Professional Documents
Culture Documents
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
Resumo
Como resultado da consolidao de uma tese de doutorado e de uma experincia
pessoal como advogado junto a movimentos indgenas, o problema que buscamos
responder neste artigo se possvel considerar os interesses das minorias nos
processos de elaborao, interpretao e aplicao do Direito oficial. Em outros termos,
se seria possvel superar o mtodo tradicional que se reproduz ainda hoje, baseado na
ideia do assimilacionismo e da homogeneidade, no sentido da consolidao de outra
noo de Direito que afirme e promova as diferenas como direitos humanos
fundamentais. No curso do trabalho buscamos comprovar a hiptese de que o dilogo
intercultural no violento um processo possvel e que a consulta prvia um direito
que evidencia essa possibilidade, desde que respeitados alguns pressupostos essenciais
como a horizontalidade entre o Estado e os povos indgenas e tambm o direito a dizer
no.
Palavras-chave: Consulta prvia; Democracia participativa; Povos indgenas.
Abstract
As a result of the consolidation of a doctoral thesis and a personal experience as a
lawyer with indigenous movements, the question we seek to answer in this article is
whether it is possible to consider the interests of minorities in the processes of
elaboration, interpretation and application of official law. Overcoming the traditional
method that is still reproduced today, based on the idea of assimilationism and
homogeneity, one would walk towards the consolidation of another notion of law that
affirms and promotes differences as fundamental human rights. In the course of our
work, we sought to verify the hypothesis that non-violent intercultural dialogue is a
possible process and that prior consultation is a right that demonstrates this possibility,
provided that some essential assumptions, such as horizontality between the State and
indigenous peoples and also the right to say "no", are respected.
Key-words: Prior consultation; Participatory democracy; Indigenous people.
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
1- Introduo1
Este artigo resultado da consolidao de reflexes que orientaram uma tese
de doutorado desenvolvida na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo e de
uma experincia pessoal que vivenciamos como advogado junto a movimentos
indgenas, situao que nos permitiu atuar em consultas jurdicas formuladas por grupos
que buscavam alcanar no Direito estatal um espao legtimo para as suas diferenas.
Durante o tempo em que estivemos pesquisando e atuando junto aos
movimentos sociais, percebemos que o mtodo tradicionalmente empregado para criar,
interpretar e aplicar o Direito no se preocupava, ou se preocupava muito pouco, com a
necessidade de assegurar a participao desses povos nas tomadas de deciso a
respeito de suas vidas, repetindo, assim, uma lgica de opresso iniciada com a
estruturao do Estado colonial. A restrio participativa nos processos de elaborao e
aplicao do Direito oficial se apresentou como o principal fator responsvel pela pouca
correspondncia entre a perspectiva garantidora de direitos fundamentais estampada
no texto constitucional e as expectativas dos povos indgenas enquanto grupos
minoritrios.
No incio da nossa pesquisa ouvimos lideranas populares sustentando
categoricamente que o Direito oficial jamais deixaria de ser um instrumento de opresso
e que, por isso, no valeria a pena fazer nenhum tipo de luta atravs do Direito. Por
outro lado, tambm nos deparamos com lideranas e grupos indgenas buscando
fortalecer suas lutas por direitos a partir do prprio Direito, das categoriais e das
instituies oficiais2. Nesse sentido, o problema que nos foi colocado foi o seguinte:
possvel considerar os interesses das minorias nos processos de elaborao,
interpretao e aplicao do Direito oficial, superando o mtodo tradicional3 que se
1
O autor agradece as preciosas recomendaes feitas pelos avaliadores, pois foram fundamentais para a
consolidao do trabalho com a clareza necessria para corresponder a excelncia desta revista.
2
Os Munduruku afirmaram o seguinte em seu protocolo prprio de consulta, de 2014: Ns, o povo
Munduruku, queremos ouvir o que o governo tem para nos falar. Mas no queremos informao inventada.
Para o povo Munduruku poder decidir, precisamos saber o que vai acontecer na realidade. Os protocolos de
outros povos esto disponveis para consulta no stio eletrnico da Comisso Pr-ndio de So Paulo.
Disponvel em <http://cpisp3.wix.com/proindio-saopaulo> Acesso em: 13 nov. 2016.
