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Introduccin al Derecho

Eugenio del Busto

ndice de contenidos
Introduccin
Unidad
Unidad
Unidad
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Carpeta de trabajo Unidad

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2

Del Busto, Eugenio


Introduccin al derecho. - 1a ed. - Bernal : Universidad Virtual de
Quilmes, 2014.
E-Book.

ISBN 978-987-3706-18-9

1. Derecho Administrativo. I. Ttulo


CDD 342

Procesamiento didctico: Bruno De Angelis, Ana Elbert y Stella


Maris Cao
Diseo original de maqueta: Hernn Morfese, Marcelo Aceituno
y Juan Ignacio Siwak
Diagramacin: Juan Ignacio Siwak

Primera edicin: septiembre de 2014

ISBN: 978-987-3706-18-9

Universidad Virtual de Quilmes, 2014


Roque Senz Pea 352, (B1876BXD) Bernal, Buenos Aires
Telfono: (5411) 4365 7100 http://www.virtual.unq.edu.ar

La Universidad Virtual de Quilmes de la Universidad Nacional de


Quilmes se reserva la facultad de disponer de esta obra, publicarla,
traducirla, adaptarla o autorizar su traduccin y reproduccin en
cualquier forma, total o parcialmente, por medios electrnicos o
mecnicos, incluyendo fotocopias, grabacin magnetofnica y cual-
quier sistema de almacenamiento de informacin. Por consiguiente,
nadie tiene facultad de ejercitar los derechos precitados sin permiso
escrito del editor.

Queda hecho el depsito que establece la ley 11723


3

conos

LL
Leer con atencin. Son afirmaciones, conceptos o definiciones destacadas
y sustanciales que aportan claves para la comprensin del tema que se
desarrolla.

PP
Para reflexionar. Propone un dilogo con el material a travs de preguntas,
planteamiento de problemas, confrontaciones del tema con la realidad,
ejemplos o cuestionamientos que alienten la autorreflexin.

Texto aparte. Contiene citas de autor, pasajes que contextualicen el desa-


rrollo temtico, estudio de casos, notas periodsticas, comentarios para for-
mular aclaraciones o profundizaciones.

Pastilla. Incorpora informaciones breves, complementarias o aclaratorias de


N algn trmino o frase del texto principal. El subrayado indica los trminos a
propsito de los cuales se incluye esa informacin asociada en el margen.

CC
Cita. Se diferencia de la palabra del autor de la Carpeta a travs de la inser-
cin de comillas, para indicar claramente que se trata de otra voz que ingre-
sa al texto.

Ejemplo. Se utiliza para ilustrar una definicin o una afirmacin del texto
principal, con el objetivo de que se puedan fijar mejor los conceptos.

AA
Para ampliar. Extiende la explicacin a distintos casos o textos como podran
ser los periodsticos o de otras fuentes.

KK
Actividades. Son ejercicios, investigaciones, encuestas, elaboracin de cua-
dros, grficos, resolucin de guas de estudio, etctera.

SS
Audio. Fragmentos de discursos, entrevistas, registro oral del profesor expli-
cando algn tema, etctera.

EE
Audiovisual. Videos, documentales, conferencias, fragmentos de pelculas,
entrevistas, grabaciones, etctera.

II
Imagen. Grficos, esquemas, cuadros, figuras, dibujos, fotografas, etctera.

WW
Recurso web. Links a sitios o pginas web que resulten una referencia den-
tro del campo disciplinario.

OO
Lectura obligatoria. Textos completos, captulos de libros, artculos y papers
que se encuentran digitalizados en el aula virtual.

RR
Lectura recomendada. Bibliografa que no se considera obligatoria y a la que
se puede recurrir para ampliar o profundizar algn tema.

Cdigo. Incorpora al material un determinado lenguaje de programacin.


Lnea de tiempo. Se utiliza para comprender visualmente una sucesin cro-
nolgica de hechos.
4
5

ndice

El autor.................................................................................................. 9
Introduccin.......................................................................................... 11
Problemtica del campo........................................................................ 11
Reflexiones acerca del aprendizaje en un entorno virtual.......................... 12
Mapa conceptual.................................................................................. 13
Objetivos del curso................................................................................ 15

1. El Estado y el derecho...................................................................... 17
Objetivos ............................................................................................. 17
1.1. El Estado ...................................................................................... 17
1.1.1. El proceso histrico de conformacin del Estado ................... 21
1.1.2. Elementos del Estado........................................................... 24
1.1.3. Formas de Estado y de gobierno............................................ 26
1.2. El derecho..................................................................................... 30
1.2.1. Normas morales y jurdicas................................................... 32
1.2.2 Derecho en sentido objetivo y subjetivo.................................. 35
1.2.3. Derecho pblico y privado. Ramas del derecho....................... 36
1.2.4. Derecho interno e internacional............................................. 39
1.2.5. Fuentes del derecho............................................................. 40
1.2.6. Sistemas jurdicos................................................................ 52
1.2.7. Jurisdiccin y competencia.................................................... 56
Referencias bibliogrficas...................................................................... 59

2. La Constitucin como fundamento del ordenamiento jurdico.............. 61


Objetivos.............................................................................................. 61
2.1. La Constitucin ............................................................................. 61
2.1.1. Origen y evolucin del constitucionalismo.............................. 64
2.1.2. Clasificacin........................................................................ 68
2.1.3. Supremaca constitucional y jerarqua normativa..................... 71
2.1.4. El poder constituyente.......................................................... 75
2.2. La Constitucin de 1853................................................................ 76
2.3. La reforma de la Constitucin......................................................... 80
2.3.1. Reforma constitucional de 1860........................................... 80
2.3.2. Reforma constitucional de 1866........................................... 82
2.3.3. Reforma constitucional de 1898........................................... 83
2.3.4. Reforma constitucional de 1957........................................... 83
2.3.5. Reforma constitucional de 1994........................................... 84
2.3.6. Otros procesos de reforma constitucional en la Repblica
Argentina....................................................................................... 92
2.4. Control de constitucionalidad........................................................ 100
2.5. Estructura y contenido de la Constitucin Nacional......................... 102
2.5.1. El Prembulo de la Constitucin.......................................... 103
2.5.2. Parte Dogmtica: declaraciones, derechos y garantas.......... 104
2.5.3. Parte Orgnica: divisin de poderes..................................... 106
2.6. Constitucin Nacional y Derechos Humanos................................... 110
Referencias bibliogrficas.................................................................... 115
6

3. Las relaciones jurdicas.................................................................. 117


Objetivos ........................................................................................... 117
3.1. La relacin jurdica....................................................................... 117
3.2. La persona como sujeto de las relaciones jurdicas ....................... 119
3.2.1. Persona de existencia visible.............................................. 119
3.2.2. Persona de existencia ideal................................................ 132
3.3. Los bienes y las cosas como objeto de las relaciones jurdicas ...... 141
3.3.1. Clasificacin ..................................................................... 142
3.4. Hechos y actos jurdicos .............................................................. 145
3.4.1. Hechos humanos voluntarios e involuntarios............................... 146
3.4.2. Actos humanos lcitos e ilcitos........................................... 147
3.4.3. Actos jurdicos................................................................... 147
Referencias bibliogrficas.................................................................... 155

4. Obligaciones, contratos y derechos reales....................................... 157


Objetivos ........................................................................................... 157
4.1. Obligaciones................................................................................ 157
4.1.1. Elementos......................................................................... 158
4.1.2. Fuentes............................................................................. 159
4.1.3. Clasificacin...................................................................... 160
4.1.4. Efectos ............................................................................. 164
4.1.5. Modos de transmisin........................................................ 165
4.1.6. Extincin .......................................................................... 166
4.1.7. Responsabilidad civil ........................................................ 168
4.2. Contratos.................................................................................... 170
4.2.1. Elementos......................................................................... 171
4.2.2. Clasificacin...................................................................... 171
4.2.3. Formacin......................................................................... 173
4.2.4. Modos de extincin............................................................ 174
4.3. Derechos reales .......................................................................... 174
4.3.1. Elementos......................................................................... 176
4.3.2. Enumeracin...................................................................... 176
4.3.3. Clasificacin...................................................................... 180
Referencias bibliogrficas.................................................................... 183

5. Derecho administrativo................................................................... 185


Objetivos ........................................................................................... 185
5.1. Funcin administrativa ................................................................. 185
5.1.1. Funciones del Estado......................................................... 185
5.1.2. Criterios para distinguir la funcin administrativa.................. 187
5.1.3. Hechos de la administracin, actos administrativos
y contratos administrativos........................................................... 189
5.2. El derecho administrativo ............................................................. 191
5.2.1. Principios del derecho administrativo................................... 193
5.2.2. El carcter local del derecho administrativo.......................... 195
5.3. Contratos administrativos............................................................. 196
5.3.1. Definicin y caractersticas................................................. 196
5.3.2. Principios generales .......................................................... 198
5.3.3. Clasificacin de los contratos administrativos...................... 199
5.4. Servicio pblico............................................................................ 201
5.4.1. Caracteres del servicio pblico............................................ 201

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5.4.2. Evolucin histrica del servicio pblico en la Repblica


Argentina..................................................................................... 202
5.4.3. Los Entes Reguladores de servicios pblicos....................... 203
5.5. Responsabilidad del Estado.......................................................... 204
5.5.1. Recepcin de la responsabilidad del Estado a travs de
la jurisprudencia.......................................................................... 205
5.5.2. La Ley de responsabilidad del Estado.................................. 208
Referencias bibliogrficas.................................................................... 211

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El autor

Eugenio del Busto


Es egresado de la carrera de Abogaca de la Universidad de Buenos Aires y
licenciado en Turismo de la Universidad del Salvador. Mster en Direccin y
gestin turstica de la Universidad de Alicante (Espaa) y en Derecho pblico
del Estado Autonmico de la Universidad Rey Juan Carlos (Espaa). Doctorando
en el Programa de Derecho autonmico y local por la Universidad Rey Juan
Carlos.
Es profesor adjunto de la Universidad Nacional de Quilmes, donde dicta las
materias Introduccin al Derecho y Poltica y legislacin turstica y hotelera.
Tambin se ha desempeado como docente de posgrado en la Universidad
de Quilmes, en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Nacional
de General San Martn.
Ha integrado y dirigido equipos de investigacin en el campo del derecho
y el turismo, en el que ha sido ponente en congresos nacionales e internacio-
nales y ha participado en publicaciones y artculos en revistas especializadas.
Orientado a la temtica del derecho del turismo, ha desarrollado su acti-
vidad como consultor en proyectos para organismos pblicos de turismo, del
Banco Mundial y del Banco Interamericano de Desarrollo.

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Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


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Introduccin

En la Tecnicatura Universitaria en Ciencias Empresariales, las Licenciaturas en


Turismo y Hotelera, en Administracin y en Comercio Internacional, as como
en la carrera de Contador Pblico Nacional, la aportacin al conocimiento del
futuro profesional que brinda el dictado de la materia Introduccin al Derecho
resulta sustantiva, ya que constituye una exigencia bsica para una slida
formacin general y disciplinaria que le permitir desenvolverse con idoneidad
en los exigentes mbitos laborales actuales.
El derecho forma parte de la vida diaria y es esencial para el desarrollo de
toda sociedad; no obstante ello, puede advertirse en mayor o menor medi-
da una actitud reactiva hacia l. Tal circunstancia puede deberse al grado
de tecnicismo que en la actualidad poseen las normas que lo conforman y su
proliferacin, lo que ha generado que se lo aprecie como un campo de incum-
bencia exclusiva para especialistas.
La carpeta de trabajo procura modificar esta percepcin y para ello aborda
la problemtica del derecho desde diferentes perspectivas, con la intencin de
proveer a los alumnos de los conocimientos conceptuales bsicos y de apli-
cacin necesaria en su actividad profesional.
Esta Introduccin al Derecho parte de la premisa de que todo ser huma-
no que participa de la vida social se encuentra inmerso en un mundo regido
por normas, entre las que se encuentran las jurdicas y, por tanto, cuenta
con una primera aproximacin a lo jurdico. Este es el punto de partida de la
materia, en la que se efecta un acercamiento al derecho, identificando sus
caractersticas, estudiando los conceptos e institutos que lo definen, anali-
zando sus diferentes problemticas y reflexionando sobre su finalidad. A par-
tir de la distincin entre el derecho pblico y privado, se realiza un aborda-
je de la Constitucin Nacional, con la finalidad de apreciar su trascendencia
como fundamento del ordenamiento jurdico argentino. Luego se reflexiona
sobre el derecho privado, revisando los aspectos sustantivos que conforman
el derecho civil. Finalmente, se analiza la funcin administrativa del Estado y
las consecuencias jurdicas que emanan de ella, a partir del estudio del dere-
cho administrativo.
Los temas cuentan con un desarrollo terico que ayuda a su compren-
sin por parte de estudiantes que no han elegido las ciencias jurdicas como
objeto de su formacin profesional. La explicacin se encuentra acompaa-
da de ejemplos, links de Internet y videos, que favorecen un acercamiento a
la materia y facilitan la formacin de un criterio jurdico en los alumnos, as
como de actividades que permiten la aplicacin prctica de los conceptos
desarrollados.

Problemtica del campo


La sociedad en que vivimos sufre constantes cambios, tal como lo ha reflejado
el gran msico Peter Gabriel al sentenciar: lo nico constante de lo que estoy
seguro es este acelerado ritmo de cambio.
El derecho no es ajeno a las vertiginosas transformaciones que se produ-
cen en nuestro tiempo, pese a que no siempre se ajusta rpidamente a las

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nuevas realidades, en parte debido a la rigidez de un sistema que se basa


esencialmente en las normas escritas.
La trascendencia de los cambios en el derecho no es menor y baste el
ejemplo del momento en el que se elabora esta carpeta de trabajo, en el que
se est revisando en su totalidad el Cdigo Civil de la Nacin y su unificacin
con el Cdigo de Comercio, dos normas que nos acompaan desde los inicios
de la organizacin del Estado argentino.
De ah que se enfrente la problemtica de presentar una materia que se
encuentra en permanente evolucin y que, en algunos casos en particular
cuando se hace referencia a lo normativo presenta una necesidad de actua-
lizacin permanente. A ello hay que sumar la labor transformadora de la juris-
prudencia, en particular a partir de la interpretacin que de las normas hace
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Todo esto conforma un entramado
jurdico sumamente complejo de aprehender.

Reflexiones acerca del aprendizaje en un entorno


virtual
En las sociedades contemporneas el uso de las tecnologas de la informa-
cin y la comunicacin (TIC) es cada vez ms habitual y se ha incorporado a
la mayora de las actividades diarias. Puede sostenerse que no existe mbito
ajeno a su influencia y que cada vez resulta ms difcil prescindir de su empleo.
La enseanza no escapa a esta realidad; se trata de uno de los mbitos
en los que el uso de las TIC ha alcanzado un importante desarrollo, favore-
ciendo la innovacin en los procesos educativos y acercando el conocimiento
a un nmero creciente de estudiantes que, por razones de distancia, no pue-
den acceder a este a travs de las formas educativas tradicionales. Es as
que la integracin de los entornos virtuales a la formacin de los profesiona-
les del sigo XXI no es ya solo una alternativa, sino que se ha convertido en
un imperativo.
La formacin jurdica, mediante el empleo de las TIC, es una respuesta
clara a los signos de los tiempos, permite una interactividad nunca antes
lograda en la educacin a distancia y resulta un elemento invalorable a la
hora de obtener fuentes doctrinales, normativas y jurisprudenciales, que hasta
no mucho tiempo atrs resultaban de exclusivo conocimiento de unos pocos
especialistas.

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Mapa conceptual

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Objetivos del curso

El objetivo general de la asignatura Introduccin al Derecho consiste en formar


profesionales responsables con un profundo y acabado conocimiento de las
instituciones de derecho pblico y de derecho privado existentes, sumado al
aprendizaje de la metodologa necesaria para poder incorporar las sucesivas
modificaciones y la aplicacin prctica de tales saberes.
Al finalizar el curso, el estudiante deber estar en condiciones de:

Entender al derecho como un orden complejo, inherente a la naturaleza


humana, que, en conjuncin con otros muy distintos pero interrelaciona-
dos, contribuye a ordenar los comportamientos y a construir la sociedad.
Apreciar las caractersticas distintivas del ordenamiento jurdico argentino.
Dominar los conceptos jurdicos bsicos tanto del derecho pblico como
privado.
Comprender el sentido profundo de algunos institutos del ordenamiento
jurdico.
Contar con herramientas que le permitan una mejor integracin a equipos
de trabajo interdisciplinarios.

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17

El Estado y el derecho

Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante estar en condiciones de:

Distinguir los elementos que caracterizan a la nacin y al Estado.


Comprender el concepto de derecho como ordenador de la vida social.
Conocer las diferentes fuentes del derecho y la importancia en su
conformacin. Jos Ortega y Gasset (1883 - 1955).
Incorporar los conocimientos que le permitan desenvolverse de manera Filsofo y ensayista espaol. Para
este pensador, de gran influencia
eficaz ante problemticas jurdicas. tanto en la filosofa como en la lite-
ratura del siglo XX, son las circuns-
tancias de vida de cada ser humano
las que determinan sus concepcio-
1.1. El Estado nes acerca del mundo. Es autor
de diferentes obras, entre las que
El ser humano necesita participar, para alcanzar su desarrollo, de un marco de se destacan: las Meditaciones del
interrelaciones estables con otros individuos de su especie; es decir, necesita Quijote y La rebelin de las masas.
convivir, y es precisamente esta circunstancia la que lo lleva a conformar la
sociedad. El filsofo espaol Ortega y Gasset se refiere a ello de esta manera:

Aristteles (384 a.C. - 322 a.C.).


Filsofo y cientfico griego. Discpulo

CC
[] Ahora bien: convivencia y sociedad son trminos equipolentes. Sociedad
de Platn y fundador, en Atenas,
es lo que se produce automticamente por el simple hecho de la convivencia.
de la escuela filosfica El Liceo.
De suyo e ineluctablemente, segrega sta costumbres, usos, lengua, derecho, Consideraba a la poltica como rea-
poder pblico. Uno de los ms graves errores del pensamiento moderno, cu- lizacin del bien, ubicndola como
yas salpicaduras an padecemos, ha sido confundir la sociedad con la asocia- la ciencia soberana cuyo fin es el
verdadero bien supremo del hombre.
cin, que es aproximadamente lo contrario de aquella. Una sociedad no se
Para este pensador, los hombres por
constituye por acuerdo de las voluntades. Al revs: todo acuerdo de volunta- naturaleza se ven arrastrados a la
des presupone la existencia de una sociedad, de gentes que conviven, y el asociacin poltica y la ciudad es
acuerdo no puede consistir sino en precisar una u otra forma de esa conviven- la comunidad ms perfecta. Autor
de diferentes obras, entre las que
cia, de esa sociedad preexistente. (Ortega y Gasset, 1998: 101) se destacan: la Poltica, la tica
Nicomaquea y la Metafsica.
Ya desde la antigedad Aristteles propici esta perspectiva del hombre como
zoon politikon (que puede traducirse como animal social). Para este pensa-
dor, quien vive fuera de la sociedad es, o bien un ser superior, o bien un ser
inferior. As lo expresa en una de sus obras ms reconocidas, la Poltica:

CC
La ciudad es la comunidad, procedente de varias aldeas, perfecta, ya que po-
see, para decirlo de una vez, la conclusin de la autosuficiencia total, y que tie-
ne su origen en la urgencia del vivir, pero subsiste para el vivir bien. As que to-
da ciudad existe por naturaleza, del mismo modo que las comunidades

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originarias. Ella es la finalidad de aquellas y la naturaleza es finalidad. Lo que


cada ser es, despus de cumplirse el desarrollo, eso decimos que es su natu-
raleza, as de un hombre, de un caballo o de una casa. Adems, la causa final
y la perfeccin es lo mejor. Y la autosuficiencia es la perfeccin, y ptima.
La palabra nacin proviene del Por lo tanto, est claro que la ciudad es una de las cosas naturales y que el
latn natio-onis y presenta diver- hombre es, por naturaleza, un animal cvico. Y el enemigo de la sociedad ciuda-
sos significados: conjunto de dana es, por naturaleza, y no por casualidad, o bien un ser inferior, o ms que
habitantes de un pas regido por
un hombre. (Aristteles, 2003: 47)
el mismo gobierno, territorio de
ese pas, conjunto de personas
de un mismo origen y que gene-
ralmente hablan un mismo idio- Esa participacin en la sociedad es la piedra angular en la que se fundamen-
ma y tienen una tradicin comn.
(DRAE, 2001:1562)
tan una serie de interrelaciones y lazos (culturales, religiosos y psicolgicos)
que, cuando convergen, llevan a la conformacin de la comunidad de hombres
que denominamos nacin.
A pesar de que los conceptos de nacin y Estado se utilizan coloquial-
mente como sinnimos, para el derecho poltico presentan caractersticas sufi-
cientemente diferenciadoras entre s.
El reconocido jurista argentino Fayt define a la nacin como:
Carlos Santiago Fayt (1918).
Jurista y docente universitario
argentino. Ministro de la Corte

CC
Suprema de Justicia de la Nacin [] una comunidad, determinada objetivamente por el nacimiento o su asimi-
desde 1983. Autor de diferentes lacin y subjetivamente por nexos sociolgicos, como el lenguaje, la religin,
obras relativas al derecho y la
los usos, costumbres y hbitos de vida, y psicolgicos como la voluntad de
poltica, entre las que se desta-
can: Derecho Poltico y Teora de pertenencia y conciencia de poseer un origen, un destino comn, que se re-
la poltica. suelven en determinadas formas de vida en comn, cooperacin y solidaridad.
No predominan en ella los factores naturales, sino los culturales. Adicionando
el factor natural del nacimiento a los restantes factores socioculturales, com-
prendemos la realidad de la comunidad nacional en cuanto formacin social.
(Fayt, 2003:47)

Puede apreciarse que el concepto de nacin es de carcter sociolgico y


constituye un vnculo que une a las personas que la conforman por razones
diversas (origen comn, lengua, religin, costumbres, etc.), tornndose impre-
ciso su contenido.
En cuanto a la palabra Estado, se ha sealado:
La palabra Estado, conforme el
diccionario de la Real Academia

CC
Espaola, proviene del latn status El primer autor que emple la palabra Estado en su acepcin actual fue
y presenta diferentes significados; Nicols Maquiavelo (1469-1527), al comenzar su clebre obra El Prncipe con
entre ellos: conjunto de los rga-
estas palabras: Todos los Estados, todos los dominios que han tenido imperio
nos de gobierno de un pas sobe-
rano. (DRAE, 2001:989) sobre los hombres, han sido repblicas o principados (es decir, monarquas).
Hasta entonces y desde la antigua Roma, el Estado era llamado Repblica (del
latn res publica, cosa pblica). Por su parte, en la antigua Grecia, el Estado era
llamado polis (la famosa ciudad-estado de aquella poca). (Torr, 2003:549)

Segn lo entiende Fayt, se puede sealar que:

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


19

CC
El Estado se nos presenta como una comunidad polticamente organizada en
un mbito territorial determinado. En su significado moderno, es una unidad
poltica, con instituciones objetivas diferenciadas que declaran y sostienen el
derecho y aseguran el orden mediante el monopolio de la obligatoriedad incon-
dicionada. Una entidad soberana y abstracta, a quien se confa la titularidad
del Poder. Lo especfico de la realidad estatal est constituido por las relacio-
nes polticas. De ellas provienen el mando y la obediencia, la cooperacin y
disyuncin, la distincin entre gobernantes y gobernados y las formas efectivas
de dominacin, como cristalizacin y sntesis de la actividad humana orientada
a la organizacin y ordenamiento de la vida social. (Fayt, 2003:129).

Como resultado de lo que antecede, puede percibirse con meridiana claridad


la diferencia entre ambos conceptos: la nacin es un conjunto de personas
cohesionadas por razones socioculturales, en tanto que el Estado constituye
una comunidad organizada polticamente, que posee un territorio e institucio-
nes que ejercen el poder en orden al cumplimiento de sus fines.
Si bien los conceptos de nacin y Estado, como puede apreciarse, difieren
entre s, se advierten relaciones entre ambos que pueden entenderse en forma
espacial o temporal. As lo explica Casanova Ferro (2004:15):

CC
Una nacin podra estar repartida entre varios Estados (tal el caso de los ale-
manes en el siglo pasado), o que varias naciones coexistan en un mismo
Estado (caso del imperio austrohngaro). En un sentido temporal, la nacin y
el Estado podran surgir al mismo tiempo (tal el caso de Inglaterra), o la nacin
puede preceder al Estado (el caso de Israel), o bien el Estado preceder a la na-
cin (sin duda, el caso de la Argentina).

Aunque en algunos casos la nacin precede histricamente al Estado, esto no


constituye una regla, como lo muestran los ejemplos expuestos y lo explica
Bidart Campos, quien seala que el devenir de una nacin no la convierte en
Estado: Germn Bidart Campos (1927-
2004). Jurista argentino. Dedic
su vida acadmica al estudio
del derecho constitucional, al

CC
[] Doctrinariamente, la nacin definida como comunidad se encuentra entre
que ha legado su impronta en
las formas de sociabilidad espontnea. La nacin no puede organizarse, no nuestro pas. Fue docente, inves-
puede adquirir estructuras que la institucionalicen, no se convierte en Estado. tigador, acadmico, asesor de la
La nacin no tiene ni puede tener poder, no se politiza, no es una persona mo- Convencin Nacional Reformadora
Constituyente de 1994. Entre
ral ni jurdica, ni un sujeto de derechos. [] no solo afirmamos que nacin y
sus obras, pueden mencio-
Estado son diferentes, sino que agregamos: la nacin no deviene Estado. narse el Tratado Elemental de
(Bidart Campos, 2001:408) Derecho Constitucional Argentino
y el Manual de la Constitucin
reformada.

Si bien la postura de Bidart Campos intenta deslindar ambas nociones, de


manera tal de clarificar su contenido, lo cierto es que a partir del siglo XIX y
especialmente en el siglo XX y en la poca presente, se advierten procesos
destinados a la conformacin de diferentes Estados, a partir del desmembra-
miento, en muchos casos, de otros preexistentes, basados fundamentalmente
en el concepto cohesivo de nacin.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


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En el siglo XIX y de la mano de un autor italiano Manzini surgi el llamado princi-


pio de las nacionalidades, que prendi con gran fuerza en pases como Italia y Alemania,
en los que haba un fuerte sentimiento de nacionalidad nica, pero que estaban divididos
en varios Estados de pequeo tamao. El principio de las nacionalidades, a partir de este
contexto, estableci que todo grupo nacional tendra derecho a transformarse en Estado.
Se da la circunstancia de que la mayor parte de estos pequeos estados tenan regmenes
de corte casi absolutista, por lo que tanto la unificacin italiana como, en menor medi-
da, la alemana, se contemplaban como procesos de modernizacin poltica que permi-
tan no solamente hacer coincidir la nacin con el Estado, sino tambin el trnsito hacia
un Estado liberal.
Por otro lado, tras la Primera Guerra Mundial se produjo el derrumbamiento del
Imperio austrohngaro, que era un gran Estado (ya no absoluto, pero s de corte muy
autoritario) que agrupaba en su seno varias naciones y cuyo proceso de desmembracin, a
pesar de ser lo contrario que los de unificacin, tambin dio igualmente lugar a la creacin
de Estados nacionales de corte ms liberal que el macroestado anterior. Fue precisamente
el Tratado de Versalles, que puso fin a la Primera Guerra Mundial, y distintos acuerdos
complementarios los que hicieron aflorar en Europa muchos Estados nacionales antes
inexistentes: Austria, Hungra, Checoslovaquia, Polonia, los diversos de los Balcanes, los
Estados Blticos (Estonia, Letonia y Lituania), Finlandia, etc. Por estas razones, podemos
concluir que el principio de las nacionalidades se manej y aplic como un concepto
progresista.
En este mismo sentido, se produjo el proceso de descolonizacin acaecido despus
de la Segunda Guerra Mundial y que transform en Estados, de acuerdo con lo previsto
en la Carta de las Naciones Unidas, a los territorios del denominado Tercer Mundo que
haban sido administrados por las llamadas potencias coloniales.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que frente al principio de las nacionalida-
des, que contempla primero la existencia de una nacin y como consecuencia de ello la
creacin de un Estado propio, el proceso se ha dado tambin al contrario en la historia:
la creacin artificial de un Estado cuya poblacin careca de un sentimiento nacional
previo ha dado lugar conforme a la teora francesa o dinmica a la aparicin de
nuevas naciones. Ello ha ocurrido singularmente en los procesos de independencia de
Sudamrica y, sobre todo, Norteamrica, siendo muy interesante el caso de los Estados
Unidos en el que varios Estados diferentes (13 en el momento de la independencia y 52
en la actualidad) sin previo sentido nacional comn constituyen un Estado federal, cuyo
desenvolvimiento histrico ha dado lugar a un solo y nico sentimiento nacional.
En la actualidad, tanto la ciencia poltica como la teora del Estado han terminado por
concluir que el principio de las nacionalidades ya no resulta ser aquel principio progresista
que permita alcanzar mayores cotas de libertad, tal como resulta del paso de Estados
autoritarios a Estados liberales o, al menos tericamente, del proceso de descolonizacin,
sino todo lo contrario. En efecto, la descolonizacin ha creado muchos Estados nacio-
nales que no son tales, sino que constituyen amalgamas imposibles de etnias y tribus
diferentes con los problemas de guerras civiles y matanzas (Sudn, Liberia, Ruanda, el
Congo, etc.) que copan los noticiarios cada da. Igualmente, la aplicacin del principio
de las nacionalidades ha producido tambin graves problemas de desplazamientos de
poblaciones o, ms lamentablemente, de limpiezas tnicas, eufemismo utilizado para
enmascarar autnticos genocidios de minoras distintas del grupo que se considera nacin
y ocupantes del mismo territorio. Por esta razn el derecho constitucional y tambin el
internacional imponen la exigencia, no siempre atendida, del respeto de las minoras
no integradas en un grupo nacional.
Adems, desde los aos sesenta del pasado siglo el mundo viene asistiendo a un fen-
meno contradictorio: de un lado, se han iniciado procesos muy importantes de creacin
de entes supraestatales, del que la Unin Europea es un buen ejemplo; de otro, Estados
nacionales con siglos de antigedad (Francia, Espaa, Reino Unido de la Gran Bretaa) y

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


21

que realizaron su unificacin cientos de aos antes que Italia y Alemania se ven afectados
por intentos desmembradores de distinto alcance (Escocia, Crcega, Pas Vasco, Catalua,
etc.), con base, y mayor o menor fundamento segn los casos, en la teora alemana o esttica
que es generadora de mltiples problemas por el carcter excluyente que conlleva. Desde
esta perspectiva, el principio de las nacionalidades ha pasado a ser considerado como un
principio reaccionario y ha dejado de legitimar jurdicamente determinadas aspiraciones
nacionalistas. (Garca Ruiz, 2007:55-57)

PARA REFLEXIONAR

Es admisible que toda nacin se independice y cree un nuevo Esta-

PP do, aunque esto afecte la unidad de otro ya existente?

LECTURA OBLIGATORIA

Fayt, C. (2003), Derecho poltico, 11 edicin actualizada, La Ley,

OO Buenos Aires, pp. 129-137.

1.

KK Identifique los artculos de la Constitucin Nacional en los que se


empleen los vocablos nacin y Estado e indique en qu casos debe-
ra sustituirse un trmino por otro.

1.1.1. El proceso histrico de conformacin del Estado


El proceso de organizacin del poder poltico en el Estado es complejo y ha
deparado a quienes se han ocupado de su estudio un importante esfuerzo
para su conceptualizacin.
Ya desde la antigedad en las civilizaciones mesopotmicas, egipcia, de
Medio y Lejano Oriente, en la ciudad-estado (la polis griega) y en el propio
Imperio romano, se observan diferentes modelos embrionarios que por sus
caractersticas podran ser identificados como Estados, aunque solo revisten
la condicin de formas preestatales.
No es sino hasta la desaparicin del sistema feudal, que prim en Europa
como forma de organizacin poltica durante toda la Edad Media, que estamos
en presencia de lo que se ha dado en llamar Estado moderno. Este presenta
caractersticas especficas y constituye un tipo organizativo que se ha revela-
do como extraordinariamente til para garantizar a la humanidad unas ciertas
cuotas de seguridad y bienestar. (Garca Ruiz, 2007:21)

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


22

Esta ha sido materia de investigacin afrontada por numerosos expertos de diversas cien-
cias, ya que, a la hora de estudiar las distintas sociedades habidas a lo largo de la historia
los cientficos han considerado frecuentemente importante atender a su forma de gobier-
no, a su organizacin poltica, que en ocasiones era ya en la antigedad muy completa y
compleja, como sucedi en el Imperio Romano. Sin embargo la doctrina mayoritaria de la
Teora del Estado ha producido un consenso acerca de que el Estado propiamente dicho
solo surge a partir del Renacimiento Las formas de organizacin poltica anteriores a la
eclosin del pensamiento renacentista en la Edad Moderna, las consideramos as de natu-
raleza preestatal, pese a que obviamente su evolucin permiti modos de organizacin
jurdico-poltica que contribuyeron a lo que puede denominarse la formacin del Estado.
Las formas preestatales ms interesantes se dieron en las organizaciones polticas de
la antigedad bajo las que llegaron a vivir un elevado nmero de sbditos; all solemos
encontrar organizaciones complejas y sutiles. Ya en el cuarto ao antes de la era cristiana,
hay configuraciones preestatales del mximo inters en la Mesopotamia y Egipto. Pero de
las primitivas formaciones de los Estados solo nos interesa destacar los aspectos relevantes
para el estudio del Estado moderno. El despotismo en la mayor parte de los Estados
orientales o, en ocasiones, su carcter teocrtico (caso paradigmtico es el de la organi-
zacin poltica de que por entonces se dotaba el pueblo de Israel) no impidi nunca la
existencia de un ordenamiento jurdico.
De la ciudad estado helnica hay que distinguir su tipo ideal que nos llega a travs de
las obras de Platn y de Aristteles, quienes manifiestan que la persona no se pertenece,
sino que pertenece a la polis. Es por tanto una concepcin de desvalimiento del individuo
frente a la organizacin poltica a la que pertenece. Y, de otra parte, su reconstruccin por
aquellos autores posteriores que resaltan que la libertad en Grecia significaba participacin
en el poder del Estado, a diferencia de la libertad en los sistemas demoliberales que se
ejerce frente al Estado.
Es menester recordar en trminos escuetos, que en Grecia y ms concretamente en
la obra de Aristteles encontramos la cuna de la tesis patriarcal sobre la aparicin del
Estado, conforme a la cual la organizacin poltica dotada de poder sobre los sbditos
dimana de la asociacin de familias con propsitos defensivos comunes. Esta aportacin,
a la que se adherir el gran pensador de la Repblica romana, Cicern, pone las bases de
dos afirmaciones que han retornado numerosas veces con fuerza, a travs de los siglos, en
la Historia del pensamiento poltico. Nos referimos, de un lado al contractualismo, que
Rousseau llevar ms tarde a sus ltimas consecuencias, y, de otro, a la tesis del origen del
Estado al servicio de la defensa y seguridad de las personas, brillantemente desarrollada,
en su da, por Hobbes.
En Roma la concepcin de la civitas ser bien distinta a lo largo de su historia, y cabe
afirmar que, al ciudadano, stricto sensu, se le reconoce una personalidad independiente
frente a la organizacin poltica, sobre todo durante la Repblica, ya que durante el
Imperio ello se reduce a la esfera del derecho privado.
La historia de la Edad Media es la de un largo proceso a travs del cual una serie de
formaciones polticas primitivas que suponen un paso atrs respecto de la cultura
poltica griega y romana, que inicialmente no tenan vinculacin con un territorio fijo,
asentadas en la realidad social del feudalismo y de la dualidad poder civil del Rey - poder
espiritual de la Iglesia, van progresando lentamente en la escala de la organizacin pblica,
pasando por unas ciudades fuertes que recuerdan a las polis griegas, hasta desembocar a
fines del siglo XV y comienzos del XVI en lo que se denominar Estado Moderno.
[] En la Edad Media cristiana, el origen y la transformacin de los Estados se entien-
den, por la escolstica tomista sometidos al derecho e incluso en ocasiones precisan del
arbitraje o autorizacin de la ms alta autoridad terrestre, el Papa. Posteriormente para
el derecho natural, la cuestin del origen y transformacin de los Estados seguir siendo
una cuestin jurdica.
Si durante el Medioevo, juristas, filsofos y telogos insistieron, como ya hemos apun-

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


23

tado sobre el origen jurdico del Estado y si el derecho natural protestante, que alimenta
buena parte del absolutismo se apeg a la misma tradicin, siglos despus, numerosos
autores quiz sea preciso destacar tanto a Hegel como Stahl negarn con contun-
dencia las doctrinas sobre el origen jurdico de los Estados. Surgirn toda una serie de
doctrinas que coinciden en insistir en el carcter fctico del proceso de formacin de los
Estados y en la extensin o reduccin de sus respectivos territorios.
Este largo proceso al que hemos hecho breve alusin permiti que en la monarqua
absoluta de comienzos de la Edad Moderna se conjugaran tres elementos que permitieran
hablar de Estado propiamente dicho, a saber, un poder soberano sobre un pueblo y un
territorio. (lzaga Villaamil y otros, 2011: 65-67)

Es la evolucin de las monarquas y principados feudales de finales del feu-


dalismo y la concepcin poltica de Maquiavelo, la que da lugar, en Italia, a Nicols Maquiavelo (1469-1527).
una nueva realidad: el Estado moderno, que se caracteriza, de la mano del Pensador y diplomtico italiano.
absolutismo monrquico, por la imposicin de un poder supremo a todos los Sostiene que todos los Estados
que ejercen soberana sobre los
que lo conforman. hombres son repblicas o prin-
La Reforma Protestante es el antecedente que provoca la separacin de la cipados, atribuyendo al Prncipe
Iglesia y el Estado, y como consecuencia la subordinacin de aquella, lo que la representacin del poder. El
gobernante no se encuentra limi-
asegura la supremaca del monarca. Durante el absolutismo, el Rey posee un
tado por la tica en el ejercicio de
poder ilimitado, excepcin hecha de algunos fueros y privilegios otorgados a la su misin, lo nico importante es
nobleza, a ciudades o al clero, y asume la representacin de la nacin, logran- alcanzar los fines que se propone,
do de esta manera la unidad del Estado. Como consecuencia de ello, se unifi- es decir, conservar su vida y su
Estado. Su obra ms reconocida
can los territorios antes separados, se crea un ejrcito, se coloca al sistema es El Prncipe.
de justicia bajo su amparo y se crea una suerte de administracin burocrtica.
El Estado de las monarquas del despotismo ilustrado constituye una evolu-
cin del anterior perodo, en el que, aunque pervive el absolutismo, el Estado
La palabra absolutismo indica,
asume un papel paternalista y se caracteriza por la racionalizacin del dere-
en principio, una ordenacin pol-
cho, la moral y las costumbres y la modernizacin de la economa, que favo- tica basada en un poder ilimitado,
rece a la burguesa. En este perodo se encuentra el germen de la Revolucin por lo general ejercido por una
liberal, que tiene en la Revolucin francesa su exponente ms acabado. sola persona (Emperador, Rey,
Prncipe, etc.). Etimolgicamente,
La Revolucin francesa de 1789 no trajo aparejada, inmediatamente, la deriva de legibus solutus, es
abolicin de las monarquas y su reemplazo por la Repblica en la mayora de decir, no atado a las leyes. (Verd,
los pases europeos, pero s motiv la adopcin de la forma de monarquas 2005: 37)
constitucionales o limitadas, en las que el monarca ve relativizado su poder.
A travs de un largo proceso iniciado hacia finales del siglo XVIII y que con-
tina an en la actualidad, se produce la evolucin del primitivo Estado liberal
hacia el Estado liberal democrtico, con principios, estructuras constituciona-
les y prcticas polticas democratizadas.

CC
[] Solo nos corresponde acentuar la idea de que no estamos en presencia
de un modelo petrificado, sino ante un sistema que, aun admitiendo siempre
los postulados tericos del Estado de derecho (proclamacin y garanta de los
derechos y libertades de los individuos; representacin popular a travs de un
parlamento electo; sumisin de la administracin al principio de legalidad, que
es expresin de la voluntad parlamentaria, y aplicacin de la doctrina de sepa-
racin de los poderes, especialmente en lo concerniente a la independencia de
los tribunales, solo sometidos al imperio de la ley) ha conocido y, sigue vivien-
do, una profunda evolucin en su desarrollo. (lzaga Villaamil y otros, 2011:70)

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


24

La evolucin del Estado liberal democrtico ha sido objeto de una profunda


reflexin, en particular durante el perodo entre las dos guerras mundiales
en orden a propiciar la estabilidad de las instituciones y el adecuado fun-
cionamiento democrtico y, especialmente, tras las experiencias del totali-
tarismo, abocndose entre sus objetivos a fines de carcter social y cultural.
Por ltimo, cabe efectuar una reflexin en torno al advenimiento del Estado
totalitario, que durante el siglo XX ha tenido exponentes tanto en la extrema
izquierda como en la extrema derecha. Este se caracteriz por la abolicin de
las elecciones libres, la institucionalizacin de partidos nicos, la derogacin
de todas las garantas de los derechos fundamentales, la eliminacin o sojuz-
gamiento de minoras tnicas y concluy en la guerra total.
La desaparicin de los regmenes totalitarios en una parte del globo, a par-
tir de la cada del rgimen comunista, aun reconociendo la pervivencia de esta-
dos totalitarios en otra, plantea al Estado liberal democrtico nuevos desafos
para una mejor adaptacin a los tiempos actuales.

1.1.2. Elementos del Estado


El Estado, segn la mayora de los estudiosos de la materia, se encuentra
constituido por: la poblacin, el territorio y la soberana. De acuerdo con la
opinin de algunos juristas, a estos elementos debe adicionarse el gobier-
noconjunto de los rganos que ejercen el poder del Estado a travs de
las diferentes funciones: legislativa, ejecutiva y judicial y, en otros casos,
tambin el derecho.
En este sentido, se ha sealado:

CC
[] La comunidad de personas polticamente organizadas, que denominamos
Estado, necesita para su existencia de un conjunto de personas que conviven,
que llamamos pueblo, de un territorio cierto y de una organizacin especializa-
da que ejerza el poder poltico. (Molas, 1998:24)

Siguiendo la opinin antes sealada, podemos identificar los siguientes ele-


mentos necesarios para la existencia de un Estado:

a) La poblacin es el elemento humano que participa de procesos de interre-


lacin, conformando asociaciones e instituciones. No puede haber Estado
sin poblacin, aunque se puede dar el caso de poblacin que no pertenez-
ca a ningn Estado, como sucede con los aptridas. Es indiferente si la
poblacin se cuenta por millones o apenas por miles. Este elemento del
La palabra aptrida se aplica a per- Estado est constituido por los nacionales y los extranjeros.
sonas que carecen de nacionalidad.

xx
La Repblica Popular China, con una poblacin de 1.351 millones de habi-
tantes, y la India, con 1.237 millones, son los estados ms poblados del
planeta. En cambio, el Estado de la Ciudad del Vaticano posee unos
900 habitantes.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


25

b) El territorio es la base fsica o el espacio geogrfico donde se asienta la


poblacin. No importa la extensin territorial de un Estado; esta puede ser
enorme o diminuta y no afectar por ello a su condicin.

Rusia y Canad, con una superficie de 17.098.242 km y 9.984.670

xx km, respectivamente, son los Estados con mayor territorio en el pla-


neta. En cambio, Mnaco y el Estado de la Ciudad del Vaticano cuyas
superficies son de 2,02 km y 0,439 km, respectivamente, se encuen-
tran entre los que poseen un menor territorio.

Este elemento material comprende las tierras y aguas interiores, el subsuelo,


el espacio martimo y el espacio areo.
Tierras y aguas interiores: constituyen la superficie terrestre que se encuen-
tra dentro de los lmites del Estado.
Subsuelo: conforma la proyeccin por debajo de la superficie terrestre,
dentro de esos lmites.
Espacio martimo: presenta diversas denominaciones, de acuerdo con las
funciones que el Estado ribereo ejerce sobre l. Habitualmente se lo divi-
de en mar territorial (la franja costera, normalmente reconocida hasta las
doce millas marinas, donde el Estado ejerce soberana pero debe admitir el
derecho de navegacin o paso inocente de buques); la zona contigua (doce
millas marinas posteriores al mar territorial, en la que se ejerce la fiscaliza-
cin o control de las leyes aduaneras, tributarias, de inmigracin o sanita-
rias); la zona econmica exclusiva (conformada por ciento ochenta y ocho
millas, a contar desde la finalizacin del mar territorial, donde se ejerce la
explotacin exclusiva de los recursos); y la plataforma continental (consti-
tuida por la prolongacin submarina del territorio, que abarca el lecho del
mar y el subsuelo hasta los doscientos metros de profundidad, en los que
el Estado tiene derecho a la explotacin de los recursos econmicos).
El espacio areo: es la proyeccin por encima de la superficie terrestre.

c) La soberana es el poder poltico unificado y ejercido de forma excluyente


en una comunidad en el marco de un territorio. Es la capacidad de poder
supremo de que dispone el Estado para el cumplimiento de sus fines.
La soberana, en tanto, tiene una doble dimensin:
Interior: el ejercicio de la soberana se encuentra sometido en el Estado
democrtico a la voluntad del pueblo, que se da para s una Constitucin
de la que deriva la legitimacin de los poderes constituidos;
Exterior: el poder del Estado no est subordinado al de otra comunidad
poltica, constituye el resultado de su independencia y reconocimiento en
el mbito internacional.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


26

II

2.

KK Obtenga antecedentes de los procesos independentistas y de creacin


de nuevos Estados, de la Comunidad Autnoma de Catalua, de la
Provincia de Quebec y de Escocia. Qu rasgos encuentra en comn
entre ellos? Cuentan con los elementos enunciados para ser considera-
dos como Estados?

1.1.3. Formas de Estado y de gobierno


Tal como se ha explicado precedentemente los trminos Estado y gobierno
importan realidades diferenciadas, ya que este ltimo constituira, siguien-
do cierta doctrina, un elemento integrador del primero. No obstante ello, en
no pocas oportunidades, Estado y gobierno son empleados como vocablos
equivalentes.
Cuando se hace referencia a la organizacin poltica es especialmente
necesaria la diferenciacin entre ambos, por ello es preciso distinguir entre
formas de Estado y formas o sistemas de gobierno.

CC
La forma de Estado afecta al estado mismo como estructura u organizacin
poltica. Es la forma del rgimen, que responde al modo de ejercicio del poder,
y a la pregunta de cmo se manda?. En cambio, la forma de gobierno es la
manera de organizar uno de los elementos del estado: el gobierno. Responde
por eso a la pregunta de quin manda?. Mientras la forma de gobierno se
ocupa de los titulares del poder y de la organizacin y relaciones de los mis-
mos, la forma de estado pone necesariamente en relacin con dos elementos
del Estado: uno de ellos es siempre el poder, y los que entran en relacin con
l son la poblacin y el territorio. (Bidart Campos, 2005:431)

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


27

Formas de Estado
Existen diferentes combinaciones entre los elementos que conforman el
Estado, de ellas, a su vez, derivan diversas formas de Estado. Estas pueden
ser clasificadas, para Molas (1998:29), de la siguiente manera:

a) Segn la relacin entre el poder poltico y el poder social:


Estado totalitario, es aquel en el que el Estado somete a su regulacin la
totalidad de la vida de los individuos;
Estado social o intervencionista, en el que el Estado interviene regulando y
modificando las relaciones sociales, a fin de alcanzar la igualdad de condi-
ciones entre los miembros de la sociedad;
Estado liberal, donde el Estado se encarga de proteger la autonoma de la
sociedad, sin interferir en las relaciones privadas;
Anarqua, en la que desaparece el Estado y su poder coactivo.

b) Segn la relacin entre el poder poltico y el pueblo:


Democracia, donde los gobernantes surgen de la eleccin popular a travs
del sufragio universal y se encuentran limitados por la existencia del dere-
cho y los derechos fundamentales;
Dictadura, en la que aquellos no surgen de la eleccin popular, no se
encuentran limitados por los derechos fundamentales, ni actan con suje-
cin al derecho.

c) Segn la relacin entre el poder poltico y el territorio:


Estado unitario: se caracteriza por la centralizacin poltica, cuenta con un
nico orden poltico comn y general en todo el territorio y un orden jurdi- Existen nuevos modelos territo-
co unitario y uniforme; riales de Estado, entre el uni-
tario y el compuesto, como el
Estado compuesto: su particularidad es que la soberana no se ejerce de
Estado autonmico adoptado
manera uniforme sobre todo el territorio nacional, sino que est fraccionada por la Constitucin Espaola de
en diferentes entes, que gozan de autonoma en el manejo de sus asun- 1978 o el regional adoptado en
tos y en el ejercicio de sus funciones. Existen diferentes tipos de estados la Constitucin Italiana de 1947,
en el que se distribuyen las com-
compuestos: petencias entre el Estado y las
-- Estado federal, es la variante ms comn, en la que existe un orden pol- Comunidades Autnomas y que
tico con dos niveles de gobierno, entre los que se dividen las competen- guarda similitudes y diferencias
con los antes mencionados.
cias estatales y un orden jurdico en parte comn y uniforme y en parte
diferenciado;
-- Confederacin de Estados, conformada generalmente por la unin de dis-
tintos Estados, cada uno de los cuales cuenta con rganos y un orden
jurdico propio, conservan su propia autonoma y soberana interna y man-
tienen en comn un rgano de enlace o decisin (en particular en poltica
exterior o militar);
-- Estados de unin personal, aquellos que se encuentran reunidos bajo el
poder de un mismo soberano, pero conservan su organizacin adminis-
trativa y legislacin interna;
-- Estados de unin real, son los que, adems de compartir un monarca
comn, tienen instituciones comunes como el Parlamento y un gabinete.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


28

Formas y sistemas de gobierno


Cuando se hace referencia a las formas y sistemas de gobierno, puede apre-
ciarse la existencia de diferentes tipificaciones, que parten de puntos de vista
diversos. Debe advertirse, asimismo, que en la actualidad existen sistemas
que derivan de aquellas formas de gobierno y que, al participar de elementos
propios de diferentes formas de gobierno, hacen que se desvanezcan, en
cierta medida, las diferencias entre ellas.
Estas pueden clasificarse:

a) Segn el carcter y condicin del Jefe del Estado (Verd, 2005:254)


Monarqua: se diferencia por el carcter no electivo del jefe del Estado, por
la condicin de vitalicio en el ejercicio de las facultades que le atribuye la
Constitucin y, porque el ejercicio de la suprema magistratura estatal se
puede transmitir por va hereditaria. Existen diferentes tipos de monarquas:
-- Monarqua absoluta, propia de los siglos XVI al XVIII, se caracteriza por la
concentracin del poder en el monarca, nica fuente del derecho e ins-
tancia suprema de justicia.
-- Monarqua constitucional o limitada, en la que el monarca ve limitado su
poder a la legalidad, la Asamblea Legislativa ejerce, juntamente con l, la
potestad de gobierno, en tanto que la funcin jurisdiccional se confa a jueces
independientes. Constituye un paso histrico en la evolucin de la monarqua
absoluta a la Repblica o de aquella a la monarqua parlamentaria.
-- Monarqua parlamentaria, aquella en la que el Rey personifica la unidad
poltica como Jefe de Estado, pero carece de funciones de gobierno. Este
es ejercido por el Presidente de Gobierno o el Primer Ministro, quien solo
responde ante el Parlamento, que representa al pueblo.
-- Repblica, en la que el jefe de Estado es elegido directamente por el
pueblo, por un Colegio Electoral, por el Parlamento o por este y otros
miembros, ejerce un mandato temporal y no transmite su cargo ni desig-
na a su sucesor.

b) Segn las relaciones entre los rganos constitucionales (Molas, 1998:111)

Sistema presidencialista: se caracteriza por la separacin rgida de pode-


res entre los Poderes Legislativo y Ejecutivo, en las que cada uno realiza
la tarea encomendada por la Constitucin: hacer las leyes o ejecutarlas y
gobernar.
Sistema parlamentario: existe una separacin flexible de poderes o cola-
boracin, que conduce a depender unos de otros en el cumplimiento de
sus funciones especficas.

c) Segn el modo de participacin en la adopcin de las medidas guberna-


mentales (Hauriou, 2003:243)
Democracias directas, aquellas en las que las que el pueblo vota directa-
mente las leyes.
Democracias representativas, en las que las leyes son obras de las Asam-
bleas representativas designadas por eleccin.
Democracias semidirectas o semi-representativas, donde las leyes, des-
pus de haber sido formadas en Asambleas representativas, se someten
a su ratificacin por parte del Cuerpo Electoral.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


29

PARA REFLEXIONAR

Es necesario tener presente que [] las formas de gobierno en los

PP actuales Estados de democracia clsica pueden ser influidas de manera


considerable en su funcionamiento prctico, por A) la naturaleza, el
nmero y las modalidades de organizacin de los partidos que actan en
cada pas, y B) la mayor o menor frecuencia del uso de las instituciones
de democracia directa. (Biscaretti Di Ruffia, 1996:162)

Forma de Estado

WW <http://es.wikipedia.org/wiki/Forma_de_Estado>
Forma de Gobierno
<http://es.wikipedia.org/wiki/Forma_de_gobierno>

Formas de Estado y de gobierno adoptados por la Constitucin


Nacional
Nuestra Carta Magna adopt dos formas de Estado: federal y democrtico.
La adopcin del Estado federal surge del artculo 1 de la Constitucin
Nacional, que seala que: La Nacin Argentina adopta para su gobierno la
forma representativa, republicana y federal, segn lo establece la presente
Constitucin. La forma de Estado federal adoptada en nuestro sistema cons-
titucional bsicamente lo divide en tres niveles: nacional, provincial y muni-
cipal, otorgndose a cada uno de ellos competencias diferentes. La reforma
constitucional de 1994 modific el modelo de Estado federal histrico, incor-
porando a este a la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
En cuanto a la forma de Estado democrtico, que reconoce la titularidad
del poder a la sociedad en su conjunto, existen, a partir de la reforma cons-
titucional de 1994, mltiples alusiones a ella, si bien en el texto anterior se
consideraba implcito.
En lo que respecta a la forma de gobierno, la Constitucin Nacional adopta
el modelo representativo y republicano y el sistema presidencialista.
La forma de gobierno representativa indica que este no es ejercido direc-
tamente por el pueblo sino a travs de sus representantes, y se refleja en la
Constitucin Nacional, tanto en el artculo 1, antes mencionado, como en el La reglamentacin de la iniciativa
popular se efectu en la Repblica
artculo 22, que seala: El pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de Argentina mediante ley 24.747 y
sus representantes y autoridades creadas por esta Constitucin. Sin perjuicio la de la consulta popular, a travs
de ello, la reforma de 1994 introdujo dos modalidades o formas semidirectas de la ley 25.432.
de gobierno. La primera es la iniciativa legislativa popular, que, de acuerdo
con el artculo 39 de la Constitucin, faculta a los ciudadanos a presentar pro-
yectos de ley ante la Cmara de Diputados de la Nacin, con excepcin de los
relativos a la reforma constitucional, la ratificacin de tratados internaciona-
les, la imposicin de tributos, sobre el Presupuesto de la Nacin y la materia
penal. La otra modalidad, incorporada en el artculo 40, es la consulta popular,
por la cual el Congreso de la Nacin puede someter un proyecto de ley a la Conforme veremos en la unidad
2, nuestra Constitucin Nacional
opinin de los ciudadanos y, en caso de voto afirmativo por parte de estos, sufri una serie de modificaciones
se convertir en ley. a lo largo de la historia. La ltima
reforma de la Constitucin Nacional
se realiz en el ao 1994.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


30

En relacin con la forma de gobierno republicana, se encuentra receptada


en el artculo 1 de la Constitucin Nacional y se caracteriza por: a) divisin de
poderes, b) eleccin popular de los gobernantes, c) temporalidad en el ejerci-
cio del poder (es decir que se renuevan peridicamente los gobernantes), d)
responsabilidad de los gobernantes, e) igualdad ante la ley.
Por otra parte, adopta el sistema de gobierno presidencialista, de acuerdo
con lo establecido en el texto constitucional en el artculo 87, que seala que:
El Poder Ejecutivo de la Nacin ser desempeado por un ciudadano con el
ttulo de Presidente de la Nacin Argentina.

LECTURA RECOMENDADA

RR
Hauriou, M. (2003), Principios de Derecho Pblico y Constitucional, Editorial Comares
SL, Granada, pp. 391 a 471.

Triler de la pelcula La terminal

EE

<http://www.youtube.com/watch?v=HGOaj_IetHY>

3.

KK Vea la pelcula La terminal (2004), dirigida por Steven Spielberg, y a


partir de ella identifique diferentes momentos en los que se haga refe-
rencia a los elementos que caracterizan al Estado.

1.2. El derecho
Si bien para algunos autores, como se ha sealado, el derecho es considerado
como un elemento del Estado, para otros, en cambio, es una de las manifes-
taciones del Estado (Torr, 2003:557).
Lo que es evidente es que no puede concebirse un Estado sin la existencia
de su ordenamiento jurdico, es decir, carente de derecho.

CC
En efecto, las comunidades polticas organizadas en forma de Estado se rigen
por un conjunto de normas de aplicacin sobre el mbito territorial en que es-
tn asentadas, conjunto de normas que es distinto (no en el sentido de dife-

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


31

rente porque pudiera haber normas exactamente iguales, sino en el sentido de


diferenciado) de otros conjuntos de normas que se aplican a otras comunida-
des asentadas sobre otros territorios. Y as hablamos de ordenamiento jurdico
espaol, del ingls, del alemn, etc. Sobre ese conjunto de normas, el Estado,
cada Estado, se reserva la llamada sancin del derecho, o mecanismo que
convierte a una norma en jurdica, es decir aplicable, coactivamente aplicable.
Sin ese mecanismo la norma no es derecho o, al menos, derecho que el
Estado reconozca o imponga su cumplimiento. (Garca Ruiz, 2006:60)

La palabra derecho se caracteriza por su ambigedad, es por ello que pueden


otorgarse a esta diferentes significados. La ambigedad es una de las
Es menester sealar que la nocin de derecho que empleamos en la ac- particularidades que presenta el
tualidad, aquella con la que convivimos, no era conocida por las civilizaciones lenguaje, por la que una palabra
puede tener significados diversos
antiguas. De acuerdo con Mochet y Zorraqun Bec (1996:23) el proceso de de acuerdo con el contexto en
evolucin del concepto de derecho, para alcanzar el contenido que actualmen- el que se la ubique. De acuerdo
te se le atribuye, es el que se describe en adelante. con la Real Academia Espaola,
Para los romanos, de quienes histricamente recibimos el legado en la ambiguo (del lat. ambigus). adj.
Dicho especialmente del lenguaje:
materia, el derecho presenta su punto de partida en las mores. Segn el juris- que puede entenderse de varios
ta Ulpiano, estas eran un tcito acuerdo del pueblo, arraigado por una larga modos o admitir distintas interpre-
costumbre. El origen de las mores era atribuido a los antepasados y por eso taciones y dar, por consiguiente,
motivo a dudas, incertidumbre o
se las denomin mores maiorum. En cambio, el reconocimiento de que estas
confusin. (RAE, 2001:91)
no eran lesivas que no atacaban a otro hombre y por tanto eran jurdicas
(ius est) lo hacan los pontfices (sacerdotes) y ms tarde los jueces. Cuando
se declaraba la juridicidad de una costumbre, esta pasaba a ser vlida para
todos los actos que se realizaban en la ciudad; entonces naci el ius civile. Ulpiano (170-228). Jurista roma-
no. Dedic su vida pblica tanto
La palabra derecho no procede, entonces, de los romanos, sino que su a la poltica como a la labor de
origen debe encontrarse en el pensamiento judeocristiano. El cristianismo comentarista. A l corresponde la
impregn de un espritu al derecho romano, que se vio influenciado por el pen- tradicional distincin contenida en
samiento de la Iglesia, para quien las normas tomadas de la ley mosaica y de el Digesto entre derecho pblico
(aquel referido al estado de la
la tradicin cristiana conducan al recto camino (directum). Esto llev a identifi- repblica romana) y privado (el
carlas con la palabra derecho. Y a partir de all, se aplic ese vocablo como concerniente a la utilidad de los
sinnimo de normas jurdicas. particulares). Es recordado por sus
preceptos, entre los que destaca
A partir del siglo IV de la era cristiana comenz a utilizarse la palabra direc-
la definicin de justicia como la
tum (participio pasado de dirigere: guiar, conducir), para indicar el conjunto de continua y perpetua voluntad de
normas religiosas que orientaban la vida humana por el camino recto. Este sig- dar a cada uno lo suyo.
nificado se extendi luego a todas las normas que se imponan a la conducta
de los hombres y aspiraban a dirigirla en sentido justo. De aquella palabra pro-
vienen todas las que en los idiomas de la Europa occidental designan lo que
hoy entendemos por derecho (diritto, direito, droit, right, etc.). Lo contrario es
el entuerto (originariamente: torcido), que significa lo opuesto a derecho.
Luego de referirnos al origen del trmino, podemos realizar un primer acer-
camiento y definir el derecho como:

CC
El sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social. (Torr,
2003:24)

El citado autor explica que, a partir de esta definicin, se pueden observar los
diferentes elementos que caracterizan al derecho:

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


32

a) Es un sistema de normas, es decir que se trata de un conjunto ordenado


y jerarquizado de reglas de conducta que pueden: imponer la obligacin de
hacer determinadas cosas (pagar impuestos, ejercer el derecho de votar),
facultar a realizar determinados actos, aunque sin obligarnos a ello (con-
traer matrimonio, efectuar una donacin), establecer actos prohibidos bajo
pena de sancin (robar, etctera).
b) Tales normas tienen por fin regir la convivencia social, regulando las rela-
ciones existentes entre los seres humanos entre s, ya que, de otro modo,
la vida en sociedad sera imposible.
c) Estas normas tienen carcter coercible, son susceptibles de ser aplicadas
mediante la fuerza en caso de inobservancia. En este sentido, las normas
jurdicas estn respaldadas por la fuerza pblica del Estado.

Existen innumerables definiciones que nos permiten una aproximacin al


significado del derecho; no obstante, resulta difcil abarcar a travs de ellas
la complejidad que se pretende describir. Lo que sin lugar a dudas resulta
fcilmente apreciable es que el derecho se halla presente en la vida del hom-
bre en cualquier sociedad, como brillantemente lo ha puesto de relieve Nino
Carlos Santiago Nino (1943-
(2003:1), aun en aquellos casos en los que no puede siquiera percibrselo.
1993). Jurista argentino. Dedic
su vida acadmica al estudio de
la Teora General del Derecho y
LECTURA OBLIGATORIA
la Filosofa Poltica. Fue docen-
te, investigador, acadmico,
Carri, G. (2003), Notas sobre derecho y lenguaje, 4 edicin corregi-
integrante del Consejo para la
Consolidacin de la Democracia. A
travs de artculos diversos, plan-
te su visin de diferentes proble-
OO da y aumentada, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 17-47.
Nino, C. (2003), Introduccin al anlisis del derecho, 2 edicin
mas jurdicos. Entre sus obras, ampliada y revisada, 12 reimpresin, Editorial Astrea, Buenos Aires,
pueden mencionarse Introduccin pp. 1-9.
al Anlisis del Derecho, tica y
Derechos Humanos y Un pas al Negri, H. (2003), El Derecho, 2 edicin, Editorial El Coloquio,
margen de la Ley.
Buenos Aires, pp. 3-26.

