
138. Efetividade jurdica, efetividade material e eficcia. 139. Efetividade jur-
dica e eficcia jurdica dos direitos e garantias fundamentais. 140. Efetividade
material e eficcia dos direitos e garantias fundamentais. 141. Novo contraponto.
142. O impacto social produzido pela Constituio de 1988. 143. Doutrina e
aplicao imediata dos direitos e garantias fundamentais. 144. Inconstitucio-
nalidade por omisso. 145. Mandado de injuno. 146. Perspectivas de aplica-
o do texto constitucional. 147. A origem da Constituinte. 148. A Constituin-
te. 149. (segue). 150. As contradies. 151. As palavras "interveno" e "con-
trole". 152. O controle do poder de controle dos bens de produo. 153. Ainda
a funo social da propriedade. 154. Ainda o planejamento. 155. O direito bra-
sileiro. 156. A ordem econmica e uma nova realidade social. 157 (segue).

74. A exposio at este ponto produzida permite o desen-


volvimento da interpretao e da crtica da ordem econmica na
Constituio de 1988.
No seria fluente, no entanto, a explorao dessas duas li-
nhas de indagao nem ao menos possvel, em rigor, tal como
as exploro sem que prvia ateno tivesse sido dedicada aos
temas anteriormente feridos. A interpretao e a crtica que passo
a encetar esto estruturadas, como necessariamente haveriam de
estar, sobre fundamentos cuja correo trata-se no de funda-
mentos verdadeiros, porm corretos e solidez tero sido demons-
tradas. Por isso mesmo que o ensaio constitui um todo, de tal
modo resultando integradas entre si as suas partes (ou seus cap-
tulos) que a concluso ao seu final enunciada no encontraria es-
tveis pilares de sustentao, equilibrada, se qualquer delas vies-
se a ser amputada ou seccionada.
Da porque o ensaio no compreende uma parte introdutria,
qual siga exposio que dela se possa qualitativamente distin-
guir. O ensaio um todo repito e todos os seus captulos,
ainda que dispostos em seqncia que eventualmente pudesse
ser reenunciada, convergem para a sustentao das afirmaes
que adiante, em sua concluso, sero alinhadas.
Insisto tambm em que no pretendo tecer comentrios a res-
peito das regras que compem a ordem econmica na Constitui-
o de 1988, embora deva, aqui ou ali, tomar como objeto espec-
fico de considerao algumas delas. Interpretao e crtica da or-
dem econmica na Constituio de 1988 conduziro, como se ver, a
174 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

sucintas afirmaes, as quais, no obstante, ho de consubstan-


ciar adequado subsdio a informar a interpretao e a crtica das
normas da ordem econmica na Constituio de 1988.

75. Penso ter suficientemente demonstrado, nos itens 31 e


32, no apenas a inutilidade do(s) conceito(s) de ordem econmi-
ca, mas tambm a perniciosidade do uso da expresso "ordem
econmica" no plano da metalinguagem que a linguagem do di-
reito.
Ainda que seja assim, o uso da expresso reiterado (isso
devendo ser creditado a um misonesmo) e de tal sorte que, em-
bora bem preciso o objeto de minha considerao neste ensaio,
dela tambm lano mo. Fao-o, contudo, sob as ressalvas apon-
tadas anteriormente.
Por isso mesmo que de imediato se impe explicitarmos
quais as matrias que se devem ter como reunidas como as
tenho reunidas sob a aluso a uma ordem econmica (constitu-
cional) material. No caso, sob a aluso ordem econmica na Cons-
tituio de 1988.
Que a nossa Constituio de 1988 uma Constituio dirigen-
te} isso inquestionvel. O conjunto de diretrizes, programas e
fins que enuncia,2 a serem pelo Estado e pela sociedade realiza-
dos, a ela confere o carter de plano global normativo, do Estado e
da sociedade. O seu art. 170 prospera, evidenciadamente, no sen-
tido de implantar uma nova ordem econmica.
Veja-se, da jurisprudnciado STF, as ADIs 1.950 e 3.512.
Relembre-se, ademais que, como anteriormente observei,3 a
Constituio de 1988 contempla inmeras disposies que, em-
bora no se encontrem englobadas no chamado Ttulo da Ordem
Econmica (e Financeira) Ttulo VII operam a instituciona-
lizao da ordem econmica (mundo do ser).
H que determinar, pois, o critrio a adotar para o fim de
que se tenham reunidas ou, melhor ainda, unidas as mat-
rias da ordem econmica qual aludimos.

1. V.item 27.
2. V.g., arts. I a , 3a, 4a e 170.
3. V.item 31.
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 175

76. Valho-me da propriedade e da empresa como critrios


determinantes dessa reunio de matrias.
As virtudes da adoo desses critrios, se concebida a ordem
econmica (mundo do dever ser) como conjunto de preceitos que
institui determinada ordem econmica (mundo do ser), so evi-
dentes.
No obstante, algumas anotaes devem ser alinhadas.
Em primeiro lugar, certo que pode ser tomado o tratamento
conferido propriedade e, de fato, , se bem que associado
considerao da forma de repartio do produto econmico, como
determinante da compostura das instituies jurdicas e sociais de
conformidade com as quais se realiza o modo de produo.

V., no item 29, aluso noo de sistema econmico. Observe-se,


de toda sorte, a nfase posta por Avels Nunes na afirmao de que a
posio relativa dos homens em face dos meios de produo que, em
ltima instncia, distingue os sistemas econmicos. Talvez devsse-
mos dizer algo anlogo, embora diverso: a essncia do capitalismo no
se encontra contida na consagrao da propriedade privada dos bens
de produo, porm na posio ocupada pelo indivduo diante da pro-
duo social, merc da qual o acesso a ela se d atravs do intercmbio
(no, pois, em razo do carter coletivo da produo). V. Jos Afonso
da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, 31a ed., cit., p. 785.

Aqui, contudo, necessrio pontualizarmos a circunstncia


de reiteradamente repetirmos, equivocadamente, serem proprie-
dade e contrato as instituies fundamentais do modo de produ-
o capitalista, no sentido imediatamente acima indicado. Isso,
porm, no correto, visto que no esto ambas dispostas em
situao simtrica,4 isto , no mesmo plano. A liberdade de con-
tratar corolrio da propriedade privada dos bens de produo,
viabilizando a realizao das virtualidades desta ltima. Essa
viabilizao, porm, funo do regime adotado em relao aos
contratos, entendido como regime a forma como os poderes eco-
nmicos se relacionam com a realidade econmica.5 Da porque

4. Meu Elementos de Direito Econmico, cit., p. 76.


5. V. item 29.
176 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

no adversa ao modo de produo socialista a liberdade contra-


tual, assim como no compromete o modo de produo capitalis-
ta, antes o renovando, o chamado dirigismo contratual.
Em segundo lugar, importa salientar que me refiro empre-
sa, aqui, como expresso dos bens de produo em dinamismo,
em torno da qual se instala o relacionamento capital x trabalho e a
partir da qual se desenrolam os processos econmicos privados.
Propriedade e empresa inclusive a empresa agrcola ,
assim, so dotadas da fora atrativa que conduz reunio, sob a
aluso ordem econmica, de preceitos que, na Constituio de
1988, encontram-se localizados em Ttulos outros que no o da
Ordem Econmica (e Financeira).
Ao bojo da ordem econmica, tal como a considero, alm dos
que j no seu Ttulo VII se encontram, so transportados, funda-
mentalmente, os preceitos inscritos nos seus arts. 1Q, 3Q, 7 e a 11,
201, 202 e 218 e 219.6 Isso, ademais de outros que a ela aderem
merc de a afetarem "de modo especfico, entre os quais, v.g., os
do art. 5a, LXXI, do art. 24,1, do art. 37, XIX e XX, do 22 do art.
103, do art. 149, do art. 225/

77. A "reforma constitucional" operada a partir de 1994, ini-


cialmente como "reviso", no comprometeu as linhas bsicas
da ordem econmica na Constituio de 1988.
No obstante, o discurso desenvolvido em torno da necessi-
dade de reviso do texto constitucional, cuja realizao cinco anos
aps a sua promulgao era prevista no art. 3Q do Ato das suas
Disposies Constitucionais Transitrias, era enfaticamente pro-
nunciado. Afirmava-se que a Constituio inviabilizava a estabi-
lidade e o crescimento econmico e, ademais, tornava o pas in-
governvel. Esse discurso passou a ser repetido, por todos, sem
que praticamente ningum se abalasse em indagar por que, como,
onde e quando a Constituio seria perniciosa, comprometendo os
interesses da sociedade brasileira. A unanimidade nacional de-

6. Resulta superada, destarte, a injustificada aluso, do texto constitucio-


nal, a uma ordem econmica e a uma ordem social. V. itens 21 e 31.
7. V. nota 99, abaixo.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 177

dicava-se a criticar o texto constitucional inconseqentemente,


sem nem ao menos explicitar as razes de seu inconformismo em
relao a ele. Estranhamente, aps alcanados os especficos re-
sultados visados pelo capital internacional, ao servio de quem
se colocou o Poder Executivo, a Constituio passou a ser palat-
vel. O Poder Executivo, agora, preocupa-se quase que exclusiva-
mente com a reforma da previdncia e com a reforma administra-
tiva.
A reviso constitucional prevista no art. 3" do Ato das Disposi-
es Constitucionais Transitrias no conduziu, como pretendi-
do, a alteraes nas matrias atinentes ordem econmica. Somen-
te seis emendas de reviso foram promulgadas, entre I a de maro e
7 de junho de 1994.
A Emenda Constitucional de Reviso n. 1 instituiu o Fundo
Social de Emergncia. A de nmero 2 alterou a redao do art. 50
e de seu 2 do texto, referindo-se a Comisses Parlamentares de
Inqurito. A de nmero 3 tratou da nacionalidade das pessoas
naturais. A de nmero 4 tratou de matria de inelegibilidade. A
de nmero 5 reduziu o mandato do Presidente da Repblica de
cinco para quatro anos. A de nmero 6 respeita perda de man-
dato de deputado ou senador. Nada, como se v, que de leve pu-
desse dizer respeito viabilizao da estabilidade e do crescimento
econmico do pas ou a sua governabilidade.
At 1994 havia j sido quatro vezes alterado o texto constitu-
cional, quanto s seguintes matrias: remunerao de deputados
estaduais e vereadores (Emenda Constitucional n. 1, de 31.3.92);
plebiscito de que tratou o art. 2 do Ato das Disposies Constitu-
cionais Transitrias (Emenda Constitucional n. 2, de 25.8.92); apo-
sentadorias e penses dos servidores pblicos, ao direta de
inconstitucionalidade e tributao (Emenda Constitucional n. 3,
de 17.3.93); matria eleitoral (Emenda Constitucional n. 4, de
14.9.93).

78. Desde que tomou posse como Presidente da Repblica, o


Professor Fernando Henrique passou a patrocinar a reforma da
Constituio, pretendendo obter o que j havia sido anteriormente
objetivado pelo Presidente Fernando Collor de Mello. As propos-
178 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

tas de alterao constitucional de um e outro so muito seme-


lhantes.
Ainda que no tenham comprometido as linhas bsicas da
ordem econmica originariamente contemplada na Constituio
de 1988, as emendas constitucionais promulgadas a partir de agos-
to de 1995 cedem ao assim chamado neoliberalismo, assinalando
o desgnio de abertura da economia brasileira ao mercado e ao
capitalismo internacional.
A Emenda Constitucional n. 5, de 15.8.95, alterou a redao
do 1 do art. 25 da Constituio, admitindo a concesso dos
servios locais de gs canalizado a empresa privada [cuja presta-
o anteriormente cabia unicamente a empresa estatal] e substi-
tuindo a expresso com exclusividade de distribuio por na forma da
lei. Outrossim, a nova redao vedou a edio de medida provisria
para regulamentar a mattia.

A aluso, aqui, a medida provisria, expressiva da irracionalida-


de que caracterizou a "reforma" ou "reviso" constitucional; o "legis-
lador constituinte", por conta de sua carncia de conhecimentos de
direito, imaginou pudessem existir medidas provisrias estaduais; ou, sim-
plesmente, no entendeu o enunciado semntico do texto emendado...

A Emenda Constitucional n. 6, de 15.8.95, conferiu novas re-


daes ao inciso IX do art. 170 e ao I a do art. 176 da Constitui-
o, incluiu um art. 246 no texto constitucional e revogou o seu
art. 171.
Daquelas novas redaes e da revogao do art. 171 e seus
pargrafos, tratarei mais adiante, nos itens 109 e 114. O art. 246
vedou a adoo de medida provisria na regulamentao de artigo da
Constituio cuja redao tenha sido alterada por meio de emenda pro-
mulgada a partir de 1995.
A Emenda Constitucional n. 7, de 15.8.95, conferiu nova re-
dao ao art. 178 e seu pargrafo nico e, novamente, repetitiva-
mente, incluiu um art. 246 no texto constitucional, exatamente
com a mesma redao do que l fora includo pela Emenda Cons-
titucional n. 6! Da primeira matria tratarei mais adiante.
A Emenda Constitucional n. 8, de 15.8.95, conferiu novas re-
daes ao inciso XI e alnea "a" do inciso XII do art. 21 da Cons-
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 179

tituio, das quais adiante tratarei. Alm disso, e de modo bizar-


ro, veda a "adoo de medida provisria para regulamentar o disposto
no inciso XI do art. 21 com a redao dada por esta emenda constitucio-
nal".

Note-se que essa Emenda Constitucional posterior quelas


ns. 6 e 7 que incluem na Constituio o preceito que veda a adoo de
medida provisria na regulamentao de artigo da Constituio cuja redao
tenha sido alterada por meio de emenda promulgada a partir de 1995 (art.
246).

A Emenda Constitucional n. 9, de 9.11.95, conferiu nova reda-


o ao I a do art. 177 e acrescentou um 22 a este mesmo art. 177
da Constituio, alm de ter vedado "a edio de medida provisria
para a regulamentao da matria prevista nos incisos Ia IV e dos 1Q e
2 do art. 177 da Constituio Federal"! A a perda, pela Petrobrs, de
exclusividade no exerccio do monoplio estatal do petrleo, ma-
tria a respeito da qual tambm adiante tratarei.
A Emenda Constitucional n. 10, de 4.3.96, respeita ao Fundo
Social de Emergncia e a Emenda Constitucional n. 11, de 30.4.96,
acrescenta dois pargrafos ao art. 207 da Constituio, para fa-
cultar s universidades e s instituies de pesquisa cientfica e
tecnolgica a admisso de professores, tcnicos e cientistas es-
trangeiros, na forma da lei.
A Emenda Constitucional n. 12, de 16.8.96, outorga compe-
tncia, Unio, para instituir contribuio provisria sobre mo-
vimentao ou transmisso de valores e de crditos e direitos de
natureza financeira.
A Emenda Constitucional n. 13, de 22.8.96, alterou a redao
do inciso II do art. 192 da Constituio, a respeito da qual adiante
tratarei.
A seguir, as Emendas Constitucionais ns. 14 e 15 tratam de
matria de educao e da criao e incorporao de Municpios.

79. O que justificaria o desenvolvimento de um ensaio volta-


do interpretao da ordem econmica na Constituio de 1988?
Insisto em que no cogito, nesta oportunidade, da interpretao
dos enunciados normativos, um aps outro, dessa ordem econ-
mica.
180 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

Este, o nosso ponto de partida. Se bem que no tenha preten-


dido, no captulo anterior, propor um modelo de interpretao
operativa, desse tipo a interpretao, do todo que compe a
ordem econmica e a ela me refiro, aqui, como mundo do dever
ser que irei empreender. Para tanto, a primeira aproximao
que me incumbe, a referente enunciao das dvidas que do
lugar interpretao.8
Essas dvidas se instalam em razo da disparidade de en-
tendimentos que tm sido manifestados a propsito do sentido
assumido por essa ordem constitucional. No ser necessrio um
balano completo de tudo quanto a esse respeito foi dito a fim de
que possamos ter alinhado um quadro significativo do quanto de
oposio e divergncia aparta, entre si, tais entendimentos.
Lano mo, no levantamento de posies a seguir enuncia-
do, do que se pode qualificar como expresso do pensamento da
doutrina mais respeitvel e consistente, valendo-me, para tanto,
inclusive de manifestaes emitidas ainda anteriorrriente pro-
mulgao do texto constitucional, como o caso do artigo de
Manoel Gonalves Ferreira Filho.9 Como esse levantamento no
exaustivo, certamente algumas expresses dessa doutrina dei-
xaram de ser analisadas.
Tomo sob ponderao, assim, as exposies de Geraldo Vi-
digal, Miguel Reale, Manoel Gonalves Ferreira Filho, Raul Ma-
chado Horta, Jos Afonso da Silva, Washington Peluso Albino de
Souza e Trcio Sampaio Ferraz Jnior, como segue.

Geraldo Vidigal ("A Ordem Econmica", in A Constituio brasi-


leira 1988 Interpretaes, Forense Universitria, Rio de Janeiro,
1988, pp. 373 e ss.), enfatizando as afirmaes da Constituio em fa-
vor da liberdade e da propriedade privada, bem assim do direito de
herana, salienta embora lastimando que no Ttulo da Ordem Eco-
nmica "no se encontra dispositivo expresso algum que assegure o
funcionamento do mercado, ou que esclarea ser o regime de mercado
o que se adota na Constituio" (p. 379) a "clara afirmao da opo

8. V. item 65.
9. As exposies de Geraldo Vidigal e Raul Machado Horta correspondem
a transcries de conferncias proferidas em setembro de 1988, poca na qual o
texto constitucional j assumira sua forma final.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 181

constitucional por um regime de mercado organizado" (pp. 382-383


grifei). O que significa "mercado organizado"? o mesmo autor quem
o diz (Teoria Geral do Direito Econmico, cit., p. 47): "Atribuo expresso
organizao dos mercados significao mais ampla do que corrente. De-
nomino Direito da Organizao dos Mercados a disciplina jurdica corretora
do conjunto das distores caractersticas das solues de liberdade de
mercado, abrangendo no apenas as distores que afetam a competi-
o, como as que induzem repartio desigual e as que alimentam
flutuao em direo crise". Este Direito da Organizao dos Mercados,
assim, consubstancia a "disciplina dos agentes privados, no exerccio de
atividades privadas, inspirada no interesse coletivo" (Teoria, p. 40). Importa
verificar, destarte, sob quais parmetros pode (deve) atuar o Estado,
no exerccio desta funo, de organizao dos mercados (v. Teoria, p.
45), na opinio de Geraldo Vidigal. So inmeras, no texto inicialmen-
te considerado (A Ordem Econmica), as aluses ao tema. Assim, refere
os "excessos" e a "arrogncia do Estado na conduo da economia" na
vigncia da Constituio de 1967 e da Emenda Constitucional n. 1/69
(p. 375); observa que "o Estado ainda no se apercebeu de que precisa
ser modesto e moderado, em sua presena econmica, porque est su-
jeito a erros tanto quanto os indivduos" (p. 378); salienta ser necess-
rio que o Estado "exera sua presena com extrema modstia e mode-
rao sem perturbar a liberdade de iniciativa e sem tumultuar a econo-
mia" (p. 381); considera que "somente para fiscalizar, no exerccio do
poder de poltica (szc; h de ser "poder de polcia"), para exercer in-
centivo a mais modesta forma das presenas do Estado na economia
e para planejamento, s para estes fins poder o Estado estar pre-
sente na economia" (p. 381); e conclui, referindo-se ainda ao Projeto
que resultou convertido na Constituio de 1988: "no conjunto das po-
sies que regulam o poder de interveno do Estado, evidencia-se a
repulsa posio estadista da Constituio de 1967/69, delimitando-se
nitidamente, e de maneira muito mais severa, a presena do Estado na
economia" (p. 383); e mais: "peculiariza-se o novo texto constitucional
pelo conjunto das normas que, reduzindo os excessivos poderes que se
havia conferido ao Estado, amplia, mais do que proporcionalmente,
faculdades dos que exercem trabalho e fortalecem seu poder compen-
satrio" (p. 383). Disso tudo se verifica que Geraldo Vidigal no
visualiza, na Constituio de 1988, um plano global normativo, do Es-
tado e da sociedade; o Estado concebido como entidade qual se
deve impor modstia e moderao, a fim de que sejam reduzidos os
efeitos, nefastos, de sua atuao em relao ao processo econmico.
Assim, a opo constitucional por um regime de mercado organizado
importar, segundo a interpretao que Geraldo Vidigal confere or-
dem econmica na Constituio de 1988, em que o Estado atue para
prover essa organizao; por outro lado, a ordem econmica na Cons-
182 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

tituio mais liberal mais liberal mesmo, talvez, do que neoliberal


do que as ordens econmicas consagradas na Constituio de 1967 e
na Emenda Constitucional n. 1/69 (note-se que o autor confere nfase
pronunciada considerao das afirmaes, no texto constitucional,
da liberdade, da propriedade e do direito de herana). O carter liberal
da nova ordem econmica assim a refere Geraldo Vidigal resulta
evidenciadamente por ele concebido em especial quando se observe
que a aludida organizao dos mercados provida, no quadro do Direito
da Organizao dos Mercados, exclusivamente merc da ampliao quan-
titativa das chamadas normas de ordem pblica; como do Estado devem
ser reduzidos os movimentos, a ordem econmica na Constituio de
1988 no daria guarida, seno excepcionalmente, produo, por ele,
de atos e normas de interveno. E tal mesmo porque ao Direito da
Organizao dos Mercados, disciplinador de relaes travadas entre agen-
tes privados no entre o Estado e agentes privados, note-se bastam
os preceitos da ordem pblica clssica (v. item 16). Relembre-se que a
fiscalizao, que justificaria a presena do Estado na economia, , para
Geraldo Vidigal, mera expresso do exerccio do poder de polcia. Ao
regime de mercado organizado a que refere Geraldo Vidigal basta o
intervencionismo neoliberal, que Farjat (ob. cit., pp. 401-402) ponta
como muito prximo do liberalismo clssico e no mbito do qual
estamos ainda em presena de um Estado gendarme, que simplesmente
estende suas funes organizao da economia, em razo do
surgimento de poderes econmicos privados e da prtica de abusos de
poder.

Miguel Reale, cujo pensamento a propsito da matria colho ini-


cialmente em trs artigos publicados pela imprensa ("Inconstituciona-
lidade de congelamentos", in Folha de S. Paulo, 19.10.88, p. A-3; "Cons-
tituio e economia", in O Estado de S. Paulo, 24.1.89, p. 3; "O Estado no
Brasil", in Folha de So Paulo, 19.9.89, p. A-3), sustenta que "houve, por
conseguinte, iniludvel opo de nossos constituintes por dado tipo, o
tipo liberal do processo econmico, o qual s admite a interveno do
Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrncia de quais-
quer interferncias, quer do prprio Estado, quer do embate econmi-
co que pode levar formao de monoplios e ao abuso do poder eco-
nmico visando ao aumento arbitrrio dos lucros". ("Inconstituciona-
lidade de congelamentos"). Aps ("Constituio e economia"), afirma:
"A luz do que as suas disposies enunciam, estou convencido de que
a Carta Magna, ora em vigor, optou por uma posio intermdia entre
o liberalismo oitocentista, infenso a toda e qualquer interveno do
Estado, e o dirigismo estatal. Dir-se-ia prossegue que sua posio
corresponde do neoliberalismo ou social-liberalismo, o nico, a meu
ver, compatvel com os problemas existenciais de nosso tempo".
Enfatiza a consagrao constitucional dos princpios da livre iniciati-
INTERPRETAO E CRTICA DA ORDEM ECONMICA 183

va e da livre concorrncia e o carter excepcional da explorao econ-


mica pelo Estado, sob a exigncia de prvia lei que a autorize, bem
assim o texto do art. 174 como fundamentos do entendimento que es-
posa. Quanto ao art. 174, anota: "Em face de um texto to claro, custa-
me a crer que se possa pensar em dirigismo econmico, cuja caracte-
rstica principal a natureza imperativa e no meramente indicativa
do planejamento para os particulares, considerados individualmente
ou consorciados em empresas". E conclui: "Praticam, pois, um grande
erro (inclusive do ponto de vista ftico) aqueles que no contribuem com
uma interpretao objetiva e serena do texto constitucional, assumin-
do atitude hostil ou depreciativa perante o Estatuto de 1988, o qual,
apesar das mltiplas contradies que o comprometem, abre clareiras
defesa to necessria da livre iniciativa, o que quer dizer da econo-
mia de mercado" (grifei). Quanto livre iniciativa e livre concorrn-
cia, j afirmara no "Inconstitucionalidade de congelamentos": "Ora,
livre iniciativa e livre concorrncia so conceitos complementares, mas
essencialmente distintos. A primeira no seno a projeo da liberda-
de individual no plano da produo, circulao e distribuio das ri-
quezas, assegurando no apenas a livre escolha das profisses e das
atividades econmicas, mas tambm a autnoma eleio dos proces-
sos ou meios julgados mais adequados consecuo dos fins visados.
Liberdade de fins e de meios informa o princpio de livre iniciativa,
conferindo-lhe um valor primordial, como resulta da interpretao
conjugada dos citados arts. I 2 e 170. J o conceito de livre concorrncia
tem carter instrumental, significando o 'princpio econmico' segun-
do o qual a fixao dos preos das mercadorias e servios no deve
resultar de atos de autoridade, mas sim do livre jogo das foras em
disputa de clientela na economia de mercado". Assim, depois de consi-
derar tambm a referncia do art. 170 "defesa do consumidor" e o
4 a do art. 171, concluiu: "Da exegese conjugada desses dispositivos
podemos inferir algumas conseqncias bsicas, a saber: a) a livre con-
corrncia deve ser a regra ou diretriz bsica da ordem econmica; b) o
Estado s deve intervir na vida econmica para evitar a eliminao da
concorrncia, reprimindo o abuso econmico que vise a obteno de
lucros ilcitos". J porm o ltimo texto de que cuido ("O Estado no
Brasil"), aps reconhecer a necessidade da interferncia estatal na eco-
nomia "no s por motivos de segurana nacional, mas tambm para
amparar certas atividades essenciais ao pas, muito embora desinte-
ressantes em termos de investimentos privados, como, por exemplo,
se d com o nosso sistema rodovirio e ferrovirio", alerta: "Se a Cons-
tituio de 1988, em seu art. 174, confere ao Estado funes de 'fiscali-
zao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
pblico e indicativo para o setor privado', ser fcil distorcer essas di-
retrizes, convertendo-se fiscalizao em interferncia sistemtica; in-
184 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

centivo em favorecimento e planejamento indicativo em programa (sic)


obliquamente compulsrios (...)" Alm de ter manifestado seu enten-
dimento a respeito do tema nesses trs artigos, Miguel Reale emitiu
parecer sobre a matria, datado de 10 de maio de 1989, publicado no
jornal O Estado de S. Paulo (4.6.89, p. 9). Nele, alm de reproduzir afir-
maes que j constavam dos dois primeiros artigos aqui menciona-
dos ("Inconstitucionalidade de congelamentos" e "Constituio e eco-
nomia"), colhem-se as seguintes consideraes. Quanto ao fiscaliza-
dora do Estado, a Constituio a admite apenas quando vise impedir o
aumento arbitrrio dos lucros e fixar e apurar as responsabilidades de
empresas e empresrios nos atos atentatrios contra a ordem econ-
mico-financeira e a economia popular. De outra parte, reafirmando a
prevalncia dos princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia,
anota: "Parece-me que, com o advento do novo Estatuto Poltico, a in-
terveno do Estado no domnio econmico somente pode ocorrer na-
quelas hipteses que o legislador tiver o cuidado de especificar. E o
que decorre principalmente do art. 174 da nova Constituio que fixa
os limites de atuao do Estado na sua qualidade de agente normativo.
Nesse sentido, como bem o salienta Miguel Reale Jnior que foi
assessor jurdico da Presidncia da Assemblia Nacional Constituinte
h um fato que vale como exegese histrica da maior importncia.
Lembra ele, com efeito, que no substitutivo do Relator, encaminhado |
Comisso de Sistematizao, ao se definir, no art. 195 do Anteprojeto, a
interveno do Estado na economia, lhe haviam sido atribudas 'fun-
es de controle, fiscalizao, incentivo e planejamento'. Pois bem, esse
dispositivo, submetido ao plenrio, sofreu alterao substancial, com a
supresso da funo de controle. Donde dever-se concluir que, seja do ponto
de vista histrico, seja luz da exegese sistemtica, a interveno no
domnio econmico perdeu o carter de generalidade para adqui-
rir funo de excepcionalidade, afastada a funo de controle".

Manoel Gonalves Ferreira Filho ("O Estado onipresente", in Fo-


lha de S. Paulo, 10.12.87, p. A-3), se bem que se reportando ainda ao
projeto de Constituio elaborado pela Comisso de Sistematizao,
aponta a consagrao, nele, do que qualifica como "estatolatria". Li-
mitando-me a considerar, aqui, observaes que faz em relao a al-
guns preceitos que, nos trechos que analisa, foram ao texto constitucio-
nal incorporados sem que alterao nenhuma os colhesse, verifico que
Manoel Gonalves Ferreira Filho visualiza no art. 174 o Estado "como
agente normativo e regulador da atividade econmica" a rejeio
da economia de mercado. Ainda mais, neste mesmo art. 174, se substi-
tuirmos "determinante" por "imperativo" (o projeto empregava este
ltimo vocbulo) embora o preceito afirme ser o planejamento indi-
cativo para o setor privado o autor v a marginalizao do setor
privado: "Ora, planejamento imperativo, quer dizer, de metas obriga-
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 185

trias, tanto quantitativa quanto qualitativa, significa na prtica a


mobilizao compulsria de mo-de-obra, de matrias-primas, de di-
visas, o que manifestamente incompatvel com a sobrevivncia de
um setor privado, salvo se marginal". De outra parte, divisa no art.
173, na clusula que, abrindo exceo a vedao da explorao direta
da atividade econmica pelo Estado, refere "relevante interesse coleti-
vo", o esvaziamento da vedao; assim, aps referir o preceito do art.
177 do texto constitucional, conclui: "Diante disto, de que adianta o
art. 199 (170, no texto final) afirmar a livre iniciativa como um dos
fundamentos da ordem econmica, afirmar a livre concorrncia como
um de seus princpios basilares? 'Res non verba', j advertiam os ro-
manos".

Raul Machado Horta ("A Ordem Econmica na nova Constitui-


o: problemas e contradies", in A Constituio brasileira 1988
Interpretaes, Forense Universitria, Rio de Janeiro, 1988, pp. 388 e
ss.), observa que "o constituinte afastou-se do modelo plstico, que
se formulou na Constituio da Espanha de 1978, e preferiu o modelo
rgido e ortodoxo, que conduz ao dirigismo econmico" (p. 391 gri-
fei). Salienta que "o hibridismo do sistema econmico, que visvel
na adoo de princpios privatsticos e publicsticos, acima identifi-
cados inviolabilidade do direito de propriedade, princpio da pro-
priedade privada, livre iniciativa, livre concorrncia, livre exerccio
de qualquer atividade econmica, funo social da propriedade e
desapropriao da propriedade por interesse social recebe ruptu-
ras, em outras disposies da Ordem Econmica e Financeira, que
afetam o equilbrio do sistema, para torn-lo instrumento do inter-
vencionismo, do dirigismo, do nacionalismo e da estatizao". Anota
que "a linguagem elstica e ambgua 'planejamento do desenvol-
vimento nacional equilibrado' , sujeita interpretao dilatora da
iniciativa presidencial e de maiorias no Congresso Nacional, poder
converter-se em 'clusula transformadora' da Constituio, para ins-
taurar o planejamento central da economia, sufocando a economia
de mercado, a livre iniciativa e a livre concorrncia" (p. 391). Consi-
dera que o evidente contedo elstico e dilatador do preceito contido
no art. 173 do texto constitucional "imperativos da segurana na-
cional ou a relevante interesse coletivo" sempre confiados aos crit-
rios polticos da iniciativa presidencial e do legislador poder igual-
mente conferir norma a fora de 'clusula transformadora' da
Constituio, para tornar a 'explorao direta da atividade econ-
mica pelo Estado' no instrumento da estatizao" (pp. 391-392). Sa-
lienta ainda que "os captulos da Poltica Urbana, da Poltica Agr-
cola, Fundiria e da Reforma Agrria esto igualmente impregna-
dos de normas ambguas e elsticas, sob a aparncia da razoabilida-
186 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

de, mas que podero conduzir a resultados extremos, na medida em


que o legislador preferir explorar o contedo dilatador da norma cons-
titucional federal autorizativa" (p. 392). Enfim, conclui: "A Ordem
Econmica da Constituio est impregnada de princpios e solues
contraditrias. Ora inflete no rumo do capitalismo neoliberal, consa-
grando os valores fundamentais desse sistema, ora avana no senti-
do do intervencionismo sistemtico e do dirigismo planificador, com
elementos socializadores. As clusulas dotadas de funo trans-
formadora, que se difundem na Ordem Econmica, podero uni-
lateralizar os caminhos da Constituio e conduzir a solues no
expressamente contempladas no seu texto" (p. 392).
Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo, cit., 31a
ed.), referindo a circunstncia de a Constituio declarar que a ordem
econmica fundada na valorizao do trabalho humano e na iniciativa
privada, observa que ela "consagra uma economia de mercado, de natu-
reza capitalista, pois a iniciativa privada um princpio bsico da or-
dem capitalista"; mas "embora capitalista, a ordem econmica d priori-
dade aos valores do trabalho humano sobre todos os demais valores
da economia de mercado"; e, "conquanto se trate de declarao de prin-
cpio, essa prioridade tem o sentido de orientar a interveno do Esta-
do na economia, a fim de fazer valer os valores sociais do trabalho que,
ao lado da iniciativa privada, constituem o fundamento no s da or
dem econmica, mas da prpria Repblica Federativa do Brasil (art.
I a , IV)" (p. 788). Salienta que "a Constituio criou as condies jurdi-
cas fundamentais para a adoo do desenvolvimento autocentrado, nacio-
nal e popular, que, no sendo sinnimo de isolamento ou autarquizao
econmica, possibilita marchar para um sistema econmico desenvol-
vido, em que a burguesia local e seu Estado tenham o domnio da re-
produo da fora de trabalho, da centralizao do excedente da pro-
duo, do mercado e a capacidade de competir no mercado mundial,
dos recursos naturais e, enfim, da tecnologia" (pp. 792-793). Conside-
rando ser a Constituio capitalista, no obstante enfatiza que "ela,
apesar disso, abre caminho s transformaes da sociedade com base
em alguns instrumentos e mecanismos sociais e populares que consa-
grou" (p. 800). Note-se, ademais, que Jos Afonso da Silva (p. 794) toma
como legtima a liberdade de iniciativa econmica privada apenas "en-
quanto exercida no interesse da justia social". Da a interveno esta-
tal no domnio econmico, que se impe, e cuja fundamentao, para
o controle do mercado interno, vai encontrar, tambm, no art. 219 do
texto constitucional (p. 807).
Washington Peluso Albino de Souza, em conferncia que pronun-
ciou na Associao dos Advogados de So Paulo, em 15 de maio de
1989, em curso sobre "O Direito Privado na Ordem Constitucional",
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 187

observou que a Carta de 1988 consagrou o princpio da "economia de


mercado", mantendo seus elementos constitutivos, mas adotando ideo-
logia prxima da neoliberal; a "regra" adotada pelo texto incorpora a
explorao direta da atividade econmica pelo Estado, no significan-
do porm isso a negao ou o comprometimento da "economia de
mercado". E concluiu: "O comportamento do legislador constituinte,
definindo para o pas um 'Estado Democrtico de Direito' (art. 1), evi-
tando a expresso 'Estado de Direito', de sabor liberal, e aproximando-
se do discurso da Carta Portuguesa de 1975 embora no avanando
ao ponto da Espanhola, de 1978, que consagra o 'Estado Social e De-
mocrtico de Direito' (art. I 2 ) autoriza-nos, salvo melhor juzo, a
detectar na Carta de 1988 os elementos de uma 'economia de mercado'
distanciada do modelo liberal puro e ajustada ideologia neoliberal,
sendo este o nico prisma capaz de permitir a sua anlise correta" (co-
lho o trecho transcrito nas anotaes feitas pelo prprio Professor Wa-
shington Peluso Albino de Souza como roteiro de exposio, cuja cpia
me foi fornecida pelo coordenador do curso, Professor Alcides Tomasetti
Jnior).

Trcio Sampaio Ferraz Jnior, em parecer publicado n ' 0 Estado de


S. Paulo, 4.6.89, p. 50 ("A economia e o controle do Estado") desenvol-
ve detida anlise do tema, concluindo que a Constituio de 1988 "re-
pudia o dirigismo econmico". Cumpre considerar, contudo, as distin-
es que apartam dirigismo e intervencionismo econmico. Observe-se o
quanto considera o autor em trechos colhidos no parecer: "Ou seja, o
intervencionismo no se fez contra o mercado, mas a seu favor. O mer-
cado, enquanto mecanismo de coordenao e organizao dos proces-
sos econmicos e que pressupe o reconhecimento do direito de proprie-
dade dos bens de produo e a liberdade de iniciativa, mantido no
intervencionismo como o princpio regulador da economia. Distinto
do intervencionismo , neste sentido, o dirigismo econmico, prprio
das economias de planificao compulsria, e que pressupe a pro-
priedade estatal dos meios de produo, a coletivizao das culturas
agropecurias e o papel do Estado como agente centralizador das deci-
ses econmicas de formao de preos e fixao de objetivos. Essa
distino entre intervencionismo e dirigismo importante e nos reme-
te imediatamente anlise da ordem econmica conforme a Constitui-
o de 1988. O art. 174 desta determina que o Estado, como agente nor-
mativo e regulador da atividade econmica, exerce, na forma da lei, as
funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este ltimo
determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado.
Tais funes assinalam formas de interveno do Estado na economia,
ao lado de outras, como por exemplo, a funo empresarial, discipli-
nada pelo art. 173". Mas a Constituio "repudia a economia estatiza-
188 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

da, o capitalismo de Estado, o dirigismo econmico, pois, ao contrrio


acentua essencialmente (art. 170) o pluralismo da livre iniciativa e o
sentido social, no discriminatrio do trabalho humano como funda-
mento da ordem econmica. Como agente normativo e regulador, o
Estado, portanto, no se substitui ao mercado na configurao estrutu-
ral da economia". Assim, "quando o art. 174 da Constituio dispe
que o Estado exera, dentre outras, a funo de planejamento, esta ex-
presso certamente no tem nada a ver com dirigismo econmico, mas
sim com intervencionismo que, como vimos, fenmeno que ocorre
no desenvolvimento da economia capitalista. Esta funo, que , en-
to, determinante para o setor pblico e indicativa para o setor priva-
do, diz respeito, assim, ao disposto no 1B do mencionado artigo, que
determina que a lei estabelea as diretrizes e bases do planejamento do
desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporar e com-
patibilizar os planos nacionais e regionais de desenvolvimento. Isto
significa que a Constituio, ao falar em funo de planejamento, no
est instituindo qualquer forma de poltica econmica, global e racio-
nalmente planificada, posto que os planos, compulsrios para o setor
pblico, mas no para o privado, so meros instrumentos de poltica
governamental e jamais a sua essncia. Isto quer dizer outrossim que
poltica econmica, como exerccio de governo, no um conceito jur-
dico-constitucional, mas de economia poltica. Quando, portanto, s>.
estabelece, por lei, um programa de estabilizao econmica o que se
est fazendo no pode ser planejamento (no sentido constitucional)
mas apenas exerccio de funo fiscalizadora. Fiscalizao, enquanto
ato de examinar, verificar, vigiar, atividade que deve estar cingida ao
controle da normalidade do exerccio da atividade econmica pelos
seus fundamentos, conforme os princpios que a condicionam. Enquan-
to controle de preos atividade reguladora de sua formao em razo
de uma poltica econmica, mas que no se substitui ao mercado li-
vre como sua base. O termo 'controlar' tem dois sentidos que devem
aqui ser distinguidos. O sentido forte de dominao e o sentido fraco
de verificao, acompanhamento, vigilncia (Fbio Comparato, O Poder
de Controle na Sociedade Annima, 1976). Pelo exposto, o controle fisca-
lizador sobre os preos tem certamente o sentido fraco e no forte. O
Estado, como agente normativo e regulador, no se impe ao mercado,
para domin-lo. No o dirige, apenas vela para que a livre iniciativa e
a valorizao do trabalho humano ocorram nos quadros dos princ-
pios constitucionais. Conseqentemente, em casos excepcionais, quan-
do a ocorrncia de certas anomalias capaz de pr em risco o prprio
fundamento da atividade econmica livre, pode o agente-Estado pro-
mover a imposio de restries na espontaneidade contingente do mer-
cado na formao dos preos justamente com o objetivo de salvaguard-
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 189

la. Isto, obviamente, como exceo e jamais como regra, pois restringir
regularmente no fiscalizar, mas dirigir a economia, ainda que em ter-
mos setoriais". Aps, cogitando especificamente do congelamento de
preos, observa que ele "em si, ainda que equiparado a tabelamento,
no significa uma medida dirigista. A equiparao a tabelamento diz
respeito aos efeitos, mas no a mesma coisa". E conclui: "Ora, aqui
que entra a distino entre intervencionismo e dirigismo. O primeiro
atitude flexvel, que visa a estimular o mercado e a definir as regras do
jogo. J o segundo se caracteriza por uma atitude rgida, que impe au-
toritariamente certos comportamentos (Pinheiro Xavier, p.82). Neste h
uma direo central da economia que funciona na base de um plano
geral obrigatrio que todos executam; a entidade autora do plano deter-
mina a necessidade dos sujeitos e a sua prioridade, fixa os nveis de
produo e de preos e opera direta ou indiretamente a distribuio dos
bens produzidos. No primeiro, a produo fixada pelos produtores, a
repartio opera pela circulao livre dos bens e a formao dos preos
ajusta-se pelas regras do mercado. Mas no exclui a interveno do Esta-
do para estimular convergncias de base e o estabelecimento de com-
promissos para alm de simples conjunes verbais (Cf. Antonio Menezes
Cordeiro, Direito da Economia, I a v., Lisboa, 1986, pp. 158 ss.). Nestes ter-
mos, o congelamento deve ser entendido como medida de interveno
de carter excepcionalssimo que visa adequar o sistema da ordem eco-
nmica (cujos fundamentos esto na livre iniciativa e na valorizao do
trabalho humano) aos princpios da livre concorrncia e da defesa do
consumidor, quando ocorram desvios graves de funcionamento, como
o caso de uma hiperinflao. Trata-se, assim, de medida de direito eco-
nmico cuja base constitucional est no art. 170, IV e V. Tem carter com-
pulsrio, devendo ser transitria, propiciar uma transparncia do mer-
cado para o prprio mercado, estimular ajustes entre os seus prprios
agentes, cuja participao no pode excluir, sendo acompanhada de ins-
trumentos de fiscalizao nos termos em que a Constituio entende
esta funo".

Quanto a tabelamento de preos, veja-se acrdo do STF, no re-


gime ainda da CF/1946, HC 30.355, relator o Min. Castro Nunes (RDA
21/134 e ss.). Um negociante condenado por vender carne verde por
preo excedente da tabela impetrou habeas corpus invocando a vedao
da delegao legislativa. A ordem foi negada, constando do voto do
Min. Orosimbo Nonato a seguinte observao: "A Constituio vigente
permite ampla interveno estatal na ordem econmica. H, nesse
sentido, uma srie de providncias que marcam, inequivocamente,
que ela no adotou - e nem podia adotar - o anacrnico laisses faire,
laisses passer [s/c] em face da ordem econmica" (RDA 21/138).

80. Alm disso, outras manifestaes as quais, porm, se-


quer podem constituir doutrina, visto como nutridas no emocio-
nalismo poltico veiculam verdadeiro delrio antiestatal.
190 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

A, de um lado imputado carter conservador Constitui-


o de 1988, na medida em que expressa a "manuteno do
estatismo", "desprezo prtico pela liberdade", "desinteresse pela
eficincia econmica" e "sinaliza uma inibio xenfoba inter-
nacionalizao da economia brasileira". De outro, a afirmao
de que ela a Constituio de 1988 mais liberal do que a
anterior, dado que consagra o predomnio da livre iniciativa; e
isso porque os princpios que a restringem (a livre iniciativa) "de-
vem ser interpretados restritivamente]",10
Os que assim deliram, deliberadamente ou porque se deixam
levar pelo conhecimento sensvel, superficial, enganador, que no
superam pela razo, esto a um passo da proposta de total elimi-
nao do Estado, que, como observa Dalmo de Abreu Dallari,11
"ou uma fantasia anarquista, que jamais conseguiu ultrapassar
os limites da especulao terica, ou ento um ingnuo ou fin-
gido hino de louvor iniciativa privada, como se esta no quises-
se a participao do Estado como financiador, incentivador, scio,
consumidor ou protetor de direitos e privilgios econmicos".

Miguel Reale ("O Estado no Brasil", cit.) diz: "No se pense, toda--,
via, que eu seja um lrico pregador da minimizao do Estado, na linha
anarquizante de alguns liberais que convertem a livre iniciativa em
princpio absoluto da vida econmica ..."; ademais, no mesmo texto
repudia a condenao indiscriminada de todas as "estatais", at por-
que reconhece predominante consenso quanto s funes de agente
produtor do Estado.
Para um Diretor de Relaes Pblicas de empresa multinacional
(Isto -Senhor, 23.11.88, p. 71), "a atual Constituio Federal do Brasil
representa significativa evoluo do Direito Econmico do Pas em
direo do liberalismo. Pela primeira vez eleva-se o princpio da livre
iniciativa a fundamento do Estado (art. l c , IV)"; "Os temores de uma
estatizao ou socializao da economia brasileira esto afastados, ab

10. Esse delrio passa at mesmo pela proposta de reviso da federao


brasileira mediante a extino dos Municpios: os males do pas decorrem do
gigantismo estatal, insuflado pela circunstncia de, entre ns, o Municpio ter
sido transformado em "pessoa federativa, apesar de compor o espao territorial
do Estado" argumento que, no extremo, justificaria tambm a extino dos
Estados-membros.
11. "O Estado-instrumento", in Folha de S. Paulo, 22.7.89, p. A-3.
INTERPRETAO E CRTICA D A ORDEM ECONMICA 191

initio". O Estado est limitado "a estabelecer como funes normativas


e reguladoras somente a fiscalizao, o incentivo e o planejamento"
(art. 174). "O texto constitucional limita tambm o conceito de abuso
do poder econmico (art. 173, 4B) dominao de mercados, elimina-
o da concorrncia ou aumento arbitrrio de lucros". "O Estado re-
servou-se ainda prerrogativa de explorar diretamente algumas reas
da economia. A pode-se descobrir progresso ou retrocesso em relao
liberdade da iniciativa privada. Progresso, ao condicionar-se a inter-
veno estatal direta (art. 173) a imperativos de segurana nacional ou
relevante interesse coletivo, definidos em lei, enquanto a Constituio
de 1946 a aceitava com base apenas no interesse pblico, preservados
os direitos fundamentais. As leis constitucionais de 1967 e 1969 (sic),
por sua prpria natureza e origem, facilitaram ao mximo a interven-
o. A atual Constituio Federal protege mais a liberdade econmica
do que suas antecessoras. Retrocesso houve com a manuteno e am-
pliao de monoplios e a reserva de setores econmicos a empresas
estatais... Hoje, exige-se que o monoplio seja necessrio segurana
nacional ou a relevante interesse coletivo definido em lei". Comparem-
se essas afirmaes com os entendimentos de Raul Machado Horta e
de Manoel Gonalves Ferreira Filho, observando-se tambm o equvo-
co consumado na aluso a "ampliao dos monoplios".

81. Da anlise do conjunto de entendimentos reproduzidos


os seguintes enunciados podem ser extrados:
a ordem econmica na Constituio de 1988 consagra um
regime de mercado organizado, entendido como tal aquele afetado
pelos preceitos da ordem pblica clssica (Geraldo Vidigal); opta
pelo tipo liberal do processo econmico, que s admite a interven-
o do Estado para coibir abusos e preservar a livre concorrncia
de quaisquer interferncias, quer do prprio Estado, quer do em-
bate econmico que pode levar formao de monoplios e ao
abuso do poder econmico visando ao aumento arbitrrio dos lu-
cros m a s sua posio corresponde do neoliberalismo ou social-
liberalismo, com a defesa da livre iniciativa (Miguel Reale); (note-se
que a ausncia do vocbulo "controle" no texto do art. 174 da Cons-
tituio assume relevncia na sustentao dessa posio);
a ordem econmica na Constituio de 1988 contempla a
economia de mercado, distanciada porm do modelo liberal puro e
ajustada ideologia neoliberal (Washington Peluso Albino de Sou-
za); a Constituio repudia o dirigismo, porm acolhe o inter-
vencionismo econmico, que no se faz contra o mercado, mas a
192 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

seu favor (Trcio Sampaio Ferraz Jnior); a Constituio capita-


lista, mas a liberdade apenas admitida enquanto exercida no
interesse da justia social e confere prioridade aos valores do tra-
balho humano sobre todos os demais valores da economia de mer-
cado (Jos Afonso da Silva);
a Constituio consagra a "estatolatria" (Manoel Gonal-
ves Ferreira Filho); o constituinte preferiu o modelo rgido orto-
doxo que conduz ao dirigismo econmico (Raul Machado Hor-
ta).
Alm disso consideradas as circunstncias de poder a Cons-
tituio ser interpretada dinamicamente12 e de ser ela um dinamis-
mo13 as seguintes verificaes so alinhadas:
apesar de a Constituio ser capitalista, abre caminho
transformao da sociedade (Jos Afonso da Silva);
h, na Constituio, clusulas transformadoras que pode-
ro conduzir ao intervencionismo, ao dirigismo, ao nacionalismo
e estatizao (Raul Machado Horta);
quanto ao art. 174, "ser fcil distorcer essas diretrizes,
convertendo-se fiscalizao em interferncia sistemtica; incenti-
vo em favorecimento e planejamento indicativo em programa (sic}.
obliquamente compulsrios..." (Miguel Reale).
Observo ainda que Raul Machado Horta sustenta ser contra-
ditria, em suas disposies, a Constituio. Quanto ao tema do
congelamento de preos, ferido em duas das exposies reprodu-
zidas, note-se que o admite, como constitucional, em tese, Trcio
Sampaio Ferraz Jnior, colocando-se em posio adversa Miguel
Reale.

Miguel Reale Jnior (A Ordem Econmica na Constituio, texto in-


dito), propondo-se desenvolver exerccio de interpretao esttica e sis-
temtica, conclui: "Em uma economia de preos controlados no h
livre concorrncia"; e, observando que em matria de preos a ao
estatal s pode ser a posteriori tendo em vista a represso ao abuso
do poder econmico e ao aumento arbitrrio dos lucros, bem assim a
defesa do consumidor : "A fixao prvia de preos ofende a Consti-
tuio de 1988 nos seus fundamentos e nos princpios que informam a

12. V. item 39.


13. V. item 45.
INTERPRETAO E CRTICA DA ORDEM ECONMICA 193

ordem econmica". Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional


Positivo, cit., 31a ed., p. 794), de outra parte, entende ser plenamente
constitucional a fixao de preos.
A propsito, cumpre lembrar acrdo do Supremo Tribunal lavra-
do nos autos da ADIn n. 319-DF (Tribunal Pleno, rei. Min. Moreira Alves,
reqte.: Confederao Nacional dos Estabelecimentos de Ensino -
CONFENEN, reqdos.: Congresso Nacional e Presidente da Repblica,
RTJ 149/666 e ss.), atinente Lei n. 8.039, de 30 de maio de 1990, que
dispe sobre critrios de reajuste das mensalidades escolares e d ou-
tras providncias: "Em face da atual Constituio, para conciliar o fun-
damento da livre iniciativa e do princpio da livre concorrncia com os
da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, em
conformidade com os ditames da justia social, pode o Estado, por via
legislativa, regular a poltica de bens e de servios, abusivo que o
poder econmico que visa o aumento arbitrrio dos lucros. No , pois,
inconstitucional a Lei n. 8.039, de 30 de maio de 1990, pelo s fato de
ela dispor sobre critrios de reajuste das mensalidades das escolas par-
ticulares. Exame das inconstitucionalidades alegadas em relao a cada
um dos artigos da mencionada lei. Ofensa ao princpio da irretroati-
vidade com relao expresso 'maro' contida no 5 a do art. 2a da
referida lei. Interpretao conforme a Constituio aplicada ao caput
do art. 2a, ao 5a desse mesmo artigo e ao art. 4a, todos da lei em causa.
Ao que se julga procedente em parte, para declarar a inconstitucio-
nalidade da expresso 'maro' contida no 5 a do art. 2 da Lei n. 8.039/
90, e, parcialmente, o caput e o 2 a do art. 2a, bem como o art. 4a, os trs
em todos os sentidos que no aquele segundo o qual de sua aplicao
esto ressalvadas as hipteses em que, no caso concreto, ocorra direito
adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada".

82. V-se, assim, que a contribuio, que se justifica, para a


interpretao da ordem econmica na Constituio de 1988 deve
encaminhar respostas a serem conferidas s seguintes questes:
a) h um sistema e um modelo econmicos,14 como tais defi-
nidos nessa ordem econmica?
b) que sistema e modelo so esses?
c) pode, essa ordem econmica, ser objeto de interpretao
dinmica, que permita a sua adaptao s mudanas da vida so-
cial e de modo que, configurando-se como um dinamismo, no
futuro, da vida real tomando as foras de que depende para que
seja viva, resulte adequada realidade social?

14. Sistema econmico como conjunto coerente de instituies jurdicas e


sociais, de conformidade com as quais se realiza o modo de produo e a forma
de repartio do produto econmico em uma determinada sociedade. Modelo
194 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

Volto-me inicialmente ao tratamento das questes, em a e b ,


tanto quanto isso seja possvel me limitando, neste primeiro mo-
mento, considerao de subsdios que alinhei, anteriormente,
de modo particular nos captulos anteriores. Em um momento
posterior, a partir de perspectiva notadamente crtica, cogitarei
da terceira questo.

