NDICE

INTRODUCCIN

CAPTULO I

GENERALIDADES

1.1.- DEFINICIONES

1.2.- LA INSTITUCIN DE LA REINCIDENCIA

1.3.- CLASES DE REINCIDENCIA

1.4.-REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIN DE LA REINCIDENCIA

1.5.- LA REINCIDENCIA DESDE EL PLANO LEGAL

1.6.-LA REINCIDENCIA DESDE EL PLANO OPERATIVO

1.7.- LA INSTITUCIN DE LA HABITUALIDAD

CAPTULO II

LEGISLACIN PERUANA

2.1.- REINCIDENCIA

2.2.- EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM

2.3.-ANLISIS DE LA SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL (0014 2006 PI/TC) SOBRE PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
ACERCA DE LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD Y EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD

2.4.-Modificaciones referentes a la reincidencia Ley 29407

Bibliografia
 ANLISIS DE LA SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 0014 2006 PI/TC

CAPTULO I

GENERALIDADES

1.1.- DEFINICIONES

La Constitucin Poltica de nuestro pas, sus principios y derechos fundamentales, son base
de nuestro sistema jurdico y matriz mediante la cual los legisladores elaboran la normatividad,
la misma que a su vez deber ser consistente con el texto constitucional, respetando tales
principios y derechos contenido en ella.

El presente trabajo, refleja un anlisis en cuanto a la incorporacin de la Reincidencia y

habitualidad dentro de la normatividad penal peruana, para tales efectos desarrollaremos
concisamente cada una de estas instituciones (Reincidencia y habitualidad) a fin de poder
arribar a una solucin lgica y coherente, y establecer recomendaciones ptimas al respecto,
esperando dilucidar ciertas dudas que nos permitan llegar a metas conexas a los intereses de
nuestro sistema jurdico peruano.1

1.2.- LA REINCIDENCIA

Son muchas las acepciones que podemos encontrar dentro de la doctrina sobre Reincidencia.
Para Cabanellas Reincidencia es la repeticin de la misma falta, culpa o delito; insistencia en
los mismos. Estrictamente hablando se dice que reincidencia es la comisin de igual o anlogo
delito por el reo ya condenado. Agrava la responsabilidad criminal por demostrar la
peligrosidad del sujeto, la ineficacia o desprecio de la sancin y la tendencia a la habitualidad
(Cabanellas Tomo VII: 112).

Reincidencia es la realizacin de un nuevo delito, por el mismo agente despus de haber sido
condenado por otro anterior, cuya pena se haya sufrido en todo o en parte y antes de haber
transcurrido un determinado tiempo fijado por la ley.

1
El anlisis de la Ley N 28726, que incorpora la reincidencia y la habitualidad como criterios para la
determinacin de la pena operando como agravantes genricos, comportar determinar su corres- pondencia
o contradiccin con el principio constitucional del ne bis in dem. Ello en razn de que constituye el
cuestionamiento principal enarbolado por el demandante
Coincidiendo con Amado Ezaine respecto a la Reincidencia, diremos que es la recada en el
delito, determinado sector doctrinal en donde encontramos a Carrara, Rossi y otros, la
reincidencia constituye una circunstancia agravante para la responsabilidad, criterio recogido
por la mayora de las legislaciones; mientras que Carmignani, Merkel y Mittermaier, niegan la
procedencia de la agravacin, y no faltan penalistas (Bucellati y Kleinschrod) que afirman que
debe considerarse como causa de atenuacin; ya sea porque la repeticin del delito obedece
a una disminucin de la imputabilidad, ya sea porque es repeticin se deriva de fallas en la
organizacin social y de los malos sistemas penales y penitenciarios.

Jimnez de Asa considera que la reincidencia constituye un concepto tendiente a

desaparecer, para ser substituido por el de la habitualidad; y de ah que no deba reputarse
como circunstancia ni de agravacin ni de atenuacin de la pena; puesto que demuestra que
el delincuente habitual es insensible a la sancin, y se mantiene en un estado de peligrosidad
del cual hay que defenderse con medidas especiales. Ello lleva implcito algo ms que una
agravante: la eliminacin o el encierro perpetuo.

