Derecho natural y positivismo

SEMANA 2
JURDICO

[ INTRODUCCIN AL DERECHO ]


DERECHO NATURAL Y POSITIVISMO JURDICO

Luego de haber estudiado algunos de los aspectos ms relevantes sobre el concepto de
derecho, en este mdulo veremos las dos concepciones del derecho que marcaron el debate
jurdico durante el siglo XIX y mediados del XX. Estas concepciones son: el iusnaturalismo o
(derecho natural) y el positivismo jurdico.

Las discusiones entre estas doctrinas se reavivaron en los procesos judiciales organizados
por los Aliados (naciones vencedoras en la Segunda Guerra Mundial) para juzgar a los nazis
que participaron en los diferentes delitos cometidos durante el rgimen de Hitler.

Empero, antes de abordar las consecuencias prcticas que ofrece cada una de estas
concepciones del derecho a la hora de tomar decisiones, primero veamos cules son las
caractersticas de cada una de ellas.

1. IUSNATURALISMO

El iusnaturalismo se caracteriza esencialmente por sostener estas dos tesis:

1. Existen principios morales y de justicia universalmente vlidos y asequibles a la razn

humana.

2. Un ordenamiento o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si son
contrarios a los principios morales o de justicia.

Aunque todos los iusnaturalistas coinciden en defender estas tesis, discrepan acerca del
origen o fundamentos de los principios morales y de justicia que conforman el derecho
natural.

La primera escuela del derecho natural proviene del cristianismo, especficamente de la

escuela escolstica, y se denomina el iusnaturalismo teolgico.

Su ms destacado exponente fue Toms de Aquino, quien expuso su teora en su obra La

ciudad de Dios.

Para este filsofo cristiano haba un gobierno terrenal que buscaba crear un gobierno similar
al existente en la ciudad de Dios, sin embargo, era imposible igualarlo dadas las pasiones e
imperfecciones del ser humano. De esta manera, los cristianos podan hacer una diferencia
entre la ley natural (ley divina) y la ley humana, en el entendido de que la primera deba

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buscar acercarse a la ley natural; as, la ley humana encontraba su norte tanto en su creacin
como en su aplicacin, en la ley natural.

En ese orden de ideas, la ley natural se converta en la condicin de validez de la ley positiva,
y por ello, si la ley positiva no iba acorde con la ley natural entonces era injusta, por lo tanto,
sin fuerza para obligar (Plazas, 2003).

En sntesis, para Tomas de Aquino el derecho natural es aquella parte del orden eterno del
universo originado en Dios que es asequible a la razn humana, por lo tanto, ningn sistema
ni norma positiva es vinculante si no concuerda con los principios del derecho natural (et al.,
2003).

Esta concepcin domin la Edad Media debido a que la Iglesia Catlica someta los gobiernos
civiles a travs de los planteamientos de Toms de Aquino. La Iglesia dejaba sin efectos las
normas expedidas por los gobiernos civiles, cuando manifestaban que contrariaban las
normas de Dios.

Para lograr ello, se utilizaba lo que se denomin el mtodo escolstico, consistente en

presentar una primera tesis, presentar la tesis contraria y al final presentar la decisin con
sus fundamentos. La Iglesia utilizaba todo tipo de argumentos surgidos desde la Biblia,
contrastados y fundamentados con escritos de filsofos y polticos de la poca; en otras
palabras, la Iglesia parta de su concepcin religiosa y cristiana, soportada a su vez en otros
escritos filosficos y polticos que le permitieran tomar una decisin. Algunos ejemplos claros
de los escritos escolsticos son los de Francisco de Vitoria (1998) y Solrzano (1972).

A partir de la concepcin cristiana y su mtodo escolstico, la Iglesia criticaba o apoyaba las

polticas pblicas y las normas de los gobiernos civiles. De esta forma, cuestion la
aplicabilidad de las normas de un determinado reino, por considerarlo contrario a las Leyes
de Dios o la Biblia, de la cual, era su mxima intrprete.