LECTURA RECOMENDADA

RR
Sandler, H. R. (1999), Los problemas sociales y el orden jurdico, en Filosofa Jurdi-
ca, problemas sociales y derecho correcto, Departamento de Publicaciones Facultad de
derecho UBA, Buenos Aires, pp. 31-70.

1.2.1. Normas morales y jurdicas


El ordenamiento jurdico se encuentra conformado por el conjunto de las nor-
mas jurdicas vigentes que se aplican en el territorio de un Estado, producidas
por los rganos con competencia para tales fines.
En las antiguas civilizaciones, tanto como en las contemporneas, encon-
tramos diferentes normas que se encargan de regir la conducta de las perso-
nas. En las sociedades primitivas, estas normas morales, religiosas y jurdicas
y hasta los usos sociales se entremezclan. En cambio, entre las sociedades

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


33

ms evolucionadas comienza a delinearse la distincin entre ellas y aparecen


normas que son necesarias para la convivencia social y que el Estado impone
con carcter obligatorio: las normas jurdicas.
Esas normas jurdicas provienen de aquellas normas morales, religiosas,
sociales y tcnicas que el derecho incorpora, aunque no abarque en su tota-
lidad los sistemas de los cuales emanan.
De ah que las normas jurdicas traduzcan un concepto moral o religioso
(indican el modo de obrar para conseguir el bien propio o de nuestros seme-
jantes), una ley social (ordenan en el sentido del bien comn las relaciones
entre los hombres) o una regla tcnica (nos indican de qu medios se deben
valer los hombres para alcanzar los fines permitidos por el derecho).
De este modo, podemos definir las normas jurdicas de la siguiente manera:

CC
La norma jurdica es un enunciado lingstico de alcance general (aunque no
necesariamente universal), producido por una instancia competente (no nece-
sariamente poltica) para ello, que pretende fuerza obligatoria y que puede te-
ner como contenido cualquier descripcin, mandato, prohibicin o permisin
susceptible de determinar la conducta de los destinatarios de la norma.
(Carrasco Perera y otro, 2013:23)

Se ha sealado en infinidad de oportunidades que la norma jurdica tiene una


estructura conformada por dos elementos:
a) Supuesto de hecho: la descripcin de circunstancias fcticas, aconteci-
mientos o situaciones a los que se condiciona la actividad de la norma. Es
decir que, para que entre en juego la norma jurdica, deben verificase en
la vida social determinados hechos de naturaleza diversa, como una con-
ducta humana (la concrecin de un contrato), un hecho de la naturaleza
(un temporal), una situacin vital (la convivencia de una pareja), etctera.
b) Consecuencia jurdica, que se impone cuando se producen los aconteci-
mientos de la realidad social descriptos en el supuesto de hecho.

Ruiz de Huidobro ha distinguido dos tipos de consecuencias jurdicas:

CC
Consecuencia jurdica o efecto jurdico normal. Tiene una doble manifestacin:
primeramente, origina un deber general de obediencia y colaboracin de todos
los miembros de la comunidad jurdica, que son destinatarios de la norma; en
segundo lugar, supone el reconocimiento de las relaciones jurdicas protegidas
por la norma (de los deberes y facultades en que dichas normas se tradu-
cen) Consecuencia jurdica extraordinaria: sancin. En caso de incumplimien-
to de lo prescripto por la norma, es decir, cuando el destinatario de la norma
incumple su consecuencia jurdica, se conecta la sancin, se sanciona. Da lu-
gar a la eficacia sancionadora de las normas jurdicas. (Ruiz Huidobro,
2010:36-37)

La distincin entre las normas morales y jurdicas puede resultar en algunos


casos dificultosa, ya que la Moral y el Derecho son conceptos que no se
encuentran absolutamente separados entre s, sino que presentan influencias

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


34

recprocas. No obstante ello, existen criterios que permiten apreciar si se est


en presencia de uno u otro tipo de norma.

El problema de la distincin entre moral y derecho es una de las ms delicadas cuestiones


que se presentan a la filosofa del derecho y ha dado lugar a una de las grandes contro-
versias del pensamiento contemporneo, [] al hablar del derecho natural. La dificultad
consiste en que no se trata de conceptos perfectamente independientes, separados entre
s por una lnea definida. No solo aparecen frecuentemente entremezclados, no solo se
influyen recprocamente, sino que, a nuestro entender, la moral es un ingrediente nece-
sario de lo jurdico.
Ello no significa, sin embargo, que no se pueda establecer una distincin entre la
norma jurdica y la puramente moral.
a) Tanto la moral como el derecho son normas de conducta humana; pero la moral valo-
ra la conducta en s misma, plenariamente, en la significacin integral y ltima que tiene
para la vida del sujeto; en cambio, el derecho valora la conducta desde un punto de vista
relativo, en cuanto al alcance que tenga para los dems. El campo de imperio de la moral
es el de la conciencia, es decir, el de la intimidad del sujeto; el rea sobre la cual pretende
actuar el derecho es la de la convivencia social.
Tanto la moral como el derecho se encaminan hacia la creacin de un orden. Pero
el de la moral es el que debe producirse dentro de la conciencia; es el orden interior de
nuestra vida autntica. En cambio, el orden que procura crear el derecho es el social, el
de las relaciones objetivas entre las gentes.
No ha de creerse, sin embargo, que la moral se ocupa nicamente del individuo, de
la intimidad de su conciencia y, a la inversa, que el derecho desdea todo lo que no sea
el campo de las relaciones sociales. La moral no opone al individuo a la sociedad; por el
contrario, reputa al hombre como un ser eminentemente sociable y lo valora como tal;
en buena medida, los actos humanos se juzgan moralmente segn su alcance exterior, su
valor social: el camino del infierno est empedrado de buenas intenciones.
La moral gobierna la conducta social del hombre mediante dos virtudes, la caridad y
la justicia. Y, por su parte, el derecho ms de una vez penetra al fondo de las conciencias
y juzga las intenciones.
b) La moral es autnoma, es decir, se la impone el individuo a s mismo, surge de una
conviccin propia, exige una ntima adhesin a la norma que cumple. No importa que
las normas hayan sido establecidas por un proceso racional ntimo, o que deriven de una
fuente externa (revelacin religiosa, tradicin, mandato paterno, etc.), porque en estos
ltimos casos, aunque el contenido de las normas morales no haya sido hallado por su
sujeto, este estima que es bueno y obligatorio cumplir con ellas. Aun en tales casos, la
moral tiene que descansar en una conviccin del sujeto.
En cambio, el derecho es heternomo, le es impuesto al individuo por el Estado,
con total independencia de lo que ntimamente piense aquel. No importa que el sujeto
estime buena o mala la norma jurdica; de todas maneras, le es obligatorio cumplirla.
Concretando: la norma moral se la impone el individuo a s mismo; la jurdica le es
impuesta por el Estado.
c) Del carcter diferencial aludido en el prrafo anterior surge este otro: la moral supo-
ne y requiere libertad en su cumplimiento, pues para que una conducta pueda ser objeto
de un juicio moral es preciso que el sujeto la realice por s mismo, que responda a una
posicin de su propio querer. En cambio, la norma jurdica es obligatoria; los individuos
no pueden negarse a cumplirla, pues, si lo hicieran, el Estado los obligara a cumplirla
coactivamente; y si el cumplimiento fuera ya imposible, aplicar, tambin coactivamen-
te, una sancin.
Lo dicho en los prrafos anteriores no significa, en modo alguno, negar la existencia
de sanciones en caso de violacin de normas puramente morales. Esas sanciones suelen

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


35

consistir en el repudio social, en el menosprecio de los amigos. Pero la eficacia de estas


sanciones, a veces dolorossimas, es relativa y depende de la mayor o menor sensibilidad
del sujeto que las sufre, frente a ellas. Para ciertos espritus sensibles, sern ms temibles
que la propia represin jurdica; para otros, en cambio, sern despreciables.
Pero de todos modos, cualquiera que sea la importancia de las sanciones morales como
fuerza social, lo cierto es que su naturaleza es bien distinta de la coactividad jurdica. La
sancin moral puede o no seguir a la violacin de una norma moral y esta puede o no ser
respetada por los individuos; en cambio, la norma jurdica debe ser cumplida inexorable-
mente y en garanta de ello, est presente la fuerza del Estado, que incluso suele llegar a
la compulsin fsica si es menester.
d) En la moral, el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a
cumplirlo, si bien no es posible olvidar que, como ya lo dijimos, el hombre es un ser emi-
nentemente sociable y que, por consiguiente, al imponrsele un deber moral no solo se
tiene en cuenta al individuo en s, sino tambin a la sociedad en que acta.
En cambio, los deberes, o para hablar con mayor propiedad, las obligaciones jurdicas,
no se imponen en consideracin ni en beneficio del obligado, sino del acreedor, es decir,
de la persona que est colocada frente a l en la relacin jurdica.
Esto explica por qu el deber moral es solo deber y no tiene un correlativo derecho frente
a l; en cambio, la obligacin jurdica implica siempre la existencia, frente al obligado, de
un sujeto pretensor, que, jurdicamente autorizado, exige; ante el deudor hay siempre un
acreedor. (Borda, 1996:8-10)

4.

KK Vea la pelcula Nufrago (2000), dirigida por Robert Zemeckis, y a par-


tir de ella:
a. Identifique diferentes tipos de normas: morales, jurdicas, de cortesa.
b. Encuentra alguna diferencia entre el perodo en el que el personaje
vive en la isla y aquel en el que vive en la civilizacin?

1.2.2 Derecho en sentido objetivo y subjetivo


Cuando hacemos referencia al trmino derecho, podemos tambin entenderlo
en dos sentidos diversos: el derecho en sentido objetivo y subjetivo.
Al hacer mencin al derecho en sentido objetivo, se hace referencia al con-
junto de normas coercibles que rigen en una sociedad determinada. Cuando
nos referimos al derecho en sentido subjetivo, lo hacemos respecto a la facul-
tad que tenemos de exigir de otro una determinada conducta.
Es frecuente que, al hablar del derecho en sentido objetivo, se distinga
entre:

a) derecho pblico y derecho privado;


b) derecho interno y derecho internacional.

A su vez, cada uno de ellos cuenta con diferentes campos o ramas; se trata
de especialidades que se encuentran diferenciadas entre s.
Cuando hablamos del derecho en sentido subjetivo, por su parte, podemos
referirnos a aspectos diferentes como:
a) El poder de exigir de otro el cumplimiento de aquello a lo que se ha obli-
gado. Si contrato un viaje con determinadas caractersticas a un agente de
viajes, este deber cumplir con los servicios comprometidos; si acord la

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


36

realizacin de un arreglo en mi propiedad, esta deber ajustarse a lo fija-


do previamente.
b) La potestad de gozar de una cosa. Si alquil una vivienda para pasar
una temporada estival, tengo derecho a excluir aun a su propio dueo. Lo
mismo ocurre cuando adquiero un ticket areo: tengo derecho a ocupar un
asiento determinado.
c) El atributo de la personalidad. Estos derechos son de carcter irrenuncia-
ble: a la vida, al honor, a la integridad fsica, etctera.
d) La facultad subjetiva de carcter pblico. El que posee el hombre en tanto
ciudadano: derecho a votar y a ser elegido para un cargo pblico.

LEER CON ATENCIN

Frente a todo derecho siempre hay un deber jurdico, es decir, una

LL obligacin por parte de otra persona. Son conceptos que no pue-


den separarse. Es como si se tratara de las dos caras de una misma
moneda.

1.2.3. Derecho pblico y privado. Ramas del derecho


La primera gran divisin que se presenta dentro del derecho en sentido objeti-
vo, siguiendo la tradicional distincin de Ulpiano, es entre el derecho pblico
y el derecho privado. El derecho pblico se caracteriza por la intervencin
predominante de parte del Estado y se encarga de regular las relaciones de
los ciudadanos con los poderes pblicos y de estos entre s. (Ferrer Vanrell,
2009:105)

CC
[] el derecho pblico es el derecho del Estado, tiene por objeto las relacio-
nes de la vida pblica, constitutivas de la organizacin y de la actividad del
Estado, organismo poltico que protege actualmente la vida civil en los pueblos
civilizados. (Hauriou, 2003:1)

En el derecho privado, son los particulares quienes dan origen a diferentes


relaciones jurdicas, encontrndose los individuos en pie de igualdad.

CC
El derecho privado tiene por objeto las relaciones de la vida civil y mercantil,
que estn, actualmente, bajo la proteccin del Estado, pero que, en otras po-
cas histricas, han estado bajo la proteccin de organizaciones polticas de
otro gnero: clanes, tribus, seoros feudales. (Hauriou, 2003: 1)

La distincin entre derecho pblico y derecho privado, en algunos casos, resul-


ta compleja; es por ello que se han planteado diferentes teoras que permiten
diferenciarlos, aunque ninguna permite satisfacer a toda la doctrina. A partir
de ellas, pueden precisarse algunas caractersticas diferenciadoras (Acedo
Penco, 2013:26):

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


37

a) El derecho privado persigue el inters de los particulares, en tanto que el


derecho pblico pretende alcanzar la utilidad general de la comunidad en
su conjunto;
b) El derecho privado sera el creado por los particulares en sus relaciones y
el derecho pblico es producto de los poderes del Estado;
c) El derecho privado regula las relaciones entre ciudadanos; el derecho pbli-
co, en cambio, lo hace entre aquellos y el Estado o la Administracin
Pblica;
d) El derecho privado presenta relaciones de igualdad entre las partes, pero
en el derecho pblico el poder acta con imperium o superioridad;
e) El derecho privado se caracteriza por la autonoma de la voluntad de los
particulares y sus normas solo se aplican en defecto de los pactos priva-
dos o supliendo la voluntad individual; en cuanto al derecho pblico, es un
derecho necesario e imperativo.

La importancia de la distincin de una cuestin como de derecho pblico o


privado es considerable, ya que esta determinar la competencia para resolver
un conflicto por parte de un juzgado o tribunal. De todos modos, la diferencia
se torna cada vez ms difusa por las influencias e interrelaciones entre ambos.

Las ramas del derecho


Tanto el derecho pblico como el derecho privado se encuentran conformados
por ramas, diferenciadas entre s y que poseen autonoma para su estudio.
Las ramas del derecho pblico son las siguientes:
a) Derecho constitucional: organiza el Estado, determina las relaciones y
facultades entre los poderes, establece las normas fundamentales de con-
vivencia social, los derechos y garantas de los individuos y grupos sociales;
b) Derecho administrativo: fija el funcionamiento de la Administracin pblica
y sus relaciones con los administrados;
c) Derecho penal: establece la legislacin represiva de los delitos;
d) Derecho internacional pblico: rige las relaciones de paz y de guerra entre
los estados.
e) Derecho procesal: relativo a la actuacin ante la administracin de justicia.

Si bien todas las ramas que conforman el derecho pblico tienen una raz
comn, en la actualidad han alcanzado un grado de autonoma suficiente que
permite diferenciarlas entre s.

Hemos dicho que el derecho pblico es, simplificadamente, el derecho que se refiere a
la organizacin del Estado y sus poderes. Pero hay que tener en cuenta que el Estado ha
sido un ente en permanente transformacin desde sus inicios [] y, por eso, sus trans-
formaciones son tambin las del derecho pblico.
Inicialmente, bajo la denominacin de derecho pblico vamos a tener una especie de
cajn de sastre en el que tenan cabida todas las normas, escritas o no, relativas al ejercicio
del poder del Estado. Sin embargo, esas normas sufren una evolucin constante al socaire
de las transformaciones del Estado. Por ello, claramente se van a ir distinguiendo, casi
desde los comienzos del Estado, al menos cuatro mbitos dentro del derecho pblico que
darn lugar al desgajamiento de otras tantas ramas del derecho: el relativo, especficamen-

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


38

te, al ejercicio del monopolio de la accin punitiva que ostenta el estado y que pasar
a llamarse derecho penal; el relativo a la administracin de justicia o derecho procesal; el
relativo a la hacienda del Estado que se llamar Hacienda pblica o derecho financiero y
tributario; del derecho pblico inicial subsistir, despus de estas separaciones, un ncleo
restante e histricamente ms importante porque se refiere al ejercicio en general del
poder de gobernar y al que, para no seguir llamndolo derecho pblico, porque sera
un elemento de confusin ya que tendramos que hablar de derecho pblico en general
y de derecho pblico en sentido estricto, hemos denominado desde hace varios siglos,
derecho poltico.
Posteriormente, cuando el Poder Ejecutivo del Estado empieza a distinguirse entre
Gobierno y Administracin Pblica, se evidenciar un quinto mbito al desgajarse del
derecho poltico el llamado derecho administrativo.
[] Pero ese resto va a tener un momento clave en su evolucin al producirse la
gran y definitiva transformacin del Estado como consecuencia de las grandes revolu-
ciones liberales del siglo XVIII. El Estado dejar de ser Estado Absoluto y empezar el
llamado Estado Liberal. Y en nuestra terminologa hablaremos de Antiguo Rgimen y
su sustitucin por el Nuevo Rgimen. Y lo que va a caracterizar a este es acabar con el
rgimen poltico de la monarqua absoluta, limitando la potestad real y dando lugar a
un rgimen en el que el elemento decisivo no ser ya la voluntad del Monarca sino una
ordenacin por el derecho del ejercicio del poder mediante un conjunto de normas que
se incorporan a un documento al que se otorga gran importancia y al que conoceremos
como Constitucin. De ah que ms que hablar de derecho poltico empezaremos a
hacerlo de derecho constitucional.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que organizar el poder puede hacerse de muchas
formas. Lo que va a caracterizar al movimiento liberal es que esa organizacin debe res-
ponder a un criterio esencial: el de reconocer y preservar la existencia de unos derechos
irrenunciables del individuo, que pasa de ser sbdito a ser ciudadano. Se va a producir as un
movimiento circular entre dos principios bsicos: el de asegurar la libertad del ciudadano y
el de la necesidad de que la comunidad poltica en que este se inserta, es decir el Estado, sea
lo suficientemente organizada como para asegurar las condiciones mnimas necesarias para
una vida social en libertad. Ser a partir de ese momento cuando de verdad podemos hablar
de la existencia de un primer concepto de derecho constitucional. (Garca Ruiz, 2007:16-18)

Por su parte, las ramas que conforman el derecho privado son:

a) Derecho civil: regla las relaciones entre los particulares.


b) Derecho comercial: fija los derechos y obligaciones de los comerciantes y
las consecuencias jurdicas de los actos de comercio.
c) Derecho laboral: regla las relaciones nacidas del trabajo, convenios colec-
tivos, etctera.
d) Derecho internacional privado: establece los mecanismos que reglan las
relaciones de carcter privado sometidas a la jurisdiccin de ms de un
Estado.

Al igual que el derecho pblico, en el caso del derecho privado tambin existe
una raz comn y la evolucin histrica ha dado lugar a las diferentes ramas
que hoy conocemos.

En Roma, jus civile significaba el derecho propio de un pueblo independiente, por oposi-
cin a jus gentium, que comprenda las reglas comunes a todos los pueblos, y a jus natura-
le, que eran aquellas reglas elementales que derivaban de la naturaleza misma del hombre.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


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A medida que el vasto imperio fue asimilando ms y ms los pueblos conquistados


y les concedi la ciudadana, el jus civile de Roma, llamado tambin derecho quiritario,
fue desalojando a los otros derechos nacionales hasta convertirse en la ley comn de todo
el imperio.
A la cada de este, la expresin jus civile designaba el derecho romano, pblico y priva-
do. Poco a poco, sin embargo, aquellas palabras tomaron un sentido distinto: comenzaron
a designar al derecho privado, por oposicin al pblico. Esta desviacin se explica de una
manera muy simple, al decir de Ripert. El jus civile, tal como los estudiosos lo encontra-
ron recopilado en la codificacin de Justiniano, comprenda a la vez normas de derecho
pblico y privado; pero a la cada del imperio, los textos sobre la organizacin estatal y su
administracin no tenan ninguna utilidad.
Como consecuencia de ello, los jurisconsultos no acudan a las compilaciones de
Justiniano sino para buscar las reglas de derecho privado; de ah que, poco a poco, derecho
civil vino a significar derecho privado.
Con el avanzar de los siglos, el progreso de la tcnica de las comunicaciones, el aumen-
to del trfico mercantil y del intercambio entre las pueblos fue creando la necesidad de
desglosar, de aquel tronco comn que era el derecho privado o civil, algunas ramas que
escapaban a sus moldes, un poco estrechos. As fue como se separaron el derecho comer-
cial y el procesal.
Mucho ms reciente es la separacin de la legislacin rural. Durante el siglo pasado, el
desarrollo del maquinismo y de la gran industria dio lugar a los nuevos y complejsimos
problemas surgidos del trabajo y con ellos se produjo la segregacin del derecho obrero.
(Borda, 1996:19-20)

No todos los autores se encuentran de acuerdo en una misma clasificacin de


las diferentes ramas del derecho. As, para algunos, el derecho procesal ser
parte del derecho pblico, si se refiere al derecho procesal penal o adminis-
trativo, o privado, si se refiere al derecho procesal civil o comercial. Otro tanto
respecto al derecho laboral, que tiene un contenido privado en lo que respecta
al contrato de trabajo, pero que, por la eminente intervencin del Estado en
otros aspectos que lo integran, algunos autores proponen su ubicacin como
parte del derecho pblico.

1.2.4. Derecho interno e internacional


Cuando se trata de normas que son de aplicacin a relaciones jurdicas que
nacen y se desarrollan en el territorio de un solo estado (por ejemplo, en la
Repblica Argentina) estamos en presencia del derecho interno; en cambio,
si aquellas se refieren a ms de un Estado, nos encontramos ante el derecho
internacional.
El derecho interno de un Estado encuentra su fundamento, en primer lugar,
en su Constitucin y las leyes y reglamentos que en su consecuencia se dic-
ten. Forman parte del derecho interno: el derecho constitucional, el derecho
administrativo, el derecho penal, el derecho civil, el derecho comercial, el dere-
cho procesal, el derecho del trabajo y la seguridad social, etctera.
Las relaciones de derecho internacional se rigen por los convenios y tra-
tados internacionales suscriptos por los Estados. Forman parte del dere-
cho internacional: el derecho internacional pblico y el derecho internacional
privado.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


40

1.2.5. Fuentes del derecho


El tema de las fuentes del derecho ha ocupado desde antao la atencin
de juristas y ha sido causa de discusin entre estudiosos del tema, por los
diferentes matices que presenta, especialmente provocados por las mltiples
maneras de entender esta expresin.
Para una parte de los estudiosos del derecho:

CC
Julio Csar Cueto Ra (1920- La palabra fuente proviene del latn: fon, fontis, que en su primera acepcin
2007). Jurista y pensador argen- alude al manantial de agua que brota de la tierra, pero que tambin identifica
tino. Dedic su vida acadmi- el aparato o artificio que hace salir el agua en las plazas o jardines. Es decir
ca al estudio de la Filosofa del
que encontramos fuentes de origen natural y tambin otras creadas por el
Derecho y el Derecho compa-
rado. Fue docente, investigador hombre. Por extensin, y en un sentido figurado, fuente significa aquello que
y acadmico. Autor, entre otras es principio, fundamento u origen de algo. (Palazzo, 2003: 1)
obras, de Fuentes del derecho y
El Common Law.
De acuerdo con Cueto Ra (1994:13), la palabra fuente puede aludir: al origen
del derecho, es decir, las causas que lo han creado; a su manifestacin, como
una expresin concreta de este; a la autoridad de la que emana; o, por ltimo,
puede tener el significado de fundamento de validez de las normas jurdicas,
donde las inferiores encuentran su basamento.
Para Borda (1996:35), en tanto, la expresin fuente del derecho tiene
Guillermo Antonio Borda (1914- tres sentidos diversos:
2002). Jurista argentino. Dedicado
especialmente al estudio del dere- a) filosfico: busca averiguar cul es la razn suprema que le da origen, citan-
cho civil. Fue docente, investigador,
do en esta lnea el Prembulo de la Constitucin Nacional, donde se invoca
acadmico, Ministro del interior y
miembro de la Corte Suprema de la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia;
Justicia de la Nacin. Integr la b) histrico: hace referencia a los antecedentes patrios o extranjeros que sir-
Comisin Reformadora del Cdigo ven de base para el ordenamiento jurdico, donde se destacan el derecho
Civil, cuyo trabajo se plasm en la
sancin de la Ley Nacional 17711. romano, el derecho espaol, el Cdigo Napolenico, etctera;
Entre sus obras, pueden mencio- c) normativo: se trata de las normas o preceptos del derecho positivo, del
narse el Tratado de Derecho Civil y que nacen los derechos y obligaciones de las personas.
el Manual de Derecho Civil.

A su vez, tradicionalmente, se distingue entre fuentes materiales del derecho


(son las circunstancias y factores morales, sociales, ideolgicos y de orden
tcnico que provocan la aparicin y determinan el contenido de las normas
jurdicas) y fuentes formales (son manifestaciones exteriores de voluntad
destinadas a crear el derecho).
Acerca de esta clasificacin de las fuentes del derecho y de su utilidad
prctica, se han formulado algunas objeciones; al respecto, se ha sealado:

Esta divisin clsica de las fuentes ha creado y sigue creando graves dificultades tericas.
El pensamiento rector parece haber sido el de considerar fuentes formales solo a las nor-
mas jurdicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de auto-
ridad competente y en las que se pueda subsumir lgicamente a las normas de inferior
jerarqua normativa. En este sentido, fuente formal es sinnimo de normatividad general.
[] De acuerdo con este criterio, fuentes formales solo seran aquellas normas obliga-
torias emanadas del legislador (leyes), o extradas de las costumbres, o explicitadas de las
sentencias a las que se ha conferido carcter obligatorio de manera general o, en algunos
casos muy excepcionales, a las enunciadas por los juristas, a quienes se ha investido del
privilegio de hablar de manera obligatoria.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


41

En cambio, fuentes materiales seran todos aquellos factores reales que gravitan sobre
el nimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su
voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurdica.
[] Es sencillo advertir cmo esta clasificacin complica toda la teora de las fuentes,
porque si hubiramos de considerar fuentes materiales a todos los factores reales que gra-
vitan sobre la voluntad de los rganos comunitarios, no podramos limitar la nmina a
la doctrina y la jurisprudencia, como se ha hecho tradicionalmente, sino que deberamos
incluir tambin los estmulos ambientales y los factores de predisposicin subjetiva que,
de hecho, hacen sentir su influencia en el espritu del rgano.
Seran fuentes materiales, en este sentido, los prejuicios, las tendencias, la confor-
macin mental, las creencias, la concepcin filosfica, los complejos, las motivaciones
ocultas, y las reacciones impulsivas propias de la persona que ha de resolver el conflicto.
De la misma manera lo seran, la constelacin de prcticas, usos y tradiciones sociales,
los intereses grupales en colisin y la posicin adoptada a su respecto, consciente o incons-
cientemente, por los diversos rganos comunitarios, las pretensiones invocadas por las partes
litigantes, y la posicin social y poltica de todos los afectados por el litigio, incluyendo a
quien ha de decidirlo. (Cueto Ra, 1994: 25-26)

LEER CON ATENCIN

En sntesis: las fuentes del derecho son criterios a los que se recurre

LL en el proceso de creacin normativo en bsqueda de objetividad,


es decir, en procura de un punto de vista que no sea solo expresin
de la conviccin de quien acta, sino que pueda ser aceptado como
propio por la mayora de los integrantes de un grupo social. (Cueto
Ra, 1994:33)

Existe acuerdo en la mayora de los estudiosos de la materia acerca de que


las principales fuentes del derecho son: la ley, la costumbre, la jurisprudencia
y la doctrina.

Ley
La ley es considerada como una importante fuente del derecho y, teniendo en
cuenta las caractersticas del sistema jurdico argentino, de tradicin romanis-
ta, podramos afirmar que esta ha alcanzado un cierto grado de preeminencia.
No obstante ello, es importante sealar que histricamente no ha tenido la
primaca que actualmente posee y que en algunos casos especficos la ley
cede su preponderancia frente a otras fuentes del derecho.

CC
La ley es la expresin conceptual de un rgano o funcionario de la comunidad
mediante la cual se establece una relacin general entre ciertos hechos, por un
lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro. (Cueto Ra, 1994: 35)

Puede entenderse a la ley en un doble sentido:

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


42

a) formal: constituye aquella norma sancionada por el titular de la potes-


tad legislativa siguiendo el procedimiento establecido por la Constitucin.
De esta manera, solo son leyes en sentido formal aquellas disposicio-
nes sancionadas por el Congreso o Parlamento de conformidad con el rito
establecido.
b) material: consiste en una regla general, de carcter obligatoria y emana-
da de autoridad competente. Son, por tanto, leyes en sentido material los
decretos reglamentarios del Poder Ejecutivo, las ordenanzas municipales,
los reglamentos administrativos.

La importancia de distinguir entre una ley en sentido formal o material no es


menor, ya que la propia Constitucin Nacional establece para la validez de
ciertas normas jurdicas la reserva de ley, es decir, el dictado de una ley en
sentido formal. Este es el caso cuando se trata de normas relativas a: la regla-
mentacin del ejercicio de derechos constitucionales, la creacin de tributos,
el rgimen electoral o de los partidos polticos, la materia penal, etctera.
Seala Borda (1996:37) que la ley se caracteriza por tres condiciones:

a) generalidad: afecta a la comunidad en general.


b) obligatoriedad: frente a su incumplimiento siempre surge una sancin.
c) emanada de autoridad competente: quien la dicta debe poseer facultad
para ese acto.

El procedimiento para la sancin de una ley nacional, en la Repblica Argentina,


se encuentra establecido en la Constitucin Nacional en sus artculos 77
a 84; debe contar con mayora simples en cada una de las Cmaras. La
excepcin est dada por las leyes que: declaran la necesidad de reforma
de la Constitucin (artculo 30); regulan la iniciativa popular para presentar
proyectos de ley en la Cmara de Diputados (artculo 39); reglamentan la
consulta popular de un proyecto de ley (artculo 40); regulan la coparticipacin
impositiva (artculo 75 inciso 2); otorgan jerarqua constitucional a nuevos
Instrumentos internacionales de Derechos Humanos (artculo 75 inciso 22);
aprueban tratados de integracin que deleguen competencias y jurisdiccin
a organizaciones supraestatales (artculo 75 inciso 24); modifican el rgi-
men electoral y de partidos polticos (artculo 77); reglamentan la creacin y
funcionamiento de la Auditora General de la Nacin (artculo 85); regulan el
trmite y alcance de los decretos de necesidad y urgencia (artculo 95 inciso
3); regulan el Consejo de la Magistratura (artculo 114). Estas leyes exigen
mayoras especficas.
En orden a la autonoma provincial establecida en la Constitucin Nacional
(artculos 5 y 123), cada provincia dicta su propia Constitucin y establece el
sistema para la sancin de las leyes en su territorio, en aquellas materias en
las que se han reservado la competencia.
El Poder Ejecutivo participa, conforme lo determina la Constitucin Nacional,
en el proceso de formacin de las leyes mediante el acto por el que se expre-
sa su aprobacin, al que se da el nombre de promulgacin, y es el responsa-
ble de ordenar su publicacin (artculo 99 inciso 3). La promulgacin puede
ser expresa, mediante un acto formal, o tcita, si no devuelve el proyecto en
el trmino de diez das (artculo 80). Es potestad del Poder Ejecutivo expresar
su desaprobacin total o parcial ante una ley sancionada por el Congreso de
la Nacin; a esta facultad se la llama tradicionalmente veto. Un proyecto de

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


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ley desechado en todo o en parte por el Poder Ejecutivo carece de efecto jur-
dico en aquellas normas observadas. No obstante, estas objeciones pasan
nuevamente al Congreso de la Nacin y, en caso de ser ratificadas por mayo-
ra de dos tercios de votos en cada Cmara, el proyecto de ley vuelve al Poder
Ejecutivo, quien debe promulgarlo.
Para que una norma jurdica general obligatoria (ley) tenga efecto jurdico
es necesaria su publicacin, luego de sancionada y promulgada. Esta funcin
se encuentra a cargo del Poder Ejecutivo y se lleva a cabo mediante la inser-
cin del texto aprobado en el Boletn Oficial. La excepcin estaba dada por las
llamadas leyes secretas, normas que por carcter de seguridad eran sancio-
nadas en sesiones reservadas por las Cmaras del Congreso y no se publi-
caban; no obstante, la Ley nacional 26134 prohbe el dictado de normas que
revistan tal carcter.
La falta de conocimiento de la ley no exime de responsabilidad frente a
actos contrarios a esta; as se prescribe: la ignorancia de las leyes no sirve
de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley (art-
culo 20 del Cdigo Civil).
En este aspecto, el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en
trmite ante el Congreso de la Nacin durante el 2014, y que propicia la uni-
ficacin de ambos cdigos, mantiene la presuncin, aunque con una sutil
modificacin referida a que la excepcin a la ignorancia tiene que encontrarse
incorporada en el ordenamiento jurdico. As se seala: la ignorancia de las
leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepcin no est auto-
rizada por el ordenamiento jurdico (artculo 8 del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin).

Validez temporal y territorial de la ley


Respecto de la validez temporal de las leyes, estas son obligatorias a partir de
su publicacin en el Boletn Oficial y desde el da que establecen. De acuerdo
con lo establecido en el Cdigo Civil: Las leyes no son obligatorias sino des-
pus de su publicacin, y desde el da que determinen. Si no designan tiempo,
sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su publicacin
oficial (artculo 2 del Cdigo Civil).
En este aspecto, el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin acla-
ra esta norma sealando: las leyes rigen despus del octavo da de su publi-
cacin oficial, o desde el da que ellas determinen (artculo 8 del Proyecto de
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin).
La ley deja de regir cuando el legislador la deroga. El principio general es
que si una ley no deroga de forma expresa a otra, esta sigue vigente. Puede La derogacin es el acto por el
ocurrir que exista conflicto entre leyes; en ese caso, opera un principio que cual el legislador deja sin efecto
seala que la ley posterior deroga a la anterior, pero solo en aquellos precep- una ley anteriormente sancionada.
tos en los que haya colisin entre las normas.
Existe un modo de derogacin consuetudinaria de una ley: se da cuando los
integrantes de la comunidad la incumplen y aquellos encargados de sancionar
a quienes violan la norma no lo hacen. Estamos en presencia de la desuetudo.
Esta puede acontecer por no haber tenido nunca vigencia la norma o porque Desuetudo: voz lat. Desuso. Se
alguna vez la tuvo y el paso del tiempo dej de estimar como valiosa tal con- entiende por tal aquella costum-
ducta que ella prescribe. bre que prescinde de una ley o
acta como si esta no existiera.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


44

Si bien existe una norma jurdica que establece la obligatoriedad de dete-

xx nerse siempre frente a un semforo en rojo, hay una costumbre arraiga-


da que a determinadas horas y bajo ciertas circunstancias tal obligacin
jurdica cede frente a la inseguridad que el cumplimiento de la norma
produce. El resultado es que, con el paso del tiempo, ni los ciudadanos
acatan la norma ni los encargados de aplicarla la hacen cumplir y la falta
de vigencia hace que pierda validez.

Seala al respecto Cueto Ra:

CC
Desde el punto de vista de la experiencia social, de la prctica de los
Tribunales, de la conducta de los legisladores, del entendimiento colectivo, una
ley que jams ha sido aplicada no es ley. Es un mero conjunto de palabras ca-
rentes de valor normativo. Es invlida, por carecer de un mnimo de vigencia.
(Cueto Ra, 1994: 65)

Asimismo, el principio general es que las leyes no tienen efecto retroactivo.


Seala el Cdigo Civil:

CC
A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuen-
cias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto re-
troactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La re-
troactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos
amparados por garantas constitucionales. (Artculo 3 del Cdigo Civil)

Respecto de la validez territorial de las leyes, estas son aplicables en un


mbito espacial determinado. De esta manera, hay leyes:

a) Generales, que son aquellas que rigen en todo el territorio sometido al


Estado, como la Constitucin Nacional y las leyes nacionales;
b) Locales, son las que rigen en un territorio determinado dentro del Estado,
como las Constituciones Provinciales y las leyes provinciales.

La Codificacin. Cdigos de fondo y de forma


En los pases de filiacin romanstica la forma de pensar el derecho es pre-
ponderantemente racional, por ello es que para los juristas priman las normas
jurdicas (especialmente la ley) por sobre la realidad que regulan (los hechos).
Ello llev a principios del siglo XVIII a pensar que era posible crear cdigos
cerrados y completos que dieran solucin a todos los problemas relacionados
con la materia que trataban. A este proceso se lo denomin codificacin. Si
bien el tiempo no ha dado la razn a estos, ya que los cdigos sufren innume-
rables modificaciones, lo cierto es que su permanencia en el tiempo habla de
la importancia que como obra jurdica tienen.
La codificacin es un fenmeno que aparece en el siglo XIX, a partir del
Cdigo francs de 1804, y que consiste en la sancin de normas armnicas,

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


45

conformando un solo cuerpo, con la pretensin de regular un mbito determi-


nado de las actividades del hombre en sociedad.

La legislacin privada moderna en Occidente se encuentra todava sometida al influjo de


la idea de codificacin y en torno a ella se renuevan peridicamente los clsicos debates
de juristas racionalistas e historicistas.
La codificacin es un acto por virtud del cual se sancionan en un solo cuerpo un
conjunto consistente de normas jurdicas con el que se pretende cubrir un determinado
campo de la actividad humana.
El conjunto sistemtico de esas normas constituye un Cdigo. En el sentido que
atribuimos actualmente al concepto y que viene corroborado por ciento cincuenta aos
de ciencia jurdica, un Cdigo no lo constituye el simple agregado o conjunto de normas
jurdicas sancionadas por el legislador, ni siquiera en el supuesto de que ellas se presenten
ordenadas de una determinada manera, conforme a principios clasificatorios generales.
Algo ms es necesario.
La ms famosa de las antiguas colecciones normativas es el llamado Cdigo de
Justiniano o Corpus Juris Civilis, promulgado en el siglo VI AD. Esta coleccin no es un
Cdigo en el sentido moderno de la palabra. Era heterognea en su contenido y estaba
constituida por las Instituciones de Gaius, el Digesto, o compilacin de las respuestas de
los grandes juristas romanos; las Constituciones, un conjunto de normas generales obliga-
torias sancionadas por los Emperadores romanos, y finalmente, las Novellas, o el conjunto
de las disposiciones imperiales sancionadas por el propio Justiniano.
Las normas jurdicas acumuladas en el Cdigo de Justiniano correspondan a una
larga evolucin histrica, jalonada por cambiantes circunstancias econmicas, polticas y
religiosas, modificadas en su sentido por la necesidad de hacer justicia en un mundo sujeto
a profundos cambios. Su inclusin, numeracin y clasificacin en el mismo conjunto
de leyes no se traduca en un todo armnico y coherente, no obstante el extraordinario
trabajo de anlisis, integracin y cohesin llevado a cabo por Triboniano, el gran jurista a
quien Justiniano encargara la tarea de compilar y ordenar el texto. En realidad, el Corpus
Juris Civilis no es sino lo que en la actualidad llamaramos una compilacin.
Este Cdigo fue sometido a una elaborada tarea de exposicin por los glosadores en
el siglo XII y de modernizacin y adaptacin a las nuevas circunstancias medioevales, por
los posglosadores, en el siglo XIV. Constituy un fondo comn para el derecho europeo
occidental a lo largo de la Edad Media hasta los tiempos de la Revolucin francesa.
El Cdigo de Justiniano fue el ms importante, pero no el nico que se conoci hasta
la poca de las grandes codificaciones. Las leyes romanas fueron conocidas y adoptadas
por las grandes tribus invasoras en compilaciones ms o menos logradas (por ejemplo, el
Cdigo de Alarico, y el Cdigo Teodosiano). En Espaa, bajo la influencia del derecho
romano, Alfonso el Sabio sancion las Siete Partidas, en las que se recorren, sometidas
a cierto orden, normas correspondientes a muy distintas materias. Ya en los tiempos
modernos, Federico Guillermo II sancion en 1794, antes de la promulgacin del Cdigo
Napolen (1804), el Cdigo General de los Estados prusianos.
Pero ninguno de los ejemplos citados puede ser considerado un Cdigo en el sentido
que se le da hoy a esta expresin en los pases de formacin romanista. Estos han reservado
dicho concepto para aludir con l a una forma determinada de legislacin que presenta
la estructura del Cdigo francs de 1804.
El gran impulso que se observa en Occidente hacia la sancin de leyes armnicas e
integradas en un solo cuerpo normativo, para regular, sin residuos, una esfera determinada
de las actividades sociales de los hombres, tiene su origen en el Cdigo francs y reconoce
su origen no tanto en las bondades intrnsecas del Cdigo, que eran muchas, sino en la
concepcin filosfica y cosmovisin que lo inspiraron.
El Cdigo Napolen es la expresin ms acabada del optimismo racionalista del
siglo de las luces. El hombre es considerado un ser racional y en la razn se encuentra

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


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el instrumento ms potente y adecuado para conformar la vida humana a las exigencias


de los grandes principios de la igualdad, la fraternidad y la libertad. La inteligencia se
encuentra en condiciones de crear y establecer un sistema perfecto de leyes que permita
prever y resolver con justicia, sin excepcin, todos los conflictos que pueden surgir en el
seno de la sociedad.
Con la Revolucin francesa triunfa el racionalismo iluminista. El hombre va a realizar
libremente su destino. Sern abolidas las aberraciones de la alambicada tradicin medie-
val. Las corporaciones, los feudos, los privilegios sern suprimidos, por ser contrarios a la
igualdad y por obstaculizar el libre y pleno despliegue de la libertad individual.
La inteligencia humana se encuentra en condiciones de elaborar un sistema lgicamen-
te coherente de normas que se integren entre s de tal manera que no quede situacin o
circunstancia al margen de las previsiones legislativas. Ese Cdigo traducir los grandes
ideales de la Revolucin francesa y permitir la coexistencia pacfica y armnica de los
individuos.
Con esta concepcin ideolgica predominante se inici la tarea de preparacin del
Cdigo por una serie de grandes juristas franceses, tarea a la que no permaneci ajeno el
propio Napolen Bonaparte.
[] Con esta obra se inicia en Occidente el gran movimiento hacia la codificacin
privada. El ejemplo cunde y se comparten las esperanzas. Se cree en la posibilidad de un
sistema cerrado, dotado de perfeccin por ser el producto deliberado de la razn humana
y aplicarse a seres intrnsecamente racionales. No se duda del podero de la inteligencia.
Todos comprendern los Cdigos. Se simplificar el trabajo de los jueces y de los abogados.
Se facilitar el desarrollo de las transacciones econmicas, y se organizar la vida social en
torno a cnones de una absoluta evidencia por su intrnseca racionalidad. Hoy ya no com-
partimos ese optimismo. Sabemos de sus exageraciones y hemos padecido los inconvenientes
derivados de su extrema adhesin a los principios del racionalismo iluminista. (Cueto Ra,
1994:69-71).

En torno a las ventajas que genera la codificacin, se ha sostenido que consis-


te en un instrumento que facilita la interpretacin y aplicacin del derecho y,
en particular, la labor de los jueces, abogados y funcionarios administrativos.
En cuanto a las desventajas, se afirma que se produce una petrificacin de
aquel; no obstante, debe tenerse en cuenta que a travs de la funcin judicial
y del dictado de nuevas leyes se introducen actualizaciones a los Cdigos, que
permiten su adecuacin a las nuevas realidades.
La Constitucin Nacional establece que es competencia del Congreso de
la Nacin dictar los cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo
y Seguridad Social, en cuerpos unificados o separados, sin que tales cdigos
alteren las jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribu-
nales federales o provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren
bajo sus respectivas jurisdicciones (artculo 75 inciso 22).
A los cdigos dictados por la nacin se los denomina legislacin material
o Cdigos de fondo y son de aplicacin en todo el territorio de la Repblica
Argentina. En cuanto a los sancionados por las provincias, son denominados
legislacin procesal o Cdigos de forma; establecen el procedimiento para
actuar ante el Poder Judicial y solo son de aplicacin en la jurisdiccin que
los dicta.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


47

Se llaman Cdigos de fondo a aquellos que legislan sobre los dere-

xx chos sustantivos reconocidos por las leyes a las personas: Cdigo Civil,
Comercial, Penal y de Minera. [] son dictados por el Congreso
Nacional. Los Cdigos de forma son los que indican la manera de hacer
valer ante la justicia los derechos reconocidos por las leyes de fondo: son
los Cdigos de Procedimiento, cuya sancin est reservada a las provin-
cias. (Borda, 1996:43).

Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

WW <http://www.infojus.gov.ar/home;jsessionid=u9y5vc4xn2cjvip2cmjy4
r9w?0>
Comentario sobre el Proyecto de Modificacin del Cdigo Civil por
el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Ricardo
Lorenzetti.

<http://www.youtube.com/watch?v=4wI0acWz8L0&list=PLFBCC4F
2046C397AF&index=1>

LECTURA OBLIGATORIA

Montesquieu, barn de, (1993), El espritu de las leyes, 1 edicin

OO 1748, Editorial Altaya, Barcelona., pp. 401-411.

5.

KK Identifique en la Constitucin de la provincia en la que reside:


a. A quin se otorga la potestad de creacin de las leyes?
b. Cmo es la conformacin del Poder Legislativo? Es unicameral o
bicameral?
c. El procedimiento para la sancin de las leyes se asemeja al estable-
cido en la Constitucin Nacional?
d. Cules son los diferentes Cdigos aprobados por la Legislatura
provincial?

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48

Costumbre
La costumbre es la ms antigua de las fuentes del derecho; la primera en
surgir, considerada histricamente. Con respecto a ella, se ha sealado:

CC
La costumbre es un hecho social susceptible de percepcin. Consiste en la rei-
teracin de una determinada conducta, cuando los miembros de un grupo so-
cial enfrentan las mismas circunstancias. (Cueto Ra, 1994: 81)

Para estar en presencia de una costumbre jurdica, es decir de aquella a la


que se considera fuente del derecho la repeticin de determinadas conduc-
tas o modos de obrar en forma constante y uniforme se debe adicionar la
conviccin de que se trata de una prctica obligatoria.
Se caracteriza por ser obligatoria, no escrita, no expresamente sanciona-
da por autoridad y se convierte en derecho cuando es practicada durante un
largo tiempo. Es el resultado de un proceso lento y continuo en el que se van
asimilando, sin resistencias, determinados comportamientos en la comunidad.
No ha de confundirse la costumbre jurdica con el uso social, que es una
conducta repetida ante una misma circunstancia, pero cuya violacin no es
castigada por los rganos comunitarios. No obstante, el uso social puede con-
vertirse en costumbre jurdica, cuando su violacin adquiere una relevancia
negativa tal que se hace necesario afirmar su vigencia a travs de una sancin
ms efectiva que el castigo discrecional del grupo social. Con la finalidad de
distinguir a los usos sociales de la costumbre jurdica, tradicionalmente se ha
sostenido que esta ltima constara de dos elementos: uno material, actos
humanos sensorialmente perceptibles que presentan una esencial similitud
y otro subjetivo o espiritual, que consiste en la conviccin que el propio suje-
to tiene acerca de la obligatoriedad de los mismos (Cueto Ra, 1994:111).
El positivismo legislativo pretendi relegar, a partir del siglo XIX, a la cos-
tumbre como fuente del derecho, otorgando a esta un rol secundario en rela-
cin con la ley.

Conforme a los principios bsicos del positivismo legislativo que reinara casi sin disputa
a lo largo del siglo XIX en Europa continental y en Latinoamrica, se ha pretendido rele-
gar la costumbre como fuente del derecho, a una posicin secundaria. Esta pretensin se
vio favorecida por la ineficacia de la costumbre para hacerse cargo de los innumerables
problemas que planteaba la Revolucin industrial, la expansin de los mercados requeri-
dos por la creciente produccin europea, la formacin de nuevas nacionalidades y la crisis
ideolgica que surge con el socialismo y el marxismo. En esas circunstancias, la ley pas
a ocupar un primer plano como instrumento de orientacin del proceso social y como
tcnica adecuada para lograr la realizacin de los valores sociales. Pero el hecho contin-
gente de que a lo largo de los siglos XIX y XX, en algunos pases europeos y latinoame-
ricanos, la ley escrita se haya constituido en la principal fuente del derecho, no autoriza
la generalizacin en que ha incurrido el racionalismo jurdico, tanto en su versin exeg-
tica como en la dogmtica, al afirmar que la ley, como fuente, se sobrepone siempre a la
costumbre, o aunque la costumbre como fuente no puede tener otro valor que el que le
reconozca la propia ley.
El jurista interesado en una conceptuacin general del derecho no puede adoptar un
punto de vista tan limitado.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


49

La tesis de la prioridad absoluta de la ley no puede dar cuenta acabada de toda la


realidad jurdica en los pases del Common Law: Estados Unidos, Inglaterra, gran parte
del Canad y otros integrantes de la Comunidad Britnica de Naciones, y adems resulta
completamente insatisfactoria para comprender el derecho en pases en los que las cos-
tumbres y la religin, ocupan un rol preponderante (por ejemplo, las naciones en que
predomina la fe musulmana).
Aparte del vicio derivado de la estrechez del punto de vista, cabra agregar el que surge
de no haber percibido el valor del nivel cultural que suministran los hbitos, los usos, las
prcticas sociales, en el que se apoyan, consciente o inconscientemente, los jueces en su
difcil tarea interpretativa de las diversas fuentes del derecho. El juez se nutre de valoracio-
nes colectivas, es un rgano de la vida comunitaria, y, como ya tuvimos oportunidad de
sealar, encuentra en las costumbres vigentes una gua permanente para el cumplimiento
de su misin. (Cueto Ra, 1994:69-71)

La influencia del positivismo se advierte en nuestra legislacin, en espe-


cial, en la labor de Vlez Sarsfield, redactor del Cdigo Civil, que en el orde-
namiento jurdico nacional otorga a la costumbre un rol supletorio respecto Dalmacio Vlez Sarsfield (1800-
de la ley. 1875). Jurista y poltico argentino.
De acuerdo con la posicin frente a la ley, la costumbre puede ser clasifi- Ocup diversos cargos pblicos;
entre ellos, el de senador provin-
cada como: cial y el de Ministro de Hacienda
y posteriormente del Interior de la
a) costumbre interpretativa (secundum legem) es la que se forma de acuer-
Nacin. Redactor del Cdigo de
do con la ley y ayuda a interpretarla cuando existe confusin sobre su Comercio del Estado de Buenos
contenido; Aires, luego adoptado como
b) la costumbre supletoria (praeter legem) es la que completa los vacos del Cdigo de Comercio de la Nacin,
y del Cdigo Civil de la Nacin.
derecho cuando la ley no regul todava la materia;
c) costumbre contraria a la ley (contra legem) es la que aparece en opo-
sicin a lo dispuesto en las normas legales que imponen una conducta
determinada.

El Cdigo Civil, al referirse a esta fuente del derecho, seala que: los usos y
costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos
o en situaciones no regladas legalmente (artculo 17). Es decir que el ordena-
miento jurdico rechaza la posibilidad de una costumbre que invalide a la ley.
En este aspecto, el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin acla-
ra esta norma, sealando que: Los usos, prcticas y costumbres son vincu-
lantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones
no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho (artculo
1 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin).

Jurisprudencia
La jurisprudencia es el resultado de la labor de los jueces, en ejercicio de su
funcin de resolucin de los conflictos que se suscitan entre diferentes inte-
grantes de la comunidad social. En tanto fuente del derecho, se ha afirmado:

CC
Por jurisprudencia se acostumbra entender tanto un conjunto de casos decidi-
dos por los tribunales en sentido concordante y uniforme sobre un mismo pro-
blema de derecho, como la sentencia dictada por un Tribunal de ltima instan-
cia. (Cueto Ra, 1994:28)

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


50

En la realizacin de su actividad, los jueces establecen el alcance de las nor-


mas, interpretan su contenido y lo completan cuando existen lagunas. A las
decisiones por medio de las cuales los jueces dirimen los conflictos, luego
de or a las partes y de valorar las pruebas que estas presentaron, se las
denomina sentencias.
La resolucin de los conflictos ha evolucionado desde las comunidades
ms primitivas, en las que se zanjaban mediante la simple expresin de su
contenido, sin necesidad de justificacin y a travs de un gesto o una accin,
pasando por un sistema oral sujeto a ciertas formas, hasta las ltimas cen-
turias, en las que se caracteriza por la complejidad de los procedimientos
escritos.

LEER CON ATENCIN

El juez resuelve el conflicto mediante la aplicacin del derecho.

LL Determina quin es acreedor a una prestacin y quin es deudor,


conforme a lo que estatuye de manera general una norma jurdica,
en funcin de las circunstancias de hecho que da por acreditadas en
el litigio. Esta norma general pudo haber sido enunciada a priori
por los legisladores, o pudo ser extrada de la costumbre vigente en
la comunidad, o pudo encontrarse expresada en la doctrina de los
autores en tanto expositores del derecho vigente, o bien ser la norma
que, explcita o implcitamente, aparece aplicada por otros jueces en
casos similares. (Cueto Ra, 1994: 130)

Las sentencias de los jueces se convierten en fuente de derecho porque sir-


ven de orientacin a otros jueces o a funcionarios o legisladores y a la propia
comunidad para actuar en consecuencia, frente a hechos similares que se
produzcan en el futuro.
Para que una sentencia adquiera la categora de jurisprudencia, es nece-
sario que la decisin elaborada por el juez, para un caso determinado, sea
seguida por el resto de los jueces en casos semejantes: es decir, que estos
decidan en nuevos casos aplicar el mismo criterio.
La jurisprudencia puede originarse, adems, en las decisiones del ms alto
Tribunal con que cuenta el sistema judicial de un Estado la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, en el caso de la Repblica Argentina, no solo por
la preeminencia jerrquica de este, respecto de los tribunales inferiores, sino
particularmente por el prestigio que gozan, tradicionalmente, sus integrantes.
Puede suceder que, ante casos similares, jueces que se encuentran en un
mismo nivel jerrquico (aunque no es imperioso que sea as) resuelvan una
Las Cmaras de Apelaciones cons-
misma cuestin de manera diferente. Cuando esto acontece, estamos en pre-
tituyen la segunda instancia en el sencia de fallos contradictorios, que generan incertidumbre en la comunidad.
sistema judicial y se encuentran Ello es posible ya que, en general, la jurisprudencia no es de aplicacin impe-
distribuidas territorialmente y divi- rativa para todos los casos anlogos, lo que permite a los jueces apartarse de
didas de acuerdo con la materia:
civil, comercial, laboral, penal, etc. ella y adoptar un criterio diferente. A fin de evitar las consecuencias de estas
Se conforman por Salas, inte- divergencias, existen diversas tcnicas de unificar la jurisprudencia.
gradas por pluralidad de jueces. En primer lugar, encontramos los fallos plenarios, que constituyen resolu-
ciones adoptadas en conjunto por todos los jueces que integran una Cmara
de Apelaciones (segunda instancia en el sistema judicial); all fijan por mayora

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


51

el criterio que se debe adoptar sobre un punto en el que se suscita una diver-
gencia de opinin. El criterio adoptado es obligatorio para todos los tribunales
de la misma jurisdiccin y con competencia en la materia.
A los anteriores se suma el recurso de casacin, que permite a un tribunal Abordaremos la cuestin de la
de ltima instancia denominado Corte o Cmara de Casacin revisar y anular jurisdiccin y la competencia en
las sentencias de los tribunales inferiores, en la medida en que estas no se el punto 1.2.7 de esta unidad.
adecuen a la doctrina sentada por aquel y que se considera aplicable al caso.
La resolucin se limita a anular la decisin del tribunal inferior e indicar cul
es el derecho aplicable, devolviendo las actuaciones para que se dicte una
nueva decisin conforme a derecho.
Finalmente, encontramos el recurso extraordinario ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, mediante el cual se asegura la supremaca de la
Constitucin Nacional y de la legislacin federal frente a la provincial. A travs
de este remedio procesal, este Tribunal, ltimo intrprete de la Constitucin
Nacional, asegura que su interpretacin y la de las leyes sean uniformes en
todo el pas.

Doctrina
La doctrina es tambin considerada como una fuente del derecho, aunque
algunas veces ha sido cuestionada su posicin como tal. Se trata de la opinin
que emiten juristas con prestigio en una materia y que es empleada como
un elemento que ayuda cuando se han de resolver conflictos que suscitan la
aplicacin del derecho. Puede ser definida como:

CC
Las opiniones de los jurisconsultos o juristas que constituyen un criterio de ob-
jetividad al que acuden los rganos de la comunidad o los integrantes del gru-
po social, para justificar el criterio seguido. (Cueto Ra, 1994: 178)

La importancia de la doctrina a lo largo de la historia ha sido trascendente y


sus opiniones, estudiadas por aquellas personas que han tenido a su cargo
la aplicacin del derecho.
Encontramos, en primer lugar, la labor de los jurisconsultos, a los que acos-
tumbraban a acudir los magistrados romanos que emitan dictmenes para
casos concretos basados en su propia autoridad; su posterior funcin en la
enseanza del derecho, y el considerable rol que cabe a sus comentarios y que
lleva a incorporarlos como el caso de las Institutas de Gayo y el Digesto (tex-
tos que contienen opiniones y enseanzas de juristas romanos) al Corpus
Juris Civile sancionado por Justiniano. Luego, en la Edad Media, a los glosado-
res, que se encargaron de realizar comentarios a los textos justinianos, y a los
posglosadores o comentaristas que realizaron una actualizacin de aquellos
antiguos textos. La posterior influencia de los juristas racionalistas del siglo
XVIII provoca la ruptura con el derecho romano y postula nuevos principios a
partir de desarrollos tericos y generales basados en la razn humana; este
fenmeno culmina en la monumental obra de la codificacin y trae apareja-
do que la labor de los juristas se destine en Francia al estudio de las normas
positivas. En cambio, en Alemania, donde se carece de tales obras, la tarea
de los juristas es elaborar, a partir de la exgesis de los textos histricos, los
conceptos generales y universales del derecho. Llegando a nuestros das, se
produce una reaccin contra el estudio del derecho, tanto desde el punto de

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


52

vista racionalista como exegtico, y se plantea la necesidad de atender a los


fenmenos reales sociales y de dirimir los conflictos a partir de los valores y
las exigencias humanas.
En la medida en que la doctrina sea unnime, se dificulta a los jueces apar-
tarse de su criterio. Muchas veces se emplea como fuente no solo la opinin
de juristas nacionales, sino tambin de extranjeros.


PARA REFLEXIONAR

La importancia de la aplicacin de las fuentes del derecho es clave;

PP basta pensar que esta es la herramienta a la que debe acudir el abo-


gado cuando se le consulta por un caso, al igual que el juez cuando
debe decidir en un litigio y el propio legislador cuando se presta a
sancionar una norma jurdica para resolver un problema.

LECTURA OBLIGATORIA

Cueto Ra, J. (1994), Fuentes del derecho, Reimpresin, Editorial

OO Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 13-33.

6.

KK Lea el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin Arancibia


Clavel, Enrique Lautaro s/ homicidio calificado y asociacin ilcita y
otros causa n 259, y a partir de l:
a. Realice un resumen de la problemtica que se llev a juicio.
b. Determine la solucin otorgada en la sentencia.
c. Identifique en el fallo menciones a las diferentes fuentes del derecho
y clasifquelas.

7.
Busque a travs de Internet, o en una biblioteca especializada en dere-
cho, diferentes textos jurdicos e identifique en cada caso a qu fuente
del derecho corresponden.

1.2.6. Sistemas jurdicos


A partir de la preponderancia de la ley o de la jurisprudencia como fuentes del
derecho se han conformado dos sistemas jurdicos:

a) Aquellos predominantemente legislados, basados en su mayora en el uso


de diferentes Cdigos y en los que se encuentra como fuente principal del
derecho a la legislacin, en un sentido amplio.
b) Aquellos predominantemente jurisprudenciales, en los que la ley y las
dems fuentes estn subordinadas a la jurisprudencia.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


53

El primer sistema es denominado tambin sistema continental o sistema


romanista, ya que su origen se encuentra en el derecho romano; al segundo
suele llamrselo sistema insular o common law.
Ambos sistemas han coexistido a lo largo de la historia a partir del siglo
XIII, poca en que el sistema romanista era el que se aplicaba en la Europa
continental (Francia, Italia, Espaa y Alemania) y el common law era el siste-
ma preponderante en Inglaterra.
Cada uno de estos sistemas tiene un origen diferente.
El del sistema continental se encuentra en el derecho romano y tiene su
basamento en una recopilacin de normas y doctrina que data del siglo VI,
denominada Corpus Juris Civile. De ah que tambin se lo denomine sistema
romanista o sistema de tradicin o filiacin romana.
El del sistema del common law se encuentra en el siglo XI, durante el rei-
nado de Guillermo I, el Conquistador. Este sistema nace primeramente con
basamento en la costumbre y luego se va convirtiendo lentamente en juris-
prudencial (es decir, que encuentra su fundamento en precedentes judiciales
de carcter obligatorio). Tales precedentes surgen a partir de la interpretacin
de las costumbres que se consideran obligatorias. Al principio, los jueces con-
solidan las costumbres a travs de sus resoluciones; luego, en lugar de citar
la costumbre, comienzan a citar los precedentes judiciales, absorbiendo de
esta manera a las primeras. Fue precisamente en el siglo XIII en el que los
precedentes judiciales pasaron a ser la fuente formal del derecho, en lugar
de la costumbre.

El sistema continental, romanista o predominantemente legislado


De acuerdo con Torr:

CC
Son aquellos en los que la principal fuente del derecho es la legislacin (en
sentido amplio: constitucin, ley, decreto, etc.), como sucede por ejemplo en la
Repblica Argentina. Esto implica decir que las dems fuentes del derecho es-
tn subordinadas a la legislacin que, en algunos casos, lo establece taxativa-
mente. (Torr, 2003:395)

La denominacin de sistema continental con la que tambin se lo conoce


est dada por el hecho de que, una vez desaparecido el Imperio romano, su
derecho no se perdi, sino que pas a formar la base del derecho civil de
buena parte de las naciones de la Europa continental.
En este sistema, todas las dems fuentes del derecho se encuentran pre-
ponderantemente subordinadas a la ley. La jurisprudencia no es obligatoria
para el conjunto de los jueces, salvo con carcter de excepcin, y ni siquiera
lo es para el propio juez que dict una sentencia en un sentido determinado,
aunque en este caso, el apartamiento por parte del magistrado del criterio que
vena sustentado debe ser justificado. No obstante esa tendencia, cada vez
se le da mayor importancia a la jurisprudencia como creadora de normas jur-
dicas. Tampoco se admite la costumbre contraria a la ley y la doctrina cobra
importancia solo cuando existe acuerdo entre los especialistas en una mate-
ria determinada acerca de la interpretacin de una norma.
En la Repblica Argentina, esta preponderancia de la ley se encuentra esta-
blecida en primer lugar en la propia Constitucin Nacional:

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


54

CC
Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de
la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse
a ellas, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las le-
yes o constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los
tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859. (Artculo
31 de la Constitucin Nacional)

Esto se ve ratificado en el Cdigo Civil, que establece el orden de prelacin


de las fuentes, que todo juez debe respetar al momento de resolver los casos
que sean sometidos a su juzgamiento.