83. Duas premissas, de toda sorte alm daquelas a desta-


car em especial do quanto exposto neste captulo , devem ser
desde logo estabelecidas.
E que, de um lado, no se pode visualizar a ordem econmi-
ca constitucional como produto de imposies circunstanciais ou
meros caprichos dos constituintes, porm como resultado do con-
fronto de posturas e texturas ideolgicas e de interesses que, de
uma ou de outra forma, foram compostos, para como peculiar
estrutura ideolgica aninhar-se no texto constitucional.15
De outro lado, sendo a Constituio um sistema dotado de
coerncia, no se presume contradio entre suas normas.16 A
admitir-se a ocorrncia de contradies entre elas "princpios
e solues contraditrias", como refere Raul Machado Horta17
por fora ho de ser elas eliminadas, seja para afirmar-se que umas
no so vlidas (ou no se aplicam a determinados casos), seja as"
interpretando de modo adequado e suficiente superao da con-
tradio ou contradies.18 Apenas a segunda alternativa , toda-
via, praticvel, at porque a primeira nos conduziria ao absurdo
de supormos que h, na Constituio de 1988, duas ordens eco-
nmicas, uma neoliberal, outra intervencionista e dirigista.
Assentadas essas premissas, prossigo cogitando dos princ-
pios da ordem econmica, na Constituio de 1988, porque inter-
pretao principiolgica a que vamos encetar.

84. Ao bojo da ordem econmica, tal como a considero neste


ensaio, alm dos que j no seu Ttulo VII se encontram, so trans-

econmico como configurao peculiar assumida pela ordem econmica (mundo


do ser), afetada por determinado regime econmico (v. item 29).
15. Em sentido anlogo, Washington Peluso Albino de Souza, A experincia
brasileira de Constituio Econmica, cit., p. 39.
16. V.item 71.
17. Ob. cit., p. 392.
18. Cf. Jerzy Wrblewski, Constitucin y teoria general de la interpretacin ju-
rdica, cit., pp. 44-45.
INTERPRETAO E CRTICA D A ORDEM ECONMICA 195

portados como vimos19 fundamentalmente os preceitos ins-


critos nos seus arts. I a , 3a, 7a a 11, 201, 202 e 218 e 219 bem
assim, entre outros, os do art. 5a, LXXI, do art. 24,1, do art. 37, XIX
e XX, do 2a do art. 103, do art. 149, do art. 225.20
Cumpre neles identificar, pois, os princpios que conformam
a interpretao de que se cuida.
Assim, enunciando-os, teremos:
a dignidade da pessoa humana como fundamento da Rep-
blica Federativa do Brasil (art. I a , III) e como fim da ordem econ-
mica (mundo do ser) (art. 170, caput);
os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como funda-
mentos da Repblica Federativa do Brasil (art. I a , IV) e valori-
zao do trabalho humano e livre iniciativa como fundamentos da
ordem econmica (mundo do ser) (art. 170, caput);
a construo de uma sociedade livre, justa e solidria como um
dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art.
3a, I);
o garantir o desenvolvimento nacional como um dos objeti-
vos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3a, II);
a erradicao da pobreza e da marginalizao e a reduo das
desigualdades sociais e regionais como um dos objetivos fundamen-
tais da Repblica Federativa do Brasil (art. 3a, III) a reduo das
desigualdades regionais e sociais tambm como princpio da ordem
econmica (art. 170, VII);
a liberdade de associao profissional ou sindical (art. 8a);
a garantia do direito de greve (art. 92);
a sujeio da ordem econmica (mundo do ser) aos dita-
mes da justia social (art. 170, caput);
a soberania nacional, a propriedade e a funo social da proprie-
dade, a livre concorrncia, a defesa do consumidor, a defesa do meio
ambiente, a reduo das desigualdades regionais e sociais, a busca do
pleno emprego e o tratamento favorecido para as empresas brasileiras de
capital nacional de pequeno porte, todos princpios enunciados nos
incisos do art. 170;
a integrao do mercado interno ao patrimnio nacional (art. 219).

19. V. item 76.


20. V. nota 99, abaixo.
196 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Alm desses, outros, definidos como princpios gerais no


positivados isto , no expressamente enunciados em normas
constitucionais explcitas so descobertos21 na ordem econmi-
ca da Constituio de 1988. A, particularmente, aqueles aos quais
do concreo as regras contidas nos arts. 7 e 201 e 202 do texto
constitucional.
Por derradeiro, impende referir o princpio da ordenao norma-
tiva atravs do Direito Econmico, cujo primeiro passo no sentido de
sua concreo consignado no art. 24,1 do texto constitucional.
Todo esse conjunto de princpios, portanto, h de ser ponde-
rado, na sua globalidade, se pretendemos discernir, no texto cons-
titucional, a definio de um sistema e de um modelo econmi-
cos. A Constituio no um mero agregado de normas; e nem se
a pode interpretar em tiras, aos pedaos.22 Ser de todo conve-
niente, destarte, deitarmos ateno a esse conjunto, o que, no
obstante, importar o exame de cada qual de tais princpios, sepa-
radamente.23

84a. Atingido porm este ponto de minha exposio, devo


salientar aspecto de extrema importncia, em vista do que me
permito referir a circunstncia de o direito ser prescritivo. O direito
no descreve situaes ou fatos seno para a eles atribuir
conseqncias jurdicas. Por isso o texto do art. 170 no afirma
que a ordem econmica est fundada na valorizao do trabalho
humano e na livre iniciativa e tem por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social, seno que
ela deve estar vale dizer, tem de necessariamente estar fundada
na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, e deve ter
vale dizer, tem de necessariamente ter por fim assegurar a todos
existncia digna, conforme os ditames da justia social. A perfeita
compreenso dessa obviedade essencial, na medida em que
informar a plena compreenso de que qualquer prtica eco-

21. V. o Captulo 4, especialmente o item 61.


22. "Belo dizer mesmo duas vezes o que necessrio" Empdocles de
Agrigento (Os filsofos pr-socrticos, Gerd A. Borheim, org., Editora Cultrix, So
Paulo, 1985, p. 71).
23. Isso o farei, contudo, advertido pelo fragmento de Alcmeo de Crton:
"os homens morrem porque no podem unir o princpio ao fim" (Os filsofos
pr-socrticos, cit., p. 51).
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 197

nmica (mundo do ser) incompatvel com a valorizao do trabalho


humano e com a livre iniciativa, ou que conflite com a existncia
digna de todos, conforme os ditames da justia social, ser adversa
ordem constitucional. Ser, pois, institucionalmente incons-
titucional. Desde a compreenso desse aspecto podero ser
construdos novos padres no somente de controle de constitu-
cionalidade, mas, em especial, novos e mais slidos espaos de
constitucionalidade. A amplitude dos preceitos constitucionais
abrange no apenas normas jurdicas, mas tambm condutas.
Da porque desejo afirmar, vigorosamente, serem constitu-
cionalmente inadmissveis no somente normas com ele incom-
patveis, mas ainda quaisquer condutas adversas ao disposto no
art. 170 da Constituio.

85. A dignidade da pessoa humana adotada pelo texto consti-


tucional concomitantemente como fundamento da Repblica Fe-
derativa do Brasil (art. 1", III) e como fim da ordem econmica
(muhdo do ser) (art. 170, caput "a ordem econmica ... tem por fim
assegurar a todos existncia digna").
O art. 1 (1) da Lei Fundamental da Repblica Federal da Ale-
manha afirma: "A dignidade do homem inviolvel. Respeit-la e
proteg-la obrigao de todo o poder pblico". Dizia j a Cons-
tituio de Weimar: "A organizao da vida econmica dever
realizar os princpios da justia, tendo em vista assegurar a todos
uma existncia conforme dignidade humana ...". Por outro lado,
o art. l e da Constituio de Portugal: "Portugal uma Repblica
soberana, baseada na dignidade da pessoa humana ...".
Embora assuma concreo como direito individual, a digni-
dade da pessoa humana, enquanto princpio, constitui, ao lado
do direito vida, o ncleo essencial dos direitos humanos.24
Quanto a ela, observam Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vi-
tal Moreira25 que fundamenta e confere unidade no apenas aos

24. Cf. Fbio Konder Comparato, Para viver a democracia, cit., pp. 39 e 56;
ou, como averba Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitucional Positivo,
cit., 33a ed.,p. 105), " um valor supremo que atrai o contedo de todos os direi-
tos fundamentais do homem, desde o direito vida".
25. Constituio da Repblica Portuguesa Anotada, v. 1,2a ed., Coimbra Edito-
ra, Coimbra, 1984, p. 70.
198 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

direitos fundamentais direitos individuais e direitos sociais e


econmicos mas tambm organizao econmica. Isso, sem
nenhuma dvida, torna-se plenamente evidente no sistema da
Constituio de 1988, no seio do qual, como se v, ela a dig-
nidade da pessoa humana no apenas fundamento da Rep-
blica Federativa do Brasil, mas tambm o fim ao qual se deve
voltar a ordem econmica (mundo do ser).
Isso significa, por um lado, que o Brasil Repblica Federati-
va do Brasil define-se como entidade poltica constitucional-
mente organizada, tal como a constituiu o texto de 1988, enquan-
to a dignidade da pessoa humana seja assegurada ao lado da so-
berania, da cidadania, dos valores sociais do trabalho e da livre
iniciativa e do pluralismo poltico. Por outro, significa que a or-
dem econmica mencionada pelo art. 170, caput do texto constitucio-
nal isto , mundo do ser, relaes econmicas ou atividade
econmica (em sentido amplo) deve ser dinamizada tendo em
vista a promoo da existncia digna de que todos devem gozar.

"Repblica Federativa do Brasil", no art. 1 do texto constitucio-


nal, deve ser lido como pas, coletividade poltica, sociedade poltica, comie-
nidade poltica, enfim, como res publica (neste sentido, em aluso ao art.
I 2 da Constituio de Portugal, Canotilho e Vital Moreira, ob. cit., p.
69).

A dignidade da pessoa humana comparece, assim, na Constitui-


o de 1988, duplamente: no art. I a como princpio poltico constitu-
cionalmente conformador (Canotilho); no art. 170, caput, como prin-
cpio constitucional impositivo (Canotilho) ou diretriz (Dworkin)26
ou, ainda, direi eu, como norma-objetivo.
Nesta sua segunda consagrao constitucional, a dignidade
da pessoa humana assume a mais pronunciada relevncia, visto
comprometer todo o exerccio da atividade econmica, em senti-
do amplo e em especial, o exerccio da atividade econmica
em sentido estrito27 com o programa de promoo da existn-
cia digna, de que, repito, todos devem gozar. Da porque se en-

26. V. item 34.


27. V. itens 37 e 38.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 199

contram constitucionalmente empenhados na realizao desse


programa dessa poltica pblica maior tanto o setor pblico
quanto o setor privado. Logo, o exerccio de qualquer parcela da
atividade econmica de modo no adequado quela promoo
expressar violao do princpio duplamente contemplado na
Constituio.
Observe-se ademais, neste passo, que a dignidade da pessoa
humana apenas restar plenamente assegurada se e enquanto
viabilizado o acesso de todos no apenas s chamadas liberdades
formais, mas, sobretudo, s liberdades reais.28

Anotam Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira (ob. cit.,


p. 70): "Concebida como referncia constitucional unificadora de to-
dos os direitos fundamentais, o conceito de dignidade da pessoa hu-
mana obriga a uma densificao valorativa que tenha em conta o seu
amplo sentido normativo-constitucional e no uma qualquer idia
apriorstica do homem, no podendo reduzir-se o sentido da dignida-
de humana defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a
nos caqos de direitos sociais, ou invoc-la para construir uma 'teoria
do ncleo da personalidade' individual, ignorando-a quando se trate
de direitos econmicos, sociais e culturais".
Willis Guerra Filho (Metodologia jurdica e interpretao constitucio-
nal, texto indito), aps alinhar as relaes entre Estado de Direito e
legalidade, de um lado, e Democracia e legitimidade, de outro, e indi-
car a segurana das relaes sociais como imposio do Estado de Di-
reito, conclui: "A democracia, por seu turno, apresenta o reconheci-
mento de uma igual dignidade em todas as pessoas individualmente,
a ser acatada no convvio social. Essa dignidade no pode ser sacrificada
em nome da segurana, na hiptese de um confronto entre os dois va-
lores, o que pode ocorrer com freqncia, embora a garantia de segu-
rana seja essencial para haver respeito dignidade humana. Cabe,
porm, distinguir entre a segurana individual e a segurana coletiva,
enquanto essa, por sua vez, tanto pode ser a segurana de uma parte
ou grupo da sociedade como a segurana dela como um todo".

86. Indica ainda o texto constitucional, no seu artigo l 2 , IV,


como fundamento da Repblica Federativa do Brasil, o valor social
do trabalho; de outra parte, no art. 170, caput, afirma dever estar a
ordem econmica fundada na valorizao do trabalho humano.

28. V. Fbio Konder Comparato, Para viver a democracia, cit., pp. 15 e ss. V.
tambm itens 5 e 9.
200 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Tanto em um quanto em outro caso definio do Brasil


(isto , da Repblica Federativa do Brasil 29 ) como entidade polti-
ca constitucionalmente organizada que se sustenta sobre o valor
social do trabalho e fundamentao da ordem econmica (mundo
do ser) na valorizao do trabalho humano estamos diante deprin-
cpios polticos constitucionalmente conformadores (Canotilho).
O sentido dessas afirmaes principiolgicas nebuloso, po-
dendo, em tese, transitar desde o que Habermas30 refere como
"utopia de uma sociedade do trabalho" cujo ponto de refern-
cia (a fora estruturadora e socializadora do trabalho abstrato) se
perdeu na realidade at, meramente, a trivial concepo da
sociedade moderna e sua dinmica central como "sociedade do
trabalho".31
No quadro da Constituio de 1988, de toda sorte, da interao
entre esses dois princpios e os demais por ela contemplados
particularmente o que define como fim da ordem econmica
(mundo do ser) assegurar a todos existncia digna resulta que
valorizar o trabalho humano e tomar como fundamental o valor so-
cial do trabalho importa em conferir ao trabalho e seus agentes (os
trabalhadores) tratamento peculiar.
Esse tratamento, em uma sociedade capitalista moderna,
peculiariza-se na medida em que o trabalho passa a receber pro-
teo no meramente filantrpica, porm politicamente racional.
Titulares de capital e de trabalho so movidos por interesses dis-
tintos, ainda que se o negue ou se pretenda enunci-los como con-
vergentes. Da porque o capitalismo moderno, renovado, preten-
de a conciliao e composio entre ambos. Essa pretenso
instrumentalizada atravs do exerccio, pelo Estado pelo Esta-
do, note-se , de uma srie de funes que, valendo-me da expo-
sio de Habermas, enuncio no item 92. A evoluo do Estado
gendarme, garantidor da paz, at o Estado do bem-estar keinesiano,
capaz de administrar e distribuir os recursos da sociedade "de for-
ma a contribuir para a realizao e a garantia das noes preva-
lentes de justia, assim como de seus pr-requisitos evidentes, tais

29. V. item 85.


30. A nova intransparncia, cit., p. 106
31. V. Claus Offe, Capitalismo desorganizado, traduo de Wanda Caldeira
Brant, Ed. Brasiliense, So Paulo, 1989, pp. 167 e ss.
INTERPRETAO E CRTICA DA ORDEM ECONMICA 201

como o 'crescimento econmico'"32 demarca o trajeto trilhado nes-


sa busca.
Valorizao do trabalho humano e reconhecimento do valor so-
cial do trabalho consubstanciam clusulas principiolgicas que, ao
par de afirmarem a compatibilizao conciliao e composio
a que acima referi, portam em si evidentes potencialidades
transformadoras. Em sua interao com os demais princpios con-
templados no texto constitucional, expressam prevalncia dos va-
lores do trabalho na conformao da ordem econmica preva-
lncia que Jos Afonso da Silva33 reporta como prioridade sobre
os demais valores da economia de mercado. Podero, contudo
e a o temor de Raul Machado Horta34 se tanto induzido pela
fora do regime poltico,35 reproduzir em atos, efetivos, suas po-
tencialidades transformadoras.

A Constituio de 1946 (art. 145) referia conciliao da liberdade


de iniciativa com a valorizao do trabalho humano; a Constituio de
1967 (art. 157,1 e II) e a Emenda Constitucional n. 1/69 (art. 160,1 e II)
colocavam lado a lado, como princpios da ordem econmica, a "liber-
dade de iniciativa" e a "valorizao do trabalho como condio da
dignidade humana" as duas ltimas, ademais, introduziram tam-
bm como princpio da ordem econmica a "harmonia e solidariedade
entre os fatores de produo" (Constituio de 1967, art. 157, IV) e a
"harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produo"
(Emenda Constitucional n. 1/69, art. 160, IV). A redao adotada no
inciso IV do art. 157 da Constituio de 1967, supondo a possibilidade
de harmonia e solidariedade entre os fatores de produo, excedia os
limites do exagero.

87. No seu art. I 2 , IV a Constituio de 1988 enuncia como


fundamento da Repblica Federativa do Brasil o valor social da
livre iniciativa; de outra parte, no art. 170, caput, afirma dever es-
tar a ordem econmica fundada na livre iniciativa; e, mais, neste
mesmo art. 170, IV, refere como um dos princpios da ordem eco-
nmica a livre concorrncia.

32. Idem, p. 12.


33. Curso de Direito Constitucional Positivo, cit., 33a ed., p. 788.
34. V. item 79.
35. V. item 34 do meu Ensaio e discurso ..., cit.
202 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

Enunciado no art. I a , IV e afirmao no art. 170, caput, con-


substanciam princpios polticos constitucionalmente conformadores;
livre concorrncia, no art. 170, IV, constitui princpio constitucional
impositivo (Canotilho).36
No que tange ao primeiro dos princpios que ora temos sob
considerao, cumpre prontamente verificarmos como e em que
termos se d a sua enunciao no texto. E isso porque, ao que
tudo indica, as leituras que tm sido feitas do inciso IV do art. I a
so desenvolvidas como se possvel destacarmos de um lado "os
valores sociais do trabalho", de outro a "livre iniciativa", sim-
plesmente. No isso, no entanto, o que exprime o preceito. Este
em verdade enuncia, como fundamentos da Repblica Federati-
va do Brasil, o valor social do trabalho e o valor social da livre
iniciativa.
Isso significa que a livre iniciativa no tomada, enquanto fun-
damento da Repblica Federativa do Brasil, como expresso indi-
vidualista, mas sim no quanto expressa de socialmente valioso.
J no art. 170, caput, afirma-se que a ordem econmica deve
ser fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa.
Note-se, assim, que esta ento tomada singelamente e aquele o
trabalho humano consagrado como objeto a ser valorizado.
neste sentido que assiste razo a Jos Afonso da Silva,37 ao susten-
tar que a ordem econmica d prioridade aos valores do trabalho
humano sobre todos os demais valores da economia de mercado.

Miguel Reale Jnior (ob. cit.) lembra que, quando submetido ao


Plenrio da Constituinte o Projeto de Constituio A, o projeto alterna-
tivo, apresentado pelo grupo de constituintes que ficou conhecido pelo
nome de "Centro", fazia, no texto do art. 199 atual art. 170 , ante-
ceder a livre iniciativa valorizao do trabalho humano. A proposta
no foi acolhida, mantendo-se, no texto, inicial referncia valoriza-
o do trabalho humano. Da extrai Miguel Reale Jnior a concluso
de que a ela foi dada precedncia. No me parece relevante a ordem de
aluso, no texto, a uma e a outra, contando isso sim a circunstn-
cia de nele estar consagrada a valorizao do trabalho humano e no a
valorizao de ambos ou apenas da livre iniciativa.

36. Sobre a dupla funo do princpio da livre concorrncia, v. item 109.


37. V. item 86.
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 203

A anlise da livre iniciativa encontra necessria complemen-


tao na ponderao do princpio da livre concorrncia. Da por-
que tratarei paralelamente de ambos.

88. A Constituio menciona livre iniciativa, tanto no art. I a ,


IV, quanto no art. 170, caput.
Livre iniciativa termo de conceito extremamente amplo. No
obstante, a insero da expresso no art. 170, caput, tem conduzi-
do concluso, restrita, de que toda a livre iniciativa se esgota na
liberdade econmica ou de iniciativa econmica.38
Dela da livre iniciativa se deve dizer, inicialmente, que
expressa desdobramento da liberdade.
Considerada desde a perspectiva substancial, tanto como re-
sistncia ao poder, quanto como reivindicao por melhores con-
dies de vida (liberdade individual e liberdade social e econmi-
ca), podemos descrever a liberdade como sensibilidade e acessibili-
dade a alternativas de conduta e de resultado.39 Pois no se pode
entender como livre aquele que nem ao menos sabe de sua possi-
bilidade de reivindicar alternativas de conduta e de comporta-
mento a a sensibilidade; e no se pode chamar livre, tambm,
aquele ao qual tal acesso sonegado a a acessibilidade.40
Examinada, por outro lado, desde a perspectiva institucio-
nal, teremos que o trao constitutivo e diferencial da liberdade,
modernamente afirma-o Umberto Cerroni41 o seu carter
jurdico. Existem como tais, as liberdades, mundanizadas e laici-
zadas, enquanto objeto de reconhecimento jurdico e sistematiza-
o positiva. Vale dizer: o perfil da liberdade ou os perfis das
liberdades, que ela se decompe em inmeras espcies: liberdade
poltica, econmica, intelectual, artstica, de ensino, de palavra,
de ao, etc. o definido pela ordem jurdica.

38. V.g., Geraldo Vidigal e Miguel Reale, nas exposies referidas no item
89.
39. Transcrevo, aqui, exposio que em outra oportunidade ("Autorizao
para o exerccio de iniciativa econmica Agncias de turismo", in RDM 49/23)
desenvolvi.
40. Refiro-me tanto a liberdades formais quanto a liberdades reais. V. item 85.
41. La libertad de los modernos, trad. de R. de la Iglesia, Ed. Martinez-Roca,
Barcelona, 1972, p. 11.
204 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Entre ns, no plano da Constituio de 1988, a liberdade


consagrada, principiologicamente, como fundamento da Rep-
blica Federativa do Brasil e como fundamento da ordem econ-
mica.42 Ao princpio d concreo, a prpria Constituio, nas re-
gras (normas) inscritas, v.g., no seu art. 5 2 incisos II, VI, IX,
XIII, XIV, XV, XVI, XVII, XX e 206, II.
V-se para logo, destarte, que se no pode reduzir a livre ini-
ciativa, qual consagrada no art. I 2 , IV do texto constitucional,
meramente feio que assume como liberdade econmica ou li-
berdade de iniciativa econmica.
Dir-se-, contudo, que o princpio, enquanto fundamento da
ordem econmica, a tanto se reduz. Aqui tambm, no entanto,
isso no ocorre. Ou dizendo-o de modo preciso : livre inicia-
tiva no se resume, a, a "princpio bsico do liberalismo econ-
mico" ou a "liberdade de desenvolvimento da empresa" 43 ape-
nas liberdade nica do comrcio, pois. Em outros termos:
no se pode visualizar no princpio to-somente uma afirmao
do capitalismo.

Insisto em que a liberdade de iniciativa econmica no se identi-


fica apenas com a liberdade de empresa. Pois certo que ela abrange to-
das as formas de produo, individuais ou coletivas, e como averba
Antonio Sousa Franco (ob. cit., p. 228) "as empresas so apenas as
formas de organizao com caracterstica substancial e formal (jurdi-
ca) de ndole capitalista". Assim, entre as formas de iniciativa econ-
mica encontramos, alm da iniciativa privada, a iniciativa cooperativa (art.
5 a , XVIII e, tambm, art. 174, 3Q e 4a), a iniciativa autogestionria e a
iniciativa pblica (arts. 173 e 177). Quanto iniciativa pblica, observa
Antonio Sousa Franco (ob. cit., p. 236), reportando-se ao art. 61 da
Constituio de Portugal, para dizer que ele "no fala em iniciativa
pblica, e com razo: pois a iniciativa do Estado e de entidades pbli-
cas no poderia caber em nenhuma forma de direitos do homem ou
direitos fundamentais".

89. Uma das faces da livre iniciativa se expe como liberdade


econmica, ou liberdade de iniciativa econmica, cujo titular a em-
presa.

42. Ademais, define o art. 3a, I, como objetivo fundamental da Repblica


Federativa do Brasil a construo de uma sociedade livre.
43. V. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, cit., 33a
ed., p. 793.
INTERPRETAO E CRTICA DA ORDEM ECONMICA 205

Lano mo, para em linhas gerais referi-la, de observaes que


anteriormente produzi.44
O princpio da liberdade de iniciativa econmica origina-
riamente postulado no dito de Turgot, de 9 de fevereiro de 1776
inscreve-se plenamente no decreto d'Allarde, de 2-17 de mar-
o de 1791, cujo art. 7 determinava que, a partir de l 2 de abril
daquele ano, seria livre a qualquer pessoa a realizao de qual-
quer negcio ou exerccio de qualquer profisso, arte ou ofcio
que lhe aprouvesse, sendo contudo ela obrigada a se munir pre-
viamente de uma "patente" (imposto direto), a pagar as taxas
exigveis e a se sujeitar aos regulamentos de polcia aplicveis.
Meses aps, na chamada Lei Le Chapelier decreto de 14-
17 de junho de 1791 que probe todas as espcies de corpora-
es, o princpio reiterado.
V-se para logo, nestas condies, que no princpio, nem
mesmo em sua origem, se consagrava a liberdade absoluta de
iniciativa econmica. Vale dizer: a viso de um Estado inteira-
mente omisso, no liberalismo, em relao iniciativa econmica
privada, expresso pura e exclusiva de um tipo ideal. Pois me-
didas de polcia j eram, neste estgio, quando o princpio tinha o
sentido de assegurar a defesa dos agentes econmicos contra o
Estado e contra as corporaes, a eles impostas.
Em sua raiz, o princpio era expresso de uma garantia de
legalidade, o que torna bem explcita a correo da observao
de Galgano,45 nos termos da qual o conceito de Estado de Direito
exprime, em relao ao burgus singelamente, aquela mesma exi-
gncia de um limite ao pblica, para salvaguarda da inicia-
tiva privada que o conceito de Estado liberal exprime em rela-
o burguesia no seu todo.
Inmeros sentidos, de toda sorte, podem ser divisados no
princpio, em sua dupla face, ou seja, enquanto liberdade de co-
mrcio e indstria e enquanto liberdade de concorrncia. A este

44. "Autorizao para o exerccio de iniciativa econmica Agncias de


turismo", cit., pp. 24 e ss.
45. 11 Diritto Privato fra Cdice e Costituzione, Zanichelli, Bologna, 1979, p.
39.
206 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

critrio classificatrio acoplando-se outro, que leva distino


entre liberdade pblica e liberdade privada, poderemos ter
equacionado o seguinte quadro de exposio de tais sentidos:46
a) liberdade de comrcio e indstria (no ingerncia do Esta-
do no domnio econmico):
a.l) faculdade de criar e explorar uma atividade econmica a
ttulo privado liberdade pblica;
a.l) no sujeio a qualquer restrio estatal seno em virtu-
de de lei liberdade pblica;
b) liberdade de concorrncia:
b.l) faculdade de conquistar a clientela, desde que no atra-
vs de concorrncia desleal liberdade privada;
b.2) proibio de formas de atuao que deferiam a concor-
rncia liberdade privada;
b.3) neutralidade do Estado diante do fenmeno concorren-
cial, em igualdade de condies dos concorrentes liberdade
pblica.

Dois aspectos devem ser neste passo considerados. O primeiro


respeita ao fato de que a referncia, sempre reiterada, liberdade de
iniciativa econmica como direito fundamental apenas se justifica quan-
do da expresso "direito fundamental" lanamos mo para men-
cion-la como direito constitucionalmente assegurado. O texto consti-
tucional no a consagra como tal, isto , como direito fundamental. Ade-
mais, a liberdade de iniciativa econmica liberdade mundana, po-
sitivada pela ordem jurdica. O segundo, circunstncia de que no h
limitao ao direito de liberdade econmica (liberdade de iniciativa eco-
nmica), mas, to-somente liberdade econmica. Isso porque o regime
de liberdade de iniciativa econmica aquele definido pela ordem ju-
rdica. Vale dizer: o direito de liberdade econmica s tem existncia
no contexto da ordem jurdica, tal como o definiu a ordem jurdica.
Por certo que, na comparao entre ordens jurdicas distintas, poder-se-
afirmar que nesta, em relao quela, a liberdade de iniciativa econ-
mica mais ou menos dilatada, em decorrncia de ser menos ou
mais limitada. No, porm, que o direito de liberdade econmica aqui
ou ali seja limitado, neste ou naquele grau. O direito de liberdade eco-

46. Utilizo-me aqui, parcialmente, da exposio de Antonis Manitakis, La


libert du Commerce et de Vlndustre, Bruylant, Bruxelas, 1979, pp. 6 e ss.
INTERPRETAO E CRTICA D A ORDEM ECONMICA 207

nmica direito integral nos quadrantes da ordem jurdica positiva


que o contempla (neste sentido, Renato Alessi, Principi di Diritto Am-
ministrativo, v. II, Giuffr Editore, Milo, 1978, p. 590).

O que mais importa considerar, de toda sorte, o fato de que,


em sua concreo em regras atinentes liberdade de iniciativa eco-
nmica, o princpio, historicamente, desde o Decreto d'Allarde, ja-
mais foi consignado em termos absolutos. Das circunstncias his-
tricas a considerar a esse respeito encontra-se um quadro expres-
sivo creio no segundo captulo deste ensaio.
De resto, quanto ao preceito inscrito no pargrafo nico do
art. 170, que se tem enfatizado, na afirmao de que reiteraria,
consolidando, o carter liberal da ordem econmica na Constitui-
o de 1988, tem relevncia normativa menor. Pois certo que
postulao primria da liberdade de iniciativa econmica, como
acima anotei, a garantia da legalidade: liberdade de iniciativa
econmica liberdade pblica precisamente ao expressar no su-
jeio a qualquer restrio estatal seno em virtude de lei. O que esse
preceito pretende introduzir no plano constitucional to-somente
a sujeio ao princpio da legalidade em termos absolutos e no,
meramente, ao princpio da legalidade em termos relativos (art. 52, II)
da imposio, pelo Estado, de autorizao para o exerccio de
qualquer atividade econmica.47 Em nada, pois, fortalece ou robus-
tece o princpio da livre iniciativa em sua feio de liberdade de
iniciativa econmica.
Em relao ao carter no-absoluto da iniciativa e regula-
mentao do mercado, veja-se, da jurisprudncia do STF, as ADIs
1.950 e 3.512, os REs 349.686 e 199.520 e o AI 481.886-AgR.
90. O contedo da livre iniciativa, porm quero retornar a
este ponto , bem mais amplo do que aquele cujo perfil acabo
de debuxar.
Importa deixar bem vincado que a livre iniciativa expresso
de liberdade titulada no apenas pela empresa, mas tambm pelo
trabalho. A Constituio, ao contemplar a livre iniciativa, a ela s
ope, ainda que no a exclua, a "iniciativa do Estado"; no a pri-
vilegia, assim, como bem pertinente apenas empresa.

47. V. meu O direito posto e o direito pressuposto, cit., 7a ed., pp. 246 e ss.
208 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

que a livre iniciativa um modo de expresso do trabalho e,


por isso mesmo, corolria da valorizao do trabalho, do traba-
lho livrecomo observa Miguel Reale Jnior48 em uma socieda-
de livre e pluralista.
Da por que o art. I 2 , IV do texto constitucional de um lado
enuncia como fundamento da Repblica Federativa do Brasil
o valor social e no as virtualidades individuais da livre iniciativa
e de outro o seu art. 170, caput coloca lado a lado trabalho
humano e livre iniciativa, curando contudo no sentido de que o
primeiro seja valorizado.

A propsito, as ponderaes de Trcio Sampaio Ferraz Jnior (A


economia e o controle do Estado, cit.): "Nestes termos, o art. 170, ao pro-
clamar a livre iniciativa e a valorizao do trabalho humano como fun-
damentos da ordem econmica est nelas reconhecendo a sua base,
aquilo sobre o que ela se constri, ao mesmo tempo sua conditio per
quam e conditio sine qua non, os fatores sem os quais a ordem reconheci-
da deixa de s-lo, passa a ser outra, diferente, constitucionalmente ina-
ceitvel. Particularmente a afirmao da livre iniciativa, que mais de
perto nos interessa neste passo, ao ser estabelecida como fundamento,
aponta para uma ordem econmica reconhecida ento como contin-
gente. Afirmar a livre iniciativa como base reconhecer na liberdade
um dos fatores estruturais da ordem, afirmar a autonomia empreen-
dedora do homem na conformao da atividade econmica, aceitando
a sua intrnseca contingncia e fragilidade; preferir, assim, uma or-
dem aberta ao fracasso a uma 'estabilidade' supostamente certa e efi-
ciente. Afirma-se, pois, que a estrutura da ordem est centrada na ati-
vidade das pessoas e dos grupos e no na atividade do Estado. Isto
no significa, porm, uma ordem do 'laissez faire', posto que a livre
iniciativa se conjuga com a valorizao do trabalho humano, mas, a
liberdade, como fundamento, pertence a ambos. Na iniciativa, em ter-
mos de liberdade negativa, da ausncia de impedimentos e da expan-
so da prpria criatividade. Na valorizao do trabalho humano, em
termos de liberdade positiva, de participao sem alienaes na cons-
truo da riqueza econmica. No h, pois, propriamente, um sentido
absoluto e ilimitado na livre iniciativa, que por isso no exclui a ativi-
dade normativa e reguladora do Estado. Mas h ilimitao no sentido
de principiar a atividade econmica, de espontaneidade humana na
produo de algo novo, de comear algo que no estava antes. Esta
espontaneidade, base da produo da riqueza, o fator estrutural que

48. Ob. cit.


INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 209

no pode ser negado pelo Estado. Se, ao faz-lo, o Estado a bloqueia e


impede, no est intervindo, no sentido de normar e regular, mas est
dirigindo e, com isso, substituindo-se a ela na estrutura fundamental
do mercado".
Neste sentido, social, que observei, anteriormente item 39
que, conotando a expresso atividade econmica, no art. 170, o gnero, e
no a espcie (atividade econmica em sentido amplo, pois), toda ela, in-
clusive a desenvolvida, pelo Estado, no campo dos servios pblicos,
deve ser (estar) fundada na valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa. E ao valor social desta ltima que me referi ento e ora me
refiro. No quer isso, naturalmente, significar que o servio pblico
seja de livre iniciativa ou seja, de iniciativa da empresa privada
mas sim que, na sua prestao, deve, a tambm, o Estado, no opor
empecilho liberdade humana, no quanto seja socialmente prezvel.

De mais a mais, assim como a liberdade contratual no


adversa ao modo de produo socialista, tal qual j anteriormen-
te observei,49 tambm no o a livre iniciativa, como aqui conce-
bida. A liberdade, amplamente considerada insisto neste pon-
to , liberdade real, material, um atributo inalienvel do ho-
mem, desde que se o conceba inserido no todo social e no exclu-
sivamente em sua individualidade (o homem social, associado
aos homens, e no o homem inimigo do homem).
A liberdade de iniciativa, no entanto, um dos desdobramen-
tos da liberdade. E, porque assim e isso deve restar bem vin-
cado , no est ela jungida, enquanto liberdade de iniciativa eco-
nmica, propriedade. Nem a toma, a Constituio, j observei,
como direito fundamental, entre aqueles inscritos no seu Ttulo III.
No se trata, pois, no texto constitucional, de atributo conferido
ao capital ou ao capitalista, porm empresa ao empresrio,
apenas enquanto detentor do controle da empresa.50 De resto,
repita-se, no ela atributo conferido exclusivamente empre-
sa.51
Isto posto, verificado que por certo no se pode atribuir ex-
clusivamente contemplao constitucional do princpio da livre

49. V. item 76.


50. Adoto, aqui, ponderaes que me foram feitas por Fbio Konder Com-
parato.
51. V. item 88.
210 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

iniciativa do seu valor social, repito a consagrao, constitu-


cional, do sistema capitalista, cumpre cogitarmos do princpio da
livre concorrncia, dele corolrio.
Note-se, muito a propsito, o que definia, anteriormente ao
que se seguiu s transformaes decorrentes da queda do muro
de Berlim, o art. 12 da Constituio da Repblica Popular da
Hungria: "O Estado reconhece a atividade econmica dos peque-
nos produtores, quando seja socialmente til; a propriedade e a
iniciativa privada no devem, entretanto, se opor aos interesses da
coletividade" grifei. V., no item 93, transcrio do art. 61 da
Constituio de Portugal.

91. A livre concorrncia pela Constituio de 1988 erigida


condio de princpio. Como tal contemplada no art. 170, IV, com-
pe-se, ao lado de outros, no grupo do que tem sido referido como
"princpios da ordem econmica". Trata-se, como j anotei, de prin-
cpio constitucional impositivo (Canotilho). A afirmao, princi-
piolgica, da livre concorrncia no texto constitucional instigante.
De uma banda porque a concorrncia livre no liberdade de
concorrncia, note-se somente poderia ter lugar em condies
de mercado nas quais no se manifestasse o fenmeno do poder
econmico. Este, no entanto o poder econmico no ape-
nas um elemento da realidade, porm um dado constitucional-
mente institucionalizado, no mesmo texto que consagra o princ-
pio. O 4a do art. 173 refere "abuso do poder econmico". Vale di-
zer: a Constituio de 1988 o reconhece. No que no devesse
faz-lo, mesmo porque a circunstncia de no o ter reconhecido
no teria o condo de bani-lo da realidade. Apenas, no entanto,
tendo-o reconhecido, soa estranha a consagrao principiolgica
da livre concorrncia. Para que tal no ocorresse, em presena da
consagrao do princpio, haveria o mencionado 4a de dispor:
"A lei reprimir os abusos decorrentes do exerccio da atividade
econmica...". 52 O que, no obstante repito seria inteira-
mente em vo: nem por isso o poder econmico deixaria de se
manifestar no mundo real mundo do ser a braadas.
De outra banda, ainda instigante a afirmao do princpio
porque o prprio texto constitucional fartamente o confronta. A

52. Devo essa observao a um comentrio verbal de Paulo Henrique Blasi.


r

INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 211

livre concorrncia, no sentido que lhe atribudo "livre jogo das


foras de mercado, na disputa de clientela" , supe desigualda-
de ao final da competio, a partir, porm, de um quadro de igual-
dade jurdico-formal. Essa igualdade, contudo, reiteradamente
recusada, bastando, para que se o confirme, considerar as disposi-
es contidas no art. 170, IX, no art. 179 e nos 1Q e 2Q do art. 171.

Observa, sucessivamente, Miguel Reale Jnior (ob. cit.): "A desi-


gualdade das empresas, dos agentes econmicos, a caracterstica de
uma ordem econmica fundada na livre iniciativa, e que se processa
por meio da livre concorrncia"; "a desigualdade inafastvel em um
regime de livre iniciativa, e gera a rivalidade, a livre concorrncia"; "a
livre concorrncia, portanto, s sobrevive em uma economia sem igual-
dade". Nesse quadro, de permitir-se a cada agente econmico a dis-
puta, com todas as suas foras e armas, pelas presas do mercado.

O que se passa, em verdade, que outro, que no aquele


lido no preceito por quantos se dispem a fazer praa do libera-
lismo econmico, o sentido do princpio da livre concorrncia.
Deveras, no h oposio entre o princpio da livre concorrn-
cia e aquele que se oculta sob a norma do 4Q do art. 173 do texto
constitucional, princpio latente, que se expressa como princpio
da represso aos abusos do poder econmico e, em verdade porque
dele fragmento compe-se no primeiro. E que o poder eco-
nmico a regra e no a exceo.53 Frustra-se, assim, a suposio
de que o mercado esteja organizado, naturalmente, em funo do
consumidor. A ordem privada, que o conforma, determinada
por manifestaes que se imaginava fossem patolgicas, conver-
tidas porm, na dinmica de sua realidade, em um elemento pr-
prio a sua constituio natural.

Salienta Gerard Farjat (ob. cit., p. 472): "Les phnomenes comme


les ententes, les positions dominantes, les pratiques restrictives, les
concentrations ne sont plus en eux-mmes des phnomenes patholo-
giques, mais ils constituent, au contraire, une ralit fondamentale du
nouvel tat industriei l'ordre priv conomique" (v. item 3).

Assim, como "la concurrence tue la concurrence" (Proudhon),


a feio de livre concorrncia, que enseja a competio aberta, na

53. Cf. Fbio Konder Comparato, O poder de controle na sociedade annima,


3a ed., Forense, Rio de Janeiro, 1983, p. 395.
212 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

linha do que se tem referido como "capitalismo selvagem", assu-


me novos traos. Livre concorrncia, ento e da porque no soa
estranho nem instigante a sua consagrao como princpio cons-
titucional, embora desnecessria (bastava, nesse sentido, o prin-
cpio da livre iniciativa) , significa liberdade de concorrncia, des-
dobrada em liberdades privadas e liberdade pblica, tais como
aludidas no item 89.54

Mais uma vez recorro exposio de Trcio Sampaio Ferraz Jnior


(A economia e o controle do Estado, cit.): "A livre concorrncia de que fala a
atual Constituio como um dos princpios da ordem econmica (art.
170, IV) no a do mercado concorrencial oitocentista de estrutura
atomstica e fluida, isto , exigncia estrita de pluralidade de agentes e
influncia isolada e dominadora de um ou uns sobre outros. Trata-se,
modernamente, de um processo comportamental competitivo que ad-
mite gradaes tanto de plurialidade quanto de fluidez. E este elemento
comportamental a competitividade que define a livre concorrn-
cia. A competitividade exige, por sua vez, descentralizao de coorde-
nao como base da formao dos preos, o que supe livre iniciativa e
apropriao privada dos bens de produo. Neste sentido, a livre con-
corrncia forma de tutela do consumidor, na medida em que competi-
tividade induz a uma distribuio de recursos a mais baixo preo. De
um ponto de vista poltico, a livre concorrncia garantia de oportuni-
dades iguais a todos os agentes, ou seja, uma forma de desconcentrao
de poder. Por fim, de um ngulo social, a competitividade deve gerar
extratos intermedirios entre grandes e pequenos agentes econmicos,
como garantia de uma sociedade mais equilibrada".

92. A Lei n. 8.884, de 11.6.94, est voltada preveno e re-


presso s infraes contra a ordem econmica.

A nova lei respeita matria que era regulada pelas Leis ns. 4.137/
62 e 8.158/91 [que seu art. 92 expressamente revoga], A Lei n. 8.158/
91 institua normas para a defesa da concorrncia, voltando-se, niti-
damente, preservao do mercado como instituio de coordenao
das decises econmicas, adequada ao modo de produo capitalista;
neste sentido, definia, em seu art. 3a, infraes ordem econmica.
Note-se bem que a Lei n. 8.884/94 no veicula matria penal; a matria

54. Tome-se, a, de toda sorte, neutralidade do Estado, em b3 item 89


como neutralidade relativa.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 213

penal, relativa concorrncia e ordem econmica, regulada pela


Lei n. 8.137, de 27.12.90, que permanece vigente [veja-se o art. 85 da
Lei n. 8.884/94],

Diz o seu art. I 2 : "Esta lei dispe sobre a preveno e a re-


presso s infraes contra a ordem econmica, orientada pelos
ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concor-
rncia, funo social da propriedade, defesa dos consumidores e
represso ao abuso do poder econmico"; e completa o seu par-
grafo nico: "A coletividade a titular dos bens jurdicos prote-
gidos por esta lei".
A expressa referncia aos "ditames constitucionais'de liberdade
de iniciativa, livre concorrncia, funo social da propriedade, defesa
dos consumidores e represso ao abuso do poder econmico" e a afir-
mao de que "a coletividade a titular dos bens jurdicos protegidos
por esta lei" definem a amplitude do contedo da Lei n. 8.884/94.
Ela no , meramente, uma nova lei antitruste; assim, seu funda-
mento constitucional no se encontra apenas, exclusivamente, no
42 do art. 173 da Constituio de 1988 trata-se de lei voltada
preservao do modo de produo capitalista.

Habermas (vide item 3) identifica quatro categorias de ativida-


de estatal: as de constituio e preservao do modo de produo e as
de complementao e substituio do mercado. As duas ltimas moda-
lidades de atuao -substitutiva e compensatria - so tpicas do capi-
talismo organizado. A legislao antitruste, ao contrrio, faz exem-
plo bem marcado de medida de constituio e preservao do modo de
produo capitalista, ainda que seja, tambm, instrumento de polti-
ca pblica. Insisto, no entanto, em que a Lei n. 8.884/94 no , mera-
mente, uma nova lei antitruste.

As regras da Lei n. 8.884/94 conferem concreo aos princpios


da liberdade de iniciativa, da livre concorrncia, da funo social
da propriedade, da defesa dos consumidores e da represso ao
abuso do poder econmico, tudo em coerncia com a ideologia
constitucional55 adotada pela Constituio de 1988. Esses princ-
pios coexistem harmonicamente entre si, conformando-se, mu-

55. V. item 46.


214 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

tuamente, uns aos outros. Da porque o princpio da liberdade de


concorrncia ou da livre concorrncia assume, no quadro da Cons-
tituio de 1988, sentido conformado pelo conjunto dos demais
princpios por ela contemplados; seu contedo determinado
pela sua insero em um contexto de princpios, no qual e com os
quais subsiste em harmonia.

Devo observar ainda que o desvendamento do carter da Lei n.


8.884/94 reclama a considerao tambm do seu art. 20, que define
constiturem infrao da ordem econmica, independentemente de culpa,
os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam
produzir os seguintes efeitos, ainda que no sejam alcanados: I limitar,
falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrncia ou a livre inicia-
tiva; II dominar mercado relevante de bens e servios; III aumentar
arbitrariamente os lucros; IV exercer deforma abusiva posio dominante.
Os pargrafos desse art. 20 ressalvam da dominao de mercado a sua
conquista resultante de processo natural, fundado na maior eficincia
de agente econmico, em relao a seus competidores e definem posi-
o dominante. A clusula "independentemente de culpa" expressi-
va da responsabilidade objetiva atribuda ao agente da infrao, ple-
namente cabvel, no caso, visto que se trata de infrao civil; a Lei n.
8.884/94 no lei penal. A propsito, o Tratado de Roma, em seu art.
85 s , dispe: "1. So incompatveis com o mercado comum e proibidos
todos os acordos entre empresas, todas as decises de associaes de
empresas e todas as prticas concertadas que sejam susceptveis de afectar
o comrcio entre os Estados-membros e que tenham por objectivo ou efeito
impedir, restringir ou falsear a concorrncia no mercado comum, designada-
mente as que consistam em: ...".

93. A ponderao das observaes enunciadas a propsito


do valor social do trabalho, do valor social da livre iniciativa e da
livre concorrncia permite-nos alinhar as verificaes seguintes.
So fundamentos da Repblica, isto , do Brasil, entre ou-
tros, o valor social do trabalho e o valor social da livre iniciativa. A
ordem econmica (mundo do ser) deve estar fundada na valoriza-
o do trabalho humano e na livre iniciativa a Constituio consa-
gra, a, note-se, valorizao do trabalho humano e livre iniciativa, sim-
plesmente. A livre iniciativa, ademais, tomada no quanto expres-
sa de socialmente valioso; por isso no pode ser reduzida, mera-
mente, feio que assume como liberdade econmica, empresarial
(isto , da empresa, expresso do dinamismo dos bens de produ-
INTERPRETAO E CRTICA D A ORDEM ECONMICA 215

o); pela mesma razo no se pode nela,livre iniciativa, visualizar


to-somente, apenas, uma afirmao do capitalismo. Assim, livre
iniciativa expresso de liberdade titulada no apenas pelo capi-
tal, mas tambm pelo trabalho.
Nesse quadro, torna-se extremamente rico o debate a prop-
sito do significado do princpio da livre concorrncia. Cuida-se l,
no art. 170, IV vimos de liberdade de concorrncia.
Cumpre indagar, pois, at que ponto poderia ser o princpio
da livre concorrncia interpretado sob uma perspectiva din-
mica.
Retorno considerao de alguns aspectos anteriormente fe-
ridos, especificamente nos itens 66, 67, 72 e 73, desta obra, e 74 do
meu Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito.
Suponha-se intrprete que, em razo de crenas polticas que
o movem, apoiado na ideologia dinmica da interpretao jurdi-
ca, pretendesse sem que alterao no regime poltico se verifi-
casse identificar, na anlise do todo que a Constituio de 1988,
como titular da livre concorrncia a sociedade e no a empresa.

Observe-se que isso, em tese, no configuraria nenhum absurdo


jurdico. Pelo contrrio, h, iniludivelmente, no texto constitucional,
determinados princpios e direitos atribudos titularidade da socie-
dade j no quadro poltico hoje instalado entre ns. Exemplifico com a
liberdade de comunicao social, que importa imunidade censura
(arts. 5a, IX e 220 e pargrafos). A propsito dela, salientei ("Como ga-
rantir a informao ao povo", in Problemas e reformas subsdios para o
debate constituinte, Departamento Editorial da OAB-SP, So Paulo, 1988,
pp. 104-105): "Ora, fora de dvida que a liberdade de comunicao
social e a imunidade censura constituem um direito fundamental do
homem. Isso pacfico e no dever ser questionado. Mas necessrio
compreender que essa liberdade de comunicao social, e, sobretudo,
essa imunidade censura um direito da sociedade. Vale dizer: no se
trata de um direito de que seja titular a empresa jornalstica, de rdio
ou televiso. As empresas que exploram os meios de comunicao cer-
tamente fazem uso desse direito. Tm a fruio imediata dele. Inobstante
trata-se, no caso, de um direito que exercitado pela empresa, em nome
do interesse da sociedade. O verdadeiro, o real titular da imunidade
censura a sociedade. Por isso, quando cogitamos consagrar, recon-
sagrar e enfatizar a imunidade censura, devemos considerar que se
trata no apenas de imunidade censura do Estado, mas tambm, e
sobretudo, da imunidade da sociedade ao poder privado de censura".
Esse entendimento parece-me absolutamente correto, retratando, fide-
216 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

dignamente e (a propsito) de modo incensurvel , a ideologia


constitucionalmente adotada.

A tanto no poderia chegar. Com efeito, esto incrustadas na


ideologia constitucionalmente adotada56 as razes do individua-
lismo metodolgico.57 A cumplicidade estabelecida entre ele e a
ideologia liberal o social produzido pelo individual no
autoriza a deslocao da titularidade da livre concorrncia, na are-
na da ordem econmica, do indivduo para a sociedade, mesmo
no caso da Constituio de 1988. Mesmo no caso dela, repito, que
marcadamente repolitiza a economia (Habermas), como estamos
a ver, essa deslocao invivel. Sustent-la importaria em que
estivssemos a adotar a postura que Canotilho aponta como sus-
tentada sobre fundamentos interpretativos tendentes vulnerao
da estrutura normativa constitucional.58
Embora seja assim, fora reconhecermos, de uma parte, que
a livre concorrncia elevada condio de princpio da ordem eco-
nmica, na Constituio de 1988, mitigadamente, no como liber-
dade anrquica, porm social.59 De outra, que fora transformadora
tambm nela est contida, fora que poder ser desencadeada na
ruptura do regime poltico. Note-se que a Constituio de Portu-
gal (texto da primeira reviso, de 1982) cujo art. 1" o define como
Repblica "empenhada na sua transformao numa sociedade sem
classes" no seu art. 61 assevera: "A iniciativa econmica priva-
da pode exercer-se livremente enquanto instrumento do progresso
colectivo, nos quadros definidos pela Constituio e pela lei".
94. Um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa
do Brasil o da construo de uma sociedade livre, justa e solidria
(art. 3 a , I). Cuida-se, a, da consagrao de princpio constitucional
impositivo (Canotilho) ou diretriz (Dworkin) autntica norma-
objetivo; o carter constitucional conformador do princpio , no
obstante, evidenciado.

56. V. item 46.


57. V. Jon Elster (Marx hoje, trad. de Plinio Dentzien, Paz e Terra, So Paulo,
1989, pp. 36-39) e Raymond Boudon (A ideologia, trad. de Emir Sader, Editora
tica, So Paulo, 1989, pp. 258, 263 e 296-297).
58. V. item 39.
59. Claude-Albert Colliard, Libertes publiques, 5a ed., Dalloz, Paris, 1975, p.
688.
INTERPRETAO E CRTICA D A ORDEM ECONMICA 217

Sociedade livre sociedade sob o primado da liberdade, em


todas as suas manifestaes60 e no apenas enquanto liberdade
formal, mas sobretudo, como liberdade real. Liberdade da qual,
neste sentido, consignado no art. 3a,1, titular ou co-titular, ao
menos, paralelamente ao indivduo a sociedade.61 Sociedade
justa aquela, na direo do que aponta o texto constitucional,
que realiza justia social, sobre cujo significado adiante me dete-
rei.62 Solidria, a sociedade que no inimiza os homens entre si,
que se realiza no retorno, tanto quanto historicamente vivel,
Geselschaft a energia que vem da densidade populacional
fraternizando e no afastando os homens uns dos outros.63
Constituio dirigente6* que , a de 1988 reclama e no ape-
nas autoriza interpretao dinmica.65 Volta-se transformao da
sociedade, transformao que ser promovida na medida em que
se reconhea, no art. 3a e isso se impe , fundamento rei-
vindicao, pela sociedade, de direito realizao de polticas pbli-
cas.66 Polticas pblicas67 que, objeto de reivindicao constitucio-
nalmente legitimada, ho de importar o fornecimento de presta-
es positivas sociedade.