Ejemplo de ello es el escrito realizado por Francisco de Vitoria en el que a travs del mtodo
escolstico argument el poder de la Corona Espaola sobre las Indias, muy cuestionado por
otras potencias europeas de la poca. En esta obra, el clrigo justific en el derecho de
evangelizar a los infieles, en el derecho de ejercer el comercio libremente en el mundo, en el
derecho a la ocupacin de tierras deshabitadas, as como en el derecho a la legtima defensa
de los espaoles al ser agredidos por los indgenas que les impedan el comercio y el
catecismo.

La escuela cristiana, sin duda, fue muy importante al proteger el derecho a la igualdad de
todos los hombres, en tanto que son criaturas creadas a imagen y semejanza de Dios. En
tiempos de la colonia, los misioneros catlicos abanderaron la proteccin de los indios y los
esclavos del Nuevo Mundo pero, por otra parte, sus doctrinas fueron realmente excesivas en
los tribunales de la inquisicin (De Vitoria, 1998).

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La otra corriente del iusnaturalismo, se origin en el movimiento iluminista de los siglos XVII
y XVIII, su mayor representante fue el filsofo Emmanuel Kant. Para los iluministas, el
derecho natural no deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o estructura de la
razn humana. A esta concepcin del derecho natural se le conoce como iusnaturalismo
racional (Nino, 1999).

Esta escuela intent crear sistemas de derecho natural comparables a sistemas matemticos,
sus normas constituan supuestos axiomas autoevidentes para determinar lo bueno y lo malo
a travs de la razn humana, negando la validez de una norma por racionalmente injusta, y
entendiendo a la justicia como un conjunto de valores a seguir en toda actuacin jurdica,
inspiradora de todo ordenamiento jurdico.

Sin embargo, la carencia de universalidad del valor de la justicia y la indeterminacin del

mismo concepto hizo mella en una de las caractersticas ms importantes de esa concepcin
del derecho: la certeza.

No es posible determinar lo justo de manera indiscutible en un caso concreto, pues el

concepto de justicia vara de acuerdo con las concepciones culturales de la sociedad,
cambiante con el transcurso del tiempo. Por ejemplo, en Inglaterra el aborto est permitido
legalmente en cualquier circunstancia, en cambio en Colombia se encontraba prohibida la
posibilidad del aborto bajo cualquier circunstancia, hasta que en el ao 2008 la Corte
Constitucional permiti que las mujeres embarazadas se practicaran el aborto, cuando el
embarazo sea producto de un acceso carnal violento, inseminacin artificial o de un incesto;
cuando se encuentre en peligro la salud de la mujer; y cuando el feto presente
malformaciones que pongan en alto riesgo la viabilidad de la vida del nio luego del
nacimiento. Sin embargo, a pesar de haber legalizado el aborto en algunas circunstancias en
Colombia, hay sectores como la Iglesia catlica que siguen desconociendo la validez de esta
decisin.

De esta manera, podemos observar que ligar la validez jurdica con un ideal de justicia,
terminara siendo muy peligroso, pues no habra certeza de las consecuencias jurdicas que le
corresponderan a un hecho. Verbigracia, una mujer embarazada cuyo estado fue producto
de un acceso carnal violento, acude a un mdico para que le practique un aborto. Luego de
culminada la operacin, termina siendo procesada penalmente por un fiscal que considera
injusta la decisin de la Corte Constitucional de excluir la responsabilidad penal a los casos de
acceso carnal violento. Ligar la validez de un sistema o norma jurdica al concepto de justicia
es sumamente problemtico, pues la relatividad de este concepto es fuente de
incertidumbre. Por esta razn, la incertidumbre es que el positivismo jurdico critica al
iusnaturalismo.