3
Sobre o mtodo tradicional: Entretanto, preciso de incio esclarecer que a pesquisa emprica um desafio
significativo para o campo do Direito, seja porque os seus operadores no esto socializados com essa
metodologia, seja porque esto acostumados a pensar o Direito a partir de ideais abstrato-normativos
(dever-ser) que costumam obscurecer a viso do campo para prticas e rituais que os contrariam, que se
tornam objeto de estigma e, no limite, de denncia, acusao e criminalizao, no de pesquisa. Alm do
fato de que, socializados na lgica do contraditrio, da disputatio, seja no processo, seja na produo da
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
dogmtica, os juristas so muito pouco afeitos lgica da argumentao, voltada para consensualizaes
provisrias e sucessivas. (KANT DE LIMA, BAPTISTA, 2014)
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
instituindo, assim, uma base importante para a leitura mais participativa e aberta do
ordenamento jurdico.
A respeito da consulta prvia como uma forma de promover dilogos
interculturais no violentos, a tese que sustentamos aqui considera a consulta como
instrumento de fortalecimento da democracia participativa e de incluso de grupos
culturalmente diferenciados, exprimindo a ideia de cidadania ativa, incluso nas
deliberaes pblicas e protagonismo da soberania popular. Em outros termos, a ideia
central busca declarar a crise e a insuficincia da noo tradicional de democracia
representativa partindo da experincia e do legado modernos ao manter o lugar da
poltica representativa, por um lado, e, por outro lado, propor medidas para enraizar a
participao popular organizada e voltada aos interesses de realizao de direitos e
promoo de justia.
Para isso, nos valemos da noo habermasiana do agir comunicativo que, mais
do que exigir consenso, trabalha com a proposta do entendimento nos processos de
dilogo e negociao das regras que orientaro a convivncia em um mesmo espao
geogrfico e poltico. A esse respeito, esclarece Eduardo Carlos Bianca Bittar:
O cerne da teoria do agir comunicativo no a produo necessria do
consenso. Haja ou no consenso, a busca do entendimento corresponde
caracterstica prpria do pensamento habermasiano. Existe agir
comunicativo mesmo que o acordo no seja produzido, mas que a
comunicao tenha se dado sob condies de busca de entendimento (ao
comunicativa em sentido fraco), que uma forma de expresso do carter
interativo da ao social. (BITTAR, 2013. p. 244).
A consulta prvia tem previso constitucional para os casos de aproveitamento
dos recursos hdricos, includos os potenciais energticos, a pesquisa e a lavra das
riquezas minerais em terras indgenas (artigo 231 da Constituio), bem como para os
casos de acesso a conhecimento tradicional (Lei 13.123, de 20 de maio de 2015). No
entanto, o que nos move a refletir sobre esse tema a situao de interlocutores
culturalmente diferenciados que se deparam com a necessidade de solucionar o
problema sobre como vo ser regulamentadas tantas outras relaes entre todos
aqueles que compartilham um mesmo espao de convivncia, razo pela qual
trabalharemos com a consulta de forma ampliada, considerando o artigo 6 da
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
o
Artigo 6 - 1. Ao aplicar as disposies da presente Conveno, os
governos devero: a) consultar os povos interessados, mediante
procedimentos apropriados e, particularmente, atravs de suas
instituies representativas, cada vez que sejam previstas medidas
legislativas ou administrativas suscetveis de afet-los diretamente;
b) estabelecer os meios atravs dos quais os povos interessados
possam participar livremente, pelo menos na mesma medida que
outros setores da populao e em todos os nveis, na adoo de
decises em instituies efetivas ou organismos administrativos e de
outra natureza responsveis pelas polticas e programas que lhes
sejam concernentes; c) estabelecer os meios para o pleno
desenvolvimento das instituies e iniciativas dos povos e, nos casos
apropriados, fornecer os recursos necessrios para esse fim. 2. As
consultas realizadas na aplicao desta Conveno devero ser
efetuadas com boa f e de maneira apropriada s circunstncias, com
o objetivo de se chegar a um acordo e conseguir o consentimento
acerca das medidas propostas.
2- A insuficincia histrica da democracia representativa para os povos indgenas.
2.1 Uma histria de opresso
A relao entre o invasor colonial europeu e os povos originrios esteve
marcada por uma forma especfica de aproximao, permeada de processos por vezes
romanceados ou, na maior parte das vezes, violentos (escravizao, assimilao,
integrao). Entender o significado das ideias do bom e do mau selvagem fundamental
para a compreenso da forma pela qual o ndio deixou de ser sujeito para assumir a
condio de objeto da poltica, da economia, da pedagogia e at mesmo dos desejos
sexuais do invasor colonial.
