AUTORIA Y PARTICIPACION

BASES PARA UNA APROXIMACIN REALISTA

Francisco Celis Mendoza Ayma

Los idealistas, cegados por el

fantasma divino que han heredado de
los telogos, proceden de arriba a
abajo, de lo superior a lo inferior.
Totalmente contrario al orden
natural.1

Conceptos Bsicos

La construccin del fundamento epistmico de los niveles de intervencin delictiva,

desde una metodologa realista exige considerar dos aspectos de la realidad, insoslayables en
la configuracin de un concepto realista del derecho; i) un primer dato de la realidad es el
ordenamiento jurdico puesto, positivado en cdigos, Leyes, Constitucin, etc.; de hecho,
el ordenamiento jurdico de un determinado pas es diferente al de otros pases 2 . ii) El
segundo pilar se encuentra condicionado al primero, pues si el ordenamiento jurdico trata de
regular las relaciones de una sociedad, entonces su horizonte de proyeccin fija el objeto a
valorar: SOCIEDAD, que no puede ser ideado, sino que ya se encuentra delimitado por
una realidad empricamente verificable 3 , en su modo de configuracin histrica; en una

1 Mijal Bakunin
2 Aunque pueden contener los mismos fundamentos.
3 Ya sealaba WELZEL tiempo atrs que El ordenamiento jurdico determina por s mismo qu elementos ontolgicos

quiere valorar y vincular a ellos consecuencias jurdicas. Pero no puede modificar los elementos mismos en El nuevo
sistema del Derecho Penal, Trad. Cerezo Mir, BdeF, 2004, Montevideo, pp. 30 y 31
contexto realista y conflictual de la sociedad, configurada en permanente contradiccin, que
en su seno expresa un conjunto heterogneo de intereses en tensin y distensin4. No se trata
de grupos sociales homogeneizados en funcin de determinados roles, sino configuraciones
sociales que hierven en contradicciones de diferente intensidad y hasta antagnicas.

Tanto la realidad normativa como la realidad descriptiva, generan un contexto de

tensin que se expresa en imperativos especficos. El razonamiento es el siguiente: i) cuando
el tipo penal fija de manera abstracta el mbito de prohibicin de una determinada conducta,
est fijando a su vez los elementos ontolgicos sobre los que recaer la valoracin, que no
son otra cosa que acciones dominables; ii) A partir de la determinacin del dato ontolgico
accin dominable, entonces resulta razonable partir del caso concreto para atribuir autora
a quien tuvo esa accin dominable; iii) Es recin sobre la base de la pertenencia de la
accin dominable que nace el deber de actuar conforme a derecho, en otras palabras, el
deber surge del caso concreto y no a la inversa. Es en esa tensin entre estos dos datos de la
realidad norma positiva y realidad- que se configura su esencia normativa especfica,
concreta; por tanto, controlable y limitante.

En la otra orilla, se encuentran las concepciones que abrazan un idealismo normativo;

parten de una concepcin funcionalista de la sociedad, con clara impronta conservadora. As,
la sociedad vendra a ser una suerte de organismo con sistemas y subsistemas, articulados
armnicamente, sin contradicciones5. En esa perspectiva, es de central importancia que cada
subsistema cumpla su rol para que la sociedad funcione como un sistema. El cumplimiento
del rol es la esencia de la norma; as norma es la expectativa social que se espera del
ciudadano subsistema que cumple su rol. La defraudacin de la expectativa del

4 Desde los grupos econmicos privilegiados, hasta los grupos no contactados con la civilizacin; un matiz de varias
naciones tnicas ashnincas, shipibos; de clases, de grupos, violencia estatal.
5 Seala ZAFFARONI, El paradigma que mayor vigencia temporal ha tenido es el del organicismo: el discurso jurdico-

penal fundado en la idea de sociedad como organismo fue el que rigi teocrticamente, el que restableci con el positivos
y el que vuelve ahora con el funcionalismo sistmico. La idea de organismo social es por su esencia antidemocrtica:
lo que interesa es el organismo y no sus clulas; las decisiones las toman slo las clulas preparadas especialmente para
decidir y no por la mayora indiferenciada de ellas. El paradigma organicista es idealista, no susceptible de verificacin
(), en En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica jurdico penal, AFA, 1989, Lima, p. 53. El resaltado
es nuestro.
cumplimiento del rol, defrauda la norma y genera una disfuncin que afecta el sistema; y,
por tanto, debe ser estabilizada a costa del quebrantador del rol6.