95. Outro dos objetivos fundamentais da Repblica Federa-


tiva do Brasil o de garantiar o desenvolvimento nacional (art. 3a,
II). Tambm aqui temos princpio constitucional impositivo (Cano-
tilho) ou diretriz (Dworkin) norma-objetivo dotado de carter
constitucionalmente conformador.
No me deterei, neste passo, em digresses cuja obviedade,
inquestionada, pode ser sumariada na distino entre o qualitati-
vo o desenvolvimento e o quantitativo o crescimento econ-
mico. Importa incisivamente considerar que, como anotei em ou-
tra oportunidade,68 "a idia de desenvolvimento supe dinmi-

60. V. item 88.


61. V.item 93.
62. V. item 99.
63. V. item 15.
64. V. item 27.
65. V. item 39.
66. V. Fbio Konder Comparato, Para viver a democracia, cit., p. 53.
67. V. meu O direito posto e o direito pressuposto, cit., 7a ed., p. 25.
68. Elementos de Direito Econmico, cit., pp. 7-8.
218 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

cas mutaes e importa em que se esteja a realizar, na sociedade


por ela abrangida, um processo de mobilidade social contnuo e
intermitente. O processo de desenvolvimento deve levar a um
salto, de uma estrutura social para outra, acompanhado da ele-
vao do nvel econmico e do nvel cultural-intelectual comuni-
trio. Da porque, importando a consumao de mudanas de
ordem no apenas quantitativa, mas tambm qualitativa, no pode
o desenvolvimento ser confundido com a idia de crescimento.
Este, meramente quantitativo, compreende uma parcela da no-
o de desenvolvimento".
Observei ademais, ento (Elementos de Direito Econmico, cit., pp.
54-55): "O desenvolvimento supe no apenas crescimento econmi-
co, mas sobretudo elevao do nvel cultural-intelectual comunitrio e
um processo, ativo, de mudana social. Da porque a noo de cresci-
mento pode ser tomada apenas e to-somente como uma parcela da
noo de desenvolvimento. O desenvolvimento, como j apontava
Schumpeter (Teoria dei Desenvolvimiento Econmico, trad. de Jess Pra-
dos Ararte, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1967, p. 74), se reali-
za no surgimento de fenmenos econmicos qualitativamente novos
isto , de inovao conseqentes adoo de novas fontes de mat-
ria-prima, de novas formas de tecnologia, de novas formas de admi-
nistrao da produo, etc. J o crescimento demonstrado pelo incre-
mento da populao e da riqueza; implica apenas mudana nos dados
quantitativos. Da porque, nos conceitos formulados de desenvolvi-
mento, sempre aparece como nota marcante uma referncia a este seu as-
pecto qualitativo. De outra parte, embora o dado econmico aparea
como extremamente relevante em todos os conceitos de desenvolvi-
mento, ainda assim foroso observar que o conceito de desenvolvimento
no apenas econmico. O processo de desenvolvimento vimos j
implica mobilidade e mudana social; realiza-se em saltos de uma es-
trutura social para outra. Implicando dinmica mobilidade social,
inerente idia de desenvolvimento a de mudana; no caso, no apenas
mudana econmica, mas, amplamente, sobretudo mudana social. Assim,
a noo de desenvolvimento envolve a necessria visualizao de um
devir a projetar, no futuro, determinados valores".

Garantir o desenvolvimento nacional , tal qual construir uma


sociedade livre, justa e solidria, realizar polticas pblicas cuja rei-
vindicao, pela sociedade, encontra fundamentao neste art.
32, II. O papel que o Estado tem a desempenhar na perseguio
da realizao do desenvolvimento, na aliana que sela com o se-
tor privado, , de resto, primordial.69

69. V. item 6.
INTERPRETAO E CRTICA DA ORDEM ECONMICA 219

A propsito, as consideraes de Fbio Konder Comparato (Para


viver a democracia, cit., pp. 103-104): "...o estado de subdesenvolvimento
impe a todos os governos de pases afetados pelo problema um mni-
mo de programao de polticas pblicas a longo prazo. que o subde-
senvolvimento apresenta caractersticas originais, inteiramente desco-
nhecidas at o sculo passado. Os pases subdesenvolvidos no so to-
talmente ricos nem totalmente pobres, assim como no se apresentam
tampouco como pases homogeneamente modernos ou atrasados. H
sempre, no contexto do subdesenvolvimento, uma oposio ou tenso
entre um plo rico e um plo pobre, um setor moderno e um setor arcai-
co. Mais do que isso: essa tenso ou oposio crescente e tende, deixa-
das as foras sociais ao livre jogo de seus interesses prprios, a se agudizar
com o processo de concentrao de renda. O subdesenvolvimento um
estado dinmico de desequilbrio econmico e de desarticulao social.
No parece haver dvida de que a dinmica dessa dissociao coletiva
foi gerada pela industrializao. O setor industrial, nas economias sub-
desenvolvidas, no surgiu endogenamente, dentro do tecido social, como
a natural maturao de seus elementos criadores, vale dizer a acumula-
o do saber cientfico, a tecnologia e o surgimento de uma nova classe
empresarial. A indstria foi introduzida de fora e permaneceu como ele-
mento artificial no organismo social, uma espcie de prtese invasora.
Esse estado dinmico de desequilbrio econmico e de desarticulao
social provoca, no campo poltico, uma instabilidade e desarmonia cons-
tantes, tornando inoperveis os mecanismos clssicos de funcionamen-
to do Estado liberal, como o processo eleitoral para a escolha dos
governantes, a separao de poderes e o respeito aos direitos indivi-
duais. Nessas condies, bvio que a exigncia preliminar de superao
dos problemas polticos passa pelo estabelecimento de um processo de
desenvolvimento, que implica a conjugao do crescimento econmico
auto-sustentado com a progressiva eliminao das desigualdades sociais.
Um processo dessa natureza no natural, mas voluntrio e programado.
Ele somente se desencadeia com a instaurao de uma poltica nacional a
longo prazo, abrangendo todos os setores da vida social".

Veja-se, da jurisprudncia do STF, a ADI 3.540.

96. Objetivo fundamental da Repblica Federativa do Brasil


ainda o de erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desi-
gualdades sociais e regionais (art. 3a, III). A, tambm, um princpio
constitucional impositivo (Canotilho) ou diretriz (Dworkin) nor-
ma-objetivo dotado de carter constitucional conformador. Alm
disso, a reduo das desigualdades regionais e sociais tomada como
220 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

um dos princpios da ordem econmica princpio constitucional


impositivo.70
Erradicao da pobreza e da marginalizao, bem assim re-
duo das desigualdades sociais e regionais, so objetivos afins e
complementares daquele atinente promoo (= garantir) do
desenvolvimento econmico. Considere-se tambm o princpio
positivado no inciso IV deste art. 3Q: promover o bem de todos; e a
dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica, mais
o assegurar a todos existncia digna como fim da ordem econmica.
O enunciado do princpio expressa, de uma banda, o reconhe-
cimento explcito de marcas que caracterizam a realidade nacio-
nal: pobreza, marginalizao e desigualdades, sociais e regionais.
Eis um quadro de subdesenvolvimento, incontestado, que, toda-
via, se pretende reverter. Essa reverso nada tem,porm, em rela-
o aos padres do capitalismo, de subversiva. E revolucionria
apenas enquanto votada modernizao do prprio capitalismo.
Dir-se- que a Constituio, a, nada mais postula, no seu carter
de Constituio dirigente,71 seno rompimento do processo de
subdesenvolvimento no qual estamos imersos e, em cujo bojo, po-
breza, marginalizao e desigualdades, sociais e regionais, atuam
em regime de causao circular acumulativa so causas e efei-
tos de si prprias.
o prprio texto constitucional, destarte, que d razo a quem
afirme que o iderio da Revoluo Francesa ainda revolucionrio
ento sim: revolucionrio entre ns. Nada mais projeta,
revolucionariamente, seno que o homem deixe de ser vadio e pe-
dinte (o que corrente), para tanto cumprindo que no mnimo se
lhe assegure direito ao trabalho e condies de dignidade. O pro-
grama que prope no seno o de instalao de uma sociedade
estruturada segundo o modelo do Welfare State; e, porque seja as-
sim, a quantos sustentem que a Constituio de 1988 postula mais
bem-estar para a sociedade brasileira cumpre respondermos
rememorando dilogo entre personagens de Lewis Carrol:72

70. Sobre a dupla funo do princpio da reduo das desigualdades regionais


e sociais, v. item 100.
71. V. item 27.
72. Alice's adventures in Wonderland. The annotated Alice, editado por Martin
Gardner, Penguin Books, Londres, 1970, p. 101.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 221

'"Take some more tea', The March Hare said to Alice, very
earnestly.
'I've had nothing yet', Alice replied in an offended tone: 'so I
cant take more'".
O princpio inscrito no art. 3a, III e parcialmente reafirmado
no art. 170, IV prospera, assimainda que isso no seja compreen-
svel para muitos no sentido de, superadas as desuniformida-
des entre os flancos moderno e arcaico do capitalismo brasileiro,
atualiz-lo. Aqui tambm atua como fundamento constitucional
de reivindicao, da sociedade, pela realizao de polticas pbli-
cas. Suas potencialidades transformadoras, por outro lado, so,
no entanto, evidentes.
Como exemplo do "irrealismo antiprogressista" da Constituio
de 1988, Diogo Figueiredo Moreira Neto ("O Estado e a economia na
Constituio de 1988", in Revista de Informao Legislativa, n. 102, p. 17)
aponta "o estmulo ociosidade pela reduo a seis horas de jornada
mxima para turnos ininterruptos (art. 7a, XIV), pelo adicional de um
tero no pagamento das frias (art. 7-, XVII), pela esdrxula licena
paternidade (art. 7a, XIX), pelo aviso prvio proporcional ao tempo de
servio (art. 7a, XXI), e o desestmulo competio e ao aprimoramento
pessoal, pela proibio demaggica de distino entre trabalhadores
braais e intelectuais (art. 7a, XXXII), por uma exagerada estabilidade
no emprego (art. 7 a , I) e pelo grevismo incentivado (art. 9 a )"; o texto
dispensa qualquer comentrio. Um empresrio (in Folha de S. Paulo,
17.12.88, p. A-3) afirma: "No Brasil, a bem da verdade, o 'Welfare State'
nunca existiu (confundido por alguns com o paternalismo estatal) por-
que no foram satisfeitas as condies econmicas e polticas neces-
srias. Iniciativas isoladas e parciais foram tomadas por polticos popu-
listas, como Getlio Vargas, de cuja obra, em termos de 'Welfare State',
temos a legislao trabalhista de cunho corporativista, inspirada em
Salazar e Mussolini, que vigora at os nossos dias"; mas conclui: "Em
poucas palavras: o modelo do 'Welfare State' vigente no Brasil e siste-
matizado na nova Constituio, invivel do ponto de vista histrico,
estrutural, econmico e poltico".

97. Aninhado no art. 8a do texto constitucional encontra-se o


princpio da liberdade de associao profissional ou sindical princ-
pio constitucional impositivo (Canotilho).
Consubstanciando desdobramento da liberdade de associa-
o,73 a liberdade sindical, ao mesmo tempo em que viabiliza ao

73. Por isso mesmo a doutrina alem inclui no bojo da Constituio Econ-
mica o art. 9 (3) da Lei Fundamental da RFA, que garante a todas as pessoas e
222 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

trabalho organizar-se tendo em vista a articulao de suas reivin-


dicaes diante do capital organizado, atua, projetada em insti-
tuies (a instituio sindical), no sentido de relacionar os seus
titulares com o mercado capitalista.74

Anota Roberto Santos ("Sindicalismo e mudana social: proble-


mas de reorganizao do sindicato no Brasil", in Sindicalismo, coorde-
nao de Aryon Sayo Romita, Editora LTr, So Paulo, 1986, p. 239):
"Feitas as contas, o movimento sindical surgiu para quebrar o mono-
plio de poder do capital na regncia das relaes de produo, ao
mesmo tempo em que articulava e organizava as aspiraes coletivas
por uma sociedade mais justa que as engendradas pelos regimes eco-
nmicos at ento conhecidos".

Implicando liberdades diversas liberdade de fundao de


sindicato, liberdade de adeso sindical, liberdade de atuao e li-
berdade de filiao75 o trao que mais aproxima os sindicatos
nos pases subdesenvolvidos ser, como observa Roberto Santos,76
"a atuao em meio pobreza, desigualdade e subemprego to
grandes, que ser assalariado ali, possuindo um emprego, constitui
quase uma distino social"; e conclui: " evidente que, nessas con-
dies, o trabalho sindical teria de ultrapassar a mera autodefesa
dos assalariados, para formar na frente contra a pobreza".

Da por que aos sindicatos cabe a defesa dos direitos e interesses


coletivo e individuais da categoria, inclusive em questes judiciais e
administrativas (art. 7a, III) e o art. 5 a , LXX, " b " confere organizao
sindical legitimidade processual para a impetrao de mandado de
segurana coletivo; alm disso, obrigatria a participao dos sindi-
catos nas negociaes coletivas de trabalho (art. 7 a , VI).

98. O art. 9 e da Constituio de 1988 abriga o princpio da


garantia do direito de greve princpio constitucional impositivo
(Canotilho) tambm.

profisses o direito de constituir associaes destinadas a defender e melhorar


as condies econmicas e de trabalho.
74. Cf. Tarso Genro, "Aspectos sociais, polticos e econmicos" (do sindica-
lismo), in Sindicalismo, cit., p. 13.
75. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, cit., 33a ed.,
p. 301.
76. Ob. cit., pp. 241-242.
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 223

A greve a arma mais eficaz de que dispem os trabalhado-


res como meio para a obteno de melhoria em suas condies de
vida.77 Consubstancia um poder de fato; por isso mesmo que, tal
como positivado o princpio no texto constitucional, recebe con-
creo, imediata sua auto-aplicabilidade inquestionvel
como direito fundamental de natureza instrumental.

Desse modo, como averba Jos Afonso da Silva (Curso de Direito


Constitucional Positivo, cit., 33 ed., p. 304), "se insere no conceito de ga-
rantia constitucional, porque funciona como meio posto pela Constitui-
o disposio dos trabalhadores, no como um bem aufervel em si,
mas como um recurso de ltima instncia para a concretizao de seus
direitos e interesses".

A Constituio, tratando dos trabalhadores em geral, no pre-


v regulamentao do direito de greve: a eles compete decidir so-
bre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam
por meio dela defender. Por isso que no pode a lei restringi-lo,
seno proteg-lo, sendo constitucionalmente admissveis todos
os tipos de greve: greves reivindicatrias, greves de solidarieda-
de, greves polticas, greves de protesto.78 No obstante, os abu-
sos no seu exerccio, como, de resto, qualquer abuso de direito ou
liberdade, sujeitam os responsveis s penas da lei ( 2 do art. 9Q)
lei que, repito, no pode restringir o uso do direito.
A Constituio ( l 2 do art. 9 2 ) apenas estabelece que lei defi-
nir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendi-
mento das necessidades inadiveis da comunidade.
O art. 37, VII, consubstancia norma especial em relao ao
carter geral do preceito veiculado pelo art. 92, estabelecendo, no
que tange aos servidores pblicos, que "o direito de greve ser
exercido nos termos e limites definidos em lei especfica". Isso se
explica por duas razes.
Em primeiro lugar porque na relao estatutria do emprego
pblico no se manifesta tenso entre trabalho e capital, tal como
se realiza no campo da explorao da atividade econmica pelos

77. Claude-Albert Colliard, ob. cit., p. 721.


78. Cf. Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Positivo, cit., 33a
ed., p. 304.
224 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

particulares. Neste, o exerccio do poder de fato, a greve, coloca


em risco os interesses egosticos do sujeito detentor de capital -
indivduo ou empresa - que, em face dela, suporta, em tese, po-
tencial ou efetivamente reduo de sua capacidade de acumula-
o de capital. Verifica-se, ento, oposio direta entre os interes-
ses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a gre-
ve pode conduzir diminuio de ganhos do titular de capital, os
trabalhadores podem, em tese, vir a obter, efetiva ou potencial-
mente, algumas vantagens merc do seu exerccio. O mesmo no
se d na relao estatutria, no mbito da qual, em tese, aos inte-
resses dos trabalhadores no correspondem, antagonicamente,
interesses individuais, seno o interesse social. Vale dizer: a greve
no servio pblico no compromete, diretamente, interesses egos-
ticos, mas sim os interesses dos cidados que necessitam da pres-
tao do servio pblico. Por isso relativamente tnue, por exem-
plo, enquanto poder de fato dotado de capacidade de reivindica-
o social, a greve exercida no setor do ensino pblico. Como a
falta da utilidade social somente ser sentida a tempo mais lon-
go, as paralisaes a praticadas permanecem durante largos pe-
rodos de tempo, at que as reivindicaes s quais estejam volta-
das sejam atendidas, quando isso ocorra.
Em segundo lugar, a relao do emprego pblico instru-
mental, direta ou indiretamente, da proviso de servios pbli-
cos, cuja continuidade h de ser assegurada em benefcio do todo
social.
Da o carter especial - de norma especial - do art. 37, VII,
em relao norma geral extrada do art. 9 e da Constituio do
Brasil, cujo l 2 diz que "a lei definir os servios ou atividades
essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades ina-
diveis da coletividade".
Por isso entendo que a Lei n. 7.783, de 20.6.89, atinente gre-
ve dos trabalhadores em geral, no se presta a regular o exerccio
do direito de greve pelos servidores pblicos. Este reclama
regulao peculiar, mesmo porque "servios ou atividades essen-
ciais" e "necessidades inadiveis da coletividade" no se super-
pem a "servios pblicos", e vice-versa. Trata-se, a, de ativida-
des prprias do setor privado, de um lado - ainda que essenciais,
voltadas ao atendimento de necessidades inadiveis da coletivi-
dade - e de atividades prprias do Estado, de outro.
r INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 225

Vide, da jurisprudncia do STF, o MI 712 e a Rcl 6.568, cujas


ementas so as seguintes:

Mandado de Injuno 712-8-PA - Rei. Min. Eros Grau - Impetrante:


Sindicato dos Trabalhadores do Poder Judicirio do Estado do
Par-SINJEP - Impetrado: Congresso Nacional.

Ementa: Mandado de Injuno. Art. 5a, LXXI da Constituio do Bra-


sil. Concesso de efetividade norma veiculada pelo artigo 37, inciso VII, da
Constituio do Brasil. Legitimidade ativa de entidade sindical. Greve dos
trabalhadores em geral [art. 9a da Constituio do Brasil], Aplicao da Lei
federal n. 7.783/89 greve no servio pblico at que sobrevenha lei
regulamentadora. Parmetros concernentes ao exerccio do direito de greve
pelos servidores pblicos definidos por esta Corte. Continuidade do servio
pblico. Greve no servio pblico. Alterao de entendimento anterior quan-
to substncia do mandado de injuno. Prevalncia do interesse social.
Insubssistncia do argumento segundo o qual dar-se-ia ofensa independn-
cia e harmonia entre os Poderes [art. 2a da Constituio do Brasil] e separa-
o dos poderes [art. 60, 4a, III, da Constituio do Brasil], Incumbe ao
Poder Judicirio produzir a norma suficiente para tornar vivel o exerccio
do direito de greve dos servidores pblicos, consagrado no artigo 37, VII, da
Constituio do Brasil.
1. O acesso de entidades de classe via do Mandado de Injuno
Coletivo processualmente admissvel, desde que legalmente consti-
tudas e em funcionamento h pelo menos um ano.
2. A Constituio do Brasil reconhece expressamente possam os
servidores pblicos civis exercer o direito de greve - artigo 37, inciso
VII. A Lei n. 7.783/89 dispe sobre o exerccio do direito de greve dos
trabalhadores em geral, afirmado pelo artigo 9 2 da Constituio do
Brasil. Ato normativo de incio inaplicvel aos servidores pblicos ci-
vis.
3. O preceito veiculado pelo artigo 37, inciso VII, da CB/88 exige
a edio de ato normativo que integre sua eficcia. Reclama-se, para
fins de plena incidncia do preceito, atuao legislativa que d
concreo ao comando positivado no texto da Constituio.
4. Reconhecimento, por esta Corte, em diversas oportunidades,
de omisso do Congresso Nacional no que respeita ao dever, que lhe
incumbe, de dar concreo ao preceito constitucional. Precedentes.
5. Diante de mora legislativa, cumpre ao Supremo Tribunal Fede-
ral decidir no sentido de suprir omisso dessa ordem. Esta Corte no
se presta, quando se trate da apreciao de mandados de injuno, a
emitir decises desnutridas de eficcia.
6. A greve, poder de fato, a arma mais eficaz de que dispem os
trabalhadores visando conquista de melhores condies de vida. Sua
auto-aplicabilidade inquestionvel; trata-se de direito fundamental
de carter instrumental.
226 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

7. A Constituio, ao dispor sobre os trabalhadores em geral, no


prev limitao do direito de greve: a eles compete decidir sobre a opor-
tunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dela
defender. Por isso a lei no pode restringi-lo, seno proteg-lo, sendo
constitucionalmente admissveis todos os tipos de greve.
8. Na relao estatutria do emprego pblico no se manifesta ten-
so entre trabalho e capital, tal como se realiza no campo da explora-
o da atividade econmica pelos particulares. Neste, o exerccio do
poder de fato, a greve, coloca em risco os interesses egosticos do sujei-
to detentor de capital - indivduo ou empresa - que, em face dela, su-
porta, em tese, potencial ou efetivamente reduo de sua capacidade
de acumulao de capital. Verifica-se, ento, oposio direta entre os
interesses dos trabalhadores e os interesses dos capitalistas. Como a
greve pode conduzir diminuio de ganhos do titular de capital, os
trabalhadores podem em tese vir a obter, efetiva ou potencialmente,
algumas vantagens merc do seu exerccio. O mesmo no se d na rela-
o estatutria, no mbito da qual, em tese, aos interesses dos trabalha-
dores no correspondem, antagonicamente, interesses individuais, se-
no o interesse social. A greve no servio pblico no compromete, dire-
tamente, interesses egosticos do detentor de capital, mas sim os interes-
ses dos cidados que necessitam da prestao do servio pblico.
9. A norma veiculada pelo artigo 37, VII, da Constituio do Bra-
sil reclama regulamentao, a fim de que seja adequadamente assegu-
rada a coeso social.
10. A regulamentao do exerccio do direito de greve pelos servi-
dores pblicos h de ser peculiar, mesmo porque "servios ou ativida-
des essenciais" e "necessidades inadiveis da coletividade" no se
superpem a "servios pblicos"; e vice-versa.
11. Da porque no deve ser aplicado ao exerccio do direito de
greve no mbito da Administrao to-somente o disposto na Lei n.
7.783/89. A esta Corte impe-se traar os parmetros atinentes a esse
exerccio.
12. O que deve ser regulado, na hiptese dos autos, a coerncia
entre o exerccio do direito de greve pelo servidor pblico e as condi-
es necessrias coeso e interdependncia social, que a prestao
continuada dos servios pblicos assegura.
13. O argumento de que a Corte estaria ento a legislar - o que se
afiguraria inconcebvel, por ferir a independncia e harmonia entre os
Poderes [art. 2 2 da Constituio do Brasil] e a separao dos Poderes
[art. 60, 4 a , III] - insubsistente.
1 4 . 0 Poder Judicirio est vinculado pelo dever-poder de, no man-
dado de injuno, formular supletivamente a norma regulamentadora
de que carece o ordenamento jurdico.
15. No mandado de injuno o Poder Judicirio no define norma
de deciso, mas enuncia o texto normativo que faltava para, no caso,
tornar vivel o exerccio do direito de greve dos servidores pblicos.
INTERPRETAO E CRTICA D A ORDEM ECONMICA 227

16. Mandado de injuno julgado procedente, para remover o obs-


tculo decorrente da omisso legislativa e, supletivamente, tornar vi-
vel o exerccio do direito consagrado no artigo 37, VII, da Constituio
do Brasil.

Reclamao 6.568-5-SP - Rei. Min. Eros Grau - Reclamante: Estado


de So Paulo - Reclamados: Vice-Presidente Judicial Regimental
do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Regio (Dissdio Coletivo
de Greve n. 20199.2008.000.02.00-7); Relator da Ao Cautelar n.
814.597-5/1-00 do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo -
Interessados: Ministrio Pblico do Trabalho; Sindicato dos Dele-
gados de Polcia do Estado de So Paulo; Sindicato dos Trabalha-
dores em Telemtica do Estado de So Paulo; Sindicato da Polcia
Civil de Mogi das Cruzes; Sindicato da Polcia Civil de Campi-
nas; Sindicato da Polcia Civil de Sorocaba; Sindicato da Polcia
Civil de Ribeiro Preto; Sindicato dos Escrives de Polcia do Esta-
do de So Paulo; Sindicato dos Investigadores de Polcia do Estado
de So Paulo; Sindicato da Polcia Civil de Santos.
Ementa: Reclamao. Servidor Pblico. Policiais Civis. Dissdio Coleti-
vo de greve. Servios ou atividades pblicas essenciais. Competncia para co-
nhecer e julgar o dissdio. Artigo 114, inciso I, da Constituio do Brasil.
Direito de greve. Artigo 37, inciso VII, da Constituio do Brasil. Lei n. 7.783/
89. Inaplicabilidade aos servidores pblicos. Direito no absoluto. Relativizao
do direito de greve em razo da ndole de determinadas atividades pblicas.
Amplitude da deciso proferida no julgamento do Mandado de Injuno n.
712. Art. 142, 3a, inciso IV, da Constituio do Brasil. Interpretao da
Constituio. Afronta ao decidido na ADI 3.395. Incompetncia da Justia do
Trabalho para dirimir conflitos entre servidores pblicos e entes da Adminis-
trao s quais esto vinculados. Reclamao julgada procedente.
1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MI n. 712, afirmou en-
tendimento no sentido de que a Lei n. 7.783/89, que dispe sobre o exer-
ccio do direito de greve dos trabalhadores em geral, ato normativo de
incio inaplicvel aos servidores pblicos civis, mas ao Poder Judicirio
dar concreo ao artigo 37, inciso VII, da Constituio do Brasil, suprin-
do omisses do Poder Legislativo.
2. Servidores pblicos que exercem atividades relacionadas ma-
nuteno da ordem pblica e segurana pblica, administrao da
Justia - a os integrados nas chamadas carreiras de Estado, que exer-
cem atividades indelegveis, inclusive as de exao tributria - e sa-
de pblica. A conservao do bem comum exige que certas categorias
de servidores pblicos sejam privadas do exerccio do direito de greve.
Defesa dessa conservao e efetiva proteo de outros direitos igual-
mente salvaguardados pela Constituio do Brasil.
3. Doutrina do duplo efeito, segundo Toms de Aquino, na Suma Teo-
lgica (II Seo da II Parte, Questo 64, Artigo 7). No h dvida quanto a
serem, os servidores pblicos, titulares do direito de greve. Porm, tal e
228 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

qual lcito matar a outrem em vista do bem comum, no ser ilcita a


recusa do direito de greve a tais e quais servidores pblicos em benef-
cio do bem comum. No h mesmo dvida quanto a serem eles titulares
do direito de greve. A Constituio , contudo, uma totalidade. No um
conjunto de enunciados que se possa ler palavra por palavra, em expe-
rincia de leitura bem comportada ou esteticamente ordenada. Dela so
extrados, pelo intrprete, sentidos normativos, outras coisas que no
somente textos. A fora normativa da Constituio desprendida da
totalidade, totalidade normativa, que a Constituio . Os servidores
pblicos so, seguramente, titulares do direito de greve. Essa a regra.
Ocorre, contudo, que entre os servios pblicos h alguns que a coeso
social impe sejam prestados plenamente, em sua totalidade. Ativida-
des das quais dependam a manuteno da ordem pblica e a segurana
pblica, a administrao da Justia - onde as carreiras de Estado, cujos
membros exercem atividades indelegveis, inclusive as de exao tribu-
tria - e a sade pblica no esto inseridos no elenco dos servidores
alcanados por esse direito. Servios pblicos desenvolvidos por gru-
pos armados: as atividades desenvolvidas pela polcia civil so anlo-
gas, para esse efeito, s dos militares, em relao aos quais a Constitui-
o expressamente probe a greve [art. 142, 32, IV].
4. No julgamento da ADI 3.395, o Supremo Tribunal Federal, dando
interpretao conforme ao artigo 114, inciso I, da Constituio do Brasil,
na redao a ele conferida pela EC 45/04, afastou a competncia da Jus-
tia do Trabalho para dirimir os conflitos decorrentes das relaes trava-
das entre servidores pblicos e entes da Administrao qual esto vin-
culados.
Pedido julgado procedente.

V. itens 36 a 38. O lock-out no previsto pelo texto constitucional. Sua


prtica adversa ao princpio da funo social da propriedade (art. 170,
III), justificando-se assim, quando se trate de propriedade cuja dinamizao
for indispensvel imediata prestao de servio ou atividade de interesse
social, a requisio dela ou mesmo sua desapropriao pelo Estado;
considere-se, a propsito, o preceito inserido no art. 52, XXV do texto cons-
titucional.

99. A ordem econmica, como vimos, tem por fim assegurar


a todos existncia digna, conforme diz o art. 170, caput os
ditames da justia social. Na referncia a ela, a consagrao de prin-
cpio constitucionalmente conformador (Canotilho).
O princpio da justia social, assim, conforma a concepo de
existncia digna cuja realizao o fim da ordem econmica e
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 229

compe um dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil


(art. I a , III).
Justia social conceito cujo termo indeterminado (note-se
que "conceitos indeterminados", no os h 79 ), contingencial. Do
que seja justia social temos a idia, que fatalmente, no entanto,
sofreria redues e ampliaes nesta e naquela conscincia,
quando enunciada em qualificaes verbais. que justia social
expresso que, no contexto constitucional, no designa meramente
uma espcie de justia, porm um seu dado ideolgico. O termo "so-
cial", na expresso, como averbei em outra oportunidade,80 no
adjetivo que qualifique uma forma ou modalidade de justia, mas
que nela se compe como substantivo que a integra. No h como
fugir, assim, necessidade de discernirmos sentido prprio na
expresso, naturalmente distinto daquele que alcanamos me-
diante a adio dos sentidos, isolados, dos vocbulos que a com-
pem.
Justia social, inicialmente, quer significar superao das in-
justias na repartio, a nvel pessoal, do produto econmico. Com
o passar do tempo, contudo, passa a conotar cuidados, referidos
repartio do produto econmico, no apenas inspirados em
razes micro, porm macroeconmicas: as correes na injustia
da repartio deixam de ser apenas uma imposio tica, pas-
sando a consubstanciar exigncia de qualquer poltica econmi-
ca capitalista.

Curiosamente, no entanto, porque envolvida em manto tico, a


sua insero no nvel constitucional, como princpio que j ocorria,
inutilmente, desde a Constituio de 1946 , no sofre contestao
pblica nem dos mais radicais adeptos do liberalismo. A Constituio
de 1946 (art. 145) afirmava devesse a ordem econmica "ser organiza-
da conforme os princpios da justia social"; a Constituio de 1967
(art. 157) ter, a ordem econmica, "por fim realizar a justia social"; a
Emenda Constitucional n. 1/69 (art. 160), ter ela por fim "realizar o
desenvolvimento nacional e a justia social". Geraldo Vidigal (Funda-
mentos do Direito Financeiro, Ed. RT. So Paulo, 1973, pp. 211 e ss.), iden-
tificando justia social e bem estar, a contrapunha ao desenvolvimento; para

79. V. meu Direito, conceitos e normas jurdicas, cit., pp. 72 e ss.


80. Elementos de Direito Econmico, cit., p. 55.
230 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

uma crtica dessa concepo, meu Elementos de Direito Econmico, cit.,


pp. 56-57.

A posio ocupada pelo princpio na Constituio de 1988,


como determinante da concepo de existncia digna que a
Emenda Constitucional n. 1/69 (art. 160, II) e a Constituio de
1967 (art. 157, II) faziam repousar apenas na valorizao do tra-
balho humano e a Constituio de 1946 visualizava possibilitada
na segurana do trabalho ("a todos assegurado trabalho"
pargrafo nico do art. 145) lhe confere extremada relevncia
enquanto conformador, tambm, de todo exerccio de atividade
econmica.81

100. O primeiro dos princpios enunciados, entre aqueles a


serem observados, de modo que a ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, realize o fim
de assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da jus-
tia social, o da soberania nacional (art. 170,1). Trata-se, a, de prin-
cpio constitucional impositivo (Canotilho), a cumprir dupla funo,
como instrumental e como objetivo especfico a ser alcanado. E
que a soberania nacional assim como os demais princpios elenca-
dos nos incisos do art. 170 consubstancia, concomitantemente,
instrumento para a realizao do fim de assegurar a todos existn-
cia digna e objetivo particular a ser alcanado. Neste segundo sen-
tido, assume a feio de diretriz (Dworkin) norma-objetivo do-
tada de carter constitucional conformador. Enquanto tal, justifica rei-
vindicao pela realizao de polticas pblicas.
A Constituio cogita, a, da soberania econmica, o que faz
aps ter afirmado, excessivamente pois sem ela no h Estado
, a soberania poltica, no art. I a , como fundamento da Repblica
Federativa do Brasil, e, no art. 4a, I, a independncia nacional como
princpio a reger suas relaes internacionais.
A afirmao da soberania nacional econmica no supe o iso-
lamento econmico, mas antes, pelo contrrio, a modernizao
da economia e da sociedade e a ruptura de nossa situao
de dependncia em relao s sociedades desenvolvidas.82

81. V. item 85.


82. V., no item 7, a aluso ao capitalismo assistencial.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 231

Talvez um dos sintomas mais pronunciados dessa dependn-


cia se encontre, nos nossos dias, como anotei em outra oportuni-
dade,83 na dissociao entre a tecnologia usada e a pobreza da tec-
nologia concebida ou concebvel pelas sociedades dependentes. No
nosso caso, o processo de industrializao que nos legou um capi-
talismo tardio ou seja, instalado em um momento em que, como
observa Joo Manuel Cardoso de Mello,84 "o capitalismo mono-
polista se torna dominante em escala mundial, isto , em que a
economia mundial capitalista j est constituda" produziu,
entre outras seqelas, a da institucionalizao de nossos agentes
econmicos como meros intermedirios entre produtores indus-
triais estrangeiros e o mercado. Deles se fez agentes comerciais
de repasse de tecnologia importada ao consumidor cuida-se
no de produtores industriais, mas de fabricantes. Os anos sessenta,
com a consolidao das corporaes multinacionais no mercado
internacional, definiram, nitidamente, o nosso papel de consumi-
dores de tecnologia externa.
Ao par disso, uma certa conotao ideolgica conferida
concepo de "modernizao" tende a perpetuar esse papel. Na
medida em que se sustenta sobre a organizao da empresa capi-
talista e tambm sobre a organizao do Estado-aparato a
"modernizao" impe a institucionalizao de um agir econ-
mico e administrativo orientado pela racionalidade voltada aos
fins (Zweckrationalitat).85 No quadro ideolgico da "moderniza-
o", a racionalidade da diviso do trabalho leva naturalmente
condenao, como "irracional", de toda e qualquer tendncia
utilizao de tecnologia local, pelas sociedades subdesenvolvi-
das, ou esforo para conceb-la. Nesse mesmo quadro, por outro
lado, os conceitos de Estado e de Nao so apontados como obs-
tculos ao desenvolvimento, de modo que, sempre, a afirmao
da busca de desenvolvimento tecnolgico local contestada sob

83. "La rserve de march, au Brsil, pour la production de biens infor-


matiques", in Revue Internationale de Droit conomique, 1989, 2, pp. 219-220.
84. O capitalismo tardio, 7- ed., Ed. Brasiliense, So Paulo, 1988, p. 98.
85. Habermas, Der philosophishe Diskurs der Moderne, Erste Auflage, Suhr-
kamp, Frankfurt am Main, 1988, p. 9 (h traduo italiana II discurso filosofico
delia modernit, trad. de Emilio Agazzi, 2 ed., Editori Laterza, Roma, 1988, p. 2
e traduo francesaLe discours philosophique de la modernit, trad. de Christian
Bouchindhomme e Rainer Rochlitz, Gallimard, Paris, 1988, p. 2).
232 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

o argumento de que "o nacionalismo retrgrado". O fato, de


toda sorte, que no apenas em tal quadro ideolgico de "mo-
dernizao", mas tambm na prxis hegemnica por ele informa-
da, ainda que possa, a engenharia local, diante de tecnologias
primitivas participar do processo de sua concepo, finda por
restar definitivamente alijada do processo produtivo quando a
tecnologia mais sofisticada.
Afirmar a soberania econmica nacional como instrumento para
a realizao do fim de assegurar a todos existncia digna e como
objetivo particular a ser alcanado definir programa de polti-
cas pblicas voltadas repito no ao isolamento econmico,
mas a viabilizar a participao da sociedade brasileira, em con-
dies de igualdade, no mercado internacional.
A importncia do princpio, que encontra concreo j em
regras contidas no prprio texto constitucional, das quais adian-
te tratarei,86 , por isso mesmo, extremada.

A propsito da indagao a respeito do que significa, atualmen-


te, nos quadros da natureza singular do presente, ser moderno, podemos
tomar como objeto de anlise, inicialmente, o tratamento normativo
que os pases desenvolvidos vm dando preferncia conferida pelo
Estado na aquisio de bens e servios a empresas nacionais.
Refiro, inicialmente, o "American Technology Preeminence Act of
1991", de 14 de fevereiro de 1992, dos Estados Unidos da Amrica do
Norte, no qual encontramos os seguintes preceitos: "Sec. 102. State-
ment ofPolicy. Congress finds that in order to help United States indus-
tries to speed the development of new products and processes so as to
maintain the economic competitiveness of the Nation, it is necessary
to strengthen the programs and activities of the Department of
Commerce's Technology Administration and National Institute of Stan-
dards and Technology"; "Sec. 111. Buy-American Provisions. (...) (c) Buy-
American Requirement - (1) The Secretary is authorized to award to a
domestic firm a contract for the purchase of goods that, under the use
of competitive procedures, would be awarded to a foreign firm, if - (A)
the final product of the domestic firm will be completely assembled in
the United States; (B) when completely assembled, more than 50 per-
cent of the final product of the domestic firm will be domestically pro-
duced; and (C) the difference between the bids submitted by the for-
eign and domestic firms is not more than 6 percent"; "Sec 201. Emer-

86. V. itens 113 a 115.


INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 233

ging Technologies Research and Development. (...) (b) Findings and Pur-
poses - (1) The Congress finds that - (A) technological innovation and its
profitable inclusion in commercial products are criticai components of
the ability of the United States to raise the living standards of Ameri-
cans and to compete in world markets; (B) maintaining viable United
States-based high technology industries is vital to both the national
security and the economic well-being of the United States; (C) the De-
partment of Commerce has reported that the United States is losing or
losing badly, relative to Japan and Europe, in many important emerg-
ing technologies and risks losing much of the $350,000,000,000 United
States market and $1,000,000,000,000 world market expected to develop
by the year 2000 for products based on emerging technologies; (D) it is
in the national interest for the Federal Government to encourage and,
in selected cases, provide limited financial assistance to industry-led
private sector efforts to increase research and development in economi-
cally criticai areas of technology; (E) joint ventures are a particularly
effective and appropriate way to pool resources to conduct research
that no single company is likely to undertake but which will create
new generic technologies that will benefit an entire industry and the
welfare of the Nation; (F) it is vital that industry within the United
States attain a leadership role and capability in development, design,
and manufacturing in fields such as high-resolution information sys-
tems, advanced manufacturing, and advanced materiais; and (G) the
Advanced Technology Program, established under section 28 of the
National Institute of Standards and Technology Act (15 U.S.C. 278n), is
the appropriate vehicle for the United States Government to provide
limited assistance to joint development within the United States of new
high technology capabilities in fields such as high-resolution informa-
tion systems, advanced manufacturing technology, and advanced ma-
teriais, and can help encourage United States industry to work together
on problems of mutual concern. (2) The purposes of this section are -
(A) to strengthen the Advanced Technology Program created under
section 28 of the National Institute of Standards and Technology Act
(15 U.S.C. 278n), and to provide improved guidelines for the allocation
of Advanced Technology Program funds appropriated under the au-
thorizations contained in section 105 of this Act; (B) to promote and
assist in the development of advanced technologies and the generic
application of such technologies to civilian products, processes, and
services; (C) to improve the competitive position of United States in-
dustry by supporting industry-led research and development projects
in areas of emerging technology which have substantial potential to
advance the economic well-being and national security of the United
States, such as high-resolution information systems, advanced manu-
facturing technology, and advanced materiais; and (D) to support
234 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

projects that range from idea exploration to prototype development


and address long-term, high-risk areas of technological research, de-
velopment, and application that are not otherwise being adequately
developed by the private sector, but are likely to yield important bene-
fits to the Nation. (...) (6) Section 28(d) of the National Institute of
Standards and Technology Act (15 U.S.C. 278n(d)(7) is amended - (...)
(C) by adding at the end the following new paragraphs: '(9) A com-
pany shall be eligible to receive financial assistance under this section
only if - (A) the Secretary finds that the company's participation in the
Program would be in the economic interest of the United States, as
evidenced by investments in the United States in research, develop-
ment, and manufacturing (including, for example, the manufacture of
major components or subassemblies in the United States); significant
contributions to employment in the United States; and agreement with
respect to any technology arising from assistance provided under this
section to promote the manufacture within the United States of pro-
ducts resulting from that technology (taking into account the goals of
promoting the competitiveness of United States industry), and to pro-
cure parts and materiais from competitive suppliers".
Observo, de outra parte, que embora o item 1 do art. III do GATT
estabelea que os tributos internos de cada pas signatrio do tratado
"should not be applied to imported or domestic products so as to afford
protection to domestic production", define a letra "b" do item 8 deste
mesmo art. III: "(b) The provisions of this Article shall not prevent the
payment of subsidies exclusively to domestic producers, including
payments to domestic producers derived from the proceeds of internai
taxes or charges applied consistently with the provisions of this Article
and subsidies effected through governmental purchases of domestic
products" (em vernculo: "as disposies deste Artigo no impedem o
pagamento de benefcios (subsdios) exclusivamente a produtores do-
msticos, inclusive os pagamentos a produtores domsticos com recur-
sos oriundos da arrecadao de tributos e encargos aplicados de con-
formidade com as provises deste Artigo e benefcios (subsdios) conce-
didos sob a forma de compra de produtos nacionais (domsticos) pelos
poderes pblicos)".
Tudo isso autoriza a concluso de que afirmar a soberania econmi-
ca nacional como instrumento para a realizao do fim de assegurar a
todos existncia digna e como objetivo particular a ser alcanado
definir polticas pblicas voltadas viabilizao da participao da
sociedade nacional, em condies de igualdade, no mercado internacio-
nal. Ao contrrio do que se tem sustentado, pois, essa afirmao con-
duz no ao isolamento econmico, porm precisamente quela via-
bilizao.
Essa participao depende da possibilidade local de gerao de
tecnologia. Da a razo de discriminaes do tipo acima referido serem
praticadas mesmo pelos Estados desenvolvidos, em defesa da econo-
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 235

mia nacional, em nome do princpio da sua soberania. Relembre-se, ainda


nos Estados Unidos, o chamado "caso Fujitsu", noticiado pela revista
Fortune, de 22.3.82, pp. 56 e ss. O governo norte-americano instaurou
procedimento licitatrio tendo por objeto a aquisio de quatrocentas
e quatro milhas de fibras ticas para a ligao da rede telefnica entre
Washington e Boston, a ser instalada pela American Telephone &
Telegraph (AT&T). Embora a proposta da Fujitsu, empresa japonesa,
fosse bem inferior da concorrente americana, a Western Electric - seu
preo era 33% superior quele - o objeto da licitao foi atribudo a
esta ltima, por razes, alegadas, de segurana nacional (national-
security). Outra razo, no entanto, exposta por Bernie Wunder -
Assistant Secretary of Commerce for Communications and Information
- determinou essa deciso. Diz a revista Fortune, na p. 59: "In the
meantime Bernie Wunder met privately with a group of executives from
telecommunications-equipment companies. According to one, Wunder
asked them, 'How do we open up the AT&T market without giving it
away to the Japanese?' Wunder says his concern was to protect the
'infant' U.S. fiber-optics industry. John Morgan, a legislative-affairs
specialist at the Communications Workers of America, lobbied the same
Congressmen and bureaucrats, and more - among them Representa tive
Timothy E. Wirth, chairman of the House subcommittee for telecom-
munications - arguing that jobs would be lost if the Japanese conquered
the fiber-optics market".
A compreenso disso tudo nos permite alcanar o sentido da dis-
posio inscrita no art. 219 da Constituio de 1988: "O mercado inter-
no integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo a viabilizar
o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bem-estar da popu-
lao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos de lei federal".
De resto, ainda os seguintes fatos devem ser rememorados:
O New York Times, em edio de 8.5.84, noticiou o discurso do en-
to chefe da CIA, William Casey, que considerou as associaes das
empresas japonesas de computadores Fujitsu e Hitachi com as ameri-
canas Amdahl e National, respectivamente, como prejudiciais segu-
rana nacional dos EUA, por configurarem verdadeiros "Cavalos de
Tria". O futuro acabou por confirmar sua preocupao, na crescente
dependncia daquelas empresas norte-americanas em relao s par-
ceiras japonesas.
O Presidente Reagan, em 1983, sancionou lei que proibiu a impor-
tao de motocicletas de 800 c.c. para proteger a norte-americana Harley
Davidson da concorrncia dos fabricantes japoneses Honda, Suzuki,
Yamaha e Kawasaki.
Depois, em maio de 1986, o Presidente dos EUA declarou que es-
tava buscando Acordos de Restrio Voluntria - eufemismo a desig-
nar proibio de importaes - sobre mquinas-ferramentas para aten-
236 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

der a reclamao da Associao Nacional de Construtores de Mqui-


nas-Ferramentas contra a agressividade dos produtores alemes, japo-
neses, suos e de Taiwan.
Os Secretrios de Defesa e de Comrcio dos EUA vetaram a aqui-
sio do controle da empresa Fairchild, fabricante de componentes
microeletrnicos, pela japonesa Fujitsu, sob alegao de que isso afeta-
ria a segurana nacional dos EUA. Na ocasio, o controle da Fairchild
era da Schlumberger, uma empresa francesa. A discriminao do capi-
tal foi, portanto, pontual (contra japoneses). No havia suporte legal a
fundamentar o veto.
O Departamento de Comrcio dos EUA, em outra ocasio, impe-
diu que o Massachusetts Institute of Technology-MIT adquirisse um
supercomputador da NEC japonesa, restando obrigado a adquiri-lo a
um fabricante americano.
Para fazer face ao avassalador crescimento das empresas japone-
sas na produo de componentes semicondutores, o Governo america-
no aliou-se a treze empresas, entre as quais a IBM, visando ao desen-
volvimento e produo dechips. Tal iniciativa, consubstanciada na cons-
tituio da Sematech, foi reivindicada pelo Centro de Tecnologia Polti-
ca e Desenvolvimento, do MIT, no sentido de proteger os grandes gru-
pos industriais norte-americanos face ao iminente domnio japons do
mercado mundial de semicondutores.
O protecionismo norte-americano aparece bem marcado no "Buy
American Act", de 1933, sucessivamente atualizado. O "Manufacturing
Act", de 1984, visando a alavancar a indstria livreira norte-america-
na, vedava a entrada, no territrio norte-americano, de livros impres-
sos, em ingls, no exterior.
O "Omnibus Trade Bill", de 1988, ampliou os poderes do Presi-
dente dos EUA, autorizando-o a investigar, sob a tica de segurana
nacional, as associaes e aquisies de empresas americanas (o que j
vinha sendo praticado margem da lei) e, ainda, a restringir os inves-
timentos estrangeiros.
A Presidente do Conselho de Assessoria Econmica do Presiden-
te Bill Clinton, no livro Who's bashing whom? Trade Conflict in High
Technology Industries, editado em 1992, recomenda providncias de ca-
rter defensivo visando proteo de indstrias que estejam sendo
prejudicadas por prticas de concorrentes estrangeiros, atitude que re-
fere como de cautious activism. O discurso de livre comrcio apregoado
pelos americanos, segundo ela, no mais se aplica aos setores de alta
tecnologia.
Os pases da UE adotam, para alguns setores, normas que pre-
vem o tratamento discriminatrio contra fornecedores de pases que
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 237

no tenham estabelecido acordos com a Unio Europia, assegurando


o acesso recproco s compras do setor pblico.
No Japo, a reserva de mercado praticada de forma intensa,
mencionando-se a da indstria automobilstica, em 1936, as das reas
de mecnica e eletroeletrnica, a partir dos anos 50, a dos semicon-
dutores, na dcada de 70, at a relativa ao arroz, na dcada de 90 do
sculo passado. Alm disso, o Governo participa, intensamente, na
alavancagem das indstrias tidas como importantes para o interesse
nacional.

101. Os incisos II e III do art. 170 enunciam como princpios


da ordem econmica, respectivamente, a propriedade privada e afun-
o social da propriedade, que examinarei conjuntamente. Cuida-se
de princpios constitucionais impositivos (Canotilho), afetados porm
pela dupla funo a que anteriormente referi.87 Os princpios, pois,
consubstanciam tambm diretrizes (Dworkin) normas-objetivo
dotadas de carter constitucional conformador. Justifica-se, a tam-
bm, a reivindicao pela realizao de polticas pblicas.
O primeiro ponto a salientar, no tratamento da matria, res-
peita ao fato de que, embora isso passe despercebido da generali-
dade dos que cogitam a funo social da propriedade, seu pressu-
posto necessrio a propriedade privada. Embora se possa referir da
funo social das empresas estatais, v.g. quais as funes sociais
por elas cumpridas como prestadoras de servio pblico e como
exploradores de atividade econmica em sentido estrito?88 , a
idia dafuno social como vnculo que atribui propriedade con-
tedo especfico, de sorte a moldar-lhe um novo conceito, s tem
sentido e razo de ser quando referida propriedade privada. A
aluso funo social da propriedade estatal qualitativamente nada
inova, visto ser ela dinamizada no exerccio de uma funo pbli-
ca. E a referncia funo social da propriedade coletiva, como vn-
culo a tang-la, consubstanciaria um pleonasmo. No obstante,
embora a afirmao da funo social da propriedade compreenda,
prvia porm no declarada, explicitamente afirmao da
propriedade privada, umas tantas vezes a primeira afirmao foi e
permanece sendo, tida como "revolucionria".

87. V. item 100.


88. V. item 39.
238 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

O segundo ponto a prontamente salientar est relacionado


circunstncia de a Constituio de 1988, no Captulo dos Direitos
e Deveres Individuais e Coletivos, art. 5, XXII e XXIII, sucessiva-
mente ter prescrito que " garantido o direito de propriedade" e "a
propriedade atender a sua funo social". Neste art. 5Q, no entanto
note-se , a propriedade tratada como direito individual. Aqui
se impe, portanto, uma preciso. A fim de alcanar esta preci-
so, parto do exame dos seguintes preceitos colhidos em antigas
Constituies socialistas substitudas por outras aps a queda do
muro de Berlim:
a) "El Estado protege el derecho de propiedad de los ciu-
dadanos sobre sus ingresos legtimos, ahorros, casas de vivienda
y otros bienes legtimos. El Estado protege, de acuerdo con Ias
estipulaciones de la ley, el derecho de los ciudadanos a heredar
los bienes privados" art. 13 da Constituio da Repblica Po-
pular da China, de 4 de dezembro de 1982;89
b) "Se garantiza la propiedad personal sobre los ingresos y
ahorros procedentes dei trabajo propio, sobre la vivienda que se
posea con justo titulo de dominio y los dems bienes y objetos
que sirven para la satisfaccin de Ias necesidades materiales y
culturales de la persona. Asimismo, se garantiza la propiedad
sobre mdios y instrumentos de trabajo personal o familiar que
no se emplean para explotar el trabajo ajeno"; "El Estado reconoce
la propiedad de los agricultores pequenos sobre sus tierras y otros
mdios y instrumentos de produccin, conforme a lo que establece
la ley" arts. 22 e 20 da Constituio da Repblica de Cuba, de
15 de fevereiro de 1976;90
c) "A base da propriedade pessoal dos cidados da URSS so
as receitas provenientes do trabalho. Podem ser propriedade pes-
soal, objetos usuais, de consumo e comodidade pessoais e da eco-
nomia domstica auxiliar, a casa de habitao e as economias pro-
cedentes do trabalho. A propriedade pessoal dos cidados e o di-
reito de herd-las so protegidos pelo Estado" art. 13 da Cons-
tituio da Unio das Repblicas Socialistas Soviticas, de 7 de
outubro de 1977;91

89. Constituio do Brasil e Constituies Estrangeiras, v. I, Senado Federal,


Braslia, 1987, p. 291.
90. Idem, p. 329.
91. Idem, v. II, p. 927.
INTERPRETAO E CRTICA D A ORDEM ECONMICA 239

d) "Estn garantizados la propiedad personal de los ciuda-


danos y el derecho de herencia. La propiedad personal sirve a la
satisfaccin de Ias necesidades materiales y culturales de los ciu-
dadanos. Los derechos de autor y de inventor estn protegidos
por el Estado socialista. El uso de la propiedad y de los derechos
de autor y de inventor no debe estar en contradiccin con los
intereses de la sociedad" art. 11 da Constituio da Repblica
Democrtica da Alemanha, de 6 de abril de 1968, com as altera-
es de 7 de outubro de 1974;92
e) "A Repblica Popular da Hungria reconhece e protege a
propriedade pessoal"; "A Constituio garante os direitos suces-
srios" arts. 11 e 13 da Constituio da Repblica Popular da
Hungria (Lei XX de 1949, com as modificaes sancionadas pela
Lei I de 1972 e pela Lei I de 1975);93
f) "La Republica Popular de Polonia reconoce la propiedad
individual y el derecho de heredar tierras y otros mdios de pro-
duccin pertenecientes a campesinos, artesanos y trabajadores ca-
seros y protege estos derechos de acuerdo con Ias leyes vigentes";
"La Repblica Popular de Polonia garantiza plenamente la
proteccin de la propiedad personal de los ciudadanos y el dere-
cho a heredarla" arts. 17 e 18 da Constituio da Repblica
Popular da Polnia, de 22 de julho de 1952;94
g) "A propriedade individual dos cidados sobre os bens de
consumo, particularmente sobre os objetos de uso pessoal e do-
mstico, casas de famlia e poupanas adquiridas pelo trabalho,
inviolvel. O direito herana da propriedade individual ga-
rantido" art. 10 da Constituio da Repblica Socialista da
Tchecoslovquia, de 11 de julho de 1960.95
Dispenso-me de prosseguir transcrevendo preceitos enuncia-
dos, na mesma linha, por Constituies socialistas, que muito
haveria ainda a mencionar.96

92. Constituies Estrangeiras, v. I, Senado Federal, Braslia, 1987, pp. 16-17.


93. Idem, p. 84.
94. Idem, p. 111.
95. Idem, p. 168.
96. V.g., arts. 21 e 27 da Constituio da Repblica Popular da Bulgria, de
16.5.71 (Constituies Estrangeiras, cit., pp. 59 e 60); arts. 11,12,36 e 37 da Consti-
tuio da Repblica Socialista da Romnia, de 18 de maro de 1975 (idem, pp.
138 e 142); arts. 44,103 e 108 da Constituio da Nicargua, de 19 de novembro
de 1986 (Constituies Estrangeiras, v. II, Senado Federal, Braslia, 1987, pp. 73,83
240 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

O que se impe salientar a distino que aparta a proprie-


dade dotada de funo social da propriedade dotada de funo in-
dividual.

