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DAS MATRIAS DE
HUMANSTICA
2012
SUMRIO
1. NOMES............................................................................................................................................ 7
1.1. ANTIGUIDADE......................................................................................................................................7
1.1.1. Pr-Socrticos.............................................................................................................................7
1.1.2. Scrates......................................................................................................................................7
1.1.3. Plato..........................................................................................................................................7
1.1.4. Aristteles...................................................................................................................................8
1.1.5. Sofistas........................................................................................................................................9
1.1.6. Esticos.....................................................................................................................................10
1.2. IDADE MDIA....................................................................................................................................10
1.2.1. Agostinho..................................................................................................................................10
1.2.2. Toms de Aquino......................................................................................................................10
1.3. MODERNIDADE..................................................................................................................................14
1.3.1. Augusto Comte.........................................................................................................................14
1.3.2. mile Durkheim.........................................................................................................................14
1.3.3. Max Weber...............................................................................................................................16
1.3.4. Maquiavel.................................................................................................................................16
1.3.5. Contratualistas..........................................................................................................................17
1.3.5.1. Thomas Hobbes................................................................................................................................17
1.3.5.2. John Locke........................................................................................................................................18
1.3.5.3. Jean-Jacques Rousseau....................................................................................................................19
1.3.5.4. Montesquieu....................................................................................................................................20
1.3.6. David Hume..............................................................................................................................20
1.3.7. Georg Hegel..............................................................................................................................21
1.3.8. Karl Marx..................................................................................................................................22
1.3.9. Antnio Gramsci.......................................................................................................................22
1.3.10. Emannuel Kant........................................................................................................................23
1.3.11. Hans Kelsen.............................................................................................................................29
1.3.12. Giorgio Del Vecchio.................................................................................................................29
1.3. CONTEMPORANEIDADE........................................................................................................................29
1.3.1. Robert Alexy..............................................................................................................................29
1.3.2. Ronald Dworkin........................................................................................................................29
1.3.3. Herbert Hart..............................................................................................................................32
1.3.3.1. Introduo........................................................................................................................................32
1.3.3.2. Hart e a Defesa do Positivismo Jurdico Metodolgico.....................................................................33
1.3.3.2.1. A Estrutura Do Ordenamento Jurdico......................................................................................33
1.3.3.2.2 Os Conceitos De Existncia, Validez E Eficcia Jurdica...............................................................34
1.3.3.2.3. A Distino entre Ponto de Vista Interno e Ponto de Vista Externo Perante as Regras Jurdicas e
os Respectivos Enunciados Internos e Externos.......................................................................................35
1.3.3.2.4. A Relao Entre O Direito E A Moral.........................................................................................36
1.3.3.3. Concluso.........................................................................................................................................38
1.3.4. John Rawls................................................................................................................................38
1.3.4.1. Consenso Constitucional, Neutralidade e Razo Pblica: Elementos de Teoria da Constituio em
Rawls............................................................................................................................................................. 42
1.3.5. Theodor Viehweg......................................................................................................................45
1.3.6. Niklas Luhmann........................................................................................................................46
1.3.7. Cham Perelman........................................................................................................................46
1.3.8. Jrgen Habermas......................................................................................................................46
1.3.8.1. O Fundamento da Legitimidade Poltica dos Grupos de Presso Luz da Teoria da Ao
Comunicativa................................................................................................................................................46
1.3.8.2. A Concepo Comunicativa do Direito e da Democracia em Habermas...........................................48
1.3.9. Franz Kafka...............................................................................................................................52
1.3.10. Michel Foucault......................................................................................................................52
1.3.11. Alf Ross...................................................................................................................................52
1.3.12. Heidegger...............................................................................................................................53
1.3.12. Hans-Georg Gadamer.............................................................................................................53
13.12.1. Crculo Hermenutico X Espiral Hemenutica: Schleiermacher X Gadamer....................................54
1.3.13. Peter Habrle..........................................................................................................................56
2. CORRENTES DE PENSAMENTO....................................................................................................... 58
2.1. UTILITARISMO....................................................................................................................................58
2.1.1. Jeremy Bentham.......................................................................................................................58
2.1.2. John Stuart Mill.........................................................................................................................58
2.2. FENOMENOLOGIA...............................................................................................................................58
2.2.1 Husserl.......................................................................................................................................58
2.3. REALISMO JURDICO............................................................................................................................59
2.3.1 Oliver Holmes.............................................................................................................................60
2.3.2. Jerome Frank............................................................................................................................60
2.3.3. Olivercrona...............................................................................................................................60
2.3.4. Alf Ross......................................................................................................................................60
2.4. DIREITO ALTERNATIVO.........................................................................................................................60
2.5. EXISTENCIALISMO................................................................................................................................60
2.6. CETICISMO........................................................................................................................................61
2.7. TRIDIMENSIONALISMO JURDICO............................................................................................................61
2.8. JUSNATURALISMO...............................................................................................................................63
2.9. JUSPOSITIVISMO.................................................................................................................................64
2.10. PS-POSITIVISMO.............................................................................................................................65
2.11. MORALISMO JURDICO.......................................................................................................................65
2.12. LIBERTARISMO..................................................................................................................................65
2.13. COMUNITARISMO.............................................................................................................................65
2.14. LGICA DO RAZOVEL.......................................................................................................................66
2.14.1. Noes Preliminares acerca da Lgica do Razovel...............................................................66
2.14.2. A Lgica do Razovel e a Interpretao.................................................................................72
2.14.3. A Lgica do Razovel e a Funo Legislativa..........................................................................73
2.14.4. A Lgica do Razovel e a Funo Jurisdicional.......................................................................74
2.14.5. A Lgica do Razovel e a Equidade........................................................................................75
2.14.6. Aplicaes Prticas.................................................................................................................77
2.15. TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA..................................................................................................78
2.15.1. Introduo..............................................................................................................................78
2.15.2. A Teoria da Argumentao Jurdica como Controle de Racionalidade...................................79
2.15.3. A Teoria da Ao Comunicativa de Jrgen Habermas............................................................80
2.15.4. Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy.................................................................84
2.15.5. Teoria da Argumentao Jurdica de Cham Perelman: A Nova Retrica...............................87
2.15.5.1. Os Elementos da Argumentao....................................................................................................87
2.15.5.2. O Auditrio Universal.....................................................................................................................89
2.15.5.3. Persuadir e Convencer....................................................................................................................90
2.15.5.4. A Situao Ideal de Fala..................................................................................................................91
2.15.5.4. A Busca pela Universalidade...........................................................................................................91
2.15.6. Teoria da Argumentao Jurdica de Neil Maccormick..........................................................92
3. CONCEITOS BSICOS DA FILOSOFIA DO DIREITO.............................................................................93
4. DIREITO, TICA, CULTURA, JUSTIA, EQUIDADE E MORAL E OUTRAS QUESTES DE HUMANSTICA. 97
4.1. CONCEITOS DE DIREITO........................................................................................................................97
4.1.1. Direito em Kant.........................................................................................................................98
4.1.2. Direito em Kelsen....................................................................................................................100
4.1.3. Direito em Carlos Cossio.........................................................................................................101
4.1.4. Direito no Realismo Jurdico...................................................................................................101
4.2 TICA..............................................................................................................................................101
4.2.1. tica X Moral...........................................................................................................................101
4.2.2. Conceitos de tica...................................................................................................................104
4.2.2. tica e Meio Ambiente............................................................................................................105
4.2.3. tica de Princpios e tica de Resultados................................................................................106
4.2.4. Eutansia e tica/Moral.........................................................................................................107
4.3. CONCEITOS DE CULTURA....................................................................................................................107
4.3.1. Bens Culturais e Cincias Culturais.........................................................................................108
4.4. CONCEITOS DE JUSTIA......................................................................................................................109
4.5. CONCEITOS DE MORAL......................................................................................................................112
4.5.1. Moral Kantiana.......................................................................................................................112
4.5.1.1. Tratamento do Direito em Kant......................................................................................................115
4.6. REGRAS JURDICAS, REGRAS MORAIS E REGRAS DE TRATO SOCIAL.............................................................118
4.7. REALIDADE, VERDADE E CONHECIMENTO...............................................................................................119
4.8. O VALOR........................................................................................................................................120
4.9. POR QUE ESTUDAR AS MATRIAS DE HUMANSTICA?...............................................................................121
5. SOCIOLOGIA DO DIREITO............................................................................................................. 121
5.1. INTRODUO SOCIOLOGIA DA ADMINISTRAO JUDICIRIA. ASPECTOS GERENCIAIS DA ATIVIDADE JUDICIRIA
(ADMINISTRAO E ECONOMIA). GESTO. GESTO DE PESSOAS.......................................................................126
5.1.1. Introduo Sociologia da Administrao Judiciria.............................................................126
5.1.2. Aspectos Gerenciais da Atividade Judiciria (Administrao e Economia)............................128
5.1.3. Gesto.....................................................................................................................................129
5.1.4. Gesto de pessoas..................................................................................................................131
5.2. RELAES SOCIAIS E JURDICAS. CONTROLE SOCIAL E DIREITO. TRANSFORMAES SOCIAIS E DIREITO...............132
5.2.1.1. Relaes Sociais e Jurdicas............................................................................................................132
5.2.1.2. O Processo de Formao da Sociologia Jurdica.............................................................................134
5.2.1.3. O Direito como Fato Social.............................................................................................................136
5.2.2. Controle Social e Direito.........................................................................................................137
5.2.2.1. Instituies e Controle Social..........................................................................................................140
5.2.3. Transformaes Sociais e Direito............................................................................................141
5.2.4. Coero, Coao e Sano: Diferenas...................................................................................145
5.3. DIREITO, COMUNICAO SOCIAL E OPINIO PBLICA..............................................................................146
5.3.1. Direito, Comunicao Social e Opinio Pblica......................................................................146
5.3.1.1. Texto Introdutrio..........................................................................................................................146
5.3.1.2. Continuao...................................................................................................................................148
5.4. CONFLITOS SOCIAIS E MECANISMOS DE RESOLUO. SISTEMAS NO JUDICIAIS DE COMPOSIO DE LITGIOS... .151
5.4.1. Conflitos Sociais e Mecanismos de Resoluo........................................................................151
5.4.1.1. Os Conflitos e as suas Solues......................................................................................................152
5.4.1.2. A Crise do Processo........................................................................................................................153
5.4.2. Sistemas No Judiciais de Composio de Litgios.................................................................155
5.4.2.1. Meios Alternativos de Resoluo de Conflitos e Operadores do Direito.........................................156
5.4.2.2. Empecilhos Aplicao dos Meios Alternativos de Soluo de Conflitos.......................................157
5.5. EXTRATIFICAO SOCIAL.....................................................................................................................158
6. TICA E ESTATUTO JURDICO DA MAGISTRATURA NACIONAL........................................................159
6.1. INTRODUO...................................................................................................................................159
6.2. DEVERES DOS MAGISTRADOS..............................................................................................................162
6.2.1 Deveres Previstos na LOMAN (art. 35)....................................................................................162
6.2.2. Outros Deveres dos Magistrados...........................................................................................166
6.3. O ESTATUTO DA MAGISTRATURA..........................................................................................................167
6.4. REGIME JURDICO DA MAGISTRATURA...................................................................................................169
6.4.1. Garantias do Poder Judicirio.................................................................................................169
6.4.1.1. Garantias Institucionais..................................................................................................................169
6.4.1.1.1. Autonomia Orgnico-Administrativa......................................................................................169
6.4.1.1.2. Autonomia Financeira............................................................................................................170
6.4.1.2. Garantias Funcionais......................................................................................................................172
6.4.1.2.1. Garantias Relativas Independncia do Magistrado..............................................................172
6.4.1.2.2. Garantias Relativas Imparcialidade do Magistrado..............................................................178
6.4.2. Provimento do Cargo de Juiz..................................................................................................180
6.4.2.1. Provimento Originrio....................................................................................................................181
6.5. SISTEMA DE CONTROLE INTERNO DO PODER JUDICIRIO..........................................................................182
6.5.1. Distino entre Controle Interno e Controle Externo..............................................................184
6.5.2. rgos de Controle Interno do Poder Judicirio.....................................................................189
6.5.2.1. Corregedoria..................................................................................................................................189
6.5.2.2. Ouvidoria........................................................................................................................................193
6.5.2.3. Conselho Nacional de Justia.........................................................................................................194
6.5.2.3.1. Introduo e Composio.......................................................................................................194
6.5.2.3.2. Atribuies do CNJ..................................................................................................................197
6.5.2.3.3. Atuao do PGR e do Presidente do Conselho Federal da OAB..............................................203
6.5.2.3.4. CNJ e o Princpio da Subsidiariedade......................................................................................204
6.5.2.3.5. A ADI 4638 e a Tentativa de Esvaziar os Poderes Investigatrios do CNJ.................................206
6.5.2.3.6. Aes Judiciais em Face do CNJ..............................................................................................207
6.5.2.3.7. Colaborao do CNJ para o Aprimoramento do Judicirio......................................................210
6.6. RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA, CIVIL E PENAL DOS MAGISTRADOS....................................................211
6.6.1. Responsabilidade Criminal do Magistrado.............................................................................211
6.6.2. Responsabilidade Civil do Magistrado....................................................................................213
6.6.3. Responsabilidade Administrativa do Magistrado..................................................................217
7. TEORIA GERAL DO DIREITO E DA POLTICA...................................................................................222
7.1. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO...............................................................................................222
7.1.1. Texto Introdutrio...................................................................................................................222
7.1.2. O Que Direito Subjetivo (Dicotomia entre Direito Subjetivo e Direito Objetivo)..................224
7.1.2.1. O Dever Subjetivo...........................................................................................................................224
7.1.3. Alguns Conceitos Essenciais da Teoria Geral do Direito.........................................................225
7.1.4. As Teorias Acerca do Direito Subjetivo...................................................................................227
7.1.4.1. A Teoria da Vontade de Windscheid...............................................................................................228
7.1.3.2. A Teoria do Interesse de Ihering.....................................................................................................229
7.1.3.3. A Teoria Mista de Jellinek...............................................................................................................230
7.1.3.4. Teoria do Autorizamento ou da Autorizao da Norma Jurdica.....................................................230
7.1.4.5. As Teorias Negativistas do Direito Subjetivo de Hans Kelsen e Lon Duguit...................................231
7.1.5. A Relao Jurdica, seus Elementos e sua Ligao com o Direito Subjetivo...........................233
7.1.5.1. A Subjetividade e a Capacidade de ter Direitos..............................................................................235
7.1.5.2. A Relao do Direito Subjetivo com as Situaes Jurdicas Subjetivas............................................236
7.1.6. Direitos Pblicos Subjetivos....................................................................................................238
7.1.6.1. Direitos Pblicos Subjetivos - Perspectivas Histricas.....................................................................238
7.1.6.2. Os Direitos Subjetivos Pblicos na Constituio Brasileira..............................................................239
7.1.6.3. Fundamento dos Direitos Pblicos Subjetivos................................................................................240
7.2. FONTES DO DIREITO OBJETIVO. PRINCPIOS GERAIS DE DIREITO. JURISPRUDNCIA. SMULA VINCULANTE.........244
7.3. EFICCIA DA LEI NO TEMPO. CONFLITO DE NORMAS JURDICAS NO TTEMPO E O DIREITO BRASILEIRO: DIREITO
PENAL, DIREITO CIVIL, DIREITO CONSTITUCIONAL..........................................................................................244
7.4. O CONCEITO DE POLTICA. POLTICA E DIREITO.......................................................................................260
7.4.1. Cincia Poltica: Alguns Conceitos Bsicos..............................................................................260
Pensamento Poltico de Kant............................................................................................................266
7.4.2. Relao Entre Poltica e Direito...........................................................................................267
7.5. IDEOLOGIAS.....................................................................................................................................268
7.5.1. Ideologias Polticas Modernas................................................................................................271
7.6. A DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (ONU).................................................................274
7.6.1. Introduo..............................................................................................................................274
7.6.1.1.Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos.............................................................................276
7.6.1.2. Pacto Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais...................................................277
7.6.2. Histria....................................................................................................................................278
7.6.2. Significado de Direitos Humanos............................................................................................279
7.6.2.1. Direitos Humanos Texto de Norberto Bobbio..............................................................................279
7.6.3. Fundamento Axiolgio dos Direitos Humanos e sua Vigncia Universal...............................282
1. Nomes
1.1. Antiguidade
1.1.1. Pr-Socrticos
Os pr-socrticos no deixaram muita herana no estudo acerca da justia. Poucos so os seus
escritos encontrados; eles eram extremamente religiosos, acreditando que os deuses
determinavam o destino de cada homem e como se esse fosse quase um mero coadjuvante
desempenhando o papel que lhe era predestinado.
Assim, nessa fase, com a mitologia grega, somente pelas histrias deixadas se chega ao
conhecimento de um certo saber e noo de justia, com as criaes literrias de Homero
(Odissia, Ilada) e de Hesodo.
1.1.2. Scrates
Ao contrrio dos sofistas, ele acreditava que era possvel chegar ao conceito verdadeiro das
coisas, ao pleno conhecimento. Justia no seria algo relativo, mas sim algo fundamental, cujo
conhecimento poderia ser alcanado atravs do dilogo.
Seu mtodo, ento, era, por intermdio da retrica, fazer perguntas ao interlocutor e
questionar as respostas, ao que se deu o nome de MAIUTICA.
Para Scrates, tica significava conhecimento. S poderia ser tico quem tinha conhecimento,
j que assim poderia discernir o bem do mal. E s poderia ter conhecimento quem fosse
educado (paideia).
A maior das virtudes, para Scrates, saber que nada se sabe. Ensina obedincia irrestrita s
leis, apesar de poderem ser justas ou injustas, pois instrumento de coeso social, que visa a
realizao do Bem Comum.
Porm, essa era a concepo individual de tica. Na concepo coletiva, Scrates tinha como
tico o agir conforme as leis da Plis. E essa tica, para ele, estava acima da individual. Provou
isso com sua morte.
1.1.3. Plato
Discpulo de Scrates, escreveu aquelas historinhas bobas do mito da caverna.
Fora isso, acreditava e defendia que a sociedade justa seria uma idealizada, qual se chegaria
despindo-se o homem do vu da ignorncia.
Plato defendia que cada pessoa tinha uma aptido. Que haveria justia quando cada um
exercesse a sua na sociedade, de acordo com sua natural designao. Assim, o papel do
homem j era pr-determinado.
Segundo ele, a sociedade ideal seria a comandada pelos filsofos, os sbios, seguidos pelos
guerreiros e, por fim, na base da pirmide social, pelos trabalhadores. V-se desde aquela
poca que o corporativismo era descarado.
Ele era to radical nesse pensamento que entendia ser legtima a interveno do Estado para
adequar o homem ao seu papel. Ou seja, se um trabalhador tentasse ser filsofo, poderia vir
a ser coativamente reabilitado pelo Estado.
Bom, Plato quebrou a cara com o caso Dionsio de Siracusa. Ele foi chamado para ensinar a
esse guri as virtudes de um governante, como ser um filsofo. Aps anos de ensinamentos, o
rapaz cresceu e virou um dos mais vis e cruis governantes da idade antiga. Tragicmico.
tica: ser tico ter racionalidade despida de interesse prprio.
1.1.4. Aristteles
Aristteles foi um grande sujeito. Trouxe alguma luz ao mundo naquela poca.
Aspectos sociolgicos
No que se refere sociologia, ele fez um amplo estudo em mais de 150 plis da Grcia antiga
para ter uma base emprica dos fenmenos jurdico-sociais normalmente observados em
todas. Tais estudos foram consolidados na obra Poltica.
Nesse livro ele traou a teoria das formas de governo, ao descrever possveis formas de
governo:
FORMAS PURAS FORMAS IMPURAS (DEGENERAES DAS PURAS)
Monarquia Tirania
Aristocracia Oligarquia
Democracia Demagogia
Aristteles entendia que as formas de organizao da sociedade no eram ideais, mas fticas, e
que os modelos bons poderiam se degenerar para os ruins. V-se, pois, que ele tinha um
pensamento mais zettico, voltado realidade.
Trouxe ele tambm claramente a ideia de que o homem um animal poltico, que precisa se
relacionar para sobreviver.
Aspectos filosficos
tica: para Aristteles, tica a cincia prtica, o agir humano que diferencia o bom e o mau, o
justo do injusto. A tica no pode ser vista como uma cincia exata, dogmtica, visto que seu
estudo est marcado pela preocupao de definir, mas sem constranger, conceitos, dando
margem de variabilidade de acordo com as caractersticas prprias de cada indivduo. Ser tico
ser virtuoso, alcanar a virtude atravs da razo.
Justia: Aristteles defendia que o homem deveria ser virtuoso. E o que virtude? Virtude o
agir com moderao, atuar no meio termo dos extremos. Pois bem, e o que era justia para
ele? Justia o agir com cooperao interpessoal. No se trata de algo individual, mas algo
essencialmente social, que se manifesta nas relaes entre os homens. Como se concretiza a
justia? Pelo alcance da igualdade. Ele via a justia em duas acepes, justia particular (justia
na relao entre as partes) e justia universal (justia que envolve o todo, ou seja, a legislao
e toda comunidade por ela protegida). A justia particular podia ser:
a) Justia particular comutativa ou corretiva: trata-se da justia entre particulares, entre
pessoas que atuam com coordenao, sem diferenciaes hierrquicas, a qual deve ser
concretizada de forma simples ou aritmtica. Os ganhos e perdas das partes devem ser
iguais, no importando o mrito individual. Esse justo conduz noo de reciprocidade
proporcional das foras dentro da malha social.
b) Justia particular distributiva: trata-se da justia entre sociedade e particulares, no
devendo ser implementada de forma direta, e sim proporcional. Nela se insere a
importncia do mrito (avaliao subjetiva do merecimento ou no de benefcios) para
se fixar a justia na distribuio dos bens. Aristteles reconhecia que o mrito era um
valor varivel, conforme o sistema poltico adotado.
Para se completar a teoria da justia em Aristteles, ele agregou o elemento da equidade em
sua concepo. Equidade significaria avaliar o justo no caso concreto, visto que a lei possui um
carter geral e abstrato. Assim, equidade a correo dos rigores da lei; a falta de equidade
pode levar injustia por meio do prprio justo legal. No se trata, pois, de um problema de
erro legislativo, mas simplesmente de uma impossibilidade ftica de se minudenciar
exaustivamente a legislao.
a) Justia em sentido amplo ou universal (justo total): refere-se ao cumprimento das leis
do Estado. Significa a observncia do que regra social de carter vinculante. Realiza-
se a justia com a conformao do ato humano lei. Assim, nessa acepo, justia e
direito, e legalidade, se confundiriam. Os antigos no concebiam a existncia de uma
lei injusta. Se era legal, era justa.
b) Justia em sentido estrito ou particular: aquela que permite distribuir de modo justo os
bens da sociedade (corresponde justia comutativa + justia distributiva).
Ligando justia, tica e equidade: para Aristteles, ser tico agir com virtude; ser virtuoso
ser moderado; ser justo praticar reiteradamente (com tica, habitualmente) atos virtuosos,
atos voluntrios de justia. No basta, pois, o conhecimento terico do que seja justo.
Por fim, trazendo para o presente as ideias do filsofo, uma grande colaborao que ele deu foi
fornecer os fundamentos filosficos para as AES AFIRMATIVAS, visto que elas se assentam
na distributividade de bens sociais.
1.1.5. Sofistas
Os sofistas representaram a ruptura com o pensamento mitolgico dos pr-socrticos,
voltando o pensamento dos deuses para os homens. Famosa frase: o homem a medida de
todas as coisas.
Os sofistas romperam com a herana cultural pr-socrtica ao voltar a filosofia para o estudo
do homem, como ser individual e social, colocando-se como radicais opositores da tradio,
sobre definies absolutas, conceitos fixos e eternos, sobre tradies inabalveis, com isso
relativizando o conceito de justia que igualado ao conceito de lei, de legalidade.
Os sofistas, tais como Protgoras e Grgias, relativizaram a possibilidade de conhecimento,
afirmando, no que se refere ao direito, que o senso de justia no advm de deuses, mas sim
do fruto das convenes humanas, variando com o tempo e com o imperativo das
circunstncias. Ademais, eles apontavam a identidade entre a legalidade e a justia, de modo a
favorecer o desenvolvimento de ideias que associavam inconstncia da lei a inconstncia do
justo.
Por passarem o foco ao homem, os sofistas foram tidos como os precursores da sociologia. Por
intermdio do relativismo, eles inauguraram a crtica social, j que lanaram dvidas sobre a
capacidade de justia da polis grega.
1.1.6. Esticos
Tem como seu principal expoente Marcus Tullius Cicero (romano).
tica: a tica estoicista o agir humano que respeita o universo e suas leis csmicas, alm do
respeito a si mesmo. Ela determina o cumprimento de mandamentos ticos pelo simples
dever, no com vistas a um fim outro qualquer. a tica do dever, no pelo temor reverencial,
mas a vontade de praticar justia (j sabemos de quem Kant copiou...).
1.2. Idade Mdia
1.2.1. Agostinho
Um dos precursores do movimento chamado PATRSTICA, aqueles que desenvolveram os
fundamentos da igreja catlica romana.
Agostinho defendia uma concepo de justia na qual tudo estava baseado na dicotomia
bem/mal, alma/corpo, divino/humano, absoluto/relativo etc. Assim, se a lei humana se
encontrasse desenraizada de sua origem, seu destino s pode ser o erro e o mau governo das
coisas humanas. Se o homem, por outro lado, se deixar inspirar divinamente, seus atos e
instituies prosperaro.
No entanto, apesar de imperfeitas, as leis humanas so a garantia da ordem social e, para
serem chamadas em seu conjunto de Direito, devem estar minimamente aproximadas da
justia.
A justia terrena , na verdade, reflexo da cidade dos homens; essa concepo dever imperar
at o advento da Cidade de Deus, quando ento haver a ruptura com a presente ordem social.
Apesar de catlico, Agostinho teve evidente influncia do cristianismo verdadeiro.
1.2.2. Toms de Aquino
Deu grande contribuio para o desenvolvimento do direito e da sociologia.
Para ele, o papel do Estado realizar o bem comum. Se no promover esse objetivo, no pode
ser considerado como uma forma justa de organizao do poder poltico.
Aquino um neoaristotlico, valeu-se de muitas das ideias daquele filsofo para justificar seus
pensamentos. Ele foi o grande expoente da ESCOLSTICA, um movimento de racionalizao do
cristianismo com forte nfase na dialtica como mtodo de conhecimento.
Em sua obra magna, a Suma Teolgica, So Toms partiu do pensamento Aristotlico,
admitindo uma ordem natural do mundo, abaixo da ordem divina. Foi um terico da igreja
catlica responsvel por reabilitar a razo e a cincia como preocupaes fundamentais.
O pensamento causal de Aristteles serve para reenviar a Deus a origem do mundo, mas
tambm para conferir certa autonomia ordem natural.
Da a distino entre causas primeiras e causas segundas.
Na sua classificao das leis, So Toms colocou no cume de todo o sistema legislativo a lex
aeterna tomada de Santo Agostinho: razo de Deus ordenando o cosmos.
Porm o mundo possui uma ordem e uma natureza dadas por Deus. Cabe aos homens
investig-las e agir conforme os seus princpios. Essa a base do direito natural tomista, a lei
natural (lex naturalis).
A lei positiva (lex positiva) seria a forma humana de imitar a lei natural, codificando-a em
normas de condutas e serem seguidas pelos cidados. Tanto mais justa ser, quando mais
prxima estiver da natureza humana.
Assim, o direito a um s tempo fruto da razo e da vontade: da razo, na
medida em que deriva da cincia da natureza; da vontade humana, na
medida em que o poder legislativo lhe acrescentou fixidez, forma escrita
rgida, preciso.
Dado o carter errtico da conduta humana, inclusive dos julgadores, no se poderia
pressupor a existncia de um julgamento sempre de acordo com a lei natural. Por isso a
questo da lei e do julgamento injustos trazida para evidenciar a precariedade da condio
humana frente ordem divina, mas, ao mesmo tempo, para demonstrar que isso no apaga
ou exclui a necessidade dessa ordem dos homens, cujo sentido primordial seria a busca da
virtude, o seu exerccio cotidiano, e no mais uma predisposio inata apenas revelada aos
"eleitos".
Justia: em Aquino, a justia consiste na disposio constante da vontade de dar a cada um o
que seu, segundo uma igualdade. No respondeu, entretanto, o que era devido a quem. Ele
jusnaturalista, admite a existncia de uma lei natural, a qual, entretanto, seria mutvel.
tica: ser tico agir de acordo com os padres divinos (tica teocntrica).
A Teoria do duplo efeito uma tese da filosofia moral, normalmente atribuda a So Toms de
Aquino. Ela visa explicar em que circunstncias permitido tomar uma ao tendo ao mesmo
tempo consequncias positivas e negativas (ou seja, um duplo efeito). Ela enuncia diversas
condies necessrias para que uma ao possa ser moralmente justificada mesmo quando
comporte um efeito ruim:
A ao deve ser ela mesmo boa ou moralmente neutra;
O efeito positivo deve resultar do ato e no do efeito negativo;
O efeito negativo no deve ter sido diretamente desejado, mas deve ter sido previsto e
tolerado;
O efeito positivo deve ser mais forte que o negativo, ou ainda, ambos devem ser iguais.
Em suma, esta tese sustenta que existem situaes onde justificado produzir uma
consequncia ruim se ela apenas um efeito colateral da ao e no intecionalmente buscado.
Um submarino torpedeado em uma guerra. Um dos compartimentos comea a encher-se de
gua. O comandante imediatamente manda que fechem a escotilha, a fim de que a gua no
invada o restante da embarcao. Ao fazer isso, porm, dez tripulantes que estavam no
compartimento torpedeado morrem afogados.
A ao de fechar a escotilha no m em si, e nem sequer praticada com m inteno. No
entanto, ela ter como efeito inevitvel a morte de dez tripulantes daquele compartimento,
que sero afogados. A morte desses inocentes, causada indiretamente, no um meio de
salvar a embarcao. O meio o fechamento da escotilha. Se, absurdamente, o comandante
mantivesse a escotilha aberta, mas mandasse matar os dez tripulantes, no salvaria o
submarino. Nesse exemplo, jamais se pode dizer que a salvao do submarino se deu por meio
da morte de dez inocentes. A distino entre meio e efeito fundamental para que se
resolvam certas questes cruciais da Biotica e do Biodireito. Muitos de nossos atos bons
produzem efeitos maus indesejados, mas inevitveis. Ao tomarmos uma aspirina para curar
uma dor de cabea, podemos causar dano ao estmago. Ao corrigirmos o prximo, s vezes ele
se sente humilhado ou envergonhado.
A questo do duplo efeito foi, inclusive, expressamente invocada no julgamento sobre o direito
de greve dos servidores pblicos:
EMENTA: RECLAMAO. SERVIDOR PBLICO. POLICIAIS CIVIS. DISSDIO
COLETIVO DE GREVE. SERVIOS OU ATIVIDADES PBLICAS ESSENCIAIS.
COMPETNCIA PARA CONHECER E JULGAR O DISSDIO. ARTIGO 114, INCISO
I, DA CONSTITUIO DO BRASIL. DIREITO DE GREVE. ARTIGO 37, INCISO VII,
DA CONSTITUIO DO BRASIL. LEI N. 7.783/89. INAPLICABILIDADE AOS
SERVIDORES PBLICOS. DIREITO NO ABSOLUTO. RELATIVIZAO DO
DIREITO DE GREVE EM RAZO DA NDOLE DE DETERMINADAS ATIVIDADES
PBLICAS. AMPLITUDE DA DECISO PROFERIDA NO JULGAMENTO DO
MANDADO DE INJUNO N. 712. ART. 142, 3, INCISO IV, DA
CONSTITUIO DO BRASIL. INTERPRETAO DA CONSTITUIO. AFRONTA
AO DECIDIDO NA ADI 3.395. INCOMPETNCIA DA JUSTIA DO TRABALHO
PARA DIRIMIR CONFLITOS ENTRE SERVIDORES PBLICOS E ENTES DA
ADMINISTRAO S QUAIS ESTO VINCULADOS. RECLAMAO JULGADA
PROCEDENTE. 1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o MI n. 712, afirmou
entendimento no sentido de que a Lei n. 7.783/89, que dispe sobre o
exerccio do direito de greve dos trabalhadores em geral, ato normativo de
incio inaplicvel aos servidores pblicos civis, mas ao Poder Judicirio dar
concreo ao artigo 37, inciso VII, da Constituio do Brasil, suprindo
omisses do Poder Legislativo. 2. Servidores pblicos que exercem
atividades relacionadas manuteno da ordem pblica e segurana
pblica, administrao da Justia --- a os integrados nas chamadas
carreiras de Estado, que exercem atividades indelegveis, inclusive as de
exao tributria --- e sade pblica. A conservao do bem comum exige
que certas categorias de servidores pblicos sejam privadas do exerccio do
direito de greve. Defesa dessa conservao e efetiva proteo de outros
direitos igualmente salvaguardados pela Constituio do Brasil. 3. Doutrina
do duplo efeito, segundo Toms de Aquino, na Suma Teolgica (II Seo da
II Parte, Questo 64, Artigo 7). No h dvida quanto a serem, os
servidores pblicos, titulares do direito de greve. Porm, tal e qual lcito
matar a outrem em vista do bem comum, no ser ilcita a recusa do
direito de greve a tais e quais servidores pblicos em benefcio do bem
comum. No h mesmo dvida quanto a serem eles titulares do direito de
greve. A Constituio , contudo, uma totalidade. No um conjunto de
enunciados que se possa ler palavra por palavra, em experincia de leitura
bem comportada ou esteticamente ordenada. Dela so extrados, pelo
intrprete, sentidos normativos, outras coisas que no somente textos. A
fora normativa da Constituio desprendida da totalidade, totalidade
normativa, que a Constituio . Os servidores pblicos so, seguramente,
titulares do direito de greve. Essa a regra. Ocorre, contudo, que entre os
servios pblicos h alguns que a coeso social impe sejam prestados
plenamente, em sua totalidade. Atividades das quais dependam a
manuteno da ordem pblica e a segurana pblica, a administrao da
Justia --- onde as carreiras de Estado, cujos membros exercem atividades
indelegveis, inclusive as de exao tributria --- e a sade pblica no
esto inseridos no elenco dos servidores alcanados por esse direito.
Servios pblicos desenvolvidos por grupos armados: as atividades
desenvolvidas pela polcia civil so anlogas, para esse efeito, s dos
militares, em relao aos quais a Constituio expressamente probe a
greve [art. 142, 3, IV]. 4. No julgamento da ADI 3.395, o Supremo Tribunal
Federal, dando interpretao conforme ao artigo 114, inciso I, da
Constituio do Brasil, na redao a ele conferida pela EC 45/04, afastou a
competncia da Justia do Trabalho para dirimir os conflitos decorrentes das
relaes travadas entre servidores pblicos e entes da Administrao qual
esto vinculados. Pedido julgado procedente.
1.3. Modernidade
1.3.1. Augusto Comte
Aspectos sociolgicos
Considerado o pai da sociologia, Comte teorizou e dividiu a evoluo da sociedade em trs
estgios (famosa Lei dos Trs Estgios):
a) Religioso: sociedades primitivas, com organizao social voltada religio e f.
b) Metafsico: sociedades que iniciam a racionalizao do pensamento, mas ainda
conservando grande parte de suas ideias espirituais, como na Grcia antiga.
c) Cientfico: racionalismo puro, que traria a iluminao para o homem.
No modelo do estgio cientfico europeu, a cincia seria uma viso emprica, concreta e
experimental da sociedade. A sociologia seria o estudo objetivo do comportamento humano e
das instituies sociais.
De acordo com a teoria Comtiana, o desenvolvimento da sociologia possibilitaria ao homem
planejar de forma racional a vida social e trazer o conforto material e espiritual necessrios. O
estudo sociolgico seria a soluo de tudo, da fome, da pobreza etc.
Comte, entretanto, teve muita f na sociologia, com base num cientificismo que,
posteriormente, se mostrou irreal e em constantes ataques pelos cticos e pelos relativistas.
Ele quis explicar a sociedade como se ela fosse uma mquina, sujeita a obviedades lgicas
como teoremas matemticos.
Sua proposta frutificou e ganhou grande espao no Direito, com o positivismo jurdico, que
durou, numa concepo pura, at o fim da 2 GM, quando ento declinou fortemente.
Os grandes opositores do positivismo (cientificistas) so os racionalistas (argumentativistas).
Aspectos jurdicos
Comte no deu ateno para o Direito. Por qu? Pois ele considerava que, com o
desenvolvimento da sociologia, no seriam mais necessrios direito, religio, moral ou
qualquer tipo de conhecimento de base axiolgica. A sociologia supriria tudo.
Assim, ele dedicou seu tempo a desenvolver aquilo que achava ser a soluo de todos os
problemas do mundo. V-se, pois, que foi muito tempo perdido.
1.3.2. mile Durkheim
Aspectos sociolgicos
Emlio centrou seus estudos nos fatos sociais.
O que fato social?
Para mile Durkheim, fatos sociais so "coisas". So maneiras de agir, pensar e sentir exteriores
ao indivduo, e dotadas de um poder coercitivo. No podem ser confundidos com os
fenmenos orgnicos nem com os psquicos, constituem uma espcie nova de fatos. So fatos
sociais: regras jurdicas, morais, dogmas religiosos, sistemas financeiros, maneiras de agir,
costumes, etc.
um fato social toda a maneira de fazer, fixada ou no, suscetvel de
exercer sobre o indivduo uma coao exterior.; ou ainda, que geral no
conjunto de uma dada sociedade tendo, ao mesmo tempo, uma existncia
prpria, independente das suas manifestaes individuais. Ou ainda: todas
as maneiras de ser, fazer, pensar, agir e sentir desde que compartilhadas
coletivamente. Variam de cultura para cultura e tem como base a moral
social, estabelecendo um conjunto de regras e determinando o que certo
ou errado, permitido ou proibido.
Para ele, o Direito seria apenas um fato social, o resultado do atuar da sociedade. Entretanto,
seria distinto dos demais ante a maior fora coercitiva que lhe conferida. Todos os fatos
sociais so coercitivos, j que condicionam e constrangem os indivduos, psiquicamente, a
atuar de tal ou qual modo. Por ter dado destaque ao direito, Durkheim considerado o pai da
sociologia do direito.
Assim, o direito fato social acima dos demais por ter fundamento social capaz de impor
sanes, perda de patrimnio e privao da liberdade, mais contundentes do que as sanes
dos outros fatos sociais.
Emlio era um empirista, pregava o dever de neutralidade e afastamento axiolgico do
socilogo.
Durkheim, para fundamentar sua teoria, fez a seguinte distino:
a) Solidariedade mecnica: sociedades em que o indivduo, considerado isoladamente,
tm pouca importncia, ele apenas uma engrenagem social. O agir mais coletivo,
sendo as pessoas praticamente fungveis entre si.
b) Solidariedade orgnica: fruto de sociedades mais desenvolvidas, nas quais a pessoa
tem mais importncia e uma maior influncia social.
Qual a importncia dessa bobagem? A evoluo social levou o direito a ser bem mais
restitutivo do que repressivo. Na sociedade mecnica, o indivduo mais fcil de ser cambiado
por outro em suas funes. O Direito, especialmente o penal, teria, pois, a funo de retirar da
sociedade a engrenagem defeituosa. J nas sociedades orgnicas, como o indivduo possui
mais valor, a sua retirada do meio social afetaria de forma mais contundente o todo orgnico.
Assim, muito mais importante a reparao do dano (fortalecimento da esfera cvel) do que a
pena pessoal. A preservao do indivduo com suas funes preserva a sociedade. Logo, com a
evoluo da sociedade, o Direito passa a ser muito mais restitutivo do que repressivo.
1.3.3. Max Weber
Max Weber, contemporneo de Durkheim, rompeu um pouco com a viso empirista do
positivismo, defendendo que o socilogo no poderia ter uma viso neutra e distante de seu
objeto de estudo, antes deveria mergulhar no universo, adotando o mtodo compreensivo
para aprender.
Em Weber, o fato social perde importncia em detrimento do AGIR SOCIAL, que seria o fato
social culturalmente valorado. A ao social weberiana o agir ordenado para o outro.
Diferentemente do fato social de Durkheim, na ao social o sujeito ativo e reativo ao
prximo.
Para ele, existiam quatro tipos ideais de aes sociais:
a) Racional com relao a fins: quando o homem pensa racionalmente para decidir em
vista da obteno de determinado resultado;
b) Racional com relao a valores: quando o homem no age orientado pelo resultado,
mas por um valor relevante a si, como, v.g., o sentimento de justia;
c) Social afetiva: condutas humanas movidas pelo sentimento.
d) Social tradicional: condutas humanas realizadas em decorrncia de costumes ou
hbitos.
Weber destacou a forte INFLUNCIA DA LEGALIDADE PARA A CONSOLIDAO DA SOCIEDADE
CAPITALISTA, por ter proporcionado maior segurana e estabilidade, formando uma conjuntura
propensa burguesia.
No que se refere ao Estado, ele traz trs espcies de legitimidades dos governantes:
a) Legitimidade carismtica: baseada em qualidades pessoais do governante;
b) Legitimidade tradicional: ligada a valores histricos e tradio de um povo, como a
hereditariedade;
c) Legitimidade legal-burocrtica: referente escolha dos governantes pelo povo e os
procedimentos de escolha.
Weber tambm escreveu uma importante obra chamada A tica protestante e o esprito do
capitalismo, na qual tentou explicar como o surgimento do protestantismo e rompimento com
o catolicismo permitiu tambm o cenrio para o desenvolvimento econmico.
1.3.4. Maquiavel
Em sua obra O Prncipe, descreveu como o governante deveria fazer para chegar ao poder e
mant-lo. Ele fez um estudo realista sobre a virtude do governante, no uma virtude do dever-
ser, dogmtica, mas sim uma virtude como ela , zettica.
Interessado no momento histrico pelo qual passava a Itlia (que no era ainda unificada),
utilizou-se de uma metodologia indutiva e emprica para explicar os diversos modos de
manuteno e exerccio do poder poltico.
A virtude, para ele, exatamente isso, reunir as condies necessrias para ficar no poder. Elas
poderiam ser vrias, o carisma, a inteligncia, a fora; no entanto, se houvesse de ser feita uma
escolha, sempre seria prefervel ser odiado, mas ter fora, do que ser amado, mas perder o
poder.
Classicamente diz-se que Maquiavel defendia que o bem deveria ser administrado a conta-
gotas, enquanto o mal, como um jato.
O colega era um pouquinho radical, como se pode ver. Suas ideias foram utilizadas, ainda que
no de forma aberta, como base para fundamentar regimes tirnicos e despticos; grande
exemplo se pode citar com Stlin, que a pretexto de manter em funcionamento a sociedade
sovitica, eliminou mais de 50 milhes de pessoas.
Seria uma espcie de utilitarismo levado a extremo.
1.3.5. Contratualistas
Os contratualistas deram importantes contribuies para a sociologia, para a poltica e para o
Direito. Isso porque buscaram explicaes tericas sobre quais seriam os fundamentos da
organizao poltico-social do Estado, sobre como se daria o processo de legitimao da
subordinao da maioria dos homens em detrimento de outros.
1.3.5.1. Thomas Hobbes
Hobbes, filsofo ingls do sculo XVII, imaginou que os homens, antes da criao do Estado,
viviam no que ele chamava de Estado da Natureza. O Estado da Natureza, para ele, era um
Estado de liberdade pura, absoluta, em que cada homem poderia fazer o que quisesse.
Assim, sempre prevaleceria a lei do mais forte, sendo clssica a frase de que o homem o lobo
do homem.
Ao escrever a obra O Leviat (1641), ele afirmou que o Estado da Natureza um Estado que
conduziria destruio humana, porque em um local em que cada um pode fazer tudo, em
que a liberdade absoluta, no h necessidade de se respeitar o outro. Ningum pode ter um
direito subjetivo contra a liberdade absoluta e o uso da fora, porque aquele que tem a fora
simplesmente no respeita o direito.
O Estado de Natureza aquele que leva ao caos e destruio do prprio ser humano. Quando
os homens despertam para isso, eles passam a exercer o seu extinto de preservao.
E como o homem se preserva? Com a criao do contrato social que origina o Estado.
Para ele o Estado criado por um contrato social em que cada ser humano entrega a sua
liberdade em troca de paz e segurana. Para Hobbes, ento, o Estado o somatrio das
liberdades individuais que foram entregues quando o homem quis sair do Estado catico da
Natureza.
O problema que o Estado que nasce desse contrato social, na ideia do Thomas Hobbes,
um Estado de Sujeio, em que o Estado sujeita o indivduo a partir do momento em que ele
passa a existir.
por isso que vrios regimes de fora encontram apoio na ideia de Thomas Hobbes, quando
ele afirma que depois que o homem entrega a sua liberdade, cabe ao Estado garantir a paz e a
ordem. E as aes do Estado so irresistveis ao homem, porque o homem j no tem mais a
liberdade, se ele entregou essa liberdade para o Estado.
Direitos fundamentais e contratualismo em Hobbes: em Hobbes, como o objetivo do Estado
a sobrevivncia da raa humana, praticamente no existem direitos fundamentais. O homem
cede quase toda sua liberdade para viver em paz. No Leviat, h uma mnima passagem que
reconhece um direito ao homem oponvel contra o Estado, que seria o direito de resistncia
para preservar sua vida.
Como se pode facilmente perceber, o camarada no era muito f da democracia. O Estado,
aps criado, virava um monstro.
1.3.5.2. John Locke
Locke um autor mais moderado do que Thomas Hobbes. Ele baseia sua obra tambm no
contrato social, mas afirma que antes do Estado, o homem no vivia no caos. O homem se
organiza naturalmente. Para Locke, jamais houve o Estado de Natureza na concepo
hobbesiana.
Em Locke j era possvel, por exemplo, exercer a propriedade no Estado da Natureza, s que
nesse Estado havia algumas questes que no eram resolvidas. Por exemplo, quem poderia
resolver as questes dos conflitos de interesse? Quem estaria legitimado para exercer o poder
de polcia? Eram questes no resolvidas, motivos pelos quais o homem sentiu necessidade de
criar o Estado.
Ento, na principal obra do John Locke, II Tratado sobre o Governo Civil o Estado da Natureza
no um Estado de caos e j existem direitos que podem ser exercidos; alm disso, o Estado
no um Estado Sujeio, mas um Estado de Cooperao.
Locke afirma o seguinte: o homem para criar o Estado no entrega a sua liberdade toda, mas
parte dela. Isso faz toda a diferena, at para a teoria dos Direitos Fundamentais.
Como o homem entregou parte de sua liberdade para a criao do Estado, a parte no
entregue corresponde exatamente aos direitos no passveis de serem renunciados, os direitos
da personalidade, os direitos fundamentais. Nisso v-se que em Locke, ainda que no tenha ele
afirmado expressamente, o rol de Direitos Fundamentais um rol declaratrio, de algo que j
existe antes do Estado.
Ento, o que justifica que o homem exera o direito em face do Estado (que a prpria
concepo de direitos fundamentais, pelo menos de primeira gerao, que so direitos que so
exercidos em face do Estado pois ele que o opressor dos direitos de primeira gerao) a
compreenso de que o homem no entregou toda a sua liberdade para a criao do Estado,
mas parte dela.
Locke tambm traz nessa obra a ideia de separao de poderes. Em geral, quando se estuda
separao de poderes, todo mundo comea falando em Montesquieu. S que o Locke, que
escreveu 50 anos antes de Montesquieu, j comea a falar em separao de poderes.
Suas ideias, entretanto, no foram consagradas porque sua tripartio se baseia nos podres
Executivo, Legislativo e Federativo. Como o que acabou prevalecendo na teoria da separao
de poderes foi a ideia de Montesquieu, quando se comea a falar em separao de poderes,
todo mundo comea a falar em Montesquieu.
Interessante tambm notar que o homem, por ceder parcela de suas liberdades ao Estado to
somente para que este administre o que coletivo, possui plenamente a legitimidade para
engatilhar processos revolucionrios quando os governantes no agem de acordo com o
motivo do contrato social.
1.3.5.3. Jean-Jacques Rousseau
Rousseau, diferentemente de Hobbes, afirmava que o homem, antes do contrato social, vivia
no Estado da Natureza feliz, alegre e saltitante, desfrutando de liberdade e igualdade. Sem
comandos polticos, o homem vivia no livre exerccio de seus direitos naturais, em uma Idade
de Ouro, onde no havia propriedade privada nem corrupo.
A desarmonia teria surgido quando alguns homens, prevalecendo de sua fora, impuseram o
domnio. De acordo com ele, a sociedade civil surgiu quando o primeiro indivduo fez um
cercadinho, bateu uma laje e bradou: isso me pertence.
Em sua obra O Contrato Social (1.762), o homem, visando recuperar seu bem estar primitivo,
teria transferido seus direitos naturais ao Estado em troca de direitos civis (v-se aqui a
dualidade rousseauniana entres direitos naturais e direitos civis, sendo que estes somente
seriam justos e legtimos se fundados naqueles). Direitos naturais, ento, seriam os direitos
civis sob a tutela do Estado. No haveria renncia liberdade, pois tal ato seria incompatvel
com a natureza humana. Toda a noo de contrato social deste filsofo est baseada no bem
comum, na unio de foras destinada utilidade geral, que no se limita ao somatrio das
vontades particulares.
Importante entender que Rousseau no buscava explicar o contrato social como um fato
histrico, mas sim como algo hipottico, filosfico.
Direito: como claramente se percebe, Rousseau era um jusnaturalista, tendo sua filosofia um
aspecto imanentista de justia, no advinda de Deus, mas dos prprios homens. E a justia, em
Rousseau, a observncia das leis justas que foram elaboradas com base nos direitos naturais
pela vontade geral de preservar direitos e liberdades inatos ao homem.
Veja bem, Rousseau escreveu e concebeu essas ideias, evidentemente, sabendo que a
realidade no era assim. Ele fez, de fato, uma grande crtica aos desmandos da poltica e da
sociedade, especialmente no cenrio miservel que se encontrava a Frana pr-revoluo.
1.3.5.4. Montesquieu
Charles Louis de Secondat, conhecido como o Baro de Montesquieu, rejeitava o mtodo
racionalista de conhecimento, pautando-se no empirismo histrico para desenvolver suas
teorias.
Jurdica e politicamente, teve ele grande importncia ao escrever o livro O Esprito das Leis,
que forneceu as bases definitivas para a consagrao da atual e majoritariamente adotada
teoria da separao das atribuies do poder, conhecida como teoria dos freios e contrapesos.
