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El derecho administrativo sancionador ambiental:
Experiencias en Colombia, Espaa y Per
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El derecho administrativo sancionador ambiental: Experiencias en Colombia, Espaa y
Per. Ponencias del I seminario internacional del OEFA
Consejo directivo:
Hugo Ramiro Gmez Apac
Genaro Lino Matute Meja
Csar Paul Ortz Jahn
Roxana Mara Barrantes Cceres
Director de la obra:
Hugo Ramiro Gmez Apac
Comit editorial:
Erika Bedoya Chirinos
Sebastin Suito Lpez
Mauricio Cuadra Moreno
Gabriela Lpez Medrano
Milagros Granados Mandujano
Patricia Quijano Vallejos
Gabriela Paliza Romero
Percy Grandez Barrn
Ernesto Soto Chvez
Impreso en Per
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NDICE
Prlogo 9
Comentaristas:
Martha Aldana Durn
Mario Huapaya Nava
Comentaristas:
Mara Luisa Egsquiza Mori
Mauricio Cuadra Moreno
Participantes:
Carolina Montes Corts (Colombia)
igo Sanz Rubiales (Espaa)
Hugo Gmez Apac (Per)
Moderador: Mario Huapaya Nava
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Captulo 2. La valorizacin del dao ambiental
Comentaristas:
Hugo Gmez Apac
Gabriela Lpez Medrano
Vito Verna Corona
Patrick Wieland Fernandini
Luis Felipe Huertas del Pino Cavero
Comentaristas:
Delia Morales Cuti
Milagros Verstegui Salazar
Sheila Zacaras Ros
Beatriz Merino Lucero
Alberto Varillas Cueto
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PRLOGO
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intervencin en la economa como regulador y habilitador
de actividades econmicas y como comprador y vendedor
de bienes y servicios y, por el otro, los mecanismos que
garantizan a los administrados, tanto en la va administrativa
como jurisdiccional, la proteccin y defensa de sus derechos
subjetivos e intereses legtimos.
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Internacional Derecho Administrativo Sancionador
Ambiental. En dicho evento participaron destacados
catedrticos de Colombia, Espaa y Per, quienes dieron
a conocer los avances de la fiscalizacin ambiental en sus
respectivos pases.
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Lo antes expuesto supone que, para reparar el dao
ambiental, no solo tenemos el proceso civil impulsado
mediante una demanda de indemnizacin por daos y
perjuicios presentada ante el Poder Judicial, sino tambin
la va administrativa en el marco de la tramitacin de un
procedimiento sancionador. Si bien la reparacin del dao
ambiental puede ser ordenada tanto en la va jurisdiccional
como en la administrativa, los alcances del resarcimiento
que pueden ser obtenidos en cada va son distintos.
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mandatos conducentes a reparar daos ambientales3. Segn
la Ley de Responsabilidad Ambiental espaola, dichos
mandatos se orientan a reparar, restaurar o reemplazar los
recursos naturales y servicios de recursos naturales daados
o facilitar una alternativa equivalente4, pero no para reparar
los daos causados a los bienes de propiedad privada5. Esto
ltimo coincide con lo establecido en los lineamientos
expedidos por el OEFA, en los cuales se ha sealado que
a travs de las medidas correctivas no se puede ordenar la
reparacin de bienes de propiedad privada.
(Negrilla agregada)
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Una diferencia trascendental entre el derecho peruano y el
espaol radica en el procedimiento que debe iniciarse para
imponer una medida de reparacin del dao ambiental. En
el Per, el dictado de las medidas correctivas de restauracin
y compensacin ambiental se realiza en el marco de la
tramitacin de un procedimiento administrativo sancionador,
luego de verificarse que el administrado ha incurrido en
una infraccin administrativa. En cambio, en Espaa, las
medidas de reparacin de daos ambientales se tramitan
con independencia del procedimiento sancionador que, de
ser el caso, se est siguiendo contra el administrado6. Dicho
en otros trminos, no es necesario probar la comisin de una
(Negrilla agregada)
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infraccin administrativa para exigir la reparacin de los daos
ambientales. Aun cuando el administrado est cumpliendo con
los requisitos, las precauciones y las condiciones establecidos
para el desarrollo de su actividad econmica, est sujeto a
implementar las medidas de reparacin que resulten necesarias
si es que incurre en responsabilidad medioambiental 7.
(Negrilla agregada)
()
15
En conclusin, tanto en Per como en Espaa se reconoce la
facultad de la autoridad administrativa para ordenar la repa-
racin de los daos ambientales. Este avance legislativo per-
mite que la Administracin Pblica pueda cumplir de manera
idnea su deber de garantizar la conservacin y proteccin del
ambiente y de la vida y salud de las personas.
(Negrilla agregada)
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D ERECHO ADMI NI S T RAT I VO S ANCIONA D OR A MB I ENTA L:
Ex p e r i e n ci as e n C o l ombi a, Espaa y Per 1
LA POTESTAD SANCIONADORA
EN ESPAA
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con mayor profusin actualmente. No obstante lo dicho, la
responsabilidad patrimonial ambiental (a la que alude tam-
bin el Artculo 45) est adquiriendo cada vez ms fuerza e
ir desplazando parcialmente al derecho sancionador. Tene-
mos, en definitiva, una obligacin constitucional de aplicar
el derecho sancionador en materia de ambiente, junto con
otras tcnicas jurdicas.
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marcadas por las leyes del Estado, salvo aspectos concretos
como algunos referentes al agua o a la evaluacin de impac-
to ambiental. En general, corresponde a las comunidades
autnomas aplicar esta legislacin bsica.
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en concreto. Es cierto que la ley de procedimiento espao-
la, al igual que la Ley N 27444 - Ley de Procedimiento
Administrativo General en el Per, contiene un captulo en
el que se establecen las bases del rgimen sancionador, que
cada ley sectorial desarrolla de forma distinta. Entonces,
existe una norma general, mnima, sobre la cual las leyes
sectoriales pueden incorporar variantes, pero sin reducir las
garantas y contenidos del rgimen sancionador que la ley
general establece.
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para ejercerla, pues la entidad tiene la posibilidad de poder
determinarlo. Entonces, cul ser el rgano competente?
Ser el que se deduzca a partir de las leyes, de las normas
y de la Ley General de Procedimiento Administrativo, que
contiene una previsin supletoria para atribuir competencia
entre los rganos de la entidad a los que no se ha asignado
expresamente alguna competencia. Por tanto, la atribucin
expresa no es tan importante; lo fundamental es que la enti-
dad sea competente. El rgano en concreto puede deducirse
de las normas correspondientes. Esto tiene cierta trascen-
dencia, ya que sin lo anterior se estara privando a la Ad-
ministracin de una competencia esencial y podra quedar
afectado el inters en l.
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Es decir que es fundamental que el infractor sepa que su
actuacin es evidentemente grave y que, por lo tanto, pue-
de ser sancionada con una multa elevada. No puede existir
la incertidumbre de no saber si es leve, grave o muy grave.
Esa es la idea del principio de tipicidad, que a veces se nos
olvida. Debe atribuirse a la norma. En el caso peruano, ms
que la ley, el que asume esa responsabilidad es el reglamen-
to. Quien la aplica es el responsable, pero debe actuar con
categoras previas definidas por el legislador.
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pore, potior in iure. Si sancionaba primero la Administracin,
el juez penal ya no poda sancionar. Esa polmica sentencia
fue corregida inmediatamente, al cabo de pocos aos, por
la STC 2/2003, del 16 de enero y, actualmente, queda muy
clara la obligacin administrativa de suspender el procedi-
miento sancionador a la espera de lo que diga el juez penal,
pero cuando, por lo que sea, se pronuncie con anterioridad
la Administracin, el juez podr conocer e imponer la co-
rrespondiente pena, siempre que descuente la sancin ad-
ministrativa impuesta, para respetar el non bis in idem.
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En esos casos, aunque pueda sorprender, la jurisprudencia
sanciona cada vez ms, y sin ningn rubor, a las municipali-
dades por la infraccin de la normativa de activos vertidos.
No hay ningn problema, son municipalidades, pero tienen
capacidad infractora y se les puede sancionar.
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Finalmente, mencionar, de manera muy general, para no
solaparme con el profesor Pernas, la exigencia de responsa-
bilidad patrimonial al infractor ambiental. Aqu es impor-
tante recordar que el rgano sancionador tiene la potestad
legal de determinar los daos producidos cuando estn en
juego bienes ambientales, pblicos o no, pero que son de in-
ters pblico, y de exigirlos ejecutoriamente, sin necesidad
de acudir a los tribunales.
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Tericamente, desde un punto de vista de dogmtico, parece
un papel complementario a la potestad sancionadora, aun-
que ya se ha independizado. Sin embargo, desde el punto de
vista cuantitativo, puede ser muchsimo ms importante. E
insisto, todo se vincula al ejercicio de la potestad sanciona-
dora, aunque ya sea independiente.