102. A propriedade observa Fbio Konder Comparato97


"sempre foi justificada como modo de proteger o indivduo e
sua famlia contra as necessidades materiais, ou seja, como forma
de prover sua subsistncia. Acontece que na civilizao con-
tempornea, a propriedade privada deixa de ser o nico, seno o
melhor meio de garantia da subsistncia individual ou familiar.
Em seu lugar aparecem, sempre mais, a garantia de emprego e
salrio justo e as prestaes sociais devidas ou garantidas pelo
Estado, como a previdncia contra os riscos sociais, a educao e
a formao profissional, a habitao, o transporte, e o lazer".
A, enquanto instrumento a garantir a subsistncia individual
e familiar a dignidade da pessoa humana, pois a proprieda-
de consiste em um direito individual e, iniludivelmente, cumpre
funo individual. Como tal garantida pela generalidade das
Constituies de nosso tempo, capitalistas e, como vimos, socia-
listas. A essa propriedade no imputvel funo social; apenas os
abusos cometidos no seu exerccio encontram limitao, adequa-
da, nas disposies que implementam o chamado poder de pol-
cia98 estatal.
Aqui se cogita, portanto, de uma propriedade distinta
daquela(s) outra(s) afetada(s), em sua(s) raiz(es), pela funo social.
Da porque a afirmao da sua funo social, no art. 5, XXIII,
no se justifica.99 Note-se inclusive que a desapropriao por uti-

e 84); art. 10 da Lei Constitucional da Repblica Popular de Angola, de 10 de


novembro de 1975, revista e alterada em 11 de agosto de 1980 (Constituies Es-
trangeiras, v. 3, Senado Federal, Braslia, 1987, p. 11); arts. 11 e 13 da Constituio
da Repblica de Cabo Verde, de 5 de setembro de 1980, revista em 12 de fevereiro
de 1981 (idem, pp. 46 e 47); arts. 12 e 13 da Constituio da Repblica Popular de
Moambique, de 20 de junho de 1975, com as alteraes aprovadas em 13 de
agosto de 1978 (idem, p. 90).
97. "Funo social da propriedade dos bens de produo", in RDM 63/73.
98. V. item 104.
99. Por isso porque se cogita, no caso, de direitos individuais que
no incluo no bojo da ordem econmica (mundo do dever ser), tal como a con-
sidero, tanto esses preceitos (incisos XXII e XXIII), quanto os enunciados nos
incisos XIII, XVII, XXVII, XXVIII, XXIX e XXX do art. 5a. De resto, cuida-se a de
regras e no de princpios (v. Captulo 4).
INTERPRETAO E CRTICA DA ORDEM ECONMICA 241

lidade pblica, explicitada no inciso XXIV deste mesmo art. 5a,


distinta da desapropriao por interesse social, a tambm consig-
nada e, mais ainda, no 4a, III do art. 182 e no art. 184 da Consti-
tuio. Por se tratar de propriedade com funo individual, alis,
que o art. 185,1 define como insuscetvel de desapropriao para
fins de reforma agrria (mas no por razes de utilidade pblica
ou por outro motivo de interesse social) a pequena e a mdia
propriedade rural, assim definida em lei, desde que seu proprie-
trio no possua outra.
Definida tal preciso, devo ainda deitar ateno a outras dis-
tines fundamentais, que se impe considerar a fim de que a an-
lise do tema da funo social da propriedade possa livremente fluir.

103. A propriedade, afirmada pelo texto constitucional, reite-


radamente, no art. 5a, no inciso XXII do art. 5a e no art. 170, III,
no constitui um instituto jurdico, porm um conjunto de insti-
tutos jurdicos relacionados a distintos tipos de bens.100

A propriedade no constitui uma instituio nica, mas o conjun-


to de vrias instituies, relacionadas a diversos tipos de bens. No
podemos manter a iluso de que unicidade do termo aplicado
referncia a situaes diversas corresponde a real unidade de um
compacto e ntegro instituto. A propriedade, em verdade, examinada
em seus distintos perfis subjetivo, objetivo, esttico e dinmico
compreende um conjunto de vrios institutos. Temo-la, assim, em in-
meras formas, subjetivas e objetivas, contedos normativos diversos
sendo desenhados para aplicao a cada uma delas, o que importa no
reconhecimento, pelo direito positivo, da multiplicidade da propriedade.

Assim, cumpre distinguirmos, entre si, a propriedade de va-


lores mobilirios, a propriedade literria e artstica, a proprieda-
de industrial, a propriedade do solo, v.g. Nesta ltima, ainda, a
propriedade do solo rural, do solo urbano e do subsolo.101
Uma segunda distino, ademais, h de ser procedida, entre
propriedade de bens de consumo e propriedade de bens de pro-
duo. Como lembrei em outra ocasio,102 de Giovanni Coco103

100. V. meus Elementos de Direito Econmico, cit., pp. 113 e 123-124, e Direito
Urbano, cit., p. 64.
101. Tome-se, na Constituio de 1988, o art. 182 e pargrafos (solo urba-
no), os arts. 184 a 186 (solo rural), o art. 176 (subsolo).
102. Elementos de Direito Econmico, cit., pp. 123-124.
103. Crisi ed evoluzione nel diritto di propriet, pp. 224-225.
242 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

a observao de que a moderna legislao econmica considera a


disciplina da propriedade como elemento que se insere no pro-
cesso produtivo, ao qual converge um feixe de outros interesses
que concorrem com aqueles do proprietrio e, de modo diverso,
o condicionam e por ele so condicionados. Esse novo tratamen-
to normativo respeita unicamente aos bens de produo, dado
que o ciclo da propriedade dos bens de consumo se esgota na sua
prpria fruio. Apenas em relao aos bens de produo se pode
colocar o problema do conflito entre propriedade e trabalho e do
binmio propriedade-empresa. Esse novo direito nova legisla-
o implica prospeco de uma nova fase (um aspecto, um
perfil) do direito de propriedade, diversa e distinta da tradicio-
nal: a fase dinmica.
A, incidindo pronunciadamente sobre a propriedade dos
bens de produo, que se realiza a funo social da propriedade.
Por isso se expressa, em regra, j que os bens de produo so
postos em dinamismo, no capitalismo, em regime de empresa,
como funo social da empresa.104 Por isso, tambm, que como
enfatiza Fbio Konder Comparato105 j no ela um poder-
dever do proprietrio, mas do controlador.

A funo social da empresa - que suponho j estivesse embrio-


nariamente postulada na contribuio de Courcelle-Seneuil, na afir-
mao da funo social do comerciante, do proprietrio e do capitalista
- aparece indiretamente no art. 42 da Constituio Italiana: " livre a
iniciativa econmica privada. No pode, todavia, desenvolver-se em
contraste com a utilidade social ou de modo a causar dano segurana,
liberdade, dignidade humana. A lei determina os programas e os
meios de fiscalizao destinados direo e coordenao da atividade
econmica, pblica e privada, para fins sociais". Nele resulta con-
sagrada, em sua integralidade - o segundo inciso da disposio au-
torizando a imposio de limites negativos e o terceiro a imposio de
limites positivos iniciativa econmica - a funo social da iniciativa
econmica, portanto a funo social da empresa. O princpio est tam-
bm consagrado no direito positivo brasileiro. O art. 154 e o pargrafo
nico do art. 116 da Lei 6.404/76 referem, de modo expresso, res-
pectivamente, a funo social da empresa e a funo social da compa-

104. V. o art. 154 e o pargrafo nico do art. 116 da Lei das Sociedades por
Aes (Lei n. 6.404/76).
105. "Funo social da propriedade dos bens de produo", cit., p. 77.
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 243

nhia. O princpio da funo social da propriedade ganha substancia-


lidade precisamente quando aplicado propriedade dos bens de pro-
duo, ou seja, na disciplina jurdica da propriedade de tais bens, imple-
mentada sob compromisso com a sua destinao. A propriedade sobre
a qual os efeitos do princpio so refletidos com maior grau de inten-
sidade justamente a propriedade, em dinamismo, dos bens de pro-
duo. Na verdade, ao nos referirmos funo social dos bens de produ-
o em dinamismo, estamos a aludir funo social da empresa.
As limitaes, negativas e positivas, aplicveis ao dinamismo da
propriedade, expressam tcnicas de Direito Econmico (proibio de
estocagem, controle de preos, direcionamento da produo, v.g.). Em
verdade, grande parte do contedo dele nutrido por projees
especficas daquele princpio - ainda que tais projees no seu mbito
se dilatem e findem por extrapolar os bens de produo. A propsito,
note-se que, nele, regimes jurdicos diversos so contrapostos a distintas
situaes envolvendo bens de consumo; e mesmo os bens de consumo,
enquanto acervo em mos do produtor ou de quem os comercialize,
recebem o impacto de normas de Direito Econmico - considere-se,
v.g., a ordenao jurdica das matrias de abastecimento. O horizonte
de concreo do princpio, ademais, extremamente amplo, albergando
hipteses de contraes coativas e incidindo, por vezes, sobre o prprio
resultado da atividade empresarial - lembre-se o exemplo referido por
Daniel Moore Merino (Derecho Econmico, p. 92), a respeito da utilizao
de divisas obtidas no comrcio exterior: tratava-se da aquisio, por
comerciantes chilenos, de moeda estrangeira ao Condecor, para a
importao de gado argentino; esses comerciantes, todavia, realizaram
distinta operao, entendendo-se ento que as dvidas adquiridas
tinham duplo valor: um valor civil - equivalente ao valor das divisas
em moeda chilena, de propriedade dos adquirentes - e um valor
diverso, como instrumento de troca internacional, pertencente ao Es-
tado.

No se resume, no entanto, a funo social de que cogitamos,


a incidir pronunciadamente sobre os bens de produo, afetando
tambm a propriedade que excede o quanto caracterizvel como
propriedade tangida por funo individual. Entenda-se como ex-
cedente desse padro especialmente a propriedade detida para
fins de especulao ou acumulada sem destinao ao uso a que
se destina.
Posso assim, sopesando as ponderaes que venho desen-
volvendo, concluir que fundamentos distintos justificam a pro-
priedade dotada de funo individual e propriedade dotada de funo
social.
244 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Encontra justificao, a primeira, na garantia, que se reclama,


de que possa o indivduo prover a sua subsistncia e de sua fam-
lia; da por que concorre para essa justificao a sua origem, acata-
da quando a ordem jurdica assegura o direito de herana.106
J a propriedade dotada de funo social, justificada pelos
seus fins, seus servios, sua funo.

104. Devo prosseguir, em minha exposio, buscando explici-


tar a idia de funo social como funo social ativa, j ento pre-
tendendo no apenas criar condies que permitam o alinhamento
de algumas observaes conclusivas a propsito dos princpios,
mas tambm defender-me de eventual acusao de tautologia,
que teria sido praticada no enunciado da ltima frase do item an-
terior.
Lodovico Barassi (Propriet e Compropriet, p. 281 e ss.), analisan-
do a Constituio italiana sustenta que a funo social transforma a
propriedade em um verdadeiro direito-dever, devendo ser entendida
como funo social impulsiva. Perlingieri (Introduzione alia problemtica
delia "propriet", p. 45.), por outro lado, desde a considerao do dis-
posto no art. 44 da Constituio Italiana, tem que o proprietrio, em
determinados casos, obrigado a empreender certas atividades pro-
dutivas quanto aos bens de sua propriedade. Da a figura do propriet-
rio-empreendedor, do proprietrio que tem a obrigao juridicamente
relevante de utilizar, do ponto de vista econmico, a sua propriedade.
Em linha anloga, Geraldo Vidigal (Teoria do Direito Econmico, cit., p.
27) afirma que a propriedade dos bens de produo, compreendida
como funo social, representa um poder-dever de organizar, explorar e
dispor. Esto esses autores a reportar-se precisamente fase dinmica da
propriedade, especificamente propriedade dos bens de produo. E
nesse nvel que o princpio da funo social da propriedade fluente-
mente realiza a imposio de comportamentos positivos ao titular da
propriedade. E nesse nvel, dinmico, desponta a propriedade dos bens
de produo, nitidamente, como propriedade em regime jurdico de
empresa. Isso no significa, de toda sorte, que o princpio da funo
social da propriedade apenas se realiza, em concreo, de modo ativo,
quando aplicado propriedade empresarial. A referncia a to-somente
algumas hipteses ser suficiente para demonstr-lo. Tomem-se os arts.
18 e 20 do Estatuto da Terra - Lei 4.504/64 - que definem terem por
fim, as desapropriaes por interesse social, "condicionar o uso da ter-

106. V. os enunciados dos preceitos constitucionais transcritos no item 101,


letras "a", "c", "d", "e", "f" e "g".
INTERPRETAO E CRTICA D A ORDEM ECONMICA 245

ra a sua funo social" e "obrigar a explorao racional da terra", bem


assim que tais desapropriaes recairo, entre outras, sobre "as reas
cujos proprietrios desenvolverem atividades predatrias, recusando-
se a pr em prtica normas de conservao dos recursos naturais" e
"as terras cujo uso atual estudos levados a efeito pelo Instituto Brasi-
leiro de Reforma Agrria comprovem no ser o adequado sua voca-
o de uso econmico". Da Lei 6.766/79, mencione-se o art. 23, I a ,
que permite ao Municpio e ao Estado se oporem ao cancelamento de
um loteamento aprovado, desde que ocorra "inconveniente compro-
vado para o desenvolvimento urbano". O que importa salientar o
fato de que, no sistema capitalista, o regime jurdico da empresa est
estritamente vinculado ao regime jurdico da propriedade dos bens de
produo - ao tempo em que o regime jurdico da iniciativa econmica
est estritamente vinculado ao regime jurdico da empresa. A proprie-
dade dos bens de produo , basicamente, propriedade em regime de
empresa (cf., Giovanni Coco, ob. cit.,. pp. 74-75 e 235-236). A proprie-
dade em regime de empresa discernida a partir da considerao da
propriedade dinmica, que no tem por objeto afruio do seu titular -
mero direito subjetivo - mas a produo de outros bens - funo.
Neste ponto da exposio aparecem perfeitamente jungidas as
idias de propriedade, empresa e iniciativa econmica. Isso fundamen-
tal, pois justamente na superposio destas idias que se vai encontrar
campo frtil colocao da noo de funo social ativa. Note-se que
Perlingieri (ob. cit., pp. 44-45), ao enunciar a tese do proprietrio-
empreendedor, est a refletir, precisamente, sobre a empresa, significati-
vamente afianando (p. 51) que a teoria da propriedade no pode ser
construda independentemente da teoria da iniciativa econmica. Se o
direito de propriedade - enquanto direito subjetivo - como exato,
respeita esttica das relaes jurdicas e a iniciativa econmica e sua
dinmica (Mario Nuzzo, "Propriet e imprensa nella Costituzione", in
Propriet privata e funzione sociale, p. 36), teremos que a ordenao da
iniciativa econmica em regime de empresa precisamente expresso
da projeo dinmica - juridicamente regulada - da propriedade.

que se impe deixarmos bem vincada a circunstncia de


que cuidamos de uma funo, ou seja, de um poder-dever (dever-
poder)107 que, como explicita Carlos Ari Sundfeld,108 traz "ao Di-

107. V. meu Direito, Conceitos e normas jurdicas, cit., pp. 108,179,185-186 e


239, e Fbio Konder Comparato, "Funo social da propriedade dos bens de pro-
duo", cit., p. 75.
108. "Funo social da propriedade", in Temas de Direito Urbanstico 1, co-
ordenao de Adilson Abreu Dallari e Lcia Valle Figueiredo, Ed. RT, So Paulo,
1987, p. 21.
246 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

reito Privado algo at ento tido por exclusivo do Direito Pbli-


co: o condicionamento do poder a uma finalidade".

Note-se que a afetao da empresa por sua funo social (Lei n.


4.404/76, art. 154 e pargrafo nico do art. 116) impe ao estudioso do
Direito Societrio o domnio de noes nutridas no seio do Direito
Administrativo, quais as de abuso e desvio de poder. Isso, de resto,
alm do necessrio conhecimento do fenmeno do poder (Fbio Konder
Comparato, O poder de controle na sociedade annima, cit.).

A esse respeito detive-me, em oportunidades anteriores,109


pensando ter demonstrado ento, suficiente e adequadamente, a
compatibilidade entre direito subjetivo e funo.

Como conceber, concomitantemente, a idia da propriedade como


direito subjetivo e como funo social? Esse problema inexistia para
Leon Duguit (Las transformaciones dei Derecho Pblico y Privado, trad. de
Adolfo G. Posada, Ramon Jan e Carlos G. Posada, Buenos Aires, Edi-
torial Heliasta, 1975, pp. 177-178), pois para ele inexistiria o direito
subjetivo: tratar-se-ia de uma noo metafsica, e, ademais, falar de
direitos anteriores sociedade falar de nada. Alm de Duguit, outros
autores tambm negam sua existncia. Em realidade, a prpria pala-
vra "direito" carece de referncia semntica e no se utiliza - como
adverte Karl Olivecrona (Law as a fact, 2a ed., Londres, Stevens & Soons,
1971, p. 183) - para designar objeto algum. A noo de direito subjetivo,
que surge no seio do Direito Natural, soobra no clima do positivismo
jurdico. E as teorias a partir deste ltimo erguidas, para justificar sua
existncia, ou no resistem a crticas mais incisivas - seja a do poder da
vontade, seja a do interesse juridicamente protegido, seja ainda a do
direito como reverso de um dever - , ou findam por indiretamente neg-
la - seja a teoria da declarao, seja a da representao (v. Karl
Olivecrona, ob. cit., pp. 135-185). Com efeito, a noo de direito subjeti-
vo - que vai encontrar sua mais remota origem na vontade do indiv-
duo, senhor dela - no pode conviver pacificamente com o juspo-
sitivismo, que considera o Direito como produto da vontade do sobe-
rano ou do Estado. A incompatibilidade de fundo entre as duas postu-
ras marcante, visto que o conceito de direito subjetivo no pode ser
apartado de suas razes jusnaturalistas. No obstante, entre os autores
que adotam posio contrria a esta, alguns se insurgem contra a con-

109. Elementos de Direito Econmico, cit., pp. 124-129, e Direito Urbano, cit.,
pp. 68-70.
110. Elementos de Direito Econmico, cit., pp. 117-123. V. Pietro Barcellona, ob.
cit., pp. 179 e ss.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 247

cepo da funo social, entendendo-a como frmula ambgua, na qual


se exprime a contradio dogmtica de inserir no conceito de direito
subjetivo o de funo, que supe, precisamente, obrigaes e nus (v.
Orlando Gomes, Direito Econmico, col. Antunes Varella, So Paulo, Sa-
raiva, 1977, p. 243). Se o direito subjetivo uma faculdade, como
compatibiliz-la com a idia da funo? Ocorre que o direito subjetivo
no facultas agendi, mas apermisso jurdica para o uso dafacultas agendi.
Direito subjetivo, na expresso de Goffredo Telles Jnior (ob. cit., pp.
395-398), a permisso para o uso de faculdades humanas - que esto
no homem, no no Direito - quando concedida por normas jurdicas. O
direito subjetivo no a faculdade. Ser titular de um direito subjetivo
estar autorizado pelo ordenamento jurdico a praticar ou a no prati-
car um ato - isto , a transformar em ato a potncia, ou seja, a aptido
para a prtica de tal ato. A transformao da faculdade em ato, quando
juridicamente autorizada - e a o direito subjetivo deve ser exercida
dentro dos limites da autorizao. Da parecer-me equvoca a afirma-
o de tal contradio dogmtica. O Direito pode, coerentemente, in-
troduzir como elementos integrantes da autorizao a algum para o
exerccio de uma faculdade inmeros requisitos, inclusive criando obri-
gaes e nus para o titular do direito subjetivo. Examinemos a ques-
to, todavia, desde outro ngulo, a partir do conceito de funo. Vamos
encontr-lo em Santi Romano (Principii di Diritto Costitucionale generale,
2a ed., Milo, Giuffr, 1947, p. 111; h traduo, de Maria Helena Diniz,
editada pela Ed. RT, So Paulo, 1977, de cujo texto - p. 145 - lancei
mo): "As funes (officia, munera) so os poderes que se exercem no
por interesse prprio, ou exclusivamente prprio, mas por interesse
de outrem ou por um interesse objetivo. Deles se encontram exemplos
mesmo no direito privado (o ptrio poder, o ofcio do executor testa-
mentrio, do tutor etc.), mas no direito pblico sua figura predomi-
nante. Com efeito, os interesses objetivos tutelados pelo Estado e os
que nele se personificam so tambm interesses da coletividade consi-
derada no seu conjunto e prescindindo de cada um dos que a com-
pem: os poderes do Estado so, em regra, funes. E os demais pode-
res do direito pblico, mesmo quando no so funes, no fundo tm
carter pblico, porque direta ou indiretamente no se encontram e
dele so acessrios e subordinados". A funo um poder que no se
exercita exclusivamente no interesse do seu titular, mas tambm no de
terceiros, dentro de um clima de prudente arbtrio. Assim, por exemplo,
com relao ao direito subjetivo ao exerccio do ptrio poder, que - tal
qual o relacionado execuo do ofcio de testamenteiro e tutela -
consubstancia, concomitantemente, uma funo. O regime jurdico da
propriedade definido pelo direito objetivo. A permisso ou autoriza-
o jurdica para o uso da faculdade relacionada propriedade - da
aptido propriedade - pode ou no ser definida, juridicamente, como
funo. Se tal ocorrer, o direito subjetivo em causa , concomitante-
248 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

mente, funo, sem que isso consubstancie uma contradio dogmtica.


De resto, a fim de que possamos mais fluentemente compreender a
idia de propriedade-funo social, cumpre observar ainda que no a
coisa objeto da propriedade que tem a funo, mas sim o titular da
propriedade. Em outros termos, quem cumpre ou deve cumprir a fun-
o social o proprietrio da coisa.
A coerncia entre direito subjetivo e funo social da propriedade
pode ser demonstrada ainda a partir de duas vertentes. Tomada uma
primeira vertente, a compatibilizao entre direito subjetivo e funo
desenvolvida a partir da anlise da evoluo da realidade jurdica, do
liberalismo at os nossos dias. Desde esse ponto de vista, h a integrao
da funo social aos modernos conceitos de propriedade, que se consu-
ma na conciliao do individual e do social. Da uma alterao na pr-
pria estrutura da propriedade. Expresso das modernas tendncias que
caracterizam o tratamento conferido pelo Direito realidade social, as
modernas concepes de propriedade so aplicadas preservao de
uma situao de equilbrio entre o individual e o social (v. Federico
Spantigati, Manual de Derecho Urbanstico, trad. de Traduciones Diorki,
Madri, Editorial Montecuervo, 1973, p 291). Por isso que, tendo em
vista sua integrao como elemento inerente s estruturas dos direitos
de propriedade (v. Anna de Vita, La propriet nell'esperienza giuridica
contempornea, Milo, Giuffr, 1969, p. 195), a introduo do conceito
de funo social no sistema que reconhece e garante a propriedade im-
plica a superao da contraposio entre pblico e privado - isto , a
evoluo da propriedade em sentido social implica uma verdadeira
metamorfose qualitativa do direito na sua realizao concreta, destina-
da satisfao de exigncias de carter social. A propriedade passa,
ento, a ser vista desde uma viso prospectiva comunitria, e no mais
sob uma viso individualista (cf. Giovanni Quadri, Diritto Pubblico
deli'Economia, Npoles, SEN, 1977, p. 68). Surgem verdadeiras proprie-
dades-funo social, e no simplesmente propriedades. A propriedade con-
tinua a ser um direito subjetivo, porm com uma funo social. No
consubstancia mais um direito subjetivo justificado exclusivamente pela
sua origem, mas que remanesce na medida em que entendemos que
seu fundamento inseparvel da considerao do seu uso. Trata-se,
ento, de um direito subjetivo com uma funo necessariamente social.
Uma segunda vertente desde a qual se demonstra a compatibi-
lizao entre direito subjetivo e funo estruturada sobre a distino
entre os momentos esttico e dinmico da propriedade. No primeiro
momento, examinada estaticamente, como expresso da situao jur-
dica do proprietrio, a propriedade direito subjetivo. No segundo, po-
rm, quando vista e regulada em seu dinamismo, a propriedade fun-
o. A propriedade direito (poder) em termos de pertinncia - expres-
so de Comparato (O poder de controle na sociedade annima, cit., I a ed.,
p. 102) - ou de pertena - expresso de Vicente Ro (O Direito e a Vida dos
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 249

Direitos, 2a v., pp. 31 e ss). Trata-se, aqui, do direito, que aode ao titular
da coisa, de mant-la a salvo de qualquer pretenso alheia. Alm do
direito (poder), porm, fundado na relao de pertinncia, que respeita
ao momento esttico da propriedade, h que considerar seu momento
dinmico, de utilizao. Assim, ela funo (dever) - isto , instru-
mento de uma funo - quando vista e entendida como atividade. Ao
pensarmos a propriedade em regime de empresa, a divisamos - en-
quanto regulada dinamicamente, sob o enfoque macrojurdico - como
funo. O Direito teleolgico - como demonstrou Ihering - , e todo
direito subjetivo estruturado pela norma a objetivao da funo pr-
pria atividade definida pela prpria norma (v. Pierandrea Mazzoni,
La propriet-procedimento, Milo, Giuffr, 1975, p. 529). O exerccio da
propriedade - considerada no seu momento dinmico - , pois, funo.
No se trata de tentar substituir a idia de poder, que repousa, no caso,
no direito subjetivo, por uma idia de dever, que est na funo; trata-
se, simplesmente, de compreender que a propriedade deve ser exami-
nada em dois momentos distintos: um, o momento esttico, quando ela
regulada em termos de pertena ou pertinncia - e a faculdade que
se pode transmutar em ato em decorrncia de permisso jurdica,
poder; outro, o momento dinmico, em que regulada em razo do fim
a que socialmente se destina.
Note-se, neste ponto, que no h grandes dificuldades para a com-
preenso do conbio entre poder e dever - isto , entre direito e funo -
enquanto concebemos a funo social como princpio gerador da im-
posio de limites negativos ao comportamento do proprietrio. Isto
porque gravitamos, ento, no interior de um universo de limitaes
anlogas s manifestaes de poder de polcia, coerentes com a ideologia
do Estado Liberal. At ento, como expresso da imposio de restri-
es ao exerccio de propriedade, a funo social, nas suas manifesta-
es exteriores, no seno mera projeo do poder de polcia. Este
coerente e inteiramente adequado ideologia do Estado Liberal. A
questo torna-se complexa, no entanto, quando, em sua concreo, a
funo social tomada desde uma concepo positiva, isto , como prin-
cpio gerador da imposio de comportamentos positivos ao proprie-
trio. A lei, ento - mbito no qual se opera a concreo do princpio - ,
impe ao proprietrio (titular de um direito, portanto de um poder) o
dever de exercit-lo em benefcio de outrem, e no, apenas, de no
exercit-lo em prejuzo de outrem.

Perceba-se bem que, embora no haja diferena relevante, de fun-


do, entre ambas, h duas concepes ou modelos de definio
normativa relativos ao princpio da funo social da propriedade: o
negativo e o positivo. No primeiro caso - da concepo negativa - en-
contramos, na Frana, o art. 40 da Declarao dos Direitos do Homem,
que cobe os abusos de direito. A concreo do princpio opera-se, a,
250 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

na imposio de obrigaes de no fazer ao proprietrio. No segundo


caso - da concepo positiva - encontramos os arts. 42 e 44 da Consti-
tuio Italiana, que funcionam como fonte geradora da imposio de
comportamentos positivos ao proprietrio. Este, ento, compelido a
agir positivamente, no apenas negativamente. A primeira concepo,
negativa, coerente com a ideologia do Estado Liberal; a segunda est
comprometida com a ideologia que reconhece a necessidade de se co-
locar disposio da ordem jurdica instrumentos de conformao do
processo econmico e social. Da por que, ao reconhecermos a
inexistncia de qualquer diferena de fundo entre as duas concepes,
no cabe seno indagar se a dvida que se tem colocado a propsito
da compatibilidade entre direito subjetivo e funo no apenas, em rea-
lidade, dvida despida de contedo jurdico, resultante da adeso
irrestrita de quem a levanta ideologia do Estado Liberal. A resposta
dada questo poder nos levar concluso de que o fundamento da
afirmada incompatibilidade entre direito subjetivo efuno apenas ideo-
lgico. No mais, ainda neste passo, desejo enfatizar a importncia da
distino entre propriedade esttica e propriedade dinmica como critrio
de demonstrao do pleno conbio entre direito e funo, lembrando
que precisamente nesta distino que se vai encontrar o fundamento
do usucapio, no perodo justinianeu: o no-uso (a no-posse) da pro-
priedade implica o perdimento do domnio. O fundamento da manu-
teno da propriedade - posso afirmar sem risco de radicalizao -
estaria, j ento, no seu uso ou posse, isto , no momento dinmico, e
no no momento esttico da propriedade. Da mesma natureza o fun-
damento da norma contida no art. 49 do vigente Cdigo da Proprieda-
de Industrial, que atribui ao titular de certos direitos - patente de in-
veno, marca etc. - o nus de explor-los, tal qual ocorre em relao
explorao dos direitos de lavra. Esta viso, dinmica, da propriedade
- e suas mais incisivas conseqncias, no aspecto enfatizado - ganha
relevncia especfica quando a aplicamos idia de empresa, sumaria-
da na afirmao de Philomeno Joaquim da Costa (Autonomia do Direito
Comercial, So Paulo, Ed. RT, 1956, pp. 172-1733, nota): "A empresa,
como confluncia de capital e trabalho, est sendo instrumento de uma
reelaborao do conceito de propriedade; dono de um bem quem
dele se utiliza para fins produtivos".

O que mais releva enfatizar, entretanto, o fato de que o prin-


cpio da funo social da propriedade impe ao proprietrio ou a
quem detm o poder de controle, na empresa o dever de exerc-
lo em benefcio de outrem e no, apenas, de no o exercer em preju-
zo de outrem. Isso significa que a funo social da propriedade atua
como fonte da imposio de comportamentos positivos pres-
tao de fazer, portanto, e no, meramente, de no fazer ao de-
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 251

tentor do poder que deflui da propriedade. Vinculao inteira-


mente distinta, pois, daquela que lhe imposta merc de concre-
o do poder de polcia.

A propsito da distino entre poder de polcia e funo social da


propriedade, observa Carlos Ari Sundfeld (ob. cit., p. 11) que embora
equivocada a concepo de que o primeiro s comporta a imposio de
prestao de no fazer ao titular da propriedade as prestaes de
fazer a que se sujeita ele, no quadro das limitaes decorrentes do poder
de polcia, constituem "mera condio, cujo implemento abre a oportuni-
dade do exerccio de um direito". Tenho como correta a exposio do
jovem professor, revendo, em razo dela, entendimento que adotei em
meu Elementos de Direito Econmico, pp. 67-68, ao opor interveno e po-
der de polcia; anoto, contudo, que essas condies cujo implemento abre
a oportunidade do exerccio de um direito constituem deveres e no
nus (v. meu Direito, conceitos e normas jurdicas, cit., pp. 114 e ss.). A
exposio de Carlos Ari Sundfeld conclui, objetivamente: "Percebe-se
que o fazer, nas duas hipteses, tem um carter distinto. No primeiro
caso, o das limitaes, trata-se de condio para o exerccio de direito. No
segundo (funo social), trata-se do dever de exercitar o mesmo di-
reito".

Essa a razo pela qual anteriormente afirmei111 que a afeta-


o de propriedade no de todas elas, que algumas, como vi-
mos, so dotadas de funo individual por funo social im-
porta no apenas o rompimento da concepo, tradicional, de
que a sua garantia reside em um direito natural, mas tambm a
concluso de que, mais do que meros direitos residuais112 (parce-
las daquele que em sua totalidade contemplava-se no utendifruen-
di et abutendi, na plena in re potestas), o que atualmente divisamos,
nas propriedades impregnadas pelo princpio, so verdadeiras pro-
priedades-funo social e no apenas, simplesmente, propriedades.
O princpio da funo social da propriedade, desta sorte, passa a
integrar o conceito jurdico-positivo de propriedade (destas pro-
priedades), de modo a determinar profundas alteraes estrutu-
rais na sua inferioridade.
Em razo disso pontualizo que justamente a sua fun-
o justifica e legitima essa propriedade.113

111. Direito Urbano, cit., pp. 66-67.


112. Giovanni Quadri, Diritto Pubblico deli'Economia, Npoles, SEN, 1977,
p. 70.
113. V. item 108.
252 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

105. A distino explicitada, entre propriedade dotada de fun-


o individual e propriedade dotada de funo social, permite-nos ope-
rar uma primeira preciso, necessria compreenso do sentido
assumido pelo princpio dafuno social da propriedade, que, como
vimos, tem como pressuposto necessrio a propriedade privada
dos bens de produo e de bens que excedam o quanto caracteri-
zvel como propriedade afetada por funo individual.
propriedade dotada de funo individual respeita o art. 5Q, XXII
do texto constitucional; de outra parte, a "propriedade que aten-
der a sua funo social", a que faz aluso o inciso seguinte
XXIII s pode ser aquela que exceda o padro qualificador da
propriedade como dotada de funo individual.
A propriedade-funo social, que diretamente importa ordem
econmica propriedade dos bens de produo respeita o
princpio inscrito no art. 170, III.
No mais, quanto incluso do princpio da garantia da pro-
priedade privada dos bens de produo entre os princpios da ordem
econmica, tem o condo de no apenas afet-los pela funo so-
cial conbio entre os incisos II e III do art. 170 mas, alm
disso, de subordinar o exerccio dessa propriedade aos ditames
da justia social e de transformar esse mesmo exerccio em ins-
trumento para a realizao do fim de assegurar a todos existncia
digna.

A a observao de Jos Afonso da Silva (Curso de Direito Constitu-


cional Positivo, cit., 31a ed., p. 812): "Os conservadores da constituinte,
contudo, insistiram para que a propriedade privada figurasse como
um dos princpios da ordem econmica, sem perceber que, com isso,
estavam relativizando o conceito de propriedade, porque submeten-
do-o aos ditames da justia social, de sorte que se pode dizer que ela s
legtima enquanto cumpra uma funo dirigida justia social".

A consagrao do princpio da funo social da propriedade em si,


tomada isoladamente, pouco significa, ao par de instrumentar a
implementao de uma aspirao autenticamente capitalista: a de
preservao da propriedade privada dos bens de produo
funo social est assujeitada porque privada. Sua maior relevncia
se manifesta em sua concreo nas regras do 2 do art. 182
poltica urbana e do art. 184 reforma agrria, esta, segu-
ramente, to indispensvel realizao do fim da ordem econmi-
ca quanto integrao e modernizao do capitalismo nacional.
INTERPRETAO E CRTICA DA ORDEM ECONMICA 253

No estou, bvio, a atribuir desimportncia social ao princpio.


Pelo contrrio, a afetao da propriedade pela funo social importa o
repdio da concepo da propriedade exclusivamente como fonte de
poder pessoal poder que no se exerce apenas sobre coisas, mas sobre
as pessoas (v. item 3), razo de ser da liberdade visualizada como atri-
buto exclusivo dos beati possidetis. Apenas enfatizo que ela, a funo
social da propriedade, no porta em si relevncia mais pronunciada como
clusula transformadora constitucional. V. item 155.

106. Outro dos princpios da ordem econmica alm do


atinente livre concorrncia, que anteriormente examinei114 o
da defesa do consumidor (art. 170, V). Princpio constitucional
impositivo (Canotilho), a cumprir dupla funo, como instrumen-
to para a realizao do fim de assegurar a todos existncia digna
e objetivo particular a ser alcanado. No ltimo sentido, assume
a feio de diretriz (Dworkin) norma-objetivo dotada de car-
ter constitucional conformador, justificando a reivindicao pela rea-
lizao de polticas pblicas.
Ao princpio confere a Constituio, desde logo, concreo
nas regras inscritas nos seus arts. 5 a , XXXII "o Estado promo-
ver, na forma da lei, a defesa do consumidor"115 , 24, VIII
responsabilidade por dano ao consumidor , 150, 5 a "a lei
determinar medidas para que os consumidores sejam esclareci-
dos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e servi-
os" , e 48 das Disposies Transitrias determinao de que
o Congresso Nacional elaborasse, dentro de cento e vinte dias da
promulgao da Constituio, cdigo de defesa do consumidor.
Ademais, o pargrafo nico, II do art. 175 introduz entre as ma-
trias sobre as quais dever dispor a lei que trate da concesso ou
permisso de servio pblico os direitos dos usurios.
A par de consubstanciar, a defesa do consumidor, um modismo
modernizante do capitalismo a ideologia do consumo contem-
porizada (a regra "acumulai, acumulai" impe o ditame "consu-
mi, consumi", agora porm sob proteo jurdica de quem con-
some) afeta todo o exerccio de atividade econmica, inclusive
tomada a expresso em sentido amplo,116 como se apura da lei-

114. Itens 87, 91 e 92.


115. Regra, e no princpio (v. Captulo 3). O art. 52, XXXII, no entanto, consa-
gra a proteo do consumidor como um direito constitucional fundamental.
116. V. itens 36 a 38.
254 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

tura do pargrafo nico, II do art. 175. O carter constitucional


conformador da ordem econmica, deste como dos demais prin-
cpios de que tenho cogitado, inquestionvel.
Trs aspectos devem, no entanto, ser neste passo considera-
dos.
Primeiro, o atinente ao fato de que, considerando categorias
no ortodoxas de interesses interesses difusos, interesses cole-
tivos, interesses individuais homogneos a defesa do consu-
midor, tal qual outras protees constitucionais,117 carrega em si a
virtude capitalista de, ao institucionaliz-los, promover a ato-
mizao dos interesses do trabalho. Essa perverso, especialmente
nas sociedades subdesenvolvidas, no pode ser ignorada.

Vou me valer, uma vez mais, de observaes de Fbio Konder


Comparato (Ensaios e pareceres de Direito Empresarial): "Na verdade, a
dialtica produtor x consumidor bem mais complexa e delicada do
que a dialtica capital x trabalho. Esta comporta definies claras e
separaes radicais, ao contrrio daquela. A rigor, todos ns somos
consumidores; o prprio Estado consumidor, e dos mais importan-
tes; e grande parte dos consumidores acha-se, tambm, inserida no
mecanismo da produo, direta ou indiretamente. Eis porque, na arbi-
tragem de conflitos desse tipo, nem sempre nos deparamos com uma
ntida distino entre 'fracos' e 'poderosos' em campos opostos. Os
consumidores mais desprotegidos, diante de uma medida administra-
tiva que afete o organismo de produo para o qual trabalham, tende-
ro a tomar o partido deste e no da 'classe' dos consumidores em
geral, como tem sido visto, em episdios recentes" (pp. 474-475). E,
adiante: "A conscincia de classe fruto de uma reflexo sobre a situa-
o dos homens no ciclo de produo econmica, no no estgio do
consumo de bens ou servios. Nesta concepo a preocupao com a
tutela do consumidor revela-se propriamente alienante" (p. 498).

O segundo aspecto, jungido ao primeiro, respeita ao concei-


to de consumidor. Prope Thierry Bourgoignie118 nos seguintes
termos se o conceitue: "Le consummateur est une personne phy-
sique ou morale qui acquiert, possde ou utilise un bien ou un
service plac au sein du systeme conomique par un profes-
sionnel sans en poursuivre elle-mme la fabrication, la trans-

117. Art. 24, VIII.


118. lments pour une thorie du Droit de la Consommation, pp. 60-61.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 255

formation, la distribution ou la prestation dans le cadre d'un


commerce ou d'une profession"; considera ainda, no entanto:
"Une personne exerant une activit caractre professionnel,
commercial, financier ou industriei ne peut tre considre comme
un consommateur, sauf tablir par elle qu'elle agit en dehors de
sa spcialit et qu'elle ralise un chiffre d'affaires global infrieur
... millions de franc par an". No se tem a, na verdade, um
conceito, seno uma definio estipulativa119 de consumidor. De-
vemos, no entanto, busc-lo.
Esse conceito, penso, h de ser esboado a partir da verifica-
o de que, adotando, os mercados, formas assimtricas, consumi-
dor , em regra, aquele que se encontra em uma posio de debili-
dade e subordinao estrutural em relao ao produtor do bem ou
servio de consumo.120 Essa concepo tem a virtude, ademais,
de bem apartar as situaes de consumo e de fruio, esta como
aquela na qual se coloca o "usurio" (contemplativo) do patrim-
nio histrico-artstico-natural.
O terceiro aspecto a referir respeita no configurao das
medidas voltadas defesa do consumidor como meras expres-
ses da ordem pblica. A sua promoo h de ser lograda median-
te a implementao de especfica normatividade e de medidas
dotadas de carter interventivo.121 Por isso mesmo que o car-
ter eminentemente conformador da ordem econmica, do princ-
pio, ntido.
Saliente-se o fato de que, no que tange a medidas referidas defe-
sa do consumidor ordenadas no mbito do Direito Administrativo,
voltam-se contra a estabilidade doutrinria da concepo dele prprio,
Direito Administrativo. A tenso entre interesse pblico, interesse ge-
ral e interesses de grupo (grupo de consumidores) promove sensveis
distrbios naquela concepo.

107. Princpio da ordem econmica constitui tambm a defe-


sa do meio ambiente (art. 170, VI). Trata-se deprincpio constitucional

119. V. meu Direito, conceitos e normas jurdicas, cit., pp. 70-71.


120. Neste sentido, Norbert Reich, Mercado y Derecho, cit., pp. 26-27. Note-
se que Fbio Konder Comparato (ob. cit., p. 476) o conceitua como, "de modo
geral, aquele que se submete ao poder de controle dos titulares dos bens de
produo, isto , os empresrios".
121. V.item 16.
256 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

impositivo (Canotilho), que cumpre dupla funo, qual os anterior-


mente referidos. Assume tambm, assim, a feio de diretriz (Dwor-
kin) norma-objetivo dotada de carter constitucional confor-
mador, justificando a reivindicao pela realizao de polticas p-
blicas.
Tambm a esse princpio a Constituio desde logo, especial-
mente em seu art. 225 e pargrafos mas tambm nos seus arts.
5Q, LXXIII; 23, VI e VII; 24, VI e VIII; 129, III; 174, 3"; 200, VIII e
216, V confere concreo.
A Constituio, destarte, d vigorosa resposta s correntes
que propem a explorao predatria dos recursos naturais, abro-
queladas sobre o argumento, obscurantista, segundo o qual as
preocupaes com a defesa do meio ambiente envolvem propos-
ta de "retorno barbrie". O Captulo VI do seu Ttulo VIII, em-
bora integrado por um s artigo e seus pargrafos justamente
o art. 225 bastante avanado.
Ainda que isso no chegue a ser surpreendente, notvel o
fato de ter a sociedade brasileira logrado a obteno das conquis-
tas sociais que de conquistas sociais verdadeiramente se trata
ao menos no nvel formal, da Constituio, consagrados. Ex-
plico-me: embora a crtica da utilizao do fator trabalho no pro-
cesso econmico capitalista seja centenria, ainda no foi desen-
volvida, no campo terico, de modo completo, a crtica da utili-
zao, naquele processo, do fator recursos naturais. Da porque a
efetividade, ainda que formal, dessas conquistas proporcional-
mente maior do que aquelas que se poderia resumir na afirmao
da "valorizao do trabalho humano".
O princpio da defesa do meio ambiente conforma a ordem eco-
nmica (mundo do ser), informando substancialmente os princ-
pios da garantia do desenvolvimento e do pleno emprego. Alm de
objetivo, em si, instrumento necessrio e indispensvel
realizao do fim dessa ordem, o de assegurar a todos existncia
digna. Nutre tambm, ademais, os ditames da justia social. Todos
tm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem
de uso comum do povo diz o art. 225, caput.
O desenvolvimento nacional que cumpre realizar, um dos obje-
tivos da Repblica Federativa do Brasil, e o pleno emprego que
impende assegurar supem economia auto-sustentada, suficien-
temente equilibrada para permitir ao homem reencontrar-se con-
INTERPRETAO E CRTICA D A ORDEM ECONMICA 257

sigo prprio, como ser humano e no apenas como um dado ou


ndice econmico.

Por esta trilha segue a chamada tica ecolgica e experimentada


a perspectiva holstica da anlise ecolgica, que, no obstante, perma-
nece a reclamar tratamento crtico cientfico da utilizao econmica
do fator recursos naturais.
Saliente-se que o I a , III do art. 225 atribui ao Estado, a fim de que
se assegure a efetividade do direito ao meio ambiente, os deveres de
"preservar a diversidade e a integridade do patrimnio gentico do Pas e fis-
calizar as entidades dedicadas pesquisa e manipulao de material genti-
co". Variedade e fertilidade gentica crescem dos Plos para o Equador,
onde a diversidade se multiplica e as transformaes se apuram com
maior intensidade. Admitida a metfora, a preservao do patrimnio
gentico sua diversidade e integridade diante do neodilvio das
queimadas e outras formas de destruio ecolgica, bem assim da ex-
plorao econmica predatria, uma tarefa de No. Cuida-se de pre-
servar patrimnio gentico animal e vegetal, este fonte inesgotvel de
frmacos e nutrientes, cuja comercializao d conta da sua extrema
relevncia, da qual ainda no nos apercebemos. A a importncia da
Amaznia, no como produtora de oxignio misso das algas
porm como stio onde esse patrimnio se encontra localizado e no
mbito do qual intensamente se processa a dinmica do ecossistema,
produzindo novas variedades e eliminando as antigas. Por certo que o
preceito tambm prov a soberania econmica nacional. A propsito,
poderia a Constituio ter estabelecido, como em emenda construda
sobre sugesto do fsico Cludio Mammana foi proposto, que o
patrimnio gentico das espcies nativas pertence Unio (v. Albert
Sasson, "La conservation des ressources vegetables", in La Recherche,
n. 181, out. 1986, pp. 1.282 e ss.).

Veja-se, da jurisprudncia do STF, a ADI 3.540.

108. Princpio a seguir enunciado, no elenco daqueles que


constituem os princpios da ordem econmica alm da reduo
das desigualdades regionais e sociais, do qual anteriormente cogi-
tei122 o da busca do pleno emprego (art. 170, VIII). Princpio cons-
titucional impositivo (Canotilho), cumpre tambm dupla funo;
como objetivo particular a ser alcanado, assume, igualmente, a
feio de diretriz (Dworkin) norma-objetivo dotada de car-
ter constitucional conformador, a justificar a reivindicao pela rea-
lizao de polticas pblicas.

122. V.item 96.


258 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

Em outros termos "expanso das oportunidades de empre-


go produtivo" esse princpio j fora contemplado entre aqueles
da ordem econmica na Emenda Constitucional n. 1/69, no seu art.
160, VI. Em razo de ser esse, o imediatamente acima transcrito, o
seu enunciado, tomava-se-o, em regra, como se estivesse referido,
exclusivamente, ao pleno emprego do fator trabalho.
"Expanso das oportunidades de emprego produtivo" e, cor-
retamente, "pleno emprego" so expresses que conotam o ideal
keynesiano de emprego pleno de todos os recursos e fatores da
produo. O princpio informa o contedo ativo do princpio da
funo social da propriedade.123 A propriedade dotada de funo social
obriga o proprietrio124 ou o titular do poder de controle sobre ela
ao exerccio desse direito-funo (poder-dever), at para que se
esteja a realizar o pleno emprego.
No obstante, consubstancia tambm, o princpio da busca do
pleno emprego, indiretamente, uma garantia para o trabalhador,
na medida em que est coligado ao princpio da valorizao do
trabalho humano e reflete efeitos em relao ao direito social ao
trabalho (art. 6Q, caput).
Do carter conformador do princpio decorrem conseqn-
cias marcantes, qual, entre eles, o de tornar inconstitucional a
implementao de polticas pblicas recessivas.

A esse respeito, cogitando do art. 160, VI da Emenda Constitucio-


nal n. 1/69, Celso Antnio Bandeira de Mello (Eficcia das normas consti-
tucionais sobre justia social, in RDP 57-58/256) averbou: "Poltica econ-
mica que conduz, cientemente, retrao na oferta de emprego produ-
tivo implica frontal contradio ao art. 160, V (cuidava-se do inciso VI,
em verdade) que subordina a ordem econmica e social ao princpio
da expanso das oportunidades de emprego produtivo. Trabalhador
prejudicado por ela pode propor, com base naquele preceptivo, ao
anulatria dos atos administrativos que diretamente concorrem para o
resultado proibido".

109. O ltimo dos chamados princpios da ordem econmica


o do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte consti-

123. V. item 104.


124. "A propriedade obriga. Seu uso deve, ao mesmo tempo, servir o inte-
resse da coletividade", dizia a Constituio de Weimar (art. 153) e o repete a Lei
Fundamental da Repblica Federal da Alemanha (art. 14, 2).
INTERPRETAO E CRTICA D A ORDEM ECONMICA 259

tudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no


Pas (art. 170, IX, na redao que lhe foi conferida pela Emenda
Constitucional n. 6/95). O preceito originariamente referia trata-
mento favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pe-
queno porte. Trata-se, formalmente, de princpio constitucional
impositivo (Canotilho), j que a Constituio como princpio o to-
mou; da o seu carter constitucional conformador. No consubs-
tancia, no entanto, como os demais princpios da ordem econ-
mica, uma diretriz (Dworkin) ou norma-objetivo. Ainda assim, fun-
damenta a reivindicao, por tais empresas, pela realizao de
polticas pblicas. De resto, est parcialmente reproduzido no
preceito inscrito no art. 179.125
O princpio estabelece proteo em favor de empresas de pe-
queno porte, desde que tenham sido constitudas sob as leis brasilei-
ras e tenham sede e administrao no Pas,126 constituindo, em ter-
mos relativos, porm, "clusula transformadora".

110. Ao art. 219 do texto constitucional extrado o princpio


da integrao do mercado interno ao patrimnio nacional. Cuida-se,
a, de princpio constitucional impositivo (Canotilho), dotado de ca-
rter constitucional conformador.
Que a Constituio privilegia o mercado, isso indiscutvel, ain-
da que se afirme no ter ela assegurado o seu funcionamento.127

125. A propsito da contemplao desse princpio no elenco dos enuncia-


dos pelo art. 170 da Constituio, tive conhecimento, na qualidade de assessor
da bancada paulista na Constituinte, que a sua incluso, ali, deveu-se a negocia-
o travada entre grupos de constituintes, em torno da aprovao da redao
adotada para o texto do art. 171 e seus pargrafos. Determinado deputado
condicionou a aprovao, na Comisso de Sistematizao, daquela redao, por
um certo nmero de outros deputados, insero do princpio naquele elenco.
Curiosamente, embora o princpio privilegiasse o capital nacional, no desper-
tou qualquer crtica ou repdio das correntes que seja na Constituinte, seja
fora dela, j na prxis da Constituio so contrrias proteo do capital
nacional. Deve ser porque no havia empresas estrangeiras e empresas brasilei-
ras, simplesmente (v. art. 171,1, revogado pela Emenda Constitucional n. 6/95),
de pequeno porte. Esse repdio, como se v, no era nem parece ser uma
questo de princpio.
126. V. item 113.
127. Geraldo Vidigal (A Ordem Econmica, cit., p. 379) afirma: " curioso.
No ttulo VII do Projeto, que rege a Ordem Econmica, no se encontra disposi-
tivo expresso que assegure o funcionamento do mercado, ou que esclarea ser o
regime de mercado o que se adota na Constituio".
260 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

Mas o vocbulo "mercado" s aparece, significativamente,


no texto constitucional, neste art. 219.128
O preceito nele inscrito foi objeto de largos debates na Cons-
tituinte. Curiosamente, no entanto, os adeptos da linha do pensa-
mento liberal, que a sua aprovao mais se opuseram, no ressoar
desses debates na imprensa, agora se apegam a ele justamente
para tentar demonstrar o bvio, ou seja, que a Constituio ado-
tou um regime de mercado.
Afirmar, como o faz o texto constitucional, que o mercado
interno integra o patrimnio nacional no significa isso ntido
que tenha sido ele integrado ao domnio pblico ou que consti-
tua bem de uso comum do povo, como o meio ambiente. Isso somen-
te poderia ser concebido por quem nutrisse o firme e deliberado
propsito de no compreender129 o preceito. Sua integrao no pa-
trimnio nacional se d na medida que a Constituio o toma
como expresso da soberania econmica nacional.130
Por isso mesmo que prossegue o preceito "ser in-
centivado de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-eco-
nmico, o bem-estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas,
nos termos de lei federal".
A aluso ao dever de o Estado incentiv-lo porque de de-
ver se trata evidentemente no coarta a interveno estatal,
por direo,131 sobre ele. O preceito, no seu todo, antes pelo
contrrio a fundamenta.

111. Alm de todos aqueles at este ponto examinados, ou-


tros princpios, no positivados princpios gerais do direito (isto
, do nosso direito, brasileiro)132 so descobertos no bojo da
Constituio de 1988.
Refiro-me, especificamente, a princpios dos quais so concre-
es as regras contempladas nos arts. 7a e 201 e 202 do texto cons-
titucional e que mais abertos que outros, positivados, tais quais
o da valorizao do trabalho humano apontam no sentido de

128. de passagem referido no art. 6a, XX.


129. V. item 38.
130. V. item 100.
131. V. item 54.
132. V. Captulo 4, especialmente itens 60 e 61.
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 261

no apenas criar condies mnimas para que se assegure a digni-


dade da pessoa humana, mas tambm aquelas minimamente in-
dispensveis construo de uma sociedade de bem-estar.

