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Introduccin
Unidad
Unidad
Unidad
Versin digital de la Unidad
Carpeta de trabajo Unidad
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2
ISBN 978-987-3706-18-9
ISBN: 978-987-3706-18-9
conos
LL
Leer con atencin. Son afirmaciones, conceptos o definiciones destacadas
y sustanciales que aportan claves para la comprensin del tema que se
desarrolla.
PP
Para reflexionar. Propone un dilogo con el material a travs de preguntas,
planteamiento de problemas, confrontaciones del tema con la realidad,
ejemplos o cuestionamientos que alienten la autorreflexin.
CC
Cita. Se diferencia de la palabra del autor de la Carpeta a travs de la inser-
cin de comillas, para indicar claramente que se trata de otra voz que ingre-
sa al texto.
Ejemplo. Se utiliza para ilustrar una definicin o una afirmacin del texto
principal, con el objetivo de que se puedan fijar mejor los conceptos.
AA
Para ampliar. Extiende la explicacin a distintos casos o textos como podran
ser los periodsticos o de otras fuentes.
KK
Actividades. Son ejercicios, investigaciones, encuestas, elaboracin de cua-
dros, grficos, resolucin de guas de estudio, etctera.
SS
Audio. Fragmentos de discursos, entrevistas, registro oral del profesor expli-
cando algn tema, etctera.
EE
Audiovisual. Videos, documentales, conferencias, fragmentos de pelculas,
entrevistas, grabaciones, etctera.
II
Imagen. Grficos, esquemas, cuadros, figuras, dibujos, fotografas, etctera.
WW
Recurso web. Links a sitios o pginas web que resulten una referencia den-
tro del campo disciplinario.
OO
Lectura obligatoria. Textos completos, captulos de libros, artculos y papers
que se encuentran digitalizados en el aula virtual.
RR
Lectura recomendada. Bibliografa que no se considera obligatoria y a la que
se puede recurrir para ampliar o profundizar algn tema.
Lnea de tiempo. Se utiliza para comprender visualmente una sucesin cro-
nolgica de hechos.
4
5
ndice
El autor.................................................................................................. 9
Introduccin.......................................................................................... 11
Problemtica del campo........................................................................ 11
Reflexiones acerca del aprendizaje en un entorno virtual.......................... 12
Mapa conceptual.................................................................................. 13
Objetivos del curso................................................................................ 15
1. El Estado y el derecho...................................................................... 17
Objetivos ............................................................................................. 17
1.1. El Estado ...................................................................................... 17
1.1.1. El proceso histrico de conformacin del Estado ................... 21
1.1.2. Elementos del Estado........................................................... 24
1.1.3. Formas de Estado y de gobierno............................................ 26
1.2. El derecho..................................................................................... 30
1.2.1. Normas morales y jurdicas................................................... 32
1.2.2 Derecho en sentido objetivo y subjetivo.................................. 35
1.2.3. Derecho pblico y privado. Ramas del derecho....................... 36
1.2.4. Derecho interno e internacional............................................. 39
1.2.5. Fuentes del derecho............................................................. 40
1.2.6. Sistemas jurdicos................................................................ 52
1.2.7. Jurisdiccin y competencia.................................................... 56
Referencias bibliogrficas...................................................................... 59
El autor
Introduccin
Mapa conceptual
El Estado y el derecho
Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante estar en condiciones de:
CC
[] Ahora bien: convivencia y sociedad son trminos equipolentes. Sociedad
de Platn y fundador, en Atenas,
es lo que se produce automticamente por el simple hecho de la convivencia.
de la escuela filosfica El Liceo.
De suyo e ineluctablemente, segrega sta costumbres, usos, lengua, derecho, Consideraba a la poltica como rea-
poder pblico. Uno de los ms graves errores del pensamiento moderno, cu- lizacin del bien, ubicndola como
yas salpicaduras an padecemos, ha sido confundir la sociedad con la asocia- la ciencia soberana cuyo fin es el
verdadero bien supremo del hombre.
cin, que es aproximadamente lo contrario de aquella. Una sociedad no se
Para este pensador, los hombres por
constituye por acuerdo de las voluntades. Al revs: todo acuerdo de volunta- naturaleza se ven arrastrados a la
des presupone la existencia de una sociedad, de gentes que conviven, y el asociacin poltica y la ciudad es
acuerdo no puede consistir sino en precisar una u otra forma de esa conviven- la comunidad ms perfecta. Autor
de diferentes obras, entre las que
cia, de esa sociedad preexistente. (Ortega y Gasset, 1998: 101) se destacan: la Poltica, la tica
Nicomaquea y la Metafsica.
Ya desde la antigedad Aristteles propici esta perspectiva del hombre como
zoon politikon (que puede traducirse como animal social). Para este pensa-
dor, quien vive fuera de la sociedad es, o bien un ser superior, o bien un ser
inferior. As lo expresa en una de sus obras ms reconocidas, la Poltica:
CC
La ciudad es la comunidad, procedente de varias aldeas, perfecta, ya que po-
see, para decirlo de una vez, la conclusin de la autosuficiencia total, y que tie-
ne su origen en la urgencia del vivir, pero subsiste para el vivir bien. As que to-
da ciudad existe por naturaleza, del mismo modo que las comunidades
CC
Suprema de Justicia de la Nacin [] una comunidad, determinada objetivamente por el nacimiento o su asimi-
desde 1983. Autor de diferentes lacin y subjetivamente por nexos sociolgicos, como el lenguaje, la religin,
obras relativas al derecho y la
los usos, costumbres y hbitos de vida, y psicolgicos como la voluntad de
poltica, entre las que se desta-
can: Derecho Poltico y Teora de pertenencia y conciencia de poseer un origen, un destino comn, que se re-
la poltica. suelven en determinadas formas de vida en comn, cooperacin y solidaridad.
No predominan en ella los factores naturales, sino los culturales. Adicionando
el factor natural del nacimiento a los restantes factores socioculturales, com-
prendemos la realidad de la comunidad nacional en cuanto formacin social.
(Fayt, 2003:47)
CC
Espaola, proviene del latn status El primer autor que emple la palabra Estado en su acepcin actual fue
y presenta diferentes significados; Nicols Maquiavelo (1469-1527), al comenzar su clebre obra El Prncipe con
entre ellos: conjunto de los rga-
estas palabras: Todos los Estados, todos los dominios que han tenido imperio
nos de gobierno de un pas sobe-
rano. (DRAE, 2001:989) sobre los hombres, han sido repblicas o principados (es decir, monarquas).
Hasta entonces y desde la antigua Roma, el Estado era llamado Repblica (del
latn res publica, cosa pblica). Por su parte, en la antigua Grecia, el Estado era
llamado polis (la famosa ciudad-estado de aquella poca). (Torr, 2003:549)
CC
El Estado se nos presenta como una comunidad polticamente organizada en
un mbito territorial determinado. En su significado moderno, es una unidad
poltica, con instituciones objetivas diferenciadas que declaran y sostienen el
derecho y aseguran el orden mediante el monopolio de la obligatoriedad incon-
dicionada. Una entidad soberana y abstracta, a quien se confa la titularidad
del Poder. Lo especfico de la realidad estatal est constituido por las relacio-
nes polticas. De ellas provienen el mando y la obediencia, la cooperacin y
disyuncin, la distincin entre gobernantes y gobernados y las formas efectivas
de dominacin, como cristalizacin y sntesis de la actividad humana orientada
a la organizacin y ordenamiento de la vida social. (Fayt, 2003:129).
CC
Una nacin podra estar repartida entre varios Estados (tal el caso de los ale-
manes en el siglo pasado), o que varias naciones coexistan en un mismo
Estado (caso del imperio austrohngaro). En un sentido temporal, la nacin y
el Estado podran surgir al mismo tiempo (tal el caso de Inglaterra), o la nacin
puede preceder al Estado (el caso de Israel), o bien el Estado preceder a la na-
cin (sin duda, el caso de la Argentina).
CC
[] Doctrinariamente, la nacin definida como comunidad se encuentra entre
que ha legado su impronta en
las formas de sociabilidad espontnea. La nacin no puede organizarse, no nuestro pas. Fue docente, inves-
puede adquirir estructuras que la institucionalicen, no se convierte en Estado. tigador, acadmico, asesor de la
La nacin no tiene ni puede tener poder, no se politiza, no es una persona mo- Convencin Nacional Reformadora
Constituyente de 1994. Entre
ral ni jurdica, ni un sujeto de derechos. [] no solo afirmamos que nacin y
sus obras, pueden mencio-
Estado son diferentes, sino que agregamos: la nacin no deviene Estado. narse el Tratado Elemental de
(Bidart Campos, 2001:408) Derecho Constitucional Argentino
y el Manual de la Constitucin
reformada.
que realizaron su unificacin cientos de aos antes que Italia y Alemania se ven afectados
por intentos desmembradores de distinto alcance (Escocia, Crcega, Pas Vasco, Catalua,
etc.), con base, y mayor o menor fundamento segn los casos, en la teora alemana o esttica
que es generadora de mltiples problemas por el carcter excluyente que conlleva. Desde
esta perspectiva, el principio de las nacionalidades ha pasado a ser considerado como un
principio reaccionario y ha dejado de legitimar jurdicamente determinadas aspiraciones
nacionalistas. (Garca Ruiz, 2007:55-57)
PARA REFLEXIONAR
LECTURA OBLIGATORIA
1.
Esta ha sido materia de investigacin afrontada por numerosos expertos de diversas cien-
cias, ya que, a la hora de estudiar las distintas sociedades habidas a lo largo de la historia
los cientficos han considerado frecuentemente importante atender a su forma de gobier-
no, a su organizacin poltica, que en ocasiones era ya en la antigedad muy completa y
compleja, como sucedi en el Imperio Romano. Sin embargo la doctrina mayoritaria de la
Teora del Estado ha producido un consenso acerca de que el Estado propiamente dicho
solo surge a partir del Renacimiento Las formas de organizacin poltica anteriores a la
eclosin del pensamiento renacentista en la Edad Moderna, las consideramos as de natu-
raleza preestatal, pese a que obviamente su evolucin permiti modos de organizacin
jurdico-poltica que contribuyeron a lo que puede denominarse la formacin del Estado.
Las formas preestatales ms interesantes se dieron en las organizaciones polticas de
la antigedad bajo las que llegaron a vivir un elevado nmero de sbditos; all solemos
encontrar organizaciones complejas y sutiles. Ya en el cuarto ao antes de la era cristiana,
hay configuraciones preestatales del mximo inters en la Mesopotamia y Egipto. Pero de
las primitivas formaciones de los Estados solo nos interesa destacar los aspectos relevantes
para el estudio del Estado moderno. El despotismo en la mayor parte de los Estados
orientales o, en ocasiones, su carcter teocrtico (caso paradigmtico es el de la organi-
zacin poltica de que por entonces se dotaba el pueblo de Israel) no impidi nunca la
existencia de un ordenamiento jurdico.
De la ciudad estado helnica hay que distinguir su tipo ideal que nos llega a travs de
las obras de Platn y de Aristteles, quienes manifiestan que la persona no se pertenece,
sino que pertenece a la polis. Es por tanto una concepcin de desvalimiento del individuo
frente a la organizacin poltica a la que pertenece. Y, de otra parte, su reconstruccin por
aquellos autores posteriores que resaltan que la libertad en Grecia significaba participacin
en el poder del Estado, a diferencia de la libertad en los sistemas demoliberales que se
ejerce frente al Estado.
Es menester recordar en trminos escuetos, que en Grecia y ms concretamente en
la obra de Aristteles encontramos la cuna de la tesis patriarcal sobre la aparicin del
Estado, conforme a la cual la organizacin poltica dotada de poder sobre los sbditos
dimana de la asociacin de familias con propsitos defensivos comunes. Esta aportacin,
a la que se adherir el gran pensador de la Repblica romana, Cicern, pone las bases de
dos afirmaciones que han retornado numerosas veces con fuerza, a travs de los siglos, en
la Historia del pensamiento poltico. Nos referimos, de un lado al contractualismo, que
Rousseau llevar ms tarde a sus ltimas consecuencias, y, de otro, a la tesis del origen del
Estado al servicio de la defensa y seguridad de las personas, brillantemente desarrollada,
en su da, por Hobbes.
En Roma la concepcin de la civitas ser bien distinta a lo largo de su historia, y cabe
afirmar que, al ciudadano, stricto sensu, se le reconoce una personalidad independiente
frente a la organizacin poltica, sobre todo durante la Repblica, ya que durante el
Imperio ello se reduce a la esfera del derecho privado.
La historia de la Edad Media es la de un largo proceso a travs del cual una serie de
formaciones polticas primitivas que suponen un paso atrs respecto de la cultura
poltica griega y romana, que inicialmente no tenan vinculacin con un territorio fijo,
asentadas en la realidad social del feudalismo y de la dualidad poder civil del Rey - poder
espiritual de la Iglesia, van progresando lentamente en la escala de la organizacin pblica,
pasando por unas ciudades fuertes que recuerdan a las polis griegas, hasta desembocar a
fines del siglo XV y comienzos del XVI en lo que se denominar Estado Moderno.
[] En la Edad Media cristiana, el origen y la transformacin de los Estados se entien-
den, por la escolstica tomista sometidos al derecho e incluso en ocasiones precisan del
arbitraje o autorizacin de la ms alta autoridad terrestre, el Papa. Posteriormente para
el derecho natural, la cuestin del origen y transformacin de los Estados seguir siendo
una cuestin jurdica.
Si durante el Medioevo, juristas, filsofos y telogos insistieron, como ya hemos apun-
tado sobre el origen jurdico del Estado y si el derecho natural protestante, que alimenta
buena parte del absolutismo se apeg a la misma tradicin, siglos despus, numerosos
autores quiz sea preciso destacar tanto a Hegel como Stahl negarn con contun-
dencia las doctrinas sobre el origen jurdico de los Estados. Surgirn toda una serie de
doctrinas que coinciden en insistir en el carcter fctico del proceso de formacin de los
Estados y en la extensin o reduccin de sus respectivos territorios.
Este largo proceso al que hemos hecho breve alusin permiti que en la monarqua
absoluta de comienzos de la Edad Moderna se conjugaran tres elementos que permitieran
hablar de Estado propiamente dicho, a saber, un poder soberano sobre un pueblo y un
territorio. (lzaga Villaamil y otros, 2011: 65-67)
CC
[] Solo nos corresponde acentuar la idea de que no estamos en presencia
de un modelo petrificado, sino ante un sistema que, aun admitiendo siempre
los postulados tericos del Estado de derecho (proclamacin y garanta de los
derechos y libertades de los individuos; representacin popular a travs de un
parlamento electo; sumisin de la administracin al principio de legalidad, que
es expresin de la voluntad parlamentaria, y aplicacin de la doctrina de sepa-
racin de los poderes, especialmente en lo concerniente a la independencia de
los tribunales, solo sometidos al imperio de la ley) ha conocido y, sigue vivien-
do, una profunda evolucin en su desarrollo. (lzaga Villaamil y otros, 2011:70)
CC
[] La comunidad de personas polticamente organizadas, que denominamos
Estado, necesita para su existencia de un conjunto de personas que conviven,
que llamamos pueblo, de un territorio cierto y de una organizacin especializa-
da que ejerza el poder poltico. (Molas, 1998:24)
xx
La Repblica Popular China, con una poblacin de 1.351 millones de habi-
tantes, y la India, con 1.237 millones, son los estados ms poblados del
planeta. En cambio, el Estado de la Ciudad del Vaticano posee unos
900 habitantes.
II
2.
CC
La forma de Estado afecta al estado mismo como estructura u organizacin
poltica. Es la forma del rgimen, que responde al modo de ejercicio del poder,
y a la pregunta de cmo se manda?. En cambio, la forma de gobierno es la
manera de organizar uno de los elementos del estado: el gobierno. Responde
por eso a la pregunta de quin manda?. Mientras la forma de gobierno se
ocupa de los titulares del poder y de la organizacin y relaciones de los mis-
mos, la forma de estado pone necesariamente en relacin con dos elementos
del Estado: uno de ellos es siempre el poder, y los que entran en relacin con
l son la poblacin y el territorio. (Bidart Campos, 2005:431)
Formas de Estado
Existen diferentes combinaciones entre los elementos que conforman el
Estado, de ellas, a su vez, derivan diversas formas de Estado. Estas pueden
ser clasificadas, para Molas (1998:29), de la siguiente manera:
PARA REFLEXIONAR
Forma de Estado
WW <http://es.wikipedia.org/wiki/Forma_de_Estado>
Forma de Gobierno
<http://es.wikipedia.org/wiki/Forma_de_gobierno>
LECTURA RECOMENDADA
RR
Hauriou, M. (2003), Principios de Derecho Pblico y Constitucional, Editorial Comares
SL, Granada, pp. 391 a 471.
EE
<http://www.youtube.com/watch?v=HGOaj_IetHY>
3.
1.2. El derecho
Si bien para algunos autores, como se ha sealado, el derecho es considerado
como un elemento del Estado, para otros, en cambio, es una de las manifes-
taciones del Estado (Torr, 2003:557).
Lo que es evidente es que no puede concebirse un Estado sin la existencia
de su ordenamiento jurdico, es decir, carente de derecho.