Montesquieu foi um nobre Francs que escreveu sobre as instituies inglesas entre os sculos
XVII e XVIII. A Inglaterra j possua uma monarquia constitucional na poca. A Revoluo
Inglesa acontece 140 anos antes da Revoluo Francesa e ela muito menos aguda do que a
Francesa, pois aquela foi se fazendo com o passar do tempo. Durante um perodo a Inglaterra
foi uma Repblica, logo depois houve o retorno de uma monarquia limitada, constitucional.
Ento, os ingleses passam de uma monarquia absoluta para uma Repblica que dura 40 ou 50
anos e que depois volta a ser uma monarquia constitucional, s que com limitaes de poder.
Ento, Montesquieu quando escreve sobre as separaes de poderes, ele escreve sobre as
instituies inglesas, e no sobre a Frana, pois essa estava num Absolutismo monrquico
ainda.
A doutrina do Baro no era de carter positivista. Pelo contrrio, ele era um jusnaturalista
teolgico, que afirmava existirem leis naturais que teriam sido criadas por Deus ao formar o
universo.
TEORIAS DA SEPARAO DAS FUNES (PODERES)
Assembleia que deliberaria sobre os negcios
Deliberativo
do Estado
Aristteles Teria prerrogativas e atribuies
Executivo
determinveis em cada caso
Judicirio Administrador da Justia
Elaborar as leis que disciplinariam o uso da
Legislativo
fora na comunidade civil
Aplica as leis aos membros da comunidade,
John Locke Executivo tanto na esfera judicial quanto na
administrativa
Funo de relacionamento com outros
Federativo
Estados
Legislativo Legislar
Montesquieu Executivo Exercer atividades executivas
Judicirio Exerccio da jurisdio
1.3.6. David Hume
Hume responsvel por uma verdadeira revoluo filosfica em seu tempo (sc. XVIII), j que
rompe com a supremacia da razo e com os mtodos racionais de se alcanar a verdade ao
estilo cartesiano e conduz sua reflexo para reconstruir o conhecimento humano a partir de
bases sensoriais. Mais claramente, Hume foi um ctico e um empirista, alicerando toda a
fonte de conhecimento humano sobre a experincia.
Ao repudiar o racionalismo, ele entendia que no tinha o homem capacidade cognitiva
suficiente, de per si, pelo simples esforo do pensamento, de atingir a essncia das coisas. Por
isso ele tanto prezava pelos sentidos corpreos, como a observao.
Em Hume, a moral somente existe por sua prpria utilidade, pela necessidade de adoo de
determinados comportamentos para no levar o homem autodestruio. a experincia
humana que determina o que bom, o que ruim, o que justo e injusto.
A utilidade geral o verdadeiro critrio estvel de justia, que se baseia numa moralidade
social, naquilo que os homens, de forma convencionada (no conveno no sentido formal,
mas uma conveno forjada com o tempo), julgam necessrio para a sociedade.
Logo, a justia no se define por critrios subjetivos, pelo que um indivduo considera justo,
mas sim pelo que objetivamente se tem como justo na coletividade.
Essas convenes podem mudar com o tempo.
Hume no se preocupa muito em analisar o homem como indivduo, ele tem uma postura mais
sociolgica, sua base filosfica a coletividade.
Para o filsofo, h regras naturais que regem a sociedade, no naturais no sentido jusfilosfico,
mas no sentido da convencionalidade humana, de que os homens aprendem com a vivncia
pelo fato de estarem insertos na sociedade. Por exemplo, no existe um direito natural (ordem
superior) de no limpar o nariz em pblico, mas o homem aprende que isso no deve ser feito
pois est fora da utilidade social.
Qual o espao do direito positivo aqui? Para Hume, se as regras da razo natural por algum
motivo no forem suficientes, deve-se promulgar leis positivas para ocupar seu lugar e dirigir a
sociedade. Se estas falharem, por sua vez, entram os precedentes judiciais.
1.3.7. Georg Hegel
Sofreu forte influncia de Kant, apesar de ter sido um pouco mais radical no que se refere s
possibilidades do racionalismo.
A obra hegeliana possui um vis essencialmente racionalista. Dizer que h um racionalismo, de
carter idealista, no pensamento hegeliano significa dizer que toda a teoria do conhecimento
vem marcada pela idea de que a realidade mora na racionalidade; o sujeito o construtor da
realidade das coisas, nada existindo fora do pensamento. Tudo o que conhecido j
pensamento.
Hegel acreditava piamente que o racionalismo humano era absoluto, um idealismo absoluto
em sentido objetivo. Ele negava qualquer limite ao conhecimento: o prprio absoluto
cognoscvel. Isso no tornava incompatvel, para ele, a necessidade da razo se valer de dados
empricos.
Dialtica hegeliana
Quando se afirma algo (tese), o contrrio est pressuposto no que vem afirmado (anttese), e
do confronto entre a afirmao e a contraposio surge a sntese. Para Hegel, tudo poderia ser
explicado com base na dialtica, inclusive as mudanas histricas e movimentos sociais, que
so frutos de diversas foras contraditrias que levam a um resultado especfico.
Doutrina hegeliana
Hegel se preocupou muito com questes epistemolgicas e com a ontognoseologia. O ponto
central o idealismo. Para ele, toda a realidade mora na racionalidade. Todo real s real
porque conhecido por um sujeito que lhe identifica como real, e, nessa medida, aquilo que j
foi conhecido, j se tornou real. Isso quer dizer que somente se torna conhecido aquilo que
refletido, idealizado pelo esprito, internalizado na mente da pessoa. Ao mesmo tempo,
somente a razo pode ordenar o real, de modo que este se torne racional. Isso no quer dizer
que tudo o que real racional. Dito de outra forma, nem tudo o que real racional,
tendo-se em vista aquilo que pode ser identificado como o caos, como o desordenado, pois
nisso no h razo.
Justia e Direito
Como todo o sistema de Hegel baseado no idealismo racional, somente pelo exerccio da
lgica se pode fazer a construo racional do Direito, na medida em que direito e justia
havero de ser identificados com o que h de racional e no com o que h de irracional.
Surgir a justia no somente como um mero dado axiolgico da sociedade, mas como a ideia
que norteia a formao do prprio direito. O direito consubstancia-se por meio da legislao, e,
com base na legislao, os indivduos agem para a defesa e construo de seus direitos. O
direito representa nada mais nada menos que uma manifestao do esprito objetivo, uma
manifestao que consiste na liberdade em grau mximo da capacidade volitiva humana.
1.3.8. Karl Marx
1.3. Contemporaneidade
1.3.1. Robert Alexy
Vide item 2.15.4. Teoria da Argumentao Jurdica de Robert Alexy.
1.3.2. Ronald Dworkin
Introduo: antipositivismo e anti-utilitarismo dworkiano
Ronald Dworkin foi um clebre jusfilsofo que buscou elaborar uma teoria do direito de forma
totalmente crtica ao positivismo jurdico e ao utilitarismo.
Em relao ao positivismo jurdico, o filsofo defendia que no se poderia conceber o direito
como um legalismo estrito a ser realizado pelo juiz. No concordava ele com a ideia de que
direito era simplesmente um processo subsuntivo das normas positivadas aos fatos
apresentados, nascendo da a lei do caso concreto. Antes, ele outorgava uma imensa
importncia interpretao, j que o direito seria fato interpretativo dependente das
necessidades da prtica social, comunitria e institucional dos agentes de justia.
Acerca do utilitarismo, sabe-se que tradicionalmente os utilitaristas opuseram-se noo de
direitos humanos, sendo que Jeremy Bentham chegou mesmo a consider-los algo fictcio. O
princpio fundamental do utilitarismo que o bem-estar de qualquer indivduo no pode
contar mais do que o bem-estar geral, e, portanto, a ideia de que um indivduo possua direitos
que podem se sobrepor ao bem comum rechaada por alguns utilitaristas que primam pela
maximizao da felicidade geral. Esta geralmente entendida em termos de prazer, no
utilitarismo clssico, ou de satisfao de interesses, desejos ou preferncias, nas verses
contemporneas do utilitarismo.
Dworkin sustenta que essas teorias utilitrias possuem uma deficincia no seu modo de
justificao. A defesa do bem-estar geral comumente feita no utilitarismo a partir da noo
de que, por exemplo, o prazer um bem em si. Todavia, ele considera essa ideia absurda para
justificar polticas pblicas. Assim, se o bem-estar uma noo fundamental da poltica,
ento temos que encontrar uma razo melhor para adot-la. Para ele, esta justificao
dada pela ideia de igualdade.
A interpretao como meio de alcanar a justia
O direito deve ser visto como instrumento que realiza valores e expectativas de justia que lhe
so anteriores. Isso no pode ser feito no modelo positivista propugnado por Kelsen. Para
Dworkin, a interpretao no direito essencial, especialmente mediante sua posio de que o
juzo jurdico no pode ser feito sem o juzo moral.
Porm, ele no quer, com isso, ir de encontro ao sistema jurdico vigente para afirmar a
inexistncia de parmetros judiciais de deciso ou conceder uma carta branca aos juzes para
julgar.
Para Dworkin, a atividade interpretativa, inerente ao Direito, essencialmente evolutiva, na
medida em que as concepes jurdicas do ontem so remanejadas, a cada case, para ser o
melhor possvel hoje. A forma pela qual se interpretava ontem recebe constantemente
ajustes, adequaes e acomodaes para caber no hoje 1.
No marco terico dele, duas regras presidem a ideia de interpretao:
a) Convenincia: levantamento dos precedentes e argumentos cabveis perante o caso
analisado;
b) Valor: escolha do valor de justia que se acolhe para orientar a seleo dos
argumentos, de acordo com a ideia de que a justia exige a igualdade para se
manifestar.
Dworkin trabalhou muito com a ideia de moral poltica. Para ele, moral poltica a norma
fundamental que rege sua teoria. E qual seria ela? Igual respeito e igual ateno. Importante
entender que o filsofo se taxava de liberal. Assim, numa primeira fase de sua produo
literria, ele adotava o entendimento kantiano de que a autonomia individual deveria ser
observada, no podendo o Estado interferir exceto para proteger as prprias liberdades
individuais.
1
Nessa perspectiva, o Direito fruto de uma concepo histrica de justia de um conjunto de
participantes. Veja-se, aqui, presente a ideia Gadameriana de espiral hermenutica.
Porm, avanando em suas obras, percebe-se que ele passa a entender que a satisfao do
bem particular privado no pode ser conquistada sem que alguns elementos de justia
(pblicos) intervenham para a sua realizao. A justia entendida como condio de bem
estar para a realizao dos indivduos.
A filosofia poltica de Dworkin parece ser algum tipo de liberalismo idealizado. Isso quer dizer o
seguinte: teoricamente, parece no haver realmente conflito entre liberdade e igualdade, mas
nas prticas das economias capitalistas, nas quais o seu igualitarismo liberal encontra seu lugar
natural, h certamente um antagonismo entre esses ideais polticos. Por isso, autores como
Rawls, ao darem prioridade para as liberdades e imediatamente reconhecerem que elas
produzem desigualdades sociais, parecem ser mais realistas. Portanto, ao colocar a igualdade
como fundamento do liberalismo, Dworkin levado a aceitar, em primeiro lugar, um conceito
meramente formal de igualdade (igual respeito e considerao) e, em segundo, tipos de
igualdade mais substantivos (de recursos, de oportunidades etc.), mas que ainda esto longe
de satisfazerem uma verso mais radical de igualitarismo.
Hermenutica, razoabilidade e coerncia do direito
Como visto, a interpretao um aspecto crucial para o desenvolvimento do prprio Direito,
pois permite entender que ele no se exaure num conjunto de normas 2, j que pressupe,
alm das regras positivadas, princpios igualmente vinculantes da atividade judicial 3.
Para Dworkin as regras so aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de
que, se a hiptese de incidncia de uma regra preenchida, ou a regra vlida e a
consequncia normativa deve ser aceita, ou ela no considerada vlida. No caso de coliso
entre regras, uma delas deve ser considerada invlida. Os princpios, ao contrrio, no
determinam absolutamente a deciso, mas somente contm fundamentos, os quais devem ser
conjugados com outros fundamentos provenientes de outros princpios. 4 Da a afirmao de
que os princpios, ao contrrio das regras, possuem uma dimenso de peso (dimension of
weight), demonstrvel na hiptese de coliso entre os princpios, caso em que o princpio com
peso relativo maior se sobrepe ao outro, sem que este perca sua validade.
Os princpios, para Dworkin, geralmente sero invocados nos casos difceis (hard cases),
quando h lacunas, antinomias ou ambiguidades insuperveis, ou quando inexistir precedente
apto a amparar o que analisado (lembrar que Dworkin trabalha num contexto de commom
law, apesar de sua teoria ser perfeitamente consentnea com a civil Law).
2
Dworkin entende que norma sinnimo de regra, diferentemente de outros doutrinadores que
entendem que normas so regras e princpios.
3
Lembrar que para o positivismo jurdico clssico, os princpios no tinham fora normativa, eram meras
diretrizes.
4
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 6* tir., p. 26, e "Is law a system of rules?", in The Philosophy
ofLaw, p. 45.
Ademais, os princpios sempre sero tidos como instrumentos de auxlio deciso judicial.
Nessa direo, a distino elaborada por Dworkin no consiste numa distino de grau, mas
numa diferenciao quanto estrutura lgica, baseada em critrios classificatrios, em vez de
comparativos, como afirma Robert Alexy. A distino por ele proposta difere das anteriores
porque se baseia, mais intensamente, no modo de aplicao e no relacionamento normativo,
estremando as duas espcies normativas (regras e princpios).
Pois bem.
Em Dworkin, quando se passa a pensar a coerncia do Direito como uma grande mecnica que
rene regras e princpios, a razoabilidade (fairness) do Direito deixa de depender apenas da
lgica intrassistmica (ou seja, de uma anlise do direito positivo) e passa a depender da lgica
intersistmica (aquilo que as instituies humanas reconhecem como prticas socialmente
legtimas), em face da recorribilidade histria e prtica (prxis) em torno da justia. Se a
aplicao do direito sempre depende de uma releitura do passado, de forma a se chegar a um
ponto melhor, histria e interpretao andam juntas na definio da ideia de coerncia do
Direito.
O fato de o juiz basear sua interpretao num fundamento histrico no o autoriza a agir com
arbitrariedade, mas sim o vincula tambm a dados constantes no ordenamento jurdico, mas
no necessariamente positivados: os princpios. Isso elimina do juiz a possibilidade de recorrer
ao direito alternativo, o completo atropelo das normas positivadas para aplicar o solipsista
ideal pessoal de Justia.
Liberdade X Igualdade
Dworkin um liberal igualitrio. Na coliso existente entre liberdade e igualdade, ambos os
princpios se fazem imprescindveis. Assim, Dworkin constri seu sistema de forma a
responsabilizar os indivduos pelas escolhas que fazem (liberdade), mas desde que haja a
responsabilidade da sociedade em criar as oportunidades para que as escolhas individuais
sejam efetivas (liberdade).
Dworkin se diferencia, com esse modelo, dos igualitrios antigos, os quais embora afirmem
que a comunidade possui o dever coletivo de tratar igualmente a todos, ignoram a
responsabilidade dos indivduos por suas escolhas pessoais. Diferencia-se tambm dos
libertrios, os quais enfatizam a responsabilidade pessoal e deixam de reconhecer a
responsabilidade coletiva.
Ele se vale, para promover essa coerncia entre os dois princpios, da estratgia da ponte,
pela qual um dos princpios no tem convivncia autnoma sem o outro.
1.3.3. Herbert Hart5
1.3.3.1. Introduo
Este artigo tratar sobre uma particular concepo positivista do Direito. As pginas que
seguem estaro dedicadas a analisar as principais contribuies tericas de Herbert L. A. Hart.
Explica-se esta escolha com base nas seguintes justificativas: 1) porque tanto Kelsen como
Ross deixaram evidente em suas teorias que o Direito tem a peculiaridade de ser, ao mesmo
tempo, um sistema normativo e um fato social, tal como pensa Hart. Um dos problemas que
ambos os autores enfrentaram, e ao qual no conseguiram dar uma resposta adequada, reside
na elaborao de uma teoria da validez capaz de abranger esta natureza dual do Direito. A este
vazio terico soma-se a obra jurdica de Hart, que uma significativa conciliao das teses de
Kelsen e Ross.
2) Hart era um liberal. Escreveu contra a pena de morte, contra a perseguio das pessoas pela
sua preferncia sexual, a favor do direito ao aborto. Era, tambm, um convicto defensor da
democracia e, assim como Kelsen, sua concepo de Direito est vinculada defesa do Estado
democrtico e, sobretudo, dos valores de tolerncia e liberdade. Hart se prope a elaborar
uma teoria do Direito que ele define como sociologia descritiva.
O que Hart procura descrever o modo como os juristas e as pessoas comuns usam a
linguagem do Direito. Para fundamentar sua teoria, Hart emprega os instrumentos elaborados
pela filosofia analtica que ele entende como um mtodo que permite no s sopesar o
significado das expresses, mas tambm entender melhor o funcionamento das instituies
sociais e, em particular, o Direito. Ele considera que necessrio diferenciar no Direito como
em certa medida o fez Ross um aspecto interno e outro externo, distino que permite
examinar o fenmeno jurdico sob dois pontos de vista: o interno e o externo.
1.3.3.2. Hart e a Defesa do Positivismo Jurdico Metodolgico
1.3.3.2.1. A Estrutura Do Ordenamento Jurdico
O que o Direito? Segundo sua opinio, para encarar este questionamento necessrio
saber: (1.) em que se diferencia o Direito das ordens respaldadas por ameaas; (2.) em que
se distingue a obrigao jurdica da obrigao moral; (3.) que so as normas jurdicas e, em
que medida, o Direito uma questo de normas. Alguns dos problemas fundamentais da
teoria jurdica encontram-se no mbito das relaes entre o Direito e a coero, o direito e a
moral e o Direito e as normas. Ao buscar dar uma resposta a estas questes, Hart desenvolve
uma teoria do Direito com duas caractersticas fundamentais: (a) geral, no sentido que busca
explicar qualquer sistema jurdico vigente nas complexas sociedade contemporneas. e (b)
5
Tpico elaborado com base no artigo UM MODELO DE POSITIVISMO JURDICO: O PENSAMENTO DE
HERBERT HART, de Sheila Stolz, professora da FUFRG.
descritiva, posto que pretende elucidar a estrutura do Direito e o seu funcionamento sem
considerar, deste modo, a justificao moral das prticas jurdicas analisadas.
Com base nestes alicerces, Hart critica a teoria positivista elaborada por John Austin (cujas
razes se remontam a Jeramy Bentham) que delimitou os pilares do positivismo ingls na
separao categrica entre o Direito que e o Direito que deve ser e na insistncia de que os
fundamentos de um sistema jurdico no devem ser buscados em nenhuma teoria moral ou
justificativa. Dentro desta tradio positivista, Austin formula sua teoria imperativa do Direito
afirmando que este um conjunto de ordens respaldadas por ameaas ditadas pelo soberano
no exerccio de seu poder soberano e legislativo ilimitado.
Hart comparte parcialmente as duas afirmaes centrais do positivismo clssico, mas refuta a
concluso de Austin conforme a qual o critrio de identificao das regras jurdicas se encontra
no hbito dos cidados de obedecer a um soberano, uma vez que o Direito, em uma sociedade
organizada, no pode ser identificado satisfatoriamente respondendo as perguntas: (1) quem
o soberano? e (2) quais so as suas ordens? Este critrio adequado para identificar mandados
como as ordens dadas por um assaltante a sua vtima, mas inadequado para explicar a
percepo que os cidados tm de uma vida social institucionalizada, como a dos sistemas
jurdicos contemporneos. Ao juzo de Hart, um dos erros de Austin foi no construir a noo
de regra sem a qual impossvel explicar a estrutura e o funcionamento do Direito que deve
ser entendido como um conjunto de regras que formam parte de um sistema jurdico. Para
Hart, o ordenamento jurdico formado por um conjunto de regras que ele denomina de
regras primrias e por trs tipos de regras secundrias: regras de reconhecimento, regras de
alterao/modificao e regras de adjudicao.
Com a inteno de manter a distino de Hart entre regras primrias e secundrias, Hacker e
MacCormick propuseram algumas reformulaes a esta distino, reforando a essencialidade
da tipologia das normas apresentada por Hart e o fato de tal tipologia ser, na opinio do
prprio autor, ambgua e imprecisa, o que a converte, irremediavelmente, em banco de muitas
crticas. Uma destas crticas aponta para a rigidez de tal distino e ao fato de que, em
determinadas situaes, pode ser difcil delimitar quando uma norma uma regra
eminentemente primria ou secundria. Outra repreenso relevante a de que esta tipologia
no incorpora em sua estrutura as normas permissivas. Mas certamente a crtica mais
importante advm do j mencionado debate entre Dworkin e Hart, em que o primeiro acusa o
autor em tela de preocupar-se excessivamente com as normas, ignorando os princpios.
A fim de complementar a estrutura fundacional da sua teoria, Hart cria a noo de rule of
recognition que pretende ser um remdio para a falta de certeza do regime de regras
primrias, bem como o instrumento adequado para a identificao de todo o material jurdico,
de modo que o status de uma norma como membro do sistema dependa de que ela satisfaa
certos critrios de validez estabelecidos na regra de reconhecimento. Dita regra, ademais,
uma norma ltima que subministra um critrio jurdico de validez supremo. Neste sentido,
todas as normas identificadas com referncia a este critrio so reconhecidas como normas
vlidas do ordenamento jurdico. No obstante, mister enfatizar que uma norma subordinada
pode ser vlida ainda que no seja geralmente obedecida, mas uma regra de reconhecimento
no pode ser vlida e rotineiramente desobedecida, pois ela somente existe como uma prtica
social eficaz e complexa. Ento, uma regra de reconhecimento existir como questo de fato
se, e somente se, eficaz. Para a verificao do grau de eficcia da regra de reconhecimento se
exige do cumprimento, a aceitao da mesma por seus destinatrios.
a presena da regra de reconhecimento que articula a ideia de sistema jurdico, ela que
distingue o Direito de outros sistemas normativos, como a moral, as regras de trato social e as
regras de jogo dado que estes sistemas no dispem, em seu interior, de uma regra ltima
que identifique toda e cada uma das normas existentes estabelecendo a sua pertinncia e
validez. A regra de reconhecimento ltima reconhecida/aceita pela maioria dos cidados.
Esta asseverao induz a muitas perguntas: 1) Alm dos cidados como categoria genrica,
existe outro sujeito que necessariamente deve aceitar a regra de reconhecimento?; 2) Podem
existir zonas de penumbra nos critrios ltimos de validez jurdica contidos na regra de
reconhecimento?; 3) A aceitao da regra de reconhecimento exige, necessariamente, uma
justificao moral? Estas perguntas so importantes para compreender o pensamento de Hart.
1.3.3.2.2 Os Conceitos De Existncia, Validez E Eficcia Jurdica
Articular uma concepo do Direito como sistema um requerimento terico que possibilita
estabelecer critrios para identificar e definir quais so as normas jurdicas que compem um
determinado conjunto normativo ao que normalmente se denomina ordenamento jurdico.
Na construo hartiana, uma norma somente pertencer a um ordenamento jurdico se a regra
de reconhecimento identific-la como tal, outorgando-lhe validez. Este o denominado critrio
de filiao. Para Hart, uma norma existe de fato, quando a conduta por ela estabelecida
geralmente obedecida. Hart adverte que se deve distinguir entre a ineficcia de uma norma
que pode ou no afetar a sua validez e uma inobservncia geral das normas do ordenamento
jurdico. A obedincia dos sujeitos sejam destinatrios ou operadores jurdicos , em ltima
instncia, a nica dimenso da qual se predica a existncia de um sistema jurdico. Neste
sentido, estar descartada a possibilidade de incluir como outra condio para a validez de
toda e qualquer norma jurdica a correo moral do seu contedo. A fim de que os
destinatrios e os operadores jurdicos possam obedecer s normas jurdicas, com
independncia de que em um segundo momento mostrem-se em desacordo ou no com o seu
contedo e queiram atuar de forma distinta a prevista na norma, imprescindvel que estas
sejam formuladas de modo que possam ser obedecidas, isto , que cumpram com
determinados requisitos, por exemplo, a claridade e a publicidade, pois somente desta forma
podero servir como pautas de conduta e, consequentemente, sero capazes de produzir
certeza jurdica. Traar as caractersticas especficas da regra de reconhecimento ajuda no
somente a distingui-la das demais normas, mas tambm a ter uma imagem mais adequada do
ordenamento jurdico como sistema normativo.
1.3.3.2.3. A Distino entre Ponto de Vista Interno e Ponto de Vista Externo Perante as Regras
Jurdicas e os Respectivos Enunciados Internos e Externos
Centrada em um normativismo moderado, a teoria do dever jurdico pretende ser um modelo
capaz de separar a obrigao jurdica do dever moral. Para alcanar seus objetivos, parte Hart
de um conceito normativo do dever: s e exclusivamente a existncia de uma norma jurdica
distingue a situao em que um sujeito tem uma obrigao da situao na qual est obrigado.
Desta forma, pretende justificar a sano que impe a obrigao e, para tanto, leva em
considerao o fato de que vivemos em sociedades complexas onde existem, quando menos,
dois tipos de atitudes distintas perante o Direito: aquela em que o sujeito se v obrigado e
aquela situao perante a qual o sujeito obra de um modo determinado porque tem uma
obrigao. Assim, prope o autor a distino entre os pontos de vista externo e interno.
Distino que pode ser aplicada a qualquer tipo de regra social e muito importante para
conhecer no apenas o Direito, mas a estrutura normativa de qualquer sociedade. Tratando-se
do Direito, o ponto de vista externo possibilita a sua compreenso como fenmeno social e o
ponto de vista interno, a sua explicao como sistema normativo. Como o ponto de vista
interno explicado por Hart de forma descritiva, ele se atm s atitudes externas que
manifestam os aceitantes do Direito e que se caracterizam por apresentar trs momentos: o
momento de adequao, o momento lingustico e o momento crtico, os quais,
necessariamente, devem exteriorizar-se para adquirir relevncia jurdica, caso contrrio, tero
simplesmente relevncia moral. A adequao do comportamento de um indivduo a uma
norma explicada mediante o conceito de aceitao.
O ponto de vista interno define a conduta daqueles que aceitam as normas jurdicas e, em
particular, define a conduta dos juzes, promotores, funcionrios e profissionais jurdicos
inseridos em um determinado contexto jurdico. Adota este ponto de vista quem assume o
carter obrigatrio das normas, ou seja, as aceita como critrio e guia da conduta prpria e dos
demais e cuja infrao justifica, segundo o aceitante, a respectiva imposio de sanes. Logo,
aqueles que ocupam o ponto de vista interno, pronunciam enunciados internos os nicos
enunciados aptos a justificar a coero jurdica.
O ponto de vista externo aquele prprio do observador que se limita a explicar o Direito em
termos psicolgicos e/ou sociolgicos, portanto cabe ao mesmo constatar a existncia de um
comportamento uniforme e regular praticado por razes prudenciais por parte daqueles que
no aceitam, eles mesmos, as normas como guias e/ou critrios de valorao da conduta
pessoal ou alheia e que s as seguem por medo de sofrer algum tipo de sano ou punio.
Aqueles que ocupam o ponto de vista externo pronunciam, por conseguinte, enunciados
externos.
A constatao de que existem dois pontos de vista de aproximao ao Direito fundamental
para o mtodo descritivo emprico de Hart. Primeiro, no que diz respeito noo de
ordenamento jurdico concebido como um conjunto de normas, pois a admisso de um
discurso descritivo externo possibilita que as normas sejam contempladas como causas de
comportamento e, em consequncia, em termos de eficcia. No obstante, para descrever o
Direito em termos de eficcia, necessrio considerar o ponto de vista interno j que somente
ele capaz de delimitar quais comportamentos se amoldam ao seguimento das normas
jurdicas, normas que tm o seu fundamento nas prticas sociais.
Assim que dito ponto de vista definido a partir de certos fatos empricos que podem ser
efetivamente verificados por um observador de uma perspectiva descritiva externa. Segundo,
porque tambm a regra de reconhecimento pode ser compreendida com base nos enunciados
emitidos conforme aos pontos de vista de participantes e observadores.
1.3.3.2.4. A Relao Entre O Direito E A Moral
Para compreender seu ponto de vista nada melhor que partir do ncleo de seu modelo
positivista e das trs teses bsicas que defende:
a) A tese das fontes sociais do Direito;
b) A tese da separao conceitual do Direito e da moralidade;
c) A tese da discricionariedade judicial.
(a) a primeira tese mantm que a existncia do Direito definida pelas prticas sociais
complexas que estipulam quais so as fontes ltimas de identificao das normas jurdicas que
configuram o Direito; (b) a segunda tese argui que as conexes entre o Direito e a moral so
contingentes, ou seja, no so necessrias nem lgica, nem conceitualmente; (c) a terceira
tese, esta fundada na concepo hartiana acerca da textura aberta da linguagem e, em
particular, da linguagem jurdica que, em algumas ocasies, estabelece normas jurdicas que
contm termos genricos, vagos, controvertidos. Esta assero leva a outra importante
afirmao: a de que o Direito parcialmente indeterminado ou incompleto e que, portanto,
quando um juiz se depara com uma norma que contenha termos potencialmente imprecisos,
atuar discricionariamente.
Para poder compreender o alcance da tese da separao conceitual do Direito e da moralidade
necessrio entender o pensamento de Hart acerca da tese da discricionariedade judicial. De
acordo com Hart, a indeterminao uma caracterstica de todo intento de guiar a conduta
humana mediante normas gerais formuladas linguisticamente e a ela no escapa o Direito.
Consequentemente, a teoria do Direito no pode ser contemplada como se estivesse imersa
entre duas concepes igualmente inaceitveis do Direito: entre o realismo e o ceticismo.
Na obra O conceito de direito, Hart destaca que alguns ordenamentos jurdicos incorporam
como critrios ltimos de validez jurdica princpios e valores morais. Nestes casos a fim de
que a regra de reconhecimento cumpra o seu papel de ser remdio para a incerteza, ela deve
tolerar apenas certo grau limitado de indeterminao, pois sero os juzes e tribunais quem
definiro, em ltima instncia, o alcance e o significado de ditos termos. Esta ltima afirmao
custou a Hart a acusao de ser um jurista antidemocrtico.
Nenhum jurista pode negar que nas democracias contemporneas as faculdades normativas
no so exercidas exclusivamente pelo Poder Legislativo. Ademais, afirma que menos custoso
para a coeso social e a democracia permitir a resoluo de um caso particular com base na
discricionariedade judicial e na leitura que os juzes e tribunais faam de um determinado
princpio/valor que no outorgar nenhuma soluo concreta ao mesmo. Das arguies de
Hart se deduz que o que ele no aceita a legalizao da moral. As sociedades
contemporneas so caracterizadas pelas constantes mudanas sociais e pela pluralidade de
tradies, convices e pautas morais vigentes simultaneamente. Resulta difcil,
consequentemente, falar em um consenso moral em torno a uma moral concreta. Alm do
mais, ressalta Hart, que pode ter vigncia em uma determinada sociedade uma moral positiva
aberrante e, justamente por esta caracterstica, dita moral no pode ser considerada valiosa ou
razovel de ser assimilada pelo Direito. Definitivamente, conclui o jurista que a introduo de
contedos morais no Direito deve ser sempre tomada com muita cautela. Seja por meio da
introduo de contedos morais no Direito, seja pela admisso de que os juzes em suas
decises podem recorrer a princpios e valores morais.
Estas aberturas do Direito moralidade tero consequncias no somente para a reflexo
legal, mas tambm para a tese hartiana da Separao conceitual entre o direito e a moral.
Temas que induzem Hart a repensar alguns de seus pressupostos tericos (incluir, por
exemplo, na sua estrutura de regras os chamados princpios jurdicos) e a defender sua adeso
a um soft positivism modelo terico que contradiz a tese positivista forte segundo a qual
existe uma regra de reconhecimento isenta de contedos valorativos e que possibilita uma
separao categrica entre o Direto e a moral. Alm do mais, certas caractersticas do
funcionamento adequado do Direito, tais como a generalidade, a claridade, a inteligibilidade, a
perdurabilidade e a publicidade das normas jurdicas, bem como o princpio geral de
irretroatividade das mesmas e a congruncia em sua aplicao (que deve ser imparcial),
implicam, em si mesmos, a realizao de um mnimo de justia ainda que seja justia formal
, por parte do Direito.
Portanto, para Hart, inegvel que existem conexes entre o Direito e a moral, mas esta
vinculao deve situar-se no mbito da justificao e da legitimidade do Direito. E justamente
neste ponto que reside a grande virtualidade da tese da separao que no estriba, apenas ou
principalmente, na duvidosa possibilidade de construir uma Cincia do Direito meramente
descritiva e livre de valoraes, mas na possibilidade de manter um ponto de vista moral frente
ao Direito positivo livre de determinaes fticas.
1.3.3.3. Concluso
Para o positivismo jurdico a separao conceitual entre o Direito e a moral essencial. A
existncia e o contedo do Direito esto determinados por fatores que fazem com que o
Direito esteja sujeito apreciao moral, mas isto, por si mesmo, no garante o seu valor
moral. A relao entre o Direito e os valores e princpios morais no necessria, mas sim
contingente e, neste sentido, o Direito moralmente neutral. Mas, sobretudo, preciso
entender que a separao entre o Direito e a moral apregoada pelo positivismo hartiano tem
razes em um ato moral, em um ato poltico, qual seja preservar a autonomia e a liberdade
individuais da interferncia estatal exorbitada (paternalismo jurdico) e de terceiros (seja do
domnio das maiorias ou da tirania das minorias). Como j havia destacado Von Wright, a
moralidade transcende a legalidade no sentido de que censura as leis e as decises dos
tribunais de justia. Por esta razo, nunca pode ser incorporada no tipo de ordem coativo que
constituem as leis do Estado. Enfim, a moral que deve separar o Direito da moral e so estas
motivaes e as suas consequncias, que parecem possuir relevncia no debate atual acerca
do Direito.
1.3.4. John Rawls
John Rawls foi um importante jusfilsofo norteamericano do sculo XX. Escreveu a obra
chamada A Theory of Justice, que condensou uma srie de artigos antes publicados que
expunham suas ideias.
Rawls era um ferrenho crtico do utilitarismo, acreditando na mxima Kantiana de que o
homem um fim em si mesmo, pois defendia que no era a nica via existente para promover
o bem de todos o sacrifcio dos direitos das minorias.
Em Rawls, a teoria da justia parte de duas ponderaes:
a) A equidade rege todas as reflexes sobre a questo da justia (equidade aqui em nada
coincidindo com a concepo aristotlica). Equidade para ele d-se quando do
momento inicial em que se definem as premissas com as quais se construiro as
estruturas institucionais da sociedade; mais claramente, quando se fala em equidade
em Rawls, fala-se de um momento inicial em que os atores do contrato social
discutiram em p de absoluta igualdade os princpios da justia;
b) Rawls contratualista (neocontratualista). Como ele cria uma teoria, ele a assenta
numa base hipottica, no histrica, para poder desenvolver todo o seu raciocnio.
Outro ponto nevrlgico em Rawls o fato de que a justia no estudada com base na ao
humana individualmente tomada, mas sim com base nas instituies sociais. a justia das
instituies humanas (interesses comuns a todos) que beneficia ou prejudica a comunidade
que a ela se encontra vinculada.
O que so essas instituies em Rawls? So as leis fundamentais, regras e preceitos de uma
sociedade, no devendo ser compreendidas no sentido organizacional, isto , de Estado, Igreja
etc.
Assim, o modelo de Rawls BUSCA, ALM DE DETERMINAR O QUE SOCIALMENTE JUSTO,
MOSTRAR QUAIS SO OS MODAIS DENTICOS (DEVERES) DAS INSTITUIES NAS
ESTRUTURAS BSICAS DE UMA SOCIEDADE.
Para apontar o que justia, Rawls confere um importante papel s questes relativas
distribuio de direitos e deveres e das oportunidades econmicas e condies sociais, assim
como s relativas participao nessa distribuio.
A Posio Original
Na hiptese terica de Rawls, como visto na primeira ponderao acima, todos os homens
estavam submetidos ao vu da ignorncia. Esse vu da ignorncia no o no saber 6, mas
sim o impedimento de que os interesses mais imediatos dos indivduos, decorrentes de suas
condies reais de vida, interfiram na integridade do procedimento deliberativo. Isso permitiria
a tomada da deciso prudente, deliberando em um contexto em que a liberdade e a
igualdade seriam idealmente garantidas.
nesse contexto e nessa exata situao de equidade originria que os cidados escolheriam os
princpios de justia e toda a estrutura fundamental da sociedade, seus alicerces,
estabelecendo o pacto ou contrato social. Suas escolhas recairiam sobre as opes cujos piores
resultados melhores do que os resultados possivelmente decorrentes das demais opes.
O pacto social possui dois princpios basilares de seu sistema acerca da justia:
6
Embora as partes estejam sob o vu da ignorncia sobre fatos especficos, -lhes dado conhecimento
de toda sorte de fatos gerais que afetam a escolha da estrutura bsica, em particular aqueles que a
psicologia e as cincias sociais pem sua disposio.
a) Princpio da igualdade: cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente
sistema total de liberdades bsicas iguais para que seja compatvel com um sistema
semelhante de liberdade para todos. Logo, isso torna evidente que a liberdade em
Rawls no absoluta.
b) Princpio da diferena: as desigualdades econmicas e sociais devem ser ordenadas de
tal modo que, ao mesmo tempo: 1) tragam o maior benefcio possvel para os menos
favorecidos; 2) Sejam vinculadas a cargos e posies abertos a todos em condies de
igualdade equitativa de oportunidades.
Veja que o primeiro princpio tem carga axiolgica baseada na liberdade, sobretudo, e na
igualdade, em segundo lugar. J o segundo princpio tem carga axiolgica forte na fraternidade,
e, tambm, na igualdade.
O segundo princpio regula a aplicao do primeiro, corrigindo as desigualdades.
O primeiro princpio fixa as liberdades individuais, polticas, de expresso, de reunio etc.
Porm, abdicam-se alguns direitos, at mesmo fundamentais, em funo do pacto. Para que
haja essa abdicao, preciso que aqueles que aderem ao pacto recebam em troca benefcios
ainda maiores que aqueles que teriam se mantivessem sua posio original.
J no segundo princpio, a expresso funes s quais todos tm acesso deve ser
interpretada de acordo com a igualdade democrtica. Por exemplo, se o primeiro princpio
determina que todos devem ter acesso previdncia social, o segundo cuida para que concreta
e efetivamente isso acontea.
Alm dos princpios acima, os contratantes originrios estabeleceram, para Rawls, as seguintes
regras de prioridades:
a) A liberdade sempre tem prioridade. Somente se aceita a reduo da liberdade se isso
resultar no aumento do total de liberdades de todos (isso legitima, por exemplo, a
priso de alguns indivduos ameaadores para que os outros tenham liberdade plena);
b) A justia (social) tem prioridade sobre a eficincia e sobre o bem estar (por exemplo,
deve-se dar preferncia a polticas que financiem a compra de apartamentos populares
quelas que financiam a compra de apartamentos de luxo).
Veja bem: Rawls teorizou uma ideia voltada justia NA DEMOCRACIA. E, na democracia, o
primeiro preceito que se consagra a liberdade (liberdade, igualdade, fraternidade). Liberdade
o pilar de tudo. Tanto que o primeiro princpio de Rawls.
Pois bem. Continuemos.
O aps a Posio Original
O pacto social no se faz de uma s vez. Ele gradativo, em uma srie de etapas. Aps a
posio original, os pactuantes passam a deliberar concretamente sobre as diretrizes da sua
prpria sociedade, isso por meio de UMA VOTAO DE UMA CONSTITUIO. Finda essa
etapa, as discusses passam a deitar sobre as polticas de bem estar da sociedade, mediante a
economia e outras fontes de justia social.
Fases:
a) Posio original: princpios de justia;
b) Definio da Constituio;
c) Definio de polticas de bem estar social.
Pergunta: se os pactuantes originrios estavam numa posio de equidade, por que, ento, h
diferenas entre os homens? Rawls responde isso com base nas naturais diferenas existentes
entre as pessoas. Ainda que, no que se refere formao, informao e conhecimento, eles
estivessem no mesmo nvel, aps definir os princpios de justia e comear o processo de
desnudao do vu da ignorncia, as qualidades e defeitos pessoais vo aparecendo, motivos
pelos quais surgem as desigualdades.
Mas no s por isso. O princpio da diferena legitima ao homem a realizao pessoal, desde
que se melhore a condio do outro e se respeitem as condies impostas pelo pacto para a
preservao de todos.
Da que entra a necessidade de que as instituies sejam promotoras da melhor participao
do homem na estrutura social possvel.
Sntese: para Rawls, igualdade para todos significa igualdade de oportunidades, e no
igualdade absoluta, a qual impossvel de se alcanar pelo simples fato de serem desiguais as
pessoas. No contratualismo de Rawls, necessrio igualar a oportunidade entre as pessoas; a
liberdade no ocorre num sentido material, e sim num sentido de respeito s pessoas e
valorizao das possibilidades, igualdade de oportunidades.
Os principais pontos sobre os quais se assenta a teoria da justia de Rawls, para Dworkin, so o
equilbrio reflexivo, o contrato e a posio original. O equilbrio reflexivo revela-se como
procedimento de ajuste iterativo entre as intuies morais e uma estrutura terica moral, mais
racionalizada, edificada segundo um modelo construtivo, onde os indivduos vo, aos poucos,
sedimentando os valores comuns, para alm de simplesmente descobri-los em uma estrutura
preexistente.
A ideia de contrato social, em Rawls, retomada das teorias polticas clssicas, com a inovao
profunda da posio original, na qual os participantes se vem colocados. Entretanto, o
contrato no premissa ou postulado fundamental da teoria de Rawls, sendo apenas, segundo
Dworkin, um argumento destinado a reforar a legitimidade dos seus dois princpios de justia.
7
Resumo de artigo homnimo escrito por Cludio Pereira de Souza Neto, professor da UFF e membro da
Banca do TRF2.
Pluralismo, Imparcialidade e Consenso Sobreposto
Num momento posterior de sua construo filosfica, Ralws passa a adotar uma outra
estratgia e justificao dos princpios, denominada de consenso sobreposto. Isso acontece
porque Rawls antes no havia atribudo importncia decisiva para o fato do pluralismo
razovel, ou seja, como que seria possvel a existncia de uma sociedade estvel e justa de
cidados livres e iguais profundamente divididos por doutrinas religiosas, filosficas e morais
razoveis, embora incompatveis. A essas diferentes ideias parciais e incompatveis, que no
podem ser adotadas como razo pblica, o filsofo d o nome de doutrinas abrangentes.
Segundo ele, qualquer forma de se organizar a vida poltica que opte por uma doutrina
abrangente, em detrimento das demais, no pode realizar as expectativas de justia e
estabilidade que incidem sobre as relaes sociais.
O consenso sobreposto seria, ento, exatamente a aprovao generalizada das doutrinas
abrangentes razoveis que convivem nas sociedades democrticas da atualidade, aprovao
essa que recai e sustenta os princpios de justia. Em outras palavras, os princpios de justia
seriam o ponto de convergncia das diferenas, sendo por elas sustentadas.
A Razo Pblica, Diretrizes de Indagao e Princpios de Justia
Razo pblica e neutralidade poltica
Para Rawls, os princpios de justia englobados pelo consenso sobreposto do contedo ao que
denomina razo pblica. Para ele, h as razes pblicas e as no pblicas. Estas seriam
cultivadas por associaes tais como organizaes religiosas, sociedades cientficas e grupos
profissionais, que defendem interesses no generalizados. Elas so interiormente pblicas, mas
no pblicas para o restante da sociedade.
A razo pblica deve prevalecer quando os cidados atuam na argumentao poltica no frum
pblico, e quando votam em eleies nas quais elementos constitucionais essenciais e questes
de justia bsica esto em jogo. Tais matrias, as mais relevantes para a democracia, so
aquelas que devem ser resolvidas exclusivamente pela razo pblica. Assim, a razo pblica se
limita a uma concepo poltica de justia, aquela que independe de doutrinas abrangentes (ou
seja, que no se limita a certo grupo humano), no obstante possa ser chancelada por aquelas
que sejam razoveis.
Isso no quer dizer, para Rawls, que os cidados e os legisladores no possam votar de acordo
com suas vises abrangentes; podem sim, desde que no estejam em jogo as citadas
relevantes questes da democracia e que as doutrinas abrangentes adotadas no sejam com
ela incompatveis.
Razo pblica, razoabilidade e reciprocidade
Para Rawls, a razo pblica engloba as chamadas diretrizes de indagao, cujo escopo
garantir que a argumentao poltica seja no somente persuasiva, mas tambm racional,
especialmente quando em jogo questes constitucionais bsicas.
A razo pblica prescreve que a argumentao poltica apele unicamente para as crenas gerais
e para as formas de argumentao aceitas no momento presente e encontradas no senso
comum, e para os mtodos e concluses da cincia, quando estes no so controvertidos. No
se aceita o recurso s doutrinas religiosas e filosficas abrangentes (salvo, repita-se, se
razoveis e no for elemento essencial da democracia o objeto em discusso).
De acordo com o filsofo, os cidados das democracias constitucionais contemporneas so
considerados pessoas morais, os quais possuem, fundamentalmente, dois atributos: a
racionalidade e a razoabilidade. Esta est ligada ao senso de justia, aquela se refere
capacidade de se ter uma concepo particular acerca do bem e de selecionar os meios para
realiz-la. com a racionalidade que o indivduo busca realizar o seu projeto pessoal de vida,
enquanto com a razoabilidade se verifica a realidade pela perspectiva do outro.
A razoabilidade, nessa viso rawlsiana, que permite a cooperao social, pois os cidados
possuiriam um senso de justia que os orienta no processo de estabelecimento dos princpios
que informam a estrutura bsica da sociedade, que permite que as diversas doutrinas
abrangentes possam concordar no tocante a questes polticas bsicas, dando espao ao
assentimento generalizado denominado de consenso sobreposto.
A dimenso intersubjetiva da razo pblica analisada em Rawls pela noo de reciprocidade,
segundo a qual nosso exerccio de poder poltico adequado apenas quando acreditamos
sinceramente que as razes que ofereceramos para as nossas aes polticas so suficientes, e
pensamos razoavelmente que outros cidados tambm poderiam aceitar razoavelmente essas
razes. a reciprocidade que leva conformao da relao poltica no mbito de uma
democracia constitucional como uma relao de amizade cvica, implicando em um dilogo
sobre as questes polticas fundamentais tendo em vista o bem comum e no a mera
agregao de interesses privados.
Da se deriva a impossibilidade de se recorrer, na deliberao pblica, a doutrinas abrangentes.
Argumentos particularistas no exibem o potencial de serem aceitos pelos que professam
outras doutrinas.
Questes Constitucionais Essenciais, Consenso Constitucional e Limites da Deliberao
Pblica
Rawls considera que a razo pblica deve ser uma das caractersticas, sobretudo, da
deliberao que tem lugar nos fruns oficiais. Tanto os parlamentares, durante seus debates,
quanto o Executivo, ao justificar suas polticas pblicas, devem se guiar pelo ideal de razo
pblica, salvo nos casos em que estariam legitimamente autorizados a decidir conforme certa
doutrina abrangente.
A jurisdio constitucional, entretanto, no comporta essa abertura das excees. Para que a
jurisdio constitucional seja exercida sem comprometer a cooperao social, os juzes no
podem invocar sua prpria moralidade particular; no podem recorrer, ao justificarem suas
decises, a vises religiosas ou filosficas. O fundamento das decises judiciais deve se limitar
aos valores polticos que os magistrados julgam fazer parte do entendimento mais razovel da
concepo pblica e de seus valores polticos de justia e razo pblica. Tais valores so
aqueles que os magistrados podem esperar que todos os cidados razoveis e racionais
endossem. Essa restrio faz do Judicirio um caso exemplar de razo pblica. Ao aplicar a
razo pblica, o tribunal evita que a lei seja corroda pela legislao de maiorias transitrias
ou, mais provavelmente, por interesses estreitos, organizados e bem posicionados 8.
Porm, Rawls no permite que qualquer violao aos princpios de justia leve declarao de
nulidade de uma lei ou ato com eles em desacordo, por parte da jurisdio constitucional. Isso
porque somente quando em jogo as liberdades bsicas (protegidas pelo primeiro princpio de
justia da posio original), as quais devem ser concretizadas em nvel constitucional (o que
demonstra o vis liberal de Rawls), que se deve acionar a jurisdio constitucional; j o
segundo princpio (da diferena) deve ser concretizado apenas no plano legislativo, devendo
sua garantia ocorrer argumentativamente, atravs do uso da razo pblica. Por que dessa
diferena? Pois enquanto o primeiro princpio, da liberdade, resultado de um consenso mais
direto, algo mais lgico para todos, o segundo princpio, o da diferena, requer um processo
gradual de adeso e aceitao por parte dos cidados, que inicialmente tende a confrontar
com uma srie de doutrina abrangentes, mas que aos poucos vai sendo assimilado em prol de
uma maior igualdade social.
1.3.5. Theodor Viehweg
Jusfilsofo alemo do ps segunda guerra mundial que buscou pragmatizar o Direito.
Viehweg: topoi (lugares-comum, argumentos razoveis) so pontos de vista utilizveis e
aceitveis em toda a parte que se empregam a favor ou contra, e que conforme a opinio
aceita e que podem conduzir verdade. As decises judiciais so assim. O ministro relator vai
enfrentar o problema, propondo um argumento para a sua soluo.
8
Interessante essa parte, pois em muito se aproxima da questo da legitimidade democrtica do
judicirio em sua atuao contramajoritria justificada pelo discurso.
Tpica a arte do pensamento problemtico, mtodos de superao das aporias 9. Pensar por
problemas. Zettica pensar por problemas. Trcio Ferraz usa muito essa expresso, j que ele
topicista.
Tpica arte do pensamento problemtico. No techne, no episteme, no cincia. O
argumento deve ser livre sob pena de impedir o alcance da melhor verdade. Da, a smula
vinculante poder ser criticada, porque perturba a possibilidade de alcance de uma melhor
verdade.
Problema uma questo que, aparentemente, permite mais de uma soluo, e que vai
requerer, tem vrios aspectos devendo-se dizer qual aspecto importante dele que ser
enfrentado, o que ser respondido. Problemas vo encontrar respostas. O discurso deve ser
um ambiente onde as respostas podem ser propostas. O RACIOCNIO TPICO D NFASE
9
De acordo com Viehweg, o termo aporia designa precisamente uma questo que estimulante e
iniludvel, designa a falta de um caminho, a situao problemtica que no possvel eliminar. A TPICA
PRETENDE FORNECER INDICAES DE COMO COMPORTAR-SE EM TAIS SITUAES, A FIM DE NO FICAR
PRESO, SEM SADA. ,PORTANTO, UMA TCNICA DO PENSAMENTO PROBLEMTICO.
vinculao da interpretao das normas constitucionais, podendo descambar em uma
verdadeira arma a favor da arbitrariedade, o que no consentneo com as garantias
fundamentais.