112. O derradeiro princpio a considerar, entre aqueles extra-


dos da Constituio de 1988, vocacionados conformao da in-
terpretao da ordem econmica, o da ordenao normativa atra-
vs do Direito Econmico.
Trata-se de um daqueles princpios jurdicos queAntoine Jeam-
maud refere como proposio descritiva (e no normativa) que,
por inspirao doutrinai, pode vir a ser "positivado". 133 esta
"positivao" que postulo.
Peculiariza o Direito Econmico, como vimos,134 a sua desti-
nao instrumentalizao, mediante ordenao jurdica, da po-
ltica econmica do Estado; cuida-se, assim, de ramo do direito que
se destina a traduzir normativamente os instrumentos da poltica
econmica do Estado.135 Sua "existncia", vimos tambm,136 afir-
mada pelo texto constitucional, no seu art. 24,1.
Do que cogita esse art. 24,1, ao atribuir competncia Unio,
aos Estados e ao Distrito Federal para legislarem concorrente-
mente sobre direito econmico, seno de lhes atribuir o dever-
poder de legislar que de dever-poder se trata137 traduzindo
normativamente instrumentos da poltica econmica do Estado?
A Constituio de 1988, no seu perfil de Constituio diri-
gente,138 introduz algo de novo em relao s nossas anteriores
Constituies ao institucionalizar, constitucionalmente, o Direito
Econmico. Explico-me.
Se no se tratasse de algo novo, consolidado no quadro da
Constituio nova, no sentido de normativamente prover atuao
estatal em relao atividade econmica em sentido amplo e, especifi-
camente, interveno sobre e no domnio econmico,13 bastariam as
competncias, da Unio, para legislar sobre Direito Civil e Co-
mercial, e, dela e dos Estados-membros, para legislarem sobre pro-

133. V. itens 60 e 61.


134. V. item 59.
135. Fbio Konder Comparato, O indispensvel Direito Econmico, cit., p. 471.
136. V.item 57.
137. V. meu Direito, conceitos e normas jurdicas, cit., p. 179.
138. V. item 27.
139. V.item 53.
262 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

duo e consumo, que lhes eram atribudas pela Emenda Cons-


titucional n. 1/69.140 No que j no estivesse consagrado, entre
ns, o princpio da ordenao normativa atravs do Direito Econmi-
co, at porque suas fontes eram encontradas, ento, tambm em
inmeros outros preceitos constitucionais, inclusive no art. 8",
XVII, da Emenda.141 O princpio, no entanto, era descoberto
no bojo de preceitos que indiretamente o acolhiam e no, como
agora sucede, direta, incisiva e objetivamente o afirmam.
A Constituio de 1988 pe o Direito Econmico a servio da
conformao da ordem econmica. Normas de Direito Econmi-
co, a complementarem o quadro da ordem econmica (mundo do
dever ser) instalada pela Constituio de 1988, so aquelas pre-
vistas nos arts. 172, 173 e 4a, 174, 2a, do texto constitucional,
entre tantas outras. A ordenao normativa atravs do Direito
Econmico viabiliza, assim, a fluente implementao de polticas
pblicas cuja realizao, como vimos, constitui dever do Estado e
direito reivindicvel pela sociedade.
Por isso, negar a possibilidade constitucional de o Estado
realiz-las, atuando largamente em relao atividade econmica
em sentido amplo e intervindo sobre e no domnio econmico
polticas pblicas, econmicas, ativas, portanto nos parmetros
desenhados pelos princpios anteriormente ponderados, eqivale
a negar a afirmao contida no art. 24,1 da Constituio; ou seja,
negar o prprio Direito Econmico, o que resulta insustentvel.
A o aflorar do princpio, cujo contedo h de conformar no
apenas a interpretao da ordem econmica na Constituio de
1988, mas tambm informar o sentido das regras compostas no
seio da ordem econmica material}42 Neste aflorar, de resto, tambm
o desnudamento, pleno, da dupla instrumentalidade do direito.1*3

113. A anlise at este ponto empreendida, desde o item 84,


enseja, tomados os princpios que conformam a interpretao de

140. Art. 8a, XVII, "b", "d" e seu pargrafo nico.


141. Competncia, da Unio, para legislar sobre "poltica de crdito; cm-
bio; comrcio exterior e interestadual; transferncia de valores para fora do Pas".
V. meu Elementos de Direito Econmico, cit., p. 53.
142. V.item 31.
143. V. meu O direito posto e o direito pressuposto, cit., 7 ed., pp. 126-127.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 263

que se cuida no seu conjunto,144 o discernimento de sistema e


modelo econmicos definidos na Constituio de 1988.
demonstrao da importncia que assumem os princpios
no texto constitucional e para a sua interpretao no pre-
ciso retornar.145 De toda sua riqueza e vigor dispomos, no caso do
nosso direito (o direito brasileiro), plenamente.

Isso j no ocorre, v.g., no caso do direito espanhol, cuja Constitui-


o, em seu art. 51 (3), afirma: "El reconocimiento, el respecto y la
proteccin de los princpios reconocidos en el Capitulo tercero, infor-
mar la legislacin positiva, la prctica judicial y la actuacin de los
poderes pblicos. Solo podrn ser alegados ante la Jurisdiccin ordina-
ria de acuerdo con lo que dispongan Ias leyes que los desarrollen". Os
princpios aos quais faz aluso o preceito, do Captulo quarto, so jus-
tamente aqueles referidos como "princpios rectores de la poltica so-
cial y econmica", entre os quais o do progresso social e econmico, o
da segurana social, o de desfrute de um meio ambiente adequado ao
desenvolvimento da pessoa, o da defesa do consumidor. O preceito,
como se v, limita a extenso dos princpios em questo, que no legi-
timam a reivindicao pela realizao de polticas pblicas. Sua
concreo no pode ser judicialmente reclamada pela sociedade. Ob-
serva Jos Belmone (La Constitucin Texto y contexto, Prensa Espanola,
Madri, 1978, p. 180): "Estimamos que el termino 'alegados' es impropio,
definido en la prctica forense como 'traer el abogado leyes, autorida-
des y razones de defensa de su causa'. Mas propio hubiera sido 'rei-
vindicados', 'postulados', etc.".

Aquelas definies so porm ainda informadas por regras


enunciadas no nvel constitucional, cuja ponderao, pois, tam-
bm resulta necessria. A elas passo a deitar ateno, de sorte a,
finalmente, conferir resposta s duas primeiras questes enuncia-
das no item 82. Cuidarei, sucessivamente, das normas contem-
pladas nos I a e 2 a do art. 171 e no art. 172; no art. 173 e nos
incisos XIX e XX do art. 37; no art. 174 e seu I a .

114. A Emenda Constitucional n. 6/95 revogou o art. 171, cujo


caput definia estipulativamente146 empresa brasileira e empresa bra-
sileira de capital nacional.

144. V. nota 23.


145. Captulo 4 deste livro, especialmente.
146. V. meu Direito, conceitos e normas jurdicas, cit., pp. 70-71.
264 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

"Empresa brasileira" e "empresa brasileira de capital nacional" eram


expresses eufemsticas, j que poderia ser "empresa brasileira" a de
capital estrangeiro, desde que constituda sob as leis brasileiras, tendo
sua sede e administrao no Pas.

O l e do art. 171 afirmava que a lei poderia, em relao


empresa brasileira de capital nacional, conceder proteo e bene-
fcios especiais temporrios para desenvolver atividades consi-
deradas estratgicas para a defesa nacional ou imprescindveis
ao desenvolvimento do Pas, bem assim estabelecer, sempre que
considerasse um setor imprescindvel ao desenvolvimento tecno-
lgico nacional, condies e requisitos que estreitavam a sua de-
finio (isto , de empresa brasileira de capital nacional).147
A regra conferia concreo, desde logo, diretamente aos prin-
cpios da soberania econmica nacional e da garantia do desen-
volvimento nacional.148
J a sua incluso no texto constitucional provocou intensos
debates na Constituinte, gerados pelo antagonismo de correntes
ideolgicas. Nada de mais efetivo foi argido, significativamen-
te, contra a proteo e benefcios especiais temporrios concedveis
tendo em vista o desenvolvimento de atividades consideradas
estratgicas para a defesa nacional. J no que tange queles vol-
tados promoo do desenvolvimento do Pas, vigorosas in-
vestidas, contrrias a sua consagrao constitucional, foram pa-
trocinadas. que se encontrava na pauta das discusses econ-
micas a Poltica Nacional de Informtica, instituda pela Lei n.
7.232/84.

Pretendia-se, na adoo daquela poltica pblica, dando-se seqn-


cia a medidas que desde a dcada dos setenta vinham sendo enceta-
das, reverter o quadro que tracei no item 100. O art. 12 da Lei n. 7.232/
84 definia que a Poltica Nacional de Informtica tinha por objetivo a
capacitao nacional nas atividades de informtica, em proveito do desenvol-
vimento social, cultural, poltico, tecnolgico e econmico da sociedade brasi-

147. A definio de empresa brasileira de capital nacional foi extrada quela


adotada pela Lei n. 7.232, de 29.10.84. A respeito dela, meus "Informtica
interveno estatal", in RDP 83/84 e ss., e "Joint ventures e consrcios de tecnolo-
gia e a lei de informtica", in RDP 83/293 e ss.; desenvolvo, no segundo desses
textos, exposio a propsito da noo de controle tecnolgico.
148. V. itens 100 e 95.
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 265

leira, atendidos os princpios que enunciava. Como anteriormente ob-


servei (La rserve de march, au Brsil, pour la production de biens informa-
tiques, cit., pp. 220-222), at a dcada dos setenta, no Brasil, a dissociao
entre tecnologia usada e tecnologia concebida internamente era artifi-
cialmente tolervel. Uma srie de fatores, todavia, passou a atuar, en-
to, dando lugar a tentativas de sua superao. Com o advento da cri-
se do petrleo e das crises financeiras que quela se seguiram ficaram
evidentes as desvantagens que tal dissociao acarretava para a econo-
mia nacional. Pases com mo-de-obra cara expelem capitais para pases
de mo-de-obra barata. Quando o preo desta se eleva, no entanto, d
lugar automao e reduo das atividades das empresas
multinacionais nos pases subdesenvolvidos. Isso decorre, de uma parte,
do processo, ainda que sempre lento, de efetivao dos "direitos so-
ciais"; de outra, a melhoria dos produtos, mediante o emprego de me-
nor nmero de componentes, e a automao dos processos produtivos,
fruto do desenvolvimento tecnolgico, inarredavelmente induz aque-
la reduo de atividades. Alm disso, ainda o desenvolvimento
tecnolgico permitiu a substituio de matrias-primas naturais por
materiais sintticos. Essa substituio, marcante em relao ao cobre,
ao ao, s fibras naturais, por exemplo, s no se tornou ainda possvel
em relao ao petrleo. Como a economia brasileira era baseada na
explorao de mo-de-obra no qualificada barata e cumprimos a fun-
o de exportadores de matrias-primas, o advento da crise do petr-
leo, associado ao surto de desenvolvimento tecnolgico ento produ-
zido, nos fez conscientes de que no nos manteramos como partici-
pantes da economia mundial se no fssemos capazes de produzir
desenvolvimento tecnolgico. Isso se impunha, ademais, em virtude
da histria da nossa indstria eletrnica ser inteiramente diversa da-
quela, da mesma indstria, nos pases do Sudeste Asitico. Neste cam-
po, ainda que a influncia da eletrnica sobre outros setores econmi-
cos seja extremamente importante, estivemos sempre a privilegiar as
importaes, sem que nos empenhssemos no efetivo desenvolvimen-
to da indstria de componentes. A inexistncia de uma poltica res-
ponsvel na Zona Franca de Manaus importou em que resultassem
extremamente elevados os custos de produo de nossos produtos de
tecnologia eletrnica. Assim, no incio da dcada dos sessenta, a con-
vico de que a engenharia nacional era detentora de capacidade sufi-
ciente para produzir minicomputadores, com o apoio dos resultados
de pesquisas que o Instituto Tecnolgico de Aeronutica (ITA), a Escola
Politcnica da Universidade de So Paulo e a Pontifcia Universidade
Catlica do Rio de Janeiro empreendiam, uniu, no seio da Administra-
o Pblica federal, alguns engenheiros brasileiros, muitos dos quais
com estudos de ps-graduao nos Estados Unidos. O que os unia era
o interesse comum na implantao do desenvolvimento tecnolgico,
266 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

no setor da informtica, no pas (cf. Peter Evans, "Informtica a me-


tamorfose da dependncia", trad. de Paulo Lopes e Kevin Mundy, in
Novos Estudos, Cebrap, n. 15, julho de 1986, pp. 14 e ss. e Emanuel Adler,
"Ideological "guerrillas" and the quest for technological autonomy:
Brazil's domestic industry", in International Organization, Summer 1986,
pp. 673 e ss.). Inicialmente, em 1971, em um grupo de trabalho, j no
ano seguinte em uma comisso do Ministrio do Planejamento Co-
ordenao de Atividades de Processamento Eletrnico (CAPRE) esse
grupo, que tem sido referido como de "guerrilheiros ideolgicos", plan-
tou as razes institucionais da futura evoluo da indstria brasileira
de computadores. Interessava especialmente Marinha brasileira essa
evoluo, preocupada com o fato de que a modernizao dos equipa-
mentos militares ao seu dispor a deixava sob dependncia da tecnolo-
gia estrangeira no setor. De outra parte, a modernizao da burocracia
federal, mediante a criao do SERPRO, empresa sob o controle do
Ministrio da Fazenda, reclamava a disponibilidade de hardware local.
A experincia de trinta anos de transferncia de tecnologia, com a qual
acenavam as empresas multinacionais instaladas no Brasil, demons-
trava que essa "transferncia" consubstanciava verdadeiro estelionato
tecnolgico (esta ltima expresso de Cludio Mammana, em texto
indito de conferncia que proferiu na Universidade de Londres, em
1984 Transfer of technology in the fields of informatics the Brazilian
case). A CAPRE passou a exercer o controle das importaes de compo-
nentes e, com isso, reproduziu a mecnica de reserva de mercado de
fato que, h anos, j se institucionalizara no Brasil, em favor das em-
presas multinacionais, no setor automobilstico. Apenas, agora, a re-
serva era estabelecida em benefcio da indstria nacional. Uma srie
de outros fatores, ento, prosperou no sentido de reforar-se, ins-
titucionalmente, a atuao do Estado como ordenador do mercado na-
cional de informtica. O mercado dos microcomputadores merca-
do no reivindicado, poca, pelas empresas multinacionais am-
pliou-se de modo marcante a partir da segunda metade dos anos se-
tenta. Ainda que a poltica dos "guerrilheiros ideolgicos" estivesse
originariamente voltada capacitao nacional para a produo de
minicomputadores, atuava agora em benefcio da consolidao da in-
dstria de microcomputadores. Da, ento, o posicionamento do capi-
tal nacional, caudatrio dela, em favor da sustentao dessa poltica
no que se encontra confirmao da tese segundo a qual, no Brasil, o
empresariado privado deixa sempre ao Estado a iniciativa da busca de
caminhos econmicos inovadores. De outra parte, como observa Evans
(ob. cit., p. 22), dado que a tecno-logia do microcomputador estava
incorporada em chips, as barreiras tecnolgicas para a transferncia dela
eram bem poucas. Devido disponibilidade dos microprocessadores,
a construo de um micro exigia capacitao tecnolgica, mas no es-
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 267

tava de modo algum fora do alcance de um engenheiro eletrnico com


formao avanada. Como os microprocessadores eram produzidos por
companhias de semicondutores que no produziam computadores
prossegue Evans eles eram encontrados como uma mercadoria co-
mum e no incorporados a produtos de demanda final como tecnologia
patenteada. Ao lado de tudo isso, o relatrio francs elaborado, no fi-
nal da dcada dos setenta, por Simon Nora e Alain Mine (A infor-
matizao da sociedade, trad. de Luisa Ribeiro, FGV, Rio de Janeiro, 1980),
antecipando a fuso das telecomunicaes com a informtica, chama-
va a ateno para a importncia desta ltima e sua estrita vinculao
aos ideais de segurana nacional (da, inclusive, a emenda de 1984 no
Trade Act norte-americano Seo 301). O clima da ditadura militar
que sofremos, buscando legitimidade em uma doutrina da seguran-
a nacional, ensejou ento, no final da dcada, a substituio da CAPRE
pela Secretaria Especial de Informtica-SEI. A esse tempo ainda, j na
dcada dos oitenta, foi sancionada a Lei n. 7.232, que institui a Poltica
Nacional de Informtica.

O texto revogado, aps distinguir empresa brasileira de empresa


brasileira de capital nacional, apartava, entre estas ltimas, aquelas
que atuassem em setor considerado imprescindvel ao desenvolvimento
tecnolgico nacional (art. 171, I a , II). Alm disso, considerado tam-
bm o preceito enunciado no 2a do art. 171, teramos: (a) empre-
sas brasileiras de capital nacional; (b) empresas brasileiras de capi-
tal nacional beneficirias da proteo e dos benefcios referidos no
I a , I; (c) empresas brasileiras de capital nacional beneficirias do
tratamento preferencial estipulado pelo 2a; (d) empresas brasilei-
ras de capital nacional, de pequeno porte, s quais respeitava o
princpio inscrito no art. 170, IX note-se que no tomo como
objeto de cuidados, aqui, os preceitos contemplados no art. 176,
ia e 44 das Disposies Constitucionais Transitrias , no art.
222, no art. 178, 2a e, ainda, no art. 179.149
A revogao do art. 171 atende aos interesses ao lado dos
quais se alinhou o Poder Executivo, na persecuo de um progra-
ma neoliberal. O que pretendia o governo Collor foi obtido pelo
governo Fernando Henrique. Argumentava-se, nessa linha, afir-
mando que a distino entre empresa brasileira e empresa brasileira

149. Considere-se, tambm, o art. 192, III e o art. 47 das Disposies Cons-
titucionais Transitrias.
268 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

de capital nacional seria perniciosa ao interesse nacional [suponho


se tratasse do interesse pblico nacional], visto que essa distino
criaria obstculo ao investimento de capitais estrangeiros no Bra-
sil. Isso, contudo, jamais foi demonstrado.
De toda sorte, ainda que isso fosse verdadeiro, teria bastado a
substituio da expresso "empresa brasileira de capital nacional" no
inciso IX do art. 170 e no I a do art. 176 [o que foi feito pela Emen-
da Constitucional n. 6/95] e alguns ajustes em especial no 2 a do
art. 178 [o que foi feito pela Emenda Constitucional n. 7/95].

Relembro, propsito, a histria de um fama e do eucalipto con-


tada por Jlio Cortzar (Histrias de Cronpios e de Famas, trad. de Gl-
ria Rodrigues, 1972, p. 156):
"Um fama anda pelo bosque e embora no precise de lenha olha
ambiciosamente para as rvores. As rvores sentem um medo terrvel
porque conhecem os hbitos e temem o pior. Entre elas h um belo
eucalipto e o fama ao v-lo d um grito de alegria e dana trgua e dana
catala em torno do perturbado eucalipto, dizendo assim:
" - Folhas antisspticas, inverno com sade, grande higiene.
"Puxa um machado e bate no estmago do eucalipto, sem se im-
portar com nada. O eucalipto geme, mortalmente ferido, e as outras
rvores escutam o que ele diz entre suspiros:
" - Pensar que este imbecil no precisava mais do que comprar
umas pastilhas Valda".

Assim, parece-me importante deixar bem vincada a circuns-


tncia de a revogao do art. 171 e seus pargrafos atender ao
desgnio de impedir-se a concesso de qualquer proteo ou be-
nefcio s empresas nacionais. Em suma: no se pretende impedir
a discriminao contra empresas e capital estrangeiro; o que se
quer impedir o apoio, a proteo, a concesso de benefcios s
empresas e ao capital nacional. Esse objetivo resultou, contudo, frus-
trado, como demonstrarei mais adiante.

A revogao, como se pode ver, atende a interesses adversos aos


da sociedade brasileira. No devo nesta ocasio, contudo, observar
seno o estritamente necessrio a respeito disso. No futuro, quando
vier a ser escrita a nossa Histria, todos os calabares sero atirados ao
lugar que lhes cabe.

No quanto respeita cincia como propulsora da tecnologia


e da importncia desta, seja para que se alcance a soberania eco-
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 269

nmica nacional, seja para que se possa viabilizar o desenvolvi-


mento econmico, cumpre sopesarmos tambm o sentido das re-
gras contempladas nos arts. 218 e 219 do texto constitucional.

115. O art. 218 determina promova e incentive, o Estado, o


desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgi-
ca. As pautas a serem adotadas para que isso seja efetivado esto
indicadas nos pargrafos deste mesmo art. 218.
Diz o l 2 que a pesquisa cientfica ter em vista, alm do pro-
gresso das cincias, o bem pblico. Aqui se coloca indagao tor-
mentosa, que enuncio nos seguintes termos: a servio de que in-
teresses est (ou deveria estar) a Universidade?150
O que inspira a consagrao, no texto constitucional, da re-
gra de que ora cogito a verificao de que, hoje, o fator deter-
minante do crescimento econmico, parcela do desenvolvimento
nacional, j no mais to-somente a acumulao de capital, mas,
tambm, a acumulao de saber e tecnologia.
Esta, em verdade, a razo do declnio da importncia relati-
va das patentes de inveno, ao qual corresponde a elevao da
relevncia dos contratos de know how: a necessidade de reservar
conhecimentos tcnicos acumulados impe a manuteno em se-
gredo em "caixas pretas" dos novos inventos. Por isso mes-
mo se impe a reviso da noo mesma de "transferncia de tec-
nologia". Essa transferncia em regra no se manifesta, no mer-
cado internacional, seno como mero aluguel de tecnologia. que
a tecnologia um elemento antropolgico, razo pela qual s pode
haver absoro dela quando houver capacidade nacional de saber
cientfico.
A tarefa de viabilizar o rompimento do processo de depen-
dncia tecnolgica no qual esto embrenhadas as sociedades sub-
desenvolvidas misso do Estado, ainda que a evoluo tecnol-

150. Como indaguei em outra ocasio (interveno em debate sobre expo-


sio de Fbio Konder Comparato, in O desenvolvimento ameaado: perspectivas e
solues, Editora UNESP, So Paulo, 1988, p. 93), em que medida ser necessrio
renovarmos a Universidade, de sorte que a sua produo cultural no se preste
exclusivamente a servir de fermento legitimao e modernizao de interesses
que se opem transformao da sociedade?
270 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

gica haja de ser empreendida pela empresa no mais pelo indi-


vduo.
Se, de uma banda, o art. 218 impe ao Estado a realizao de
polticas pblicas, as regras inscritas no I a do art. 171 de outra
estavam voltadas viabilizao, com a proteo e benefcios tem-
porrios que a lei podia ( - devia) atribuir s empresas brasileiras
de capital nacional, do desenvolvimento das atividades dos tipos
que mencionam, em especial aquelas imprescindveis ao desen-
volvimento tecnolgico nacional. necessrio enfatizar que a si-
tuao de cada sociedade diante do desafio tecnolgico situa-
o de autonomia ou dependncia que h de determinar o
seu papel, de sujeito ou objeto, no mercado internacional.

A Lei n. 7.232/84, plenamente recebida pela nova Constituio,


estava voltada realizao, no setor da informtica, dos objetivos im-
postos pelos princpios da soberania econmica nacional e da garantia do
desenvolvimento nacional, nos termos do ora revogado I a , I e II do art.
171. Foi objeto de debates apaixonados, tendo inclusive dado causa,
porque discriminatria, em favor das empresas nacionais, a retaliaes
comerciais praticadas pelos Estados Unidos certo, diga-se, que
apoiado em texto legal, pois o direito norte-americano autoriza discri-
minao desse tipo contra exportadores brasileiros. importante
observarmos que alm de no nosso direito positivo estarem de h mui-
to consagradas algumas situaes de reserva de mercado, tais como as
que alcanam as atividades jornalsticas de qualquer espcie, inclusive
de televiso e de radiodifuso, a atividade de navegao de cabotagem
e, parcialmente, as atividades das instituies financeiras, outras,
margem dele subsistem tal como a aplicvel ao setor da indstria
automobilstica sem nenhuma contestao, em especial das empre-
sas multinacionais. Por outro lado, a institucionalizao da Poltica
Nacional de Informtica entre ns gerou efeitos bastante positivos. Ain-
da que o pas no se tenha libertado de todo da dependncia em rela-
o s multinacionais e tecnologia internacional, essa dependncia
como salienta Peter Evans (ob. cit., p. 24) se transformou. Em
termos quantitativos, a sua instituio possibilitou o surgimento de
quatrocentas empresas nacionais no setor, com um faturamento de 1.8
bilhes de dlares norte-americanos no ano de 1987. A participao no
mercado nacional, dessas empresas, era, at o governo Collor, superior
a cinqenta por cento, situao apenas superada pela dos Estados Uni-
dos e do Japo. Por outro lado, dos empregos diretos gerados, um ter-
o deles era ocupado por profissionais de nvel superior, situao tam-
bm excepcional em uma economia no desenvolvida. Em termos qua-
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 271

litativos, a engenharia nacional encontrou vias de insero na ativida-


de de concepo de tecnologias e, da, verificou-se tambm o surgimento
de marcas nacionais. Permitiu o surgimento e a expanso de compe-
tncias tcnicas exercitando atividades anteriormente inexistentes ou
meramente embrionrias, economicamente insignificantes. E mais,
ensejou o desenvolvimento do efeito "mecatrnico" (acoplagem da
mecnica com a eletrnica), dando lugar ampliao das possibilida-
des de inovao a partir da interao entre diversas tecnologias de pro-
duto e de processamento industrial. Relatrio elaborado em 1988 pelo
Institut fr Iberoamerika, de Hamburgo, ao qual tive acesso junto
ABICOMP-Associao Brasileira de Indstria de Computadores e Pe-
rifricos, afirma: "A Poltica de Informtica uma poltica industrial
setorial realista, que conseguiu reduzir consideravelmente a depen-
dncia tecnolgica do Brasil num setor cujo significado para a poltica
de desenvolvimento dificilmente se poder sobreestimar". Por outro
lado, em relatrio de avaliao de polticas de informtica elaborado
pelo Banco Interamericano de Desenvolvimento, em 1988 ao qual
tive acesso tambm junto ABICOMP destaca-se o seguinte trecho
(pp. 100-101): "uma das caractersticas mais importantes da poltica
brasileira nessa matria a nfase dada aquisio de capacidade de
elaborar projetos e de levar a cabo outros melhoramentos tecnolgicos
nas empresas de propriedade nacional, aplicando para isso um con-
junto de regulamentos e incentivos. Os resultados alcanados at ago-
ra em volume, variedade de produtos e de modelos criados (ou adap-
tados) no Pas e grau de integrao nacional so realmente impressio-
nantes" (sic). Um dos argumentos de que se lanava mo para comba-
ter a Poltica Nacional de Informtica chegava a ser ingnuo: dizia-se
que o preo de microcomputadores importados era bastante inferior
ao dos seus equivalentes nacionais; sucede que no se tratava de pro-
dutos importados, porm contrabandeados; os seus preos, se legal-
mente importados ou produzidos internamente por empresas estran-
geiras, no seria inferior aos dos industrializados pelas empresas bra-
sileiras de capital nacional. Em suma, valendo-me ainda de observa-
es que desenvolvi em meu La reserve de march, au Brsil, pour la
production de biens informatiques (cit., p. 231), noto que, merc da Polti-
ca Nacional de Informtica, o pas havia encontrado um caminho fir-
me para a conquista de autonomia, entendida esta, aqui, como a capa-
cidade de tomar decises e adotar valores prprios. Onde apenas ha-
via usurios de tecnologia passaram a atuar concebedores dela. Essa
capacidade, de criao de tecnologias, um dos pressupostos daquela
autonomia. Da porque o poder das multinacionais de impor suas de-
cises sobre a nossa economia era relativamente reduzido. O progra-
ma neoliberal promovido pelo governo Collor e retomado pelo gover-
no Fernando Henrique desmantelou as empresas nacionais do setor,
levadas insolvncia.
272 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

116. O revogado 2 2 do art. 171 determinava que, na aquisi-


o de bens e servios, o Poder Pblico desse tratamento preferencial,
nos termos da lei, empresa brasileira de capital nacional.
O preceito estabelecia discriminao em favor dessas empre-
sas, como tais definidas pelo inciso II do mesmo art. 171. Discri-
minaes dessa ordem so praticadas mesmo pelos Estados de-
senvolvidos, em defesa da economia nacional, em nome do prin-
cpio da sua soberania.

Exemplifico com o chamado "caso Fujitsu", noticiado pela revista


Fortune, de 22.3.82, pp. 56 e ss. O governo norte-americano instaurou
procedimento licitatrio tendo por objeto a aquisio de quatrocentas
e quatro milhas de fibras ticas para a ligao da rede telefnica entre
Washington e Boston, a ser instalada pela American Telephone &
Telegraph (AT&T). Embora a proposta da Fujitsu, empresa japonesa,
fosse bem inferior da concorrente americana, a Western Eletric seu
preo era 33% superior quele , o objeto da licitao foi atribudo a
esta ltima, por razes, alegadas, de segurana nacional (national-
security). Outra razo, no entanto, exposta por Bernie Wunder Assis-
tant Secretary of Commerce for communications and information
determinou essa deciso. Transcrevo trecho da Fortune, p. 59: "In the
meantime Bernie Wunder met privately with a group of executives from
telecommunications-equipment companies. According to one, Wunder
asked them, 'How do we open up the AT&T market without giving it
away to the Japanese?' Wunder says his concern was to protect the
'infant' U.S. fiber-optics industry. John Morgan, a legislative-affairs
specialist at the Communications Workers of America, lobbied the same
Congressmen and bureaucrats, and more among them Representa-
tive Timothy E. Wirth, chairman of the House subcommittee for tele-
communications arguing that jobs would be lost if the Japanese con-
quered the fiber-optics market".

O preceito no inovava o ordenamento, seno na medida em


que importava consagrao da regra no nvel constitucional: da
matria j tratava o 2a do art. 3a do Decreto-lei n. 2.300/86, com
a redao que lhe foi atribuda pelo Decreto-lei n. 2.360/87, tendo
se verificado, em relao a este ltimo preceito, o fenmeno da
recepo.151 Hoje dispe sobre a matria o 2 a do art. 3Q da Lei n.
8.666, de 21.6.93.

151. A recepo apenas se d na medida em que a parcela da legislao


infraconstitucional de que se cuide seja compatvel com a nova ordem constitucio-
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 273

117. Imediatamente aps a revogao do art. 171 da Consti-


tuio colocou-se em questo a constitucionalidade da concesso
de incentivos tributrios s empresas brasileiras de capital nacional,
como tais definidas pelo art. P da Lei n. 8.248, de 23.10.91: "pes-
soa jurdica constituda e com sede no Brasil, cujo controle efeti-
vo esteja, em carter permanente, sob a titularidade direta ou in-
direta de pessoas fsicas domiciliadas e residentes no Pas ou de
entidade de direito pblico interno". O I a deste mesmo artigo
define controle efetivo de empresa. Essa definio, como se v,
corresponde precisamente quela enunciada no texto revogado (art.
171, II).
Da, em funo dessa revogao, um parecer jurdico emiti-
do pela Consultoria Jurdica do Ministrio, e aprovado pelo Mi-
nistro da Cincia e Tecnologia Parecer CONJUR n. 231/95, da-
tado de 13 de novembro, publicado no Dirio Oficial da Unio de
20.11.95 afirmou ter sido revogado o incentivo institudo pelo
art. 7 da Lei n. 8.248/91, atinente deduo de at 1% do imposto
de renda devido para aplicao em aes novas, inalienveis pelo
prazo de dois anos, de empresas brasileiras de capital nacional de
direito privado que tenham como atividade nica, ou principal, a
produo de bens e servios de informtica.
Observando serem duas as teses plausveis de cogitar, em
torno dos efeitos da Emenda Constitucional n. 6/95 (a) apesar
da revogao do art. 171 da Constituio, nada obsta a que a lei
ordinria faa distino entre empresa brasileira e empresa brasileira
de capital nacional, tal como o fez ainda na vigncia da Emenda
Constitucional n. 1/69, sem incidir em inconstitucionalidade; (b)
as normas infraconstitucionais, nesse particular, ter-se-iam torna-
do incompatveis com a Constituio reformada, resultando, por-

nal. A circunstncia de ser ela compatvel com a ordem constitucional decada no


conduz a sua recepo pela nova ordem. Para que esta se d, imprescindvel
repita-se que a parcela de legislao infraconstitucional em questo guarde
compatibilidade com a nova Constituio. A Constituio de 1891, em seu art. 83,
afirmou expressamente a recepo das "leis do antigo regime", que continua-
riam em vigor, enquanto no revogadas, no que explcita ou implicitamente
no fosse contrrio ao sistema de governo firmado pela Constituio e aos prin-
cpios nela consagrados. No mesmo sentido, o art. 187 da Constituio de 1934.
Isso, no entanto, no se fazia necessrio, visto que, no quanto seja compatvel
repita-se com a nova ordem constitucional, a legislao de que se cuida ter
sido por elas recebida.
274 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

que no recepcionadas pela emenda, derrogadas , o parecer


adota a segunda delas, em coerncia com o desgnio de impedir-
se a concesso de qualquer proteo ou benefcio s empresas
nacionais e ao capital nacional.

So os seguintes, em breve sntese, os argumentos fundamentais


que o sustentam: (i) a Emenda Constitucional n. 6/95, tendo revogado o
art. 171 da Constituio, "extirpou de seu texto os conceitos de empresa
brasileira (171,1) e de empresa brasileira de capital nacional (171, II) e a facul-
dade de concesso a estas ltimas de 'proteo e benefcios especiais tempo-
rrios' (171, V, I), assim como a determinao de se-lhes (sic) dar 'trata-
mento preferencial' (171, 2 a )"; (ii) a Constituio de 1988 "criou os con-
ceitos de empresa nacional e de empresa brasileira de capital nacional e, no
mesmo dispositivo, em exceo ao princpio da igualdade amplamen-
te assegurado a todos pela Lei Bsica, sejam pessoas fsicas ou jurdicas
conferiu s segundas determinadas vantagens"; (iii) "ao atribuir van-
tagens de natureza excepcional a essa nova espcie (a empresa dita bra-
sileira de capital nacional), ipso facto inadmitiu lhes fossem concedidas
quaisquer outras, de mesma natureza (excepcional), que no as expres-
samente previstas; da porque seria inconstitucional a concesso, a elas,
de qualquer outra vantagem"; (iv) extirpado algo que era previsto cons-
titucionalmente, a fim de que no mais componha a ordem jurdica, dis-
so decorre um corolrio lgico: "tudo quanto na esfera infraconstitucio-
nal era dependente desse dispositivo, com ele concomitantemente revo-
gado ficou"; (v) para adequada e perfeita compreenso do sentido da
Emenda Constitucional n. 6/95 cumpre indagar "qual a sua finalidade, a
mens legis, o seu verdadeiro esprito"; e a promulgao dessa emenda
decorre do seguinte: "a economia mundial tende globalizao, refle-
tindo os instrumentos de regulao multilateral das relaes comerciais
verdadeiros bices s barreiras legais que as inibam, impondo, destarte,
ajuste das legislaes nacionais; a tnica a eliminao das reservas de
mercado e, conseqentemente, sua abertura para viabilizar o inter-rela-
cionamento das economias; a realidade scio-econmica nacional erige
como pressuposto de estabilizao da economia e do desenvolvimento
auto-sustentado, (sic) expressivos investimentos de recursos financei-
ros de que reconhecidamente no dispe o Pas; da ceder passo a dis-
tino de que se cuida, para permitir eliminados os privilgios
soerguidos a nvel de exceo o tratamento igualitrio dos capitais,
independentemente de sua origem. Este o verdadeiro escopo da Emen-
da Constitucional n. 6/95, o qual, alis, inclusive corroborado pelas
razes expendidas na E.M. n. 37/95 (...) Induvidoso, pois, que a mens
legis a eliminao da distino entre as empresas em razo da origem
de seu capital"; (vi) como tudo quanto na legislao ordinria dependia
do conceito de empresa brasileira de capital nacional resultou revogado em
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 275

decorrncia da revogao do art. 171 da Constituio, revogado tam-


bm foi o incentivo previsto no art. 7 da Lei n. 8.248/91, conhecido como
"capitalizao incentivada".

certo, no entanto, que a revogao do art. 171 da Constitui-


o de 1988 pelo art. 3e da Emenda Constitucional n. 6/95 no
inviabiliza a concesso de incentivos, pela lei ordinria, a empre-
sa (brasileira) diferenciada pela circunstncia de ser pessoa jur-
dica constituda e com sede no Brasil, cujo controle efetivo esteja,
em carter permanente, sob a titularidade direta ou indireta de
pessoas fsicas domiciliadas e residentes no Pas ou de entidade
de direito pblico interno entendendo-se por controle efetivo da
empresa a titularidade direta ou indireta de, no mnimo, 51% (cin-
qenta e um por cento) do capital com direito a voto e o exerccio,
de fato e de direito, do poder decisrio para gerir suas ativida-
des, inclusive as de natureza tecnolgica.
A interpretao nunca livre de pressuposies.
Desejo dizer, com isso, que ela, enquanto compreenso, escapa
ao mbito da cincia. A compreenso respeita ao ser no mundo
(Dasein). Por isso ela experincia, resultando sempre intil, em
qualquer "cincia compreensiva", qualquer tentativa de separao
entre racionalidade e personalidade da compreenso.152
Da a aluso de Canotilho a dois tipos de postura assumidas
perante a Constituio: uma, a adotada por aqueles que optarem
por concepes ideolgicas e polticas substancialmente diferen-
tes das mensagens ideolgicas consagradas na Constituio; a
outra a adotada por aqueles que guardam sintonia com os prin-
cpios fundamentais atinentes conformao poltica e jurdica
da sociedade, que a Constituio contempla, e que, assim, exerci-
tam umprudente positivismo, indispensvel manuteno da obri-
gatoriedade normativa do texto constitucional.153
Os que optam por concepes ideolgicas e polticas adver-
sas s mensagens ideolgicas constitucionais em regra privile-
giam a chamada "vontade do legislador", cuja considerao
hoje tida como despida de qualquer sentido.154 Da porque desde

152. V. meu La doppia destrutturazione dei diritto (una teoria brasiliana sulVin-
terpretazione), Unicopli, Milo, 1996, pp. 69 e ss.
153. V. itens 65 (captulo 4) e 74 do meu Ensaio e discurso..., cit.
154. V. item 72.
276 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

logo me parece despicienda qualquer aluso ao discurso da glo-


balizao da economia para determinar a interpretao da Consti-
tuio de 1988 ou de qualquer emenda a ela, inclusive a nmero
6/95, cujo art. 3 a revogou o seu art. 177.

No entendi, no Parecer CONJUR n. 231/95, o significado da se-


guinte frase: "a economia mundial tende globalizao, refletindo os
instrumentos de regulao multilateral das relaes comerciais verda-
deiros bices s barreiras legais que as inibam, impondo, destarte, ajuste
das legislaes nacionais"; tratar-se-ia de bices s barreiras legais que
inibam as relaes comerciais? Tratar-se-ia, pois, da superao das sobera-
nias nacionais pela lex mercatoria?

A respeito do discurso da globalizao da economia reporto-


me, para ser breve, ao quanto observei nos itens 13 a 15, acima.
Os dados da realidade parecem-me suficientes para que se ponha
em dvida o discurso que afirma que, hoje, a tnica a elimina-
o das reservas de mercado e, conseqentemente, sua abertura
para viabilizar o inter-relacionamento das economias.
Ademais, insisto em que no se pode interpretar o direito
e, pois, menos ainda, a Constituio em tiras. Assim como
jamais se aplica uma norma jurdica, mas sim o direito, no se in-
terpretam normas constitucionais, isoladamente, mas sim a
Constituio, no seu todo.155 Por isso tenho como inteiramente
descabida a interpretao isolada do texto do art. 3 a da Emenda
Constitucional n. 6/95 ou da ausncia do art. 171 na Consti-
tuio.
A interpretao da Constituio autoriza-me a concluir pela
constitucionalidade, ainda aps o advento da Emenda Constitu-
cional n. 6/95, da concesso, pela lei ordinria, de incentivos a
empresa brasileira diferenciada pela circunstncia de ser pessoa
jurdica constituda e com sede no Brasil, cujo controle efetivo
esteja, em carter permanente, sob a titularidade direta ou indi-
reta de pessoas fsicas domiciliadas e residentes no Pas ou de
entidade de direito pblico interno entendendo-se por contro-
le efetivo da empresa a titularidade direta ou indireta de, no mni-
mo, 51% (cinqenta e um por cento) do capital com direito a voto
e o exerccio, de fato e de direito, do poder decisrio para gerir
suas atividades, inclusive as de natureza tecnolgica.

155. V.item 69.


INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 277

No prprio Parecer CONJUR n. 231/95, alis, imediatamente de-


pois de aluso ao fato de a Constituio, aps a revogao do seu art. 171
e pargrafos, no conceituar (conceituao constitucional, pois) "empresa
brasileira" e no determinar tratamento preferencial obrigatrio para
bens e servios de informtica, est escrito o seguinte: "Semelhante situa-
o poderia, aparentemente, render ensejo a que se cogitasse de no ter
sido recepcionado pela nova ordem posto que nela no determinado,
como se pretendia o tratamento preferencial para bens e servios pro-
duzidos no Pas, quando de sua aquisio pelo Poder Pblico. Todavia,
consoante j se afirmou, no caso especfico do setor de informtica, h
uma poltica pblica setorial que estendeu aludido tratamento a certos bens
e servios produzidos sob certas condies. E tal se fez, conforme antes
demonstrado, com esteios constitucionais diversos daquele inscrito no
art. 171, 1E, ora revogado, quais sejam, as disposies dos arts. 218 e
219, combinadas com os princpios dos arts. 3a, II e 170,1. Portanto, trata-
se de mera aparncia, eis que efetivamente recepcionada tal poltica p-
blica pela Constituio emendada, at porque, nesse particular, sequer
mudana houve. Da a pertinncia de se lembrar, com as razes expostas
pelo Executivo, que 'as alteraes propostas no impedem que legisla-
o ordinria venha a conferir incentivos e benefcios especiais a setores con-
siderados estratgicos, inexistindo qualquer vedao constitucional nesse
sentido" (grifamos). De fato, inexistia e inexiste, e, no caso do setor de
informtica, considerado estratgico ex vi legis (Lei n. 7.232/84, art. 2 a , VI
e VII), j se tinha, por legislao ordinria, com o especfico fulcro cons-
titucional apontado, subsistente, o mencionado tratamento preferencial,
que, em suma, nada mais que um benefcio especial, estmulo ou in-
centivo para o desenvolvimento do setor. Por isso que, em perfeita con-
sonncia com a Carta Poltica, iniludivelmente encontrou, de parte des-
ta, integral recepo". Assim, segundo o Parecer CONJUR n. 231/95, a
Constituio de 1988, mesmo emendada, d fundamentao a polticas
pblicas de proteo e concesso de benefcios ao setor de informtica.
O Parecer menciona os arts. 218 e 219, combinados com os princpios
dos arts. 3a, II e 170,1. Resultam estranhas, por isso mesmo, as conclu-
ses afirmadas no Parecer CONJUR n. 231/95, mesmo porque, salvo fal-
ta de clareza na exposio ou incompreenso por culpa minha, o cerne
da argumentao nele alinhada encontra-se na assertiva de que a Cons-
tituio de 1988 "criou os conceitos de empresa nacional e de empresa bra-
sileira de capital nacional e, "ao atribuir vantagens de natureza excepcio-
nal a essa nova espcie (a empresa dita brasileira de capital nacional), ipso
fado inadmitiu lhes fossem concedidas quaisquer outras, de mesma na-
tureza (excepcional), que no as expressamente previstas; da porque
seria inconstitucional a concesso, a elas, de qualquer outra vantagem.
Sendo assim e desde que correto o quanto afirmado no Parecer
CONJUR a revogao do art. 171 e seus importaria em que deixas-
se de existir a restrio concesso de outras vantagens de natureza
278 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

excepcional nova espcie (a empresa dita brasileira de capital nacional),


que no as expressamente previstas. De mais a mais, a leitura do I a do
art. 171 revogado no me permite discernir a quais outras vantagens, de
natureza excepcional que no poderiam ser atribudas empresa brasilei-
ra de capital nacional estaria a reportar-se o Parecer CONJUR. O fato
que, em verdade, a anlise detida do seu texto leva-me a pensar que as
concluses nele afirmadas no encontram nenhuma referncia na expo-
sio que as antecede.

A Constituio de 1988 define como um dos objetivos funda-


mentais da Repblica Federativa do Brasil [isto , objetivos fundamen-
tais do Brasil] o de garantir o desenvolvimento nacional (art. 3a, II) e,
como um dos princpios da ordem econmica, a soberania nacional (art.
170,1). De outra parte, o seu art. 218 atribui ao Estado o dever de
promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a
capacitao tecnolgica e que o seu art. 219 define que "o mercado
interno integra o patrimnio nacional e ser incentivado de modo
a viabilizar o desenvolvimento cultural e scio-econmico, o bem-
estar da populao e a autonomia tecnolgica do Pas, nos termos
de lei federal".
A respeito do processo de desenvolvimento e da soberania
nacional, reporto-me ao quanto observei nos itens 104 e 109. No
que tange ao art. 219, insisto em que a integrao do mercado
interno ao patrimnio nacional se d na medida que a Constituio
o toma como expresso da soberania econmica nacional. Por fim,
lembro que o art. 218 impe ao Estado a realizao de polticas
pblicas voltadas proteo e concesso de benefcios ao em-
preendimento de atividades imprescindveis ao desenvolvimento
tecnolgico nacional.
Nesse quadro, assim desenhado, que se deve questionar a
adequao, Constituio emendada, da concesso, pela lei or-
dinria, de incentivos a empresa brasileira diferenciada pela cir-
cunstncia de ser pessoa jurdica constituda e com sede no Bra-
sil, cujo controle efetivo esteja, em carter permanente, sob a titu-
laridade direta ou indireta de pessoas fsicas domiciliadas e resi-
dentes no Pas ou de entidade de direito pblico interno en-
tendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade direta ou
indireta de, no mnimo, 51% (cinqenta e um por cento) do capi-
tal com direito a voto e o exerccio, de fato e de direito, do poder
decisrio para gerir suas atividades, inclusive as de natureza tec-
nolgica.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 279

No pertencendo, os conceitos, esfera normativa, no po-


dem ser revogados. O art. 171 da Constituio de 1988 no con-
templava conceitos, porm definies de empresa brasileira e de em-
presa brasileira de capital nacional. As definies [jurdicas] explicitam
termos de conceitos, no quadro de um determinado texto normati-
vo156 Assim teremos, v.g., as seguintes definies: "Para os efeitos
desta lei entende-se por..."; "So consideradas [para os efeitos do
texto]". Definies podem ser revogadas, conceitos, no.
revogao do art. 171 e seus pargrafos correspondeu a re-
vogao de uma permisso forte para incentivos ( I a ) e de um dever
de diferenciao ( 2a). Nada seno isso, nada mais do que isso.
No obstante essa revogao, de permisso forte para incenti-
vos, a Constituio [que se deve interpretar em seu todo, no em
tiras] contempla permisso fraca para incentivos, no setor (ativida-
des consideradas estratgicas para a defesa nacional ou impres-
cindveis ao desenvolvimento do Pas, especialmente em setores
imprescindveis ao desenvolvimento tecnolgico nacional).
Assim, da revogao da permisso forte no I a do art. 171 no
decorre proibio da concesso dos incentivos; ela apenas trans-
forma o direito, no sentido de admitir possam surgir regras que
conformem o mbito da permisso fraca [v.g., uma lei que estabe-
lea limites para a concesso dos incentivos].
Em suma: parece-me inquestionavelmente bvio no impor-
tar, a revogao do art. 171, vedao concesso, pela lei ordin-
ria, de incentivos a empresa brasileira diferenciada pela circuns-
tncia de ser pessoa jurdica constituda e com sede no Brasil,
cujo controle efetivo esteja, em carter permanente, sob a titula-
ridade direta ou indireta de pessoas fsicas domiciliadas e resi-
dentes no Pas ou de entidade de direito pblico interno en-
tendendo-se por controle efetivo da empresa a titularidade direta ou
indireta de, no mnimo, 51% (cinqenta e um por cento) do capi-
tal com direito a voto e o exerccio, de fato e de direito, do poder
decisrio para gerir suas atividades, inclusive as de natureza tec-
nolgica.

O Parecer CONJUR n. 231/95, alm do mais, no demonstra qual-


quer incompatibilidade entre os incentivos e a Constituio. E repi-

156. V. meu Direito, conceitos e normas jurdicas, Ed. RT, So Paulo, 1988, pp.
70-71.
280 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

to_ as concluses que alcana no encontram nenhuma referncia na


exposio que as antecede.

Vimos j que no se interpreta o direito, nem a Constituio,


em tiras, aos pedaos. A compreenso da totalidade do texto cons-
titucional, ateno detida posta na leitura dos arts. 3Q, II; 179,1;
218 e 219, fundamenta a afirmao da plena constitucionalidade
do art. 7 da Lei n. 8.248/91.
A circunstncia de a Constituio no excepcionar mais, no
seu plano (plano constitucional), o princpio da igualdade nada pro-
duz de significativo salvo o quanto acima anotei: a revogao
do art. 171 e seus pargrafos, desde que correto o quanto afirma-
do no Parecer CONJUR, importaria em que deixasse de existir a
restrio concesso de outras vantagens de natureza excepcio-
nal nova espcie (a empresa dita brasileira de capital nacional),
que no as expressamente previstas.
De resto, no vejo como se possa afirmar exceo constitucio-
nal ao princpio da igualdade quando se o relacione a coisas dis-
tintas entre si, empresas brasileiras e empresas brasileiras de capital
nacional. Se uma e outra no so iguais entre si, no se reclama, a
pretexto de acatamento ao princpio da igualdade, a atribuio de
tratamento jurdico igual a ambas.
Pois a igualdade, qual ensina Aristteles,157 consiste em que,
pour les personnes gales, la chose doit tre gale; e des hommes
diffrents appartiennent des droits et des mrites diffrents.
O art. Ia da Lei n. 8.248/91 contempla uma definio legal de
empresa brasileira de capital nacional, para os seus efeitos e para os
efeitos da Lei n. 7.232, de 29.10.84.
Essa definio, que corresponde precisamente quela enun-
ciada no art. 171 da Constituio, revogado, presta-se a diferenciar
dela [empresa brasileira de capital nacional] a empresa brasileira. E
isso, precisamente para, cogitando da capacitao e competitividade
do setor de informtica e automao, instituir benefcios em favor da
primeira.
H conexo lgica entre os elementos diferenciais considera-
dos, referidos ao controle efetivo da empresa e a disparidade de

157. La Politique (III, 12, 1282 b, 20), trad. de J. Tricot, 4 tir., J. Vrin, Paris,
1982, pp. 222-223.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 281

disciplinas estabelecidas em vista deles (benefcios em favor da


empresa brasileira de capital nacional; ausncia de benefcios em re-
lao empresa brasileira).158 E, por fim, a possibilidade de planos
e programas setoriais de desenvolvimento, evidentemente estru-
turados sobre distines colhidas entre pessoas e entidades, ex-
pressamente afirmada no art. 48, IV da Constituio de 1988.
Diante disso tudo e porque, como vimos, os arts. 3fl, II;
179,1; 218 e 219 da Constituio de 1988 contemplam permisso
[ainda que permisso fraca, diante do que dispunha o l s do art.
171 revogado] para a outorga do benefcio a lei ordinria po-
dia, para os seus efeitos, definir empresa brasileira de capital nacio-
nal, outorgando-lhe benefcios adequados instrumentao de
polticas pblicas de promoo e incentivo capacitao e compe-
titividade do setor de informtica e automao.

118. Diz o art. 172 que "a lei disciplinar, com base no inte-
resse nacional, os investimentos de capital estrangeiro, incentiva-
r os reinvestimentos e regular a remessa de lucros".
A Constituio planta as razes, neste preceito, de uma regu-
lamentao de controle e no de regulamentao de dissuaso
dos investimentos de capital estrangeiro.159 No os hostiliza. Ape-
nas impe ao legislador ordinrio o dever de privilegiar o inte-
resse nacional ao disciplin-lo. Cuida-se aqui, pois, to-somente
de submet-los s limitaes correntes que a ordem jurdica ope
ao exerccio do poder econmico.

Observa Washington Peluso Albino de Souza (ob. cit., p. 117): "E


pelo caminho do entendimento do poder que o jurista h de chegar ao
regime jurdico dos capitais estrangeiros, como, de resto, do capital em
geral" (grifo no original).

158. Fao uso, neste passo, da terminologia adotada por Celso Antnio
Bandeira de Mello em seu O contedo jurdico do princpio da igualdade, 3a ed., 18a
tir., Malheiros Editores, So Paulo, 2010, p. 45.
159. Washington Peluso Albino de Souza (Capital estrangeiro no Brasil, Mo-
vimento Editorial da Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizon-
te, s/data, p. 133) refere trs formas de regulamentao da espcie: a regulamen-
tao de estmulo ou de atrao, a regulamentao de controle e a regulamenta-
o de dissuaso.
282 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Da porque a vinculao do legislador ordinrio, na sua re-


gulamentao, s imposies do interesse nacional, decorreria,
tal como se manifesta em presena da regra, plenamente, ainda
que no tivesse sido ela contemplada no texto constitucional, do
princpio da soberania nacional inscrito no art. 170,1.160

Note-se que o art. 172 menciona "capital estrangeiro". Capital no-


o diversa da de empresa. Assim, cumpre cogitarmos de investimentos
de capital estrangeiro feitos por empresas brasileiras (art. 171,1) e por em-
presas estrangeiras. Pois evidente que o capital das primeiras no nacio-
nal: basta ler o enunciado do inciso II do art. 171.