CC
En efecto, las comunidades polticas organizadas en forma de Estado se rigen
por un conjunto de normas de aplicacin sobre el mbito territorial en que es-
tn asentadas, conjunto de normas que es distinto (no en el sentido de dife-
CC
El sistema de normas coercibles que rigen la convivencia social. (Torr,
2003:24)
El citado autor explica que, a partir de esta definicin, se pueden observar los
diferentes elementos que caracterizan al derecho:
LECTURA RECOMENDADA
RR
Sandler, H. R. (1999), Los problemas sociales y el orden jurdico, en Filosofa Jurdi-
ca, problemas sociales y derecho correcto, Departamento de Publicaciones Facultad de
derecho UBA, Buenos Aires, pp. 31-70.
CC
La norma jurdica es un enunciado lingstico de alcance general (aunque no
necesariamente universal), producido por una instancia competente (no nece-
sariamente poltica) para ello, que pretende fuerza obligatoria y que puede te-
ner como contenido cualquier descripcin, mandato, prohibicin o permisin
susceptible de determinar la conducta de los destinatarios de la norma.
(Carrasco Perera y otro, 2013:23)
CC
Consecuencia jurdica o efecto jurdico normal. Tiene una doble manifestacin:
primeramente, origina un deber general de obediencia y colaboracin de todos
los miembros de la comunidad jurdica, que son destinatarios de la norma; en
segundo lugar, supone el reconocimiento de las relaciones jurdicas protegidas
por la norma (de los deberes y facultades en que dichas normas se tradu-
cen) Consecuencia jurdica extraordinaria: sancin. En caso de incumplimien-
to de lo prescripto por la norma, es decir, cuando el destinatario de la norma
incumple su consecuencia jurdica, se conecta la sancin, se sanciona. Da lu-
gar a la eficacia sancionadora de las normas jurdicas. (Ruiz Huidobro,
2010:36-37)
4.
A su vez, cada uno de ellos cuenta con diferentes campos o ramas; se trata
de especialidades que se encuentran diferenciadas entre s.
Cuando hablamos del derecho en sentido subjetivo, por su parte, podemos
referirnos a aspectos diferentes como:
a) El poder de exigir de otro el cumplimiento de aquello a lo que se ha obli-
gado. Si contrato un viaje con determinadas caractersticas a un agente de
viajes, este deber cumplir con los servicios comprometidos; si acord la
CC
[] el derecho pblico es el derecho del Estado, tiene por objeto las relacio-
nes de la vida pblica, constitutivas de la organizacin y de la actividad del
Estado, organismo poltico que protege actualmente la vida civil en los pueblos
civilizados. (Hauriou, 2003:1)
CC
El derecho privado tiene por objeto las relaciones de la vida civil y mercantil,
que estn, actualmente, bajo la proteccin del Estado, pero que, en otras po-
cas histricas, han estado bajo la proteccin de organizaciones polticas de
otro gnero: clanes, tribus, seoros feudales. (Hauriou, 2003: 1)
Si bien todas las ramas que conforman el derecho pblico tienen una raz
comn, en la actualidad han alcanzado un grado de autonoma suficiente que
permite diferenciarlas entre s.
Hemos dicho que el derecho pblico es, simplificadamente, el derecho que se refiere a
la organizacin del Estado y sus poderes. Pero hay que tener en cuenta que el Estado ha
sido un ente en permanente transformacin desde sus inicios [] y, por eso, sus trans-
formaciones son tambin las del derecho pblico.
Inicialmente, bajo la denominacin de derecho pblico vamos a tener una especie de
cajn de sastre en el que tenan cabida todas las normas, escritas o no, relativas al ejercicio
del poder del Estado. Sin embargo, esas normas sufren una evolucin constante al socaire
de las transformaciones del Estado. Por ello, claramente se van a ir distinguiendo, casi
desde los comienzos del Estado, al menos cuatro mbitos dentro del derecho pblico que
darn lugar al desgajamiento de otras tantas ramas del derecho: el relativo, especficamen-
te, al ejercicio del monopolio de la accin punitiva que ostenta el estado y que pasar
a llamarse derecho penal; el relativo a la administracin de justicia o derecho procesal; el
relativo a la hacienda del Estado que se llamar Hacienda pblica o derecho financiero y
tributario; del derecho pblico inicial subsistir, despus de estas separaciones, un ncleo
restante e histricamente ms importante porque se refiere al ejercicio en general del
poder de gobernar y al que, para no seguir llamndolo derecho pblico, porque sera
un elemento de confusin ya que tendramos que hablar de derecho pblico en general
y de derecho pblico en sentido estricto, hemos denominado desde hace varios siglos,
derecho poltico.
Posteriormente, cuando el Poder Ejecutivo del Estado empieza a distinguirse entre
Gobierno y Administracin Pblica, se evidenciar un quinto mbito al desgajarse del
derecho poltico el llamado derecho administrativo.
[] Pero ese resto va a tener un momento clave en su evolucin al producirse la
gran y definitiva transformacin del Estado como consecuencia de las grandes revolu-
ciones liberales del siglo XVIII. El Estado dejar de ser Estado Absoluto y empezar el
llamado Estado Liberal. Y en nuestra terminologa hablaremos de Antiguo Rgimen y
su sustitucin por el Nuevo Rgimen. Y lo que va a caracterizar a este es acabar con el
rgimen poltico de la monarqua absoluta, limitando la potestad real y dando lugar a
un rgimen en el que el elemento decisivo no ser ya la voluntad del Monarca sino una
ordenacin por el derecho del ejercicio del poder mediante un conjunto de normas que
se incorporan a un documento al que se otorga gran importancia y al que conoceremos
como Constitucin. De ah que ms que hablar de derecho poltico empezaremos a
hacerlo de derecho constitucional.
Hay que tener en cuenta, sin embargo, que organizar el poder puede hacerse de muchas
formas. Lo que va a caracterizar al movimiento liberal es que esa organizacin debe res-
ponder a un criterio esencial: el de reconocer y preservar la existencia de unos derechos
irrenunciables del individuo, que pasa de ser sbdito a ser ciudadano. Se va a producir as un
movimiento circular entre dos principios bsicos: el de asegurar la libertad del ciudadano y
el de la necesidad de que la comunidad poltica en que este se inserta, es decir el Estado, sea
lo suficientemente organizada como para asegurar las condiciones mnimas necesarias para
una vida social en libertad. Ser a partir de ese momento cuando de verdad podemos hablar
de la existencia de un primer concepto de derecho constitucional. (Garca Ruiz, 2007:16-18)
Al igual que el derecho pblico, en el caso del derecho privado tambin existe
una raz comn y la evolucin histrica ha dado lugar a las diferentes ramas
que hoy conocemos.
En Roma, jus civile significaba el derecho propio de un pueblo independiente, por oposi-
cin a jus gentium, que comprenda las reglas comunes a todos los pueblos, y a jus natura-
le, que eran aquellas reglas elementales que derivaban de la naturaleza misma del hombre.
CC
Julio Csar Cueto Ra (1920- La palabra fuente proviene del latn: fon, fontis, que en su primera acepcin
2007). Jurista y pensador argen- alude al manantial de agua que brota de la tierra, pero que tambin identifica
tino. Dedic su vida acadmi- el aparato o artificio que hace salir el agua en las plazas o jardines. Es decir
ca al estudio de la Filosofa del
que encontramos fuentes de origen natural y tambin otras creadas por el
Derecho y el Derecho compa-
rado. Fue docente, investigador hombre. Por extensin, y en un sentido figurado, fuente significa aquello que
y acadmico. Autor, entre otras es principio, fundamento u origen de algo. (Palazzo, 2003: 1)
obras, de Fuentes del derecho y
El Common Law.
De acuerdo con Cueto Ra (1994:13), la palabra fuente puede aludir: al origen
del derecho, es decir, las causas que lo han creado; a su manifestacin, como
una expresin concreta de este; a la autoridad de la que emana; o, por ltimo,
puede tener el significado de fundamento de validez de las normas jurdicas,
donde las inferiores encuentran su basamento.
Para Borda (1996:35), en tanto, la expresin fuente del derecho tiene
Guillermo Antonio Borda (1914- tres sentidos diversos:
2002). Jurista argentino. Dedicado
especialmente al estudio del dere- a) filosfico: busca averiguar cul es la razn suprema que le da origen, citan-
cho civil. Fue docente, investigador,
do en esta lnea el Prembulo de la Constitucin Nacional, donde se invoca
acadmico, Ministro del interior y
miembro de la Corte Suprema de la proteccin de Dios, fuente de toda razn y justicia;
Justicia de la Nacin. Integr la b) histrico: hace referencia a los antecedentes patrios o extranjeros que sir-
Comisin Reformadora del Cdigo ven de base para el ordenamiento jurdico, donde se destacan el derecho
Civil, cuyo trabajo se plasm en la
sancin de la Ley Nacional 17711. romano, el derecho espaol, el Cdigo Napolenico, etctera;
Entre sus obras, pueden mencio- c) normativo: se trata de las normas o preceptos del derecho positivo, del
narse el Tratado de Derecho Civil y que nacen los derechos y obligaciones de las personas.
el Manual de Derecho Civil.
Esta divisin clsica de las fuentes ha creado y sigue creando graves dificultades tericas.
El pensamiento rector parece haber sido el de considerar fuentes formales solo a las nor-
mas jurdicas generales mediante las que se establecen obligaciones, emanadas de auto-
ridad competente y en las que se pueda subsumir lgicamente a las normas de inferior
jerarqua normativa. En este sentido, fuente formal es sinnimo de normatividad general.
[] De acuerdo con este criterio, fuentes formales solo seran aquellas normas obliga-
torias emanadas del legislador (leyes), o extradas de las costumbres, o explicitadas de las
sentencias a las que se ha conferido carcter obligatorio de manera general o, en algunos
casos muy excepcionales, a las enunciadas por los juristas, a quienes se ha investido del
privilegio de hablar de manera obligatoria.
En cambio, fuentes materiales seran todos aquellos factores reales que gravitan sobre
el nimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su
voluntad en un sentido determinado en el acto de crear una norma jurdica.
[] Es sencillo advertir cmo esta clasificacin complica toda la teora de las fuentes,
porque si hubiramos de considerar fuentes materiales a todos los factores reales que gra-
vitan sobre la voluntad de los rganos comunitarios, no podramos limitar la nmina a
la doctrina y la jurisprudencia, como se ha hecho tradicionalmente, sino que deberamos
incluir tambin los estmulos ambientales y los factores de predisposicin subjetiva que,
de hecho, hacen sentir su influencia en el espritu del rgano.
Seran fuentes materiales, en este sentido, los prejuicios, las tendencias, la confor-
macin mental, las creencias, la concepcin filosfica, los complejos, las motivaciones
ocultas, y las reacciones impulsivas propias de la persona que ha de resolver el conflicto.
De la misma manera lo seran, la constelacin de prcticas, usos y tradiciones sociales,
los intereses grupales en colisin y la posicin adoptada a su respecto, consciente o incons-
cientemente, por los diversos rganos comunitarios, las pretensiones invocadas por las partes
litigantes, y la posicin social y poltica de todos los afectados por el litigio, incluyendo a
quien ha de decidirlo. (Cueto Ra, 1994: 25-26)
En sntesis: las fuentes del derecho son criterios a los que se recurre
Ley
La ley es considerada como una importante fuente del derecho y, teniendo en
cuenta las caractersticas del sistema jurdico argentino, de tradicin romanis-
ta, podramos afirmar que esta ha alcanzado un cierto grado de preeminencia.
No obstante ello, es importante sealar que histricamente no ha tenido la
primaca que actualmente posee y que en algunos casos especficos la ley
cede su preponderancia frente a otras fuentes del derecho.
CC
La ley es la expresin conceptual de un rgano o funcionario de la comunidad
mediante la cual se establece una relacin general entre ciertos hechos, por un
lado, y una conducta que debe ser cumplida, por el otro. (Cueto Ra, 1994: 35)
ley desechado en todo o en parte por el Poder Ejecutivo carece de efecto jur-
dico en aquellas normas observadas. No obstante, estas objeciones pasan
nuevamente al Congreso de la Nacin y, en caso de ser ratificadas por mayo-
ra de dos tercios de votos en cada Cmara, el proyecto de ley vuelve al Poder
Ejecutivo, quien debe promulgarlo.
Para que una norma jurdica general obligatoria (ley) tenga efecto jurdico
es necesaria su publicacin, luego de sancionada y promulgada. Esta funcin
se encuentra a cargo del Poder Ejecutivo y se lleva a cabo mediante la inser-
cin del texto aprobado en el Boletn Oficial. La excepcin estaba dada por las
llamadas leyes secretas, normas que por carcter de seguridad eran sancio-
nadas en sesiones reservadas por las Cmaras del Congreso y no se publi-
caban; no obstante, la Ley nacional 26134 prohbe el dictado de normas que
revistan tal carcter.
La falta de conocimiento de la ley no exime de responsabilidad frente a
actos contrarios a esta; as se prescribe: la ignorancia de las leyes no sirve
de excusa, si la excepcin no est expresamente autorizada por la ley (art-
culo 20 del Cdigo Civil).
En este aspecto, el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin, en
trmite ante el Congreso de la Nacin durante el 2014, y que propicia la uni-
ficacin de ambos cdigos, mantiene la presuncin, aunque con una sutil
modificacin referida a que la excepcin a la ignorancia tiene que encontrarse
incorporada en el ordenamiento jurdico. As se seala: la ignorancia de las
leyes no sirve de excusa para su cumplimiento, si la excepcin no est auto-
rizada por el ordenamiento jurdico (artculo 8 del Proyecto de Cdigo Civil y
Comercial de la Nacin).
CC
Desde el punto de vista de la experiencia social, de la prctica de los
Tribunales, de la conducta de los legisladores, del entendimiento colectivo, una
ley que jams ha sido aplicada no es ley. Es un mero conjunto de palabras ca-
rentes de valor normativo. Es invlida, por carecer de un mnimo de vigencia.
(Cueto Ra, 1994: 65)
CC
A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarn an a las consecuen-
cias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes. No tienen efecto re-
troactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en contrario. La re-
troactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar derechos
amparados por garantas constitucionales. (Artculo 3 del Cdigo Civil)
xx chos sustantivos reconocidos por las leyes a las personas: Cdigo Civil,
Comercial, Penal y de Minera. [] son dictados por el Congreso
Nacional. Los Cdigos de forma son los que indican la manera de hacer
valer ante la justicia los derechos reconocidos por las leyes de fondo: son
los Cdigos de Procedimiento, cuya sancin est reservada a las provin-
cias. (Borda, 1996:43).
WW <http://www.infojus.gov.ar/home;jsessionid=u9y5vc4xn2cjvip2cmjy4
r9w?0>
Comentario sobre el Proyecto de Modificacin del Cdigo Civil por
el Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Ricardo
Lorenzetti.
<http://www.youtube.com/watch?v=4wI0acWz8L0&list=PLFBCC4F
2046C397AF&index=1>
LECTURA OBLIGATORIA
5.
Costumbre
La costumbre es la ms antigua de las fuentes del derecho; la primera en
surgir, considerada histricamente. Con respecto a ella, se ha sealado:
CC
La costumbre es un hecho social susceptible de percepcin. Consiste en la rei-
teracin de una determinada conducta, cuando los miembros de un grupo so-
cial enfrentan las mismas circunstancias. (Cueto Ra, 1994: 81)
Conforme a los principios bsicos del positivismo legislativo que reinara casi sin disputa
a lo largo del siglo XIX en Europa continental y en Latinoamrica, se ha pretendido rele-
gar la costumbre como fuente del derecho, a una posicin secundaria. Esta pretensin se
vio favorecida por la ineficacia de la costumbre para hacerse cargo de los innumerables
problemas que planteaba la Revolucin industrial, la expansin de los mercados requeri-
dos por la creciente produccin europea, la formacin de nuevas nacionalidades y la crisis
ideolgica que surge con el socialismo y el marxismo. En esas circunstancias, la ley pas
a ocupar un primer plano como instrumento de orientacin del proceso social y como
tcnica adecuada para lograr la realizacin de los valores sociales. Pero el hecho contin-
gente de que a lo largo de los siglos XIX y XX, en algunos pases europeos y latinoame-
ricanos, la ley escrita se haya constituido en la principal fuente del derecho, no autoriza
la generalizacin en que ha incurrido el racionalismo jurdico, tanto en su versin exeg-
tica como en la dogmtica, al afirmar que la ley, como fuente, se sobrepone siempre a la
costumbre, o aunque la costumbre como fuente no puede tener otro valor que el que le
reconozca la propia ley.
El jurista interesado en una conceptuacin general del derecho no puede adoptar un
punto de vista tan limitado.
El Cdigo Civil, al referirse a esta fuente del derecho, seala que: los usos y
costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieren a ellos
o en situaciones no regladas legalmente (artculo 17). Es decir que el ordena-
miento jurdico rechaza la posibilidad de una costumbre que invalide a la ley.
En este aspecto, el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin acla-
ra esta norma, sealando que: Los usos, prcticas y costumbres son vincu-
lantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones
no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho (artculo
1 del Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin).
Jurisprudencia
La jurisprudencia es el resultado de la labor de los jueces, en ejercicio de su
funcin de resolucin de los conflictos que se suscitan entre diferentes inte-
grantes de la comunidad social. En tanto fuente del derecho, se ha afirmado:
CC
Por jurisprudencia se acostumbra entender tanto un conjunto de casos decidi-
dos por los tribunales en sentido concordante y uniforme sobre un mismo pro-
blema de derecho, como la sentencia dictada por un Tribunal de ltima instan-
cia. (Cueto Ra, 1994:28)
el criterio que se debe adoptar sobre un punto en el que se suscita una diver-
gencia de opinin. El criterio adoptado es obligatorio para todos los tribunales
de la misma jurisdiccin y con competencia en la materia.