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en el procedimiento administrativo sancionador por falta de
reconocimiento legal. No obstante, las entidades y las or-
ganizaciones ambientales tienen reconocido ese inters por
ley. De hecho, la mayor parte de las sanciones ambientales
que no derivan de inspecciones de oficio viene de denuncias
de organizaciones ambientales.
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De ah que el sistema que se utilice normativamente para
calcular los daos, al final, tenga una incidencia extraordi-
naria en el rgimen sancionador. Son cuestiones tcnicas
sobre las que normalmente los juristas han pasado por en-
cima; sin embargo, esconden muchos problemas de cmo
se valorara un dao. As, segn el mtodo o metodologas
que se utilicen, el resultado es una sancin que puede ser
mucho ms grave o mucho ms leve. Son cuestiones que
estn escapando y que los juristas tendramos que intentar
investigar o preocuparnos por ello porque, si no, se escapa-
rn de nuestras manos.
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COMENTARIO
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no se ha ejercido la fiscalizacin ambiental, debido a que
no se contaba con las herramientas normativas necesarias, y
me refiero particularmente a la tipificacin de infracciones
y sanciones aplicables.
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biente y de calidad, con recursos naturales sostenibles y
permanentes en el tiempo.
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Ahora, retomando las tres funciones bsicas del OEFA,
explicar cmo se entienden y se regulan. En primer tr-
mino, la funcin evaluadora en nuestro pas tiene dos acep-
ciones que distan entre s por el sistema en el que se en-
marcan. Por un lado, en el marco del Sistema Nacional de
Evaluacin de Impacto Ambiental, la funcin evaluadora
se expresa en el otorgamiento de las certificaciones am-
bientales; esto es, en la aprobacin o desaprobacin de los
estudios de impacto ambiental. Por otro lado, en el marco
del Sistema Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Am-
biental (SINEFA), la funcin evaluadora se refiere al mo-
nitoreo de la calidad ambiental, a la verificacin del estado
de los recursos naturales; es decir, a tomar la temperatura
del impacto ambiental y, a partir de ello, analizar la rela-
cin causa-efecto con un determinado administrado que,
probablemente, habr de ser responsable por la ocurren-
cia de una determinada afectacin ambiental. Entonces, la
evaluacin ambiental en el SINEFA es entendida como la
vigilancia o monitoreo para asegurar el cumplimiento de
las normas ambientales.
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Dicho todo ello, las tres funciones bsicas del OEFA, que
coinciden con el concepto de fiscalizacin ambiental en
sentido amplio, conforman el denominado macroproceso de
fiscalizacin ambiental, y las entidades que tienen atribuida
al menos una de estas funciones en el marco del Sistema
Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental son de-
nominadas EFA: entidades de fiscalizacin ambiental.
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Entonces, tenemos un actor principal, que es el adminis-
trado, sujeto de derechos y obligaciones y que se sujeta a
las potestades atribuidas a la administracin, puesto que
tambin est sujeto a obligaciones ambientales fiscaliza-
bles establecidas en normas e instrumentos de gestin am-
biental y las que son emitidas por la autoridad competente.
As pues, la responsabilidad administrativa ambiental del
administrado se concreta en las consecuencias jurdicas de
carcter administrativo derivadas de hechos que constitu-
yen incumplimientos de obligaciones ambientales.
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Con relacin a la consecuencias derivadas de la determi-
nacin de responsabilidad administrativa ambiental, tene-
mos que estas pueden ser de castigo o de reparacin. As, el
OEFA se encuentra facultado a establecer sanciones pecu-
niarias o no pecuniarias a los administrados y, a su vez, pue-
de establecer medidas administrativas, a travs de las cuales
puede generar obligaciones ambientales a los administra-
dos, con lo cual se confirma que la autoridad de fiscalizacin
ambiental no es solo una entidad recaudadora, puesto que el
objetivo final es lograr la proteccin ambiental que hemos
sealado al inicio.
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As, en abril del 2013, se logr la modificacin de la ley
del SINEFA. Esta norma, en lo relacionado con la fisca-
lizacin ambiental directa a cargo del OEFA, regul las
medidas preventivas y los mandatos de carcter particular
(estos ltimos de aplicacin tambin para las EFA) y bus-
c promover la subsanacin voluntaria de las infracciones
subsanables por parte de los administrados. Con esta me-
dida, se busc dar nfasis al equilibrio en el ejercicio de la
fiscalizacin ambiental, a efectos no solo de sancionar o
recaudar por las sanciones impuestas, sino tambin con el
objeto de dar oportunidades al administrado para subsa-
nar la infraccin cometida, en la medida que ello sea via-
ble. En la modificacin en mencin, la funcin evaluadora
se mantuvo tal cual estaba regulada en la ley anterior. En
lo relacionado con la funcin fiscalizadora y sancionadora,
se le dio al OEFA la competencia de dictar medidas cau-
telares y correctivas.
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sanciones generales puede ser tambin aplicada por otras
EFA, por disposicin de esta misma Ley N 30011.
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COMENTARIO
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La pregunta es para qu? Por qu defender el ambiente?
El Ministerio del Ambiente ha declarado como un objetivo
general mejorar la calidad de la vida de las personas y, bsi-
camente, trabajar en la prevencin, proteccin, recuperacin
del ambiente y sus componentes.
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cin, entre otros. Finalmente, respecto a nuestros compro-
misos internacionales, tenemos la intencin de acciones de
incentivo y de fiscalizacin. Entonces, la fiscalizacin est
inserta ya en la Poltica Nacional del Ambiente.
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primero, pero para que sea cada ms efectivo el control y se
garanticen los derechos de las personas, el derecho adminis-
trativo sancionador empez a tener cada vez ms relevancia.
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Entonces, las sanciones administrativas que son, digamos, la
expresin del procedimiento administrativo sancionador se
diferencian en estos tres tipos. Si es que t, como Adminis-
tracin, vas a proteger tu decisin, vas a relacionarla con tu
organizacin. Hay una sancin de proteccin de orden ge-
neral, que es la que nosotros aplicamos con nuestros admi-
nistrados. Luego, por el contenido de la sancin, son sancio-
nes personales cuando nosotros suspendemos, restringimos
sus derechos. Sin embargo, en Colombia la fiscalizacin es
mucho ms poderosa e incluso pueden quitar la concesin
minera o la autorizacin: nosotros no llegamos a ese ni-
vel. La idea es alcanzar este balance que les deca entre los
derechos econmicos y los derechos referidos al ambiente,
buscar el equilibrio y no confiscar la propiedad.
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Cuando el Estado se manifiesta respecto a este tipo de co-
sas, podramos decir que acta, de alguna manera, como un
Estado polica, un Estado intervencionista que vigila, su-
pervisa, pero esa supervisin, esa vigilancia, no funciona si
es que no tienes una potestad sancionadora que podra res-
tringir un comportamiento que se quiere castigar o inhibir.
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D EREC HO ADMI NI S T RAT I VO S ANCIONA D OR A MB I ENTA L:
1 Ex p e r i e n c i as e n C o l ombi a, Espaa y Per
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
SANCIONADOR AMBIENTAL EN
COLOMBIA:
Aportes para la legislacin en el Per
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cionatoria ambiental es una accin independien-
te de las acciones judiciales que se puedan incoar
a raz de un dao ambiental. Es decir, que el r-
gimen sancionatorio administrativo ambiental es
un rgimen independiente, en la medida en que
sus normas actan sin ser afectadas por ningn
tipo de accin judicial.
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que imponer. La Ley N 23 fue muy importante, ya
que es la primera ley ambiental en Colombia. Con ella
se le dieron facultades extraordinarias al presidente de
la Repblica para que expidiera el Cdigo de Recur-
sos Naturales y de Proteccin al Medio Ambiente, el
primero de Latinoamrica. En uso de las mencionadas
facultades fue expedido el Decreto N 2811 de 1974,
que complement lo que estableca la Ley N 23 de
1973 en relacin con las sanciones. Sin embargo, tuvo
una dificultad: no estableci un procedimiento para la
imposicin de las sanciones. Por lo tanto, cada una de
las normas posteriores al cdigo que reglamentaron
asuntos especficos en flora, fauna, aguas, etc. tena
que establecer un procedimiento sancionatorio espe-
cial para la aplicacin de las sanciones a las que se
refera el cdigo y la ley. Esto representaba una difi-
cultad muy grande.
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estableci una serie de disposiciones ambientales de
gran importancia para el pas. Esto incluy a todas
las autoridades ambientales que realizaban acciones de
seguimiento y control, similares a las que se ejecutan
en Per, con la expedicin de ciertas normas.
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laturas 2 completas en el Congreso para ser expedida. Y
aunque recogi las ideas del Gobierno nacional, este
mismo la objet por no estar de acuerdo con la presun-
cin de culpa o dolo.