119. O art. 173 define: "Ressalvados os casos previstos nesta


Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo
Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da
segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme defi-
nidos em lei".
Outrossim, dispem os incisos XIX e XX do art. 37, o primei-
ro deles com a redao que lhe foi conferida pela Emenda Consti-
tucional n. 19, de 4 de junho de 1998: "XIX somente por lei
especfica poder ser criada autarquia e autorizada a instituio
de empresa pblica, de sociedade de economia mista e de funda-
o, cabendo a lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas
de sua atuao; XX depende de autorizao legislativa, em cada
caso, a criao de subsidirias das entidades mencionadas no in-
ciso anterior, assim como a participao de qualquer delas em em-
presa privada".
Dir-se-, primeira vista, que os preceitos esto, radicalmen-
te alinhados no sentido apontado pelo movimento da desregula-
mentao da economia, na face que prope a incisiva reduo da
presena do Estado, como agente, no campo da atividade econ-
mica.161
H inmeros aspectos, nos preceitos, a considerar.
O art. 173 indica as hipteses nas quais admitida a explora-
o direta da atividade econmica pelo Estado, ressalvando, no

160. Neste sentido, Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional Po-
sitivo, cit., pp. 794-795.
161. V. item 11
INTERPRETAO E CRTICA DA ORDEM ECONMICA 283

entanto, "os casos previstos nesta Constituio". Trata-se, aqui,


de explorao direta de atividade econmica em sentido estrito.162
Tais casos, como anotei,163 so os previstos no art. 177 e no
art. 21, XXIII.
Apenas em duas hipteses a explorao direta de atividade
econmica em sentido estrito admitida (s empresas pblicas e
s sociedades de economia mista): quando essa explorao for
necessria (a) aos imperativos da segurana nacional ou (b) a re-
levante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Deve pois a lei no indica, o preceito, se lei federal, exclusi-
vamente definir o que se deve entender por "imperativos da
segurana nacional" e por "relevante interesse coletivo".
Alm desta lei, outra ainda h de existir "lei especfica"
(art. 37, XIX); "autorizao legislativa" (art. 37, XX) anteceden-
do o surgimento de empresa estatal,164 autarquia ou fundao.
Tratarei de imediato desses dois incisos do art. 37, apenas aps
deitando ateno s hipteses indicadas no art. 173.

120. O art. 37, caput dispe: "A administrao pblica direta,


indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, obedecer aos prin-
cpios da legalidade, impessoabilidade, moralidade, publicidade
e, tambm, ao seguinte". Seguem-se vinte e um incisos e seis pa-
rgrafos. Entre tais incisos, o XIX, ao qual a Emenda Constitucio-
nal n. 19/98 conferiu nova redao "somente por lei especfica
poder ser criada autarquia e autorizada a instituio de em-
presa pblica, de sociedade de economia mista e de fundao,
cabendo a lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de
sua atuao" e o XX "depende de autorizao legislativa,
em cada caso, a criao de subsidirias das entidades menciona-
das no inciso anterior, assim como a participao de qualquer de-
las em empresa privada".165

162. V. itens 38 e 45.


163. V.item 44.
164. Uso a expresso empresa estatal em lugar de empresa pblica e socie-
dades de economia mista; v. item 50.
165. Esses dois preceitos integraram, englobados em um s, no projeto de
Constituio aprovado em primeiro turno, o Ttulo Da Ordem Econmica art.
284 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

A lei no cria empresa estatal e fundao.166 Ambos os incisos


expressam o mesmo significado, impondo autorizao do Le-
gislativo federal, estadual ou municipal, conforme o caso
para que possa ser constituda empresa (sociedade) ou instituda
fundao. Autorizao legislativa e lei especfica (que cria autarquia
e autoriza a instituio de empresa pblica, de sociedade de eco-
nomia mista e de fundao) so, no contexto, expresses dotadas
de significados intercambiveis. Trata-se, a, delei-medida. 167 Tan-
to a constituio de empresa estatal, quanto a de subsidirias de-
las, bem assim a sua participao no capital de empresa privada
e a criao de autarquia e a instituio de fundao devem ser
previamente aprovadas pelo Poder Legislativo.
Os preceitos instrumentam o controle da expanso do Exe-
cutivo pelo Legislativo. No importam, em si, reteno dessa ex-
panso; apenas impem a participao do Legislativo no proces-
so de deciso que se tome a respeito.
No se distinguem, neles, empresas estatais que exploram
atividade econmica em sentido estrito objeto especfico de
ordenao pelo art. 173 daquelas que prestam servio pbli-
co.168 O controle que o Legislativo passa a exercitar quanto con-
formao do "tamanho" do Executivo bastante amplo.

Especialmente a regra contida no inciso XX, que sujeita autoriza-


o legislativa, em cada caso "em cada caso", note-se , a participa-
o de empresa estatal em empresa privada, isto , no capital de empre-
sa privada, dificulta a atuao das instituies bancrias oficiais (bancos
de desenvolvimento, sobretudo). O preceito, ao referir "cada caso"
"em cada caso" , no estar a aludir a caso de cada empresa estatal, po-
rm a cada caso de participao em empresa privada. A questo de extrema
relevncia para o chamado "capitalismo assistencial" (vide item 13).

A nova redao atribuda ao inc. XIX menciona simplesmen-


te fundao, ao passo que a redao originria do preceito referia

202, I a . Apenas aps, no projeto "B", que foi a discusso no segundo turno,
passaram a integrar o Captulo Da Administrao Pblica.
166. Dizia o inc. XIX em sua redao originria, alterado pela Emenda Cons-
titucional n. 19/98: "somente por lei especfica podero ser criadas empresa p-
blica, sociedade de economia mista, autarquia ou fundao pblica".
167. V. meu O direito posto e o direito pressuposto, cit., 7 ed., pp. 254-255.
168. V. itens 39 e ss.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 285

fundao pblica.169 Outrossim, essa nova redao atribui lei com-


plementar definir as reas de atuao da fundao. Isso significa
que a lei especfica que autoriza a instituio de fundao h de ser
lei complementar. A alternativa seria necessria uma lei geral
definindo as reas de atuao das fundaes torna ainda mais
dificultosa a instituio de novas fundaes, objetivo nitidamen-
te perseguido pela ideologia que inspirou a reforma administrati-
va instituda atravs dessa Emenda Constitucional n. 19/98, ideo-
logia comprometida com o neoliberalismo e voltada reduo
das dimenses do aparato estatal.

Para tanto, o Poder Executivo imaginou tambm a figura das "or-


ganizaes sociais", das quais trata a Lei n. 9.637, de 15 de maio de
1998. Pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, cujas
atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica, ao desenvol-
vimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cul-
tura e sade, podero ser qualificadas como "organizaes sociais",
mediante deliberao do Ministro ou titular de rgo supervisor ou
regulador da rea de atividade correspondente ao seu objeto social e
do Ministro de Estado da Administrao Federal e Reforma do Estado.
Essas "organizaes sociais", que existiro margem do Estado, ab-
sorvero as atividades que vinham sendo desenvolvidas por entida-
des estatais, podendo receber recursos financeiros da Unio, bens pbli-
cos e servidores pblicos, deles se valendo, custa da Unio, para exer-
cer tais atividades. A seleo e escolha das pessoas jurdicas de direito
privado a serem qualificadas como "organizaes sociais" no proce-
dida mediante licitao, mas por ato do Ministro ou titular de rgo
supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao seu
objeto social e do Ministro de Estado da Administrao Federal e Refor-
ma do Estado, e sem que a lei defina critrios seletivos para tanto. Em
suma: atividades que vinham sendo desenvolvidas por entidades es-
tatais nos setores do ensino, da pesquisa cientfica, do desenvolvimen-
to tecnolgico, da proteo e preservao do meio ambiente, da cultu-
ra e da sade podero ser transferidas graciosamente, com o pessoal e
os bens mveis necessrios ao seu desenvolvimento, a pessoas jurdi-

169. Alm das fundaes pblicas (no art. 19 do ADCT), a Constituio


menciona, ainda, aps a Emenda Constitucional n. 19/98: (a) fundaes (cf. os
incisos XVII e XIX do art. 37 e o 5a do art. 8a do ADCT); (b) fundaes institudas
e mantidas pelo Poder Pblico (cf. art. 71, II e III; 2a do art. 150; I a do art. 169 e
art. 18 do ADCT); e (c) fundaes controladas pelo Poder Pblico (cf. art. 163, II). O
inc. XVII do art. 37 referia, em sua redao originria, fundaes mantidas pelo
Poder Pblico e o inciso XIX referia fundao pblica.
286 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

cas da livre escolha das duas autoridades acima referidas. A inconstitu-


cionalidade dessa escolha, independentemente de licitao, flagrante.

121. O art. 173 refere imperativos de segurana nacional e rele-


vante interesse coletivo, "conforme definidos em lei". Apenas ser ad-
mitida a explorao direta de que se cuida quando necessria a
uns ou a outro.
Segurana nacional , no contexto da Constituio de 1988,
conceito inteiramente distinto daquele consignado na Emenda
Constitucional n. 1/69.170 Cuida-se, agora, de segurana atinente
defesa nacional,171 que, no obstante, no h de conduzir, impo-
sitivamente, sempre, explorao direta, pelo Estado, da ativida-
de econmica em sentido estrito comprova-o o enunciado do
art. 171, V, I;172 haver a explorao direta quando atender a
imperativos de segurana nacional.
A lei referida pelo art. 173, in fine, que defina segurana nacio-
nal, h de ser, sem nenhuma dvida, lei federal.
Quanto ao relevante interesse coletivo, impe-se muita cautela
na apreenso do seu significado. Qual o sentido da expresso?
Reporto-me, neste passo, a exposio anteriormente desenvolvi-
da, neste ensaio (v. item 106). A lei ordinria definir relevante in-
teresse coletivo, cumprindo sejam ponderados, nessa definio,
todos os princpios que identifiquei no item 84.
Importantssima questo ento introduzida: que lei esta,
que pode (= deve) definir o que se h de entender por tal? Lei
federal, apenas, ou lei federal e lei estadual?
O art. 173 menciona, singelamente, "conforme definidos em lei".
No a tendo qualificado como lei federal, conclui-se tratar-se de
lei produzida por quem detenha competncia sobre a matria de
que trata dispor.
Cogita-se, no caso, de matria de Direito Econmico, o que j
no ocorre, de modo exclusivo, em relao ao conceito de segu-
rana nacional neste ltimo caso, Unio compete, privativa-

170. Arts. 86 a 89 (na Constituio de 1967, arts. 89 a 91). Cuidava-se a, em


resumo, de prover a segurana do Estado contra a sociedade. V. meu Elementos de
Direito Econmico, cit., pp. 85-86.
171. Arts. 21, III; 22, XXVIII e 91.
172. V. item 113.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 287

mente (art. 22, XXVIII), legislar sobre defesa nacional. Ora, as ma-
trias de Direito Econmico esto atribudas competncia legis-
lativa concorrente da Unio e dos Estados-membros (art. 24,1). E,
sem dvida, estamos, na hiptese, diante de matria de Direito Eco-
nmico.173 De resto, o Estado agente normativo mencionado pelo
art. 174 no apenas a Unio; Estados-membros so tambm al-
bergados no vocbulo "Estado", no contexto deste art. 174.
Da a concluso de que essa lei, que definir relevante interesse
coletivo, tanto poder ser lei federal quanto lei estadual. A esta cum-
prir defini-lo desde a perspectiva do interesse (coletivo) predo-
minantemente174 estadual.
No obstante, essa concluso h de ser contraditada, pesan-
do nessa contradita as posturas ideolgicas. Dir-se- que a Cons-
tituio se ope proliferao das empresas estatais explorado-
ras de atividade econmica em sentido estrito, tanto que sujeita a
constituio das que exploram servio pblico apenas a autoriza-
o legislativa (art. 37, XIX), vinculando a das primeiras no ape-
nas a ela, mas tambm configurao de uma das hipteses enun-
ciadas pelo art. 173. Por isso se haveria de interpretar restritiva-
mente a clusula "conforme definidos em lei", do preceito.
A questo, porm, h de ser solucionada a partir da conside-
rao da ideologia constitucional175 e no do intrprete luz
dos princpios.

122. O art. 173 no estabelece distino entre explorao di-


reta, em regime de monoplio e em regime de participao, de
atividade econmica em sentido estrito, interveno por absor-
o e interveno por participao.176
H interveno em regime de monoplio nos casos ressalva-
dos pelo preceito,177 no necessariamente em relao s explo-
raes que constituem o objeto de regulao pela regra, ou seja,

173. V. item 111.


174. V. item 48; so vlidas, tambm aqui, as consideraes atinentes pre-
dominncia do interesse local.
175. V. item 73.
176. V. item 54.
177. V. item 118.
288 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

quelas atinentes aos imperativos da segurana nacional ou a rele-


vante interesse coletivo.
Lembre-se que a Emenda Constitucional n. 1/69, no seu art.
163, fazia aluso a "monoplio de determinada indstria ou ati-
vidade, mediante lei federal, quando indispensvel por motivo
de segurana nacional ou para organizar setor que no possa ser
desenvolvido com eficcia no regime de competio e de liber-
dade de iniciativa, assegurados os direitos e garantias indivi-
duais". 178179 E o l 2 do seu art. 170 dispunha: "Apenas em car-
ter suplementar da iniciativa privada o Estado organizar e ex-
plorar diretamente a atividade econmica". A, pois, nitidamen-
te posta a distino.
A Constituio de 1988 no a opera. Sujeita toda explorao
direta da atividade econmica, em sentido estrito, s necessida-
des dos imperativos da segurana nacional ou de relevante inte-
resse coletivo. No introduz, por outro lado, como requisito des-
sa explorao, lei federal.
Nova questo ento proposta: o texto constitucional admite
que a explorao direta de que trata o art. 173 seja empreendida
em regime de monoplio?
Parece no restar dvida no apenas quanto possibilidade,
mas at mesmo imperiosidade, de a explorao direta da ativida-
de, na hiptese de imperativo de segurana nacional ento defi-
nida por lei federal ser empreendida em regime de monoplio.
A questo se torna aguda quando raciocinamos em torno da
hiptese de explorao direta necessria a relevante interesse co-
letivo. Note-se que estas exploraes podem ser desenvolvidas
pelos Estados-membros e, ademais, no adversa Constituio
a definio, em lei estadual, do que se deva entender por rele-
vante interesse coletivo.

178. A propsito desse enunciado o debate, antigo, a respeito da configura-


o do monoplio como alternativa ou como modalidade nica de interveno
na Constituio de 1946, o art. 146, v. meu Elementos de Direito Econmico, cit., p.
70.
179. Muito foi debatido, na vigncia da Emenda Constitucional n. 1/69, em
presena do seu art. 163, se lei federal e motivos nela indicados diziam respeito
apenas ao monoplio ou tambm interveno. O segundo entendimento lei
federal e motivos abrangendo a interveno sempre me pareceu desproposi-
tado; v. meu Elementos de Direito Econmico, cit., pp. 70-75 e "Informtica inter-
veno estatal", cit., pp. 81-84.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 289

Argumentar-se- observando-se, em primeiro lugar, que o


1Q dele mesmo, art. 173, sujeita todas as entidades incumbidas
dessa explorao ao regime jurdico prprio das empresas priva-
das,180 o que importaria a excluso da admissibilidade de mono-
plio. O argumento, no entanto, no colhe frutos, visto que esto
sujeitas ao preceito inscrito neste 1Q mesmo as entidades que,
nos casos ressalvados pelo art. 173, atuam em regime de mono-
plio; neste passo, tambm, fundamental a considerao da mul-
tiplicidade de regimes que alcanam as empresas estatais.181
Dir-se-, de outra parte, que o pargrafo nico do art. 170 as-
segura a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, o
que excluiria, salvo os casos j ressalvados pelo art. 173, a possibi-
lidade de monoplio estatal de atividade econmica. A tanto, to-
davia, retrucar-se- salientando a circunstncia de o preceito neste
pargrafo nico averbar: "salvo nos casos previstos em lei". O que
ensejar nova assertiva, no sentido de que essa ressalva s afeta a
intercalada "independentemente de autorizao de rgos pbli-
cos". No me parece, contudo, possa esse ltimo argumento pros-
perar; como observei anteriormente,182 esse preceito saca sua rele-
vncia do fato de sujeitar ao princpio da legalidade em termos absolu-
tos e no, meramente, ao princpio da legalidade em termos relati-
vos (art. 5a, II) a imposio, pelo Estado, de autorizao para o
exerccio de qualquer atividade econmica.
A definio da situao como de monoplio ou de partici-
pao na qual atuar diretamente o Estado, na explorao de
atividade econmica em sentido estrito, h de ser informada pelo
tipo de interesse que a justifique. Na hiptese de imperativo da
segurana nacional, o monoplio, em regra, impor-se-.
Variadas, no entanto, podero ser as manifestaes de relevan-
te interesse coletivo. Cuidando do tema do carter suplementar da
atuao estatal na vigncia da Emenda Constitucional n. 1/69 ( I a
do art. 170) enunciei as seguintes hipteses: (a) atuao para suprir
incapacidade ou falta de interesse momentneo do setor privado;
(b) para suprir insuficincia da oferta de determinados bens ou
servios; (c) para coibir situao de monoplio de fato; (d) para

180. V.item 39.


181. V.item 41.
182. V.item 89.
290 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

implementar a funo social da propriedade (empresa) e a promo-


o do pleno emprego.183 A noo de relevante interesse coletivo ,
todavia, bem mais ampla do que a atinente ao "carter suplementar
da iniciativa privada". H de ser, a primeira repito-o , confor-
mada pelo conjunto dos princpios indicados no item 84.
Assim, conclusivamente, parece no entrar em testilhas com o
texto constitucional a explorao direta, em regime de monoplio,
quando isto resultar efetivamente necessrio a relevante interesse
coletivo, conforme definido em lei.

123. A leitura isolada do art. 173 e dos incisos XIX e XX do


art. 37 induz, primeira vista, a concluso de que a Constituio
restringe, rigorosamente, o surgimento de empresas estatais, em
especial aquelas voltadas explorao direta da atividade econ-
mica em sentido estrito. No deve porm essa concluso ser afir-
mada em termos absolutos.
O preceito do art. 173 , como estamos a ver, menos incisivo
do que aqueles que a ele correspondiam nas Constituies ante-
riores. Desapareceu a distino entre interveno por absoro e in-
terveno por participao;184 a lei federal no mais tomada, ex-
pressamente, como requisito do monoplio; pode o Estado, no
exerccio da competncia legislativa que lhe atribuda pelo art.
24,1, definir relevante interesse coletivo, para os fins do art. 173;
o contedo desta ltima noo conformado pelos princpios que
afetam a ordem econmica. Tudo isso, naturalmente, importa em
que se relembre e no me cansarei de faz-lo que no se
interpreta a Constituio em tiras.
Nela se encontram parmetros a informar a necessria des-
privatizao do Estado,185 bem assim elementos que podem nutrir o
movimento da desregulamentao da economia.186 No, porm, a
velas pandas. A ordem econmica que deve ser, projetada pelo tex-
to constitucional, reclama o amplo fornecimento de servios p-

183. Meu "Disciplina jurdica da atividade econmica", in Cadernos de Di-


reito Econmico n. 1, Ed. Resenha Tributria, So Paulo, 1983, p. 61.
184. V. item 54.
185. V. item 13.
186. V. meu O direito posto e o direito pressuposto, cit., 7a ed., pp. 135 e ss.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 291

blicos sociedade, exigindo tambm, por outro lado, sejam pro-


vidas a garantia do desenvolvimento nacional, a soberania nacio-
nal, a defesa do meio ambiente, a reduo das desigualdades re-
gionais e sociais, o pleno emprego, entre outros fins.
As tenses entre interesses, no evolver da realidade, merc
de inmeras motivaes, podero tanto conduzir ampliao do
campo dos servios pblicos, quanto a um novo desenho do per-
fil assumido pelo Estado enquanto agente econmico. H que con-
jugar as imposies da desregulamentao com as exigncias de um
modelo de sociedade de bem-estar adequado realidade nacional.

Retorno, aqui, considerao da situao das empresas estatais


prestadoras de servio pblico, a que aludi no item 62. Note-se que,
no sendo elas concessionrias de servio pblico, no lhes aproveita o
princpio do equilbrio econmico e financeiro do contrato de conces-
so (v. Caio Tcito, "O equilbrio financeiro na concesso de servio
pblico", in RDA 63/1-15, 64/15-35, 65/1-25), contemplado, na Consti-
tuio de 1988, no pargrafo nico, II do seu art. 175. Servio pblico
prestado por empresa estatal no atividade empreendida tendo-se
em vista a produo de lucro, o que faz com que a reivindicao pela
ampliao do seu campo seja adequada aos interesses do trabalho (v.
item 55). No obstante, assim como ao capital tambm interessa, em
determinadas circunstncias, essa ampliao (v. item 6), a ampliao
das hipteses de explorao direta, pelo Estado, poder, nessas cir-
cunstncias, resultar adequada, e necessria, ao interesse coletivo.

Por isso mesmo que, no extremo, assiste razo tanto a Raul


Machado Horta, 187 ao referir o "evidente contedo elstico e
dilatador" do preceito contido no art. 173 do texto constitucional,
quanto a Manoel Gonalves Ferreira Filho,188 ao visualizar na clu-
sula "relevante interesse coletivo" o esvaziamento da vedao da
explorao direta da atividade econmica pelo Estado.

Como problema iminente, no entanto, que poderia (deveria?) ser


imediatamente enfrentado, coloca-se o das empresas estatais j exis-
tentes no momento da promulgao da Constituio. O tema, aqui,

187. Ob. cit., p. 391.


188. O Estado onipresente, cit.
292 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

de constitucionalidade institucional e no de constitucionalidade normati-


va. curioso que, em especial os mais atuantes defensores da poltica
de desprivatizao, no tenham at ento, j passado mais de ano da
vigncia do novo texto constitucional, se abalado em questionar a cons-
titucionalidade (institucional) de nenhuma dessas empresas estatais
exploradoras de atividade econmica em sentido estrito. Permanecer
o hbito de no se debater a estatizao da economia perante o Poder
Judicirio? V. item 11.

124. O tema da privatizao das empresas estatais reclama


alguma reflexo e o esclarecimento de aspectos que a nossa dou-
trina tem simplesmente ignorado, embora fundamentais para a
compreenso da matria.
Observe-se, inicialmente, a absoluta indeterminao do tema:
"privatizao de empresas estatais". De que empresas estatais se
cuida? De todas elas? Desse tema, amplo, aberto, indeterminado,
no podemos tratar adequadamente. O que podemos debater
(i) a privatizao das empresas estatais prestadoras de servio
pblico e/ou (ii) a privatizao das empresas estatais que desen-
volvem atividade peculiar do setor privado, isto , a atividade
econmica a que respeita o art. 173 da Constituio de 1988. Qual-
quer exposio ou debate jurdico que, no Brasil, ignore essa dis-
tino ser incua [porque ser exposio ou debate sem a prvia
especificao de seu objeto].
Em segundo lugar, no que tange s razes da tendncia pri-
vatizao das empresas estatais, cumpre verificarmos que o dis-
curso neoliberal, em qualquer de suas verses, advoga as privati-
zaes como decorrncia do afastamento completo, do Estado,
dos mercados. Em alguns casos, contudo, as privatizaes so
induzidas no apenas pelo "modismo" neoliberal, antes decorren-
do da necessidade de o Estado vender empresas estatais para "fa-
zer caixa".

Essa poltica imediatista s pode ser praticada onde e quando exis-


tam, no setor privado, demanda por empresas estatais e capacidade de
compra; da a importncia da credibilidade externa angarivel pelos
governos de pases com reduzida capacidade de poupana, que nisso se
empenham inclusive mediante reformas constitucionais. Precisamente
este o caso brasileiro, onde prevalecem o imediatismo e as preocupaes
com o curto prazo, eleitoreiras, sem compromisso com o social.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M E C O N M I C A 293

Em terceiro lugar, o verso do discurso da privatizao, que


reclama a "desprivatizao" do Estado, to ou mais importante do
que a privatizao de empresas estatais.189

H consenso quanto necessidade da reforma do Estado, a fim de


que ele se possa dedicar, eficientemente, proviso dos servios pbli-
cos essenciais e de atividades de relevncia para a satisfao do inte-
resse social [atuao em setores estratgicos, promoo do desenvolvi-
mento tecnolgico, .g.]. Mas se impe, tambm, discernirmos a neces-
sidade de desprivatizao do Estado, providncia indispensvel a sua
reeticizao.

Ainda mais, necessrio compreendermos que inexiste uma


nica frmula acabada, genrica, a pautar qualquer poltica de
privatizao de empresas estatais. H, por certo, empresas esta-
tais prestadoras de servios pblicos que podem e at devem ser
privatizadas, passando a ocupar a situao de concessionrias de
servios pblicos; de outra parte, h empresas estatais que em-
preendem atividade prpria do setor privado que podem e em-
presas estatais que empreendem atividade prpria do setor pri-
vado que no devem ser privatizadas.
O que se pode dizer em relao a essa matria que cada
caso um caso, no quadro das circunstncias de cada Estado; por
isso, se pretendermos manifestar algum comentrio a respeito da
privatizao de empresas estatais, nada deve ser dito generica-
mente; devemos analisar cada caso, um a um, conforme se apre-
sente entre ns, no quadro da realidade nacional. O resto no passa
de discurso vazio, sem sentido, ideolgico no sentido forte da
expresso, isto , discurso que oculta a realidade, voluntria ou
involuntariamente.
Caber no mximo a proposio de que a privatizao e a
reprivatizao da explorao de determinada atividade econ-
mica obedeam aos princpios definidos no art. 37 da Constitui-
o e de que, no caso da privatizao, o Estado, preferencialmen-
te, mantenha o controle do capital votante da sociedade, transfe-
rindo, mediante acordo de acionistas, a sua administrao ao se-
tor privado. Ademais, ser oportuno lembrarmos que no h nada

189. V. item 8.
294 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

de novo na assim chamada "privatizao de servio pblico",


quando procedida mediante concesso ou permisso.
Por fim, no que tange experincia das privatizaes reali-
zadas no Brasil, no parece oportuno aqui cogitarmos das dvi-
das levantadas no apenas quanto legalidade dos procedimen-
tos adotados tendo em vista a sua efetivao, mas tambm no
quanto respeita moralidade das condutas de autoridades admi-
nistrativas envolvidas nesses procedimentos. inteiramente inex-
plicvel, de toda sorte, que algumas dessas privatizaes apenas
se tenham efetivado porque os compradores estrangeiros das es-
tatais privatizadas receberam financiamentos privilegiados do
BNDES. Um balano dos resultados inteiramente negativos das
privatizaes realizadas at dezembro de 1998 encontrado em
Aloysio Biondi, O Brasil privatizado, So Paulo, 1999.

125. A Emenda Constitucional n. 5/95 vimos j alterou a


redao do 2Q do art. 25 da Constituio, admitindo a concesso
dos servios locais de gs canalizado a empresa privada [cuja pres-
tao anteriormente cabia unicamente a empresa estatal] e subs-
tituindo a expresso com exclusividade de distribuio por na forma
da lei.
A alterao constitucional possibilita a privatizao do servi-
o pblico de distribuio de gs canalizado, mediante concesso. A
sua prestao h de ser empreendida nos termos de lei estadual
que vier a dispor sobre a matria [matria de prestao do servio =
tudo quanto mencionado no pargrafo nico do art. 175 da Cons-
tituio]. Se o servio pblico em questo estadual, evidente que
a competncia para dispor sobre aquela matria estadual. O Bra-
sil uma Repblica Federativa... No obstante, a Unio detm
competncia privativa para legislar sobre energia, assim como so-
bre vrios outros assuntos, entre os quais transporte (Constitui-
o, art. 22, IV e XI). Mas evidente que essa competncia no
exclui a competncia estadual acima referida, assim como no
exclui a competncia federal para legislar sobre transporte, a com-
petncia legislativa municipal atinente ordenao de prestao
do servio pblico de transporte coletivo no mbito local. De ou-
tra parte, certo que as normas gerais contidas nas Leis ns. 8.987/
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 295

95 e 9.074/95 aplicam-se aos Estados e Municpios, nos termos do


que dispe o art. 22, XXVII da Constituio de 1988. Mas apenas
as normas gerais, to-somente. De toda sorte, a lei referida pelo
2Q do art. 25 da Constituio, redao da emenda, no lei decor-
rente nem do que dispe o inciso IV, nem do que estipula o inciso
XXVII, ambos do art. 22 do texto constitucional. A lei referida pelo
2 do art. 25 da Constituio, redao da emenda, , pois, lei
estadual [porque, insisto, a distribuio de gs canalizado consubs-
tancia servio pblico de competncia estadual].

126. A Emenda Constitucional n. 8/95 conferiu novas reda-


es ao inciso XI e alnea "a" do inciso XII do art. 21 da Consti-
tuio.
O inciso XI referia concesso a empresas sob controle acionrio
estatal dos "servios telefnicos, telegrficos, de transmisso de
dados e demais servios pblicos de telecomunicaes". A nova
redao conferida ao preceito, que menciona singelamente servi-
os de telecomunicaes, refere simplesmente a autorizao, conces-
so ou permisso dos servios, o que importa em que possam vir
ser privatizados. Este ter sido, seguramente, o objetivo maior visa-
do pelo Poder Executivo na proposio da reforma constitucional,
em coerncia com o programa neoliberal e de internacionalizao
econmica. O interesse das multinacionais sobretudo na telefonia
celular bem marcante, articulando-se com grande eficincia.
A nova redao atribuda alnea " a " do inciso XII corrige o
texto anterior, que repetia aluso a demais servios de telecomunica-
es, j abrangidos pelo inciso XI.

127. A Emenda Constitucional n. 9/95 conferiu nova redao


ao I a do art. 177 e acrescentou um 2Q a este mesmo art. 177 da
Constituio.
Opera-se assim a relativizao do monoplio estatal do pe-
trleo, facultando-se a contratao de empresas estatais ou pri-
vadas para realizar as atividades que vinham sendo desenvolvi-
das pela Petrobrs. Mais do que isso, a emenda pretende viabilizar
inclusive a privatizao da prpria Petrobrs.
O tema da relativizao do monoplio foi considerado pelo
STF nas ADIs 3.273 e 3.366, ao ser examinada a constitucionalidade
296 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

da Lei 9.478/1997. Do voto que proferi nessas duas aes de


inconstitucionalidades foram extradas as observaes que em
seguida transcrevo e se completam nos itens 19 e seguintes desse
mesmo voto.
O monoplio pressupe, em princpio, apenas um agente apto
a desenvolver as atividades econmicas a ele correspondentes.190
O monoplio (i) pode decorrer do lcito exerccio de uma vanta-
gem competitiva ou (ii) ser institudo mediante lei. O agente eco-
nmico, no primeiro caso, valendo-se de sua superioridade em
relao aos competidores, logra eliminar seus concorrentes, trans-
formando-se no nico a atuar em determinado segmento da eco-
nomia. Aqui, embora se d a eliminao dos concorrentes, inexiste
prejuzo livre concorrncia ou livre iniciativa. J no segundo
caso (instituio de monoplio mediante lei, monoplio legal), tem-
se situao diversa: a o Estado exerce uma opo poltica, em
razo da qual o sistema jurdico atribui a determinado agente a
faculdade do exerccio, com exclusividade, de certa atividade eco-
nmica em sentido estrito. Estabelece-se artificialmente [= pela
lei] um ambiente impermevel livre iniciativa; a ausncia de
concorrncia total. Qualquer outro agente econmico que se dis-
ponha a explorar a atividade monopolizada estar impedido de
faz-lo a lei no admite essa explorao.

Os monoplios legais dividem-se, por sua vez, em duas es-


pcies: (i) os que visam a impelir o agente econmico ao investi-
mento e (ii) os que instrumentam a atuao do Estado na econo-
mia.

190. Veja-se Modesto Carvalhosa, Poder Econmico A Fenomenologia


Seu Disciplinamento Jurdico, p. 30: "o vocbulo 'monoplio' tem origem na adi-
o de duas palavras gregas: 'monos' s; 'polein' vender; donde vender s". No
mesmo sentido, Harold G. Fox, Monopolies and Patents: a Study ofthe History and
Future ofthe Patent Monopoly, p. 19. O vocbulo monoplio geralmente entendi-
do, entre ns, como expressivo da posio dominante de um agente econmico.
Ora, ainda que o vocbulo passe a idia de que seu detentor titular de inde-
pendncia e indiferena no mercado, a sinonmia entre ele e a expresso posio
dominante equivocada. Talvez a confuso entre essas expresses tenha origem
na traduo do termo "monopoly" para as lnguas latinas. "Monopoly", como
assinala Thomas E. Kauper ("Article 86, excessive prices, and refusals to deal",
Antitrust Law Journal, v. 59, 1991, p. 443), comparvel expresso posio do-
minante, mas no, necessariamente, a monoplio.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 297

Transitamos, quando diante daquele primeiro tipo de mono-


plio, pela seara da chamada propriedade industrial: da e na prote-
o dos brevs, marcas, know-how etc. emerge autntico monop-
lio privado; ao detentor do direito de propriedade industrial
assegurada a exclusividade de sua explorao. Aqui tambm no
h, em rigor, exceo livre concorrncia ou livre iniciativa, na
medida em que essa exclusividade de explorao consubstancia
uma condio necessria do mercado. Dizendo-o em outros ter-
mos: a instituio jurdica que o mercado ,191 enquanto produzi-
do pelo direito posto pelo Estado, supe que determinados agen-
tes econmicos detenham a faculdade do exerccio, com exclusi-
vidade, de certa atividade econmica em sentido estrito. O se-
gundo tipo de monoplio legal consubstancia atuao estatal no
domnio econmico: o Estado assume o exerccio de determinada
atividade em regime de monoplio, em cumprimento a preceito
contemplado no plano constitucional.
Atribui-se a Aristteles a cunhagem do vocbulo monoplio,192
usado, no La Politique,193 para referir expediente de que se valeu
Tales de Mileto visando enriquecer. Conta Aristteles que o fil-
sofo, dispondo de pequena quantidade de dinheiro, assegurou
para si o direito de utilizar todos os lagares de azeite de Mileto e
Quio; chegando o momento favorvel, diante de demanda ines-
perada, Tales os sublocou, os lagares, sob as condies que dese-
java. Tendo assim acumulado uma soma considervel diz
Aristteles provou ser fcil para os filsofos enriquecer quan-
do queiram, ainda que isso no seja objeto de sua ambio. Mas,
ainda que Tales assim tenha feito prova de sabedoria, o expedien-
te que adotou para fazer fortuna vlido para qualquer pessoa
que possa assegurar a si mesmo um monoplio. E prossegue

191. Vide itens 7 e ss. acima.


192. Fritz Machlup, em sua clssica obra The Political Economy ofMonopoly,
identifica a seguinte cronologia dos monoplios, na histria antiga: 347 a.C.
a palavra "monoplio" utilizada, pela primeira vez, na Poltica de Aristteles;
aproximadamente 30 d.C. Tibrio introduz a palavra "monoplio" na lngua
latina em um comunicado ao Senado; aproximadamente 79 d.C. Plnio faz
referncia s reclamaes dos cidados contra os excessos dos monoplios; 483
d.C. Zeno probe todos os monoplios, quer aqueles criados em virtude de
decreto imperial ou da ao privada.
193. La Politique, 1,11, na traduo de J. Tricot, 1982, p. 70.
298 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Aristteles observando que certas cidades empregavam esse expe-


diente quando busca de dinheiro: criavam monoplios de certas
mercadorias. A explorao dos monoplios pelo poder centraliza-
do era tambm praticada em Roma, onde a exclusividade da ativi-
dade de comercializao do sal assegurava ao governo grande parte
de suas rendas.194 J no final do Imprio, para aumentar os recur-
sos do Estado, o nmero de monoplios concedidos aos particula-
res, mediante retribuio, multiplicou-se de forma a abranger toda
a distribuio de alimentos.195 A prtica da concesso de privil-
gios (i.e., a concesso do direito explorao de monoplios de
determinadas atividades) pelos soberanos foi muito difundida, tan-
to na Idade Antiga, quanto na Idade Mdia.196 Posteriormente, na
Inglaterra, a contestao aos monoplios, at ento tidos como lci-
tos, expressava, na realidade, contestao ao poder do monarca
que os concedia. paradigmtico o "Caso dos Monoplios",197 de
1603, quando se decidiu pela ilegalidade do monoplio da ativida-
de de fabricao e importao de cartas de jogo, que havia sido
concedido pela Rainha a Edward Darcy. Segue-se, em 1624, o Statute
of Monopolies, que proibiu a sua indiscriminada concesso pela
Coroa crown-granted monopolies, como dizem os de lngua ingle-
sa limitando-os aos que correspondem s patentes de inveno.
As referncias feitas aos monoplios estiveram sempre, no
evoluir do tempo, vinculadas ao desenvolvimento exclusivo de
uma atividade, geralmente a atividade de comercializao de de-
terminado bem. A ateno social atribuda ao tema dos monop-
lios est, desde sempre, visceralmente ligada ao desenvolvimento
de uma atividade, no propriedade.198 Seu conceito, efetivamen-

194. Harold G. Fox, Monopolies and Patents, cit., p. 20, sobre o sistema de
comrcio na Roma antiga: "The Roman theory of trade was that of free
competition, but the practice of obtaining exclusive sale was so widespread
that the Senate received many complaints on the subject".
195. Harold G. Fox, Monopolies and Patents, cit., p. 22. Essa poltica de mo-
noplios foi regulamentada pelo dito de Zeno (ou Zeno), de 483.
196. Franceschelli (Trattato di Diritto Industriale, I, p. 77) d destaque ao
processo que culminou na distino entre monoplios lcitos e ilcitos: a outor-
ga de monoplios, na medida em que a "causa publicae utilitatis vel necessitatis",
era justificada.
197.11 Coke 84, 77 Eng.Rep. 1260 (K.B. 1603).
198. Diz Fbio Konder Comparato, Direito Pblico - Estudos e Pareceres, p.
148 (afirmao reiterada na p. 151): "[o] monoplio, portanto, diz respeito a
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 299

te, no se presta a explicitar caractersticas da propriedade, de


modo que no cabe aludirmos a monoplio de propriedade. Na me-
dida em que erga omnes, a propriedade sempre exclusiva. Isso
significa que o conceito de propriedade porta em si a exclusivida-
de [= monoplio] do domnio do bem pelo seu titular. Por isso
so redundantes e desprovidas de significado as expresses "mo-
noplio da propriedade" ou "monoplio de um bem".
A Constituio do Brasil enumera, em seu art. 177, atividades
que constituem monoplio da Unio e, em seu art. 20, os bens que
so de sua exclusiva propriedade (terras devolutas, ilhas fluviais,
mar territorial, terrenos de marinha, recursos minerais, stios ar-
queolgicos etc.).199 Atividades e bens, uma coisa distinta da outra.
Por isso no adversa Constituio a existncia ou desen-
volvimento de uma atividade econmica sem que a propriedade
do bem empregado no processo produtivo ou comercial seja
concomitantemente detida pelo agente daquela atividade o que
tambm afirmado por Fbio Konder Comparato.200 Dizendo-o
de outro modo: o conceito de atividade econmica (enquanto ati-
vidade empresarial) prescinde da propriedade dos bens de pro-
duo.
Os juristas tradicionalmente se valem dos ensinamentos da
teoria econmica para acolher a definio da empresa como "or-
ganismos econmicos, que se concretizam na organizao dos
fatores de produo e que se propem satisfao das necessida-

uma atividade empresarial, nada tendo a ver com o domnio e a propriedade".


A propsito, ao diz-lo, Fbio socorre-se de Pontes de Miranda (Comentrios
Constituio de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969, t. 6, p. 86), para quem "[m]ono-
polizar no desapropriar, nem encampar. Desapropria-se ou encampa-se sem
se monopolizar, como se, havendo duas ou mais empresas que exploram
determinado ramo de indstria ou de comrcio, a entidade estatal desapropria
os bens da empresa, ou encampa a empresa, e no se dirige contra as outras.
Pode a entidade estatal desapropriar os bens de todas as empresas existentes,
sem estabelecer monoplio, isto , sem proibir que se instalem e funcionem
outras empresas com a mesma atividade".
199. As Constituies de 1946 e de 1967-1969 facultavam aos Poderes Pblicos,
sob certas condies, "monopolizar determinada indstria ou atividade".
200. Direito Pblico - Estudos e Pareceres, cit., p. 152: "(...) o agente executor
do monoplio no precisa ter a propriedade dos bens, mveis ou imveis,
utilizados na explorao da atividade monopolizada, podendo, por exemplo,
tom-los em arrendamento de terceiros".
300 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

des alheias, mais precisamente, das exigncias do mercado ge-


ral";201 o conceito de empresa firma-se na idia de que ela o
exerccio da atividade produtiva.202 Por atividade entenda-se,
como anota Oscar Barreto Filho,203 "a srie coordenada e unificada
de atos em funo de um fim econmico unitrio. (...) A prtica
reiterada" de "atos negociais, de modo organizado e estvel, por
um mesmo sujeito, visando a uma finalidade unitria e perma-
nente, cria, em torno desta, uma srie de relaes interdependentes
que, conjugando o exerccio coordenado dos atos, o transmuda
em atividade negociai. Essa atividade (...) manifesta-se economica-
mente na empresa e se exprime juridicamente na titularidade do
empresrio e no modo ou nas condies de seu exerccio". Da por-
que a empresa [= atividade] no pode ser confundida com o com-
plexo de bens que possibilita seu desenvolvimento [= estabele-
cimento], De outra parte, a propriedade do resultado da atividade
vale dizer, propriedade dos produtos ou servios da atividade
tambm no pode ser tida como abrangida pelo monoplio do
desenvolvimento de determinadas atividades econmicas.
Do monoplio da atividade trata, no caso, o art. 177 da Cons-
tituio; da propriedade detida pela Unio em relao a determi-
nados bens, o art. 20. Tem-se bem presente, destarte, a separao
que se manifesta tanto no mundo do ser, quanto do dever-ser (na
medida em que uma e outra suportam regulamentao segundo
princpios e regras especficos), entre atividade econmica204 e pro-
priedade. Sendo assim, temos que (i) perfeitamente possvel, em
face da Constituio do Brasil, que um monoplio da Unio seja
exercido mediante a utilizao, para esse exerccio, da proprieda-
de de outrem; e (ii) a propriedade sempre exclusiva, isso signifi-
cando que o conceito de propriedade porta em si a exclusividade
[= monoplio] do domnio do bem pelo seu titular; por isso, repi-
to, so redundantes e desprovidas de significado as expresses
"monoplio da propriedade" ou "monoplio de um bem".

201. Rubens Requio, Curso de Direito Comercial, 1977, p. 47.


202. Idem, p. 57.
203. Teoria do Estabelecimento Comercial, 1969, pp. 18-19. Em idntico sentido,
Sylvio Marcondes, Problemas de Direito Mercantil, 1970, p. 136.
204. Aqui menciono a atividade econmica em geral, no apenas em senti-
do estrito. Para a distino entre atividade econmica em sentido amplo e atividade
econmica em sentido estrito, v. itens 37 e ss., acima.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 301

Por isso no sendo, o monoplio, da propriedade, mas da


atividade a propriedade do resultado da lavra das jazidas de
petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos fludos pode
ser atribuda a terceiros pela Unio, sem qualquer ofensa reser-
va do monoplio contemplada no art. 177 da Constituio.205
A propriedade do produto da lavra das jazidas minerais atri-
buda ao concessionrio pelo art. 176 da Constituio inerente
ao modo de produo social capitalista. A concesso seria mate-
rialmente impossvel sem que o proprietrio se apropriasse do
produto da explorao da jazida. O mesmo se d quanto ao produ-
to do exerccio das atividades contratadas com empresas estatais
ou privadas nos termos do I a do art. 177 da Constituio. Essas
contrataes contrataes, note-se bem; no concesses seriam
materialmente impossveis sem que os contratados da Unio se
apropriassem, direta ou indiretamente, do produto da explorao
das jazidas de petrleo, de gs natural e de outros hidrocarbonetos
fludos. Apropriao direta ou indireta, no quadro das inmeras
modalidades de contraprestao atribuveis ao contratado, a op-
o por uma das quais efetivamente consubstancia, como ante-
riormente afirmado, uma escolha poltica. O que no cabe re-
duzir as contrataes com empresas estatais ou privadas, nos ter-
mos do I a do art. 177, ao modelo da prestao de servios.
A EC n. 9/1995 tornou relativo o monoplio do petrleo. Ex-
tirpada do preceito veiculado pelo I a do art. 177 da Constitui-
o a proibio de ceder ou conceder qualquer tipo de participa-
o na explorao petrolfera, seja em espcie (petrleo) ou em
valor (dinheiro), a EC n. 9/1995 permitiu que a Unio transferis-
se ao "concessionrio" a propriedade do produto da explorao
de jazidas de petrleo e de gs natural, observadas as normas le-
gais. A, um novo regime de monoplio, que o que a EC n. 9/
1995 preconiza.

205. Veja-se Fbio Konder Comparato, ob. cit., pp. 151-152: "O titular do
monoplio pblico no est obrigado a explor-lo diretamente, podendo essa
explorao ser exercida por outrem, pessoa jurdica de direito pblico ou pri-
vado". E prossegue: "O nico ponto discutvel, nessa matria, o modo de se
instituir a delegao do monoplio: por meio de decreto do Poder Executivo,
ou por lei. No meu entender, como todo monoplio pblico em nosso sistema
constitucional decorre de norma expressa da Constituio, que excepciona o
princpio da livre iniciativa empresarial, somente a lei pode autorizar o seu
exerccio por pessoa diversa do titular".
302 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

O monoplio permanece ntegro; no foi extirpado da Cons-


tituio; apenas tornou-se relativo em relao ao contemplado na
redao anterior do texto da Constituio. Anteriormente, de modo
bem amplo, projetava-se sobre o produto da explorao petrol-
fera. Ia para alm da atividade monopolizada. A Constituio im-
pedia que a Unio cedesse ou concedesse qualquer tipo de parti-
cipao, em espcie ou em valor, na explorao de jazidas de pe-
trleo ou gs natural, ressalvado o disposto no art. 20, 1Q isto
, a participao dos Estados-membros, do Distrito Federal e dos
Municpios, bem assim dos rgos da Administrao Direta da
Unio, no resultado da explorao de petrleo ou gs natural etc.
Esse preceito fazia, como permanece a fazer, exceo ao regime
de propriedade das jazidas, matria da propriedade dos bens da
Unio (inc. IX desse mesmo art. 20).
A EC n. 9/1995 conteve os efeitos do monoplio no plano da
atividade, autorizando expressamente a Unio a contratar com
empresas estatais ou privadas a realizao das atividades previs-
tas nos incisos I a IV do art. 177, observadas as condies esta-
belecidas em lei. Dispe, diretamente, no sobre a propriedade das
jazidas, mas sobre a explorao, pela Unio, da atividade mono-
polizada. Como essa contratao supe, no modo de produo
social capitalista, a apropriao direta ou indireta, pelo contrata-
do, do produto da explorao da jazida, os efeitos do monoplio
foram contidos no plano da atividade, sem projetar-se sobre o pro-
duto da explorao petrolfera e sem a incluso dos riscos e resul-
tados inerentes atividade. Nesse sentido que se tornou relati-
vo em relao ao regime anterior, sem deixar, contudo, de carac-
terizar monoplio de atividade.
Note-se bem, de um lado, que a inovao introduzida pela
EC n. 9/1995, no sentido de tornar relativo o monoplio, no se
encontra na permisso de que a Unio contrate com empresas
estatais ou privadas a sua explorao; desde anteriormente
emenda a Unio no estava obrigada a explorar o monoplio dire-
tamente; desde sempre essa explorao poderia ser exercida por
outrem, pessoa jurdica de direito pblico ou privado. De outro
lado, que o monoplio de que se trata tornou-se relativo precisa-
mente porque antes da EC n. 9/1995 projetava-se, de modo am-
plo, sobre o produto da explorao petrolfera; ia, neste sentido,
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 303

para alm da atividade monopolizada; a ausncia dessa projeo,


no regime da EC n 9/1995, que o torna relativo em relao ao re-
gime anterior.
A EC n. 9/1995 permite que a Unio transfira ao "concession-
rio" os riscos e resultados da atividade e a propriedade do produ-
to da explorao de jazidas de petrleo e de gs natural, observa-
das as normas legais. Mas a Constituio no coloca esse a quem
se est a chamar de "concessionrio" sob o regime do disposto no
art. 176. Ao contrrio, a ele confere tratamento diferenciado, ra-
zo pela qual os preceitos veiculados pelos I a e 2a do art. 177
da Constituio so especficos em relao ao art. 176. E isso de
modo tal que as empresas estatais ou privadas a que refere o I a
no podem ser chamadas de "concessionrias", eis que titulares de
um tipo de propriedade diverso daquele do qual so titulares os
concessionrios das jazidas e recursos minerais a que respeita esse
art. 176. No h concesso, ato administrativo veiculado mediante
decreto do Poder Executivo que se d em relao s jazidas e
recursos minerais a que respeita o art. 176 no caso da con-
tratao, com empresas estatais ou privadas, da realizao das
atividades previstas nos incisos I a IV do art. 177, autorizada pelo
seu I a .
certo, ademais, que a propriedade no existe; existem as
propriedades: a propriedade no constitui uma instituio nica,
mas o conjunto de vrias instituies, relacionadas a diversos ti-
pos de bens.206 Instituies jurdicas conformadas segundo dis-
tintos conjuntos normativos distintos regimes aplicveis a
cada um deles. Um o regime jurdico geral da propriedade do
produto das exploraes de que trata o art. 176 da CF; outro o
regime jurdico especial em relao quele207 do produto da
explorao de jazidas de petrleo e gs natural, desdobrado do dis-
posto nos I a e 2 a do art. 177. No se trata de dizer que o direito
de propriedade dos primeiros mais amplo do que o direito de
propriedade destes ltimos, visto que cada regime de direito

206. Vide item 103, acima.


207. Os atributos da especialidade e da generalidade, que apartam as nor-
mas gerais das especiais, derivam de um juzo de comparao entre duas normas.
Cf. Natalino Irti, L'Et delia Decodificazione, 4a ed., 1999, pp. 53 e ss. Norma geral e
norma especial no so geral e especial em si e por si, mas sempre relativamente
a outras normas. Assim, uma norma que geral em relao outra, pode ser tida
como especial em face de uma terceira.
304 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

de propriedade manifesta-se, existe tal e qual o ordenamento jur-


dico o estabelece. Mas correto dizermos, sim, que a propriedade
dos primeiros mais ampla do que a propriedade das empresas
estatais ou privadas s quais respeita o I a do art. 177 da CF.208
O art. 176 ainda que o art. 20, IX, da CF, estabelea que os
recursos minerais, inclusive os do subsolo, so bens da Unio
garantiu ao concessionrio da lavra a propriedade do produto da
sua explorao, sem estipular qualquer restrio a ela, do que
decorre a concluso de que, existindo concesso de lavra regular-
mente outorgada, a propriedade sobre o produto da explorao
plena. Os recursos minerais inclusive os do subsolo, que so
bens da Unio isto , as jazidas, no se confundem com o que
se extrai delas.
No caso do petrleo e do gs natural, no entanto, a proprie-
dade de que se cuida no plena, mas relativa, visto que a comer-
cializao de ambos administrada pela Unio, atravs de uma
autarquia sua, hoje a Agncia Nacional do Petrleo. Veja-se o art.
60 da Lei 9.478/1997, observando-se que, para exportar, exige-se
seja atendido o disposto no art. 4a da Lei 8.176/1991, observadas
as polticas aprovadas pelo Presidente da Repblica, propostas
pelo Conselho Nacional de Poltica Energtica-CNPE. Compete
ao CNPE, nos termos do que define o art. 2a, V, da Lei 9.478/
1997, "estabelecer diretrizes para a importao e exportao, de
maneira a atender s necessidades de consumo interno de petr-
leo e seus derivados, gs natural e condensado, e assegurar o ade-
quado funcionamento do Sistema Nacional de Estoques de Com-
bustveis e o cumprimento do Plano Anual de Estoques Estratgi-
cos de Combustveis, de que trata o art. 4a da Lei n. 8.176, de 8 de

208. No h limitaes aos direitos de propriedade; h limitaes to-so-


mente propriedade. Isso porque os regimes de propriedade so aqueles defi-
nidos pela ordem jurdica. Vale dizer: o direito de propriedade s tem existn-
cia no contexto da ordem jurdica, tal como o definiu a ordem jurdica. Por
certo que, na comparao entre ordens jurdicas distintas, poder-se- afirmar
que nesta, em relao quela, a propriedade mais ou menos dilatada,
em decorrncia de ser menos ou mais limitada. No, porm, que o direito de
propriedade aqui ou ali seja limitado, neste ou naquele grau. Cada direito de
propriedade direito integral nos quadrantes da ordem jurdica positiva que
o contempla. Vide Renato Alessi, Principi di Diritto Amministrativo, vol. II, 1978,
p. 590.
INTERPRETAO E CRTICA DA ORDEM ECONMICA 305

fevereiro de 1991". O CNPE209 rgo de assessoramento da Pre-


sidncia da Repblica integrado por Ministros de Estado, cujas
propostas so submetidas apreciao do Chefe do Poder Execu-
tivo , rgo ao qual incumbe prover a preservao do interesse
nacional. Mais: as resolues expedidas pelo colegiado passam
pelo crivo do Presidente da Repblica. A propriedade decorrente
do disposto no I a do art. 177 da CF exercida pelo seu titular no
quadro dessas polticas, especialmente no que respeita liberda-
de de exportar, pois quem decide a respeito dessa possibilidade
o CNPE, sujeitas suas decises aprovao do Chefe do Executi-
vo, sendo posteriormente autorizada, ou no, pela autarquia.210
Em suma: o contratado detm a propriedade do produto, mas
no titular da sua livre disponibilidade.
H mais, porm, a distinguir a propriedade afirmada pelo
art. 176 da outra, que decorre do disposto no l 2 do art. 177. E
que jazidas de petrleo ou de gs natural no so licitadas. O ob-
jeto da licitao, no caso, a pesquisa e lavra inicialmente; ape-
nas haver propriedade de um ou outro se a pesquisa resultar
frutfera. Na hiptese do art. 176 h concesso da explorao de
jazida. Aqui no. Haver explorao apenas se um ou outro
petrleo ou gs natural; ou outro hidrocarboneto fludo vier a
ser encontrado. Isso suficiente para evidenciar que cogitamos
de objetos distintos e que os preceitos dos l 2 e 2 a do art. 177 so
especiais em relao ao art. 176 da Constituio; por isso so dis-
tintas as propriedades em um e outro caso.
impossibilidade material de concesso sem que o con-
cessionrio se aproprie do produto da explorao da jazida
corresponde a evidente impossibilidade da contratao prevista
no I a do art. 177 sem que o contratado se aproprie direta ou
indiretamente do produto da explorao da pesquisa e lavra do
petrleo e do gs e seus derivados. Tornado relativo o monop-
lio, a Petrobras perdeu a qualidade de sua executora, que lhe fora
atribuda pela Lei 2.004/1953. No sendo prestadora de servio
pblico, a Petrobras no pode ser concebida como delegada da
Unio. Ela atua em regime de competio com empresas priva-
das que se disponham a disputar, no mbito de procedimentos

209. Decreto 3.520, de 21.6.2000.


210. Decreto 2.926, de 7.1.1999.
306 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

licitatrios, as contrataes previstas no l 2 do art. 177 da Cons-


tituio. A Unio no poder, ex vi do disposto no inciso XXI do
art. 37 da Constituio, contrat-la seno mediante processo de
licitao pblica que assegure igualdade de condies a todos os
concorrentes, observadas as condies estabelecidas na lei pre-
vista no 1Q do art. 177 da Constituio.211

128. A Emenda Constitucional n. 13 alterou a redao do in-


ciso II do art. 192 da Constituio, dela extirpando a referncia
ao rgo oficial ressegurador.
A aluso do preceito ao rgo oficial ressegurador implicava a
existncia de uma entidade estatal brasileira o Instituto de Res-
seguros do Brasil cuja atividade seria exercida em regime de
monoplio. A sua alterao viabiliza a transferncia do exerccio
dessa funo ao capital estrangeiro.