Tanto el Cdigo Penal espaol como el argentino regulan a la institucin de la Reincidencia

como circunstancia agravante, y en algunos casos la ms grave de las agravantes, castigada
generalmente con la aplicacin de una pena inmediatamente superior a la prevista
normalmente.

La reincidencia es una institucin consistente en la comisin de un nuevo delito por parte del
agente delictivo que ya cumpli, total o parcialmente, su condena. En otras palabras, se
configura la reincidencia cuando quien hubiere cumplido una pena privativa de libertad comete
un nuevo delito doloso2.

Nuestra jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha definido a la reincidencia como aquella

circunstancia especfica en que se halla una persona a la que se le imputa la comisin de un
delito y que abre espacio para la valoracin de sus conductas anteriores, con miras a
determinar la graduacin de las penas.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Constitucional del 09 de agosto de 2006 del
expediente N 003-2005-PI/TC, Fundamento 45, manifiesta que La reincidencia consiste en
una circunstancia en la cual se constata la existencia de antecedentes delictivos en la persona

2
En primer trmino, la reincidencia constituye una circunstancia especfica en que se halla una per- sona a la
que se le imputa la comisin de un delito y que abre espacio para la valoracin de sus conductas anteriores,
con miras a determinar la graduacin de las penas. () As, la reincidencia es una situacin fctica consistente
en la comisin de un delito en un momento en el cual el actor ha ex- perimentado, previamente, una sancin
por la comisin de uno anterior.
que est siendo juzgada, para efectos de agravar la pena que se le pretende imponer como
consecuencia de haber cometido un delito.

Se trata, pues, de una comprobacin desde la criminologa de la forma de vida delictiva del
procesado, que posibilita la imposicin de una mayor punicin a una persona, allende a la que
corresponde por la comisin del delito, considerado de modo aislado.

La normativa penal peruana ha recogido esta institucin en su artculo 46 B sealando que:

El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa de libertad,
incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco aos tiene la condicin de
reincidente. Igual condicin tiene quien haya sido condenado por la comisin de faltas
dolosas.

1.3.- CLASES DE REINCIDENCIA

Entre las clases de reincidencia existentes podemos encontrar:

a) Reincidencia especfica, Es la circunstancia agravante de reincidencia, por

antonomasia. La repeticin de igual delito o de otro tan parecido que figure en el mismo ttulo
del cdigo, contraria as a la especializacin delictiva..

b) Reincidencia genrica, La impropia, la agravante de reiteracin, donde existe

repeticin en el delito, pero variedad en la especia; por ejemplo, una vez se rob y en otra se
incurri en cohecho..

Nuestra normativa penal peruana se adhiere a la reincidencia especfica pues requiere que
los delitos sancionados y a sancionar sean de la misma naturaleza.

1.4.-REQUISITOS PARA LA CONFIGURACIN DE LA REINCIDENCIA

La configuracin de la reincidencia debe observarse desde dos planos: plano legal y plano
operativo. En el primero nos referimos a lo sealado por la ley y, en el segundo, en los
mecanismos que desarrolla y requiere el juzgador para determinar que la nueva conducta
criminosa del agente constituye o no requisito para la configuracin de la reincidencia.