Todo o direito medieval era tpico, como as obras de So Toms de Aquino. Estudava-se
mximas, sem sistematizao, sem definies finais, porque qualquer definio, em direito,
seria perigosa. Ento, ningum nem positivava as normas. Os glosadores estudavam as
mximas. Mas isso tudo virou poeira com a Idade Moderna e as cincias naturais.
Essa postura aportica em tpica fundamental. Essa noo de que no h respostas a priori
para o problema da justia, que dever ser buscada em cada caso.
Durante muito tempo, a retrica jurdica se prendeu ao modelo semntico, sinttico. E a a
tpica diz que isso muito pouco, porque deve-se ir alm, buscando-se a pragmtica, forma de
estudo da linguagem direta, objetiva. Veja que a tpica, no sendo sistema, promoveu uma
agregao no estudo jurdico: ela buscou superar a hermenutica tradicional (exegese,
silogismos puros) para dar lugar a um direito mais pragmtico. O importante so os
argumentos para resolver os casos concretos.
Em detrimento do pensamento sistemtico, que busca ser um pensamento dedutivo, que parte
do apriorstico (norma) para o problema, a tpica um pensamento a posteriori, casustico,
que inclusive permite a adaptao da norma ao caso concreto.
1.3.6. Niklas Luhmann
10
Extrado do artigo A Democracia Comunicativa: uma exposio da ideia de democracia em Jrgen
Habermas a partir da anlise dos volumes da obra Direito e Democracia, entre facticidade e a validade,
escrito por Paulo Roberto de Azevedo.
Na ideia do jusfilsofo, a razo deixa de ser o fim do racionalismo (racionalismo teleolgico),
tornando-se, antes, um instrumento dos processos comunicativos. Isso , em certa medida, a
superao com a metafsica kantiana e com a dialtica hegeliana.
Essa guinada lingustica aponta tambm para uma distino entre representaes particulares
e pensamentos universais conduzindo a uma dialtica da intersubjetividade que busca estados
sintticos no acordo consensual entre sujeitos racionais comunicativos livres e iguais
A legitimidade de uma regra independe do fato de ela conseguir impor-se. Ao contrrio,
tanto a validade social como a obedincia fctica variam de acordo com a f de seus
membros na comunidade de direito na legitimidade, e esta f, por sua vez apia-se na
suposio da legitimidade, isto , da fundamentabilidade das respectivas normas.
A complexificao das relaes sociais na modernidade, o acrscimo de poder atribudo ao
setor econmico e de mercado e o crescimento do poder administrativo ampliam cada vez
11
Habermas diz que o direito s pode ser compreendido a partir da noo de uma "tenso entre
facticidade e validade". "Facticidade" seria o plano dos fatos, das coisas como elas so e funcionam, a
dimenso do xito real, cega para questes de certo/errado. "Validade" seria o plano dos ideais, das
normas que se reconhecem como corretas e que justificam as aes, dos valores que se reconhecem
como importantes e que justificam as escolhas, das utopias que se reconhecem como inspiradoras e
justificam as instituies existentes e das esperanas que se reconhecem como necessrias e que
justificam seguir em frente apesar de todos os desapontamentos. Pois bem, concebido apenas em
termos de facticidade (como teriam feito o positivismo jurdico e o realismo jurdico), o direito no
consegue justificar sua obrigatoriedade e, por conseguinte, explicar sua legitimidade ao longo do tempo.
Concebido apenas em termos de validade (como teria feito a escola do direito natural), o direito perde
seu contato e seu engajamento com o mundo concreto dos fatos, das aes e dos interesses e se torna
uma retrica vazia sobre bem e justia, que no capaz de coordenar realstica e eficazmente as
relaes em sociedade. Dessa forma, o verdadeiro lugar do direito entre os planos da facticidade e da
validade, como um "mdium" (elo, canal, ponte) entre os dois, tornando a facticidade vlida o bastante
para ser obrigatria e aceitvel, e a validade factual o bastante para ser vivel e concretizvel ao longo
do tempo.
recebe um sentido muito especfico: difere da ideia de sociedade civil, como vista na
perspectiva liberal, por no se resumir ao somatrio das vontades livres iguais; tambm difere
da perspectiva marxista, no sendo vista como aprisionada por foras histricas movimentadas
pela luta entre classes antagnicas. A perspectiva habermasiana segue o vis lingustico
passando a entender o mundo da vida como:
... uma rede ramificada de aes comunicativas 12 que se difundem em
espaos sociais e pocas histricas; e as aes comunicativas no somente
se alimentam das fontes das tradies culturais e das ordens legtimas, como
tambm dependem das identidades dos indivduos socializados. Por isso, o
mundo da vida no pode ser tido como uma organizao
superdimensionada, a qual os membros se filiam, nem como uma associao
ou liga, na qual os indivduos se inscrevem, nem como uma coletividade que
se compe de membros. Os indivduos socializados no conseguiram
afirmar-se na qualidade de sujeitos, se no encontrassem apoio nas
condies de reconhecimento recproco, articuladas nas tradies culturais e
estabilizadas em ordens legtimas e vice-versa. A prtica comunicativa
cotidiana, na qual o mundo da vida certamente est centrado, resulta, com a
mesma originariedade, do jogo entre reproduo cultural, integrao social
e socializao.
A proposta habermasiana de ordem democratizadora, pois desloca a construo da
normatividade jurdica do idealismo teleolgico para a materialidade das aes
comunicativas: veja bem, Habermas entendia que democracia no simples representao
com leis que, em tese, representam a vontade do povo. Antes imprescindvel a manifestao
dialgica daqueles que agem comunicativamente acerca das normas e valores que promovem
a integrao social.
Habermas opera um deslocamento de enfoque, buscando o nexo interno entre
autodeterminao moral e autorrealizao tica, no na formulao de leis gerais, mas na
formao discursiva da opinio e da vontade. A GUINADA LINGUSTICA DA TEORIA DA AO
COMUNICATIVA TRANSFERE A PRODUO DA TEORIA JURDICA DA POSITIVIDADE
RACIONALISTA PARA A INTERAO COMUNICATIVA. Nesse modelo tanto as regras de
aceitabilidade como a simples aceitao particular se estabelecem na ao discursiva em busca
de consenso.
12
O agir comunicativo proposto por Habermas est fundamentado na linguagem dirigida ao
entendimento cooperado e compartilhado intersubjetivamente atravs da argumentao. Este conceito
pressupe a linguagem como principal meio dentro do qual possvel colocar em evidncia todas as
questes humanas passveis de argumentaes e as integraes sociais atravs dos processos de
entendimento.
A democracia habermasiana no pode ser analisada pela simples verificao da existncia de
leis gerais. Essas pouco valem se no legitimadas pelo discurso, visto que os destinatrios das
normas so, simultaneamente, os autores de seus direitos.
Todo esse processo acompanhado da progressiva racionalizao do mundo da vida. A FORA
MORAL (QUE SERVIA COMO GARANTIA INTERNA DE COESO SOCIAL) D LUGAR AO
CDIGO JURDICO QUE PROCURA MANTER, POR MEIO DE GARANTIAS EXTERNAS, A
MANUTENO DAS CONDIES DE POSSIBILIDADE NECESSRIAS PARA QUE
PROLIFEREM FORMAS DIALGICAS OPERANTES EM CONDIES EQUNIMES DE
COMUNICABILIDADE. So necessrios, ento, mecanismos externos (uma vez que
mecanismos morais internos perderam sua capacidade de interferncia) que garantam essas
condies de argumentao. Neste ponto, no entanto, deve-se evitar o retorno a uma
metafsica jurdica que, justamente, o alvo crtico da guinada lingustica habermasiana.
preciso manter a perspectiva da formao das regras de comunicabilidade nos prprios
processos intercomunicativos.
Com a complexificao da sociedade (desnveis sociais, administrativos etc.), ocorre uma maior
dificuldade de manuteno da equidade argumentativa. Os agentes do discurso se tornam
muito dspares, o que interfere negativamente no processo democrtico sob o prisma da teoria
do discurso.
Por tal motivo, ele estabelece princpios que garantem a equidade dialgica:
a) Direito maior medida possvel de iguais liberdades subjetivas;
b) Direito ao status de membro de uma associao voluntria de parceiros do direito;
c) Possibilidade de postulao judicial de direitos e da configurao politicamente
autnoma da proteo jurdica individual;
d) Direitos fundamentais participao, em igualdade de chances em processos de
formao de opinio e da vontade, nos quais os civis exercitam sua autonomia poltica
e por meio dos quais eles criam o direito legtimo;
e) Direitos fundamentais a condies de vida garantidas de forma social tcnica e
ecolgica.
Tais princpios so tambm orientaes democratizantes. A democracia identifica-se com a
formao argumentativa da opinio e da vontade, bem como responsvel pelas garantias
externas da continuidade desse processo. Para Habermas, O PRINCPIO DA DEMOCRACIA
1.3.12. Heidegger
A percepo de Gadamer acerca do crculo hermenutico mais coerente com a seara jurdica,
pois rechaa o ponto final no qual surge a verdade.
Ao contrrio, as interpretaes so inesgotveis possibilidades. Este filsofo detalha seu
pensamento da seguinte maneira:
o crculo, portanto, no de natureza formal. No objetivo nem subjetivo,
descreve, porm, a compreenso como o jogo no qual se d o intercmbio
entre o movimento da tradio e o movimento do intrprete. A antecipao
de sentido, que guia a nossa compreenso de um texto, no um ato da
subjetividade, j que se determina a partir da comunho que nos une com a
tradio. Mas em nossa relao com a tradio essa comunho concebida
como um processo em contnua formao (GADAMER, 2005, p. 388).
Dessa forma,
compreender no compreender melhor, nem sequer no sentido de
possuir um melhor conhecimento sobre a coisa em virtude de conceitos
mais claros, nem no sentido da superioridade bsica que o consciente possui
com relao ao carter inconsciente da produo. Basta dizer que, quando
se logra compreender, compreende-se de um modo diferente (GADAMER,
2005, p. 392).
H dois fatos que devem ser especialmente frisados: primeiramente, que a tradio influencia
no processo de compreenso, isso significa que Gadamer considera o caldo cultural no qual o
intrprete est imerso; e, secundariamente, para este filsofo inexiste a compreenso, como
uma nica possibilidade verdadeira, mas sim posies, interpretaes. Neste nterim, soluo
divergente entre juzes ou tribunais apenas uma questo de interpretao adotada, no
havendo certo/errado.
Isso remete a uma explicao de Hegel para a filosofia de Herclito, expressa pelo pensamento
de que tudo o que ao mesmo tempo no , [o qual salienta] o fato de ele esclarecer que a
certeza sensvel no possui verdade alguma (Os Pr-Socrticos, 1973, p. 106). Ora, se a certeza
sensvel no verdadeira poder-se-ia falar em verdade nica advinda de um texto? Palavras
so mais confiveis que os sentidos?
A posio de que o que , ao mesmo tempo j novamente no (Os Pr-Socrticos, 1973, p.
98-99) plenamente verossmil quando pensamos no Direito, pois no h como,
antecipadamente, ter plena certeza da deciso que ser dada pelo julgador e a mudana de
entendimento algo comum no mundo jurdico. Inclusive poder-se-ia afirmar que esta
mutabilidade que d vida ao Direito e impulsiona-o a um progresso.
Retomando a ideia gademeriana acerca da inexistncia de uma interpretao correta, faz-se
importante mencionar as palavras de Kelsen:
A interpretao jurdico-cientfica tem de evitar, com o mximo cuidado, a
fico de que uma norma jurdica apenas permite, sempre e em todos os
casos, uma s interpretao correta. Isto uma fico de que se serve a
jurisprudncia tradicional para consolidar o ideal da segurana jurdica. Em
vistas da plurissignificao da maioria das normas jurdicas, este ideal
somente realizvel aproximativamente (KELSEN, 1998, p. 396).
Nota-se que Kelsen trata a univocidade das normas como uma fico e assim ratifica a
existncia de interpretaes, de possibilidades. Sendo o texto normativo dotado de vrios
significados, a segurana jurdica fica prejudicada pois depende da interpretao dada pelo
rgo aplicador do direito.
Quanto estrutura do crculo hermenutico, interessante a representao como um espiral.
Esta pode ser empregada para explicar o processo evolutivo do campo jurdico: o julgador
parte do sistema jurdico (cuja hipottica e simplista composio foi anteriormente
explanada) e de elementos da tradio, para assim interpretar os fatos expostos pelas partes
e decidir; ocorre que essa deciso tambm passa a integrar o sistema jurdico e, portanto,
modifica-o. Dessa forma, em uma demanda posterior tem-se novas partes, um sistema
jurdico diferente, um julgador cujas idiossincrasias j no so exatamente as mesmas e
pode-se cogitar que at mesmo a tradio j fora levemente alterada.
Em suma, a jurisprudncia assume papel central no espiral jurdico-hermenutico, pois alm de
ser o resultado da tutela jurisdicional fonte do Direito. Atravs dessa mutabilidade h
correo do direito abstrato, possibilitando que no mbito discricionrio haja uma constante
atualizao com vistas aos ideais sociais. A imagem do espiral salienta que o sistema jurdico
no est completo, tampouco fechado; ao contrrio, est em permanente formao.
1.3.13. Peter Habrle
Para um estudo aprofundado, ver o resumo de direito constitucional.
Professor alemo que escreveu A Sociedade Aberta dos Intrpretes da Constituio: uma
contribuio para uma interpretao pluralista e procedimental da Constituio, traduzido por
Gilmar Mendes.
Existe, hoje, no mundo, uma ideia de uma prtica no sentido de que a Constituio tem uma
interpretao feita por uma sociedade fechada de intrprete, porque quem interpreta so os
juzes. So intrpretes vinculados por corporaes.
A interpretao da Constituio, ento, tem sido assim. E Haberle diz que tem que se
estabelecer algo diferente. Ele prope uma sociedade aberta de intrpretes. A interpretao
deve ser feita em uma sociedade aberta, plural. No pode a interpretao ser restrita, porque
no deve ser feita s pelo Tribunal, mas tambm pelo cidado comum, quando pratica atos e
se coloca da forma como a Constituio estabelece. Os atores sociais praticam a Constituio
diariamente. As normas so estabelecidas para qualquer um. Existem foras interpretativas da
Constituio que abrangem toda a sociedade. So sujeitos de interpretao da Constituio,
no objetos da Constituio.
O processo de soluo de conflitos, enquanto parte de interpretao da Constituio, que
vem sendo realizado por uma sociedade fechada, a sociedade das corporaes, dos juzes.
Como a interpretao plural, em geral, deve ser plural, tambm, na concretizao da soluo
do conflito. Haberle, ento, prev formas gradativas de participao dos atores sociais na
soluo do conflito. Isso bate com a idia de Alexy de que se o ambiente discursivo fechado,
o discurso piorado, porque h menos argumentos. Garante-se, assim, a participao
democrtica nas decises.
A soluo estabelecer meios onde os argumentos possam ser escutados e praticados dentro
do processo discursivo de deciso. Ex: audincias pblicas em processo em julgamento,
interveno de terceiros, amicus curiae. Isso tudo aprimora o discurso que possa haver dentro
do Tribunal. feita, assim, uma interpretao pluralista e procedimental da Constituio.
A Constituio no norma positiva, mas o que se faz, o que se compreenda como norma a
ser aplicada. No h Constituio, seno Constituio norma jurdica interpretada. A deciso se
d a cada momento, no h deciso prvia, permanente.
A garantia da independncia dos juizes s tolervel porque outras funes estatais pluralistas
fornecem materiais para a lei. E se tornaria mais tolervel ainda na medida em que fosse
aberto o processo decisrio para a participao facultativa.
O desenvolvimento posterior deve ser pluralista.
A interpretao deve se mostrar apta a fornecer justificativas diversas e variadas.
Em face das questes mais polmicas, o processo decisrio dever consultar a sociedade
plural. Deve-se dar voz a todos os argumentos que possam haver. Uma questo to grave no
pode ser resolvida com ambiente restrito. O processo deve ser procedimentalmente plural.
Deve-se analisar a opinio pblica. O juiz no pode desconsiderar que o Congresso acabou de
aprovar emenda sobre aborto; aquilo um elemento argumentativo forte, porque deciso
democrtica do povo; aquilo no pode ser ignorado, num processo onde todos os argumentos
so expostos. Os juzes podem contrariar a opinio pblica (porque nem sempre a maioria
deve ganhar, cumpre ao Judicirio defender as minorias, principalmente aquelas que foram
sub-representadas no processo democrtico ou judicial), mas no se pode deixar de consider-
la.
A Constituio o consenso que se produza sobre o que deve ser, a partir dos conflitos, dos
compromissos. O Direito Constitucional um direito de conflitos. A hermenutica
constitucional significa decidir conflitos e reconhecer compromissos.
Alguns autores no tm capacidade jurdica para atuar. Deve-se permitir que o auditrio tenha
elementos livres para participar do discurso, como lanar argumentos... Na medida em que se
tenha ignorantes no auditrio, o debate piorado. Se a pessoa no entende, no consegue
expor argumentos. OS IGNORANTES DO AUDITRIO DEVEM SER REPRESENTADOS POR QUEM
POSSUA CAPACIDADE DE ENTENDIMENTO. A INTERPRETAO PLURALISTA INSTITUCIONAL.
Ex: defensoria pblica como porta-voz dos ignorantes; ONGs podem atuar em nome deles...
so institucionalizaes da razo, onde se procura determinar mecanismos jurdicos suficientes
para dar vazo a todos os argumentos possveis.
2. Correntes de Pensamento
2.1. Utilitarismo
2.2. Fenomenologia
Somente com HUSSERL, atravs da fenomenologia jurdica, que se vai superar a ruptura
kantiana, tentando relacionar os dois mundos separados, permitindo uma correspondncia
entre o ser e o dever ser, ou mais precisamente, entre o ser e o pensar. O Ego, agora com
HUSSERL, volta-se intencionalmente para os objetos individuais, colocando-os em parnteses
e, podendo desta forma captar o eidos, a essncia ideal do objeto. Esta tentativa de superao
da dicotomia kantiana, atravs da fenomenologia de Husserl, repercute no pensamento
jurdico, sobremaneira nos trabalhos do jurista alemo ADOLF REINACH (13), que publicou um
livro no qual o Direito era tomado atravs de uma tica fenomenolgica. Resta, inconteste, que
o pensamento kantiano alm de originalmente ter contribudo para o desenvolvimento da
filosofia do Direito, despertou entre juristas da poca e posteriores efervescentes discusses
jusfilosficas tanto no sentido de depurar as suas teorias, quanto no intuito de super-las.
2.2.1 Husserl
"Fenomenologia" escreve HUSSERL, "quer dizer, por conseguinte, a teoria das vivncias em
geral, e, encerrados nelas, de todos os dados, no s reais, mas tambm intencionais, que
possam nelas se mostrar com evidncia. A fenomenologia pura , desse modo, a teoria dos
fenmenos puros, dos fenmenos da conscincia pura, de um eu puro, no se situando no
terreno da natureza fsica e animal ou psicofsica.
Se quisermos, por exemplo, saber qual a consistncia de um objeto como esta mesa, a fim de
poder penetrar-lhe a essncia, devemos consider-la apenas como contedo da conscincia,
pondo entre parntesis o fato de sua existncia extramental, para uma descrio pura e
imediata. Verificamos, por exemplo, que se trata de mesa envernizada, dotada de certa forma.
Podemos, de maneira evidente, reconhecer, num ato espiritual, que a circunstncia de ser ou
no envernizada, de ser de mrmore ou de bronze, so qualidades acessrias, que no dizem
respeito consistncia daquilo que procuramos determinar como sendo o objeto "mesa" como
tal.
Atravs desta anlise em progresso, podemos e devemos atingir uma ou vrias notas que no
poderemos mais colocar entre parntesis, porque, se o fizermos, o prprio objeto acabar
entre parntesis. . . Quando atingimos esse ponto, esse dado no abstravel, temos o que se
denomina o eidos, a essncia da coisa (reduo eidtica).
Note-se, desde logo, que o mtodo fenomenolgico implica uma mudana de atitude com
referncia ao objeto que se quer descrever, atitude esta que brota de uma exigncia critica de
rigor e de evidncia. No se deve confundir, pois, com a mera descrio emprica que
pressupe a "existncia" de um fato ou de um ser fora do processo cognoscitivo. Ao contrrio,
para o fenomenlogo a existncia autnoma ou no do objeto no pressuposta pelo
sujeito, pois tudo se situa no interior do processo intuitivo mesmo, na correlao sujeito-
objeto, com abstrao de tudo o mais, inclusive das noes comuns ou cientficas sobre a
ordem da natureza.
Ora, este processo de descrio e reduo de essncia completa-se, na doutrina de Husserl,
com uma terceira fase, que a da reflexo da conscincia intencional sobre si mesma (reflexo
fenomenolgica), que marca sua orientao idealista, porquanto, depois de ter levado a termo
a descrio do objeto de maneira perfeitamente neutra, e de efetuar a reduo eidtica, ele
pretende volver subjetividade transcendental, para descobrir o objeto como intencionalidade
pura, como "contedo intencional da conscincia".
preciso, porm, no olvidar que, tendo Husserl concebido a conscincia como "referncia a
algo" (intencionalidade da conscincia), disto resultou um conceito de "subjetividade
transcendental" que longe de se reduzir ao "eu puro", universal e formal prprio da Filosofia
de Kant se refere a um "eu puro" cujo fundamento, observa Ferrater Mora, se acha
constitudo pela temporalidade e historicidade . Sem se levar em conta essa alterao
substancial, no se compreende, em todo o seu alcance, a lio de Husserl sobre o "a priori
material", no dependente do sujeito cognoscente, mas inerente s "coisas mesmas".
Somente atingimos a essncia do Direito em virtude de uma intuio intelectual pura, ou
seja, purificada de elementos empricos, que so apenas condies da anlise eidtica. No
se trata, pois, de induo, mas sim de intuio puramente intelectual, como tal irredutvel s
regras comuns da abstrao e da generalizao empricas.
2.3. Realismo Jurdico
Os realistas e os da corrente do direito livre afirmam que o Juiz um criador, sofrendo a
influncia de mltiplos e variados fatores incidentes sobre o psiquismo humano no momento
da deciso, desde as condies pessoais e internas, at as sociais e externas que de algum
modo possam interferir no processo decisrio. Sendo livre, no tem limites normativos, pois
esta posio no reconhece valia no direito abstrato nem razo como participantes da
atividade interpretativa. Os mais extremados substituem as leis e regras de interpretao por
sentimentos judiciais, a incluindo instintos, emoes, sentidos.
Conforme os realistas, o Juiz um criador, sofre influncia de fatores de ordem orgnica,
afetiva e circunstancial como qualquer pessoa, e em funo disso age. A lei um dado, entre
outros, algumas vezes nem considerado para sua atividade. S os fatos interessam ao Direito,
que se limita ao mundo da experincia, onde se localizam os homens e a sentena que sobre
eles dispe. A deciso dada nessas condies no decorre da lei, no cabendo ao jurista,
antes da sentena, seno formular simples profecias ou predies sobre o que possivelmente
ser decidido. A sentena essencialmente um ato de vontade.
A grande contribuio dessa escola foi chamar a ateno para o fato muito simples de que o
Direito existe no mundo real, onde ocorrem as relaes humanas e a sentena, descortinando
a o contingenciamento do intrprete a essa realidade. Desvendou, como ningum antes o
fizera, o misticismo que entranha nossas ideias sobre o Direito. Apontou para o mito que
realiza cada um dos grandes princpios jurdicos, que satisfazem exigncias de segurana e de
tratamento igualitrio. Identificou na sentena seu componente de vontade, verificao que
leva conseqentemente a admitir a existncia de elementos influentes na deciso que no
esto absolutamente presentes na norma que o Juiz, numa posio ingnua, diz unicamente
aplicar.
2.3.1 Oliver Holmes
O Realismo Americano, diferentemente, diz que o fundamento no est s nos tribunais, mas
tambm em estudar a estrutura psicolgica do juiz; um assim chamado psicologismo jurdico.
2.3.3. Olivercrona
2.6. Ceticismo
2.12. Libertarismo
2.13. Comunitarismo
Durante a dcada de 80, a teoria poltica anglo-americana foi dominada pelo aparecimento do
comunitarismo que, tendo-se desenvolvido em aberta polmica com o liberalismo em geral e o
liberalismo rawlsiano em particular, pode ser entendido como uma corrente de pensamento
que essencialmente contesta a insuficincia da teoria e prtica liberal. Esta contestao e as
respostas a que deu lugar animaram o debate tico-poltico sobretudo do continente
americano onde, at ento, num quadro geral de crise do socialismo, se antevia uma
incontestada hegemonia do liberalismo, na teoria e prtica tanto econmica como poltica. O
desafio comunitarista a alguns dos axiomas liberais daria, assim, uma nova vida ao debate
dentro do liberalismo.
Ao contrrio do que a designao comunitarismo possa indicar, no tanto a questo da
comunidade que est em causa no centro da controvrsia, mas a forma de entendimento do
sujeito liberal e da justia ligada distribuio de recursos sociais. Embora seja clara a
importncia da comunidade como depositria de valores coletivos que ho de conduzir a vida
humana, como dizem Cohen e Arato (1992), o que mobiliza o debate ento, por um lado,
uma questo epistemolgica a questo de saber se possvel defender uma concepo
universalista (deontolgica) de justia sem pressupor um conceito substantivo (histrica e
culturalmente situado) de bem e, por outro, uma questo poltica, que a de saber se o
ponto de partida para a liberdade devem ser os direitos individuais ou as normas partilhadas
da comunidade.
Esta disputa entre comunitrios e liberais pode ser vista como um novo captulo de um
confronto filosfico de longa data, dado que a discusso pertence, naturalmente, grande
tradio filosfica da oposio entre universalismo e contextualismo, oposio entre
comunidade e sociedade, ou ao problema dos termos da autonomia moral.
2.14. Lgica do Razovel
2.14.1. Noes Preliminares acerca da Lgica do Razovel
Com o advento da lei francesa 16, de 24 de agosto de 1790, que impunha ao juiz o dever de
motivar a sentena, surgiu o interesse pela interpretao jurdica.
A Revoluo Francesa, marcada pela vitria da burguesia, trouxe uma nova tendncia que
tomou conta do pensamento jurdico, qual seja, a preservao dos direitos individuais,
limitados apenas pela norma, expresso dos ideais coletivos.
Se de um vrtice verificou-se um extremado apego ao texto legal, no que se referia
interpretao e aplicao do Direito (positivismo exegtico), de outro, foi imposta ao Judicirio
a proibio de participar na criao jurdica, por ser atividade exclusiva do Legislativo, como
rgo representante da vontade popular.
Decorrente deste pensamento, surge a concepo mecnica da funo jurisdicional, de sorte
que a sentena era considerada um ato meramente mecnico; um simples exerccio de lgica
dedutiva, destituda de qualquer elemento valorativo e alheia realidade dos fatos.
Nesta esteira, a deciso proferida ou prolatada pelo julgador, seria ento assemelhada
construo de um mero silogismo, em que a lei seria a premissa maior; a premissa menor, o
caso concreto apresentado apreciao; e, a concluso, o decisum.
Das transformaes verificadas no seio da sociedade, motivadas sobretudo pela Revoluo
Industrial e que alteraram sensivelmente as relaes, surgiram ferrenhas crticas contra essa
concepo, reclamando uma melhor adequao da lei existncia concreta, fazendo surgir
novas posturas interpretativas.
Multiplicaram-se ento as escolas e os mtodos de interpretao, de sorte que em 1926
Recasns Siches, professor da Universidade Nacional Autnoma do Mxico, frequentou um
curso na Universidade de Viena, onde o professor era Fritz Schreir, discpulo de Kelsen e
Husserl. Neste curso, foi-lhe apresentada uma anlise de todos os mtodos de interpretao de
que se tinha conhecimento. O objetivo bsico era encontrar os critrios de eleio dos
referidos mtodos, mas o que restou foi uma decepo, pois no havia nenhuma razo
justificada, em termos gerais, para preferir-se um mtodo em detrimento dos outros.
pertinente, a esta altura, ressaltar que Lus Recasns Siches nasceu na Espanha em 1903,
onde fez os seus estudos universitrios no perodo compreendido entre 1918 a 1925. No
destoando daqueles jovens acadmicos que pretendem alar vos maiores, avanou alm do
programa curricular, comeando a desvendar, sozinho, os primeiros horizontes do pensamento
jurdico, apaixonando-se pela Filosofia do Direito.
Nos seus estudos de ps-graduao, foi discpulo de renomados mestres, como Giorgio Del
Vechio, em Roma, Rudolf Stanmmler, Rudolf Smend e Hermann Heller em Berlim, Hans Kelsen,
Felix Kaufmann e Fritz Schrgirer em Viena, que inegavelmente eram os maiores expoentes do
pensamento jurdico da poca.
Inegavelmente ainda hoje, direta ou indiretamente, continuam orientando as linhas mestras da
Filosofia do Direito.
Durante o tempo em que foi professor da Graduate Faculty da New School for Social
Research, em Nova York, no perodo de 1949 a 1954, e da escola de Direito da New York
University, entre 1953 e 1954, bem como de outras universidades norte-americanas,
influenciado diretamente com o pensamento jurdico anglo-saxo, desenvolveu algumas ideias
sobre a interpretao do Direito, a dupla dimenso circunstancial de todo Direito positivo, a
lgica do humano e o carter criador da funo judicial.
Alguns anos antes, Benjamin Cardoso, ao analisar suas experincias jurdicas, j procurava
saber quais eram os mtodos que se empregava na interpretao do Direito positivo vigente.
Basicamente concluiu que primeiro se buscava a soluo mais justa e depois se preocupava
encontrar, dentre os mtodos de interpretao, o que melhor serviria para justificar esta
deciso.
Para superar este dilema, Recasns Siches, ento retornando s ctedras da Universidade
Nacional Autnoma do Mxico, apresentou suas ideias em livro, defendendo o emprego de um
s mtodo, o da LGICA DO RAZOVEL, DEFINIDA COMO UMA RAZO IMPREGNADA DE
PONTOS DE VISTA ESTIMATIVOS, DE CRITRIOS DE VALORIZAO, DE PAUTAS AXIOLGICAS,
QUE ALM DE TUDO TRAZ CONSIGO OS ENSINAMENTOS COLHIDOS DA EXPERINCIA
PRPRIA E TAMBM DO PRXIMO ATRAVS DA HISTRIA.
Recasns Siches defendia ento que, assim como a Cincia Jurdica, a Filosofia do Direito no
tinha condies de escolher um mtodo ou uma tbua de prioridades entre os vrios mtodos
de interpretao.
Decorre da, que a nica regra que se poderia formular, com universal validade, era a de que
o juiz sempre deveria interpretar a lei de modo e segundo o mtodo que o levasse soluo
mais justa dentre todas as possveis.
Defendia ele que esta atitude no se consubstanciaria em desrespeito lei, porque segundo
seu pensamento, ao legislador cabe emitir mandamentos, proibies, permisses, mas no lhe
compete o pronunciamento sobre matria estranha legislao e referente apenas funo
jurisdicional. Quando o legislador ordena um mtodo de interpretao, quando invade o
campo hermenutico, esses ensaios cientficos colocam-se no mesmo plano das opinies de
qualquer terico e no tm fora de mando.
bem verdade que Alessandro Gropalli defende posio contrria, por entender que as
normas de interpretao da lei, mais do que simples critrios dirigidos ao prudente arbtrio dos
magistrados, representam verdadeiras normas jurdicas, que, por isso, vinculam a sua atividade
lgica e vontade, indicandolhes os meios de adotar e os fins a conseguir.
PARA SICHES, AO CONTRRIO DO QUE OCORRE COM A LGICA DA INFERNCIA, DE
CARTER NEUTRO E EXPLICATIVO, A LGICA DO RAZOVEL PROCURA ENTENDER OS
SENTIDOS E NEXOS ENTRE AS SIGNIFICAES DOS PROBLEMAS HUMANOS, E
PORTANTO, DOS POLTICOS E JURDICOS, ASSIM COMO REALIZA OPERAES DE
VALORAO E ESTABELECE FINALIDADES OU PROPSITOS .
Destarte, no interessaria ao juiz e mesmo ao legislador, a realidade pura, mas sim decidir
sobre o que fazer diante de certos aspectos de determinadas realidades, de sorte que este
mtodo seria o correto para a funo jurisdicional.
Segundo o mesmo autor, o legislador opera com valoraes sobre situaes reais ou
hipotticas, em termos gerais e abstratos, de forma que o essencial em sua obra no reside no
texto da lei, mas nos juzos de valor adotados como inspiradores da regra de Direito.
No que tange atividade do magistrado, especialmente a sentena, essa tambm fruto de
estimativa, pois o juiz para chegar intuio sobre a justia do caso concreto, no separa sua
opinio sobre os fatos das dimenses jurdicas desses mesmos fatos. Pois a intuio um
complexo integral e unitrio, que engloba os dois aspectos: fatos e Direito.
A este particular, o referido autor formula as seguintes observaes: primeiramente entende
que a intuio do juiz acha-se embasada na lgica do razovel e que, quando se fala que o juiz
procura uma justificativa para o que pressentiu intuitivamente, isto no significa que deva
recorrer quelas pseudomotivaes lgico-dedutivas, de que se serviram os juristas no sculo
XIX, bastando oferecer uma justificao objetivamente vlida, com embasamento na lgica do
humano.
Isto faz com que a funo do juiz, embora mantendo-se dentro da observncia do Direito
formalmente vlido, SEJA SEMPRE CRIADORA, por alimentar-se de um amplo complexo de
valoraes particulares sobre o caso concreto.
13
Extrado do texto: A Teoria da Argumentao Jurdica como controle de racionalidade: breves
consideraes acerca de sua viabilidade, de Adlson Silva Ferraz.
ao argumentativa no mundo que expressa a reflexo, e por isso o exerccio do Direito est
intimamente ligado argumentao. Esse processo demanda uma dialtica constante do
jurista com a realidade social e, de modo geral, aqueles que conseguem desenvolver essa
aptido so frequentemente reconhecidos por sua sabedoria e respeito funo social do
Direito.
A argumentao uma atividade indispensvel ao Direito, sem ela a prpria base
principiolgica dos ordenamentos jurdicos estaria em ameaa. Os juzes, em geral, e
principalmente as cortes constitucionais estariam fadados a cumprir dogmaticamente a Lei, e
haveria um retrocesso ao mtodo clssico da Escola da Exegese que permitia apenas uma
interpretao literal. Os princpios constitucionais e o prprio funcionamento do Direito
estariam mitigados se no fosse possvel conferir boas razes para lhes servir como
fundamento ao serem reivindicados os direitos.
A TEORIA DA ARGUMENTAO JURDICA SURGE NA SEGUNDA METADE DO SCULO XX COM
O OBJETIVO DE PROPOR MECANISMOS DE CONTROLE SOBRE A RACIONALIDADE DO
DISCURSO JURDICO, POSSIBILITANDO QUE AS DECISES JURDICAS SEJAM PAUTADAS POR
CRITRIOS SEGUROS FRENTE COMPLEXIDADE DOS CASOS CONCRETOS. Em contraposio
queles que defendem a ps-modernidade, a Teoria da Argumentao Jurdica uma
retomada crena na racionalidade iluminista e, como observaremos, possui algumas
deficincias. O nosso objetivo realizar uma anlise sucinta da evoluo deste ramo ainda
recente da filosofia do Direito e posteriormente expor crticas a esse modelo de racionalidade,
visando ao aprimoramento e ao surgimento de novas alternativas. Aps esta breve introduo,
adentremos no cerne das reflexes que pretendemos desenvolver.
2.15.2. A Teoria da Argumentao Jurdica como Controle de Racionalidade
A racionalidade jurdica pode ser analisada sob diversos enfoques convergentes, entre eles a
questo da produo do Direito, o que remete questo da democracia e do Estado de Direito,
bem como a discusso sobre a mudana de paradigma empreendida pela filosofia da
linguagem, o que nos leva Teoria da Argumentao Jurdica. Os autores que acabaram por
construir o modelo padro de Teoria da Argumentao Jurdica atual (Viehweg, Perelman,
Maccormick, Alexy, Aarnio, Habermas, etc.) acreditam no poder emancipatrio da Razo, so,
portanto, herdeiros do iluminismo. O debate se acentua quando os ps-modernos negam a
utilidade desse tipo de teoria, pois a falncia do discurso moderno teria trazido uma
incredulidade em relao s metanarrativas, ou seja, nem a Razo, a religio, a poltica, a
moral, a cincia, a arte e quaisquer sistemas totalizantes poderiam solucionar a condio
fragmentada em que se encontra a humanidade 14. A atualidade se caracterizaria pela
14
Ps-modernidad aqui tratada nas vertentes do ceticismo e do existencialismo.
consumao da capacidade crtica do sujeito (reduo dos espritos) e pela extino das formas
filosficas que serviam de referncia para pensar o estar-no-mundo. Apesar das variadas
crticas, a teoria da argumentao jurdica continua em plena expanso e se destaca pela
interdisciplinaridade, ao envolver diversos ramos do conhecimento em suas discusses.
De forma sucinta, a funo da Teoria da Argumentao Jurdica evitar arbitrariedades nas
decises jurdicas, oferecendo respostas para a questo das vrias possibilidades de
aplicao do Direito, explicitada desde Kelsen na sua Teoria Pura do Direito. O pensador da
Escola de Viena falava em uma indeterminao do sujeito frente aos seus atos jurdicos, ou
seja, a possibilidade de escolher entre vrios caminhos de fundamentao, interpretao e
solues diferentes15. O Direito formaria uma moldura dentro da qual estariam contidas as
vrias possibilidades de aplicao. Portanto, o grande problema da metodologia jurdica
atualmente garantir que as decises jurdicas sejam fundamentadas racionalmente mesmo
quando o Direito positivo no oferece uma soluo imediata e satisfatria para o caso
concreto.
H ainda outro aspecto relevante, o Direito no uma cincia emprica. Alguns de seus ramos
sim, como a Sociologia do Direito, a Histria do Direito e a Criminologia. Nas cincias naturais,
o objeto de estudo extensional, pode ser mensurado, pesado, verificado pela experincia
sensorial. J a Cincia do Direito trata da norma, do dever-ser, de modo que a dogmtica
jurdica envolve conceitos, regras e princpios na soluo das suas controvrsias. Mas se a
Cincia jurdica no engloba verificao emprica, quais seriam seus critrios de verdade e
segurana? Seria preciso desenvolver cada vez mais mecanismos que permitam a ao dos
juristas em funo de uma tcnica objetiva e que possibilitem maior grau de imparcialidade na
produo e na aplicao do Direito.
Os melhores candidatos para essa funo seriam os cnones do Direito (mtodos de
interpretao), mas da sua utilizao decorrem algumas dificuldades. Os resultados poderiam
variar a depender do intrprete, h muitos cnones e no h hierarquia entre os mesmos.
Apesar das deficincias, os cnones apresentam uma lgica interna importante para as
decises jurdicas. A Tpica, com seus catlogos de Topoi, e a Nova retrica, de Chim
Perelman, representaram um avano, mas no atingiram uma soluo adequada por no
estabelecer procedimentos seguros quanto aos resultados e por no dar a devida importncia
para os elementos formais do ordenamento jurdico, enquanto um sistema dinmico de
normas produzido pelo Estado. Dessa forma, critrios mais slidos so necessrios para
resolver casos jurdicos quando, mais do que a dogmtica jurdica, utilizada a razo prtica
em detrimento da irracionalidade dos nossos impulsos, emoes e interesses.
15
Kelsen entendia que o ato de interpretar era um ato de vontade, e no de conhecimento.
O caso Elmer (Riggs versus Palmer), citado por Dworkin, demonstra bem a dificuldade em
manter uma fundamentao racional frente a casos controversos (hard cases). Elmer
assassinou o av por envenenamento em Nova York, em 1882. Sabia que o testamento
deixava-o com maior parte dos bens do seu av e desconfiava que o velho, que voltara a se
casar havia pouco, pudesse alterar o testamento e deix-lo sem nada. O crime de Elmer foi
descoberto e ele foi considerado culpado e condenado a alguns anos de priso. Estaria ele
legalmente habilitado para receber a herana que seu av lhe deixara no ltimo testamento? A
lei de sucesses da poca no explicitava nada sobre o direito de herana na hiptese de o
herdeiro assassinar o testador. A maioria dos juzes da mais alta Corte de Nova York decidiram
em acordo com a lei, o nico voto dissidente foi do juiz Gray, que defendia que o testador teria
conhecimento e assumiu a responsabilidade por todas as clusulas do testamento ao estipul-
las. Alm disso, se Elmer perdesse a herana por causa do assassinato, estaria sendo
duplamente punido por seu crime (bis in idem). Esse tipo de caso controverso no incomum
e revela como complexo decidir quando h conflito entre a esfera jurdica e a moral, pois o
senso de equidade no s se revela em seguir princpios corretos, mas tambm em aplic-los
de forma imparcial, considerando-se todas as circunstncias especiais, de modo que no
possvel abdicar da moralidade, da tica (razo prtica).
Enquanto perdurou a viso positivista de raciocnio jurdico prpria da exegese, as decises
judiciais eram consideradas uma simples operao dedutiva de subsuno, devendo a soluo
ser alcanada unicamente segundo o critrio da legalidade, sem levar em considerao o seu
carter de razoabilidade. A concepo positivista tinha como consequncia negar o papel da
lgica, dos mtodos cientficos e do uso prtico da razo, rompendo a tradio aristotlica que
admitia a sua utilizao em todos os domnios de ao. No sculo XX, com o resgate da tradio
retrica e em virtude da mudana de paradigma empreendida pela linguistic turn, foi
reconhecida a importncia do desenvolvimento de uma teoria da argumentao jurdica. Essa
necessidade ainda mais premente, j que a complexidade, funo e estrutura do Direito se
diferenciam de outros fenmenos sociais justamente porque a prtica jurdica
essencialmente argumentativa. A seguir, analisaremos mais detalhadamente dois modelos de
Teoria da Argumentao, desenvolvidos por Jrgen Habermas e por Robert Alexy.
2.15.3. A Teoria da Ao Comunicativa de Jrgen Habermas
Introduzindo em 1981 uma nova viso a respeito das relaes entre a linguagem e a sociedade,
Habermas publica Teoria da Ao Comunicativa, aquela que considerada sua obra mais
importante. Nessa obra o filsofo alemo demonstra sua capacidade de dialogar com
desenvoltura com as diversas correntes filosficas e cientficas. Quanto crtica sociedade
moderna, assume um caminho prprio em relao aos filsofos da Escola de Frankfurt,
desenvolvendo uma teoria comunicativa calcada num procedimento discursivo que
prescreve a igualdade entre os sujeitos, de modo a precaver a alienao e a dominao. Os
escritos de Habermas foram marcantes na formulao de uma teoria do discurso prtico
racional geral e posterior elaborao da Teoria da Argumentao jurdica. Para os fins do nosso
estudo, destacaremos sucintamente alguns aspectos da sua teoria do discurso e a sua relao
com a construo da democracia atravs do consenso.
A Teoria do Discurso de Habermas explica a legitimidade do Direito com auxlio de regras e
pressupostos de comunicao que so institucionalizados juridicamente, os quais permitem
concluir que os processos de criao e de aplicao do Direito levam a resultados racionais.
Ora, para Habermas, a prtica da linguagem serve como garantia da democracia, uma vez
que a prpria democracia pressupe a compreenso de interesses mtuos e o alcance de um
consenso. Assim, O CONSENSO SOCIAL DERIVA DA AO COMUNICATIVA , ou seja, uma
orientao que responde ao interesse por um entendimento recproco e pela manuteno e
proteo de uma intersubjetividade permanentemente ameaada no mundo da vida. A
prtica da ao comunicativa objetiva resgatar da razo a sua verdadeira funo social, j que,
no curso da modernizao capitalista, o potencial comunicativo da razo simultaneamente
desdobrado e deformado. Nem sempre a ao voltada para o entendimento e na maioria
das vezes se reveste de estratgias (ao estratgica) visando a outros fins, envolve uma
comunicao distorcida ou impossibilitada pelas caractersticas fsicas e psquicas dos
sujeitos.
O discurso pressupe a argumentao, a participao de atores que se comunicam livremente
e em situao de simetria. Habermas reconhece que uma tica formada com base no consenso
discursivo quase inalcanvel, porm, no impossvel. Dessa forma, os pressupostos da
racionalidade comunicativa serviriam como uma idia reguladora de uma tica pragmtica.
Habermas fornece dois princpios que so complementares e orientam a argumentao no
17
A racionalidade do discurso jurdico, para Alexy, no est, ento, no seu objeto, mas no adequado
procedimento que ele trilha para ser desenvolvido.
indiscriminadamente por todos aqueles que participam do discurso e que possam ser
universalizveis.
Embora tenhamos citado o caso Riggs versus Palmer descrito por Dworkin, este discorda em
vrios pontos de Alexy, se recusando a construir um sistema de regras procedimentais como
fez o jurista de Kiel. No ensaio Sistema Jurdico, Principios Jurdicos y Razn Prctica, ALEXY
APRESENTA SUAS OBJEES TESE DWORKIANA DA EXISTNCIA DE UMA NICA RESPOSTA
CORRETA PARA UM CASO CONTROVERSO (HARD CASE). O filsofo de Oxford rejeita duas
correntes de pensamento, o convencionalismo, que considera a melhor interpretao a de que
os juzes descobrem e aplicam convenes legais especiais, e o pragmatismo, que encontra na
histria dos juzes vistos como arquitetos de um futuro melhor, livres da exigncia inibidora de
agir coerentemente uns com os outros.
Dworkin desenvolve sua teoria levando em conta o giro hermenutico empreendido por
Heidegger e Gadamer. A orientao do decidir humano estaria submetida orientao e aos
limites das pr-compreenses inscritas na conscincia histrica do sujeito. Com a metfora do
Juiz Hrcules, Dworkin defende a figura ideal de um magistrado capaz de decidir de
maneira criteriosa e ntegra, atravs de uma interpretao construtiva do ordenamento
jurdico como um todo, considerando tambm a leitura da sociedade quanto aos princpios
envolvidos no caso. Portanto, dentro dos limites da histria e da moralidade est circunscrita
a nica resposta certa para cada caso. ALEXY DEFENDE QUE H UMA MULTIPLICIDADE
clssica
A noo de direito refere-se relao exterior e prtica de uma pessoa com outra, na medida
em que as suas aes possam influir sobre outras aes; essa noo diz respeito relao do
arbtrio do agente com o arbtrio do outro. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de
arbtrios, onde se consideram no as finalidades pretendidas por cada um dos agentes, mas
unicamente se a manifestao da vontade de um, expressa em sua ao, constitui um
Kant
empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de acordo com uma lei universal ou o princpio
universal do direito. O direito em si reporta-se manuteno da liberdade de cada um
segundo uma lei vlida para todos. Logo, a injustia a perturbao do estado de livre
coexistncia, pois o impedimento liberdade de um no pode subsistir com a liberdade de
todos, segundo leis gerais.
Positivismo Direito se confunde com poder. o conjunto de determinaes estatais oficiais cogentes,
dotadas de heteronomia. O Direito no se caracteriza com base em sua justia, mas sim em
sua oficialidade. Da a possibilidade, no positivismo, de falarmos em um direito injusto.
4.1.1. Direito em Kant
O que o direito? Quid jus? O que o direito a pergunta que os juristas no conseguem
responder h sculos. Kant diz que quando os juristas procuram compreender o que o direito
eles caem na tautologia jus est quod justum est, o justo aquilo que justo ou ento
definem o direito como sendo as leis existentes. Mesmo nos tribunais, o juiz diz o que o
direito conforme as leis positivas de determinado pas, numa poca histrica. Por essa razo, a
deciso judicial no deixa de expressar um relativismo emprico.
A questo no respondida pelos jurisconsultos, pois ir ao fundo do problema consiste em
examinar a pretenso inerente s determinaes das condies de legitimidade de um sistema
jurdico e em nome do que legtimo. preciso, ento, saber qual o critrio universal em
funo do qual o jus reconhecido como o justum e que preside a toda jris-latio (legislao) e
a toda jris- dictio (aplicar o direito).
Torna-se, assim, necessrio que se renuncie s perspectivas dogmtico-descritivas do
empirismo de Hume e do pragmatismo utilitarista, bem como no se satisfaa com a lgica
hipottico-dedutiva do jusnaturalismo.
A questo quid juris somente poder ser respondida quando procurarmos conhecer
as condies que tornam justas as normas prescritivas de uma ordem jurdica, de
acordo com um princpio universal de direito (Kant, Doutrina do Direito,
Introduo, C). Trata-se, assim, de buscarmos a lei universal que torna possveis no
somente a justia de determinada ao, mas para alm dela, a justia entenda-se o
bem fundamentado ou a legitimidade das regras que asseguram a obrigatoriedade
(voc deve) ou a liceidade (voc pode).
A doutrina do Direito de Kant efetua uma reflexo transcendental, partindo das leis e das
regras de direito como material jurdico e pesquisa as estruturas a priori da razo prtica, no
ao nvel da casustica, como escreve Kant, mas enquanto condies legisladoras e
organizadoras do sistema do direito. O Direito enquanto cincia o conjunto de leis suscetveis
de uma legislao exterior, que forma a cincia do direito positivo. O Direito em si uma
questo que s se resolve reportando-se razo, como pensa Kant, na Doutrina do Direito:
Uma cincia puramente emprica do Direito (como a cabea de madeira na fbula de Fedro)
uma cabea que pode ser bela, mas tem somente um defeito no tem crebro.
Encontra-se na obra de Kant os seguintes pressupostos, a partir dos quais se pode desenvolver
a ideia de direito: A NOO DE DIREITO REFERE-SE RELAO EXTERIOR E PRTICA DE
UMA PESSOA COM OUTRA, NA MEDIDA EM QUE AS SUAS AES POSSAM INFLUIR
SOBRE OUTRAS AES; ESSA NOO DIZ RESPEITO RELAO DO ARBTRIO DO
AGENTE COM O ARBTRIO DO OUTRO. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de
arbtrios, onde se consideram no as finalidades pretendidas por cada um dos agentes, mas
unicamente se a manifestao da vontade de um, expressa em sua ao, constitui um
empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de acordo com uma lei universal ou o Princpio
Universal do Direito. Esse princpio formulado por Kant da seguinte forma: justa toda a
ao ou cuja mxima permite liberdade de todos e de cada um coexistir com a liberdade de
todos os outros, de acordo com uma lei universal.