129. Preceitua o art. 174: "Como agente normativo e regula-


dor da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as
funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este de-
terminante para o setor pblico e indicativo para o setor privado".
Do exame da regra se verifica que o Estado Unio, Esta-
dos-membros e Municpios h de atuar dispondo sobre e regu-
lando a atividade econmica, expresso aqui tomada em sentido
amplo.212 Competncia normativa para tanto, em matrias de
Direito Econmico, Unio e aos Estados-membros atribui o art.
24,1; ademais, no mesmo sentido, inmeros outros preceitos cons-
titucionais, entre os quais os do pargrafo nico do art. 170, dos
incisos VII e VIII do art. 22, etc. Alm disso, tambm os Munic-
pios, como Unio e Estados-membros, dispem normas de or-
dem pblica213 que alcanam o exerccio da atividade econmica.

211. A lei referida no I a do art. 177 da Constituio especial em relao


Lei 8.666/1993; ao caso, no se aplica, portanto, o disposto no inciso VIII do
art. 24 desta ltima ("aquisio, por pessoa jurdica de direito pblico interno,
de bens produzidos ou servios prestados por rgo ou entidade que integre a
Administrao Pblica e que tenha sido criado para esse fim especfico em data
anterior vigncia desta Lei, desde que o preo contratado seja compatvel com
o praticado no mercado").
212. V.item 39.
213. V. item 16.
INTERPRETAO E CRTICA DA ORDEM ECONMICA 307

Tambm se verifica, de outra parte, que o Estado promove a regu-


lao da atividade econmica.
Trata-se de normao e regulao que, como j anotei neste en-
saio,214 reclamam fiscalizao. Essa atividade, de fiscalizao, de-
senvolvida, evidentemente, em torno de um objeto. Fiscalizar sig-
nifica verificar se algo ocorre, sob a motivao de efetivamente
fazer-se com que ocorra ou no ocorra. Assim,fiscalizar, no con-
texto deste art. 174, significa prover a eficcia das normas produ-
zidas e medidas encetadas, pelo Estado, no sentido de regular a
atividade econmica. Essas normas e medidas, isso evidente
ntido como a luz solar passando atravs de um cristal, bem poli-
do , ho de necessariamente estar a dar concreo aos princ-
pios que conformam a ordem econmica. Por isso ho de, quando
atinjam a atividade econmica em sentido estrito, necessariamente
configurar interveno sobre o domnio econmico.215
Fiscalizao, tal qual incentivo e planejamento, referidos pelo
art. 174, sero exercidos na forma da lei, isto , sob a gide do prin-
cpio da legalidade, aqui contemplado, todavia, ao contrrio do que
sucede na hiptese do pargrafo nico do art. 170, como legalida-
de em termos relativos (art. 5a, II).216
O art. 174 menciona ainda as funes (= dever-poder) de in-
centivo e planejamento. Deste, tratarei em seguida, de modo apar-
tado. Quanto ao vocbulo incentivo, conota, no contexto, inter-
veno por induo.217
A leitura da regra enunciada neste art. 174, ainda que isola-
da, dissociada do todo que a Constituio, jamais poderia auto-
rizar o entendimento segundo o qual ela, a Constituio, proscre-
ve qualquer outra forma de interveno que no a meramente in-
dutiva. A interpretao da ordem econmica na Constituio e
no de uma tira, pedao ou fragmento seu exclui entendimen-
to como tal. Creio ser desnecessria qualquer insistncia quanto
a isso.

214. V. item 39.


215. V. item 54. Neste sentido Jos Afonso da Silva, Curso de Direito Cons-
titucional Positivo, cit., 33a ed., p. 807.
216. V. item 89.
217. V. itens 54 e 55.
308 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

De resto, o argumento de que regra do art. 174 foi extrado o voc-


bulo "controle" o que justificaria aquele entendimento no tem
nenhuma, absolutamente nenhuma, significao. O vocbulo no faz
nenhuma falta no texto constitucional isto : sua incluso, no enun-
ciado do art. 174, no importaria nenhuma alterao no quanto se con-
clui da interpretao da ordem econmica na Constituio de 1988.
Relembre-se: sare legis non hoc est verba earum tenere, sed vim ac potestatem
(reporto-me, neste passo, a tudo quanto exposto no Captulo 3). Alm
disso, no merece crdito o argumento tambm porque sustentado so-
bre essa indizvel "vontade do legislador constitucional" (v. item 66).

Assim, anteriormente ateno que dedicarei ao planejamen-


to, neste passo, cumpre observar, apenas, que em nenhum mo-
mento este preceito cogita do tema da desregulamentao ou
desregulao da economia.218

130. O art. 174, como vimos, determina exera, o Estado, na


forma da lei, a funo de planejamento, "sendo este determinante
para o setor pblico e indicativo para o setor privado".
Cuida-se de funo, poder-dever.219 O Estado deve exercer no
apenas as atividades de fiscalizar e incentivar, mas tambm a de
planejar.
O 1Q deste mesmo art. 174 dispe: "A lei estabelecer as
diretrizes e bases do planejamento do desenvolvimento nacional
equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacio-
nais e regionais de desenvolvimento".
Nada mais, seno o que est enunciado nestes dois preceitos,
define a Constituio, no Ttulo da ordem econmica, sobre a
matria de planejamento. No obstante, da funo de planejar
tratam inmeros outros preceitos no texto constitucional;v.g.: art.
21, IX e XVIII; 30, VIII; 43, 1Q, II; 48, IV; 49, IX; 58, 2, VI; 74,1;
84, XI; 165, 4o; 166, I a , II.
Planejamento a que respeita o I a do art. 174 o planejamento
do desenvolvimento nacional no o planejamento da economia ou
planejamento da atividade econmica, observe-se desde logo.

218. V. meu O direito posto e o direito pressuposto, cit., 7a ed., pp. 135 e ss.
219. V. meu O direito posto e o direito pressuposto, cit., 7a ed., pp. 231, 236-
238, 240, 248-249.
INTERPRETAO E CRTICA D A ORDEM ECONMICA 309

O planejamento, como salientei anteriormente, neste ensaio,220


quando referida a atuao em relao atividade econmica em
sentido estrito interveno221 apenas a qualifica; no confi-
gura modalidade de interveno, mas simplesmente um mtodo
merc de cuja adoo ela se torna sistematizadamente racional. E
forma de ao racional caracterizada pela previso de comporta-
mentos econmicos e sociais futuros, pela formulao explcita
de objetivos e pela definio de meios de ao coordenadamente
dispostos.
So inconfundveis, de um lado o planejamento da economia
centralizao econmica, que importa a substituio do mercado,
como mecanismo de coordenao do processo econmico, pelo
plano de outro o planejamento tcnico de ao racional, cuja com-
patibilidade com o mercado absoluta.222 Quem no sabe que o
planejamento uma tcnica corrente de administrao empresa-
rial?223 224 verdadeiramente incompreensvel, nestas condies,
que tantas vezes se atribua a essa tcnica de atuao estatal car-
ter socializante, o que s pode ser creditado a ignorncia da no-
o de planejamento.

Incompreensvel, tambm, o equvoco, no qual tantos incorrem,


de tomar os "planos" de estabilizao monetria praticados entre ns
"Plano Cruzado", "Plano Bresser", "Plano Vero" como experin-
cias ou exemplos de planejamento. Pois eles so, precisamente, expres-
ses do no planejamento, ou seja, de atuao estatal improvisada, ad
hoc, sem prvia definio de objetivos. A incoerncia dos que cometem
esse equvoco , ademais, absoluta: pois, se tais "planos" so expres-
ses de planejamento, no poderiam, merc do que dispe o art. 174,
obrigar (ser determinantes) para o setor privado. Observo que Trcio
Sampaio Ferraz Jnior, ao cogitar do "Plano Vero" ("A economia e o
controle do Estado", cit.), no comete tal erro.

220. V. item 58.


221. V. item 55.
222. A esse respeito, meu Planejamento econmico e regra jurdica, Ed. RT, So
Paulo, 1978, pp. 24 e ss.
223. V. John Kenneth Galbraith, ob. cit., pp. 23 e 29.
224. Ademais, h no apenas compatibilidade entre planejamento, de um
lado, e liberdade e democracia, de outro, mas plena interao entre esses apenas
aparente opostos. O planejamento pode atuar como fora ampliadora das liber-
dades e a existncia de um plano pode permitir eficincia maior dos mecanis-
mos de controle democrtico da atuao estatal (v. meu Planejamento econmico e
regra jurdica, cit., pp. 41 e ss.).
310 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

O planejamento de que trata o art. 174, referido no seu 1Q,


repito-o planejamento do desenvolvimento econmico. O que
diz a Constituio, em sntese, no conjunto dos preceitos aos quais
h pouco fiz aluso, e que importa considerar, que a Unio (o
Executivo) elaborar planos nacionais e regionais de desenvol-
vimento econmico e social, planos que devero ser aprovados
pelo Congresso Nacional, com a sano do Presidente da Rep-
blica; os planos nacionais sero executados pela Unio e deve-
ro compreender os planos regionais, que sero executados pe-
los organismos regionais.
Os planos so, fundamentalmente, normas-objetivo, isto , nor-
mas que definem fins a alcanar.225 o seguinte, pois e apenas
este , o significado da clusula final no art. 174 da Constituio
de 1988: a realizao dos objetivos visados pelos planos nacionais e re-
gionais de desenvolvimento determinante para o setor pblico, porm
meramente indicativa para o setor privado.
Nada, absolutamente nada alm disso. Ao tema do planeja-
mento porm, ainda uma vez, adiante retornarei.226

Os debates, que prosseguem, a propsito da leitura do art. 174 e


seu 1Q, fazem lembrar a pea de Shakespeare: much ado about nothing.
Quanto s medidas de implementao do plano se tiver havido pla-
nejamento , eventualmente vincularo o setor privado no porque
implementadoras do planejamento, mas sim porque expressivas de in-
terveno por direo, existindo ao par de outras que expressem interven-
o por induo (meu Planejamento econmico e regra jurdica, cit., p. 45).

131. Tenho condies, aps toda a longa exposio at este


ponto produzida, na trilha da primeira linha de indagao postu-
lada, de dar resposta s duas primeiras questes enunciadas no
item 82.
Creio no ser necessrio retornar a qualquer momento da-
quela exposio, para sumariar ou enfatizar este ou aquele as-
pecto. Tudo que foi exposto se justifica porque necessrio e
indispensvel ao caminhar at o prtico no qual ora me encon-
tro. Aqui, volvendo os olhos para trs, na direo da vereda per-

225. V. item 68 e meu Planejamento econmico e regra jurdica, cit., pp. 241 e ss.
226. V. item 153.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 311

corrida, ocorre-me somente dizer-me que um esforo de interpre-


tao principiolgica227 o que empreendi.
Os princpios, na sua interao, registram as marcas da ideo-
logia constitucionalmente adotada.228 luz por eles projetada, na
sua globalidade, parte daquelas questes prontamente diluci-
dada: a ordem econmica na Constituio de 1988 define opo por um
sistema econmico, o sistema capitalista.229
J a soluo a ser conferida segunda parte delas deve, ain-
da, ser antecedida de algumas observaes. Cuida-se de saber, en-
to, se aquela ordem econmica define um modelo econmico e qual
seja ele.
Relembre-se que refiro modelo econmico como configurao
peculiar assumida pela ordem econmica (mundo do ser), afeta-
da por determinado regime econmico.

132. Explicitado o sistema capitalista como aquele pelo qual


faz opo a ordem econmica na Constituio de 1988, cabe inda-
garmos se, ao faz-lo, o texto constitucional rejeita ou no re-
jeita _ a economia liberal e o princpio da auto-regulao da eco-
nomia.230
Essa indagao , tambm, prontamente respondida: h, nela,
nitidamente, rejeio da economia liberal e do princpio da auto-
regulao da economia. Basta, para tanto, ler o art. 170; como
anotei anteriormente, neste ensaio,231 a ordem econmica liberal
substituda por uma ordem econmica intervencionista.

227. V. Captulo 4, especialmente o item 70.


228. Washington Peluso Albino de Souza, A experincia brasileira de Consti-
tuio Econmica, cit., pp. 31-32. "A ideologia da constituio (averba Antonio L. Souza
Franco, ob. cit., p. 255) sempre importante para entender o seu quadro de refe-
rncias seja o discurso constitucional (muitas vezes retrico), seja o conjunto
das disposies preceptivas constitucionais, sejam os programas, a integrar por
actuaes discricionrias dos rgos a quem compete a execuo da parte
programtica da constituio. Quanto mais discursiva e programtica, mais car-
regada de ideologia estar uma constituio. Mas no haja iluses: toda a consti-
tuio tem uma ideologia, correspondente a um quadro coerente e unilateral de
princpios ou a um compromisso entre doutrinas ideolgicas". V. item 73.
229. V. itens 29 e 82.
230. Vital Moreira, A ordem jurdica do capitalismo, Centelha, Coimbra, 1973,
p. 140.
231. V. item 23.
312 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Sucede que dizer que a ordem econmica na Constituio de


1988 intervencionista, simplesmente, ou neoliberal, nada dizer.
Aqui, como ocorre freqentissimamente, a ambigidade das pala-
vras nos remete a desencontros.232 Esses desencontros, contudo,
ainda mais perniciosos resultam quando o significado de certas
palavras seja propositadamente ignorado seja por quem a pro-
nuncia, seja por quem as ouve. Cai como luva, aqui, a citao de
Hobbes:233 "A ignorncia do sentido das palavras, isto , a falta de
entendimento, predispe os homens para confiar, no apenas na
verdade que no conhecem, mas tambm nos erros e, o que mais,
nos absurdos daqueles em quem confiam. Porque nem o erro nem
o absurdo podem ser detectados sem um perfeito entendimento
das palavras. Do mesmo deriva que os homens dem nomes dife-
rentes a uma nica e mesma coisa, em funo das diferenas entre
suas prprias paixes. Quando aprovam uma determinada opi-
nio, chamam-lhe opinio, e quando no gostam dela chamam-lhe
heresia; contudo heresia significa simplesmente uma opinio de-
terminada, apenas com mais algumas tintas de clera".
A ordem econmica (mundo do dever ser) produzida pela
Constituio de 1988 consubstancia um meio para a construo
do Estado Democrtico de Direito que, segundo o art. l s do texto, o
Brasil constitui. No o afirma como Estado de Direito Social
certo mas a consagrao dos princpios da participao e da sobe-
rania popular,234 associada ao quanto se depreende da interpreta-
o, no contexto funcional,235 da totalidade dos princpios que a
conformam (a ordem econmica), aponta no sentido dele.
A inexistncia de contradio entre tais princpios,236 a textu-
ra das regras constitucionais consideradas e, ainda, a atribuio,
sociedade, de legitimidade para reivindicar a realizao de pol-
ticas pblicas podem fazer do Estado efetivo agente por ela res-
ponsvel da promoo do bem-estar.

232. V. itens 39 e 65.


233. Leviat, trad. de Joo Paulo Monteiro e Maria Beatriz Nizza da Silva,
coleo Os Pensadores, vol. XIV, Editor Victor Civita, So Paulo, 1974, p. 67 (I,
Captulo XI).
234. Art. 14.
235. V. o Captulo 4, especialmente item 66.
236. V. item 83.
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 313

busca da realizao do bem-estar a Constituio apresta a


sociedade e o Estado, busca que se h de empreender no em
nome ou funo de uma ideologia, mas como imposio de de-
terminaes histricas que so mais do que ideolgicas. O alcan-
ce do bem-estar , historicamente, o mnimo que tem a almejar a
sociedade brasileira.

A propsito dessas determinaes histricas, averba Max Hork-


heimer (Les dbuts de la philosophie bourgeoise de Vhistoire, trad. de Denis
Authier, Payot, Paris, 1980, pp. 88-89): "Les reprsentations significatives
qui dominent une poque ont une origine plus profonde que le mauvais
vouloir de quelques individus. Ceux-ci sont dj insrs de naissance
dans une structure sociale prdtermine par la manire dont les
hommes y assurent leur existence. De mme que le chasseur-pcheur
primitif voit non seulement son mode de vie matriel mais aussi son
horizon intellectuel prescrits para le processus simple selon lequel il
doit assurer sa vie; de mme que la forme d'existence fonde sur ce
degr de dveloppement primitif dtermine non seulement la vie
concrte des individus mais aussi ce qu'ils savent du monde extrieur,
le contenu et la construction de leur reprsentation du monde de
mme, dans les formes sociales plus diffrencies, l'tre spirituel des
hommes s'enchevtre dans le processus vital du corps social auquel ils
appartiennent et qui dtermine leur activit. La ralit n'est pas plus
une chose compacte que la conscience nst un clair miroir (comme dans
la conception rationaliste) qui pourait tre troubl par un souffle ignorant
ou criminei, ou bien nettoy par des initis; 1'ensemble de la ralit
s'identifie au processus de vie de 1'humanit, dans lequel ni la nature, ni
la socit, ni leurs rapports ne restent inchangs."

A ordem econmica na Constituio de 1988 digo-o pos-


tula um modelo de bem-estar.

133. Esta, a configurao peculiar assumida pela ordem eco-


nmica na Constituio de 1988, afetada por regime informado
por definida atuao estatal em relao ao processo econmico no
apenas intervencionismo, pois, projetado como misso estatal.237
A Constituio de que cogito a Constituio do Brasil. No
de qualquer outro Estado, desenvolvido, cujos prceres possam
se lanar aventura de desmantelamento do Welfare State,238

237. V. item 53.


238. Que se trata de aventura, tudo leva a crer. Salienta Carlos Estevam
Martins ("Difcil por um lado, desejvel por outro", in Folha de S. Paulo, 17.12.88,
314 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

desmantelamento cujas primeiras vtimas so os assalariados, mas


cuja vtima seguinte ser, certamente, a democracia.239
A Constituio de 1988, do Brasil, norma fundamental do di-
reito brasileiro, projeta precisamente a instalao de uma socie-
dade estruturada segundo aquele modelo disse-o no item 96
e justamente visando consolidao da democracia.
Esse modelo, que assim refiro, no seu enunciado visualizando
o mnimo de preciso desejvel, no , todavia, um modelo aca-
bado.
A ordem econmica na Constituio de 1988 uma ordem
econmica aberta. Nela apenas podem detectar um modelo econ-
mico acabado aqueles que tm uma viso esttica da realidade;
para eles, esttica tambm h de ser a Constituio a uma vi-
so esttica dos fatos sociais apenas pode corresponder, j o afir-
mei,240 uma viso tambm esttica do direito.
A Constituio um dinamismo.241
Assim, a ordem econmica de que cuido, a ser complemen-
tada pelo legislador ordinrio, no quadro dos seus princpios
e, saliento, no h nenhum mal em que a Constituio a ele atri-
bua essa tarefa, de dar concreo aos princpios veicula uma
ideologia que no se fecha em si prpria.
O que pretendo dizer, com isso, que ela no maniquesta,
a ponto de justificar afirmaes qual a de Hobbes:242 "Pois no
duvido que, se acaso fosse contrria ao direito de domnio de al-
gum, ou aos interesses dos homens que possuem domnio, a
doutrina segundo a qual os trs ngulos de um tringulo so iguais
a dois ngulos de um quadrado, esta doutrina teria sido, se no
objeto de disputa, pelo menos suprimida, mediante a queima

p. A-3): "Os liberais esto equivocados: o 'Welfare State', cujo desmantelamento


pretendem efetuar, parte integrante de um complexo sistema institucional que
no pode ser extirpado sem a destruio simultnea da ordem estabelecida. O
fracasso das tentativas empreendidas por Reagan, Thatcher e companhia a
prova cabal de que o 'Welfare State' est perfeitamente integrado vida das
sociedades industriais avanadas".
239. Cf. Francisco de Oliveira ("Um modelo adequado para o Brasil", in
Folha de S. Paulo, 17.12.88, p. A-3).
240. Elementos de Direito Econmico, cit., p. 10.
241. V. item 72.
242. Ob. e loc. cits.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M E C O N M I C A 315

de todos os livros de geometria, na medida em que os interessa-


dos de tal fossem capazes". Mais, pretendo dizer, ainda, que o
modelo econmico postulado pela ordem econmica na Consti-
tuio de 1988 caracteriza-se de modo anlogo quele adota-
do pela Lei Fundamental da Repblica Federal da Alemanha,
como salienta Eckard Rehbinder 243 por apresentar apenas
pontos de proteo contra modificaes extremas, que confe-
rem ao legislador ordinrio, no entanto, campo (largo) para to-
mar decises.
Esse modelo h de ser complementado pelo legislador ordi-
nrio, evidentemente tangido, tambm, pelos princpios e regras
contempladas no bojo da Constituio.
O Tribunal Constitucional Federal da Alemanha adota algumas
qualificaes, enunciadas por Eckard Rehbinder (ob. cit., pp. 10-11), a
serem observadas pelo legislador, que assim sumario: (a) o objetivo da
lei deve estar direcionado para o bem-estar comum; (b) os meios que o
legislador utilize devem ser adequados e necessrios (= no deve exis-
tir um meio mais ameno que possa trazer os mesmos resultados); (c) o
objetivo que deve ser alcanado no h de ser desproporcional em re-
lao aos direitos fundamentais assim, cumpre ponderar os resulta-
dos positivos da atuao legislativa em funo da interferncia que
produz sobre aqueles direitos; o parmetro para essa ponderao (an-
lise), dos resultados positivos, no se encontra em valoraes subjeti-
vas do legislador, mas apenas na deciso da Constituio. Da a impor-
tncia da mxima da proporcionalidade, que diz Rehbinder significa
para a interveno econmica apenas que a atuao estatal no pode
ultrapassar o limite da desproporcionalidade.

A segunda parte das primeiras questes propostas h de ser


solucionada, destarte, na afirmao de que, de fato, h um modelo
econmico definido na ordem econmica na Constituio de 1988, dese-
nhado na afirmao de pontos de proteo contra modificaes extre-
mas, que descrevo como modelo de bem-estar.

134. Neste ponto cumpre indagar se essa ordem econmica


efetivamente garante a instalao de uma sociedade de bem-estar.
Por certo que ela, por si s, no o garante. O que diz Fbio
Konder Comparato244 em relao lei tambm vlido para a Cons-

243. Ob. cit., p. 13.


244. Um quadro institucional para o desenvolvimento democrtico, cit., p. 403.
316 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

tituio: "a lei, isoladamente considerada, revela-se um instru-


mento deficiente. Pois a edio de normas no impulsiona, no
cria o movimento; apenas estabelece balizas para o seu curso orde-
nado".
Ademais, h a considerar limitaes diante das quais cessa o
vigor da Constituio dirigente:245 no pode ela pretender o alcan-
ce de solues que estejam ab initio fora das possibilidades
demarcadas pela estrutura das relaes econmicas.246 s seqe-
las da oposio entre Constituio escrita e Constituio real247 im-
possvel escapar.
Ao par de tudo, ainda quando isso seja materialmente poss-
vel, a omisso do Executivo em realizar as polticas pblicas
que lhe incumbem e do Legislativo em integrar o ordena-
mento jurdico, inovando-o pode vir a aniquilar a sua fora,
salvo a hiptese de o Poder Judicirio a tornar efetiva.
Eis a a importncia de um Judicirio independente e forte,
capaz de afirmar a funo e a funo renovada da Consti-
tuio.

Essa funo, observa Fernando Herren Fernandes Aguillar ("Cons-


tituio sinttica ou analtica?", in Revista de Informao Legislativa n.
96, p. 93), "demanda seu aparelhamento (da Constituio) de mecanis-
mos de efetivao e compulsoriedade de suas normas", importando
considerar, tambm, que suas normas, "embora dependentes de regu-
lamentao, no deixam de ser imediatamente aplicveis como infor-
madoras da hermenutica jurdica". V. Captulo 3.

Do tema passo a tratar, penetrando linha crtica de indaga-


o, a partir da considerao do tema da aplicao do direito.

Observe-se desde logo, contudo, que tratarei da aplicao do direi-


to, a seguir, cuidando particularmente da sua efetivao, ou seja, da ques-
to de sua aplicao imediata. Ao cogitar da interpretao, que consiste
em concretar o texto normativo em cada caso, isto , na sua aplicao (cf.
Hans-Georg Gadamer, Verdady mtodo, 4a, trad. de Ana Agud Aparicio
y Rafael de Agapito, Ediciones Sgueme, Salamanca, 1991, p. 401), veri-
ficaremos que ambas, interpretao e aplicao, no se realizam autono-

245. V.item 27.


246. Vital Moreira, Economia e constituio, cit., p. 127.
247. Ferdinand Lassalle, ob. cit.
I N T E R P R E T A O E C R T I C A D A O R D E M E C O N M I C A 317

mamente. O intrprete discerne o sentido do texto sempre a partir e


em virtude de um determinado caso dado (ob. cit., p. 397); por isso
dizemos que a interpretao do direito consiste em concretar a lei [= o
texto normativo] em cada caso, isto , na sua aplicao. Assim, existe
uma equao entre interpretao e aplicao: no estamos, aqui, diante
de dois momentos distintos, porm frente a uma s operao (Enrique
E. Mar, "La interpretacin de la ley. Anlisis histrico de la escuela
exegtica y su nexo con el proceso codificatorio de la modernidad", in
Materiales para una teoria crtica dei derecho, Enrique E. Mar et alu,
Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 236). Interpretao e aplicao se
superpem. Ora, sendo, a interpretao, concomitantemente aplicao
do direito, deve ser entendida como produo prtica do direito, precisa-
mente como a toma Friedrich Mller (Juristische Methodik, 5a ed.,
Duncker & Humblot, Berlim, 1993, pp. 145-146), para quem inexiste
tenso entre direito e realidade; no existe um terreno composto de ele-
mentos normativos, de um lado, e de elementos reais ou empricos, do
outro. Por isso a articulao ser e dever-ser [a relao norma-fato] mais
do que uma questo da filosofia do direito; uma questo da estrutura
da norma jurdica tomada na sua transposio prtica e, por conse-
qncia, ao mesmo tempo uma questo da estrutura deste processo de
transposio. A norma produzida, pelo intrprete, no apenas a partir
de elementos que se despreendem do texto [mundo do dever-ser], mas
tambm a partir de elementos do caso ao qual ser ela aplicada, isto ,
a partir de elementos da realidade [mundo do ser],

135. A abordagem do tema pode ser empreendida e re-


comendvel que isso seja feito desde a considerao do precei-
to enunciado no 1Q do art. 5e da Constituio de 1988, segundo
o qual as normas definidoras dos direitos e garantias fundamen-
tais tm aplicao imediata.
Direitos e garantias, pois ambos , aplicam-se imediata-
mente.
V-se desde logo, da, que garantias no so tidas como Subse-
qentes aos direitos. Esta visualizao, superada, que permitiu conce-
ber-se a existncia de direitos, constitucionais, que no eram constitu-
cionalmente garantidos. Ou seja, a existncia de direitos que no se
podia fruir porque, embora como direitos concebidos, sua aplicao
no era juridicamente (isto , constitucionalmente) garantida. O novo
texto constitucional exclui tal concepo: direitos e garantias so defi-
nidos como imediatamente aplicveis.

Aplicar o direito torn-lo efetivo. Dizer que um direito


imediatamente aplicvel afirmar que o preceito no qual inscrito
318 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

auto-suficiente;248 que tal preceito no reclama porque dele


independe qualquer ato legislativo ou administrativo que an-
teceda a deciso na qual se consume a sua efetividade.
Como escrevi em outra oportunidade,249 h produo do di-
reito tanto na construo dos seus sentidos e princpios qunto
na sua positivao, no ordenamento, em textos normativos. E h
produo (reproduo) do direito tambm na sua aplicao a cada
caso concreto.

Reproduzir, neste sentido, dar continuidade existncia do direi-


to. "Estudar a reproduo de uma realidade significa estudar as condi-
es que lhe permitem continuar a existir" (Cf. Maurice Godelier, "Re-
produo", trad. de Jos Manuel Garcia, verbete in Enciclopdia Einaudi,
edio portuguesa, Imprensa Nacional, Casa da Moeda, 1986, p. 109).
O reproduto direito anlogo ao reproduto animal e vegetal, na medida
em que permito-me a licena para diz-lo assim porta em si o DNA
do direito reproduzido. Estudar a reproduo do direito do modo de
produo capitalista , assim, estudar a globalidade das instituies ju-
rdicas capitalistas e as caractersticas que marcam esse direito e in-
formam, decisivamente, a sua reproduo.

Afirma-se que h, na sociedade, um corpo que produz o di-


reito positivo e a seguir, ao aplic-lo, o reproduz. A o Poder Le-
gislativo (antes dele, o Poder Constituinte) e o Poder Judicirio.
Outro corpo o cumpre, isto , deve cumpri-lo, pois o direito nor-
mativo, prescreve. A os particulares e a Administrao Pblica.
Esta uma afirmao para ser questionada. Tomando-se-a ao p
da letra teremos que quem produz e reproduz o direito, conferin-
do solues a problemas jurdicos concretos, apenas aquele pri-
meiro corpo, composto pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judi-
cirio. Dir-se-, no entanto, que tal no correto, visto que a todo
o instante os particulares e a Administrao Pblica esto toman-
do decises jurdicas e, assim, ao aplic-lo, reproduzindo o direi-
to. No exemplo que atribuo a Carnelutti, o homem faminto que
ao passar por uma barraca de frutas no arrebata uma ma nada

248. Cf. Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Consti-


tuio Portuguesa de 1976, Almedina, Coimbra, 1983, p. 256.
249. Direito, Conceitos e Normas Jurdicas, cit., pp. 21-22, com pequena refor-
mulao.
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 319

mais faz do que, tomando uma deciso jurdica, aplicar o direito.


Um direito positivo que, para logo se v, privilegia a propriedade
mesmo diante da fome, sem cuidar de aplac-la. De qualquer
modo, neste sentido teremos que cumprir o direito tambm aplic-
lo e, nisso, reproduzi-lo. A a relao que poderamos estabelecer:
aplicao do direito > decises de casos concretos > re-
produo do direito
A aplicao do direito, assim, supe a tomada de uma deci-
so pela sua efetividade.
Sujeitos aplicadores do direito so o Estado todos os seus
rgos e os particulares.
Quando os particulares aplicam uma norma, reproduzem o
direito, em termos de cumprimento dela.
Quando o Estado que a aplica, essa aplicao reproduo
do direito consiste na imposio do cumprimento da norma e,
assim, na criao de uma norma (norma individual). Da porque,
embora a aplicao do direito suponha a preexistncia da regra
que aplicada, consiste, neste caso, na criao de uma norma.250
O Poder Judicirio o aplicador ltimo do direito. Isso signi-
fica que, se a Administrao Pblica ou um particular ou mes-
mo o Legislativo de quem se reclama a correta aplicao do
direito, nega-se a faz-lo, o Poder Judicirio poder ser acionado
para o fim de aplic-lo.
Preceito imediatamente aplicvel vincula, em ltima instn-
cia, o Poder Judicirio. Negada pela Administrao Pblica, pelo
Legislativo ou pelos particulares a sua aplicao, cumpre ao Judi-
cirio decidir pela imposio de sua pronta efetivao.
O Poder Judicirio, ento, estar, de uma banda, vinculado
pelo dever de conferir efetividade imediata ao preceito. De outra,
estar autorizado a inovar o ordenamento jurdico251 suprindo, em
cada deciso que tomar, eventuais lacunas que, no estivesse o
preceito dotado de aplicabilidade imediata, atuariam como obs-
tculo a sua exeqibilidade.

250. Jerzy Wrblewski,"Aplication du Droit", in Dictionnaire Encyclopdique


de Thorie et de Sociologie du Droit, LGDJ, Paris, 1988, p. 23.
251. Jos Carlos Vieira de Andrade, ob. cit., pp. 256-257.
320 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Note-se, por um lado, que a admisso da existncia dessas


lacunas no conflita com a afirmao, anterior, de que o preceito
imediatamente aplicvel auto-suficiente. Ele o justamente por-
que lacuna como tal, se se manifestar, no consubstancia impe-
diente da sua aplicao as lacunas existentes sero supridas
pelo Poder Judicirio. De outro lado, note-se que, na atribuio
dessa autorizao ao Judicirio, no se vai alm do que desde h
muito determina o art. 42 da LICC.

136. Da por que se afirma que, no caso, o Poder Judicirio


tangido pelo dever de prover a exeqibilidade (efetividade) ime-
diata do direito ou garantia constitucional.
O Juiz no , to-somente, como j observei neste ensaio,252 a
boca que pronuncia as palavras da lei. Est, ele tambm, tal qual a
autoridade administrativa e, bem assim, o membro do Poder
Legislativo , vinculado pelo exerccio de uma funo, isto , de
um dever-poder. Neste exerccio, que desenvolvido em clima de
interdependncia e no de independncia de Poderes, a ele incumbe,
sempre que isso se imponha como indispensvel efetividade do
direito, integrar o ordenamento jurdico, at o ponto, se necessrio,
de inov-lo primariamente.253 O processo de aplicao do direito
mediante a tomada de decises judiciais, todo ele alis um
processo de perene recriao e mesmo de renovao (atualizao)
do direito.254 Por isso que, se tanto se tornar imprescindvel para
que um direito com aplicao imediata constitucionalmente asse-
gurada possa ser exeqvel, dever o Poder Judicirio, caso por
caso, nas decises que tomar, no apenas reproduzir, mas produzir
direito255 evidentemente retido pelos princpios jurdicos.256

252. V. itens 65 e 66.


253. Norma jurdica, segundo Renato Alessi (Principi di Diritto Aministrativo,
Ar ed., v. I, Giuffr Editore, Milo, 1978, p. 5), todo preceito expresso mediante
estatuies primrias (na medida em que vale por fora prpria, ainda que even-
tualmente com base em um poder no originrio, mas derivado ou atribudo ao
rgo emanante).
254. Transcrevo, aqui, palavras de Giovanni Orru, Richterrecht, Giuffr,
Milo, 1985, p. 14.
255. V. Giovanni Orru, ob. cit., e Mauro Cappelletti, Giudice legslatori?,
Giuffr, Milo, 1984. Tambm Jos Joaquim Gomes Canotilho, Constituio Diri-
gente e Vinculao do Legislador, Coimbra Editora, Coimbra, 1982, pp. 272-277.
256. V. itens 65 e 66.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 321

No se pretende, nisso, atribuir ao Judicirio o desempenho


de funes que so prprias do Legislativo ou seja, a de pro-
duo de ato legislativo ou mesmo do Executivo ou seja, a
de produo de ato administrativo. O que se sustenta e, no
caso, sob o manto do princpio da supremacia da Constituio ,
meramente, cumprir ao Poder Judicirio assegurar a pronta exe-
qibilidade de direito ou garantia constitucional imediatamente
aplicvel, dever que se lhe impe e merc do qual lhe atribudo
o poder, na autorizao que para tanto recebe, de, em cada deciso
que a esse respeito tomar, produzir direito. No se predica, a, a atri-
buio, a ele, indiscriminadamente, de poder para estatuir nor-
ma abstrata e geral.
De resto, quanto ao argumento de que a atribuio dessa au-
torizao ao Judicirio importaria violao do princpio da "se-
parao dos poderes", cumpre to-somente lembrar que alm de
o Legislativo no deter o monoplio do exerccio da funo nor-
mativa, mas sim, apenas, da funo legislativa,257 j de h muito se
tem por superada a concepo de que a razo humana seria ca-
paz de formular preceitos normativos unvocos, nos quais ante-
vistas, em sua integridade, todas as situaes da realidade que
devem regular.258
Resumindo tudo o quanto at este ponto exposto, temos que
a aplicao do direito supe a tomada de uma deciso pela sua
execuo (efetividade). Tratando-se de direito ou garantia dota-
dos de aplicao imediata, a aplicao da norma que os defina
supe deciso pela sua pronta exeqibilidade (efetividade).
Se essa deciso negada pela Administrao ou pelos parti-
culares, cumpre ao Judicirio, a isso provocado, prov-la, chegan-
do ao ponto de, quando isso se impuser, integrar o ordenamento
jurdico, produzindo e no somente reproduzindo direito.
O completo esclarecimento do significado da aplicao (do di-
reito) a que refere o l 2 do art. 5e do texto constitucional reclama
ainda, contudo, algumas outras consideraes.
que o conceito de aplicao coabita com os conceitos de efi-
ccia eficcia jurdica e eficcia social e de efetividade do direito.

257. V. meu O direito posto e o direito pressuposto, cit., 7a ed., pp. 229 e ss. .
258. H que repudiar, ademais, a visualizao do direito como um produto
da razo.
322 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

137. Temos distinguido eficcia social de eficcia jurdica.


Cogitando de ambas, Jos Afonso da Silva259 afirma que "a
eficcia social designa uma efetiva conduta acorde com a prevista,
pela norma; refere-se ao fato de que a norma realmente obede-
cida e aplicada"; "a eficcia jurdica da norma designa a qualidade
de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurdicos, ao regu-
lar, desde logo, as situaes, relaes e comportamentos nela in-
dicados". Da por que basta a possibilidade no necessria a
efetividade da gerao de tais efeitos para que ocorra a eficcia
jurdica da norma. E conclui Jos Afonso da Silva: "uma norma
pode ter eficcia jurdica sem ser socialmente eficaz".
A distino assume relevncia no bojo de nossa cultura jur-
dica, na qual distinguimos tambm vigncia de eficcia jurdica:
uma norma pode ter vigncia, sendo porm despida de eficcia
jurdica, na medida em que no se possam validamente realizar
as situaes, relaes e comportamentos nela indicados.
Note-se que Jos Afonso da Silva, ao mencionar a eficcia so-
cial, refere-a como atinente ao fato de que a norma "realmente
obedecida e aplicada". Como logo adiante enfatizarei, no entanto,
a eficcia social manifesta-se ou no se manifesta no sentido
que usarei a expresso, posteriormente ao momento da aplicao,
pelo Estado, do direito. Relembre-se que, como vimos, a aplica-
o do direito, pelo Estado, consiste na criao de uma norma.

138. Paralelamente quela distino, contudo, doutrina mais


recente atribudo ao primeiro vocbulo diverso significado
tem distinguido entre eficcia e efetividade.
Segundo Antoine Jeammaud260 a efetividade de uma norma se
refere relao de conformidade (ou, pelo menos, de no contra-
riedade), com ela, das situaes ou comportamentos que se reali-
zam no seu mbito de abrangncia. O conceito de eficcia, por ou-
tro lado, sugere uma necessria referncia aos fins perseguidos pela
autoridade legisladora autoridade normativa, direi eu.
Coincidem os conceitos de efetividade e de eficcia social. J a
eficcia, neste novo sentido atribudo ao vocbulo, designa o modo

259. Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., 7a ed., 3 tir., 2009, pp. 65-66.
260. "En torno al problema de la efectividad dei Derecho", in Crtica Jurdi-
ca (Revista Latinoamericana de Poltica, Filosofia y Derecho), Universidad Autnoma
de Puebla e Universidad Autnoma de Zacatecas, v. 1 (1984), p. 6.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 323

de apreciao das conseqncias das normas jurdicas e de sua


adequao aos fins po'r elas visados.261 Eficcia, ento, implica rea-
lizao efetiva dos resultados buscados pela norma. Esses resul-
tados fins alis, podem ser explicitados em outras normas,
as normas-objetivo.262
A aplicao do direito de uma norma ou conjunto de nor-
mas jurdicas quando procedida pelos particulares, em termos
de cumprimento do direito, importa, em regra, reproduo do direi-
to.263 Quando procedida pelo Estado, consiste na criao de uma
norma individual. Esta norma, que impe o cumprimento de outra
norma, criada pelo Estado, em especial quando o faa o Judici-
rio, pode consubstanciar mera reproduo ou mesmo, quando isso
se imponha, produo de direito.
Antoine Jeammaud, de um lado,264 Oscar Correas, de outro,265
examinando o tema da efetividade na aplicao das normas por parte
dos rgos do Estado, a classificam em:
a) efetividade jurdica (Jeammaud)/efetividade formal (Correas)
que se manifesta quando realizada a conformidade de uma
situao jurdica concreta ao modelo que constitui a norma (v.g.
reconhecimento efetivo, a determinado sujeito, de que se benefi-
cia, segundo a lei, por um direito, visto que cumpridos os requisi-
tos prvios para tanto, nela estabelecidos) (Jeammaud); ou
que se manifesta quando tiver sido produzida a norma
individual que interpreta ou atualiza a norma aplicada;
b) efetividade material (Jeammaud e Correas)
que se manifesta quando realizada a conformidade da
situao de fato situao jurdica outorgada ou imposta ao su-
jeito merc da efetividade jurdica da aplicao da norma (Jeam-
maud); ou

261. Cf. Romano Bettini, "Efficacit", in Dictionnaire Encyclopdique de Thorie


et de Sociologie du Droit, cit., p. 133.
262. V. item 70.
263. Em determinados casos, contudo v.g., na celebrao de um contrato
poder importar criao de normas individuais.
264. Ob. cit., pp. 11-12.
265. "Teoria sociolgica dei Derecho y Sociologia Jurdica", in Crtica Jurdica
(Revista Latinoamericana de Poltica, Filosofia y Derecho), Universidad Autnoma
de Puebla, n. 8, pp. 93-95.
324 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

que se manifesta quando tiver sido produzida a conduta


requerida pela norma individual.

139. Munidos desses novos subsdios doutrinrios, teremos


retomado o ponto de partida deste trecho de minha exposio
que:
a) norma que defina direito ou garantia fundamental, qual
refere o 1Q do art. 5Q do texto constitucional, , evidentemente,
dotada de vigncia e de eficcia jurdica (eficcia jurdica, aqui, no
sentido que expresso atribudo por Jos Afonso da Silva);
b) esta norma de ser aplicada imediatamente os particu-
lares devem cumpri-la; o Estado tem o dever de torn-la pronta-
mente exeqvel, impondo o seu cumprimento razo pela qual,
se a tanto acionado o Poder Judicirio, estar compelido a confe-
rir-lhe efetividade jurdica ou formal;
c) alm desse momento colocam-se os da efetividade material
(que corresponde ao da eficcia social, no sentido que expresso
atribudo por Jos Afonso da Silva) e da eficcia (no sentido que
ao vocbulo atribudo pela doutrina mais recente).
Assim, ao cogitarmos do tema da aplicao imediata das nor-
mas em questo, sustentamos que aos particulares incumbe pron-
tamente cumpri-las e ao Estado, em especial ao Poder Judicirio,
cumpre prontamente torn-las exeqveis, conferindo-lhes efeti-
vidade jurdica ou formal.

140. Resta a considerar, com brevidade, as questes da efic-


cia material e da eficcia (no sentido que ao vocbulo atribudo
pela doutrina mais recente).

Estou inteiramente consciente da inconvenincia do uso de um


vocbulo ou expresso que costumeiramente seja destinado a conotar
determinado conceito para, ele ou ela mesma, conotar diverso con-
ceito. Aqui, no entanto, no h como fugir inconvenincia. Eficcia
o vocbulo que tem sido usado, pela doutrina que referi, para conotar
a realizao efetiva dos resultados (fins) buscados pela norma; efetivi-
dade material a expresso que tem sido usada, pela mesma doutrina,
para conotar a idia, corrente entre ns, de eficcia social. Permito-me,
em respeito ao leitor, insistir em que no estou a distorcer o significa-
do do vocbulo eficcia, porm to-somente trabalhando com um novo
conceito. Penso merecer tambm eu respeito, no sentido de que se me
torne possvel exp-lo tal como conotado pela doutrina que o acolhe.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 325

Para faz-lo, sucintamente, relembro, ainda outra vez, que o


preceito inscrito no 1Q do art. 5Q da Constituio de 1988 afirma
a aplicao imediata das normas definidoras de direitos e garan-
tias fundamentais. Isso significa que tais normas devem ser ime-
diatamente cumpridas pelos particulares, independentemente da
produo de qualquer ato legislativo ou administrativo. Signifi-
ca, ainda, que o Estado tambm deve prontamente aplic-las, de-
cidindo pela imposio do seu cumprimento, independentemente
da produo de qualquer ato legislativo ou administrativo, e as
tornando jurdica ou formalmente efetivas.
Por essa razo que tais normas j no tm mais carter me-
ramente programtico, assumindo a configurao de preceitos
auto-executveis, aos quais o aplicador ltimo do direito o
Poder Judicirio deve conferir efetividade jurdica ou formal.
A Constituio, no entanto, no assegura que estas normas
tenham efetividade material e eficcia.
Isto , no garante que as decises do Poder Judicirio, pela
imposio de sua pronta efetivao, sejam executadas pelos seus
destinatrios ou seja, no garante que sejam produzidas as con-
dutas requeridas pelas normas individuais por ele, Poder Judi-
cirio, criadas.
Nem, de outra parte, garante que se realizem os resultados
fins buscados por essas normas.
No obstante, e apesar disso, da imposio de que se lhes
atribua efetividade jurdica ou formal resultam conseqncias
relevantes, como passarei a demonstrar.

A brevidade dessa referncia, aqui, aos temas da efetividade mate-


rial e da eficcia no significa recusarmos relevncia, nos estudos da Teo-
ria Geral do Direito e da Dogmtica ou Jurisprudncia, a sua anlise.
Esses so temas que, embora venham sendo tratados pela Socio-
logia do Direito, no podem ser compreendidos como enclausurados
no objeto de indagao desta ltima, de sorte que deles no possamos
e devamos , os que se dedicam fundamentalmente queles estu-
dos, cogitar.
E oportuno relembrarmos que, para Kelsen (Teoria Pura do Direito,
cit., pp. 292 e ss.), uma norma jurdica, assim como um sistema jurdico,
perde sua validade se no eficaz (eficcia como efetividade material).
326 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

141. As consideraes que venho tecendo desde o item 134,


em tom diverso do anterior, porque j indicam a explorao de
uma linha de crtica do texto constitucional, reclamam determi-
nado esclarecimento.
que, embora a eles venha desde ento me referindo, no
incluo os direitos e garantias fundamentais no bojo da ordem eco-
nmica na Constituio de 1988.266 No obstante, como ficar claro
logo em seguida, na seqncia de minhas consideraes, o rumo
assim tomado pela exposio se justifica. Ela prpria o confirmar.
Uma das questes que atualmente mais perturba, at mesmo
os que no tomam o direito como objeto de anlises scio-jurdi-
cas, a da no realizao, na prxis de sua aplicao, dos princ-
pios e direitos econmicos e sociais, tal como inscritos nas Cons-
tituies o que atribudo, por aqueles, exclusivamente a um
descompasso entre rights e remedies, sem que as razes desse
descompasso sejam questionadas.
A Constituio de 1988, todavia, em disposies que contem-
plou no I a do art. 5 2 a mencionada afirmao de que as nor-
mas definidoras dos direitos e garantias fundamentais tm apli-
cao imediata no inciso LXXI deste mesmo art. 5 mandado de
injuno e no 2 do art. 103 inconstitucionalidade por omisso
repudia o entendimento ortodoxo segundo o qual as normas
programticas no so dotadas de eficcia (efetividade jurdica)
(v. "Apndice"; sobre o tratamento dado pelo STF ao MI, v. o acr-
do no MI 712, transcrito no item 98, acima).

142. A nova Constituio produziu impacto, globalmente con-


siderado, bastante rico, ainda que extremamente contraditrio, so-
bre a sociedade brasileira. De um lado, paulatinamente vai se des-
nudando a evidncia de que ela (a Constituio formal) no basta
para superar as distores sociais da nossa realidade a Consti-
tuio, isoladamente considerada, no desencadeia nenhum pro-
cesso de mudana social.267 De outra parte, no entanto, inmeras
circunstncias conduziram ao reforo da ideologia jurdica.

Ideologia jurdica como, tal qual exposta por Andr-Jean Arnaud


(Critique de la raison juridique, LGDJ, Paris, 1981, pp. 401-406) crena
nas virtudes do direito; sua fora a de assegurar a reproduo dos

266. V. item 76 e nota 99 deste captulo.


267. V. item 133.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 327

tipos de interao jurdica previstos por quem diz o direito. Neste sen-
tido, v.g. a consagrao de disposies atinentes participao popu-
lar (art. 14).

Nesta linha, em torno do mandado de injuno, autntico


processo de mitificao foi tecido. Toma-o a sociedade, ignara dos
preceitos da "tcnica jurdica" e do formalismo do direito, que
estreitam marcantemente as vias de sua aplicao, como remdio
para todos os males.
No h, ainda, material de anlise que permita o desenvolvi-
mento de pesquisa emprica a respeito de tais efeitos. Nem, por
outro lado, temos j, definidos, indicadores substanciais do com-
portamento que o Poder Judicirio assumir na aplicao do tex-
to constitucional. No obstante, no campo da doutrina jurdica
podem ser colhidos alguns subsdios, que apontam o destino que
talvez esteja reservado afirmao constitucional, inconstituciona-
lidade por omisso e ao mandado de injuno.

143. Quanto afirmao constitucional da aplicao imedia-


ta das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais,
verificamos desde logo que, curiosamente, se percorrermos nos-
sa doutrina, nela no se encontra, adequadamente enunciado, o
conceito de aplicao do direito. O vocbulo aplicao tomado sob a
significao que assume na linguagem natural "aplicabilidade
significa qualidade do que aplicvel" e tem a ver com eficcia; o
conceito jurdico de aplicao (do direito) pressupostamente co-
nhecido, a ponto de no merecer qualquer explicitao. Assim,
no formulado, v.g., como efetivao do direito, o que conduziria
a um incmodo questionamento a propsito da distino entre
efetividade formal e efetividade material.
No que tange ao prprio enunciado da afirmao,268 encon-
tra-se em um pargrafo do art. 5a, que veicula direitos e garantias
fundamentais. A eles tambm respeitam, no entanto, os arts. 6a a

268. A este preceito correspondem o do art. I a , 3 da Lei Fundamental da


Repblica Federal da Alemanha ("Os direitos fundamentais a seguir discrimi-
nados constituem direito diretamente aplicvel para os Poderes Legislativo,
Executivo e Judicirio") e o do art. 18,1 da Constituio de Portugal ("Os pre-
ceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias so dire-
tamente aplicveis e vinculam as entidades pblicas e privadas").
328 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

17 da Constituio e, a, os direitos sociais, os direitos relativos


nacionalidade, os direitos polticos e aqueles atinentes organi-
zao dos partidos polticos. Da a indagao, que pode parecer
despropositada, mas que ensejar, por certo, longos debates no
torneio floreal que a discusso formal do direito instala: a aplica-
o imediata a que refere o I a do art. 5a abrange apenas os direi-
tos e garantias fundamentais enunciados nesse art. 5 a ou a gene-
ralidade deles?
A pergunta no to inslita quanto possa parecer primei-
ra vista, sobretudo porque nos artigos que se seguem ao 52 que,
entre outros, esto contemplados os direitos sociais e os atinentes
soberania popular. Doutrina e jurisprudncia, como se v, da
podem retirar subsdios extremamente ricos para alimentar a re-
trica de no aplicao de tais direitos, inclusive e at mesmo ques-
tionando a utilidade da instituio da inconstitucionalidade por
omisso e do mandado de injuno, ao menos nesse campo: se
esses direitos e garantias fundamentais so imediatamente apli-
cveis, desnecessrios resultariam, para induzir a sua aplicao,
os dois institutos; bastaria, para tanto, que o Poder Judicirio cum-
prisse a Constituio. Mas prosseguir, como j prossegue, a
doutrina tradicional269 no possvel dar aplicao imediata a
todo direito ou garantia fundamental, at porque essa aplicao
"contraria a natureza das coisas"; e a retomada, na sua mais
completa pureza, a doutrina tradicional das normas constitucio-
nais programticas270(v. "Apndice").

144. No que respeita ao instituto da inconstitucionalidade por


omisso, que vai buscar inspirao no texto da Constituio de
Portugal, , nitidamente, incuo.
Basta ler o enunciado do preceito constitucional. A declara-
o da inconstitucionalidade por omisso produz como resulta-
do apenas uma comunicao ao Poder competente, para a ado-
o das providncias necessrias, ou seja, para a edio de nor-
ma. Tratando-se de "rgo administrativo", a ele sero concedi-

269. Manoel Gonalves Ferreira Filho, "A aplicao imediata das normas
definidoras de direitos e garantias fundamentais", in Revista da Procuradoria-
Geral do Estado de So Paulo 29/40 e ss., junho de 1988,
270. V. meu Direito, conceitos e normas jurdicas, cit., pp. 17-18 e 123 e ss.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 329

dos trinta dias para que o faa, sendo certo que, teoricamente,
no o fazendo, cometer delito de desobedincia a ordem judicial.
Mas indagar-se- esta comunicao, que d cincia ao r-
go administrativo da declarao de inconstitucionalidade por
omisso, consubstancia uma "ordem judicial"? Tratando-se do
Poder Legislativo e do Presidente da Repblica, que, evidente-
mente, no "rgo administrativo" a comunicao emitida
sem a determinao de prazo para que o faa.