O encantamento com a ingenuidade e provvel facilidade de
converso/dominao dos povos originrios foi responsvel pela invaso violenta do
territrio e tambm dos corpos das mulheres indgenas que foram sistematicamente
estupradas pelos colonizadores. No so poucas as passagens em que Pero Vaz de
Caminha analisa os rgos genitais das mulheres com relatos pitorescos e detalhados
que seriam apresentados ao rei.
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
Ali andavam entre eles trs ou quatro moas, bem moas e bem gentis,
com cabelos muito pretos, compridos pelas espduas, e suas vergonhas
to altas, to cerradinhas e to limpas das cabeleiras que, de as muito bem
olharmos, no tnhamos nenhuma vergonha. (...) E uma daquelas moas
era toda tingida, de baixo a cima daquela tintura; e certo era to bem-feita
e to redonda, e sua vergonha (que ela no tinha) to graciosa, que a
muitas mulheres da nossa terra, vendo-lhe tais feies, fizera vergonha,
por no terem a sua como ela. (...) Ali davam alguns arcos por folhas de
papel e por alguma carapucinha velha ou por qualquer coisa. Em tal
maneira isto se passou, que bem vinte ou trinta pessoas das nossas se
foram com eles, onde outros muitos estavam com moas e mulheres.
(CAMINHA, 1500).
As trocas de objetos foram apenas uma das formas pelas quais os portugueses
se aproximaram e contaminaram os povos originrios com suas doenas. Existiram,
contudo, esses contatos dos outros muitos que estavam com moas e mulheres, que
iniciaram o processo de miscigenao do povo brasileiro que, antes de poder ser
afirmado apenas como um processo bonito, colorido e rico, merece ser encarado com a
crueza da realidade dos abusos sexuais de crianas, adolescentes e mulheres. Essa
relao se repetiu durante a ditadura civil-militar, como demonstra o Relatrio
Figueiredo4 e o Relatrio Final da Comisso Nacional da Verdade (2014), e at hoje
prtica corriqueira de imposio de medo em comunidades que esto lutando contra
possuidores ilegtimos5 de suas terras.
Quando no havia mais dvidas a respeito da existncia de riquezas (ouro,
madeira, terra) e tendo os povos indgenas demonstrado seu poder de resistncia (como
na Revoluo dos Tamoios, por exemplo), diviso do territrio em capitanias
hereditrias e o incio da explorao econmica da colnia se somou a tentativa de
escravizao dos ndios. O extrativismo se desenvolveu em novas formas de explorao
de riquezas, dentre as quais posteriormente foram somados o caf, a cana-de-acar, a
borracha, o gado, as estradas e, mais recentemente, as hidreltricas, a soja e as
4
Documento apresentado pelo procurado Jader de Figueiredo Correia ao Ministrio do Interior em 1967 e
que foi encontrado pelo pesquisador Marcelo Zelic no Museu Nacional do ndio em 12 de junho de 2013.
Disponvel em <http://6ccr.pgr.mpf.mp.br/institucional/grupos-de-trabalho/gt_crimes_ditadura/relatorio-
figueiredo> Acesso em 11/07/2016.
5
O pargrafo 6 do artigo 231 da Constituio diz que so nulos e extintos, no produzindo efeitos jurdicos,
os atos que tenham por objeto a ocupao, o domnio e a posse das terras indgenas. Como veremos
adiante, as concesses irregulares e fraudulentas de ttulo de propriedade sobre terras indgenas foi uma
marca da poltica indigenista do Estado brasileiro, especialmente a partir da dcada de 40, quando as
Constituies brasileiras j asseguravam aos ndios os direitos originrios sobre suas terras. Exatamente por
isso o termo possuidores ilegtimos no se trata apenas de um recurso retrico.
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
6
Asse respeito podemos citar uma pesquisa realizada por uma pesquisadora do Departamento de
Psicobiologia da UNIFESP com conhecimentos tradicionais do povo Krah, que culminou em um processo
judicial para indenizao desse povo. Thiago vila analisou o corrido, valendo citar as seguintes passagens
do seu estudo: A tese de doutorado de Rodrigues representa apenas um pequeno conjunto dos dados que a
pesquisadora coletou em campo e que so propriedade exclusiva da UNIFESP. Os Krah no possuem este
material, mas o Estado brasileiro sim, na medida em que o CGEN o solicitou pesquisadora. Na verdade,
somente uma pequena parte do conhecimento medicinal Krah interessou pesquisadora e foi devidamente
analisada em sua tese de doutoramento. (...) A suspenso da pesquisa, liderada por um dos mais renomados
cientistas brasileiros no estudo de drogas (Elisaldo Carlini), acabou chamando a ateno dos meios de
comunicao de massa e os Krah passaram a ser descritos como incapazes de se organizar politicamente e
como ndios mercenrios que estavam tentando arrancar 25 milhes de reais da UNIFESP. (VILA, 2004.