A los anteriores se suma el recurso de casacin, que permite a un tribunal Abordaremos la cuestin de la
de ltima instancia denominado Corte o Cmara de Casacin revisar y anular jurisdiccin y la competencia en
las sentencias de los tribunales inferiores, en la medida en que estas no se el punto 1.2.7 de esta unidad.
adecuen a la doctrina sentada por aquel y que se considera aplicable al caso.
La resolucin se limita a anular la decisin del tribunal inferior e indicar cul
es el derecho aplicable, devolviendo las actuaciones para que se dicte una
nueva decisin conforme a derecho.
Finalmente, encontramos el recurso extraordinario ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, mediante el cual se asegura la supremaca de la
Constitucin Nacional y de la legislacin federal frente a la provincial. A travs
de este remedio procesal, este Tribunal, ltimo intrprete de la Constitucin
Nacional, asegura que su interpretacin y la de las leyes sean uniformes en
todo el pas.
Doctrina
La doctrina es tambin considerada como una fuente del derecho, aunque
algunas veces ha sido cuestionada su posicin como tal. Se trata de la opinin
que emiten juristas con prestigio en una materia y que es empleada como
un elemento que ayuda cuando se han de resolver conflictos que suscitan la
aplicacin del derecho. Puede ser definida como:
CC
Las opiniones de los jurisconsultos o juristas que constituyen un criterio de ob-
jetividad al que acuden los rganos de la comunidad o los integrantes del gru-
po social, para justificar el criterio seguido. (Cueto Ra, 1994: 178)
PARA REFLEXIONAR
LECTURA OBLIGATORIA
6.
7.
Busque a travs de Internet, o en una biblioteca especializada en dere-
cho, diferentes textos jurdicos e identifique en cada caso a qu fuente
del derecho corresponden.
CC
Son aquellos en los que la principal fuente del derecho es la legislacin (en
sentido amplio: constitucin, ley, decreto, etc.), como sucede por ejemplo en la
Repblica Argentina. Esto implica decir que las dems fuentes del derecho es-
tn subordinadas a la legislacin que, en algunos casos, lo establece taxativa-
mente. (Torr, 2003:395)
CC
Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten por
el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de
la Nacin; y las autoridades de cada provincia estn obligadas a conformarse
a ellas, no obstante cualquiera disposicin en contrario que contengan las le-
yes o constituciones provinciales, salvo para la Provincia de Buenos Aires, los
tratados ratificados despus del Pacto de 11 de noviembre de 1859. (Artculo
31 de la Constitucin Nacional)
CC
Si una cuestin civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espritu
de la ley, se atender a los principios de leyes anlogas; y si an la cuestin
fuere dudosa, se resolver por los principios generales del derecho, teniendo
en consideracin las circunstancias del caso. (Artculo 16 del Cdigo Civil)
CC
En trminos muy generales, y con carcter preliminar, puede decirse que el
common law es un derecho de origen judicial. Cuando el common law es aplica-
ble, la fuente normativa a la que deben acudir los jueces para resolver los ca-
sos litigiosos que se encuentran sometidos a su consideracin son sentencias
dictadas por otros jueces en casos similares. (Cueto Ra, 1997:22)
LECTURA OBLIGATORIA
LECTURA RECOMENDADA
RR
Cueto Ra, J. (1997), El Common Law. Su estructura normativa. Su enseanza, Edito-
rial Abeledo Perrot, Buenos Aires, pp. 19-47.
CC
[] la potestad conferida por el Estado a determinados rganos para resolver
mediante la sentencia las cuestiones litigiosas que les sean sometidas y ha-
cer cumplir sus propias resoluciones. (Alsina, 1941:543)
CC
Ahora bien, a efectos de cumplir con esta funcin, el Poder Judicial se vale de
un sistema de tribunales y juzgados titularizados por magistrados investidos
de los siguientes poderes:
Decisin: para resolver definitivamente y con fuerza obligatoria el caso puesto
en su conocimiento.
Coercin: para reunir todos los elementos probatorios necesarios y hacer efec-
tivas cada una de las medidas dictadas en el proceso.
Ejecucin: para imponer el cumplimiento de cualquier mandamiento judicial,
valindose incluso de la fuerza pblica, si fuera necesaria.
Le corresponde al juez encontrar, ms all de lo expresado por las partes, las
normas que, segn su criterio, contemplen el caso a resolver; interpretar el
alcance de tales normas de acuerdo con las concepciones predominantes en la
sociedad en el momento de la aplicacin de ellas y decidir si la norma aplicable
no contradice el espritu o la letra de otras de jerarqua superior en un marco
de equidad (agregaramos nosotros). (Casanova Ferro, 2004)
CC
Medida de jurisdiccin asignada a un rgano del Poder Judicial, consistente en
la determinacin genrica de los asuntos en los cuales es llamado a conocer,
en razn de la materia, cantidad y lugar. (Couture, 2004:174)
c) Por el territorio: se relaciona con el mbito espacial dentro del que el juez
ejerce sus funciones. Un juez solo puede tener competencia en un mbito
territorial determinado.
d) Por el valor: determina la competencia de un tribunal a partir de la cuanta
del monto reclamado o la posibilidad o no de apelar una sentencia.
e) Por el grado: se refiere al nivel del juez que interviene. En este caso puede
tratarse de primera instancia, de segunda instancia las llamadas Cma-
ras de Apelacin o de Casacin y la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, en el nivel nacional.
f) Federal u ordinaria: segn corresponda intervenir a tribunales federales o
locales.
Referencias bibliogrficas
Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante estar en condiciones de:
2.1. La Constitucin
Si bien la existencia de instrumentos constitucionales puede ser encontrada
en la antigedad, recin en el Estado liberal es posible apreciar la primera
expresin histrica del Estado constitucional.
La transicin del Estado absoluto al Estado liberal y el surgimiento del
Estado constitucional son producto de un cambio profundo en el contexto tc-
nico y econmico (la revolucin en las matemticas, la fsica, la qumica, la
ciruga y la medicina, que trae aparejados los primeros inventos modernos y
da lugar a un incipiente capitalismo industrial); en el contexto social (la con-
solidacin de la burguesa como clase social emergente y el aumento demo-
grfico); en el contexto ideolgico (la aparicin de doctrinas filosficas libera-
les cuyas influencias llegarn hasta nuestro tiempo) y en el contexto histrico
(las grandes revoluciones liberales, dirigidas y auspiciadas por la burguesa)
(Garca Ruiz, 2007:42-47).
El Estado constitucional, consecuencia de aquel contexto y de un cambio
filosfico que provoca una ruptura con la teora del origen divino del poder,
reemplazndola por la del origen popular, basa su estructura (Bilbao y otros,
2010:109) en los siguientes principios:
gobierno. A travs del contrato se logra la vida social, renunciando a su poder a favor de
la comunidad. El poder poltico surge de un segundo pacto donde las mayoras lo delegan
al Estado, pero con la posibilidad de revocarlo si se violan las condiciones por las cuales
fue otorgado: la preservacin de la propiedad, la libertad y la seguridad. Promueve ade-
ms la divisin de poderes para evitar el absolutismo y la conculcacin de las libertades
individuales. Entre sus obras, se destaca el Segundo tratado sobre el gobierno civil.
CC
Un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de una manera
total, exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones fundamentales del
Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus competencias y las relacio-
nes entre ellos. (Garca Pelayo, 1987:34)
LECTURA OBLIGATORIA
1.
ley divina, conteniendo una fuerte carga tica o moral, cuya actualizacin era realizada a
travs de los profetas.
En la antigedad clsica va a predominar, como ya pusiera de relieve el propio Jellinek,
la idea de una constitucin en sentido material. As en Grecia, podemos encontrar la
distincin, ya establecida por Aristteles, entre politeia, nomos y psefisma (Constitucin,
ley y decreto). La primera aparece como un elemento configurador de la polis, viniendo
a significar la ordenacin del Estado, la organizacin de sus diferentes magistraturas.
Pero al propio tiempo adquiere un cierto carcter permanente e inmutable (Iscrates),
convirtindose en la forma de vida en el alma de la polis, en el ethos de un pueblo,
acentuando as su caracterstica de Constitucin material. Carcter permanente que, en
buena medida, tambin va a afectar al nomos, para quien se predica tambin esta con-
dicin a fin de substraerlo de los vaivenes de la asamblea. Finalmente, la Constitucin
aparecer como una tcnica de limitacin del poder, proclamndose la igualdad de todos
los hombres libres ante la ley (isonoma)
La aportacin del mundo romano, a travs del concepto de rem publicam constituere,
no significa un elemento de ruptura con la tradicin helnica. El Estado se entender
como algo preexistente al pueblo y la Constitucin como uno de los elementos de aquel,
siendo considerada como un instrumento eficaz para organizar la comunidad poltica
En suma, se acepta una idea, que sera posteriormente divulgada en los procesos revolu-
cionarios liberales: la Constitucin alude a la idea de instituir y crear un Estado, que se
apoya as en una norma, fundamental. La constitutio alude, pues, a una norma solemne.
Asimismo, los romanos distinguan la constitucin del concepto de lex publica, que se
identifica con el nomos griego. Es decir, ya en el mundo antiguo aparecen algunas ideas
que se desarrollarn ms tarde con el movimiento liberal, no ignorando el concepto de
Constitucin, aunque esta no pueda identificarse con la concepcin actual.
Va a ser, sin duda, en la Edad Media, cuando el concepto de Constitucin adquiera un
nuevo significado. En efecto, el concepto de Ley Fundamental o leges imperii (Bodino) debe
ser considerado como el autntico antecedente del concepto moderno de Constitucin,
pues a travs de ella se fija la unidad poltica estatal por encima del rey y de las dems
leyes. El contenido de la Ley Fundamental, que en un principio estaba integrado por las
reglas de sucesin monrquicas, por la necesidad de convocar a los diferentes estamentos
y por la imposibilidad de enajenar el patrimonio real, fue posteriormente identificndose
con la idea de limitacin del poder, que cristalizar en las teoras del ius resistendi Bajo
estas ideas habra que mencionar las cartas medievales que eran concesiones por parte
del soberano a determinados estamentos y corporaciones, los Fueros, las Bulas, los
Estatutos, etc.
Estas ideas sern desarrolladas posteriormente. As, para el absolutismo, la Ley
Fundamental es algo inviolable y superior, cuya finalidad es organizar el ejercicio del
poder poltico. Se trata de una norma que tiene una fuerza superior a la de las dems
leyes, viniendo a significar un lmite a la soberana real. Son, pues, normas inderogables
que ataen al estado y fundacin del reino (Bodino). O dicho en otras palabras, el rey
puede hacer la ley, modificarla, derogarla si quiere, pero no puede prescindir de ella. Se
trata de un lmite al poder real, pero no sirve de fundamento al mismo, pues este radica
en el principio de la soberana divina.
Por su parte, el iusnaturalismo racionalista configurar a la Constitucin como la
expresin del pacto social, entendido como acuerdo general de sus miembros (Althusius,
Pufendorf, Locke, Rousseau), producindose la distincin entre pacto social y acto
constitucional. Mediante el primero, la sociedad civil se convierte en sociedad estatal.
Mediante el segundo, se produce la organizacin de esa sociedad estatal. Con ello, se
admite la posibilidad de que la Ley Fundamental, al ser la expresin del pacto social del
que surge el Estado, sea alterada por el pueblo.
Pero ser el movimiento liberal el que, recogiendo y sistematizando algunas ideas
anteriores, establezca las bases del concepto moderno de Constitucin, cuya finalidad
fundamental va a consistir en asegurar la libertad del ciudadano frente al poder poltico,
a travs de una serie de principios y tcnicas, entre los cuales destacan el respeto a los
LECTURA RECOMENDADA
RR
Ackerman, M. (2005), El constitucionalismo social en Latinoamrica, en Revista
Latinoamericana de Derecho Social, Buenos Aires, pp. 3 a 14.
2.1.2. Clasificacin
La doctrina se ha encargado de establecer una pluralidad de clasificaciones
de las Constituciones con base en diferentes criterios, la mayora de las cua-
les, actualmente, solo poseen un valor acadmico. En tal sentido, podemos
distinguir (lvarez Conde, 2005:179):
CC
Decir que hay contenidos ptreos en nuestra constitucin significa afirmar que
mientras se mantenga la fisonoma de nuestra comunidad y mientras la estruc-
tura social subyacente siga siendo fundamentalmente la misma, no podrn ser
vlidamente alterados o abolidos por ninguna reforma constitucional. Podrn
acaso ser objeto de modificacin y reforma, pero no de destruccin o
supresin.
Entre los contenidos ptreos citamos: a) la democracia como forma de estado,
basada en el respeto y reconocimiento de la dignidad del hombre, de su liber-
tad y de sus derechos; b) el federalismo como forma de estado, que descen-
traliza al poder como base territorial; c) la forma republicana de gobierno, como
opuesta a la monarqua; d) la confesionalidad del estado, como reconocimien-
to de la Iglesia Catlica en cuanto persona de derecho pblico. (Bidart Campos,
2001:294)
CC
Viene bien aclarar que, si por Constitucin entendemos el derecho constitucio-
nal material, no hay ninguna Constitucin ideolgicamente neutra. La neutrali-
dad o asepsia ideolgica acaso puede darse solo y excepcionalmente en
Constituciones escritas que solo reglamentan mnimamente los contenidos del
poder (derecho constitucional del poder), omitiendo declaraciones, principios,
CC
La relacin entre la norma que regula la produccin de otra norma y la norma
derecho, en el que este cobra
producida conforme a esa determinacin puede representarse mediante la autonoma respecto de toda con-
imagen espacial de la supra y subordinacin. La norma que regula la produc- sideracin moral, sociolgica, pol-
cin es una norma superior, mientras que la producida conforme a esa deter- tica o ideolgica. Autor, entre otras
obras, de la Teora pura del dere-
minacin es la norma inferior. El orden jurdico no es un sistema de normas si- cho (1934) y de la Teora general
tuadas en un mismo plano, ordenadas equivalentemente, sino una del derecho y del Estado (1945).
construccin escalonada de diversos estratos de normas jurdicas. Su unidad
est configurada por la relacin resultante de que la validez de una norma, pro-
ducida conforme a otra, reposa en esa otra norma, cuya produccin a su vez
est determinada por otra; un regreso que concluye, a la postre, en la norma
fundante bsica propuesta. (Kelsen, 2005:232)
CC
Consecuentemente luce un orden jerrquico en la estructura federal, que, de-
tino. Convencional Nacional
jando de lado las competencias no delegadas, resulta que tanto en las delega-
Constituyente (1949), presiden-
te de la Asociacin Argentina de das cuanto en las concurrentes, el Estado federal tiene supremaca sobre las
Derecho Constitucional. Autor de provincias miembros. (Spota, 1992:903)
diversos artculos de Derecho
Constitucional y Ciencia Poltica.
Entre sus obras pueden mencio-
narse: Lo poltico, lo jurdico, el La reforma constitucional de 1994 ha incorporado importantes modificacio-
derecho y el poder constituyen- nes al sistema jerrquico de normas dentro de la Constitucin Nacional, de
te y Origen y naturaleza del poder acuerdo con lo prescripto en el artculo 75 inciso 22, y ha otorgado, tal
constituyente.
como indicramos oportunamente, jerarqua constitucional a determinados
Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos, a la vez que establece
un proceso especial para que los dems tratados y convenciones de derechos
humanos puedan alcanzar este reconocimiento.
Por otra parte, a partir de la reforma de 1994, los restantes tratados interna-
cionales que no tengan jerarqua constitucional, tienen prelacin jerrquica por
sobre las leyes. (artculo 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional). Esta condi-
cin fue receptada por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, con carcter La palabra prelacinprocede
previo a la reforma constitucional, en la sentencia de 1992, Ekmekdjian, del latnpraelatoy hace referen-
cia a la prioridad o predileccin
Miguel A. c/ Sofovich, Gerardo y otros s/ recurso de hecho. con que se tiene que atender
un determinado asunto frente
a otro, con el que se establece
unacomparacin. En el derecho,
El caso Ekmekdjian c/ Sofovich tiene su origen en la accin de amparo interpuesta por la prelacin se pone en prctica
Miguel Ekmekdjian y dirigida contra el conductor Gerardo Sofovich, para que se diera a la hora de aplicar o seguir una
lectura a una carta documento que contestaba los agravios vertidos por Dalmiro Senz cierta fuente. Estas fuentes son las
que permiten eldesarrollode las
sobre Jesucristo y la Virgen Mara en el programa televisivo de Sofovich, que haban ofen-
normas jurdicas que se aplican
dido las creencias religiosas del demandante. en unEstado: la prelacin entre
Ante la negativa de Sofovich de dar lectura a la misiva, Ekmekdjian interpuso la una u otra fuente (que puede ser
citada accin, basndose en el derecho de rplica consagrado en el artculo 14 de la un reglamento, una ley, una doc-
Convencin Americana sobre Derechos Humanos - Pacto de San Jos de Costa Rica trina, un tratado, una costumbre,
(tratado internacional ratificado por la Repblica Argentina e incorporado al derecho etc.) determinar elordenamiento
jurdicodel territorio.
interno por Ley 23054) y en el artculo 33 de la Constitucin Nacional (que recepta los (Fuente: <http://definicion.de/
derechos implcitos). prelacion/>)
Tanto el juez de primera instancia como la Cmara Nacional de Apelaciones recha-
zaron la demanda, sosteniendo que no haba lugar al derecho a rplica por no haber
mediado una afectacin a la personalidad, y que dicho instrumento legal no poda ser
considerado como derecho positivo interno, dado que an no haba sido reglamentado
el procedimiento para su ejercicio.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin, luego de reafirmar la trascendencia cons-
titucional de la libertad de prensa y de analizar la naturaleza del derecho de respuesta o
rectificacin, hace lugar al recurso extraordinario, dejando establecido que el derecho de
rplica integra el ordenamiento jurdico argentino. Funda su sentencia, asimismo, en el
artculo 31 de la Constitucin Nacional y en lo establecido por la Convencin de Viena
sobre el derecho de los tratados (Tratado Internacional tambin ratificado por nuestro
pas), donde se confiere primaca al derecho internacional sobre el derecho interno.