145. Quanto ao mandado de injuno, instituto que consubs-


tancia inovao do nosso texto constitucional, as suas virtualida-
des podero ser coartadas pelo comportamento que em relao a
ele eventualmente assuma o Poder Judicirio.
Ademais, uma srie de questes de ordem conceituai, da mais
variada ordem, suscitada em torno do instituto. Algumas, no
primeiro momento, alcanando as raias do ridculo. Pois certo
que se cogitou at mesmo da necessidade de, dado que ainda no
temos lei ordinria regulando o mandado de injuno, propor-se
mandado de injuno para que se pudesse viabilizar a propositura
de mandado de injuno (!!!).
Indagou-se tambm a que soberania se refere o inciso LXXI
do art. 5S da Constituio, embora seja bvio que a se trata de
soberania popular e no de soberania nacional.
A propsito, averbou Fbio Konder Comparato ("Vamos desper-
tar o soberano", in Folha de S. Paulo, edio de 29.12.88, p. A-3): "A
respeito do mandado de injuno, cumpre dissipar uma dvida que
vem assaltando at mesmo professores de direito. A Constituio (art.
5 2 , inciso 71) dispe que esse 'writ' se destina a obviar a falta de norma
regulamentadora, a qual torne invivel o exerccio das prerrogativas
inerentes soberania. Obviamente, no se cuida a da soberania exter-
na, no plano internacional, mas sim da soberania popular, fonte de todo
poder poltico no plano interno. Alis, na redao do substitutivo ao
projeto de Constituio, elaborado pelo relator, aquele dispositivo falava
explicitamente em soberania popular. Segundo declara o texto consti-
tucional promulgado, 'todo poder emana do povo, que o exerce por
meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Cons-
tituio' (art. I 2 , I a ). Se o Congresso se recusar a cumprir a Constitui-
o, omitindo-se em seu dever fundamental que o de legislar, o povo
ir ao Judicirio para pedir que se reconhea a caracterstica funda-
mental do regime democrtico: o prevalecimento da vontade popular
sobre todos os que governam".
330 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Alm disso, certo que outras questes, menos insubsistentes,


so postuladas: quais os efeitos da sentena proferida no manda-
do de injuno? contra quem pode ele ser proposto? apenas con-
tra o Estado ou tambm contra particulares? qual o contedo da
sentena? como compatibilizar o suprimento da omisso legisla-
tiva, nela, com a "separao dos poderes" outro dos mitos do
nosso tempo como se essa compatibilidade j no tivesse sido
operada no prprio seio do texto constitucional?
Finalmente, imperioso notar que o mandado de injuno
recurso contra afalta de norma regulamentadora, apenas. Assim, no
remdio contra a omisso do Estado, no sentido de obrig-lo a
realizar polticas pblicas.

Questo ainda no pacificada na doutrina a atinente distino


que aparta os institutos do mandado de injuno e da inconstitucionali-
dade por omisso. Declarada esta, o Poder Judicirio cobrar do poder
ou autoridade competente a edio da norma cuja inexistncia definiu
como inconstitucional. J no caso do mandado de injuno, no se recla-
ma norma; o requerente pretende a obteno de uma prestao concreta,
individualizada, para si. Exige, judicialmente, o exerccio de um direito,
no pede ao Poder Judicirio o suprimento de norma, mas sim, apenas,
que este ajuste a situao em que se encontra ao preceito constitucional
que invoca. Insisto: o Poder Judicirio, ao conceder o mandado de
injuno, no se substitui ao Poder Legislativo; no produz norma, abs-
trata e genrica; apenas e to-somente prov no sentido de viabilizar,
dentro das condies que determinar, em cada caso, o exerccio dos di-
reitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacio-
nalidade, soberania e cidadania. Por isso mesmo que o mandado de
injuno pode ser requerido contra particulares.

Poder, talvez, permanecer irretocado, logo se v, apesar do


mandado de injuno, o quadro que Loewenstein pintou. A socie-
dade, inebriada pelo novo instituto, haver de, para que possa
fruir os direitos que lhe assegura o texto constitucional, aguardar,
ordenadamente, o advento do momento em que "haja condies
para isso".

Karl Loewenstein (ob. cit., pp. 344 e 345 na traduo espanho-


la, pp. 401-402), entusiasta do Estado Novo brasileiro, com estarrece-
dora franqueza afirma que os direitos fundamentais no so "direitos no
sentido jurdico", visto que no podem ser exigidos judicialmente do
Estado seno quando tenham sido institucionalizados por uma ao
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 331

estatal. E, mais, que "nos Estados avanados tecnicamente, uma gran-


de parte da filosofia dos direitos sociais e econmicos se tornou con-
creta na legislao positiva. De outra parte, estes direitos permanecem
freqentemente, em muitos pases subdesenvolvidos e permane-
cem durante longo tempo , como meros planos nominais para o fu-
turo, at que as condies scio-econmicas permitam sua aplicao.
Mais ainda, ali onde os direitos sociais tm que esperar at que ocor-
ram os requisitos de sua realizao, cumprem um objetivo: para os
detentores do poder so o estmulo que os impelir a sua realizao e
para os destinatrios do poder significaro a esperana de que um dia
venham a ser realizados".

O Supremo Tribunal Federal recentemente recuperou, no


entanto, as virtualidades do mandado de injuno, a partir da
deciso afirmada em acrdo lavrado no MI 712, transcrito no item
98, acima, bem assim em outras que lhe seguiram.

146. Tudo quanto venho expondo, desde o item 134, no visa


seno demonstrar que, apesar do projeto nutrido pela ideologia
adotada na ordem econmica na Constituio de 1988 e nela
toda, tambm que pretende a instalao de um Estado Demo-
crtico de Direito e de uma sociedade de bem-estar, no impossvel
seja a realizao desse projeto coartada.
O texto constitucional certo , entre outras tantas, exibe a
virtude de impor ao Poder Judicirio o dever de dar aplicao aos
direitos e garantias fundamentais. Resolve-se, a, a questo da efe-
tividade jurdica (formal), mas no, porm, a da efetividade material.
O problema da efetividade material das decises judiciais que impo-
nham ao Estado a realizao de polticas pblicas no o alcance
imediato dos fins, bvio, mas ao, e no omisso tambm
atormentador, ainda que o seu descumprimento, qual o atentado
contra o exerccio dos direitos sociais, constitua crime de responsa-
bilidade do Presidente da Repblica (art. 85, III e IV).
O papel a ser cumprido pelo Judicirio, como guardio da
Constituio e da ordem econmica que a partir dela projetada,
, como anotei,271 de extrema importncia.272

271. V. item 133.


272. No foi seno por isso que tanto se lutou, na Constituinte, pela criao
de um Tribunal Constitucional.
332 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

Desdia do Executivo e do Legislativo, no entanto, associada


fragilidade e subservincia do Judicirio, podero, ento, no
futuro, dar lugar concluso de que o novo texto constitucional
no foi produzido seno para propiciar avano nominal, que ter
prosperado apenas para restaurar a ideologia jurdica273, entre ns.
Podero, ainda, ensejar a quem a analise, no futuro, a Consti-
tuio de 1988, mediante o uso dos conceitos de efetividade jurdi-
ca ou formal, de efetividade material e de eficcia do direito,274 a se-
guinte concluso, que enuncio como se j nesse futuro estivesse
sendo escrita:
"No tinha mais como recusar, o Poder Judicirio, efetividade
jurdica ou formal aos direitos a que nos referimos; por isso lhes
era esta (efetividade formal) conferida; mas lhes era recusada efeti-
vidade material e, por isso mesmo porque lhes era negada esta
ltima , resultaram eles dotados de eficcia; pois certo que
alguns deles foram institucionalizados exclusivamente para que
no viessem a ser realizados".
Esta, ento, a descrio que poder vir a ser feita das normas
que mais importa, neste ensaio, considerar: normas que, dotadas
apenas de efetividade formal, tornam-se plenamente eficazes isto ,
so adequadas aos fins que visam275 porque no so dotadas de efeti-
vidade material.
O impacto que tal descrio poder causar sobre a ideologia
jurdica, se verdadeiro, este tema a respeito do qual no arrisco
nenhum prognstico.
O que pretendo, somente, observar que a nenhum ufanis-
mo social deve conduzir a verificao de que a ordem econmica
na Constituio de 1988 prope a instalao de uma sociedade
de bem-estar no que, sem dvida, notvel avano social276
mas antes, pelo contrrio, reivindicao responsvel, pela so-
ciedade, plenamente, da soberania popular, reconhecida no art. 14
do texto constitucional.

147. Do futuro da ordem econmica na Constituio de 1988


cogita a terceira questo enunciada no item 82. A coleta dos sub-
sdios que ho de permitir a construo da soluo a ser a ela

273. V. item 141.


274. V. itens 137 a 139.
275. V. item 139.
276. V. item 96, relembrado o dilogo entre personagens de Lewis Carrol.
INTERPRETAO E CRTICA DA ORDEM ECONMICA 333

conferida transita pela anlise da coerncia, hoje, dessa ordem


econmica com a realidade nacional e as aspiraes das foras
sociais presentes. Isto me conduz, desde logo, a tomar como tema,
ainda que rapidamente, as circunstncias que antecederam e cer-
caram a convocao da Constituinte.
O Poder Constituinte se manifesta no momento da ruptura
da ordem anterior a ordem que se desconstitui, para que outra
seja constituda fecundado pelas foras sociais. Esse momen-
to, dele estivemos a carecer anteriormente convocao da Cons-
tituinte que produziu a Constituio de 1988.277 Essa convocao
resultou de uma evoluo e transformao do prprio regime im-
plantado com o golpe de 1964.

Escreveu, em 1986, Fbio Konder Comparato (Muda Brasil, Edito-


ra Brasiliense, So Paulo, 1986, p. 11): "Hoje, porm, a situao brasilei-
ra , sob muitos aspectos, original. O regime instaurado em 1964 no
foi propriamente derrotado pelos adversrios. Ele evoluiu e se trans-
formou por si mesmo, sob o comando das mesmas foras que sempre o
controlaram: os militares e os empresrios. A classe poltica retomou,
livremente, sua tradicional atividade, num quadro constitucional j
transformado pelos antigos governantes, com a expirao da vigncia
do Ato Institucional n. 5, em 1978, e a eleio dos Governadores em
1982. O nico ato verdadeiramente insurrecional da classe poltica te-
ria sido a votao, sob o General Figueiredo, da emenda constitucional
das eleies presidenciais diretas. Mas, como todos se recordam, o par-
tido governamental, liderado poca por aquele que seria o primeiro
Presidente da 'Nova Repblica', liquidou, com a sua absteno, as ve-
leidades insurrecionais de alguns oposicionistas. E tudo o que, dora-
vante, representasse, realmente, um acerto de contas com os antigos
titulares do poder, foi repelido e severamente proscrito, pelos novos
lderes, como ato de revanchismo".

Os militares, aspirassem efetivamente ou no a transio para


a democracia, a assumiram como um desdobramento do "movi-
mento de 1964".278 Os empresrios, por outro lado, finalmente

277. V. meu A Constituinte e a Constituio que teremos, cit., pp. 35-36.


278. No texto da "ordem do dia", dos trs ministros militares, que foi lida
em 31 de maro de 1988 (texto publicado pela Folha de S. Paulo de 30.3.88, p. A-
4), encontra-se o seguinte trecho: "No tocante transio para a democracia que
ora vivemos, certo que vamos encontrar suas razes no movimento de 31 de
maro".
334 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O DE 1988

conscientes de que o capitalismo reclama, para sua prpria pre-


servao, o compromisso democrtico, prontamente se associa-
ram ao projeto da "Nova Repblica".

A combinao de democracia e capitalismo, dizem Adam Prze-


worski e Michael Wallerstein ("O capitalismo democrtico na encruzi-
lhada", in Novos Estudos CEBRAP 22, outubro de 1988, p. 31), "consti-
tui um compromisso: os que no possuem instrumentos produtivos
concordam com a instituio da propriedade privada do capital social,
ao passo que os que possuem instrumentos produtivos concordam com
instituies polticas que possibilitam a outros grupos efetivamente
exigir seus direitos partilha dos recursos e distribuio da renda".
Para uma viso crtica dessa afirmao, v. Habermas, A nova intrans-

possvel afirmar-se, mesmo, que as razes econmicas da


chamada "Nova Repblica" encontram-se na reao do capital
contra um processo j excessivo de estatizao da economia, nu-
trido pelo conbio, que escapava ao seu controle, entre militares
e tecnocratas.

So extremamente significativas as palavras proferidas pelo en-


to Presidente da Federao das Associaes Comerciais do Rio Gran-
de do Sul, durante painel realizado em 12.12.84, por ocasio de semi-
nrio sobre "Interveno do Estado na economia", promovido, no au-
ditrio da Federao das Indstrias do Estado de So Paulo, pela Asso-
ciao Brasileira da Indstria de Mquinas e Equipamentos-ABIMAQ
e pelo Sindicato Interestadual da Indstria de Mquinas-SINDIMAQ
(os trechos da exposio aqui reproduzidos constam de transcrio de
notas taquigrficas reprografada pela ABIMAQ e pelo SINDIMAQ, fls.
11 a 13): "Sabemos, perfeitamente, como empresrios que somos, e por-
tanto pragmticos por natureza, que as discusses acadmicas so in-
discutivelmente importantes e ouvimos com muita ateno a aborda-
gem do Prof. Eros, mas eu talvez pudesse iniciar respondendo a uma
questo que ele aqui colocou: Por que no h debate judicial sobre
estatizao? Diria, pura e simplesmente porque o empresrio entende
que no vale a pena perder tempo com esse tipo de discusso, porque
sabemos que a Constituio descumprida em vrios aspectos, no
apenas neste. O fundamental hoje o empresrio exercer preponde-
rantemente o seu poder de presso, exercitar o 'lobby' nesta oportuni-
dade em que se mudam os rumos deste pas, para estancar a participa-
o do Estado na economia. Querer aqui repetir dados sobre essa par-
ticipao seria alm de enfadonho inteiramente desnecessrio, porque
INTERPRETAO E CRTICA DA ORDEM ECONMICA 335

sabemos precisamente que nos ltimos 20 anos fomos literalmente sub-


metidos ao conto do vigrio por parte deste sistema que se implantou
em 1964 com o apoio nosso e de toda a sociedade brasileira. a mesma
estrutura de apoio que est recebendo Tancredo Neves. Existe um con-
senso nacional de que necessrio mudar agora. Fomos, entretanto,
conduzidos atravs de caminhos no pr vistos (sic), no imaginamos
e no concordamos com este caminho, diferente do que esperamos
venha a ser tomado a partir de 1985 pois na poca existia um compo-
nente que merece respeito, que a fora. Hoje temos instrumentos de-
mocrticos que nos permitem abertamente discutir e exercer o nosso
poder de presso. Mas na poca, alm de impedir fisicamente essa atua-
o do empresrio, tambm mascaravam uma realidade nacional, por-
quanto no existia essa possibilidade de livremente debater e conse-
qentemente as informaes no circulavam e a verdade sobre a situa-
o do pas no era do conhecimento pblico, como hoje. E foi perfei-
tamente natural o que aconteceu, porque todo esse avano do Estado
na economia muito caracterstico de regimes fortes, de exceo, em
que a impunidade se coloca acima de tudo no Estado. As disfunes
ocorreram e estamos hoje face a uma realidade, que o exagero da
participao do Estado na economia. (...) A posse do novo governo
Tancredo Neves, tem um significado que de colocar novamente os
destinos do pas sob a gide da classe poltica. E com isto temos que
nos acostumarmos (sic). Sabemos que existem comportamentos de po-
lticos que no so inteiramente favorveis e at muito pelo contrrio
so bastante conflitantes com o que pensamos em relao ao capitalis-
mo privado, livre iniciativa, defesa intransigente do lucro. Mas te-
mos que fazer uma opo e essa opo j fizemos, que a da democra-
cia. A anterior, que ns tambm fizemos, deu no que deu. (...) Entendo
que estamos, felizmente, caminhando para o melhor, porque verifica-
mos na composio de foras do futuro governo uma ntida predomi-
nncia em termos de poltica econmica pela iniciativa privada. No
aleatrio o apoio que verificamos desde a primeira hora por parte de
Olavo Setbal, de Antonio Ermrio de Moraes, de Ablio Diniz e de
tantos outros empresrios importantes. Tudo nos leva a crer que a pol-
tica econmica ser predominantemente conservadora, apesar dos com-
promissos com escolas que apresentam restries ao processo normal
da iniciativa privada, mas claro que ter o futuro governo que se
apoiar neste segmento empresarial para conter essa srie de reivindi-
caes que a partir de 15 de maro ocorrer por parte da rea sindical
de operrios. Conseqentemente a rea social estar bastante contur-
bada e o governo s conseguir fazer face a esse somatrio de reivindi-
caes, reprimidas pelo arbtrio antes, pela recesso depois, se montar
uma forte sustentao na rea empresarial privada, que j est caracte-
rizada no seu governo. Isso nos traz um certo alento em termos de
caminhos do futuro governo. No tenho maiores preocupaes em re-
336 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

lao a pensamentos que divergem muito do que penso, como os apre-


sentados por Celso Furtado, Maria da Conceio Tavares, e de tantos
outros economistas que justificam atravs de uma srie de malabaris-
mos acadmicos a participao do Estado na economia, criando uma
srie de artifcios para justificar aquilo que o pragmatismo do empre-
srio absolutamente no aceita".

A convocao da Assemblia Nacional Constituinte, atravs


de emenda Constituio anterior, nasce assim em clima de in-
certeza quanto ao que dela se poderia esperar, seja no todo cons-
titucional a produzir, seja no que tange a sua ordem econmi-
ca.279 Sucedem-se momentos de perplexidade, de desconfiana
na Constituinte, desconfiana sibilinamente estimulada pelo Exe-
cutivo. Absurdamente, no se toma conscincia de algo inques-
tionvel: toda e qualquer convocao de Assemblia Nacional
Constituinte, ainda que no exclusiva, inconstitucional em rela-
o ordem constitucional vigente;280 pretendia-se ocultar a circuns-
tncia de o Poder Constituinte ento exercido ser um poder de
fato.
Nesse clima, a impresso que ficava era a de que a Consti-
tuinte fora convocada nica e exclusivamente tendo-se em vista
a atribuio de legitimidade formal "Nova Repblica", sendo-
lhe estranha a inteno de projetar mecanismos e instrumentos
de transformao da sociedade brasileira.
Por isso mesmo que o perfil adotado pela ordem econmi-
ca na nova Constituio, quando objeto de meditada reflexo, re-
sulta surpreendente.

148. Quanto prpria ordem econmica, fora reconhecer-


mos ser ela coerente com as estruturas da realidade nacional e
aspiraes das foras sociais presentes.
Retorno, neste passo, primeira das premissas estabelecidas
no item 83: no se a pode visualizar como produto de imposies
circunstanciais ou meros caprichos dos constituintes, porm como
resultado do confronto de posturas e texturas ideolgicas e de in-

279. V. meu "Zur Wirtschaftsordnung der neuen brasilianischen Verfassung",


in Demokratie und Recht, Heft 3/1989, pp. 369-372.
280. A, em outros momentos, at mesmo afirmaes, despropositadas, de
que a Assemblia Nacional Constituinte somente estivesse a exercer Poder Cons-
tituinte derivado (!).
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 337

teresses que, de uma ou de outra forma, resultaram compostos,


para como peculiar estrutura ideolgica aninhar-se no texto cons-
titucional.
Esse confronto, que no seio da Constituinte intensamente se
realizou, expressa fidedignamente a heterogeneidade da socieda-
de brasileira.
Concluso enunciada por Joo Manuel Cardoso de Mello, em
sua contribuio reviso crtica da formao e do desenvolvi-
mento da economia brasileira,281 a de que "a Histria brasileira
e latino-americana a Histria do Capitalismo"; "mas, ao mesmo
tempo, a Histria brasileira e latino-americana a Histria de um
determinado capitalismo, do capitalismo tardio"; e, "reversamen-
te, a Histria do capitalismo tambm a nossa Histria" (grifo no
original).
Esse nosso determinado capitalismo capitalismo tardio
peculiariza-se nas desigualdades e contradies estruturais so-
bre as quais se sustenta.282 O pas s deixa de ser uma sociedade
basicamente rural, passando a ser predominantemente urbana,
durante as dcadas dos sessenta e setenta. Os avanos de indus-
trializao e de urbanizao, no entanto, se processam de modo
desuniforme, exarcebando ainda mais as desigualdades regionais.
Uma parcela do setor agrrio modernizada; a outra, porm,
permanece esclerosada. A urbanizao se d de modo desenfrea-
damente descontrolado, com o crescimento anrquico das cida-
des, dando lugar a um vergonhoso processo de favelizao. O
projeto de ordenao das metrpoles consolidadas e daquelas
emergentes comprometido, em sua raiz, pelo centralismo fiscal.
A reforma tributria e a reforma administrativa, na dcada dos
sessenta, permitiram a dinamizao de uma poltica de subsdios
inteiramente irresponsvel. Reforma bancria, de um lado, e uma
violenta poltica de "arrocho salarial", tambm na dcada
desencadeada, conduzem emergncia de novas elites. O maior

281. Ob. cit., pp. 176-177.


282. Valho-me, nesta breve exposio, de texto de Wilson Cano (Questo
regional e urbanizao no desenvolvimento econmico brasileiro ps 1930, UNICAMP,
1988, texto reprografado). Algumas das observaes, neste e no item seguinte
tecidas, fao-as como testemunha que fui, como assessor da bancada paulista na
Constituinte, de parte dos trabalhos ali empreendidos.
338 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

mercado nacional, instalado no Estado de So Paulo e sua perife-


ria, constitui uma sociedade distinta. Criam-se condies e cir-
cunstncias que j no permitem o reconhecimento do trabalha-
dor brasileiro. A ele aqui so impostas as mais vis condies de
existncia, e mais alm, no extremo oposto, encontram-se outros
que, organizados em sindicatos fortes, so capazes de conquistar
condies de sobrevivncia.
Setores econmicos modernos coexistem com setores atrasa-
dos. H elites de todas as classes, umas aqui, outras ali.
Aheterogeneidade de interesses dominantes, repousada ade-
mais sobre a coexistncia de distintos modos de produo social,
inclusive no mbito do mesmo setor e da mesma classe283 ,
reflete-se na Constituinte.
De um lado, as grandes empresas bancos, multinacionais
e nacionais. D'outro, o bloco dos atrasados, compreendendo as
regies subdesenvolvidas, pequenas e mdias empresas, o setor
agrcola no empresarial. Mais alm, ainda, os militares e, marca-
damente, o Executivo. Todos esses interesses e mais outros, peri-
fricos, nela se fizeram representados, ativamente. Desde os mais
amplos, quais os atinentes preservao dos instrumentos e me-
canismos que viabilizam as polticas de clientela e de subsdios
mencione-se, a, a defesa, mais do que intransigente, dos inte-
resses da Zona Franca de Manaus284 at outros bem localiza-
dos e identificados.

Pelos meandros do Congresso Nacional transitavam, a exalar a


posse da verdade, poder de convencimento e eficincia, desde os gru-
pos de presso sindical e da UDR, at "lobistas" do setor financeiro,
das Associaes de Magistrados, do Ministrio Pblico, dos Procura-
dores do Estado, das empresas locadoras de mo-de-obra e de tantos
outros. Os que representavam os interesses estrangeiros e multinacio-
nais eram mais discretos, embora no perdessem em eficincia. Mas
havia lugar, ainda, para a presena, forte, dos movimentos de partici-
pao popular.

149. Neste quadro, torna-se verdadeiramente impossvel ex-


plicar a racional das votaes, conformada pela super-repre-

283. V. Philippe C. Schmitter, Interest conflict and political change in Brazil,


Stanford University Press, Stanford, 1971, pp. 334-375.
284. Art. 40 e seu pargrafo nico das Disposies Transitrias.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 339

sentatividade dos Estados do Nordeste e do Centro-oeste, pela atua-


o do chamado "bloco conservador" (UDR regionalistas
microempresrios "Centro") ideologicamente inexplicveis
em determinados aspectos, quando o bloco era cindido e por
essa irrefrevel vocao de certos polticos brasileiros ao popu-
lismo.
Os conflitos entre elites, mltiplos, que a Constituinte regis-
trou, so, seguramente, memorveis.

Para ferir apenas um deles, tome-se o preceito inscrito no art. 47


das Disposies Transitrias, que concede anistia da correo monetria
a determinados devedores por dbitos decorrentes de quaisquer emprs-
timos concedidos por bancos e por instituies financeiras. A disposio
desnuda, evidncia, a dissociao entre legalidade e moralidade. No
h ningum salvo, bvio, os beneficirios dela que no a entenda
como imoral. Consagra-se, constitucionalmente, a tese segundo a qual
uma estultice cumprir a lei, inclusive as leis estabelecidas entre os parti-
culares, os contratos. Se absurda j a anistia de dbitos fiscais, sistemati-
camente reproduzida entre ns, a pretexto de racionalizao (no seria
"econmico" empenhar a mquina administrativa na sua cobrana) o
que vem configurando um estmulo ao descumprimento da ordem jur-
dica tributria a anistia consagrada no art. 47 das Disposies Transi-
trias mais que absurda: tranfere ao todo social o custo do benefcio
conferido a alguns. De outro lado, nos desdobramentos do preceito, pe-
se a nu as contradies da "tica" que ter orientado a deciso da Cons-
tituinte. No importa que os encargos decorrentes do benefcio outorga-
do sejam compensados mediante a elevao de tributos, que a socieda-
de, toda ela, suportar. Mas se o Estado optasse por outra alternativa
para lograr essa compensao, exemplificativamente decretando mora-
tria da dvida pblica interna e durante certo perodo de tempo no
fazendo incidir a correo monetria sobre ela, isso seria tido como "eti-
camente inconcebvel". O que importa considerar, no entanto, na anlise
do episdio da aprovao do preceito, a circunstncia de, neste entre-
choque de interesses de elites, terem sido privilegiados os do setor agr-
rio a aprovao foi uma vitria da UDR. Aqui, neste episdio, o "co-
ronelismo" e a burguesia agrria derrotaram o capitalismo financeiro e
industrial. Toda a razo, ainda, a Vitor Nunes Leal (Coronelismo, enxada e
voto, Editora Alfa-mega, So Paulo, 1975 a primeira edio, sem in-
dicao de editor, de 1949 pp. 257 e 258): "Assim como a estrutura
agrria ainda vigente contribui para a existncia do 'coronelismo', tam-
bm o 'coronelismo' concorre para a conservao dessa mesma estrutu-
ra. (...) No podemos negar que o 'coronelismo' corresponde a uma qua-
dra de evoluo poltica do nosso povo, que deixa muito a desejar. Tivs-
340 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

semos maior dose de esprito pblico e as coisas certamente se passa-


riam de outra forma. Por isso, todas as medidas de moralizao da vida
pblica so indiscutivelmente teis e merecem aplauso de quantos an-
seiam pela elevao do nvel poltico do Brasil". curioso notar, ade-
mais, que em determinadas votaes, quais as dos direitos sociais dos
trabalhadores urbanos, o "coronelismo" se alinhou no sentido de aprov-
los. Aqui, como em outros pontos, qual o do tabelamento dos juros em
12% (art. 192, 3 e ), o estmulo ao empreendimento de uma anlise
multidisciplinar das votaes, para a qual se tome como ponto de deco-
lagem a heterogeneidade dos interesses de que cogito, inescusvel.

Isso no significa no se possa identificar, com marcante atua-


o nela, faces articuladoras de interesses de classe. A heteroge-
neidade dos interesses representados, porm, no nos permite
delinear plenamente o perfil de cada uma delas.285

Faco, aqui, no sentido ao vocbulo atribudo por Madison n ' 0


Federalista (traduo de Heitor Almeida Herrera, Editora Universidade
de Braslia, Braslia, 1984, p. 148 Cap. 10): "um grupo de cidados,
representando quer a maioria, quer a minoria do conjunto, unidos e
agindo sob um impulso comum de sentimentos ou de interesses con-
trrios aos direitos dos outros cidados ou aos interesses permanentes
e coletivos da comunidade".

Pois essa heterogeneidade, superposta coexistncia de dis-


tintos modos de produo social que caracteriza a sociedade bra-
sileira, que, a um tempo s, confere complexidade e riqueza
ordem econmica na Constituio de 1988. Nela, o reflexo, corre-
to, da realidade nacional. A Constituio de 1988 , fidedigna-
mente, a Constituio do Brasil, do Estado brasileiro e do povo
brasileiro, conformado pela hegemonia dos grupos dominantes
mas, concomitantemente, em potncia capacitado o povo a
projetar a sua prpria hegemonia.
Na Constituio de 1988 encontramos o fundamento do nos-
so direito, do direito brasileiro, do direito de que falo. Deste direi-
to, um dos direitos existentes (porque o direito no existe), repito,
que trato.

285. Anlise como tal em Nicos Poulantzas, Pouvoir politique et classes sociales
II, Maspero, Paris, 1980, pp. 136-137.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 341

150. A ordem econmica na Constituio de 1988, insisto nis-


so,286 no contraditria: compe um sistema dotado de coerncia.
Isso no importa, contudo, em afirmar que contradies no
tenham marcado o curso do processo de sua elaborao e, mais,
que certos conceitos por ela tomados no sejam, em si mesmos,
tal como formulados, contraditrios.
A considerao crtica de algumas dessas contradies, em-
bora a vo de pssaro, contradies que, no obstante torno a
insistir no contaminam a coerncia constitucional, poder ser
til, contribuindo enunciao da soluo a ser conferida lti-
ma questo que neste ensaio proposta.

151. Alm de contradies, bem nutridas nos debates, nugas


e nonadas consumiram tempo e a pacincia da sociedade, exigin-
do extensas negociaes.

A, por exemplo, o injustificado dilema entre Constituio sintti-


ca e Constituio analtica. A propsito, averbou Fbio Konder Compa-
rato (Muda Brasil, cit., p. 14): " ridiculamente desatualizada e impr-
pria a discusso sobre a convenincia de se elaborar, para o Brasil atual,
uma Constituio singela, com poucas disposies redigidas em estilo
lacnico. Os insufladores da idia so, ainda a, os intelectuais do n-
cleo conservador, que exercem, h pelo menos cento e sessenta anos,
aquela hegemonia de que falava Antonio Gramsci". E, em relao ao
paradigma tomado para justific-la: "Invocar o modelo norte-america-
no , portanto, na melhor das hipteses, laborar na ignorncia". V. tb.
Fernando Herren Fernandes Aguillar, ob. cit.

Uma das mais tormentosas delas verificou-se precisamente


em torno dos preceitos que, correspondendo aos atuais arts. 173
e 174, no projeto da Comisso de Sistematizao estavam inscri-
tos nos arts. 202 e 203.
Dizia esse art. 202: "A interveno do Estado no domnio eco-
nmico e o monoplio s sero permitidos quando necessrios
para atender aos imperativos de segurana nacional ou a rele-
vante interesse coletivo, conforme definidos em lei".
O mesmo preceito aparecia, nas emendas do Centro, com a
seguinte redao: "A interveno no domnio econmico e a ex-

286. V.item 83.


342 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

plorao direta pelo Estado de atividade econmica, (sic) s se-


ro permitidas quando comprovadamente necessrias para aten-
der aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interes-
se coletivo, conforme definidos em lei".
Por outro lado dispunha aquele art. 203: "Como agente nor-
mativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer
funes de controle, fiscalizao, incentivo e planejamento, sen-
do este imperativo para o setor pblico e indicativo para o setor
privado".
Nas emendas do "Centro" aparecia, o mesmo preceito, com
a seguinte redao: "Como agente normativo da atividade eco-
nmica, o Estado exercer as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo este imperativo para o setor pblico e indi-
cativo para o setor privado".
Ora, se tomarmos da classificao que proponho, das formas
de interveno no e sobre o domnio econmico,287 verificaremos
que os preceitos propostos pela Comisso de Sistematizao, de
um lado, e aqueles postulados nas emendas do "Centro", de ou-
tro, consubstanciavam dois jogos de linguagem288 inteiramente
distintos entre si.
Assim, no jogo de linguagem da Comisso de Sistematiza-
o, o vocbulo interveno pretendia conotar atuao no domnio
econmico, em regime de participao, ao passo que, no jogo de lin-
guagem do "Centro", o mesmo vocbulo pretendia conotar atua-
o sobre o domnio econmico, por direo.
Os significados de interveno e monoplio, no jogo de lingua-
gem da Comisso de Sistematizao, eram, no jogo de linguagem
das emendas do "Centro", conotados pela expresso explorao
direta (esta note-se albergava tanto a atuao, no domnio
econmico, em regime de participao, quanto aquela desenvolvida
em regime de absoro).
interessante observarmos que o "Centro" no se ops ao
intervencionismo estatal, expressivo de regulao e controle da ati-
vidade econmica (interveno sobre o domnio econmico); apenas
o condicionava, tal qual a explorao direta, pelo Estado, da ati-

287. V. item 54.


288. V. meu Direito, conceitos e normas jurdicas, cit., p. 60.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 343

vidade econmica (interveno no domnio econmico), circuns-


tncia de ser comprovadamente necessrio para atender aos im-
perativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo,
conforme definidos em lei. No referia lei federal, por outro lado,
mas apenas lei.
Da a diversidade entre as redaes do art. 203, propostas
pela Comisso de Sistematizao e pelo "Centro". Note-se que
os vocbulos regulador e controle, inseridos na redao da Comis-
so de Sistematizao, eram desnecessrios na segunda, visto que
os seus significados j estavam conotados na redao do art. 202,
tal como proposta pelo "Centro".
Saliente-se que neste passo se justifica a anlise to-s das
palavras e expresses cujo uso era postulado. Pois, em verdade,
grande parte do tempo durante o qual o debate esteve aceso foi
dedicado a nada mais do que isso. Debateu-se, de certa forma,
inutilmente: o sentido dessas palavras e expresses, quaisquer
que fossem, j estava cunhado pelos princpios que conformam a
ordem econmica.
No mais, devo tornar a insistir no quanto j salientei no item
83, rememorando, ainda, o vigor com que afasto a doutrina da
vontade do legislador, mesmo do "legislador constitucional".289

152. Um ponto que, se adotamos perspectiva de anlise crti-


ca diante da ordem econmica na Constituio de 1988, cumpre
mencionar o referente circunstncia de nada ter ela definido a
propsito da ordenao da empresa.
Determina, o 3 2 do art. 173, que "a lei regulamentar as
relaes da empresa pblica com o Estado e a sociedade". Pergun-
tar-se-, de pronto: por que s as relaes da empresa pblica e
no, tambm, as das sociedades de economia mista com o Estado e a
sociedade?290
Para alm, no entanto, cumpre observar que a grande em-
presa, como organizao econmica, transcende a pessoa do em-

289. V. itens 65 e 74 do meu Ensaio e discurso..., cit.


290. V. item 40. A expresso "empresa pblica" conota, no contexto deste
pargrafo, empresa estatal.
344 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

presrio,291 de modo a impor-se, tambm, a ordenao de suas


relaes com a sociedade e das relaes que no seu interior, entre
investidores, empresrios e trabalhadores, so travadas. Neste
captulo cumpriria ordenar, sobretudo, o controle do poder de con-
trole dos bens de produo, poder de controle que j no pertence
ao capitalista, mas sim ao empresrio.
certo que o conjunto dos princpios da ordem econmica,
seus fundamentos e fins prosperam no sentido de permitir a cons-
truo, no nvel infraconstitucional, dessa ordenao. Mas o tex-
to constitucional, apesar disso, ainda antigo, na medida em que
no reconhece no fenmeno empresarial o seu verdadeiro carter,
estruturado sobre a projeo dos bens de produo em dinamis-
mo.
A empresa, assim, por ela visualizada, ainda, como mero
desdobramento da propriedade, o que, definidamente, alm de
no a explicar, inteiramente falso.

153. Ainda no que tange propriedade, o tratamento conferi-


do quela dotada de funo social contraditrio.
Deveras, esta a propriedade dotada de funo social justifi-
ca-se, como vimos, pelos seus fins, seus servios, sua funo;292
justamente sua funo que a legitima.293
Assim, se a partir deste ponto deixarmos fluir coerentemente
o raciocnio, forosamente concluiremos que a propriedade dota-
da de funo social, que no esteja a cumpri-la, j no ser mais
objeto de proteo jurdica. Ou seja, j no haver mais funda-
mento jurdico a atribuir direito de propriedade ao titular do bem
(propriedade) que no est a cumprir sua funo social. Em ou-
tros termos: j no h mais, no caso, bem que possa, juridicamente,
ser objeto de direito de propriedade. Logo sigo pelo caminho
de raciocnio, coerentemente no h, na hiptese de proprie-
dade que no cumpre sua funo social, "propriedade" desa-
proprivel. Pois evidente que s se pode desapropriar a pro-
priedade; onde ela no existe, no h o que desapropriar.
Em conseqncia prossigo se, em caso como tal, o Esta-
do "desapropria" essa "propriedade" (que no cumpre sua fun-

291. Cf. Fbio Konder Comparato, Muda Brasil, cit., p. 55.


292. V. item 103.
293. V. item 104.
INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 345

o social, repita-se), indenizando o "proprietrio", o pagamento


dessa indenizao consubstancia pagamento indevido, ao qual
corresponder o enriquecimento sem causa do "proprietrio".
A hiptese, se um mnimo de coerncia nos for exigido, h
de conduzir ao perdimento do bem e no a essa estranha "desapro-
priao".
Note-se quero deixar este aspecto bem vincado que aqui
no estou a propor a adoo dessa soluo para os casos do tipo,
ou seja, aqueles nos quais o bem (isto , a propriedade) dotado de
funo social no a cumpre. Proposta como tal no acatada pelo
texto constitucional. Apenas exponho um raciocnio coerentemen-
te desenrolado.
Isso, por um lado. De outro, desejo lembrar que soluo como
tal nada tem de nova, podendo, pelo contrrio, ser visualizada ao
menos no usucapio extraordinrio, de Constantino, e no usucapio
justinianeu,294 Basta, para tanto, que se os visualize no s como
modo de aquisio da propriedade, porm no momento que an-
tecede essa aquisio; aquisio dela supe a sua prvia extino.
Ademais, essa mesma soluo, j a consagra o nosso direito posi-
tivo quanto propriedade industrial.295

oportuno lembrar, neste passo, que, como observa Eckard


Rehbinder (ob. cit., p. 11), o preceito inscrito no art. 14 (2) da Lei Fun-
damental da Repblica Federal da Alemanha "A propriedade obri-
ga. Seu uso deve, ao mesmo tempo, servir o interesse da coletividade"
opera de modo que algumas intervenes estatais no so indeniz-
veis, atuando como vinculao social ("Sozialbindung"); manifestam-
se, ento, desapropriaes sem indenizao. Rehbinder menciona, a, o caso
da co-gesto, nos termos da lei de 1976 (v. item 29), e da proteo do
meio ambiente.

No obstante tudo isso, o 4C do art. 182 e o art. 184 e par-


grafos do texto constitucional invalidam a coerncia da trilha de
reflexo que palmilhamos. Essa contradio, de ordem conceituai,
no no entanto peculiar do nosso direito. No a justifica, embo-
ra a explique, o fato de expressar, ela tambm a funo social
da propriedade princpio ideologicamente comprometido com

294. V. Jos Carlos Moreira Alves, Direito Romano, v. 1,5a ed., Forense, Rio de
Janeiro, 1963, pp. 386-387.
295. Lei 5,772, de 21.12.71, arts. 48, 49, 93 e 94.
346 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

a preservao do instituto da propriedade privada dos bens de


produo. Por isso mesmo que seu pressuposto necessrio ,
precisamente, a propriedade.296

154. Ainda uma vez, por outro lado, retorno ao tema do plane-
jamento. O tratamento a ele conferido pelo texto constitucional
pauprrimo.
Vimos j297 que o planejamento de que se cogita o planejamen-
to tcnica de atuao racional, cuja compatibilidade com o mercado
absoluta.
Cuida, a Constituio, do planejamento do desenvolvimento eco-
nmico, quando, em verdade deveria ter tratado, e de modo mui-
to mais amplo, do planejamento da ao estatal.
O tema tem sido objeto da mais incisiva preocupao de F-
bio Konder Comparato.298 O ponto nodal de sua exposio, que
conduz a uma proposta de reorganizao das funes pblicas
de governo, encontrado nas seguintes consideraes: "O
government by policies, em substituio ao government by law, su-
pe o exerccio combinado de vrias tarefas, que o Estado liberal
desconhecia por completo. (...) Supe o desenvolvimento da tc-
nica previsional, a capacidade de formular objetivos possveis e
de organizar a conjuno de foras ou a mobilizao de recursos
materiais e humanos para a sua consecuo. Em uma pala-
vra, o planejamento".299
noo de planejamento tcnico de ao racional (do Estado)
agrega-se, neste momento, um contedo bem preciso. O govern-
ment by policies importa em que uma mudana qualitativa se opere
no atuar do Estado.
O planejamento, disse-o j duas vezes no correr deste ensaio,300
forma de ao racional caracterizada pela previso de comporta-

296. V. itens 101 e 105.


297. V. item 129.
298. "Um quadro institucional para o desenvolvimento democrtico", cit.;
Muda Brasil, cit.; e "Planejar o desenvolvimento: a perspectiva institucional", in
Para viver a democracia, cit., pp. 83-123 e in O desenvolvimento ameaado: perspecti-
vas e solues, Editora UNESP, So Paulo, 1989, pp. 61-89.
299. Para viver a democracia, cit., p. 102.
300. V. itens 56 e 129.
INTERPRETAO E CRTICA D A O R D E M ECONMICA 347

mentos econmicos e sociais futuros, pela formulao explcita de


objetivos e pela definio de meios de ao coordenadamente dis-
postos.
Assim, a atuao estatal sob a gide de uma Constituio diri-
gente301 h de, por fora, ser empreendida prospectivamente.
Pois precisamente a viso prospectiva se manifesta como carac-
terstica do planejamento. A viso retrospectiva, da realidade e do
direito, compatvel com a perspectiva da Constituio estatutria, j
no se amolda s imposies da Constituio dirigente. Isso importa
em que o direito j no seja mais apenas a representao da ordem
estabelecida, a defesa do presente, mas tambm a formulao de
uma ordem futura, a antecipao do porvir.302
o planejamento que confere consistncia racional atuao
do Estado (previso de comportamentos, formulao de objetivos,
disposio de meios), instrumentando o desenvolvimento de po-
lticas pblicas, no horizonte do longo prazo, voltadas conduo
da sociedade a um determinado destino.303
O planejamento de que cogito expressa, nestas condies, uma
imposio da Constituio dirigente. Por isso que estou disso
convencido mais do que reorganizao das funes pblicas
de governo, mediante a reviso da teoria da "separao" dos Po-
deres,304 o que se reclama.
O desafio que se nos impe, no clima instalado pela Consti-
tuio dirigente, desde que sejamos capazes de analisar as funes
do Estado materialmente no as classificando apenas segundo
critrio subjetivo , est ancorado na necessria compreenso de
que a construo, do Estado Liberal, do Estado'da lei reclama re-
formulao. Substitui-o o Estado das polticas pblicas, que se im-
pe atue nos quadrantes.
E mais: impe-se-nos tambm a percepo de que emerge, ao
lado da funo normativa, da funo jurisdicional e da funo admi-
nistrativa, delas distintas, a funo de planejar.

301. V. item 27.


302. V. meu Planejamento econmico e regra jurdica, cit., pp. 73-76.
303. E no importa, como j enfatizei (interveno em debate sobre a ex-
posio de Fbio Konder Comparato, in O desenvolvimento ameaado: perspectivas
e solues, cit., p. 94), se visualizarmos o homem como ser social e no apenas
como indivduo isolado em seu egosmo, a boutade de Keynes.
304. V. meu O direito posto e o direito pressuposto, cit., 7a ed., pp. 225 e ss.
348 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

No se trata, pois, de retomar o tema dafunzione di indirizzo poltico


(por todos, Gaetano Silvestri, La separazione dei poteri, II, Giuffr, Milo,
1984, pp. 188 e ss.); cogita-se de uma nova funo, no inservel na rela-
o dialtica entre funo normativa e funo administrativa.

No estou, neste passo, seno a exercitar viso prospectiva, que,


afinal, no h de ser concebida to-somente como atributo pri-
vilgio, em verdade do direito; deve ela tambm beneficiar as
anlises do estudioso do direito.
Nesta prospeco, cumpre tomarmos como tema de indaga-
o no apenas o como reorganizar as funes pblicas do Estado,
mas, tambm e prioritariamente parece-me o o que organizar.
A Constituio de 1988, como observei, pauprrima ao tra-
tar do tema do planejamento.
Tanto maior se afigura a extenso desse pauperismo ao con-
siderarmos ser ela, nitidamente, uma Constituio dirigente,
marcada por mltiplos deveres, ao Estado atribudos, de realiza-
o de polticas pblicas.

155. Por certo que contradies no curso do processo de ela-


borao da Constituio se manifestaram. Por certo, tambm, que
a privilegiada perspectiva de anlise crtica conduz identifica-
o, nela, de conceitos contraditrios e de omisses.
No obstante e por isso mesmo, de resto ela, e sobretu-
do sua ordem econmica, retratam fidedignamente a realidade
nacional, a heterogeneidade da sociedade brasileira e seus mlti-
plos interesses, estruturados sobre a coexistncia de inmeros
modos de produo social.
Repito, enfatizando-o, o que foi dito no item 148. E a Consti-
tuio do Brasil, do Estado e do povo brasileiros, a Constituio de
1988. Na sua ordem econmica, em especial apesar disso no
contraditria, mas coerente encontram-se projetadas todas
as contradies do nosso Estado, da nossa sociedade, do nosso
povo.
Eis a podemos dizer, quase solenemente, ao apresent-la
nesta Constituio, o fundamento do direito brasileiro.
terceira questo proposta no item 82, no entanto, j tem-
po de deitarmos incisiva e objetiva ateno.
INTERPRETAO E CRTICA D A ORDEM ECONMICA 349

156. "Contrairement cette dmarche il conviendrait d'tablir


qu'tat et socit sont diffrents l'un de l'autre. La socit n'est
pas unitaire mais divise; le rle de 1'tat dpend toujours du
groupe social que l'tat reprsente objectivement dans une situa-
tion dtermine" (Horkheimer).305
O tema do interesse social, penso poder assim o dizer, encon-
tra-se na base de toda esta minha exposio, de certa forma a
nutrindo.
Em certos momentos ter restado bem ntida a sua relao
com o interesse pblico, na se no oposio dissociao entre
ambos.
A ambigidade ideolgica de categorias quais as de interes-
ses difusos e interesses coletivos (de quem?) no nos passou tam-
bm despercebida.
Algo mais, no entanto, deve ser observado. que o interesse
social expresso ideolgica, qual interesse geral atua no senti-
do de legitimar o poder exercido pelos representantes institucio-
nais da sociedade.306
Aqui nos colocamos diante da necessidade de explicitao
dos termos da questo proposta.
Nela se indaga se a ordem econmica na Constituio de 1988
poder, no futuro, resultar adequada a uma outra realidade social,
diversa da presente. De uma realidade social, pois deixemos
tudo muito bem esclarecido , qualitativamente diversa da pre-
sente. isso que se indaga.
Mais incisivamente: indaga-se da possibilidade de a ordem
econmica na Constituio de 1988 resultar adequada realida-
de social do futuro, em um tempo no qual o Estado no represen-
te apenas determinados grupos, mas o todo social o que pres-
supe possa deixar de ser, o interesse social, apenas representa-
o ideolgica.307

305. Ob. cit., p. 69.


306. Cf. Franois Rangeon, Vidologie de 1'intret gnral, Econmica, Paris,
1986, p. 233. Rangeon, note-se, refere o interesse geral; tomo no mesmo sentido,
contudo, aqui, interesse social.
307. Ideologia, aqui, no como conjunto de idias respeitantes ordem
social, cuja funo a de orientar os comportamentos polticos coletivos (v. item
73), porm como falsa crena, falsa representao.
350 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

A questo proposta est desdobrada, como se v, em mais de


uma indagao.
Cumpre esclarecer, contudo se a ordem econmica na Cons-
tituio de 1988 poder resultar adequada a uma outra realidade
social, diversa da presente, porm anterior quela do futuro a que
acima referi. Mais: impe-se verificar, tambm, se essa ordem eco-
nmica apta a instrumentar mudanas sociais voltadas cons-
truo dessa outra realidade social.

157. Por certo que sim.


A ordem econmica na Constituio de 1988 mais do que
"progressista", no sentido que ao vocbulo neste ensaio foi con-
ferido.308
Aqui, tambm, no me parece necessrio retornar a qualquer
momento de minha exposio, para sumariar ou enfatizar este
ou aquele aspecto.
A ordem econmica e a Constituio de 1988, no seu todo,
esto prenhes de clusulas transformadoras. A sua interpretao
dinmica se impe a todos quantos no estejam possudos por
uma viso esttica da realidade. Mais do que divididos, os ho-
mens, entre aqueles que se conformam com o mundo, tal como
est, e aqueles que tomam como seu projeto o de transform-lo,
aparta-os o fato de os segundos terem conscincia de que a His-
tria como a vida movimento. E de que a Histria no
acabou, iluso que s pode ser alimentada por quem no tenha a
menor idia das condies de vida do homem nas sociedades
subdesenvolvidas.
Por certo que a ordem econmica na Constituio de 1988
pode instrumentar mudana e transformao da realidade, at o
ponto, talvez, de reconformar a ideologia constitucional e mes-
mo, qui, em seu devido lugar recolocar o individualismo meto-
dolgico.
Tudo depender de quem esteja o Estado a representar, de
quais sejam os interesses que o motivam, interesses de grupos ou
interesse social e em funo de que interesse estejam a exercer

308. V.item 11.


INTERPRETAO E CRTICA DA O R D E M ECONMICA 351

o poder os representantes institucionais da sociedade. Se a algum


ponto cumprisse, neste final de exposio retornar, haveria de ser
ele aquele a respeito do qual me detive no item 74 do meu Ensaio
e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito.
Por certo pode, a ordem econmica na Constituio de 1988
Constituio dirigente, dinamismo instrumentar a busca da
realizao, em sua plenitude, do interesse social.
Os homens, certo, no fazem a Histria como querem, mas
sim sob circunstncias com as quais se defrontam.
CONCLUSO
Embora no fluir da exposio desenvolvida inmeras con-
cluses tenham sido enunciadas, concluses que no tero passa-
do despercebidas leitura atenta, a sua indicao, aqui, resul-
taria maante.
Concluindo e at porque aquelas concluses se integram
nas afirmaes que seguem, destas sendo pressupostos temos
que:
a ordem econmica na Constituio de 1988 define opo por
um sistema, o sistema capitalista;
h um modelo econmico definido na ordem econmica na Cons-
tituio de 1988, modelo aberto, porm, desenhado na afirmao de pon-
tos de proteo contra modificaes extremas, que descrevo como modelo
de bem-estar;
a ordem econmica na Constituio de 1988, sendo objeto de
interpretao dinmica, poder ser adequada s mudanas da realidade
social, prestando-se, ademais, a instrument-las.
ADENDO
Quatorze anos de vigncia da Constituio de 1988 reclamam
a enunciao de algumas breves consideraes, como que em
contraponto ao afirmado no item anterior.
Desejo enfatizar, de incio, o fato de que a Constituio, sen-
do a ordem jurdica fundamental de uma sociedade em um determinado
momento histrico e, pois, um dinamismo, contempornea reali-
dade.1
Assim, porque quem escreveu o texto da Constituio no
o mesmo que o interpreta/aplica, que o concretiza;2 em verdade
no existe a Constituio do Brasil, de 1988. O que realmente hoje
existe, aqui e agora, a Constituio do Brasil, tal como hoje, aqui e
agora, est sendo interpretada/aplicada.
De incio, lembro a lio de Hesse 3 a propsito da fora
normativa da Constituio: "(...) a Constituio jurdica est con-
dicionada pela realidade histrica. Ela no pode ser separada da rea-
lidade concreta do seu tempo. A pretenso de eficcia da Constituio
somente pode ser realizada se se levar em conta essa realidade. (...) Cons-
tatam-se os limites da fora normativa da Constituio quando a

1. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito, 5a ed., Malheiros


Editores, So Paulo, 2009, pp. 58-60.
2. Diz Pontes de Miranda (Sistema de cincia positiva do direito, t. II,
Bookseller, Campinas, 2000, pp. 151-152): "A regra jurdica no dada pela
maioria, nem tampouco pela totalidade. Pode ser obra de muitos ou de alguns,
de minorias nfimas, ou de um s. Mas j vimos que no h que separar a aplica-
o e a iniciao da lei, a realizao e a proposta. A expresso efetiva pode no
ser a do indivduo, nem a de alguns, nem a de muitos, nem a da maioria, nem a
da totalidade; porque a totalidade que desse no seria a que aplicasse, e sim
outra, porque entre elas h a mesma diferena que entre dois momentos: o mo-
mento de elaborao e o momento de aplicao concreta. No costume que
teramos a simultaneidade, a confuso, a coincidncia ou como quer que a isso
se chame; mas no prprio costume a regra traada, no por um ato, e sim por
muitos, de modo que resulta de membros de totalidades distintas".
3. Konrad Hesse, A fora normativa da Constituio, trad. de Gilmar Ferreira
Mendes, Srgio Antonio Fabris Editor, Porto Alegre, 1991, p. 94.
356 A O R D E M E C O N M I C A N A C O N S T I T U I O D E 1988

ordenao constitucional no mais se baseia na natureza singular


do presente (individuelle Beschaffenheit der Gegenwart)" (grifo meu).
Ora, para que efetivamente corresponda hoje, aqui e ago-
r a natureza singular do presente, a Constituio do Brasil h
de ser intrepretada de modo que do seu texto seja extrada a
normatividade indispensvel construo de uma sociedade li-
vre, justa e solidria; garantia do desenvolvimento nacional;
erradi