p.30). Vale tambm referncia ao absurdo artigo do Estado que anuncia que um grupo de estudantes da
FATEC de Araatuba, sob superviso do professor Hildo Costa Sena, teriam descoberto uma bebida alcolica
base de mandioca, enquanto diversos povos produzem h sculos o cauim, o caxiri e tantas outras bebidas
fermentadas derivadas da mandioca. <http://pme.estadao.com.br/noticias/pme,estudantes-criam-vinho-
de-mandioca-em-agora-buscam-investimento,20000000265,0.htm> Acesso em 21/11/2016.
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
7
Dados apresentados pela Fundao Nacional do ndio (FUNAI) apontam 3.000.000 de indgenas que viviam
no Brasil em 1500, sendo que desse total apenas 70.000 (2,4%) restavam em 1957. Apesar de ter ocorrido
um aumento populacional em 2010 (817.962 indivduos autodeclarados), esse nmero ainda representa
menos da metade do nmero de indgenas estimado quando da chegada dos colonizadores. Fonte:
<http://www.funai.gov.br/index.php/indios-no-brasil/quem-sao> Acesso em 11/07/2016. Tambm vale
referncia ao estudo de Oliveira e Rocha Freire: H vrias estimativas sobre o montante da populao
indgena poca da conquista, tendo cada autor adotado um mtodo prprio de clculo (rea ocupada por
aldeia, densidade da populao etc.). Julian Steward, no Handbook of South American Indians calculou em
1.500.000 os ndios que habitavam o Brasil (Steward, 1949). William Denevan projetou a existncia de quase
5.000.000 de ndios na Amaz- nia (Bethell, 1998:130-131), sendo reduzida posteriormente essa projeo
para cerca de 3.600.000 (Hemming, 1978). (OLIVEIRA, J. P. & ROCHA FREIRE, 2006, p.22).
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
10
Importante ficar claro que apesar de ter existido atores com certa relevncia
poltica que defendiam os interesses dos povos indgenas nos primeiros anos de
colonizao, o fato que a estrutura da violncia contra os diferentes j estava
fortemente enraizada no Brasil. Naquela ocasio j podamos verificar os problemas da
representatividade e da sonegao da cidadania ativa de todos os grupos minoritrios.
Nas origens da sociedade brasileira, mais grave do que a derrota dos
missionrios em impedir a escravizao dos ndios foi a despreocupao,
talvez a indiferena, dos papas em relao escravido dos negros, que
comearam a vir da frica nos primeiros sculos e continuaram a ser
importados durante todo o perodo colonial. No h dvida de que os
missionrios, em especial os jesutas, lutaram para diminuir o sofrimento
dos ndios e fizeram o mesmo em relao aos excessos cometidos por
senhores e capatazes contra os negros. Mas em que pese seu empenho na
defesa de ndios e negros, no foram capazes de denunciar o fato
fundamental da absoluta ilegitimidade da escravido. (WEFFORT, 2012, p.
49).
A poltica que se instaurou na sequncia das propostas assimilacionistas nada
tinha a ver com a ampliao do direito participao poltica efetiva dos povos
originrios. Pelo contrrio, sob o novo manto da tutela e com apoio do Servio de
Proteo ao ndio (SPI), criado em 1910, o Estado brasileiro deu sequncia ao genocdio
desses povos resistentes. Aps a Guerra do Paraguai (1864-1870), o Estado brasileiro
iniciou um processo de ocupao das terras amaznicas e de explorao do oeste do
pas, especialmente do Mato Grosso, concedendo ttulos de propriedade irregulares e
exterminando grupos indgenas.
neste momento que se enraza o novo discurso contra os povos indgenas,
agora j declaradamente despreocupado com o respeito cultura e s terras desses
povos. O discurso da tutela orientou a criao do SPI, que foi idealizado para tutelar os
ndios por um lado, mas como pano de fundo existia uma proposta mais decisiva, que
era tutelar os ndios para que eles no atrapalhassem aquilo que poca foi propagado
como desenvolvimento nacional. O discurso do desenvolvimento marcou toda a
poltica indigenista e a fala do Ministro do Interior Maurcio Rangel Reis (governo de
Ernesto Geisel), em janeiro de 1976 (nesta poca o SPI j havia sido substitudo pela
FUNAI), esclarece e resume a poltica que tem incio com o SPI: Os ndios no podem
impedir a passagem do progresso (...) dentro de 10 a 20 anos no haver mais ndios no
Brasil. (COMISSO NACIONAL DA VERDADE, 2014, p. 203-264).