CC
Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu
de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin
fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo
en consideracin las circunstancias del caso. (Artculo 16 del Cdigo Civil)

Este principio se mantiene en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la


Nacin, con ciertas diferencias: Los casos que este Cdigo rige deben ser
resueltos segn las leyes que resulten aplicables. La interpretacin debe ser
conforme con la Constitucin Nacional y los tratados en los que la Repblica
sea parte. A tal fin, se tendr en cuenta la jurisprudencia en consonancia con
las circunstancias del caso. Los usos, prcticas y costumbres son vinculan-
tes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no
regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho. (artculo 1
del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin)
Este sistema se caracteriza por presentar una postura racionalista, consi-
derando al derecho como un producto de la razn humana. Por ello se preten-
de que, unificando la legislacin y codificndola, se puedan resolver todos los
conflictos que se susciten.
En sntesis, el sistema al que hacemos referencia se caracteriza por:

a) Ser predominantemente legislado.


b) Permitir cambios ms rpidos, lo que se traduce, por ejemplo, en la modi-
ficacin o sustitucin de una ley, en tiempos como los actuales donde los
avances tecnolgicos modifican a diario la realidad social y cultural.
c) Ofrecer ms seguridad jurdica: la mayor certeza que surge de las leyes,
sobre todo si tienen debida publicidad y su redaccin es clara, permite
conocer con alguna certeza cul podr ser la interpretacin que les otorga-
rn los magistrados.

El sistema continental rige en Europa Continental, a excepcin de Gibraltar


por tratarse de un territorio ubicado en la Pennsula Ibrica ocupado por
Inglaterra, donde se aplica el common law. Tambin rige en Escocia, aunque
con influencias del sistema insular. En los Estados Unidos de Amrica rige en
el Estado de Luisiana y, en Canad, en la provincia de Quebec (por ser ambos
territorios antiguas colonias francesas). Otros estados en los que se aplica el
sistema son: la mayor parte de los pases de Amrica Latina y frica, Ceiln,
Indonesia, China, Japn, Filipinas, etctera.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


55

El sistema insular, common law o predominantemente


jurisprudencial
De acuerdo con Cueto Ra:

CC
En trminos muy generales, y con carcter preliminar, puede decirse que el
common law es un derecho de origen judicial. Cuando el common law es aplica-
ble, la fuente normativa a la que deben acudir los jueces para resolver los ca-
sos litigiosos que se encuentran sometidos a su consideracin son sentencias
dictadas por otros jueces en casos similares. (Cueto Ra, 1997:22)

El trmino ingls common law se comienza a usar en el siglo XI para denominar


a las costumbres comunes o generales del reino (general customs) y poder La expresin common law es
as diferenciarlas de las costumbres particulares o locales (particular laws). definida como el sistema jurdi-
Este sistema es tambin denominado insular, ya que su origen se encuen- co consuetudinario pertenecien-
te al derecho angloamericano.
tra en la isla de Gran Bretaa, ms precisamente, en Inglaterra. Tambin se El derecho anglosajn recoge la
lo denomina derecho angloestadounidense, derecho angloamericano o dere- jurisprudencia y no la legislacin
cho anglonorteamericano o derecho anglosajn. o los cdigos. (Ramos Bossini y otro,
1997:58)
La fuente primordial del derecho en el common law reside en la jurispruden-
cia, tambin denominada por los juristas angloestadounidenses con el nombre
de precedentes judiciales. La legislacin, llamada statute law, ocupa un plano
secundario frente a aquella, al punto que los juristas angloestadounidenses
consideran que su funcin es la de ser un correctivo frente a las deficiencias
que puede presentar el common law en un punto determinado. Tambin se
aprecia como fuente del derecho a la costumbre, en la que se encuentra el
origen de este sistema, pero cuando los jueces dejan de citarla en sus fallos
y citan como precedentes otras resoluciones judiciales, comienza a perder
peso. El aporte ms importante de la doctrina ha sido la contribucin en dis-
minuir la rigidez del principio de la obligatoriedad del precedente, sealando
que este ltimo solo puede ser aplicado cuando est de acuerdo con el esp-
ritu del tiempo.
Se extrae de este sistema una postura historicista, ya que se considera
al derecho como el resultado de la evolucin histrica. Por ello es que, para
resolver conflictos presentes, buscan en las soluciones que se dio a situacio-
nes similares en el pasado, aplicando un precedente judicial.
Las caractersticas que definen al common law son las siguientes:
a) Es predominantemente jurisprudencial, ya que la ley y las otras fuentes se
encuentran subordinadas a la jurisprudencia.
b) Es ms estable que el sistema romanista, debido al respeto al principio de
obligatoriedad de los precedentes, por lo que los cambios son ms lentos.
c) Ofrece menos seguridad jurdica que el sistema continental, ya que no
siempre se puede establecer de qu manera van a resolver los jueces en
un caso determinado.

Este sistema rige, en primer lugar, en Inglaterra donde resida su origen


y en los dems territorios del Reino Unido, a excepcin de Escocia; tambin
en los dominios, colonias y ex colonias britnicas: Estados Unidos (excep-
to Luisiana), Canad (con excepcin de la Provincia de Quebec), Terranova,
Gibraltar, Malta, Chipre, Australia, Nueva Zelanda, India, Islas Mauricio y
Seychelles, Pakistn, Malasia, etctera.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


56

LECTURA OBLIGATORIA

Cueto Ra, J. (2001), Estrategias y Tcticas en el Proceso Civil y

OO Comercial, Editorial La Ley, Buenos Aires, pp. 63-74.

LECTURA RECOMENDADA

RR
Cueto Ra, J. (1997), El Common Law. Su estructura normativa. Su enseanza, Edito-
rial Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 19-47.

1.2.7. Jurisdiccin y competencia


Los trminos jurisdiccin y competencia son empleados en ciertas oportunida-
des como sinnimos, si bien presentan caractersticas que permiten efectuar
una clara diferenciacin entre ambos.
Al referirnos a la jurisdiccin, advertimos que se trata de un vocablo que
tiene diversas acepciones. La etimologa de esta palabra proviene del latn
iurisdicto, que significa decir o declarar el derecho. De acuerdo con Couture
(2004:455), el trmino tiene diferentes sentidos:

a) Funcin jurisdiccional: es la actividad pblica realizada por rganos compe-


tentes nacionales o internacionales, con las formas requeridas por la ley,
en virtud de la cual, por acto de juicio, se aplica el orden jurdico estable-
cido, para dirimir conflictos y controversias mediante decisiones suscep-
tibles de adquirir autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de
ejecucin;
b) Autoridad jurisdiccional: conjunto de poderes constitutivos de autoridad de
que se hallan investidos ciertos rganos del Poder Pblico;
c) Jurisdiccin territorial en un sentido espacial: mbito general del pas, de
sus aguas adyacentes o su espacio areo, as como de cada una de las
circunscripciones territoriales, en las cuales ejerce sus funciones un rga-
no del Poder Pblico;
d) En sentido material: competencia en razn a la materia de determinados
rganos del Poder Judicial;
e) En sentido de competencia: acepcin errnea que se usa frecuentemente
para referirse a la competencia del juez;
f) En sentido restringido: ejercicio de la funcin jurisdiccional en un caso
particular.

A los fines de esta unidad, entendemos por jurisdiccin a la funcin de admi-


nistrar justicia otorgada por el Estado a rganos especializados. Se la puede
definir como:

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


57

CC
[] la potestad conferida por el Estado a determinados rganos para resolver
mediante la sentencia las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y ha-
cer cumplir sus propias resoluciones. (Alsina, 1941:543)

La jurisdiccin consiste, por tanto, en la facultad de resolver, de acuerdo con


la justicia y en los casos controvertidos que se someten al arbitrio del juez, y
comprende no solo la potestad de declarar el derecho a travs de la sentencia,
sino la de hacerlo cumplir mediante el empleo de la fuerza.
Seala Casanova Ferro:

CC
Ahora bien, a efectos de cumplir con esta funcin, el Poder Judicial se vale de
un sistema de tribunales y juzgados titularizados por magistrados investidos
de los siguientes poderes:
Decisin: para resolver definitivamente y con fuerza obligatoria el caso puesto
en su conocimiento.
Coercin: para reunir todos los elementos probatorios necesarios y hacer efec-
tivas cada una de las medidas dictadas en el proceso.
Ejecucin: para imponer el cumplimiento de cualquier mandamiento judicial,
valindose incluso de la fuerza pblica, si fuera necesaria.
Le corresponde al juez encontrar, ms all de lo expresado por las partes, las
normas que, segn su criterio, contemplen el caso a resolver; interpretar el
alcance de tales normas de acuerdo con las concepciones predominantes en la
sociedad en el momento de la aplicacin de ellas y decidir si la norma aplicable
no contradice el espritu o la letra de otras de jerarqua superior en un marco
de equidad (agregaramos nosotros). (Casanova Ferro, 2004)

La competencia, en tanto, proviene del latn competenta que significa incum-


bencia. Puede ser entendida como la medida en que se reparte la jurisdic-
cin. Es as que, si la jurisdiccin fuera el gnero, entonces la competencia
constituira la especie.
Couture la define como:

CC
Medida de jurisdiccin asignada a un rgano del Poder Judicial, consistente en
la determinacin genrica de los asuntos en los cuales es llamado a conocer,
en razn de la materia, cantidad y lugar. (Couture, 2004:174)

Existen diferentes criterios por los que opera:


a) Por la materia: a travs de este criterio se otorga de conformidad con la
naturaleza del tema planteado en la demanda. En este caso, la competen-
cia puede ser comercial, penal, civil, laboral, etctera.
b) Por el sujeto: acontece cuando la condicin de la persona hace que le sea
aplicable una jurisdiccin especial, como el caso de las causas concer-
nientes a embajadores, ministros pblicos y cnsules extranjeros, en las
que es competente de manera originaria la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin (artculo 116 de la Constitucin Nacional).

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


58

c) Por el territorio: se relaciona con el mbito espacial dentro del que el juez
ejerce sus funciones. Un juez solo puede tener competencia en un mbito
territorial determinado.
d) Por el valor: determina la competencia de un tribunal a partir de la cuanta
del monto reclamado o la posibilidad o no de apelar una sentencia.
e) Por el grado: se refiere al nivel del juez que interviene. En este caso puede
tratarse de primera instancia, de segunda instancia las llamadas Cma-
ras de Apelacin o de Casacin y la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en el nivel nacional.
f) Federal u ordinaria: segn corresponda intervenir a tribunales federales o
locales.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


59

Referencias bibliogrficas

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Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


61

La Constitucin como fundamento del


ordenamiento jurdico

Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante estar en condiciones de:

Entender la importancia de la Constitucin Nacional como fundamento del


ordenamiento jurdico argentino.
Conocer los derechos y garantas declarados en nuestra Constitucin.
Advertir la trascendencia del modelo de divisin de poderes.
Incorporar los conocimientos que le permitan apreciar las caractersticas
fundamentales del derecho constitucional argentino.

2.1. La Constitucin
Si bien la existencia de instrumentos constitucionales puede ser encontrada
en la antigedad, recin en el Estado liberal es posible apreciar la primera
expresin histrica del Estado constitucional.
La transicin del Estado absoluto al Estado liberal y el surgimiento del
Estado constitucional son producto de un cambio profundo en el contexto tc-
nico y econmico (la revolucin en las matemticas, la fsica, la qumica, la
ciruga y la medicina, que trae aparejados los primeros inventos modernos y
da lugar a un incipiente capitalismo industrial); en el contexto social (la con-
solidacin de la burguesa como clase social emergente y el aumento demo-
grfico); en el contexto ideolgico (la aparicin de doctrinas filosficas libera-
les cuyas influencias llegarn hasta nuestro tiempo) y en el contexto histrico
(las grandes revoluciones liberales, dirigidas y auspiciadas por la burguesa)
(Garca Ruiz, 2007:42-47).
El Estado constitucional, consecuencia de aquel contexto y de un cambio
filosfico que provoca una ruptura con la teora del origen divino del poder,
reemplazndola por la del origen popular, basa su estructura (Bilbao y otros,
2010:109) en los siguientes principios:

a) El reconocimiento de un grupo de derechos subjetivos frente al poder del


Estado. Son llamados derechos de la libertad, civiles o individuales.
b) La distribucin del poder poltico entre diversos rganos del Estado, pro-
piciando un ejercicio equilibrado de aquel. Es el principio de separacin de
poderes.
c) La atribucin de la soberana a la Nacin, que se obliga mediante el dicta-
do de leyes por intermedio de sus representantes. Es la denominada sobe-
rana nacional y representacin poltica.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


62

d) El sometimiento de la actividad del Estado a las leyes, que impide el ejer-


cicio arbitrario del poder. Es el principio de primaca de la ley o de legalidad.

Estos principios son recogidos en un instrumento que genricamente se deno-


mina Constitucin, palabra cuya etimologa proviene del latn constituto, -nis,
(del verbo constituere), que significa el establecimiento de algo definitivo. En
una primera aproximacin, podramos decir que este trmino hace referencia a
la ley fundamental de un Estado que define el rgimen bsico de los derechos
y libertades de los ciudadanos y los poderes e instituciones de la organizacin
poltica (DRAE, 2001:632).

LEER CON ATENCIN

No hay un nico significado de Constitucin, sino que se puede,

LL en una primera aproximacin al tema, sealar la existencia de cuatro


sentidos ms o menos usuales. En la primera y muy general acepcin,
constitucin, o rgimen constitucional, denota todo sistema de tipo
liberal. Ya ms ajustadamente, una segunda acepcin nos remite al
conjunto de normas jurdicas fundamentales que caracterizan e iden-
tifican todo sistema jurdico poltico. En una tercera significacin,
constitucin es el documento normativo que recibe ese nombre. Y en
una cuarta, en fin, constitucin es un texto normativo dotado de cier-
tas caractersticas formales.

La Constitucin es, asimismo, la norma bsica en la que encuentra su fun-


damento todo el ordenamiento jurdico de un Estado y que puede ser entendi-
da como la norma entre normas. Se trata de una ley, pero de caractersticas
particulares, ya que se encarga de declarar los derechos y garantas de los
habitantes, limitando de esta manera el poder del Estado.
En tanto contrato fundacional, se halla en lo ms alto de la pirmide
jurdica. Es la Ley Suprema a la que deben subordinarse las dems normas
La pirmide jurdica es una repre-
sentacin del ordenamiento jur- que integran el ordenamiento jurdico de un Estado (tratados, leyes, decretos
dico de una sociedad, en la cual reglamentarios, Constituciones provinciales, etc.). Es la ley por encima de
se ubican las normas de acuerdo toda ley, el basamento poltico e institucional al que toda otra norma debe
con su jerarqua.
adecuarse, por ser la norma jurdica superior.
El ejercicio del poder poltico atribuido al Estado debe realizarse de confor-
midad con sus postulados y es la propia Constitucin la encargada de efec-
tuar el reparto de poder, estableciendo las competencias y potestades que a
La competencia es la titularidad cada uno corresponden.
de una potestad o funcin pblica La distribucin del poder o doctrina de separacin de los poderes encuen-
sobre una materia por un deter- tra su fundamento en el pensamiento de diferentes autores; entre ellos y con
minado ente pblico. (Blasco;
perspectivas diferentes en sus obras, se destacan: Locke, Montesquieu y
1981:311)
Rousseau.

John Locke (1632-1704). Pensador ingls, exponente del empirismo y el liberalismo,


para quien el hombre posee derechos anteriores a la sociedad; entre ellos, el de propie-
dad. Para preservarlos, abandona el estado de naturaleza y conforma la sociedad civil y el

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


63

gobierno. A travs del contrato se logra la vida social, renunciando a su poder a favor de
la comunidad. El poder poltico surge de un segundo pacto donde las mayoras lo delegan
al Estado, pero con la posibilidad de revocarlo si se violan las condiciones por las cuales
fue otorgado: la preservacin de la propiedad, la libertad y la seguridad. Promueve ade-
ms la divisin de poderes para evitar el absolutismo y la conculcacin de las libertades
individuales. Entre sus obras, se destaca el Segundo tratado sobre el gobierno civil.

Charles Louis de Secondat, Barn de Montesquieu. (1689-1755). Pensador francs,


impulsor del control del poder por el propio poder. Considera que este no debe concen-
trarse en una sola figura y postula la necesidad de un sistema de pesos y contrapesos para
evitar su ejercicio abusivo. Incorpora a la tradicional divisin entre ejecutivo y legislativo
la del poder judicial independiente. Su obra cumbre es El espritu de las leyes.

Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). Filsofo francs de origen helvtico. Sostiene que


el hombre nace libre e igual en un estado de armona, y es la civilizacin la que lo corrom-
pe. Los problemas que le impiden vivir en el estado natural lo llevan a buscar una forma
de asociacin que protege a cada individuo y a su propiedad, el contrato social. En su
postura, el sometimiento a la voluntad general hace que el hombre se vuelva verdadera-
mente libre. La soberana encuentra su fundamento en la voluntad general y el gobier-
no resulta del pacto social y solo debe ejecutar la ley a modo de delegado del soberano.
Su obra ms relevante es El contrato social.

Como corolario de lo que antecede, nos encontramos ante la posibilidad de


brindar una primera definicin de Constitucin:

CC
Un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera
total, exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones fundamentales del
Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relacio-
nes entre ellos. (Garca Pelayo, 1987:34)

LECTURA OBLIGATORIA

Lasalle, F. (1999). Qu es una Constitucin? Conferencia pro-

OO nunciada ante una agrupacin ciudadana de Berln en abril de 1862,


en: Qu es una Constitucin?, El Aleph, Madrid, 30-65.

1.

KK A partir de la lectura del texto de Ferdinand Lasalle, indique:


a. Cules son los temas all expuestos?
b. Qu relacin advierte entre dichos temas y los desarrollados
precedentemente?

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


64

2.1.1. Origen y evolucin del constitucionalismo


La bsqueda del origen del constitucionalismo exige remontarse a la antige-
dad clsica, en la cual se distinguen algunas sociedades que han alcanzado
cierto grado de institucionalizacin de sus normas pblicas; tal es el caso del
pueblo hebreo. Lo propio puede decirse de la antigua Grecia, en la que hubo
diversos sistemas democrticos restringidos de gobierno (Aristteles pudo
recopilar un respetable nmero de constituciones de ciudades y comunidades
helenas) (Arcarons Simon, 1999: 21).
Por su parte, en la antigua Roma se advierten antecedentes en los que
puede observarse una distincin, aunque tal vez ambigua e imprecisa, entre
el derecho pblico y el derecho privado.
Durante la Edad Media, la civilizacin occidental se encontr imbuida de
la perspectiva cristiana sobre la organizacin de la comunidad temporal. Esta
concepcin cedi protagonismo hacia principios de la Edad Moderna, con la
aparicin de los Estados nacionales y la preponderancia del prncipe o sobe-
rano, dando lugar al absolutismo monrquico.
Sin embargo, solo pueden sentarse las nuevas premisas de gobierno y
constitucin de las sociedades polticas con las revoluciones burguesas
inglesas del siglo XVII, en las que se transfiere al Parlamento el poder poltico
concentrado en el rey, y con el pensamiento filosfico-poltico de los grandes
filsofos franceses del siglo XVIII. La independencia de las colonias britni-
cas de Amrica con la adopcin de la Constitucin Federal de 1787 y la
Revolucin francesa de 1789 con la aprobacin por la Asamblea Nacional
Constituyente de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
y la promulgacin de la primera Constitucin de la Nacin Francesa en 1791
son las repercusiones ms importantes de dicho proceso.
Tanto la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica de 1787 como la
Constitucin de Francia de 1791 que incluye la Declaracin de Derechos
del Hombre y del Ciudadano, son ejemplos del denominado constitucio-
nalismo liberal, que establece un sistema de poderes y libertades regulado
por la Constitucin. Su influencia fue clave en los procesos revolucionarios
que se presentaron tanto en los pases de la Europa continental como en las
colonias espaolas de Amrica, e impregnaron de su impronta el proceso del
constitucionalismo de las naciones iberoamericanas, entre ellas, la Repblica
Argentina.
Estas constituciones se estructuran con base en los principios de libertad,
propiedad e igualdad, y son su corolario los derechos de asociacin, peticin,
sufragio y libertad de conciencia y expresin.

El constitucionalismo, como movimiento ideolgico y poltico, aparece ligado a procesos


revolucionarios liberales y tiene su plasmacin ms explcita y contundente en el artculo
16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: Toda socie-
dad en la que no est asegurada la garanta de los derechos ni determinada la separacin
de los poderes, carece de Constitucin. Ahora bien, ello no quiere decir que el trmino
Constitucin no fuese conocido en pocas anteriores. Incluso puede afirmarse que su
propia conceptualizacin se produce a lo largo de todo un proceso histrico, en el cual se
pueden apreciar diferentes etapas.
Normalmente suele atribuirse a los hebreos el primer concepto de Constitucin,
con la existencia de una norma suprema a los gobernantes y gobernados que, a su vez,
actuaba como lmite a la accin de aquellos. Esta norma suprema se identificaba con la

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


65

ley divina, conteniendo una fuerte carga tica o moral, cuya actualizacin era realizada a
travs de los profetas.
En la antigedad clsica va a predominar, como ya pusiera de relieve el propio Jellinek,
la idea de una constitucin en sentido material. As en Grecia, podemos encontrar la
distincin, ya establecida por Aristteles, entre politeia, nomos y psefisma (Constitucin,
ley y decreto). La primera aparece como un elemento configurador de la polis, viniendo
a significar la ordenacin del Estado, la organizacin de sus diferentes magistraturas.
Pero al propio tiempo adquiere un cierto carcter permanente e inmutable (Iscrates),
convirtindose en la forma de vida en el alma de la polis, en el ethos de un pueblo,
acentuando as su caracterstica de Constitucin material. Carcter permanente que, en
buena medida, tambin va a afectar al nomos, para quien se predica tambin esta con-
dicin a fin de substraerlo de los vaivenes de la asamblea. Finalmente, la Constitucin
aparecer como una tcnica de limitacin del poder, proclamndose la igualdad de todos
los hombres libres ante la ley (isonoma)
La aportacin del mundo romano, a travs del concepto de rem publicam constituere,
no significa un elemento de ruptura con la tradicin helnica. El Estado se entender
como algo preexistente al pueblo y la Constitucin como uno de los elementos de aquel,
siendo considerada como un instrumento eficaz para organizar la comunidad poltica
En suma, se acepta una idea, que sera posteriormente divulgada en los procesos revolu-
cionarios liberales: la Constitucin alude a la idea de instituir y crear un Estado, que se
apoya as en una norma, fundamental. La constitutio alude, pues, a una norma solemne.
Asimismo, los romanos distinguan la constitucin del concepto de lex publica, que se
identifica con el nomos griego. Es decir, ya en el mundo antiguo aparecen algunas ideas
que se desarrollarn ms tarde con el movimiento liberal, no ignorando el concepto de
Constitucin, aunque esta no pueda identificarse con la concepcin actual.
Va a ser, sin duda, en la Edad Media, cuando el concepto de Constitucin adquiera un
nuevo significado. En efecto, el concepto de Ley Fundamental o leges imperii (Bodino) debe
ser considerado como el autntico antecedente del concepto moderno de Constitucin,
pues a travs de ella se fija la unidad poltica estatal por encima del rey y de las dems
leyes. El contenido de la Ley Fundamental, que en un principio estaba integrado por las
reglas de sucesin monrquicas, por la necesidad de convocar a los diferentes estamentos
y por la imposibilidad de enajenar el patrimonio real, fue posteriormente identificndose
con la idea de limitacin del poder, que cristalizar en las teoras del ius resistendi Bajo
estas ideas habra que mencionar las cartas medievales que eran concesiones por parte
del soberano a determinados estamentos y corporaciones, los Fueros, las Bulas, los
Estatutos, etc.
Estas ideas sern desarrolladas posteriormente. As, para el absolutismo, la Ley
Fundamental es algo inviolable y superior, cuya finalidad es organizar el ejercicio del
poder poltico. Se trata de una norma que tiene una fuerza superior a la de las dems
leyes, viniendo a significar un lmite a la soberana real. Son, pues, normas inderogables
que ataen al estado y fundacin del reino (Bodino). O dicho en otras palabras, el rey
puede hacer la ley, modificarla, derogarla si quiere, pero no puede prescindir de ella. Se
trata de un lmite al poder real, pero no sirve de fundamento al mismo, pues este radica
en el principio de la soberana divina.
Por su parte, el iusnaturalismo racionalista configurar a la Constitucin como la
expresin del pacto social, entendido como acuerdo general de sus miembros (Althusius,
Pufendorf, Locke, Rousseau), producindose la distincin entre pacto social y acto
constitucional. Mediante el primero, la sociedad civil se convierte en sociedad estatal.
Mediante el segundo, se produce la organizacin de esa sociedad estatal. Con ello, se
admite la posibilidad de que la Ley Fundamental, al ser la expresin del pacto social del
que surge el Estado, sea alterada por el pueblo.
Pero ser el movimiento liberal el que, recogiendo y sistematizando algunas ideas
anteriores, establezca las bases del concepto moderno de Constitucin, cuya finalidad
fundamental va a consistir en asegurar la libertad del ciudadano frente al poder poltico,
a travs de una serie de principios y tcnicas, entre los cuales destacan el respeto a los

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


66

derechos individuales y la consagracin de la divisin de poderes. El concepto burgus de


la Constitucin tiene un componente poltico-ideolgico, que supone una cierta ruptura
con los planteamientos del Antiguo Rgimen. Pero al propio tiempo se acenta su carcter
tcnico, tratando de reafirmar la seguridad jurdica que necesitaba la burguesa, con lo cual
el concepto de Constitucin adquirir un carcter garantista. La Constitucin, producto
del poder constituyente, no es un simple elemento del Estado, sino que surge de la propia
sociedad para controlar a los gobernantes (Corwen, Frendich, Loewenstein). Es decir, no
se inserta dentro de la estructura del Estado, sino que, como expresin del pacto social y
concrecin del acto constitucional, es el instrumento que organiza los poderes del estado.
Como es sabido, este movimiento liberal se inicia con la revolucin inglesa del siglo
XVII. En este proceso revolucionario asistimos a la primera Constitucin escrita en sen-
tido moderno, el Instrument of Government de 1653 (sin olvidar la Regeriagsform sueca
de 1634), siendo comnmente aceptada la existencia de un derecho superior al derecho
positivo. As, por un lado, la Carta Magna vino a cumplir la funcin de una ley natural,
funcin que posteriormente se atribuir al common law en la interpretacin que del mismo
hizo el juez Coke, con una idea de limitacin permanente del poder de la Corona.
[] Documentos como el Agreement of the People (1649), en el que ya se reflejaba
la idea de una ley superior al Parlamento, as como la separacin de poderes entre el
legislativo y el ejecutivo; y el ya citado Instrument of Government, donde se aprecian an
ms determinadas caractersticas modernas, como son la idea de la norma escrita que
organiza el poder y se encuentra por encima de los poderes constituidos, se convierten en
verdaderos antecedentes de las Constituciones liberales, pudiendo ser consideradas como
los primeros textos constitucionales escritos.
[] El proceso revolucionario norteamericano, siguiendo los mismos postulados
tericos y doctrinales que los dems procesos liberales, consagrar de una forma definitiva
la idea de Constitucin escrita y configurar a esta como una autntica norma jurdica
Las ideas difundidas en El Federalista por autores como Hamilton, Jay y Madison, adems
de la finalidad didctica de divulgar la Constitucin recientemente aprobada, son suma-
mente reveladoras de las influencias de los autores europeos en el proceso revolucionario
norteamericano.
Finalmente el proceso revolucionario francs culminar los procesos anteriores, cuya
expresin ms significativa es el artculo 16 de la Declaracin de Derechos del Hombre y
del Ciudadano. Las ideas planteadas en la Asamblea Constituyente de 1789 se convierten,
al igual que haba sucedido con la Revolucin inglesa y El Federalista en Estados Unidos,
en otro de los momentos cruciales de la historia del constitucionalismo.
[] En suma, el concepto liberal de Constitucin va a implicar la idea de un acto fun-
dacional, en forma escrita, mediante el cual se garantizan los derechos de los ciudadanos y
se estructura la organizacin del poder poltico Es decir, todos los rganos del Estado son
creados y regulados por la Constitucin, convirtindose esta en expresin del poder cons-
tituyente, de la soberana, mediante la cual se racionaliza la estructura del Estado (lvarez
Conde, 2005:147-150).

En una concepcin posterior a la del constitucionalismo liberal se sita el


denominado constitucionalismo social. Entre los textos constitucionales
ms representativos de este destacan la Constitucin de Mxico (1917),
que incorporaba aspectos relativos al rgimen de la propiedad y normas de
derecho del trabajo y la seguridad social, y la conocida Constitucin alemana
de Weimar (1919), que prescriba que la organizacin de la vida econmica
debe corresponder a los principios de justicia. Ambas han sido la fuente de
inspiracin de innumerables constituciones modernas, lo que puede apreciar-
se, en especial, al finalizar la Segunda Guerra Mundial, perodo en el que se
acenta la presencia del constitucionalismo social y en el que es frecuente

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


67

encontrar en las constituciones segmentos o pautas destinados a la materia


socioeconmica.
La caracterizacin del constitucionalismo social es que da prevalencia a
los derechos sociales de los trabajadores receptando la jornada limitada
de trabajo, salario justo, los beneficios de la seguridad social, las vacaciones
pagas, la asistencia en caso de enfermedad, maternidad, invalidez, vejez y
muerte, as como los derechos colectivos a la huelga, a la organizacin
profesional, a la contratacin colectiva, al acceso a la riqueza.

El constitucionalismo social, representado en el siglo XIX por la Constitucin francesa de


1848, y en el siglo XX reiniciado con las constituciones de Mxico (1917) y de Alemania
(1919), gener un nuevo enfoque del Estado de derecho. Aunque la Constitucin de la
Repblica Socialista Federativa Sovitica de Rusia (1918) incluy una amplia declara-
cin de los derechos del pueblo trabajador y explotado y diversos preceptos acerca del
derecho al trabajo, con lo que podra considerarse a esta Constitucin entre las precurso-
ras del Estado social de derecho, tambin es necesario advertir que el sistema dictatorial
que estableca la norma rusa no permite encuadrarla como parte del constitucionalismo
moderno y contemporneo.
El Estado de derecho, al estatuir una igualdad formal ante la ley, produjo desigual-
dades econmicas. El aparente paraso del Estado de derecho ocultaba profundas con-
tradicciones que fueron corregidas en los albores del siglo XX. La visin weimariana (o
europea) del Estado social de derecho, lo identific con la clase obrera y con sus formas
organizadas de lucha: el sindicato y el partido. A su vez, la visin latinoamericana de la
misma realidad tendi a involucrar a los sectores marginados de las ciudades y a los tra-
bajadores agrcolas. De esta suerte, el captulo econmico del Estado social de derecho
en Europa y en Latinoamrica se integr por rubros diferentes: industrial y comercial en
el primer caso; urbano y agrcola en el segundo.
El Estado de derecho tiene por eje un sistema de libertades y el Estado social tiene por
objeto un sistema de prestaciones.
[] En el Estado social y democrtico de derecho se incluyen la tutela del individuo
y de sus derechos de participacin poltica, y las relaciones de clase, instituyendo mecanis-
mos de distribucin de riqueza a travs del salario, del ejercicio de derechos colectivos y
de un conjunto de prestaciones que atienden al bienestar. Lo caracterstico de esta forma
de Estado es la vinculacin entre los contenidos sociales y los principios del pluralismo.
El constitucionalismo social se identifica por el reconocimiento de los derechos a la
organizacin profesional, a la huelga, a la contratacin colectiva, al acceso a la riqueza, y
de principios de equidad en las relaciones jurdicas y econmicas. As se explica el surgi-
miento de la seguridad social, de los tribunales laborales, y la defensa de derechos como
la jornada mxima, el salario mnimo y el descanso obligatorio. Tambin aparecieron los
derechos de prestacin con cargo al Estado, como los concernientes a educacin, salud,
vivienda y abasto.
Uno de los efectos ms sealados del constitucionalismo social fue servir como base
a la intervencin del Estado en los procesos de produccin y distribucin de bienes y de
servicios. Por eso, durante el proceso iniciado en la dcada de los ochenta, el progresivo
desmantelamiento del Estado intervencionista implic la reduccin progresiva del Estado
de bienestar. (Valads, 2009:31)

La segunda posguerra trae aparejada, para algunos autores, la aparicin del


constitucionalismo democrtico, que presenta importantes modificaciones
en los sistemas de gobierno, ya que en aquellos de corte parlamentario se

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


68

busca una parcial presidencializacin, en tanto que en los sistemas presiden-


cialistas se procura su adaptacin, incorporando instrumentos y procedimien-
tos de control poltico propios del parlamentarismo. El reconocimiento de los
partidos polticos; la garanta de elecciones libres e imparciales; la descentra-
lizacin del poder; la adopcin de formas de democracia semidirecta como el
referndum, el plebiscito o la iniciativa popular, son algunos de los elementos
caractersticos del constitucionalismo democrtico.
La ltima dcada del siglo XX se caracteriza por la irrupcin de derechos de
incidencia colectiva en lo que se ha dado en llamar constitucionalismo cultu-
ral. Se trata de derechos que tutelan intereses relevantes compartidos por
la colectividad en su conjunto. Entre estos, podemos identificar los derechos
humanos, el derecho a la proteccin del ambiente, a la informacin, a la pro-
teccin de los consumidores y usuarios, al desarrollo social y econmico, a la
diversidad lingstica, cultural y tnica, a la intimidad, a la no discriminacin,
entre otros.

LECTURA RECOMENDADA

RR
Ackerman, M. (2005), El constitucionalismo social en Latinoamrica, en Revista
Latinoamericana de Derecho Social, Buenos Aires, pp. 3 a 14.

2.1.2. Clasificacin
La doctrina se ha encargado de establecer una pluralidad de clasificaciones
de las Constituciones con base en diferentes criterios, la mayora de las cua-
les, actualmente, solo poseen un valor acadmico. En tal sentido, podemos
distinguir (lvarez Conde, 2005:179):

a) En razn de las fuentes: constituciones consuetudinarias (se forman por


la evolucin de las instituciones del Estado y de prcticas constantes con-
sagradas por el uso y la tradicin histrica) y revolucionarias (rompen con
el modelo poltico institucional precedente).
b) En funcin de la titularidad del poder constituyente: otorgadas (se producen
a travs de un acto unilateral de autolimitacin de quien detenta el poder,
en general el monarca, que se desprende de determinadas prerrogativas,
hasta el momento absolutas, como la facultad de legislar en el Parlamen-
to); pactadas (tienen su fundamento en un pacto o acuerdo entre el sobe-
rano y la asamblea que acta en nombre del pueblo); impuestas (se reco-
noce como nica legitimacin democrtica posible la soberana popular,
donde reside el poder constituyente, dejando de lado la voluntad del rey).
c) Por razn de su forma: escritas (el caso de la inmensa mayora, que se
encuentra contenida en un texto escrito) o no escritas (como la excepcin
de la Constitucin inglesa), codificadas (aquellas que se caracterizan por
reunir, en un solo cuerpo y de modo sistemtico, las previsiones segn las
cuales su gobierno se ha de regir) o dispersas (carecen de unidad y sus
normas se encuentran en todo el ordenamiento jurdico).

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


69

d) Por el proceso de su reforma: rgidas (exigen un procedimiento especial,


distinto del que se utiliza para la sancin de la legislacin comn, para
proceder a su reforma), flexibles (el mecanismo que se emplea para su
modificacin es el mismo que el utilizado para la elaboracin de las leyes)
o ptreas (aquellas que no pueden modificarse).
e) Por su eficacia: normativas (el orden jurdico que establecen coincide ple-
namente con el descripto en el texto constitucional), nominales (son jurdi-
camente vlidas, pero la realidad poltica no se ajusta a ellas) o semnti-
cas (enmascaran las fuerzas reales que detentan el poder).
f) En orden a su carcter: originarias (las que poseen una impronta de origi-
nalidad, que alteran la lnea marcada histricamente) o derivadas (reflejan
modelos tomados de otras normas).
g) Por su extensin material: breves (contienen nicamente el esquema fun-
damental de la organizacin de los poderes pblicos) o desarrolladas (des-
criben con precisin las normas y principios esenciales del ordenamiento
jurdico del Estado).
h) En funcin de su carga ideolgica: programticas (cuentan con un marcado
sesgo ideolgico, pues pretenden poner fin al poder absoluto) o utilitarias
(hacen prevalecer el criterio de la funcin de la Constitucin).

Clasificacin de la Constitucin Nacional


De acuerdo con la anterior clasificacin, podemos precisar algunas de las
caractersticas que definen a la Constitucin Nacional. En primer lugar, es
escrita codificada, ya que se encuentra contenida en un solo cuerpo norma-
tivo. No obstante, corresponde aclarar que dicho rasgo, a partir de la reforma
constitucional de 1994, se encuentra cuestionado, al menos, por una parte
de la doctrina, ya que de acuerdo con lo establecido en el artculo 75 inciso
22, existen determinados Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos
que la Repblica Argentina ratific y se enuncian en la Constitucin, cuyo texto
no se incorpora a esta, pero tienen jerarqua constitucional. Del mismo modo
acontece con los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos que,
luego de ser aprobados por el Congreso con el voto de las dos terceras partes
de la totalidad de los miembros de cada Cmara, tambin gozan de esa condi-
cin. Esta circunstancia rompe con el principio de un cuerpo nico, al menos
en lo que respecta a la existencia de normas con jerarqua constitucional.
La Constitucin Nacional, a su vez, es rgida, ya que establece para su
reforma, en su artculo 60, un procedimiento especial que exige el dictado de
una ley con un curum especial, donde se declare la necesidad de su reforma
y la eleccin de Convencionales Constituyentes encargados de revisar el texto
y de efectuar o no las modificaciones propuestas. Es decir, se trata de un pro-
cedimiento diferente de aquel fijado para la sancin de otras leyes.
Para algunos constitucionalistas argentinos, nuestra Carta Magna tendra
algunas clusulas ptreas, que no podran modificarse sin con ello atacar su
esencia misma. Esto es as, dado que es impensable una Constitucin que en
su totalidad pueda permanecer inclume, es decir, inalterable para siempre.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


70

CC
Decir que hay contenidos ptreos en nuestra constitucin significa afirmar que
mientras se mantenga la fisonoma de nuestra comunidad y mientras la estruc-
tura social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, no podrn ser
vlidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional. Podrn
acaso ser objeto de modificacin y reforma, pero no de destruccin o
supresin.
Entre los contenidos ptreos citamos: a) la democracia como forma de estado,
basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su liber-
tad y de sus derechos; b) el federalismo como forma de estado, que descen-
traliza al poder como base territorial; c) la forma republicana de gobierno, como
opuesta a la monarqua; d) la confesionalidad del estado, como reconocimien-
to de la Iglesia Catlica en cuanto persona de derecho pblico. (Bidart Campos,
2001:294)

Puede, por otra parte, considerarse como una Constitucin revolucionaria, en


el sentido que rompe con el modelo poltico precedente, que se caracterizaba,
en tiempos de su sancin, por ser el de una nacin con un territorio confor-
mado por provincias gobernadas por caudillos, que no alcanza a conformar
un Estado.
En funcin de la titularidad del poder constituyente, puede ser ubicada
como una Constitucin impuesta, ya que dicho poder reside de modo exclu-
sivo y excluyente en el pueblo, que es el detentador de la soberana, como lo
establece con claridad el Prembulo de la Constitucin.
Se trata de una constitucin normativa, en la que el orden jurdico que
establece coincide con el descripto en el texto constitucional. No obstante,
como es natural, pueden existir normas del ordenamiento jurdico que, en
parte o totalmente, no coinciden con el espritu y la letra de la Constitucin,
o que se oponen a esta y, por tanto, son inconstitucionales; o clusulas de
la Constitucin que, por falta de cumplimiento, nunca llegan a integrarse a la
realidad jurdica argentina. Ello no desvirta el carcter normativo de nuestra
Carta Magna.

Los artculos 24, 75 inc. 12 y 118 de la Constitucin Nacional deter-

xx minan la obligatoriedad de la institucin del juicio por jurados; no obs-


tante, esta norma constitucional carece de operatividad por la ausencia
de sancin de la ley del Congreso de la Nacin que lo establezca.

Finalmente, podemos identificar a la Constitucin Nacional como una


Constitucin desarrollada, ya que describe las normas y principios esenciales
del ordenamiento jurdico del Estado, y programtica, ya que cuenta con un
sesgo ideolgico. Al respecto sealan Bidart Campos y Carnota:

CC
Viene bien aclarar que, si por Constitucin entendemos el derecho constitucio-
nal material, no hay ninguna Constitucin ideolgicamente neutra. La neutrali-
dad o asepsia ideolgica acaso puede darse solo y excepcionalmente en
Constituciones escritas que solo reglamentan mnimamente los contenidos del
poder (derecho constitucional del poder), omitiendo declaraciones, principios,

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


71

programas, etc. En un sentido estricto, las Constituciones escritas que incor-


poran una parte dogmtica, referida al modo de situacin poltica de las perso-
nas en el Estado (parte que en la Constitucin material siempre existe, tanto
cuando esa situacin se resuelve favorablemente al ser humano como cuando
se desconocen o niegan su libertad y sus derechos), acogen, expresa o implci-
tamente, una ideologa. (Bidart Campos y Carnota, 2000).

2.1.3. Supremaca constitucional y jerarqua normativa


Al referirnos a la Constitucin, sealamos que se trata de la ley de leyes;
es decir, que constituye el fundamento de las dems normas que integran
el ordenamiento jurdico nacional, pero, especialmente, que todo el orden
jurdico-poltico debe ajustarse a ella. A esta caracterstica la denominamos
supremaca constitucional.
La consideracin de la Constitucin como una verdadera norma jurdica (no
como un simple documento poltico, o como una declaracin de intenciones) y
su ubicacin superior dentro del ordenamiento jurdico, se deben al constitu-
cionalismo norteamericano (Bilbao y otros, 2010:95), para quienes:

que se trate de una norma jurdica implica que es de aplicacin obligato-


ria y que su incumplimiento trae aparejada una sancin, que normalmente
es la no produccin de efectos jurdicos de la disposicin o acto que la
contravenga.
que sea la norma jurdica superior significa que se ubica por encima de
todos los actos o disposiciones de los poderes constituidos del Esta-
do, que, a la vez, se encuentran vinculados a esta en el mbito de sus
competencias.

La supremaca constitucional impone, como consecuencia, una escala je-


rrquica, un sistema donde las normas no tienen el mismo nivel, lo que el
jurista Hans Kelsen identifica como una construccin escalonada del orden
jurdico. Hans Kelsen (1881-1973), juris-
ta austraco, miembro vitalicio del
Tribunal Constitucional austraco.
Propicia una teora positivista del

CC
La relacin entre la norma que regula la produccin de otra norma y la norma
derecho, en el que este cobra
producida conforme a esa determinacin puede representarse mediante la autonoma respecto de toda con-
imagen espacial de la supra y subordinacin. La norma que regula la produc- sideracin moral, sociolgica, pol-
cin es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa deter- tica o ideolgica. Autor, entre otras
obras, de la Teora pura del dere-
minacin es la norma inferior. El orden jurdico no es un sistema de normas si- cho (1934) y de la Teora general
tuadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una del derecho y del Estado (1945).
construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas. Su unidad
est configurada por la relacin resultante de que la validez de una norma, pro-
ducida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya produccin a su vez
est determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma
fundante bsica propuesta. (Kelsen, 2005:232)

En nuestro pas, este principio de gradacin jerrquica se encuentra plas-


mado fundamentalmente en el artculo 31 de la Constitucin Nacional, que
establece la primaca de esta, de las leyes que en su consecuencia dicte

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


72

el Congreso Nacional y los tratados con potencias extranjeras respecto del


resto del ordenamiento jurdico nacional y provincial. Su aplicacin acarrea,
como consecuencia, que las normas que se ubican en los niveles inferiores
se encuentran subordinadas a las de los superiores y todas a la Constitucin.
Diferentes prescripciones de la Carta Magna complementan el sistema;
entre ellas, las contenidas en el artculo 5 (por el que las provincias deben
sujetar sus Constituciones y las normas que en su consecuencia dicten a la
Constitucin Nacional); la que se encuentra en el artculo 27 (que impone que
los tratados con potencias extranjeras sean de conformidad a los principios de
derecho pblico establecidos en la Constitucin Nacional); el artculo 28 (que
establece que las leyes que reglamentan los derechos, principios y garantas
de la Constitucin Nacional no pueden alterar a estos) y el artculo 99 inciso
2 (donde seala que el Poder Ejecutivo, a travs de la reglamentacin de las
leyes, no puede modificar su espritu).
Tambin trae aparejada como consecuencia la supremaca de las normas
federales respecto de las provinciales, cuando se trata de competencias dele-
gadas del Estado federal o concurrentes, como nos recuerda Spota:
Alberto Spota (1920 - 2001).
Jurista, constitucionalista y
docente universitario argen-

CC
Consecuentemente luce un orden jerrquico en la estructura federal, que, de-
tino. Convencional Nacional
jando de lado las competencias no delegadas, resulta que tanto en las delega-
Constituyente (1949), presiden-
te de la Asociacin Argentina de das cuanto en las concurrentes, el Estado federal tiene supremaca sobre las
Derecho Constitucional. Autor de provincias miembros. (Spota, 1992:903)
diversos artculos de Derecho
Constitucional y Ciencia Poltica.
Entre sus obras pueden mencio-
narse: Lo poltico, lo jurdico, el La reforma constitucional de 1994 ha incorporado importantes modificacio-
derecho y el poder constituyen- nes al sistema jerrquico de normas dentro de la Constitucin Nacional, de
te y Origen y naturaleza del poder acuerdo con lo prescripto en el artculo 75 inciso 22, y ha otorgado, tal
constituyente.
como indicramos oportunamente, jerarqua constitucional a determinados
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, a la vez que establece
un proceso especial para que los dems tratados y convenciones de derechos
humanos puedan alcanzar este reconocimiento.

LEER CON ATENCIN

El otorgamiento de jerarqua constitucional a determinados Instru-

LL mentos Internacionales de Derechos Humanos, por va de la refor-


ma constitucional de 1994 o con posterioridad, a travs de la sancin
de leyes por parte del Congreso de la Nacin, que cuenten con las
mayoras exigidas en la Constitucin Nacional, ha hecho que el vr-
tice de la pirmide jurdica en nuestro pas, hasta esa reforma reser-
vado a la Constitucin, se encuentre ahora compartido con dichos
instrumentos.
O sea, se desdobla entre el articulado del texto constitucional actual,
y las normas internacionales, que sin estar incorporadas a la cons-
titucin, se hallan a su lado y a su mismo nivel. (Bidart Campos,
2004:106).

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


73

Por otra parte, a partir de la reforma de 1994, los restantes tratados interna-
cionales que no tengan jerarqua constitucional, tienen prelacin jerrquica por
sobre las leyes. (artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional). Esta condi-
cin fue receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con carcter La palabra prelacinprocede
previo a la reforma constitucional, en la sentencia de 1992, Ekmekdjian, del latnpraelatoy hace referen-
cia a la prioridad o predileccin
Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros s/ recurso de hecho. con que se tiene que atender
un determinado asunto frente
a otro, con el que se establece
unacomparacin. En el derecho,
El caso Ekmekdjian c/ Sofovich tiene su origen en la accin de amparo interpuesta por la prelacin se pone en prctica
Miguel Ekmekdjian y dirigida contra el conductor Gerardo Sofovich, para que se diera a la hora de aplicar o seguir una
lectura a una carta documento que contestaba los agravios vertidos por Dalmiro Senz cierta fuente. Estas fuentes son las
que permiten eldesarrollode las
sobre Jesucristo y la Virgen Mara en el programa televisivo de Sofovich, que haban ofen-
normas jurdicas que se aplican
dido las creencias religiosas del demandante. en unEstado: la prelacin entre
Ante la negativa de Sofovich de dar lectura a la misiva, Ekmekdjian interpuso la una u otra fuente (que puede ser
citada accin, basndose en el derecho de rplica consagrado en el artculo 14 de la un reglamento, una ley, una doc-
Convencin Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San Jos de Costa Rica trina, un tratado, una costumbre,
(tratado internacional ratificado por la Repblica Argentina e incorporado al derecho etc.) determinar elordenamiento
jurdicodel territorio.
interno por Ley 23054) y en el artculo 33 de la Constitucin Nacional (que recepta los (Fuente: <http://definicion.de/
derechos implcitos). prelacion/>)
Tanto el juez de primera instancia como la Cmara Nacional de Apelaciones recha-
zaron la demanda, sosteniendo que no haba lugar al derecho a rplica por no haber
mediado una afectacin a la personalidad, y que dicho instrumento legal no poda ser
considerado como derecho positivo interno, dado que an no haba sido reglamentado
el procedimiento para su ejercicio.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, luego de reafirmar la trascendencia cons-
titucional de la libertad de prensa y de analizar la naturaleza del derecho de respuesta o
rectificacin, hace lugar al recurso extraordinario, dejando establecido que el derecho de
rplica integra el ordenamiento jurdico argentino. Funda su sentencia, asimismo, en el
artculo 31 de la Constitucin Nacional y en lo establecido por la Convencin de Viena
sobre el derecho de los tratados (Tratado Internacional tambin ratificado por nuestro
pas), donde se confiere primaca al derecho internacional sobre el derecho interno.
En consecuencia, resolvi hacer lugar al requerimiento del demandante ordenando
dar lectura a la primera hoja de la carta del actor, en la primera de las audiciones que, con
ese nombre u otro similar, condujera el demandado.
En trminos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Que la Convencin de Viena
sobre el derecho de los tratados aprobada por Ley 19865, ratificada por el Poder Ejecutivo
nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980 confiere primaca
al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango
integra el ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado internacional, constitu-
cionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en
el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional
por el propio derecho interno.

Sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los autos

WW Ekmekdjian, Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros s/ recurso de


hecho.
<http://www.infojus.gov.ar/jurisprudencia/FA92000322-ekmekdjian_
sofovich_recurso-federal-1992.htm?22>

La misma jerarqua superior a las leyes poseen los tratados de integracin


que deleguen competencias y jurisdiccin a organizaciones supraestatales en

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


74

condiciones de reciprocidad e igualdad, y que respeten el orden democrtico


y los derechos humanos y las normas dictadas en su consecuencia. (artculo
75 inciso 24 de la Constitucin Nacional)
La reforma constitucional de 1994, en el artculo 99 inciso 3, faculta al
Poder Ejecutivo Nacional a dictar decretos de necesidad y urgencia, cuando
circunstancias excepcionales imposibilitaran seguir los trmites ordinarios
previstos por la Constitucin para la sancin de las leyes, y no se trate de
normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el rgimen de los
partidos polticos. Dichos decretos deben ser decididos en acuerdo general
de ministros, refrendados juntamente con el Jefe de Gabinete de Ministros y
sometidos, dentro de los diez das, a consideracin de la Comisin Bicameral
Permanente del Congreso de la Nacin.
Por ltimo, y tambin como incorporacin de la reforma de nuestra Carta
Magna en el ao 1994 se autoriza, de acuerdo con lo prescripto en su artculo
76, a la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo en materias determinadas
de administracin o de emergencia pblica, con plazo fijado para su ejercicio
y dentro de las bases de la delegacin que el Congreso establezca.
El sistema de la jerarqua normativa en la Constitucin Nacional, en la
actualidad, se ordena conforme el presente esquema, en el que las normas
superiores se encuentran en el vrtice de la pirmide y las inferiores en la
base.

G.1.1. Sistema de prelacin de normas en la Constitucin Nacional

Fuente: elaboracin propia.

LECTURA OBLIGATORIA

Kelsen, H. (2005). Teora pura del derecho, primera edicin en ale-

OO mn 1960, Editorial Porra, Mxico, pp. 232 a 235.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


75

LECTURA OBLIGATORIA

Gelli, M. (2006). Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y

OO concordada, tercera edicin ampliada y actualizada, Editorial La Ley,


Buenos Aires, pp. 364 a 375.

2.1.4. El poder constituyente


La doctrina ha estudiado la problemtica del poder constituyente para sos-
tener que:

CC
Si por poder entendemos una competencia, capacidad o energa para cumplir
un fin, y por constituyente el poder que constituye o da constitucin al estado,
alcanzamos con bastante precisin el concepto global: poder constituyente es la
competencia, capacidad o energa para constituir o dar constitucin al Estado,
es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurdico-poltica.
El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se
ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del Estado, para darle naci-
miento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitucin.
(Bidart campos, 2001: 373)

La titularidad del poder constituyente originario se encuentra en el pueblo,


como lo reconoce el Prembulo de la Constitucin Nacional, y tiene la particu-
laridad de ser ilimitado, ya que no hay instancia a la que deba subordinarse.

Prembulo de la Constitucin Nacional


Nos, los representantes del pueblo de la Nacin Argentina, reunidos en Congreso General
Constituyente por voluntad y eleccin de las provincias que la componen, en cumplimiento
de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unin nacional, afianzar la justicia,
consolidar la paz interior, proveer a la defensa comn, promover el bienestar general y ase-
gurar los beneficios de la libertad, para nosotros, para nuestra posteridad, y para todos los
hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino; invocando la proteccin de
Dios, fuente de toda razn y justicia: ordenamos, decretamos y establecemos esta Consti-
tucin para la Nacin Argentina.

En cambio, el poder constituyente derivado se encuentra limitado, tanto por


la materia (dado que existen contenidos ptreos que no pueden modificarse
y que la Convencin Constituyente debe ceirse al temario de puntos que el
Congreso de la Nacin determina cuando declara la necesidad de reforma,
no estando obligada a efectuar reformas en los temas propuestos, pero no
pudiendo efectuar otras fuera de estos), como por el procedimiento (ya que
el Congreso debe alcanzar un curum determinado para pronunciarse por la
reforma).
El poder constituyente originario se ejerci en nuestro pas con la sancin
de la Constitucin Nacional en 1853. No obstante lo que antecede, para una

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


76

parte de la doctrina ese poder constituyente originario no concluy en el acto


de la sancin de la Constitucin de 1853, sino que se mantuvo abierto hasta
producida la reforma de 1860. Es por ello que, al referirse a la Constitucin
histrica, se la identifica como Constitucin de 1853-1860.
Por su parte, el poder constituyente derivado se ejercit con las reformas
introducidas a la Constitucin Nacional en los aos 1866, 1898, 1957, y con-
cluye, a la fecha, con la modificacin de 1994.

2.2. La Constitucin de 1853


El origen del constitucionalismo en nuestro pas puede encontrarse en los
albores de la patria, en la Revolucin del 25 de mayo de 1810, y especial-
mente a partir de la Declaracin de la Independencia, el 9 de julio de 1816;
se vio influenciado, entre otros, por los procesos revolucionarios de diferentes
pases europeos y del resto de las naciones de nuestro continente. Pero no es
hasta 1853 que la Repblica Argentina cuenta con una Constitucin Nacional.
No obstante ello, la Constitucin de 1853 no es el primer intento de otor-
gar a la nacin una norma constitucional, ya que, durante los primeros aos
de su vida institucional, existieron al menos dos intentos: la Constitucin uni-
taria de 1819 y la Constitucin de 1826. Sin embargo, por no contar con el
apoyo de las provincias, ambos fracasaron.

Texto original de las Constituciones unitaria de 1819 y la Constitu-

WW cin de 1826
<http://www.biblioteca.jus.gov.ar/constituciones-argentina.html>

Recin en 1853 la Repblica Argentina llega a contar con una Constitucin


escrita o codificada, cuyo contenido se basa en el ideario de una generacin
que marc al pas, y que encuentra en Juan Bautista Alberdi a uno de sus ms
Juan Bautista Alberdi (1810-
destacados exponentes.
1884). Jurista y economista Segn Casanova Ferro (2004), cuando se indaga en busca de los orgenes
argentino, cuyas ideas acerca de de la Constitucin Argentina, se suelen considerar tres vertientes: ideolgica,
la organizacin nacional y cons- normativa e instrumental.
titucionalismo fueron de gran
influencia en la redaccin de la
Constitucin Nacional de 1853. a) La ideolgica, constituida por el pensamiento romntico liberal de la poca,
Sus obras ms importantes heredero sin duda del Ideario de Mayo, las Bases de Alberdi, el Dogma
son: Bases y puntos de partida
socialista de Echeverra o el Ideario oriental de Artigas y las teoras del
para la organizacin poltica de
la Repblica Argentina (1852), Padre Surez.
Elementos de Derecho Pblico b) La normativa, es decir, los textos constitucionales que sirvieron de ante-
Provincial Argentino (1853) y cedentes para la Constitucin de 1853, adems de las referencias extran-
Sistema econmico y rentstico
de la Confederacin Argentina
jeras, como la Constitucin de Estados Unidos.
(1854). c) La instrumental, que da cuenta de los procesos que llevaron a la sancin
de la Constitucin.

Estas tres vertientes convergen, conformando el contenido de la Constitucin


Nacional y otorgndole las caractersticas que la definen; entre ellas, para
Alberdi, no pueden faltar la declaracin de derechos y garantas y el reparto
del poder.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


77

CC
No se puede exigir racionalmente poltica que no emane de una constitucin
escrita. Qu hay, en efecto, en una constitucin? Hay dos cosas: primero, los
principios, derechos y garantas, que forman las bases y el objeto del pacto de
asociacin poltica; segundo, las autoridades encargadas de hacer cumplir y
desarrollar esos principios. De aqu, la divisin natural de la constitucin en
dos partes. (Alberdi, 1998)

Siguiendo la influencia de Alberdi, el texto histrico de la Constitucin Nacional


de 1853 se divide en dos partes: Declaraciones, derechos y garantas y
Autoridades de la Confederacin (en el texto actual Autoridades de la Nacin).
Ambas se encuentran precedidas por el Prembulo de la Constitucin.

Texto original de la Constitucin Nacional sancionado el 1 de mayo

WW de 1853
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2113/17.pdf>

El texto sancionado por la Convencin de 1853:

adopta el modelo representativo, republicano y federal;


garantiza la libertad religiosa, aunque sostiene el culto catlico;
determina la residencia de las autoridades federales en la ciudad de Bue-
nos Aires, que se declara capital por una ley especial;
establece que los gastos de la nacin se solventan con los fondos del Teso-
ro Nacional proveniente, entre otros, del producto de derechos de importa-
cin y exportacin de las aduanas;
determina un federalismo moderado, que reconoce la autonoma de las
provincias en la medida en que aseguren su administracin de justicia, su
rgimen municipal, y la educacin primaria gratuita. Las provincias pueden
dictar su propia Constitucin, que va a ser revisada por el Congreso antes
de su promulgacin;
faculta al gobierno federal a la intervencin de las provincias y a decretar
el estado de sitio;
fija la libertad de circulacin de bienes dentro del territorio de la repblica,
donde solo pueden existir aduanas nacionales, y la libre navegacin de los
ros interiores;
garantiza a los habitantes de la nacin el derecho de trabajar y ejercer toda
industria lcita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus
ideas por la prensa sin censura previa, de usar y disponer de su propiedad;
de asociarse con fines tiles; de profesar libremente su culto; de ensear
y aprender. Asegura tambin el ejercicio de las libertades individuales para
los extranjeros;
declara la abolicin de la esclavitud y de las prerrogativas de sangre, as
como la igualdad ante la ley;
garantiza el derecho de propiedad, la inviolabilidad del domicilio y la
correspondencia;
establece el principio de legalidad y las garantas del debido proceso;

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


78

promueve la inmigracin europea;


impone al gobierno federal el deber de afianzar las relaciones de paz y
comercio con las potencias extranjeras;
prohbe la concesin de facultades extraordinarias o de la suma del poder
pblico;
admite la posibilidad de su reforma, a partir de los diez aos de su jura
por los pueblos;
determina la prelacin normativa de la Constitucin y las normas que en
su consecuencia se dicten;
inviste al Congreso, compuesto de dos Cmaras Diputados de la Nacin
y Senadores de las provincias y de la Capital del Poder Legislativo de la
Confederacin; fija su composicin, los requisitos para la eleccin de sus
integrantes, su funcionamiento, sus atribuciones y el proceso para la san-
cin de las leyes;
establece que el Poder Ejecutivo es unipersonal y desempeado por el
presidente de la Nacin con la colaboracin de cinco Ministros Secreta-
rios, fija los requisitos y el procedimiento para su eleccin que, al igual
que la del vicepresidente, es indirecta, a travs de un colegio electoral,
el mandato de seis aos sin posibilidad de reeleccin y sus facultades;
determina que el Poder Judicial se encuentra a cargo de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, compuesta de nueve jueces y dos fiscales, con
residencia en la Capital, y por los dems tribunales inferiores que el Con-
greso establezca; fija los requisitos para la eleccin de sus integrantes, su
inamovilidad, atribuciones y competencia;
establece que los gobiernos provinciales hacen reserva de todo el poder
no delegado al gobierno federal, dictan sus Constituciones, se dan sus
propias instituciones locales y se rigen por ellas, poseen atribuciones y
prohibiciones; y que sus gobernadores son agentes naturales del gobierno
federal para hacer cumplir la Constitucin y las leyes de la Confederacin.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


79

II

Portada del manuscrito original de la Constitucin de 1853

LECTURA OBLIGATORIA

Alberdi, J. (1998), Bases y puntos de partida para la organizacin

OO poltica de la Repblica Argentina, primera edicin 1852, Editorial


Ciudad Argentina, Buenos Aires, pp. 165 a 215.

2.

KK Seale, a partir de la lectura del texto de Juan B. Alberdi, al menos diez


artculos de la Constitucin Nacional de 1853 en los que se refleje la
adopcin de sus ideas.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


80

2.3. La reforma de la Constitucin


La mayor aspiracin de todo texto constitucional es su permanencia inclume
en el tiempo, como seala Loewenstein:
Karl Loewenstein (1891-1973).
Filsofo, jurista y politlogo ale-

CC
mn, considerado como uno de Desde un punto de vista puramente terico y con ello entramos en el tema
los ms influyentes constitucio- propiamente dicho una constitucin ideal sera aquel orden normativo con-
nalistas modernos. Su clasifica-
formador del proceso poltico, segn el cual todos los desarrollos futuros de la
cin de las Constituciones ha
sido uno de sus mayores aportes. comunidad, tanto de orden poltico como social, econmico y cultural, pudiesen
Se destaca su obra: Teora de la ser previstos de tal manera que no fuese necesario un cambio de normas con-
Constitucin (1959). formadoras(Loewenstein, 1986:164)

No obstante, tal pretensin de permanencia o perpetuidad se ve desvirtua-


da por la realidad, que muestra cmo todas las constituciones presentan
cambios relativamente frecuentes y que pueden producirse no solo a travs
del procedimiento de la reforma constitucional, sino tambin a travs de la
aplicacin y de la interpretacin de la Constitucin. Es por ello que la reforma
constitucional no ha de ser considerada solo como un medio de cambio, sino
como una herramienta de defensa de la propia Constitucin, que establece
un mecanismo ad hoc ms o menos agravado para su modificacin (lvarez
Conde, 2005: 181-182).
En el caso de nuestra Constitucin Nacional, para llevar adelante su refor-
ma, debe seguirse un procedimiento especial, que difiere del adoptado para
la sancin o modificacin de cualquier ley ordinaria. Ese procedimiento se
encuentra establecido en su actual artculo 30, conforme al cual se impone
el dictado de una ley que establezca la necesidad de reforma, y que esta lti-
ma sea realizada por un rgano creado a tal efecto, denominado Convencin
Constituyente. Es decir, que el procedimiento y el rgano reformatorios difieren
de los legislativos comunes.

LEER CON ATENCIN

La Constitucin puede reformarse en el todo o en cualquiera de sus

LL partes. La necesidad de reforma debe ser declarada por el Congre-


so con el voto de dos terceras partes, al menos, de sus miembros;
pero no se efectuar sino por una Convencin convocada al efecto
(Constitucin Nacional, artculo 30).