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En la norma se faculta a prevencin a las mismas autori-
dades sealadas y se adiciona a la Armada Nacional3, los
departamentos, municipios y distritos. Como su nombre
lo indica, esta facultad se da a prevencin de la respectiva
autoridad en materia sancionatoria ambiental. En este
sentido, estas autoridades solo quedaron habilitadas para
imponer medidas preventivas y ejecutar sanciones consa-
gradas en la ley, las cuales fueran aplicables segn el caso.
51
de las polticas ambientales, seguido de las corporaciones
autnomas regionales, las de desarrollo sostenible, las de
rgimen especial5 y las autoridades ambientales de los
grandes centros urbanos, es decir, aquellas que se encuen-
tran en ciudades con una poblacin mayor a un milln de
habitantes. Adems, estn las entidades territoriales para
realizar las funciones ambientales especficas y ejercer
ciertas potestades en materia sancionatoria ambiental6.
52
ciones presidenciales de la norma, las cuales no pudieron
ser resueltas toda vez que la corte debi declararse inhi-
bida para fallar por cuanto no se presentaron dichas obje-
ciones por el Gobierno conforme a las reglas establecidas
por la Constitucin, esto es, no se observaron las normas
de competencia de haber sido firmadas por el ministro del
ramo correspondiente (entindase Ministerio de Ambien-
te) y no como sucedi, por el ministro de Minas y Energa.
Mientras el ministro de Minas sostena que las normas
objetadas eran claramente inconstitucionales con base en
la aplicacin de los principios constitucionales sobre el
procedimiento penal, el ministro de Ambiente considera-
ba que en nada rean con principio constitucional alguno
(Sentencia C-196 del 2009 MP: Clara Elena Reales Gu-
tirrez).
53
Para resolver las demandas, la Corte Constitucional plan-
te los siguientes argumentos:
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inocencia)? La respuesta fue: La consagracin de
presunciones legales no desconoce, en principio, el
derecho al debido proceso. Deben ser presunciones
que obedezcan a las leyes de la lgica o de la ex-
periencia, o que no persigan un fin constitucional-
mente valioso.
6. Adems, la carga procesal impuesta al demandado
consistente en desvirtuar la existencia del hecho
presumido solo puede justificarse si con ella se per-
sigue un fin constitucionalmente valioso y si no resulta
desproporcionada respecto del mencionado fin. En este
sentido, la corte debe definir si, al establecer la pre-
suncin legal demandada, el legislador persigue un fin
constitucionalmente importante, si la misma es til y
necesaria para alcanzar ese fin y, por ltimo, si el efec-
to negativo que produce resulta menor que el beneficio
constitucional que alcanza.
7. Las presunciones no son un juicio anticipado con
el cual se desconoce la presuncin de inocencia,
porque se trata de un tpico procedimiento de tc-
nica jurdica empleada por el legislador. La pre-
suncin tiene como finalidad convertir en derecho
lo que simplemente es una suposicin fundada en
hechos o circunstancias que generalmente ocu-
rren, ante el riesgo de que la dificultad de la prueba
pueda significar la prdida de ese derecho y afecte
bienes jurdicos de importancia para la sociedad.
8. Concluy la corte que: La presuncin de culpa o dolo
establecida en el procedimiento sancionatorio ambien-
tal se encaja dentro de las denominadas presunciones
legales uris tantum, toda vez que admiten prueba
en contrario, como puede advertirse de una lectura li-
teral de los pargrafos legales cuestionados. En esa me-
dida, hasta antes de imponerse la sancin definitiva,
el presunto infractor podr desvirtuar la presuncin
utilizando todos los medios probatorios legales.
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Para la corte, la presuncin general establecida se armoni-
za con la Constitucin toda vez que no exime al Estado de
su presencia activa en el procedimiento sancionatorio am-
biental a efectos de verificar los hechos u omisiones cons-
titutivas de infraccin a las normas ambientales. Para esta,
la Corte, los pargrafos demandados no establecen una
presuncin de responsabilidad sino de culpa o dolo
del infractor ambiental. Quiere ello decir que las autori-
dades ambientales deben verificar la ocurrencia de la con-
ducta, si es constitutiva de infraccin ambiental o si se ha
actuado al amparo de una causal de eximente de responsa-
bilidad (Artculo 17, Ley N 1333). Han de realizar todas
aquellas actuaciones que estimen necesarias y pertinentes
para determinar con certeza los hechos constitutivos de
infraccin y completar los elementos probatorios (Artcu-
lo 22, Ley N 1333)7 .
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dos aspectos de la infraccin ambiental. En primer lugar,
hay infraccin ambiental cuando hay incumplimiento de
la normativa, por lo que la autoridad ambiental puede des-
plegar toda su potestad sancionadora. Y en segundo lugar,
se da cuando hay dao ambiental; entonces, la Adminis-
tracin tambin puede ejercer su potestad sancionadora.
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el rgimen sancionatorio ambiental el que recae sobre l,
sino el disciplinario.
58
tucin, los tratados internacionales, la ley y el reglamento,
y que las medidas preventivas, por su parte, tienen como
funcin prevenir, impedir o evitar la continuacin de la
ocurrencia de un hecho, la realizacin de una actividad o la
existencia de una situacin que atente contra el medio am-
biente, los recursos naturales, el paisaje o la salud humana.
1. Amonestacin escrita
2. Decomiso preventivo de productos, elementos,
medios o implementos utilizados para cometer la
infraccin
3. Aprehensin preventiva de especmenes, produc-
tos y subproductos de fauna y flora silvestres
4. Suspensin de obra o actividad cuando pueda de-
rivarse dao o peligro para el medio ambiente, los
recursos naturales, el paisaje o la salud humana, o
cuando el proyecto, obra o actividad se haya inicia-
do sin permiso, concesin, autorizacin o licencia
ambiental
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(i) Son de ejecucin inmediata, tienen carcter pre-
ventivo y transitorio, surten efectos inmediatos,
contra ellas no procede recurso alguno y se aplican
sin perjuicio de las sanciones a que hubiere lugar.
(ii) Pueden ser aplicadas a personas extranjeras y sus
bienes, siempre que los bienes o las personas se
encuentren dentro del territorio nacional, aunque
establece un trmite ante la cancillera para ade-
lantar el proceso cuando el agente extranjero est
fuera del pas.
(iii) Los costos en que incurra la autoridad ambiental
con ocasin de las medidas preventivas, tales como
transporte, almacenamiento, seguros, entre otros,
corren por cuenta del infractor.
(iv) Se levantan de oficio o a peticin de parte cuando
se compruebe que han desaparecido las causas que
las originaron.
En lo referente al tema de sanciones, se hace un nuevo lis-
tado de las sanciones aplicables en materia ambiental as:
60
7. Trabajo comunitario segn condiciones estableci-
das por la autoridad ambiental
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3. Procedimiento para los casos de flagrancia
4. Procedimiento para el decomiso de especmenes
de flora y fauna silvestres
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al amparo de una causal eximente de responsabilidad. Surti-
do este trmite procesal, se expide el auto de apertura de la
investigacin y se inicia de manera formal el procedimiento
sancionatorio, el cual podr ser adelantado de oficio, a peti-
cin de parte o como consecuencia de la imposicin de una
medida preventiva. Iniciado el proceso sancionatorio, le co-
rresponde a la autoridad ambiental que adelanta el proceso
realizar todo tipo de diligencias administrativas tendientes a
establecer los hechos constitutivos de infraccin y completar
los elementos probatorios. Cuando exista mrito para conti-
nuar con la investigacin, se puede proceder a formular cargos
contra el presunto infractor. La siguiente etapa procesal es la
presentacin de los descargos y la prctica de pruebas, y una
vez transcurridos quince das hbiles despus de la presen-
tacin de los descargos o cuando se haya vencido el periodo
probatorio, el titular de la potestad sancionatoria declarar,
si es el caso, la responsabilidad del infractor e impondr las
sanciones a que haya lugar.
63
autoridades ambientales de otras regiones para que ha-
gan la valoracin o la practiquen las pruebas correspon-
dientes o de institutos de investigacin, universidades,
etc. En todo caso, deben ser terceros ajenos al proceso.
Recordemos que las pruebas deben ser plenas. La prue-
ba plena es aquella que ha sido discutida, confrontada
y debatida. Con ese tipo de evaluaciones, y si la autori-
dad ambiental tiene la firme conviccin de que el hecho
es una infraccin ambiental, puede imponer la sancin
correspondiente. Frente a ese acto administrativo exis-
te la posibilidad de interponer recursos ante la misma
autoridad, porque en Colombia, dentro de la jerarqua
del Sistema Nacional Ambiental (SINA), el ministe-
rio no es segunda instancia de las autoridades locales
ni regionales. Dentro de la misma autoridad se pueden
interponer recursos para que se reconsidere la sancin.