O princpio universal do direito origina-se desse princpio geral, que lhe antecede: justa toda
ao que por si, ou por sua mxima, no constitui um obstculo conformidade da liberdade
do arbtrio de todos com a liberdade de cada um, segundo leis universais.
O DIREITO EM SI REPORTA-SE MANUTENO DA LIBERDADE DE CADA UM
SEGUNDO UMA LEI VLIDA PARA TODOS. LOGO, A INJUSTIA A PERTURBAO DO
ESTADO DE LIVRE COEXISTNCIA, POIS O IMPEDIMENTO LIBERDADE DE UM NO
PODE SUBSISTIR COM A LIBERDADE DE TODOS, SEGUNDO LEIS GERAIS . Kant
estabelece, ento, a Lei Universal do Direito para que se possa objetivar as determinaes do
princpio universal do Direito nas relaes sociais: Age exteriormente de modo que o livre uso
de teu arbtrio possa coexistir com a liberdade de todos, segundo uma lei universal.
O direito pretende, assim, limitar a liberdade pessoal irrestrita de cada indivduo, prpria da
natureza humana no estado de natureza. Nesse contexto que Kant desenvolve a teoria da
liberdade, ideia angular em todo o sistema do pensamento tico-filosfico e poltico kantiano.
Para Kant, o conceito de liberdade explicita-se atravs de dois elementos, que se articulam e
complementam um ao outro:
a) Liberdade como coexistncia, que consiste na limitao recproca da vontade de cada e tem
como limite a esfera individual do outro; esse aspecto da liberdade torna-se possvel na
medida em que a liberdade considerada tambm como obedincia;
b) Liberdade como autonomia, que a propriedade da vontade graas qual esta para si
mesma a sua lei, somente sendo livre aquele que se torna, atravs da vontade prpria, fonte
das suas prprias leis, ou seja, autnomo.
Kant reconsidera ento o conflito entre a possvel contradio entre a liberdade como
autonomia e a liberdade como coexistncia. DE FORMA IMEDIATA, O DIREITO RESTRINGE
La tica es la teora o ciencia del comportamiento moral de los hombres en sociedad. O sea, es
ciencia de una forma especfica de conducta humana.
En nuestra definicin se subraya, en primer lugar, el carcter cientfico de esta disciplina; o sea,
se responde a la necesidad de un tratamiento cientfico de los problemas morales. De acuerdo
con este tratamiento, la tica se ocupa de un objeto propio: el sector de la realidad humana
que llamamos moral, constituido como ya hemos sealado^ por un tipo peculiar de
hechos o actos humanos. Como ciencia, la tica parte de cierto tipo de hechos tratando de
descubrir sus principios generales. En este sentido, aunque parte de datos empricos, o sea, de
la existencia de un comportamiento moral efectivo, no puede mantenerse al nivel de una
simple descripcin o registro de ellos, sino que los trasciende con sus conceptos, hiptesis y
teoras. En cuanto conocimiento cientfico, la tica ha de aspirar a la racionalidad y objetividad
ms plenas, y a la vez ha de proporcionar conocimientos sistemticos, metdicos y, hasta
donde sea posible, veri-ficables.
Ciertamente, este tratamiento cientfico de los problemas morales dista mucho todava de ser
satisfactorio, y de las dificultades para alcanzarlo siguen beneficindose todava las ticas
especulativas tradicionales, y las actuales de inspiracin positivista.
La tica es la ciencia de la moral, es decir, de una esfera de la conducta humana. No hay que
confundir aqu la teora con su objeto: el mundo moral. Las proposiciones de la tica deben
tener el mismo rigor, coherencia y fundamentacin que las proposiciones cientficas. En
cambio, los principios, normas o juicios de una moral determinada no revisten ese carcter. Y
no slo no tienen un carcter cientfico, sino que la experiencia histrica moral demuestra que
muchas veces son incompatibles con los conocimientos que aportan las ciencias naturales y
sociales. Por ello, podemos afirmar que si cabe hablar de una tica cientfica,
26
TICA
no puede decirse lo mismo de la moral. No hay una moral cientfica, pero s hay o puede
haber un conocimiento de la moral que pueda ser cientfico. Aqu como en otras ciencias, lo
cientfico radica en el mtodo, en el tratamiento del objeto, y no en el objeto mismo. De la
misma manera, puede decirse que el mundo fsico no es cientfico, aunque s lo es su
tratamiento o estudio de l por la ciencia fsica. Pero si no hay una moral cientfica de por s,
puede darse una moral compatible con los conocimientos cientficos acerca del hombre, de la
sociedad y, en particular, acerca de la conducta humana moral. Y es aqu donde la tica puede
servir para fundamentar una moral, sin ser ella por s misma normativa o prescriptiva. La moral
no es ciencia, sino objeto de la ciencia, y en este sentido es estudiada, investigada por ella. La
tica no es la moral, y por ello no puede reducirse a un conjunto de normas y prescripciones;
su misin es explicar la moral efectiva, y, en este sentido, puede influir en la moral misma.
Su objeto de estudio lo constituye un tipo de actos humanos: los actos conscientes y
voluntarios de los individuos que afectan a otros, a determinados grupos sociales, o a la
sociedad en su conjunto.
tica y moral se relacionan, pues, en la definicin antes dada, como una ciencia especfica y su
objeto. Una y otra palabra mantienen as una relacin que no tenan propiamente en sus
orgenes etimolgicos. Ciertamente, moral procede del latn mos o mores, costumbre o
costumbres, en el sentido de conjunto de normas o reglas adquiridas por hbito. La moral
tiene que ver as con el comportamiento adquirido, o modo de ser conquistado por el hombre.
tica proviene del griego ethos, que significa anlogamente modo de ser o carcter en
cuanto forma de vida tambin adquirida o conquistada por el hombre. As, pues,
originariamente ethos y mos, carcter y costumbre, hacen hincapi en un modo de
conducta que no responde a una disposicin natural, sino que es adquirido o conquistado por
hbito. Y justamente, esa no naturalidad del modo de ser del hombre es lo que, en la
Antigedad, le da su dimensin moral.
Vemos, pues, que el significado etimolgico de moral y de
OBJETO DE LA TICA
27
tica no nos dan el significado actual de ambos trminos, pero s nos instalan en el terreno
especficamente humano en el que se hace posible y se funda el comportamiento moral: lo
humano como lo adquirido o conquistado por.el hombre sobre lo que hay en l de pura
naturaleza. El comportamiento moral slo lo es del hombre en cuanto que sobre su propia
naturaleza crea esta segunda naturaleza, de la que forma parte su actividad moral.
4. TICA Y FILOSOFA
es cierto que los prejuicios no son cientficos, y que con ellos no puede constituirse una ciencia,
pero s cabe una explicacin cientfica (sistemtica, objetiva y racional) de los prejuicios
humanos en cuanto que forman parte de una realidad humana social.
En la negacin de toda relacin entre la tica y la ciencia, pretende fundarse la adscripcin
exclusiva de la primera a la filosofa. La tica se presenta entonces como una pieza de una
filosofa especulativa, es decir, construida a espaldas de la ciencia y de la vida real. Esta tica
filosfica trata ms de buscar la concordancia con principios filosficos universales que con la
realidad moral en su desenvolvimiento histrico y real, y de ah tambin el carcter absoluto y
apriorstico de sus afirmaciones sobre lo bueno, el deber, los valores morales, etc. Ciertamente,
aunque la historia del pensamiento filosfico se halle preada de este tipo de ticas, en una
poca en que la historia, la antropologa, la psicologa y las ciencias sociales nos brindan
materiales valiossimos para el estudio del hecho moral, ya no se justifica la existencia de una
tica puramente filosfica, especulativa o deductiva, divorciada de la ciencia y de la propia
realidad humana moral.
En favor del carcter puramente filosfico de la tica se arguye tambin que las cuestiones
ticas han constituido siempre una parte del pensamiento filosfico. Y as ha sido en verdad.
Casi desde los albores de la filosofa, y particularmente desde Scrates en la Antigedad griega,
los filsofos no han dejado de ocuparse en mayor o menor grado de dichas cuestiones. Y esto
se aplica, sobre todo, al largo perodo de la historia de la filosofa, en que por no haberse
constituido todava un saber cientfico acerca de diversos sectores de la realidad natural o
humana, la filosofa se presentaba como un saber total que se ocupaba prcticamente de todo.
Pero, en los tiempos modernos, se sientan las bases de un verdadero conocimiento cientfico
-^que es, originariamente, fsico-matemtico, y a medida que el tratamiento cientfico va
extendindose a nuevos objetos o sectores de la realidad, comprendiendo en sta la realidad
social del hombre, diversas ramas del saber se van desgajando del tronco comn de la filosofa
para constituir ciencias especiales con una materia
OBJETO DE LA TICA
29
propia de estudio, y con un tratamiento sistemtico, metdico, objetivo y racional comn a las
diversas ciencias. Una de las ltimas ramas que se han desprendido de ese tronco comn es la
psicologa ciencia natural y social a la vez', aunque haya todava quien se empee en hacer
de ella como tratado del alma? una simple psicologa filosfica.
Por esa va cientfica marchan hoy diversas disciplinas entre ellas la tica- que
tradicionalmente eran consideradas como tareas exclusivas de los filsofos. Pero, en la
actualidad, este proceso de conquista de una verdadera naturaleza cientfica cobra ms bien el
carcter de una ruptura con las filosofas especulativas que pretenden supeditarlas, y de un
acercamiento a las ciencias que ponen provechosas conclusiones en sus manos. La tica tiende
as a estudiar un tipo de fenmenos que se dan efectivamente en la vida del hombre como ser
social y constituyen lo que llamamos el mundo moral; asimismo, trata de estudiarlos no
deducindolos de principios absolutos o apriorsticos, sino hundiendo sus races en la propia
existencia histrica y social del hombre.
Ahora bien, el hecho de que la tica, as concebida -es decir, con un objeto propio tratado
cientficamente, busque la autonoma propia de un saber cientfico, no significa que esta
autonoma pueda considerarse absoluta con respecto a otras ramas del saber, y, en primer
lugar, con respecto a la filosofa misma. Las importantes contribuciones del pensamiento
filosfico en este terreno desde la filosofa griega hasta nuestros das*, lejos de quedar
relegadas al olvido han de ser muy tenidas en cuenta, ya que en muchos casos conservan su
riqueza y vitalidad. De ah la necesidad y la importancia de su estudio.
Una tica cientfica presupone necesariamente una concepcin filosfica inmanentista y
racionalista del mundo y del hombre, en la que se eliminen instancias o factores
extramundanos o suprahumanos, e irracionales. En consonancia con esta visin inmanentista y
racionalista del mundo, la tica cientfica es incompatible con cualquier cosmovisin universal y
totalizadora que pretenda situarse por encima de las ciencias positivas o en contradiccin con
ellas. Las cuestiones ticas fundamentales
30
TICA
-^como, por ejemplo, las de las relaciones entre responsabilidad, libertad y necesidad tienen
que ser abordadas a partir de supuestos filosficos cardinales como el de la dialctica de la
necesidad y la libertad. Pero en este problema, como en otros, la tica cientfica ha de apoyarse
en una filosofa vinculada estrechamente a las ciencias, y no en una filosofa especulativa,
divorciada de ellas, que pretenda deducir la solucin de los problemas ticos de principios
absolutos.
A su vez, como teora de una forma especfica del comportamiento humano, la tica no puede
dejar de partir de cierta concepcin filosfica del hombre. La conducta moral es propia del
hombre como ser histrico, social y prctico, es decir, como un ser que transforma
conscientemente el mundo que le rodea; que hace de la naturaleza exterior un mundo a su
medida humana, y que, de este modo, transforma su propia naturaleza. El comportamiento
moral no es, por tanto, la manifestacin de una naturaleza humana eterna e inmutable, dada
de una vez y para siempre, sino de una naturaleza que est siempre sujeta al proceso de
transformacin que constituye justamente la historia de la humanidad. La moral, y sus cambios
fundamentales, no son sino una parte de esa historia humana, es decir, del proceso de auto-
produccin o autotransformacin del hombre que se manifiesta en diversas formas,
estrechamente vinculadas entre s: desde sus formas materiales de existencia a sus formas
espirituales, a las que pertenece la vida moral.
Vemos, pues, que si la moral es inseparable de la actividad prctica del hombre material y
espiritual, la tica no puede dejar de tener nunca como fondo la concepcin filosfica del
hombre que nos da una visin total de ste como ser social, histrico y creador. Toda una serie
de conceptos que la tica maneja de un modo especfico, como los de libertad, necesidad,
valor, conciencia, socialidad, etc., presuponen un esclarecimiento fosfico previo. Asimismo,
los problemas relacionados con el conocimiento moral, o con la forma, significacin y validez
de los juicios morales requieren que la tica recurra a disciplinas filosficas especiales como la
lgica, la filosofa del lenguaje y la epistemologa.
OBJETO DE LA TICA
31
En suma, la tica cientfica se halla vinculada estrechamente a la filosofa, aunque como ya
hemos sealado no a cualquier filosofa, y esta vinculacin, lejos de excluir su carcter
cientfico, lo presupone necesariamente cuando se trata de una filosofa que se apoya en la
ciencia misma.
125
devido e o indevido, o bom e o mau, o bem e o mal. Isso cabe aos lcidos fazer, j que aos
doidos e psicopatas de nada adianta falar em tica.
Bauman A moralidade na tica ps-moderna no universalizvel e aportica.
4.2.2. tica e Meio Ambiente
Esse tema desenvolvido em profundidade por Peter Singer.
Desde a Antigidade, as culturas hebraicas e gregas fizeram o ser humano o centro do universo
moral, e no somente o ncleo, mas a preferncia totalitria das caractersticas moralmente
significativas do mundo.
Para o antropocentrismo clssico o homem o centro do mundo, o limite de cada coisa, de
onde emanam todos os valores. Tem como base filosfica o humanismo que, de acordo com
um dicionrio especializado possui dois significados distintos: I) o movimento literrio e
filosfico que teve suas origens na Itlia, na segunda metade do sc. XIV e da Itlia difundiu-se
para os demais pases da Europa, constituindo a origem da cultura moderna; II) qualquer
movimento filosfico que tenha como fundamento a matria humana ou os limites e
interesses do homem.
Esta posio humana vem sendo questionada e suas prticas consideradas no mais aceitas,
trata-se da (tentativa de) superao do paradigma antropocntrico, por uma nova viso de
mundo, com valores recentes.
Contudo, para uma reflexo inicial sobre essas mudanas, faz-se necessria uma anlise do
conceito de paradigma. Dentro desse exame, Thomas Kuhn, definiu:
Paradigmas (do grego, pardeigma) so realizaes cientficas universalmente reconhecidas
que, durante um perodo de tempo, fornecem problemas e solues modelares para uma
comunidade de praticantes da cincia. Nessa concepo, um primeiro sentido sociolgico do
conceito de paradigma indica toda a constelao de crenas, valores, procedimentos e tcnicas
partilhadas no consenso de uma comunidade determinada. Num segundo e mais profundo
sentido, denota um tipo de elemento dessa constelao: as solues concretas de
quebracabeas que, empregadas de forma modelar ou exemplar, podem substituir regras
explcitas como base para a soluo dos demais problemas da cincia normal.
Somente aps a devida articulao das experincias e teoria experimental ratificando a
novidade relativa aos fatos, ou seja, de descoberta que a simples teoria d passagem nova
sntese: o paradigma.
O novo paradigma traz consigo uma tica preocupada com a universalidade, que considera as
consequncias dos atos humanos em relao ao todo.
E mais, tira o homem do centro das preocupaes e quer trazer o ambiente para o foco
principal, sem claro, desconsiderar o primeiro, mas conseguindo definir preocupaes que
127
no atinjam-no de modo direto, somente como parte do meio. Nisso encontra-se o grande
desafio de como atribuir importncia preservao dos animais, das espcies, das rvores e
do ecossistema, sem considerarmos os interesses dos seres humanos, sejam eles
econmicos, de lazer ou cientficos.
4.2.3. tica de Princpios e tica de Resultados
A tica dos princpios julga a ao com base naquilo que est antes, o princpio, a norma, a
mxima no matar, no mentir, observar os pactos estabelecidos.
A tica dos resultados julga a ao com base naquilo que vem depois, isto , com base nos
efeitos da ao. Pela tica de resultados, a ao humana boa e correta quando atinge os
resultados esperados.
Pela tica de princpios, o uso da camisinha, a pesquisa das clulas-tronco, o aborto de fetos
sem crebro, o divrcio, a eutansia so questes resolvidas que no requerem decises: os
princpios universais os probem. Mas a tica contextual ou de resultados nos obriga a fazer
perguntas sobre o bem ou o mal que uma ao ir criar. O uso da camisinha contribui para
diminuir a incidncia da Aids? As pesquisas com clulas-tronco contribuem para trazer a cura
para uma infinidade de doenas? O aborto de um feto sem crebro contribuir para diminuir a
dor de uma mulher? O divrcio contribuir para que homens e mulheres possam recomear
suas vidas afetivas? A eutansia pode ser o nico caminho para libertar uma pessoa da dor que
no a deixar?
4.2.4. Eutansia e tica/Moral
Sobre o aspecto tico existem, segundo Nalini, quatro pontos de vista essenciais sobre a
admissibilidade ou no da eutansia.
A primeira, a doutrina da sagrao da vida em sentido estrito, para a qual nenhuma das
modalidades de eutansia aceitvel.
A segunda a doutrina da sagrao da vida em sentido moderado, e corresponde s acepes
tico-mdicas habituais, ou seja, probe-se toda forma de eutansia direta-ativa, bem como
toda forma de assistncia ao suicdio, mas, sob certas circunstncias, permite-se a eutansia
indireta: deixar morrer um paciente no sentido da eutansia-passiva.
O terceiro ponto de vista a posio liberal moderada, a permitir a eutansia indireta-ativa ou
deix-lo morrer no sentido da eutansia passiva, mas tambm permite o suicdio do paciente.
O ltimo e o quarto ponto de vista a posio fortemente liberal, que permite a assistncia ao
suicdio e tambm todas as formas de eutansia, inclusiva a direta-ativa.
Em termos ticos, segundo o autor, apenas as duas primeiras posies seriam admissveis. As
demais colidem com o valor insupervel da vida.
128
mundo natural, no qual se acha imerso... , ao contrrio, com apoio na natureza, que a cultura
surge e se desenvolve.
O sentido ora dado palavra cultura no deve ser confundido com a acepo corrente da
mesma palavra. "Cultura", na acepo comum desse termo, indica antes o aprimoramento
do esprito, que possibilita aos homens cultivar todos os valores humanos. Homem culto
aquele que tem seu esprito de tal maneira conformado, atravs de meditaes e
experincias que, para ele, no existem problemas inteis ou secundrios, quando eles se
situam nos horizontes de sua existncia. O homem culto bem mais do que o homem
erudito. Este limita-se a reunir e a justapor conhecimentos, enquanto que o homem culto os
unifica e anima com um sopro de espiritualidade e de entusiasmo.
O termo tcnico "cultura", embora distinto do usual, guarda o mesmo sentido tico, o que
compreenderemos melhor lembrando que a cultura se desdobra em diversos "ciclos culturais"
ou distintos "estgios histricos", cada um dos quais corresponde a uma civilizao. O termo
"cultura" designa, portanto, um gnero, do qual a "civilizao" uma espcie.
4.3.1. Bens Culturais e Cincias Culturais
Dissemos que existem duas ordens de fenmenos: os da natureza e os da cultura. No estudo
dos fenmenos puramente naturais, o homem chega a uma soma de conhecimentos que
forma, em sntese, as chamadas cincias fsico-matemticas, como, por exemplo, a Fsica, a
Qumica, a Matemtica, a Astronomia, a Geologia, e assim por diante.
Essas cincias no podem ser chamadas cincias culturais; elas, entretanto, como cincias que
so, constituem "bens da cultura". Elas entram a fazer parte do patrimnio da cultura, mas no
so cincias culturais, porquanto o seu objeto a natureza: so "cincias naturais", e como
produto da atividade criadora do homem, integram tambm o mundo da cultura.
Se o homem, por um lado, estuda e explica a natureza, atingindo cincias especiais, por outro
lado, volta-se para o estudo de si mesmo e da sua prpria atividade consciente; ele abre
perspectivas para outros campos do saber, que so a Histria, a Economia, a Sociologia, o
Direito etc.
Essas cincias, que tm por objeto o prprio homem ou as atividades do homem buscando a
realizao de fins especificamente humanos, que ns chamamos de cincias propriamente
culturais. H, pois, uma distino bem clara e necessria: todas as cincias representam fatos
culturais, bens culturais, mas, nem todas as cincias podem ser chamadas, no sentido rigoroso
do termo, cincias culturais.
130
Cincias culturais so aquelas que, alm de serem elementos da cultura, tm por objeto um
bem cultural. A sociedade humana, por exemplo, no s um fato natural, mas algo que j
sofreu no tempo a interferncia das geraes sucessivas.
Quando uma criana nasce j recebe, atravs dos primeiros vocbulos, uma srie de
ensinamentos das geraes anteriores. Herda ela, indiscutivelmente, atravs da linguagem, um
acervo de espiritualidade que se integrou na convivncia.
Em seguida, o ser humano vai recebendo educao e adquirindo conhecimentos para, depois,
atuar sobre o meio ambiente e, desse modo, transform-lo, atravs de novas formas de vida. A
sociedade est constantemente em mutao, no obstante ter sua origem na natureza social
do homem.
necessrio, pois, esclarecer o valor do ensinamento, que nos vem de Aristteles, de que "o
homem um animal poltico" por sua prpria natureza, ou seja, um animal destinado a viver
em sociedade, de tal modo que, fora da sociedade, no poderia jamais realizar o bem que tem
em vista.
preciso compreender o sentido da palavra "natural" empregada por Aristteles e seus
continuadores. No h dvida que existe, na natureza humana, a raiz do fenmeno da
convivncia. prprio da natureza humana viverem os homens uns ao lado dos outros, numa
interdependncia recproca. Isto no quer dizer que o homem, impelido a viver em conjunto,
nada acrescente natureza mesma, pois ele a transforma, transformando-se a si mesmo,
impelido por irrenuncivel exigncia de perfeio.
A sociedade em que vivemos , em suma, tambm realidade cultural e no mero fato natural.
A sociedade das abelhas e dos castores pode ser vista como um simples dado da natureza,
porquanto esses animais vivem hoje, como viveram no passado e ho de viver no futuro. A
convivncia dos homens, ao contrrio, algo que se modifica atravs do tempo, sofrendo
influncias vrias, alterando-se de lugar para lugar e de poca para poca. a razo pela qual a
Sociologia entendida, pela grande maioria de seus cultores, como uma cincia cultural.
evidente que o Direito, sendo uma cincia social, tambm uma cincia cultural, como
ser objeto de estudos especiais.
4.4. Conceitos de Justia
Viam o mundo como o resultado dos feitos e desfeitos dos deuses. A Justia era baseada nos
Pr-socrticos mitos, alegorias que buscavam explicar os sucedidos terrenos de acordo com caprichos
advindos de uma ordem sobrenatural.
Justia seria um valor fundamental, cujo conhecimento somente poderia ser alcanado atravs
Scrates
do dilogo, no interior da Plis.
Plato Plato defendia que cada pessoa tinha uma aptido. Justia ocorre quando cada um exerce a
virtude sua na sociedade, de acordo com sua natural designao. Assim, o papel do homem j
131
era pr-determinado
Justia o agir com cooperao interpessoal (homem um ser poltico). No se trata de algo
individual, mas algo essencialmente social, que se manifesta nas relaes entre os homens.
Como se concretiza a justia? Pelo alcance da igualdade. Ele via a justia em duas acepes,
justia particular (justia na relao entre as partes) e justia universal (justia que envolve o
todo, ou seja, a legislao e toda comunidade por ela protegida). A justia particular podia ser:
Justia particular comutativa ou corretiva: trata-se da justia entre particulares, entre pessoas
que atuam com coordenao, sem diferenciaes hierrquicas, a qual deve ser concretizada
de forma simples ou aritmtica. Os ganhos e perdas das partes devem ser iguais, no
importando o mrito individual. Esse justo conduz noo de reciprocidade proporcional das
Aristteles
foras dentro da malha social.
Justia particular distributiva: trata-se da justia entre sociedade e particulares, no devendo
ser implementada de forma direta, e sim proporcional. Nela se insere a importncia do mrito
(avaliao subjetiva do merecimento ou no de benefcios) para se fixar a justia na
distribuio dos bens. Aristteles reconhecia que o mrito era um valor varivel, conforme o
sistema poltico adotado.
Para se completar a teoria da justia em Aristteles, ele agregou o elemento da equidade em
sua concepo. Equidade significaria avaliar o justo no caso concreto, visto que a lei possui um
carter geral e abstrato. Assim, equidade a correo dos rigores da lei.
apontavam a identidade entre a legalidade e a justia, de modo a favorecer o desenvolvimento
Sofistas
de ideias que associavam inconstncia da lei a inconstncia do justo.
Justia a justificao humana alcanada pela f em Deus (Jesus); somente pelo
conhecimento de Deus, e sendo por Ele justificado, o homem capaz de praticar a verdadeira
justia. Ser justo cumprir os dois mandamentos que guardam toda a axiologia do
Jesus Cristo
cristianismo verdadeiro: amar a Deus sobre todas as coisas e ao prximo como a ti mesmo. A
justia crist transcendental, eis que o assunto de Deus com o homem se refere alma,
que eterna, e no ao corpo fsico, que mortal, perecvel, do p veio e ao p voltar.
Justia buscar a correspondncia entre a lei humana e a lei divina. A justia terrena , na
verdade, reflexo da cidade dos homens; essa concepo dever imperar at o advento da
Agostinho
Cidade de Deus, quando ento haver a ruptura com a presente ordem social. Se o homem,
por outro lado, se deixar inspirar divinamente, seus atos e instituies prosperaro.
Justia consiste na disposio constante da vontade de dar a cada um o que seu, segundo
Toms de
uma igualdade. No respondeu, entretanto, o que era devido a quem. Ele jusnaturalista,
Aquino
admite a existncia de uma lei natural, a qual, entretanto, seria mutvel.
No desenvolveu especificamente o tema sobre a justia, mas sim sobre o poder. Para ele, o
governante tinha que manter o poder para garantir a ordem, e da ordem poderia vir a justia.
Maquiavel
O poder poderia vir e ser mantido por vrias formas: carisma, competncia, fora. O
importante ser mantido (
Contratualista. Ser justo obedecer ao contrato social firmado com o Leviat (Estado), ente
Thomas
necessrio para impedir que o homem retorne ao estado de natureza, em que o que imperava
Hobbes
era a lei do mais forte.
John Locke Contratualista. Ser justo obedecer ao contrato social, contrato este muito mais razovel,
entretanto, do que o de Hobbes. Antes do Estado, o homem no vivia no caos. O homem se
organiza naturalmente. Os homens firmaram o contrato social a fim de permitir a soluo de
132
questes que dificilmente poderiam ser solvidas sem a participao de um poder. Em Locke,
h direitos pr-contratuais, abrindo-se a margem para a defesa dos direitos humanos.
Contratualista. Rousseau era um jusnaturalista, tendo sua filosofia um aspecto imanentista de
justia, no advinda de Deus, mas dos prprios homens. E a justia, em Rousseau, a
Jean-Jacques
observncia das leis justas que foram elaboradas com base nos direitos naturais pela vontade
Rousseau
geral de preservar direitos e liberdades inatos ao homem. Esses direitos os homens j tinham
antes, quando viviam na Idade de Ouro, situao originria pr-contratual.
Empirista e ctico, antiracionalista. A justia no se define por critrios subjetivos, pelo que
um indivduo considera justo, mas sim pelo que objetivamente se tem como justo na
David Hume
coletividade. Essas convenes podem mudar com o tempo, razo pela qual a Justia seria o
conjunto de comportamentos juridicamente exigidos em certo espao/tempo.
A noo de direito refere-se relao exterior e prtica de uma pessoa com outra, na medida
em que as suas aes possam influir sobre outras aes; essa noo diz respeito relao do
arbtrio do agente com o arbtrio do outro. Estabelece-se, assim, uma relao mtua de
arbtrios, onde se consideram no as finalidades pretendidas por cada um dos agentes, mas
unicamente se a manifestao da vontade de um, expressa em sua ao, constitui um
empecilho ao exerccio da liberdade do outro, de acordo com uma lei universal ou o princpio
Immanuel Kant universal do direito. O direito em si reporta-se manuteno da liberdade de cada um
segundo uma lei vlida para todos (imperativo categrico geral). Logo, a injustia a
perturbao do estado de livre coexistncia, pois o impedimento liberdade de um no pode
subsistir com a liberdade de todos, segundo leis gerais. Kant traz como elemento essencial
para se caracterizar a justia a liberdade, o homem dando a si mesmo as suas leis e
cumprindo-as por dever pessoalmente imposto A ao somente seria justa se exercida com o
mximo de liberdade, respeitada a existncia da liberdade alheia.
Uma pessoa que sustenta que certa regra ou conjunto de regras por exemplo, um sistema
tributrio injusto no indica nenhuma qualidade discernvel nas regras; no apresenta
nenhuma razo para sua atitude. Simplesmente se limita a manifestar uma expresso
emocional. Tal pessoa diz: Sou contra essa regra porque injusta. O que deveria dizer :
Esta regra injusta porque sou contra ela. Alf Ross o que h de mais radical no
pensamento a respeito da justia, porque ele nega a justia. Para ele no h possibilidade de
Alf Ross conhecimento racional a respeito da justia. Para ele ns nem se quer devemos nos dar ao
trabalho de teorizar a respeito da justia, porque a justia fruto das nossas emoes, a
justia fruto das nossas reaes, como uma criana de 06 anos que diz injusto, mas
criana de 06 anos no tem essa capacidade. Ento ele vai dizer, a justia uma reao
emocional do homem, ele diz que injusto aquilo que o desagrada. Eu no sou capaz de
conhecer a justia, ele nega a possibilidade de se conhecer a justia, ento justia no tem
nada a ver com direito.
Dworkin O direito deve ser visto como instrumento que realiza valores e expectativas de justia que lhe
so anteriores. Isso no pode ser feito no modelo positivista propugnado por Kelsen. Para
Dworkin, a interpretao no direito essencial, especialmente mediante sua posio de que o
juzo jurdico no pode ser feito sem o juzo moral. Porm, ele no quer, com isso, ir de
encontro ao sistema jurdico vigente para afirmar a inexistncia de parmetros judiciais de
deciso ou conceder uma carta branca aos juzes para julgar. Para Dworkin, a atividade
interpretativa, inerente ao Direito, essencialmente evolutiva, na medida em que as
133
concepes jurdicas do ontem so remanejadas, a cada case, para ser o melhor possvel
hoje. A satisfao do bem particular privado no pode ser conquistada sem que alguns
elementos de justia (pblicos) intervenham para a sua realizao. A justia entendida como
condio de bem estar para a realizao dos indivduos. Seu ideal de justia liberal, mas
descurar que a liberdade no pode ser confundida com a sorte.
Rawls completamente antiutilistarista; elaborou uma teoria de justia voltada para a
democracia. A teoria da justia parte de duas ponderaes: a) A equidade rege todas as
reflexes sobre a questo da justia (equidade aqui em nada coincidindo com a concepo
aristotlica). Equidade para ele d-se quando do momento inicial em que se definem as
premissas com as quais se construiro as estruturas institucionais da sociedade; mais
claramente, quando se fala em equidade em Rawls, fala-se de um momento inicial em que os
atores do contrato social discutiram em p de absoluta igualdade os princpios da justia; b)
Rawls contratualista (neocontratualista). Como ele cria uma teoria, ele a assenta numa base
hipottica, no histrica, para poder desenvolver todo o seu raciocnio.
Outro ponto nevrlgico em Rawls o fato de que a justia no estudada com base na ao
John Rawls
humana individualmente tomada, mas sim com base nas instituies sociais. a justia das
instituies humanas (interesses comuns a todos) que beneficia ou prejudica a comunidade
que a ela se encontra vinculada.O que so essas instituies em Rawls? So as leis
fundamentais, regras e preceitos de uma sociedade, no devendo ser compreendidas no
sentido organizacional, isto , de Estado, Igreja etc. Assim, o modelo de Rawls BUSCA, ALM
DE DETERMINAR O QUE SOCIALMENTE JUSTO, MOSTRAR QUAIS SO OS MODAIS
DENTICOS (DEVERES) DAS INSTITUIES NAS ESTRUTURAS BSICAS DE UMA SOCIEDADE.
Para apontar o que justia, Rawls confere um importante papel s questes relativas
distribuio de direitos e deveres e das oportunidades econmicas e condies sociais, assim
como s relativas participao nessa distribuio.
Justia a maximizao das possibilidades de se alcanar a felicidade, j que o homem
movido pelo prazer e pela fuga da dor. Trata-se de um ser que age por interesses, interesses na
obteno do bem estar. A justia utilitaria ordenar a sociedade de forma que suas
instituies mais importantes sejam planejadas de modo a conseguir o maior saldo lquido de
Utilitaristas
satisfao obtido a partir da soma das participaes individuais de todos os seus membros. H
justia, ento, se a maioria da sociedade possui bem estar, mesmo que em detrimento do mal
causado para uma minoria. Justo permitir que o homem seja feliz e se realize (conceito
super-simplficiado das ideias utilitrias, cuidado).
Justia permitir que cada um realize seu projeto pessoal de vida, sem ingerncia estatal e
Libertarianistas sem presses exteriores que levem o ideal pessoal a ser diferente do real (conceito super-
simplficiado das ideias utilitrias, cuidado).
4.5. Conceitos de Moral
A moral o comportamento que a pessoa adota espontaneamente, independentemente de
sano, por considerar que deve faz-lo. O ato moral implica a adeso do esprito ao conedo
da regra. Georg Jellinek dizia que o Direito era um mnimo tico, ou seja, que ele representaria
o mnimo de Moral declarado obrigatrio para que a sociedade possa sobreviver.
134
Isso, no entanto, no correto. Isso porque existem vrias questes incorporadas ao direito
que podem ser tidas por amorais, ou seja, totalmente indiferentes da moral (exemplo: essa lei
comea a vigorar na data de sua pulicao...) e vrias questes imorais, mas incorporadas ao
Direito, como a delao premiada. De acordo com Reale, por mais que os homens se esforcem
por manter relaes imorais apartadas do Direito, sempre permanece nele um resduo de
imoral tutelado.
Logo, v-se que h sim, por evidente, pontos comuns entre o Direito e a Moral, mas da a dizer
que o Direito um mnimo tico incorreto. Idealmente, representa-se o Direito e a moral por
dois crculos concntricos, sendo o Direito o crculo do meio. Mas na concepo real ou
pragmtica, o Direito melhor representado por dois crculos secantes.
4.5.1. Moral Kantiana
Kant ope-se ao relativismo, ao ceticismo e ao dogmatismo, do mesmo modo que pensadores
contemporneos, como Rawls, Apel, Habermas e Dworkin.
O julgamento e o ato moral no dependem de sentimentos pessoais, de decises arbitrrias,
de valores scio-culturais ou de convenes. A ao humana, para Kant, submetida a
obrigaes ltimas, sendo o homem responsvel diante de si mesmo e do outro, sendo que
essa ao resulta de uma racionalidade que prpria do homem. Para que se possa justificar
racionalmente a ao moral ir obedecer ao princpio ltimo da moral - o imperativo
categrico.
Do ponto de vista dos costumes, Kant classifica as aes humanas em aes:
a) contra o dever e, nesse sentido, as subdivide em aes: I) Por interesse pessoal; II)
Legalidade simples; III) Por inclinao imediata;
b) De acordo com o dever e;
c) Por dever. Somente as ltimas so consideradas como aes morais e, portanto, fazem
parte do universo da moralidade.
Kant explica a tica/moral apelando para o conceito de dever, porque o homem ser moral
no possui uma boa vontade sempre e naturalmente. O dever que ir permitir que se torne
boa a vontade nos seres finitos. Por sua vez, a boa vontade reside em cumprir o dever pelo
respeito ao dever (e no em respeito legalidade). O critrio metatico da moralidade, a
bondade incondicional, se realiza quando se faz o que justo por ser moralmente correto e,
portanto, quando a ao materializa o dever mesmo, independente de qualquer causa
externa.
Apenas nesses casos, Kant fala de moralidade. A moralidade, portanto, ir dotar a vontade de
uma qualidade que ir distinguir os seres humanos dos animais racionais, que agem somente
135
de acordo com as leis da natureza. Escreve Kant que o essencial de toda a determinao da
vontade mediante a lei moral que ela, para ser uma manifestao da liberdade, ser
determinada unicamente pela lei moral, expressa no imperativo categrico. Essa determinao
se realizar no apenas sem a cooperao das impulses sensveis, mas at com a rejeio de
todas elas e com a excluso de todas as inclinaes, enquanto elas se poderiam opor quela
lei. Torna-se necessrio, assim de acordo com Kant determinar-se um princpio objetivo,
enquanto dirigido vontade do agente.
Nesse contexto que Kant demonstra a importncia do imperativo categrico.
KANT DIVIDE OS IMPERATIVOS, MXIMAS DE QUALQUER AO HUMANA, EM HIPOTTICOS
E CATEGRICOS. O IMPERATIVO HIPOTTICO, QUANDO A AO APENAS BOA, COMO
MEIO PARA SE ATINGIR ALGO MAIS, ALGUM FIM. O IMPERATIVO CATEGRICO, QUANDO
REPRESENTA UMA AO COMO, OBJETIVAMENTE, NECESSRIA, SEM RELAO COM
QUALQUER FIM; A AO REPRESENTADA COMO BOA EM SI MESMA.
Logo, o imperativo categrico o critrio objetivo da moralidade e se articula, em trs
formulaes, todas dirigidas vontade do agente. Estabelecem mximas ou princpios
subjetivos da ao e passvel de generalizao, ou seja, exclui, expressamente, a anlise das
consequncias ou do bem-estar imediato da pessoa, pois antes visa o bem-estar dos outros.
Kant faz a formulao geral do imperativo categrico nos seguintes termos: Age segundo a
mxima que possa simultaneamente fazer-se a si mesma lei universal.
1. Formulao - age unicamente de acordo com a mxima que possa se tornar universal
2 formulao age como se a mxima da tua ao se devesse tornar por tua vontade uma
Lei Universal da Natureza.
3 formulao age de tal forma que trates a humanidade, tanto na tua pessoa, como na
pessoa de qualquer outro, sempre e simultaneamente como fim e jamais como meio.
4 formulao age segundo mximas que contenha simultaneamente em si a sua prpria
validade universal para todo o ser racional.
O imperativo categrico refere-se a mximas, ou seja, a princpios subjetivos da ao, que
diferem de um indivduo para outro, so princpios que o prprio sujeito reconhece como
prprios e que contm vrias normas de orientao para a prpria existncia em termos
pessoais e sociais (ex. eu ajo de determinada maneira e no de outra por princpio). As normas
prticas so diversas de acordo com a situao e as possibilidades do sujeito, j que essas so
tambm infinitas. Mesmo seguindo a mesma mxima, pode-se agir de forma diferente diante
de situaes que exigem a sua adoo.
136
A frmula racional adotada por Kant para resolver a questo da adequao das mximas ao
dever, sem cair no dogmatismo ou no formalismo rgido, consiste no emprego da ideia da
razo prtica e da autonomia. Autonomia consiste, como o prprio nome indica, na ao
realizada de acordo com a lei elaborada pela prpria vontade.
Kant argumenta que sendo a lei moral, a nica lei estabelecida pela conscincia individual, ela
ser o princpio determinante da manifestao da autonomia. ENCONTRA-SE NESSA
CATEGORIA A FUNDAMENTAO DO CONCEITO DE LIBERDADE: VONTADE LIVRE VONTADE
SUBMETIDA A LEIS MORAIS, PORTANTO, S LEIS QUE EXPRESSAM A AUTONOMIA. O respeito
ao dever, imposto pela lei da autonomia ser ento o nico mbil da ao que no torna a
vontade heternoma, ou seja, determinada por fatores alheios ao agente.
O princpio da autonomia implica que se escolham somente aquelas mximas do nosso prprio
querer que possam, simultaneamente, serem consideradas como lei universal, ou seja, de
acordo com o imperativo categrico.
A moralidade torna-se, assim, como a nica condio que torna o homem um fim em si
mesmo. O homem torna-se um fim em si mesmo quando participa no reino dos fins, cada
homem um fim nesse reino como um membro legislador.
O homem um membro legislador desse reino quando sua vontade livre, ou seja,
conforme uma lei universal e necessria que determina que o homem nunca seja tratado como
meio e sempre como um fim em si mesmo. Como s a lei moral considera o homem como um
fim em si mesmo, s em obedincia a ela que os homens podem coexistir livremente, na
medida em que a liberdade de um encontra obstculo na liberdade do outro em seu uso
externo. A ausncia de moralidade implica que cada um aja segundo as suas prprias
inclinaes, pois o homem, alm do mundo inteligvel, faz parte tambm do mundo sensvel, o
que o torna suscetvel a paixes e inclinaes diversas, ou seja, segundo leis que no podem
ser universalizveis, por exemplo, mentir. a possibilidade de coexistncia em um reino em
que todos so respeitados como fins em si mesmos que acaba produzindo no homem o
interesse pela lei moral. E, por isso, a lei moral a nica lei que o homem pode produzir para si
mesmo.
Portanto, a heteronomia da vontade, a obedincia no lei moral, mas a determinaes
externas nossa conscincia, tem como consequncia desconsiderar-se o homem como um
fim em si mesmo, logo, no podendo ser universalizvel, destruindo, assim, a igual liberdade
de todos os homens. A autonomia da vontade, por outro lado, permite a liberdade de todos,
entendida como coexistncia, e, sendo assim, como obedincia a uma lei que considera o
outro como um fim em si e a no lhe fazer nada que no se deseje para si mesmo.
137
A vontade autnoma aquela que adota uma mxima (que leva ao) conforme o dever, pois
ela toma para si esse dever, como se sua lei fosse, j que somente atravs dela pode se tornar
um homem livre. A heteronomia da vontade, ao contrrio, no leva liberdade, pois o
homem estar agindo segundo uma lei (uma determinao) que ele no produziu para si. O
conceito de liberdade, em Kant, ao pressupor obedincia lei moral, exclui qualquer forma
de considerao egosta, pois a obedincia tem em vista somente o outro, a quem a lei moral
manda que se trate como um fim em si mesmo. Esta concepo oferece importantes aportes
construo da ideia de dignidade humana.
A lei moral universal, pois vale indistintamente para todos os seres racionais, e, alm disso,
determina que o homem seja tomado, na ao, sempre como um fim em si mesmo. Ao
formular o imperativo categrico, o homem torna-se um fim em si mesmo. Como essa
condio s alcanada atravs da ao moral, a moralidade e a humanidade so as nicas
coisas dotadas de dignidade.
Kant afirma que o homem existe como fim em si mesmo, e no apenas como meio, para o uso
arbitrrio desta ou daquela vontade. Em todas as suas aes, tanto as direcionadas a ele
mesmo, quanto nas que o so a outros seres racionais, o homem deve ser sempre considerado,
simultaneamente, como fim.
Tudo tem um preo ou uma dignidade, escreve Kant. Uma coisa caracteriza-se por ter um preo
e pode ser substituda por outra coisa que lhe seja equivalente; mas quando uma coisa est
acima de todo o preo, e, portanto, no permite equivalente, ento tem ela dignidade. Ao
contrrio das coisas que tm um valor meramente relativo, os seres racionais denominam-se
pessoas, porque a sua natureza os distingue como fins em si mesmos, ou seja, como algo que
no pode ser empregado como simples meio e que, por isso, limita todo o arbtrio e um
objeto de respeito. O homem no , pois, um fim subjetivo para a ao, mas um fim objetivo,
isto , algo cuja existncia , em si mesma, um fim. Por isso, Kant remete existncia de um
princpio prtico da razo que determina a vontade humana e que pressupe que a natureza
racional existe como fim em si. A submisso a essa lei que ordena que cada homem jamais se
trate, a si mesmo ou aos outros, simplesmente como meios, remete a uma ligao sistemtica
de leis objetivas comuns, isto , a um reino dos fins, ou seja, a um estado no qual cada
homem um fim em si mesmo e somente nesse reino, o homem um ser livre, um ser
autnomo, em cuja vontade reside toda obrigao e toda autonomia.
4.5.1.1. Tratamento do Direito em Kant
Ao contrrio do que consideram alguns leitores de Kant, na filosofia do direito kantiana no
ocorre uma separao conceitual entre a moral e o direito, mas uma separao analtica. Isto
138
por respeito lei. O dever, segundo definio contida na Introduo, aquela ao a que cada
um obrigado, sendo a obrigao a necessidade de uma ao livre exercida sob a influncia
do imperativo categrico da razo. Mas Kant assinala que sendo toda obrigao uma resposta
ao imperativo categrico, enunciado pela razo, podemos ser obrigados de diferentes
maneiras, pois existem duas legislaes da razo prtica.
Kant toma o exemplo da promessa para diferenciar os dois tipos ou formas de obrigao
encontradas na razo prtica. De um lado, a obrigao moral de cumprir uma promessa
corresponde a uma determinao do agir que se origina numa pura legislao interior (a
obrigao moral obriga in foro interno); a lei do dever moral aquela dada ao sujeito por si
mesmo, ela resulta do exerccio de sua autonomia. O cumprimento de uma obrigao jurdica,
estabelecida num contrato, um dever externo, pois diferentemente do imperativo moral ela
no integra o motivo do agir de acordo com a lei; ela permanece externa. A legislao jurdica,
para o sujeito de direito, significa assim heteronomia, sendo esta a razo do carter coativo
do direito. Dessa forma, para a metafsica dos costumes exigida por uma filosofi a prtica que
tem por objeto no a natureza, mas liberdade do arbtrio, o dever o nico mvel das aes
morais, que determinar os limites do arbtrio; e se nas aes relativas ao direito a ideia do
dever ocupa o seu lugar, a coatividade legal, acompanhada em caso de desobedincia de uma
sano, legalmente prevista e definida, que ir fornecer o critrio de uma ao juridicamente
vlida.
4.6. Regras Jurdicas, Regras Morais e Regras de Trato Social
Regras jurdicas, regras morais e regras de trato social, de acordo com a sociologia jurdica, se
tratam de instrumentos de controle social:
a) Regra moral: orienta a conscincia humana em suas atitudes. unilateral, autnoma,
interior, incoercvel, sano difusa;
b) Regra de trato social: padres de conduta social ditados pela prpria sociedade, com o
propsito de tornar mais agradvel o ambiente social. So seguidas por fora do
costume, de hbitos consagrados. De acordo com Radbruch e Del Vecchio, as regras de
trato social encontram-se entre a Moral e o Direito. Ex: cortesia, etiqueta. Quem
desatende a essa categoria de regras sofre uma sano social, tal como a censura ou o
desprezo pblico, mas no pode ser coagido (legitimamente) a pratic-las. unilateral,
heternomo, exterior, incoercvel, sano difusa;
c) Regra jurdica: bilateral, heternomo, exterior, coercvel, sano prefixada.
REGRA MORAL REGRA DE TRATO SOCIAL REGRA JURDICA
Unilateral Unilateral Bilateral
No Atributiva No Atributiva Atributiva
141
Vejamos:
a) Bilateralidade, alteridade ou intersubjetividade: Miguel Reale chama essa questo de
bilateralidade atributiva. Segundo ele, h bilateralidade atributiva quando duas ou
mais pessoas se relacionam segundo uma proporo objetiva que as autoriza a
pretender ou a fazer garantidamente (garantia oficial, estatal) algo. Quando um fato
social apresenta esse tipo de relacionamento dizemos que ele jurdico. Onde no
existe proporo no pretender, no exigir ou no fazer no h Direito, como inexiste
este se no houver garantia especfica de tais atos. Em resumo, trata-se de uma
proporo intersubjetiva em funo da qual os sujeitos de uma relao ficam
autorizados a pretender, exigir ou a fazer, garantidamente, algo.
b) Unilateral: impe dever, sem previso de um direito correspondente;
c) Heternomo: regra (ou dever) cuja fonte criadora externa ao homem, advindo do
Estado ou da sociedade. Em relao ao Direito, significa que suas normas tm
validade objetivamente aferida, independentemente da adeso do esprito. Essa
validade objetiva e transpessoal das normas jurdicas, as quais se pem acima das
pretenses dos sujeitos de uma relao, superando-as na estrutura de um querer
irredutvel ao querer dos destinatrios, o que se denomina de heteronomia.
d) Autnomo: regra que a pessoa se impe por nela reconhecer espontaneamente uma
obrigao, sendo um dever pessoal. Isso bem prximo ao conceito de imperativo
categrico de Kant;
e) Exterior: atuam diretamente nas aes das pessoas em sociedade;
f) Interior: voltada para a conscincia da pessoa, como um aconselhamento que pode
interferir na conduta;
g) Coercvel: refere-se compatibilidade do Direito com a fora, ou seja, que o Direito
a ordenao coercvel da conduta humana. A coao no Direito no est sempre
presente, no efetiva, mas potencial. Isso porque a grande maioria dos institutos
jurdicos, como, por exemplo, os contratos, so cumpridos espontaneamente. O
Direito possui a coero como recurso para lhe dar efetividade, mas tal atributo
permanece latente, se implementando somente quando necessrio.
h) Incoercvel: quando no h a possibilidade de se ver uma regra cumprida mediante
coero. As regras morais, para serem realmente morais, devem ser cumpridas pelo
142
que , temos que dizer que o valor o que vale. Por que isto? Porque ser e valer so duas
categorias fundamentais, duas posies primordiais do esprito perante a realidade. Ou vemos
as coisas enquanto elas so, ou as vemos enquanto valem; e, porque valem devem ser. No
existe terceira posio equivalente. Todas as demais colocaes possveis so redutveis
quelas duas, ou por elas se ordenam. Reale fornece as caractersticas do valor.
O valor sempre bipolar. A bipolaridade possvel no mundo dos objetos ideais, s essencial
nos valores, e isso bastaria para no serem confundidos com aqueles. Se os valores so
bipolares, cabe observar que eles tambm se implicam reciprocamente, no sentido de que
nenhum deles se realiza sem influir, direta ou indiretamente, na realizao dos demais. Alm
da bipolaridade, o valor tambm implica sempre uma tomada de posio do homem e, por
conseguinte, a existncia de um sentido, de uma referibilidade. Tudo aquilo que vale, vale
para algo ou vale no sentido de algo e para algum. O valor envolve, pois, uma orientao e,
como tal, postula uma quarta nota, que a preferibilidade.
