Qu es el intuicionismo judicial?

Chiappini, JulioPeyrano, Jorge W.

Publicado en: LA LEY 1985-A , 1046

Voces

Utilizando una terminologa afortunada, Barrios de Angelis distingue entre proceso-virtual y

proceso-real. Mientras el primero es el proceso "programa" (es decir, el esquema ideal conforme
al cual deber discurrir la actividad procesal), el segundo es el proceso "real", vale decir el
moldeado y reacomodado por la realidad que le toca presidir y que a su vez reacciona e influye
sobre los lmites y alcances del referido proceso-programa (1).

Dentro de lo que podramos denominar -siguindolo a Barrios de Angelis- proceso "programa"

(aquel que debera ser de acuerdo a un enfoque descarnado del elemento sociolgico sobre el
cual opera) y atenindonos al momento del dictado de la sentencia de mrito, casi resulta de
Perogrullo recordar que -clsicamente- siempre se ha visualizado tan importante tramo del
proceso como una labor a travs de la que el rgano jurisdiccional elabora -cmoda y
despreocupadamente- un silogismo judicial constituido por la afirmacin de la existencia de una
ley (propositio major) con la afirmacin de que en el caso concreto est o no comprendido entre
los contemplados por la norma general (propositio minor), y que concluye con la verificacin en
concreto del efecto jurdico establecido en abstracto por la disposicin legal (2).

El mismo Calamandrei -a quien, no puede acusarse de heterodoxia- ha columbrado que no es

tan sencilla y llana la tarea del "facedor" de sentencias, subrayando que el esquema ideal del
silogismo judicial del que venimos hablando, a lo sumo podra ser vlido para el instante
postrero (vale decir el inmediatamente anterior al dictado efectivo de la resolucin de mrito),
pero en modo alguno resulta aplicable para explicar el proceso previo a travs del cual el
juzgador llega a confeccionar el material definitivo que recin en esta ltima fase adopta la
forma de un silogismo judicial. Oigamos las enseanzas del maestro florentino: "repito que el
limitarse a ver en la operacin mental que por excelencia se realiza por el juez un simple
silogismo, del cual la ley constituye la premisa mayor, significa esquematizar con absoluto
simplicismo una operacin que, por el contrario, es muy laboriosa y compleja. Prescindiendo de
que muy raras veces en un proceso la consecuencia jurdica se deduce de un hecho nico y de
una nica norma abstracta, sino que ordinariamente el juez debe hacer, antes de llegar al
pronunciamiento de la sentencia, una serie complicada de deducciones concatenadas, es de
notar que cuando se configura la sentencia como un nico silogismo, se contempla solamente el
momento final de la actividad mental del juez, en que habiendo ste preparado ante s la norma
de ley que ha de aplicar y el juicio sobre los caracteres jurdicos del hecho constatado, no le resta
ms que extraer con rigor lgico, la consecuencia de estas dos premisas, de la misma manera
que si, habiendo estampado ya sobre una pizarra las cifras de una operacin aritmtica, no le
faltase ms que obtener el resultado segn las reglas de clculo ms elemental. Reducido a esto,
el oficio del juez sera muy fcil y muy pobre cosa. Pero la parte ms gravosa de este oficio es
aquella mediante la cual el juez llega a fijar ante s las "cifras" que deben servir para su clculo,
las premisas que deben servir para el silogismo (3).

Y no puede ser de otra manera. Menos hoy en da, cuando ya se habla desembozadamente de la
existencia y necesidad de un juez-telelogo que en vez de practicar una justicia robtica y poco
problematizada, se preocupa por concretar un juicio de utilidad entre las diversas soluciones
posibles, para de ese modo escoger aquella cuyas consecuencias prcticas sean ms valiosas.
Refirindonos al tema, ya hemos dicho que cuesta entender que todava exista cierta resistencia
a aceptar que el juez de las postrimeras del siglo XX debe ser de algn modo un "telelogo", y
as -llegada la necesidad de obrar de tal guisa- ponderar "a priori" cules van las circunstancias
prcticas de las distintas lneas de solucin posibles que usualmente brinda el ordenamiento
jurdico. Afirmar que para un caso dado slo puede existir una nica solucin jurdica, ms
parece una expresin de comodidad que de verdad (4).

Tal preocupacin por el "resultado" es una verdadera constante del moderno derecho procesal.
As, por ejemplo, tambin se advierte la influencia de dicha orientacin en punto a la
hermenutica de la ley procesal, habida cuenta, verbigracia, de que sta (y el proceso todo)
constituye un plexo normativo "sirviente" pensado para "actuar" (como quera Chiovenda) la ley
de fondo. No existe el proceso por el proceso mismo, sino el proceso empleado como
instrumento para hacer realidad los derechos prometidos por las leyes sustanciales (5).