64
presunto infractor. Dicho infractor ingresa a una lista
negra denominada Registro nico de Infractores Am-
bientales, que lleva un sistema de registro de aquellos
que han infringido la ley para que no sean contratados
por del Estado ni por otras empresas: entran en esta
lista negra y se le da publicidad a ese acto.
65
empresa, muchas veces esta se viste de verde para mostrar una
buena misin ambiental y una responsabilidad empresarial y
es nefasto. Es muy grave para esas empresas ser infractores,
porque no pueden contratar con el Estado por varios aos.
Son nefastos los efectos que tiene. Cunto tiempo dura el
registro? Entre uno y dos aos, dependiendo de la sancin
que se imponga.
66
encontramos herramientas dentro de la ley para tipi-
ficar ese dao ambiental como infraccin, ms all de
establecer que se cumplan los requisitos establecidos
para una responsabilidad civil extracontractual.
(ii) Asimismo, contamos con un importante avance para
los especmenes de flora y fauna silvestre, medidas pre-
ventivas, medidas sancionatorias en la remisin. Qu
se debera hacer con estos especmenes? Se les debe
llevar a zoocriaderos, zoolgicos, o jardines botnicos,
a fin de que se realice una valoracin de los daos que
ha podido sufrir el espcimen que ha sido incautado.
(iii) A pesar de las crticas que ha tenido, la presuncin de
culpa o dolo contina vigente por las razones que les
he explicado. Sin embargo, an existen algunas difi-
cultades en la implementacin de la norma, debido al
pleito con las autoridades regionales y locales, incohe-
rencias en la aplicacin de ciertas sanciones y proble-
mas de la gradualidad o en la tasacin de multas. En
muchos casos, no existe un criterio claro en algunas
intendencias sancionadoras. No se aplica un criterio
unificador de las autoridades ambientales para la im-
posicin de sanciones.
67
COMENTARIO
68
En ese contexto, la presente ponencia tiene por finali-
dad evidenciar los principales aspectos en relacin con
la potestad administrativa sancionadora ejercida por el
OEFA.
69
seala que el administrado no construy un canal de co-
ronacin que se encontraba sealado en su estudio de
impacto ambiental. La DFSAI, mediante dicha acta,
prueba el hecho que configura el incumplimiento, puesto
que el supervisor ambiental seala que no fue construido
el canal de coronacin.
70
la escala de multa ms alta sera de 30 mil UIT (equivalen-
te a 40 millones de dlares, aproximadamente).
71
cumplimiento obligatorio para los administrados, con la
finalidad de eliminar, en la medida de lo posible, los im-
pactos negativos producidos en el ambiente.
72
puesto que las partes restantes sern cubiertas por el admi-
nistrado, al asumir el costo de la medida correctiva dictada
73
COMENTARIO
74
peruano por que las actividades de los diversos actores eco-
nmicos sean realizadas en relacin cordial con el ambiente.
75
blecimiento donde se realiza la actividad que pone en riesgo
al ambiente o la salud de las personas; (ii) la paralizacin
temporal, parcial o total de las actividades que ponen en
riesgo al ambiente o la salud de las personas; (iii) el deco-
miso temporal de los objetos, instrumentos o artefactos o
sustancias empleados que ponen en riesgo al ambiente o la
salud de las personas; y (iv) la destruccin o accin anloga
de materiales o residuos peligrosos que ponen en riesgo al
ambiente o la salud de las personas.
76
base y la aplicacin de los factores agravantes y atenuan-
tes a utilizar en la graduacin de sanciones, de acuerdo a
lo establecido en el Artculo 6 del Decreto Supremo N
007-2012-MINAM, sino que tambin se emiti otro do-
cumento importantsimo como los Lineamientos para la
aplicacin de las medidas correctivas previstas en el Literal
d) del Numeral 22.2 del Artculo 22 de la Ley N 29325.
77
EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO SANCIONADOR
AMBIENTAL: EXPERIENCIAS EN
COLOMBIA, ESPAA Y PER
(Mesa redonda)
Participantes:
Moderador:
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Con relacin al primer tema, se plantean las siguientes pre-
guntas: Quines son las partes que intervienen en el procedi-
miento administrativo sancionador?, el que denuncia es parte
o es un tercero interesado?
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prevista en el Artculo 45 de la Constitucin espaola. El
procedimiento sancionador ambiental siempre empieza de
oficio, sin perjuicio de que dicha iniciacin de oficio pueda
hacerse por decisin del propio rgano, por mocin supe-
rior o por denuncia. El papel del denunciante en Espaa, en
el rgimen sancionador, no es el de un interesado. El denun-
ciante, per se, no forma parte en el procedimiento sanciona-
dor, porque difcilmente puede argir beneficios derivados
de la sancin que se imponga. Sin embargo, en ocasiones,
para algunas materias s; por ejemplo, en defensa de la com-
petencia o en proteccin de los consumidores. En materia
ambiental, en principio, el denunciante no tiene inters y no
puede participar en el procedimiento sancionador. Ahora
bien, las organizaciones ambientales estn legitimadas para
acceder a la va contenciosa de acuerdo con un tratado in-
ternacional de acceso a los tribunales en materia ambiental,
la correspondiente ley de transposicin espaola y la direc-
tiva europea pertinente. En este sentido, se entiende que,
en la medida que dichas organizaciones estn legitimadas
para acceder en defensa de intereses difusos en la va con-
tenciosa, tambin tendran inters en el mantenimiento de
un procedimiento sancionador ambiental. Esa podra ser,
de forma indirecta, la nica va en que, en principio salvo
otras cuestiones, se pueda entender que hay un inters en
la participacin en ese procedimiento.
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la Ley N 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo
Sancionador. En dicho procedimiento sancionador, hay dos
actores: la Administracin Pblica, que es el OEFA a travs
de una instancia instructora y una instancia de decisin, y el
administrado en calidad de investigado.
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se apersona, se defiende y, posteriormente, la Direccin de
Fiscalizacin resuelve. Qu sucede si la Direccin de Fis-
calizacin se equivoca y declara, por ejemplo, que no existe
responsabilidad del administrado? Evidentemente, el admi-
nistrado no va a impugnar, pero quin corrige este error?
Considerando ello, cuando se dise el procedimiento san-
cionador, pensamos que debera haber un mayor control ju-
rdico y que, de alguna manera, debera permitirse al Tri-
bunal de Fiscalizacin Ambiental corregir el asunto, pero
cmo elevamos el tema al tribunal? Lo que se hizo fue
permitir el apersonamiento de la Direccin de Supervisin
al procedimiento; es decir, el rgano que realiza la investiga-
cin preliminar y que elabora el Informe Tcnico Acusato-
rio puede apersonarse al procedimiento, como si fuera una
especie de fiscal administrativo.
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cional de Licencias Ambientales, organismo an-
logo al OEFA.
(ii) Luego, tenemos a las corporaciones autnomas
regionales y los grandes centros urbanos, como
autoridades ambientales regionales y locales.
(iii) Finalmente, encontramos a las entidades territo-
riales: municipios, departamentos y distritos, que
tambin cuentan con funciones ambientales.
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sancionadora de un rgano administrativo de la comunidad
autnoma, cabe siempre un recurso de alzada ante el supe-
rior jerrquico, salvo que este no tenga superior jerrquico;
luego, se puede ir a la va judicial.
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El administrado puede interponer dos recursos administra-
tivos contra la decisin emitida por la Direccin de Fis-
calizacin. En primer lugar, puede presentar un recurso de
reconsideracin, el cual debe ser resuelto por la Direccin
de Fiscalizacin en un plazo mximo de sesenta (60) das
hbiles. En segundo lugar, el administrado puede interpo-
ner un recurso de apelacin, el cual debe ser resuelto por el
Tribunal de Fiscalizacin Ambiental como segunda ins-
tancia en un plazo mximo de noventa (90) das hbiles.
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lombia, hemos intentado cambiar un poco el principio si se
le puede llamar as de contaminador-pagador, porque mu-
chas veces, debido a los montos de las sanciones, se prefiere
pagar por contaminar que por descontaminar. Esto, debido
a que los costos por descontaminar son mucho ms eleva-
dos. En ese sentido, lo que se est tratando de implementar
es el siguiente enfoque: Si usted contamina, no pague; si
usted contamina, por favor, descontamine. Ello, debido a
que lo que las autoridades ambientales estn cobrando por
la descontaminacin no resulta ser suficiente para remediar
el dao que se est generando. Por ello, hemos cambiado un
poco el enfoque, pero esto es un proceso que an se encuen-
tra en implementacin.
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Ese es el tope de las multas que se puede imponer. Aho-
ra bien, adems de las multas y amonestaciones, se pueden
imponer medidas correctivas, las cuales tienen por finali-
dad corregir la afectacin generada por la infraccin. Es-
tas medidas correctivas pueden consistir en el decomiso de
bienes, la orden de cesacin de actividades, pero tambin
en la reparacin del dao o la compensacin en caso no
pueda repararse. La aplicacin de medidas correctivas est
prevista en la Ley N 29325 - Ley del Sistema Nacional de
Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental y, adicionalmente, el
OEFA ha elaborado unos lineamientos2 con la finalidad de
que los administrados conozcan cmo se van a dictar dichas
medidas.