Da dizermos que fim no seno um valor enquanto racionalmente reconhecido como motivo
de conduta. Toda sociedade obedece a uma tbua de valores, de maneira que a fisionomia de
uma poca depende da forma como seus valores se distribuem ou se ordenam. aqui que
encontramos outra caracterstica do valor: - sua possibilidade de ordenao ou graduao
preferencial ou hierrquica, embora seja, como j foi exposto, incomensurvel. Bipolaridade,
implicao, referibilidade, preferibilidade, incomensurabilidade e graduao hierrquica so,
como se v, algumas das notas que distinguem o mundo dos valores, a que se devem
acrescentar as de objetividade, historicidade e inexauaribilidade.
Para Nalini adquire especial relevo na doutrina da realizao de valores a noo do dever ser.
uma noo kantiana suprema e, portanto, indefinvel. Todo valor tico deriva da subordinao
da vontade ao imperativo categrico. J Scheler e Hartmann invertem a proposio: o valor
moral no se funda no dever, mas ocorre o inverso: todo dever pressupe a existncia dos
valores. Para eles, no haveria sentido dizer que algo deve ser, se o que se postula como devido
no fosse valioso. Caridade, justia, temperana e outras virtudes deve ser, enquanto vale.
Carecessem de valor no deveriam ser.
Da mesma forma que dizemos que ser o que , temos que dizer que o valor o que vale.
Por que isto? Porque ser e valer so duas categorias fundamentais, duas posies primordiais
do esprito perante a realidade. Ou vemos as coisas enquanto elas so, ou as vemos enquanto
valem; e, porque valem devem ser.
144
5. Sociologia do Direito
Conceito de Sociologia Geral
A sociologia geral uma cincia que estuda os fenmenos sociais e particularmente os modos
de organizao e de relacionamento dos seres humanos num contexto comunitrio. Vale dizer,
a sociologia estuda as relaes entre os seres humanos e a sociedade, uma relao que se
revela fundamental, porque a prpria construo do ser humano feita dentro da sociedade.
Aristteles escreveu em sua obra fundamental Poltica, uma obra que tem uma grande
importncia para as cincias humanas, que o homem um animal poltico, porque a sua
prpria condio humana construda dentro da comunidade poltica, dentro da sociedade.
Conceito de sociologia do direito
A sociologia do direito um ramo da sociologia geral que procura estudar as conexes
existentes entre a sociedade e a ordem jurdica. Ela estuda as relaes biunvocas estabelecidas
entre o direito e a sociedade, vale dizer, estuda a influncia que os fatores sociais exercem
sobre o direito assim como estuda a influncia que o direito exerce sobre a sociedade. A
sociedade influencia a produo, interpretao, e aplicao das normas jurdicas, assim como
o ordenamento jurdico, atravs das suas disposies normativas, influenciam o
desenvolvimento da vida social. Trata-se de uma RELAO BIUNVOCA.
145
Importante que ns percebamos que o direito muito mais influenciado pela sociedade do
que propriamente capaz de interferir no desenvolvimento das transformaes sociais.
Pode-se dizer, portanto, que fatores econmicos, polticos e ideolgicos a todo momento
interferem na produo da normatividade jurdica. Por isso que os romanos j diziam: ubi
societatis ibi jus (Onde h sociedade, h o direito). No h como conceber o direito como uma
ordem normativa voltada para a regulao da conduta humana fora da sociedade.
Diversos fatores sociais interferem na produo do direito, e eu poderia destacar trs fatores
ou trs subsistemas sociais:
a) O subsistema ideolgico: conjunto de concepes, valores e vises de mundo
prevalecentes numa dada sociedade.
b) O subsistema poltico: modo de organizao, distribuio, aquisio e exerccio do
poder na sociedade. Ns sabemos que a sociedade sempre o palco para as lutas em
prol da obteno do poder, e evidentemente isso tem grande influncia na produo
da norma jurdica. O direito constitucional, por exemplo, um ramo muito influenciado
pelo subsistema poltico, pois o sistema constitucional trata do estudo da Constituio,
que a lei de organizao fundamental do Estado, que estabelece os direitos
fundamentais do cidado. Ento o direito constitucional, assim como os outros ramos
do direito, mas sobretudo o direito constitucional, muito sensvel s mudanas que
ocorrem no chamado subsistema poltico.
c) O subsistema econmico: conjunto de fatores de produo que regem e direcionam as
economias, como o capital, o trabalho, o poder econmico etc.
Esse o pensamento de Norberto Bobbio que visualiza a sociedade como um conjunto de
subsistemas que se interferem reciprocamente. E esses subsistemas (ideolgico, poltico e
econmico) interferem a todo instante na produo do direito.
Por exemplo: toda sociedade de alguma forma organizada a partir de certos, valores,
concepes e vises de mundo, e naturalmente essas ideologias acabam interferindo no
chamado processo normogentico, vale dizer, no processo de produo do direito.
Por exemplo, durante muito tempo prevaleceu na sociedade ocidental, inclusive no Brasil, uma
ideologia patriarcalista, ou seja, uma concepo ideolgica que estabelecia a superioridade do
homem em face da mulher. E evidentemente essa ideologia patriarcalista acabou interferindo
na produo, interpretao e aplicao do direito ocidental e particularmente do direito
brasileiro.
Observe como esses fatores sociais interferem na produo do direito. Agora, essa influncia
biunvoca, o direito tambm influencia os fatores, os subsistemas ideolgico, poltico e
146
A sociologia do direito um saber que dentro do quadro geral dos saberes jurdicos prioriza
essa dimenso zettica. O socilogo do direito no est preocupado exclusivamente no estudo
do direito em sua dimenso exclusivamente normativa, mas sim est preocupado em estudar
o direito em suas conexes com a sociedade. por isso que se estuda sobretudo a dimenso
de efetividade, vale dizer, o socilogo indaga: Ser que o sistema jurdico est em consonncia
com a sociedade? Ser que as normas jurdicas apresentam eficcia social, vale dizer, elas esto
sendo cumpridas, observadas, pelos atores sociais? Veja que o socilogo do direito est
preocupado no com o sistema jurdico em sua dimenso normativa, como um conjunto de
estrutura de dever ser, mas sim em sua dimenso efetiva, o direito inserido no mundo do
ser.
Exemplo: filme tropa de elite. Nele resta clara a distino entre a ordem jurdica no plano do
dever ser e a ordem jurdica no plano do ser. O Direito Penal no plano do dever ser no
observado nas comunidades desfavorecidas do e nos grandes centros urbanos do Brasil. H
uma discrepncia entre o mundo do dever e o mundo do ser. O Direito Penal dentro de
comunidades favorecidas apresenta um outro perfil. A CR/88, o prprio Cdigo Penal so
legislaes pouco observadas em tais contextos.
Ento a sociologia do direito demonstra muitas vezes essa incongruncia do direito no mundo
normativo em sua conexo com a sociedade.
Por qu importante estudar o direito nesta dimenso ftica, nessa dimenso de efetividade,
nessas conexes com os fatos sociais? PORQUE TODA VEZ QUE O JURISTA, E
sistema jurdico aos novos fatos e aos novos valores sociais. A preocupao com a efetividade
da ordem jurdica fundamental para que os intrpretes do direito possam contribuir para o
aperfeioamento da ordem jurdica e para a constante adaptao do sistema normativo
realidade social.
Logo, vejam como a sociologia do direito muito contribui para a abertura do direito aos fatos e
aos valores sociais e para a prpria legitimao da ordem jurdica.
A interpretao sociolgica, portanto, fundamental, to fundamental que a prpria
hermenutica jurdica contempornea, superando o positivismo e j visualizando a nova era
ps positivista demonstra saciedade, a necessidade de adaptar o sistema jurdico realidade
social. Da porque o uso frequente do mtodo sociolgico na hermenutica jurdica um
indcio, quase que um sinal evidente da importncia da sociologia do direito no quadro dos
saberes jurdicos.
Concluindo, a sociologia do direito cumpre um papel importantssimo dentro do conhecimento
jurdico porque quebra o dogmatismo puro, a reduo normativista do conhecimento jurdico,
e permite assim um estudo mais crtico do direito, um estudo mais especulativo do direito,
buscando valorizar a dimenso de efetividade, e portanto, buscando enfatizar as conexes das
normas jurdicas com os fatos sociais, e a partir do diagnstico da perda da efetividade e da
eficcia social, torna-se possvel, atravs dos estudos sociolgicos, a formulao de novas
normas, a formulao de e de novas interpretaes e aplicaes normativas do direito.
As caractersiticas da sociologia do direito
So elas:
Natureza zettica - que pode ser entendida como crtica ou especulativa.
Natureza emprica: porque a sociologia do direito apresenta natureza
emprica? Porque um conhecimento construdo a partir da observao da realidade
social, e a partir da observao das efetivas conexes entre direito e os fatos sociais.
Vale dizer, o tratamento emprico do plano da teoria do conhecimento busca
enfatizar a apreenso da realidade concreta, fenomnica, passvel de apreenso
atravs dos chamados rgos sensoriais. A sociologia do direito no um
conhecimento idealista, um conhecimento que busca estabelecer as relaes fticas
e concretas entre o direito e a sociedade 19.
Natureza causal: porque a sociologia do direito apresenta uma natureza
causal? importante aqui o seguinte, existe uma diferena entre imputao e
19
A filosofia do direito, embora no desconhea um tratamento emprico dos fenmenos, um saber
idealista, porque quando ns discutimos os temas da filosofia do direito, a ontologia, a axiologia, a
prpria tica, semitica, ns estabelecemos um plano de reflexo abstrato ou um plano de reflexo num
nvel abstrato, muitas vezes desvinculado desta realidade concreta que nos circunda.
149
20
Ou seja, as cincias jurdicas eram tidas em conformidade com a concepo cientfica positivista de
enquadramento da realidade na norma, sem influncia da realidade NA norma.
151
temticos: (a) o acesso justia; (b) a administrao da justia enquanto instituio poltica e
profissional; e (c) os conflitos sociais e os mecanismos da sua resoluo. Recai sobre esse trs
temas, portanto, o objeto da sociologia da administrao judiciria ramo da administrao
pblica que compreende, alm da atividade administrativa do Poder Judicirio, o
relacionamento com os demais entes estatais e com as entidades sociais.
A primeira das contribuies da sociologia da administrao judiciria foi a de identificar os
obstculos econmicos, sociais e culturais que costumam impedir o efetivo acesso justia
por parte das classes populares. Quanto aos primeiros, constatou-se que os custos dos litgios
so muito dispendiosos e que o custo do processo era inversamente proporcional ao valor da
causa, o que, em outras palavras, faz com que a justia se torne ainda mais cara para os
cidados economicamente mais dbeis, protagonistas e maiores interessados nas aes de
menor valor. No tocante aos obstculos sociais e culturais, que esto, de certo modo,
relacionados com as desigualdades econmicas, pde-se verificar que a distncia dos
cidados em relao administrao da justia tanto maior quanto mais baixo o estrato
social a que pertencem. Isso porque falta aptido aos cidados de menores recursos a
reconhecer os seus direitos e a partir da, propor uma ao ou contentar uma demanda.
Muitas vezes, nem mesmo o reconhecimento da existncia de um problema jurdico
suficiente para que a pessoa se disponha a acionar o Judicirio, seja porque ela j teve uma
experincia anterior negativa com a justia; seja em funo do temor de represlias de se
recorrer aos tribunais; ou, simplesmente pela falta de disposio psicolgica para induzi-lo a
procurar assistncia judiciria.
A contribuio da sociologia para o estudo da administrao da justia enquanto instituio
poltica teve sua origem na cincia poltica, que viu nos tribunais uma excelente oportunidade
para, de um lado analisar os comportamentos de seus integrantes, as decises por eles
proferidas e as motivaes delas constantes, relacionando esses dados com variveis como,
por exemplo, sua formao profissional, sua idade, e, sobretudo, sua ideologia poltico-social,
e, de outro desmentir a ideia da administrao da justia como uma funo neutra
protagonizada por um juiz apostado apenas em fazer justia acima e equidistante dos
interesses das partes.
No que diz respeito ao mbito da administrao da justia enquanto organizao profissional,
devem ser destacados os ESTUDOS SOCIOLGICOS RELACIONADOS COM O RECRUTAMENTO
DOS JUZES E SUA DISTRIBUIO TERRITORIAL, alm de trabalhos voltados para o
conhecimento das atitudes e as opinies dos cidados sobre a administrao da justia, sobre
os tribunais e sobre os magistrados.
152
A anlise dos conflitos sociais e dos mecanismos de sua resoluo constitui a terceira grande
contribuio da sociologia para o estudo da administrao judiciria. Empreendidos
inicialmente pela antropologia social, OS ESTUDOS NESSA REA REVELARAM A EXISTNCIA DE
UMA PLURALIDADE DE DIREITOS E PADRES DE VIDA JURDICA TOTALMENTE DIFERENTES
DOS EXISTENTES NAS SOCIEDADES DITAS CIVILIZADAS, PERMITINDO EXTRAIR DUAS
CONCLUSES QUE INFLUENCIARAM ALGUMAS REFORMAS DA ADMINISTRAO DA JUSTIA
NOS LTIMOS ANOS: A PRIMEIRA, QUE, DESDE O PONTO DE VISTA DA SOCIOLOGIA, O
ESTADO CONTEMPORNEO NO TEM O MONOPLIO DA PRODUO E DISTRIBUIO DO
DIREITO; A SEGUNDA, A DE QUE O RELATIVO DECLNIO DA LITIGIOSIDADE CIVIL, LONGE DE
SER INDCIO DA DIMINUIO DA CONFLITUALIDADE SOCIAL E JURDICA, ANTES O
RESULTADO DO DESVIO DESSA CONFLITUALIDADE PARA OUTROS MECANISMOS DE
RESOLUO INFORMAIS, MAIS BARATOS E EXPEDITOS, EXISTENTES NA SOCIEDADE. Na
atualidade, pode-se afirmar que as contribuies mais promissoras no domnio da sociologia
da administrao judiciria so percebidas na democratizao da vida econmica, relacionada
com a constituio interna do processo, e da vida poltica, que diz respeito ao acesso justia.
Os estudos neste domnio tm logrado demonstrar que as reformas do processo ou mesmo do
direito substantivo s se revelam teis se complementadas com uma reforma da organizao
judiciria, em suas duas vertentes: (a) a racionalizao da diviso do trabalho, com a
implementao de uma nova gesto dos recursos de tempo e de capacidade tcnica; alm de
(b) uma reforma da formao e dos processos de recrutamento dos magistrados.
5.1.2. Aspectos Gerenciais da Atividade Judiciria (Administrao e Economia)
A atividade judiciria apresenta algumas particularidades decorrentes de sua natureza pblica,
ausentes no setor privado, que desaconselham a mera reproduo das diretrizes e aes
utilizadas no gerenciamento administrativo da atividade empresarial. Alm das diferentes
contingncias a que esto submetidos os dois setores, como, por exemplo, o perfil da clientela
e os limites de autonomia estabelecidos pela legislao, h que se notar que o objetivo da
atividade empresarial volta-se para a obteno do lucro e para a sobrevivncia em um
ambiente de alta competitividade, enquanto os objetivos da atividade judiciria devem ser
imbudas do ideal democrtico de prestar servios sociedade, em prol do bem-estar comum;
que a preocupao em satisfazer o cliente no setor privado baseada no interesse, enquanto
no setor pblico essa preocupao tem que ser alicerada no dever; o cliente atendido no setor
privado remunera diretamente a organizao, pagando pelo servio recebido ou pelo produto
adquirido; que no setor pblico, o cliente atendido, paga indiretamente, pela via do imposto,
sem qualquer simetria entre a quantidade e a qualidade do servio recebido e o valor do
153
tributo que recolhe; que as polticas voltadas para a qualidade no setor privado referem-se a
metas de competitividade no sentido da obteno, manuteno e expanso de mercado; e,
finalmente, que no setor pblico, a meta a busca da excelncia no atendimento a todos os
cidados, ao menor custo possvel.
Tcnicas de gerenciamento como a reengenharia, o programa de qualidade total, a
administrao participativa, o planejamento estratgico, o benchmarking, entre outras, que
tm sido desenvolvidas e aplicadas com sucesso na iniciativa privada certamente podem ser
teis ao juiz a fim de que possa proporcionar melhor desempenho nas suas tarefas
administrativas. Essas tcnicas, entretanto, no podem ser simplesmente transportadas para
o Judicirio, sobretudo pela carga ideolgica, humanstica e tica que a Justia deve observar
e que no necessariamente est presente no universo das atividades empresariais.
No obstante, uma vez consciente da importncia da adoo das tcnicas gerenciais
apresentadas, o magistrado deve buscar o engajamento dos demais servidores, especialmente
do diretor de secretaria e dos supervisores, at o ponto em que todas as pessoas que
compem a unidade jurisidicional estejam plenamente envolvidas na necessidade de
modernizar a forma de prestar a jurisdio, bem como conscientes do relevante papel social
que desempenham.
5.1.3. Gesto
Conceitua-se gesto como a prossecuo coletiva e conjugada de determinados objetivos
organizacionais, isto , a tentativa de obter resultados teis na empresa ou nas organizaes
em geral, atravs das pessoas e com as pessoas que a labutam, podendo o termo ainda
simplesmente ser compreendido como sinnimo de administrao, isto , a coordenao de
recursos humanos e materiais com vista a concretizar os desgnios especficos de uma
organizao qualquer. Os atos de gesto encontram-se normalmente associados a um ou mais
elementos do chamado processo administrativo, resultante da interao constante de quatro
funes ou elementos fundamentais: planejamento, organizao, direo e controle. Cada uma
delas pode, a seu turno, ser decompostas em processos menores, a fim de que se possa definir
as vrias atividades envolvidas no processo gerencial, e seus desdobramentos. Esses princpios-
base de gesto so semelhantes em todas as organizaes, pblicas ou privadas, mas desde
que persigam os mesmos objetivos. Isso ocorre porque o modo como uma organizao
gerida pressupe um entendimento especial dos seus objetivos e atribuies, dos meios que
tem ao seu dispor e das pessoas que a compem.
A administrao pblica, como qualquer outra organizao, tambm recebe insumos, processa-
os e gera produtos. Os insumos consistem nos recursos materiais e nos recursos humanos.
154
(direo) e o controle devem ter como parmetro de elaborao e avaliao o resultado das
aes.
No Brasil, muitas das caractersticas tradicionalmente associadas ao modelo burocrtico, como,
por exemplo, os regulamentos detalhados que definem as diversas funes existentes, a
seleo e a promoo profissional realizada segundo regras impessoais, a centralizao das
decises, o isolamento dos nveis hierrquicos e o desenvolvimento de relaes paralelas de
poder, ainda hoje esto presentes na administrao dos tribunais, resultando em dificuldades,
morosidade e ineficcia. Esse modelo de gesto afeta os servios prestados, as tcnicas
utilizadas, as capacidades dos funcionrios, alm de dificultar o acesso justia. Por conta
dessa realidade, o CNJ introduziu na administrao pblica judiciria o conceito de qualidade
total dos servios. De acordo com essa nova concepo de administrao, a qualidade resulta,
acima de tudo, de uma liderana: diretiva, em que o lder fornece instrues especficas e
controla passo a passo o cumprimento de suas instrues; orientativa, em que o lder no s
dirige, mas tambm apoia, elogia e trata com dignidade seus subordinados, procurando
mobiliz-los e motiv-los; participativa, que envolve os subordinados com alguma experincia
na definio e execuo das tarefas; e, finalmente, delegativa, em que o lder supervisiona o
trabalho de seus subordinados, dando-lhes alguma liberdade na realizao das tarefas, ao
delegar a atribuio de responsabilidades.
A filosofia de gesto pela qualidade reconhece ainda a importncia da motivao dos
funcionrios a fim de que se possa alcanar os objetivos previamente definidos. Para tanto, as
organizaes devem levar em considerao as necessidades sentidas pelos seus prprios
funcionrios: a necessidade das pessoas sentirem que o trabalho que desempenham
importante; a necessidade de reconhecimento do seu esforo e empenho; a necessidade de
curiosidade; de quebrar a rotina atravs da realizao de novas tarefas; a necessidade de
segurana de estabilidade no emprego; a necessidade de amizade e convvio, criando laos de
proximidade com a organizao; a necessidade de realizao e prestgio profissional; a
necessidade de ter poder, de sentirem que contribuem para o sucesso da organizao; e a
necessidade de desenvolvimento e de progresso na carreira. Uma vez identificadas essas
necessidades, os meios para satisfaz-las devem ser integrados em uma estratgia de
desenvolvimento de uma cultura organizacional com responsabilidades e objetivos sociais, que
contribuir ao mesmo tempo para a integrao dos funcionrios e para a diminuio da
distncia hierrquica. Por ltimo, o incentivo de diferentes formas de comunicao de vital
importncia para essa nova concepo de administrao, na medida em que permite ao lder
156
a fim de que se possa definir as vrias atividades envolvidas no processo gerencial, assim como
os seus desdobramentos.
5.2. Relaes Sociais e Jurdicas. Controle Social e Direito. Transformaes
Sociais e Direito.
5.2.1.1. Relaes Sociais e Jurdicas
O Direito estabelece o regramento da vida em sociedade, em ltima anlise, a relao entre os
homens. As relaes sociais que interessam ao direito, so aquelas relevantes para o
atendimento de seus fins, quais sejam: a ordem, a paz, segurana e justia.
O relacionamento humano se d atravs de certos acontecimentos, fatos que podem ser
voluntrios ou no. E so estes fatos, que acabam influenciando o ordenamento jurdico, a
ponto de serem descritos na Lei, gerando inclusive modificaes, j que fatos novos acontecem
a cada instante e, como tal, influenciam na forma de agir, pensar, enfim, nas relaes sociais
que por si s podero gerar novas relaes jurdicas.
Conceitos de Relao Jurdica:
um vnculo entre pessoas, em virtude do qual uma delas pode pretender algo a que outra
est obrigada. (Savigny)
a relao inter-humana, a que a regra jurdica, incidindo sobre os fatos, torna jurdica. (Pontes
de Miranda)
Quando uma relao de homem para homem se subsume ao modelo normativo instaurado
pelo legislador, esta realidade concreta reconhecida como sendo relao jurdica.(Miguel
Reale)
Conclui-se:
a) As Relaes Jurdicas conferem direitos e geram obrigaes entre as partes envolvidas.
b) Toda Relao Jurdica tambm uma Relao Social. Contudo nem toda Relao social,
constitui uma Relao Jurdica.
Pode-se falar em Relao Jurdica sempre que, em decorrncia de certos fatos, as pessoas se
ligam, criando, transmitindo e modificando direitos e obrigaes, ou ainda, se desvinculam, no
momento que extinguem tais direitos e obrigaes.
Caractersticas e distines:
Podemos afirmar que a Relao jurdica o vnculo existente entre as pessoas tendente a criar,
transformar, transferir ou extinguir direitos e obrigaes.
Para Savigny a relao jurdica composta por dois elementos:
a) Elemento material- Relao social
b) Elemento formal Determinao jurdica do fato atravs da norma do direito.
158
Vale ressaltar que o Direito se ocupa do fato social relevante, criando para ele uma regra
abstrata. O fato social, se amolda regra, dando ensejo a Relao Jurdica que, por sua vez o
ponto de convergncia dos fatos sociais e as regras de Direito.
Elementos da Relao Jurdica:
Pessoas, Partes ou Sujeitos
Sujeitos= Pessoas entre as quais a relao jurdica se estabelece.
Assim, de qualquer dos lados podemos ter um indivduo ou mais ou ainda, um ente (pessoa
jurdica)
Pessoa Jurdica = Entes nos quais o direito reconhece a capacidade para serem sujeitos de
direitos e obrigaes.
So sujeitos da Relao Jurdica:
Ativo - Titular do direito
Passivo Responsvel pelo cumprimento da obrigao
A bem da verdade, a maioria das relaes jurdicas impem direitos e deveres para ambas as
partes. (ex: compra e venda).
Os sujeitos (ativo e passivo) so as partes envolvidas na relao jurdica. As pessoas no
envolvidas so conhecidas como terceiros. Estes podem ser interessados ou desinteressados.
Ex: No contrato de locao os sujeitos sero locador e locatrio.
O terceiro interessado seria, por exemplo, um sublocatrio, e o terceiro desinteressado,
qualquer outra pessoa como o dono da padaria.
Objeto ou bem = Poder ser uma coisa ( imvel, carro), como uma pessoa (filho, criana), ou
um certo bem imaterial (liberdade, honra, integridade moral), podendo ainda constitui-se
numa prestao.
OBS: Na ausncia do objeto extingue-se a relao
Objeto imediato= a coisa em si. O bem a que recai o direito do sujeito ativo, o poder da pessoa
sobre ele se exerce sem intermedirio.
Objeto mediato= o contedo, o fim que o direito garante, exercido por meio de outrem.
3) Fato jurgeno ou jurdico, fato gerador, fato propulsor = Fato que a Lei atribui um especial
efeito..
Obs: Alguns autores incluem a garantia como um dos elementos essenciais da relao jurdica,
que em ltima anlise esta representada pela norma jurdica ou sano, servindo como um
apoio ao titular do direito para exercer presso sobre o titular do dever jurdico, a fim de tornar
efetivo o seu direito.
159
que era considerada para os gregos o oposto da Barbrie e o Nomos (a lei) que era concebida
como essencial para garantia da vida civilizada na plis. E justamente por se voltarem
criticamente para as leis da plis grega, que os sofistas so considerados os precursores da
Sociologia Jurdica. Entre os sofistas, podemos destacar: a) Protgoras considerado o mais
ilustre dos sofistas e o iniciador desse movimento, afirmava: porque as coisas que parecem
justas e belas a cada cidade, o so tambm para ela, enquanto as creia tais.
b) Clicles personagem utilizado por Plato para criticar o direito positivo. Considerava a lei
uma violncia contra a natureza, alm de uma injustia. O verdadeiro direito seria aquele que
est inscrito na natureza (direito natural) do mais forte sobre os mais fracos. Nesse sentido, a
suposta lei democrtica da plis, ao instituir a igualdade quando os seres humanos so por
natureza desiguais, demonstra ser um artifcio utilizado pelos mais fracos contra os mais fortes.
Por atuar como desmascarador das ideologias legais, mesmo se apoiando em uma concepo
jusnaturalista, Clicles considerado tambm um dos precursores da Sociologia Jurdica.
c) Hpias de lis afirmava que a ideologia igualitria da plis no podia ser considerada
suficientemente justa, uma vez que a natureza faz os homens iguais e a lei supostamente
democrtica, torna-os desiguais ao serem considerados livres ou escravos, cidados ou
metecos. A lei era concebida por Hpias como a tirana dos homens.
d) Antiphon defensor do direito natural, considerava a lei como a cadeia da natureza. Uma
vez, que a lei obriga e constrange os homens a adot-la sem uma adeso voluntria. e) Crtias
crtico severo, como os demais sofistas, em seu drama Sysifos, considerava os deuses como
astutas invenes dos homens de estado para obter o respeito lei. O medo era considerado
como base da estabilidade social e poltica que as leis pretendiam.
f) Trasmaco da Calcednia considerado precursor do marxismo. Representa a expresso mais
sociolgica do pensamento sofistico. Considerava o direito como fruto dos interesses dos mais
fortes.
Os sofistas sofreram duras crticas, principalmente pelo carter demolidor de seus
pensamentos. Deste modo, os filsofos do perodo clssico (sc. V e IV a. C.) enfatizavam a
importncia da formao tica e da poltica a servio de toda a sociedade.
Contrrios ao ceticismo dos sofistas vamos encontrar:
a) Plato em A repblica, atribui educao o papel de construo da sociedade ideal. Para
ele, o poder da educao seria suficiente para a conformao das classes sociais. No via
necessidade das leis, se as classes sociais fossem condicionadas pela educao para se
adequarem as suas respectivas funes. Da mesma forma, no considerava importante limitar
o poder do filsofo-rei, uma vez que esse sendo considerado, scraticamente, o melhor, o
161
governante perfeito, seria um mal impor freios sua atuao. No entanto, viu sua crena no
governo ideal cair por terra, ao escrever As Leis. Nesta obra, Plato reformula sua posio
sobre o papel e a importncia das leis para o governo da cidade. Aprendeu com a experincia
de Siracusa que, nem os filsofos como ele chegavam ao governo, nem os tiranos como
Dionsio, tinham a mnima disposio para a filosofia.
Passou a considerar ento, as leis como imprescindveis para a constituio das sociedades
humanas.
b) Aristteles considerado um dos precursores da Sociologia Jurdica. Se utilizou de um
empirismo realsticos no tratamento das leis e dos governos. Segundo relatos, Aristteles teria
reunido e estudado 158 constituies de povos da Grcia e de Brbaros para produzir sua obra
a Poltica. No entanto, mesmo procedendo como um moderno socilogo do direito, que estuda
a realidade, Aristteles no conseguiu se desvencilhar dos preconceitos e das ideologias legais,
afirmando em sua obra, a desigualdade natural entre livres e escravos, quando considera ainda
a plis como forma mais evoluda de organizao social e poltica e, finalmente quando
considerou superioridade dos homens sobre as mulheres.
Apesar de todos os avanos, o pensamento clssico da Grcia no favoreceu o tratamento
emprico da realidade jurdica. O mesmo vai acontecer durante a Idade Mdia, em que o
conhecimento teolgico vai frear qualquer possibilidade de tratamento sociolgico do direito.
com o surgimento do mundo moderno, aps o Renascimento e a Reforma Protestante, que
vamos assistir a construo de uma nova mentalidade e tratamento da realidade jurdica.
A formao definitiva da Sociologia Jurdica no pode ser atribuda ao fundador da Sociologia
Geral, Augusto Comte. com a escola objetiva francesa e seu principal representante mile
Durkheim (1858-1917) que a Sociologia Jurdica passa a ter uma maior consistncia e carter
de cincia. Durkheim vai encontrar na coercitividade do fenmeno jurdico o exemplo mais
perfeito do fato social, que o objeto de estudo da Sociologia.
5.2.1.3. O Direito como Fato Social
Para o socilogo Francs mile Durkheim, a sociedade prevalece sobre o indivduo. A
sociedade representa, para esse autor, um conjunto de normas de ao, pensamento e
sentimento que so construdos exteriormente, ou seja, fora de cada uma das conscincias
individuais.
Dito de outra forma, vivendo em sociedade o homem se defronta com as regras de conduta
que no foram exclusivamente criadas por ele, mas que possuem uma existncia e so aceitas
pela sociedade, devendo por isso ser seguidas e adotadas por todos os indivduos
162
controle tanto formais como informais. O controle formal realizado, principalmente, pelas
autoridades do Estado. Este pressupe um processo de institucionalizao, como o caso do
controle dos comportamento desviantes, efetuado pelo sistema jurdico.
O controle informal , ao contrrio, difuso, mvel e espontneo e realiza-se atravs da
dinmica que se desenvolve no mbito de pequenos grupos sociais. Os meios de controle
informal so prprios de sociedades pequenas e homogneas, onde no h necessidade de
criar instituies especficas para o controle de seus membros. Porm, o controle informal
tambm se manifesta nas sociedades modernas. Neste contexto, este exercido atravs da
famlias, amigos, colegas de trabalho, entre fiis da mesma religio etc., que reprovam
determinados comportamentos e fazem recomendaes.
Dependendo do tipo de atuao, os meios de controle podem ser negativos ou positivos. O
CONTROLE NEGATIVO consiste na reprovao de determinados comportamentos atravs da
aplicao de sanes. A intensidade das sanes negativas variada. Esta pode ser leve ou
grave, de carter intimidador ou de coao. O CONTROLE POSITIVO consiste em premiar e
incentivar o bom comportamento ou em persuadir os indivduos, atravs de orientaes e
conselhos (sanes positivas). Levando em considerao o critrio da intensidade, esse
controle pode ser gratificador, orientador ou persuasivo.
O controle social interno quando indivduo , ao mesmo tempo, objeto do controle e seu
fiscalizador. Ciente da norma e da eventualidade de sano, ele opta, em geral, por conformar-
se aos requisitos sociais. As razes dessa autodisciplina no se encontram na livre vontade do
indivduo, mas sim no condicionamento realizado atravs de mecanismos de controle social
(socializao, isto , aprendizado de regras e submisso a limites). J o controle social
externo se efetua sobre os indivduos atravs da atuao dos outros e objetiva restaurar a
ordem. Isso acontece, sobretudo, quando falha o controle interno e o indivduo transgride as
normas. O controle externo , na maior parte dos casos, repressivo: manifesta-se atravs da
aplicao de sanes. Porm, este controle pode ser tambm preventivo, tendo a finalidade de
confirmar o valor das normas sociais e de descobrir eventuais violaes.
O DIREITO CONSISTE EM UMA FORMA ESPECFICA DE CONTROLE SOCIAL NAS SOCIEDADES
COMPLEXAS. TRATA-SE DE UM CONTROLE FORMAL, DETERMINADO POR NORMAS DE
CONDUTA, QUE APRESENTAM TRS CARACTERSTICAS. ESTAS NORMAS SO: (A) EXPLCITAS,
INDICANDO POPULAO DE FORMA EXATA E CLARA AQUILO QUE NO DEVE FAZER; (B)
PROTEGIDAS PELO USO DE SANES; (C) INTERPRETADAS E APLICADAS POR AGENTES
OFICIAIS.
164
a) Famlia: considerada como a mais importante instituio social. o ncleo responsvel pela
criao, conservao e reproduo da sociedade. Como instituio social, a famlia apresenta
trs funes bsicas: procriativa, educativa e econmica.
- A funo procriativa aquela que garante a existncia e continuidade do grupo.
- A funo educativa a que busca a socializao e integrao e interao dos indivduos ao
grupo social. a responsvel pela transmisso da herana scio-cultural.
- A funo econmica responsvel pela sobrevivncia dos membros da famlia.
A funo econmica responsvel pela sobrevivncia dos membros da famlia.
Com o desenvolvimento da sociedade, essas funes vo sendo aos poucos substitudas por
outras instituies (por exemplo a criana socializada em creches ou pela empregada
domstica).
b) Escola: a instituio responsvel pela formao profissional dos indivduos e tambm,
juntamente com a famlia, pela socializao. importante salientar que, mesmo tendo como
funo bsica a formao profissional, a escola no pode deixar de lado a formao de
cidados crticos e conscientes do seu papel na sociedade. A escola no pode ser apenas a
fornecedora de mo-de-obra qualificada para o mercado. Ela precisa proporcionar condies
para que os indivduos possam atuar com competncia tcnica, mas ao mesmo tempo, tenham
condies polticas de questionar o modelo social no qual esto inseridos.
c) Religio: a instituio que atende s necessidades humanas diante do desconhecimento do
que vir aps a vida. responsvel pela conduta dentro de padres compatveis com os
preceitos religiosos. Atua ainda como elemento de conforto diante da dor, da misria e da
angstia humana.
Para Marx, a religio era considerada como: conscincia o sentimento do homem que ainda
no se encontrou a si mesmo ou que se tornou a perder... o pio do povo[...] toda a crtica,
qualquer que seja, deve ser precedida de crtica da religio[...] a crtica da religio leva
doutrina de que o homem o ser supremo para o homem, e ao imperativo de derrubar as
relaes sociais nas quais o homem um ser degradado, escravizado, abandonado, miservel.
d) Justia: se expressa em leis que obrigam e constrangem o indivduo em seu relacionamento
social. Est ligada a um dever moral, cuja emisso define culpa sancionada por lei. Alm dessa
justia legal, temos ainda a justia social que se situa no plano de possibilidade de construo
de uma sociedade mais justa e fraterna. Nesse campo so discutidas questes como o
desemprego, a misria, a violncia, a fome e outras mazelas que atingem milhes de indivduos
em todo o mundo.
167
e) Estado: considerada a mais complexa das instituies. O Estado existe como instituio
dotada de poder, que tem como objetivo a segurana e a justia. Na viso Marxista, o Estado
produto da sociedade dividida pelos antagonismos de classes. um poder que existe para
amenizar os conflitos entre essas classes. Nesse sentido, o Estado representa os interesses da
classe dominante.
5.2.3. Transformaes Sociais e Direito
As transformaes sociais tm sido, e so, sem dvida alguma, um tema central da sociologia,
da cincia poltica e da psicologia social; sua origem e sua tipologias so abordados por
diferentes tericos, que, a seu turno, tm contribudo com distintas opinies e enfoques para o
fim de entend-las. Embora a bibliografia seja ampla, os tratadistas quase no se detm em
definies; partem de algo que supem ser um conceito claro, dedicando-se desde logo
anlise de suas origens e modelos. Os estruturalistas tm insistido numa definio que, em
princpio, parece acertada: toda transformao se reflete na estrutura social; a partir da,
elaboram uma srie de critrios para medir a intensidade da mudana. Alguns estimam que a
transformao mais importante a que se d no campo da axiologia, isto , dos valores
vigentes tidos como os de maior hierarquia em uma sociedade e em uma situao
determinada. Outros medem a intensidade da transformao pelos aspectos econmicos,
dando prioridade aos fatores que refletem a distribuio da renda e do produto nacional bruto.
Os socilogos efetuam diversas classificaes para as transformaes; assim, fala-se desde em
transformaes institucionais at transformaes que podem ocorrer nas pessoas que ocupam
os postos de comando de um determinado sistema social.
Todas as teorias denominadas clssicas abordam, de uma forma ou outra, o tema das
transformaes sociais, suas fontes e sua tipologia. Herbert Spencer viu o desenvolvimento da
sociedade como um processo evolutivo. Auguste Comte considerava a sociedade como um
processo de evoluo e progresso. Para Oswald Spengler, a existncia humana uma srie
interminvel de vaivns. Arnold Tonynbee sustentou que uma civilizao nasce de uma
resposta vitoriosa a um desafio, e atribui a capacidade de conceber essas respostas s
minorias criadoras. Karl Marx sustentava que o avano a uma sociedade sem classes se d
mediante conflitos dialticos nos quais uma classe subordinada derruba a classe governante.
Max Weber deu relevncia especial ao lder carismtico que, ao esgotar a legitimidade de uma
velha estrutura, surge e lhe d o golpe de misericrdia. No mbito das teorias modernas,
Talcott Parsons relacionou as transformaes com o equilbrio, no apenas para aquebrant-lo,
mas tambm para consolid-lo. Francesca Cancian os relacionou diretamente com a
estabilidade do sistema e ressalta a necessidade do mesmo em conserv-la. C. Wright Mills
168
atribuiu um papel considervel aos fatores polticos, certamente sem desprezar os fatores
classistas, refletindo assim suas influncias marxistas. David McLelland e Everett E. Hagen
afirmaram que a fora motriz das sociedades no descansa nos fatores ambientais, nem nos
conflitos sociais, nem nas ideias, mas nos indivduos, fortemente movidos pelo af de alcanar
certos xitos.
Diversas escolas do pensamento jurdico sustentaram veementemente que o direito um
austraco Ehrlich um ponto de partida adequado. Ehrlich coincide com Savigny ao dar
importncia ao direito vivo do povo, baseado na conduta social e no na norma coercitiva do
Estado; concede ao direito certa influncia na realidade, mas s no que se refere aos fins do
Estado, a saber: a organizao militar, a tributao e a administrao policialesca; sustenta que,
hoje como sempre, o centro de gravidade do desenvolvimento jurdico, no se encontra na
legislao, nem na cincia jurdica, nem na deciso judicial, seno na prpria sociedade.
Sucede, contudo, que a vida incomparavelmente mais rica que os conceitos e tipos contidos
nas normas jurdicas gerais: os interesses na realidade apresentam uma multitude de matizes
diferenciais entre si, um nmero to grande e em variaes tais, que nenhuma norma jurdica
nem conjunto de normas jurdicas algum jamais poderia expressar. Por fim, Gurvitch distingue
entre o direito organizado, o qual foi fixado previamente leis, regulamentos, estatutos dos
tribunais e si ser relativamente imutvel e rgido, e o direito vivo, o espontneo, o flexvel e
o inventivo.
Outras escolas do pensamento jurdico vo ainda mais alm: no s negam ao direito a
capacidade de ser um eficiente instrumento transformador; apontam-no como um obstculo.
Este o caso, fundamentalmente dos juristas marxistas, que tiram suas prprias concluses a
partir do postulado segundo o qual as relaes jurdicas, assim como as formas estatais, no
podem ser compreendidas por si mesmas, nem explicadas pelo chamado progresso geral da
mente humana, haja vista que tem suas razes nas condies materiais de vida, modificando-se
a estrutura mais ou menos rapidamente com a transformao dos fundamentos econmicos.
Partindo desse ponto, Pachukanis afirmou que o direito, sobretudo em sua forma mais
desenvolvida, um produto tpico da economia e cultura burguesa [...] o direito pressupe
interesses contrapostos que requerem um acordo pacfico. Em uma sociedade coletivista, onde
haver uma unidade de propsito social e uma harmonia de interesses, o direito deixar de ser
necessrio; ser substitudo por normas tcnicas sociais baseadas na utilidade e convenincias
econmicas.
Outro marxista, Yudin, afirmou que o direito no uma fora inovadora, e sim um fator
estabilizante do fator social. Em 1975, um jurista chileno, Novoa Monreal, escreveu um livro
denominado O direito como obstculo transformao social, cuja principal tese a de que
no h direito desapegado da concepo poltica e concreta vivida por uma sociedade. O
direito deve ajustar-se ao projeto concreto de vida social que anima cada sociedade em um
dado momento histrico. O problema que isto no se concretizou, pelo que nos encontramos
na presena de um direito obsoleto que o conservadorismo dos juristas incapaz de notar e
muito menos, de remover.
170
Em seu livro, Novoa Monreal analisa o esprito liberal individualista da legislao latino-
americana e o considera influenciado pelo Code Civil, que responde, a seu turno, ideologia
poltica da Revoluo francesa e serve para sancionar o triunfo da burguesia sobre os
privilgios feudais, base da afirmao dos princpios de igualdade pessoal, de respeito a um
direito de propriedade privada tido por consagrado e inviolvel, de liberdade de contratao e
amplo reconhecimento da autonomia da vontade e do direito de herana.
Novoa Monreal considera que a influncia do Code, o raciocnio do direito romano e o ideal
cristo permitiram o nascimento e o desenvolvimento do capitalismo moderno, de modo que
todo o nosso direito encontra-se atualmente impregnado do esprito capitalista, por ter
aceitado e encorajado a produo com vistas ganncia. O homem das leis qualificado por
Novoa Monreal como um ser eminentemente conservador a partir de afirmaes de juristas
como Bodenheimer, para quem o direito, por sua prpria natureza, uma fora esttica, com
tendncia ao estancamento e de ndole conservadora; cita, ainda, Vinogradof, de modo a
respaldar a sua particular concepo de direito. Assinala uma srie de avanos desde a tcnica
at o intervencionismo estatal e o planejamento, que no foram considerados no direito
vigente. Critica Ripert, que, sem negar a necessidade de reformas, no cr numa evoluo fatal
do direito, devendo-se prever o perigo de romper com a tradio e destruir direitos
respeitveis. Ataca as deficincias de uma tcnica legislativa obsoleta, assinalando que em
certos casos idealizou-se a norma, opinando que em casos outros a promulgao das leis pode
igualmente ser impulsada por afs populistas de um governo que se sente dbil e que espera
obter o apoio de grupos numerosos ou politicamente fortes.
Novoa Monreal cita quais seriam as caractersticas de um sistema moderno de normatividade
social: (a) inovao que expresse adequadamente as necessidade sociais do momento; (b)
integrao de todos os seus preceitos em um ordenamento sistemtico nico, bem articulado e
coerente; (c) flexibilidade de seus preceitos a fim de que possam se conformar prontamente
com as novas necessidades sociais, to logo sejam apresentadas; (d) composio por um
nmero reduzido de preceitos, claros, ordenados e precisos. Assinala, na sequncia, os limites
do direito, negando que o legislador possa tudo; observa que a mesma natureza o circunscreve
e que o direito superado pelo espiritual, pela generalidade da lei e por algo muito
importante: o respeito dignidade humana, e aos direitos fundamentais do homem. Considera
vcios individualistas do direito desde a propriedade privada, a qual ataca como fonte de poder
pelas poucas limitaes que lhe so impostas no direito moderno, at o princpio da liberdade
de contratao e da autonomia da vontade, que considera o smbolo jurdico por excelncia
da sociedade capitalista. Tambm a irretroatividade da lei e a segurana e certeza jurdica
171
21
CAVALIERI FILHO. Sergio. Programa de sociologia do direito. 11 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.
176.
173
O conceito de opinio pblica no pode ser apresentado de forma definitiva, uma vez que
encontrou variaes ao longo do tempo, como ser visto a seguir. Tem-se por consenso na
atualidade, contudo, que a opinio pblica no se reduz soma das opinies individuais,
tampouco se identifica com o consenso ou com a unanimidade sobre determinado tema. Pode-
se defini-la provisoriamente como um posicionamento favorvel ou desfavorvel do corpo
social a respeito de uma ideia, um fato, uma pessoa um produto etc.22. Segundo Joo Pissarra
Esteves, a opinio pblica filha da razo e manifestada enquanto vontade coletiva atravs
da liberdade de expresso do pensamento, liberdade de associao e, sobretudo, da liberdade
de imprensa. , portanto, o seu carter racional e a sua forma de comunicao que formam os
pilares do sentido moral e tico da opinio pblica 23.
Referncias opinio pblica podem ser localizadas desde o pensamento das civilizaes
clssicas, como nas expresses vox populi (voz do povo), opinio popular (Herdoto), voz
pblica da ptria (Demstenes) ou apoio do povo (Ccero). Em sua trajetria histrica,
constata-se que o conceito de opinio pblica transitou de uma relao com o uso pblico da
razo, com a encarnao do valor da publicidade (isto , da existncia e da fruio de uma
esfera pblica), em que se consubstanciava no produto do raciocnio pblico sobre os
assuntos pblicos, para um emaranhado de opinies parcamente relacionveis com os
sujeitos, porquanto mediadas pela atuao dos Mass Media (meios de comunicao de
massa)24.
Sem prejuzo das referncias remotas acima citadas, as concepes sobre a opinio pblica que
chegaram atualidade tm suas razes no liberalismo poltico e dos sculos XVII e XVIII.
Metaforicamente, Jeremy Bentham falava de um tribunal da opinio pblica, com o objetivo
de desnudar e avaliar o poder poltico, com o objetivo de torn-lo transparente e controlvel,
uma vez que o segredo dos assuntos supe a tirania dos governantes. O julgamento da opinio
pblica, em Bentham, para o exerccio pernicioso do poder governamental a nica medida
(check); para o exerccio benfico, um suplemento indispensvel. Os governantes competentes
seguem-no; os nscios ignoram-no. No presente estdio da civilizao, os seus ditames
coincidem, na maior parte dos casos, com o princpio da maior felicidade 25. Nesta fase, como
foi dito acima, o conceito de opinio pblica era ainda influenciado pelo ideal kantiano de
22
CASTRO, Celso A. Pinheiro de. Sociologia aplicada ao direito. 2 ed. So Paulo: Atlas, 2003, p. 168
23
ESTEVES, Joo Pissarra. A tica comunicao e os media modernos: legitimidade e poder nas
sociedades complexas. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2003, pp. 198-202.
24
MATEUS, Samuel. A estrela (de)cadente: uma breve histria da opinio pblica. In: Estudos em
comunicao. n 4. Covilh. Nov., 2008, pp. 59-80.
25
BENTHAM, Jeremy. Constitutional Code. Vol. I. Oxford: Oxford University Press, 1983, p. 36.
174
26
HABERMAS, Jurgen. Mudana estrutural da esfera pblica: investigaes quanto a uma categoria da
sociedade burguesa. Trad. Flvio R. Kothe. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1984, p. 158.
27
MATEUS, Samuel. A estrela (de)cadente: uma breve histria da opinio pblica. In: Estudos em
comunicao. n 4. Covilh. Nov., 2008, p. 77.
28
RODRIGUES, Adriano Duarte. Estratgias da comunicao: questo comunicacional e formas de
sociabilidade. Lisboa: Editorial Presena, 1990, p. 41.
175
29
SABADELL, Ana Lcia. Manual de sociologia jurdica: introduo a uma leitura externa do direito. 3 ed.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 181.
30
HEGEL, Georg Wilhelm Friedrich. Princpios da filosofia do direito. Trad. Norberto de Paula Lima. 2 ed.
So Paulo: cone, 1997, p. 260.
176
A teoria sociolgica encara a problemtica dos conflitos e dos mtodos de sua resoluo na
perspectiva da sociologia dos tribunais. As pesquisas realizadas no campo da Etnologia Social e
da Antropologia, entre os anos 50 e 70 do sculo passado, lograram demonstrar a existncia de
sistemas jurdicos totalmente diferentes dos que so registrados nas sociedades modernas.
Estes sistemas concentravam-se na resoluo particular de conflitos, sendo marcados pela
participao comunitria e pela conciliao, mediada por um discurso eminentemente retrico,
tpico-problemtico e informal32.
Como reflexos destes avanos da Antropologia, surgiram inquiries sociolgicas relativas s
sociedades contemporneas, que buscavam analisar, de um lado, a existncia de vrias ordens
jurdicas gravitando em torno de um mesmo sistema social, e, de outro lado, a razo pela qual
uma parcela significativa dos conflitos de interesses resolvida por meios informais de que a
sociedade dispe. A Sociologia demonstrou, com isso, que a produo jurdica estatal, ainda
que seja prioritria, no a nica presente na sociedade. Demonstrou, igualmente, que a
busca de resoluo para os conflitos orientada cada vez mais para fora da jurisdio estatal,
dirigindo-se a meios mais baratos e cleres, disponveis em estruturas sociais independentes 33.
Estes resultados da Sociologia, levados a pblico na segunda metade do sculo XX, coincidiram
temporalmente com o aguamento do contexto de crise do Poder Judicirio. Com base nisso,
foi natural que o estudo dos meios de resoluo de conflitos sociais pudesse apresentar algum
contributo relativo ao problema do acesso justia, no plano da admisso a um sistema de
composio dos conflitos, da mudana do perfil deste sistema, ou, de resto, no plano da
efetividade e da celeridade das decises. Entre outros fatores, estas contribuies ajudaram a
fomentar, at os dias atuais, mudanas no mbito da resoluo estatal de conflitos, na mesma
medida em que foram ampliados os meios alternativos e no-judiciais de composio 34.
No mbito do processo judicial, houve uma sensvel mudana no perfil na atividade
judiciria. Como exemplos disso, podem ser citados a criao de rgos judicirios
especializados e dotados de maior celeridade e informalidade, a concesso ao magistrado de
poderes mais significativos para a tentativa de conciliao ou transao inclusive na esfera
do direito penal , e, ainda, o desenvolvimento de tcnicas diferenciadas de manejo da tutela
jurisdicional. No obstante, estas reformas no plano da justia estatal, ainda que
representem avanos, no foram suficientes para dar conta dos incessantes e cada vez mais
32
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 10 ed. So
Paulo: Cortez, 2005, p. 175.
33
SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio de sociologia da retrica jurdica. Porto
Alegre: Srgio Antnio Fabris Editor, 1988, pp. 5-6, nota n. 2
34
FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 60.