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2. EL POSITIVISMO JURDICO
Esta concepcin del derecho surgi en el mundo occidental a finales del siglo XVIII y tiene
dos variantes:

El dispositivismo conceptual o metodolgico que es la anttesis del iusnaturalismo, pues

sostiene que:

1. El derecho es slo el derecho positivo, entendiendo por tal el ordenamiento jurdico

vigente en cuanto fenmeno social y variable histricamente.

2. La calificacin de una norma como jurdica es independiente de su posible justicia o
injusticia.

La otra variante es la del iuspositivismo ideolgico: esta corriente admite la primera tesis del
iuspositivismo conceptual, pero se opone a la segunda, pues sostiene que los nicos criterios
posibles de justicia son los determinados por el propio derecho positivo (Atienza,
Introduccin al derecho, 2005).

Ambas corrientes se oponen al iusnaturalismo, en la medida que la validez del sistema y de la

norma no proviene de la divinidad ni de unos principios metafsicos de justicia sino que una
norma es vlida si ha sido creada por una autoridad competente de acuerdo con los
procedimientos establecidos en una norma superior. En otras palabras, una norma jurdica en
la concepcin positivista se diferencia de otro tipo de normas, porque debe ser emitida por
una autoridad competente, y debe cumplirse un procedimiento preestablecido para su
emisin.

Esta concepcin busca garantizar la seguridad jurdica a travs de la certeza de la norma, no

importa si la norma es justa o injusta, lo importante es que nos encontramos ante una norma
vlida que posee juridicidad y debe ser cumplida por todos los ciudadanos y autoridades
pblicas.

La escuela positivista tambin es conocida como formalista, pues slo exige para la
existencia de una norma que sea formalmente vlida.

3. EL CONCEPTO DE VALIDEZ
En nuestro ordenamiento jurdico se distinguen dos conceptos de validez, a saber:

Validez formal: esta hace referencia al procedimiento para formular una norma as
como a la autoridad competente para emitirla. De esta manera, si una norma no
cumple con los requisitos exigidos por la ley estatutaria del Congreso de la Repblica,

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ser una norma formalmente invlida.

Validez material: esta hace referencia a que el contenido de la norma no
transgreda el contenido de las normas jerrquicamente superiores. (V. gr. si el
Congreso de la Repblica emite una ley que contradice los derechos fundamentales
consagrados en la Constitucin, est emitiendo una ley materialmente invlida.

Los iusnaturalistas atacaban a los positivistas, aduciendo que estos hacen un especial nfasis
en la validez formal de la norma, para poderla diferenciar de la moral. Hoy en da, la validez
formal sigue siendo un elemento indispensable para la existencia de una norma jurdica
(Garca, Intrduccin al estudio del derecho, 2000).

4. HANS KELSEN
Uno de los principales juristas y representantes del positivismo jurdico fue el austriaco Hans
Kelsen. Este profesor sufri, durante la Segunda Guerra Mundial, el exilio por su condicin de
judo.

Su preocupacin por crear un sistema jurdico puro de toda influencia moral, psicolgica y
poltica, lo llev a construir una de las teoras clarificadoras sobre la estructura de los
ordenamientos jurdicos. La finalidad en su obra, como ya se dijo, era diferenciar la poltica
del derecho y la moral del derecho. Es pertinente aclarar que el profesor austriaco reconoca
la influencia de la poltica en la creacin del derecho, pero estableci unas caractersticas que
impedan decir que ambos conceptos eran equiparables.

En igual sentido, tambin reconoce que ciertos valores morales se encuentran incluidos en el
derecho, pero que tampoco pueden ser conceptos asimilables (Kelsen, 1960).

4.1. CARACTERSTICAS DEL ORDENAMIENTO JURDICO SEGN

KELSEN
Luego de haber explicado el concepto de norma segn Kelsen, pasaremos a explicar las
caractersticas del ordenamiento jurdico que es otro de los aportes de este gran jurista.