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tas probatorias posibles. Para el tema de las pruebas, una
modificacin importante que se ha dado, de cara al nuevo
Cdigo General del Proceso en Colombia, es que el respon-
sable de la investigacin tendr la obligacin, ya no solo la
facultad, de decretar todas aquellas pruebas que considere
necesarias para poder determinar plenamente si hay res-
ponsabilidad o no.
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derecho administrativo sancionador, tambin debera pro-
hibirse la responsabilidad objetiva y solo aplicarse la res-
ponsabilidad subjetiva bajo el principio de culpabilidad. Sin
embargo, en el Per no ocurre esto. Es algo que podemos
notar desde que leemos la Ley de Procedimiento Adminis-
trativo General, en la que no se introdujo el principio de
culpabilidad. Aparece el principio de causalidad, pero no
el de culpabilidad. El legislador, al momento de elaborar
la Ley de Procedimiento Administrativo General, no se
decidi por consignar la responsabilidad objetiva o consa-
grar la subjetiva, lo que ha generado que, mediante leyes
posteriores, se establezca en algunos casos que hay res-
ponsabilidad objetiva en materia sancionadora, como es el
caso de los temas ambientales. En efecto, la Ley del Sistema
Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental seala
expresamente que la responsabilidad administrativa es ob-
jetiva, de manera que la autoridad administrativa de fisca-
lizacin ambiental, como el OEFA, no necesita determinar
si ha habido dolo o culpa para declarar la existencia de una
infraccin administrativa. Si advierte que hay dolo, este ser
un elemento que agravar la sancin a imponer, pero no ser
tomado en cuenta para determinar la configuracin de una
infraccin administrativa.
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En el Per, la regla general es la responsabilidad subjetiva
y la aplicacin del principio de culpabilidad. La excepcin
es la aplicacin de la responsabilidad objetiva cuando as lo
establezca expresamente una norma con rango de ley, como
es el caso de las infracciones ambientales. En el caso del
OEFA, se han emitido dos normas para regular los alcan-
ces de la responsabilidad objetiva: uno es el Reglamento
del procedimiento administrativo sancionador, y el otro,
las Reglas generales sobre el ejercicio de la potestad san-
cionadora del OEFA4. En estas normas, para que no haya
ninguna duda de que se respeta la presuncin de inocen-
cia, se ha precisado lo siguiente: la autoridad administrativa
tiene que probar la existencia de la conducta infractora; en
otras palabras, si uno imputa a una empresa el excederse los
lmites mximos permisibles, esto tiene que ser probado. Si
uno imputa a una empresa que incumpli un instrumento
de gestin ambiental, esto tiene que ser probado. En ese
sentido, la autoridad administrativa tiene que probar que el
administrado es el que ha cometido la infraccin. El admi-
nistrado, en su defensa, puede acreditar la fractura del nexo
causal. Por ejemplo, se incumplieron los lmites mximos
permisibles, pero ello debido a un terremoto, un desliza-
miento de tierras provocado por la naturaleza, por el hecho
determinante de un tercero, etc. Si la autoridad comprueba
la veracidad de la fractura del nexo causal, declarar que
no hay responsabilidad administrativa. Por lo expuesto, si la
autoridad ha probado que el administrado ha cometido una
infraccin administrativa y este no ha logrado acreditar la
ruptura del nexo causal, se proceder a imponer la sancin
correspondiente. El legislador ha considerado que, para los
temas ambientales, y en atencin a los costos sociales invo-
lucrados, es mejor aplicar la responsabilidad objetiva que la
subjetiva.
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Mario Huapaya: Cmo se ejerce la potestad sancionadora
frente a las infracciones ambientales? Se desarrollan de ma-
nera paralela una investigacin penal y una investigacin ad-
ministrativa?
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de nunca el procedimiento administrativo sancionador.
Ambos procesos se desarrollan de manera paralela y se
pueden aplicar las dos penas.
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Nacional de Licencias Ambientales, quien ahora est encar-
gada del otorgamiento de las licencias ambientales. Al estar
encargada del otorgamiento de licencias ambientales, pues,
tambin tiene las funciones de evaluacin y control de todas
aquellas autorizaciones u otros permisos que hayan sido otor-
gados. Debemos entender y hacer una lectura extensiva de
la norma pensando que todas aquellas funciones que haban
sido asignadas inicialmente al ministerio, que es el titular de
la potestad sancionatoria, han sido tambin trasladadas a la
Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, quien ahora
hace ese control y seguimiento a las licencias y, por lo tanto,
podra llegar a imponer las sanciones correspondientes cuan-
do se d una vulneracin de ese acto administrativo que con-
cede la licencia. Qu se est trabajando? Se est trabajando
en reglamentar algunos de los aspectos ms relevantes en la
imposicin de las sanciones en materia ambiental. La prime-
ra reglamentacin que se dio, pues exista un plazo perento-
rio dentro de la norma, fue la del Registro nico de Infrac-
tores Ambientales, que es esta lista negra en la que quedan
registrados todos aquellos que hayan cometido algn tipo de
infraccin y han sido sancionados, y el acto administrativo
que impone la sancin que ha quedado firme. Tambin fue
reglamentado lo relativo a las sanciones ambientales y a la
dosimetra de la sancin ambiental. Sin embargo, en la im-
posicin de otras sanciones an queda pendiente reglamentar
algunos aspectos relevantes, como sera el tema del trabajo
comunitario, que es una necesidad urgente de nuestra regla-
mentacin, afinar un poco ms todo el tema de la imposicin
de las sanciones hacia all vamos, y perfilar mucho ms
cmo la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales ha
empezado a desarrollar estas nuevas funciones que le fueron
otorgadas por la nueva norma al escindirse del Ministerio del
Ambiente.
93
portante, tampoco desde el punto de vista regulatorio. En
lo que refiere estrictamente a las sanciones, es un sistema
que ya lleva muchos aos, que funciona bien, hay peque-
os matices, va dependiendo de la legislacin sectorial. Lo
que claramente est en el futuro y se est desarrollando y
buscando, es el Rgimen de Exigencia de Responsabilidad
Patrimonial al margen del Rgimen Sancionador. Tradicio-
nalmente, hasta ahora, haba estado vinculada la exigencia
de daos, perjuicios, de reposicin de los bienes afectados a
su situacin inicial. Tradicionalmente, repito, esos registros
se haban venido haciendo en va del procedimiento san-
cionador, tambin por motivos de economa procedimen-
tal. Sin embargo, primero jurisprudencialmente, y despus
a travs de la Ley N 26-2007, se ha ido independizan-
do este procedimiento y, actualmente, la idea es que ya se
implementen, de una forma clara, estos procedimientos de
exigencia de responsabilidad, al margen, repito, del procedi-
miento sancionador.
94
En relacin con la parte procedimental, hoy existe un solo
procedimiento, que est previsto en el Reglamento del Pro-
cedimiento Administrativo Sancionador del OEFA, el cual
tiene una duracin de ciento ochenta (180) das hbiles en
primera instancia y noventa (90) das hbiles en segunda
instancia. Sin embargo, se estn diseando propuestas para
que haya ms procedimientos, ms sencillos, ms cleres.
Por ejemplo, para regular la tramitacin de las medidas ad-
ministrativas, la Ley N 30011 califica el primer incum-
plimiento de dichas medidas como una infraccin admi-
nistrativa. De manera que, ante el primer incumplimiento
de una medida cautelar, de una medida preventiva, de un
mandato de carcter particular o una medida correctiva, hay
que tramitar un procedimiento sancionador. Pero este no
va a ser de ciento ochenta (180) das hbiles, sino uno ms
abreviado. De otro lado, para los sucesivos incumplimientos
de estas medidas, corresponde imponer multas coercitivas.
Para imponer dichas multas, tambin se debe tramitar un
procedimiento, para garantizar el debido proceso y el de-
recho de defensa de los administrados, pero este procedi-
miento deber uno ms corto, sumarsimo.
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D ERECHO ADMI NI S T RAT I VO S ANCIONA D OR A MB I ENTA L:
Ex p e r i e n ci as e n C o l ombi a, Espaa y Per 2
LA VALORIZACIN
ECONMICA AMBIENTAL
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Por qu y para qu necesitamos valoracin de bienes no
transables? Cuando estamos hablando de regulacin am-
biental y de clculo de multas, un componente muy impor-
tante es el dao ambiental, por lo que es vlido preguntar-
nos: cmo podramos estimar monetariamente ese com-
ponente?
100
incorporar esos valores si se desea examinar y evaluar el des-
empeo ambiental.