2.3.1. Reforma constitucional de 1860


La reforma constitucional sancionada el 23 de septiembre de 1860 es conse-
cuencia de la incorporacin de la Provincia de Buenos Aires a la Confederacin
Argentina, y surge de las observaciones de la Convencin portea que exami-
nara la Constitucin Nacional, conforme el Pacto de San Jos de Flores.
La Convencin reformadora se ocupa de reformar veintin artculos de la
Constitucin de 1853, incorporando las siguientes modificaciones:

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


81

al artculo 3, que estableca que las autoridades que ejercan el gobierno


federal residieran en la ciudad de Buenos Aires que se declaraba Capital
de la Confederacin por una ley especial, eliminando esa mencin;
al artculo 4, limitando la facultad del Congreso de la Nacin para estable-
cer derechos de exportacin hasta 1866;
al artculo 5, suprimiendo la obligacin de las provincias de asegurar la
gratuidad de la educacin primaria y eliminando la imposicin de que las
Constituciones provinciales fueran revisadas por el Congreso de la Nacin
antes de su promulgacin;
al artculo 6, modificando las condiciones para la intervencin federal en
el territorio de las provincias;
incorporando al artculo 12 la imposibilidad de conceder preferencias a un
puerto respecto de otro, por medio de leyes o reglamentos de comercio;
al artculo 15, que ratificaba la abolicin de la esclavitud, se agrega que
los esclavos que de cualquier modo se introdujeran, quedaban libres por
el solo hecho de pisar el territorio de la Repblica;
al artculo 18, eliminando la mencin a las ejecuciones a lanza y cuchillo
abolidas en el texto de 1853;
al artculo 30, suprimiendo la necesidad de que transcurrieran diez aos
desde la jura de la Constitucin para su reforma;
al artculo 31 que estableca que las autoridades de cada provincia
estaban obligadas a conformarse a la Constitucin, las leyes que dictara el
Congreso en su consecuencia y los tratados con las potencias extranjeras,
no obstante cualquier disposicin en contrario que contuvieran las leyes
o constituciones provinciales, incorpora una excepcin para la Provincia
de Buenos Aires, referida a los tratados ratificados despus del Pacto del
11 de noviembre de 1859;
a partir del artculo 31, incorpora cuatro nuevos artculos: el que prohbe al
Congreso Federal el dictado de leyes que restrinjan la libertad de imprenta
o establezcan sobre ella la jurisdiccin federal; el que reconoce los dere-
chos implcitos; el que prohbe a los jueces federales serlo al mismo tiempo
de los tribunales de provincia; el que establece las denominaciones, tanto
para la designacin del gobierno y territorio de las provincias como para la
formacin y sancin de las leyes;
al artculo 34, modificando la composicin de la Cmara de Diputados;
al artculo 36, incorporando nuevos requisitos para ser elegido diputado;
al artculo 41, modificando los sujetos pasibles de ser sometidos a juicio
poltico y sus causales;
al artculo 43, incorporando nuevos requisitos para ser elegido senador;
al artculo 51, que estableca que solo el Senado poda iniciar el proceso
de reforma de la Constitucin, eliminndolo;
al artculo 64, relativo a las facultades de legislacin por parte del Congre-
so de la Nacin, modificando:
-- su inciso 1, que estableca las potestades en materia aduanera, facul-
tando a establecer derechos de exportacin solo hasta el ao 1866, en
el que deban cesar como impuesto nacional, no pudiendo serlo tampo-
co provincial;
-- el inciso 9, que fijaba la facultad de crear y suprimir aduanas, estable-
ciendo que no podan suprimirse las aduanas exteriores que existan en
cada provincia al tiempo de su incorporacin;

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


82

-- el inciso 11, que determinaba la potestad nacional para dictar los Cdi-
gos de Fondo, estableciendo que tales cdigos no deban alterar las
jurisdicciones locales y que su aplicacin correspondera a los tribunales
federales o provinciales, segn las cosas o las personas cayeren bajo
sus respectivas jurisdicciones; se fija tambin el principio de ciudadana
natural, en materia de ciudadana y naturalizacin;
-- y el inciso 28, que facultaba a la revisin de las Constituciones Provin-
ciales y a su reprobacin, si no eran conformes con los principios y dis-
posiciones de la Constitucin, eliminando esa potestad;
al artculo 83, que fijaba las atribuciones del presidente de la Confederacin:
-- eliminando el inciso 20, que autorizaba al Poder Ejecutivo, aun estan-
do en sesiones el Congreso, en casos urgentes en que peligrara la tran-
quilidad pblica, a usar sobre las personas de la facultad limitada en el
artculo 23 (arrestar o trasladar a personas, durante el estado de sitio,
de un punto a otro de la Confederacin, si ellas no prefiriesen salir fuera
del territorio argentino), dando cuenta al Congreso en el trmino de diez
das desde que comenz a ejercerla;
-- y modificando el inciso 23, para facultar al presidente a llenar las vacan-
tes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado y ocurran duran-
te su receso, por medio de nombramientos en comisin, que expirarn al
fin de la siguiente Legislatura;
al artculo 86, eliminando la facultad del presidente de otorgar mandato
o brindar consentimiento a los ministros para tomar resoluciones fuera de
lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos
departamentos;
al artculo 91, eliminando la mencin del nmero de jueces y fiscales que
deban integrar la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y suprimiendo
tambin la referencia a su residencia en la Capital;
al artculo 97, suprimiendo la competencia de la Corte Suprema de Justi-
cia para intervenir en los conflictos entre los diferentes poderes pblicos
de una misma Provincia y en los que se susciten entre un vecino de una
provincia y esta, y agregando que respecto de las leyes de la Confederacin
la competencia de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores debe res-
petar las jurisdicciones locales, conforme lo establecido en el inciso 11
del artculo 64;
al artculo 101, por el que las provincias hacen reserva del poder no dele-
gado por la Constitucin en el Gobierno federal, agregando la mencin a
aquellos poderes que expresamente se hayan reservado por pactos espe-
ciales al tiempo de su incorporacin;
al artculo 103, suprimiendo la obligacin de las provincias de remitir al
Congreso, para su examen, la Constitucin que dicten.

2.3.2. Reforma constitucional de 1866


La reforma constitucional de 1866, sancionada el 12 de septiembre de 1866,
tiene por objeto eliminar la limitacin al gobierno nacional para imponer dere-
chos de exportacin. Esta facultad se encontraba autorizada solo hasta el ao
1866, de conformidad con la clusula incorporada en la reforma de 1860.
Se limita a modificar dos artculos de la Constitucin Nacional:

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


83

el artculo 4, eliminando la limitacin al gobierno nacional para imponer


derechos de exportacin;
el artculo 67 inc. 1, que faculta al Congreso para crear esos tributos.

La motivacin de tal cambio es explicada por Spota:

CC
Estbamos en guerra con el Paraguay. Se necesitaban fondos; si bien es cierto
que en 1860 se incorporaron a los canales que dan fondos al Tesoro Nacional
los derechos de exportacin, se puso una limitacin en el tiempo. Hasta el ao
1866. En el ao 1866 se necesit contar con ese aporte para el Tesoro
Nacional. Y se llam a la Convencin Reformadora, que dej sin efecto aquella
limitacin. (Spota, 1981).

2.3.3. Reforma constitucional de 1898


La reforma sancionada el 15 de marzo de 1898 tuvo por objetivo principal
la modificacin del nmero de representantes que componen la Cmara de
Diputados de la Nacin y el nmero de ministros del Poder Ejecutivo.
La Convencin reformadora modific dos artculos de la Constitucin
Nacional:

el artculo 37, disponiendo la composicin de la Cmara de Diputados,


cuyos miembros son elegidos directamente por el pueblo de las provincias
y de la Capital, considerados como distritos electorales de un solo Estado
y a simple pluralidad de sufragios. Estableci la relacin entre el nmero
de habitantes y de representantes de la Cmara y determin que, luego de
la realizacin de cada censo, el Congreso debe fijar la representacin con
arreglo al mismo, pudiendo aumentar pero no disminuir la base expresada
para cada diputado;
el artculo 87, aumentando de cinco a ocho el nmero de ministros del
Poder Ejecutivo y eliminando su denominacin, contenida en la Constitu-
cin histrica de 1853/60.

2.3.4. Reforma constitucional de 1957


La reforma sancionada el 24 de octubre de 1957 se produce durante un
gobierno de facto, instalado con posterioridad al derrocamiento militar del pre-
sidente de la Nacin Juan Domingo Pern y de la derogacin de la Constitucin
sancionada en 1949.
La declaracin de necesidad de reforma no cumple con el procedimiento
establecido en la Constitucin Nacional. As es explicado:

CC
Como se trataba de una poca de gobierno de facto, en la que la disolucin de
las cmaras del Congreso impeda su funcionamiento, el acto declarativo de la
necesidad de la reforma no poda ser cumplido por su rgano natural, confor-
me al art. 30 de la constitucin. Es as como el 12 de abril de 1957, el poder
ejecutivo provisional, en uso de facultades revolucionarias, emite el Decreto

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


84

Ley 3838 declarando la necesidad de reformar parcialmente la Constitucin y


convocando a una Convencin para revisar los tpicos que enumeraba taxativa-
mente en el art. 2. La Asamblea se reuni en Santa Fe, y sesion desde el 30
de agosto hasta el 14 de noviembre de 1957, introduciendo escasas modifica-
ciones (Martnez, 2008:9).

La Convencin reformadora introduce modificaciones a dos artculos de la


Constitucin:
al artculo 14, incorporando con la numeracin 14 bis una serie de dere-
chos sociales. Entre los del trabajador: que gozar de condiciones dignas
y equitativas de labor, jornada limitada, descanso y vacaciones pagados,
retribucin justa, salario mnimo vital mvil, igual remuneracin por igual
tarea, participacin en las ganancias de las empresas con control de la
produccin y colaboracin en la direccin, proteccin contra el despido
arbitrario, estabilidad del empleado pblico, organizacin sindical libre y
democrtica, reconocida por la simple inscripcin en un registro especial.
En lo que respecta a los derechos de los gremios: concertar convenios
colectivos de trabajo, recurrir a la conciliacin y al arbitraje, el derecho de
huelga, las garantas necesarias para el cumplimiento de la gestin sindical
y las relacionadas con la estabilidad del empleo por parte de los represen-
tantes gremiales.
En cuanto a los beneficios de la seguridad social, que tendr carcter de
integral e irrenunciable, la ley establecer: el seguro obligatorio, que estar
a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonoma financiera y
econmica, administradas por los interesados con participacin del Estado,
sin que pueda existir superposicin de aportes; jubilaciones y pensiones
mviles; la proteccin integral de la familia; la defensa del bien de familia;
la compensacin econmica familiar y el acceso a una vivienda digna.
Asimismo, introduce una modificacin al artculo 67 inciso 11, incorpo-
rando, entre los Cdigos cuyo dictado corresponde con carcter exclusivo
a la nacin, el del Trabajo y la Seguridad Social.
Rechaza, por su parte, la modificacin al artculo 67 inciso 1, propiciando
la instalacin de aduanas libres en los territorios del sud de la Repblica,
propuesta en la ley que declara la necesidad de reforma.

2.3.5. Reforma constitucional de 1994


La reforma sancionada el 22 de agosto de 1994 concluye, a la fecha, con el
proceso constitucional argentino. Se enmarca en un momento histrico origi-
nado en el acuerdo entre el partido justicialista en ejercicio de la Presidencia
de la Nacin, y la primera minora el partido radical, que permitiera
alcanzar las mayoras necesarias que establece la Constitucin Nacional para
el proceso reformador. Ambos partidos alcanzaron un acuerdo denominado
Pacto de Olivos, cuya finalidad era promover una reforma de fondo a la
Constitucin Nacional.
La ley que declara la necesidad de la reforma contiene el llamado ncleo
de coincidencias bsicas, que conforma un conjunto de normas que deban
ser aprobadas o rechazadas por la Convencin Constituyente, sin modificar
su contenido, bajo pena de nulidad. En cambio, otras quedaron abiertas para
su discusin y aprobacin en el seno de la Convencin.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


85

CC
La obligacin de aprobar o rechazar cerradamente el ncleo de coincidencias
bsicas origin no solo una fuerte impugnacin poltica por parte de los sec-
tores ajenos al acuerdo, sino que tambin motiv tal vez el ms importante de-
bate jurdico en la Convencin cuando, al discutirse el reglamento del cuerpo,
se analizaron profundamente las facultades de las convenciones constituyen-
tes con relacin a las atribuciones del Congreso al dictar la ley declarativa de
la necesidad de la reforma. Este debate actualiz un clsico de la literatura
constitucional argentina. (Natale, 2000: 221)

La Convencin reformadora incorpora nuevos artculos a la Constitucin


Nacional e introduce modificaciones a otros:

el artculo 36, que establece la insanable nulidad de los actos de fuerza


contra el orden constitucional, la vigencia del imperio de la Constitucin
aun cuando se interrumpiere su observancia, la sancin para sus autores
y los que usurpen funciones previstas para las autoridades constituciona-
les o de las provincias, la incorporacin del derecho de resistencia contra
quienes ejecutasen esos actos, la equiparacin de atentado contra el sis-
tema democrtico a los delitos graves de enriquecimiento contra el Estado;
el artculo 37, que garantiza el pleno ejercicio de los derechos polticos,
el sufragio universal, igual, secreto y obligatorio y la igualdad real de opor-
tunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y
partidarios;
el artculo 38, que declara a los partidos polticos como instituciones fun-
damentales del sistema democrtico y garantiza su creacin y sus activi-
dades, su organizacin y funcionamiento democrticos, la representacin
de las minoras, la competencia para la postulacin de candidatos a car-
gos pblicos electivos, el acceso a la informacin pblica y la difusin de
sus ideas, contribuyendo el Estado al sostenimiento econmico de sus
actividades;
el artculo 39, que establece el derecho de iniciativa popular para la for-
macin de las leyes;
el artculo 40, que incorpora la consulta popular y el referndum;
el artculo 41, que incorpora el derecho a un ambiente sano, equilibra-
do, apto para el desarrollo humano, la obligacin de recomponer el dao
ambiental y el deber de preservacin del patrimonio natural y cultural y la
diversidad biolgica;
el artculo 42, sobre los derechos de los consumidores y usuarios, la defen-
sa de la competencia, el control de los monopolios naturales y legales, la
calidad y eficiencia de los servicios pblicos;
el artculo 43, que da rango constitucional a la accin de amparo frente
a todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares, que en
forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbi-
trariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas reconocidos por la
Constitucin, un tratado o una ley, siempre que no haya otro remedio judi-
cial ms idneo. Da legitimacin, adems de al afectado, al defensor del
pueblo y a las asociaciones de consumidores. Reconoce la misma jerarqua
a las acciones de habeas data, para tomar conocimiento de los datos que
de cada persona tienen diversos entes y exigir la supresin, rectificacin,
confidencialidad o actualizacin de aquellos; y a la accin de hbeas cor-

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


86

pus, cuando el derecho alterado o amenazado fuera la libertad fsica, o en


caso de agravamiento ilegtimo en la forma o condiciones de detencin, o
en el de desaparicin forzada de personas;
el artculo 45, que establece que la Cmara de Diputados de la Nacin se
compone de representantes elegidos por el pueblo de la Capital, en caso
de traslado de esta, adems de los correspondientes a la ciudad de Bue-
nos Aires y las provincias;
al artculo 54, modificando la composicin de la Cmara de Senadores,
que se integra por tres miembros representantes de cada provincia y tres
por la ciudad de Buenos Aires, con eleccin directa y conjunta; reparto de
dos bancas al partido poltico que obtenga el mayor nmero de votos y la
restante al que le siga en nmero de votos;
al artculo 56, que establece que los senadores duran seis aos, en lugar
de nueve, en el ejercicio de su mandato y se renuevan por tercios cada
dos aos;
al artculo 63, que establece que las sesiones ordinarias del Congreso se
extienden, todos los aos, desde el primero de marzo hasta el treinta de
noviembre;
al artculo 75 que establece las atribuciones del Congreso de la Nacin:
-- inciso 1, modificando su redaccin, en cuanto es potestad de la Nacin
establecer los derechos de importacin y exportacin;
-- inciso 2, otorgando a la Nacin la facultad de imponer contribuciones
indirectas, en forma concurrente con las provincias, y estableciendo la
obligatoriedad de coparticipacin de la recaudacin de la Nacin a las
provincias de los tributos directos e indirectos, conforme ley convenio,
en relacin directa con las competencias, servicios y funciones de cada
una de ellas; da prioridad al logro de un grado equivalente de desarrollo,
calidad de vida e igualdad de oportunidades en todo el territorio nacional;
dicha ley debe ser sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de
los miembros de cada Cmara;
-- inciso 3, facultando a la Nacin a fijar y modificar asignaciones especfi-
cas de recursos coparticipables, por tiempo determinado, por ley espe-
cial aprobada por la mayora absoluta de la totalidad de los miembros
de cada Cmara,
-- inciso 6, estableciendo la potestad de crear y reglamentar un banco fede-
ral con facultad de emitir moneda, as como otros bancos nacionales;
-- inciso 8, indicando que el presupuesto de la Nacin debe tener en cuenta
la coparticipacin establecida en el inciso 2;
-- inciso 12, incorpora en cuanto a la legislacin de naturalizacin y nacio-
nalidad, la sujecin al principio de nacionalidad natural y por opcin en
beneficio de la Argentina;
-- inciso 13, elimina la mencin martimo y terrestre respecto del comer-
cio con las naciones extranjeras, y de las provincias entre s;
-- inciso 14, elimina la mencin a las postas;
-- inciso 15, relativo a la seguridad de las fronteras, se elimina conser-
var el trato pacfico con los indios, y promover la conversin de ellos al
catolicismo;
-- incorpora el inciso 17, que reconoce la preexistencia tnica y cultural de
los pueblos indgenas argentinos y garantiza el respeto a su identidad y
el derecho a una educacin bilinge e intercultural; reconoce la persone-
ra jurdica de sus comunidades y la posesin y propiedad comunitarias

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


87

de las tierras que tradicionalmente ocupan; regula la entrega de otras,


aptas y suficientes para el desarrollo humano, y asegura su participacin
en la gestin referida a sus recursos naturales y a los dems intereses
que los afecten;
-- incorpora el inciso 19, relativo a la promocin del desarrollo humano, el
progreso econmico con justicia social, a la productividad de la economa
nacional, la generacin de empleo, la formacin profesional de las traba-
jadores, la defensa del valor de la moneda, la investigacin y el desarro-
llo cientfico y tecnolgico, su difusin y aprovechamiento, el crecimien-
to armnico de la Nacin y el poblamiento de su territorio, el equilibrio
en el desarrollo relativo de provincias y regiones. Asimismo, faculta a la
Nacin a sancionar leyes de organizacin y de base de la educacin, que
consoliden la unidad nacional respetando las particularidades provincia-
les y locales, que aseguren la responsabilidad indelegable del Estado,
la participacin de la familia y la sociedad, la promocin de las valores
democrticos y la igualdad de oportunidades y posibilidades sin discri-
minacin alguna; y que garanticen los principios de gratuidad y equidad
de la educacin pblica estatal, la autonoma y autarqua de las univer-
sidades nacionales. Tambin faculta el dictado de leyes que protejan la
identidad y pluralidad cultural, la libre creacin y circulacin de las obras
del autor; el patrimonio artstico y los espacios culturales y audiovisuales;
-- inciso 22, relativo a los tratados concluidos con las dems naciones y
con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa
Sede, reconociendo a estos jerarqua superior a las leyes y otorgando
a ciertos instrumentos internacionales de derechos humanos jerarqua
constitucional, habilitando un procedimiento especial para su denuncia
y permitiendo la incorporacin de otros en esta condicin, mediante su
aprobacin por el voto de las dos terceras partes de la totalidad de los
miembros de cada Cmara;
-- inciso 23, relativo a la promocin de la igualdad real de oportunidades
y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos, en particular res-
pecto de los nios, las mujeres, los ancianos y las personas con disca-
pacidad, dictando un rgimen de seguridad social especial e integral en
proteccin del nio en situacin de desamparo, desde el embarazo hasta
la finalizacin del perodo de enseanza elemental, y de la madre durante
el embarazo y el tiempo de lactancia;
-- inciso 24, sobre tratados que deleguen competencias y jurisdiccin a
organizaciones supraestatales, exigiendo la mayora absoluta de la tota-
lidad de los miembros de cada Cmara para su aprobacin o denuncia;
-- inciso 26, elimina la mencin a la concesin de patentes de corso;
-- inciso 27, reemplaza fuerza de lnea de tierra y de mar por fuerzas
armadas;
-- incorpora al inciso 30 la potestad de las autoridades provinciales y muni-
cipales referida a los poderes de polica e imposicin sobre los estable-
cimientos de utilidad nacional, en tanto no interfieran en el cumplimiento
de sus fines;
-- inciso 31, incorpora a la ciudad de Buenos Aires como territorio pasible
de intervencin federal;
-- incorpora el inciso 32, que faculta a la sancin de las leyes y reglamentos
que sean convenientes para poner en ejercicio los poderes concedidos
por la Constitucin al Gobierno de la Nacin Argentina;

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


88

el artculo 76 prohbe la delegacin legislativa en el Poder Ejecutivo, salvo


en materias determinadas de administracin o de emergencia pblica, con
plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases de la delegacin que el
Congreso establezca;
el artculo 77 establece una mayora calificada para las leyes que modifican
el rgimen electoral y el rgimen de los partidos polticos;
el artculo 79 incorpora la posibilidad de aprobacin en comisin de Pro-
yectos de Ley;
el artculo 80, en el que establece que en el caso de proyectos de ley obser-
vados parcialmente, las partes no observadas pueden ser promulgadas si
tienen autonoma normativa y no se altera el espritu ni la unidad del pro-
yecto sancionado por el Congreso; en este caso es de aplicacin el proce-
dimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia;
el artculo 81, introduciendo modificaciones al procedimiento para la san-
cin de las leyes;
el artculo 82, excluye la sancin tcita de las leyes, exigiendo la manifes-
tacin expresa por parte de las Cmaras;
el artculo 85 establece que el control externo del sector pblico nacional,
en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financieros y operativos, es
una atribucin propia del Poder Legislativo y que para ello cuenta con la
asistencia tcnica de la Auditora General de la Nacin, que posee autono-
ma funcional y tiene a su cargo el control de legalidad, gestin y auditora
de toda la actividad de la administracin pblica centralizada y descentra-
lizada; su presidente es designado a propuesta del partido poltico de opo-
sicin con mayor nmero de legisladores en el Congreso;
el artculo 86 crea la figura constitucional del Defensor del Pueblo como
rgano independiente en el mbito del Congreso de la Nacin, que: cuenta
con autonoma funcional; tiene por misin la defensa y proteccin de los
derechos humanos y dems derechos, garantas e intereses tutelados en
la Constitucin y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la adminis-
tracin, y el control del ejercicio de las funciones administrativas pblicas;
cuenta con legitimacin procesal; es designado y removido por el Congreso
y dura en su cargo cinco aos, pudiendo ser nuevamente designado por
una sola vez;
el artculo 89 elimina la condicin de profesar la fe catlica, apostlica y
romana por parte del presidente de la Nacin;
el artculo 90 reduce el mandato presidencial a cuatro aos y admite la
reeleccin por un solo perodo consecutivo;
el artculo 93 modifica el juramento al asumir el cargo;
el artculo 94 introduce el sistema de eleccin directa del presidente y vice-
presidente de la Nacin, en doble vuelta;
el artculo 95 establece el plazo para la eleccin,
el artculo 96 indica el procedimiento para la segunda vuelta electoral,
el artculo 97 determina la proclamacin de la frmula ms votada cuando,
en la primera vuelta, esta hubiere obtenido ms del cuarenta y cinco por
ciento de los votos afirmativos vlidamente emitidos,
el artculo 98 determina la proclamacin de la frmula ms votada cuando,
en la primera vuelta, esta hubiere obtenido ms del cuarenta por ciento de
los votos afirmativos vlidamente emitidos y adems, existiere una dife-
rencia mayor de diez puntos porcentuales, respecto del total de los votos

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


89

emitidos, sobre la frmula que le sigue en nmero de votos;


el artculo 99, relativo a las facultades del Poder Ejecutivo:
-- inciso 1, modifica la expresin tiene a su cargo la administracin general
del pas por jefe del gobierno y responsable poltico de la administra-
cin general del pas;
-- inciso 3, que prohbe al Poder Ejecutivo emitir disposiciones de carc-
ter legislativo; no obstante, admite el dictado de decretos por razones
de necesidad y urgencia, cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trmites ordinarios previstos por la Constitucin
para la sancin de las leyes y no se trate de normas que regulen materia
penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos. Estos
decretos sern decididos en acuerdo general de ministros y revisados por
una Comisin Bicameral Permanente del Congreso de la Nacin, para su
posterior tratamiento por las Cmaras;
-- inciso 4, por el cual nombra a los magistrados de la Corte Suprema, con
acuerdo del Senado, por dos tercios de sus miembros presentes, y a
los dems jueces de los tribunales federales inferiores con base en una
propuesta vinculante en terna del Consejo de la Magistratura. Estable-
ce, asimismo, la necesidad de un nuevo nombramiento cada cinco aos,
que puede ser repetido indefinidamente, una vez que cumplan la edad
de setenta y cinco aos;
-- inciso 6, modifica el trmino montepos por pensiones respecto de
las concesiones que otorga el Poder Ejecutivo;
-- inciso 7, incorpora entre las facultades el nombramiento de embajadores
y del jefe de gabinete de ministros;
-- inciso 8, al referirse a la apertura anual de las sesiones del Congre-
so elimina la obligacin de ambas Cmaras de reunirse en la sala del
Senado;
-- inciso 10, incorpora la supervisin a la labor del jefe de gabinete de minis-
tros respecto de la recaudacin e inversin de las rentas de la Nacin de
acuerdo con el presupuesto;
-- inciso 11 reemplaza tratados de paz, de comercio, de navegacin, de
alianza, de lmites y de neutralidad, concordatos por tratados;
-- incisos 12, 13 y 14, reemplaza la mencin de todas las fuerzas de mar y
tierra, ejrcito y armada y de las fuerzas militares, martimas y terres-
tres, por Fuerzas Armadas de la Nacin;
-- inciso 15, elimina la facultad de otorgar patente de corso;
-- inciso 17, faculta al Poder Ejecutivo para pedir informes al jefe de gabi-
nete de ministros;
-- inciso 20, faculta a decretar la intervencin federal a una provincia o a
la ciudad de Buenos Aires, en caso de receso del Congreso, al que debe
convocar simultneamente para su tratamiento;
el artculo 100, que incorpora la figura del jefe de gabinete de ministros y
sus funciones;
el artculo 101, que establece la obligacin del jefe de gabinete de minis-
tros de concurrir al Congreso al menos una vez por mes, para informar de
la marcha del gobierno; tambin la facultad del Congreso de interpelarlo
a los efectos del tratamiento de una mocin de censura, por el voto de
la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las
Cmaras, y la de removerlo por el voto de la mayora absoluta de los miem-
bros de cada una de las Cmaras;

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


90

incorpora el artculo 114, por el que crea el Consejo de la Magistratura,


que tiene a su cargo la seleccin de los magistrados, excepto los Minis-
tros de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y la administracin del
Poder Judicial. Est integrado por la representacin de los rganos polticos
resultantes de la eleccin popular, de los jueces de todas las instancias
y de los abogados de la matrcula federal y por otras personas del mbito
acadmico y cientfico, en el nmero y la forma que indique la ley. Fija tam-
bin sus funciones.
el artculo 115, que crea un jurado de enjuiciamiento integrado por los legis-
ladores, magistrados y abogados de la matrcula federal para la remocin
de jueces de los tribunales inferiores de la Nacin;
el artculo 117, que establece la competencia por va de apelacin y origi-
naria de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin;
el artculo 120, que otorga reconocimiento constitucional al Ministerio
Pblico como rgano independiente con autonoma funcional y autrquica
financiera, cuya funcin es promover la actuacin de la Justicia en defensa
de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad, en coordinacin
con las dems autoridades de la Repblica. Est integrado por el procu-
rador general de la Nacin, un defensor general de la Nacin y los dems
miembros que la ley establezca. Sus integrantes gozan de inmunidades
funcionales e intangibilidad de remuneraciones;
el artculo 123, que establece que cada provincia dicta su Constitucin, la
que asegura la autonoma municipal y regla su alcance y contenido en el
orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero;
el artculo 124, que faculta a las provincias a crear regiones y establecer
rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines, y a celebrar con-
venios internacionales con conocimiento del Congreso Nacional, debiendo
dictarse un rgimen especial para la ciudad de Buenos Aires. Reconoce
tambin el dominio originario de las provincias respecto de los recursos
naturales existentes en su territorio;
el artculo 125, que faculta a las provincias y a la ciudad de Buenos Aires
a conservar organismos de seguridad social para los empleados pblicos
y los profesionales; y promover el progreso econmico, el desarrollo huma-
no, la generacin de empleo, la educacin, la ciencia, el conocimiento y
la cultura;
el artculo 126, que elimina entre las potestades prohibidas a las pro-
vincias, por haber sido delegadas en la Nacin, la de admitir rdenes
religiosas;
y el artculo 129, por el que se establece un rgimen de gobierno autno-
mo para la ciudad de Buenos Aires, con facultades propias de legislacin y
jurisdiccin, eleccin directa de su jefe de gobierno garantizando una ley
los intereses del Estado nacional, mientras sea capital de la Nacin, y la
facultad de dictar un estatuto organizativo de sus instituciones.

Asimismo, esta reforma elimina de la Constitucin de 1853-60 los incisos 20


y 24 del artculo 64, relativos a la facultad del Congreso de la Nacin de admi-
sin en el territorio nacional de nuevas rdenes religiosas y sobre la reunin
de las milicias de todas las provincias; y los incisos 3, 8 y 9 del artculo 83,
que, entre las atribuciones del presidente, lo constitua en jefe inmediato y
local de la capital de la Confederacin, lo facultaba a ejercer los derechos del

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


91

patronato nacional en la presentacin de obispos para las iglesias catedrales,


a propuesta en terna del Senado, y a conceder el pase o retener los decretos
de los concilios, las bulas, breves y rescriptos del Sumo Pontfice de Roma,
con acuerdo de la Suprema Corte.
La enunciada reforma, asimismo, introdujo algunos artculos que tienen una
vigencia temporal limitada, que en su conjunto se denominan Disposiciones
Transitorias:

la primera, donde la Nacin Argentina ratifica su legtima e imprescriptible


soberana sobre las islas Malvinas, Georgias del Sur y Sandwich del Sur y
reafirma que su recuperacin constituye un objetivo permanente e irrenun-
ciable del pueblo argentino;
la segunda, que establece que las acciones positivas para alcanzar la igual-
dad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos
electivos y partidarios no podrn ser inferiores a las vigentes al tiempo de
sancionarse la Constitucin;
la tercera, que establece un plazo de dieciocho meses para sancionar la
ley que reglamente el ejercicio de la iniciativa popular;
la cuarta, que fija que los integrantes del Senado de la Nacin, al momento
de la sancin de la Constitucin, deben completar su mandato y establece
el procedimiento para la incorporacin del tercer senador por provincia y
por la Ciudad Autnoma de Buenos Aires, incluida la necesidad de eleccin
de un senador suplente, todo esto hasta el ao 2001;
la quinta, que fija que los integrantes del Senado deben ser elegidos dentro
de los dos meses anteriores al diez de diciembre de 2001, decidindose
por la suerte, luego de que todos se renan, quines deban salir en el pri-
mer y en el segundo bienio;
la sexta, relativa al rgimen de coparticipacin, cuya reglamentacin debe
ser establecida antes de 1996;
la sptima, que fija que el Congreso ejercer en la ciudad de Buenos Aires,
mientras sea capital de la Nacin, las atribuciones legislativas que conser-
ve con arreglo al artculo 129;
la octava, que fija que la legislacin delegada preexistente que no conten-
ga plazo establecido para su ejercicio caducar a los cinco aos, excepto
que el Congreso de la Nacin la ratifique expresamente por una nueva ley;
la novena, que determina que el mandato del presidente en ejercicio al momen-
to de sancionarse la reforma debe ser considerado como primer periodo;
la dcima, que establece que el mandato del presidente de la Nacin que
asuma su cargo el ocho de julio de 1995 se extinguir el diez de diciem-
bre de 1999;
la undcima, referida a la caducidad de los nombramientos de los magistra-
dos de la Corte Suprema y dems tribunales federales inferiores, estable-
cida en el artculo 99 inciso 4, indica que entrar en vigencia a los cinco
aos de la sancin de la reforma constitucional;
la duodcima, que establece que las normas referidas al jefe de gabinete
de ministros entran en vigencia el ocho de julio de 1995, fecha en la que
ser designado por primera vez, y que hasta ese momento las facultades
sern ejercidas por el presidente de la Repblica;
la decimotercera, que establece que a partir de los trescientos sesenta
das de la vigencia de la reforma, los magistrados inferiores solamente
podrn ser designados por el Consejo de la Magistratura;

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


92

la decimocuarta, que establece que las causas en trmite ante la Cma-


ra de Diputados, al momento de instalarse el Consejo de la Magistratura,
deben ser remitidas a este, y las ingresadas en el Senado continuar all
hasta su terminacin;
la decimoquinta, que fija que el Congreso ejerce una legislacin exclusiva
sobre el territorio de la ciudad de Buenos Aires, hasta tanto se constituyan
las nuevas autoridades autnomas; fija el plazo para la eleccin del jefe de
gobierno y para el dictado de la ley que garantiza los intereses del Estado
nacional mientras aquella sea capital de la nacin; establece que, hasta
tanto se haya dictado el Estatuto Organizativo, la designacin y remocin
de los jueces de la ciudad de Buenos Aires se debe regir por lo establecido
para los jueces de los dems tribunales federales inferiores;
la decimosexta, que fija la entrada en vigencia de la Constitucin y su
jura por los miembros de la Convencin Constituyente, el presidente de la
Nacin Argentina, los presidentes de las Cmaras Legislativas y el presi-
dente de la Corte Suprema de Justicia. Cada poder del Estado y las autori-
dades provinciales y municipales deben disponer lo necesario para su jura
y la decimosptima, que indica que el texto ordenado de la Constitucin
reemplaza al vigente hasta ese momento.

PARA AMPLIAR

Debates de la Convencin Nacional Constituyente de 1994

AA <http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.
htm>

LECTURA OBLIGATORIA

Natale, A. (2000) La reforma constitucional argentina de 1994.

OO Revista Cuestiones Constitucionales, Nmero 2, enero-junio de 2000,


Mxico, pp. 219 a 237.

3.

KK A partir de los debates de la Convencin Nacional Constituyente


de 1994 identifique cinco artculos reformados o incorporados a la
Constitucin Nacional y explique la motivacin de tales cambios.
Justifique su respuesta.

2.3.6. Otros procesos de reforma constitucional en la Repblica


Argentina
Adems de las reformas constitucionales a las que se ha hecho mencin,
nuestra Constitucin ha sido objeto de diferentes procesos destinados a
introducir modificaciones en su contenido.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


93

Estos procesos son de diferente naturaleza, persiguen objetivos particula-


res, han sido llevados a cabo tanto durante gobiernos constitucionales como
de facto y su relevancia es diversa. No obstante, todos guardan un rasgo en
comn: carecen de durabilidad, caracterstica que, segn Spota (1981), cons-
tituye el dato esencial para la existencia del ejercicio del poder constituyente
originario o reformador.

Reforma constitucional de 1949


La Constitucin sancionada el 11 de marzo de 1949 insert a la Repblica
Argentina en el contexto de las naciones que adoptaban una Constitucin de
alto contenido social.
Esta reforma constitucional se fundament en la necesidad de incorporar
nuevos derechos sociales, de modificar el rol del Estado respecto de la eco-
noma y la concepcin de la propiedad, as como de ratificar la titularidad del
Estado de los recursos naturales si bien no escapa la importancia que tuvie-
ra su adopcin, en relacin con la posibilidad de que pudiera ser reelegido el
presidente de la Nacin.
Una particularidad que presenta la ley que declara la necesidad de esta
reforma es que no establece limitaciones a la Convencin reformadora en
cuanto a los artculos que deberan someterse a modificacin; en este sentido,
el artculo 1 de la ley de reforma seala en una frmula abierta: Declrase
necesaria la revisin y reforma de la Constitucin Nacional, a los efectos de
suprimir, modificar, agregar y corregir sus disposiciones, para la mejor defen-
sa de los derechos del pueblo y del bienestar de la Nacin (artculo 1 de la
Ley 13233).
Por otra parte, la caracterstica que en reiteradas oportunidades se ha
observado sobre este proceso es la falta de cumplimiento del requisito del
curum especfico que establece la Constitucin Nacional para el dictado de
la ley que declara la necesidad de su reforma.

CC
Como es sabido, la Ley 13233 fue impugnada en el Congreso y luego ante la
propia Convencin, por su sancin legislativa sin el recaudo de los dos ter-
cios de los miembros de ambas Cmaras, ya que solo cont con el voto de los
dos tercios de los miembros presentes. (Vanossi, 2005:301)

El convencional por el partido justicialista Sampay fue el encargado de defen-


der la postura oficialista en la Convencin Constituyente de 1949. Para l, el
procedimiento para el dictado de la ley de necesidad de reforma constitucional
dio cumplimiento a los recaudos establecidos en la Carta Magna, por lo que
seala: Es incontestable, entonces, que la autntica interpretacin jurdica de
la frase cuestionada abona la constitucionalidad de la ley 13233 (Sampay,
1963:17).
La reforma constitucional de 1949 incorporaba un captulo referido a los
derechos del trabajador, de la familia, de la ancianidad, de la educacin y la
cultura; declaraba la funcin social de la propiedad y del capital al servicio
de la economa nacional; estableca que el Estado puede intervenir en la eco-
noma y monopolizar determinada actividad; que la importacin y exportacin
estaban a cargo del Estado; que los minerales, las cadas de agua, los yaci-

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


94

mientos de petrleo, de carbn y de gas, y las dems fuentes naturales de


energa, con excepcin de los vegetales, eran propiedad imprescriptible e ina-
lienable de la Nacin. Si bien propiciaba la libre navegacin de los ros interio-
res, fijaba limitaciones a esta; estableca la facultad para declarar el estado
de prevencin y alarma en caso de alteracin del orden pblico y limitar tran-
sitoriamente las garantas constitucionales; reconoca la garanta del hbeas
corpus; modificaba el mandato de diputados y senadores; habilitaba la reelec-
cin presidencial, entre otros temas.
La vigencia de la reforma constitucional de 1949 concluy con la interrup-
cin del proceso constitucional por parte de la autodenominada Revolucin
Libertadora de 1956, la que trajera aparejado, mediante la proclama del 27 de
abril de 1956, el restablecimiento de la Constitucin de 1853 y sus reformas.

La enunciada reforma introdujo importantes modificaciones a la Constitucin:

al Prembulo, incorporando a este la ideologa de la Carta Magna reformada, ratifi-


cando la irrevocable decisin de constituir una Nacin socialmente justa, econmicamente
libre y polticamente soberana,
en el artculo 4, incorporando entre las fuentes de provisin de gastos del Estado
la propia actividad econmica que realice, los servicios que preste y la enajenacin o
locacin de bienes de dominio del Estado nacional;
en el artculo 5, exige en las Constituciones de las provincias la cooperacin cuando
lo requiera el Gobierno Federal;
en el artculo 15, establece que el Estado no reconoce libertad para atentar contra la
libertad, sin perjuicio del derecho individual de emisin del pensamiento dentro del
terreno doctrinal, sometido nicamente a las prescripciones de la ley; no reconoce
organizaciones que sustenten principios opuestos a las libertades individuales recono-
cidas en la Constitucin o atentatorias al sistema democrtico, y quienes pertenezcan a
estas no pueden desempear funciones pblicas en ninguno de los poderes del Estado;
asimismo, prohbe milicias o agrupaciones similares que no sean las del Estado;
en el artculo 16, elimina la mencin al juicio por jurados entre las reformas de la
legislacin a llevar a cabo;
en el artculo 18 determina que la navegacin de los ros interiores es libre pero suje-
ta a no contrariar las exigencias de la defensa, la seguridad comn o el bien general
del Estado;
en el artculo 21, establece que la necesidad de reforma debe ser declarada por el
Congreso con el voto de dos terceras partes de sus miembros presentes y que una
ley especial debe establecer las sanciones a quienes atenten contra la Constitucin o
sus principios bsicos;
en el artculo 29, establece que los militares y las personas que les estn asimila-
das estn sometidos a la jurisdiccin militar en los casos que establezca la ley, y que
el mismo fuero ser aplicable a las personas que incurran en delitos penados por el
Cdigo de Justicia Militar y sometidos por la propia ley a los tribunales castrenses.
Determina que los jueces no pueden ampliar por analoga las incriminaciones legales
ni interpretar extensivamente la ley en contra del imputado e incorpora el recurso de
habeas corpus, frente a cualquier restriccin o amenaza a la libertad de las personas;
en el artculo 31, se sanciona que los extranjeros gozan de todos los derechos civiles de
los argentinos, como tambin de los derechos polticos despus de cinco aos de haber
obtenido la nacionalidad; podrn naturalizarse si han residido dos aos continuos en
el territorio de la Nacin y adquirirn automticamente la nacionalidad transcurri-
dos cinco aos continuados de residencia, salvo expresa manifestacin en contrario,
estableciendo los requisitos por ley;

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


95

en el artculo 32 se establece que, para ejercer empleos y funciones pblicas, civiles o


militares, se debe jurar ser fiel a la Patria y acatar la Constitucin;
en el artculo 34, se determina que podr declararse asimismo el estado de preven-
cin y alarma, en caso de alteracin del orden pblico que amenace perturbar el nor-
mal desenvolvimiento de la vida o las actividades primordiales de la poblacin y que
una ley determinar los efectos jurdicos de tal medida; pero que esta no suspender,
sino que limitar transitoriamente las garantas constitucionales en la medida que sea
indispensable;
en el artculo 35, establece que los derechos y garantas reconocidos por esta
Constitucin no amparan a ningn habitante de la Nacin en perjuicio, detrimento
o menoscabo de otro y que los abusos de esos derechos que perjudiquen a la comu-
nidad o que lleven a cualquier forma de explotacin del hombre por el hombre con-
figuran delitos que sern castigados por leyes;
en el artculo 37, que declara los derechos del trabajador, de la familia, de la ancia-
nidad, de la educacin y la cultura;
en el artculo 38, que declara la funcin social de la propiedad privada,
en el artculo 39, que declara que el capital debe estar al servicio de la economa
nacional y tener como principal objeto el bienestar social;
en el artculo 40, que establece que la organizacin de la riqueza y su explotacin
tienen por fin el bienestar del pueblo, dentro de un orden econmico conforme a los
principios de la justicia social; que el Estado puede intervenir en la economa y mono-
polizar determinada actividad; que a excepcin de la importacin y exportacin, que
estarn a cargo del Estado, toda actividad econmica se debe organizar conforme a la
libre iniciativa privada, siempre que no tenga por fin ostensible o encubierto domi-
nar los mercados nacionales, eliminar la competencia o aumentar usurariamente los
beneficios; que los minerales, las cadas de agua, los yacimientos de petrleo, de car-
bn y de gas, y las dems fuentes naturales de energa, con excepcin de los vegetales,
son propiedad imprescriptibles e inalienables de la Nacin, con la correspondiente
participacin en su producto de las provincias; que los servicios pblicos pertenecen
originariamente al Estado y bajo ningn concepto pueden ser enajenados o concedi-
dos para su explotacin y que aquellos que se hallen en poder de particulares deben
ser transferidos al Estado, mediante compra o expropiacin con indemnizacin previa;
en el artculo 42, modifica la relacin entre el nmero de diputados y de habitantes;
en el artculo 44, modifica a seis aos el mandato de los diputados;
en el artculo 47, establece la eleccin directa de los senadores;
en el artculo 49, reduce el mandato de los senadores a seis aos;
en el artculo 51, establece que solo el Senado inicia las reformas de la Constitucin;
en el artculo 64, establece que cada una de las Cmaras puede solicitar al Poder
Ejecutivo los informes que estime conveniente respecto a las cuestiones de compe-
tencia de dichas Cmaras y que este podr optar entre contestar el informe por escri-
to, hacerlo personalmente su titular o enviar a uno de sus ministros para que informe
verbalmente;
en el artculo 62, elimina la limitacin de los eclesisticos regulares para ser miem-
bros del Congreso;
en el artculo 68 faculta al Congreso:
-- inciso 5, a crear y suprimir bancos oficiales y legislar sobre el rgimen bancario,
crdito y emisin de billetes en todo el territorio de la Nacin y determina que
en ningn caso los organismos correspondientes podrn ser entidades mixtas o
particulares;
-- inciso 7, a establecer el presupuesto de la Nacin por perodos de uno a tres aos;
-- inciso 11, a dictar, adems de los Cdigos preexistentes, el Aeronutico, el
Sanitario y el de Derecho Social;
-- inciso 13, a dictar una legislacin exclusiva sobre los servicios pblicos de pro-
piedad de la Nacin, o explotados por los rganos industriales del Estado nacio-
nal, o que liguen la Capital Federal o un territorio federal con una provincia, o

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


96

dos provincias entre s, o un punto cualquiera del territorio de la Nacin con un


Estado extranjero;
-- inciso 14, a establecer el rgimen de las aguas de los ros interprovinciales y sus
afluentes;
-- inciso 16, a proveer: a la higiene, moralidad, salud pblica y asistencia social;
al progreso de la ciencia, establecimiento de otros medios de transporte areo y
terrestre; a la colonizacin de tierras provenientes de la extincin de latifundios,
procurando el desarrollo de la pequea propiedad agrcola en explotacin y la crea-
cin de nuevos centros poblados con las tierras, aguas y servicios pblicos que sean
necesarios para asegurar la salud y el bienestar social de sus habitantes; a la intro-
duccin y establecimiento de nuevas industrias;
-- inciso 23, a dictar leyes especiales sobre expropiaciones y requisiciones en tiem-
po de guerra;
-- inciso 28, a sancionar el rgimen impositivo del distrito federal y fijar el presu-
puesto de gastos de su administracin;
-- inciso 29, a dictar la ley para la eleccin de presidente, vicepresidente, senadores
y diputados;
en el artculo 69 elimina las limitaciones al inicio de leyes por parte de ambas
Cmaras;
en el artculo 71 establece que se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo pro-
yecto no devuelto en el trmino de veinte das hbiles;
en el artculo 77 elimina la posibilidad de ser elegido presidente a los hijos de ciuda-
danos nativos nacidos en pas extranjero;
en el artculo 78 posibilita la reeleccin del presidente y vicepresidente sin que medie
el intervalo de un perodo;
en el artculo 82 establece la eleccin directa del presidente y vicepresidente;
en el artculo 83 faculta al presidente de la Nacin a:
-- inciso 2, ejercer la polica de los ros interprovinciales;
-- inciso 3, a poder delegar las funciones de jefe inmediato y local de la capital de la
Nacin en la forma que determinen los reglamentos administrativos;
-- inciso 13, a hacer sellar moneda y fijar su valor y el de las extranjeras;
-- inciso 19, a declarar el estado de prevencin y alarma en uno o varios puntos
del pas en caso de alteracin del orden pblico que amenace perturbar el normal
desenvolvimiento de la vida o las actividades primordiales de la poblacin por un
trmino limitado y dar cuenta al Congreso;
-- inciso 23, a proveer lo conducente al ordenamiento y rgimen de los servicios
pblicos;
en el artculo 91 establece que los jueces de los tribunales inferiores deben ser juzga-
dos y removidos en la forma que determine una ley especial, con sujecin a enjuicia-
miento por los propios miembros del Poder Judicial;
en el artculo 92 establece que para ser miembro de la Corte Suprema de Justicia se
requiere ser argentino nativo, abogado graduado en universidad nacional y contar con
diez aos de ejercicio;
en el artculo 95 establece que la Corte Suprema de Justicia conocer, como Tribunal
de Casacin, en la interpretacin e inteligencia de los cdigos dictados por la Nacin,
y que la interpretacin que haga de los artculos de la Constitucin por recurso
extraordinario, y de los cdigos y leyes por recurso de casacin, ser aplicada, obliga-
toriamente por los jueces y tribunales nacionales y provinciales.
Incorpora asimismo algunas Disposiciones Transitorias:
la primera, en la que designa provisoriamente los departamentos que tienen a su cargo
el despacho de los negocios de la Nacin, hasta tanto el Congreso sancione la ley org-
nica de los ministerios;
la segunda, que establece la entrada en vigencia de la Constitucin;
la tercera, relativa a la jura de la Constitucin,
la cuarta, que exige un nuevo acuerdo del Senado para todos los puestos que exigen tal

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


97

requisito (incluidos los jueces de la Corte Suprema de Justicia y de los dems tribuna-
les inferiores de la Nacin y los embajadores y ministros plenipotenciarios);
la quinta, que autoriza a las legislaturas provinciales a reformar totalmente sus consti-
tuciones respectivas, con el fin de adaptarlas a los principios, declaraciones, derechos
y garantas consagrados en la Constitucin;
la sexta, relativa a la unificacin de los mandatos legislativos.

PARA AMPLIAR

Discurso del presidente de la Nacin Juan Domingo Pern propi-

AA ciando la reforma constitucional:


<http://argentinahistorica.com.ar/intro_archivo.php?tema=7&titul
o=50&subtitulo=&doc=259>

La Constitucin de 1949

EE

<http://www.youtube.com/watch?v=0Yv2ynayGew>

LECTURA RECOMENDADA

RR
Sampay, A. (1963) La Constitucin Nacional de 1949. Ediciones Relevo, Buenos Aires,
pp. 9 a 21.

Vanossi, J. (2006) La Constitucin Nacional de 1949 en Anales de la Academia


Nacional de Ciencias Morales y Polticas, Tomo XXXII, Buenos Aires, pp. 293 a 344.

4.

KK Consiga un texto de la Constitucin de 1949 y comprelo con el texto


actual de la Constitucin Nacional e identifique all:
a. Aspectos comunes y diferencias entre ambos textos.
b. Cambi la orientacin ideolgica? Fundamente su respuesta.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


98

Reforma constitucional de 1972


La reforma constitucional dictada el 24 de agosto de 1972 se produce durante
otro de los perodos de ruptura constitucional que sufri nuestro pas, en el
que el poder era ejercido por la Junta de Comandantes en Jefe de la denomi-
nada Revolucin Argentina.
Constituye un Estatuto sin vocacin de permanencia ya que la propia norma
estableca que regira hasta el 24 de mayo de 1977 o si una Convencin
Constituyente no decidiere acerca de la incorporacin definitiva al texto cons-
titucional, o su derogacin total o parcial, antes del 25 de agosto de 1976,
hasta el 24 de mayo de 1981.
El proceso no da cumplimiento a las prescripciones de la Constitucin
Nacional, ya que la declaracin de necesidad de reforma fue un acto emanado
de la Junta de Comandantes en Jefe, al igual que el que dictara el Estatuto.
Las modificaciones introducidas no afectan a las declaraciones, derechos
y garantas, sino esencialmente a la distribucin del poder en la Constitucin
Nacional, destacndose la determinacin de un mandato de cuatro aos para
diputados y senadores y para el presidente de la Nacin; la eleccin directa
de estos cargos; la composicin de la Cmara de Senadores por tres miem-
bros por las provincias y la ciudad de Buenos Aires. Ampla, adems, los pero-
dos de sesiones del Congreso; admite el tratamiento de leyes con carcter
de urgente; determina que el juzgamiento de los jueces de los tribunales infe-
riores de la Nacin se debe hacer por un jurado integrado por igual nmero
de miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y abogados, entre otros
aspectos.
Esta reforma constitucional perdi vigencia por agotarse los plazos mxi-
mos previstos para su aplicacin.

Entre las temticas abordadas en esta reforma podemos considerar las modificaciones
siguientes:
al artculo 41, que establece la eleccin de los diputados juntamente con la del pre-
sidente y vicepresidente de la Nacin y su reelegibilidad indefinida;
al artculo 45, que determina los sujetos pasibles de ser sometidos a juicio poltico
y sus causales;
al artculo 46, que establece que el Senado se compondr de tres senadores de cada
provincia y tres de la Capital Federal, elegidos en forma directa por el pueblo de cada
una de ellas, en la oportunidad prevista para la eleccin del presidente y vicepresidente
de la Nacin, correspondiendo dos senadores a la mayora y uno a la primera minora;
al artculo 48, que fija en cuatro aos la duracin del mandato de los senadores y su
reelegibilidad indefinida;
al artculo 55, que ampla las sesiones ordinarias del Congreso, permitiendo disponer
su prrroga por un plazo no mayor de treinta das corridos y la convocatoria extraor-
dinaria a solicitud de la cuarta parte de los miembros de cada Cmara;
al artculo 56, que determina que el curum para sesionar se formar con la cuar-
ta parte de sus miembros y se mantiene el de la mayora absoluta para la sancin de
las leyes;
al artculo 67 inciso 19, que permite al Poder Ejecutivo enviar para su aprobacin el
presupuesto por ejercicios de ms de un ao de duracin, pero en ningn caso exce-
der el perodo de su mandato;
al artculo 68, que determina que la iniciativa de las leyes de presupuesto y minis-
terios corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo; el Congreso puede disminuir

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


99

pero no aumentar las autorizaciones de gastos y no debe sancionar proyectos de leyes


que ordenen gastos sin crear los recursos necesarios para su atencin;
al artculo 69, que autoriza al Poder Ejecutivo a enviar al Congreso proyectos con
pedido de urgente tratamiento, los que se tendrn por aprobados si dentro de los pla-
zos establecidos no son expresamente desechados. Autoriza tambin al Congreso de
la Nacin a delegar en sus comisiones internas la discusin y aprobacin de determi-
nados proyectos de ley;
al artculo 71, que fija un plazo de quince das corridos para que cada Cmara consi-
derare las modificaciones propuestas por la otra, transcurrido el cual, sin pronuncia-
miento expreso, se tienen por aprobadas;
al artculo 77, que fija la duracin del cargo del presidente y vicepresidente en cuatro
aos, pudiendo ser reelegidos una sola vez;
al artculo 78, que determina la eleccin directa del presidente y vicepresidente, pro-
clamndose electos a los que obtuvieren la mayora absoluta;
al artculo 86 inciso 11, modificando Hace anualmente la apertura de las sesiones
del Congreso por Concurre anualmente; e inciso 12, eliminando la facultad del
Poder Ejecutivo de prorrogar las sesiones del Congreso;
al artculo 87, que establece que la ley fijar el nmero de ministros y deslindar los
ramos del respectivo despacho;
al artculo 96, que determina que los jueces de los tribunales inferiores de la Nacin
son juzgados en juicio pblico por acusacin ante un jurado, integrado por igual
nmero de miembros del Poder Judicial, del Poder Legislativo y abogados;
al artculo 105, por el que la duracin de los mandatos de los miembros de los pode-
res Legislativo y Ejecutivo se establece igual a la de los cargos nacionales correlativos
y su eleccin es simultnea con la de estos.

Asimismo, impone las siguientes modificaciones: artculo 67 inciso 18, elimina la facultad
del Congreso de efectuar el escrutinio por dimisin del presidente o vicepresidente de la
Repblica, y deja sin efecto la aplicacin de los artculos 82, 83, 84 y 85 de la Consti-
tucin Nacional.

Estatuto para el Proceso de Reorganizacin Nacional de 1976


Esta norma fue dictada el 24 de marzo de 1976 por la Junta Militar que enca-
bezara el golpe que provoc una nueva ruptura del rgimen democrtico en
nuestro pas.
Este Estatuto afecta a la Constitucin Nacional por cuanto se refiere a la
organizacin del gobierno de la nacin y de las provincias y porque establece
una suerte de supremaca de los objetivos bsicos que fije la Junta Militar y
el propio Estatuto sobre aquella.

Entre las modificaciones que, de hecho, introduce el Estatuto a la Constitucin Nacional,


pueden mencionarse las siguientes:
artculo 1: establece que la Junta Militar ejerce el Comando en Jefe de las Fuerzas
Armadas y designa al presidente de la Nacin;
artculo 2: faculta a la Junta a la remocin del presidente y de los Ministros de
la Corte Suprema de Justicia, y a ejercer funciones propias del Poder Ejecutivo y
Legislativo;
artculo 3: establece el funcionamiento de la Junta;
artculo 4: fija las funciones del Poder Ejecutivo;

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


100

artculo 5: otorga facultades legislativas al presidente de la Nacin y una Comisin de


Asesoramiento Legislativo (CAL) que interviene en la formacin y sancin de las leyes;
artculo 6: determina que el reemplazo del Poder Ejecutivo es el Ministro del Interior;
artculo 7: establece que una ley fija el nmero de ministros y secretarios de Estado;
artculo 8: determina la composicin de la CAL;
artculo 9: faculta al Poder Ejecutivo al nombramiento de jueces de los tribunales
inferiores de la Nacin y a convalidar las designaciones efectuadas por la Junta Militar
respecto de jueces de la Corte Suprema de Justicia, procurador general de la Nacin y
fiscal general de la Fiscala Nacional de Investigaciones Administrativas;
artculo 10: determina que los antes mencionados gozan de inamovilidad en sus pues-
tos mientras dure su buena conducta;
artculo 11: establece que una ley proveer a la integracin y funcionamiento de un
jurado de enjuiciamiento para los magistrados nacionales;
artculo 12: faculta al Poder Ejecutivo Nacional a proveer a lo concerniente a los
gobiernos provinciales y designar a los gobernadores;
artculo 13: faculta a los gobernadores provinciales a designar a los miembros de los
superiores tribunales de justicia y jueces de los tribunales inferiores, debiendo cada
provincia dictar una ley de enjuiciamiento de magistrados judiciales;
artculo 14: establece que los gobiernos nacional y provincial deben ajustar su accin
a los objetivos bsicos fijados por la Junta Militar, al Estatuto y a las Constituciones
Nacional y Provinciales, en tanto no se opongan a aquellos.

2.4. Control de constitucionalidad


En nuestro sistema normativo, cuando una norma de nivel inferior contradice
a otra que se encuentra por encima en la escala jerrquica, se produce una
ruptura y estamos en presencia de la denominada inconstitucionalidad de la
norma. Este es el caso, por ejemplo, cuando una ley contradice una norma de
la Constitucin Nacional.
La Constitucin Nacional define que el control de constitucionalidad de
las normas se encuentra reservado al Poder Judicial y lo ejercita respecto de:
leyes dictadas por el Congreso de la Nacin, incluidos los tratados internacio-
nales que no cuentan con jerarqua constitucional y se incorporan al ordena-
miento jurdico nacional mediante la aprobacin de una ley; las constituciones
provinciales; los decretos, reglamentos y actos administrativos de contenido
individual; las sentencias judiciales, etctera.
El control de constitucionalidad adoptado por la Constitucin Nacional es
denominado difuso, ya que, de acuerdo con lo establecido en su artculo 116,
corresponde a la Corte Suprema de Justicia de la Nacin y a los tribunales
inferiores el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la Constitucin y por las leyes de la Nacin. Este siste-
ma se asemeja al implementado en la Constitucin de los Estados Unidos de
Amrica y difiere del modelo denominado concentrado, aplicado en muchas
de las constituciones europeas, en el que se crea un rgano especfico, deno-
minado Tribunal Constitucional, que realiza la labor de control.
Al estudiar los matices entre el modelo norteamericano y el europeo, se
han identificado (Bilbao y otros, 2010:165-66) las siguientes diferencias:

a) Respecto de quin ejerce el control: en el sistema norteamericano (difuso)


puede llevarlo a cabo cualquier juez; en cambio, en el europeo (concentra-
do) se encomienda a un rgano jurisdiccional especial, el Tribunal Cons-

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


101

titucional, que es el nico con facultades para extraer consecuencias del


estudio de constitucionalidad de las normas.
b) En lo referente a cmo se efecta el control: en los Estados Unidos es
concreto o incidental; se realiza a partir de la aplicacin a un caso concre-
to de la ley (el juez examina en el proceso la constitucionalidad de la ley
y extrae de esto determinadas consecuencias). En el sistema aplicado en
Europa es abstracto, ya que se realiza sobre la propia ley y no respecto de
su aplicacin (determinados sujetos se encuentran legitimados para inter-
poner el recurso de inconstitucionalidad a partir de la vigencia de la ley).
c) Atendiendo al resultado del control: el juez norteamericano se limita a no
aplicar en el caso llevado a su conocimiento la ley inconstitucional, pero la
ley sigue vigente; es decir que tal declaracin solo tiene efecto entre las
partes que intervinieron en la causa. En el modelo europeo, en cambio, si
el Tribunal Constitucional considera que la ley contraviene la Constitucin,
la declara nula y deja de ser aplicable dentro del sistema normativo; es
decir que tiene efectos para todos.

El sistema difuso adoptado por la Constitucin Nacional tiene su raigambre en


la Constitucin de los Estados Unidos de Amrica y se afinca en el reconocido
fallo de la Corte Suprema de Justicia de aquel pas, en la causa Marbury vs.
Madison. En este fallo se sientan las bases de la supremaca constitucional,
se consagra el principio de que el Poder Judicial ejerce el control de constitu-
cionalidad, a la vez que se determina el rol de los jueces frente a la inconsti-
tucionalidad de las normas.
Esto Aparte

El caso Marbury versus Madison tiene su origen en una peticin a la Corte Suprema
de los Estados Unidos, por parte de William Marbury, en la que solicitaba se ordenara
al Secretario de Estado James Madison la entrega de su designacin como Juez de Paz.
Marbury haba sido designado en 1801 Juez de Paz por el presidente de los Estados
Unidos saliente, John Adams, y su nombramiento confirmado por el Congreso. Poco
antes de dejar su cargo, Adams firm la comisin (documento que permita al juez asumir
su puesto), pero el entonces Secretario de Estado, John Marshall, encargado de certificar el
documento, extendiendo sobre l el sello oficial, y de entregar las comisiones, no alcanz
a hacerlo. Dado que sin este documento se privaba a Marbury de su derecho a ejercer
el cargo, este ltimo reclam la entrega de la comisin al nuevo Secretario de Estado,
Madison; y, ante su negativa, acudi a la Corte Suprema.
El ahora designado presidente de la Corte Suprema, John Marshall, escribi el pro-
yecto de sentencia y fue el encargado de dar a conocer el fallo. Resolvi el caso mediante
la formulacin de tres preguntas:

a) Tena derecho Marbury al cargo que solicitaba?


b) En caso afirmativo, si este derecho haba sido violado, las leyes del pas le ofrecan un
remedio?
c) Pedir a la Corte Suprema la emisin de un mandamiento ordenando la entrega del
documento era el remedio adecuado?
Luego de una argumentacin precisa por parte del Juez Marshall la Corte Suprema decla-
r que:
a) Marbury tena derecho al cargo que reclamaba y el Secretario de Estado debi haberle
entregado el documento de comisin;
b) que las leyes de Estados Unidos garantizaban la reparacin del agravio;

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


102

c) pero que la seccin 13 del Acta Judicial de 1789, que haba otorgado a la Corte
Suprema el poder de emitir mandamientos de este tipo, exceda la competencia dada
a la Corte por el Artculo III de la Constitucin y, por lo tanto, era nula y sin valor.
La Corte Suprema resolvi no hacer lugar a la peticin de Marbury, ya que entenda
que la seccin 13 de la ley del Congreso Federal (Acta Judicial de 1789) que autorizaba
a emitir mandamientos a otros poderes, cuando se acuda a ella en instancia originaria,
era contraria a la Constitucin.
En este fallo, la Corte Suprema estableci el rol del Poder Judicial, el derecho de la
Corte a la revisin judicial y la supremaca de la Constitucin. En trminos de la propia
Corte Suprema:
Hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucin controla
cualquier ley contraria a aquella, o la Legislatura puede alterar la Constitucin mediante
una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley
suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal
modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso
le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no
es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos
intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.
Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley
fundamental y suprema de la Nacin, y, consecuentemente, la teora de cualquier gobierno de
ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitucin es nula.
[] El Poder Judicial de los EE. UU. entiende en todos los casos que versen sobre puntos
regidos por la Constitucin.