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
11
12
13
apenas de decises j tomadas pelo Estado, como ocorreu desde o incio da explorao
colonial, mas tambm dos interesses e discordncias por parte de todos os
interlocutores envolvidos.
A principal dificuldade, como se v, no est no reconhecimento formal do
direito participao popular, mas especialmente na forma como esse direito ser
exercido e promovido. O exerccio pleno da cidadania assume relevncia central nos
processos de consolidao democrtica e, para alm do voto e da representatividade
indireta, a construo e o fortalecimento de instrumentos de participao ativa de
indivduos e grupos nas deliberaes democrticas exige uma ampliao da prpria
noo de cidadania.
A nova cidadania requer (e at pensada como sendo esse processo) a
constituio de sujeitos sociais ativos, definindo o que eles consideram ser
os seus direitos e lutando pelo seu reconhecimento. Nesse sentido, ela
uma estratgia dos no cidados, dos excludos, uma cidadania "de baixo
para cima". (DAGNINO, 1994, p. 105).
Quando sustentamos aqui a consulta prvia como uma forma de enraizamento
da democracia participativa, estamos dialogando com essa proposta de uma cidadania
de baixo para cima. Em outros termos, o que estamos entendendo aqui por democracia
participativa no significa a anulao das funes do Congresso Nacional ou dos
gestores pblicos, mas o fortalecimento de processos em que grupos minoritrios
tenham a oportunidade de apresentar os seus pontos de vista e, se for o caso, de
dizerem no s propostas de leis e s polticas pblicas de cima pra baixo e que, por
isso mesmo, repetem a lgica colonial e violam direitos humanos reconhecidos na
Constituio, nos tratados e convenes internacionais e na legislao
infraconstitucional.
A afirmao e a consolidao de uma proposta dialgica pautada na concepo
de cidadania ativa se mostra bastante pertinente diante das justificativas que
orientaram os discursos para a legitimao da escravido e para a
assimilao/destruio cultural dos povos indgenas. De mais a mais, ainda hoje os
propsitos que orientaram a relao entre o invasor colonial e os povos indgenas
permanecem enraizados na poltica, na economia e no Direito. Entre 2002 e 2012,
segundo o Mapa da violncia de 2012: a cor dos homicdios no Brasil (WAISELFISZ,
2012), houve um aumento de 48% do ndice de assassinato de indgenas no Brasil, o que
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
14
tem ntima ligao com a omisso estatal na demarcao de terras8 e gesto de conflitos
fundirios.
Vale ressaltar tambm que, no obstante os avanos importantssimos
consagrados na Constituio de 1988, ainda hoje o discurso do ndio aculturado
permanece vivo na sociedade civil e nos rgos estatais. Em processo recente de
reintegrao de posse da aldeia indgena do Jaragu9, o autor da ao de reintegrao
de posse 0028364-20.2005.4.03.6100, em trmite na Justia Federal de So Paulo, o ex-
deputado constituinte Tito Costa, disse em sua petio sobre os indgenas Guarani que:
(...) so invasores ridiculamente fantasiados com cabea de vaca e arco e flecha (...).
O que sustentamos, portanto, a crise e a insuficincia da noo tradicional de
democracia representativa, especialmente para os povos indgenas, e isso tem reflexo
direto em questes muito atuais como a Proposta de Emenda Constitucional 215, que
pretende transferir para o Congresso Nacional a competncia para homologar e para
ratificar as demarcaes de terra indgena j homologada. Um Parlamento racista,
machista, homofbico e com baixssimo grau de representatividade em relao
pluralidade do povo brasileiro, no tem condies de assumir a tarefa de dar a ltima
palavra em relao a um estudo tcnico sobre um direito fundamental, que a terra
tradicional.