En consecuencia, resolvi hacer lugar al requerimiento del demandante ordenando
dar lectura a la primera hoja de la carta del actor, en la primera de las audiciones que, con
ese nombre u otro similar, condujera el demandado.
En trminos de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin: Que la Convencin de Viena
sobre el derecho de los tratados aprobada por Ley 19865, ratificada por el Poder Ejecutivo
nacional el 5 de diciembre de 1972 y en vigor desde el 27 de enero de 1980 confiere primaca
al derecho internacional convencional sobre el derecho interno. Ahora esta prioridad de rango
integra el ordenamiento jurdico argentino. La convencin es un tratado internacional, constitu-
cionalmente vlido, que asigna prioridad a los tratados internacionales frente a la ley interna en
el mbito del derecho interno, esto es, un reconocimiento de la primaca del derecho internacional
por el propio derecho interno.
LECTURA OBLIGATORIA
LECTURA OBLIGATORIA
CC
Si por poder entendemos una competencia, capacidad o energa para cumplir
un fin, y por constituyente el poder que constituye o da constitucin al estado,
alcanzamos con bastante precisin el concepto global: poder constituyente es la
competencia, capacidad o energa para constituir o dar constitucin al Estado,
es decir, para organizarlo, para establecer su estructura jurdico-poltica.
El poder constituyente puede ser originario y derivado. Es originario cuando se
ejerce en la etapa fundacional o de primigeneidad del Estado, para darle naci-
miento y estructura. Es derivado cuando se ejerce para reformar la constitucin.
(Bidart campos, 2001: 373)
WW cin de 1826
<http://www.biblioteca.jus.gov.ar/constituciones-argentina.html>
CC
No se puede exigir racionalmente poltica que no emane de una constitucin
escrita. Qu hay, en efecto, en una constitucin? Hay dos cosas: primero, los
principios, derechos y garantas, que forman las bases y el objeto del pacto de
asociacin poltica; segundo, las autoridades encargadas de hacer cumplir y
desarrollar esos principios. De aqu, la divisin natural de la constitucin en
dos partes. (Alberdi, 1998)
WW de 1853
<http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/5/2113/17.pdf>
II
LECTURA OBLIGATORIA
2.
CC
mn, considerado como uno de Desde un punto de vista puramente terico y con ello entramos en el tema
los ms influyentes constitucio- propiamente dicho una constitucin ideal sera aquel orden normativo con-
nalistas modernos. Su clasifica-
formador del proceso poltico, segn el cual todos los desarrollos futuros de la
cin de las Constituciones ha
sido uno de sus mayores aportes. comunidad, tanto de orden poltico como social, econmico y cultural, pudiesen
Se destaca su obra: Teora de la ser previstos de tal manera que no fuese necesario un cambio de normas con-
Constitucin (1959). formadoras(Loewenstein, 1986:164)
-- el inciso 11, que determinaba la potestad nacional para dictar los Cdi-
gos de Fondo, estableciendo que tales cdigos no deban alterar las
jurisdicciones locales y que su aplicacin correspondera a los tribunales
federales o provinciales, segn las cosas o las personas cayeren bajo
sus respectivas jurisdicciones; se fija tambin el principio de ciudadana
natural, en materia de ciudadana y naturalizacin;
-- y el inciso 28, que facultaba a la revisin de las Constituciones Provin-
ciales y a su reprobacin, si no eran conformes con los principios y dis-
posiciones de la Constitucin, eliminando esa potestad;
al artculo 83, que fijaba las atribuciones del presidente de la Confederacin:
-- eliminando el inciso 20, que autorizaba al Poder Ejecutivo, aun estan-
do en sesiones el Congreso, en casos urgentes en que peligrara la tran-
quilidad pblica, a usar sobre las personas de la facultad limitada en el
artculo 23 (arrestar o trasladar a personas, durante el estado de sitio,
de un punto a otro de la Confederacin, si ellas no prefiriesen salir fuera
del territorio argentino), dando cuenta al Congreso en el trmino de diez
das desde que comenz a ejercerla;
-- y modificando el inciso 23, para facultar al presidente a llenar las vacan-
tes de los empleos que requieran el acuerdo del Senado y ocurran duran-
te su receso, por medio de nombramientos en comisin, que expirarn al
fin de la siguiente Legislatura;
al artculo 86, eliminando la facultad del presidente de otorgar mandato
o brindar consentimiento a los ministros para tomar resoluciones fuera de
lo concerniente al rgimen econmico y administrativo de sus respectivos
departamentos;
al artculo 91, eliminando la mencin del nmero de jueces y fiscales que
deban integrar la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, y suprimiendo
tambin la referencia a su residencia en la Capital;
al artculo 97, suprimiendo la competencia de la Corte Suprema de Justi-
cia para intervenir en los conflictos entre los diferentes poderes pblicos
de una misma Provincia y en los que se susciten entre un vecino de una
provincia y esta, y agregando que respecto de las leyes de la Confederacin
la competencia de la Corte Suprema y de los tribunales inferiores debe res-
petar las jurisdicciones locales, conforme lo establecido en el inciso 11
del artculo 64;
al artculo 101, por el que las provincias hacen reserva del poder no dele-
gado por la Constitucin en el Gobierno federal, agregando la mencin a
aquellos poderes que expresamente se hayan reservado por pactos espe-
ciales al tiempo de su incorporacin;
al artculo 103, suprimiendo la obligacin de las provincias de remitir al
Congreso, para su examen, la Constitucin que dicten.
CC
Estbamos en guerra con el Paraguay. Se necesitaban fondos; si bien es cierto
que en 1860 se incorporaron a los canales que dan fondos al Tesoro Nacional
los derechos de exportacin, se puso una limitacin en el tiempo. Hasta el ao
1866. En el ao 1866 se necesit contar con ese aporte para el Tesoro
Nacional. Y se llam a la Convencin Reformadora, que dej sin efecto aquella
limitacin. (Spota, 1981).
CC
Como se trataba de una poca de gobierno de facto, en la que la disolucin de
las cmaras del Congreso impeda su funcionamiento, el acto declarativo de la
necesidad de la reforma no poda ser cumplido por su rgano natural, confor-
me al art. 30 de la constitucin. Es as como el 12 de abril de 1957, el poder
ejecutivo provisional, en uso de facultades revolucionarias, emite el Decreto
CC
La obligacin de aprobar o rechazar cerradamente el ncleo de coincidencias
bsicas origin no solo una fuerte impugnacin poltica por parte de los sec-
tores ajenos al acuerdo, sino que tambin motiv tal vez el ms importante de-
bate jurdico en la Convencin cuando, al discutirse el reglamento del cuerpo,
se analizaron profundamente las facultades de las convenciones constituyen-
tes con relacin a las atribuciones del Congreso al dictar la ley declarativa de
la necesidad de la reforma. Este debate actualiz un clsico de la literatura
constitucional argentina. (Natale, 2000: 221)
PARA AMPLIAR
AA <http://www1.hcdn.gov.ar/dependencias/dip/Debate-constituyente.
htm>
LECTURA OBLIGATORIA
3.
CC
Como es sabido, la Ley 13233 fue impugnada en el Congreso y luego ante la
propia Convencin, por su sancin legislativa sin el recaudo de los dos ter-
cios de los miembros de ambas Cmaras, ya que solo cont con el voto de los
dos tercios de los miembros presentes. (Vanossi, 2005:301)
requisito (incluidos los jueces de la Corte Suprema de Justicia y de los dems tribuna-
les inferiores de la Nacin y los embajadores y ministros plenipotenciarios);
la quinta, que autoriza a las legislaturas provinciales a reformar totalmente sus consti-
tuciones respectivas, con el fin de adaptarlas a los principios, declaraciones, derechos
y garantas consagrados en la Constitucin;
la sexta, relativa a la unificacin de los mandatos legislativos.
PARA AMPLIAR
La Constitucin de 1949
EE
<http://www.youtube.com/watch?v=0Yv2ynayGew>
LECTURA RECOMENDADA
RR
Sampay, A. (1963) La Constitucin Nacional de 1949. Ediciones Relevo, Buenos Aires,
pp. 9 a 21.
4.
Entre las temticas abordadas en esta reforma podemos considerar las modificaciones
siguientes:
al artculo 41, que establece la eleccin de los diputados juntamente con la del pre-
sidente y vicepresidente de la Nacin y su reelegibilidad indefinida;
al artculo 45, que determina los sujetos pasibles de ser sometidos a juicio poltico
y sus causales;
al artculo 46, que establece que el Senado se compondr de tres senadores de cada
provincia y tres de la Capital Federal, elegidos en forma directa por el pueblo de cada
una de ellas, en la oportunidad prevista para la eleccin del presidente y vicepresidente
de la Nacin, correspondiendo dos senadores a la mayora y uno a la primera minora;
al artculo 48, que fija en cuatro aos la duracin del mandato de los senadores y su
reelegibilidad indefinida;
al artculo 55, que ampla las sesiones ordinarias del Congreso, permitiendo disponer
su prrroga por un plazo no mayor de treinta das corridos y la convocatoria extraor-
dinaria a solicitud de la cuarta parte de los miembros de cada Cmara;
al artculo 56, que determina que el curum para sesionar se formar con la cuar-
ta parte de sus miembros y se mantiene el de la mayora absoluta para la sancin de
las leyes;
al artculo 67 inciso 19, que permite al Poder Ejecutivo enviar para su aprobacin el
presupuesto por ejercicios de ms de un ao de duracin, pero en ningn caso exce-
der el perodo de su mandato;
al artculo 68, que determina que la iniciativa de las leyes de presupuesto y minis-
terios corresponde exclusivamente al Poder Ejecutivo; el Congreso puede disminuir
Asimismo, impone las siguientes modificaciones: artculo 67 inciso 18, elimina la facultad
del Congreso de efectuar el escrutinio por dimisin del presidente o vicepresidente de la
Repblica, y deja sin efecto la aplicacin de los artculos 82, 83, 84 y 85 de la Consti-
tucin Nacional.
El caso Marbury versus Madison tiene su origen en una peticin a la Corte Suprema
de los Estados Unidos, por parte de William Marbury, en la que solicitaba se ordenara
al Secretario de Estado James Madison la entrega de su designacin como Juez de Paz.
Marbury haba sido designado en 1801 Juez de Paz por el presidente de los Estados
Unidos saliente, John Adams, y su nombramiento confirmado por el Congreso. Poco
antes de dejar su cargo, Adams firm la comisin (documento que permita al juez asumir
su puesto), pero el entonces Secretario de Estado, John Marshall, encargado de certificar el
documento, extendiendo sobre l el sello oficial, y de entregar las comisiones, no alcanz
a hacerlo. Dado que sin este documento se privaba a Marbury de su derecho a ejercer
el cargo, este ltimo reclam la entrega de la comisin al nuevo Secretario de Estado,
Madison; y, ante su negativa, acudi a la Corte Suprema.
El ahora designado presidente de la Corte Suprema, John Marshall, escribi el pro-
yecto de sentencia y fue el encargado de dar a conocer el fallo. Resolvi el caso mediante
la formulacin de tres preguntas:
c) pero que la seccin 13 del Acta Judicial de 1789, que haba otorgado a la Corte
Suprema el poder de emitir mandamientos de este tipo, exceda la competencia dada
a la Corte por el Artculo III de la Constitucin y, por lo tanto, era nula y sin valor.
La Corte Suprema resolvi no hacer lugar a la peticin de Marbury, ya que entenda
que la seccin 13 de la ley del Congreso Federal (Acta Judicial de 1789) que autorizaba
a emitir mandamientos a otros poderes, cuando se acuda a ella en instancia originaria,
era contraria a la Constitucin.
En este fallo, la Corte Suprema estableci el rol del Poder Judicial, el derecho de la
Corte a la revisin judicial y la supremaca de la Constitucin. En trminos de la propia
Corte Suprema:
Hay solo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitucin controla
cualquier ley contraria a aquella, o la Legislatura puede alterar la Constitucin mediante
una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay trminos medios: o la Constitucin es la ley
suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal
modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso
le plazca. Si es cierta la primera alternativa, entonces una ley contraria a la Constitucin no
es ley; si en cambio es verdadera la segunda, entonces las constituciones escritas son absurdos
intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza.
Ciertamente, todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran la ley
fundamental y suprema de la Nacin, y, consecuentemente, la teora de cualquier gobierno de
ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitucin es nula.
[] El Poder Judicial de los EE. UU. entiende en todos los casos que versen sobre puntos
regidos por la Constitucin.
WW Madison.
<http://upauderecho2.blogspot.com.es/2008/04/marbury-vs-madison.
html>
Estructura Contenido
Prembulo Ideologa y los principios fundamentales
Primera Parte Derechos y garantas de la Constitucin
Captulo Primero Declaraciones, derechos y garantas
Captulo Segundo Nuevos derechos y garantas
Segunda Parte Relativa a las autoridades de la Nacin
Ttulo Primero Acerca del Gobierno Federal
Seccin Primera Organizacin del Poder Legislativo
Captulo Primero Cmara de Diputados
Captulo Segundo Cmara de Senadores
Captulo Tercero Disposiciones comunes a ambas Cmaras
Captulo Cuarto Atribuciones del Congreso
Captulo Quinto De la formacin y sancin de las leyes
Captulo Sexto Auditora General de la Nacin
Captulo Sptimo Defensor del Pueblo
Seccin Segunda Poder Ejecutivo
Captulo Primero De su naturaleza y duracin
Captulo Segundo Eleccin del presidente y vicepresidente de la Nacin
Captulo Tercero Atribuciones del presidente de la Nacin
Captulo Cuarto Jefe de Gabinete y Ministros del Poder Ejecutivo
Seccin Tercera Poder Judicial
Captulo Primero Naturaleza y duracin
Captulo Segundo Atribuciones del Poder Judicial
Seccin Cuarta Ministerio Pblico
Ttulo Segundo Gobiernos de provincia
Disposiciones Transitorias Disposiciones con vigencia temporal limitada
CC
Pese a que en todo rgimen poltico y toda constitucin material anida una
ideologa que se compone de un repertorio de creencias, doctrinas y valoracio-
nes sobre lo que se representa que ese rgimen debe ser, no es sencillo cono-
cer la ideologa en cada uno. En primer lugar, hay constituciones escritas que
no formulan expresamente una profesin de ideologa. En segundo trmino,
puede ocurrir que la formulada no coincida con la real. En tercer lugar, la ideo-
loga disimulada que es dable inducir de lo que con habitualidad y ejemplari-
dad se hace en cada rgimen, exige datos empricos no siempre ni fcilmente
accesibles. Por ello, casi es necesario detectar las tipologas ideolgicas sobre
a base de las normas escritas, con todos los riesgos que eso presupone.
(Bidart Campos y otro, 2000).
CC
A la parte dogmtica le hemos dado el nombre de derecho constitucional de la
libertad, porque all se centraliza un ncleo que coincide con el de la democra-
cia, al conferir instalacin a la persona, de acuerdo con su dignidad, su liber-
tad y sus derechos.
La filosofa de la Constitucin que resuelve de ese modo el estatus personal
del ser humano en el estado, pone en interseccin a la defensa y promocin de
sus derechos y libertades con la limitacin del estado y del poder para seguri-
dad de las personas.
En este sentido, la parte dogmtica no se incomunica con la parte orgnica,
sino, todo lo contrario, guarda con ella una relacin inescindible. (Bidart Campos,
2001:473).
Derechos civiles y so- Reconocimiento de su preexistencia tnica y cultural, respeto a su identidad, educacin bilinge,
ciales de los pueblos reconocimiento de la personera jurdica, posesin y propiedad comunitarias, participacin en la
indgenas gestin referida a sus intereses (Art. 75 inc. 17)
Investigacin, desarrollo cientfico y tecnolgico, formacin profesional de los trabajadores,
participacin de la familia y la sociedad en la educacin, igualdad de oportunidades, no dis-
criminacin, gratuidad y equidad en la educacin pblica estatal, autonoma y autarqua de
Derechos culturales
las Universidades Nacionales, identidad y pluralidad cultural, libre creacin y circulacin de las
obras de autor, proteccin del patrimonio artstico y de los espacios culturales y audiovisuales
(Art. 75 inc. 19)
Desarrollo humano, progreso econmico con justicia social, generacin de empleo, defensa del
Derechos civiles y
valor de la moneda (Art. 75 inc. 19)
econmicos
CC
Las garantas constitucionales son el soporte de la seguridad jurdica; no en
vano se define a las garantas, en un sentido lato, como el conjunto de seguri-
dades jurdico-institucionales deparadas al hombre. Las garantas existen fren-
te al estado, en cuanto son medios o procedimientos que aseguran la vigencia
de los derechos. (Bidart campos, 2001:286)
Ley y juicio previos en materia penal, jueces naturales, acceso a la justicia, exen-
cin de declarar contra s mismo, debido proceso, defensa en juicio, inviolabilidad
del domicilio, de la correspondencia y los papeles privados, prohibicin de la pena
Garantas de muerte por causas polticas, prohibicin de tormentos y azotes, rgimen carce-
lario para seguridad y no para castigo (Art. 18).