Si bien se mira, la moderna tendencia que venimos exponiendo no viene a ser otra cosa que una
expresin ms de lo que Cappelletti ha conceptualizado como un decidido movimiento en pos
de la revalorizacin del bienestar y de los derechos de los "consumidores del sistema jurdico",
que no son otros que los justiciables. Cappelletti desarrolla tan original y certero pensamiento,
diciendo: "pero ese anlisis realista y funcional se ha concretado sobre los consumidores, antes
que sobre los productores del sistema jurdico. El anlisis se ha llevado as sobre las partes y
sobre los administrados, no en el sentido que estos ltimos, los productores del sistema, sean
descuidados en esta nueva visin de la ciencia del derecho, sino en el sentido que jueces,
legisladores y administradores son vistos en un nuevo contexto, precisamente el de la demanda
de los consumidores"(6).

No puede menos que coincidirse con lo medular del pensamiento del profesor Cappelletti, que
en puridad no es otra cosa que un retorno del inters en resolver las causas de modo justo,
adecuado y congruente con las circunstancias del caso (7). Vale decir que en vez de centrar una
atencin preponderante en el anlisis descarnado del aparato normativo, muchos jueces hacen
especial hincapi (sin por ello descuidar el enfoque "legal" del asunto) en la verificacin "o
priori" de las consecuencias prcticas derivadas de la eleccin de una de entre varias soluciones
legales posibles.

Lo anterior es suficiente para poner de resalto la singularidad del razonamiento judicial.

Perelman, con meridiana claridad, seala: "la conclusin que ahora sacamos de esta evolucin
es que la tcnica de razonamiento utilizada en derecho, cualquiera que sea, no puede
desinteresarse de la reaccin de las conciencias ante la iniquidad del resultado al que el
razonamiento lleva. Por el contrario, el esfuerzo de los juristas, en todos los niveles y en toda la
historia del derecho, se ha dirigido a conciliar las tcnicas del razonamiento jurdico con la
justicia, o, por lo menos, con la aceptabilidad social de la decisin. Esta preocupacin basta para
subrayar la insuficiencia, en derecho, de un razonamiento puramente formal que se contente
con controlar la correccin de las inferencias sin formular un juicio sobre el valor de la
conclusin. Cuando el resultado es inadmisible, por una u otra razn, el jurista se ve empujado a
introducir una distincin, que tal vez omiti al establecer las premisas de su razonamiento"(8). Es
que slo en casos lmites el razonamiento del juez se limita a la aplicacin del llamado silogismo
judicial (9); resultando extremadamente raro el supuesto en el cual los tribunales no encuentren
en el arsenal de la tcnica jurdica herramientas adecuadas para conciliar la preocupacin por
una solucin aceptable con la fidelidad a la ley (10). Claro est que no se nos escapa que la
posicin predominante (que nos seduce) que venimos exponiendo, representa un tcito triunfo
del "valorimos" en el mbito del proceso. De ello da buena cuenta Perelman cuando destaca:
"de estas consideraciones resulta que la solucin justa del litigio no es simplemente, como
afirmara el positivismo jurdico, el hecho que sea conforme con la ley, es decir legal. Es muy raro
que exista una sola manera de concebir la legalidad de la solucin.

Ms bien es una idea previa acerca de lo que constituira una solucin justa, razonable y
aceptable la que guiar al juez en su bsqueda de una motivacin jurdicamente satisfactoria.
Mas en este caso, la idea previa que uno se forma de una solucin social y moralmente
aceptable en un medio dado, no es una consideracin extrajurdica, como querra por ejemplo,
la teora pura del Derecho, que se esfuerza por excluir de la ciencia del Derecho todo juicio de
valor. Por el contrario, los juicios de valor relativos de carcter adecuado de la decisin, guiarn
al juez en la bsqueda de lo que en el caso concreto es justo y conforme a Derecho. Y esta ltima
preocupacin est normalmente subordinada a la anterior. No obstante, este carcter adecuado
no se debe determinar de acuerdo con criterios subjetivos, a la manera del Presidente Magnaud,
sino de un modo interior subjetivo, en la medida en que corresponda a las preocupaciones del
medio que debe recibida"(11).

La "idea previa" de que nos habla Perelman concuerda con el pensamiento de Barrios de Angelis
cuando al exponer el contenido de lo que ha dado en llamar "intuicionismo judicial" (y aqu -por
fin- penetramos en el nudo del tema propuesto en el epgrafe) ensea: "denominamos
intuicionismo judicial a la actitud material que el legislador atribuye a los jueces y que
constituye, entre otras causas, la razn de su insistencia en hacer de cada fallo de la judicatura
un acto rigurosamente racional".

"El hecho de que el juez primero toma su decisin y luego busca la justificacin legal, y que en
muchos casos considera esta tarea justificativa una carga pesada, no tiene ninguna novedad
histrica. Pero el legislador se preocupa de que, hasta donde lleguen sus posibilidades, ste no
ocurra. Exige al juzgador que sea expreso, positivo y preciso; que no decida sino sobre el preciso
objeto de la decisin, congruentemente. A veces, no contento con eso, le indica cmo debe
desarrollar el razonamiento, hacindolo conocer a las partes, y sanciona con nulidad la sentencia
de segunda instancia que no contenga nuevos fundamentos, etc."(12).