Para Kelsen, el ordenamiento jurdico tiene tres caractersticas fundamentales que lo

diferencian de otros ordenamientos, estos son:

4.1.1. Unidad
La unidad consiste en que un ordenamiento jurdico conforma una unidad compuesta por
varias normas, que se encuentran legitimadas todas por una norma fundamental. Es decir,
todas las normas tienen una finalidad o una razn de ser, que las dota de legitimidad, esta

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finalidad o razn se encuentra establecida en todo ordenamiento jurdico en la norma

fundamental. De conformidad con lo anterior, todas las normas confluyen para lograr la
finalidad establecida en la norma fundamental, ahora, cul es el contenido de una norma
fundamental? Kelsen no lo indic, pero s dej muy claro que el punto de origen de un
ordenamiento jurdico es la norma fundamental.

La unidad crea lo que se concibe como el escalonamiento jurdico, es decir, cuando partimos
de que la norma fundamental dota de legitimidad a otras normas, estas otras normas
tambin pueden dotar de legitimidad a otras y ests a su vez a otras. En el ordenamiento
jurdico Colombiano podemos representar el escalonamiento jurdico de la siguiente manera:

a) La Constitucin le da legitimidad a la existencia de una ley.

b) La ley le da legitimidad a la existencia de los decretos reglamentarios.
c) A su vez, la ley y los decretos reglamentarios le dan legitimidad a la existencia de los
actos jurdicos (contratos).
d) Pero tanto la ley, como los decretos reglamentarios y los actos jurdicos, tienen su
legitimidad originaria en la Constitucin.

Esta relacin de legitimidad entre las normas, es una consecuencia directa de la caracterstica
de la unidad del ordenamiento jurdico. A continuacin puede verse la construccin
escalonada del orden jurdico:

NORMA

FUNDAMENTAL

CONSTITUCIN
LEY
DECRETOS
ACTOS JURDICOS

El mrito de haber concebido y expuesto el orden jurdico como un sistema gentico de

normas de derecho que van concretndose gradualmente desde la Constitucin por la ley y
el decreto y dems fases intermedias, hasta los actos jurdicos individuales de ejecucin
corresponde a Adolf Merkl (Kelsen, 1960).

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4.1.2. Coherencia
Esta caracterstica hace referencia a la ausencia de contradicciones entre las diferentes
normas de un ordenamiento jurdico, y ello es necesario para garantizar la certeza, pues no
es posible que una conducta se encuentre prohibida en una norma jurdica y al mismo tiempo,
permitida por otra, porque impide que los ciudadanos sepan de antemano qu est
prohibido y qu est permitido.

En el lenguaje jurdico cuando existe contradiccin en el contenido de dos normas, se habla

del fenmeno denominado antinomia. Este es uno de los conceptos que ms se discuten al
interior del derecho, as por ejemplo, si el legislador pretende emitir una nueva ley, debe
establecer si la nueva Ley va a contradecir el contenido de leyes preexistentes o no; sin
embargo, muchas veces por la cantidad de normas que podemos encontrar en un
ordenamiento jurdico, se escapa de la sabidura del Legislador evitar desde la creacin de
una ley la posibilidad de producir antinomias. Por esta razn, los jueces y los abogados a
diario tienen que resolver cul de las leyes contradictorias tienen que aplicar a un caso en
concreto.

Para solucionar las antinomias y garantizar la coherencia del ordenamiento jurdico, la

doctrina ha diseado los siguientes criterios:

a) Criterio jerrquico
Este criterio establece que la norma de mayor jerarqua en el ordenamiento jurdico
prevalece sobre la norma de inferior jerarqua. De esta manera, una ley no puede contradecir
el contenido la Constitucin. Un decreto reglamentario no puede contradecir el contenido de
una ley; y un contrato, no puede contradecir el contenido ni de una ley, ni de un decreto.

