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Aunque se hace notar que actualmente algunos estudios han demostrado que en Mxico y en la
historia social, el derecho y sus instituciones son un instrumento de poder o de dominacin de
unas clases sobre otras, o de unos sectores sobre otros.

Muchas veces se utiliza el derecho para perseguir y punir el pensamiento, se juzga el derecho a
disentir del pensamiento dominante.

Es de llamar la atencin, que existe en el derecho penal la corriente funcionalista que

actualmente propone lo que se le ha llamado el derecho penal del enemigo, que bsicamente
propone punir lo que es, el supuesto autor de la conducta ilcita (es decir terrorista, opositor
peligroso) y no se propone castigar la conducta objetiva que es bsicamente lo que le interesa y
los avances mnimos que se han logrado en el derecho penal,

Su principal exponente es el profesor Gunther Jakobs, que ha expuesto que en las actuales
sociedades, junto a un derecho penal ORDINARIO dirigido como nica tarea a restablecer a
travs de la sancin punitiva la vigencia de la norma quebrantada por el delincuente y la
confianza de los ciudadanos en el Derecho, respetuosos con el sistema de garantas y limites del
poder punitivo del Estado, existe otro Derecho Penal, un Derecho Penal del Enemigo o un
derecho penal de excepcin.

En que el Estado frente a determinados sujetos, que de forma grave y reiterada se comportan en
contra de las normas bsicas que rigen la sociedad y constituyen una amenaza para la misma,
tiene que reaccionar de forma mucho mas contundente para restablecer, no ya la seguridad y la
confianza normativa, sino la seguridad cognitiva.

Jakobs seala, que el Estado para luchar eficazmente contra el enemigo debe de proceder a
imponer penas desproporcionadas y draconianas, a penalizar conductas en si mismas inocuas o
muy alejadas de ser una amenaza o peligro para un bien jurdico y, lo que todava es muy grave,
a eliminar o reducir a un mnimo ciertas garantas y derechos del imputado en el proceso penal.

Dice Jakobs, que con este tipo de normatividad, el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino
que amenaza a sus enemigos, conminando sus delitos con penas draconianas mas all de la idea
de proporcionalidad, recortando las garantas procesales y ampliando las posibilidades de
sancionar conductas muy alejadas de la lesin de un bien jurdico.

Los retos de la ciencia del derecho penal ante el futuro, Coordinador Francisco Muoz Conde, La
ciencia del derecho penal ante el nuevo milenio, Editorial Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.