Amparo, Habeas Data, Habeas Corpus, secreto de fuentes de informacin perio-
dstica, acciones de clase (Art. 43).
El Poder Legislativo
El Congreso de la Nacin est constituido por la Cmara de Diputados y la
Cmara de Senadores.
La Cmara de Diputados se compone de los representantes elegidos direc-
tamente por el pueblo de las provincias, de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires y de la capital (en caso de un futuro traslado), que se consideran a este
fin como distritos electorales de un solo Estado. La eleccin de los diputados
es por simple pluralidad de sufragios y la duracin del mandato es de 4 aos.
Son requisitos para poder ser electo diputado: ser argentino, tener al menos
25 aos y 4 aos de ejercicio de la ciudadana y ser nativo de la provincia
donde es elegido o tener 2 aos de residencia en ella.
La Cmara de Senadores se compone de tres senadores por cada provin-
cia y tres por la Ciudad Autnoma de Buenos Aires. Los senadores son repre-
sentantes de las provincias, elegidos en forma directa y conjunta, correspon-
diendo dos bancas al partido poltico que obtenga el mayor nmero de votos,
y la restante al partido poltico que le siga en nmero de votos. Cada senador
tiene un voto y la duracin del mandato es de 6 aos. El vicepresidente de la
Nacin es el presidente de la Cmara de Senadores, y en tal condicin tiene
voz en las sesiones y vota en caso de empate. Son requisitos para poder ser
electo senador: ser argentino, tener al menos 30 aos y 6 aos de ejercicio de
la ciudadana, ser nativo de la provincia o tener 2 aos de residencia en ella.
El artculo 75 de la Constitucin Nacional establece las atribuciones del
Congreso de la Nacin, sin perjuicio de que existen algunas que son propias
de una Cmara determinada. Por ejemplo, la Cmara de Diputados tiene la
iniciativa en materia de leyes de contribuciones y reclutamiento de tropas (art-
culo 52 de la CN) y acusa en el juicio poltico (artculo 53 de la CN). En tanto,
la Cmara de Senadores es la encargada de juzgar en el juicio poltico a los
acusados por la Cmara de Diputados (artculo 59 de la CN).
Los artculos 77 a 84 de la Constitucin Nacional establecen el procedimien-
to para la formacin y sancin de las leyes por parte del Congreso de la Nacin.
El Poder Ejecutivo
El presidente de la Nacin es elegido en forma directa, al igual que el vice-
presidente, mediante el sistema de doble vuelta o balotaje. La duracin en
el mandato es de 4 aos, pudiendo ser reelegido por una vez. Son requisitos
para ser electo en ese cargo: la edad mnima de 30 aos, ser argentino o
hijo de ciudadano nativo y contar con 6 aos de ciudadana, en caso de haber
nacido en el exterior.
Las atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran establecidas en el art-
culo 99 de la Constitucin Nacional.
Entre las nuevas atribuciones del Poder Ejecutivo se encuentran el dictado
de los decretos de necesidad y urgencia (DNU) y la delegacin legislativa. En
lo que respecta a los decretos de necesidad y urgencia, la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin ha sentado jurisprudencia en diferentes fallos sobre las
limitaciones a dichos instrumentos.
El presidente de la Nacin se encuentra secundado en su labor por los
ministros, que tienen a su cargo el despacho de los negocios de la Nacin, y
por el Jefe de Gabinete de Ministros, figura creada en la reforma constitucio-
nal de 1994 y cuyas funciones se encuentran fijadas en el artculo 101 de la
Constitucin Nacional.
El Poder Judicial
La Corte Suprema de Justicia est integrada por abogados, que cuentan con
no menos de ocho aos de ejercicio en su profesin, y son elegidos por el
Poder Ejecutivo de la Nacin, con acuerdo del Senado por dos tercios de
sus miembros presentes. Tienen inamovilidad en sus cargos y solo pueden
ser removidos mediante juicio poltico. Los jueces de los Tribunales Inferiores
(Jueces de Primera Instancia y miembros de las Cmaras de Apelacin) son
elegidos por el Consejo de la Magistratura, tienen inamovilidad en sus cargos
y solo pueden ser removidos mediante un jurado de enjuiciamiento integrado
por legisladores, magistrados y abogados de la matrcula federal.
La Corte Suprema de Justicia y los Tribunales Inferiores tienen a su cargo
el conocimiento y decisin de todas las causas que versen sobre puntos rela-
cionados con la Constitucin y por las leyes de la Nacin, entre otros, y sus
atribuciones se encuentran descriptas en el artculo 116 de la Constitucin
Nacional.
El Consejo de la Magistratura, figura creada por la reforma constitucional
de 1994, tiene a su cargo la seleccin de los jueces y la administracin del
Poder Judicial. Est integrado por miembros del Poder Legislativo, jueces y
abogados de la matrcula federal.
Acompaando al Poder Judicial se encuentra el Ministerio Pblico, rgano
independiente con autonoma funcional y autarqua financiera, que tiene por
funcin promover la actuacin de la justicia en defensa de la legalidad y de los
intereses generales de la sociedad, en coordinacin con las dems autorida-
des de la Repblica. El Procurador General de la Nacin y el Defensor General
de la Nacin integran el Ministerio Pblico.
rganos extrapoder
La Auditora General de la Nacin es un rgano tcnico que, con autonoma
funcional, asiste al Poder Legislativo de la Nacin en el control externo del
sector pblico nacional en sus aspectos patrimoniales, econmicos, financie-
ros y operativos. El presidente de este rgano es designado a propuesta del
partido poltico de la oposicin que cuente con mayor nmero de legisladores
en el Congreso. Sus atribuciones se encuentran establecidas en el artculo 85
de la Constitucin Nacional.
El Defensor del Pueblo de la Nacin es un rgano independiente, instituido
en el mbito del Congreso de la Nacin, que acta con plena autonoma fun-
cional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misin es la defensa
y proteccin de los derechos humanos y dems derechos, garantas e intere-
ses tutelados por la Constitucin, adems del control del ejercicio de las fun-
ciones administrativas pblicas. Es designado y removido por el Congreso con
el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de cada una de
las Cmaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. La
duracin en el cargo es de cinco aos, pudiendo ser designado nuevamente
por una sola vez.
LECTURA OBLIGATORIA
LECTURA RECOMENDADA
RR
Bidart Campos, G. (2005), Manual de la Constitucin Reformada, Ediar Sociedad
Annima Editora, Buenos Aires.
5.
6.
LL
Una Constitucin democrtica tiene como centro al sistema de derechos
humanos. La democracia es la forma de organizacin poltico-jurdica que
instala a la persona humana con reconocimiento, tutela y promocin de su
dignidad, su libertad y sus derechos. Despus viene todo lo dems, en orden
a satisfacer ese modo de situacin de las personas en la comunidad poltica:
las garantas, la separacin de los poderes, el poder limitado y controlado,
etc. (Bidart Campos, 1995:22)
CC
Tena el constituyente ante s diversas alternativas con respecto a los tratados
de derechos humanos: podra haber guardado silencio; o establecido el valor
supraconstitucional; o haber ratificado la vieja tesis de que tenan valor de ley;
o consagrando la tesis de la Corte Suprema en Ekmekdjian c/ Sofovich (ED,
148-354) del valor supralegal e infraconstitucional; sin embargo, descart to-
dos esos caminos y opt por brindar a aquellos tratados status constitucional.
Pero, adems de una mencin genrica, prefiri ser preciso enumerando los
diez Tratados, Convenciones y Declaraciones ms importantes y relevantes
que sobre derechos humanos tena suscriptos la Argentina. Ello, a su vez, pro-
dujo un impacto renovador en la dimensin axiolgica del texto Constitucional
de 1853. (Vigo, 1999:1409)
Una norma legislativa posterior sera igualmente ineficaz para apartarse de sus normas, en
tanto el pas no retire su adhesin y sometimiento al derecho supranacional: si el Congreso
quiere apartarse de las normas supranacionales a las que vlidamente se someti, debe pre-
viamente retirarse de esa comunidad jurdica internacional, conforme al procedimiento
all establecido. Sera un paso atrs hacia la barbarie, muy difcil de realizar por nuestro
pas en el actual contexto internacional ()
CC
La reforma constitucional de 1994 introdujo un nuevo captulo con el ttulo de
Nuevos derechos y garantas, en el que se reconocen (i) el derecho de resis-
tencia a los gobiernos de facto; (ii) el derecho de iniciativa popular; (iii) el dere-
cho a un ambiente sano y (iv) el derecho de consumidores y usuarios a su pro-
teccin. Adems, en ese mismo captulo se introduce la regulacin de ciertas
garantas, como el recurso de amparo, el hbeas corpus y el hbeas data, as
como otras disposiciones que poco tienen que ver con derechos y garantas.
Por otra parte, en el artculo 75, referido a las atribuciones del Congreso de la
Nacin, se establecen ciertas precisiones sobre el derecho de aprender, ya re-
conocido en el artculo 14 del texto de 1853, y en el inciso 23 se establece,
hablando de DH, el derecho del nio y de la madre en situacin de desamparo
a recibir proteccin a partir del momento del embarazo. Algunos autores afir-
man que en este ltimo inciso, vinculndolo a la incorporacin de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos por el inciso 22 del mismo
artculo, se establece inequvocamente el reconocimiento del derecho de todo
ser humano a la vida a partir del momento de la concepcin. (Massini, 2008:72)
WW <http://www.gordillo.com/pdf/der_hum/der_hum.pdf3>
CC
Pondremos nfasis en dicho pacto, por ser el nico que cuenta con un tribunal
supranacional. Ello no cambia la obligatoriedad que todos tienen en el derecho
interno, pero fuerza es reconocer que desde un punto de vista prctico no es lo
mismo que la interpretacin del tratado termine en el propio pas, o pueda con-
tinuarse ante un tribunal internacional o supranacional. No es lo mismo intro-
ducir el caso federal para ocurrir en su oportunidad por ante la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin, sea por violacin a la Constitucin o a los tratados,
que introducir tambin el caso supranacional para ocurrir en su oportunidad
por ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. (Gordillo,
2013:VI-14-15)
LECTURA OBLIGATORIA
LECTURA RECOMENDADA
RR
Bidart Campos, G. (1995), Los Derechos Humanos y la Reforma Constitucional
de 1994, Revista Hechos y Derechos, Instituto de Promocin de Derechos Humanos,
Buenos Aires, pp. 21 a 25.
7.
Referencias bibliogrficas
Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante estar en condiciones de:
CC
[] la relacin jurdica es el vnculo que une a dos o ms personas respecto
de determinados bienes o intereses, estable y orgnicamente regulada por el
derecho, como cauce para la realizacin de una funcin social merecedora de
tutela jurdica. (Rivera, 2004:301)
a) el sujeto activo,
b) el sujeto pasivo, En la presente unidad en el punto
c) el objeto, 3.2 y 3.3 abordaremos el tema de
d) la causa. las personas de existencia visible
y las personas de existencia ideal.
CC
Los derechos polticos son los que cuadran al titular en razn de su calidad de
ciudadano o miembro de una cierta comunidad poltica.
Los derechos civiles son los que pertenecen al titular en razn de ser simple-
mente habitante, v.g., el derecho de entrar, permanecer y transitar libremente
en el pas, de usar y disponer de la propiedad, de asociarse con fines tiles, etc.
Estos derechos civiles son los que la Constitucin Nacional declara y protege en
La patria potestad es el conjunto los art. 14 a 20. (Llambas, 1995:240)
de deberes y derechos que corres-
ponden a los padres sobre las
personas y bienes de los hijos,
para su proteccin y formacin
Por su parte y de acuerdo con el mismo autor, los derechos civiles se pueden
integral, desde la concepcin de dividir en tres categoras diferentes:
estos y mientras sean menores de
edad y no se hayan emancipado. a) Los derechos de la personalidad son aquellos relativos a la persona en
(Artculo 264 del Cdigo Civil). La
Ley 23264 establece que su ejer- s misma, como el derecho al nombre, las acciones de estado, etctera.
cicio es compartido, en principio, b) Los derechos de familia son los que se otorgan al titular en razn de su
por ambos padres. carcter de miembro de la familia, como los derechos conyugales, los
referentes a la patria potestad, los derechos alimentarios entre parientes,
etctera.
c) Los derechos patrimoniales son los que tienen un valor pecuniario e integran
el patrimonio de las personas. Pueden subdividirse en tres subcategoras:
I) Los derechos reales,
En la unidad 4, en el punto 4.1,
II) Los derechos personales, tambin denominados derechos de crdito
abordaremos el tema de las
obligaciones. u obligaciones,
III) Los derechos intelectuales.
CC
Son personas todos los entes susceptibles de adquirir derechos o contraer
obligaciones. (Artculo 30 del Cdigo Civil)
CC
Todos los entes que presentan signos caractersticos de humanidad, sin distin-
cin de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible. (Artculo
51 del Cdigo Civil)
CC
Desde la concepcin en el seno materno comienza la existencia de las perso-
nas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya
hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los
concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes
despus de estar separados de su madre. (Artculo 70 del Cdigo Civil)
chos diferentes al hijo mayor respecto de sus hermanos y admita la figura del
mayorazgo, que implicaba que los ttulos y bienes pasaban del padre a este.
Tal circunstancia, en la actualidad y al desaparecer aquella figura, ha perdido
importancia, mxime cuando por disposicin del Cdigo Civil la filiacin matri-
monial y la extramatrimonial, as como la adoptiva plena, surten los mismos
efectos conforme a las disposiciones de este Cdigo(artculo 240 del Cdigo
Civil). Adems, debemos considerar lo dispuesto en la Ley 23264 de filiacin El instituto de la adopcin con-
y patria potestad, que equipara en sus derechos a los hijos matrimoniales y siste en la incorporacin de una
persona a una familia a la que no
extramatrimoniales al sealar que siempre que en el Cdigo Civil, leyes com- pertenece por razones de sangre.
plementarias u otras disposiciones legales se aluda a los hijos naturales, La adopcin puede ser plena, lo
extramatrimoniales o ilegtimos en contraposicin o para discriminar derechos que permite alcanzar a la perso-
o deberes respecto a los hijos legtimos, la situacin de aquellos deber ser na adoptada la condicin de hijo
matrimonial del adoptante. Puede,
equiparada a la de estos, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 240 tambin, ser simple; en este caso
del Cdigo Civil (artculo 21 de la Ley 23264). es pasible de ser revocada, es
Pese a la igualdad de derechos entre todos los hijos, puede haber casos decir, dejada sin efecto.
en los que resulte vital determinar cul de estos ha nacido con anterioridad y
reviste la condicin de hijo mayor; por ejemplo, cuando se estipula una dona-
cin a favor de este. Si se trata de un parto donde nace ms de un hijo vivo,
para evitar conflictos, el legislador opt por una solucin simple: [] los naci-
dos son considerados de igual edad y con iguales derechos para los casos de
institucin o substitucin para los hijos mayores (artculo 88 del Cdigo Civil).
El Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin efecta importan-
tes modificaciones en la materia, ya que introduce los aspectos relativos al
empleo de tcnicas de reproduccin humana asistida, otorgando efectos jurdi-
cos para el caso del embrin implantado en el cuerpo de la mujer. As, seala:
La existencia de la persona humana comienza con la concepcin en el seno
materno. En el caso de tcnicas de reproduccin humana asistida, comien-
za con la implantacin del embrin en la mujer, sin perjuicio de lo que prevea
la ley especial para la proteccin del embrin no implantado (artculo 19 del
Proyecto de CCCN). Mantiene las presunciones sobre los perodos mximos y
mnimo de embarazo y sobre el nacimiento con vida. Tambin la adquisicin
irrevocable de los derechos y obligaciones del nacido con vida y su condicin
de no existente si naciera sin vida, tanto sea concebido o implantado en la
mujer (artculos 20 y 21 del Proyecto de CCCN). Por otra parte, regula el proce-
so de gestacin por sustitucin (artculo 572 del Proyecto de CCCN) y estable-
ce reglas generales relativas a la filiacin por tcnicas de reproduccin huma-
na asistida (artculo 560 a 564 del Proyecto de CCCN).
EE
la Nacin, Ricardo Lorenzetti, de aspectos relativos a la filiacin y adop-
cin incorporados al Proyecto de Cdigo Civil y Comercial de la Nacin.
<http://www.youtube.com/watch?v=q2Di1CsLkbw&list=PLFBCC4F
2046C397AF>
PARA REFLEXIONAR
1.
CC
Termina la existencia de las personas por la muerte natural de ellas. (Artculo
103 del Cdigo Civil)
CC
El fallecimiento de una persona se considerara tal cuando se verifiquen de mo-
do acumulativo los siguientes signos, que debern persistir ininterrumpida-
mente seis (6) horas despus de su constatacin conjunta:
a) Ausencia irreversible de respuesta cerebral, con prdida absoluta de
conciencia;
b) Ausencia de respiracin espontnea;
c) Ausencia de reflejos ceflicos y constatacin de pupilas fijas no reactivas;
d) Inactividad enceflica corroborada por medios tcnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clnicas, cuya nmina ser peridi-
camente actualizada por el Ministerio de Salud y Accin Social con el ase-
soramiento del Instituto Nacional Central nico Coordinador de Ablacin e
Implante (INCUCAI).