Ello es consecuencia de la caracterstica del ordenamiento jurdico de la unidad, donde las

normas de inferior jerarqua obtienen su legitimidad de las normas de mayor jerarqua, por
tanto, no es posible que una norma contradiga el contenido de la norma a la cual debe su
legitimidad.

b) Criterio cronolgico
Este criterio predica que la norma posterior deroga a la norma anterior. Y ello es as, pues el
fenmeno de la derogacin se entiende como la potestad del legislador de suprimir las leyes
antiguas por nuevas leyes tendientes a mejorar el estado anterior de la sociedad. La
derogacin de las normas es un fenmeno necesario en toda sociedad que debe adaptar su
ordenamiento jurdico a las nuevas necesidades sociales. Por esta razn, si se presenta una
contradiccin entre una norma anterior y una norma posterior, se hace prevalecer la norma
posterior. De esta manera si existe una contradiccin entre la Ley 246 de 2003 y la Ley 213 de
2009, pues prevalecer la ltima sobre la primera en los temas en que exista contradiccin.

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Otro efecto de este criterio hace que cuando en una misma ley dos artculos sean
contradictorios, prevalecer aquel que tiene mayor numeracin, es decir, si una Ley tiene 345
artculos y se encuentra que el artculo 56 y el artculo 340 son contradictorios entre s, en
este caso prevalecer el artculo 340, pues se entiende que ste contiene mayor evolucin
conceptual sobre el tema que trata la Ley.

c) Especialidad
El criterio de especialidad dispone que una norma especial prevalezca sobre una norma
general. En este orden de ideas, se hace prevalecer a la norma especial, pues regula de
manera ms directa y completa un tema determinado, que una norma ms general.

Lo interesante de este criterio es que es una excepcin a las dos reglas anteriores, porque
implica que una norma jerrquicamente superior, tendr que ceder frente a una norma
inferior ms especial en la materia especfica. As por ejemplo, la Constitucin Nacional en el
artculo 11 establece que el derecho a la vida es inviolable, sin embargo, en el artculo 32 del
Cdigo Penal, se establece la posibilidad de que una persona mate a otra en legtima defensa,
en este caso, la norma constitucional que prohbe afectar el derecho a la vida, cede ante la
norma penal cuando se configuren los requisitos de una legtima defensa.

Igualmente, en caso de que una ley posterior general contradiga a una ley anterior especial,
la ley anterior seguir rigiendo los hechos si se concluye que regula la materia, objeto de
controversia, de forma ms directa y completa.

d) Otros criterios
A pesar de que los criterios de jerarqua, cronolgico y especialidad, son los ms reconocidos
en la doctrina tradicional, cabe resaltar que existen otros criterios que permiten la solucin
de antinomias en un ordenamiento jurdico. Ellos son:

Criterio de competencia: que es aquel en el cual si existen dos autoridades enfrentadas

en la solucin de una controversia, la regla que predominar es la del funcionario que de
acuerdo con la Constitucin y la ley sea el ms competente para tratar el caso.

El criterio de la favorabilidad: en materia penal, laboral, y sancionatoria, independiente

de los dems criterios, la norma ms favorable prevalecer sobre la norma menos favorable.

4.1.3. Completitud
La completitud es otra de las caractersticas necesarias que atribuye Kelsen al ordenamiento
jurdico. Esta caracterstica consiste en que el ordenamiento jurdico provee la solucin a
todos los casos que se presenten en la sociedad que regula, pues no sera conveniente que
dicho ordenamiento dejara algunos casos sin resolver, pues con ello expone a los ciudadanos

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a un estado de desproteccin que fomentara la justicia privada o de propia mano, algo

inconcebible en un Estado de Derecho.

La completitud de un ordenamiento jurdico se encuentra garantizada inicialmente por el

poder de previsin del Legislador en anticiparse a regular futuros conflictos que se puedan
presentar en la sociedad. Para ello, el Legislador se apoya en ciencias como la economa, la
sociologa, la estadstica, entre otras, para poder anticiparse a regular los futuros conflictos
sociales que se puedan presentar en algn sector de la sociedad.