1.5.- LA REINCIDENCIA DESDE EL PLANO LEGAL

De esta manera, se desprende del artculo citado que para la configuracin de la reincidencia
en la normativa peruana se requiere que: 1) se haya cumplido total o parcialmente una pena
privativa de libertad; 2) se incurra en la comisin de un nuevo delito doloso; y 3) que la
comisin de ese delito no exceda en cinco aos. No obstante, nuestro Tribunal Constitucional
haciendo uso de su facultad de intrprete mximo de la Constitucin ha sealado que en
funcin a una interpretacin gramatical y sistemtica del artculo 46 B del Cdigo Penal, en
concordancia con el ltimo prrafo del artculo 69 del citado Cdigo, en su versin establecida
por la Ley nmero 28730, del trece de junio de dos mil seis, son los siguientes:3

1.- Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena privativa de libertad. No
est comprendido el cumplimiento total o parcial de otra clase de pena. Se trata de una
sentencia condenatoria ejecutoriada a pena privativa de libertad de carcter efectiva

2.- Los delitos se excluyen las faltas- antecedente y posterior han de ser dolosos. El
delito posterior debe de cometerse luego del cumplimiento total o parcial de la pena privativa
de libertad. Ello presupone sentencias firmes y con principio de ejecucin efectiva.

3.- No hace falta que el delito posterior est en el mismo Ttulo del Cdigo, o mejor
dicho, sea de la misma naturaleza, es decir, que exista identidad o similitud del tipo o la
identidad del bien jurdico vulnerado; no hay un elemento relacional entre los dos delitos. Se

Si se consideran los alcances del texto de la norma, se comprende que la reincidencia consiste
en una calificacin de la conducta delictiva, adicional a la calificacin ya prevista por el

CAPTULO II

LEGISLACIN PERUANA

2.1.- REINCIDENCIA

La Reincidencia y la Habitualidad eran instituciones que no aparecan en nuestro Cdigo

Penal. Sin embargo, la modificacin literal que hace al respecto esta nueva ley en sus dos
primero artculos es evidente: Incorprense al artculo 46 del Cdigo Penal los incisos 12 y
13, con el siguiente tenor: 12. La habitualidad del agente al delito. 13. La reincidencia.
(Artculo 1 de la Ley N 28726) La ley en comentario describe cada una de estas instituciones
en su artculo 2 de la siguiente manera:

Reincidencia: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una condena privativa
de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendr la condicin de reincidente. Constituye
circunstancia agravante la reincidencia. El juez podr aumentar la pena hasta en un tercio por

3
Dependiendo de la opcin de poltica criminal de cada Estado, la reincidencia puede considerarse existente
en cualquiera de estas dos situaciones: (1) cuando el imputado ha cumplido en su totalidad el tiempo de
internamiento en que consiste la pena que se le impuso, o (2) cuando se ha cumplido cierto plazo de la
misma, el cual es determinado por ley. (Fundamento jurdico 17)
encima del mximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de esta circunstancia no se
computarn los antecedentes penales cancelados.

Habitualidad: Si el agente comete un nuevo delito doloso, ser considerado delincuente

habitual, siempre que se trate al menos de tres hechos punibles que se hayan perpetrado en
un lapso que no exceda de cinco aos. La habitualidad en el delito constituye circunstancia
agravante. El juez podr aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal
fijado para el tipo penal.

2.2.- EL PRINCIPIO DE NE BIS IN IDEM

Llamado por otros Non bis in idem, que literalmente significa No dos veces por igual causa.
En materia penal significa que no cabe aplicar dos sanciones por una misma infraccin, ni
acusar segunda vez por igual hecho, a no mediar nuevas pruebas y dentro de gran limitacin.4

Dentro del Derecho Penal, este principio se encuentra universalmente aceptado por la
doctrina. Aunque el hecho de ser un Principio pareciera hacerlo lejano a la realidad y a la
praxis penal, ha sido legislado en diversos pases dentro de su Texto Constitucional lo que no
ya no lo hace solo un Principio, sino un Derecho Fundamental.

En la Constitucin de 1979 el principio de Ne bis in idem estaba taxativamente regulado en el

artculo 233 inciso 11. Hoy en da, la Constitucin de 1993, no lo regula literalmente, sin
embargo, su presencia es obvia dentro de las garantas establecidas en el artculo 139 as
como en otros artculos de nuestro actual texto constitucional, en donde encontramos por
ejemplo la prohibicin de revivir procesos fenecidos con resolucin ejecutoriada, la
observancia del debido proceso y tutela jurisdiccional.