2.
Atributos de la personalidad
Toda persona de existencia visible, por el solo hecho de su concepcin, posee
una serie de atributos jurdicos que son inseparables de ella. Son cualidades
intrnsecas y permanentes que constituyen la esencia de la personalidad.
Estos son: los derechos de la personalidad, el nombre, el estado, la capacidad
y el domicilio.
Los atributos de la personalidad tienen las siguientes caractersticas:
Nombre
Es el modo en que se identifica a una persona. Se caracteriza por ser inaliena-
ble e imprescriptible y en principio es inmutable; no obstante, bajo especiales
circunstancias, puede ser modificado.
En nuestro pas, la as llamada Ley 18248 y sus modificatorias establecen
el rgimen legal del nombre. Se emplea el trmino as llamada
El nombre se adquiere por la inscripcin en el acta de nacimiento y est ley, en lugar del habitualmente
empleado ley, por tratarse de un
conformado por el nombre de pila o prenombre y el apellido.
decreto ley del gobierno de facto
El nombre de pila es de libre eleccin por los padres o quien estos desig- sancionado y promulgado por el
nen y se encuentra sujeto a algunas limitaciones: no debe ser extravagante, Presidente de la Nacin.
ridculo, contrario a nuestras costumbres ni extranjero salvo aquellos per-
tenecientes a los padres o los castellanizados, o cuando se trate de hijos de
funcionarios extranjeros; no se admiten los apellidos como nombre, los pri-
meros nombres idnticos de hermanos vivos o que est integrado por ms de
tres nombres. Asimismo, pueden inscribirse nombres aborgenes o derivados
de voces aborgenes autctonas y latinoamericanas.
El apellido depende de las circunstancias del nacimiento:
d) los hijos no reconocidos por ninguno de los padres deben ser anotados
con un apellido comn.
3.
Estado
El estado, en tanto atributo de la personalidad, es definido como un conjunto
de cualidades que determinan la situacin individual o familiar de una persona.
El estado se puede identificar en diferentes situaciones:
PARA REFLEXIONAR
Capacidad
Se llama capacidad a la aptitud de la persona para adquirir derechos y contraer
obligaciones. La capacidad se puede relacionar con el goce de los derechos
o puede vincularse a la posibilidad de ejercicio. En el primer caso, se la deno-
mina capacidad de derecho y en el segundo, capacidad de hecho. Cuando
una persona carece de capacidad se la denomina incapaz.
CC
La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular de derechos y obligacio-
nes. (Borda, 1996:230)
CC
La capacidad de hecho es la aptitud para ejercer derechos y contraer obligacio-
nes. (Borda, 1996:232)
a) Son incapaces absolutos: las personas por nacer, los menores impberes
(menores de 14 aos), los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito, los dementes declarados en juicio, los penados por ms de tres
aos con pena de reclusin o prisin.
b) Son incapaces relativos los menores adultos (mayores de 14 y menores
de 18). La incapacidad culmina cuando se alcanza la mayora de edad a
los 18 aos o mediante la emancipacin (por matrimonio o por habilita-
La emancipacin consiste en la
cin de edad).
habilitacin otorgada a aquellos
que no han alcanzado la mayora
de edad, que les permite alcanzar Texto de la Ley 26579 de Modificacin de la Mayora de Edad
la plena capacidad para el ejer-
cicio de determinados derechos.
En nuestro pas se obtiene cuan-
do un menor contrae matrimonio
WW <http://www.infoleg.gob.ar/infolegInternet/ane-
xos/160000-164999/161874/norma.htm>
Domicilio
Se denomina domicilio al asiento jurdico de la persona, es decir, el lugar en
que la ley establece la sede del sujeto de derecho, con la finalidad de producir
en l ciertos efectos jurdicos.
El domicilio puede clasificarse en:
CC
El domicilio real de las personas es el lugar donde tienen establecido el asien-
to principal de su residencia y de sus negocios. (Artculo 89 del Cdigo Civil)
El domicilio real se caracteriza por ser: voluntario, y por tanto puede ser elegi-
do libremente; es mutable, es decir que puede ser cambiado tanta veces como
se desee; y adems es inviolable y se encuentra protegido por la garanta
constitucional contenida en el artculo 18 de la Constitucin Nacional.
CC
El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en con-
tra, que la persona reside de una manera permanente para el ejercicio de sus
derechos y el cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no est all
presente. (Artculo 90 del Cdigo Civil)
El domicilio legal, a diferencia del real, se caracteriza por ser: forzoso, ya que
ha sido impuesto por la ley; ficticio, ya que la persona puede no vivir en l, y
excepcional, puesto que solo se emplea en los casos que establece la ley.
Dentro de los tipos de domicilio especial, a su vez, podemos distinguir el
domicilio contractual y el domicilio procesal o constituido.
Juan Prez reside, junto con su grupo familiar integrado por su espo-
El patrimonio
El Cdigo Civil adopta la siguiente definicin de patrimonio:
CC
El conjunto de los bienes de una persona constituye su patrimonio. (Artculo
2312 del Cdigo Civil).
CC
Todos los entes susceptibles de adquirir derechos, o contraer obligaciones,
que no son personas de existencia visible, son personas de existencia ideal, o
personas jurdicas. (Artculo 30 del Cdigo Civil)
a) Las asociaciones y las fundaciones que tengan por principal objeto el bien
comn, posean patrimonio propio, sean capaces por sus estatutos de
adquirir bienes, no subsistan exclusivamente de asignaciones del Estado
y obtengan autorizacin para funcionar.
Entre las personas de derecho privado sin nimo de lucro, encontramos a las
asociaciones y las fundaciones, que se caracterizan por:
CC
Habr sociedad cuando dos o ms personas se hubiesen mutuamente obliga-
do, cada una con una prestacin, con el fin de obtener alguna utilidad aprecia-
ble en dinero, que dividirn entre s, del empleo que hicieren de lo que cada
uno hubiere aportado. (Artculo 1648 del Cdigo Civil)
CC
Habr sociedad comercial cuando dos o ms personas en forma organizada,
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar apor-
tes para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios partici-
pando de los beneficios y soportando las prdidas. (Artculo 1 de la Ley 19550)
WW <http://www.infoleg.gov.ar/infolegInternet/ane-
xos/25000-29999/25553/texact.htm>
Asociaciones
Existen diferentes clases de asociaciones tales como cooperadoras, mutuales
o asociaciones sindicales, que a la vez cuentan con objetivos de naturaleza
diferente (religiosa, deportiva, etctera).
La distribucin de las funciones se realiza a travs de rganos especficos:
Los derechos de los miembros se establecen en los estatutos, al igual que las
obligaciones, que tambin se recogen en reglamentos. La calidad de miembro
de una asociacin se adquiere por haber participado del acto constitutivo o por
haberse incorporado posteriormente y puede perderse por razones diversas
como la renuncia, expulsin o muerte.
Todos los actos de la asociacin se encuentran sometidos a control judicial.
Fundaciones
Consisten en entidades que se crean persiguiendo una finalidad altruista y
son dotadas de un patrimonio por la voluntad de su fundador, que es quien
establece el objetivo que procuran alcanzar.
La as llamada Ley 19836, que establece el rgimen para el desenvolvi-
miento y control de este tipo de personas jurdicas de derecho privado, las
define.
CC
Las fundaciones a que se refiere el artculo 33 del Cdigo Civil son personas
jurdicas que se constituyen con un objeto de bien comn, sin propsito de lu-
cro, mediante el aporte patrimonial de una o ms personas, destinado a hacer
posible sus fines. Para actuar como tales debern requerir la autorizacin pre-
vista en el artculo 45 del citado Cdigo. (Artculo 1 de la Ley 19836).
Independencia de personalidad
Las personas jurdicas de derecho privado son consideradas personas ente-
ramente diferentes de sus miembros, que cuentan con un patrimonio diferen-
ciado del de aquellas, por lo que no estn obligados a satisfacer las deudas
de la corporacin. Sin embargo, en el caso de las sociedades civiles y comer-
ciales, los socios responden, aunque en forma limitada, por las deudas de la
persona jurdica.
Capacidad
Estas personas poseen capacidad para adquirir derechos y contraer obligacio-
nes, del mismo modo que las personas de existencia visible. Tienen derecho
a la proteccin del Estado, a que se evite lesionar su imagen, al ejercicio de
derechos reales, a la adquisicin de derechos intelectuales, patentes y mar-
cas, etc. Sin embargo, a diferencia de las personas de existencia visible, que
pueden ejercer todos aquellos actos no prohibidos por la ley, las personas
de existencia ideal solo tienen capacidad para realizar aquellos referidos a
los fines de la institucin. A esto se lo denomina principio de la especialidad
(artculo 35 del Cdigo Civil).
Estatutos
Son las reglas sobre las cuales se estructura la organizacin y la vida de las
personas jurdicas de derecho privado, ya sea que se trate de fundaciones,
asociaciones o sociedades. En ellos est determinado el fin u objeto de la
entidad, su nombre, domicilio, sus rganos de gobierno, los derechos y debe-
res de sus miembros, formacin e inversin del patrimonio, la disolucin y
destino de los bienes.
Forman la ley fundamental de este tipo de personas jurdicas, cuyas activi-
dades deben ajustarse a sus disposiciones.
Representacin
Los representantes o administradores de las personas jurdicas de derecho
privado tienen la capacidad para contratar en su nombre, dentro de los lmites
de su mandato. Estas personas son responsables por los daos que causen
quienes las dirijan o administren en ejercicio u ocasin de sus funciones.
Fin de su existencia
Existen causales que determinan el fin de existencia que, segn Llambas
(1995:104), son comunes a toda clase de persona jurdica de derecho privado:
5.
CC
Los objetos inmateriales susceptibles de valor, e igualmente las cosas, se lla-
man bienes. (Artculo 2312 del Cdigo Civil)
CC
Se llaman cosas en este Cdigo, los objetos materiales susceptibles de tener
un valor. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energa y
a las fuerzas naturales susceptibles de apropiacin. (Artculo 2311 del Cdigo
Civil)
3.3.1. Clasificacin
El Cdigo Civil establece la siguiente clasificacin para las cosas
i) Principales, son aquellas cosas que tienen una existencia propia, con pres-
cindencia de las dems que la conforman. Un ejemplo de cosa principal es
el diamante de un anillo.
j) Accesorias, son las que tienen existencia determinada por otra cosa de la
cual dependen. Un ejemplo de cosa accesoria es el engarce de un anillo.
De acuerdo con nuestra ley, las cosas accesorias son clasificadas como
la principal, de la cual dependen, y se les aplican los mismos efectos
jurdicos.
Las cosas tambin pueden ser clasificadas en relacin con las personas; a
partir de ello, encontramos:
a) Bienes del dominio pblico del Estado: son aquellos que se caracterizan
por la posibilidad de aprovechamiento y goce directo por el pueblo y se
encuentran enumerados en el artculo 2340 del Cdigo Civil:
1. Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislacin
especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona
contigua;
2. Los mares interiores, bahas, ensenadas, puertos y ancladeros;
3. Los ros, sus cauces, las dems aguas que corren por cauces naturales
y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
inters general, comprendindose las aguas subterrneas, sin perjui-
cio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer
las aguas subterrneas en la medida de su inters y con sujecin a la
reglamentacin;
4. Las playas del mar y las riberas internas de los ros, entendindose por
tales la extensin de tierra que las aguas baan o desocupan durante
las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias;
5. Los lagos navegables y sus lechos;
6. Las islas formadas o que se formen en el mar territorial o en toda
clase de ro, o en los lagos navegables, cuando ellas no pertenezcan a
particulares;
7. Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra
pblica construida para utilidad o comodidad comn;
8. Los documentos oficiales de los poderes del Estado;
9. Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters
cientfico.
b) Bienes del dominio privado del Estado: son aquellos sobre los que el Esta-
do ejerce un derecho de propiedad y estn determinados por el artculo
2342 del Cdigo Civil:
1. Todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoria-
les de la Repblica, carecen de otro dueo;
2. Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fsiles,
no obstante el dominio de las corporaciones o particulares sobre la
superficie de la tierra;
3. Los bienes vacantes o mostrencos y los de las personas que mueren
sin tener herederos;
4. Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construccin
hecha por el Estado o por los Estados, y todos los bienes adquiridos
por el Estado o por los Estados por cualquier ttulo;
5. Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ros de la
Repblica, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de
enemigos o de corsarios.
c) Bienes de los particulares: son las cosas que, de acuerdo con lo precep-
tuado en el artculo 2347 del Cdigo Civil, no pertenecen al Estado nacio-
nal o provincial, a los municipios o a las iglesias, sean estas personas de
existencia visible o personas jurdicas.
6.
3.4.1. Hechos humanos voluntarios e involuntarios
Para que un hecho humano sea considerado voluntario debe reunir ciertas
caractersticas o condiciones, tanto internas como externas.
En cuanto a las condiciones internas, el acto debe realizarse con:
CC
Son los actos voluntarios lcitos, que tengan por fin inmediato establecer entre
las personas relaciones jurdicas, crear, modificar, transferir conservar o aniqui-
lar derechos. (Artculo 944 del Cdigo Civil)
c) Cargo o modo, es una obligacin accesoria para el que recibe una
liberalidad.
Los vicios de los actos jurdicos son: el error, el dolo, la violencia, la lesin,
la simulacin y el fraude.
El error
El error consiste en un saber equivocado; sin embargo, de acuerdo con nues-
tra legislacin, no todo error implica la nulidad de un acto jurdico. Para que
el error imponga como remedio la nulidad del acto, es necesario que sea
excusable y esencial.
El error excusable es aquel que implica que haya existido una razn para
errar. Por el contrario, si el error se debe a negligencia de la parte al realizar
el acto, este es inexcusable y no es declarado nulo.
Para que el error sea esencial, debe recaer sobre:
a) la naturaleza del acto: cuando una de las partes entiende que est ven-
diendo una excursin y la otra, que se la ofrecen gratuitamente.
b) el objeto del acto: cuando el agente de viajes vende un viaje a Pinamar y
el adquirente entiende que se lo vendi a Florianpolis.
c) la persona del otro contratante: cuando se le encarga una joya a quien
se cree un orfebre famoso y en realidad se trata de un homnimo (alguien
que tiene el mismo nombre).
CC
La ignorancia de las leyes o el error de derecho en ningn caso impedir los
efectos legales de los actos lcitos, ni excusar la responsabilidad por los ac-
tos ilcitos. (Artculo 923 del Cdigo Civil).
El dolo
Se considera dolo, como vicio de los actos jurdicos, a cualquier artificio o astu-
cia utilizada para inducir al error a una parte y hacerla celebrar un acto jurdico.
Debe ser grave; por ejemplo, no alcanza con que un vendedor exagere las
ventajas de una cosa. Por otra parte, al analizarlo se deber tener en cuenta
la condicin de la vctima. Adems, tiene que ocasionar un dao importante.
El Cdigo Civil lo define en su artculo 931:
CC
Accin dolosa para conseguir la ejecucin de un acto, es toda asercin de lo
que es falso o disimulacin de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o ma-
quinacin que se emplee con ese fin. (Artculo 931 del Cdigo Civil)
Para que el dolo sea considerado como un vicio del acto jurdico y este pueda
ser anulado, es necesario probar, de acuerdo con lo establecido en el artculo
932 del Cdigo Civil, la concurrencia de las siguientes circunstancias:
La violencia
Para estar en presencia de la violencia, como vicio de los actos jurdicos, es
necesario que el consentimiento sea obtenido bajo presin fsica (intimidacin
fsica irresistible) o moral (amenazas).
La violencia fsica es la ejercida directamente sobre la persona al momen-
to de realizar el acto, como cuando se apunta a la persona con un arma para
obligarlo a hacer algo.
CC
Habr falta de libertad en los agentes, cuando se emplease contra ellos una
fuerza irresistible. (Artculo 936 del Cdigo Civil)
CC
Habr intimidacin, cuando se inspire a uno de los agentes por injustas ame-
nazas, un temor fundado de sufrir un mal inminente y grave en su persona, li-
bertad, honra o bienes, o de su cnyuge, descendientes o ascendientes, legti-
mos o ilegtimos. (Artculo 937 del Cdigo Civil)
La lesin
Se entiende que existe lesin, como vicio de los actos jurdicos, cuando las
prestaciones recprocas en un acto presentan una notoria desigualdad, como
cuando una de las partes exige una cuantiosa suma de dinero para ofrecer un
servicio de alojamiento, aprovechando la necesidad de la otra. En este caso,
la parte perjudicada puede solicitar la nulidad del acto o su reajuste.
CC
Tambin podr demandarse la nulidad o la modificacin de los actos jurdicos
cuando una de las partes explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de
la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin. (Artculo 954 del Cdigo Civil)
La simulacin
La simulacin, como vicio de los actos jurdicos, consiste en encubrir el carc-
ter jurdico de un acto bajo la apariencia de otro, como cuando se dona un bien
a una persona pero se documenta el acto como una compraventa.
Cuando la simulacin no perjudica a terceros es considerada lcita; es
decir, solo se puede declarar la nulidad de un acto de esta naturaleza cuando
se prueba el perjuicio.