Sentencia de la Corte Suprema de los Estados Unidos Marbury vs.

WW Madison.
<http://upauderecho2.blogspot.com.es/2008/04/marbury-vs-madison.
html>

2.5. Estructura y contenido de la Constitucin Nacional


El texto actual de la Constitucin Nacional, a partir de la norma histrica de
1853/60, con sus reformas de 1866, 1898, 1957 y 1994, mantiene la tradi-
cional divisin entre Declaraciones, Derechos y Garantas (Parte Dogmtica)
y Autoridades de la Nacin (Parte Orgnica).
Ambas partes se encuentran precedidas por el Prembulo de la
Constitucin; este no presenta modificacin alguna desde la sancin de la
Constitucin Nacional de 1853.
Cuenta, asimismo, con Disposiciones Transitorias introducidos en la refor-
ma de 1994, que en su mayora tienen una vigencia temporal limitada.
En el cuadro siguiente es posible observar tanto la estructura que presen-
ta, en la actualidad, la Constitucin Nacional, como el contenido de las clu-
sulas en su conjunto.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


103

G.2.2.Estructura y contenido de la Constitucin Nacional

Estructura Contenido
Prembulo Ideologa y los principios fundamentales
Primera Parte Derechos y garantas de la Constitucin
Captulo Primero Declaraciones, derechos y garantas
Captulo Segundo Nuevos derechos y garantas
Segunda Parte Relativa a las autoridades de la Nacin
Ttulo Primero Acerca del Gobierno Federal
Seccin Primera Organizacin del Poder Legislativo
Captulo Primero Cmara de Diputados
Captulo Segundo Cmara de Senadores
Captulo Tercero Disposiciones comunes a ambas Cmaras
Captulo Cuarto Atribuciones del Congreso
Captulo Quinto De la formacin y sancin de las leyes
Captulo Sexto Auditora General de la Nacin
Captulo Sptimo Defensor del Pueblo
Seccin Segunda Poder Ejecutivo
Captulo Primero De su naturaleza y duracin
Captulo Segundo Eleccin del presidente y vicepresidente de la Nacin
Captulo Tercero Atribuciones del presidente de la Nacin
Captulo Cuarto Jefe de Gabinete y Ministros del Poder Ejecutivo
Seccin Tercera Poder Judicial
Captulo Primero Naturaleza y duracin
Captulo Segundo Atribuciones del Poder Judicial
Seccin Cuarta Ministerio Pblico
Ttulo Segundo Gobiernos de provincia
Disposiciones Transitorias Disposiciones con vigencia temporal limitada

Fuente: elaboracin propia.

2.5.1. El Prembulo de la Constitucin


Se ha sealado que el Prembulo de la Constitucin contiene y condensa las
decisiones polticas fundamentales, las pautas del rgimen, los fines y obje-
tivos, los valores y principios propugnados, el esquema del plan o programa
propuesto por el Constituyente (Bidart Campos, 2001:296).
Los reconocidos constitucionalistas Bidart Campos y Carnota consideran,
adems, que detrs de toda constitucin existe la presencia de un componen-
te ideolgico, el cual puede encontrarse o no en forma expresa.

CC
Pese a que en todo rgimen poltico y toda constitucin material anida una
ideologa que se compone de un repertorio de creencias, doctrinas y valoracio-
nes sobre lo que se representa que ese rgimen debe ser, no es sencillo cono-
cer la ideologa en cada uno. En primer lugar, hay constituciones escritas que
no formulan expresamente una profesin de ideologa. En segundo trmino,
puede ocurrir que la formulada no coincida con la real. En tercer lugar, la ideo-
loga disimulada que es dable inducir de lo que con habitualidad y ejemplari-
dad se hace en cada rgimen, exige datos empricos no siempre ni fcilmente
accesibles. Por ello, casi es necesario detectar las tipologas ideolgicas sobre
a base de las normas escritas, con todos los riesgos que eso presupone.
(Bidart Campos y otro, 2000).

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


104

Los autores antes mencionados entienden, finalmente, que en el Prembulo


de la Constitucin Nacional se puede encontrar la ideologa sobre la que se
sustenta el sistema constitucional en nuestro pas, que se resume en: el fede-
ralismo, el tesmo, la democracia y el bien comn. Del mismo instrumento se
desprenden los objetivos perseguidos de: constitucin de la unin nacional,
afianzamiento de la justicia, provisin de la defensa comn, promocin del
bienestar general y aseguramiento de los beneficios de la libertad.

2.5.2. Parte Dogmtica: declaraciones, derechos y garantas


La parte dogmtica de la Constitucin Nacional es aquella en la que se enun-
cian los derechos y garantas de sus habitantes. Se la denomina de esta
manera porque en ella se asienta el fundamento de todo el sistema jurdico
nacional. Al respecto, seala Bidart Campos:

CC
A la parte dogmtica le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la
libertad, porque all se centraliza un ncleo que coincide con el de la democra-
cia, al conferir instalacin a la persona, de acuerdo con su dignidad, su liber-
tad y sus derechos.
La filosofa de la Constitucin que resuelve de ese modo el estatus personal
del ser humano en el estado, pone en interseccin a la defensa y promocin de
sus derechos y libertades con la limitacin del estado y del poder para seguri-
dad de las personas.
En este sentido, la parte dogmtica no se incomunica con la parte orgnica,
sino, todo lo contrario, guarda con ella una relacin inescindible. (Bidart Campos,
2001:473).

Cuando nos referimos a los derechos constitucionales, se considera que


existen tres grandes grupos, de acuerdo con el momento histrico en el que
fueron surgiendo. Ellos son:

a) Derechos de primera generacin: son los denominados derechos civiles y


polticos que se encuentran incorporados al texto de la Constitucin hist-
rica de 1853-1860. Son el derecho a la libertad, a la igualdad, a la intimi-
dad y a la propiedad, entre otros.
b) Derechos de segunda generacin: son los sociales, econmicos y cultu-
rales. Estos derechos fueron incorporados a la actual constitucin princi-
palmente a partir de la reforma constitucional de 1957, y son el derecho a
condiciones dignas de trabajo, vacaciones pagas, a la organizacin sindi-
cal, a los beneficios de la seguridad social, etctera.
c) Derechos de tercera generacin: son los conocidos como derechos colec-
tivos. Aparecen en el texto constitucional a partir de la reforma de 1994 y
son el derecho a la paz, a la cultura, al ambiente sano, a la informacin.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


105

LEER CON ATENCIN

En los ltimos aos ha adquirido notoriedad en la metodologa

LL neoconstitucionalista y en la de los derechos fundamentales, el para-


digma generacional. Ese marco terico tiende a establecer un para-
lelismo simtrico entre la evolucin de las formas de Estado de dere-
cho y la decantacin de uno de sus ingredientes definitorios bsicos:
los derechos fundamentales. Este paradigma explicativo enfatiza la
dimensin tridica del Estado de derecho, que ha sido sucesivamen-
te liberal, social y constitucional; y correlativamente de los derechos
fundamentales, que han evolucionado, asimismo, desde las liberta-
des individuales, a los derechos econmicos, sociales y culturales y,
en el presente, los derechos de la tercera generacin. Una Constitu-
cin democrtica tiene como centro al sistema de Derechos Huma-
nos. (Prez Luo, 2011:41)

En el cuadro que sigue podemos apreciar cmo se encuentran distribuidos


los derechos a que se hace mencin en el texto vigente de la Constitucin
Nacional:

G.2.3.Derechos declarados en la Constitucin Nacional

Clases o tipos de Ubicacin en la Constitucin Nacional


derechos
Trabajar y ejercer industria lcita, navegar, comerciar, pedir a las autoridades; libertad ambula-
toria, propiedad, libertad de prensa, de asociacin, de culto, de ensear y aprender (Art. 14)
Prohibicin de esclavitud (Art. 15)
Igualdad, igualdad fiscal (Art. 16)
Eximicin de aduanas interiores y libertad de circulacin de mercaderas (Art. 9 a 12)
Libre navegacin de los ros (Art. 26)
Inviolabilidad de la propiedad, propiedad intelectual, industrial y comercial (Art. 17)
Intimidad y privacidad, principio de legalidad (Art. 19)
Derechos civiles
Resistencia frente a actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico (Art.
36)
Preservacin del ambiente, del patrimonio cultural y natural y de la diversidad biolgica; no
ingreso al territorio de residuos peligrosos y radioactivos (Art. 41)
Los incorporados por Instrumentos Internacionales de DD.HH. (Art. 75 inc. 22)
Igualdad de oportunidades y de trato, pleno goce y ejercicio de derechos, proteccin de los
nios, mujeres, ancianos y discapacitados, rgimen de seguridad social para los nios desam-
parados y para la madre durante el embarazo y lactancia (Art. 75 inc. 23)
Sufragio, igualdad entre varones y mujeres (Art. 37)
Creacin, acceso a fuentes de informacin, difusin de ideas y sostenimiento econmico estatal
Derechos polticos de partidos polticos (Art. 38)
Iniciativa legislativa popular (Art. 39)
Sufragio en consulta popular (Art. 40)
Derechos civiles de Ejercer industria, comercio y profesin, libre profesin del culto, testar, casarse, adquirir la ciu-
los extranjeros dadana (Art. 20)
Derechos implcitos Derechos de toda ndole (Art. 33)
Los incorporados por Instrumentos Internacionales de DD.HH. (Art. 75 inc. 22)
Proteccin del trabajo, condiciones dignas de labor, jornada limitada de trabajo, descanso y
vacaciones pagas, retribucin justa, salario mnimo, vital y mvil, igual remuneracin por igual
tarea, participacin en las ganancias, control de la produccin, proteccin contra el despido
Derechos sociales arbitrario, estabilidad en el empleo pblico, organizacin sindical libre y democrtica, concerta-
cin de convenios colectivos, huelga, beneficios de la seguridad social, jubilaciones y pensiones
mviles, bien de familia, acceso a la vivienda digna (Art. 14 bis).
Los incorporados por Instrumentos Internacionales de DD.HH. (Art. 75 inc. 22)
Derechos civiles y Proteccin de la salud, seguridad e intereses econmicos, informacin adecuada y veraz, libre
sociales de consumi- eleccin, condiciones de trato equitativo y digno, defensa de la competencia, calidad y eficien-
dores y usuarios cia de los servicios, conformacin de asociaciones de consumidores y usuarios (Art. 42)

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


106

Derechos civiles y so- Reconocimiento de su preexistencia tnica y cultural, respeto a su identidad, educacin bilinge,
ciales de los pueblos reconocimiento de la personera jurdica, posesin y propiedad comunitarias, participacin en la
indgenas gestin referida a sus intereses (Art. 75 inc. 17)
Investigacin, desarrollo cientfico y tecnolgico, formacin profesional de los trabajadores,
participacin de la familia y la sociedad en la educacin, igualdad de oportunidades, no dis-
criminacin, gratuidad y equidad en la educacin pblica estatal, autonoma y autarqua de
Derechos culturales
las Universidades Nacionales, identidad y pluralidad cultural, libre creacin y circulacin de las
obras de autor, proteccin del patrimonio artstico y de los espacios culturales y audiovisuales
(Art. 75 inc. 19)
Desarrollo humano, progreso econmico con justicia social, generacin de empleo, defensa del
Derechos civiles y
valor de la moneda (Art. 75 inc. 19)
econmicos

Intereses difusos (Art. 43)


Derechos de inciden-
cia colectiva

Fuente: elaboracin propia con base en Bidart Campos (2001).

Con la finalidad de asegurar el efectivo ejercicio de los derechos declarados,


la Constitucin Nacional establece tambin una serie de garantas, que enun-
ciamos a continuacin:

CC
Las garantas constitucionales son el soporte de la seguridad jurdica; no en
vano se define a las garantas, en un sentido lato, como el conjunto de seguri-
dades jurdico-institucionales deparadas al hombre. Las garantas existen fren-
te al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia
de los derechos. (Bidart campos, 2001:286)

G.2.4.Garantas incorporadas a la Constitucin Nacional

Ley y juicio previos en materia penal, jueces naturales, acceso a la justicia, exen-
cin de declarar contra s mismo, debido proceso, defensa en juicio, inviolabilidad
del domicilio, de la correspondencia y los papeles privados, prohibicin de la pena
Garantas de muerte por causas polticas, prohibicin de tormentos y azotes, rgimen carce-
lario para seguridad y no para castigo (Art. 18).
Amparo, Habeas Data, Habeas Corpus, secreto de fuentes de informacin perio-
dstica, acciones de clase (Art. 43).

Fuente: elaboracin propia con base en Bidart Campos, G. J. (2001).

2.5.3. Parte Orgnica: divisin de poderes


La Parte Orgnica de la Constitucin Nacional hace referencia al modo en que
el poder se divide entre las diferentes autoridades y cmo es ejercido. Es la
que se encarga de ordenar el poder del Estado. Se ocupa de estructurar y
componer los rganos y funciones y de organizar el gobierno.
Nuestra Constitucin adopt el sistema clsico de divisin de poderes:
legislativo, ejecutivo y judicial. De esta manera cuenta con un sistema en el
que el Poder Legislativo es ejercido por el Congreso de la Nacin, el Poder
Ejecutivo por el presidente de la Nacin y el Poder Judicial por la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin y los tribunales inferiores.
La reforma constitucional de 1994 incorpora los llamados rganos
extrapoderes, que son: la Auditora General de la Nacin y el Defensor del
Pueblo.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


107

El Poder Legislativo
El Congreso de la Nacin est constituido por la Cmara de Diputados y la
Cmara de Senadores.
La Cmara de Diputados se compone de los representantes elegidos direc-
tamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires y de la capital (en caso de un futuro traslado), que se consideran a este
fin como distritos electorales de un solo Estado. La eleccin de los diputados
es por simple pluralidad de sufragios y la duracin del mandato es de 4 aos.
Son requisitos para poder ser electo diputado: ser argentino, tener al menos
25 aos y 4 aos de ejercicio de la ciudadana y ser nativo de la provincia
donde es elegido o tener 2 aos de residencia en ella.
La Cmara de Senadores se compone de tres senadores por cada provin-
cia y tres por la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Los senadores son repre-
sentantes de las provincias, elegidos en forma directa y conjunta, correspon-
diendo dos bancas al partido poltico que obtenga el mayor nmero de votos,
y la restante al partido poltico que le siga en nmero de votos. Cada senador
tiene un voto y la duracin del mandato es de 6 aos. El vicepresidente de la
Nacin es el presidente de la Cmara de Senadores, y en tal condicin tiene
voz en las sesiones y vota en caso de empate. Son requisitos para poder ser
electo senador: ser argentino, tener al menos 30 aos y 6 aos de ejercicio de
la ciudadana, ser nativo de la provincia o tener 2 aos de residencia en ella.
El artculo 75 de la Constitucin Nacional establece las atribuciones del
Congreso de la Nacin, sin perjuicio de que existen algunas que son propias
de una Cmara determinada. Por ejemplo, la Cmara de Diputados tiene la
iniciativa en materia de leyes de contribuciones y reclutamiento de tropas (art-
culo 52 de la CN) y acusa en el juicio poltico (artculo 53 de la CN). En tanto,
la Cmara de Senadores es la encargada de juzgar en el juicio poltico a los
acusados por la Cmara de Diputados (artculo 59 de la CN).
Los artculos 77 a 84 de la Constitucin Nacional establecen el procedimien-
to para la formacin y sancin de las leyes por parte del Congreso de la Nacin.

El Poder Ejecutivo
El presidente de la Nacin es elegido en forma directa, al igual que el vice-
presidente, mediante el sistema de doble vuelta o balotaje. La duracin en
el mandato es de 4 aos, pudiendo ser reelegido por una vez. Son requisitos
para ser electo en ese cargo: la edad mnima de 30 aos, ser argentino o
hijo de ciudadano nativo y contar con 6 aos de ciudadana, en caso de haber
nacido en el exterior.
Las atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran establecidas en el art-
culo 99 de la Constitucin Nacional.
Entre las nuevas atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran el dictado
de los decretos de necesidad y urgencia (DNU) y la delegacin legislativa. En
lo que respecta a los decretos de necesidad y urgencia, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha sentado jurisprudencia en diferentes fallos sobre las
limitaciones a dichos instrumentos.
El presidente de la Nacin se encuentra secundado en su labor por los
ministros, que tienen a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin, y
por el Jefe de Gabinete de Ministros, figura creada en la reforma constitucio-
nal de 1994 y cuyas funciones se encuentran fijadas en el artculo 101 de la
Constitucin Nacional.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


108

El Poder Judicial
La Corte Suprema de Justicia est integrada por abogados, que cuentan con
no menos de ocho aos de ejercicio en su profesin, y son elegidos por el
Poder Ejecutivo de la Nacin, con acuerdo del Senado por dos tercios de
sus miembros presentes. Tienen inamovilidad en sus cargos y solo pueden
ser removidos mediante juicio poltico. Los jueces de los Tribunales Inferiores
(Jueces de Primera Instancia y miembros de las Cmaras de Apelacin) son
elegidos por el Consejo de la Magistratura, tienen inamovilidad en sus cargos
y solo pueden ser removidos mediante un jurado de enjuiciamiento integrado
por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal.
La Corte Suprema de Justicia y los Tribunales Inferiores tienen a su cargo
el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos rela-
cionados con la Constitucin y por las leyes de la Nacin, entre otros, y sus
atribuciones se encuentran descriptas en el artculo 116 de la Constitucin
Nacional.
El Consejo de la Magistratura, figura creada por la reforma constitucional
de 1994, tiene a su cargo la seleccin de los jueces y la administracin del
Poder Judicial. Est integrado por miembros del Poder Legislativo, jueces y
abogados de la matrcula federal.
Acompaando al Poder Judicial se encuentra el Ministerio Pblico, rgano
independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por
funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los
intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autorida-
des de la Repblica. El Procurador General de la Nacin y el Defensor General
de la Nacin integran el Ministerio Pblico.

rganos extrapoder
La Auditora General de la Nacin es un rgano tcnico que, con autonoma
funcional, asiste al Poder Legislativo de la Nacin en el control externo del
sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financie-
ros y operativos. El presidente de este rgano es designado a propuesta del
partido poltico de la oposicin que cuente con mayor nmero de legisladores
en el Congreso. Sus atribuciones se encuentran establecidas en el artculo 85
de la Constitucin Nacional.
El Defensor del Pueblo de la Nacin es un rgano independiente, instituido
en el mbito del Congreso de la Nacin, que acta con plena autonoma fun-
cional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misin es la defensa
y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intere-
ses tutelados por la Constitucin, adems del control del ejercicio de las fun-
ciones administrativas pblicas. Es designado y removido por el Congreso con
el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de
las Cmaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. La
duracin en el cargo es de cinco aos, pudiendo ser designado nuevamente
por una sola vez.

Los gobiernos de provincia


En las disposiciones de los artculos 121 a 128 de la Constitucin Nacional se
establecen las pautas relativas a la organizacin de los gobiernos de provincia,
a la vez que se fija en ellas el reparto de competencias entre estos y la nacin,

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


109

habindose reservado todo el poder que no han delegado expresamente en


el gobierno federal. Estos artculos complementan las previsiones del artcu-
lo 5 de la Constitucin Nacional. Entre las facultades de las provincias se
encuentra la de dictar su propia Constitucin, de elegir a sus gobernadores,
legisladores y funcionarios, de crear regiones, y el dominio originario de los
recursos naturales existentes en su territorio. Las provincias, por su parte, se
encuentran obligadas a respetar la autonoma de los municipios.
El artculo 123 de la Constitucin Nacional impone a las provincias la obli-
gacin de asegurar la autonoma municipal, reglando su alcance y contenido
en el orden institucional, poltico, administrativo, econmico y financiero.
Es importante recordar que estos preceptos son aplicables a todas las pro-
vincias argentinas, sin distincin entre ellas, ya se trate de aquellas existentes
al momento de la sancin de la Constitucin histrica (1953/1960), como de
aquellas incorporadas con posterioridad, como recuerda Spota (1992:903):
entre nosotros no existen jurdicamente provincias fundadoras y provincias
nuevas. Todas son iguales en derechos y obligaciones.
El artculo 129 de la Constitucin Nacional otorga autonoma a la ciudad de
Buenos Aires, que cuenta con facultades propias de legislacin y jurisdiccin,
y atribuciones para el dictado del Estatuto Organizativo de sus instituciones
(llamada Constitucin de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires) y la posibilidad
de eleccin de su Jefe de Gobierno directamente por el pueblo. Si bien no es
considerada como una provincia ms, las potestades con las que cuenta son
mayores que las de un municipio.

LECTURA OBLIGATORIA

Sabsay, D. (2012). Qu es una Constitucin? en Revista Lecciones

OO Fundamentales de Derecho Poltico, Hammurabi, Buenos Aires, pp.


343 a 377.

LECTURA RECOMENDADA

RR
Bidart Campos, G. (2005), Manual de la Constitucin Reformada, Ediar Sociedad
Annima Editora, Buenos Aires.

5.

KK Obtenga una copia del texto de la Constitucin de los Estados Unidos


de Amrica y a partir de all:
a. Compare el texto con la Parte Orgnica de la Constitucin Nacional.
Encuentra diferencias entre ambos? Se advierten aspectos comunes?
b. Luego haga lo mismo con las diferentes enmiendas de la Constitucin
de los Estados Unidos y comprelas con la Parte Orgnica de nuestra
Carta Magna. Qu particularidades aprecia en cada una de ellas?

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


110

6.

KK Consiga el texto de la Constitucin de la provincia de la cual es oriundo


o en la que reside actualmente e identifique all:
a. Existe una enunciacin de declaraciones, derechos y garantas?
Guarda esta relacin con la Constitucin Nacional?
b. Cmo es el reparto del poder?
c. Seale elementos comunes y diferencias entre ambas.

2.6. Constitucin Nacional y Derechos Humanos


Tanto la Constitucin de los Estados Unidos de 1787, como la francesa de
1789, constituyen los primeros pasos en el reconocimiento de la existencia de
derechos inalienables de todos los hombres. No obstante, es la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948, la expresin escrita en la que
se cimenta el sistema universal de los derechos humanos.
Los derechos humanos, tambin denominados derechos fundamentales,
deben ocupar un lugar central en toda constitucin democrtica, como lo
recuerda Bidart Campos:

LEER CON ATENCIN

LL
Una Constitucin democrtica tiene como centro al sistema de derechos
humanos. La democracia es la forma de organizacin poltico-jurdica que
instala a la persona humana con reconocimiento, tutela y promocin de su
dignidad, su libertad y sus derechos. Despus viene todo lo dems, en orden
a satisfacer ese modo de situacin de las personas en la comunidad poltica:
las garantas, la separacin de los poderes, el poder limitado y controlado,
etc. (Bidart Campos, 1995:22)

La reforma constitucional de 1994 reconoce la trascendencia de los derechos


humanos en el propio texto. Para alcanzar este objetivo, el convencional cons-
tituyente enfrent diferentes opciones, tal como seala Vigo:

CC
Tena el constituyente ante s diversas alternativas con respecto a los tratados
de derechos humanos: podra haber guardado silencio; o establecido el valor
supraconstitucional; o haber ratificado la vieja tesis de que tenan valor de ley;
o consagrando la tesis de la Corte Suprema en Ekmekdjian c/ Sofovich (ED,
148-354) del valor supralegal e infraconstitucional; sin embargo, descart to-
dos esos caminos y opt por brindar a aquellos tratados status constitucional.
Pero, adems de una mencin genrica, prefiri ser preciso enumerando los
diez Tratados, Convenciones y Declaraciones ms importantes y relevantes
que sobre derechos humanos tena suscriptos la Argentina. Ello, a su vez, pro-
dujo un impacto renovador en la dimensin axiolgica del texto Constitucional
de 1853. (Vigo, 1999:1409)

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


111

La opcin adoptada por el constituyente fue la de enumerar en el texto cons-


titucional algunos Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos y otor-
garles jerarqua constitucional.
Los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarqua Es preferible emplear la acepcin
constitucional, de acuerdo con el artculo 75, inciso 22, segundo prrafo, Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos ya que, de los
de la Constitucin Nacional, son: la Declaracin Americana de los Derechos enumerados en la Constitucin
y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de Derechos Humanos; la en su art. 75 inciso 22, no todos
Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional revisten la condicin de tratados.
de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la
Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio; la Convencin Internacional
sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial; la
Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin con-
tra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convencin sobre los Derechos del Nio.
Asimismo, la Constitucin establece, en su artculo 75, inciso 22, tercer
prrafo, que los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos,
luego de ser aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terce-
ras partes de la totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la
jerarqua constitucional.
Entre los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos que
han adquirido jerarqua constitucional con posterioridad a la sancin de la
Constitucin Nacional, encontramos: la Convencin Interamericana sobre
Desaparicin Forzada de Personas, aprobada por Ley 24556, a la que se otor-
g jerarqua constitucional por Ley 24820, y la Convencin sobre la impres-
criptibilidad de los crmenes de guerra y de los crmenes de lesa humanidad,
aprobada por Ley 24584, a la que se otorg jerarqua constitucional por Ley
25778.

Texto de los diferentes Instrumentos Internacionales de Derechos


WW Humanos con Jerarqua Constitucional
<http://www.infoleg.gov.ar/?page_id=63>

El propio convencional constituyente ha establecido una limitacin para la


denuncia por parte del Poder Ejecutivo Nacional de los tratados y convenciones
de derechos humanos que han adquirido jerarqua constitucional, para lo que
requiere de la previa aprobacin de las dos terceras partes de la totalidad La denuncia de un tratado inter-
de los miembros de cada Cmara (artculo 75 inciso 22 de la Constitucin nacional consiste en la declara-
cin formal por parte de un Estado
Nacional). por la que se retira el consenti-
Respecto de los efectos que genera la denuncia de los tratados internacio- miento previamente prestado a
nales de Derechos Humanos se ha sostenido: las obligaciones que lo ligan res-
pecto de aquel.

Una norma legislativa posterior sera igualmente ineficaz para apartarse de sus normas, en
tanto el pas no retire su adhesin y sometimiento al derecho supranacional: si el Congreso
quiere apartarse de las normas supranacionales a las que vlidamente se someti, debe pre-
viamente retirarse de esa comunidad jurdica internacional, conforme al procedimiento
all establecido. Sera un paso atrs hacia la barbarie, muy difcil de realizar por nuestro
pas en el actual contexto internacional ()

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


112

De todas formas, si as ocurriese, debe realizarse la siguiente salvedad: el principio


de irreversibilidad de los derechos humanos expresa que ni siquiera la denuncia de un
tratado internacional provocara en ese mbito, el internacional, el cese de sus efectos y
compromisos asumidos por el Estado.
Tampoco en el derecho interno: esas prerrogativas y su consecuente proteccin se
mantienen vigentes; as como se mantiene vigente su jerarqua constitucional. Adems
de retenidos de pleno derecho a travs del art. 33 de la C.N., estn incorporados al patri-
monio cultural y jurdico de la comunidad nacional e internacional; no hay retorno de
ello, por ms actitud aislacionalista que tengamos.
Los derechos humanos constituyen un standard mnimo de derechos que por su
calidad de resultar inherentes a la persona humana, slo pueden progresar, extenderse,
ampliarse. Pero no restringirse ni suprimirse. ()
Hablamos aqu de tres principios rectores que interactan en forma constante: el prin-
cipio de irreversibilidad de los derechos humanos, el de progresividad y el de razonabili-
dad. Cualquier norma que quiera reducir la virtualidad y el mbito de aplicacin de estos
derechos, inevitablemente conducir a la irrazonabilidad y, en consecuencia, a su incons-
titucionalidad. Podemos concluir que el sistema de derechos humanos, como standard
mnimo, solo puede proyectarse, constitucionalmente, en un nico sentido razonable: Su
progresividad cuantitativa y cualitativa. (Gordillo, 2013:VI-20-21).

Por otra parte, es necesario resaltar la inclusin de otros derechos humanos


en la reforma de 1994, ms all de los contenidos en los instrumentos inter-
nacionales antes mencionados. Al respecto, seala Massini:

CC
La reforma constitucional de 1994 introdujo un nuevo captulo con el ttulo de
Nuevos derechos y garantas, en el que se reconocen (i) el derecho de resis-
tencia a los gobiernos de facto; (ii) el derecho de iniciativa popular; (iii) el dere-
cho a un ambiente sano y (iv) el derecho de consumidores y usuarios a su pro-
teccin. Adems, en ese mismo captulo se introduce la regulacin de ciertas
garantas, como el recurso de amparo, el hbeas corpus y el hbeas data, as
como otras disposiciones que poco tienen que ver con derechos y garantas.
Por otra parte, en el artculo 75, referido a las atribuciones del Congreso de la
Nacin, se establecen ciertas precisiones sobre el derecho de aprender, ya re-
conocido en el artculo 14 del texto de 1853, y en el inciso 23 se establece,
hablando de DH, el derecho del nio y de la madre en situacin de desamparo
a recibir proteccin a partir del momento del embarazo. Algunos autores afir-
man que en este ltimo inciso, vinculndolo a la incorporacin de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos por el inciso 22 del mismo
artculo, se establece inequvocamente el reconocimiento del derecho de todo
ser humano a la vida a partir del momento de la concepcin. (Massini, 2008:72)

Texto de la obra Derechos Humanos de Agustn Gordillo

WW <http://www.gordillo.com/pdf/der_hum/der_hum.pdf3>

Es menester poner de resalto, asimismo, que en materia de Derechos


Humanos, desde 1983, es decir antes de la reforma constitucional, la
Repblica Argentina ratific, a travs de la sancin de la Ley 23054, la

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


113

Convencin Americana sobre Derechos Humanos y se encuentra sometida a la


jurisdiccin supranacional de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Al respecto seala Gordillo, refirindose al citado tratado:

CC
Pondremos nfasis en dicho pacto, por ser el nico que cuenta con un tribunal
supranacional. Ello no cambia la obligatoriedad que todos tienen en el derecho
interno, pero fuerza es reconocer que desde un punto de vista prctico no es lo
mismo que la interpretacin del tratado termine en el propio pas, o pueda con-
tinuarse ante un tribunal internacional o supranacional. No es lo mismo intro-
ducir el caso federal para ocurrir en su oportunidad por ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, sea por violacin a la Constitucin o a los tratados,
que introducir tambin el caso supranacional para ocurrir en su oportunidad
por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (Gordillo,
2013:VI-14-15)

LECTURA OBLIGATORIA

Vigo, R. (1999), Presente de los Derechos Humanos y algunos

OO desafos con motivo de la reforma Constitucin Nacional de 1994,


Revista Jurdica El Derecho, Tomo 180, Buenos Aires, pp. 1408 a
1426.

LECTURA RECOMENDADA

RR
Bidart Campos, G. (1995), Los Derechos Humanos y la Reforma Constitucional
de 1994, Revista Hechos y Derechos, Instituto de Promocin de Derechos Humanos,
Buenos Aires, pp. 21 a 25.

Gordillo, A. (2005) Derechos Humanos, 5 edicin, Fundacin de derecho adminis-


trativo, Buenos Aires.

7.

KK Enumere en el texto de la Constitucin Nacional, en su Parte


Dogmtica, al menos diez derechos que puedan ser considerados en la
categora de Derechos Humanos; luego elija uno de los Instrumentos
Internacionales de Derechos Humanos con rango constitucional e iden-
tifique al menos cinco que no estn contemplados en la primera parte
de la Constitucin.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


114

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


115

Referencias bibliogrficas

Ackerman, M. (2005), El constitucionalismo social en Latinoamrica, en:


Revista Latinoamericana de Derecho Social, Buenos Aires, pp. 3 a 14.
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Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


117

Las relaciones jurdicas

Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante estar en condiciones de:

Entender el concepto de relacin jurdica y los elementos que la conforman.


Identificar los diferentes tipos de sujetos de derecho y sus caractersticas
ms relevantes.
Comprender la importancia de las cosas y los bienes como objeto de rela-
ciones jurdicas.
Distinguir entre hechos y actos jurdicos.

3.1. La relacin jurdica


De acuerdo con Ribera (2004:301):

CC
[] la relacin jurdica es el vnculo que une a dos o ms personas respecto
de determinados bienes o intereses, estable y orgnicamente regulada por el
derecho, como cauce para la realizacin de una funcin social merecedora de
tutela jurdica. (Rivera, 2004:301)

Si efectuamos un anlisis objetivo de toda relacin jurdica, advertiremos que


esta cuenta con los siguientes elementos:

a) el sujeto activo,
b) el sujeto pasivo, En la presente unidad en el punto
c) el objeto, 3.2 y 3.3 abordaremos el tema de
d) la causa. las personas de existencia visible
y las personas de existencia ideal.

El sujeto activo es el titular de un derecho; puede ser una persona de existencia


visible o de existencia ideal.
El sujeto pasivo es quien se debe someter a la prerrogativa del titular del
derecho; al igual que el sujeto activo, puede tratarse de una persona de exis-
tencia visible o de existencia ideal. Existen relaciones jurdicas en las que el
sujeto pasivo no se encuentra individualizado: este es el caso cuando una per- En la unidad 4 en el punto 4.3
sona tiene el dominio sobre una cosa, ya que este derecho lo ejerce contra abordaremos el tema de los dere-
cualquier persona que se oponga a su ejercicio. En las relaciones jurdicas que chos reales.
nacen de los derechos de este tipo, llamados derechos absolutos o derechos
reales, el sujeto pasivo es la sociedad en su conjunto.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


118

El objeto consiste en una prestacin que debe satisfacer el deudor en


favor del acreedor; puede ser la entrega de una cosa o la realizacin de una
conducta.
La causa es el hecho que da origen a la relacin jurdica.
En el siguiente ejemplo, en un contrato de transporte areo, pueden apre-
ciarse todos los elementos de la relacin jurdica.

El pasajero que paga el precio del ticket areo es el sujeto activo de

xx la relacin jurdica y tiene derecho a ser transportado. En tanto, el


transportista es el sujeto pasivo al que se puede exigir el cumplimiento
del servicio. Ahora bien, por su lado el transportista es tambin a la
vez sujeto activo, ya que puede exigir el pago del precio del billete y el
pasajero en este caso sera el sujeto pasivo obligado a esto. El objeto de
la relacin jurdica ser, para el pasajero, la prestacin del servicio de
transporte de su persona y el equipaje, en tanto que, para el transportista,
lo ser la entrega del precio convenido. La causa que da origen a la
relacin jurdica ser el contrato de transporte.

Si el estudio de las relaciones jurdicas se efecta desde una perspectiva


subjetiva es decir, cuando se analiza desde la mirada del titular de un dere-
cho se les da el nombre de derecho subjetivo.
Los derechos subjetivos se dividen en derechos civiles y polticos.

CC
Los derechos polticos son los que cuadran al titular en razn de su calidad de
ciudadano o miembro de una cierta comunidad poltica.
Los derechos civiles son los que pertenecen al titular en razn de ser simple-
mente habitante, v.g., el derecho de entrar, permanecer y transitar libremente
en el pas, de usar y disponer de la propiedad, de asociarse con fines tiles, etc.
Estos derechos civiles son los que la Constitucin Nacional declara y protege en
La patria potestad es el conjunto los art. 14 a 20. (Llambas, 1995:240)
de deberes y derechos que corres-
ponden a los padres sobre las
personas y bienes de los hijos,
para su proteccin y formacin
Por su parte y de acuerdo con el mismo autor, los derechos civiles se pueden
integral, desde la concepcin de dividir en tres categoras diferentes:
estos y mientras sean menores de
edad y no se hayan emancipado. a) Los derechos de la personalidad son aquellos relativos a la persona en
(Artculo 264 del Cdigo Civil). La
Ley 23264 establece que su ejer- s misma, como el derecho al nombre, las acciones de estado, etctera.
cicio es compartido, en principio, b) Los derechos de familia son los que se otorgan al titular en razn de su
por ambos padres. carcter de miembro de la familia, como los derechos conyugales, los
referentes a la patria potestad, los derechos alimentarios entre parientes,
etctera.
c) Los derechos patrimoniales son los que tienen un valor pecuniario e integran
el patrimonio de las personas. Pueden subdividirse en tres subcategoras:
I) Los derechos reales,
En la unidad 4, en el punto 4.1,
II) Los derechos personales, tambin denominados derechos de crdito
abordaremos el tema de las
obligaciones. u obligaciones,
III) Los derechos intelectuales.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


119

LEER CON ATENCIN

Frente a determinados derechos subjetivos estarn, como la otra cara

LL de la misma moneda, ciertos deberes jurdicos. En algunos casos esos


deberes corresponden a una o varias personas, como en el caso de las
obligaciones. Aqu existir una relacin jurdica en la que habr un
sujeto denominado deudor que tendr el deber jurdico de realizar a
favor de otro sujeto denominado acreedor determinada prestacin.
En otros casos, esos deberes jurdicos corresponden no ya a una o
varias personas, sino a todos. Se dice en este caso que los derechos que
generan estos deberes jurdicos son oponibles erga omnes. Es el caso
de los derechos reales, en donde todos los sujetos debern respetar
determinado derecho real que otro sujeto tiene. Tambin es el caso
del deber general de no daar, que tienen todos los hombres por el
solo hecho de vivir en sociedad. (ODonnell 2004:43)

3.2. La persona como sujeto de las relaciones jurdicas


El derecho es un elemento imprescindible para la vida en sociedad y tiene por
sujetos a las personas; no obstante, estas no necesariamente se identifican
con los seres humanos.
Para el derecho argentino, son reconocidos como personas todos los suje-
tos que pueden ser titulares de derechos y obligaciones. As, nuestro Cdigo
Civil seala que:

CC
Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer
obligaciones. (Artculo 30 del Cdigo Civil)

Esta definicin es lo suficientemente amplia como para afirmar que el legisla-


dor admiti una doble categora de persona; por un lado, se encuentra la per-
sona de existencia visible, a la que se identifica con la persona humana, y por
el otro la de existencia ideal, a la que se denomina tambin persona jurdica.
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin no presenta una defi-
nicin de persona en general y adopta los trminos de persona humana y per-
sona jurdica para hacer referencia a los sujetos de derecho.

3.2.1. Persona de existencia visible


La primera de las personas a las que el legislador ha reconocido como sujeto
de relaciones jurdicas y titular de derechos ha sido denominada persona de
existencia visible y se identifica con el ser humano.
Dado que a lo largo de la historia no siempre se consider como sujeto de
derecho a todo ser humano, el codificador adopta una postura inclusiva en la
definicin de las personas de existencia visible al redactar el Cdigo Civil, y
as las define:

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


120

CC
Todos los entes que presentan signos caractersticos de humanidad, sin distin-
cin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. (Artculo
51 del Cdigo Civil)

Tampoco presenta el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin una


definicin de persona humana, si bien es importante destacar que el Poder
Ejecutivo, en la remisin al Congreso de la Nacin resalta que esta es la figura
central del derecho.

Principio y fin de la existencia


El Cdigo Civil determina que el principio de la existencia de las personas de
existencia visible se encuentra en el momento de la concepcin en el seno
materno.

CC
Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las perso-
nas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya
hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los
concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes
despus de estar separados de su madre. (Artculo 70 del Cdigo Civil)

El principio de la existencia es un tema de vital importancia, ya que otorga


determinados derechos a la persona por nacer: a la vida; a la integridad fsi-
ca; la capacidad de adquirir derechos por donacin o por herencia; autoriza
El derecho a la vida desde el a ser reconocido como hijo, a reclamar alimentos, etc. Sin embargo, dichos
momento de la concepcin derechos se encuentran sujetos a la condicin del nacimiento con vida de la
se encuentra recogido en la persona ya que, de otro modo, se considera como si no hubiera existido.
Convencin Americana sobre
Derechos Humanos, suscripta el Para fijar el momento de la concepcin, es decir, de la formacin del nuevo
22 de noviembre de 1969, y tam- ser en el seno materno, a partir de la cual la persona adquiere determinados
bin conocida como Pacto de San derechos, el codificador estableci la siguiente presuncin: a) que el emba-
Jos de Costa Rica. Dicha norma
razo no puede durar ms de diez meses y b) que no puede ser inferior a seis
posee, a partir de la reforma cons-
titucional de 1994, igual jerarqua meses. Esta presuncin admite prueba en contrario.
que la Constitucin Nacional.

Para determinar el momento de la concepcin se cuentan, desde la fecha

xx de nacimiento y excluyndola, 300 das hacia atrs (y se determina el


da de la concepcin posible ms alejado del nacimiento) y luego desde
el da del nacimiento, excluido, se toman 180 das hacia atrs (aqu ten-
dramos el da de la concepcin posible ms prximo al nacimiento).
Luego, en el perodo comprendido entre los 300 das y los 180 das se
presume se produjo la concepcin.

Hay que tener en cuenta que, al momento de establecerse esta presuncin,


no se contaba con las tecnologas que existen actualmente, que permiten
determinar con mayor precisin la fecha de concepcin de la persona.
En cuanto a la precedencia en el nacimiento de las personas, este era
de gran trascendencia en el antiguo derecho espaol, ya que otorgaba dere-

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


121

chos diferentes al hijo mayor respecto de sus hermanos y admita la figura del
mayorazgo, que implicaba que los ttulos y bienes pasaban del padre a este.
Tal circunstancia, en la actualidad y al desaparecer aquella figura, ha perdido
importancia, mxime cuando por disposicin del Cdigo Civil la filiacin matri-
monial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos
efectos conforme a las disposiciones de este Cdigo(artculo 240 del Cdigo
Civil). Adems, debemos considerar lo dispuesto en la Ley 23264 de filiacin El instituto de la adopcin con-
y patria potestad, que equipara en sus derechos a los hijos matrimoniales y siste en la incorporacin de una
persona a una familia a la que no
extramatrimoniales al sealar que siempre que en el Cdigo Civil, leyes com- pertenece por razones de sangre.
plementarias u otras disposiciones legales se aluda a los hijos naturales, La adopcin puede ser plena, lo
extramatrimoniales o ilegtimos en contraposicin o para discriminar derechos que permite alcanzar a la perso-
o deberes respecto a los hijos legtimos, la situacin de aquellos deber ser na adoptada la condicin de hijo
matrimonial del adoptante. Puede,
equiparada a la de estos, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 240 tambin, ser simple; en este caso
del Cdigo Civil (artculo 21 de la Ley 23264). es pasible de ser revocada, es
Pese a la igualdad de derechos entre todos los hijos, puede haber casos decir, dejada sin efecto.
en los que resulte vital determinar cul de estos ha nacido con anterioridad y
reviste la condicin de hijo mayor; por ejemplo, cuando se estipula una dona-
cin a favor de este. Si se trata de un parto donde nace ms de un hijo vivo,
para evitar conflictos, el legislador opt por una solucin simple: [] los naci-
dos son considerados de igual edad y con iguales derechos para los casos de
institucin o substitucin para los hijos mayores (artculo 88 del Cdigo Civil).
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin efecta importan-
tes modificaciones en la materia, ya que introduce los aspectos relativos al
empleo de tcnicas de reproduccin humana asistida, otorgando efectos jurdi-
cos para el caso del embrin implantado en el cuerpo de la mujer. As, seala:
La existencia de la persona humana comienza con la concepcin en el seno
materno. En el caso de tcnicas de reproduccin humana asistida, comien-
za con la implantacin del embrin en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea
la ley especial para la proteccin del embrin no implantado (artculo 19 del
Proyecto de CCCN). Mantiene las presunciones sobre los perodos mximos y
mnimo de embarazo y sobre el nacimiento con vida. Tambin la adquisicin
irrevocable de los derechos y obligaciones del nacido con vida y su condicin
de no existente si naciera sin vida, tanto sea concebido o implantado en la
mujer (artculos 20 y 21 del Proyecto de CCCN). Por otra parte, regula el proce-
so de gestacin por sustitucin (artculo 572 del Proyecto de CCCN) y estable-
ce reglas generales relativas a la filiacin por tcnicas de reproduccin huma-
na asistida (artculo 560 a 564 del Proyecto de CCCN).

Texto de la Ley 26862, que garantiza el acceso integral a los procedi-

WW mientos y tcnicas mdico-asistenciales de reproduccin mdicamente


asistida:
<http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
xos/215000-219999/216700/norma.htm>

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


122

Explicacin por parte del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de

EE

la Nacin, Ricardo Lorenzetti, de aspectos relativos a la filiacin y adop-
cin incorporados al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.

<http://www.youtube.com/watch?v=q2Di1CsLkbw&list=PLFBCC4F
2046C397AF>

PARA REFLEXIONAR

El avance de la biotecnologa permiti la fecundacin fuera del seno

PP materno (fecundacin in vitro) y ha trado aparejado debates ticos


y jurdicos en torno a la destruccin y empleo en investigaciones de
vulos fecundados.

1.

KK Lea la Ley 26862 e indique:


a. Cules son sus objetivos?
b. Qu nuevos derechos incorpora?
c. Determine de qu herramientas se vale para el cumplimiento de sus
propsitos.

El fin de la existencia de las personas de existencia visible llega con la muerte.

CC
Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. (Artculo
103 del Cdigo Civil)

Bsicamente, la muerte natural se caracteriza por: la ausencia de respues-


ta cerebral, de respiracin espontnea, de reflejos ceflicos y de actividad
enceflica.

CC
El fallecimiento de una persona se considerara tal cuando se verifiquen de mo-
do acumulativo los siguientes signos, que debern persistir ininterrumpida-
mente seis (6) horas despus de su constatacin conjunta:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de
conciencia;
b) Ausencia de respiracin espontnea;
c) Ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas;
d) Inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clnicas, cuya nmina ser peridi-
camente actualizada por el Ministerio de Salud y Accin Social con el ase-
soramiento del Instituto Nacional Central nico Coordinador de Ablacin e
Implante (INCUCAI).

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


123

La verificacin de los signos referidos en el inciso d) no ser necesaria en caso


de paro cardiorrespiratorio total e irreversible. (artculo 23 de la Ley 24193,
modificada por Ley 26066).

La muerte produce diferentes efectos jurdicos; entre los ms importantes,


podemos destacar la disolucin del vnculo matrimonial y la transmisin de
los derechos patrimoniales.
Existen diversas maneras de probar la muerte, aunque regularmente se lo
hace exigiendo la presencia del cadver, identificado por testigos, y a travs
de un documento denominado partida, donde consta la anotacin de la defun-
cin en el Registro Civil.
El momento en que la muerte acontece, en algunos casos, no puede preci- Las partidas consisten en los
sarse con exactitud; es por ello que se han introducido algunas presunciones asientos efectuados en los libros
del Registro Civil y las copias
con relacin a ella, con la finalidad de otorgar certeza al fin de la existencia sacadas de ellos con las forma-
de las personas. lidades de la ley.
Uno de estos casos es la denominada conmoriencia, es decir, la muerte en
un mismo evento de varias personas, sin poder determinar temporalmente si
la defuncin se produjo en momentos diferentes. Esto es de vital importancia
con relacin a la trasmisin de derechos hereditarios; por ejemplo, si en un
accidente de avin mueren tanto el padre como el hijo. La respuesta que dio el
codificador al problema es la presuncin de que han fallecido al mismo tiempo
y no hubo, por tanto, transmisin de derechos (artculo 109 del Cdigo Civil).
En aquellos casos en los que el cadver no es hallado pero se produjo la
desaparicin en circunstancias en las que la muerte puede ser tenida por cierta, el
juez puede darla por comprobada e inscribirla en el Registro. Existen circunstancias
especiales en las que la muerte puede ser presumida, a esta institucin se la ha
llamado ausencia con presuncin de fallecimiento. Para que se pueda arribar a tal
solucin, es necesario que se den dos condiciones: a) ausencia prolongada duran-
te el tiempo que establece la ley, y b) abandono de su familia y bienes. Cumplidas
tales circunstancias se distingue entre tres supuestos: 1: caso ordinario (tres aos
sin aparicin), 2: extraordinario genrico (se requiere haber estado en un incendio,
terremoto, accin de guerra y dos aos sin aparicin) y 3: extraordinario especfi-
co (naufragio o cada de una aeronave y seis meses sin aparicin). Cumplidos los
requisitos y pasado el tiempo que establece la ley, el juez declara la ausencia con
presuncin de fallecimiento que tiene por efectos: la disolucin del vnculo matrimo-
nial y, respecto de los bienes, se abre la sucesin y pasan a los herederos, previo
inventario, pero no pueden disponer de ellos sin autorizacin judicial por cinco aos
desde la fecha de la ausencia o cuando se cumplen los ochenta aos del desapare-
cido. La aparicin con vida del ausente le permite recuperar los bienes en el estado
en que estn y los adquiridos haciendo uso de ellos. En cuanto al vnculo matrimo-
nial, el mismo queda definitivamente disuelto (Ley 14394).
Acerca del fin de la existencia de las personas es importante recordar que
la modificacin, mediante Ley 26742, a la Ley 26529, de derechos del pacien-
te en su relacin con los profesionales e instituciones de la salud, introdujo la
potestad del paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o
se encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en
igual situacin y se encuentre informado en forma fehaciente de manifestar su
voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos quirrgicos, de reanimacin
artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean extraordinarias o
desproporcionadas en relacin con la perspectiva de mejora, o produzcan un

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


124

sufrimiento desmesurado, al igual que la de rechazar procedimientos de hidra-


tacin o alimentacin cuando produzcan como nico efecto la prolongacin en
el tiempo de ese estadio terminal irreversible o incurable.
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin establece que la com-
probacin de la muerte queda sujeta a los estndares mdicos aceptados,
aplicndose la legislacin especial en el caso de ablacin de rganos del
cadver(artculo 94 del Proyecto de CCCN).

Texto de la Ley 26529 de los derechos del paciente en su relacin con

WW los profesionales e instituciones de la salud, con sus modificaciones


introducidas por la Ley 26742
<http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
xos/160000-164999/160432/texact.htm>

2.

KK Ubique a travs de Internet, en el derecho comparado, un Estado dife-


rente de la Repblica Argentina, que posea una ley relativa a los dere-
chos del paciente en relacin con los profesionales e instituciones de
salud, e indique:
a. Qu diferencias encuentra con respecto a la legislacin de la
Repblica Argentina?
b. Incorpora el derecho a la eleccin de una muerte digna?
c. En el caso positivo: prev la posibilidad de objecin de conciencia
por el profesional de la salud?

Atributos de la personalidad
Toda persona de existencia visible, por el solo hecho de su concepcin, posee
una serie de atributos jurdicos que son inseparables de ella. Son cualidades
intrnsecas y permanentes que constituyen la esencia de la personalidad.
Estos son: los derechos de la personalidad, el nombre, el estado, la capacidad
y el domicilio.
Los atributos de la personalidad tienen las siguientes caractersticas:

a) Necesidad: son imprescindibles, en tanto que no puede haber persona que


carezca de ellos.
b) Unidad: no se puede tener ms de uno de estos atributos de un mismo
orden.
c) Fuera del comercio: no pueden venderse.
d) Inmutabilidad: solo se pueden cambiar por causas graves.
Derechos de la personalidad o personalsimos
Son innatos al hombre y su privacin podra importar el aniquilamiento o des-
medro de su personalidad; son ejemplos el derecho a la vida, a la integridad
corporal, a la salud, a la libertad, a la intimidad y al honor.
Se caracterizan por ser:

a) innatos, ya que se incorporan al nacer;


b) vitalicios, porque se adquieren de por vida;
c) inalienables, de modo tal que se prohbe su venta en el comercio;

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


125

d) imprescriptibles, teniendo en cuenta que no se pueden ganar ni se pierden


por el transcurso del tiempo.

El reconocimiento de nuevos derechos personalsimos se encuentra presente


en los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos con jerarqua cons-
titucional, enunciados en el artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional.
All se reconocen expresamente los derechos a la dignidad, intimidad, honor
e imagen, entre otros.
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin incorpora la regulacin
de estos nuevos derechos, como la inviolabilidad de la persona humana, la
dignidad, el derecho a la imagen, admitiendo el consentimiento para la dispo-
sicin de los derechos personalsimos si no es contrario a la ley, la moral o
las buenas costumbres (artculos 51 a 53 y 55 del Proyecto de CCCN).

Explicacin por parte del Presidente de la Corte Suprema de Justicia de

EE la Nacin, Ricardo Lorenzetti, de los nuevos derechos personalsimos


incorporados en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
<http://www.youtube.com/watch?v=q2Di1CsLkbw&list=PLFBCC4F
2046C397AF>

Nombre
Es el modo en que se identifica a una persona. Se caracteriza por ser inaliena-
ble e imprescriptible y en principio es inmutable; no obstante, bajo especiales
circunstancias, puede ser modificado.
En nuestro pas, la as llamada Ley 18248 y sus modificatorias establecen
el rgimen legal del nombre. Se emplea el trmino as llamada
El nombre se adquiere por la inscripcin en el acta de nacimiento y est ley, en lugar del habitualmente
empleado ley, por tratarse de un
conformado por el nombre de pila o prenombre y el apellido.
decreto ley del gobierno de facto
El nombre de pila es de libre eleccin por los padres o quien estos desig- sancionado y promulgado por el
nen y se encuentra sujeto a algunas limitaciones: no debe ser extravagante, Presidente de la Nacin.
ridculo, contrario a nuestras costumbres ni extranjero salvo aquellos per-
tenecientes a los padres o los castellanizados, o cuando se trate de hijos de
funcionarios extranjeros; no se admiten los apellidos como nombre, los pri-
meros nombres idnticos de hermanos vivos o que est integrado por ms de
tres nombres. Asimismo, pueden inscribirse nombres aborgenes o derivados
de voces aborgenes autctonas y latinoamericanas.
El apellido depende de las circunstancias del nacimiento:

a) los hijos matrimoniales de cnyuges de diferente sexo llevan el primer ape-


llido del padre, pero sus progenitores pueden inscribirlo con el de ambos o
con el compuesto del padre. Los menores pueden solicitar a partir de los
18 aos incorporar al apellido paterno el de la madre o el compuesto del
padre. Los hijos matrimoniales de cnyuges del mismo sexo llevarn el pri-
mer apellido de alguno de ellos.
b) los hijos adoptivos llevan el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de
este agregarse el de origen.
c) los hijos extramatrimoniales adquieren el del padre o madre que los reco-
noci; si es reconocido por ambos, adquiere el apellido del padre y podr
agregarse el de la madre.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


126

d) los hijos no reconocidos por ninguno de los padres deben ser anotados
con un apellido comn.

Hasta la sancin de la Ley 23515, al apellido de la mujer casada deba adicio-


narse el del marido con la preposicin de. A partir de la sancin de esa ley,
esto es optativo y la mujer puede conservar su apellido. Despus del divorcio,
en principio, se pierde el apellido del marido, aunque es posible conservarlo
bajo especiales circunstancias.
La ley reconoce la misma tutela del nombre cuando el seudnimo hubiere
adquirido notoriedad.
Hay acciones que estn destinadas a la proteccin del nombre, estas son:

a) accin de reclamacin que permite exigir que el Registro Civil reconozca


un nombre y
b) accin de impugnacin, para evitar que otro use el nombre que posee una
persona.

Texto de la Ley 18248 de Nombre de las Personas


WW <http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
xos/120000-124999/120325/texact.htm>

El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin (artculos 64, 67 y 69)


propicia modificaciones a la regulacin del nombre:

a) que el hijo matrimonial o el hijo extramatrimonial reconocido por ambos


padres, lleve el primer apellido de alguno de los cnyuges, que en caso
de no haber acuerdo, se determina por sorteo. A pedido de los padres o
el suyo propio, cuando adquiera madurez suficiente, se puede agregar el
apellido del otro;
b) que cualquiera de los cnyuges pueda optar por usar el apellido del otro,
con la preposicin de o sin ella;
c) establece justos motivos para el cambio del prenombre (actualmente nom-
bre de pila) o apellido como: la notoriedad del seudnimo; la raigambre cul-
tural, tnica o religiosa; ser hijo o hija de una pareja de personas del mismo
sexo, para la procedencia del pedido de adicin de otro apellido, integran-
do un apellido compuesto; la afectacin de la personalidad de la persona
interesada; el cambio de prenombre por razn de identidad de gnero y por
haber sido vctima de apropiacin ilegal o sustraccin de identidad;
d) permite ejercer la accin de proteccin a aquel cuyo nombre es usado para
la designacin de cosas o personajes de fantasa, si ello le causa perjuicio
material o moral, para que cese el uso.

3.

KK Compare el texto actualizado de la Ley 18248 con sus modificatorias y


los artculos del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, e
identifique las similitudes y diferencias entre ambos.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


127

Estado
El estado, en tanto atributo de la personalidad, es definido como un conjunto
de cualidades que determinan la situacin individual o familiar de una persona.
El estado se puede identificar en diferentes situaciones:

a) En las relaciones de familia: se vincula a los derechos y obligaciones que le


corresponden al hombre como miembro de aquella. Se lo denomina esta-
do civil, y en este se identifica la situacin jurdica de hijo, padre, casado,
soltero, viudo;
b) En las relaciones polticas, cuando la persona adquiere la condicin de ciu-
dadano, lo que le da derecho activo y pasivo de sufragio y trae aparejadas
tambin obligaciones propias de ese estatus. Se lo llama estado poltico;
c) En las relaciones profesionales, cuando el ejercicio de una profesin trae
aparejados determinados derechos y obligaciones, como el caso de los
comerciantes. Es identificado como estado profesional y pueden ubicarse
en esta condicin a los comerciantes, los militares, etctera.

El estado civil, de acuerdo con Llambas (1995:352) presenta las siguientes


caractersticas: se encuentra fuera del mbito de la autonoma de la voluntad y
est sujeto a una regulacin de orden pblico; es intransmisible e inalienable;
es irrenunciable e imprescriptible; es indivisible.
Una particularidad que tiene el estado es que es recproco, es decir que al
estado de una persona corresponde otro igual o desigual correlativo.

Al estado de esposo corresponde el de esposa (reciprocidad igual) o al

xx de padre, el de hijo (reciprocidad desigual).

PARA REFLEXIONAR

El estado civil es trascendente ya que a partir de l nacen las relacio-

PP nes de familia; tiene influencia en aspectos como el nombre de las


personas, el ejercicio de la patria potestad, el deber de alimentos, el
derecho hereditario y adems genera derechos subjetivos a la persona
que lo posee, as como obligaciones jurdicas.

Capacidad
Se llama capacidad a la aptitud de la persona para adquirir derechos y contraer
obligaciones. La capacidad se puede relacionar con el goce de los derechos
o puede vincularse a la posibilidad de ejercicio. En el primer caso, se la deno-
mina capacidad de derecho y en el segundo, capacidad de hecho. Cuando
una persona carece de capacidad se la denomina incapaz.

CC
La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de derechos y obligacio-
nes. (Borda, 1996:230)

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


128

En la antigedad, cuando exista la esclavitud o muerte civil de las personas,


estas carecan en forma absoluta de toda capacidad de derecho; en la actua-
La muerte civil constituye la pr- lidad, no existe ser humano que carezca completamente de ella. No obstante,
dida de todos los derechos civi- s existen algunas incapacidades de derecho relativas. Las incapacidades de
les de la persona. Normalmente derecho son siempre excepcionales.
se trataba de una sancin que
privaba a la persona de todo Si bien no existen incapacidades absolutas de derecho, el Cdigo Civil esta-
derecho, pero tambin era apli- blece diferentes incapacidades relativas de derecho:
cada en tiempos pasados a las
personas que se incorporaban a a) los padres no pueden comprar los bienes de sus hijos que estn bajo su
una orden religiosa. patria potestad;
b) los religiosos profesos no pueden contratar, salvo en nombre de los
conventos;
c) los jueces, abogados, fiscales y procuradores no pueden adquirir los bie-
nes que estuvieran en litigio ante el tribunal donde actan en ese carcter.

CC
La capacidad de hecho es la aptitud para ejercer derechos y contraer obligacio-
nes. (Borda, 1996:232)

Cuando la ley impide al titular de un derecho la facultad de ejercerlo por s


mismo, estamos en presencia de una incapacidad de hecho.
A diferencia de las incapacidades de derecho, las de hecho pueden ser
relativas y absolutas.

a) Son incapaces absolutos: las personas por nacer, los menores impberes
(menores de 14 aos), los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito, los dementes declarados en juicio, los penados por ms de tres
aos con pena de reclusin o prisin.
b) Son incapaces relativos los menores adultos (mayores de 14 y menores
de 18). La incapacidad culmina cuando se alcanza la mayora de edad a
los 18 aos o mediante la emancipacin (por matrimonio o por habilita-
La emancipacin consiste en la
cin de edad).
habilitacin otorgada a aquellos
que no han alcanzado la mayora
de edad, que les permite alcanzar Texto de la Ley 26579 de Modificacin de la Mayora de Edad
la plena capacidad para el ejer-
cicio de determinados derechos.
En nuestro pas se obtiene cuan-
do un menor contrae matrimonio
WW <http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
xos/160000-164999/161874/norma.htm>

y, antes de la sancin de la Ley


26579, cuando los padres habi-
litaban al menor de 18 aos para Los incapaces deben actuar por intermedio de sus representantes:
realizar una actividad comercial.
a) la personas por nacer, a travs de sus padres o curadores;
b) los menores no emancipados, a travs de sus padres o tutores;
c) los sordomudos y dementes, por los curadores que se les designen.
Los curadores son representantes
civiles de determinada clase de
incapaces.
Para la proteccin de los incapaces de hecho, se cre el Ministerio de Menores.
A travs de la as llamada Ley 17711, de modificacin al Cdigo Civil, se
introdujo una categora especial de incapaces, denominados inhabilitados,
para los que la regla es la capacidad. En esta categora se incluye, de acuer-
do con el artculo 152 bis del Cdigo Civil, a:

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


129

a) los ebrios consuetudinarios, personas que por su estado de embriaguez


habitual o por el uso de estupefacientes, pueden realizar actos que perju-
diquen a su persona o su patrimonio;
b) los disminuidos en sus facultades, que no se encuentran alcanzados por
otra forma de incapacidad;
c) los prdigos, aquellos que por sus actos exponen a su familia a la prdida
de su patrimonio; tal el caso de un jugador compulsivo.

Los inhabilitados no pueden disponer de sus bienes sin la intervencin del


curador que se les haya asignado.
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin propicia importantes
modificaciones en materia de capacidad de las personas:

a) Fortalece el rgimen de proteccin de la persona y bienes de los nios,


nias y adolescentes, con la finalidad de adecuar el derecho positivo a la
Convencin Internacional de los Derechos del Nio.
b) Introduce la distincin entre capacidad de derecho (aptitud para ser titular
de derechos y deberes jurdicos) y capacidad de ejercicio (antes de hecho).
c) Establece diferentes niveles de capacidad para los menores de edad
(menores de 18 aos), dentro de los que se encuentran los adolescentes
(a partir de los 13 aos).
d) Fija reglas generales para la restriccin al ejercicio de la capacidad jurdica.
e) Crea un sistema de apoyo al ejercicio de la capacidad.

Domicilio
Se denomina domicilio al asiento jurdico de la persona, es decir, el lugar en
que la ley establece la sede del sujeto de derecho, con la finalidad de producir
en l ciertos efectos jurdicos.
El domicilio puede clasificarse en:

a) General, es decir, aquel que se aplica para la generalidad de los derechos


y obligaciones.
b) Especial: es de carcter excepcional, se emplea nicamente respecto de
situaciones particulares y produce efectos limitados a una o varias relacio-
nes jurdicas determinadas.

Dentro de los tipos de domicilio general, a su vez, podemos distinguir el domi-


cilio real y el domicilio legal.