Por otra parte, reconociendo la realidad que el Legislador no puede prever todos los
conflictos que se puedan presentar en una sociedad y no puede crear una ley para todos los
casos, la completitud del ordenamiento jurdico es garantizada por la funcin judicial, a quien
le corresponde por competencia resolver todos los casos que se le presenten.

Si bien es cierto que el ordenamiento jurdico no provee la solucin a todos los casos, la
completitud est garantizada porque el juez tiene la obligacin de fallar, es decir, de dictar
una sentencia que ponga fin a las controversias que se presenten ante su despacho.

Ahora, esta situacin implica que el juez tiene que fallar as no exista norma jurdica que
provea una solucin en el conflicto particular (artculo 48 de la 153 de 1887). Esta obligacin
legal del juez, rompe la tradicin positivista que defiende a la ley como el instrumento
principal con el cual el juez debe tomar su decisin.

En la poca del cdigo napolenico se lleg a afirmar con soberbia que la ley provee todas
las soluciones a los conflictos sociales. El motivo de dicha afirmacin era la desconfianza en la
funcin judicial, pues los jueces, antes de la revolucin de 1789 dependan de la monarqua;
por eso se afirmaba que el juez era slo la boca de la ley, as que este no poda crear derecho,
ya que se encontraba bastante limitado para interpretar la ley. Kelsen, en cambio, reconoce
que el ordenamiento jurdico no puede prever la solucin a todos los problemas sociales, y
por ello, se hace necesario que, en los casos no contemplados en la ley, el juez cree una
solucin, esperando con ello, que el Legislador en un futuro regule la materia.

Es este planteamiento precisamente el que coloca a la doctrina positivista en un problema,

pues tiene que reconocer que existe la necesidad de que el juez cree derecho.

Por consiguiente, se rompe el esquema segn el cual el nico que puede crear derecho es el
Legislador, y con ello, se abre un nuevo debate entre otros juristas como Hart, Dworking y
Alexy, quienes fundamentan, por un lado, cmo puede crear derecho el juez (Hart y
Dworking), y por otro, cmo debe fundamentar el juez su fallo para que se entienda como
una regla vlida para solucionar determinado caso (Alexy).

Estos temas se tratarn con mayor profundidad en los mdulos siguientes, pero son
anunciados desde ya para tener nociones de estas temas, que sobrepasan los modelos

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positivistas que conceban al juez como la boca del derecho, sin posibilidad de interpretarlo,
integrarlo e incluso crearlo.

5. RELEVANCIA DEL DEBATE ENTRE IUSNATURALISTAS Y

POSITIVISTAS
De acuerdo con todo lo anteriormente estudiado, podramos citar como uno de los ejemplos
ms representativos del debate entre los iusnaturalistas y los positivistas, el ocurrido en
torno al juicio de Nuremberg en el cual, se juzg a los nazis por los crmenes cometidos
durante la Segunda Guerra Mundial, entre ellos el exterminio de la nacin juda.

El punto neurlgico del debate se present cuando, en su defensa, los nazis argumentaron
que durante aquel rgimen, las leyes alemanas permitan y fomentaban la segregacin juda
a travs de la solucin final.

En este caso, los positivistas puros tendran que aceptar que las leyes antisemitas del
rgimen nazi, fueron emitidas por una autoridad competente, mediante un procedimiento
preestablecido y que, por lo tanto, eran leyes vlidas y deban ser obedecidas por todos los
ciudadanos de Alemania.

Por otro lado, los iusnaturalistas insistan en que las leyes antisemitas del rgimen nazi eran
inmorales y fomentaban la injusticia, por lo tanto carecan de validez y debieron ser
desobedecidas por todos los ciudadanos de Alemania.

Desde estas dos perspectivas, Cmo se soluciona la controversia? Deban los alemanes
obedecer las leyes antisemitas?

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