Lo cierto es que malgrado las previsiones del legislador arriba recordadas, debe reconocerse que
excepcin hecha de hiptesis aisladas donde el mandato legislativo resulta aplicable
derechamente y sin mayores miramientos atento a lo evidente de la solucin jurdica que debe
brindarse al caso planteado, los jueces luego de examinar con todo detenimiento las
"circunstancias del caso" ya estn en condiciones de poseer una "idea previa" acerca de dnde
est la razn y dnde la sinrazn, y a tal labor liminar puede llamrsela vlidamente
"intuicionismo judicial".

Para ser todava ms llanos, traemos a colacin lo que siempre nos deca nuestra inolvidable
profesora de Derecho Civil -la doctora Mara Antonia Leonfanti- acerca de que lo importante era
verificar el emplazamiento de la "razn y de la sinrazn", porque luego inevitablemente el juez
idneo encontrar el "taparrabos jurdico" que le dar marco legal a la solucin escogida. Por
supuesto que no se trata en modo alguno de afirmar que es lcito que por influjo de una suerte
de ciencia infusa el juez "descubra" quin resultar vencedor en el pleito, para despus proceder
a la bsqueda afanosa (inclusive forzando textos legales) de las normas que vengan a convalidar
su intuicin. Nada de eso. Puede acontecer (y de hecho sucede muchas veces) que el juicio
apriorstico que casi invariablemente formula el rgano jurisdiccional antes de pasar al momento
definitivo donde pergea el silogismo judicial que esquematiza lo decidido, resulte desvirtuado
por el anlisis profundo del marco legal: y en tal supuesto por ms que la solucin intuida por el
juez sea aparentemente ms justa, puede ser que no quede otro camino que desecharla.

En puridad, el razonamiento judicial (por lo menos en la fase previa a la formacin del silogismo
judicial) es un permanente ir y venir de la mente del juez, que le permite verificar el real encaje
jurdico de la solucin intuida (13). Obviamente el "juicio intuitivo" del magistrado tambin se
forma sobre elementos de ponderacin de ndole jurdica, pero sucede que tales elementos han
sido apreciados -digmoslo as- de modo provisorio y condicional; vale decir que la primera
valoracin jurdica est sujeta a una ulterior revisin cuyas resultas pueden (o no) coincidir con la
primigenia.

Con lo expuesto no buscamos alarmar a nadie. Pretendemos, en cambio, concretar un

sinceramiento. Seguir imaginando que el magistrado se limita a ser una impoluta mquina de
producir silogismos totalmente desembarazados de "ideas previas", es incurrir en una
ingenuidad inaceptable. As como Malraux puso de resalto la "condicin humana" con su
correspondiente gama de virtudes y miserias, podemos arriesgarnos a hablar de la "condicin
del juez" que lo exhibe como un sujeto que casi siempre consuma "juicios intuitivos". Asumir la
realidad es una manifestacin de madurez. Pero, adems, dicha asuncin arroja un rdito
suplementario: posibilita evitar suspicacias o sorpresas azoradas, que slo encuentran
fundamento en la circunstancia de desconocerse el complejo proceso de formacin y
consolidacin del razonamiento judicial, que no responde exactamente a los postulados del
razonamiento lgico-formal. (14).

Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)

(1) BARRIOS DE ANGELIS, Dante, "Introduccin al estudio del proceso", p. 98, Ed. Depalma,
Buenos Aires, 1983.

(2) CALAMANDREI, Piero, "Estudios sobre el proceso civil", p. 372, trad. de Santiago Sents
Melendo, Buenos Aires, Omeba, 1961.
(3) Ibdem, p. 373.

(4) PEYRANO, Jorge W., "Hacia un juez telelogo?", Revista del Colegio de Abogado de La Plata,
nm. 42, p. 205.

(5) PEYRANO, Jorge W., "La interpretacin por el resultado en general y con particular referencia
a la ley procesal civil", El proceso atpico, p. 161, Ed. Universidad, Buenos Aires, 1983.

(6) CAPPELLETTI, Mauro, conferencia sobre "Acceso a la Justicia, como programa de reformas y
mtodo de pensamiento" pronunciada en el XI Congreso Argentino de Derecho Procesal, cit. por
PEYRANO, Jorge W., "Haca un juez telelogo?", p. 204.

(7) PEYRANO, Jorge W., "Las circunstancias del caso y la fundamentacin de la sentencia
indexatoria", Rev. LA LEY, t. 1978-A, p. 724.

(8) PERELMAN, Ch., "La lgica jurdica y la nueva retrica.", p. 20, trad. de Luis Diez Picazo,
Madrid, Civitas, 1979.

(9) Ibdem, p. 54.

(10) Ibdem, p. 186.

(11) Ibdem, p. 113.

(12) BARRIOS de ANGELIS, op. cit., p. 40.

(13) PERELMAN, op. cit., p. 114.

(14) Ibdem, p. 14: "Para E. H. Levi el razonamiento jurdico tiene una lgica especfica. Su
estructura se adapta a dar un sentido a la ambigedad y a experimentar constantemente si la
sociedad ha llegado a discernir diferencias o similaridades nuevas. Se trata especialmente de
argumentaciones por medio de ejemplos y analogas".