De la misma manera, el hecho de No ser juzgado dos veces por el mismo delito guarda
estrecha relacin con los fines de la pena, tales como el protector, resocializador y el
preventivo, as como el principio de cosa juzgada, regulados constitucionalmente. De tal forma
que aquello que contravenga a tales principios quebranta lo que un Sistema Jurdico
Coherente posee dentro de sus fines y bases, los mismos que debern ser acordes a los
intereses fundamentales del Estado en que se desarrollan.5

4
El principio de no ser enjuiciado dos veces por el mismo hecho, o principio ne bis in dem, ha sido tratado por
este Tribunal en la sentencia recada en el Expediente N. 2050-2002-AA /TC (fundamento 2) donde seal que
se trata de un contenido implcito del derecho al debido proceso, contemplado en el artculo 139, numeral 3
de la Constitucin. Esta pertenencia y dotacin de contenido se pro- duce en virtud de la aplicacin de la Cuarta
Disposicin Final y Transitoria de la Constitucin y del artculo 8.4 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos.
5
El primer delito cometido aquel que es objeto de consideracin no recibe una pena adicional ni una
agravacin de sta; simplemente se toma en consideracin para efectos de graduar la pena que se atribuir a un
2.3.-ANLISIS DE LA SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL (0014 2006 PI/TC) SOBRE PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
ACERCA DE LA REINCIDENCIA Y HABITUALIDAD Y EL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD

1. El Tribunal Constitucional considera conveniente determinar si la intervencin del legislador,

al incorporar la reincidencia como agravante genrica en el Cdigo Penal, ha respetado o no
el principio de proporcionalidad, lo que a continuacin ser objeto de anlisis.

2. Es evidente que los comportamientos de las personas que se tipifiquen como delitos y el
establecimiento de la pena que corresponda a ellos, constituir una intervencin en los
derechos fundamentales por parte del legislador, por cuanto la Constitucin reconoce, por un
lado, el derecho fundamental a la libertad personal (artculo 2, inciso 24) el cual se concreta
tambin en el hecho de que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido
de hacer lo que ella no prohbe. Esto no significa, sin embargo, que las intervenciones del
legislador o las restricciones que recaigan en los derechos fundamentales sean ilimitadas o
absolutamente abiertas, sino, por el contrario, que estas deben ser plenamente justificadas
proporcionales respecto a la proteccin de otros derechos fundamentales o de otros bienes
o valores constitucionales.

3. Siendo ello as, se debe aplicar en el control constitucional de los artculos modificados por
la Ley N 28726 el principio de proporcionalidad, en su variante de prohibicin o interdiccin
de exceso, a fin de determinar la legitimidad constitucional de la disposicin antes aludida. En
primer lugar, se debe efectuar el anlisis a la luz del principio de idoneidad. Este subprincipio
exige que la ley penal, dado que interviene en el derecho a la libertad personal y otros
derechos fundamentales, tiene que ser idnea para la consecucin de un objetivo
constitucionalmente legtimo; lo cual exige, de un lado, que ese objetivo sea legtimo; y, de
otro, que la idoneidad de la medida examinada tenga relacin con el objetivo, es decir, que
contribuya de algn modo con la proteccin de otro derecho o de otro bien jurdico relevante.

4. A juicio de este Tribunal, los artculos modificados cumplen con el subprincipio de idoneidad.
En efecto, el legislador ha previsto, a travs de tal disposicin, un objetivo constitucionalmente
legtimo si se considera que son deberes fundamentales del Estado garantizar la plena
vigencia de los derechos fundamentales de las personas, proteger a la poblacin de las

acto delictivo distinto. Por su parte, el acto delictivo reincidente es decir el acto delictivo perpetrado en un
segundo momento no es tampoco objeto de una doble imposicin de pena, sino de una sola, aquella prevista
por el dispositivo que consagra su tipo penal, aunque agravada como consecuencia de la existencia de
antecedentes respecto al mismo tipo penal. Atendiendo al razonamiento expuesto, este Tribunal considera que
la consagracin de la reincidencia como causal genrica agravante de la pena no constituye un supuesto de
afectacin al principio ne bis in dem. (Fundamento jurdico 24)
amenazas contra su seguridad y promover el bienestar general, de acuerdo con el artculo 44
de la Constitucin. Asimismo, es claro que existe una relacin fctica entre la pena establecida
para la reincidencia y el objetivo constitucionalmente legtimo perseguido.