101
minos monetarios? A partir de esta interrogante, se inici
un debate entre los economistas, abogados, bilogos y otros
profesionales de carreras afines que discuti esta metodolo-
ga como una herramienta para responder dicha pregunta.
Desde este desastre ambiental, estas metodologas han sido
aplicadas en litigios y han ayudado a resolver la pregunta
sobre cul debera ser el monto que la sociedad debe reci-
bir como compensacin por un dao ambiental. Dentro de
los mtodos directos utilizados para responder lo anterior,
existen los llamados experimentos de eleccin, en los que
se les pregunta a las personas sobre sus disponibilidades a
pagar por diferentes combinaciones de calidad ambiental o
diferentes ofertas de bienes ambientales, en diferentes esce-
narios hipotticos.
102
todo ha sido utilizado para valorar calidad del aire urbano,
del agua, o el acceso a parques urbanos, siendo todos los
anteriores bienes que no se transan en un mercado. Cmo
podemos estimar monetariamente el flujo de bienes y ser-
vicios recreativos en el caso de un parque natural? Cuando
se estn analizando beneficios en parques naturales que
prestan flujos de bienes y servicios recreativos, se utilizan
mtodos como el de costos de viaje, en el cual el valor de
los flujos recreativos, incluyendo el avistamiento de aves
o del paisaje, se aproxima observando el comportamiento
de los individuos con respecto al consumo de bienes mer-
cadeables, tales como el alojamiento, los costos de despla-
zamiento de un lugar de origen a un destino natural en
trminos, por ejemplo, del gasto en gasolina. Relacionan-
do las frecuencias de visitas al parque natural con los cos-
tos de viaje necesarios para acceder a l, los economistas
pueden estimar una funcin de demanda por recreacin,
la cual es un insumo para estimar los beneficios sociales
que resultan de las actividades recreativas ofrecidas por un
parque natural.
103
en otro lugar, donde se midi la metodologa, y se transfiere
al lugar de la poltica.
104
tales como la calidad ambiental urbana. Cmo funciona
entonces este mtodo?
105
que no posean un valor o que no los pueda expresar en
trminos monetarios. Aunque estos bienes no tienen un
mercado bien establecido, es posible estimar los precios
implcitos de ellos.
106
das exactamente iguales, la que est localizada en un lugar
con mejor calidad de aire tendr un mayor precio comercial
que una que no tenga condiciones de aire ptimas.
107
A continuacin, explicar la aplicacin del mtodo en cues-
tin para el caso de Bogot.
108
Qu se hizo para estimar el valor de la reduccin de la con-
taminacin? Se construy una base de datos georreferencia-
da, y se relacionaron los precios de vivienda con las caracte-
rsticas estructurales, utilizando un sistema de informacin
geogrfico. Posteriormente, se hizo un anlisis estadstico
con el que se estim el precio en funcin de las caractersti-
cas, utilizando varias especificaciones economtricas.
109
El ejercicio tambin se hizo para obras variables, como
accesibilidad a centros de empleo. Entonces, qu pasa si
aumenta la accesibilidad en menores tiempos de desplaza-
miento a un centro de empleo? Cmo puede afectar eso el
precio promedio de la vivienda?
110
COMENTARIO
111
Tratndose de la va administrativa, los temas de repara-
cin o rehabilitacin se encuentran asociados al dictado de
medidas correctivas que, a su vez, se vinculan con la trami-
tacin de procedimientos sancionadores. El ordenamiento
administrativo peruano contempla actualmente diversos
escenarios en los cuales se ha otorgado competencia a au-
toridades administrativas para dictar medidas correctivas
conducentes a ordenar al infractor la reparacin del dao
ocasionado. En estos casos, la norma respectiva no utiliza el
trmino indemnizar, sino otros como resarcir, rehabi-
litar, reparar, remediar o compensar, porque existe el
estigma de que la autoridad administrativa no puede dictar
indemnizaciones.
112
En el caso del Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin
Ambiental - OEFA, la Ley N 29325 - Ley del Siste-
ma Nacional de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental -
SINEFA le ha otorgado competencia para dictar medidas
correctivas, las cuales pueden ser de restauracin o com-
pensacin ambiental. Las primeras pretenden rehabilitar,
reparar o restaurar la situacin alterada, y son aplicadas en
aquellos casos en que los impactos ambientales son rever-
sibles. Las segundas, en cambio, buscan sustituir un bien
ambiental que ha sufrido impactos severos, irreversibles e
imposibles de ser mitigados, producto de lo cual se ha tor-
nado en irrecuperable.
113
en cada caso, la autoridad administrativa debe utilizar crite-
rios tcnicos y objetivos.
114
de mercado, por lo que su valor no puede obtenerse fcil-
mente. No obstante, si se cuenta con informacin suficiente
y se aplican diversos mtodos de valoracin econmica, se
puede obtener un clculo aproximado del valor de los bie-
nes ambientales afectados.
115
una infraccin sea detectada por la autoridad administrati-
va. Las infracciones tienden a aumentar cuando los poten-
ciales infractores perciben que existe una baja probabilidad
de deteccin, pues en este supuesto tienen menos incentivos
de cumplir la norma. Por ello, mientras menos probable sea
detectar un incumplimiento, el monto de la sancin ser
ms alto.
116
en la metodologa se brinda a los administrados un trata-
miento equitativo y razonable en la aplicacin de las multas.
Los montos de las multas resultan proporcionales al dao
generado en el ambiente y la salud de las personas. De este
modo, se garantiza que las sanciones resulten razonables
para los administrativos y, a su vez, eficaces para la protec-
cin del ambiente y la salud de las personas.
117
COMENTARIO
118
Para tener ms clara la aplicacin de esta metodologa, me
gustara presentarles el siguiente caso: imaginemos que hay
un derrame de hidrocarburos equivalente a 1 500 barriles
de una empresa que desarrolla actividad de exploracin en
el departamento de Loreto, en la selva amaznica. La causa
es una falla en el sistema automtico de bombeo que tuvo
como consecuencia el cierre intempestivo de la vlvula de
bloqueo y la consiguiente sobrepresin del ducto.
119
cios para trasladar los valores de un determinado estudio
que, en este caso, es uno que utiliza la metodologa de valo-
racin contingente.
120
Ese clculo nos da alrededor de 4 193 nuevos soles por fa-
milia, lo cual, multiplicado por el nmero de familias (en
este caso se multiplic por el nmero de familias que es-
taban presentes en los distritos de aplicacin de poltica,
que para el ejemplo se asumi que fueron 1500 familias),
resultaba en una suma de 6 290 055 nuevos soles, que es
aproximadamente 2 382 000 mil dlares.
121
Asimismo, imaginemos que, en este caso, la empresa es re-
incidente, por lo tanto corresponder aplicarle un factor
agravante (f4) de 20%. Sumando todos estos factores, obte-
nemos 80%; es decir, 60% del factor f2 ms 20% del f4, por
lo que la multa base se agrava en 80%.
122
tipo de casos, el exceso es elevado con un coeficiente de 1,2.
Ese factor propuesto tiene una funcin exponencial, y lo
que permite es agravar ms la multa base cuando la empresa
exceda en ms del 100% los lmites mximos permisibles,
y no agravar tanto la multa base cuando la empresa exceda
menos del 100%. Por ejemplo, si la empresa se excede por
debajo del 100%, digamos un 50%, corresponde agravar la
multa base solo en 44%. Pero si la empresa se excede en
300%, el factor agravar la multa base en 374%.
123
COMENTARIO
124
esto recordemos forma parte importante de un principio
esencial de la gestin ambiental. Finalmente, la valoracin
econmica del dao ambiental nos permite calcular las in-
demnizaciones.
125
Por ejemplo, si se valora el servicio ambiental de distensin
y recreacin que obtienen los visitantes de un rea natural
protegida a travs de un mtodo indirecto como el costo de
viaje, el cual implica conocer el dinero que invirtieron todos
sus visitante para llegar al parque, con la finalidad de impu-
tar este resultado como disponibilidad a pagar por los ser-
vicios ambientales, debemos ser conscientes de que alguien
podra cuestionar la valorizacin probando cosas como que
muchos de los visitantes tuvieron ms de una parada; es de-
cir, antes de ir al Manu, visitaron Arequipa, Nazca, Puno,
etc., por lo que no habra sido adecuado imputar todo su
presupuesto al Manu. Asimismo, se podra probar que otro
tanto de visitantes quera ir realmente al Cuzco pero sus
vistas se cancelaron por mal tiempo. Todo ello, y mucho
ms, podra convertirse en razones para impugnar los resul-
tados de la valoracin econmica y por ende la legalidad de
la sancin.
126
COMENTARIO
127
puestas a correr ms riesgos que otras, por lo que la compen-
sacin por las afectaciones ambientales no es homognea ni
puede ser calculada usando la misma metodologa. As, por
ejemplo, en Estados Unidos se permite que empresas cons-
tructoras afecten humedales en una zona especfica para dar
paso a proyectos de urbanismo, siempre y cuando haya una
compensacin con servicios ambientales en otra zona.