CC
La simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico de un acto ba-
jo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clusulas que no son since-
ras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmi-
ten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en
realidad se constituyen o transmiten. (Artculo 955 del Cdigo Civil)
El fraude
El fraude consiste, en tanto vicio de los actos jurdicos, en la salida de un
bien del patrimonio de una persona ocasionando perjuicio a sus acreedores.
Para encontrarnos en presencia de este vicio, es necesario que se den dos
condiciones:
CC
Todo acreedor quirografario puede demandar la revocacin de los actos cele-
brados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos. (Artculo 961 El acreedor quirografario es aquel
del Cdigo Civil) que no tiene garantas especficas
que respalden la recuperacin del
crdito, el cual solo est garanti-
zado por el patrimonio del deudor.
Nulidad de los actos jurdicos
Se considera a la nulidad como la sancin legal que priva a los actos jurdicos
de efecto. Esta debe ser dictada por el juez y en principio vuelve las cosas
al mismo o igual estado en que se hallaban antes de la realizacin del acto.
Dentro de los actos que pueden ser sometidos a esta sancin, encontra-
mos dos tipos:
a) Actos nulos: son aquellos que no necesitan de una investigacin por parte
del juez para declarar su nulidad, ya que el vicio en ellos es manifiesto,
como aquel celebrado por un menor de edad (incapaz de hecho) o con inca-
pacidad de derecho en los celebrantes (un religioso que compra un auto-
mvil a nombre propio) o aquellos cuyo objeto est prohibido por la ley o
sea contrario a la moral y las buenas costumbres (un contrato de viaje cuyo
objeto sea la prestacin de servicios de turismo sexual).
b) Actos anulables: son aquellos que, para que sea declarada su nulidad, exi-
gen la valoracin judicial, como los realizados por dementes no declarados
en juicio o actos viciados por error, dolo, violencia, fraude o simulacin.
LECTURA OBLIGATORIA
Referencias bibliogrficas
Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante debe estar en condiciones de:
4.1. Obligaciones
Al hacer referencia al derecho en sentido subjetivo, se lo ha identificado como
la facultad genrica de exigir a otro un determinado comportamiento.
Si avanzamos sobre ese aspecto, podemos afirmar que a esa facultad se
opone, como la otra cara de la misma moneda, el deber de otra persona de
realizar la conducta que le sea exigida.
Cuando observamos el vnculo al que hicimos referencia, desde el punto
de vista del deudor, nos encontramos frente a una obligacin.
La obligacin puede ser definida como:
CC
Relacin jurdica en virtud de la cual un sujeto (deudor) tiene el deber jurdico
de realizar a favor de otro (acreedor) determinada prestacin. (Alterini y otros,
1997:11)
4.1.1. Elementos
A partir de la definicin de obligacin, se pueden identificar los siguientes
elementos constitutivos:
4.1.2. Fuentes
Al referirnos a las fuentes del derecho, sealamos que en una de sus acepcio-
nes se trata de las causas que lo han creado; en cuanto a las obligaciones,
pueden identificarse diferentes fuentes clsicas.
Las anteriores son las fuentes tradicionales de las obligaciones, pero existen
tambin otras fuentes, que han sido incorporadas a la legislacin civil ms
recientemente y que han cobrado gran trascendencia, modificando su rgimen
jurdico:
4.1.3. Clasificacin
El Cdigo Civil regula el rgimen de las obligaciones; sin perjuicio de ello,
existen normas que surgen del Cdigo de Comercio y leyes especiales que
tambin lo hacen.
Existen distintos criterios que permiten la clasificacin de las obligaciones
(Alterini y otros, 1996:393-397), a saber:
CC
cuando el Estado no cobra duran- Las obligaciones son civiles o meramente naturales. Civiles son aquellas que
te el tiempo estipulado por la ley dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que, fundadas solo en
una multa o un tributo y pierde la el derecho natural y en la equidad, no confieren accin para exigir su cumpli-
posibilidad de hacerlo. En cam-
bio la adquisicin de un derecho miento, pero que cumplidas por el deudor, autorizan para retener lo que se ha
por el paso del tiempo se deno- dado por razn de ellas []. (Artculo 515 del Cdigo Civil)
mina prescripcin adquisitiva, tal
como sucede cuando una perso-
na ejerce actos de posesin sobre
Una obligacin civil es la que emana, por ejemplo, de un contrato rea-
un inmueble por un determinado
tiempo y bajo las condiciones que
establece la ley, luego de los cua-
les adquiere la propiedad del bien.
xx lizado de acuerdo con las prescripciones de la ley y que an es exigi-
ble. Por su parte, ejemplos de obligaciones naturales son: aquellas que
en sus orgenes son obligaciones civiles, pero no son exigibles por la
prescripcin liberatoria; las que nacen en actos jurdicos a los que les fal-
tan las solemnidades que la ley exige para que produzcan efectos civiles
o las deudas de juego.
CC
La obligacin es condicional, cuando en ella se subordinare a un acontecimien-
to incierto y futuro que puede o no llegar, la adquisicin de un derecho, o la re-
solucin de un derecho ya adquirido. (Artculo 528 del Cdigo Civil)
La obligacin es a plazo, cuando el ejercicio del derecho que a ella correspon-
de estuviere subordinado a un plazo suspensivo o resolutorio. (Artculo 566 del
Cdigo Civil)
De acuerdo con la ndole del contenido: Los intereses pueden ser de tres
tipos diferentes: compensatorios,
Obligaciones de medios: son aquellas en las que el deudor se compro- los que debe el deudor por el uso
mete a la realizacin de una actividad mediante la cual habitualmente se del capital; moratorios, los que se
alcanza el resultado esperado por el acreedor, aunque no est garantizado pactan frente a la demora en el
por el deudor; cumplimiento de la obligacin, y
punitorios, impuestos como san-
Obligaciones de resultado: en este caso, el deudor promete un objetivo cin frente al incumplimiento de
determinado. la obligacin.
4.1.4. Efectos
El principio general es que las obligaciones tienen efecto es decir, implican-
cias jurdicas solo entre las partes.
CC
Las obligaciones no producen efecto sino entre acreedor y deudor, y sus suce-
sores a quienes se transmitiesen. (Artculo 515 del Cdigo Civil)
Esto implica que los terceros, es decir, aquellos ajenos a la relacin obligacio-
nal, no son alcanzados por sus efectos ni pueden ser perjudicados por ella. La
excepcin hecha en el caso en que si en la obligacin se hubiere estipulado
alguna ventaja en favor de un tercero, este podr exigir el cumplimiento de la
obligacin (artculo 504 del Cdigo Civil).
Las obligaciones presentan efectos tanto respecto del deudor como del
acreedor.
El deudor tiene determinados derechos destinados a facilitar el cumplimien-
to de la obligacin, allanando los obstculos que se presenten para ello y libe-
rndolo definitivamente de la deuda una vez cumplida. Estos derechos son:
El acreedor, por su parte, cuenta con una serie de potestades cuyos efectos
llevan, de manera directa o indirecta, a la satisfaccin del inters contenido
en la obligacin. Entre los derechos del acreedor, estn:
4.1.5. Modos de transmisin
La transmisin en cualquier acto jurdico consiste en la sustitucin de alguno
de los sujetos que intervienen en la relacin jurdica.
En aquellos casos en que se hace referencia a la transmisin de las obli-
gaciones, se seala que:
CC
En la esfera obligacional, consiguientemente, la transmisin supone una suce-
sin (o transmisin) en la calidad de acreedor o de deudor, permaneciendo in-
tacta la relacin en s misma. (Alterini y otros, 1997:549)
4.1.6. Extincin
La extincin de una obligacin implica que finaliza la relacin existente entre
el deudor y el acreedor. El Cdigo Civil, en su artculo 724, seala que las
obligaciones se extinguen por diversas razones:
CC
Las obligaciones se extinguen:
Por el pago.
Por la novacin.
Por la compensacin.
Por la transaccin.
Por la confusin.
Por la renuncia de los derechos del acreedor.
Por la remisin de la deuda.
Por la imposibilidad del pago.
(Artculo 724 del Cdigo Civil).
xx paga su precio.
xx pectivos daos, acuerdan que cada uno de ellos se har cargo de los arre-
glos correspondientes a los automotores propios.
xx cobrar la deuda.
CC
Para quienes sostienen que los valores ticos son parte del sistema jurdico,
la responsabilidad en estos casos tendr carcter de sancin, pues es la con-
secuencia jurdica de haber incumplido un deber y significa un disvalor para
quien es pasible de ella. En cambio, para quienes sostienen la teora pura del
derecho sin dejarla penetrar por valores morales, ser simplemente el antece-
dente que marca como consecuente el deber de satisfacer al acreedor no ya
en especie sino en equivalente. (ODonnell, 2004)
c) origen: en el primer caso, nace de un acto lcito (el contrato o acto equiva-
LECTURA OBLIGATORIA
1.
4.2. Contratos
Los contratos son un tipo de acto jurdico y, en la vida diaria, son una de las
fuentes ms usuales que dan origen a innumerables obligaciones.
Se caracterizan por ser actos jurdicos plurilaterales (es decir que debe, al
menos, haber dos partes para su formacin); tienen la condicin de ser actos
de carcter patrimonial, ya que poseen un contenido econmico, y la virtuali-
dad de crear obligaciones entre quienes participan en ellos.
La palabra contrato deriva etimolgicamente del participio latino contrac-
tus a, -um, que se sustantiviz en contractus, -us, de donde proviene el tr-
mino contrato, pero el verbo no se especializ en este sentido, sino que con-
serv su acepcin concreta de traer una cosa junto a otra o acercar dos
cosas entre s. (Couture, 1991:176)
En el derecho argentino, la definicin de contrato se encuentra receptada
en el Cdigo Civil.
CC
Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declara-
cin de voluntad comn, destinada a reglar sus derechos. (Artculo 1137 del
Cdigo Civil)
4.2.1. Elementos
La existencia de un contrato impone, al menos, que el acto cuente con los
siguientes elementos:
4.2.2. Clasificacin
De manera similar a los actos jurdicos, existen diferentes modos de clasificar
los contratos:
Unilaterales o bilaterales
Son unilaterales aquellos contratos en los que solo una de las partes se obli-
ga hacia la otra, sin que esta quede obligada. En cambio, los bilaterales son
aquellos en los que las partes se obligan recprocamente.
Onerosos o gratuitos
Son onerosos los contratos en los que existe un sacrificio para obtener una
ventaja concedida por la otra parte. Gratuitos, en cambio, son aquellos en los
que solo una de las partes realiza la prestacin.
xx prstamo gratuito.
Reales o consensuales
Son contratos reales los que se perfeccionan por la entrega de una cosa.
Consensuales, en cambio, son aquellos que solo exigen para su formacin el
consentimiento de las partes.
Nominados o innominados
Son contratos nominados o tpicos aquellos cuyas clusulas esenciales se
ajustan a un tipo determinado. Habitualmente sus requisitos se encuentran
determinados en los diferentes Cdigos o en leyes especiales. Innominados o
atpicos, en cambio, son los que no responden a un tipo establecido en la ley.
Formales o no formales
Son contratos formales aquellos cuya validez depende del cumplimiento de
determinadas formas establecidas por la ley. Los contratos no formales, en
cambio, no dependen, para ser vlidos, del cumplimiento de formalidad alguna.
Aleatorios o conmutativos
Son contratos aleatorios aquellos en los que las obligaciones dependen de
que se produzca un acontecimiento incierto al momento de realizar el contrato.
En los contratos conmutativos, en cambio, las obligaciones son ciertas, deter-
minadas y conocidas por las partes al momento de su realizacin.
Comerciales o civiles
Son contratos comerciales aquellos cuyo objeto es considerado un acto de
comercio o los realizados con habitualidad por personas que renen la con-
dicin de comerciantes. Los contratos civiles, en cambio, son regulados por
el Cdigo Civil.
4.2.3. Formacin
La formacin del contrato exige la realizacin de dos actos por parte de los
contratantes, para que aquel se considere perfeccionado: es necesaria la
existencia de la oferta por una de las partes y, adems, se debe contar con
la aceptacin de la otra.
La oferta consiste en la proposicin que hace una de las partes, dirigida
a la otra, tendiente a la celebracin del contrato. La oferta debe encontrarse
dirigida a una persona o personas determinadas y contener todos los antece-
dentes necesarios para la formacin del contrato.
La aceptacin de la oferta cierra el acuerdo entre las partes y da por con-
cluido el contrato. Para que la aceptacin produzca efectos jurdicos, debe
efectuarse en los trminos en que la oferta fue producida y en el plazo en que
esta se encontraba abierta.
LECTURA OBLIGATORIA
2.
CC
[] derecho real es el que crea entre las personas y la cosa una relacin di-
recta e inmediata, de tal manera, que no se encuentran en ella sino dos ele-
mentos: la persona, que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el
objeto [](Nota del ttulo IV, Libro III del Cdigo Civil)
CC
Derecho real es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, cuyas normas
sustancialmente de orden pblico establecen entre una persona (sujeto activo)
y una cosa determinada (objeto) una relacin inmediata que, previa publicidad,
obliga a la sociedad (sujeto pasivo) a abstenerse de realizar cualquier acto
contrario al mismo (obligacin negativa) naciendo para el caso de violacin una
accin real y que otorga a sus titulares el ius persequendi (derecho de persecu-
cin) y al ius preferendi (derecho de preferencia). (Allende, 1967: 18)
Veamos algunos ejemplos en los que se puede ejercer un derecho real, donde
se advierte cmo estos no se encuentran alejados de nuestra vida diaria:
4.3.2. Enumeracin
El primer aspecto que pone de relieve el Cdigo Civil, en la regulacin de los
derechos reales, es que estos solo pueden ser creados por ley.
CC
Los derechos reales solo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o dispo-
sicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos reales, o modificase
los que por este Cdigo se reconocen, valdr solo como constitucin de dere-
chos personales, si como tal pudiesen valer. (Artculo 2502 del Cdigo Civil)
Este principio es llamado numerus clausus, es decir que los derechos reales
constituyen un nmero cerrado: solo pueden ser creados y reglados por el
legislador y su contenido no queda librado a la voluntad de las partes.
Existe una excepcin a este principio, segn la cual el uso y el derecho de
habitacin son regidos por los ttulos que los han constituido o, en su defecto,
por las disposiciones del Cdigo Civil (artculo 2952 del Cdigo Civil).
El Cdigo Civil enumera los siguientes derechos reales:
CC
Son derechos reales:
1 - El dominio y el condominio;
2 - El usufructo;
3 - El uso y la habitacin;
4 - Las servidumbres activas;
5 - El derecho de hipoteca;
6 - La prenda;
7 - La anticresis.
(Artculo 2502 del Cdigo Civil)
CC
En resumen: no solo en el Cdigo Civil se contemplan los derechos reales, sino
tambin en otras leyes, como la de propiedad horizontal (13512); las 928 y
9643, que reglamentan los warrants; la 19550, de emisin de debentures; el
Cdigo de Comercio (art. 580 y sig., relativo a la prenda comercial; art. 1351/67
sobre hipoteca naval); el Cdigo Aeronutico, que crea la hipoteca sobre aerona-
ves (arts. 52 a 57); la Ley 14394, cuyos art. 34 a 50 reglamentan el bien de fa-
milia; la Ley 9644 de Prenda Agraria y la 12962 sobre Prenda con Registro, et-
ctera. Y esa posibilidad encuadra dentro del art. 2502 del Cd. Civ., que,
repetimos, se refiere a cualquier ley. (Mariani de Vidal, 2004:67)
xx hacer uso de este, pero sin poder obtener otro beneficio, como alqui-
larlo a un tercero.
Cuando una persona que ha contrado una deuda entrega una joya
rs, estos documentos y sus renovaciones deben ser firmados por el ano-
tador de hipotecas, para ser tomados en cuenta del crdito hipotecario; y
con ellos el deudor o un tercero, cuando estuviesen pagados en su totali-
dad, puede solicitar la cancelacin de la hipoteca. El anotador de hipotecas
debe mencionar la fecha del acto de donde se derivan esos instrumentos.
e) La hipoteca naval, regulada en la Ley de Navegacin, y que puede defi-
nirse como el derecho real que se constituye sobre una embarcacin de
ms de 20 toneladas, en garanta de un crdito en dinero, sin que aquel
se desplace al acreedor.
f) La hipoteca aeronutica, establecida en el Cdigo Aeronutico y regulada
en sus artculos 52 a 57, donde el derecho real de garanta se establece
sobre la aeronave o sus motores sin desplazamiento de estos al acreedor
hipotecario.
g) Debentures, reglamentados por la Ley de Sociedades Comerciales 19550,
que son ttulos de determinados tipos de sociedades que establecen un
derecho real de garanta para sus tomadores.
h) La prenda con registro, concebida en el Decreto Ley 15348/46 como
garanta del pago de cierta suma de dinero o del cumplimiento de cualquier
clase de obligaciones a las que se les fije un valor, o del precio o saldo de
mercaderas vendidas. Los bienes sobre los cuales recaiga la prenda que-
darn en poder del deudor o un tercero; afecta bienes muebles o semo-
vientes y frutos o productos, aunque estn pendientes, o inmuebles por su
destino, que deben inscribirse en un registro especial.
4.3.3. Clasificacin
Los derechos reales pueden ser clasificados de la siguiente manera:
a) Sobre la cosa propia o sobre cosa ajena:
Si la titularidad del derecho real y la propiedad de la cosa pertenecen a la
misma persona, estamos frente a un derecho real sobre cosa propia; all
podemos ubicar al dominio (titularidad de una sola persona sobre una cosa)
y al condominio (titularidad de varias personas de una cosa).