180
complexos conflitos sociais que a ps-modernidade traz consigo 35. Foram igualmente
importantes, em termos de sociologia judiciria, proposies que levassem em conta os
mtodos no-judiciais de composio de litgios.
5.4.1.1. Os Conflitos e as suas Solues
indiscutvel que o homem nasceu para viver em sociedade e para completar-se com outro ser
de sua espcie, buscando, dessa forma, realizar seus ideais de vida. Porm conflitos entre os
interesses, sejam eles, individuais, coletivos ou difusos, e as necessidades de se proporcionar
proteo s prerrogativas naturais, nascem com os seres humanos e sempre foram uma
constante na vida social.
certo que toda a sociedade e seu sistema jurdico deve prover populao modos de
solucionar seus conflitos, exercer seus direitos e deduzir suas pretenses, tendo em vista que,
por lei, o sistema judicial deve estar ao alcance de todos em condies de igualdade.
No decorrer dos sculos, a humanidade continuamente se preocupou com a criao e o
aperfeioamento dos meios de pacificao dos conflitos, at atingirmos a etapa referente ao
processo judicial, com todas suas garantias constitucionais.
No incio dos tempos a vingana era o modo de fazer justia era chamada de autotutela
ou autodefesa. Vigorava a Lei da XII Tbuas, originria da Lei do Talio olho por olho,
dente por dente, em que se limitava a vingana ao tamanho do dano.
Este modelo foi gradativamente substitudo pelo autocomposio que ao invs de fazer
uso da vingana individual ou coletiva contra o ofensor, a vtima era ressarcida por meio de
uma indenizao estabelecida por um rbitro, momento em que o Estado comea a intervir
obrigando a adoo da arbitragem pelas partes quando estas no resolviam consensualmente,
e assegurando a execuo da sentena.
O estabelecimento do juiz estatal se deu no momento em que o magistrado romano, at ento
sem poder jurisdicional, chamou para si a responsabilidade de solucionar o litgio entre as
partes em nome do Estado, misso que at ento era exercida por um terceiro, particular,
rbitro, escolhido pelos prprios contendores ou por indicao do magistrado.
O processo nasceu no instante em que a composio da lide passa a ser funo estatal,
surgindo a jurisdio em sua feio clssica, ou seja, o poder-dever dos juzes de dizer o
direito na composio das pendncias. Todavia, se as partes concordassem, era lcito dirimir o
conflito mediante a designao de rbitro. Quanto a processualstica, esta s se definiu em
meados do sculo passado, e atravessa uma fase de busca por estratgias mais rpidas e
eficazes.
35
SANTOS, Boaventura de Sousa. Pela mo de Alice: o social e o poltico na ps-modernidade. 10 ed. So
Paulo: Cortez, 2005, p. 176.
181
A diferena entre ambas as formas se aprecia facilmente, pois a primeira se define como
objetivo de poltica pblica com criao de mais tribunais para melhorar a eficincia, a segunda
conduz a diversificao das formas de resoluo de conflitos atravs de mecanismos
alternativos, desjudicializando a administrao da justia.
H boas razes para optar pelo segundo objetivo, em busca de uma poltica de justia que deve
ter como objetivo favorecer o cidado com a possibilidade de proteo de seus prprios
direitos, definindo um objetivo que visa o bem-estar social atravs da facilitao do acesso a
um procedimento mais efetivo; proporcionando mais tutela a um menor custo; diversificando
as formas de resoluo dos conflitos; desjudicializando o sistema; instaurando a cultura do
dilogo e abandonando a cultura do litgio.
O Professor Leonardo Greco em seu texto Acesso ao direito e justia alerta para o fato de que
muitos direitos se perdem porque seus titulares no esto dispostos a lutar por eles,
conscientes de que nenhum proveito concreto lhes trar a proteo judiciria tardia, ou, at,
de que os nus e sofrimentos da perseguio do direito sobrepujaro o beneficio de sua
conquista e diz ainda que mais do que em pases ricos, acesso a justia depender, em
grande parte, da estruturao e fortalecimento de varias modalidades de tutela jurisdicional
diferenciada.
A verdade que as exigncias do mundo contemporneo no so mais as dos nossos avs e
muito menos as da Roma antiga, o que justifica a buscar incessantemente mecanismos
diversificados e hbeis soluo dos conflitos fora do sistema judicial tradicional, rompendo-se
definitivamente com a quebra do monoplio estatal da jurisdio, a fim de melhor adequar a
ao de direito material a ao de direito processual.
Vislumbra-se ento, nesse novo cenrio mundial, que as cortes estatais de justia no so os
nicos foros para a resoluo dos conflitos ou disputas e a busca da satisfao de pretenses
resistidas ou insatisfeitas, principalmente pela circunstncia dos elevados custos e da demora
da prestao da tutela jurisdicional oferecida pelo Estado-juiz, dentre outros entraves.
Constata-se que o processo pode se realizar margem de qualquer atividade estatal como, por
exemplo, a chamada mediao, que leva a conciliao espontnea, aparecendo como relevante
a atividade dos interessados na busca da soluo comum; pode tambm o processo realizar-se
atravs da interveno estatal, materializada na deciso judicial; ou ainda, em meio aos dois
plos, de forma paraestatal, isto , sob os auspcios e garantias do Estado, mas com a deciso
delegada a particular, cujas decises se afirmam, inclusive com sanes tpicas da soluo
estatal.
183
Sendo assim, verifica-se que os mtodos alternativos de soluo dos conflitos surgem como
novos caminhos a serem trilhados facultativamente pelos jurisdicionados que necessitam
resolver seus litgios e so melhor compreendidos quando enquadrados no movimento
universal de acesso justia.
5.4.2. Sistemas No Judiciais de Composio de Litgios
Os mecanismos resoluo dos conflitos sociais podem ser classificados entre a autotutela, a
autocomposio (direta ou assistida) e a heterocomposio. Os mecanismos judiciais ocupam
espao no plano da heterocomposio, ou da autocomposio assistida, mas ainda assim
parcialmente. Nos demais casos, e de acordo com a matria tratada, possvel que as partes
em conflito encontrem meios de resolver o caso sem recorrer ao Poder Judicirio, ou mesmo
de faz-lo sem recorrer a ningum36. Estas possibilidades, em que no h a interveno da
jurisdio estatal, tm recebido a designao genrica de ADR - Alternative Dispute Resolution
(resoluo alternativa de conflitos)37.
A AUTOTUTELA compreende os procedimentos levados a efeito para garantir a realizao de
pretenses pelo seu prprio titular, sem um interesse de resoluo bilateral do conflito,
constituindo uma categoria identificvel de forma generalizada somente em perodos
primitivos da histria da humanidade. Atualmente, a autotutela s permitida em casos
excepcionais, para os quais a prpria lei abre exceo, como no caso do desforo imediato, em
matria de direito possessrio, ou no caso da legtima defesa, na seara do direito penal 38.
A AUTOCOMPOSIO DIRETA aquela que ocorre entre as partes, sem a interveno de um
terceiro imparcial. A dinmica da autocomposio direta demanda que seja vislumbrada
alguma vantagem, material ou imaterial, que possa convencer as partes de que a gerao de
um consenso seria mais vantajosa do que a disputa. Fala-se, nestes casos, em transao,
conciliao ou, simplesmente, em acordo. O termo transao utilizado tecnicamente para
definir o acordo que previne ou extingue obrigaes atravs de concesses mtuas, ao passo
que o termo conciliao significa a composio amigvel sem que se verifique alguma
concesso por quaisquer das partes, a respeito do pretenso direito alegado ou extino de
obrigao civil ou comercial (por meio de desistncia da pretenso ou reconhecimento de
procedncia pretenso do outro)39.
36
COSTA, Alexandre Arajo. Cartografia dos mtodos de composio dos conflitos. In: AZEVEDO, Andr
Gomma de (org.). Estudos em Arbitragem, Mediao e Negociao. 1 ed. Vol. 3. Braslia: Editora Grupos
de Pesquisa, 2003, pp. 161-201
37
Para um comentrio sobre as ADRs em espcie, vide FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da
arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, pp. 63-67.
38
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo et. alli. Teoria geral do processo. 20 ed. So Paulo: Malheiros, 2004,
p. 29.
39
FIGUEIRA JUNIOR. Joel Dias. Manual da arbitragem. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 72.
184
Ocorre que a cultura jurdica brasileira tem como fundamento que, pela tradio, s o Estado
capaz de resolver os litgios entre as partes, e temem a soluo originria de particulares,
alm de pr-estabelecerem que as partes nunca podero se conciliarem, mas sempre sero
contendores, donos de uma nica verdade, e assim, os operadores do direito, em especial os
advogados, saem em busca da Justia! e no da simples soluo do conflito.
Ressalta-se que cdigo de disciplina da Ordem dos advogados do Brasil prev o dever do
advogado estimular a conciliao entre os litigantes, prevenindo, sempre que possvel, a
instaurao de litgios.
Assim, os advogados, como possuem o primeiro contato com as partes, so de fundamental
importncia, pois no momento da orientao jurdica, devero, ao nosso entender, faz-la
demonstrando a escolha do melhor mtodo alternativo ao seu cliente, bem como continuar
atuando durante o desenvolvimento do processo alternativo em busca da soluo mais
satisfatria oferecendo mais ateno aos efetivos interesses e necessidades dos seus clientes,
enfim, utilizando os meios alternativos para o real acesso justia do jurisdicionado.
5.4.2.2. Empecilhos Aplicao dos Meios Alternativos de Soluo de Conflitos
Para se atingir escopos de socializao do processo e de justia participativa faz-se mister que
haja uma mudana da postura da mentalidade dos operadores (advogados, magistrio,
Ministrio pblico e serventurios) e dos consumidores do direito (os destinatrios das
normas, os jurisdicionados), arraigadas nos nossos costumes.
No basta apenas a previso normativa constitucional e principiolgica do acesso justia; faz-
se mister a existncia de mecanismos geradores da efetivao dos direitos subjetivos, cuja
realizao verifica-se por intermdio de instrumentos que possibilitem a consecuo dos
objetivos perseguidos pelo autor com rapidez, isto , dentro de um perodo de tempo razovel
e compatvel coma complexidade do litgio, proporcionando ao beneficirio da medida a
concreta satisfao do escopo perseguido.
Em um primeiro aspecto, necessrio reconhecer a crise no somente do processo, mas de
toda a estrutura estatal de soluo de conflitos, uma vez que o judicirio complexo, lento,
caro e quase sempre inacessvel aos hipossuficientes, e que as iniciativas tomadas no intuito
de melhorar o desempenho da jurisdio estatal, como, por exemplo, a Lei n 9.099/95 e a lei
que instituiu a arbitragem vm colaborando nesse sentido de melhorar a prestao
jurisdicional do Estado, porm so ainda insuficientes.
H que se dizer, ainda, que a consagrao da arbitragem no contraria a regra essencial aos
Estados Democrticos de Direito de monoplio estatal da jurisdio. Este monoplio
continua existindo, mesmo com a aprovao da lei de arbitragem. de se afirmar, porm, que
186
Ento o juiz tico o juiz que atua de acordo com o artigo 3 da CR, com plena independncia,
aquele que realmente, com a sua independncia e imparcialidade examina e concede direitos
fundamentais e por via de consequncia est garantindo a democracia no pas. Isso
importantssimo, mas no se faz isso para se mostrar, para dizer que est realizando, faz de
forma silenciosa e dentro dos limites de sua atuao e de forma residual.
Vamos agora comear examinar os direitos previstos no artigo 35 da LOMAM, vamos ser agora
mais pontuais sobre a matria especfica, vamos ver agora esses deveres dos magistrados, nos
quais surgiram as regras de comportamento tico do cdigo de tica da magistratura nacional.
6.2. Deveres dos Magistrados
6.2.1 Deveres Previstos na LOMAN (art. 35)
O art, 35 da LOMAN tem que ser lido com bastante cuidado, porque tem sido questionado
algumas coisas na prova sobre isso.
So deveres do magistrado, ou seja, ele deve cumprir dessa forma.
Dos Deveres do Magistrado
Art. 35 - So deveres do magistrado:
I - Cumprir e fazer cumprir, com independncia, serenidade e exatido, as
disposies legais e os atos de ofcio;
Cumprir e fazer cumprir significa no s os atos judiciais examinados, como tambm as
atividades dos escrives e fazer cumprir significa no s da escrivaninha, mas tambm as suas
decises, o juiz no pode produzir um provimento jurisdicional e se calar depois quando for o
momento de sua execuo, seu dever funcional fazer cumprir; da porque a execuo deve
ser tratada com o maior carinho pelo magistrado para fazer com que a coisa julgada
efetivamente se projete para o exterior.
II - no exceder injustificadamente os prazos para sentenciar ou despachar;
A regra, infelizmente, tem sido o extrapolamento dos prazos, porque o volume de processos
hoje muito grande, est muito alm daquilo que o legislador infraconstitucional imaginava
que iria. Quando do primeiro Cdigo Civil no se imaginava que a CR ia produzir tantas
demandas assim, ento o que temos hoje uma quantidade enorme de demandas. Os
tribunais, at por questes oramentrias, esto procurando novas formas de suprir essas
dificuldades. O ideal, segundo a organizao mundial da sade, seria que cada magistrado
trabalhasse com certa com 500.000 feitos distribudos por ano, mas isso no vai existir aqui no
Brasil nunca, a no ser em determinadas varas de muito pouca movimentao. Ento os
magistrados atuam com uma carga muito superior que a Organizao Mundial da Sade
indica pra trabalhar. Da porque isso alvo eventualmente de indagao em concurso, porque
192
o proprio CNJ com a resoluo prpria assim o definiu. Existem certas tcnicas de organizao
judiciria e de racionalizao do trabalho que precisam ser utilizadas.
O que ns temos hoje em matria de tecnologia judicial para atender as demandas de
nmeros elevados de processos em todo pas?
Uma das solues possibilitar que os atos de mero expediente sejam delegados aos
escrives. Essa hiptese que j era prevista no CPC foi explicitamente consignada na CR. Ento
como alternativa para a impulso desses processos de forma mais automatizada, despacho de
mero expediente pode ser conduzido pela escrivaninha; isso significa que o juiz pode realizar
uma disciplina dessa matria atravs de portaria por exemplo. Os estados, as corregedorias
podem estabelecer normas que disponha sobre isso. Ento aquele funcionamento como vista
s partes, junta de documento, isso no precisa voltar para o magistrado, isso pode ser feito de
forma normal pela serventia, uma tecnologia que deve ser estimulada e deve ser usada como
forma de diminuir a quantidade de concluses. Ento essa alterao da CR promovida pela EC
n 45/04 veio a atingir isso; a primeira forma de racionalizao a prpria CR traz, que atravs
da DELEGAO DE ATOS SERVENTIA.
Mas h mais, hoje se discute o PROCESSO DIGITAL, e essa uma realidade, isso um fato, isso
vai ocorrer, irreversvel, todos os estados da federao j esto se preparando, e no futuro,
num prazo mdio, o processo digital ser uma realidade. E o processo digital tem uma virtude,
ele acaba com aquela pilha de processos. Quem j viu uma escrivaninha de processos fsicos,
principalmente nos juizados, fica boquiaberto porque aquela quantidade de processos todos
espalhados pelo cartrio, aquilo substitudo por alguns micros que ficam em determinado
departamento. Ento o que acontece que a escrivaninha fica no prprio micro, e o juiz
despacha atravs das vias de comunicao. Ento, as vezes um foro regional inteiro fica dentro
de uma sala no tribunal de justia, ou as vezes vrios foros regionais ficam de uma mesma sala.
Ento, at a questo de espao fica otimizado, o numero de funcionrios diminui tambm.
Mas, mais do que isso, o STJ pela enorme carga de demanda, tem utilizado um SISTEMA DE
FUNDAMENTAO ADEQUADA, MAS NO EXAUSTIVA; significa dizer que os acrdos so
redigidos de forma extremamente bem elaborada mas dentro daquela extenso necessria
para a resoluo do litgio.
Hoje se exige que o magistrado, o CNJ tem exigido isso, que o magistrado tenha um
conhecimento administrativo da atividade jurisdicional. Como assim? Antes s se imaginava o
magistrado como um receptor de concluses a a ele prolatava sua deciso, hoje, com tantas
concluses, com um numero to grande de processos, o magistrado precisa organizar
administrativamente sua serventia, ento ele precisa estar de acordo, examinando o
193
Esse inciso VIII talvez tenha sido o inciso mais importante para a construo do cdigo de
tica da magistratura, porque manter conduta irrepreensvel uma clausula aberta, que
permite amplssima interpretao, que varia conforme o momento histrico e social. Da a
dificuldade de se chegar a um bom termo do que seja manter conduta irrepreensvel na vida
pblica e particular.
Quando o magistrado que se apresenta em pblico, e todos ns juzes tivemos esse primeiro
impacto, chega em uma subseo judiciria menor, comum que as pessoas tentem se
socorrer do juiz, todos querem saber onde o juiz mora, onde o juiz foi, o que o juiz fez. Agora
conforme as entrncias vo se ampliando a figura do juiz vai diminuindo o seu impacto e o
chamarisco, ento uma questo da carreira que tem que ser enfrentada por todos.
Ento eu recomendo que vocs faam uma leitura do cdigo tica vista do artigo 39. Mas no
se esqueam de outros deveres do magistrado que no foram consignados no artigo 35.
6.2.2. Outros Deveres dos Magistrados
Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, dispor
sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princpios:
[...]
IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e
fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei
limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus
advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito
intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico
informao; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
O juiz tem o dever de fundamentar suas decises, art. 93, IX. A ausncia de fundamentao
constitui quebra de dever funcional.
No confundir ausncia de fundamentao com fundamentao suficiente. Suficiente aquilo
necessrio ao entendimento da deciso e a sua exequibilidade, e ausncia de fundamentao
a completa ausncia de nexo entre o fundamento e a consequncia existente na deciso.
Art. 39 - Os juzes remetero, at o dia dez de cada ms, ao rgo corregedor
competente de segunda instncia, informao a respeito dos feitos em seu
poder, cujos prazos para despacho ou deciso hajam sido excedidos, bem como
indicao do nmero de sentenas proferidas no ms anterior.
Outro dever funcional do magistrado prestar as informaes aos rgos de segunda
instancia a respeito de suas atividades e dos processos que excederam carga.
Dos Poderes, dos Deveres e da responsabilidade do Juiz
Art. 125, CPC. O juiz dirigir o processo conforme as disposies deste Cdigo,
competindo-lhe:
196
Qual a natureza jurdica do Estatuto? O artigo 93 da CR dispe que ser elaborado atravs de
Lei Complementar de iniciativa do STF. Ento h uma reserva de iniciativa do STF, porque
nenhuma matria que disponha sobre regime jurdico da magistratura pode ser aprovada se
no for via lei complementar e por iniciativa do STF.
constitucional a criao de rgos de fiscalizao por lei estadual? No, inconstitucional, j
que nenhum diploma normativo que diga respeito a regime jurdico da magistratura poder
ser editado por lei que no seja da iniciativa do STF. Da porque qualquer ato administrativo
ou legal que no siga esse parmetro do artigo 93 inconstitucional. Ns estamos cheios de
atos provavelmente ou pretensamente inconstitucionais que esto dispondo sobre o regime
jurdico da magistratura atravs de ato administrativo, atravs de legislao infraconstitucional
que no observaram a reserva constitucional do STF e nem a natureza jurdica de lei
complementar.
Outro ponto que questionado tambm: qual o quorum de aprovao do estatuto da
magistratura? Se lei complementar, s por maioria absoluta (art. 69, CR).
Outra pergunta de concurso que foi formulada, qual a amplitude do estatuto da magistratura?
O estatuto da magistratura vai desde a observncia dos princpios do artigo 93 da CR, at o
estabelecimento das atribuies do CNJ.
Como que anda o estatuto da magistratura? Hoje ns temos alguns projetos. H o projeto de
lei complementar 144 que est sendo discutido, e o STF tem realizado os estudos junto com o
Congresso nacional, atravs das comisses, para a votao desse importantssimo diploma do
regimento da magistratura. O que vai tratar? Tratar de tudo, direitos da magistratura. Quem
pretende ser magistrado tem que estar por dentro disso. Quais so os direitos da magistratura?
Quais so as prerrogativas do magistrado? Quais so os impedimentos, quais so os deveres?
Tudo isso vai ser inserido, alis vai inclusive dispor sobre regras importantssimas, como o
processo de eleio nos tribunais. Como que vai ser essa eleio nos tribunais? Continua
sendo pelo critrio da antiguidade previsto na LOMAM, ou agora parte para o critrio
democrtico pela escolha atravs do voto? Como sinaliza a CR para a alterao da composio
do rgo especial? Ento tudo isso vai ser discutido no estatuto da magistratura.
E at que no seja aprovado o estatuto da magistratura, ns vamos trabalhando com a
LOMAM, que foi recepcionada em grande parte pela CR, embora alguns artigos tenham sido
revogados.
6.4. Regime Jurdico da Magistratura
6.4.1. Garantias do Poder Judicirio
So basicamente duas as garantias da magistratura:
198
Garantias institucionais;
o Autonomia orgnico-administrativa;
o Autonomia financeira.
Garantias funcionais
o Independncia do magistrado;
o Imparcialidade do magistrado.
6.4.1.1. Garantias Institucionais
So garantias previstas na lei, necessrias independncia do Poder Judicirio como instituio.
6.4.1.1.1. Autonomia Orgnico-Administrativa
Os tribunais tm a prerrogativa constitucional de se autocomporem, estabelecerem as regras
de concesso de licenas, frias etc., ou seja, de se auto-organizarem administrativamente. Isso
nasce do pacto federativo, porque assegura-se a autonomia dos estados-membros e assegura-
se tambm a autonomia dos tribunais de justias, alm, evidentemente, dos prprios Tribunais
Regionais Federais.
ma das vedaes ao CNJ diz respeito a essa autonomia orgnico-administrativa, porque
uma autonomia constitucional.
Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
a) eleger seus rgos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com
observncia das normas de processo e das garantias processuais das partes,
dispondo sobre a competncia e o funcionamento dos respectivos rgos
jurisdicionais e administrativos;
Tudo completamente que trate de ato jurisdicional, de organizao administrativa do tribunal,
de competncia privativa dos tribunais.
b) organizar suas secretarias e servios auxiliares e os dos juzos que lhes
forem vinculados, velando pelo exerccio da atividade correicional
respectiva;
Atividade correcional estabelecida na legislao estadual, tambm disposto no regimento
interno, porque isso da autonomia do tribunal. Servios auxiliares tambm, como funciona
uma escrivaninha, como ela se comporta, qual o quador de servidores, isso tudo s o tribunal
pode decidir.
c) prover, na forma prevista nesta Constituio, os cargos de juiz de carreira
da respectiva jurisdio;
Ou seja, ningum pode prestar concurso em nvel nacional para juiz federal, cada Tribunal de
cada Regio deve fazer o seu.
199
A garantia da autonomia financeira significa que cada tribunal elabora sua proposta
oramentria. E como se elabora isso? Basicamente atravs de uma anlise das diretrizes
oramentrias. Os demais poderes tambm elaboraro suas propostas oramentrias e tudo
isso deve ser harmonizado dentro das diretrizes oramentrias. Quem faz essa elaborao? No
mbito federal, o presidente do STF, aps receber e consolidar a proposta dos TRFs e demais
tribunais federais, assim como dos tribunai superiores. Se no houver o encaminhamento, a
consequncia vai ser a considerao do oramento do exerccio atual. possvel que o Poder
Executivo faa correes em caso de excesso? Sim, o Poder Executivo pode fazer as correes
em caso de excesso.
Agora h uma garantia tambm de que haja o repasse atravs de duodcimos de verbas
oramentrias ao Poder Judicirio, at o dia 20 de cada ms (art. 168, CR). Ento ele tem
direito de receber esses duodcimos para fazer frente s suas despesas, sob pena de
interveno estadual ou federal.
Art. 98. A Unio, no Distrito Federal e nos Territrios, e os Estados criaro:
[...]
2 As custas e emolumentos sero destinados exclusivamente ao custeio
dos servios afetos s atividades especficas da Justia.
Essa previso importantssima, porque antes havia uma discusso a respeito dos valores
recolhidos a titulo de custa e emolumentos, se eram devidos ao estado e portanto poderiam
ser objeto de outra destinao. O 2 estabeleceu que esses valores devem ser destinados a
atividades especificas da justia, ou seja, no pode haver quebra da destinao, tudo que for
arrecadado deve ser utilizado para o custeio das atividades judiciais.
No plano das atividades exclusivamente jurisdicional, importantssimo, o artigo 31 do ADCT.
Esse artigo 31 do ADCT estabelece o seguinte:
Art. 31. Sero estatizadas as serventias do foro judicial, assim definidas em
lei, respeitados os direitos dos atuais titulares.
So duas espcies de serventias: foros judiciais e foros extrajudiciais.
200
Serventias dos foros judiciais trata das atividade dos escrives. So estatizadas, trata-se de
atividades dos escrives.
Serventias do foro extrajudicial tratam das atividades dos agentes delegados. So
privatizadas, trata-se das atividades dos agentes delegados.
Assim que forem estatizadas todas as serventias do foro judicial (existem serventias do foro
judicial no estatizadas em vrios estados), todas as custas judiciais sero vertidas para um
fundo para o custeio dessas atividades.
E a serventia do foro extra judicial? O que se tem hoje a possibilidade exclusiva de explorao
da rea privada atravs de delegao. Mas como emolumentos sero destinados ao custeio das
atividades jurisdicionais? que essas atividades estatais dos agentes delegados, devem ser
custeadas pelos emolumentos e tambm serviro como remunerao dos prprios agentes
delegados. E mais ainda, h percentuais em lei estaduais em todo o pas que aplicam
determinado percentual e taxam essas atividades dos foros extra judiciais. Ento esses valores
tambm vo para fundos especficos.
- Artigos ADCT 31 e 236 da CR.
Pergunta: como podem coabitar os poderes de fiscalizao do CNJ com essa autonomia
orgnico administrativa dos tribunais previsto no artigo 96, e essa possibilidade fiscalizatria
ampla do CNJ?
Resposta: Na verdade essa autonomia orgnica administrativa de construo desse poder, ou
seja, atravs da legislao que vai se dispor sobre a organicidade do poder. Ento quando a
CR passou a ter vigncia, imediatamente as constituies estaduais se adaptaram para modelar
o Poder Judicirio local ao ditame da CR. por sua vez os presidentes dos tribunais de justia, os
rgos especiais, encaminharam mensagem de projeto do cdigo de organizao judiciria
para a assemblia legislativa, que por sua vez votaram a criao dos rgos internos do TJ e os
cargos de juzes e diversas funes ali estabelecidas e ao mesmo tempo, o TJ cria o seu RI
disciplinando a atividade desses rgos que foram criados pelas leis de organizao judiciria.
Ento por exemplo, quando a lei de organizao judiciria se remete a existncia de uma
corregedoria, o regimento interno que disciplina qual o mbito da sua atribuio, da sua
competncia. Tudo isso, essa auto-organizao administrativa se d no plano legislativo, que
vai desde a CE, passando pela lei de organizao judiciria, at o Regimento Interno. Ento, o
ataque a esses atos se faz exclusivamente atravs de controle de constitucionalidade desses
atos. Ento nesse ponto essa estrutra no pode ser maculada pelo CNJ.
Agora, o CNJ pode fazer a fiscalizao oramentria, ou seja, o uso do dinheiro pblico,
fiscalizao quanto forma de estruturao que est sendo dada, em algumas serventia isso
201
Pergunta: digamos que o juiz substituto, durante o perodo de 2 anos, faa um monte de
besteiras, e a o tribunal vai avaliando se est bom ou no, e passa o prazo de dois anos, e
quando d 2 anos e meio o tribunal resolve no vitaliciar, isso possvel? Tanto para o STF
quanto para o STJ, o prazo de vitaliciamento um prazo peremptrio e constitucional.
Significa que o nico requisito previsto na constituio o prazo de dois anos, se o tribunal no
tomar as providencias necessrias para iniciar o procedimento administrativo disciplinar e
afastar o magistrado de suas funes, ento automaticamente o magistrado se torna vitalcio.
Ento esse entendimento do Superior Tribunal impe ao tribunal que realize as diligncias para
a anlise da conduta do magistrado antes que se complete os dois anos, porque se completar
os dois anos e o tribunal nada deliberar, automaticamente ele se vitalcia
Mas se dentro dos dois anos o juiz cometer faltas graves? Ele afastado por deliberao do
tribunal, ou seja, administrativamente, por simples deliberao. Esse o entendimento
sedimentado no STJ. Isso a nos termos da resoluo 30 do CNJ, ou seja, processo
administrativo contra vitaliciando deve ser disciplinado pelos tribunais. Ou seja, EXISTE UM
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA VITALICIANDO E EXISTE UM PROCEDIMENTO
ADMINISTRATIVO PARA JUIZ VITALCIO. Os tribunais devem disciplinar sobre esse
procedimento no regimento interno, no qual deve ser assegurado contraditrio e ampla
defesa.
Art. 94. Um quinto dos lugares dos Tribunais Regionais Federais, dos
Tribunais dos Estados, e do Distrito Federal e Territrios ser composto de
membros, do Ministrio Pblico, com mais de dez anos de carreira, e de
advogados de notrio saber jurdico e de reputao ilibada, com mais de dez
anos de efetiva atividade profissional, indicados em lista sxtupla pelos
rgos de representao das respectivas classes.
Pargrafo nico. Recebidas as indicaes, o tribunal formar lista trplice,
enviando-a ao Poder Executivo, que, nos vinte dias subseqentes, escolher
um de seus integrantes para nomeao.
Em prova escrita perguntaram como funciona o quinto constitucional. A resposta assim:
Os rgos e classes (OAB e MP) indicam 06 pessoas com os requisitos constitucionais;
O tribunal reduz para 03;
O chefe do Poder Executivo reduz para 01.
E se na lista sxtupla no existir candidato que se enquadre dentro dos requisitos
constitucionais, o tribunal pode devolver a lista para complementao ou reformulao pelos
rgos de classe? Segundo o STF pode. Vide:
203
43
Cdigo de tica da Magistratura Nacional
207
Essa imposio legal impe que os subsdios sejam compatveis para que ele possa se dedicar
somente a essa atividade. Ento a irredutibilidade de subsdios significa o seguinte: uma vez
fixado o subsdio em lei, o magistrado tem o direito constucional de ter remunerao
compatvel.
Entretanto, o prprio STF, embora diga que a magistratura deve ter a irredutibilidade de
subsdio para que no se ocupe com outra atividade, tem o posicionamento a meu modo de
ver equivoco, e o posicionamento que cai na prova, que a irredutbilidade dos subsdios
uma irredutibilidade nominal e no real.
Outro ponto importante que os vencimentos de magistrados foram transformados em
subsdios. Por qu? Porque a expresso vencimentos incorporava verba de representao,
salrios e outros adicionais, isso ia incorporando e acrescentando valor.
E com o subsdio foi estabelecido um teto remuneratrio. Ningum pode ganhar mais que
ministro do STF. Temos a primeira figura, teto remuneratrio. O teto remuneratrio deve ser
mais do que o subsidio do ministro do STF. Agora existem os sub tetos. Quais so os sub tetos?
Sub teto dos tribunais superiores que recebem 95% do valor
reservado a membro do STF.
Sub teto dos desembargadores, que recebem 90,25% do ministro do
STF. Ento o subsidio mximo estadual de 90,25% do valor do subsidio dos
ministros do STF.
possvel extrapolar o teto remuneratrio?
Se por acaso os desembargadores, alm dos 90,25%, ganharem, por
exemplo, subsidio em funo de atividade eleitoral, se somar outras
gratificaes previstas em lei, ele pode perceber esse valor? Sim, s que
limitado ao teto mximo, ento ele chega no teto e para.
Agora, existe uma previso no 11 do artigo 37 da CR, que fala de
parcelas indenizatrias. Ento as parcelas de carter indenizatrio podem
ultrapassar o teto, aquelas previstas no artigo 37, da CR, por exemplo,
ausncia de pagamento de valores que eram devidos e depois so
complementados. Ento, primeiro o STF e STJ decidem o que sejam parcelas
Art. 21. O magistrado no deve assumir encargos ou contrair obrigaes que perturbem ou impeam o
cumprimento apropriado de suas funes especficas, ressalvadas as acumulaes permitidas
constitucionalmente.
1 O magistrado que acumular, de conformidade com a Constituio Federal, o exerccio da judicatura
com o magistrio deve sempre priorizar a atividade judicial, dispensando-lhe efetiva disponibilidade e
dedicao.
208
imparcialidade. Claro que isso no significa que, como pessoa, ele no possa ter suas ideologias
polticas. Tanto tem que , assim como todas as demais pessoas, obrigado a votar.
IV - receber, a qualquer ttulo ou pretexto, auxlios ou contribuies de
pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas, ressalvadas as excees
previstas em lei;
Excees previstas em lei, praticamente no h. O que poderia haver alguma possibilidade de
uso desses valores com fim pblico ou com fim de interesse pblico.
V - exercer a advocacia no juzo ou tribunal do qual se afastou, antes de
decorridos trs anos do afastamento do cargo por aposentadoria ou
exonerao.
a famosa QUARENTENA DE SADA. Essa quarentena de sada muito importante, porque h
desembargadores, infelizmente, que assim que se aposentam retornam ao tribunal para
advogar, e como tem acesso livre aos demais colegas causam constrangimento aos demais
membros do tribunal ao levar as suas consideraes diretamente a eles. Isso causa um grande
constrangimento aos demais advogados, que no tem o mesmo tratamento que so
dispensados a essas pessoas. Essa quarentena de sada uma excelente medida que foi
adotada pelo legislador.
6.4.2. Provimento do Cargo de Juiz
O provimento , regra geral, por concurso pblico de provas e ttulos. Somente nos Tribunais
h provimento originrio diferenciado, que sem concurso, mas tambm pela via da
nomeao.
O provimento originrio aquele de quem ainda no faz parte do quadro.
E provimento derivado aquele de quem j est no quadro, e vai se movimentar dentro do
quadro. E nessa movimentao no quadro, ele pode se movimentar de forma horizontal ou de
forma vertical.
Ento veja s, provimento originrio se d atravs do ingresso na carreira da magistratura.
O provimento derivado, ou seja, quando voc j est na carreira da magistratura, ele se d de
forma horizontal de duas formas, atravs de uma remoo ou atravs de uma permuta.
horizontal porque eu fico na mesma linha, voc fica na mesma entrncia. Voc tem as
entrncia, inicial, intermediria e final. Voc simplesmente vai transitar, vai para a comarca ou
varas da mesma entrncia. Ento voc pode ajustar com algum, voc vem para minha
comarca e eu vou para a sua, isso plenamente possvel. E remoo? Abriu uma vaga est na
mesma entrncia ento eu peo para ir.
O vertical quando voc sai de uma entrncia para outra, ento a estamos diante de duas
hipteses tambm, promoo e acesso.
211
(RE 630515 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em
04/09/2012, PROCESSO ELETRNICO DJe-191 DIVULG 27-09-2012 PUBLIC
28-09-2012)
possvel uma investigao moral, social e pessoal do candidato? Sim, o que dispe o artigo
78, 1 da LOMAM. Geralmente isso feito atravs de consulta a pessoas com as quais o
candidato tenha trabalhado, que possam servir de subsdios ao tribunal, para verificar se tem
experincia, se uma pessoa de confiana.
Isso determinante? No, mas um apoio a mais para que se saiba se o magistrado tenha
condies de exercer as suas atividades.
6.5. Sistema de Controle Interno do Poder Judicirio
O Poder, sendo de titularidade exclusiva do povo, deve ter seu exerccio controlado, j que nas
mos de agentes pblicos aos quais confiadas funes pblicas indisponveis. Isso uma
mxima que j vem desde (e antes mesmo de) a Revoluo Francesa, que conceito muito
acatado.
Em primeiro lugar evidente que s pode controlar o poder o prprio Estado. Se o Estado est
manifestado e determinado poltica e juridicamente na Constituio, da prpria Constituio
que devem ser extrados os mecanismos de autolimitao s suas instituies.
Ento o Estado faz o contole e esse controle se d atravs dessa estrutura primordial do Estado
prevista na Constituio da Repblica. Ento ns vamos buscar o sistema de controle do poder,
leia-se Poder Executivo, Legislativo e Judicirio na CR. Esse um ponto fundamental da
matria.
CADA ESPCIE DE ATO RECEBE UM SISTEMA DE IMPUGNAO ESPECIFICO.
Para impugnar um ato legislativo tem um mecanismo, para o ato administrativo tem um
mecanismo e para o ato judicial tem outro mecanismo.
Para controlar os atos legislativos, como se trata de atos genricos e abstratos, geral, ento os
atos legislativos so impugnados via controle de constitucionalidade, seja ele concentrado ou
difuso.
J os atos administrativos tm um sistema prprio de controle. O primeiro controle o prprio
recurso administrativo criado pela legislao federal e pelas legislaes estaduais. Controla-se o
ato administrativo em primeiro plano atravs do recursos administrativos previstos na
legislao federal e na legislao estadual.
Mas eu tambm controlo os atos administrativos atravs de aes judiciais ou atravs de
sucedneos recursais. Ento se pode controlar o ato administrativo, exemplificativamente,
atravs de aes anulatrias, que segue o procedimento comum. Alm das aes anulatrias,
213
pelo procedimento comum, eu ainda encontro a impugnao desses atos via ao civil publica
e na ao popular.
Mas talvez o mecanismo de maior controle do ato administrativo no mbito judicial seja o
Mandado de Segurana. Ento o MS talvez seja o sucedneo mais utilizado para o controle dos
atos administrativos.
Temos tambm diversos atos judiciais que so produzidos constantemente pelos magistrados,
que tambm so alvo de controle. No processo civil estuda-se que o juiz pratica trs espcies
de atos, ou seja, em atividade eminentemente jurisdicional, jurisdio: despachos, decises
interlocutrias e sentena.
fundamental que ns saibamos que todas as vezes que o magistrado produz um despacho,
uma deciso interlocutria ou uma sentena, existe um mecanismo prprio de controle,
embora o despacho no esteja sujeito a nenhuma espcie de recurso, as decises
interlocutrias so atacadas por agravo e a sentena por apelao, via de regra.
Em linhas gerais, em processo civil, se voc perguntar qual a diferena entre despacho e
deciso interlocutria, a jurisprudncia torrencial dir o seguinte: ser deciso interlocutria
aquele ato do magistrado que, no constituindo sentena, possa causar prejuzo s partes.
Ento mesmo aquilo que parece despacho, por exemplo, aquele famoso despacho ao
Ministrio Publico, se causar, pelo menos em tese, prejuzo as partes, ser considerado como
deciso interlocutria, e, portanto, atacado mediante agravo. Ento a jurisprudncia considera
que deciso interlocutria, passvel de impugnao por recurso de agravo, qualquer ato
judicial que, no sendo sentena, possa causar prejuzo as partes, mesmo que em tese, ento
ai faz a distino entre despacho e deciso interlocutria.
Ento a jurisprudncia considera que deciso interlocutria, passvel de impugnao por
recurso de agravo, qualquer ato judicial que, no sendo sentena, possa causar prejuzo s
partes, mesmo que em tese.
Agora notem que nesses trs casos, a forma de impugnao do ato o recurso. Assim, pode-se
afirmar o seguinte com certa tranquilidade: os atos legislativos so atacados pelo controle de
constitucionalidade, concentrado ou difuso; os atos administrativos, h aquele controle
decorrente do poder hierrquico, o prprio poder revisor dos atos da administrao, ainda
pode ser controlado por recurso administrativo e as aes especificas, e os atos judiciais so
controlados atravs dos recursos.
por isso que a doutrina de direito processual civil mais atualizada aponta que a forma do
controle democrtico do Poder Judicirio em matria jurisdicional o recurso. At uma
repercusso interessante no que tange as precluses. Assim que foi protocolizada a petio
214
inicial, por iniciativa da parte, art. 2 e 262 do CPC, o procedimento se desenvolve por impulso
oficial (principio do impulso oficial - art. 262, 2 parte).
Art. 2o Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte ou o
interessado a requerer, nos casos e forma legais.
Art. 262. O processo civil comea por iniciativa da parte, mas se desenvolve por
impulso oficial.
Logo, ainda que o processo somente se inicie por ato da parte, ele se desenvolve
obrigatoriamente por ato de ofcio do magistrado. Isso significa que o magistrado deve utilizar
um mecanismo que faz com que esses atos atinjam obrigatoriamente a sentena. Isso o que
ns chamamos de PRECLUSO. A precluso, portanto, o mecanismo que o juiz utiliza para
fazer com que o processo obrigatoriamente atinja o ponto final, a sentena.
6.5.1. Distino entre Controle Interno e Controle Externo
O Poder Judicirio pratica atos de cunho jurisdicional, administrativo e muitas vezes at
legislativo.
Mas quando ele atua de forma administrativa, ele atua de forma imprpria, por isso se trata de
ato administrativo imprprio. Quando o Poder Judicirio pratica esses atos administrativos, as
impugnaes sero feitas atravs dos meios administrativos disposio, ou seja, recurso
administrativo, controle interno da administrao, ou por meio de ao popular, ao civil
publica, MS.
E quando o juiz atua na modalidade jurisdicional, ou seja, atividade judicial strito sensu, o
controle se d pelo recurso.
Ainda como eu afirmei para vocs, os tribunais possuem um certo poder de produes
legislativas. Um exemplo mais contundente da produo legislativa dos tribunais em torno
daquelas situaes com as quais eles auto regulamentam seu funcionamento.
Exemplo: A Constituio Federal, estabelece no art. 125 que os Estados tem autonomia para
constituir os seus tribunais, regular a justia estadual. Da porque a Constituio Estadual cria
os tribunais estaduais e as leis de organizao judicirias dispem sobre a estrutura estrutura
bsica dos tribunais e do Judicirio estadual, e a remetem ao Regimento Interno a disciplina
do funcionamento desses rgos.
Art. 125. Os Estados organizaro sua Justia, observados os princpios
estabelecidos nesta Constituio.
Assim, a CR (art. 125) dispe que so os Estados quem vo criar as suas justias, do
autonomia e o art. 96 + o 99 deixam clara essa autonomia, financeira e administrativa.
Art. 96. Compete privativamente:
I - aos tribunais:
215
Tribunal Federal, imunizadas. Elas no esto sujeitas ao controle sensrio dos rgos de
controle interno do Poder Judicirio.
Ento claro que quando falamos de sistema de controle interno do Poder Judicirio, nos
refrimos especificamente ao controle interno dos atos administrativos imprprios praticados
pelos magistrados.
Ento, a primeira afirmao que nos podemos fazer para as provas objetivas que o sistema de
controle interno do Poder Judicirio se refere aos atos administrativos praticados pelos
membro do Poder Judicirio. Em outras palavras, esse controle no se faz em relao aos atos
de cunho normativo e to pouco em relao aos atos que tenham cunho jurisdicional.
Pedro Lessa, citando lio do direito francs, dizia que o Poder Judicirio o poder fora do
Estado. Como assim fora do Estado? Ele um poder to especial, to especfico que ele deveria
ser considerado como um poder fora do Estado, porque ele tem como objetivo o controle de
constitucionalidade, da regularidade, da moralidade de todos os atos praticados pelo Estado.
Ento ele teria esse perfil e da a conduta do magistrado estar ligada a esse perfil de
serenidade, de seriedade que se diz do magistrado.
Partindo desse principio ento, esse sistema de controle interno, ele vai ter alguma
repercusso. Primeiro, um controle interno. Se um controle interno, pergunta-se:
possvel o controle externo do Poder Judicirio? O STF j tratou disso. Alguns estados
resolveram criar Conselhos Estaduais de Justia que tinham mais ou menos o mesmo perfil do
Conselho Nacional de Justia.
Ento, a Procuradoria Geral da Repblica ingressou com uma ao direta de
inconstitucionalidade dizendo que seria interferncia indevida no Poder Judicirio e a
existncia de rgos externos ao Poder Judicirio dentro desses rgos de controle feria
gravemente a separao de poderes. O STF diante das situaes julgou procedente a Ao
Direta de Inconstitucionalidade e declarou inconstitucionais esses Conselhos Estaduais de
Justia afirmando que os Conselhos Estaduais de Justia so inconstitucionais e que no
possvel controle externo do Poder Judicirio:
EMENTA: Ao direta de inconstitucionalidade. Conselho Estadual de Justia
integrado por membros da magistratura estadual, autoridades pertencentes
aos outros Poderes, advogados e representantes de cartrios de notas de
registro e de serventurios da Justia. - A criao, pela Constituio do
Estado, de Conselho Estadual de Justia com essa composio e destinado
fiscalizao e ao acompanhamento do desempenho dos rgos do Poder
Judicirio inconstitucional, por ofensa ao princpio da separao dos
Poderes (art. 2 da Constituio Federal), de que so corolrios o auto-
217
Ento em relao aos magistrados o que a Corregedoria vai examinar se o magistrado est
atuando de acordo com os deveres: i) constitucionalmente estabelecidos; ii) os deveres
estabelecidos na LOMAN; iii) os deveres estabelecidos no CPC, art. 125; iv) os deveres
estabelecidos no CPP e v) os deveres estabelecidos no Cdigo de tica.
Ento, se algum perguntar para voc na prova oral: onde se encontram os deveres do
magistrado? OS DEVERES SE ENCONTRAM NA CR, NA LOMAN, NO CPC, NO CPP E NO
CDIGO DE TICA. ali que eu busco os meus deveres e vou cumpri-los rigorosamente.
A fiscalizao sobre os rgos auxiliares se d com base nos deveres estabelecidos, se for em
nvel federal, na Lei n 8.112/91, se for em nvel estadual ns vamos encontrar os estatutos
estaduais dos servidores e nas leis de organizao e diviso judiciria.
Em relao aos agentes delegados do foro extrajudicial, os deveres estaro especificamente
cominados na Lei n 8.935/94, a lei dos registradores e notrios (a Justia Federal no tem
atribuio de fiscalizar os foros extrajudiciais, j que so rgos estaduais).
Ento vejam que a Corregedoria um rgo do Poder Judicirio. As leis de organizao
judiciria estabelecem qual o mbito de fiscalizao que a Corregedoria exerce e so os
Regimentos Internos dos tribunais que estabelecem exaustivamente as atribuies das
Corregedoria (no caso da Justia Federal, ao menos no TRF1, o regimento interno da
Corregedoria foi estabelecido por Provimento - PROVIMENTO/COGER 38, DE 12 DE JUNHO DE
2009) .
* O Corregedor exerce dois tipos de fiscalizao bsicas: quanto a regularidade das atividades e
quanto a existncia de falta funcional.
Se a atividade meramente irregular e passvel de correo ele determina uma recomendao,
que deve ser atendida sob pena de instaurao de processo administrativo disciplinar contra o
recalcitrante.
Se detectada uma falta funcional o Corregedor instaura sindicncia e depois pode ento
instaurar processo administrativo disciplinar.
Em relao ao magistrado compete ao Corregedor nica e exclusivamente apurar a existncia
da falta funcional e propor ou no ao rgo Especial a instalao de processo administrativo
disciplinar.
* Os Tribunais podero estabelecer ate dois Corregedores, cujas atribuies devero estar
previstos no Regimento Interno do Tribunal de Justia.
3. O STF tem algumas afirmaes importantes nessa matria:
a) O Poder Judicirio de mbito nacional e, portanto, h de se ter nivelamento dos
tribunais de todo pas.
b) O Conselho Nacional de Justia um rgo constitucional porque um rgo interno
do Poder Judicirio.
c) Quaisquer Conselhos Estaduais de Justia so inconstitucionais porque violam o
principio da separao de poderes. No se trata de rgo interno do Poder Judicirio e
sim externo e no possvel controle externo da magistratura.
d) Mesmo se os Estados quisessem criar Conselhos Estaduais de Justia dentro da
estrutura do Poder Judicirio no poderiam faz-lo, visto que no possuem
competncia para isso.
e) Compem os rgos de cpula dos tribunais: o Presidente e o Vice Presidente e o
Corregedor Geral de Justia.
6.5.2.2. Ouvidoria
Art. 103-B, CR/88 [...]
7 A Unio, inclusive no Distrito Federal e nos Territrios, criar ouvidorias
de justia, competentes para receber reclamaes e denncias de qualquer
interessado contra membros ou rgos do Poder Judicirio, ou contra seus
servios auxiliares, representando diretamente ao Conselho Nacional de
Justia.
As ouvidorias so uma criao da Unio, ela tem objetivo muito especfico de fazer o contato
direto entre a Justia e a populao. Por qu? No que no existam mecanismos para receber
225
Desde logo, ressalte-se algo pacfico no STF: o CNJ nunca poder realizar reviso de deciso
jurisdicional. controle interno, administrativo, e no controle de mrito de decises judiciais:
MS 28611 MC/MA
assertiva de prova que disser que todos os membros do CNJ sero nomeados por ele aps
aprovao do Senado Federal (vide 2 acima).
Ao CNJ compete o controle da atuao administrativa e financeira do Poder Judicirio e do
cumprimento dos deveres funcionais dos juzes, no se tratando de rgo de controle externo
e podendo suas decises, sempre, ser impugnadas perante o STF.
O STF rejeitou, em julgamento de ADIN, a alegao de que o CNJ representava afronta ao pacto
federativo, j que no representa controle da Unio sobre os Estados, por no se tratar ele de
rgo da Unio, e sim de rgo do Poder Judicirio Nacional (j visto em julgado acima
colacionado).
possvel que no s de forma genrica atravs de resolues seja feita, mas concretamente
atravs de atos de fiscalizao in loco. Como assim? Talvez vocs j tenham ouvido falar que o
corregedor nacional de justia tenha feito inspees nos tribunais, e no raras vezes essa
inspees resultam em determinaes e at apurao de faltas funcionais dos magistrados,
quando no dos desembargadores. exatamente nesse momento de inspees que a equipe
do corregedor nacional de justia se desloca de Braslia e vai at o estado, e l tem amplssimos
poderes para inspecionar todo o tribunal. Isso significa que eles tm, pelo regimento interno,
inclusive, poderes para ter acesso a todos os rgos, todos os departamentos e reparties do
tribunal, e assim fazendo, examinaro livros, examinaro despesas realizadas, gastos, contas,
enfim uma faro auditoria financeira e administrativa e poder resultar eventualmente na
punio de alguma prtica irregular.
Sobre o tema:
A segunda modalidade de atribuies do Conselho diz respeito ao controle
do cumprimento dos deveres funcionais dos juzes (art. 103-B, 4). E
tampouco parece-me hostil imparcialidade jurisdicional.
Representa expressiva conquista do Estado democrtico de direito, a
conscincia de que mecanismos de responsabilizao dos juzes por
inobservncia das obrigaes funcionais so tambm imprescindveis boa
prestao jurisdicional. (...).