5. En segundo lugar, el subprincipio de necesidad impone que la intervencin del legislador

en los derechos fundamentales, a travs de la legislacin penal, sea necesaria; esto es, que
estn ausentes otros medios alternativos que revistan, cuando menos, la misma idoneidad
para lograr el objetivo constitucionalmente legtimo y que sean ms benignos con el derecho
afectado. Desde esta perspectiva, cabe evaluar si es que el legislador debi advertir la
existencia de otras alternativas igual de idneas pero menos gravosas que las introducidas
en la Ley N 28726. Este Tribunal estima la inexistencia de otras alternativas menos gravosas,
si se considera que se est ante la figura penal de la reincidencia y habitualidad en el delito,
que pone en cuestin tanto los fines constitucionales de las penas reeducacin,
rehabilitacin y reincorporacin del penado a la sociedad como la proteccin de otros bienes
constitucionales como la seguridad y la paz, que el Estado democrtico est en el deber de
proteger.

6. En tercer lugar, el subprincipio de proporcionalidad, en sentido estricto, implica que para

que la intervencin del legislador en el derecho fundamental a la libertad personal se considere
legtima, el grado de realizacin del fin constitucionalmente legtimo debe ser, por lo menos,
equivalente al grado de afectacin del derecho a la libertad personal. Este Tribunal advierte
que la Ley N 28726 cumple tambin con este subprincipio. Y es que as como el Estado
constitucional de Derecho tiene el deber de tutelar el derecho fundamental a la libertad
personal, del mismo modo tiene que asumir activamente un rol tutelar de otros bienes
constitucionales, como la seguridad o la paz de los ciudadanos frente a delitos como el de
terrorismo, que no slo subvierte el orden pblico constitucional, sino que tambin afecta
derechos fundamentales de las personas, tales como el derecho a la vida, a la integridad
personal, a la paz, entre otros.

7. En ese sentido, cabe sealar que Los aspectos o exigencias hay que distinguir en el
principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena
sea proporcional al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de la proporcionalidad
se establezca en base a la importancia social del hecho (a su nocividad social). (...) un
Derecho penal democrtico debe ajustar la gravedad de las penas a la trascendencia que
para la sociedad tienen los hechos a que se asignan, segn el grado de nocividad social del
ataque al bien jurdico.

8. La cuestin, por tanto, de si la adjudicacin de una pena a una persona reincidente ha

cumplido o no su finalidad, no es una cuestin ajena a la sociedad democrtica. Ella tiene un
inters sustancial en conocer si la ejecucin de la pena ha cumplido con los objetivos
perseguidos por el inciso 22) del artculo 139 de la Constitucin. En definitiva, el Tribunal es
de la opinin que la intervencin del legislador en el derecho a la libertad personal, a travs
de las disposiciones modificatorias en la Ley N 28726, no infringe el principio de
proporcionalidad, en su variante de prohibicin o interdiccin de exceso; por lo que dicha ley
ha de ser considerada como constitucionalmente legtima.

2.4.-Modificaciones referentes a la reincidencia Ley 29407

El 16 de Setiembre del ao 2009 el legislador nuevamente ha modificado los artculos

referentes a la reincidencia y otras figuras penales a travs de la Ley 29407. Esta anorma, en
su Artculo 1, modifica el Art. 46-B del Cdigo Penal (CP) incorporando en la redaccin del
mismo lo siguiente: 1) Un plazo mximo de cinco aos desde que el agente cumpli con la
pena impuesta por el primer delito para ser considerado reincidente si comete nuevo delito
doloso. 2) las faltas dolosas equiparables a los delitos dolosos para la verificacin de la
reincidencia 3) si al agente se le indult o conmut la pena e incurre en la comisin de nuevo
delito doloso el juez puede aumentar la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal
fijado para el tipo penal.