Conforme a esta perspectiva, la norma no tiene como base la realidad de una sociedad
como es; tampoco un ordenamiento positivo puesto; por lo contrario, la norma tiene
como base la abstraccin de una sociedad dentica, propia de una sociedad ideal, donde cada
subsistema cumple una funcin. El fundamento de esta concepcin es idealista, pues esa
sociedad modelo, con comportamientos estandarizados de sus ciudadanos, es solo ideal. Por
tanto, esas normas constituyen entelequias conceptuales, no vinculadas con datos de la
realidad.

As una vez identificado el rol, se configura como norma, y con ello su fundamento
de la norma y del ordenamiento jurdico. As la dimensin de lo normativo, no se genera
como producto de la tensin dialctica entre dos realidades norma positivada y sociedad
real-, sino que es producto de una concepcin ideal de sociedad con manifiesta impronta
idealista. Los conceptos sociolgicos que emplean son forzadamente adecuados a los
ordenamientos jurdicos, en esa suerte de estndar normativizado aplicable a todos los
ordenamientos, independientemente de las particularidades de este. No obstante, lo sealado
los funcionalistas radicales no tienen empacho en legitimar su posicin con base a
concepciones idealistas, trasnochadas, refutadas en el desarrollo de la filosofa; y admiten sin
mayor reparo que sus planteamientos tienen base hegeliana, kantiana o neokantiana.

Cuestionan al realismo jurdico en el sentido de que es una dogmtica poltica; y el

funcionalismo reductor, planteado por Zaffaroni vendra a ser una cuestin de funcionalismo
poltico, pretendiendo con ello reducir el fundamento epistmico de esta concepcin penal.
Es claro que el abordaje cientfico slo puede realizarse empleando una metodologa
materialista con datos de la realidad. En tanto, que desde el absoluto idealista, el desarrollo
de sus conceptos es autopoytico, esto es la creacin y recreacin de los conceptos por los
conceptos, en una suerte de dialctica interna del pensar y repensar un deber ser, sin contacto
con la realidad; slo sobre la base de un concepto orgnico o biologista de la sociedad.

6 Vase por ejemplo JAKOBS, Gnther, La Pena Estatal: Significado y Finalidad, Civitas, Navarra, 2006.
 En consecuencia, abrazar una u otra concepcin influye directamente en la
conceptualizacin operativa de la autora y participacin, y obviamente tendrn un alcance
diferente de acuerdo a la concepcin realista o idealista del derecho que se haya asumido.
Desde una concepcin realista del derecho, se considera la situacin concreta de poder o
dominio de donde emerja como correlato un deber especfico que puede corresponder con un
supuesto de hecho normativo puesto.

En ese orden de ideas, atribuir un fundamento material a la autora dolosa o culposa-

exige asumir como presupuesto, que el sujeto tenga, en sentido general, dominabilidad sobre
una determinada situacin; as, una primera aproximacin necesaria es considerar que: solo
es exigible un deber a quien puede, contrario sensu: quien no puede, no debe; por tanto, no
es exigible imponer un deber a quin no puede; sta es una categora epistmica irrebatible.
El presupuesto de cualquier deber, es poder; nunca a la inversa. En esa lnea, slo puede ser
objeto de regulacin jurdica lo que est dentro de los lmites de lo humanamente posible.

Los deberes no tienen autonoma per se, deben corresponder siempre a una
posibilidad fctica; el deber, desarraigado de su materialidad es idealismo puro y conduce a
la falacia idealista de confundir la norma con la realidad7; y llega al absurdo de hacer exigible
un deber sin posibilidad fctica de realizacin.

Pretender encontrar responsabilidad en la pura bsqueda de infracciones de deberes -

extrapenales o institucionales positivos-, es perder de vista la materialidad del fundamento
de la autora. En ese orden, es un prius lgico determinar el poder del funcionario; solo sobre
su base corresponde determinar el deber concreto que emerge de esa concreta situacin de
poder, que puede tener regulacin extrapenal, institucional, etc.- o no tenerla, sin mella del
fundamento material de su autora.

7 Dice Ferrajoli: No cabe duda que una aproximacin realista al derecho y al concreto funcionamiento de las instituciones
jurdicas es absolutamente indispensable y previo si no se quiere caer en la opuesta y no menos difusa falacia, idealista y
normativista, de quien confunde el derecho con la realidad (FERRAJOLI, Luiggi,
file:///C:/Users/Usuario/Downloads/Dialnet-ElDerechoComoSistemaDeGarantias-5109886.pdf, consultado el 3/02/2017)