Entre ns, coisa notria que os atuais instrumentos orgnicos de controle
tico-disciplinar dos juzes, porque praticamente circunscritos s
corregedorias, no so de todo eficientes, sobretudo nos graus superiores
de jurisdio (...).
Perante esse quadro de relativa inoperncia dos rgos internos a que se
confinava o controle dos deveres funcionais dos magistrados, no havia
nem h por onde deixar de curvar-se ao cautrio de Nicol Trocker: o
privilgio da substancial irresponsabilidade do magistrado no pode
constituir o preo que a coletividade chamada a pagar, em troca da
independncia dos seus juzes. (...).
TEM-SE, PORTANTO, DE RECONHECER, COMO IMPERATIVO DO REGIME
REPUBLICANO E DA PRPRIA INTEIREZA E SERVENTIA DA FUNO, A
NECESSIDADE DE CONVVIO PERMANENTE ENTRE A INDEPENDNCIA
JURISDICIONAL E INSTRUMENTOS DE RESPONSABILIZAO DOS JUZES
QUE NO SEJAM APENAS FORMAIS, MAS QUE CUMPRAM, COM
EFETIVIDADE, O ELEVADO PAPEL QUE SE LHES PREDICA. (...). (grifei) (STF,
MS 28.801/DF)
230
regulamentao do CNJ deve ser para esclarecer, para disciplinar a prpria legislao existente,
as regulamentaes no podero violar a legislao.
a) Resoluo: ato do CNJ que objetiva encaminhar orientaes de carter normativo geral
e abstratos, para os tribunais e todos os rgos jurisdicionais. A resoluo, portanto,
tem carter geral, genrico, abstrato e dirigida a todos os rgos do Poder Judicirio,
como a resoluo para concurso pblico de ingresso na magistratura e tantas outras.
b) Recomendaes: orientaes destinadas a todos os rgos jurisdicionais ou para
alguns especificamente. O conselho faz recomendao dirigida a todos os tribunais,
como a recomendao nmero 24 do CNJ que dispe sobre o aceleramento dos
processo criminais que tratam matria de jri. Todos os tribunais vo obedecer quela
recomendao especfica naquela rea. Como pode tambm haver uma recomendao
de carter individual, destinado a um tribunal especfico, por exemplo a que se destina
a determinada rea, ou magistrado, para que passe a observar determinada atitude,
determinada conduta.
c) Instruo: objetiva normatizar uma conduta, um comportamento dos rgos
jurisdicionais ou auxiliares descrevendo os procedimentos a serem adotados. ento,
no simplesmente uma exortao genrica, uma regulamentao dos
procedimentos que vo ser adotados pelos rgos do Poder Judicirio, inclusive pelos
rgos auxiliares. Ento, a descrio do procedimento, como se conduz o
comportamento daqueles rgos do Poder Judicirio.
Sobre a recomendao de providncias:
vlida a determinao do CNJ que estabeleceu ser necessrio o registro
no BACEN JUD por parte dos magistrados, para que efetuem a penhora
online. No caso, o impetrante, juiz federal, sustentava, em sntese, que o ato
apontado como coator implicaria afronta independncia funcional;
significaria desvio da principal funo dos juzes, a julgadora, de modo a
reduzi-los a simples meirinhos. O CNJ poderia instituir condutas e impor a
toda magistratura nacional o cumprimento de obrigaes de essncia
puramente administrativa, como a que determinaria aos magistrados a
inscrio em cadastros ou stios eletrnicos com finalidades estatstica e
fiscalizatria ou, para materializar ato processual. Destacou-se que a
inscrio no BACEN JUD, sem qualquer cunho jurisdicional, preservaria a
liberdade de convico para praticar atos processuais essenciais ao
processamento dos feitos de sua competncia, bem como julg-los segundo
o princpio da persuaso racional, adotado pelo direito processual ptrio.
Esse cadastro permitiria ao magistrado optar pela utilizao dessa
232
44
O afastamento do Magistrado previsto no caput poder ser cautelarmente decretado pelo Tribunal
antes da instaurao do processo administrativo disciplinar, quando necessrio ou conveniente a regular
apurao da infrao disciplinar.
241
controle de constitucionalidade via concentrada, mas dado aos magistrados em geral fazer o
controle de constitucionalidade via difusa. Penso que tal disposio do regimento interno
altamente inconstitucional, por subtrair a ampla legitimidade jurisdicional de exerccio de tal
controle.
Para finalizar esse tpico, certo que o CNJ rgo da Unio. Assim, praticamente s se
permite, em se tratando de aes de carter subjetivo, MS em face de seus atos. Caso o sujeito
queria impugnar, por exemplo, um ato interno, de gesto, do CNJ praticado em uma licitao
sem ser pela via do MS, dever ajuizar ao ordinria em face da Unio, j que este o ente
que possui personalidade judiciria.
6.5.2.3.7. Colaborao do CNJ para o Aprimoramento do Judicirio
Alm das funes corretivas e punitivas, que buscam preservar o Poder Judicirio como um
todo (banir a banda podre, como dizia a Min. Eliana Calmon), duas atribuies
constitucionais caminham no sentido de aprimorar a jurisdio.
A apresentao de relatrios anuais e a apresentao de relatrios estatsticos. A Constituio
foi bem clara ao estabelecer, primeiro, que o Poder Judicirio deve passar por um novo
patamar de organizao administrativa.
Nas organizaes administrativas h os chamados ndices de desempenho, indicadores de
desempenho. O indicador utilizado na administrao em geral, seja na administrao privada
ou na administrao publica, decorre de uma anlise estatstica de comportamento dos
agentes que esto sendo analisados. Isso importantssimo que se saiba. O Poder Judicirio
hoje um poder que trabalha com estatstica, o que no era feito antes das alteraes da EC
45. Esse mapeamento estatstico s ficou obrigatrio na CR com a alterao da EC 45.
Significa que o CNJ tem que produzir dados estatsticos do desempenho do Poder Judicirio.
Isso o CNJ est fazendo, inicialmente de uma forma mais rudimentar e hoje est se
especializando mais ainda. E muito recentemente foi lanado pelo CNJ um concurso de
estatstica dos tribunais, ento hoje o prprio CNJ atravs desse concurso est compilando,
est colhendo atravs desse concurso a pratica de estatstica nos tribunais.
Alm desse critrio estatstico, o Poder Judicirio tambm pode auxiliar no aprimoramento do
Poder Judicirio com seus relatrios anuais. O que so relatrios anuais? O CNJ aps anlise do
desempenho dos tribunais, aps anlise dos dados advindos de diversos grupos de estudos
que o compem, elaborou estudos especficos sobre determinadas reas da atividade
jurisdicional.
Aps esses levantamentos ele faz um relatrio anual e apresenta esses relatrios para o
presidente do STF, inclusive propondo alteraes legislativas ao congresso nacional, para que
245
Crimes hediondos
Ao de grupo armado contra o Estado Democrtico de Direito
Assim, fora desses casos, inexiste a hiptese de flagrante por parte da autoridade policial.
Qualquer priso cautelar de magistrado somente poder ser decretada pelo prprio Tribunal.
O magistrado preso em flagrante ficar disposio do presidente do tribunal, jamais
disposio da autoridade policial.
Logo: PRISO DE MAGISTRADO: POR FLAGRANTE DE CRIME INAFIANVEL OU POR
magistrado normal de jurisdio, por exemplo, quando ele condena na sentena, quando o
acrdo mantm a sentena, quando o juiz absolve e o acrdo condena, quando o juiz conduz
o procedimento da forma que dever ser conduzido, tudo isso aqui no passvel de
indenizao, ou seja, a atividade jurisdicional em si no passvel de indenizao. Se fosse
possvel nos teramos a seguinte situao: se o juiz condenasse, fosse decretada a preventiva e
o tribunal absolvesse, haveria indenizao. Isso no pode porque a priso provisria decorreu
de uma atividade tipicamente jurisdicional. Isso no erro judicial. Exemplo:
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PEDIDO DE INDENIZAO POR
DANOS MORAIS E MATERIAIS. PRISO TEMPORRIA. RESPONSABILIDADE DO
ESTADO. INOCORRNCIA. 1. O autor pretende a responsabilizao civil da
Unio pelo pagamento de reparao de danos morais e materiais, por ter
sido preso de forma, supostamente, ilegal e arbitrria. 2. O erro judicirio a
que alude o inciso LXXV pressupe que o ato judicial seja eivado de
ilegalidade, abuso ou arbitrariedade por parte do agente estatal. 3. O
Supremo Tribunal Federal entendeu que o decreto judicial de priso
preventiva, quando suficientemente fundamentado e obediente aos
pressupostos que o autorizam, no se confunde com o erro judicirio a que
alude o inciso LXXV do art. 5 da Constituio da Repblica, mesmo que o
ru ao final do processo venha a ser absolvido ou tenha a sua sentena
condenatria reformada na instncia superior (RE 429518 SC, AG.REG.
NO RECURSO EXTRAORDINRIO, rgo julgador: Segunda Turma, Relator:
Ministro Carlos Velloso, Fonte: DJ de 28/10/2004). 4. No se vislumbra no
procedimento de constrio da liberdade do autor qualquer vcio que
padea de indenizao. Os atos foram procedidos dentro das formalidades
cabveis e havia, na ocasio da priso do autor, certeza do crime e indcios
de autoria conforme descrito nas Informaes da Diviso de Auditoria da
Corregedoria Geral da Receita Federal (fls.133/169) e na Representao
formulada pelo Delegado da Polcia Federal (fls. 112/131) que deflagrou a
priso. 5. No se pode cogitar, portanto, de reconhecimento de
responsabilidade civil do Estado, decorrente de ato judicial revestido de
legalidade, to somente pela posterior decretao de inocncia do sujeito.
6. Desta forma, se havia indcios suficientes da autoria e materialidade
delitiva no momento da decretao da priso do investigado, a sua posterior
revogao por ausncia de provas, no torna o ato judicial ilegal ou abusivo
de forma a gerar reparao civil por danos morais e materiais. 7. A despeito
da grande repercusso do caso PROPINODUTO II na mdia, colocando em
risco a integridade da vida privada e a honra dos envolvidos, o autor,
250
que os direitos da parte praticamente perecem 45. Ento por exemplo, o caso de algum que
esteja com uma doena gravssima, no prevista nos itens da sade pblica e porventura venha
carecer de remdios no includos na tabela do ministrio da sade e o juiz no aprecia a
liminar e a pessoa vem e falece. Esse um caso de indenizao contra o estado, objetivo,
desde que a demanda seja inadmissvel. Quem responde? no, volto a dizer responde o estado,
salvo se o juiz agir por dolo ou culpa, a somente por ao regressiva.
Ento a delegao de jurisdio seria uma outra possibilidade responsabilidade civil do estado.
6.6.3. Responsabilidade Administrativa do Magistrado
Resoluo n 30 do CNJ.
Ns vamos ver quais as implicaes da lgica dessa resoluo e vamos fazer uma leitura em
casa.
Quais so as espcies de pena aplicveis aos magistrados? Vamos para o artigo 1 da
resoluo:
Art. 1 So penas disciplinares aplicveis aos magistrados da Justia Federal,
da Justia do Trabalho, da Justia Eleitoral, da Justia Militar, da Justia dos
Estados e do Distrito Federal e Territrios:
I - advertncia;
II - censura;
III - remoo compulsria;
IV - disponibilidade;
V - aposentadoria compulsria;
VI - demisso.
1 Aos magistrados de segundo grau no se aplicaro as penas de
advertncia e de censura, no se incluindo nesta exceo os Juzes de
Direito Substitutos em segundo grau.
2 As penas previstas no art. 6, 1, da Lei n. 4.898, de 9-12-1965, so
aplicveis aos magistrados, desde que no incompatveis com a Lei
Complementar n. 35, de 1979.
3 Os deveres do magistrado so aqueles previstos na Constituio
Federal, na Lei Complementar n 35, de 1979, no Cdigo de Processo Civil
(art. 125) e no Cdigo de Processo Penal (art. 251).
4 Na instruo do processo sero inquiridas no mximo oito testemunhas
de acusao e at oito de defesa.
45
Isso, inclusive, hiptese de responsabilizao no mbito internacional, tanto a denegao de justia
quanto o atraso irrazovel e injustificado.
252
aspecto social, como bem define Caio Mrio. Entretanto, devemos ter cautela ao afirmar que o
direito subjetivo apresenta-se como a facultas agendi em si. Quem melhor nos alerta para esta
questo Maria Helena Diniz ao afirmar que as faculdades humanas no so direitos, e sim
qualidades prprias do ser humano que independem de norma jurdica para a sua existncia.
A tarefa da norma agendi apenas seria regulamentar o uso dessas faculdades, segundo a
eminente professora; logo, o uso dessas faculdades lcito ou ilcito, conforme for permitido
ou proibido. Neste caso, o direito subjetivo apresentar-se-ia como a permisso para o uso das
faculdades humanas, ou seja, a facultas agendi anterior ao direito subjetivo. Segundo a
mesma autora, estas permisses dadas por meio de normas jurdicas podem ser explcitas
ou implcitas. As primeiras so identificveis quando as normas de direito as mencionam
expressamente, por exemplo, o consentimento dado aos maiores de idade para praticarem
atos da vida civil; as segundas so quando as normas de direito no se referem a elas de modo
expresso, todavia regula o seu uso, tomemos como exemplo dessas ltimas as permisses de
fazer, de no fazer, de ter e de no ter.
O direito subjetivo apresenta-se como um produto das relaes intersubjetivas e das
situaes jurdicas subjetivas. As tantas teorias que tentaram explicar sua natureza
contriburam de uma certa forma para se chegar concluso acerca do atual conceito do
direito assim como sobre a sua natureza jurdica. O direito subjetivo tambm no pode ser
considerado como um instituto distinto do direito objetivo, atribuindo a este ltimo a nica
existncia decorrente do mundo jurdico como defende Hans Kelsen; tambm no pode ser
considerado apenas como uma situao jurdica, vez que ele possui ntima ligao com o
direito objetivo, pois o direito subjetivo est condicionado a uma exigibilidade de prestao.
Pretenso e exigibilidade de prestao fazem parte deste instituto do direito, o direito
subjetivo, que sem elas - as situaes jurdicas subjetivas - no se concretizam, o que implica
dizer que o direito subjetivo no se consubstanciar no mbito de determinada relao jurdica
intersubjetiva. Sujeito, objeto e relao jurdica fazem parte deste que chamamos direito
subjetivo constituindo em elementos essenciais sua existncia, vez que, como ficou claro
em nossa pesquisa, no existe direito se no houver sujeito, nem direito se houver um bem a
ser almejado (o objeto) como tambm um meio para a consecuo desta finalidade (a
relao jurdica).
Em ltima anlise, so capazes aqueles que tm o poder de exerce-los, todavia, todo ser que
detm a chamada personalidade jurdica est apto a possuir tais direito e reivindic-los,
mesmo que seja atravs de outrem detentor de capacidade. Pessoas jurdicas, assim como as
pessoas naturais, tambm tm personalidade porque da mesma forma que estas, so
259
detentoras de direitos e deveres, pois perseguem um objetivo da mesma maneira que as ditas
pessoas naturais sendo tambm reconhecidas pelo ordenamento jurdico como pessoas.
7.1.2. O Que Direito Subjetivo (Dicotomia entre Direito Subjetivo e Direito
Objetivo)
Encerrando a nossa conceituao de direito subjetivo, devemos fazer meno a uma
classificao feita deste direito de forma oportuna por Caio Mrio da Silva Pereira.
Dentre as diversas classificaes acerca deste direito, feita pelo autor, a que mais nos chama a
ateno a relacionada generalidade e restrio dos efeitos dos direitos subjetivos. Os
direitos subjetivos, considerados intrinsecamente, conforme leciona o autor, so absolutos e
relativos. ABSOLUTOS so aqueles direitos subjetivos os quais traduzem uma relao
oponvel generalidade dos indivduos, sem a especificao de sua exigibilidade contra um
sujeito determinado, apresentando como um dever geral negativo; RELATIVOS so os direitos
subjetivos quando o dever jurdico, ao contrrio dos absolutos, imposto a um determinado
sujeito passivo, no importando ser este sujeito uma nica pessoa ou um grupo de
indivduos, contanto que sejam estes determinados ou passveis de determinao.
Podemos citar aqui alguns exemplos de ambas classificaes como o direito de propriedade,
por exemplo, que se constitui em um direito subjetivo absoluto; ou como o direito de crdito,
apresentando-se como um direito subjetivo relativo.
(Aparte: lembrar que inexiste hoje em dia qualquer direito absoluto, mormente em
decorrncia da funo social do Direito).
7.1.2.1. O Dever Subjetivo
O conceito de dever subjetivo no pode ser estudado em apartado ao conceito de obrigao.
Giuseppe Lumia define obrigao como o dever jurdico de ter aquele comportamento que
algum est legitimado a pretender de ns; obrigao e pretenso para ele caminham juntas e
so oriundas de uma mesma fonte: o ordenamento jurdico, o qual ao atribuir a um sujeito
uma pretenso (isso est errado. O ordenamento no impe uma pretenso, ele confere
direitos. A pretenso surge apenas com o descumprimento de um dever subjetivo), impe ao
outro o dever (jurdico, e no somente moral) de ter um comportamento conforme
pretenso do primeiro. O mesmo autor fala a respeito das obrigaes naturais, que so aquelas
no tuteladas por via do direito de ao, mas por via de exceo, ou seja, obrigaes sobre as
quais no pairam nenhum dever legal de prestao.
Um e outro dever e obrigao correspondem ao sentido oposto de direito subjetivo, se
assim podemos dizer, mas com significados diferentes os quais analisaremos mais adiante;
inicialmente, cabe-nos diferenciar, sinteticamente, o dever do direito subjetivo.
260
Primordialmente, para todo direito subjetivo existe outro que o limita, e desta afirmao que
se percebe o linguajar popular: "Seu direito termina quando comea o meu". Neste caso, trata-
se de um dever comum, qual seja, respeitar os direitos alheios; em contrapartida, o que nos
interessa identificar um dever subjetivo, e este tem como fonte as normas jurdicas
objetivas. J dizia Rizzatto Nunes "A noo de dever, e, o que nos interessa, dever subjetivo,
imanente ao conjunto de normas jurdicas objetivas". Tal dever corresponde a um limite
intrnseco a cada direito subjetivo. Se excedermos tais limites, este direito subjetivo pode vir a
ser taxado de abusivo. Em outros termos, O DEVER SUBJETIVO TEM SUA GNESE NA NORMA
A QUAL EXPE OS LIMITES AO EXERCCIO DO DIREITO SUBJETIVO.
A palavra dever, segundo os ensinamentos de Trcio Sampaio Ferraz Jnior, serve para
expressar a obrigao como um vnculo, ou em termos de uma fora moral. Por esse motivo
que no podemos nos desvencilhar do conceito de obrigao no estudo do dever.
Ainda de acordo com Ferraz Jnior, a ideia de dever atua como um motivo para o
comportamento lcito que se cumpre, primariamente, no por temor de sanes, mas por
respeito desinteressado ao direito.
Portanto, esta afirmativa vem a reforar o nosso entendimento transcrito em linhas anteriores
a respeito do dever comum e do dever subjetivo. O primeiro constitui um respeito
desinteressado ao direito de outrem enquanto o dever subjetivo um dever imposto pela
norma e tem o intuito de no tornar o uso do direito subjetivo de forma abusiva, limitando-o
desta maneira. Um exemplo claro desta diferena podemos encontrar no direito de
propriedade. dever comum nosso respeitar o direito subjetivo propriedade de terceiros;
por outro lado dever subjetivo do titular deste mesmo direito usa-lo dentro dos limites
impostos pela norma para evitar possveis abusos no seu exerccio; por exemplo, um dever
subjetivo usar da propriedade para buscar os fins sociais a que ela se destina (Art. 5, XXIII
CF/88; Art. 1.228, 1 e 2/CC). (AQUI ELE FAZ UMA CONEXO ENTRE O DIREITO SUBJETIVO
E O DEVER SUBJETIVO: O DEVE SUBJETIVO DO TITULAR DO DIREITO ESSENCIALMENTE
NEGATIVO, OU SEJA, O DE EXERCER SEUS DIREITOS DENTRO DOS LIMITES PERMITIDOS PELO
ORDENAMENTO).
7.1.3. Alguns Conceitos Essenciais da Teoria Geral do Direito
Dever jurdico a necessidade imposta a todos os indivduos de observar os comandos do
ordenamento jurdico, com a possibilidade de se demandar sua execuo coercitivamente por
intermdio do Estado. Ele fundado nas relaes que subsistem entre o sujeito ativo, que
exige o adimplemento da obrigao, e aquele que a deve cumprir.
261
46
Se o direito potestativo no admite violao, se ele s depende do titular, o direito potestativo
exemplo de interesse pblico. E por que de interesse pblico? Porque quando o titular manifesta a sua
vontade, os efeitos decorrem para todos. Quando o titular exerce seu direito potestativo, os efeitos
decorrem automaticamente para todos, da a frase de que todo direito potestativo traz consigo interesse
pblico dos efeitos que decorrem da vontade do titular.
262
exercer determinada conduta descrita na lei, vista do ponto de vista do titular do direito. algo
incorporado ao patrimnio jurdico do sujeito.
Se o comportamento esperado dirigido a uma pessoa certa e determinada,
pode-se dizer que aquele um direito subjetivo relativo. Mas se o
comportamento esperado exigido da coletividade, a se trata de direito
subjetivo absoluto. Outro detalhe de grande importncia saber se esse
comportamento tem ou no estimativa econmica. Se assim, estamos
falando de direito subjetivo patrimonial. Se no tem estimativa econmica
direito subjetivo extrapatrimonial.
Todo direito subjetivo assim classificado (relativo, absoluto, patrimonial,
extrapatrimonial) confere ao titular uma pretenso de exigir de algum um
comportamento.
Direito objetivo ou norma agendi o direito posto nas normas jurdicas e vigente durante
certo lapso de tempo, o direito analisado sob um ponto de vista estritamente normativo, sem
que se perquira sobre os destinatrios da norma. O direito objetivo a fonte dos direitos
subjetivos.
Tutela jurisdicional representa a espcie de provimento judicial aplicado em cada caso
concreto com o escopo de solucionar o conflito de interesses que ensejou a propositura da
demanda. A delimitao da tutela, que permite a caracterizao da espcie de ao utilizada
pelo autor, pressupe a procedncia do pedido. A improcedncia, como acertadamente anotou
Pontes, indica que a sentena prolatada ser de natureza declaratrio-negativa, ainda que o
pedido seja declaratrio positivo, constitutivo, condenatrio, executivo ou mandamental.
Faculdade de agir ou facultas agendi a permissividade de atuao do titular representada
pela liberalidade do detentor do direito subjetivo em exigi-lo, ou no, em juzo ou fora dele, de
maneira alguma se confundindo, pois, com o direito subjetivo. Ou seja, o poder de deciso
que tem o titular de um direito subjetivo sobre se ir ou no exerc-lo.
Direito subjetivo desprovido de pretenso no passa de uma mera
faculdade jurdica.
Eu tenho o direito subjetivo de exigir um determinado comportamento de Juliana. Juliana,
espontaneamente no se comportou da forma esperada. Surgiu para mim uma pretenso, a
pretenso de judicialmente exigir um comportamento ou a reparao do dano causado. Se eu
no tivesse a pretenso significaria que eu teria o direito subjetivo, eu poderia esperar de
Juliana um comportamento, mas se ela no se comportasse, no aconteceria nada. E se
assim, significa: ela se comportaria assim, se quisesse e aquilo que se faz quando se quer, no
passa de uma mera faculdade jurdica. Portanto, a frase acima: direito subjetivo desprovido de
263
pretenso no passa de uma mera faculdade jurdica. E assim por um motivo simples: o
direito subjetivo caracterizado, fundamentalmente, pela pretenso. O direito subjetivo , na
sua essncia, a pretenso. A pretenso a marca registrada do direito subjetivo. Da a frase:
sem pretenso, ele no passa de uma mera faculdade jurdica.
7.1.4. As Teorias Acerca do Direito Subjetivo
Trs so as teorias, formuladas pelos juristas Jellinek, Windscheid e Ihering, que tentaram
explicar a natureza jurdica do direito subjetivo, todavia nenhuma delas conseguiu esgotar
satisfatoriamente as discusses sobre o que vem a ser o direito subjetivo e de que fonte o
mesmo surgiu. Em conformidade com Ferraz Jnior, a questo em torno da qual se empenham
saber se o direito subjetivo constitui tambm um dado por si (a exemplo do direito objetivo)
ou se, contrariamente, elaborado ou se faz nascer do direito objetivo.
Vejamos agora a essncia de cada teoria bem como as suas respectivas crticas quanto
formulao de um conceito preciso acerca do direito subjetivo.
7.1.4.1. A Teoria da Vontade de Windscheid
Para os adeptos desta corrente o direito subjetivo seria o poder da vontade humana
garantido pelo ordenamento jurdico. Esta vontade corresponde ao que Ferraz Jnior chama
de "um dado existencial", sendo parte integrante da natureza humana o poder de escolha ao
mesmo tempo em que se apresenta como sendo o ponto diferenciador do homem em relao
aos demais animais. No entanto, esta vontade no pode ser elemento nico de diferenciao
entre homens e animais irracionais, pois mesmo sem possuir vontade prpria por vezes, o ser
humano no deixa de ter esse adjetivo o humano pela ausncia da vontade. Diante desta
afirmao nos questionamos: os loucos, os surdos-mudos e os menores incapazes para a
prtica da vida civil, no so sujeitos de direitos?
A eles no so reconhecidos, por exemplo, os direitos subjetivos da propriedade, de ao etc?
Obviamente que so, embora sejam protegidos por outrem.
exatamente neste ponto que reside a principal crtica a esta teoria. Em conformidade com a
teoria da garantia citada na obra de Ferraz Jnior, o direito subjetivo no teria por base a
vontade, mas a possibilidade de fazer a garantia da ordem jurdica tornar efetiva a proteo
do direito. Para o renomado professor, esta teoria garantista torna o direito subjetivo algo
semelhante com a proteo da liberdade conferida pelo direito objetivo.
Outras objees a esta teoria foram feitas, alm da supra mencionada. Dentre elas est aquela
que defende a existncia do direito subjetivo independentemente da vontade do seu titular,
por exemplo, o direito de propriedade decorrente de herana, onde o herdeiro ignora a
264
seu titular como os direitos do tutor ou do pai em relao ao pupilo e aos filhos so
institudos em benefcio dos menores e no do titular.
De todo modo, Caio Mrio ressalta que esta crtica procedente quanto ao seu fator
teleolgico, pois, sendo o direito subjetivo uma faculdade do querer dirigida a determinado
fim, o poder de ao isolado torna-se incompleto, corporificando-se, conforme suas lies, no
instante em que o elemento volitivo encontra uma finalidade prtica de atuao, onde esta
finalidade o interesse de agir. a partir desta concepo que surge a teoria da qual
trataremos a seguir.
SNTESE:
Para a Teoria dos Interesses, o direito subjetivo seria o interesse (aquilo que importa, que til,
que traz algum proveito para algum) tutelado pela norma jurdica. Possui, pois, dois
elementos:
a) Material: representado por um interesse;
b) Formal: consubstanciado na proteo desse interesse pelo direito objetivo.
Crticas: confunde o objeto do direito com seus elementos constitutivos: o interesse no
elemento, objetivo do direito. Por outro lado, assevera J. Flscolo da Nbrega, o interesse
todo subjetivo, varia com as valoraes da pessoa em cada fase da existncia; aquilo que hoje
apresenta interesse, amanh pode no mais t-lo.
Entretanto, o direito subjetivo permanece o mesmo, ainda quando tenha perdido todo
interesse para o seu titular, o que demonstra que direito e interesse so coisas diferentes (ob.
cit., p. 145). Por outro lado, tambm analisando a teoria de Ihering, o Prof. Paulo Nader adverte
que os incapazes, no possuindo compreenso das coisas, no podem chegar a ter interesse,
nem por isso ficam impedidos de gozar de certos direitos subjetivos.
Considerando o elemento interesse sob o aspecto psicolgico, inegvel que essa teoria j
estaria implcita na da vontade, pois no possvel haver vontade sem haver interesse.
7.1.3.3. A Teoria Mista de Jellinek
Como a prpria nomenclatura sugere, trata-se de uma miscelnea das duas teorias discorridas
anteriormente.
Para seus tericos o direito subjetivo apresenta-se como sendo poder da vontade ao mesmo
tempo em que protegido pelo ordenamento jurdico, ou seja, a vontade, qualificada por um
poder de querer, no se realiza se no for com o intuito de buscar uma finalidade, ao xito na
realizao de um interesse.
Miguel Reale tenta explicar a inteno de Jellinek ao elaborar esta teoria ao mesmo tempo em
que tece crticas em relao mesma: "Jellinek achou que havia um antagonismo aparente
266
entre a teoria da vontade e a do interesse, porque, na realidade, uma abrange a outra. Nem o
interesse s, tampouco apenas a vontade, nos do o critrio para o entendimento do que seja
direito subjetivo.
A prevalncia de um elemento sobre outro vontade ou finalidade no tem muita
importncia segundo a lio de Caio Mrio; para ele, "uma e outra se acham presentes, e pois,
a definio h de conter o momento interno, psquico; e o externo, finalstico".
No nosso entendimento, esta teoria, por no ter inovado em nada a natureza jurdica do direito
subjetivo fazendo apenas uma mescla das teorias j estudadas, no deve prevalecer, uma vez
que ela passvel das mesmas crticas e objees das outras demais que lhe deram origem. O
professor Miguel Reale vem a reforar o nosso entendimento quando disps em sua obra sua
crtica a esta teoria da seguinte maneira:
"Essa teoria, entretanto, no vence as objees formuladas contra cada uma de suas partes. O
ecletismo sempre uma soma de problemas, sem soluo para as dificuldades que continuam
nas razes das respostas, pretensamente superadas. As mesmas objees feitas, isoladamente,
teoria da vontade e do interesse, continuam, como claro, a prevalecer contra a teoria
ecltica de Jellinek".
7.1.3.4. Teoria do Autorizamento ou da Autorizao da Norma Jurdica
A teoria do autorizamento ou autorizao da norma jurdica, do Prof. Goffredo Telles Jr.
Para este eminente professor, somente h direito subjetivo quando a norma de direito objetivo
se subjetiva, se individualiza em algum, mediante uma autorizao. Por isso, deve ser dito que
a norma jurdica uma imperativa autorizante.
Certas normas, bem como outras de carter meramente programtico, como as dos arts. 203 e
205 da CF, no so propriamente normas jurdicas, embora tenham aparncia semelhante. No
so jurdicas porque no so autorizantes (O Direito Quntico, 5 ed., So Paulo, 1980, pp. 360
e segs.).
Quando a norma jurdica autoriza ou no probe uma conduta, temos o direito subjetivo. J se
percebe que a faculdade de agir no se confunde com o direito subjetivo. Por que no se
confunde? No se confunde porque a faculdade existe com ou sem o direito subjetivo.
O direito subjetivo no a facultas agendi a que se referia o direito romano, porque as
faculdades humanas so inerentes personalidade, so atribudas pela prpria Natureza ao ser
humano e, portanto, existem com ou sem interferncia da norma jurdica. As faculdades so
potencializadas, potncias ativas que predispem um ser a agir. A potencialidade no um ato,
mas a aptido para produzir um ato. As faculdades humanas so potncias inerentes ao ser
humano. Sua existncia independe das normas jurdicas. Enfim, o que cabe norma jurdica
267
ordenar, colocar em ordem aquilo que ao homem dado pela natureza. Ao realizar esta tarefa,
a norma jurdica autoriza ou probe certas condutas. Ento, o direito subjetivo no uma
faculdade humana, mas sim a permisso para o exerccio de uma faculdade. Ter faculdade
no significa ter direito subjetivo.
7.1.4.5. As Teorias Negativistas do Direito Subjetivo de Hans Kelsen e Lon Duguit
Tanto Leon Duguit como Hans Kelsen negam a existncia do direito subjetivo, porm seus
argumentos se diferem um do outro. Sabemos que as origens da dicotomia entre direito
objetivo e direito subjetivo no so do direito romano, embora houvesse no Jus romano algo
que no se confundia com a Lex.
Teoria da Regra de Direito e das Situaes Jurdicas (Leon Duguit)
Esta dicotomia construo dos tempos modernos. Neste sentido, Leon Duguit volta-se contra
esta bipartio defendendo a tese de que somente existe o direito objetivo, negando, portanto,
a existncia do direito subjetivo. Para este terico crtico, o indivduo no detm um poder de
comando sobre outro indivduo ou sobre membros do grupo social, ou seja, somente o
direito objetivo, para ele, poder dirigir o comportamento dos membros de uma sociedade.
Dessa forma, Duguit substitui o conceito de direito subjetivo pelo de "Situao Jurdica
Subjetiva".
Para o autor, esta situao jurdica um fato sancionado pela norma jurdica, hiptese em que
se tem a situao jurdica objetiva, ou a situao dentro da qual se encontra uma pessoa
beneficiada por certa prerrogativa ou obrigada por determinado dever como bem define Maria
Helena Diniz em sua obra de introduo ao direito.
Lon Duguit afirma que o direito subjetivo se assenta na vontade, mas esta, conceito
metafsico, refoge ao Direito. O homem, diz ele, vivendo em sociedade, tem direitos que no
constituem, porm, prerrogativas inerentes sua qualidade de homem, mas poderes que lhe
competem, porquanto, sendo o homem social, tem um dever a cumprir e em consequncia
deve ter o poder de cumprir tal dever (Rubem Rodrigues Nogueira, So Paulo, 1979, p. 189).
A doutrina de Duguit se mostra menos radical do que a de Kelsen, porque, alm de no
identificar Estado e Direito, afirma a limitao das funes do Estado, admitindo a preexistncia
de uma regra social anterior jurdica, e submetendo ao crivo da opinio pblica o exerccio de
tais funes.
Por estas explanaes podemos notar que as situaes jurdicas so disciplinadas pelo direito
objetivo o dado e pronto no criando para ningum um poder individual contra todos os
integrantes do meio social.
268
individual de vontade ainda no constitui um direito subjetivo, porque, de uma situao tal,
decorre um dever de obedincia imposto a algum. Tenho um suposto direito de propriedade
unicamente porque todos tm o dever de respeitar a integridade de meus bens. Como assinala
o Prof. Vicente Ro, ao analisar a doutrina de Kelsen, se no existem direitos subjetivos no
sentido de poder da vontade asssegurado pela lei, ou no sentido de interesses juridicamente
protegidos, e se o que se chama direito subjetivo no seno uma norma concreta e
individual, conseqentemente tambm no existem sujeitos de direitos subjetivos, investidos
de poderes da vontade, ou de interesses. A personalidade, ela prpria, objetiva e consiste em
um sistema de normas (O Direito e a Vida dos Direitos, 2 v., So Paulo, 1958, p. 43).
ASSIM, AS TEORIAS NEGATIVISTAS SUBMETEM O HOMEM TOTALMENTE AO ESTADO,
COLOCANDO ELE NUMA CONDIO DE OBJETO DE DIREITO, E NO DE SUJEITO DE DIREITO.
7.1.5. A Relao Jurdica, seus Elementos e sua Ligao com o Direito Subjetivo
A relao jurdica corresponde s relaes intersubjetivas que acontecem sempre entre dois ou
mais sujeitos.
Ela existe pois o homem, por ser um animal social, necessita estar sempre se relacionando com
o prximo para a garantia de sua prpria sobrevivncia.
Neste contexto, o direito exerce um papel fundamental, pois ele quem vai regular estas
relaes jurdicas, atuando, dessa forma, como um apaziguador social e como uma forma de
controle deste mesmo meio. No entanto, para melhor nos situarmos no tema, somos forados
a distinguir relao factual de relao jurdica.
As primeiras correspondem a determinadas relaes sobre as quais no incide uma norma
jurdica (FATO NATURAL OU NO JURDICO); so, portanto, exemplos desta categoria as
relaes que possuem uma finalidade moral, artstica, religiosa etc.
Enfim, qualquer relao que no seja regulada por uma norma ou que seja dirigida para um
determinado fim pretendido por ela.
A par destas explicaes fica claro agora conceituarmos a chamada RELAO JURDICA, a
qual, nos ensinamentos de Miguel Reale, possui dois requisitos necessrios para o seu
surgimento. Segundo o eminente professor: "Em primeiro lugar, uma relao intersubjetiva, ou
seja, um vnculo entre duas ou mais pessoas.
Em segundo lugar, que esse vnculo corresponda a uma hiptese normativa, de tal maneira que
derivem consequncias obrigatrias no plano da experincia".
As relaes jurdicas hoje em dia no so mais encaradas como um produto de relaes sociais
apenas reconhecidas pelo Estado. Atualmente prevalece uma concepo operacional do direito
270
onde o Estado tem a incumbncia de instaurar modelos jurdicos que condicionem e orientem
a constituio das relaes jurdicas.
Qualquer relao que tenha este adjetivo jurdica possuir quatro elementos tidos como
essenciais para a sua formao, so eles: os sujeitos, o objeto, a forma e o que Miguel Reale
chama de VNCULO DE ATRIBUTIVIDADE.
Giuseppe Lumia resume de forma sucinta e precisa e essncia destes elementos da seguinte
forma:
"No mbito das relaes jurdicas so considerados os sujeitos entre os quais
a relao se instaura, a posio que ocupam na relao e o objeto a
propsito do qual a relao se estabelece. Os sujeitos que concorrem para
constituir a relao jurdica so chamados partes, para distingui-los dos
terceiros, isto , dos sujeitos estranhos relao, mesmo que dela possam
obter, indiretamente, vantagem ou prejuzo. A posio de qualquer das
partes no seio da relao jurdica define a chamada (no sem alguma
incerteza terminolgica na doutrina) situao jurdica daquelas. O termo de
referencia externa da relao jurdica consiste, enfim, o seu objeto".
Os sujeitos da relao jurdica ainda se dividem em ativos e passivos; os primeiros
correspondem queles que possuem direitos oriundos da relao; os segundos so aqueles
sobre os quais recai um dever decorrente da obrigao assumida pela relao (essa
classificao tem pouqussima importncia hoje em dia, j que toda relao jurdica possui,
para todas as partes, direitos e deveres, ainda que sejam somente os deveres anexos).
Miguel Reale fala ainda em um outro elemento da relao jurdica, trata-se do chamado
vnculo de atributividade que nada mais do que a concreo da norma jurdica no mbito
do relacionamento. o vnculo mediante o qual uma parte na relao adquire legitimidade
para exigir do outro algo o objeto da relao.
Toda essa descrio acerca da relao jurdica e seus elementos serviram para que pudssemos
fazer uma anlise mais profunda a respeito do direito subjetivo. Pela doutrina de Caio Mrio, o
direito subjetivo se decompe nesses trs elementos essenciais estudados at agora, o sujeito,
o objeto e a relao jurdica.
Por cada um desses elementos entende-se, segundo os ensinamentos do professor Caio Mrio
que sujeito aquele a quem a ordem jurdica confere a faculdade de agir, o destinatrio da
norma jurdica, que corresponde ao homem; objeto o bem jurdico pretendido pelo sujeito
da relao; e relao jurdica (elemento ideal) o meio pelo qual o direito subjetivo realiza-se,
o vnculo que impe a submisso do objeto ao sujeito.
271
capacidade falta ao sujeito, mas isso no significa que no possa ser sujeito de direitos); tem
capacidade porque pessoa; e, por fim, pessoa porque tem direitos e obrigaes.
7.1.5.2. A Relao do Direito Subjetivo com as Situaes Jurdicas Subjetivas
A situao jurdica subjetiva de um sujeito dentro de uma relao jurdica corresponde ao
papel assumido por cada um deles. Na lio de Miguel Reale, ocorre a situao jurdica
subjetiva "toda vez que o modo de ser, de pretender ou de agir de uma pessoa corresponder
ao tipo de atividade ou pretenso abstratamente configurado numa ou mais regras de direito".
(47) Atravs das situaes jurdicas que se estabelece uma relao; por exemplo, se um
determinado sujeito "A" realiza um contrato de compra e venda com o sujeito "B", operou-se
uma relao jurdica, onde a situao jurdica de "A" que adquiriu um bem de "B" a de credor
se este pagou o preo acertado entre eles; e a situao jurdica de "B" a de devedor at
omomento de entrega do bem em questo. Pelas explicaes de Lumia, iremos observar
melhor o conceito de situao subjetiva: "Dado que o poder de um corresponde o dever do
outro, a relao jurdicas surge como a correlao de duas situaes jurdicas de sentidos
opostos e de igual contedo. Todavia, muito freqente ocorrer que da mesma relao surjam
poderes e deveres recprocos nos sujeitos entre os quais ela se estabelece". (48) Ou seja, h
situaes jurdicas passivas (devedor) e ativas (credor); pretenso de um corresponde
obrigao do outro, ou ao poder de um corresponde sujeio do outro.
Se quisermos compreender melhor as situaes jurdicas subjetivas devemos ter em mente os
conceitos de normas de conduta e normas de competncia, as quais vo definir dois modelos
de relao jurdicas surgidas a partir de cada conceito deste.
Primeiramente, diz-se que normas de conduta so atribuies a um sujeito para a realizao do
interesse de outro; para o sujeito cujo interesse deve ser resguardado dizemos que ele tem a
pretenso em relao ao outro sujeito que tem uma obrigao. Por exemplo, o sujeito "A" tem
a obrigao de abster-se de turbar a posse de "B", neste caso existe uma norma direcionada
diretamente ao sujeito "A", o qual agindo dessa forma, realizar o interesse de "B". Quando,
porm, ausente a pretenso de um sujeito, surgir para o outro uma faculdade.
Entretanto, quando uma norma editada no para regular comportamentos, mas outras
situaes jurdicas, estamos diante de uma situao jurdica originada por normas de
competncia. Neste, caso no se fala mais em pretenso e obrigao, as duas situaes
jurdicas passam a ser de poder e sujeio; por exemplo, quando um sujeito dita as normas de
uma relao jurdica sobre outro sujeito. O exemplo citado por Miguel Reale quanto ao ptrio
poder bastante ilustrativo e esclarece muito este conceito: "O ptrio poder no um direito
subjetivo sobre os filhos menores. Estes sujeitam-se ao poder paterno ou materno nos limites
274
mediante o qual os chefes de maior prestgio fizeram valer perante o Rei da Inglaterra
determinadas prerrogativas, que passaram a constituir limites ao do Poder pblico. Entre
essas prerrogativas figurava uma concernente legislao tributria, de maneira tal que
nenhum imposto pudesse ser lanado sem a prvia audincia dos contribuintes. Eis a um caso
tpico de direito pblico subjetivo, ainda no declarado como tal, mas que rene todos os seus
requisitos.
Posteriormente, tivemos na Histria um perodo de absolutismo quando o monarca
proclamava o seu poder soberano. No h prova de que Lus XIV tenha dito que o Estado era
ele, mas jamais teria contestado semelhante afirmao. Ela se encontra mesmo na obra de
Bossuet, que foi o intrprete do direito divino dos reis, ao proclamar: "Tout l'tat est en lui", o
que correspondia afirmao paralela atribuda ao prprio Lus XIV: "L'tat c'est moi". Ora, se
o Estado o prncipe, no h que falar em direitos pblicos subjetivos. O indivduo teria para si
apenas o que o Estado lhe destinasse.
A TEORIA DO DIREITO PBLICO SUBJETIVO , POIS, UMA TEORIA FUNDAMENTAL,
PORQUANTO IMPLICA A AFIRMAO DE QUE O INDIVDUO POSSUI UMA ESFERA DE AO
INVIOLVEL, EM CUJO MBITO O PODER PBLICO NO PODE PENETRAR. No foi, pois, por
mera coincidncia que, no processo liberal do sculo XVIII e no individualismo que prevaleceu
na Revoluo Francesa, essas ideias tenham comeado a adquirir contornos mais ntidos.
que, no fundo, todos os direitos pblicos subjetivos pressupem o direito fundamental de
liberdade, entendida em sua dupla valncia, como poder autnomo de ser e agir na esfera
privada (liberdade civil) e na esfera pblica (liberdade poltica).
As primeiras Declaraes de Direitos, que aparecem, no sculo XVIII, nos Estados Unidos e na
Frana, so diplomas solenes em que se proclamam os direitos pblicos subjetivos. A
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, na Frana, representa um marco
fundamental na experincia jurdica e poltica, assim como, em nossos dias, tivemos, logo aps
a 2 Grande Guerra, a Declarao Universal dos Direitos da Organizao das Naes Unidas
(ONU), de 1948.
Entre uma e outra transcorreu o perodo de um sculo e meio, mas foi o bastante para que se
operasse uma profunda alterao. A primeira Declarao era de cunho essencialmente
poltico, cuidava mais dos direitos pblicos do homem enquanto cidado, ao passo que a
segunda no s os amplia, como acrescenta aos direitos polticos os direitos sociais dos
indivduos, e, mais ainda, os direitos dos povos, como por exemplo, o de autodeterminao.
7.1.6.2. Os Direitos Subjetivos Pblicos na Constituio Brasileira
Onde, no Brasil, encontramos primordialmente declarados os direitos pblicos subjetivos?
276
Matria to relevante no podia ser disciplinada atravs de leis ordinrias, mas figura no texto
constitucional, como uma de suas partes bsicas. O mesmo ocorre, alis, na quase-totalidade
das constituies contemporneas, muito embora varie de umas para outras a extenso dos
direitos declarados e suas formas e processos de garantia.
Quem, no Brasil, quiser saber quais so os nossos direitos pblicos subjetivos fundamentais
no tem outra coisa a fazer seno identific-los no Ttulo II da Constituio, sobretudo nos
Captulos 1, II e IV. Nenhuma Carta Constitucional consagra, mais do que a nossa, to extenso e
minucioso elenco de direitos e deveres individuais e coletivos, assim como de direitos sociais e
polticos, enunciando as respectivas salvaguardas. Pode-se mesmo dizer que h certo exagero
em conferir dignidade constitucional a vrios direitos mais prprios da legislao ordinria.
No preciso, aqui, enumerar as mltiplas formas de direito pblico subjetivo, porquanto
qualquer brasileiro deve ter o cuidado de conhecer o art. 5. e seguintes da Constituio, que
se referem sua prpria personalidade poltica e sua atividade individual e social enquanto
membro da comunidade nacional.
Tais Declaraes de Direitos durante muito tempo tiveram apenas um sentido jurdico-poltico,
limitando-se a estabelecer garantias de ao aos indivduos contra o Estado ou no Estado. No
decorrer do sculo XX, porm, em continuao a um processo histrico iniciado nas pocas
anteriores, as Declaraes de Direito passaram a ter sim carter mais social e econmico.
Hoje em dia no se reconhece apenas o direito de livre pensamento ou direito de reunio,
como j acontecia na Constituio de 1891 ou na Constituio do Imprio, porque se
reconhece o direito ao trabalho, ou o direito subsistncia, que so esteios da chamada
socializao do Direito. Especial destaque dado aos chamados direitos fundamentais da
pessoa humana, tais como os relativos tutela da intimidade e dos meios indispensveis
realizao dos valores da liberdade e de uma existncia condigna.
O legislador constituinte de 1988 no se contentou, porm, com a extensa lista de direitos
consagrados na Seco supralembrada, porquanto, na linha seguida pelas Constituies
anteriores, dedicou ttulos especiais para disciplina da ordem econmica e financeira e da
ordem social, assegurando novos direitos pblicos subjetivos no plano da atividade
empresarial, da sade, da previdncia e assistncia sociais, da educao, da cultura etc.
O direito ao trabalho e o dever do trabalho, por exemplo, so expresses da compreenso do
Estado de Direito como Estado da Justia social e da cultura, ao contrrio do que ocorria com a
Constituio de 1891, de feitio liberal clssico, adstrita disciplina dos direitos polticos.
277
Dentro dessa maneira de pensar, elaborou-se a Declarao dos Direitos de 1789, onde se
proclama, luz do Direito Natural racionalista, que os homens nascem e devem permanecer
livres e iguais.
Embora tenha desempenhado grande papel na histria do Estado Moderno, essa doutrina
est de h muito superada, tanto como a ideia, que est em sua base, da existncia de
direitos naturais anteriores organizao poltica. Muitos autores sustentam que no h
direitos individuais enquanto o indivduo no se alia a outros ou no se compe com outros
em forma estatal, mesmo que incipiente. O indivduo no tem direitos seno quando o
Estado surge, - declaram os partidrios da doutrina que se contrape ao jusnaturalismo.
Feita a afirmao de que o indivduo s tem direitos no Estado, porque o Direito implica
sempre a existncia de um poder poltico, surge uma questo bsica: se o indivduo e os grupos
tm direitos to-somente no Estado, e se o Estado a expresso da maior fora, como explicar
a existncia de direitos subjetivos?
Uma das teorias destinadas a explicar esta matria, e que teve larga aceitao, no lhe
faltando adeptos hoje em dia, a chamada teoria da AUTOLIMITAO DA SOBERANIA.
J tivemos ocasio de dizer que, segundo a nossa maneira de conceber o problema, a
soberania juridicamente o poder originrio de decidir em ltima instncia sobre a
positividade do direito.
Mesmo concebendo a soberania da maneira estrita, como o fazemos, no h dvida de que ela
sempre um poder que fala por ltimo, ou seja, um poder inapelvel, motivo pelo qual
tambm definida como sendo "a competncia da competncia", segundo a afirmao concisa
de Laband.
Ora, se a soberania o poder de decidir em ltima instncia, caber sempre ao Estado
delimitar aquilo que pertence privativamente ao indivduo? Como explicar, dentro da teoria
estatal, essas ilhas em que o indivduo situa a sua personalidade poltica e a sua capacidade
econmica ou jurdica? A Constituio declara direitos e garantias, mas vrios deles podem ser
suspensos por motivo de segurana nacional ou de guerra. Outros tambm sofrero eclipses
em caso de interveno federal nos Estados. Como explicarmos ento, o valor prprio,
autnomo, dos direitos fundamentais?
Os jusnaturalistas, - isto , os adeptos do Direito Natural, como uma entidade de razo, ou um
prottipo ideal, como prevaleceu no sculo XVIII, - os jusnaturalistas, idealizando a matria,
ligam tais direitos prpria pessoa humana, e ento declaram que h direitos naturais
subjetivos, que o Estado deve respeitar porque o Estado surge para respeit-los. Essa
explicao, entretanto, no satisfaz, porque, em verdade, basta um exame perfunctrio da
279
histria poltica para se verificar que estamos diante de uma conquista da cultura, cada vez
mais renovada em seus valores.