CC
El domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asien-
to principal de su residencia y de sus negocios. (Artculo 89 del Cdigo Civil)

Para poder estar en presencia de un domicilio real se exige el cumplimiento


de dos requisitos:
a) la residencia habitual, y
b) el nimo de permanencia.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


130

El domicilio real se caracteriza por ser: voluntario, y por tanto puede ser elegi-
do libremente; es mutable, es decir que puede ser cambiado tanta veces como
se desee; y adems es inviolable y se encuentra protegido por la garanta
constitucional contenida en el artculo 18 de la Constitucin Nacional.

CC
El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en con-
tra, que la persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no est all
presente. (Artculo 90 del Cdigo Civil)

Para que el asiento jurdico de una persona revista la condicin de domicilio


legal es necesario que as haya sido establecido por la ley. El artculo 90 del
Cdigo Civil se encarga de determinar los casos, enunciando a los sujetos y
determinando dnde se localiza su domicilio legal:

a) funcionarios pblicos, all donde cumplen sus funciones;


b) militares, en los cuarteles donde prestan servicio;
c) personas jurdicas, en aquel establecido en sus estatutos o autorizaciones
para funcionar y, a falta de este, en el lugar donde se sita la direccin de
sus administraciones principales;
d) los que no tienen domicilio reconocido, en el lugar de su residencia actual;
e) los incapaces, en el de sus representantes;
f) las personas que trabajan en casas de otras, en el domicilio de estas.

El domicilio legal, a diferencia del real, se caracteriza por ser: forzoso, ya que
ha sido impuesto por la ley; ficticio, ya que la persona puede no vivir en l, y
excepcional, puesto que solo se emplea en los casos que establece la ley.
Dentro de los tipos de domicilio especial, a su vez, podemos distinguir el
domicilio contractual y el domicilio procesal o constituido.

a) Contractual, es aquel establecido a los fines del cumplimiento de las


obligaciones contractuales.
b) Procesal o constituido (ad litem): se trata de aquel domicilio que se
designa para que en l se efecten las notificaciones en un proceso
judicial. Habitualmente se ubican en el despacho de los letrados que
patrocinan a la persona en juicio.

Juan Prez reside, junto con su grupo familiar integrado por su espo-

xx sa Gloria y sus dos hijos menores de edad, Carlos y Hernn, en la calle


Crdoba 5500 de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires (este es su
domicilio real). Es funcionario del Ministerio de Economa y su ofici-
na se localiza en la calle Hiplito Irigoyen 350 de la C.A.B.A. (este es
su domicilio legal). Con motivo de la adquisicin de unos muebles en
San Isidro, provincia de Buenos Aires, suscribi un contrato con Oscar
Torres, fijando como domicilio el de la calle Urquiza 355 de San Isidro
(para Juan, este es un domicilio contractual), donde vive su hermano.
Ante el incumplimiento por parte de Oscar en la entrega de los mue-
bles, Juan decide entablar una demanda judicial, en el escrito inicial fija

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


131

domicilio en la calle San Martn 355 de San Isidro (este es un domicilio


procesal o ad litem), donde se encuentra el despacho del abogado que
le patrocina en el juicio.

El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin propicia algunas modi-


ficaciones en materia de domicilio de las personas, ya que a los fines del
domicilio real distingue la residencia habitual del lugar donde realiza la activi-
dad profesional o econmica, sealando que esta ltima ser el lugar para el
cumplimiento de las obligaciones emergentes de dicha actividad. En cuanto
al domicilio legal, elimina la disposicin actual relativa a las personas que
trabajan en casas de otras.

El patrimonio
El Cdigo Civil adopta la siguiente definicin de patrimonio:

CC
El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. (Artculo
2312 del Cdigo Civil).

La concepcin clsica del patrimonio entiende a este como una universalidad


de derecho y lo concibe como un atributo de la personalidad; sostiene, ade-
ms, que est integrado por los derechos y las deudas.
En cambio, otros autores, como Borda (1996:352), entienden que el
patrimonio es el conjunto de bienes de una persona; las deudas no forman
parte de l: simplemente lo gravan. Para este autor de la postura clsica,
se extrae que:

a) Toda persona tiene necesariamente un patrimonio, aunque no posea


actualmente ningn bien;
b) Nadie puede tener ms que un solo patrimonio; este es, por lo tanto, nico
e indivisible;
c) El patrimonio es siempre idntico a s mismo: es una unidad distinta y
separada de cada uno de los elementos que lo componen. No importa que
salgan algunos bienes e ingresen otros; inclusive, es indiferente que haya
o no bienes o que las deudas superen al activo: el patrimonio es siempre
el mismo, tal como ocurrira con una bolsa que puede estar llena o vaca,
pero siempre es la misma bolsa.
d) El patrimonio es inalienable; podrn enajenarse los bienes que lo integran,
pero nunca la totalidad del patrimonio, ni siquiera una parte alcuota de l.

El patrimonio garantiza el pago de las deudas, ya que los acreedores tienen


derecho a ejecutar los bienes del deudor y a cobrarse de ellos. Sin embargo,
no todos los bienes que integran el patrimonio pueden ser objeto de esta
accin por parte de los acreedores y el motivo es que no debe privarse a una
persona de lo que es indispensable para cubrir sus necesidades bsicas.
En nuestro pas no son embargables: la cama del deudor y su familia, las
ropas y muebles de uso indispensable y los instrumentos necesarios para su
profesin o industria, la pensin de alimentos, determinados porcentajes de

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


132

los salarios, las jubilaciones y pensiones, la indemnizacin por accidente de


trabajo, el subsidio por maternidad, el aguinaldo, la indemnizacin por despi-
do y el bien de familia, entre otros.

El bien de familia es una figura


legal creada por la Ley 14394,
que se constituye sobre un inmue- LECTURA OBLIGATORIA
ble urbano o rural cuyo valor no
exceda las necesidades de sus-
Quirno, D. (2005). Manual sobre capacidad, nombre y domicilio, El
tento y vivienda de una familia.
No es susceptible de ejecucin
o embargo por deudas posterio-
res a su inscripcin como tal y
OO Derecho, Buenos Aires, pp. 10-22.

el propietario o su familia estn


obligados a habitar en el bien o
a explotarlo por cuenta propia.
4.

KK Vea la pelcula El hombre bicentenario e indique:


a. Qu problemtica jurdica presenta el argumento de la pelcula?
b. Posee el protagonista los atributos necesarios para ser considerado
como persona de existencia visible?
c. Puede un tribunal, a su juicio, determinar que aquel que no ha
nacido como persona adquiera tal condicin? Podra hacerlo en
la situacin inversa (es decir, revocar la condicin de ser humano a
aquel que la ha adquirido desde su nacimiento)?

3.2.2. Persona de existencia ideal


Tal como se expusiera precedentemente, el ordenamiento jurdico en la
Repblica Argentina establece una distincin entre los sujetos de derecho,
refirindose a dos tipos de personas: las personas de existencia visible y las
personas de existencia ideal.
En lo que respecta a la persona de existencia visible, se ha hecho referen-
cia a ella previamente y se la identifica con la persona humana.
En cuanto a la persona de existencia ideal, suele emplearse en doctrina
otras denominaciones para identificarla, aunque la que es corrientemente
aceptada en el derecho moderno es la de persona jurdica (Llambas, 1995:8).
Al respecto, seala el Cdigo Civil:

CC
Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones,
que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o
personas jurdicas. (Artculo 30 del Cdigo Civil)

Las personas de existencia ideal, a su vez, pueden clasificarse en personas de


derecho pblico y personas de derecho privado (artculo 33 del Cdigo Civil).
Existen diversas posturas para determinar la distincin entre estos dos
tipos de personas; no obstante, una de las ms difundidas propicia que la dife-
rencia entre ambas est dada por su origen. Las personas de derecho pbli-
co, explica, son creadas por la accin exclusiva del Estado, o bien han sido
organizadas por este, como en el caso de los municipios. Se excepta de este
principio a la Iglesia Catlica, a la que se le otorga la calidad de persona jur-

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


133

dica de derecho pblico, porque el Estado la ha reconocido como tal aunque


no haya intervencin alguna de este en su creacin. En cambio las personas
de derecho privado encuentran el principio de su existencia en la voluntad de
sus miembros o de su fundador.
Por otra parte, puede sealarse como criterio diferenciador que en las per-
sonas de derecho pblico se dan con preponderancia dos caractersticas, el
fin pblico inmediato y exclusivo y el imperium. (ODonnel, 2004:90).

Personas de derecho pblico


Se ha afirmado que las personas de derecho pblico son creadas por la accin
exclusiva del Estado, con excepcin de la Iglesia Catlica, y es la norma de
creacin la que determina la capacidad que le es propia, as como las condi-
ciones que determinan el inicio y fin de su existencia.
Son personas de derecho pblico:

a) El Estado nacional, las provincias y los municipios y, a partir de la reforma


constitucional de 1994, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires.
b) Las entidades autrquicas: se trata de organismos descentralizados,
encargados de diversas funciones pblicas especficas, que cuentan con
patrimonio y una organizacin humana propia, como el Banco Central, la
Administracin Federal de Ingresos Pblicos, la Administracin de Parques
Nacionales, las universidades nacionales, etctera.
c) La Iglesia Catlica, que es la nica persona de derecho pblico que no guar-
da vinculacin con el Estado.
d) Las sociedades de economa mixta, que constituyen entidades formadas
en parte por capital estatal y en parte por capital privado.

En cuanto se refiere al principio de la existencia de las personas de derecho


pblico, este ha de ubicarse en la ley o norma de creacin, que fija el momento
desde el cual comienzan a existir y, en su caso, el fin de la existencia.
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin incorpora entre las
personas de derecho pblico adems de la mencionada Ciudad Autnoma
de Buenos Aires, a los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el
derecho internacional pblico reconozca personalidad jurdica y toda otra per-
sona jurdica constituida en el extranjero cuyo carcter pblico resulte de su
derecho aplicable. (artculo 146 del Proyecto de CCCN)

Personas jurdicas de derecho privado


Las personas jurdicas de derecho privado son creadas mediante un acto en
el que se expresa la voluntad de sus miembros o de su fundador y es a l al
que debe acudirse para determinar el principio y fin de su existencia, el objeto,
la capacidad, etctera.
Son personas jurdicas de derecho privado, conforme el artculo 33 del
Cdigo Civil:

a) Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien
comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de
adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado
y obtengan autorizacin para funcionar.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


134

b) Las sociedades civiles y comerciales o entidades que conforme a la ley ten-


gan capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, aunque no
requieran autorizacin expresa del Estado para funcionar.

Las personas de derecho privado suelen clasificarse, segn persigan o no


nimo de lucro.
Entre las personas de derecho privado que persiguen nimo de lucro,
encontramos a las sociedades civiles y a las sociedades comerciales, que
se diferencian entre s por el tipo de actividad que tienen por objeto (civil o
comercial) y se caracterizan por:

a) no exigir el bien comn para su funcionamiento;


b) ser entidades constituidas con fines lucrativos;
c) distribuir ganancias entre sus miembros.

Entre las personas de derecho privado sin nimo de lucro, encontramos a las
asociaciones y las fundaciones, que se caracterizan por:

a) la necesidad de un acto de voluntad creador por parte de sus asociados


o del fundador;
b) su finalidad debe estar orientada al bien comn;
c) la posesin de patrimonio propio que permita su subsistencia sin la asig-
nacin exclusiva del Estado;
d) contar con autorizacin del Estado para funcionar.

A continuacin, se presentan las caractersticas propias de cada una de estas


personas de derecho privado.

Sociedades civiles y comerciales


La existencia de las sociedades civiles y comerciales no exige que persigan
el bien comn; sin embargo, su finalidad no puede ser contraria a la moral y
las buenas costumbres.
Si bien no se hace expresa la obligacin de contar con un patrimonio, ello
surge de la propia necesidad de existencia de estas y de su funcionamiento.
Las sociedades civiles se encuentran reguladas por el Cdigo Civil y son
definidas de la siguiente manera:

CC
Habr sociedad cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obliga-
do, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad aprecia-
ble en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada
uno hubiere aportado. (Artculo 1648 del Cdigo Civil)

Los derechos y obligaciones de los socios se encuentran establecidos en el


contrato social, que puede ser hecho verbalmente o por escrito, por instrumen-
to pblico, o por instrumento privado o por correspondencia.
La administracin de la sociedad civil se encuentra a cargo de todos los
socios, a menos que constare el nombramiento de uno o ms mandatarios,
sean estos socios o no socios.
Un socio puede perder su condicin de tal:

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


135

a) Cuando, contra la prohibicin del contrato, cediese sus derechos a otros.


b) Cuando no cumpliese alguna de sus obligaciones para con la sociedad,
tenga o no culpa.
c) Cuando le sobreviniese alguna incapacidad.
d) Cuando perdiese la confianza de los otros socios, por insolvencia, fuga, per-
petracin de algn crimen, mala conducta, provocacin de discordia entre
los socios u otros hechos anlogos.

En la liquidacin de sociedades civiles se aplica lo dispuesto en el Cdigo de


Comercio para las sociedades comerciales.
Las sociedades comerciales, por su parte, se encuentran reguladas en la
Ley de Sociedades Comerciales 19550 y son definidas as:

CC
Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada,
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar apor-
tes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios partici-
pando de los beneficios y soportando las prdidas. (Artculo 1 de la Ley 19550)

A partir de la definicin que antecede, Villegas (1986:53) sostiene la nece-


sidad de contar con diferentes elementos para la existencia de este tipo de
personas. Estos pueden ser de dos tipos: implcitos (son aquellos que se
presumen como existentes) y explcitos (son aquellos que surgen del propio
concepto que establece la ley).
Los elementos implcitos son:

a) El consentimiento, por tratarse de un acto jurdico plurilateral voluntario,


debe ser realizado con discernimiento, intencin y libertad.
b) La affectio societatis, que consiste en la voluntad de cooperar en los nego- En la presente unidad, en el punto
cios sociales, aceptando la participacin tanto en las utilidades como en 3.4, abordaremos el tema de los
actos jurdicos.
las prdidas.

Los elementos explcitos son:

a) Pluralidad de personas, ya que, para que nazca la sociedad y subsista,


requiere de la participacin de dos o ms personas. Los integrantes de la
sociedad se denominan socios y pueden ser personas de existencia visi-
ble y en algunos tipos societarios tambin personas jurdicas. En este lti-
mo caso, existe una limitacin en la integracin de la sociedad annima
y en comandita por acciones, que no pueden ser conformadas en carc-
ter de socio por una sociedad colectiva, en comandita simple, de capital e
industria ni de responsabilidad limitada. La sociedad de responsabilidad
limitada, por su parte, solo puede conformarse por personas de existen-
cia visible.
b) Organizacin, que exige estructurar la participacin de las personas a tra-
vs del contrato social o estatuto. Este elemento tiene por presupuesto que
la sociedad cuente con: nombre (razn social o denominacin de acuerdo
con el tipo societario); domicilio (el asiento jurdico de la sociedad); dura-
cin (plazo de existencia de la sociedad y aquel en el cual se disolver);
objeto (determinacin de los actos que realizar la sociedad); gobierno,

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


136

administracin y control (forma en que se tomarn las decisiones, quines


las llevarn a cabo y cmo se ejercer el control sobre ellas);
c) Tipo social, con la adopcin de uno de los tipos establecidos por la Ley
de Sociedades Comerciales, a saber: colectiva, de capital e industria, en
comandita simple, de responsabilidad limitada, en comandita por accio-
nes o annima;
d) Fondo comn: se denomina capital social y est conformado por los apor-
tes que realizan los socios. Permite alcanzar el objeto de la sociedad. Los
aportes consisten en obligaciones de dar o de hacer y son definidos por la
ley para cada tipo societario;
e) El fin comn: se trata del inters de la sociedad, que se diferencia del pro-
pio de los socios que la integran.
f) Participacin en los beneficios y en las prdidas: el contrato social debe
establecer cmo se distribuyen las utilidades (ganancias) y de qu manera
se soportan las prdidas. En caso de silencio, se entiende que ser en la
proporcin de los aportes.
g) Objeto social: determina la categora de actos para los que se constituy
la sociedad. Debe ser preciso y determinado ya que delimita la actividad
de la sociedad. Por otra parte, no puede ser imposible ni ilcito, bajo pena
de nulidad del contrato.

La inscripcin en el Registro Pblico de Comercio otorga a la sociedad el carc-


ter de regular. La solicitud de inscripcin debe efectuarse ante la autoridad
judicial, aunque en jurisdiccin nacional interviene la Inspeccin General de
Justicia. Este organismo realiza el control legal y fiscal y tiene a su cargo el
Registro Pblico de Comercio.
La falta de inscripcin deja a la sociedad en situacin irregular, conforme
lo establecido en los artculos 21 a 26 de la Ley de Sociedades Comerciales.
En este grupo, podemos ubicar a aquellas sociedades que poseen un contra-
to referido a un tipo regular y que interrumpieron el proceso de inscripcin y
aquellas que no poseen contrato escrito, denominadas sociedades de hecho.
La sociedad no constituida regularmente no es un tipo societario por s mismo;
se trata de un ente que goza de una personalidad precaria y limitada.
Las sociedades se pueden constituir por instrumento pblico o privado,
de acuerdo con el artculo 11 de la Ley de Sociedades Comerciales, salvo las
sociedades por acciones, que deben hacerlo por instrumento pblico.
La distribucin de las funciones se realiza a travs de rganos especficos:

a) El rgano de gobierno son los socios reunidos en Asamblea. Sus decisio-


nes se toman de acuerdo con lo establecido en el Estatuto. Existen asam-
bleas ordinarias y extraordinarias.
b) El rgano de administracin: de acuerdo con el tipo de sociedad. En el
caso de la sociedad de responsabilidad limitada es el gerente; en la socie-
dad annima es el Directorio.
c) El rgano de representacin depende del tipo societario y puede ser plu-
ral o individual. En el caso de las sociedades ms habituales: uno o ms
gerentes, sean socios o no (sociedad de responsabilidad limitada), el Pre-
sidente del Directorio (Sociedad Annima), cualquiera de los socios (socie-
dad colectiva).

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


137

d) El rgano de control, que tambin puede ser unipersonal o plural; en el


primer caso es denominado sndico y en el segundo, Consejo de Vigilancia
(sociedad de responsabilidad limitada) o Comisin Fiscalizadora (sociedad
annima).

Las sociedades pueden sufrir, a lo largo de su existencia, procesos que provo-


can modificaciones en ellas. Estos son denominados: transformacin (cuando
se adopta otro tipo societario regulado por la ley), fusin (la unin de dos o
ms sociedades) y escisin (se destina una parte del patrimonio o la totalidad
para la conformacin de una sociedad diferente).

Texto de la Ley 19550 de Sociedades Comerciales

WW <http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/ane-
xos/25000-29999/25553/texact.htm>

Asociaciones
Existen diferentes clases de asociaciones tales como cooperadoras, mutuales
o asociaciones sindicales, que a la vez cuentan con objetivos de naturaleza
diferente (religiosa, deportiva, etctera).
La distribucin de las funciones se realiza a travs de rganos especficos:

a) el rgano deliberativo: es la asamblea de socios, encargada de nombrar


y remover a los integrantes del rgano ejecutivo y de determinar el rumbo
que quiere imprimirse a la asociacin; aprueba la actuacin del rgano eje-
cutivo. Sus decisiones se toman de acuerdo con lo establecido en el Esta-
tuto. Existen asambleas ordinarias, que se renen de manera peridica, y
extraordinarias, que son convocadas cuando asuntos de cierta urgencia o
gravedad lo reclaman.
b) el rgano ejecutivo: lo constituye la direccin. Debe actuar de acuerdo con
las directivas emanadas de la asamblea, a la que rinde cuentas. Puede
ser plural, es decir, integrado por varios miembros, en cuyo caso se deno-
mina Comisin Directiva (como en los clubes de ftbol), o individual (como
en las asociaciones gremiales, donde se encuentra a cargo de un Secre-
tario General).
c) el rgano de control, que tambin puede ser unipersonal, cuando estamos
en presencia del Sndico, o plural, en cuyo caso se lo denomina Comisin
Revisora de Cuentas, cuya funcin es controlar el cumplimiento de la ley y
los estatutos, debiendo revisar de forma peridica los libros contables de
la institucin.

Los derechos de los miembros se establecen en los estatutos, al igual que las
obligaciones, que tambin se recogen en reglamentos. La calidad de miembro
de una asociacin se adquiere por haber participado del acto constitutivo o por
haberse incorporado posteriormente y puede perderse por razones diversas
como la renuncia, expulsin o muerte.
Todos los actos de la asociacin se encuentran sometidos a control judicial.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


138

Fundaciones
Consisten en entidades que se crean persiguiendo una finalidad altruista y
son dotadas de un patrimonio por la voluntad de su fundador, que es quien
establece el objetivo que procuran alcanzar.
La as llamada Ley 19836, que establece el rgimen para el desenvolvi-
miento y control de este tipo de personas jurdicas de derecho privado, las
define.

CC
Las fundaciones a que se refiere el artculo 33 del Cdigo Civil son personas
jurdicas que se constituyen con un objeto de bien comn, sin propsito de lu-
cro, mediante el aporte patrimonial de una o ms personas, destinado a hacer
posible sus fines. Para actuar como tales debern requerir la autorizacin pre-
vista en el artculo 45 del citado Cdigo. (Artculo 1 de la Ley 19836).

Puede constituirse por instrumento pblico o privado y originarse en un acto


entre vivos o de ltima voluntad (testamento). El fundador puede ser una per-
sona de existencia visible o ideal. La fundacin debe establecer, previamente
a la autorizacin para funcionar, sus Estatutos, en los que se determinan el
nombre y domicilio, objeto, patrimonio inicial, funcionamiento del Consejo de
Administracin, disposiciones para la disolucin, liquidacin y destino final de
los bienes, entre otros.
Cuentan con diferentes rganos para la distribucin de funciones:

a) El rgano de administracin es el Consejo de Administracin, que es plural


y debe estar integrado por no menos de tres miembros. Posee funciones
de control y vigilancia. Sus miembros no pueden recibir remuneracin por
su actuacin. Para efectuar una modificacin del objeto de la fundacin,
es necesario contar con una mayora absoluta de los miembros del Conse-
jo de Administracin.
b) El rgano ejecutivo se denomina Comit Ejecutivo, si es que lo establecen
los estatutos, y en ese caso tiene a su cargo la administracin y es super-
visado por el Consejo de Administracin.
c) El rgano de control: se trata de un rgano administrativo dependiente
del Estado.

Si se produce la disolucin de la fundacin, el patrimonio de esta cuenta debe


ser destinado a una entidad de carcter pblico o privado de bien comn y
sin fines de lucro.

Texto de la Ley 19836 de Rgimen para el Desenvolvimiento y Con-

WW trol de las Fundaciones


<http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/ane-
xos/65000-69999/65478/norma.htm>

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


139

Aspectos comunes y diferencias


Principio de la existencia
Corresponde distinguir entre aquellas personas jurdicas de derecho privado
que necesitan de la autorizacin del Estado para funcionar o no. Entre las pri-
meras, en las que ubicamos a las asociaciones y fundaciones, es necesario,
en primer lugar, contar con la autorizacin del Estado; luego de otorgada, esta
tiene efecto retroactivo al da en que se llev a cabo la creacin o fundacin
que entonces establece el momento a partir del cual comienza su existencia.
En cambio, entre las segundas, para las sociedades civiles se adquiere la
personera a partir del momento en que se han constituido legalmente y en
el caso de las sociedades comerciales desde la inscripcin en el Registro
Pblico de Comercio.

Independencia de personalidad
Las personas jurdicas de derecho privado son consideradas personas ente-
ramente diferentes de sus miembros, que cuentan con un patrimonio diferen-
ciado del de aquellas, por lo que no estn obligados a satisfacer las deudas
de la corporacin. Sin embargo, en el caso de las sociedades civiles y comer-
ciales, los socios responden, aunque en forma limitada, por las deudas de la
persona jurdica.

Capacidad
Estas personas poseen capacidad para adquirir derechos y contraer obligacio-
nes, del mismo modo que las personas de existencia visible. Tienen derecho
a la proteccin del Estado, a que se evite lesionar su imagen, al ejercicio de
derechos reales, a la adquisicin de derechos intelectuales, patentes y mar-
cas, etc. Sin embargo, a diferencia de las personas de existencia visible, que
pueden ejercer todos aquellos actos no prohibidos por la ley, las personas
de existencia ideal solo tienen capacidad para realizar aquellos referidos a
los fines de la institucin. A esto se lo denomina principio de la especialidad
(artculo 35 del Cdigo Civil).

Estatutos
Son las reglas sobre las cuales se estructura la organizacin y la vida de las
personas jurdicas de derecho privado, ya sea que se trate de fundaciones,
asociaciones o sociedades. En ellos est determinado el fin u objeto de la
entidad, su nombre, domicilio, sus rganos de gobierno, los derechos y debe-
res de sus miembros, formacin e inversin del patrimonio, la disolucin y
destino de los bienes.
Forman la ley fundamental de este tipo de personas jurdicas, cuyas activi-
dades deben ajustarse a sus disposiciones.

Representacin
Los representantes o administradores de las personas jurdicas de derecho
privado tienen la capacidad para contratar en su nombre, dentro de los lmites
de su mandato. Estas personas son responsables por los daos que causen
quienes las dirijan o administren en ejercicio u ocasin de sus funciones.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


140

Fin de su existencia
Existen causales que determinan el fin de existencia que, segn Llambas
(1995:104), son comunes a toda clase de persona jurdica de derecho privado:

a) imposibilidad de cumplimiento de sus estatutos (artculo 48 inciso 2 del


Cdigo Civil y artculo 370 inciso 4 del Cdigo de Comercio);
b) por la conclusin de los bienes destinados a sostenerla (artculo 48 inciso
3 del Cdigo Civil);
c) agotamiento de la finalidad perseguida;
d) expiracin del plazo de duracin previsto en los estatutos.

Existen, por su parte, causales propias de las asociaciones:

a) decisin de los miembros (artculo 48 inciso 1 del Cdigo Civil);


b) por va de sancin por parte de la autoridad (artculo 48 inciso 3 del Cdi-
go Civil);
c) por la muerte de sus miembros e imposibilidad de cumplir los objetivos
evaluada por la autoridad pblica competente (artculo 49 del Cdigo Civil).

En caso de disolucin de una asociacin con carcter de persona jurdica,


los bienes y acciones que a ella pertenecan tendrn el destino previsto en
sus estatutos y, si no se prev, pasan a quedar vacantes y se aplicarn a los
objetos que disponga el cuerpo legislativo, salvo todo perjuicio a tercero y a
los miembros existentes de la corporacin (artculo 50 del Cdigo Civil).
La Ley de Fundaciones no expresa causales especficas de disolucin y en
ese caso el remanente de los bienes deber destinarse a una entidad de
carcter pblico o a una persona de carcter privado de bien comn, sin fines
de lucro y domiciliada en la Repblica, salvo cuando se trate de fundaciones
extranjeras (art. 30 de la Ley 19836).
El Cdigo Civil (artculos 1758 a 1788) establece como causales de diso-
lucin de la sociedad civil:

a) La muerte de uno de sus integrantes, si fueran solo dos.


b) La muerte del administrador nombrado en contrato o del socio que pone
su industria o de alguno que tuviera una importancia vital.
c) Cumplimiento del plazo por el que fue creada.
d) Decisin de los socios.
e) Exclusin de la sociedad, renuncia, abandono de hecho, o incapacidad
sobreviniente de alguno de los socios.
f) Prdida del capital social.
g) Prdida de la propiedad o del uso de la cosa que constitua el fondo con
el cual obraba.
h) Fuerza mayor.
i) Sentencia de disolucin, pasada en autoridad de cosa juzgada.

Por su parte, la Ley de Sociedades Comerciales establece en su artculo 94


las causales de disolucin de estas:

a) Por decisin de los socios.


b) Por expiracin del trmino por el cual se constituy.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


141

c) Por cumplimiento de la condicin a la que se subordin su existencia.


d) Por consecucin del objeto para el cual se form o por la imposibilidad
sobreviniente de lograrlo.
e) Por prdida del capital social.
f) Por declaracin en quiebra. La disolucin quedar sin efecto si se celebra-
re avenimiento o concordado resolutorio.
g) Por su fusin.
h) Por reduccin a uno del nmero de socios, siempre que no se incorporen
nuevos socios en el trmino de tres (3) meses.
i) Por sancin firme de cancelacin de oferta pblica o de la cotizacin de
sus acciones.
j) Por resolucin firme de retiro de la autorizacin para funcionar cuando leyes
especiales la impusieren en razn del objeto.

El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin propicia la inclusin de


secciones sobre la personalidad, composicin, clasificacin, ley aplicable y un
mayor desarrollo de las personas jurdicas privadas. La regulacin de estas
personas se limita a aspectos generales, incorporando las de las asociaciones
civiles, las simples asociaciones y tambin las fundaciones, en tanto que pro-
picia introducir modificaciones a travs de la Ley de Sociedades Comerciales.
Incluye, tambin, la definicin de persona jurdica y la atribucin de persona-
lidad y su diferenciacin con respecto a la de los miembros que la integran.

5.

KK Establezca la diferencia entre una asociacin civil y una sociedad civil y


luego identifique al menos un ejemplo de ambas.

3.3. Los bienes y las cosas como objeto de las


relaciones jurdicas
Tal como se seala al referirnos a las relaciones jurdicas, los bienes y las
cosas pueden ser objeto de aquellas.
De acuerdo con lo establecido en el Cdigo Civil, en su artculo 2312,
entendemos por bienes:

CC
Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se lla-
man bienes. (Artculo 2312 del Cdigo Civil)

En este aspecto, seala tambin Borda:

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


142

LEER CON ATENCIN

La palabra bienes es usada en nuestra legislacin con dos signifi-

LL cados distintos. En su acepcin genrica, designa todos los objetos


materiales e inmateriales susceptibles de valor econmico. (art. 2312,
Cd. Civ.); las cosas quedan, pues incluidas dentro de este concepto
general. En su significado restringido bienes, por oposicin a cosas,
designa los objetos inmateriales econmicamente valiosos, es decir,
los derechos patrimoniales. (Borda, 1991:384)

Por su parte, de acuerdo con lo establecido en el Cdigo Civil, entendemos


por cosas:

CC
Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener
un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y
a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. (Artculo 2311 del Cdigo
Civil)

Al respecto, seala Borda:

LEER CON ATENCIN

Debe anotarse que en su redaccin originaria, el artculo 2311 habla-

LL ba de objetos corporales. La Ley 17711 cambi la palabra corpo-


rales por materiales, con lo que la idea se clarifica. No se trata ya
de saber si las cosas son corpreas, si tienen un cuerpo, sino si son
materiales, si entra una materia fsica en su composicin. Resulta as
muy claro que son cosas todas las que ocupan un lugar en el espacio,
sean slidas, lquidas o gaseosas.
Se vincula estrechamente con esto, la cuestin de si las energas son
o no cosas. La Ley 17711 agreg al artculo 2311 un apartado que
resuelve expresamente la cuestin: las disposiciones referentes a las
cosas son aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles
de apropiacin.
Aunque la ley no diga que las energas (electricidad, energa atmica,
atraccin magntica) son cosas, al atribuirle la misma condicin jur-
dica, les reconoce la calidad de tales. En derecho lo que cuenta son
los efectos; si las energas apropiables tienen igual condicin jurdica
que las cosas, son cosas. (Borda, 1991:383)

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


143

3.3.1. Clasificacin
El Cdigo Civil establece la siguiente clasificacin para las cosas

a) Inmuebles, son aquellas cosas fijas en un espacio determinado, que no


pueden ser trasladadas de un lugar a otro. Un campo es un ejemplo de
cosa inmueble.
Las cosas inmuebles pueden serlo:
-- por naturaleza: las que se encuentran inmovilizadas por s mismas, como
el suelo y todo lo que se encuentra en l sin la intervencin del hombre
(los rboles o los minerales);
-- por accesin fsica, las inmovilizadas por su adhesin al suelo, con tal
de que esta tenga carcter de perpetuidad (los edificios);
-- por el destino, las puestas al servicio de un inmueble (los materiales
empleados para la labranza);
-- por su carcter representativo: los instrumentos pblicos donde consta
la transmisin o constitucin de un derecho real sobre un inmueble (una
escritura pblica).
b) Muebles: son las cosas que tienen la propiedad de poder ser trasladadas
de un lugar a otro. Una mesa o una silla son ejemplos de cosas muebles.
Dentro de las cosas muebles se encuentran dos grupos especiales que
son de gran trascendencia econmica. Se trata de:
-- los locomviles, son aquellos artefactos rodantes de propulsin propia
(automotores, locomotoras);
-- los semovientes, son cosas que tienen la propiedad de moverse por s
mismas (el ganado).
c) Fungibles, se trata de cosas en las que todo individuo de la especie equi-
vale a otro. Un ejemplo de cosa fungible es una naranja.
d) No fungibles: son aquellas cosas que no pueden ser reemplazadas unas
por otras. Un ejemplo de cosa no fungible es un cuadro de Vincent Van
Gogh.
Si la cosa que se obliga a entregar es fungible, esto permite cumplir con
la obligacin entregando cualquiera de la misma especie; en cambio, si no
lo es, quien se compromete a dar una cosa no fungible solo cumple entre-
gando esa cosa y no otra.
e) Consumibles: su existencia termina con el primer uso. Un ejemplo de cosa
consumible es el combustible que emplea en un automvil.
f) No consumibles, son las que no dejan de existir por el primer uso que se
hace de ellas. Un ejemplo de cosa no consumible es un televisor.
Pueden existir cosas consumibles que a la vez sean fungibles, por ejemplo,
una manzana o un cereal. Aunque no siempre acontece esto, como en el
caso de un ladrillo, que, aunque es fungible, no es consumible.
g) Divisibles, se trata de cosas que pueden ser divididas en porciones, en
las que la parte es igual al total del que se la extrajo. Un ejemplo de cosa
divisible es el pan.
h) No divisibles, son las que no pueden dividirse sin perder su naturaleza. Un
ejemplo de cosa no divisible es un silln.
La condicin de cosa divisible o no es trascendente cuando se exige la
reparticin de ellas entre diferentes personas, como cuando acontece la
disolucin de una sociedad.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


144

i) Principales, son aquellas cosas que tienen una existencia propia, con pres-
cindencia de las dems que la conforman. Un ejemplo de cosa principal es
el diamante de un anillo.
j) Accesorias, son las que tienen existencia determinada por otra cosa de la
cual dependen. Un ejemplo de cosa accesoria es el engarce de un anillo.
De acuerdo con nuestra ley, las cosas accesorias son clasificadas como
la principal, de la cual dependen, y se les aplican los mismos efectos
jurdicos.

Una cosa puede ser clasificada de diferentes maneras. Un ejemplo de

xx ello es el dinero, en tanto moneda de curso legal, que es cosa mueble,


fungible, consumible y divisible. Se caracteriza por haber sido creado y
garantizado por el Estado y su funcin ms importante es que constitu-
ye un medio de pago.

Las cosas tambin pueden ser clasificadas en relacin con las personas; a
partir de ello, encontramos:

a) Bienes del dominio pblico del Estado: son aquellos que se caracterizan
por la posibilidad de aprovechamiento y goce directo por el pueblo y se
encuentran enumerados en el artculo 2340 del Cdigo Civil:
1. Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin
especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua;
2. Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros;
3. Los ros, sus cauces, las dems aguas que corren por cauces naturales
y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjui-
cio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer
las aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la
reglamentacin;
4. Las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose por
tales la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante
las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias;
5. Los lagos navegables y sus lechos;
6. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda
clase de ro, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a
particulares;
7. Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra
pblica construida para utilidad o comodidad comn;
8. Los documentos oficiales de los poderes del Estado;
9. Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters
cientfico.

Los bienes de dominio pblico pueden pertenecer tanto al Estado nacional,


como al provincial o a los municipios.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


145

b) Bienes del dominio privado del Estado: son aquellos sobre los que el Esta-
do ejerce un derecho de propiedad y estn determinados por el artculo
2342 del Cdigo Civil:
1. Todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoria-
les de la Repblica, carecen de otro dueo;
2. Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fsiles,
no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la
superficie de la tierra;
3. Los bienes vacantes o mostrencos y los de las personas que mueren
sin tener herederos;
4. Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construccin
hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos
por el Estado o por los Estados por cualquier ttulo;
5. Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ros de la
Repblica, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de
enemigos o de corsarios.

c) Bienes de los particulares: son las cosas que, de acuerdo con lo precep-
tuado en el artculo 2347 del Cdigo Civil, no pertenecen al Estado nacio-
nal o provincial, a los municipios o a las iglesias, sean estas personas de
existencia visible o personas jurdicas.

6.

KK Identifique en su vida diaria diferentes tipos de bienes y cosas y ubque-


los en cada una de las categoras de la clasificacin precedente.

El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin incorpora un captulo


especial referido a la vivienda y sustituye el rgimen jurdico del bien de fami-
lia de la Ley 14394, incorporando diversas modificaciones para la proteccin
de la familia.

3.4. Hechos y actos jurdicos


Tal como puede apreciarse en una primera aproximacin al derecho, aquello
que denominamos jurdico se encuentra presente en nuestras vidas a diario,
aun cuando en oportunidades no podamos apreciarlo.
En este sentido se ha afirmado que nacemos y vivimos en un mundo
jurdico que no solo nos precede en existencia, sino que, con su constante
mutacin, afecta muchos modos de vivir nuestras vidas (Sandler, 2002:19).
Pese a la veracidad de la observacin precedente, tambin se advierte
que hay hechos que no son alcanzados por el derecho, hechos de los que
no deriva consecuencia jurdica alguna, y que se denominan simples hechos.

La brisa, la lluvia, una puesta de sol son simples hechos, no producen

xx por s mismos efecto jurdico alguno.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


146

En cambio existen hechos que tienen la propiedad de producir efectos jurdi-


cos; se los denomina hechos jurdicos.

Si con motivo de la lluvia se produce una inundacin y se pierde una

xx cosecha que se encuentra asegurada, estamos en presencia de un hecho


jurdico.

Los hechos jurdicos pueden clasificarse de diferentes maneras.

a) Naturales: donde no hay intervencin humana, como, por ejemplo, un tem-


poral que puede dar lugar a una indemnizacin en caso de hundimiento
de un barco.
b) Humanos, en los que participa el hombre, como la celebracin de un
contrato.
c) Positivos, cuando importan la realizacin de una accin, como la compra
de un automvil.
d) Negativos, que implican una abstencin, como cuando las personas se
abstienen de realizar ruidos en determinados horarios.
e) Voluntarios: son los realizados con discernimiento, intencin y libertad.

f) Involuntarios, cuando falta alguno de los elementos indicados


anteriormente.
g) Lcitos, son aquellos que se realizan de conformidad con la ley.
h) Ilcitos, en la medida que no sean conforme a la ley.


3.4.1. Hechos humanos voluntarios e involuntarios
Para que un hecho humano sea considerado voluntario debe reunir ciertas
caractersticas o condiciones, tanto internas como externas.
En cuanto a las condiciones internas, el acto debe realizarse con:

a) Discernimiento, que consiste en la aptitud que permite comprender el sig-


nificado del acto que se est realizando. El Cdigo Civil presume que para
realizar un acto ilcito una persona cuenta con discernimiento a partir de
los 10 aos, en tanto que, para los actos lcitos, debe tener al menos 14
aos. La falta de edad suficiente, demencia o prdida del uso de la razn,
son causales que hacen que el acto se considere realizado con falta de
discernimiento.
b) Intencin, se refiere al propsito de realizar el acto. Un acto es realizado
sin intencin cuando media un error excusable o se acta bajo el influjo
del dolo y puede ser declarado invlido.
En la presente unidad, al referir-
nos a los vicios de los actos jur- c) Libertad, consiste en la posibilidad de realizar (o no) un acto segn el
dicos, haremos referencia al error deseo de quien lo ejecuta. Se entiende que no ha existido libertad en un
excusable y al dolo. acto cuando la persona que lo lleva a cabo se encuentra sometida a vio-
lencia fsica o intimidacin. En esas circunstancias, el acto puede ser
declarado invlido.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


147

La existencia de las condiciones internas de la voluntad no es suficiente para


darle valor jurdico a un acto. El Cdigo Civil exige, en su artculo 913, adems,
una manifestacin externa por la cual se exteriorice esa voluntad.
La exteriorizacin de voluntad es denominada manifestacin o declaracin
de la voluntad. No solo la palabra hablada o escrita puede ser considerada
como tal, sino tambin toda conducta que, de acuerdo con las circunstan-
cias y apreciada de buena fe, permita inferir la existencia de una voluntad de
obligarse.
La declaracin de voluntad puede ser de diferentes tipos:

a) Formal: es aquella cuya eficacia depende del cumplimiento de las formas


que la ley establece. Por ejemplo, en el acto por el que se contrae un matri-
monio civil, en el cual se deben cumplir con determinados requisitos for-
males: la manifestacin de voluntad ante el oficial pblico, la presencia de
dos testigos, la suscripcin del acta, etctera.
b) No formal: son las que no estn sometidos a ninguna solemnidad legal.
Por ejemplo, la adquisicin de una cosa mueble.
c) Expresa: cuando la voluntad se manifiesta verbalmente, por escrito o por
signos inequvocos. Por ejemplo, cuando se adquiere el diario, o se sus-
cribe un contrato o se levanta la mano en un remate.
d) Tcita: es aquella que permite conocer con certidumbre la voluntad. Por
ejemplo, cuando un comerciante que recibe mercadera peridicamente
paga por ella un precio superior al que vena pagando; no puede luego
exigir el precio anterior, ya que se entiende que manifest su voluntad de
pagar con el aumento.
e) Presumida por la ley: es aquella que la ley infiere frente a determinada
conducta. Por ejemplo, si una persona guarda silencio frente a la obliga-
cin de reconocer una firma, se presume que le pertenece.

3.4.2. Actos humanos lcitos e ilcitos


Los actos humanos contrarios a la ley son denominados ilcitos. Para que
exista un ilcito en materia civil (no hay que confundirlo con el ilcito penal), la
conducta debe ser contraria a la ley y producir un dao a terceros.
Los ilcitos se dividen en dos categoras:

a) Delitos: son hechos humanos contrarios a la ley y que producen un dao,


en los que su autor tuvo la intencin de producir el resultado. Por ejemplo,
cuando se lanza una piedra para romper el vidrio del vecino.
b) Cuasidelitos: son los hechos humanos que contraran la ley y provocan un
dao, en los cuales no media intencin de parte del autor, sino culpa. Por
ejemplo, cuando un conductor accidentalmente provoca que su vehculo
colisione con otro.

Cuando se determina la responsabilidad frente a un acto, la ley es ms severa


con las consecuencias producidas por los delitos que con las causadas por
los cuasidelitos. En este ltimo caso, los jueces pueden disminuir el monto
de la indemnizacin, teniendo en cuenta la situacin patrimonial del deudor.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


148

3.4.3. Actos jurdicos


Dentro de la categora de los actos voluntarios lcitos se encuentra la especie
de los actos jurdicos, que tiene una especial importancia en el campo del
derecho. Estn as definidos en el Cdigo Civil:

CC
Son los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato establecer entre
las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir conservar o aniqui-
lar derechos. (Artculo 944 del Cdigo Civil)

Elementos esenciales de los actos jurdicos


Todo acto jurdico debe contar con los siguientes elementos esenciales:

c) Sujeto: es la persona de existencia visible o de existencia ideal, con capa-


cidad legal para realizar el acto por s misma o a travs de su represen-
tante legal (padre, tutor, curador). Si la persona carece de capacidad, este
hecho provoca la nulidad del acto.
d) Objeto: consiste en la entrega de cosas o la realizacin de hechos. Las
cosas deben estar en el comercio y no debe estar prohibido que sean obje-
to de algn acto jurdico. Los hechos, por su parte, no deben ser imposi-
bles, ilcitos, contrarios a las buenas costumbres, prohibidos por las leyes,
opuestos a la libertad de las acciones o de la conciencia, ni en perjuicio de
los derechos de un tercero. La sancin de los actos jurdicos que no sean
conformes a esta disposicin es la nulidad.
e) Causa: es aquello que las partes persiguen al realizar un acto jurdico. Los
actos que carecen de causa, en los que esta es falsa o ilcita, pueden ser
anulados.
f) Forma: es el conjunto de solemnidades que prescribe la ley y que deben
cumplirse al tiempo de la formacin del acto. Si el acto exige una forma
solemne especial y no se cumple con ella, se considerar nulo. La forma
usualmente empleada en los actos jurdicos es la escrita o instrumental,
a travs de dos clases de instrumentos denominados pblicos o privados.
Los instrumentos pblicos son aquellos otorgados con las formalidades
que la ley establece en presencia de un oficial pblico (escribano o juez),
que cuenta con facultades para autorizarlo. Se presume su autenticidad y
poseen fecha cierta; tal es el caso de las escrituras pblicas o actas judi-
ciales. Los instrumentos privados son los que se realizan sin intervencin
de oficial pblico. Solo tienen dos limitaciones: la firma de las partes y
que sean confeccionados en doble ejemplar. No poseen la presuncin de
autenticidad y para su exigibilidad en juicio se debe reconocer la firma o
exigir una pericia caligrfica. Tampoco tienen fecha cierta, ya que las par-
tes pudieron haber establecido una fecha diferente de aquella en la que
firmaron el acto.

Elementos accidentales de los actos jurdicos


As como todo acto jurdico debe contar con los elementos esenciales enun-
ciados, existen otros, denominados elementos accidentales, que pueden o
no encontrarse en el acto segn la voluntad de las partes.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


149

La existencia de estos elementos, llamados modalidades, estipuladas en


los actos jurdicos, hace que sus efectos no puedan ser exigidos hasta el
momento de su efectivo cumplimiento o que su aparicin provoque la extin-
cin del acto.
Las modalidades de los actos jurdicos son:

a) Condicin, es la modalidad que subordina a un acontecimiento futuro e


incierto la adquisicin o prdida de un derecho. La condicin debe ser posi-
ble, lcita y no contraria a la moral y las buenas costumbres.

Una persona se obliga a pagar un viaje de fin de curso a Europa el da

xx que la otra se reciba. En este caso el acontecimiento futuro e incierto


es adquirir el ttulo. Este tipo de condicin se denomina suspensiva,
ya que subordina el nacimiento de un derecho al cumplimiento de un
acontecimiento. En cambio se denomina condicin resolutoria a la que
est subordinada a un acontecimiento futuro e incierto que provoca la
prdida de un derecho. Tal el caso de la obligacin que adquiere una
fundacin de pagar una beca mensual hasta que el becario se reciba. El
da que la persona se recibe, se extingue la obligacin y se deja de perci-
bir la suma.

b) Plazo o trmino: es la modalidad en virtud de la cual se difieren o limitan


en el tiempo los efectos de un acto jurdico. En este caso, ha de ocurrir
necesariamente, a diferencia de la condicin. El acontecimiento sujeto a
una condicin puede no darse nunca; en cambio, en el plazo es seguro que
habr de producirse.

Un sujeto se obliga a pagar una suma de dinero en un da determinado


xx del ao. En este caso, se difieren los efectos del acto jurdico hasta que
se cumpla el trmino fijado; este tipo de plazo se denomina suspen-
sivo. En cambio, puede ser que, cumplido el trmino fijado, se extin-
ga la obligacin. Tal el caso del sujeto que se obliga a pagar una suma
mensual por la compra de un televisor durante un nmero determina-
do de meses; transcurrido el plazo fijado y abonadas todas las cuotas,
ya no se encuentra obligado a hacerlo. Este ltimo se denomina plazo
resolutorio.
El plazo puede ser cierto, si se determina la fecha con precisin. Tal el
caso cuando el pintor se obliga a entregar un cuadro indicando la fecha.
Tambin puede ser incierto, si se somete a un acontecimiento que no
se sabe cundo se va a producir, pero que es seguro que se produzca.
Como cuando el sujeto se obliga a devolver una suma de dinero presta-
da el prximo da de sol.


c) Cargo o modo, es una obligacin accesoria para el que recibe una
liberalidad.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


150

Un sujeto realiza la donacin de todas sus obras de arte al Estado con

xx el cargo (la obligacin) de parte de este ltimo de crear un museo que


las albergue.

Efectos de los actos jurdicos


El principio general es que los actos jurdicos producen efectos solo respecto
de las partes, es decir, aquellos sujetos que por s mismos o a travs de sus
representantes otorgaron el acto. No deben confundirse las partes con los
signatarios o firmantes del acto, ya que estos ltimos pueden actuar en nom-
bre de los sujetos. Ello implica que, por regla general, los actos jurdicos no
tienen efecto respecto de terceros, es decir, de toda persona que no es parte
en el acto. No obstante, existen casos en los que un acto jurdico puede tener
efecto respecto de terceros, como cuando una persona contrata a un pintor
para que ejecute una obra en la casa de una tercera persona.

Clasificacin de los actos jurdicos


Los actos jurdicos se pueden clasificar de diferente manera:

a) Positivos: son aquellos en los que el nacimiento, modificacin o extincin


de un derecho dependen de la realizacin de un acto, como la firma de un
contrato.
b) Negativos: donde la conducta consiste en una abstencin; tal el caso del
deber del propietario de una casa alquilada en la temporada de verano, de
no perturbar en el goce de ella a su inquilino.
c) Unilaterales: en los que alcanza para su formacin la intervencin de una
sola persona, como el otorgamiento de un testamento.
d) Bilaterales: que necesitan para su formacin del consentimiento de dos o
ms partes; tal el caso de los contratos.
e) De ltima voluntad: aquellos que, para tener efecto, dependen del falle-
cimiento de la persona de quien emana la voluntad, como el testamento.
f) Entre vivos: aquellos no vinculados a la defuncin de una persona, como
la compraventa de un bien.
g) Gratuitos: donde la obligacin corresponde a una sola de las partes, como
en la donacin.
h) Onerosos: en los que las obligaciones son contradas por ambas partes,
como la permuta, donde ambas partes se entregan cosas.
i) Formales: que para tener eficacia exigen el cumplimiento de determinadas
formas ordenadas por la ley, como la compraventa de un inmueble que
debe realizarse por escritura pblica.
j) No formales, aquellos que no exigen solemnidad alguna, como la compra
de bienes de escaso valor.

Vicios de los actos jurdicos


Al referirnos a la voluntad como condicin esencial para la existencia de un
acto jurdico, se ha sealado que el consentimiento prestado presume la exis-
tencia de discernimiento, intencin y libertad. Puede acontecer, no obstante,
que esa circunstancia no se cumpla, por encontrarse el acto sometido a algn
vicio. Cuando esto ocurre, el acto viciado puede ser declarado nulo o anulable.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


151

Los vicios de los actos jurdicos son: el error, el dolo, la violencia, la lesin,
la simulacin y el fraude.

El error
El error consiste en un saber equivocado; sin embargo, de acuerdo con nues-
tra legislacin, no todo error implica la nulidad de un acto jurdico. Para que
el error imponga como remedio la nulidad del acto, es necesario que sea
excusable y esencial.
El error excusable es aquel que implica que haya existido una razn para
errar. Por el contrario, si el error se debe a negligencia de la parte al realizar
el acto, este es inexcusable y no es declarado nulo.
Para que el error sea esencial, debe recaer sobre:

a) la naturaleza del acto: cuando una de las partes entiende que est ven-
diendo una excursin y la otra, que se la ofrecen gratuitamente.
b) el objeto del acto: cuando el agente de viajes vende un viaje a Pinamar y
el adquirente entiende que se lo vendi a Florianpolis.
c) la persona del otro contratante: cuando se le encarga una joya a quien
se cree un orfebre famoso y en realidad se trata de un homnimo (alguien
que tiene el mismo nombre).

Nuestro codificador estableci que el error de derecho, es decir, el desconoci-


miento de la ley, no sirve como excusa, ya que el propio Cdigo Civil establece
que la ley se presume conocida por todos, ello con algunas excepciones en
los casos en que sea admitido expresamente.

CC
La ignorancia de las leyes o el error de derecho en ningn caso impedir los
efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los ac-
tos ilcitos. (Artculo 923 del Cdigo Civil).

El dolo
Se considera dolo, como vicio de los actos jurdicos, a cualquier artificio o astu-
cia utilizada para inducir al error a una parte y hacerla celebrar un acto jurdico.
Debe ser grave; por ejemplo, no alcanza con que un vendedor exagere las
ventajas de una cosa. Por otra parte, al analizarlo se deber tener en cuenta
la condicin de la vctima. Adems, tiene que ocasionar un dao importante.
El Cdigo Civil lo define en su artculo 931:

CC
Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo
que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o ma-
quinacin que se emplee con ese fin. (Artculo 931 del Cdigo Civil)

Para que el dolo sea considerado como un vicio del acto jurdico y este pueda
ser anulado, es necesario probar, de acuerdo con lo establecido en el artculo
932 del Cdigo Civil, la concurrencia de las siguientes circunstancias:

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


152

1. Que haya sido grave;


2. Que haya sido la causa determinante de la accin;
3. Que haya ocasionado un dao importante;
4. Que no haya habido dolo por ambas partes.

La violencia
Para estar en presencia de la violencia, como vicio de los actos jurdicos, es
necesario que el consentimiento sea obtenido bajo presin fsica (intimidacin
fsica irresistible) o moral (amenazas).
La violencia fsica es la ejercida directamente sobre la persona al momen-
to de realizar el acto, como cuando se apunta a la persona con un arma para
obligarlo a hacer algo.

CC
Habr falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una
fuerza irresistible. (Artculo 936 del Cdigo Civil)

La amenaza debe ser siempre injusta y referirse a un mal inminente y grave


sobre la libertad, honra o bienes de la persona, como cuando se obliga a una
persona a firmar un contrato bajo la amenaza de lesin o de destruir un bien
de su propiedad.

CC
Habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas ame-
nazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, li-
bertad, honra o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legti-
mos o ilegtimos. (Artculo 937 del Cdigo Civil)

La lesin
Se entiende que existe lesin, como vicio de los actos jurdicos, cuando las
prestaciones recprocas en un acto presentan una notoria desigualdad, como
cuando una de las partes exige una cuantiosa suma de dinero para ofrecer un
servicio de alojamiento, aprovechando la necesidad de la otra. En este caso,
la parte perjudicada puede solicitar la nulidad del acto o su reajuste.

CC
Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos
cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de
la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin. (Artculo 954 del Cdigo Civil)

La simulacin
La simulacin, como vicio de los actos jurdicos, consiste en encubrir el carc-
ter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, como cuando se dona un bien
a una persona pero se documenta el acto como una compraventa.
Cuando la simulacin no perjudica a terceros es considerada lcita; es
decir, solo se puede declarar la nulidad de un acto de esta naturaleza cuando
se prueba el perjuicio.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


153

La forma de probar la simulacin es a travs de un contradocumento, es


decir, la declaracin de voluntad de las partes por escrito, en la que se prue-
ba que el acto ha sido simulado. La accin de simulacin permite declarar
inexistente el acto simulado.

CC
La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto ba-
jo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son since-
ras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmi-
ten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en
realidad se constituyen o transmiten. (Artculo 955 del Cdigo Civil)

El fraude
El fraude consiste, en tanto vicio de los actos jurdicos, en la salida de un
bien del patrimonio de una persona ocasionando perjuicio a sus acreedores.
Para encontrarnos en presencia de este vicio, es necesario que se den dos
condiciones:

a) Insolvencia del deudor;


b) Perjuicio a los acreedores;
c) Que el crdito en virtud del cual se intenta la accin sea de fecha anterior
al acto del deudor.

Una vez probadas estas circunstancias, se aplica la accin revocatoria y se


deja sin efecto el acto en la medida del perjuicio al acreedor. Es decir, el bien
no reingresa al patrimonio, sino que el acreedor se puede cobrar de l la parte
de la deuda exigible.

CC
Todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos cele-
brados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos. (Artculo 961 El acreedor quirografario es aquel
del Cdigo Civil) que no tiene garantas especficas
que respalden la recuperacin del
crdito, el cual solo est garanti-
zado por el patrimonio del deudor.
Nulidad de los actos jurdicos
Se considera a la nulidad como la sancin legal que priva a los actos jurdicos
de efecto. Esta debe ser dictada por el juez y en principio vuelve las cosas
al mismo o igual estado en que se hallaban antes de la realizacin del acto.
Dentro de los actos que pueden ser sometidos a esta sancin, encontra-
mos dos tipos:

a) Actos nulos: son aquellos que no necesitan de una investigacin por parte
del juez para declarar su nulidad, ya que el vicio en ellos es manifiesto,
como aquel celebrado por un menor de edad (incapaz de hecho) o con inca-
pacidad de derecho en los celebrantes (un religioso que compra un auto-
mvil a nombre propio) o aquellos cuyo objeto est prohibido por la ley o
sea contrario a la moral y las buenas costumbres (un contrato de viaje cuyo
objeto sea la prestacin de servicios de turismo sexual).

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


154

b) Actos anulables: son aquellos que, para que sea declarada su nulidad, exi-
gen la valoracin judicial, como los realizados por dementes no declarados
en juicio o actos viciados por error, dolo, violencia, fraude o simulacin.

LECTURA OBLIGATORIA

Negri, c. (2001). Tratado terico prctico de instituciones de derecho

OO privado y de derecho econmico, Ediciones Machi, Buenos Aires, pp.


67 a 90.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


155

Referencias bibliogrficas

Borda, G. (1996), Manual de derecho civil, Editorial Perrot, Buenos Aires.


Llambas, J. (1995), Tratado de derecho civil. Parte general, II Tomos, Editorial
Perrot, Buenos Aires.
ODonnel, G. (2004), Derecho privado empresarial Obligaciones y contratos,
Ediciones Macchi, Buenos Aires.
Quirno, D. (2005), Manual sobre capacidad, nombre y domicilio, El Derecho,
Buenos Aires.
Rivera, J. (2004), Instituciones de derecho civil. Parte general, Editorial Abeledo
Perrot, Buenos Aires.
Villegas, C. (1986), Derecho de las sociedades comerciales, Abeledo Perrot,
Buenos Aires.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


156

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


157

Obligaciones, contratos y derechos reales

Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante debe estar en condiciones de:

Distinguir los elementos que caracterizan a las obligaciones, los contratos


y los derechos reales.
Entender la importancia del rgimen de las obligaciones en el derecho.
Conocer las caractersticas que definen a los contratos en nuestra
legislacin.
Advertir la trascendencia de los derechos reales en el ordenamiento jur-
dico argentino.
Aplicar los conocimientos adquiridos en casos concretos.

4.1. Obligaciones
Al hacer referencia al derecho en sentido subjetivo, se lo ha identificado como
la facultad genrica de exigir a otro un determinado comportamiento.
Si avanzamos sobre ese aspecto, podemos afirmar que a esa facultad se
opone, como la otra cara de la misma moneda, el deber de otra persona de
realizar la conducta que le sea exigida.
Cuando observamos el vnculo al que hicimos referencia, desde el punto
de vista del deudor, nos encontramos frente a una obligacin.
La obligacin puede ser definida como:

CC
Relacin jurdica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber jurdico
de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestacin. (Alterini y otros,

1997:11)

La definicin permite advertir que se trata en primer lugar de una relacin


jurdica, es decir, de un vnculo que une a dos o ms personas respecto de
determinados bienes o intereses y que se encuentra regulada por el derecho.
Al sealar en virtud de la cual, est manifestando que la relacin jurdica es
la causa en la que se fundamenta la obligacin. Por otra parte, exige la concu-
rrencia de al menos dos sujetos, uno de los cuales se encuentra en la posicin
activa, ya que cuenta con un crdito exigible, y el otro en una posicin pasiva,
ya que es el que tiene la deuda; no obstante, ambos pueden tener ambas
condiciones cuando se trata de una obligacin con prestaciones recprocas.
Se trata de un deber, es decir, que no es un acto libre de parte del deudor. La
prestacin, por ltimo, es el comportamiento o actitud debida.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


158

Finalmente, es necesario sealar que, aunque en la mayora de los casos


las obligaciones importan una relacin de tipo personal (deudor-acreedor),
existen obligaciones que siguen a las cosas: son las denominadas ambula-
torias o propter rem; un ejemplo de ellas son las deudas por expensas de un
inmueble, que pueden ser siempre exigidas al dueo actual del inmueble, aun-
que se hayan originado con anterioridad a su adquisicin.

LEER CON ATENCIN

No debe confundirse la obligacin con el contrato que puede

LL originarla, ni tampoco con el instrumento o documento en que


ella misma consta, que es la confusin en que incurre el art. 500 del
Cdigo Civil. (Llambas y otro,1995:11)

4.1.1. Elementos
A partir de la definicin de obligacin, se pueden identificar los siguientes
elementos constitutivos:

a) Sujeto activo: se trata de la persona que tiene el derecho a exigir la


prestacin.
b) Sujeto pasivo: es la persona que tiene el deber de dar cumplimiento con
la prestacin pactada.
Tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo, dependiendo de la obligacin,
pueden ser de cualquiera de los tipos de personas a las que se hiciera refe-
rencia, es decir, de existencia visible o jurdica, y deben contar con capaci-
dad para obligarse. Ambos sujetos deben ser determinados al momento de
concretarse la obligacin o ser determinables, al menos, cuando es exigible
su cumplimiento.
c) Objeto: es aquello que el deudor debe satisfacer a favor del acreedor. Con-
siste en la entrega de una cosa, un hecho que debe realizar el deudor, o
en una abstencin de efectuar algo.
Debe ser posible fsica y jurdicamente, por lo que nadie puede obligarse
a extender las horas de sol de un da, o vender una porcin de territorio en
la Antrtida.
Por otra parte, debe ser lcito, es decir, no contrario a la ley, por lo que es
de ningn valor, y por tanto no exigible, una obligacin cuyo objeto sea el
robo de un banco.
Asimismo, debe estar en el comercio, ya que existen cosas que no pue-
den ser objeto de cierto tipo de obligaciones, como la compra y venta del
edificio del Cabildo.
Por otra parte, debe ser conforme a la moral y las buenas costumbres; este
aspecto variar de acuerdo con la percepcin de cada sociedad, como se
afirma al hacer referencia a las fuentes del derecho. Un ejemplo de ello es
la no exigibilidad de una obligacin basada en la prestacin de servicios
sexuales. Tambin debe ser determinado, esto es, que se conozca con
precisin al momento de contraer la obligacin o que sea susceptible de
determinacin con posterioridad, ya que no puede exigirse a una persona

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


159

la realizacin de una conducta que no se encuentra claramente definida al


momento de obligarse.
Finalmente, debe ser susceptible de apreciacin econmica, es decir que
debe poder valorarse en dinero.
d) Causa: es la razn por la cual una persona se obliga hacia otra, aquello
que da origen a la obligacin. Se han identificado dos tipos de causas que
pueden dar origen a las obligaciones; la primera es denominada causa fin
y consiste en la finalidad o propsito que tienen los sujetos al momento de
obligarse. La causa fuente es, en cambio, el hecho jurdico que da origen
a la obligacin. La causa fin de una obligacin emergente de un contrato
de viaje es, para el viajero, el deseo de conocer un lugar; para el agente
de viajes, percibir el precio. En cuanto a la causa fuente de la obligacin,
la encontramos en el propio contrato. Esta ltima ha sido definida como
un hecho dotado por el ordenamiento jurdico con virtualidad bastante
para establecer entre acreedor y deudor el vnculo que los liga (Llambas,
1997:22).