En lo concerniente a la primera modificacin, se completa un vaco del artculo 46-B, pues en

ste no se determinaba el plazo que deba existir entre la culminacin de la pena del primer
delito y la comisin del nuevo, lo que implicaba, segn el texto de la norma, que la persona
sera considerada reincidente si cometa un nuevo delito treinta o cuarenta aos despus del
primero. Si bien este vaco fue llenado por la Jurisprudencia, mediante el Acuerdo Plenario N
1/2008, en el que establecio como criterio jusriprudencial vinculante, que el plazo aplicable a
la reincidencia y la habitualidad debian ser los mismos, conviene sealar que, en este aspecto,
el legislador actu con una postura ms garantista, limitando temporalmente la aplicacin de
la agravante de la reincidencia a 5 aos. Respecto a la segunda modificacin del referido
artculo, se da un mismo tratamiento legal a las faltas dolosas y los delitos dolosos para
efectos de la reincidencia. Este es un tema debatible en tanto se vulnera el principio/derecho
de la igualdad ante la ley, pues no se puede establecer las mismas consecuencias jurdicas
para fenmenos que son de distinta naturaleza. Las faltas son injustos penales, pero implican
actos u omisiones que tienen una peligrosidad social banal y una afectacin mnima al bien
jurdico protegido por el tipo. Adems, existen faltas que tienen propia tipificacin sin que haya
un tipo correspondiente en la parte de los delitos- el caso de maltrato a animales, por ejemplo.-
Razn de ello es que se les otorgue un libro especial en el Cdigo en donde las penas, tanto
en su naturaleza y/o en el quantum, son diferentes a la de los delitos. Queda pendiente,
entonces, evaluar la razonabilidad de esta modificacin aplicando el test de igualdad que en,
diversas oportunidades, el Tribunal Constitucional ha empleado.

Por ltimo, el legislador incorpora el tema de los derechos de Gracia- en sentido lato- para la
aplicacin de la agravante de la reincidencia. Efectivamente, se seala que si la persona que
ha recibido un indulto o una conmutacin de pena vuelve a delinquir, la agravante ser de la
mitad por encima del mximo legal. En este caso, ya no solo se estara valorando un hecho
jurisdiccionalmente sancionado en el pasado para efectos de un pronunciamiento posterior,
sino que, tambin, se est tomando en cuenta beneficios o gracias que recibieron los internos
a su favor en virtud de la potestad discrecional del Presidente de la Repblica. Cabe
mencionar que el indulto y la conmutacin de pena no responden a requisitos objetivos
legalmente establecidos sino que estn reconocidos constitucionalmente- el Art. 118 Inc. 21
de la Constitucin- para el perdn de la pena, en el caso del indulto, y la reduccin de la pena,
en el caso de la conmutacin. As pues, habra que dilucidar hasta que punto es justificado
constituir como elemento fundamentador de una agravacin de la pena mayor que la sola
reincidencia, pues ahora es la mitad y ya no un tercio un derecho otorgado
discrecionalmente en merito de requisitos subjetivos, de grado de resocializacin, de buen
comportamiento en prisin, etc. por un ente no jurisdiccional, sino meramente administrativo.
 BIBLIOGRAFA.

CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurdico Enciclopdico. 27 Edicin, Editorial Heliasta,

Tomo V y VII.

EZAINE, Amado. Diccionario de Derecho Penal. Sexta Edicin, Ediciones Jurdicas

Lambayeque, Chiclayo-Per, 1977.

ROXN, Claus; Artz Gunther y Klaus Tiedmann. Introduccin al Derecho Penal y al Derecho
Procesal Penal. Barcelona, Ariel, 1989.