Si la titularidad del derecho real la tiene una persona diferente del propieta-
rio de la cosa, decimos que existe un derecho real sobre cosa ajena, como
en el caso del usufructo, del uso o habitacin, de la hipoteca, de la prenda,
de la servidumbre.
b) De disfrute o de garanta:
Si el contenido del derecho real se refiere al uso y goce de las cosas,
decimos que hay un derecho real de disfrute, en el que podemos ubicar al
dominio y el condominio, el usufructo, el uso o habitacin y las servidumbres
activas.
Si el contenido del derecho real garantiza una deuda, estamos en presen-
cia de un derecho real de garanta, donde se encuentran: la hipoteca, la
prenda y la anticresis.
c) Accesorios y principales:
Si el derecho real reviste el carcter de garanta de un crdito, estamos
en presencia de un derecho real accesorio, en este grupo se ubican: la
hipoteca, la prenda y la anticresis.
El resto de los derechos reales enunciados en el artculo 2503 del Cdigo
Civil son derechos reales principales.
LECTURA OBLIGATORIA
3.
Entre TURISMO SUR S.A., por una parte, con domicilio segn sus
estatutos en la calle Roca 333, constituyndolo a los fines del presente
en Av. Santa Fe 245 de Capital Federal representada en este acto por
Referencias bibliogrficas
Derecho administrativo
Objetivos
Al concluir el estudio de esta unidad, el estudiante debe estar en condiciones de:
CC
[] la actividad de los rganos superiores del Estado en las relaciones que ha-
cen a la subsistencia de las instituciones que organiza la Constitucin, y a la
actuacin de dichos rganos como representantes de la Nacin en el mbito
internacional. (Cassagne, 2011:49)
CC
[] cada uno de ellos tiene su propia esfera de accin, pero no estn entera-
docente y acadmico universi-
tario. Fue ministro, diputado y mente separados, porque se combinan y se complementan entre s: son coor-
senador nacional y gobernador dinados. Los tres representan la soberana de la Nacin para sus objetos prin-
de la provincia de La Rioja. En cipales; sus facultades derivan directamente de la Constitucin, y en su
materia de Derecho, se destac
ejercicio, de la Ley: y ambas han establecido poderes estrictamente legislati-
como un estudioso del derecho
pblico, en particular el consti- vos, estrictamente ejecutivos y estrictamente judiciales; pero en el cumplimien-
tucional. Entre sus obras jurdi- to de sus funciones necesitan en muchos casos, unos y otros, ejercitar pode-
cas sobresale el Manual de la res de naturaleza distinta de los que le son exclusivos: la lnea divisoria no se
Constitucin Argentina.
halla precisamente demarcada. (Gonzlez, 1951:311)
RR
Gordillo, A. (2012)Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Tomo V, Fun-
dacin de derecho administrativo, Buenos Aires, Captulo III. del Tribunal Administrativo
del Banco Interamericano de
Desarrollo y Magistrado del
Tribunal Administrativo del Fondo
Monetario Internacional. Entre
sus obras se destaca el Tratado
5.1.2. Criterios para distinguir la funcin administrativa de Derecho administrativo y
Derechos Humanos.
De entre las diversas funciones ejercidas por los poderes del Estado, la que
quizs ha generado mayores dificultades para su identificacin es, precisa-
mente, la funcin administrativa.
De acuerdo con Cassagne (2011: 34-37), la doctrina ha planteado diver-
sos criterios para distinguir cundo se est en presencia de la funcin
administrativa.
CC
De todo ello se desprende que podemos definir claramente las funciones legis-
lativas y jurisdiccional mediante la unin de los criterios orgnico y material; y
que por exclusin, con criterio negativo, podemos entonces definir a la funcin
administrativa. La funcin legislativa sera la produccin de normas jurdicas
generales realizada por el Poder Legislativo; la funcin jurisdiccional sera la re-
solucin con fuerza de verdad legal de contiendas entre partes, realizada por
el Poder Judicial (es decir, por rganos independientes y relativamente esta-
bles); la funcin administrativa sera toda la actividad que realizan los rganos
administrativos, y la actividad que realizan los rganos legislativo y jurisdiccio-
nales, excluidos respectivamente los actos y hechos materialmente legislati-
vos y jurisdiccionales. Dicho de otra forma, es administracin todo lo que no
es, orgnica y materialmente a la vez, ni legislacin ni jurisdiccin. (Gordillo,
2012: III.8)
WW <http://www.gordillo.com>
LECTURA OBLIGATORIA
CC
La distincin entre acto y hecho no siempre es fcil, en la prctica, por cuanto
el hecho tambin es, en alguna medida, expresin de voluntad administrativa;
pero, en lneas generales, puede afirmarse que el acto se caracteriza porque
se manifiesta a travs de declaraciones provenientes de la voluntad adminis-
trativa y dirigidas directamente al intelecto de los particulares, a travs de la
palabra oral o escrita o de signos con un contenido ideogrfico (el gesto del
agente de trnsito al elevar el brazo para detener el trnsito; las seales usua-
les de trnsito, tales como flechas, crculos, etc.); el hecho, en cambio, carece
de ese sentido mental y constituye nada ms que una actuacin fsica o mate-
rial. (Gordillo, 2013a: X-2)
Los actos y los hechos pueden, a su vez, ser jurdicos o no, en la medida en
que produzcan un efecto jurdico respecto de un sujeto de derecho: es decir,
que genere el nacimiento, modificacin o extincin de un derecho o deber
jurdico respecto de aquel.
Son ejemplos de actos no jurdicos los informes que producen los tcni-
Por ltimo, se puede afirmar que existen diferentes tipos de actos realizados
en ejercicio de la funcin administrativa, dentro de los que producen efectos
jurdicos. Aquel acto en el que la administracin manifiesta su voluntad de
comn acuerdo con otro sujeto, con el objeto de reglar sus derechos, es
denominado contrato administrativo. Cuando el acto consiste en una mani-
festacin unilateral de la voluntad de la administracin y esta crea una norma
Se har referencia a los contratos de carcter general, se est en presencia de un reglamento administrativo.
administrativos en el punto 5.3 de Finalmente, cuando se trata de un acto de alcance particular, que produce
la presente unidad. efectos jurdicos de forma directa, se hace referencia a este como un acto
administrativo.
elegir entre diferentes maneras de actuar; en este caso, se dice que se est
en presencia de facultades discrecionales de la administracin. De cualquier
manera, la discrecionalidad no puede confundirse con arbitrariedad, ya que
todo acto debe ser motivado, expresando las razones que llevaron a tomar la
decisin.
1.
CC
[] aquella parte del derecho pblico interno que regula la organizacin y las
funciones de sustancia administrativa, legislativa y jurisdiccional del rgano
Ejecutor y de las entidades jurdicamente descentralizadas, las funciones admi-
nistrativas de los restantes rganos que ejercen el poder del Estado
(Legislativo y Judicial) y, en general, todas aquellas actividades realizadas por
personas pblicas o privadas a quienes el ordenamiento les atribuye potesta-
des de poder pblico derogatorias o exorbitantes del derecho privado, aun
cuando no sean personas administrativas. (Cassagne, 2002: 110)
[]un elemento de sntesis que refleja el primer objeto de estudio de esta rama del dere-
cho es el ejercicio de la funcin administrativa. Esta perspectiva de sntesis abarca: el
estudio del sujeto que ejerce dicha funcin, o sea la administracin pblica centralizada
y descentralizada, a travs de sus rganos jurdicos (con los consiguientes principios de
competencia, jerarqua, delegacin, etc.), de los agentes que se desempean en esos rga-
nos y estructurada en forma de administracin central (centralizada o desconcentrada), o
descentralizada (entes autrquicos, empresas del Estado, sociedades annimas con parti-
cipacin parcial o total del Estado, etc.), con ms la figura del ente independiente regu-
lador de servicios pblicos que dimana del art. 42 de la Constitucin.
Tambin puede a veces la funcin pblica ser delegada o atribuida a personas no
estatales y aparece en ese caso el fenmeno de las personas pblicas no estatales (algunas
sociedades de economa mixta, corporaciones profesionales, etc.), o a personas que ejercen
un monopolio o privilegio para la explotacin de un servicio pblico, aspectos que entran
tambin dentro del objeto del estudio del derecho administrativo.
Forman parte del ejercicio de la funcin administrativa el estudio de las formas jur-
dicas que dicho ejercicio presenta, es decir, los hechos, actos, contratos y reglamentos
administrativos, el procedimiento administrativo, la licitacin pblica, las audiencias
pblicas, los servicios pblicos; el anlisis de algunas falsas facultades, potestades, o
seudo poderes que se le atribuyen por parte de alguna doctrina: potestad jurisdiccional
de la administracin, poder de polica, zona de reserva de la administracin, actos de
gobierno, etctera.
Es indispensable el estudio de los lmites sustantivos y adjetivos de tales facultades,
como contrapartida necesaria al ejercicio del poder en un Estado de derecho. Entre los
lmites sustantivos, cabe mencionar los principios jurdicos superiores del orden cons-
titucional y supraconstitucional: razonabilidad, no desviacin de poder, imparcialidad,
buena fe, no autocontradiccin, adecuacin de medio a fin, sustento fctico suficiente,
motivacin adecuada, procedimiento regular previo a la emisin del acto, etctera.
Entre los lmites adjetivos o procedimentales, encontramos los recursos y remedios
del procedimiento administrativo (recursos de reconsideracin o revocatoria, jerrqui-
co, jerrquico menor, alzada, reclamacin administrativa previa, denuncias, etc.) y las
acciones y recursos del proceso judicial (accin ordinaria, accin de amparo, amparo
por derechos de incidencia colectiva, amparo por mora de la administracin, habeas
data, interdictos, recursos especiales de apelacin; en el orden provincial, acciones de
plena jurisdiccin, de anulacin, de interpretacin, etc.); por ltimo, la sancin por el
agravio causado, a travs de la responsabilidad de los funcionarios pblicos (civil, penal,
administrativa, poltica) y del Estado (responsabilidad extracontractual por hechos y actos
ilcitos de sus agentes).
A ello cabe agregar la intervencin que pueda tomar el Defensor del Pueblo de la
Nacin en virtud de la legitimacin constitucional que le otorga el art. 86 para actuar en
justicia, sin perjuicio de sus funciones como mediador o persuasor ante las autoridades
pblicas y los particulares que ejercen funciones administrativas pblicas.
Es tambin de inters el estudio de los medios materiales puestos a disposicin de esa
actividad, a travs del crdito pblico, el dominio pblico y privado del Estado: en general,
el estudio de la propiedad en su relacin con la funcin administrativa, sea a travs de la pro-
piedad pblica, sea a travs de las limitaciones que el Estado impone a la propiedad privada
(meras restricciones, servidumbres administrativas, ocupacin tempornea, expropiacin,
etc.), sea a travs de vinculaciones contractuales de contenido econmico (los contratos
administrativos). (Gordillo 2013a: 5-I-II)
prerrogativas a favor del Estado. Han sido denominados principios del pasado
(Gordillo, 2013a:II-5) y tienen una influencia importante aun en etapas presen-
tes, aunque sus efectos se han morigerado. Estos principios son:
CC
De acuerdo con la distribucin de competencias que emerge de la Constitucin
Nacional, los poderes de las provincias son originarios e indefinidos (artculo
121), en tanto que los delegados a la Nacin son definidos y expresos (artcu-
lo 75). (Fallos 304: 1186)
LECTURA OBLIGATORIA
LECTURA RECOMENDADA
RR
Gordillo, A. (2013a) Tratado de derecho administrativo y obras selectas, Tomo I, Fun-
dacin de derecho administrativo, Buenos Aires, Captulo V.
CC
El contrato administrativo, como categora jurdica peculiar del derecho pblico,
es una creacin del Consejo de Estado francs y responde a la idea de que los
particulares colaboren con la misin que persigue la administracin mediante
la institucin contractual que, correlativamente, le garantiza al contratista priva-
do la intangibilidad de sus derechos econmicos. (Cassagne, 2005:62)
CC
[] el acuerdo de voluntades, destinado a establecer una relacin jurdica,
crear, conservar, modificar, transferir o aniquilar derechos, entre un rgano del
Estado, en ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con otro
rgano administrativo, o con un particular, o con un administrado, para satisfa-
cer finalidades pblicas. (Etchebarne Bullrich, 1986: 945)
Las condiciones por las que se rige la formacin del contrato y su posterior
ejecucin se encuentran determinadas en un instrumento denominado plie-
go de bases y condiciones, que constituye un conjunto de clusulas fijadas
de forma unilateral por el Estado. En este se fija tambin, de acuerdo con lo
establecido en la normativa de contrataciones, el procedimiento que se ha de
seguir en la seleccin del proveedor y que, entre los ms usuales, puede ser:
licitacin pblica, licitacin privada, concurso pblico, iniciativa privada, con-
tratacin directa, etctera.
En suma, los contratos que celebra la administracin tienen todos un rgimen en parte
de derecho pblico, pero que no es uniforme; todos pueden ser denominados contratos
administrativos, pero no tienen igual rgimen jurdico entre s, pues existen gradaciones
en cuanto a la intensidad del rgimen de derecho pblico.
Si antiguamente podamos encontrar dos categoras bien definidas y totalmente opues-
tas de contratos de la administracin, los civiles y administrativos, hoy, en cambio, encon-
tramos un acercamiento de los extremos, que no alcanza a ser total y que deja subsistentes
matices susceptibles de agrupacin en tres grandes conjuntos. Dentro de esa zona cubierta
por los contratos administrativos corresponde ubicar, como ms prximos al derecho
administrativo clsico de fines del siglo pasado y comienzos del presente, a las concesiones
y licencias de servicios pblicos en condiciones monoplicas o de exclusividad, al contrato
de emprstito pblico interno y, en menor medida, a la concesin de obra pblica. Se
trata de la aplicacin ms intensa del derecho pblico.
Un segundo grupo se integra con el contrato de funcin pblica, la concesin y el
permiso de uso del dominio pblico y privado del Estado; en menor grado, los contratos
de suministros y obra pblica.
Ms cerca del derecho privado encontramos al contrato de compraventa de inmuebles,
al de locacin y luego a los dems contratos: cesin, permuta, donacin, prstamo, etc.,
que, bueno es reiterarlo, no se mantienen siempre con sus tpicos caracteres civilistas, pero
tampoco dan una licencia para el abuso y la arbitrariedad administrativas.
El contrato de crdito externo, enteramente sometido al derecho privado de la juris-
diccin en que se celebra y ejecuta el contrato, est por el momento excluido de nuevas
contrataciones, lo cual parece un paso necesario para al ajuste de las cuentas pblicas.
(Gordillo, 2013: XI-43)
2.
CC
[] una institucin, con un rgimen jurdico peculiar de derecho pblico, desti-
nada a regir las actividades de prestacin tendientes a satisfacer necesidades
de inters general que asumi el Estado y que este pas a prestar, en forma
directa o indirecta. (Cassagne, 2002b:289)
CC
[] toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscaliza-
do por los gobernantes, por ser indispensable a la realizacin y al desenvolvi-
miento de la interdependencia social y de tal naturaleza que no puede ser ase-
gurado completamente ms que por la intervencin de la fuerza gobernante.
(Meillan Gil, 1997: 82)
LECTURA OBLIGATORIA
3.
CC
Conviene recordar que en Argentina la responsabilidad contractual del Estado
siempre fue admitida. Las razones fueron de ndole jurdica y prctica. En el
primer sentido cabe recordar que existen disposiciones en el Cdigo Civil y
en las leyes especficas que regulan las contrataciones pblicas y que impo-
nen el deber de cumplir los acuerdos como a la ley misma. Por otra parte, de
no existir el deber de reparar las consecuencias daosas del incumplimiento
nadie hubiera contratado con el Estado, con lo que se hubieran generado com-
plicaciones insalvables en el desempeo de sus funciones. (Botassi, 2011:471)
a) Rige la responsabilidad del Estado por los daos que su actividad o inacti-
vidad produzca a los bienes o derechos de las personas.
b) Determina que las disposiciones del Cdigo Civil no son aplicables de
manera directa ni subsidiaria a la materia. La sancin pecuniaria disuasiva
(astreintes) es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.
c) Exime de responsabilidad al Estado cuando el dao se produzca por caso
fortuito o fuerza mayor, por el hecho de la vctima o de un tercero por quien
aquel no debe responder.
d) Precisa los requisitos necesarios de la responsabilidad del Estado por acti-
vidad e inactividad ilegtima: 1) dao cierto debidamente acreditado por
quien lo invoca y mensurable en dinero; 2) imputabilidad material de la
actividad o inactividad a un rgano estatal; 3) relacin de causalidad ade-
cuada entre la actividad estatal y el dao; 4) falta de servicio consistente
en una actuacin u omisin irregular de parte del Estado.
e) Establece los requisitos de la responsabilidad estatal por actividad legti-
ma: 1) dao cierto y actual debidamente acreditado por quien lo invoca y
mensurable en dinero; 2) imputabilidad material de la actividad a un rga-
no estatal; 3) relacin de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre
la actividad estatal y el dao; 4) ausencia de deber jurdico de soportar
el dao; 5) sacrificio especial en la persona daada, diferenciado del que
sufre el resto de la comunidad, configurado por la afectacin de un dere-
cho adquirido.
Referencias bibliogrficas