128
puede sancionar en base a los estndares actuales los daos
ocurridos cuando tales normas no estaban vigentes?
129
desbosque y cumpla con los lmites que tal autorizacin
estableca, resulta vlida la multa por talar esos rboles con
autorizacin? En esa misma lnea, una empresa minera
podra ser responsable del dao ambiental que genere por
alterar el paisaje, cuando el estudio de impacto ambiental
aprobado la habilitaba a realizar los tajos abiertos y, eviden-
temente, cambiar el paisaje natural? Esto es algo que hay
que ir apuntalando en la prctica del OEFA. En cuando a
la temporalidad de las normas, surge un problema, porque
el plan de abandono se aprueba bajo ciertos estndares pero,
al tardar aos en su ejecucin, es posible que los estndares
se vuelvan ms exigentes. An falta resolver esta situacin.
130
COMENTARIO
131
mbito geogrfico como en el tipo de actividades, y si es
que haba una trasgresin de los lmites establecidos en los
estudios de impacto ambiental, se imponan las sanciones.
Adems, se evaluaba el cumplimiento de las medidas de
manejo establecidas en los estudios de impacto ambiental.
Estas medidas son las de prevencin, mitigacin o compen-
sacin ambiental aplicables.
132
En mi opinin, es bastante costoso o aparentemente com-
plicado incluir estas valorizaciones en procedimientos san-
cionadores, por lo menos en el marco de lo que ha venido
haciendo la administracin pblica hasta el da de hoy.
133
134
135
136
D EREC HO ADMI NI S T RAT I VO S ANCIONA D OR A MB I ENTA L:
Ex p e r i e n ci as e n C o l ombi a, Espaa y Per 3
LEY DE RESPOSABILIDAD
AMBIENTAL
EN ESPAA
137
La carencia de un enfoque preventivo de la reparacin en
va civil es una de las razones que justifican la aprobacin de
la Ley de Responsabilidad Ambiental, que vamos a analizar
en esta ponencia. La exigencia de responsabilidad civil exige
la existencia de un dao privado, del que se puede derivar
la eventual obligacin de reparacin. Sin embargo, uno los
objetivos de esta Ley de Responsabilidad Ambiental es per-
mitir la exigencia de medidas preventivas cuando el dao
an no se ha producido, cuando existe una mera amenaza.
138
tante, el derecho penal tiene el carcter de ultima ratio, lo
que limita enormemente la utilizacin de esa va para la
reparacin de daos ambientales.
139
La Ley de Responsabilidad Ambiental configura un pro-
cedimiento autnomo de exigencia de medidas de respon-
sabilidad ambiental, tanto de medidas preventivas como de
medidas de reparacin. Por lo tanto, no es necesaria la con-
currencia de una infraccin administrativa para la apertura
de un procedimiento sancionador para exigir en va admi-
nistrativa la reparacin de daos.
140
Existen carencias en los medios clsicos de exigencia de res-
ponsabilidad. Plantean dificultades para la reparacin au-
tnoma y plena del dao ambiental puro. Por esta razn,
en el 2004, se aprob una directiva comunitaria que obliga
a los Estados miembros de la Unin Europea a establecer
un sistema administrativo de responsabilidad ambiental. La
tramitacin de dicha norma fue lenta. Hubo notables reti-
cencias por parte de los Estados. Esto motiv que la direc-
tiva ofrezca un margen de aplicacin importante a los Esta-
dos para establecer regulaciones diferentes. Con el tiempo,
la Comisin Europea ha visto que es necesario hacer una
revisin. En el 2014, se examinar la directiva, a fin de esta-
blecer pautas ms estrictas e intentar corregir ciertos fallos
del sistema.
141
Este sistema no sirve para reparar los daos privados. Se
configura un rgimen administrativo de responsabilidad
para la reparacin del dao ambiental puro.
142
de la Unin Europea, lo cual genera una gran preocupacin.
La existencia de un derecho ambiental tan desarrollado en
la Unin Europea se justifica tambin sobre la necesidad
de preservar el mercado interior. Por ello, el amplio margen
de aplicacin que ofrece la directiva actual y la diversa apli-
cacin por parte de los Estados genera un riesgo evidente
de cumplimiento efectivo de los objetivos ambientales y de
distorsin en la competencia.
143
petrolferas que se desarrollan en el mar. Asimismo, nuestra
ley tambin extiende el mbito de aplicacin de la directiva
al incluir la ribera del mar y la de los ros.
144
una actividad de ndole econmica, un negocio o una em-
presa, con independencia de su carcter pblico o privado
y de que tenga o no fines lucrativos. Esto quiere decir que
algunas actividades que no tengan carcter econmico pro-
fesional, como las deportivas, no estaran afectadas por esta
regulacin. Incluso, existen otras acciones que pueden gene-
rar mayor preocupacin. Por ejemplo, un incendio forestal
provocado por un pirmano no entrara dentro de este m-
bito, en la medida que no est vinculado con el desarrollo de
una actividad econmica o profesional.
145
La ley establece un rgimen de responsabilidad diferenciada
de acuerdo con el tipo de actividad. Se establece un rgimen
ms exigente para las actividades del Anexo 3. Las grandes
actividades con repercusin ambiental son afectadas por la
regulacin comunitaria y sometidas a exigencias y autoriza-
cin de vertidos, emisiones y control de sustancias peligro-
sas. Asimismo, se establece un rgimen abierto para otras
actividades econmicas, aunque estableciendo un rgimen
de reparacin menos intenso.
146
dad objetiva con relacin a las medidas de prevencin o de
evitacin. Para las medidas de reparacin, se establece un
sistema de responsabilidad por dolo, culpa o negligencia.
Por tanto, la ley relaja la intensidad del rgimen de respon-
sabilidad al entender que son actividades de menor relevan-
cia a efectos ambientales.
147
nistracin pueda dar instrucciones directas a los operadores.
La Administracin puede tambin reparar directamente el
dao repercutiendo el coste a posteriori al sujeto que ha sido
responsable de ese dao.
148
contenidas en la autorizacin ambiental, lo que implica que,
en la mayora de los casos, el pago del coste de las medidas
de reparacin por el operador vendr determinado por la
concurrencia de dolo o culpa.
149
sico. Ello hace preciso determinar dicho estado, la situacin
que exista antes de que se produjera el hecho daoso. Esto
obliga a labores de determinacin tcnica muy complejas.
150
El derecho comunitario deja margen para los diferentes mo-
delos normativos en materia de responsabilidad ambiental
y la Comisin Europea es consciente de ello. La directiva
deja en manos de los Estados, por ejemplo, la posibilidad
de exigir a los operadores garantas financieras frente a los
eventuales daos que puedan generar. Un sistema de res-
ponsabilidad objetiva, para que sea pleno, ante los riesgos
de insolvencia de los operadores, debe ir acompaado por
la exigencia de garantas financieras obligatorias, como los
seguros de responsabilidad ambiental. Con todo, la directiva
estableci una mera posibilidad de que los Estados pudie-
ran exigir seguros obligatorios frente a estos daos ambien-
tales. Ello se debi a la resistencia de algunos Estados, las
incertidumbres que ha generado esta medida en el sector de
los seguros y la complejidad que plantea.
151
normas reglamentarias. Se prev una aproximacin gradual,
exigindo primero las garantas finacieras a las actividades
ms peligrosas y de forma progresiva al resto en un plazo de
unos siete aos.
152
La Ley de Responsabilidad Ambiental va a ser objeto de
modificacin, as como estn siendo objeto de modificacin
otras normas ambientales con la perspectiva de facilitar la
reactivacin de la actividad econmica. Ser modificada, en
este sentido, a fin de reducir la exigencia de esta obligacin
de garanta financiera. Hasta el momento la obligacin de
garanta financiera, tal como est configurada actualmente
en la ley, afectaba a 314 mil actividades, con esta modifica-
cin solo sern alrededor de 8 mil actividades. Por otra par-
te, la modificacin prevista prev la simplificacin de trmi-
tes administrativos y los clculos tcnicos para el anlisis de
riesgos y para la constitucin de la garanta financiera.
153
COMENTARIO
154
es la proteccin del medio ambiente y, por ende, garantizar la
restitucin de los ecosistemas afectados.
155
actividades fiscalizadas. Estos impactos no se identifican con
una sola medicin o acercamiento al desempeo de una em-
presa. Sin embargo, la sociedad civil muchas veces percibe te-
mas de impactos negativos y los asocia inmediatamente a los
operadores que estn dentro de la zona sin acreditar un nexo
causal. Debemos cambiar esto. Por ello, al momento de dictar
las medidas correctivas de restauracin, resulta imprescindible
la determinacin de la responsabilidad sobre la base de una
investigacin tcnica mayor que excede el marco de un proce-
dimiento sobre la base del criterio de la causa ms probable.