4.1.2. Fuentes
Al referirnos a las fuentes del derecho, sealamos que en una de sus acepcio-
nes se trata de las causas que lo han creado; en cuanto a las obligaciones,
pueden identificarse diferentes fuentes clsicas.

a) La ley es sealada como una fuente creadora de obligaciones, ya que


puede imponer la realizacin de determinadas conductas, en forma direc-
ta como cuando obliga a la comunidad en su conjunto a respetar el
derecho de propiedad de las personas o tambin de manera indirec-
ta como cuando establece las pautas a tener en cuenta frente a un
incumplimiento.
b) Los contratos tambin constituyen una fuente importante que da origen a
diversas obligaciones. Si analizamos el contrato de locacin de inmueble,
vemos que el locador se obliga a entregar el inmueble en condiciones de En la presente unidad, en el punto
habitabilidad y a no molestar al inquilino, en tanto que este ltimo debe 4.2, abordaremos el tema de los
contratos.
pagar el precio convenido en el plazo establecido, conservar el inmueble
en condiciones adecuadas, informar al locador de cualquier dao que se
produzca, etctera.
c) El cuasicontrato, en tanto fuente de las obligaciones, se aprecia cuando
la ley otorga a un hecho voluntario lcito las consecuencias jurdicas pro-
pias de un contrato. Este es el caso de la gestin de negocios ajenos, que
cuando es urgente, necesaria y beneficiosa para otro, puede dar lugar a
que quien la realiza pueda reclamar un resarcimiento.
d) El delito, en tanto hecho ilcito cometido con intencin de producir un dao,
es fuente de obligaciones, como cuando deliberadamente se destruye un
bien que es propiedad de un tercero y surge el deber (obligacin) de repa-
rar el dao causado.
e) El cuasidelito acontece cuando se produce un dao sin intencin, pero
mediando culpa o negligencia. Es otra fuente de obligaciones; tal es la
situacin de la mayora de los accidentes de trnsito o los casos de mala
praxis, donde surge la obligacin de reparar pero de manera limitada, si se
lo compara con un delito.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


160

Las anteriores son las fuentes tradicionales de las obligaciones, pero existen
tambin otras fuentes, que han sido incorporadas a la legislacin civil ms
recientemente y que han cobrado gran trascendencia, modificando su rgimen
jurdico:

a) El enriquecimiento ilcito: se da cuando se presenta el aumento del patri-


monio de un sujeto en desmedro de otro, sin que exista una causa jurdi-
ca que lo justifique.
b) La declaracin unilateral de voluntad: se trata de un acto por medio del
cual una persona se compromete, sin determinar al beneficiario de su obli-
gacin; esta se configura cuando se ofrece una recompensa por la devolu-
cin de un bien extraviado.
c) El abuso de derecho constituye un ejercicio no regular de un derecho que
ocasiona un perjuicio a otro; es lo que sucede cuando, amparndose en su
derecho de propiedad, una persona instala una antena que pone en peli-
gro la navegacin area.

4.1.3. Clasificacin
El Cdigo Civil regula el rgimen de las obligaciones; sin perjuicio de ello,
existen normas que surgen del Cdigo de Comercio y leyes especiales que
tambin lo hacen.
Existen distintos criterios que permiten la clasificacin de las obligaciones
(Alterini y otros, 1996:393-397), a saber:

a) Por la naturaleza del vnculo pueden ser:


Obligaciones civiles: se trata de aquellas que otorgan accin para exigir
su cumplimiento en juicio;
La prescripcin es un instituto
Obligaciones naturales: son las que se fundan en razones ticas o mora-
que reconoce la prdida o adqui-
sicin de un derecho por el paso les; no son exigibles, pero si una de las partes cumple con su prestacin,
del tiempo. En el primer caso, es no puede luego exigir lo dado en pago;
decir, la prdida del derecho, se
denomina prescripcin liberatoria,
es lo que acontece, por ejemplo,

CC
cuando el Estado no cobra duran- Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que
te el tiempo estipulado por la ley dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que, fundadas solo en
una multa o un tributo y pierde la el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su cumpli-
posibilidad de hacerlo. En cam-
bio la adquisicin de un derecho miento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha
por el paso del tiempo se deno- dado por razn de ellas []. (Artculo 515 del Cdigo Civil)
mina prescripcin adquisitiva, tal
como sucede cuando una perso-
na ejerce actos de posesin sobre
Una obligacin civil es la que emana, por ejemplo, de un contrato rea-
un inmueble por un determinado
tiempo y bajo las condiciones que
establece la ley, luego de los cua-
les adquiere la propiedad del bien.
xx lizado de acuerdo con las prescripciones de la ley y que an es exigi-
ble. Por su parte, ejemplos de obligaciones naturales son: aquellas que
en sus orgenes son obligaciones civiles, pero no son exigibles por la
prescripcin liberatoria; las que nacen en actos jurdicos a los que les fal-
tan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles
o las deudas de juego.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


161

b) Por el tiempo de cumplimiento de la prestacin pueden ser:


Obligaciones de ejecucin inmediata: son aquellas cuyos efectos no se
encuentran supeditados a alguna de las modalidades de los actos jurdicos.
Obligaciones de ejecucin diferida: se encuentran postergadas en lo que
respecta a su exigibilidad por un plazo o por una condicin suspensiva
pendiente.
Obligaciones de ejecucin nica o instantnea: cuando el cumplimiento
se efectiviza de una sola vez.
Obligaciones de ejecucin permanente, cuando se prolonga en el tiempo.
Estas comprenden, a su vez, las de ejecucin continuada (reiterada en el
tiempo sin solucin de continuidad) y las peridicas o de tracto sucesivo (en
las cuales el cumplimiento se efectiviza por perodos de tiempo).

Una obligacin de ejecucin inmediata es la que, por ejemplo, nace de

xx la compraventa de una cosa mueble, no sometida a modalidad, en la que


el vendedor debe entregar la cosa y el adquirente abonar el precio pacta-
do. En cambio, una obligacin de ejecucin diferida puede ser aquella
La obligacin es pura cuando
su cumplimiento no depende de
condicin alguna. (Artculo 527
sometida a una condicin suspensiva, como cuando el Estado se com-
del Cdigo Civil)
promete al pago de una suma de dinero por el nacimiento de un hijo.
Es una obligacin de ejecucin nica la que nace de la adquisicin de
golosinas en un kiosco; cada una de las partes ejecuta un solo acto la
entrega de la cosa o el pago del precio y la obligacin se extingue. Por
su parte, la ejecucin permanente puede ser continuada, como el caso
del depositario de una cosa que tiene la obligacin de su custodia, o de
tracto sucesivo, como la obligacin mensual de pagar el alquiler, que
surge del contrato de locacin.

c) Por las modalidades pueden ser:


Obligaciones puras, aquellas que no estn sujetas a modalidad alguna.
Obligaciones modales, son las que estn sujetas a alguna modalidad de
los actos jurdicos como la condicin, el plazo o el cargo. As, es una obli- Con respecto a las modalidades
gacin condicional aquella cuya existencia depende del acaecimiento de de los actos jurdicos: condicin,
un hecho futuro e incierto; una obligacin a plazo, la que tiene su exigibili- plazo y cargo, remitimos a la lec-
tura del punto 3.5.3: Elementos
dad supeditada a que ocurra un hecho futuro y cierto; y una obligacin con accidentales de los actos jurdicos.
cargo o modo, la que se impone al adquirente de un derecho de manera
accesoria y excepcional.

Algunos autores entienden que, al referirse este artculo a la palabra condi-


cin hace referencia tambin a las otras modalidades de los actos jurdicos,
como el plazo y el cargo o modo.

CC
La obligacin es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimien-
to incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisicin de un derecho, o la re-
solucin de un derecho ya adquirido. (Artculo 528 del Cdigo Civil)
La obligacin es a plazo, cuando el ejercicio del derecho que a ella correspon-
de estuviere subordinado a un plazo suspensivo o resolutorio. (Artculo 566 del

Cdigo Civil)

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


162

Una obligacin pura, por ejemplo, es la que nace de una compraven-

xx ta que se realiza en la perfumera cuando se paga la cosa en el acto, es


decir que no hay que esperar para el cumplimiento de la prestacin ni
un acontecimiento futuro, cierto o incierto, ni se tiene una obligacin
accesoria. En cambio, una obligacin es condicional cuando est some-
tida a un acontecimiento futuro e incierto, como cuando el dueo de
la perfumera se obliga a entregar el perfume a un sujeto a partir del da
en que se grade; es a plazo cuando se debe producir un acontecimien-
to futuro y cierto, como la entrega del perfume el da del cumpleaos
del sujeto; o sometida a cargo, como cuando la entrega del perfume est
sujeta a que el que lo recibe acompae a una anciana al mdico.

d) Por la prestacin pueden ser:


De acuerdo con el modo de obrar:
Obligaciones positivas, en las que la prestacin debida consiste en una
accin;
Obligaciones negativas: son aquellas en las que la conducta debida con-
siste en una omisin.

De acuerdo con la naturaleza:


Obligaciones de dar: aquellas en las que la prestacin consiste en la entre-
ga de una cosa;
Obligaciones de hacer: en las que la prestacin consiste en la realizacin
de una actividad;
Obligaciones de no hacer: cuando la prestacin consiste en una abstencin.

De acuerdo con la complejidad:


Obligaciones simples: son aquellas en las que la prestacin es de carcter
singular, hay una sola prestacin;
Obligaciones compuestas, donde la prestacin es plural, es decir que hay
ms de una prestacin debida por parte del prestador. Estas, a su vez, pue-
den ser obligaciones conjuntivas, si tiene que cumplir con todas, o disyun-
tivas, en las que el deudor cumple entregando una de ellas.

De acuerdo con la determinacin:


Obligaciones de dar cosas ciertas: son aquellas en las que el objeto debi-
do no es fungible, pues se encuentra individualizado desde el nacimiento
de la obligacin.
Obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles o de gnero: son aque-
llas relativas a objetos no individualizados pero definidos por el gnero al
que pertenecen, que poseen caractersticas diferenciadoras dentro de este
que determinan que no puedan ser sustituidos por otro.
Obligaciones de dar cantidades de cosas: en este caso, el objeto de la
obligacin es dar cosas inciertas fungibles, que por su condicin pueden
ser sustituidas por otras, en la medida en que conste su nmero, peso o
medida, y que sea conocida su especie y calidad.
Obligaciones de dar sumas de dinero: son una especie de las obligaciones
de dar cantidades de cosas, que tiene por objeto el dinero, cuya especie y

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


163

cantidad se encuentran determinadas desde el nacimiento de la obligacin.


Este tipo de obligaciones traen aparejada una prestacin accesoria a favor
del acreedor, denominada inters.

De acuerdo con la ndole del contenido: Los intereses pueden ser de tres
tipos diferentes: compensatorios,
Obligaciones de medios: son aquellas en las que el deudor se compro- los que debe el deudor por el uso
mete a la realizacin de una actividad mediante la cual habitualmente se del capital; moratorios, los que se
alcanza el resultado esperado por el acreedor, aunque no est garantizado pactan frente a la demora en el
por el deudor; cumplimiento de la obligacin, y
punitorios, impuestos como san-
Obligaciones de resultado: en este caso, el deudor promete un objetivo cin frente al incumplimiento de
determinado. la obligacin.

Una obligacin positiva es, por ejemplo, la de pintar un cuadro, en cam-

xx bio es negativa la que tiene el propietario de un hotel de no molestar a


los huspedes. Una obligacin de dar es la que tiene el dueo de la mue-
blera de entregar una repisa; es de hacer la obligacin de levantar un
muro y de no hacer la obligacin de abstenerse de crear una empresa de
caractersticas similares a la que se vende, para competir con el adqui-
rente. Una obligacin simple es la que impone la entrega de una mesa.
Es compuesta conjuntiva aquella en la que tiene que entregar una mesa
y sus respectivas sillas. En cambio, es compuesta disyuntiva cuando el
deudor cumple entregando la mesa o las sillas.
Obligacin de dar cosas ciertas es la que tiene un joyero de entregar un
collar determinado. Es de dar cosas inciertas no fungibles la de entregar
un automvil de una marca y modelo determinado. Cuando se trata de
dar cantidades de cosas, estas son fungibles, como cuando se debe entre-
gar un kilo de oro. Es obligacin de dar sumas de dinero la de entregar
cien pesos.
Obligacin de medios es la que tiene un mdico, que realiza una actividad
(medio) destinada a restablecer la salud de su paciente, pero cuyos resulta-
dos no pueden ser garantizados. En cambio, es de resultados la obligacin
del albail al que se le contrata para levantar una pared.

e) Por el sujeto, pueden ser:


Obligaciones de sujeto simple o singular, donde el acreedor es una sola
persona, al igual que el sujeto obligado.
Obligaciones de sujeto compuesto o plural, a la vez, son aquellas en las
que hay pluralidad de sujetos. Existen diversos tipos de obligaciones plura-
les; tanto puede haber pluralidad de deudores como de acreedores. Por sus
efectos se destacan, entre estas, las obligaciones solidarias, en las que el
acreedor o acreedores tienen derecho a exigir a cualquiera de los deudores
la totalidad de la prestacin; en cambio, en las obligaciones mancomunadas
cada uno de los deudores solo est obligado por su parte.

Una obligacin solidaria se da por ejemplo cuando dos personas deben

xx solidariamente a una tercera $100.000 y esta ltima puede reclamar a


cualquiera de los deudores la totalidad; cuando uno de ellos paga, la
obligacin queda extinguida. En cambio, si aquella se tratara de una

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


164

obligacin mancomunada, el acreedor solo tendra derecho a reclamar


a cada uno de los deudores la suma de $50.000.

f) Por la interdependencia pueden ser:


Obligaciones principales: son las que existen por s mismas y no tienen
dependencia de otras.
Obligaciones accesorias: son aquellas que existen a partir de una obliga-
cin principal que les da vida.

Una obligacin principal, por ejemplo, es la que asume quien se obliga

xx a entregar una cosa. En cambio, es accesoria la de quien se constituye


en fiador de tal obligacin, con lo que asume el compromiso de pagar
la deuda en el caso de que el obligado principal no lo haga.

g) Por la fuente, pueden ser:


Obligaciones nominadas: son las que nacen de las fuentes de las obliga-
ciones, con excepcin de la ley.
Obligaciones innominadas: tambin denominadas obligaciones ex lege.

Una obligacin nominada, por ejemplo, es la que se asume a travs de

xx un contrato. Por su parte, obligaciones ex lege pueden ser la obligacin


alimentaria que nace de las relaciones de familia o las obligaciones tri-
butarias a cargo de los contribuyentes.

4.1.4. Efectos
El principio general es que las obligaciones tienen efecto es decir, implican-
cias jurdicas solo entre las partes.

CC
Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus suce-
sores a quienes se transmitiesen. (Artculo 515 del Cdigo Civil)

Esto implica que los terceros, es decir, aquellos ajenos a la relacin obligacio-
nal, no son alcanzados por sus efectos ni pueden ser perjudicados por ella. La
excepcin hecha en el caso en que si en la obligacin se hubiere estipulado
alguna ventaja en favor de un tercero, este podr exigir el cumplimiento de la
obligacin (artculo 504 del Cdigo Civil).
Las obligaciones presentan efectos tanto respecto del deudor como del
acreedor.
El deudor tiene determinados derechos destinados a facilitar el cumplimien-
to de la obligacin, allanando los obstculos que se presenten para ello y libe-
rndolo definitivamente de la deuda una vez cumplida. Estos derechos son:

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


165

a) obtener la cooperacin del acreedor para el cumplimiento de la obligacin;


b) hacer el pago por va judicial, en caso de que el acreedor impida su
cumplimiento;
c) obtener la liberacin correspondiente, una vez cumplimentada la obligacin;
d) repeler las acciones del acreedor, una vez cumplida esta.

El acreedor, por su parte, cuenta con una serie de potestades cuyos efectos
llevan, de manera directa o indirecta, a la satisfaccin del inters contenido
en la obligacin. Entre los derechos del acreedor, estn:

e) exigir el cumplimiento de la obligacin. Este puede ser voluntario, cuando


el deudor cumple de modo espontneo con su deber; forzado, cuando se
emplean medios legales a fin de que el deudor le procure aquello a que se
ha obligado; o por un tercero a costa del deudor;
f) recibir la indemnizacin, en caso de no poder obtener la satisfaccin por
ninguno de los medios antes enunciados. La indemnizacin comprende: el
dao emergente, es decir, la prdida sufrida; el lucro cesante, la ganan-
cia que ha dejado de percibir y el dao moral, el que corresponde a la pro-
yeccin moral del hecho.

En un accidente de trnsito, por ejemplo, el dao emergente es el que

xx surge de los gastos exigidos para restablecer la salud de la persona; el


lucro cesante se establece a partir de la prdida econmica que ocasiona
un profesional que debe dejar de trabajar durante su rehabilitacin;
el dao moral consiste en la valoracin pecuniaria de los efectos psico-
lgicos que el evento produce, como el miedo a conducir un autom-
vil, en el caso indicado.


4.1.5. Modos de transmisin
La transmisin en cualquier acto jurdico consiste en la sustitucin de alguno
de los sujetos que intervienen en la relacin jurdica.
En aquellos casos en que se hace referencia a la transmisin de las obli-
gaciones, se seala que:

CC
En la esfera obligacional, consiguientemente, la transmisin supone una suce-
sin (o transmisin) en la calidad de acreedor o de deudor, permaneciendo in-
tacta la relacin en s misma. (Alterini y otros, 1997:549)

Existen diversos modos de transmisin de las obligaciones; entre ellos


encontramos:

a) la cesin de crdito, que consiste en la transmisin de la posicin de suje-


to activo en una relacin jurdica obligacional. Habr cesin de crdito cuan-
do una de las partes se obligue a transferir a la otra parte el derecho que
le compete contra su deudor, entregndole el ttulo del crdito, si existiese
(artculo 1434 del Cdigo Civil).

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


166

b) el pago con subrogacin, en el que un tercero satisface al acreedor dando


cumplimiento a la obligacin debida por el deudor y lo reemplaza en la
relacin obligacional, convirtindose en acreedor. El pago con subrogacin
tiene lugar cuando lo hace un tercero, a quien se transmiten todos los dere-
chos del acreedor (artculo 767 del Cdigo Civil).
c) la transmisin de deuda, en la que la relacin obligacional se mantiene,
pero cambia el deudor. No se encuentra regulada en el Cdigo Civil, si bien
es admitida y exige el consentimiento del acreedor.
d) la transmisin del contrato, que implica la sustitucin de uno de los suje-
tos contratantes por un tercero, que se coloca en la misma situacin jur-
dica del que lo transmite.
e) la transmisin de patrimonios especiales (fondo de comercio), que impli-
ca toda transmisin por venta o cualquier otro ttulo oneroso o gratuito de
un establecimiento comercial o industrial, se trate de enajenacin directa y
privada o en pblico remate (artculo 2 de la Ley 11687); tambin las ena-
jenaciones que se realicen bajo la forma de ventas en block o fracciona-
das de las existencias, en remate pblico (artculo 10 de la Ley 11687). El
fondo de comercio se integra por las instalaciones, mercaderas, nombre y
logo comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invencin,
las marcas de fbrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones
honorficas y todos los dems derechos derivados de la propiedad comer-
cial e industrial o artstica.

4.1.6. Extincin
La extincin de una obligacin implica que finaliza la relacin existente entre
el deudor y el acreedor. El Cdigo Civil, en su artculo 724, seala que las
obligaciones se extinguen por diversas razones:

CC
Las obligaciones se extinguen:
Por el pago.
Por la novacin.
Por la compensacin.
Por la transaccin.
Por la confusin.
Por la renuncia de los derechos del acreedor.
Por la remisin de la deuda.
Por la imposibilidad del pago.
(Artculo 724 del Cdigo Civil).

a) Pago, que consiste en el cumplimiento por parte del deudor de la presta-


cin debida. El pago es el cumplimiento de la prestacin que hace el obje-
to de la obligacin, ya se trate de una obligacin de hacer, ya de una obli-
gacin de dar (artculo 725 del Cdigo Civil).

Cuando el vendedor de una escultura la entrega a su comprador y este

xx paga su precio.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


167

b) Novacin: ocurre cuando el deudor y el acreedor se ponen de acuerdo en


dar por extinguida la obligacin original y la sustituyen por otra. La nova-
cin es la transformacin de una obligacin en otra. (artculo 801 del
Cdigo Civil)

Cuando el pintor al que se ha abonado un precio para pintar una casa

xx en el barrio de Palermo acuerda con el propietario realizar la misma


obra, pero en otra casa.

c) Compensacin: sucede cuando dos personas son a la vez deudores y


acreedores entre s. La compensacin de las obligaciones tiene lugar
cuando dos personas por derecho propio, renen la calidad de acreedor y
deudor recprocamente, cualesquiera que sean las causas de una y otra
deuda. Ella extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta donde alcan-
ce la menor, desde el tiempo en que ambas comenzaron a coexistir. (art-
culo 818 del Cdigo Civil)

Cuando un sujeto A debe a otro B la suma de $1.000 y el acreedor B, a

xx su vez, le debe a A $500. En este caso, la deuda de B queda extinguida


y la de A reducida a $500.

d) Transaccin: se da cuando las partes, en sede judicial o sin la intervencin


de los tribunales, acuerdan extinguir determinadas obligaciones hacindo-
se concesiones recprocas. La transaccin es un acto jurdico bilateral,
por el cual las partes, hacindose concesiones recprocas, extinguen obli-
gaciones litigiosas o dudosas (artculo 801 del Cdigo Civil).

Cuando dos sujetos, cuyos vehculos colisionaron y se reclaman los res-

xx pectivos daos, acuerdan que cada uno de ellos se har cargo de los arre-
glos correspondientes a los automotores propios.

e) Confusin, acontece cuando se renen en una misma persona la condi-


cin de acreedor y de deudor de la misma obligacin, lo que provoca la
extincin de la obligacin. La confusin sucede cuando se renen en una
misma persona, sea por sucesin universal o por cualquier otra causa, la
calidad de acreedor y deudor; o cuando una tercera persona sea heredera
del acreedor y deudor. En ambos casos la confusin extingue la deuda con
todos sus accesorios. (artculo 801 del Cdigo Civil)

Cuando un sujeto A debe a otro B una suma de dinero y por la muerte

xx de B, el primero se convierte en sucesor universal de este.

f) Renuncia, acontece cuando el acreedor decide no cobrar su crdito. Toda


persona capaz de dar o de recibir a ttulo gratuito, puede hacer o aceptar la

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


168

renuncia gratuita de una obligacin. Hecha y aceptada la renuncia, la obli-


gacin queda extinguida (artculo 868 del Cdigo Civil).

Cuando una persona A posee un crdito respecto de B y decide no

xx cobrar la deuda.

g) Imposibilidad de pago, se presenta cuando el deudor no puede cumplir


con la prestacin, no mediando culpa de su parte. La obligacin se extin-
gue cuando la prestacin que forma la materia de ella, viene a ser fsica o
legalmente imposible sin culpa del deudor (artculo 888 del Cdigo Civil).

Cuando una persona A se obliga a vender una propiedad a B y antes de

xx la transmisin de la propiedad el Estado expropia el inmueble.

4.1.7. Responsabilidad civil


El principio general, dentro del rgimen de las obligaciones, es que quien se
ha comprometido debe realizar aquello a lo que se ha obligado. La conducta
contraria se denomina incumplimiento y trae aparejada la responsabilidad
civil del deudor y lo somete al reclamo de una indemnizacin por parte del
acreedor.
De acuerdo con ODonnell:

CC
Para quienes sostienen que los valores ticos son parte del sistema jurdico,
la responsabilidad en estos casos tendr carcter de sancin, pues es la con-
secuencia jurdica de haber incumplido un deber y significa un disvalor para
quien es pasible de ella. En cambio, para quienes sostienen la teora pura del
derecho sin dejarla penetrar por valores morales, ser simplemente el antece-
dente que marca como consecuente el deber de satisfacer al acreedor no ya
en especie sino en equivalente. (ODonnell, 2004)

Responsabilidad contractual y extracontractual


Dentro de la responsabilidad civil pueden distinguirse dos rbitas:

a) Contractual: es la que deriva del incumplimiento de todo contrato y, por


extensin, de todo acto lcito que comprometa a quien lo otorga (como la
declaracin unilateral de voluntad, las estipulaclones a favor de terceros y
Ia gestin de negocios).
b) Extracontractual: es Ia que deriva de Ia comisin de un hecho ilcito, ya
sea causado por dolo, culpa o bien por algn factor de atribucin objetivo.

Existen aspectos que permiten diferenciar, en el rgimen actual, la responsa-


bilidad contractual de la extracontractual:

c) origen: en el primer caso, nace de un acto lcito (el contrato o acto equiva-

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


169

lente); en cambio, el origen de la segunda se encuentra en un hecho ilcito.


d) extensin de la responsabilidad: las consecuencias por las que se debe
responder son menores en el caso de incumplimiento en la rbita contrac-
tual, respecto de la extracontractual.
e) prescripcin: el plazo en el que se puede reclamar por un incumplimiento
contractual, en el rgimen general, es de diez aos, en tanto que la res-
ponsabilidad extracontractual prescribe a los dos aos.

No obstante lo antes sealado, tanto para la doctrina nacional como extran-


jera cada vez se perciben como menos significativas las diferencias entre
ambas rbitas, por lo que existe un acuerdo acerca de que debe tenderse a
su unificacin.
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin sigue la tendencia a
la unificacin del rgimen de la responsabilidad contractual y extracontrac-
tual. De acuerdo con lo establecido en l, cualquiera sea la fuente de la que
emana el deber de reparar el dao se trate de la violacin del deber general
de no daar como fuente de la responsabilidad extracontractual o del incum-
plimiento de una obligacin como fuente de la responsabilidad contractual,
se est regido por las mismas reglas en materia de prescripcin, de extensin
del resarcimiento, de legitimacin para reclamar el dao moral, estableciendo,
a su vez, algunas excepciones.

Presupuestos de la responsabilidad civil


Para que se origine la responsabilidad civil y esta d lugar a la indemnizacin,
es necesario que se cumplan determinados presupuestos:

a) Ilicitud objetiva: se trata del incumplimiento de aquello a lo que se ha obli-


gado en el contrato o de un hecho contrario a la ley. Para que este hecho
material sea relevante el deudor debe estar en mora.
b) Factor de atribucin: exige que se pruebe el dolo (intencin de causar el
dao o de no cumplir) o la culpa (negligencia o imprudencia) por parte del La mora acontece cuando se pro-
deudor que ocasion el dao. Tambin la ley puede establecer factores de ducen las siguientes circunstan-
cias: a) la demora en el cumpli-
atribucin objetivos, como el riesgo de la cosa, en cuyo caso no es nece- miento de la obligacin, es decir,
sario probar que el deudor actu con dolo o culpa. que haya un retardo de parte del
c) Dao: es toda lesin a un derecho subjetivo. deudor; b) que el retardo sea
d) Causalidad: es la relacin entre el incumplimiento objetivo y las consecuen- imputable al deudor, por culpa o
por dolo; c) que el deudor haya
cias que de l se derivan. sido constituido en mora, es decir,
que se le haya exigido de forma
Probada la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil el acree- fehaciente el cumplimiento de la
dor puede exigir del deudor la indemnizacin, que consiste en Ia reparacin obligacin; a esto se lo denomi-
na interpelacin. La constitucin
del dao ocasionado. Para liberarse de la reparacin, el deudor puede probar
en mora en el caso de un hecho
que el incumplimiento no le es imputable, por: ilcito es inmediata y no necesita
de interpelacin.
a) la existencia del caso fortuito o fuerza mayor, que son eventos que deben
reunir la condicin de ser imprevisibles (no puede preverse su produccin)
e irresistibles (resulta imposible evitarlos);
b) que el hecho que lo origina fue producido por quien pretende la indemniza-
cin o por un tercero por el que no deba responder;
c) la imposibilidad de pago, que acontece cuando el deudor no puede cumplir
por causas ajenas a su persona;

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


170

d) la imprevisin, que hace que un hecho ajeno convierta en excesivamente


oneroso el cumplimiento de la obligacin.

El caso fortuito o fuerza mayor acontece, por ejemplo, cuando se pro-

xx ducen fenmenos de la naturaleza de carcter extraordinario como un


tsunami, ante un incendio, frente a los denominados hechos del prn-
cipe (cuando el Estado expropia una vivienda objeto de una compra-
venta), ante huelgas generales, etc. El hecho de un tercero puede ejem-
plificarse en el caso en que un fotgrafo no asiste a un casamiento por
haber sido embestido por un colectivo. La imposibilidad de pago, como
cuando una compaa area se ve imposibilitada a transportar personas
a un pas con motivo de una epidemia. La imprevisin, como cuando se
producen cambios en la poltica monetaria como una devaluacin que
no pueden ser previstos ni asumidos por el deudor.

LECTURA OBLIGATORIA

Negri, C. (2001). Tratado terico prctico de instituciones de derecho

OO privado y de derecho econmico, Ediciones Machi, Buenos Aires, pp.


93 a 124.

1.

KK Identifique al menos diez diferentes obligaciones jurdicas en su vida


diaria y luego clasifquelas.

4.2. Contratos
Los contratos son un tipo de acto jurdico y, en la vida diaria, son una de las
fuentes ms usuales que dan origen a innumerables obligaciones.
Se caracterizan por ser actos jurdicos plurilaterales (es decir que debe, al
menos, haber dos partes para su formacin); tienen la condicin de ser actos
de carcter patrimonial, ya que poseen un contenido econmico, y la virtuali-
dad de crear obligaciones entre quienes participan en ellos.
La palabra contrato deriva etimolgicamente del participio latino contrac-
tus a, -um, que se sustantiviz en contractus, -us, de donde proviene el tr-
mino contrato, pero el verbo no se especializ en este sentido, sino que con-
serv su acepcin concreta de traer una cosa junto a otra o acercar dos
cosas entre s. (Couture, 1991:176)
En el derecho argentino, la definicin de contrato se encuentra receptada
en el Cdigo Civil.

CC
Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declara-
cin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos. (Artculo 1137 del

Cdigo Civil)

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


171

La definicin precedente permite afirmar que se trata de una declaracin


de voluntad plural, que tiene una finalidad jurdica: reglar los derechos entre
las partes que intervienen en el acto.

4.2.1. Elementos
La existencia de un contrato impone, al menos, que el acto cuente con los
siguientes elementos:

a) Sujetos: se trata de un acto plurilateral, por lo que exige la participacin de


al menos dos sujetos que, al igual que en las obligaciones, pueden ser per-
sonas de existencia visible o personas de existencia ideal. A su vez, deben
contar con capacidad para la realizacin del acto, es decir que debe tratar-
se de personas no alcanzadas por una incapacidad de hecho ni de derecho;
b) Objeto: cosas que estn en el comercio o hechos que no sean imposibles
o ilcitos o contrarios a las buenas costumbres o prohibidos por las leyes.
c) Causa, es decir, aquello que lo ha determinado.
d) Consentimiento para su realizacin, que se manifiesta a travs de la oferta
o propuesta de una de las partes y aceptacin por parte de la otra.

4.2.2. Clasificacin
De manera similar a los actos jurdicos, existen diferentes modos de clasificar
los contratos:

Unilaterales o bilaterales
Son unilaterales aquellos contratos en los que solo una de las partes se obli-
ga hacia la otra, sin que esta quede obligada. En cambio, los bilaterales son
aquellos en los que las partes se obligan recprocamente.

Un contrato unilateral es la donacin, donde solo una de las partes, el

xx donante, se obliga a la entrega de una cosa, sin que la otra se obligue.


Un contrato bilateral es el de transporte, en el que una de las partes se
obliga a transportar personas y cosas y la otra a pagar un precio en dinero

Onerosos o gratuitos
Son onerosos los contratos en los que existe un sacrificio para obtener una
ventaja concedida por la otra parte. Gratuitos, en cambio, son aquellos en los
que solo una de las partes realiza la prestacin.

Un contrato oneroso es la compraventa. Un contrato gratuito es el de

xx prstamo gratuito.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


172

Reales o consensuales
Son contratos reales los que se perfeccionan por la entrega de una cosa.
Consensuales, en cambio, son aquellos que solo exigen para su formacin el
consentimiento de las partes.

Un contrato real es el de depsito, ya que hasta la entrega de la cosa no

xx queda perfeccionado. La locacin es un contrato consensual, ya que se


perfecciona con el solo consentimiento de las partes.


Nominados o innominados
Son contratos nominados o tpicos aquellos cuyas clusulas esenciales se
ajustan a un tipo determinado. Habitualmente sus requisitos se encuentran
determinados en los diferentes Cdigos o en leyes especiales. Innominados o
atpicos, en cambio, son los que no responden a un tipo establecido en la ley.

Son contratos nominados o tpicos la compraventa, la cesin, la socie-

xx dad, la donacin, el mandato, la fianza, la renta vitalicia, el depsito. El


contrato de franquicia es innominado o atpico.

Formales o no formales
Son contratos formales aquellos cuya validez depende del cumplimiento de
determinadas formas establecidas por la ley. Los contratos no formales, en
cambio, no dependen, para ser vlidos, del cumplimiento de formalidad alguna.

Un contrato formal es la compraventa de inmuebles, que exige para

xx su validez ser realizado a travs de una escritura pblica. En cambio, el


contrato de compraventa de cosas muebles de escaso valor no exige for-
malidad alguna.

Aleatorios o conmutativos
Son contratos aleatorios aquellos en los que las obligaciones dependen de
que se produzca un acontecimiento incierto al momento de realizar el contrato.
En los contratos conmutativos, en cambio, las obligaciones son ciertas, deter-
minadas y conocidas por las partes al momento de su realizacin.

Un contrato aleatorio es el contrato de juego. En cambio, el contrato de

xx viaje es un contrato conmutativo.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


173

Ejecucin instantnea o tracto sucesivo


Son contratos de ejecucin instantnea aquellos en los que el cumplimiento
de las obligaciones se efectiviza en una sola vez. Los contratos de tracto suce-
sivo, en cambio, son aquellos en los que el cumplimiento de la prestacin se
va a producir a travs del tiempo.

Un contrato de ejecucin instantnea es la compraventa. En cambio es

xx de tracto sucesivo el alquiler de un inmueble.

Comerciales o civiles
Son contratos comerciales aquellos cuyo objeto es considerado un acto de
comercio o los realizados con habitualidad por personas que renen la con-
dicin de comerciantes. Los contratos civiles, en cambio, son regulados por
el Cdigo Civil.

Un contrato de transporte oneroso es un contrato comercial. En cam-

xx bio, la donacin es civil.

4.2.3. Formacin
La formacin del contrato exige la realizacin de dos actos por parte de los
contratantes, para que aquel se considere perfeccionado: es necesaria la
existencia de la oferta por una de las partes y, adems, se debe contar con
la aceptacin de la otra.
La oferta consiste en la proposicin que hace una de las partes, dirigida
a la otra, tendiente a la celebracin del contrato. La oferta debe encontrarse
dirigida a una persona o personas determinadas y contener todos los antece-
dentes necesarios para la formacin del contrato.
La aceptacin de la oferta cierra el acuerdo entre las partes y da por con-
cluido el contrato. Para que la aceptacin produzca efectos jurdicos, debe
efectuarse en los trminos en que la oferta fue producida y en el plazo en que
esta se encontraba abierta.

LEER CON ATENCIN

La Ley 24240 de Defensa del Consumidor y sus sucesivas modifica-

LL torias otorgan gran trascendencia a la oferta, ya que determina que


cuando esta se dirige a consumidores potenciales indeterminados,
como el caso de una publicidad que se transmite por televisin, obliga
a quien la emite durante el tiempo en que se realice, debiendo conte-
ner la fecha precisa de comienzo y de finalizacin, as como tambin
sus modalidades, condiciones o limitaciones.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


174

4.2.4. Modos de extincin


El modo normal por el que se extinguen los contratos es el cumplimiento de las
obligaciones a que se comprometieran las partes al momento de celebrarlo.
Sin embargo, puede acontecer que un contrato se extinga sin haberse dado
cumplimento a todas las obligaciones que de l nacen. Ghersi (1994:300)
denomina a estas modalidades como modos de extincin propiamente dichos,
y son:

a) Rescisin: sucede cuando el vnculo contractual se deshace por el acuer-


do de ambas partes, por la voluntad de una parte cuando est facultada
en el propio contrato o cuando la ley, en casos particulares, as lo prev.
b) Revocacin: este modo extintivo acontece cuando una de las partes, de
acuerdo con las circunstancias previstas en la ley, se encuentra facultado
para dar por concluida la relacin contractual.
c) Resolucin: se produce cuando sucede un acontecimiento posterior a la
celebracin del contrato, que fue previsto por las partes o por la ley como
causal para extinguirlo.

El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin propicia la adopcin de


nuevas formas contractuales, entre ellas los contratos de distribucin, ban-
carios, financieros, fideicomisos. Asimismo, regula otras modernas formas
de contratacin, como el arbitraje, la agencia, la concesin, la franquicia, el
suministro y el leasing.

LECTURA OBLIGATORIA

Negri, C. (2001). Tratado terico prctico de instituciones de derecho

OO privado y de derecho econmico, Ediciones Machi, Buenos Aires, pp.


127 a 219.

2.

KK Identifique al menos cinco contratos que realice en su vida diaria y luego


clasifquelos.

4.3. Derechos reales


El Cdigo Civil, donde se establece la regulacin jurdica de los derechos
reales, no ofrece una definicin de estos; no obstante, en las notas del codi-
ficador al Ttulo IV del Libro III se puede encontrar una primera aproximacin.

CC
[] derecho real es el que crea entre las personas y la cosa una relacin di-
recta e inmediata, de tal manera, que no se encuentran en ella sino dos ele-
mentos: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el
objeto [](Nota del ttulo IV, Libro III del Cdigo Civil)

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


175

A partir de la definicin planteada por el codificador, podemos apreciar


las primeras similitudes y diferencias entre los derechos personales y los
derechos reales. En ambos casos, de un lado de la relacin se encuentra una
persona o sujeto activo, que puede ser de existencia visible o de existencia
ideal. Del otro lado de la relacin, en el caso de las obligaciones, hay otra
persona o sujeto pasivo; en cambio, cuando nos referimos a los derechos
reales, se encuentra la cosa y la obligacin de la sociedad en su conjunto
como sujeto pasivo.
Mariani de Vidal (2004:31-32) ha identificado las siguientes diferencias
entre los derechos reales y los derechos personales (obligaciones):

a) Relacin directa e inmediata con la cosa existente en los derechos rea-


les, pero no en los personales.
b) Objeto de los derechos reales es una cosa individualizada y de existencia
actual; en cambio, en los personales esto no es imprescindible.
c) Exclusividad, ya que aquello que pertenece en todo a una persona (dere-
cho real) no puede al mismo tiempo pertenecer a otra.
d) Derecho de preferencia y persecucin, del que gozan los derechos reales
y no los personales.
e) Tradicin, necesaria para adquirir o trasmitir un derecho real, ya que el
mero consentimiento, suficiente para los derechos personales, no basta.
f) Oponibilidad, dado que los derechos reales son oponibles a toda persona
y los personales, solo al deudor.
g) Prescripcin: los derechos reales pueden adquirirse por el transcurso del
tiempo; en cambio, los personales no.
h) Abandono, que consiste en la facultad del titular del derecho real de liberar-
se de las cargas que gravan la cosa, mediante el acto unilateral de renun-
cia o abandono, facultad de la que carece el titular de un derecho personal.
i) Posesin: los derechos reales se ejercen normalmente por medio de la
posesin.
j) En cuanto a su sancin, los derechos reales se protegen a travs de las
acciones reales que se ejercen adversus omnes; en cambio, los credito-
rios, a travs de acciones personales que se dirigen solo contra el deudor.
k) Transmisibilidad: ya que es un aspecto propio de los derechos reales, aun-
que existen ciertos derechos personales que son transmisibles.
l) Creacin: los derechos reales se crean por ley; en cambio, en los persona-
les rige el principio de la autonoma de la voluntad, es decir que las partes
tienen libertad para crearlos.

Establecidas las diferencias entre las obligaciones y los derechos reales y


profundizando en el contenido de la definicin de estos ltimos, podemos
decir, siguiendo a Allende, que:

CC
Derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas
sustancialmente de orden pblico establecen entre una persona (sujeto activo)
y una cosa determinada (objeto) una relacin inmediata que, previa publicidad,
obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto
contrario al mismo (obligacin negativa) naciendo para el caso de violacin una
accin real y que otorga a sus titulares el ius persequendi (derecho de persecu-
cin) y al ius preferendi (derecho de preferencia). (Allende, 1967: 18)

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


176

Veamos algunos ejemplos en los que se puede ejercer un derecho real, donde
se advierte cmo estos no se encuentran alejados de nuestra vida diaria:

Cuando una persona es duea de un departamento, en trminos jur-

xx dicos se dice que tiene un derecho real de propiedad, tambin denomi-


nado dominio. Si un tercero ocupa el inmueble sin derecho alguno, el
titular de dominio puede ejercitar contra este su derecho real y exigir
Derecho de persecucin: impli- el desalojo del ocupante. Si entre las partes se concreta un contrato de
ca que la justicia ampara al titu- locacin, en cambio, el derecho de propiedad no puede ser ejercido con-
lar del derecho para que pueda
ejercer una accin contra aquel tra el inquilino, en la medida en que este d cumplimiento al contrato.
que lo haya violado, para exigir- Si se constituye una hipoteca sobre dicho inmueble, garantizando el
le la restitucin o reparacin del pago de una suma de dinero y no se cancela la deuda en el plazo esta-
dao ocurrido. blecido, el titular del derecho real o acreedor hipotecario puede exigir
la venta de la vivienda en subasta pblica, en uso de su derecho de eje-
cucin, y tendr derecho a cobrar del resultado de esta las sumas que se
le deben antes que otros deudores, circunstancia que se denomina pri-
vilegio o derecho de preferencia.
Derecho de preferencia: permite a
quien lo detenta poder efectuar el
cobro de su crdito con prelacin 4.3.1. Elementos
a otros acreedores.
A partir de lo enunciado, podemos distinguir los elementos que caracterizan
a los derechos reales:

Persona: es el sujeto activo titular de un derecho, que lo ejerce erga omnes


(frente a la sociedad en su conjunto) respecto de la cosa;
Cosa, en tanto objeto material susceptible de tener un valor;
Sociedad: es el sujeto pasivo y quien solo puede realizar una accin nega-
tiva, o sea, abstenerse de realizar una accin.

La definicin de persona ha sido desarrollada precedentemente y se trata de


todo ente susceptible de adquirir derechos o contraer obligaciones. Es decir
que puede ser titular de un derecho real tanto una persona de existencia ideal
como de existencia visible. Entre las personas de existencia ideal que pueden
ser sujetos activos de derechos reales, encontramos a las personas de dere-
cho pblico (el Estado nacional, provincial o municipal, los entes descentrali-
zados o la Iglesia Catlica) y las personas de derecho privado (aquellas que
no persiguen nimo de lucro, como las asociaciones o fundaciones, o las que
s lo persiguen, como las sociedades civiles y comerciales de cualquier tipo:
annima, de responsabilidad limitada, en comandita, etctera).
En cuanto a las cosas, en sus diferentes clasificaciones, son siempre el
objeto de los derechos reales.
La sociedad, por su parte, es el conjunto de los individuos a los que se
aplican las normas jurdicas y es esta el sujeto pasivo de los derechos reales.

4.3.2. Enumeracin
El primer aspecto que pone de relieve el Cdigo Civil, en la regulacin de los
derechos reales, es que estos solo pueden ser creados por ley.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


177

CC
Los derechos reales solo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o dispo-
sicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase
los que por este Cdigo se reconocen, valdr solo como constitucin de dere-
chos personales, si como tal pudiesen valer. (Artculo 2502 del Cdigo Civil)

Este principio es llamado numerus clausus, es decir que los derechos reales
constituyen un nmero cerrado: solo pueden ser creados y reglados por el
legislador y su contenido no queda librado a la voluntad de las partes.
Existe una excepcin a este principio, segn la cual el uso y el derecho de
habitacin son regidos por los ttulos que los han constituido o, en su defecto,
por las disposiciones del Cdigo Civil (artculo 2952 del Cdigo Civil).
El Cdigo Civil enumera los siguientes derechos reales:

CC
Son derechos reales:
1 - El dominio y el condominio;
2 - El usufructo;
3 - El uso y la habitacin;
4 - Las servidumbres activas;
5 - El derecho de hipoteca;
6 - La prenda;
7 - La anticresis.
(Artculo 2502 del Cdigo Civil)

Si bien en el Cdigo Civil se enumeran algunos de los derechos reales ms


difundidos, no es este la nica fuente de su creacin; el legislador ha dado
origen a aquellos a travs de leyes diversas, como subraya Mariani de Vidal:

CC
En resumen: no solo en el Cdigo Civil se contemplan los derechos reales, sino
tambin en otras leyes, como la de propiedad horizontal (13512); las 928 y
9643, que reglamentan los warrants; la 19550, de emisin de debentures; el
Cdigo de Comercio (art. 580 y sig., relativo a la prenda comercial; art. 1351/67
sobre hipoteca naval); el Cdigo Aeronutico, que crea la hipoteca sobre aerona-
ves (arts. 52 a 57); la Ley 14394, cuyos art. 34 a 50 reglamentan el bien de fa-
milia; la Ley 9644 de Prenda Agraria y la 12962 sobre Prenda con Registro, et-
ctera. Y esa posibilidad encuadra dentro del art. 2502 del Cd. Civ., que,
repetimos, se refiere a cualquier ley. (Mariani de Vidal, 2004:67)

A continuacin, se enuncian los derechos reales contenidos en el Cdigo Civil.

a) El dominio es el derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra


sometida a la voluntad y a la accin de una persona (artculo 2506 del
Cdigo Civil).

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


178

Cuando una persona es propietaria de un inmueble o de un automvil,

xx estamos en presencia del derecho real de dominio. Tambin se denomi-


na a este derecho real como derecho de propiedad y es el que permite a
su titular el uso de goce de la cosa que es objeto de su derecho. Cuan-
do la propiedad de la cosa pertenece a varias personas, de modo que no
se encuentra dividida entre ellas, estamos en presencia del condominio,
como cuando la titularidad del inmueble o del automvil es compartida.

b) El usufructo es el derecho real de usar y gozar de una cosa, cuya pro-


piedad pertenece a otro, con tal que no se altere su substancia (artculo
2807 del Cdigo Civil).

Cuando una persona es propietaria de un inmueble y lo dona a un ter-

xx cero, pero se reserva la facultad de usarlo hasta su muerte, estamos en


presencia del derecho real de usufructo.

c) El uso y habitacin consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro,


independiente de la posesin de heredad alguna, con el cargo de conser-
var la substancia de ella; o de tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo
que sea preciso para las necesidades del usuario y de su familia. Cuando
se refiere a una casa, y a la utilidad de vivir en ella el derecho real se llama
habitacin (artculo 2948 del Cdigo Civil).

Cuando una persona es propietaria de un inmueble y permite a otra

xx hacer uso de este, pero sin poder obtener otro beneficio, como alqui-
larlo a un tercero.

d) La servidumbre es una limitacin perpetua o temporaria al derecho de pro-


piedad sobre un inmueble ajeno, en virtud de la cual se puede usar de l,
o ejercer ciertos derechos de disposicin, o bien impedir que el propieta-
rio ejerza algunos de sus derechos de propiedad (artculo 2970 del Cdi-
go Civil).

Cuando una persona es propietaria de un inmueble con acceso a la costa

xx de un lago, se ve obligado a permitir el paso de personas ajenas a la pro-


piedad para acceder a este.

e) La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en


dinero, sobre los bienes inmuebles, que continan en poder del deudor
(artculo 3108 del Cdigo Civil).

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


179

Cuando una persona adquiere un inmueble y solicita el prstamo a un

xx banco, se constituye un derecho real de hipoteca a favor de este ltimo.


Este le permite tener un derecho de preferencia para poder efectuar el
cobro de su crdito con prelacin a otros acreedores.

f) La prenda es aquel derecho real que se constituye cuando el deudor, por


una obligacin cierta o condicional, presente o futura, entregue al acree-
dor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda (artculo 3204
del Cdigo Civil).

Cuando una persona que ha contrado una deuda entrega una joya

xx como garanta de cumplimiento de su obligacin de pago.

g) La anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un


tercero por l, ponindole en posesin de un inmueble, y autorizndolo a
percibir los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del cr-
dito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capi-
tal solamente si no se deben intereses (artculo 3239 del Cdigo Civil).

Cuando una persona ha contrado una deuda y otorga la posesin de un

xx campo a su acreedor para que este obtenga de l beneficios y los impute


al pago de los intereses o del capital debido.

Adems de los derechos reales antes enunciados, pueden identificarse otros


que, de acuerdo con Mariani de Vidal (2004:71), pueden considerarse extra
Cdigo Civil, ya que se encuentran receptados en otras leyes, entre los que
podemos ubicar:

a) la propiedad horizontal, recogida por la Ley 13512, y definida por Allen-


de como el derecho real de propiedad de dos o ms personas sobre un
inmueble edificado, por el cual cada uno tiene un derecho exclusivo sobre
determinados sectores independientes y un derecho comn, establecido al
solo efecto de hacer posible el primero, sobre las restantes.
b) la superficie forestal, definida en la Ley 25509 como un derecho real aut-
nomo sobre cosa propia temporario, que otorga el uso, goce y disposicin
jurdica de la superficie de un inmueble ajeno con la facultad de realizar
forestacin o silvicultura y hacer propio lo plantado o adquirir la propiedad
de plantaciones ya existentes.
c) los warrants, que permiten establecer un crdito sobre mercaderas que
se encuentran en almacenes o depsitos del fisco o de particulares. Fue-
ron creados en la Ley 928, relativa a warrants emitidos sobre mercaderas
bajo el rgimen aduanero, y la 9643, que aplica modificaciones a la ante-
rior y crea los warrants sobre frutos y productos depositados en almacenes
generales, del fisco o de particulares.
d) las letras y pagars hipotecarios, enunciados en el artculo 3202 del Cdi-
go Civil, que establece que si la deuda por la cual la hipoteca ha sido dada
debe pagarse en diferentes plazos, y se han dado al efecto letras o paga-

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


180

rs, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el ano-
tador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crdito hipotecario; y
con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totali-
dad, puede solicitar la cancelacin de la hipoteca. El anotador de hipotecas
debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos.
e) La hipoteca naval, regulada en la Ley de Navegacin, y que puede defi-
nirse como el derecho real que se constituye sobre una embarcacin de
ms de 20 toneladas, en garanta de un crdito en dinero, sin que aquel
se desplace al acreedor.
f) La hipoteca aeronutica, establecida en el Cdigo Aeronutico y regulada
en sus artculos 52 a 57, donde el derecho real de garanta se establece
sobre la aeronave o sus motores sin desplazamiento de estos al acreedor
hipotecario.
g) Debentures, reglamentados por la Ley de Sociedades Comerciales 19550,
que son ttulos de determinados tipos de sociedades que establecen un
derecho real de garanta para sus tomadores.
h) La prenda con registro, concebida en el Decreto Ley 15348/46 como
garanta del pago de cierta suma de dinero o del cumplimiento de cualquier
clase de obligaciones a las que se les fije un valor, o del precio o saldo de
mercaderas vendidas. Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda que-
darn en poder del deudor o un tercero; afecta bienes muebles o semo-
vientes y frutos o productos, aunque estn pendientes, o inmuebles por su
destino, que deben inscribirse en un registro especial.

4.3.3. Clasificacin
Los derechos reales pueden ser clasificados de la siguiente manera:
a) Sobre la cosa propia o sobre cosa ajena:
Si la titularidad del derecho real y la propiedad de la cosa pertenecen a la
misma persona, estamos frente a un derecho real sobre cosa propia; all
podemos ubicar al dominio (titularidad de una sola persona sobre una cosa)
y al condominio (titularidad de varias personas de una cosa).
Si la titularidad del derecho real la tiene una persona diferente del propieta-
rio de la cosa, decimos que existe un derecho real sobre cosa ajena, como
en el caso del usufructo, del uso o habitacin, de la hipoteca, de la prenda,
de la servidumbre.
b) De disfrute o de garanta:
Si el contenido del derecho real se refiere al uso y goce de las cosas,
decimos que hay un derecho real de disfrute, en el que podemos ubicar al
dominio y el condominio, el usufructo, el uso o habitacin y las servidumbres
activas.
Si el contenido del derecho real garantiza una deuda, estamos en presen-
cia de un derecho real de garanta, donde se encuentran: la hipoteca, la
prenda y la anticresis.
c) Accesorios y principales:
Si el derecho real reviste el carcter de garanta de un crdito, estamos
en presencia de un derecho real accesorio, en este grupo se ubican: la
hipoteca, la prenda y la anticresis.
El resto de los derechos reales enunciados en el artculo 2503 del Cdigo
Civil son derechos reales principales.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


181

d) Sobre la sustancia, la utilidad y el valor.


Debemos definir cada uno de estos tres conceptos para poder relacionar-
los con los derechos reales. La sustancia es el conjunto de cualidades
esenciales constitutivas de los cuerpos. La utilidad es el beneficio que
otorga el use y goce de la cosa. El valor de la cosa es lo que una persona
estara dispuesto a pagar por algo determinado, sin tener en cuenta otros
aditamentos.
Puede considerarse un derecho real sobre la sustancia al dominio.
Son derechos reales sobre la utilidad el condominio, usufructo, uso o habi-
tacin y las servidumbres.
Son derechos reales sobre el valor la hipoteca, la prenda y la anticresis.

El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin propicia la incorporacin


y regulacin en la materia de la propiedad comunitaria indgena, la propiedad
horizontal, los conjuntos inmobiliarios, el tiempo compartido, el cementerio
privado y la superficie como nuevas modalidades de derechos reales.

LECTURA OBLIGATORIA

Mariani de Vidal, M. (2004). Derechos reales, Zavala, Buenos

OO Aires, pp. 23 a 30.

3.

KK En el siguiente acto jurdico identifique los elementos que a continua-


cin se detallan:
a. Tipo de acto jurdico: clasificacin (identificar qu tipo de acto jur-
dico es y clasificarlo).
b. Partes (quines son las partes en el acto jurdico).
c. Personas fsicas y jurdicas (ubicar las diferentes personas en el acto,
indicando su clasificacin).
d. Domicilios: diferentes tipos (real, legal, contractual, etctera).
e. Capacidad (identificar elementos que se refieran a la capacidad de
las personas para actuar).
f. Estado (ubicar menciones que hagan referencia al tema del estado
como atributo de la personalidad).
g. Cosas y bienes (identificar diferentes tipos de cosas o bienes y clasi-
ficar cada uno de ellos).
h. Obligaciones de las partes (encontrar las obligaciones de las personas
y definir de qu tipo son y si estn sujetas a modalidades).
i. Contratos (determinar la clasificacin).
j. Derechos reales (identificar derechos reales en el texto).
k. Competencia y jurisdiccin.

Entre TURISMO SUR S.A., por una parte, con domicilio segn sus
estatutos en la calle Roca 333, constituyndolo a los fines del presente
en Av. Santa Fe 245 de Capital Federal representada en este acto por

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


182

el Sr. Juan Prez, D.N.I. N 10.754.423, casado, mayor de edad, en su


carcter de apoderado con facultades suficientes para este acto, en ade-
lante LA AGENCIA, y por la otra RAFTING SAN MARTN S.R.L.,
representada por su Socio Gerente Sr. Pedro Daz, L.E. Nro. 7.123.345,
domiciliado en Pasaje Jurez 1759 San Carlos de Bariloche, con facul-
tades suficientes para este acto, en adelante EL PRESTADOR, dejan
constancia de lo siguiente:
PRIMERA: El presente contrato tiene por objeto la prestacin por parte
del PRESTADOR a los pasajeros de LA AGENCIA de una excursin
por el Ro Limay, en embarcacin, bajo la modalidad de rafting,
durante una hora y media de duracin y la entrega de un alfajor para
cada pasajero al finalizar esta.
SEGUNDA: EL PRESTADOR se compromete a:
a)Proveer las embarcaciones de las que es dueo, en perfecto esta-
do de conservacin y el personal a cargo y a autorizar su uso por los
participantes.
b)Proveer a los pasajeros de los elementos de seguridad, chaleco salvavi-
das y todo elemento indispensable para su participacin en la excursin.
c)Obtener todas las habilitaciones y permisos correspondientes al desa-
rrollo y explotacin de su actividad.
d)Contar con un profesional para asistencia mdica.
TERCERA: El PRESTADOR se obliga por el tiempo de duracin del
presente contrato a abonar en legal tiempo y forma la totalidad de los
tributos municipales y/o provinciales y/o nacionales que demande su
actividad.
CUARTA: LA AGENCIA se obliga a:
a) Informar nmina de pasajeros y llevar a los pasajeros hasta el lugar
donde se inicia la navegacin y retirarlos, luego de finalizada la excursin.
b)Prestar en forma directa, a travs del personal destinado a la coordi-
nacin general, toda la colaboracin necesaria para el correcto desarro-
llo de la excursin contratada.
c) El pago del precio convenido de 450 pesos por persona.
QUINTA: El presente tiene una duracin de un ao a partir de la fecha
de su suscripcin por las partes, pudiendo prorrogarse, mediando acuer-
do entre las partes.
SEXTA: A todos los efectos, las partes pactan la competencia de los
Tribunales Ordinarios de la ciudad de Buenos Aires, con exclusin
de cualquier otro fuero o Jurisdiccin, dejando debida constancia que
ambas constituyen domicilios especiales en aquellos indicados en el
encabezamiento del presente, donde se tendrn por vlidas todas las
notificaciones judiciales o extrajudiciales que se cursen.
En prueba de conformidad con las clusulas que anteceden, suscriben
los firmantes dos ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, en
Buenos Aires, a los veinticuatro das del mes de diciembre de 2020.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


183

Referencias bibliogrficas

Allende, G. (1967), Panorama de derechos reales, La Ley, Buenos Aires.


Alterini, A., Ameal, O. y Lpez Cabana, R. (1996), Derecho de obligaciones civiles y
comerciales, Abeledo Perrot, Buenos Aires.
Couture, E. (1991), Vocabulario jurdico, Depalma, Buenos Aires.
Ghersi, C. (2008), Modelos de contratos, Editorial Nova Tesis, Rosario.
----- (1998), Contratos civiles y comerciales, Astrea Ediciones, Buenos Aires.
Llambas, J. (1997), Manual de derecho civil. Obligaciones, Editorial Perrot,
Buenos Aires.
Mariani de Vidal, M. (2004), Derechos Reales, Zavala, Buenos Aires.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


184

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


185

Derecho administrativo

Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante debe estar en condiciones de:

Conceptualizar los contenidos bsicos del derecho administrativo.


Entender el significado de la funcin administrativa.
Distinguir los elementos que caracterizan a los contratos administrativos.
Advertir las particularidades del servicio pblico como funcin del Estado.
Conocer la evolucin de la responsabilidad del Estado.
Incorporar los conocimientos que le permitan entender la naturaleza del
derecho administrativo.

5.1. Funcin administrativa


El sistema de divisin de poderes, arraigado en el pensamiento de Rousseau,
de Locke y especialmente de Montesquieu, adems de la limitacin al poder
absoluto que en tiempos de los autores enunciados se atribua al monar- Al pensamiento de estos tres
ca trae aparejada una suerte de separacin de funciones entre los diversos autores se hizo referencia en la
unidad 2.
poderes, con la finalidad de establecer un freno entre ellos.
As, a partir de la tradicional divisin que esbozara Montesquieu en su obra
El Espritu de las Leyes, le ha sido otorgado a cada poder, de manera prepon-
derante, una de las funciones del Estado, efectuando su distribucin en rga-
nos diferenciados y separados a los que se ha proporcionado independencia
orgnica.

5.1.1. Funciones del Estado


La Constitucin Nacional presenta el reparto del poder del Estado, encar-
gando de manera predominante el ejercicio de cada una de las diferentes
funciones esenciales. As, el Poder Ejecutivo (ejercido por el Presidente de la
Nacin con la colaboracin del Jefe de Gabinete de Ministros y los Ministros
y Secretarios), tiene a su cargo la funcin administrativa; el Poder Legislativo
(que reside en el Congreso de la Nacin), la funcin de elaboracin de las
leyes o legislativa, y el Poder Judicial (que se encuentra en la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin y los Tribunales Inferiores), la funcin jurisdiccional.
Adems de las funciones antes enunciadas, puede identificarse la llamada
funcin poltica o de gobierno, que se refiere a:

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


186

CC
[] la actividad de los rganos superiores del Estado en las relaciones que ha-
cen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitucin, y a la
actuacin de dichos rganos como representantes de la Nacin en el mbito
internacional. (Cassagne, 2011:49)

Juan Carlos Cassagne (n. 1937).


Abogado argentino, Doctor en
Derecho y Ciencias Sociales y En la funcin de gobierno se basa la teora de los actos polticos, identificando
docente universitario. Especializado a estos como aquellos que no se encuentran sometidos a la revisin judicial.
en derecho administrativo.
Integrante de la comisin redacto- A pesar de que esta postura ha recibido acogida histrica en diferentes fallos
ra del Proyecto de Cdigo Procesal de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se encuentra en la actualidad
Contencioso Administrativo de suficientemente limitada en sentencias de nuestro ms alto tribunal. Por otra
la Nacin (1981). Destacan sus
parte, la doctrina ms moderna rechaza la existencia de actos a los que no
obras Derecho administrativo y El
contrato administrativo. pueda aplicarse control judicial alguno.
La divisin que antecede no implica la exclusividad en el ejercicio de algu-
na de la funciones por parte de un poder, ya que pueden atribuirse a quien
tiene preponderantemente funciones administrativas, como el Poder Ejecutivo,
otras de naturaleza similar a la legislativa o jurisdiccional. Del mismo modo,
el Poder Judicial y el Poder Legislativo ejercitan funciones materialmente
administrativas.

El Poder Ejecutivo o los rganos o entes que actan en su esfera des-

xx pliegan funciones materialmente legislativas cuando se ejerce la potes-


tad reglamentaria: tal el caso cuando el Ente Regulador de las Comu-
nicaciones establece las pautas a las que se deben regir los contratos de
telefona entre los prestadores y los usuarios. Asimismo, se ejercen fun-
ciones de naturaleza materialmente jurisdiccional, cuando en el mbito
de aquel Poder se resuelve un recurso administrativo. Por su parte, el
Poder Judicial y el Poder Legislativo ejercitan funciones materialmente
administrativas cuando nombran funcionarios para desempearse den-
tro de su rbita.