O primeiro autor que tratou deste assunto com grande profundidade foi Rudolf von Jhering em
sua obra clssica O Fim no Direito. Nesse livro que o grande romanista deixou incompleto, e no
qual desejava sintetizar toda a sua concepo do Direito, ele sustenta que a soberania, para
poder atuar, precisa ir discriminando esferas de ao entre os indivduos e os grupos. o
Estado que se limita a si mesmo.
Essa teoria de Jhering foi desenvolvida por aquele que devemos reputar o consolidador da
Teoria do Estado, Georg Jellinek. Nos seus dois grandes livros, Sistema dos Direitos Pblicos
Subjetivos e Doutrina Geral do Estado, JELLINEK DEFENDE A TEORIA DA AUTOLIMITAO DA
SOBERANIA DIZENDO, EM SUMA, QUE OS DIREITOS PBLICOS SUBJETIVOS EXISTEM NA
MEDIDA EM QUE O ESTADO NO PODE DEIXAR DE TRAAR LIMITES A SI PRPRIO,
ENQUANTO ESTADO DE DIREITO.
A teoria da autolimitao provocou vrias criticas. Em primeiro lugar, uma to antiga como a
cogitao sobre essa matria, e que consiste na pergunta: "quis custodiet custodes"? (quem
guardar os guardies?)
O Estado autolimita-se para declarar e reconhecer direitos. Mas, ento, os indivduos ficam
merc do Estado!? Haver direitos subjetivos maiores ou menores, conforme o arbtrio
daqueles que, no momento, encarnam e representam a pessoa jurdica do Estado.
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil enuncia os direitos subjetivos pblicos, na
ordem poltica e na ordem social e jurdica, com certa largueza, mas no poderia ter feito
declarao diversa? No poderia ter estabelecido princpios completamente diferentes
daqueles que hoje constituem o nosso Direito Pblico fundamental? Quem teria poderes para
impedir o arbtrio do Poder Constituinte?
Jhering, com a sua costumeira penetrao, no desconhecia esse problema. Respondeu ele,
entretanto, que a a questo j no mais jurdica, mas sim poltica. A seu ver, a garantia nica
e exclusiva da existncia de direitos pblicos subjetivos est na conscincia popular, na
educao cvica do povo, na fora da opinio pblica. Por mais arbitrria que seja uma
Assemblia Constituinte e por mais dotado de fora que seja um rgo de Estado, eles
pautaro a sua concepo em torno dos direitos pblicos subjetivos conforme a resistncia do
meio cultural e do meio social em que atuem. O problema da autolimitao do poder do
Estado um problema da histria poltica. Para o jurista, o que existe, segundo o prisma
especfico do Direito, o Estado se autolimitando.
280
Estado, a qual no pde deixar de examinar o problema sob trs prismas ou trs aspectos
distintos: o sociolgico, o jurdico e o poltico.
s sob esse trplice aspecto que poderemos apreciar a matria que diz respeito ao que h de
mais essencial ao homem, que a sua posio jurdico-politca no seio da comunidade e do
Estado, como expresso de sua liberdade.
Certo , todavia, que o reconhecimento de direitos pblicos subjetivos, armados de garantias
eficazes, constitui uma das caractersticas basilares do Estado de Direito, tendo eles como
fundamento ltimo o valor intangvel da pessoa humana, o que demonstra que, como em todo
problema relativo ao fundamento de um instituto jurdico, no podemos deixar de elevar-nos
at o plano da Filosofia.
Situada a questo dos direitos pblicos subjetivos no plano histrico-cultural, como
acabamos de fazer, podemos dizer que eles se impem ao reconhecimento e ao respeito do
Estado sobretudo quando correspondem ao que temos denominado invariantes axiolgicas,
isto , a valores universalmente proclamados e exigidos pela opinio pblica como
absolutamente essenciais ao destino do homem na face da Terra. Passa-se mesmo a falar em
um Direito planetrio consagrador de valores transnacionais e transestatais que conferem novo
fundamento aos direitos pblicos subjetivos no plano do Direito Interno e do Direito
Internacional.
A partir da invariante axiolgica primordial representada pela pessoa humana configura-se
todo um sistema de valores fundantes, como o ecolgico e o de uma forma de vida compatvel
com a dignidade humana em termos de habitao, alimentao, educao e segurana etc., em
funo dos quais se impem imperativamente deveres ao Estado, com a correspondente
constelao de direitos subjetivos pblicos. Somente assim se realiza o Estado de Direito.
7.2. Fontes do Direito Objetivo. Princpios Gerais de Direito. Jurisprudncia.
Smula Vinculante.
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Reinaldo de Souza Couto Filho
advogado da Unio, mestre em Direito Econmico pela Universidade Federal da Bahia,
professor de Direito Constitucional
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1-INTRODUO
opositoras, inclusive a teoria do realismo; significa apenas que o autor do presente estudo,
com base na clara adoo do sistema positivo pelo Direito nacional, compreende e justifica, de
certa forma, a faco adotada. Ressalte-se, porm, que diversos aspectos da teoria oriunda dos
pases de lngua inglesa sero expostos durante a abordagem do presente tema.
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2-CONCEITOS
A afirmao do jurista Diego Martin Farrell, no seu livro "Hacia un criterio emprico de
validez", ilustra a elasticidade dos conceitos, pois o citado autor toma como ponto bsico do
conceito de validade de uma proposio jurdica "o critrio adotado pelo jurista", o que no se
aplica ao ordenamento nacional, pois, no Brasil, a doutrina no considerada fonte do Direito,
mas apenas uma forma de interpretao. Eis os seus dizeres:
"Las normas jurdicas se consideran vlidas cuando concuerdan con el criterio adoptado
por el jurista. Puede decirse, entonces, que la validez no es una propiedad de las normas, sino
una relacin entre la norma y el criterio elegido: cuando la norma se ajusta al criterio se la
considera vlida".
jurdica, sem qualquer poder real de criao do Direito. Os que tm uma viso do Direito como
linguagem afirmam que o jurista tem um papel fundamental no preenchimento do contedo
semntico de uma norma, mas, ainda assim, o mesmo no tem o poder de criar, pois ningum
nega que o Direito, hodiernamente, se origina basicamente do Estado.
A validade da norma jurdica pode ser vista como o vnculo estabelecido entre a
proposio jurdica, considerada na sua totalidade lgico-sinttica e o sistema de Direito posto,
de modo que ela vlida se pertencer ao sistema, mas para pertencer a tal sistema dois
aspectos devem ser observados: a adequao aos processos anteriormente estabelecidos para
a criao da proposio jurdica (exceto no caso da recepo pela Constituio) e a
competncia constitucional do rgo criador. Por isso, o jurista no tem o condo de criar uma
norma jurdica vlida.
Observe-se que o presente trabalho deve abstrair as outras cincias da anlise do seu
objeto e observar apenas a Teoria Geral do Direito, prescindindo, assim, da Sociologia jurdica.
Apesar da teoria realista mesclar o estudo do Direito com o estudo da citada matria.
285
A validade no se confunde com a vigncia, posto que pode haver uma norma jurdica
vlida sem que esteja vigente, isso ocorre claramente quando se vislumbra a vacatio legis(1) ou
quando o dispositivo legal revogado, embora continue vinculante para os casos pretritos.
A maioria das leis, porm, traz em seu texto a data em que passar a viger. Em geral, o
incio da sua vigncia coincide com a data da sua publicao.
A norma jurdica perde a vigncia quando outra a modifica ou a revoga, salvo nos casos
em que a norma se destina vigncia temporria, estipulada no prprio texto legal ou em uma
norma de hierarquia superior.
"Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral. No atingindo, entretanto, salvo
disposio expressa em contrrio, as situaes jurdicas definitivas e a execuo do ato jurdico
perfeito".
"Art. 6 A Lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato jurdico perfeito, o
direito adquirido e a coisa julgada.
2 Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou algum por ele,
possa exercer, como aqueles cujo comeo do exerccio tenha termo pr-fixo, ou condio
preestabelecida inalterveis, a arbtrio de outrem.
O ilustre professor da Universidade de Copenhague, Alf Ross, afirma, com base em sua
influncia realista, que um sistema de normas vigente se for capaz de servir como um
esquema interpretativo de um conjunto correspondente de aes sociais, de maneira que se
torne compreensvel para a sociedade esse conjunto de aes como um todo coerente de
significado e motivao. Por fim, Ross afirma que tal capacidade do sistema se baseia no fato
das normas jurdicas serem acatadas porque so sentidas como socialmente(2) obrigatrias.
"Se o jurista pergunta se uma lei vlida, no tem em vista se a lei sempre observada
ou o na maioria dos casos, mas se a pretenso de validade enquanto norma lhe conatural
se encontra justificada, de acordo com os preceitos constitucionais relativos produo
legislativa das normas".
maioria distingue os trs institutos e alguns, como o professor Paulo de Barros Carvalho,
subdividem a eficcia em: a) tcnica; b) jurdica; e c) social.
--------------------------------------------------------------------------------
O jurista Charles Secondat Montesquieu, na sua clebre obra O esprito das leis, que
trata tambm da Histria e da Cincia Poltica da sua poca, deixa, em apenas oito pginas,
explcito que o Poder Legislativo, o Poder Judicirio e o Poder Executivo devem ser exercidos
por rgos diversos.
A Constituio Federal de 1988 deixa claras as funes dos trs Poderes, inclusive
limitando o campo de atuao de cada Poder. A funo fim atribuda ao Poder Judicirio
julgar, a funo precpua do Poder Legislativo criar normas gerais e abstratas e a funo
primordial do Poder Executivo executar as leis. Logo, o rgo incumbido da criao do
288
A questo da distino entre vigncia e eficcia passa pela anlise das funes precpuas
dos Poderes Legislativo e Judicirio, portanto claramente uma questo Constitucional e
qualquer deciso que se afaste do que fora determinado pela CF/88 inconstitucional. Assim,
o Poder Judicirio quando passa a legislar fora dos casos determinados na Lei Maior est
praticando um ato inconstitucional.
A deciso do juiz deve ser uma reproduo ajustada ao caso concreto do que fora
produzido pelo legislador como Direito vlido e vigente, posto que ao magistrado no deve ser
deixada qualquer liberdade para o exerccio da sua fantasia legislativa. Se os juzes pudessem
modificar o Direito posto pelo rgo legitimado com base em critrios eqitativos - observe-se
que o subjetivismo exagerado gera contradies - os juzes de diferentes competncias
territoriais, mas subordinados mesma jurisdio (a jurisdio una e a competncia a sua
medida), poderiam exarar decises completamente diferentes em casos idnticos. Alm disso,
o princpio da separao dos poderes, dogma adotado pela Constituio Federal de 1988, seria
negado pela presena de dois legisladores. A obrigatria observncia da lei tende a garantir
dois valores absolutamente importantes para o sistema jurdico nacional: 1) a segurana
jurdica; e 2) a democracia.
A Constituio Federal de 1988 deixa claro que os juzes esto vinculados lei produzida
segundo os processos estabelecidos e vigentes, caso contrrio estariam violando a legitimao
popular outorgada aos mandatrios do povo, representantes no Congresso Nacional, e o
princpio constitucional da separao dos poderes.
--------------------------------------------------------------------------------
O ilustre jurista Paulo de Barros Carvalho traa um esquema conceitual para os institutos
tratados que se encaixa perfeitamente teoria do positivismo analtico. Eis os conceitos:
que os conceitos de vigncia e eficcia jurdica expostos pelo jurista citado so muito
semelhantes, diferem apenas quando traada a diferena entre os efeitos ou conseqncias
produzidas pelo "preceito secundrio" da norma jurdica (de forma contextual) e pelo
ordenamento jurdico (de forma exgena).
Tal semelhana conceitual se justifica pelos seguintes aspectos: 1) o juiz est adstrito
norma jurdica, visto que a norma est posta como uma prescrio; 2) o juiz o rgo
certificador da eficcia da norma jurdica.
A reiterada violao de uma norma jurdica no caracteriza a sua ineficcia, vez que
tanto a sociedade, quanto o titular do direito em questo, no podem atestar a eficcia da
norma. A violao gera a conseqncia descrita pela norma ou pelo ordenamento jurdico, pois
a sua produo tem como escopo obrigar, permitir ou atribuir competncia, estabelecendo um
dever ser baseado nos valores positivados pelos legitimados. Logo, por ser uma prescrio, um
imperativo hipottico, no facultado ao cidado o cumprimento ou no de determinada
ordem. J o titular do direito tem a faculdade de exercer ou no o seu direito, mas a sua inrcia
jamais poderia atestar a ineficcia de uma norma positivada.
293
O ilustre professor Alf Ross, apesar da sua posio realista, esclarece de forma brilhante,
expondo da seguinte forma o seu ponto de vista:
"A efetividade que condiciona a vigncia das normas s pode, portanto ser buscada na
aplicao judicial do direito, no o podendo no direito em ao entre os indivduos
particulares. Se, por exemplo, probe-se o aborto criminoso, o verdadeiro teor do direito
consistir numa diretiva ao juiz segundo a qual ele dever, sob certas condies, impor uma
pena ao aborto criminoso. O fator decisivo que determina que a proibio direito vigente
to somente o fato de ser efetivamente aplicada pelos tribunais nos casos em que
transgresses lei so descobertas e julgadas. No faz diferena se as pessoas acatam a
proibio ou com freqncia a ignoram. Esta indiferena se traduz no aparente paradoxo
segundo o qual quanto mais uma regra jurdica acatada na vida jurdica extrajudicial, mais
difcil verificar se essa regra detm vigncia, j que os tribunais tm uma oportunidade muito
menor de manifestar a sua reao".
anarquismo, vez que retira do Estado o poder de impor de forma absoluta o Direito, que nos
regimes democrticos posto pela prpria sociedade. Isto no quer dizer que, na aplicao da
lei, os valores eleitos pela sociedade sejam afastados, pois a sociedade est em constante
evoluo e, na maioria dos casos, no conserva de forma irrestrita os mesmos valores da poca
da produo da norma jurdica. Logo, a aplicao da norma deve considerar os fins sociais e o
bem comum. Ressalte-se a utilizao do vocbulo "aplicao", que atesta a lei como fonte
mxima do Direito.
Validade da norma a sua adequao ao ordenamento jurdico em que se insere. Por ter sido
criada pelo processo legislativo prprio.Vigncia, a fora que tem a norma cumprindo com
sua finalidade, regular condutas, gerando efeitos, sobre os eventos a que se refere seu
antecedente, to logo ocorram no mbito dos fatos. Pode ocorrer de uma lei vlida no ter
vigncia, quando est em curso o interregno previsto na Lei de Introduo ao Cdigo Civil, de
quarenta e cinco dias no territrio nacional ou noventa dias fora dele, entre a publicao da lei
e sua entrada em vigor. Porm, se no texto houver previso diversa, at mesmo de entrada
imediata em vigor, ser observado o termo inicial expressamente previsto. Convm anotar que
295
O chamado Direito Intertemporal o ramo da cincia jurdica que tenta responder s questes
mais freqentes que envolvem a entrada em vigor de uma nova lei e o regramento das
relaes jurdicas pretritas. Quais relaes jurdicas iniciadas sob o plio da lei anterior j
sero reguladas pela lei posterior e quais delas permanecem regidas pela lei revogada ?
O conflito de leis, decorrente da coexistncia de duas normas distintas regulando uma mesma
relao jurdica, surge a partir do momento em que so violados os limites temporais ou
espaciais de aplicao de determinados preceitos jurdicos. Tais limites so dados, por um lado,
296
pelo territrio, e de outro, pelo tempo. Assim que normas procedentes de um determinado
Estado soberano no podem disciplinar relaes formadas no territrio de outro, enquanto
que as relaes jurdicas constitudas sob o manto de norma cuja vigncia se expirou no
podero, em regra, sofrer os efeitos da lei sucessora.
Registre-se que a denominao Direito Intertemporal , atribuda a Fr. Affolter3, que comeou
a empreg-la em 1897, prevaleceu sobre outras (Teoria dos Direitos Adquiridos, Teoria da
Retroatividade das leis ou Direito Transitrio)4 exatamente por ser a mais representativa do
que seja esse direito, disciplinador das relaes jurdicas surgidas ou reinantes no tempo
intermdio entre o domnio de uma norma e o imprio da subseqente 5. Muito embora,
tambm seja bastante prestigiada a expresso Conflito de Leis no Tempo, utilizada por
Roubier, e segundo Jos Eduardo Martins Cardozo, a nica a permitir, com xito, a
identificao dos limites exatos do fenmeno causado pela coliso de normas ao longo do
fluir da temporalidade jurdica 6.
297
Alm dos princpios e regras gerais que compem o Direito Intertemporal, destinados a
municiar o intrprete de elementos para solucionar os conflitos da lei no tempo, pode suceder
que o prprio legislador queira tambm dar uma determinada soluo ou mesmo evitar o
possvel conflito de leis, regulando casuisticamente os problemas que provavelmente
decorrero do advento da nova lei e revogao da anterior. Explica SERPA LOPES que por
dois modos podem esses conflitos ser solucionados ou regulados: a) por meio de uma lei de
conflito; b) por meio de uma lei de transio. No primeiro caso, a lei tem por objeto direto
solucionar os conflitos num ou noutro sentido, decidindo se se aplicar a lei antiga ou a nova,
ou em qual proporo se aplicar cada uma delas. No segundo caso lei de transio
estabelece-se um regime intermedirio entre as duas leis, para dar lugar aos interesses
particulares se conciliveis com a nova legislao. 7.
O novo Cdigo Civil, inovando em relao ao seu antecessor revogado, no deixou ao talante
exclusivo da doutrina e da jurisprudncia a escolha das normas aplicveis s relaes em curso,
estabelecendo, no prprio texto normativo, um conjunto de regras destinadas a conciliar, por
meio de critrios fundados na eqidade e nos princpios gerais de direito, a lei posterior com as
relaes j definidas pela anterior, indicando ao Juiz qual o sistema jurdico sobre o qual devem
estar lastreadas as decises judiciais. Trata-se de verdadeira lei de conflito, onde o legislador
procurou solucionar os eventuais conflitos, determinando quando se aplicar o CC/16 ou o
CC/2002, ou em qual proporo se aplicar cada uma deles.
Essas regras, dispostas entre os artigos 2.028 e 2.046, compem o chamado Livro
Complementar - Das Disposies Finais e Transitrias", e destinam-se, exatamente,
preveno e soluo do conflito de leis no tempo, que poderia resultar da aplicao da lei
posterior a situaes constitudas sob a regncia da lei anterior. So normas de carter
temporrio e excepcional, cuja vigncia e eficcia se vinculam subsistncia das prprias
situaes por elas definidas. So normas no autnomas, como prefere denomin-las SERPA
LOPES, pois no possuem, por si mesmas, nenhum sentido, o qual s adquirem quando
servem ao fim geral do Direito, quando entram na relao com outras normas 8.
limites do domnio de antigos e novos preceitos desde os tempos mais remotos,9 sempre
lembrando que, no Brasil, o Direito Intertemporal encontra-se rigidamente vinculado a dois
comandos normativos: o art. 5 , inciso XXXVI da Carta Magna 10 e o art. 6 da Lei de
Introduo ao Cdigo Civil.
A anlise especfica dessas novas regras codificadas, com a tentativa de apontar qual foi a
inteno do legislador na sua elaborao, constitui o cerne da obra Problemas de Direito
Intertemporal no Cdigo Civil , recm publicada pela Editora Saraiva, e onde discorremos
sobre os principais artigos que integram o Livro Complementar, especialmente aqueles mais
propensos a gerar controvrsias, procurando mostrar o sentido e o mbito de sua abrangncia,
luz dos princpios da retroatividade, da eficcia imediata e da irretroatividade das normas, ao
tempo em que demonstramos a sua absoluta compatibilidade com as construes doutrinrias
e com as clusulas constitucionais e infraconstitucionais que explicam e protegem o ato
jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada,.
Esperamos que a referida obra constitua efetiva a contribuio para todos aqueles
preocupados em solucionar os diversos problemas de ordem intertemporal surgidos a partir da
entrada em vigor do novo Cdigo Civil.
Mas no nos esqueamos que, ao conflito temporal existente entre CC/1916 e CC/2002, no
poder dar a cincia, jamais, uma soluo nica, podendo, apenas, na sntese lapidar de
RUGGIERO, ditar alguns princpios de diretrizes; nem o prprio legislador, a quem
soberanamente incumbe decidir sobre os limites de eficcia das prprias normas, a podia dar
com uma disposio universal que tivesse a pretenso de disciplinar todas as espcies de
conflitos, fosse qual fosse o campo de aplicao da norma, a natureza do instituto ou a
configurao especial da relao 11
299
poltico, para Mosca, deveria conhecer muito bem a histria de toda a humanidade. Sobre o
objetivo da cincia poltica, Mosca afirmou que era estudar as tendncias que determinam o
ordenamento dos poderes polticos, examinar as leis reguladoras da organizao social,
descobrir e conhecer as leis reguladoras da natureza social do homem e do ordenamento
poltico das diversas sociedades humanas. Quanto ao problema central a ser investigado pela
cincia poltica, Mosca colocava o problema do poder.
ESTADO. A definio de Bluntschli, segundo a qual Estado a nao politicamente organizada,
tornou-se trivial. Para compreender essa assertiva, porm, preciso discernir entre Estado,
pas, povo e nao. Por pas entende-se o territrio que abriga uma coletividade. A populao,
elemento humano do Estado constitui o povo. Mas, como ensina Darcy Azambuja, em seu
conhecido livro Teoria Geral do Estado, no sempre que o povo constitui uma nao. Esta s
aparece quando um grupo de indivduos, tendo a mesma origem ou religio, ou os mesmos
interesses econmicos e morais, mas principalmente um passado comum de tradies, unem-
se em torno de ideais e aspiraes comuns. Os judeus, mesmo quando inexistia o Estado de
Israel, nunca deixaram de constituir uma nao, embora fisicamente dispersos, espalhados por
muitos pases. um dos mais palpveis exemplos de que a nao pode sobreviver mesmo sem
o Estado. A Iugoslvia, ao contrrio, mostrou ser um Estado dividido em raas, religies e
interesses divergentes. Com a morte de Tito, e em face das transformaes ocorridas no Leste
europeu, desde o fim do socialismo real, essas naes despontaram, e ainda hoje lutam para
obter, cada uma, o seu prprio Estado.
GOVERNO. Conjunto de pessoas que governam o Estado. Historicamente, o governo existiu
antes do Estado. J na Antigidade, assim como na Idade Mdia, possvel encontrar um
governo das cidades-Estado e dos imprios feudais como formas pr-estatais de organizao
poltica. O Estado, propriamente dito, tem sua origem na Idade Moderna. Na interpretao que
fez Darcy Azambuja do livro La Dmocratie, de Rodolphe Laun, os governos podem ser
classificados quanto origem, quanto organizao e quanto ao exerccio do poder. O quadro
abaixo d uma viso sinttica dessa interpretao.
Governos Democrticos ou Populares
Quanto Origem
Governos de Dominao
Governos de Fato
Quanto Organizao Hereditariedade
Governos de Direito
Eleio
Absolutos
Quanto ao Exerccio
Constitucionais
SOBERANIA. Poder de supremacia que o Estado tem sobre os indivduos e os grupos que forma
sua populao, e de independncia com relao aos demais Estados. Sem soberania inexiste
301
Estado. Para alguns autores, a soberania no seria propriamente um poder, mas uma qualidade
superior do poder do Estado. Normalmente, a soberania entendida como tendo um carter
interno e outro externo. A soberania externa tem a ver com a independncia e as relaes de
igualdade entre os Estados. A interna com o poder de normatizar as relaes que se
estabelecem entre os indivduos e grupos que habitam o interior do Estado.
Das doutrinas sobre a soberania, destacam-se as teocrticas e as democrticas. Segundo a
teoria do Direito divino sobrenatural, Deus a origem do poder, e por sua vontade que existe
uma hierarquia separando governantes e governados. Referendada historicamente pela Igreja
Catlica Apostlica Romana, ao longo da Idade Mdia, esta teoria enfatizava o fato de que,
sendo indicados pelo prprio Deus para exercer o poder aqui na Terra, os reis exerciam o poder
por delegao dos cus, e prestavam contas de seus atos diretamente a Deus.
Na Idade Moderna surgiram as doutrinas democrticas, que conferem ao povo ou nao o
poder soberano. Estas teorias tornaram-se conhecidas a partir das obras de Thomas Hobbes
(1588-1679), John Locke (1632-1704) e Jean-Jacques Rousseau (1712-1778).
Para Thomas Hobbes, a humanidade, antes de criar a vida em sociedade, vivia em anarquia e
violncia, no chamado estado de natureza, no qual inexistia qualquer hierarquia entre os
indivduos. Essa vida solitria, srdida e brutal terminou quando a humanidade criou, por
meio de um contrato, a sociedade poltica. A soberania, que estava dispersa, residindo em cada
indivduo, passou a ser exercida pela autoridade criada em razo daquele contrato poltico.
Hobbes entendia que o contrato que criou o Estado no poder ser jamais revogado, sob pena
de a humanidade retroceder ao estado de natureza. O Estado, tal como o representou Hobbes,
um monstro alado Leviat que abriga e prende para sempre o homem. Na
interpretao de Darcy Azambuja, Hobbes partiu da doutrina da igualdade dos homens e
terminou preconizando o absolutismo do poder e, nesse sentido, suas ideias se acham no
extremo da concepo da soberania, que ele considera ilimitada, colocando a poltica por cima
da moral e da religio.
O ponto de partida de John Locke difere do de Hobbes. No estado de natureza no teria havido
caos, mas ordem e razo. Ele concorda com Hobbes que um contrato entre os indivduos criou
a sociedade poltica, mas o Estado surgiu para assegurar a lei natural, bem como para manter a
harmonia entre os homens. Neste sentido, diz Locke, inexiste qualquer cesso dos direitos
naturais ao Estado. Por isso, este deve ser exercido pela maioria, bem como respeitar os
naturais direitos vida, liberdade, propriedade.
Foi Locke quem primeiro mencionou os Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio como trs
funes essenciais do Estado. Em termos de preferncia, Locke defendia a democracia como
302
forma de governo, aceitando como boa a monarquia na qual a o Poder Legislativo, rgo
supremo do Estado, fosse independente do rei.
Jean Jacques Rousseau tambm partiu do princpio de que houve um estado de natureza. Este,
porm, no era nem o caos de Hobbes e nem apenas ordeiro e racional, como queria Locke.
Mais do que isso, no estado de natureza os homens eram livres e felizes. Foi o progresso da
civilizao, com a diviso do trabalho e da propriedade que criaram ricos e pobres, poderosos e
fracos. Assim, a sociedade poltica surgiu como um mal necessrio, para manter a ordem e
evitar o recrudescimento das desigualdades. Ao criar o Estado, mediante um contrato social, o
indivduo cedeu parte de seus direitos naturais para que fosse criada uma entidade superior a
todos, detentora de uma vontade geral. Ao participar das decises tomadas pelo Estado,
porm, o indivduo recupera a parcela de soberania que transferiu por fora do contrato social
que formou a sociedade poltica.
Para Rousseau, o titular do poder de Estado o povo.
As teorias de Hobbes, Locke e Rousseau exerceram grande influncia. Hobbes inspirou o poder
absoluto dos reis. Locke teve suas ideias aplicadas nas declaraes de independncia e nas
Constituies dos Estados Americanos, bem como na formao do pensamento democrtico e
individualista. Rousseau deu o fermento ideolgico da fase radical da Revoluo Francesa.
FINALIDADE DO ESTADO. As discusses a respeito do Estado incluem o debate sobre se ele
um fim em si mesmo, ou o fim do homem e da sociedade, ou um meio para que o homem
alcance a felicidade. Darcy Azambuja concorda com Ataliba Nogueira, ao dizer que o Estado
um dos meios pelos quais o homem realiza o seu aperfeioamento fsico, moral e intelectual, e
isso que justifica a existncia do Estado.
No plano jurdico, o fim do Estado a promoo do bem pblico, entendendo-se por esta
expresso os meios e elementos indispensveis a que a populao possa satisfazer suas
legtimas necessidades.
Dentre as doutrinas que tratam da finalidade do Estado, a abstencionista, tambm conhecida
como do laissez-faire, ligada corrente de pensamento econmico dos fisiocratas, reserva ao
Estado a funo nica de manter a ordem (interna e externa), deixando praticamente tudo
livre iniciativa. Nesse Estado de tipo gendarme, poucas devem ser as leis e normas
regulamentadoras, e livre o direito de propriedade.
A doutrina socialista, ao contrrio, quer o Estado como no s como representante da
coletividade, mas atuante em todos os ramos de atividade. Os mais radicais consideram que o
Estado deve deter a propriedade de tudo o que interessa ao conjunto da populao,
303
47
H vrias outras teorias de separao das funes do Poder do Estado. Oliver Cromwell dizia que as
funes eram o Protetor, O Conselho de Estado e o Parlamento; Romagnosi defendia o Poder
Determinante (Legislativo), Poder Operante (Executivo), Poder Moderador, Poder Postulante (fiscal dos
interesses pblicos), Poder Judicante (Judicirio); Luigi Palma defendia o Poder Eleitoral, Poder
Representativo (Cmara dos Deputados), Poder Moderador (Senado), Poder Governante (Ministrios),
Poder Judicirio e Poder Real; Benjamin Constant considerava o Poder Executivo, Poder Legislativo,
Poder Judicirio, Poder Real, Moderador ou Neutro, Poder Representativo da Assembleia Hereditria.
304
Histria e do Direito: [o contrato originrio...] ...uma ideia simples da razo, mas que tem
sua dvida sua realidade (prtica), a qual consiste em obrigar todo legislador a fazer leis como
se devessem refletir a vontade comum de todo um povo e, em considerar cada sdito,
enquanto cidado, como se tivesse dado seu consentimento a tal vontade. Logo, no Estado
prescrito por Kant, a vontade coletiva no , necessariamente, um fato institucional, mas uma
fico ideal.
Em termos de classificao das formas de governo em boas ou ms, Kant chama de
despotismo a m forma, e de repblica a boa. Repblica, na linguagem kantiana,
sinnimo de governo no desptico, podendo ser tanto uma repblica quanto uma
monarquia. Para Kant, os reis tm o dever de governar de modo republicano, quer dizer, o
monarca deve tratar o povo segundo princpios conformes com o esprito das leis de
liberdade (isto , leis que um povo de razo madura prescreveria), ainda que no lhe pea
literalmente sua aprovao.
Kant no poderia ser considerado um democrata. Por suas ideias, ele pode ser considerado, no
mximo, um liberal moderado. Basta referir que, em sua opinio, o direito de votar e ser
votado no deveria ser estendido a todos, mas to-somente aos que houvessem conquistado
j sua independncia econmica. Assim, seu sistema eleitoral exclua da cidadania os
trabalhadores.
O pensamento kantiano trouxe tona a teoria do antagonismo. O progresso da humanidade,
para Kant, consistia no desenvolvimento das faculdades naturais dos indivduos. A natureza
promove esse desenvolvimento ao gerar no ser humano sentimentos de vaidade, inveja,
emulao, poder.
Essas inclinaes naturais so incompatveis com a convivncia em sociedade, da originando-
se um antagonismo que jamais termina, porque se o homem quer a concrdia, a natureza
prefere a discrdia, porque sabe o que melhor para a espcie, e o melhor o conflito.
Em concluso, Kant inspirou a doutrina liberal. Sua filosofia concebia a histria como sendo a
histria do progresso do direito como garantia da mxima liberdade individual.
7.4.2. Relao Entre Poltica e Direito
Relao entre tica, Direito e Poltica
A vivncia em sociedade surgiu devido s necessidades de sobrevivncia humanas. Para alm
disso, os homens s podem ser felizes vivendo em sociedade.
A cidade faz parte do Homem, porque ele um ser de natureza social. O insocial ou est muito
acima do Homem (Deus) ou muito abaixo (animais). O Homem diferente dos animais que
tambm vivem num determinado stio em comunidade, porque capaz de comunicar muito
307
mais do que apenas a dor e o prazer. S ele tem o sentido do que justo e do que injusto, do
que bom e do que mau.
A sociedade est na base da famlia e do indivduo, porque as pessoas s se constroem e se
tornam autnomas na relao com os outros. As pessoas s surgem dentro da prpria
comunidade. O homem um animal poltico, porque da sua natureza viver em sociedade. O
que distingue a sociabilidade humana da sociabilidade animal a linguagem, esta permite a
identificao do bem e do mal, do justo e do injusto.
A sociedade e a poltica tem como funo aplicar a tica, portanto bvio que essencial que
respeitem os valores ticos, visto que se isto no acontecer no ser possvel as pessoas serem
felizes. Eles permitem aos indivduos realizar-se e viver como pessoa
O Direito o conjunto de regras, normas ou leis que regulam a convivncia social dentro do
Estado; ele , em suma, o ordenamento jurdico do Estado. E a sua existncia justifica-se pela
sua finalidade: dirimir e tentar resolver pacificamente os conflitos entre os indivduos e os
grupos sociais e promover o bem comum da sociedade. As normas jurdicas tm de possuir as
seguintes caractersticas, que as diferem das normas sociais: racionalidade, reciprocidade,
universalidade, publicidade, validade e coercibilidade.
O Estado de Direito inseparvel dos regimes democrticos: os nicos que respeitam o
homem, a pessoa humana e os seus direitos fundamentais.
A poltica a cincia (porque exige o uso da inteligncia e de um mtodo, exige
conhecimento) e a arte (porque requer sensibilidade e imaginao) da governao e direco
dos Estados. Tem um carcter profundamente realista: o regime poltico (mais desejvel)
aquele que, procurando servir a totalidade das reas relacionadas com o ser humano e todo
o homem, melhor se adapte, aqui e agora, s realidades de um povo ou de uma comunidade.
A poltica deve ser parte integrante da realidade do dia-a-dia.
Por isso ela exige necessariamente uma reflexo filosfica, uma tica, visto que apenas ela
pode indicar os princpios racionalmente vlidos e universalizveis susceptveis de fundamentar
a razo humana. Inclusive os filsofos gregos no distinguiam tica de poltica.
a poltica que cria o Direito e este deve ser justo: por isso exigimos regimes polticos
legtimos, eticamente fundamentados e orientados. Apenas os regimes democrticos, e mais
especificamente os regimes democrticos participativos, preenchem esta condio. A
democracia o governo do povo, pelo povo e para o povo.
7.5. Ideologias
Ideologia um termo que possui diferentes significados e duas concepes: a neutra e a
crtica. No senso comum o termo ideologia sinnimo ao termo iderio (em portugus) ,
308
O discurso tem uma dimenso ideolgica que relaciona as marcas deixadas no texto com as
suas condies de produo, e que se insere na formao ideolgica. E essa dimenso
ideolgica do discurso pode tanto transformar quanto reproduzir as relaes de dominao.
Para Marx, essa dominao se d pelas relaes de produo que se estabelecem, e as classes
que estas relaes criam numa sociedade. Por isso, a ideologia cria uma "falsa conscincia"
sobre a realidade que tem como objetivo suprir, morder, reforar e perpetuar essa dominao.
J para Gramsci, a ideologia no enganosa ou negativa em si, mas constitui qualquer iderio
de um grupo de indivduos; em outras palavras, poder-se-ia dizer que Gramsci rejeita a
concepo crtica e adere concepo neutra de ideologia. Para Althusser, que recupera a tica
marxista, a ideologia materializada nas prticas das instituies, e o discurso, como prtica
social, seria ento ideologia materializada.
7.5.1. Ideologias Polticas Modernas
A matria sobre as ideologias polticas contemporneas, que so o Conservadorismo, o
Liberalismo, o Socialismo, o Anarquismo e o Nacionalismo. Antes de vermos as especificidades
de cada uma, vamos definir o que ideologia. Ideologia, seja ela voltada para a poltica, para a
economia ou para a sociedade, um conjunto de valores e/ou regras que tem como objetivo
guiar a sociedade a um status considerado ideal, seja ele no mbito poltico, econmico ou
social (ou todos eles). Sendo assim, os defensores de uma certa ideologia acreditam que
apenas a sua ideologia pode transformar efetivamente a sociedade (por isso, muitas vezes,
defensores de ideologias diferentes entram em choque ideolgico).
Estando definida uma ideologia, aqueles que a defendem acreditam plenamente em seus
ideais, embora na maioria das vezes tais ideais sejam impossveis de ser postos em prtica, o
que os torna utpicos (ex: por mais que o totalitarismo acredite no controle total da sociedade,
isso impossvel). Mas, utpicas ou no, tais ideologias existem e acreditam nas prprias
utopias.
As ideologias que veremos agora so todas contemporneas, o que nos induz a pensar que
tenham surgido com a Idade Contempornea. E o fato que marcou o incio da Idade
Contempornea tambm o que gerou a maior parte das ideologias: a Revoluo Francesa. E
por que foi to importante esse evento para instaurar uma nova fase na Histria e novas
ideologias? Porque foi uma ruptura quase que completa com os valores e instituies
anteriores tanto na poltica, quanto na economia e na sociedade. Diz-se que ela foi uma
tripla revoluo: nos seus valores de Liberdade, Igualdade e Fraternidade, ela traz imbutidas
as razes do Liberalismo, do Socialismo e do Nacionalismo. Alm disso, a Revoluo em si
fomenta o aparecimento de ideologias contra-Revolucionrias (ou reacionrias), como foi o
312
indivduo
Radical ou Democrtico:Revoluo Francesa
interveno estatal,(2 fase: popular e
soberania popular, votodemocrtica)
universal
Socialismo Criao de umaUtpico: revoluoSc. XVIII
sociedade igualitria epacfica e gradual (Rev. Francesa)
fraterna (coletivista) em
prol do proletrio
Cientfico ou Marxista: baseSc. XIX
cientfica (estudos, divide-se(Primavera dos Povos
em Social-Democraciae Manifesto
(gradual) e ComunismoComunista de Marx
(luta de classes) em 1848)
Anarquismo Sociedade igualitria eAnticapitalista: sociedadeDesconhecida
sem governo; o povo secoletivista, quase tribal
auto-governa
Anarco-capitalismo :Desconhecida
sociedade individualista,
comrcio (capitalista)
Nacionalismo Defesa dos direitosFascismo: Formao dos Estados
nacionais: unidadeultranacionalismo, Nacionais
(fraternidade), raa forte,engrandecimento dos
costumes tradicionais antigos imprios (Romando
e Alemo)
7.6. A Declarao Universal dos Direitos do Homem (ONU)
7.6.1. Introduo
A Declarao Universal dos Direitos Humanos foi adotada pela ONU em 10 de dezembro de
1948 (A/RES/217). Esboada principalmente por John Peters Humphrey, do Canad, mas
tambm com a ajuda de vrias pessoas de todo o mundo - Estados Unidos, Frana, China,
Lbano entre outros, delineia os direitos humanos bsicos.
Abalados pela barbrie recente e ensejosos de construir um mundo sob novos alicerces
ideolgicos, os dirigentes das naes que emergiram como potncias no perodo ps-guerra,
liderados por URSS e Estados Unidos estabeleceram na Conferncia de Yalta, na Inglaterra, em
1945, as bases de uma futura paz definindo reas de influncia das potncias e acertado a
criao de uma Organizao multilateral que promova negociaes sobre conflitos
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A Declarao no um tratado, foi adotada pela Assembleia Geral da ONU sob a forma de
resoluo, que, por sua vez, no apresenta fora de lei. Logo, de acordo com boa parte da
doutrina, ela no vinculativa e nem obrigatria.
italiano Norberto Bobbio em seu Dicionrio de Poltica, Volume I (A-K), publicado pela Editora
UnB.
No texto, Bobbio resgata as razes histricas da Declarao Universal dos Direitos Humanos,
evidenciando seu reflexo nas constituies e os problemas polticos e conceituais impostos
pelo novo paradigma civilizatrio que surgia.
Segundo Bobbio, o constitucionalismo tem, na Declarao, um dos seus momentos centrais de
desenvolvimento e conquista, que consagra as vitrias do cidado sobre o poder. Ele lembra
que os direitos humanos podem ser classificados em civis, polticos e sociais, destacando que,
para serem verdadeiramente garantidos, devem existir solidrios.
Luta-se ainda por estes direitos porque aps as grandes transformaes sociais no se chegou
a uma situao garantida definitivamente, como sonhou o otimismo iluminista, reflete o
jurista, alertando que as ameaas no vm somente do Estado, como no passado, mas tambm
da sociedade de massas e da sociedade industrial.
7.6.2.1. Direitos Humanos Texto de Norberto Bobbio
O constitucionalismo moderno tem, na promulgao de um texto escrito contendo uma
declarao dos Direitos Humanos e de cidadania, um dos seus momentos centrais de
desenvolvimento e de conquista, que consagra as vitrias do cidado sobre o poder.
Usualmente, para determinar a origem da declarao no plano histrico, costume remontar
Dclaration des droits de lhomme et du citoyen, votada pela Assemblia Nacional francesa em
1789, na qual se proclamava a liberdade e a igualdade nos direitos de todos os homens,
reivindicavam-se os seus direitos naturais e imprescritveis (a liberdade, a propriedade, a
segurana, a resistncia opresso), em vista dos quais se constitui toda a associao poltica
legtima. Na realidade, a Dclaration tinha dois grandes precedentes: os Bills of rights de
muitas colnias americanas que se rebelaram em 1776 contra o domnio da Inglaterra e o Bill
of right ingls, que consagrava a gloriosa Revoluo de 1689. Do ponto de vista conceptual, no
existem diferenas substanciais entre a Dclaration francesa e os Bills americanos, dado que
todos amadureceram no mesmo clima cultural dominado pelo jusnaturalismo e pelo
contratualismo: os homens tm direitos naturais anteriores formao da sociedade, direitos
que o Estado deve reconhecer e garantir como direitos do cidado. Bastante diverso o Bill
ingls, uma vez que nele no so reconhecidos os direitos do homem e sim os direitos
tradicionais e consuetudinrios do cidado ingls, fundados na common law. Durante a
Revoluo Francesa foram proclamadas outras Dclarations (1793, 1795): interessante a de
1793 pelo seu carter menos individualista e mais social em nome da fraternidade, e a de
1795, porque ao lado dos direitos so precisados tambm os deveres, antecipando assim
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uma tendncia que tomar corpo no sculo XIX (podemos pensar nos Doveri delIuomo, de
Mazzini); a prpria Constituio italiana tem como ttulo da primeira parte Direito e deveres
do cidado.
A declarao dos direitos colocou diversos problemas, que so a um tempo polticos e
conceptuais. Antes de tudo, a relao entre a declarao e a Constituio, entre a enunciao
de grandes princpios de direito natural, evidentes razo, e concreta organizao do poder
por meio do direito positivo, que impe aos rgos do Estado ordens e proibies precisas: na
verdade, ou estes direitos ficam como meros princpios abstratos (mas os direitos podem ser
tutelados s no mbito do ordenamento estatal para se tornarem direitos juridicamente
exigveis), ou so princpios ideolgicos que servem para subverter o ordenamento
constitucional. Sobre este tema chocaram nos fins do sculo XVIII, de um lado, o racionalismo
jusnaturalista e, de outro, o utilitarismo e o historicismo, ambos hostis temtica dos direitos
do homem. Era possvel o conflito entre os abstratos direitos e os concretos direitos do cidado
e, portanto, um contraste sobre o valor das duas cartas. Assim, embora inicialmente, tanto na
Amrica quanto na Frana, a declarao estivesse contida em documento separado, a
Constituio Federal dos Estados Unidos alterou esta tendncia, na medida em que hoje os
direitos dos cidados esto enumerados no texto constitucional.
Um segundo problema deriva da natureza destes direitos: os que defendem que tais direitos
so naturais, no que respeita ao homem enquanto homem, defendem tambm que o Estado
possa e deva reconhec-los, admitindo assim um limite preexistente sua soberania. Para os
que no seguem o jusnaturalismo, trata-se de direitos subjetivos concedidos pelo Estado ao
indivduo, com base na autnoma soberania do Estado, que desta forma no se autolimita.
Uma via intermediria foi seguida por aqueles que aceitam o contratualismo, os quais fundam
estes direitos sobre o contrato, expresso pela Constituio, entre as diversas foras polticas e
sociais. Variam as teorias mas varia tambm a eficcia da defesa destes direitos, que atinge seu
ponto mximo nos fundamentos jusnaturalsticos por torn-los indisponveis. A atual
Constituio da Repblica Federal alem, por exemplo, prev a no possibilidade de reviso
constitucional para os direitos do cidado, revolucionando assim toda a tradio juspublicista
alem, fundada sobre a teoria da autolimitao do Estado.
O terceiro problema refere-se ao modo de tutelar estes direitos: enquanto a tradio francesa
se cingia separao dos poderes, e sobretudo autonomia do poder judicirio, e
participao dos cidados atravs dos prprios representantes, na formao da lei, a tradio
americana, desconfiada da classe governante, quis uma Constituio rgida, que no pudesse
ser modificada a no ser por um poder constituinte e um controle de constitucionalidade das
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leis aprovadas pelo legislativo. Isto garante os direitos do cidado frente ao despotismo legal da
maioria. Os Pases que a experincia do totalitarismo, como a Itlia e a Alemanha, inspiraram-
se mais na tradio americana do que na francesa para a sua Constituio.
Finalmente, estes direitos podem ser classificados em civis, polticos e sociais. Os primeiros
so aqueles que dizem respeito personalidade do indivduo (liberdade pessoal, de
pensamento, religio, de reunio e liberdade econmica), atravs da qual garantida a ele
uma esfera de arbtrio e de liceidade, desde que seu comportamento no viole o direito dos
outros. Os direitos civis obrigam o Estado a uma atitude de impedimento, a uma absteno. Os
direitos polticos (liberdade de associao nos partidos, direitos eleitorais) esto ligados
formao do Estado democrtico representativo e implicam uma liberdade ativa, uma
participao dos cidados na determinao dos objetivos polticos do Estado Os direitos sociais
(direito ao trabalho, assistncia, ao estudo, tutela da sade, liberdade da misria e do
medo), maturados pelas novas exigncias da sociedade industrial, implicam, por seu lado, um
comportamento ativo por parte do Estado ao garantir aos cidados uma situao de certeza.
O teor individualista original da declarao, que exprimia a desconfiana do cidado contra o
Estado e contra todas as formas do poder organizado, o orgulho do indivduo que queria
construir seu mundo por si prprio, entrando em relao com os outros num plano meramente
contratual, foi superado: ps-se em evidncia que o indivduo no uma mnada mas um ser
social que vive num contexto preciso e para o qual a cidadania um fato meramente formal
em relao substncia da sua existncia real; viu-se que o indivduo no to livre e
autnomo como o iluminismo pensava que fosse, mas um ser frgil, indefeso e inseguro.
Assim, do Estado absentesta, passamos ao Estado assistencial, garante ativo de novas
liberdades. O individualismo, por sua vez, foi superado pelo reconhecimento dos direitos dos
grupos sociais: particularmente significativo quando se trata de minorias (tnicas, lingsticas e
religiosas), de marginalizados (doentes, encarcerados, velhos e mulheres). Tudo isto so
conseqncias lgicas do princpio de igualdade, que foi o motor das transformaes nos
contedos da declarao, abrindo sempre novas dimenses aos Direitos Humanos e
confirmando por isso a validade e atualidade do texto setecentista.
A atualidade demonstrada pelo fato de hoje se lutar, em todo o mundo, de uma forma
diversa pelos direitos civis, pelos direitos polticos e pelas direitos sociais: fatualmente, eles
podem no coexistir, mas, em vias de princpio, so trs espcies de direitos, que para serem
verdadeiramente garantidos devem existir solidrios. Luta-se ainda por estes direitos, porque
aps as grandes transformaes sociais no se chegou a uma situao garantida
definitivamente, como sonhou o otimismo iluminista. As ameaas podem vir do Estado, como
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no passado, mas podem vir tambm da sociedade de massa, com seus conformismos, ou da
sociedade industrial, com sua desumanizao. significativo tudo isso, na medida em que a
tendncia do sculo atual e do sculo passado parecia dominada pela luta em prol dos direitos
sociais, e agora se assiste a uma inverso de tendncias e se retoma a batalha pelos direitos
civis.
7.6.3. Fundamento Axiolgio dos Direitos Humanos e sua Vigncia Universal
Axiologicamente, os direitos humanos esto relacionados a ideia de dignidade humana, a qual
foi estruturada por Kant, na Idade Moderna, apesar de, at mesmo em princpios religiosos,
"como no fazer aos outros o que no queremos que nos faam", podermos encontrar a noo
de direitos humanos.
DIGNIDADE HUMANA SIGNIFICA, PARA KANT, A IMPOSSIBILIDADE DE SE ATRIBUIR
VALORES, PREOS, AOS SERES HUMANOS. ASSIM, NO PODEMOS MENSURAR UM
SER HUMANO, RELATIVIZANDO-O E, PORTANTO, PODENDO-O UTILIZAR COMO MEIO .
A dignidade que portamos consiste em um valor ntimo, ou seja, em um valor no passvel de
troca. Por isto, um ser humano um fim em si mesmo, no um meio, o que faz com que cada
um de ns seja singular, nico, ao mesmo tempo que fazemos parte de uma dimenso
universal que nos d o elemento de humanidade. No vocabulrio jurdico, a noo de
dignidade deve ser compreendida ao lado da noo de infungibilidade.
Ocorre que no basta reconhecer os direitos humanos; no basta reconhecer que todo e
qualquer indivduo, por ser humano, comporta direitos inerentes a sua pessoa, que no podem
ser separados (porque constitutivamente juntos esto com o indivduo); preciso proteger os
direitos humanos, consistindo nesta proteo a vigncia de tais direitos e, consequentemente,
a vigncia do respeito a dignidade humana, cujo mero reconhecimento racional no implica em
sua garantia.
Hannah Arendt nos mostrou que os aptridas da Segunda Guerra, por terem deixado de ser
cidados, deixaram de ter seus direitos humanos protegidos. Por isto, a temtica dos direitos
humanos encontra-se relacionada intimamente com a temtica da cidadania e da soberania.
Os rgos internacionais, como o Tribunal Penal Internacional, tambm so um exemplo de
proteo dos Direitos Humanos; em vez da proteo se concretizar apenas em um nvel
nacional, com os rgaos internacionais, a proteo dos direitos humanos acaba por se
concretizar, tambm, em um nvel global.
Portanto, pautados em Kant e Arendt, podemos dizer que (i) axiologicamente, os direitos
humanos residem na ideia de dignidade humana, a qual reflete a singularidade de cada
indivduo; e (ii) que, historicamente, os direitos humanos precisam ser no apenas
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reconhecidos, mas, acima de tudo, garantidos, pois dar vigncia a eles e, consequentemente,
para a dignidade humana, significa, justamente, tornar a proteo de tais direitos vivel.
Por fim, vale fazer a ressalva de que possvel dizer que os valores no so imutveis, como no
esquema kantiano, mas que eles so construdos no tempo, sendo afirmados historicamente,
como no esquema da Filosofia do Direito de Miguel Reale (historicismo axiolgico).