156
El enfoque de la fiscalizacin que promueve el OEFA est
orientado a lograr ese objetivo. Existen muchas manifesta-
ciones de ello. Por ejemplo, actualmente, estamos abordan-
do el concepto de riesgos de menor trascendencia con una
orientacin a la subsanacin voluntaria de incumplimientos
menores, en la que no se verifican mayores impactos; y otro
orientado a la focalizacin en las situaciones que s renen
visos de impactos ambientales mayores, ya sean daos ecol-
gicos puros o daos generados por influjo ambiental.
157
COMENTARIO
158
Ahora bien, aun teniendo la informacin de lnea base ade-
cuada, surge otro inconveniente, las limitaciones en el tema
regulatorio. Si bien es cierto hemos aprobado los lineamien-
tos para la aplicacin de medidas correctivas, igual tendre-
mos escenarios en los que vamos a necesitar de informacin
no disponible.
159
dan en cinco ni en diez aos, sino en un periodo an ms
prolongado.
160
COMENTARIO
161
En segundo lugar, en cuanto al principio de resiliencia,
muchos hablan de recuperar un ecosistema y devolverle su
condicin inicial, pero eso es imposible, pues, como todo
ambiente natural, tiene un continuo cambio. Por ejemplo,
un lago, luego, ser laguna y, finalmente, pantano, ello como
una condicin de maduracin del ecosistema. As, aunque
hagamos los mayores esfuerzos, nunca vamos a lograr repo-
ner o recrear la condicin original de este medio de vida.
162
Despus de haber determinado cules son las variables y su
importancia para la restauracin, debo priorizarlas y evaluar
cules pueden ser abordadas en simultneo. Y, finalmente,
lo ms relevante en este proceso es determinar qu acciones
requieren del menor costo-beneficio, ya que estamos bus-
cando recuperar un medio.
163
cumplir esto, haramos uso del derecho administrativo san-
cionador y podramos incurrir en el cierre temporal de los
centros de operaciones hasta que cumplan con los compro-
misos ambientales asumidos y/o superen los lmites mxi-
mos permisibles (LMP), en lugar de aplicar la suspensin
de licencia como lo haca Produce.
164
COMENTARIO
165
espaola, y en la nuestra est, en el Artculo 8 del ttulo
preliminar, el de responsabilidad ambiental: toda persona
natural o jurdica tiene que asumir el costo de los riesgos o
daos que genere sobre el ambiente. El costo de las accio-
nes de prevencin, vigilancia, restauracin, rehabilitacin,
reparacin, etctera, deben ser asumidos, entonces, por los
causantes de dichos impactos.
166
existen diversas normas sobre descargas de contaminantes
que se establecen a travs de lmites mximos permisibles,
no necesariamente implica que en la prctica se consideren
como contaminantes y a veces como actividades de dao
ambiental.
167
COMENTARIO
168
manera, estn previstas dentro del estudio de impacto am-
biental, o del instrumento de gestin ambiental, para usar
el trmino genrico, al cual se sujeta la actividad genera-
dora del dao), estas podran implementarse con rapidez
y sin mayor inconveniente llegado el caso, porque ya estn
consideradas dentro del instrumento de gestin ambiental
que ha sido aprobado. Pero, si nos ponemos a pensar en
un dao de cierto nivel, en el que la medida de restaura-
cin puede convertirse en una actividad en s misma, por
ejemplo, la instalacin de una planta que tenga que tratar
los efluentes antes de poderlos emitir, es probable que
dicha planta requiera, a su vez, de un instrumento de ges-
tin ambiental. Por ello, las normas sealan que, cuando el
OEFA imponga la sancin y disponga cul es la medida
de restauracin que debe implementarse, esta debe ejecu-
tarse luego de obtener el instrumento de gestin ambien-
tal correspondiente.
169
Con todo lo narrado, se consume una buena cantidad de
tiempo y la naturaleza sigue ah, deteriorndose ms, por
mucho que pueda haberse suspendido o cortado la actividad
que estaba generando la contaminacin.
170
Director de la obra
Ponentes internacionales
171
bios en el uso del suelo, la econometra espacial aplicada a
la valoracin ambiental, y la economa de las externalidades
espaciales.
172
Dirige un grupo de investigacin sobre el mercado de dere-
chos de emisin. Es miembro del Consejo de Redaccin de
varias revistas de derecho.
Panelistas
173
en Gestin Pblica en la Universidad ESAN. Durante su
ejercicio laboral ha realizado una estancia profesional en la
Organizacin de Estados Americanos en Washington D.C.
(EE.UU.). Es subdirector (e) de Supervisin a Entidades
del Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental
(OEFA) y se ha desempeado como secretario tcnico de
importantes grupos de trabajo normativos en el Ministerio
de Justicia y Derechos Humanos.
174
asistente de ctedra del Departamento de Derecho Admi-
nistrativo de la Facultad de Derecho de la Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per, profesor de posgrado en la Uni-
versidad de Lima, la Universidad Continental y otras casas
de estudio. Cuenta con numerosas publicaciones en medios
especializados.
175
London School of Economics. Ha participado en la ges-
tin de instituciones del mbito privado y pblico como el
Banco Mundial, la Presidencia del Consejo de Ministros,
la Superintendencia Nacional de Administracin Tribu-
taria (SUNAT), la Corporacin Multinacional Procter &
Gamble, la Asociacin de AFP y la Sociedad Peruana de
Hidrocarburos. Fue senadora de la Repblica (1990-1992)
y congresista de la Repblica (1995-2000). Desde el ao
2005 hasta el 31 de marzo del 2011 desempe el cargo
de defensora del Pueblo. En reconocimiento a su gestin,
en setiembre del 2009 fue elegida presidenta de la Federa-
cin Iberoamericana del Ombudsman (FIO) y, desde junio
del 2010 hasta marzo del 2011, asumi la Presidencia del
Consejo Andino de Defensores del Pueblo (CADP). Des-
de el 1 de abril del 2011 hasta enero del 2012 asumi el
cargo de presidenta de la Asociacin de Administradoras
de Fondos de Pensiones (AAFP) y miembro del Directorio
de la Confederacin Nacional de Instituciones Empresa-
riales Privadas (CONFIEP). De noviembre del 2011 hasta
octubre del 2013, se desempe como profesora e investi-
gadora en CENTRUM/ PUCP y hoy integra su Directo-
rio Internacional. A partir de enero de 2013, es presidenta
de la Sociedad Peruana de Hidrocarburos, un gremio que
agrupa a 17 empresas del sector hidrocarburos en el Per.
Asimismo, desde octubre de 2013 fue nombrada presidenta
del Consejo Consultivo del Instituto Pas. Desde ese mismo
ao, se encuentra en la nmina de rbitros de los centros de
arbitraje de la Cmara de Comercio de Lima, la Pontificia
Universidad Catlica del Per y de la Cmara de Comercio
Americana del Per.
176
versidad Catlica del Per. Especialista en barreras tcnicas
al comercio. En la actualidad, ejerce el cargo de directora de
Supervisin del Organismo de Evaluacin y Fiscalizacin
Ambiental (OEFA). Se ha desempeado como analista en
materia de derecho de la competencia y de proteccin al
consumidor en el Tribunal de Defensa de la Competencia
del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la
Proteccin de la Propiedad Intelectual (Indecopi). Ha sido
miembro de diversos equipos tcnicos en las negociaciones
de los tratados de libre comercio (TLC) y expositora en
foros nacionales e internacionales en materia de evaluacin
de la conformidad, acreditacin, normalizacin y regulacin
tcnica.
177
sustancias qumicas y sus riesgos ambientales en Alema-
nia. Conocimiento de OHSAS 18000. Experiencia laboral
sobre gestin ambiental y supervisor de Osinergmin en el
rea de Medio Ambiente, de la Gerencia de Fiscalizacin
Elctrica.
178
ecologa y biodiversidad acutica, seguimiento de pesque-
ras, herramientas econmicas para la conservacin, justicia
hdrica y sostenibilidad ambiental, y experta CITES acre-
ditada por el Minam. Es profesional investigadora del Ins-
tituto del Mar del Per, en el que posee ms de diez aos de
experiencia; desarroll investigaciones y elabor opiniones
tcnico cientficas relacionadas con proyectos de inversin
vinculados a cuerpos de agua marinos y continentales del
territorio nacional. Particip en grupos tcnicos nacionales
de humedales, ecosistemas frgiles, varamientos de mam-
feros marinos, ecosistemas de aguas continentales, especies
amenazadas y desarroll consultoras para la elaboracin
de estudios de impacto ambiental vinculados a ecosistemas
acuticos marinos y continentales. Desde el ao 2012, se
desempea como especialista ambiental del Organismo de
Evaluacin y Fiscalizacin Ambiental (OEFA).
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