Joaqun V. Gonzlez, en relacin con la distribucin de funciones entre los


diferentes poderes estatales, ha sealado:
Joaqun V. Gonzlez (1863-1923).
Poltico, jurista y literato argen-
tino. Doctor en Jurisprudencia,

CC
[] cada uno de ellos tiene su propia esfera de accin, pero no estn entera-
docente y acadmico universi-
tario. Fue ministro, diputado y mente separados, porque se combinan y se complementan entre s: son coor-
senador nacional y gobernador dinados. Los tres representan la soberana de la Nacin para sus objetos prin-
de la provincia de La Rioja. En cipales; sus facultades derivan directamente de la Constitucin, y en su
materia de Derecho, se destac
ejercicio, de la Ley: y ambas han establecido poderes estrictamente legislati-
como un estudioso del derecho
pblico, en particular el consti- vos, estrictamente ejecutivos y estrictamente judiciales; pero en el cumplimien-
tucional. Entre sus obras jurdi- to de sus funciones necesitan en muchos casos, unos y otros, ejercitar pode-
cas sobresale el Manual de la res de naturaleza distinta de los que le son exclusivos: la lnea divisoria no se
Constitucin Argentina.
halla precisamente demarcada. (Gonzlez, 1951:311)

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


187

LEER CON ATENCIN

Todo sera sencillo si las funciones legislativa, administrativa y juris-

LL diccional estuvieran respectiva y exclusivamente a cargo de los rga-


nos legislativo (Congreso), administrativos (rganos dependientes) y
judiciales (rganos independientes).
Pero las dificultades surgen de que ello no es as; de que cada rgano
no se limita nicamente a la funcin que le corresponde y que, por
lo tanto, la separacin de las funciones en cuanto atribucin de las
mismas a rganos diferenciados se realiza imperfectamente. De all
tambin la dificultad en hallar la nocin que identifique plenamente
a cada una de las funciones estatales. (Gordillo, 2012:III.2)

Agustn Gordillo (n. 1938). Jurista


argentino. Doctor en Derecho
y Ciencias Sociales, docente y
LECTURA RECOMENDADA acadmico universitario. Se ha
especializado en derecho admi-
nistrativo. Magistrado y Presidente

RR
Gordillo, A. (2012)Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Tomo V, Fun-
dacin de derecho administrativo, Buenos Aires, Captulo III. del Tribunal Administrativo
del Banco Interamericano de
Desarrollo y Magistrado del
Tribunal Administrativo del Fondo
Monetario Internacional. Entre
sus obras se destaca el Tratado
5.1.2. Criterios para distinguir la funcin administrativa de Derecho administrativo y
Derechos Humanos.
De entre las diversas funciones ejercidas por los poderes del Estado, la que
quizs ha generado mayores dificultades para su identificacin es, precisa-
mente, la funcin administrativa.
De acuerdo con Cassagne (2011: 34-37), la doctrina ha planteado diver-
sos criterios para distinguir cundo se est en presencia de la funcin
administrativa.

a) Subjetivo u orgnico: para esta postura se considera funcin administrati-


va a toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo y
los rganos y sujetos que actan en su esfera. El problema que plantea
esta posicin es que el Poder Ejecutivo realiza funciones que no son mate-
rialmente administrativas, como la reglamentaria y la jurisdiccional. Ms
an: la funcin de gobierno, que tambin ejerce y es una de las ms tras-
cendentes, tampoco es funcin administrativa.
b) Objetivo o material: reconoce que existe una actividad materialmente admi-
nistrativa, no solo en el Poder Ejecutivo sino tambin en los Poderes Judi-
cial y Legislativo. Por su parte, para los que sostienen esta postura, la
funcin administrativa es aquella actividad que en forma inmediata, perma-
nente, concreta, prctica y normalmente espontnea, desarrollan los rga-
nos estatales para alcanzar el logro o satisfaccin de los intereses pbli-
cos o las necesidades colectivas.
c) Residual: para esta postura, la funcin administrativa es aquello que queda
luego de excluir la funcin legislativa (de la que emana la produccin de
las leyes) y la funcin jurisdiccional (que consiste en la resolucin de con-
troversias con fuerza legal).
d) Mixto: procura unificar los diferentes criterios anteriores, sosteniendo que,
como la funcin administrativa no se realiza por ningn rgano en forma

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


188

excluyente y dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifi-


que, ella debe definirse como toda la actividad que desarrollan los rganos
administrativos y la que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales,
excluidos, respectivamente, los hechos y los actos materialmente legisla-
tivos y jurisdiccionales.

Esta ltima postura es la seguida por Gordillo, quien sostiene:

CC
De todo ello se desprende que podemos definir claramente las funciones legis-
lativas y jurisdiccional mediante la unin de los criterios orgnico y material; y
que por exclusin, con criterio negativo, podemos entonces definir a la funcin
administrativa. La funcin legislativa sera la produccin de normas jurdicas
generales realizada por el Poder Legislativo; la funcin jurisdiccional sera la re-
solucin con fuerza de verdad legal de contiendas entre partes, realizada por
el Poder Judicial (es decir, por rganos independientes y relativamente esta-
bles); la funcin administrativa sera toda la actividad que realizan los rganos
administrativos, y la actividad que realizan los rganos legislativo y jurisdiccio-
nales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislati-
vos y jurisdiccionales. Dicho de otra forma, es administracin todo lo que no
es, orgnica y materialmente a la vez, ni legislacin ni jurisdiccin. (Gordillo,
2012: III.8)

Los criterios precedentes ayudan a identificar la funcin administrativa y a


distinguirla de la legislativa y jurisdiccional. Este es un aspecto complejo de
por s y corresponde agregar que la funcin administrativa no es ejercida sola-
mente en el nivel nacional, sino tambin en los otros en los que, de acuerdo
con la Constitucin Nacional, se organiza territorialmente el Estado argentino
(nacional, provincial y municipal). As, de acuerdo con el mbito al que se haga
referencia, la funcin administrativa puede estar a cargo del Presidente de
la Nacin (en el nivel nacional), de los gobernadores (en las provincias) o de
los intendentes (en los municipios) y de los rganos que de estos dependen.
En estos tres niveles se concentra el poder para administrar, el que luego se
descentraliza en ministerios, secretaras, subsecretaras, direcciones u otros
entes que conforman la administracin.
La aplicacin de los criterios antes enunciados es de vital importancia, ya
que, una vez identificadas aquellas funciones propiamente legislativas o juris-
diccionales, se puede arribar a una definicin de la funcin administrativa, que,
siguiendo la opinin de Gordillo, es:

LEER CON ATENCIN

[] toda la actividad que realizan los rganos administrativos y

LL la actividad que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales,


excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislati-
vos y jurisdiccionales, como as tambin las funciones de poder jur-
dico o econmico ejercidas por particulares, merced a una potestad
conferida por el Estado (Gordillo 2013a: V-28).

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


189

Tratado de derecho administrativo y obras selectas de Agustn Gordillo.

WW <http://www.gordillo.com>

LECTURA OBLIGATORIA

Cassagne, J. (2011). Curso de derecho administrativo, 10 Edicin,

OO La Ley, Buenos Aires, pp. 29 a 55.

5.1.3. Hechos de la administracin, actos administrativos y


contratos administrativos
La funcin administrativa se manifiesta de maneras diversas, entre las que
se destacan, por su importancia, los hechos de la administracin, los actos
administrativos y los contratos administrativos.
Los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de volun-
tad, de conocimiento o de juicio; en cambio, los hechos consisten en actua-
ciones materiales que se efectivizan en ejercicio de la funcin administrativa y,
normalmente, ejecutan la decisin contenida en el acto (Gordillo, 2013a: X-2).
La distincin entre ambos puede resultar, en ocasiones, compleja en su
concretizacin:

CC
La distincin entre acto y hecho no siempre es fcil, en la prctica, por cuanto
el hecho tambin es, en alguna medida, expresin de voluntad administrativa;
pero, en lneas generales, puede afirmarse que el acto se caracteriza porque
se manifiesta a travs de declaraciones provenientes de la voluntad adminis-
trativa y dirigidas directamente al intelecto de los particulares, a travs de la
palabra oral o escrita o de signos con un contenido ideogrfico (el gesto del
agente de trnsito al elevar el brazo para detener el trnsito; las seales usua-
les de trnsito, tales como flechas, crculos, etc.); el hecho, en cambio, carece
de ese sentido mental y constituye nada ms que una actuacin fsica o mate-
rial. (Gordillo, 2013a: X-2)

Por ello, en trminos generales, la distincin entre el acto y el hecho se


encuentra dada porque el acto es una declaracin, que se expresa de diferen-
tes maneras, pero que no se ejecuta al exteriorizarse. En cambio, el hecho se
caracteriza porque la exteriorizacin es, justamente, su ejecucin.

Ordenar la clausura de un local es un acto; comunicar al interesado que

xx se va a proceder al cierre tambin lo es; pero la ejecucin en s misma es


siempre un hecho. Si se efecta la clausura sin haber previamente dado
a conocer al interesado la voluntad de efectuarla, se est ante un hecho
realizado sin la previa existencia de un acto.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


190

Los actos y los hechos pueden, a su vez, ser jurdicos o no, en la medida en
que produzcan un efecto jurdico respecto de un sujeto de derecho: es decir,
que genere el nacimiento, modificacin o extincin de un derecho o deber
jurdico respecto de aquel.

Son ejemplos de actos no jurdicos los informes que producen los tcni-

xx cos de las diferentes reas en un expediente administrativo, al igual que


los dictmenes, en los que un funcionario da una opinin que ayuda al
superior a tomar una decisin. En cambio, un ejemplo de acto jurdico
es la resolucin que brinda la autoridad competente en un expediente
determinado, ya que afecta a un sujeto jurdico.
Un ejemplo de hecho no jurdico puede ser el traslado de un expediente
de un rea a otra. Por su parte, un hecho jurdico es la materializacin
de la clausura de un local.

Por ltimo, se puede afirmar que existen diferentes tipos de actos realizados
en ejercicio de la funcin administrativa, dentro de los que producen efectos
jurdicos. Aquel acto en el que la administracin manifiesta su voluntad de
comn acuerdo con otro sujeto, con el objeto de reglar sus derechos, es
denominado contrato administrativo. Cuando el acto consiste en una mani-
festacin unilateral de la voluntad de la administracin y esta crea una norma
Se har referencia a los contratos de carcter general, se est en presencia de un reglamento administrativo.
administrativos en el punto 5.3 de Finalmente, cuando se trata de un acto de alcance particular, que produce
la presente unidad. efectos jurdicos de forma directa, se hace referencia a este como un acto
administrativo.

Cuando el Estado nacional decide mejorar el funcionamiento del siste-

xx ma ferroviario mediante la adquisicin de nuevas locomotoras, estable-


ce, en primer lugar, las pautas generales a cumplimentar por aquellos
que desean participar del proceso, de acuerdo con el denominado, a
nivel nacional, Reglamento del Rgimen de Contrataciones de la Admi-
nistracin Nacional en las provincias se lo identifica de diferente
manera; en este caso, se est en presencia de un reglamento adminis-
trativo. Al finalizar el proceso se determina, a travs de un acto dictado
por el rgano competente, el sujeto que ha de proveer los suministros
(en este caso las locomotoras): se est en presencia de un acto admi-
nistrativo. El acuerdo de voluntades entre el Estado y el tercero (pro-
veedor o sociedad que se dedica a la produccin de material ferrovia-
rio), donde las partes reglan sus derechos y obligaciones, es un contrato
administrativo.

Los actos de la administracin pueden, a su vez, estar determinados por


una norma que establece qu debe hacer el rgano frente a una situacin
concreta; en este caso, no puede actuar de modo diverso de aquel que se ha
establecido normativamente. Cuando esto acontece, se est frente a faculta-
des regladas de la administracin. En cambio, puede suceder que el rgano
tenga otorgado, por el propio ordenamiento jurdico, una cierta libertad para

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


191

elegir entre diferentes maneras de actuar; en este caso, se dice que se est
en presencia de facultades discrecionales de la administracin. De cualquier
manera, la discrecionalidad no puede confundirse con arbitrariedad, ya que
todo acto debe ser motivado, expresando las razones que llevaron a tomar la
decisin.

Por ejemplo, si una persona presenta ante la Administracin Federal de

xx Ingresos Pblicos toda la documentacin establecida para la solicitud de


asignacin de la Clave nica de Identificacin Tributaria (CUIT), solo
cabe a aquella su otorgamiento: la facultad es reglada. En cambio, si se
crea por ley un fondo de ayuda a proyectos presentados por empren-
dedores y se faculta a un rgano a evaluar la viabilidad de estos con la
finalidad de otorgar las sumas solicitadas o no, se est en presencia de
una facultad discrecional de la administracin.

LEER CON ATENCIN

Resulta prcticamente imposible, a la vez que inconveniente, pen-

LL sar que la actividad de un rgano administrativo pueda ser del todo


reglada o totalmente discrecional. En el primer caso, porque es poco
factible comprender todos los detalles necesarios; en el segundo, por-
que se podra caer fcilmente en la arbitrariedad.

1.

KK A partir de la lectura obligatoria indicada y del desarrollo preceden-


te identifique, a travs de un ejemplo, en cada uno de los poderes del
Estado en la Repblica Argentina, una funcin que sea orgnicamente
propia y otra que ejerza objetiva o materialmente.

5.2. El derecho administrativo


Cada vez que un poder del Estado hace ejercicio de la funcin administrativa,
esta actividad es regida por el derecho pblico y se encuentra sometida a una
de sus ramas, denominada derecho administrativo, que se encarga de regular
las relaciones entre el Estado y los administrados.
Podemos realizar un primer acercamiento al derecho administrativo, defi-
nindolo como:

CC
[] aquella parte del derecho pblico interno que regula la organizacin y las
funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del rgano
Ejecutor y de las entidades jurdicamente descentralizadas, las funciones admi-
nistrativas de los restantes rganos que ejercen el poder del Estado
(Legislativo y Judicial) y, en general, todas aquellas actividades realizadas por
personas pblicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye potesta-
des de poder pblico derogatorias o exorbitantes del derecho privado, aun
cuando no sean personas administrativas. (Cassagne, 2002: 110)

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


192

Como se observa a partir de la definicin que antecede, el derecho adminis-


trativo constituye una rama del derecho pblico, es decir, aquel encargado de
regir las relaciones que vinculan a los particulares con el Estado y a los entes
pblicos entre s.
Por otra parte, hace referencia al ordenamiento jurdico interno del Estado,
es decir, el que regula las situaciones que se producen o tienen efectos den-
tro del territorio del propio Estado. Por tanto, estamos en presencia de una
rama del derecho interno. Se ha sostenido, no obstante, que estamos ante
una internacionalizacin del derecho administrativo (Gordillo, 2013a: III-24).
Esto se ve reflejado en la subordinacin a normas de derecho administrati-
vo internacional a partir de la suscripcin de Instrumentos Internacionales de
Derechos Humanos, la creacin de organizaciones internacionales, los acuer-
dos de integracin que dan origen a un derecho comunitario y el sometimien-
to a tribunales supranacionales.
Tal como se ha mencionado, la funcin del Poder Ejecutivo es preponderan-
temente administrativa y, si bien en algunas oportunidades ejerce funciones
materialmente legislativas y jurisdiccionales, en todos estos casos estas son
regidas por el derecho administrativo.
Adems, queda bajo la rbita del derecho administrativo cuando los otros
poderes del Estado realizan una funcin administrativa; por ejemplo, cuando
el Poder Judicial o el Poder Legislativo contratan a una empresa para la pro-
visin del servicio informtico en los juzgados o en los despachos de diputa-
dos o senadores.
Finalmente, es de aplicacin a personas de derecho pblico o privado
en las que el Estado ha delegado parte de sus potestades o funciones; por
ejemplo, en entes descentralizados como la Administracin Nacional de la
Seguridad Social, organismo con facultad para administrar los fondos corres-
pondientes a los regmenes nacionales de jubilaciones y pensiones. Para
actuar ante este organismo, se deben seguir las pautas que establece el dere-
cho administrativo.
Es por lo que antecede que puede afirmarse que el estudio del derecho
administrativo tiene un objetivo amplio, como es el ejercicio de la funcin
administrativa, que es comprensivo no solo del quin ejerce la funcin, sino
tambin del cmo y con qu fundamento, con qu medios y fundamentalmente
hasta dnde, con qu limitaciones se la ejerce(Gordillo, 2013a: V-3).

[]un elemento de sntesis que refleja el primer objeto de estudio de esta rama del dere-
cho es el ejercicio de la funcin administrativa. Esta perspectiva de sntesis abarca: el
estudio del sujeto que ejerce dicha funcin, o sea la administracin pblica centralizada
y descentralizada, a travs de sus rganos jurdicos (con los consiguientes principios de
competencia, jerarqua, delegacin, etc.), de los agentes que se desempean en esos rga-
nos y estructurada en forma de administracin central (centralizada o desconcentrada), o
descentralizada (entes autrquicos, empresas del Estado, sociedades annimas con parti-
cipacin parcial o total del Estado, etc.), con ms la figura del ente independiente regu-
lador de servicios pblicos que dimana del art. 42 de la Constitucin.
Tambin puede a veces la funcin pblica ser delegada o atribuida a personas no
estatales y aparece en ese caso el fenmeno de las personas pblicas no estatales (algunas
sociedades de economa mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen
un monopolio o privilegio para la explotacin de un servicio pblico, aspectos que entran
tambin dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


193

Forman parte del ejercicio de la funcin administrativa el estudio de las formas jur-
dicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos
administrativos, el procedimiento administrativo, la licitacin pblica, las audiencias
pblicas, los servicios pblicos; el anlisis de algunas falsas facultades, potestades, o
seudo poderes que se le atribuyen por parte de alguna doctrina: potestad jurisdiccional
de la administracin, poder de polica, zona de reserva de la administracin, actos de
gobierno, etctera.
Es indispensable el estudio de los lmites sustantivos y adjetivos de tales facultades,
como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de derecho. Entre los
lmites sustantivos, cabe mencionar los principios jurdicos superiores del orden cons-
titucional y supraconstitucional: razonabilidad, no desviacin de poder, imparcialidad,
buena fe, no autocontradiccin, adecuacin de medio a fin, sustento fctico suficiente,
motivacin adecuada, procedimiento regular previo a la emisin del acto, etctera.
Entre los lmites adjetivos o procedimentales, encontramos los recursos y remedios
del procedimiento administrativo (recursos de reconsideracin o revocatoria, jerrqui-
co, jerrquico menor, alzada, reclamacin administrativa previa, denuncias, etc.) y las
acciones y recursos del proceso judicial (accin ordinaria, accin de amparo, amparo
por derechos de incidencia colectiva, amparo por mora de la administracin, habeas
data, interdictos, recursos especiales de apelacin; en el orden provincial, acciones de
plena jurisdiccin, de anulacin, de interpretacin, etc.); por ltimo, la sancin por el
agravio causado, a travs de la responsabilidad de los funcionarios pblicos (civil, penal,
administrativa, poltica) y del Estado (responsabilidad extracontractual por hechos y actos
ilcitos de sus agentes).
A ello cabe agregar la intervencin que pueda tomar el Defensor del Pueblo de la
Nacin en virtud de la legitimacin constitucional que le otorga el art. 86 para actuar en
justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o persuasor ante las autoridades
pblicas y los particulares que ejercen funciones administrativas pblicas.
Es tambin de inters el estudio de los medios materiales puestos a disposicin de esa
actividad, a travs del crdito pblico, el dominio pblico y privado del Estado: en general,
el estudio de la propiedad en su relacin con la funcin administrativa, sea a travs de la pro-
piedad pblica, sea a travs de las limitaciones que el Estado impone a la propiedad privada
(meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupacin tempornea, expropiacin,
etc.), sea a travs de vinculaciones contractuales de contenido econmico (los contratos
administrativos). (Gordillo 2013a: 5-I-II)

En lo que respecta a la finalidad del derecho administrativo, se ha puesto


de relieve que esta es la proteccin contra el ejercicio abusivo o ilegal de la
funcin administrativa y del poder en general. Desde esa perspectiva y tal
como lo ha afirmado Bodenheimer (1964:116) puede definirse el derecho
administrativo como el derecho que se refiere a las limitaciones puestas a
los poderes de los funcionarios y corporaciones administrativas.
Para sostener tal limitacin, es imprescindible contar con la proteccin
judicial, la que se efectiviza no solo en el mbito nacional sino tambin
en el supranacional, a travs de tribunales internacionales como la Corte
Interamericana de Derechos Humanos.

5.2.1. Principios del derecho administrativo


Histricamente se han podido identificar diferentes principios en los orgenes
del derecho administrativo, que encuentran su fundamento en el concepto de
poder absoluto del monarca, y que se han traducido con el paso del tiempo en

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


194

prerrogativas a favor del Estado. Han sido denominados principios del pasado
(Gordillo, 2013a:II-5) y tienen una influencia importante aun en etapas presen-
tes, aunque sus efectos se han morigerado. Estos principios son:

a) La indemandabilidad del soberano, que implicaba, en el Estado de las


monarquas absolutas, que el rey no poda ser demandado ni llevado a jui-
cio. El Estado moderno conserva algunas prerrogativas en este sentido,
como la obligacin del reclamo administrativo previo y la necesidad de ago-
tar previamente la va administrativa antes de poder interponer una deman-
da judicial contra el Estado, a excepcin de cuando se est ante las vas
de hecho de la administracin.
b) La irresponsabilidad del soberano, por la que se entenda que el rey era
irresponsable de los daos materiales que causara. Tambin esta prerro-
gativa persisti durante largo tiempo en el Estado constitucional; as, en
la Repblica Argentina, recin en 1933 la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin admiti la responsabilidad del Estado en materia extracontractual,
es decir, cuando no provena del incumplimiento de un contrato.
c) Los actos del prncipe, que eran considerados por encima del orden jurdi-
co. Esta prerrogativa se refleja en las teoras que sostienen los llamados
actos de gobierno.
d) La doble personalidad del Estado, creada para suplir la imposibilidad de
Al respecto de los actos de
gobierno, tambin llamadas cues- demandar al monarca absoluto; se admiti la teora del fisco, una especie
tiones polticas no judiciables, se de manifestacin privada del monarca que s poda ser llevado a juicio. Algo
ha hecho referencia al hablar de similar aconteci con el Estado, del que se sostena contaba con una per-
las funciones del Estado en el
punto 5.1.1 de esta unidad.
sonalidad como poder soberano y otra como sujeto de derecho.
e) Jurisdiccin administrativa: en poca de la monarqua absoluta, el sobe-
rano ejerca la funcin jurisdiccional; es decir, resolva los conflictos entre
las personas. En tiempos actuales, el Estado conserva parte de esa pre-
rrogativa a travs de la creacin de tribunales, en la rbita del Poder Eje-
cutivo, llamados tribunales administrativos, aunque estos carecen de la
imparcialidad y la independencia propias del Poder Judicial, a cuyo control
sus resoluciones se encuentran sujetas.
f) Poder de polica: consista en un poder no limitado por el derecho, que
posea el monarca para coaccionar y dictar las rdenes que considerara
adecuadas. En el Estado de derecho el poder de polica se encuentra limita-
do y se lo identifica como la potestad del Estado, atribuida al Poder Legis-
lativo, para dictar leyes que impongan limitaciones a los individuos por razo-
nes de inters pblico, restringiendo su esfera de libertad y reglamentando
los derechos reconocidos en la Constitucin, con el objetivo de permitir la
efectividad simultnea de los derechos de todos, compatibilizndolos en
la medida en que ello sea posible (Durand, 2005: 183).

A modo de reflexin, resultan pertinentes las palabras de Gordillo en torno al


mantenimiento, aunque de manera limitada, de estas antiguas prerrogativas
o poderes exorbitantes de la administracin, en el Estado de derecho.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


195

LEER CON ATENCIN

[] si realmente nos ubicamos en la era constitucional y abando-

LL namos el sistema de la monarqua absoluta, no podemos mantener


las hiptesis jurdico-polticas que se construyeron para esta ltima
y que solo con ella tienen sentido y fundamento emprico. Ninguna
justificacin, ni jurdica, ni poltica y menos an tica, puede haber
para pretender aplicar al Estado moderno los criterios con los cuales
funcionaron los gobiernos absolutistas del pasado y algunos contem-
porneos. (Gordillo 2013a:II-19)

5.2.2. El carcter local del derecho administrativo


El sistema de distribucin de competencias, en la Repblica Argentina, esta-
blece que corresponde al Congreso de la Nacin el dictado de los Cdigos
Civil, Comercial, Penal, de Minera y del Trabajo y Seguridad Social, as como
de las leyes que se vinculan a esas materias y las complementan, a las que
deben sumarse la materia aduanera, la emisin de moneda, la inmigracin
y el comercio interjurisdiccional, entre otras (artculo 75 de la Constitucin
Nacional). Se trata, en todos los casos, de competencias delegadas por las
provincias en el Estado federal y las normas que en su consecuencia se dicten
son de aplicacin en todo el territorio argentino.
En cambio, en todos aquellos casos en los que las provincias no han cedi-
do competencias al Estado federal de forma expresa, se entiende que estas
las han reservado para s (artculo 121 de la Constitucin Nacional). Ello impli-
ca que, si no hay una delegacin de potestades en el Estado nacional, la com-
petencia para dictar normas en una materia corresponde a las provincias.
En este sentido es importante recordar que es doctrina de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin que:

CC
De acuerdo con la distribucin de competencias que emerge de la Constitucin
Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (artculo
121), en tanto que los delegados a la Nacin son definidos y expresos (artcu-
lo 75). (Fallos 304: 1186)

Partiendo de este postulado, se ha sostenido el carcter local del derecho


administrativo, es decir, que esta materia es competencia propia de las pro-
vincias, ya que no ha sido delegada en el Estado federal. Por tal motivo es que
cada provincia se encuentra facultada al dictado de sus propias normas admi-
nistrativas, las que pueden comprender aspectos tales como: la organizacin
administrativa, el sistema de contrataciones pblicas, las normas aplicables
a la funcin pblica, las relativas a la obra pblica, el procedimiento adminis-
trativo y la creacin de entes autrquicos y empresas pblicas.
Lo que antecede no implica, sin embargo, que la nacin no pueda dictar
normas administrativas; de hecho, lo hace, en los mismos aspectos en que
lo hacen las provincias, pero estas normas solo son de aplicacin cuando se
trata de reglar las relaciones entre los particulares y el Estado federal o sus

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


196

entes descentralizados. En tanto, rigen las normas de derecho administrati-


vo provincial cuando se trata de reglar los vnculos entre las provincias y los
particulares.

Si el Estado nacional decide efectuar una contratacin para la cons-

xx truccin de una ruta nacional, tal contrato administrativo se encuentra


sometido a la normativa y procedimiento administrativo dictado a nivel
nacional. Si, en cambio, una provincia decide efectuar la construccin
de un embalse en su territorio, el contratista (empresa constructora)
deber someterse a las normativas provinciales, tanto para la contrata-
cin como para la realizacin de la obra pblica.

LECTURA OBLIGATORIA

Cassagne, J. (2011). Curso de derecho administrativo, 10 Edicin,

OO La Ley, Buenos Aires, pp. 57 a 77.

LECTURA RECOMENDADA

RR
Gordillo, A. (2013a) Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Tomo I, Fun-
dacin de derecho administrativo, Buenos Aires, Captulo V.

5.3. Contratos administrativos


Dentro de los diferentes actos que se realizan en ejercicio de la funcin admi-
nistrativa y que producen efectos jurdicos, existen algunos que se efectan
de comn acuerdo entre la administracin y otro sujeto de derecho (persona
de existencia visible o persona jurdica) y que tienen por efecto reglar sus dere-
chos y deberes. Son genricamente denominados contratos administrativos y
poseen un rgimen propio diferenciado y autnomo que los diferencia de los
contratos del derecho privado.
El contrato administrativo es un medio que permite al Estado alcanzar el
cumplimiento de sus fines, acordando con un particular la prestacin de un
servicio o la realizacin de una obra que no puede efectuar por carecer de la
capacidad necesaria.
Acerca del origen y la razn de ser del contrato administrativo, seala
Cassagne:

CC
El contrato administrativo, como categora jurdica peculiar del derecho pblico,
es una creacin del Consejo de Estado francs y responde a la idea de que los
particulares colaboren con la misin que persigue la administracin mediante
la institucin contractual que, correlativamente, le garantiza al contratista priva-
do la intangibilidad de sus derechos econmicos. (Cassagne, 2005:62)

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


197

5.3.1. Definicin y caractersticas


Los contratos administrativos se denominan de manera distinta, tanto por
parte de la legislacin como por la doctrina. Entre otras calificaciones, aunque
siempre refirindose al mismo tipo de actos, se los llama tambin contratos
pblicos, contratos del Estado, contratos de la Administracin, siendo todos
ellos sinnimos.
La diferencia entre el contrato administrativo y los contratos que se encuen-
tran sometidos al derecho privado radica en la finalidad de los primeros, que
consiste en la satisfaccin de un inters pblico, y que esta forma parte del
objeto del acuerdo. Esta circunstancia provoca que este tipo de contratos
tenga un rgimen especial diferenciado de los contratos civiles y comerciales.
Una definicin bsica del contrato administrativo permite identificarlo como:

CC
[] el acuerdo de voluntades, destinado a establecer una relacin jurdica,
crear, conservar, modificar, transferir o aniquilar derechos, entre un rgano del
Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro
rgano administrativo, o con un particular, o con un administrado, para satisfa-
cer finalidades pblicas. (Etchebarne Bullrich, 1986: 945)

Si bien no toda la doctrina se encuentra de acuerdo con la existencia de la


categora jurdica de contrato administrativo, pueden advertirse importantes
particularidades en este tipo de actos jurdicos, que se traducen en un some-
timiento a una legislacin especial, al igual que a una jurisdiccin diferente,
como es la administrativa.
En primer lugar, se caracterizan porque al menos uno de los sujetos que
interviene en l es el Estado como persona jurdica de derecho pblico. Es
decir que una de las partes debe ser la Administracin Nacional, Provincial o
Municipal, a travs de sus entes centralizados o descentralizados. El rgano
estatal que interviene en el acto debe ser competente, es decir, tiene que con-
tar con las aptitudes necesarias para el ejercicio de su funcin. La persona del
cocontratante o contratista, por su parte, puede ser jurdica o de existencia
visible y debe, adems, contar con capacidad para celebrar el acto, poseer la
solvencia necesaria para cumplir con este y regularmente encontrarse inscrip-
ta en el registro de contratistas del Estado.
Otra de las particularidades que lo caracteriza es que, a diferencia de los
contratos de derecho privado, las partes no se encuentran en un plano de
igualdad. Esto se debe a que, en la causa del contrato administrativo, se
encuentra subyacente la proteccin del inters general o colectivo. Ello trae
aparejada como consecuencia una preponderancia del Estado en la formacin
de la voluntad que da origen al contrato que para manifestarse debe, a su
vez, seguir determinados recaudos formales , as como durante la vigencia
de este.
El objeto debe ser lcito, fsica y jurdicamente posible. Este puede consistir
en la prestacin de un servicio pblico o en la realizacin de una obra pblica.
La finalidad de este tipo de contratos es siempre la satisfaccin directa de
una necesidad pblica. Si esta falta, aunque una de las partes sea el Estado,
no estamos en presencia de un contrato administrativo.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


198

Se trata de un contrato formal, que exige la forma escrita como requisi-


to esencial y, en casos particulares, que se materialice en un instrumento
pblico.
El contratista debe, asimismo, acompaar determinadas garantas de cum-
plimiento de sus obligaciones, las que deben constituirse en favor del Estado
y pueden ser en efectivo, mediante aval bancario, seguro de caucin, ttulos
pblicos, entre otros medios.

Las condiciones por las que se rige la formacin del contrato y su posterior
ejecucin se encuentran determinadas en un instrumento denominado plie-
go de bases y condiciones, que constituye un conjunto de clusulas fijadas
de forma unilateral por el Estado. En este se fija tambin, de acuerdo con lo
establecido en la normativa de contrataciones, el procedimiento que se ha de
seguir en la seleccin del proveedor y que, entre los ms usuales, puede ser:
licitacin pblica, licitacin privada, concurso pblico, iniciativa privada, con-
tratacin directa, etctera.

El pliego de bases y condiciones contiene las disposiciones generales y especiales destina-


das a regir el contrato en su formacin y posterior ejecucin.
El primer paso lo aborda indicando a los interesados sobre los recaudos que debe
contener su oferta, las caractersticas del objeto del contrato, el trmite procedimental
que debe seguirse (forma de cotizacin, forma de pago del precio, plazos y garantas de
mantenimiento de la oferta, lugar, da y hora de apertura de los sobres, procedimiento
para las impugnaciones, etc.). El segundo hace al control de las obligaciones del Estado y
del contratista, como por ejemplo: la forma de ejecucin del contrato, el plazo de entrega
de la prestacin, la recepcin provisional y la definitiva, la cesin del contrato, la subcon-
tratacin, los modos de extincin, las sanciones, etctera.
[] Estas clusulas son obligatorias para todos, incluso para el Estado, con lo cual
las propuestas presentadas deben coincidir con el pliego, no pudiendo hacer el Estado
concesiones de ninguna naturaleza.
El pliego ...es la principal fuente de donde se derivan los derechos y obligaciones de
las partes, al que debe acudirse para resolver los problemas que se planteen.
Es obvio que el Estado debe actuar conforme al principio de legalidad, tal como lo
establece el ordenamiento jurdico general. Por ello, los pliegos de bases y condiciones
no podrn contener clusulas ilegales o violatorias de la normativa vigente. Fuera de lo
comentado, el ente pblico goza de amplias facultades para su redaccin. (Antik y Taller,
2001:1024)

La formalizacin del contrato administrativo exige, con carcter previo, la


emisin de un acto administrativo, en el que se designa al adjudicatario y se
desestiman las restantes ofertas.
Diversos son los modos de extincin de un contrato administrativo; entre
ellos, se destacan: el cumplimiento del objeto, la expiracin del plazo, la cadu-
cidad por ejecucin parcial o defectuosa, la transferencia a terceros, la deci-
sin unilateral de la Administracin por inters pblico o su resolucin por
incumplimiento de la administracin a sus obligaciones esenciales que hace
imposible al contratista ejecutar su contrato o cuando exista la imposibili-
dad sobreviviente de cumplirlo por excesiva onerosidad.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


199

5.3.2. Principios generales


La doctrina ha identificado diferentes principios generales que caracterizan
al contrato administrativo y que permiten distinguirlo del contrato de derecho
privado. Estos son:

a) Ius variandi: este principio permite a la Administracin modificar unilate-


ralmente los trminos del contrato, variando las prestaciones debidas por
parte del contratista. Tambin se conoce a este principio como mutabili-
dad del contrato administrativo y debe efectuarse dentro de ciertos lmites
y mediante la pertinente indemnizacin al contratista.
b) Continuidad, ya que, a diferencia de los contratos de derecho privado en
los que el incumplimiento de una de las partes faculta a la otra a no cum-
plir con la suya en el caso de los contratos administrativos el incumpli-
miento de la Administracin no faculta al contratista a la suspensin del
servicio, porque se encuentra en juego la satisfaccin del inters pblico.
c) Buena fe: todo contrato administrativo debe celebrarse, interpretarse y eje-
cutarse de buena fe y las obligaciones pactadas exigen conductas leales
y honestas.
d) Direccin y control: se trata de facultades de la administracin para el ade-
cuado cumplimiento del contrato; se encuentran implcitas aun cuando no
haya sido prevista expresamente.
e) Formalismo, que caracteriza a los contratos administrativos y es impuesto
por las normas que les dan origen y que exigen, en general, la forma escri-
ta y en algunos casos que se instrumenten mediante escritura pblica.
f) Prerrogativas de la administracin, que hacen que se rompa el principio
de igualdad entre los contratantes. Entre ellas: el contratista est limitado
por la norma que fija el procedimiento para su eleccin, est sujeto a la
autorizacin y aprobacin legislativa o administrativa, no tiene libertad de
disentir sobre las condiciones del contrato y prevalece siempre el inters
pblico sobre el privado.
g) Clusulas exorbitantes, pueden ser incluidas en los contratos administra-
tivos y se trata de estipulaciones siempre favorables para el Estado, que
rompen el principio de igualdad entre las partes, que en el derecho privado
daran lugar a la ilicitud o nulidad. Son ejemplos de clusulas exorbitantes:
la rescisin unilateral, las clusulas penales y la obligacin de ejecucin
forzosa del contrato.
h) Mantenimiento de la ecuacin econmica, que se constituye en uno de los
fundamentos del contrato administrativo, ya que, si bien las condiciones de
la contratacin pueden ser modificadas por la actuacin unilateral de la admi-
nistracin, esta se debe obligar a mantener la remuneracin pactada, efec-
tuando una reparacin (indemnizacin) que restablezca el equilibrio inicial.

5.3.3. Clasificacin de los contratos administrativos


La propia naturaleza de los contratos administrativos dificulta de por s su
clasificacin; no obstante, esta puede ensayarse, aunque siempre como una
metodologa provisoria.
Entre estas diferentes modalidades, podemos ubicar, por su importancia,
los siguientes contratos:

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


200

a) de concesin de servicio pblico;


b) de obras pblicas (Ley 13064);
c) de suministros (Decreto 436/00 y Decreto Delegado 1023/01);
d) de concesin de obra pblica (Decreto Ley 17540/72, modificado por Ley
23696);
e) de locacin o concesin de uso del dominio pblico o privado del Estado;
f) de concesin y licencia de servicio pblico (Ley 24065, Rgimen Legal de
la Electricidad y 24076, Rgimen Legal del Gas);
g) de consultora (Decreto Ley 22460);
h) de emprstito pblico interno;
i) de crdito externo.

En suma, los contratos que celebra la administracin tienen todos un rgimen en parte
de derecho pblico, pero que no es uniforme; todos pueden ser denominados contratos
administrativos, pero no tienen igual rgimen jurdico entre s, pues existen gradaciones
en cuanto a la intensidad del rgimen de derecho pblico.
Si antiguamente podamos encontrar dos categoras bien definidas y totalmente opues-
tas de contratos de la administracin, los civiles y administrativos, hoy, en cambio, encon-
tramos un acercamiento de los extremos, que no alcanza a ser total y que deja subsistentes
matices susceptibles de agrupacin en tres grandes conjuntos. Dentro de esa zona cubierta
por los contratos administrativos corresponde ubicar, como ms prximos al derecho
administrativo clsico de fines del siglo pasado y comienzos del presente, a las concesiones
y licencias de servicios pblicos en condiciones monoplicas o de exclusividad, al contrato
de emprstito pblico interno y, en menor medida, a la concesin de obra pblica. Se
trata de la aplicacin ms intensa del derecho pblico.
Un segundo grupo se integra con el contrato de funcin pblica, la concesin y el
permiso de uso del dominio pblico y privado del Estado; en menor grado, los contratos
de suministros y obra pblica.
Ms cerca del derecho privado encontramos al contrato de compraventa de inmuebles,
al de locacin y luego a los dems contratos: cesin, permuta, donacin, prstamo, etc.,
que, bueno es reiterarlo, no se mantienen siempre con sus tpicos caracteres civilistas, pero
tampoco dan una licencia para el abuso y la arbitrariedad administrativas.
El contrato de crdito externo, enteramente sometido al derecho privado de la juris-
diccin en que se celebra y ejecuta el contrato, est por el momento excluido de nuevas
contrataciones, lo cual parece un paso necesario para al ajuste de las cuentas pblicas.
(Gordillo, 2013: XI-43)

LEER CON ATENCIN

La importancia que cabe a los contratos administrativos es clave ya

LL que, a travs de estos, el Estado lleva a la prctica buena parte de los


fines que le son propios.

2.

KK Identifique, a travs de diferentes notas periodsticas publicadas en


Internet, aquellas que hagan referencia a contratos administrativos cele-
brados por el Estado nacional y provincial con particulares.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


201

5.4. Servicio pblico


La nocin de servicio pblico es uno de los conceptos que ms dificultades ha
suscitado dentro del derecho administrativo, ya desde la primitiva concepcin,
en la que se inclua a toda la actividad del Estado, hasta la actual, restringida
solo a una parte de la funcin desarrollada por la administracin pblica.
Si bien es difcil establecer una definicin para el servicio pblico, por la
complejidad que el concepto entraa y a ello hay que sumar que no existe
desde el punto de vista legal Cassagne seala que es:

CC
[] una institucin, con un rgimen jurdico peculiar de derecho pblico, desti-
nada a regir las actividades de prestacin tendientes a satisfacer necesidades
de inters general que asumi el Estado y que este pas a prestar, en forma
directa o indirecta. (Cassagne, 2002b:289)

La doctrina espaola, por su parte, ha definido al servicio pblico como:

CC
[] toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscaliza-
do por los gobernantes, por ser indispensable a la realizacin y al desenvolvi-
miento de la interdependencia social y de tal naturaleza que no puede ser ase-
gurado completamente ms que por la intervencin de la fuerza gobernante.
(Meillan Gil, 1997: 82)

De ambas definiciones puede extraerse, como notas particulares del servicio


pblico, que se trata de una actividad cuya realizacin comporta un inters para
toda la sociedad y es indispensable, lo que trae como consecuencia la nece-
sidad de intervencin del Estado, regulndola, asegurndola y fiscalizndola.
El servicio pblico puede ser prestado de forma directa por el propio Estado
o a travs de la participacin del sector empresarial privado, empleando la
metodologa administrativa de la concesin del servicio pblico.

5.4.1. Caracteres del servicio pblico


Hutchinson (2010: 20-26) ha identificado diferentes caracteres que particula-
rizan al servicio pblico. Estos son:

a) Continuidad, que establece la necesidad de prestacin del servicio pbli-


co de manera permanente, aunque la doctrina ha entendido que esta no
es absoluta, sino relativa. Se entiende como consecuencia de este carc-
ter: la exclusin del derecho de huelga y del cierre patronal (lock out) en
los servicios pblicos; la imposibilidad de ejecucin forzada de los bienes
que se encuentran afectados a estos servicios y su inembargabilidad; la
posibilidad de que la Administracin, ante el incumplimiento del concesio-
nario del servicio pblico, lo preste por s misma o a travs de un tercero;
la posibilidad de continuar con la prestacin del servicio pblico aun ante
la quiebra de las empresas que lo prestan.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


202

b) Regularidad, que implica que el servicio pblico debe prestarse de confor-


midad con las normas preestablecidas. Ello trae aparejada la obligacin
de interpretacin de buena fe de las normas que imponen la reglamenta-
cin del funcionamiento del servicio, que, en oportunidades, se encuentra
desvirtuada cuando se est en presencia de un trabajo a reglamento.
c) Obligatoriedad, que impone que el prestador, sea este el Estado o un par-
ticular, se encuentra constreido a ejecutarlo y el usuario pueda exigir el
cumplimiento.
d) Generalidad, que determina que los servicios pblicos deben ser presta-
dos a todos los habitantes que posean el derecho a hacer uso de ellos.
e) Igualdad o uniformidad, que consiste en la obligacin de brindar el mismo
trato a todos los habitantes en la utilizacin del servicio pblico.

5.4.2. Evolucin histrica del servicio pblico en la Repblica


Argentina
Puede apreciarse a continuacin una resea histrica que permite advertir la
evolucin del servicio pblico en la Repblica Argentina, distinguiendo cuatro
perodos (Cassagne, 1995: 108).

a) El primer perodo comprende los aos entre 1880 y 1930; en l, prctica-


mente todos los servicios pblicos, a excepcin del correo y el ferrocarril,
se encontraban prestados por empresas privadas, bajo el rgimen de con-
cesin de servicios pblicos (electricidad, gas, agua, etctera).
b) El segundo perodo abarca desde 1930 hasta 1943; se caracteriza por el
estancamiento econmico y social, por la aparicin de ideas intervencio-
nistas y el comienzo de la quiebra del sistema de la concesin de los prin-
cipales servicios pblicos.
c) El tercer perodo se extiende desde 1946 hasta finales de la dcada de
1980; en l se realiz la nacionalizacin generalizada de los principales
servicios pblicos, que pasaron a ser prestados por empresas pblicas.
Este perodo se caracteriza por servicios ineficientes y abultados dficits de
exploracin, con tarifas polticas y elevada ocupacin de personal.
d) El cuarto perodo da comienzo en 1989, fecha en la que se inicia la refor-
ma del Estado, la privatizacin de empresas pblicas, la desregulacin y
desmonopolizacin de actividades, aparecen los marcos regulatorios de los
servicios pblicos y se crean los entes reguladores.

A partir de 1989, el rol del Estado en materia de prestacin del servicio


pblico sufre grandes transformaciones, ya que el Gobierno nacional impulsa
un proceso de transformacin, sancionando la Ley 23696 de Emergencia
Administrativa y la Ley 23697 de Reestructuracin del Estado y de Emergencia
Econmica. A partir de la reforma del Estado, este deja de ser el prestador de
servicios pblicos, privatizndolos u otorgando concesiones al sector privado
o licencias.
La Ley 23696 declara en estado de emergencia la prestacin de los servi-
cios pblicos y faculta al Poder Ejecutivo Nacional para disponer por acto fun-
dando la creacin de nuevas empresas sobre la base de la escisin, fusin,
extincin o transformacin de las existentes, reorganizando, redistribuyendo
y reestructurando cometidos, organizacin y funciones u objetos sociales de

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


203

las empresas y sociedades (artculo 7). Tambin faculta al Poder Ejecutivo


Nacional a proceder a la privatizacin total o parcial, a la concesin total o
parcial de servicios, prestaciones a obras cuya gestin actual se encuentre a
su cargo, o a la liquidacin de las empresas, sociedades, establecimientos
o haciendas productivas cuya propiedad pertenezca total o parcialmente al
Estado nacional, que hayan sido declaradas sujeta a privatizacin (artculo
11). La misma norma determina en su anexo los entes, empresas y socieda-
des que se encuentran sujetos a privatizacin y los que se concesionan. Por
ello, puede afirmarse que existen dos modalidades de transferencia: por un
lado, la privatizacin lisa y llana, con venta de activos o acciones y, por otro,
la concesin con traspaso de poderes propios del concedente (Administracin
Nacional) al concesionario (empresas privadas).
La reforma de la Constitucin Nacional de 1994, en su artculo 42, ha intro-
ducido diferentes derechos de los usuarios o clientes de las empresas con-
cesionarias de servicios pblicos, otorgndoles rango constitucional. Estos
derechos incorporados son de dos naturalezas diferentes:

a) Individuales: los usuarios tienen derecho a la proteccin de su salud, segu-


ridad e intereses econmicos, a una informacin adecuada y veraz, a la
libertad de eleccin y a condiciones de trato equitativo y digno.
b) Colectivos: se establecen procedimientos especiales para la necesaria par-
ticipacin de las asociaciones de consumidores y usuarios.

Es importante sealar que, a partir de la primera dcada del presente siglo, se


advierte un proceso de nacionalizacin parcial o total de las empresas que pres-
tan servicios pblicos, oportunamente privatizadas, y, en otros casos, de retiro
de las concesiones otorgadas, y la asuncin por parte del Estado de la presta-
cin de dichos servicios, con lo que se podra estar en presencia de una nueva
etapa en la evolucin histrica del servicio pblico en la Repblica Argentina.

5.4.3. Los Entes Reguladores de servicios pblicos


La privatizacin de los servicios pblicos genera la aparicin de los Entes
Reguladores, personas administrativas con competencia especial y persona-
lidad jurdica propia, encargadas del control de la prestacin de los servicios
pblicos. Algunos de estos Entes Reguladores han sido creados por Ley del
Congreso de la Nacin (el Ente Nacional Regulador del Gas por Ley 24076, el
Ente Nacional Regulador de la Electricidad por Ley 24065 y el Ente Regulador
de Agua y Saneamiento por Ley 26221), en tanto que la Comisin Nacional de
Comunicaciones, Ente regulador del servicio telefnico, fue creada por Decreto
660/96 del Poder Ejecutivo Nacional.
Se trata de entidades autrquicas, cuyos fines especficos se establecen
en las normas que los crean; no obstante, como criterio general, su objetivo
es la proteccin adecuada de los derechos de los usuarios.
Los Entes Reguladores, como cualquier otro sujeto administrativo, no
poseen aptitud para actuar fuera del marco de especialidad que le recono-
cen las normas atributivas de competencia; esto se conoce como principio
de especialidad de la competencia y es una de las garantas fundamentales
del derecho administrativo contemporneo. De transgredir esta regla, el acto
resultante ser invlido.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


204

La naturaleza y extensin de las potestades que el ordenamiento asigna a


los Entes Regulatorios es diversa y comprende la fiscalizacin de los servicios
y el cumplimiento de las condiciones fijadas en los contratos de concesin,
incluyendo el control sobre las tarifas y potestades disciplinarias como la
imposicin de sanciones.
La direccin y administracin de los Entes Reguladores se encuentra a
cargo de organismos colegiados llamados Directorios, cuyos integrantes se
someten al rgimen de incompatibilidades de la funcin pblica. Adems,
deben contar con antecedentes tcnicos y profesionales en la materia y su
seleccin se realiza por medio de un sistema abierto, para garantizar la mayor
concurrencia de postulantes posibles. Con respecto a la estabilidad de sus
funciones, esta no es absoluta: el marco legal de cada Ente Regulador esta-
blece las causales de remocin del Directorio.
Las resoluciones de los Entes Reguladores pueden ser cuestionadas judi-
cialmente, debiendo garantizarse una tutela judicial efectiva.

LECTURA OBLIGATORIA

Hutchinson, A. (2010). Tratado jurisprudencial y doctrinario - dere-

OO cho administrativo y servicios pblicos, La Ley, Buenos Aires, pp. 1 a 55.

3.

KK Identifique la normativa aplicable a la regulacin de un servicio pblico


(luz, gas, telefona, etc.) y luego seale:
a. Si esta se encuentra recogida en una ley dictada por el Congreso
Nacional. En caso contrario, indique cul es la norma que la
sistematiza.
b. Recoge la norma menciones expresas a los caracteres del servicio
pblico enunciados precedentemente?
c. Establece los derechos y obligaciones de los usuarios y consumidores
del servicio?
d. Crea la norma un Ente Regulador? Cules son sus competencias?
Son sus decisiones revisables judicialmente?

5.5. Responsabilidad del Estado


La concepcin de la responsabilidad del Estado por sus hechos y actos y de
sus agentes es un tema central dentro del estudio del derecho administrativo
y ha tenido soluciones diversas y posturas encontradas dentro de la doctrina.
Cassagne (2002: 265-266) muestra una evolucin histrica respecto de
la responsabilidad del Estado, que parte del concepto de ausencia de respon-
sabilidad, hasta llegar, en los tiempos actuales, a una aceptacin de esta.
Durante el perodo de apogeo del absolutismo monrquico, las ideas polti-
cas que le daban fundamento planteaban un Estado que concentraba el poder
absoluto hacia el interior y era independiente hacia el exterior. El hecho de que
las teoras vigentes en la poca sostenan que el comportamiento del sobe-

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


205

rano no poda causar perjuicio traa aparejada su indemandabilidad y falta de


responsabilidad.
Con la Revolucin francesa, que provoca una ruptura con el antiguo rgi-
men, se sustituye el poder del rey por la soberana del pueblo, que no admite
limitaciones. Ello implica una situacin similar a la del perodo precedente, en
la que el Estado carece de responsabilidad.
Es recin entrado el siglo XIX que se admite la responsabilidad del Estado,
cuando acta en ejercicio de sus prerrogativas de poder pblico. Para ello, es
necesario un proceso que se inicia con la jurisprudencia del Consejo de Estado
francs; comienza con la admisin de la responsabilidad del Estado por faltas
objetivas en la prestacin del servicio pblico y culmina con la aceptacin de
aquella por actos judiciales y legislativos lesivos.
En el siglo XX, con el llamado Estado social de derecho, se procura concor-
dar los derechos de los miembros de la comunidad con el bien comn o inte-
rs general. De este modo se consagra que, si un particular tiene que sacrifi-
car su derecho individual por el bien comn, corresponde que el sacrificio sea
acompaado de una reparacin.

5.5.1. Recepcin de la responsabilidad del Estado a


travs de la jurisprudencia
Los hechos, actos o incumplimientos que provocan dao al patrimonio de los
particulares y en los que existe un vnculo causal con la intervencin del Estado
dan lugar a la responsabilidad de este y llevan aparejado el deber de reparacin.
La jurisprudencia argentina recept desde pocas tempranas la respon-
sabilidad del Estado por el incumplimiento de sus obligaciones convenciona-
les, es decir aquellas emanadas de contratos, aplicando a estas las normas
y principios del Cdigo Civil.
Al respecto, seala Botassi:

CC
Conviene recordar que en Argentina la responsabilidad contractual del Estado
siempre fue admitida. Las razones fueron de ndole jurdica y prctica. En el
primer sentido cabe recordar que existen disposiciones en el Cdigo Civil y
en las leyes especficas que regulan las contrataciones pblicas y que impo-
nen el deber de cumplir los acuerdos como a la ley misma. Por otra parte, de
no existir el deber de reparar las consecuencias daosas del incumplimiento
nadie hubiera contratado con el Estado, con lo que se hubieran generado com-
plicaciones insalvables en el desempeo de sus funciones. (Botassi, 2011:471)

En cambio, la falta de reconocimiento de la responsabilidad estatal en el


mbito extracontractual se mantuvo hasta la tercera dcada del siglo XX. Es
recin en el ao 1933 que la jurisprudencia reconoce la responsabilidad de
Estado, fuera del mbito contractual, por hechos ilcitos de sus agentes (deli-
tos o cuasidelitos). En la sentencia dictada en la causa S. A. Toms Devoto
c/ Gobierno Nacional s/ daos y perjuicios del 22 de septiembre de 1933,
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin reconoci la responsabilidad extra-
contractual por actos y hechos ilegtimos del Estado que causan dao sobre
el patrimonio o la persona de los administrados.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


206

El caso Toms Devoto y Ca. (S. A. Comercial Industrial y Financiera) c/ Gobierno


Nacional y otros s/ daos y perjuicios tiene su origen en la accin interpuesta por la cita-
da sociedad, dirigida contra el Estado nacional.
Los hechos llevados a juicio eran los siguientes: en el campo que locaba la S. A.
Toms Devoto, en la provincia de Entre Ros, ocurri un gran incendio provocado
por las chispas de un brasero que utilizaban unos empleados del Telgrafo Nacional que
tenan que unir los hilos de la lnea de comunicaciones que pasaban por el campo. El
incendio provoc daos considerables, lo que llev a la sociedad perjudicada a entablar
la demanda por daos y perjuicios contra el Estado nacional.
La Corte, para reconocer la responsabilidad extracontractual del Estado, aplic los
artculos 1109 y 1113 del C. C. En consecuencia, resolvi hacer lugar al reclamo del
demandante.
En trminos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Que, la cuestin de hecho,
a saber, si el incendio producido lo fue por culpa o imprudencia de los empleados nacionales,
ha quedado resuelta afirmativamente, pues as lo revela la prueba de autos, estableciendo que
el siniestro se origin en el campamento de aquellos a causa de chispas desprendidas de un bra-
sero deficiente que se usaba, en terreno cubierto de pasto seco y sin las precauciones suficientes.
Que en nada influye para definir la responsabilidad del Estado por el desempeo negli-
gente de sus empleados que aquellos, en el caso de autos, no hayan procedido intencio-
nalmente, o que la causa generadora del incendio sea casual, desde que la casualidad solo
puede equipararse al caso fortuito, en cuanto en ambas circunstancias ocurren sucesos que
no han podido preverse ni evitarse (art. 514 del Cdigo Civil). Pero el estrago de autos ha
podido ser previsto y evitado desde que l ha ocurrido por falta de atencin de los agentes
del Gobierno y en tanto estos ejecutaban trabajos bajo su dependencia (reparacin de una
lnea telegrfica nacional). Esta Corte ha dicho, en casos anlogos, que el incendio como
acto reprobado por la ley impone al que lo ocasiona por culpa o negligencia, la obligacin
de reparar los daos ocasionados a terceros, extendindose esa responsabilidad a la persona
bajo cuya dependencia se encuentra el autor del dao o por las cosas de que se sirve o que
tiene a su cuidado (arts. 1109 y 1113 del Cdigo Civil; t. 129, p. 306; t. 130, p. 143; t.
146, p. 249).

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin reconoci, posteriormente, en la


sentencia dictada el 3 de octubre de 1938 en la causa Ferrocarril Oeste
Buenos Aires c/ Provincia de Buenos Aires s/ daos y perjuicios, la respon-
sabilidad de la Provincia por los perjuicios causados por la prestacin defec-
tuosa del servicio de expedicin de los certificados registrales, indispensables
para la escritura de inmuebles. En este caso, el adquirente de un inmueble lo
compr a quien ya no era su titular debido al otorgamiento de un certificado
de dominio errneo por parte del registro provincial de la propiedad inmueble.
Este fallo se apoya en el artculo 1113 del Cdigo Civil, al establecer la res-
ponsabilidad de la Provincia por la prestacin defectuosa de un servicio a su
cargo. Seala la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Que, en principio,
quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones
adecuadas para llenar el fin para que ha sido establecido, siendo responsable de
los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular ejecucin (doctrina
de los arts. 625 y 630 del Cd. Civil). Y si bien las relaciones entre el Estado y
sus gobernados se rigen por el derecho pblico, la regla enunciada, fundada en
razones de justicia y equidad, debe tener tambin su aplicacin a este gnero
de relaciones, mientras no haya una previsin legal que la impida. Que, haciendo
abstraccin del dolo con que el falso certificado pudo haberse expedido, habra

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


207

por lo menos una conducta culpable en el personal, que, en desempeo de sus


funciones y obrando bajo la dependencia del Estado, ha causado el dao de que
se trata, siendo as de aplicacin al caso los arts. 1112 y 1113 del Cd. Civil.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin con posterioridad ampli ese cri-
terio y reconoci el deber de indemnizar, tambin, por los daos ocasionados
por la actividad lcita del Estado en ejercicio de la funcin legislativa, por ejem-
plo en la sentencia dictada el 14 de octubre de 1960 en la causa Carlos Reis
y Ca. S. R. L. c/ Gobierno Nacional. En la citada causa, el Gobierno nacional
(Ministerio de Ejrcito) adjudic a la firma Reis un concurso privado para la
compra de 4.000 toneladas de avena a un precio de m$n 836.000. Con poste-
rioridad a la adjudicacin, el Gobierno nacional aument va Decreto 1736/51
en m$n 2,50 el precio oficial de adquisicin de la avena y del centeno, con lo
que el contratista debi pagar a su proveedor una suma mayor, que a su vez
reclam al Estado nacional en concepto de indemnizacin. La Corte Suprema
de Justicia de la Nacin entendi que corresponda la indemnizacin, ya que
consider probado que el mayor precio pagado por el contratista encontr su
causa en el decreto del Poder Ejecutivo, sealando: Que el perjuicio causado
al accionante por virtud del alza de precio de la avena por Decreto 1736/51
rene la condicin de especialidad necesaria para que pueda encuadrarse en el
caso de resarcibilidad a que esta Corte se refiri en Fallos 180:107, razn por la
cual y sin recurrir a principios legales que rigen otros contratos administrativos,
cabe reconocer el derecho del demandante a ser indemnizado en la medida en
que el perjuicio ha provenido de la ejecucin del decreto citado.
Por otra parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha reconocido el
deber de reparar los daos derivados de la actividad lcita del Estado en ejer-
cicio de la actividad jurisdiccional, por ejemplo en la sentencia dictada el 4 de
junio de 1985, en la causa Hotelera Ro de la Plata S. A. C. I. c/ Provincia de
Buenos Aires. En esta causa, el demandante sostiene la responsabilidad de
la Provincia de Buenos Aires por la actuacin del Tribunal del Trabajo N 1 de
la Ciudad de Mar del Plata, quien por intermedio de su presidente, libr ofi-
cio al Banco de la Provincia autorizando la conversin de bonos externos en
moneda extranjera pertenecientes a la sociedad y depositados en aquel
a moneda argentina, ocasionando un perjuicio para la actora por la posterior
depreciacin de la moneda. La Corte Suprema de Justicia de la Nacin sea-
l: Que, de tal modo, es responsable la Provincia por la orden irregularmente
impartida por uno de los magistrados integrantes de su Poder Judicial, toda vez
que ella implic el cumplimiento defectuoso de funciones que le son propias.
En este sentido, cabe recordar lo expresado en Fallos 182:5, donde el Tribunal
sostuvo que quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar
en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido establecido,
siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irre-
gular ejecucin.
Ms recientemente, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin admiti
el deber de indemnizar que corresponde al Estado, cuando su actividad lci-
ta genera dao a los particulares, pero estableciendo que el fundamento de
la reparacin se encuentra, no ya en el Cdigo Civil, sino en las disposicio-
nes que contiene la Ley de Expropiaciones 21499, como por ejemplo en la
sentencia dictada el 9 de Mayo de 1989 en la causa Motor Once, S. A. c.
Municipalidad de Buenos Aires. En esta causa el demandante era titular de
un inmueble en el que el municipio otorg autorizacin para construir un edi-
ficio en torre, de propiedad horizontal, y una estacin de servicio. Con pos-

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


208

terioridad una Ordenanza Municipal prohbe la continuidad de la actividad de


expendio de combustible en el mismo predio que existen viviendas y se impo-
ne proceder al vaciado de los tanques de combustible y a su posterior llenado
con sustancias neutralizantes, que anulen la accin de los gases, y el retiro
de los surtidores de la estacin de servicio. La Corte Suprema hace suyos los
fundamentos del Procurador General admitiendo que en materia de respon-
sabilidad extracontractual por actividad lcita del Estado no son aplicables las
previsiones del Cdigo Civil y, por tanto, no corresponde otorgar como concep-
to de indemnizacin el lucro cesante solicitado por la demandante. En trmi-
nos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: En efecto, el a quo no ha
aportado los argumentos necesarios para apoyar la extensin del resarcimien-
to que admite, toda vez que el supuesto de responsabilidad del Estado por acto
lcito emitido en ejercicio de facultades de polica de seguridad, no se encuen-
tra previsto en el Cdigo Civil.

5.5.2. La Ley de responsabilidad del Estado


El 2 de julio de 2014 el Congreso de la Nacin sancion la Ley 26944, de
responsabilidad estatal, que constituye la primera ley que aborda la proble-
mtica en nuestro pas de manera especfica. Ello as, ya que, a la fecha, la
elaboracin de las pautas aplicables ha dependido de la labor jurisprudencial
de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin que precedentemente se desa-
rrollara y que estableciera los criterios que permitieron definir una teora de la
responsabilidad del Estado basada en la aplicacin de disposiciones tanto del
Cdigo Civil como de derecho pblico, frente a la falta de normas especficas
que regularan los distintos supuestos.
La ley determina la ubicacin de la responsabilidad del Estado dentro de la
rbita del derecho administrativo. Y sus caractersticas salientes son:

a) Rige la responsabilidad del Estado por los daos que su actividad o inacti-
vidad produzca a los bienes o derechos de las personas.
b) Determina que las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables de
manera directa ni subsidiaria a la materia. La sancin pecuniaria disuasiva
(astreintes) es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.
c) Exime de responsabilidad al Estado cuando el dao se produzca por caso
fortuito o fuerza mayor, por el hecho de la vctima o de un tercero por quien
aquel no debe responder.
d) Precisa los requisitos necesarios de la responsabilidad del Estado por acti-
vidad e inactividad ilegtima: 1) dao cierto debidamente acreditado por
quien lo invoca y mensurable en dinero; 2) imputabilidad material de la
actividad o inactividad a un rgano estatal; 3) relacin de causalidad ade-
cuada entre la actividad estatal y el dao; 4) falta de servicio consistente
en una actuacin u omisin irregular de parte del Estado.
e) Establece los requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legti-
ma: 1) dao cierto y actual debidamente acreditado por quien lo invoca y
mensurable en dinero; 2) imputabilidad material de la actividad a un rga-
no estatal; 3) relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre
la actividad estatal y el dao; 4) ausencia de deber jurdico de soportar
el dao; 5) sacrificio especial en la persona daada, diferenciado del que
sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectacin de un dere-
cho adquirido.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


209

f) Seala que la responsabilidad del Estado por actividad legtima es de carc-


ter excepcional y en ningn caso procede la reparacin del lucro cesante
causado por aquella y que los daos causados por la actividad judicial leg-
tima del Estado no generan derecho a indemnizacin.
g) Consagra la falta de responsabilidad del Estado por daos atribuibles a los
concesionarios o contratistas de servicios pblicos.
h) Determina en tres aos el plazo para demandar al Estado en los supuestos
de responsabilidad extracontractual y a los funcionarios y agentes pbli-
cos por el cumplimiento irregular doloso o culposo, por los daos que
pudieran ocasionar como consecuencia del incumplimiento de las obliga-
ciones a su cargo. Ese mismo perodo posee el Estado para reclamar con-
tra los funcionarios o agentes causantes del dao.
i) Establece que la responsabilidad contractual del Estado se rige por lo dis-
puesto en las normas especficas y, en caso de ausencia de regulacin,
se aplica esta ley en forma supletoria, excepto cuando el Estado acte en
su carcter de empleador.

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


210

Introduccin al Derecho Eugenio del Busto


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Referencias bibliogrficas

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