Para que a participao democrtica nos processos de elaborao,
interpretao e aplicao do Direito estatal seja algo factvel, imprescindvel que as
relaes assimtricas de poder sejam ao menos reduzidas. E quando falamos de
relaes assimtricas de poder estamos tratando de abismos to profundos que, mais
do que diferenas, consubstanciam relaes absurdas de opresso. As polticas de tutela
e de integrao do indgena comunho nacional foram responsveis no apenas pelo
genocdio dos povos indgenas no Brasil, mas tambm por uma concepo distorcida a
respeito desses povos e dos seus direitos, aprofundando ainda mais o afastamento dos
indgenas do espao pblico.
8
O artigo 67 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias da Constituio de 1988 diz que a Unio
concluir a demarcao das terras indgenas no prazo de cinco anos a partir da promulgao da
Constituio.
9
A aldeia indgena do Jaragu, situada na cidade de So Paulo, teve uma rea de 532 hectares declarada
pela Funai como terra tradicionalmente habitada por Guaranis e homologada pelo Ministrio da Justia em
2015.
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
15
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
16
tradies e o artigo 216 reconheceu os modos de criar, fazer e viver. Fabin Villa,
analisando o sistema de justia equatoriano, diz:
Precisamente por isso surge a necessidade de articular e coordenar os
diferentes sistemas jurdicos sob parmetros que no subordinem a justia
indgena a categorias convencionais da justia ordinria; ou seja,
necessrio buscar o respeito dos direitos e da Constituio partindo de
categorias constitucionalmente reconhecidas como a pluralidade, a
interculturalidade, os direitos coletivos e a autodeterminao dos povos
indgenas. (VILLA, 2014, p. 135-142 traduo livre do espanhol).
Villa esclarece que, no marco da justia constitucional, a Constituio outorga
Corte Constitucional o poder de realizar um controle da constitucionalidade das
decises adotadas pela justia indgena e isso no configura uma imposio, mas sim
uma validao constitucional das prticas e dos usos, costumes e cosmovises
indgenas, o que afirma a diversidade epistmica reconhecida pela Constituio.
Nessa linha, vale ainda referncia a Jess A. T. Rangel (2013, p. 129-163), que
ao analisar a experincia zapatista e o pluralismo jurdico no Mxico, comenta: A vida
humana social impensvel sem o Direito. Se isso verdade, e se a juridicidade criada
pelo Estado insuficiente e injusta, diversos sujeitos sociais produzem outro Direito, um
Direito alternativo, gerando, assim, o pluralismo jurdico. Ou seja, no estamos tratando
de ordens jurdicas incomunicveis, mas essencialmente de uma validao
constitucional de diferentes cosmovises e juridicidades para fazer frente insuficincia
do Direito estatal, marcado, ainda hoje, pela baixa participao popular em sua
construo e interpretao.
Para tratar da consulta prvia como instrumento de emancipao h que se
considerar alguns caminhos da democracia participativa, pois nos parece que, se
radicalizado, enraizado como prtica, esse modelo de participao pode no apenas
assegurar o direito fala, mas tambm garantir o direito oposio e afirmao das
diferenas. Jrgen Habermas desenvolve uma concepo procedimental de poltica
deliberativa que fornece subsdios importantes para a reflexo que pretendemos
desenvolver aqui, alm de trabalhar a ideia do direito a dizer no.
No texto Trs modelos normativos de democracia, Habermas (1995, p. 39-53)
aponta para o fato de que a diferena essencial entre a concepo liberal e a
republicana reside no papel do processo democrtico. Ou seja, enquanto na concepo
liberal o processo democrtico cumpre a tarefa de programar o Estado no interesse da
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
17
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
18
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
19
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
20
10
Os protocolos esto disponveis para consulta no stio eletrnico da Comisso Pr-ndio de So Paulo.
Disponvel em <http://cpisp3.wix.com/proindio-saopaulo> Acesso em: 11 jul. 2016.
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
21
22
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
23
24
13
A esse respeito vale referncia a uma indagao feita por Raimundo Panikar: Ser que uma democracia
pode ser imposta e, apesar disso, permanecer democrtica? (PANIKAR, 1983, p. 20). Tambm vale
referncia ao que consta no protocolo de consulta dos Wajpi, que tensiona o prprio modelo de
deliberao tpico do nosso modelo democrtico: Decidimos que uma deciso por votao s vale quando
aprovada por uma maioria de (trs quartas partes) dos participantes. A deciso dessa maioria ser
respeitada por todos, mas ns no gostamos de decidir por votao, preferimos chegar ao consenso. S ns
mesmos podemos decidir se vamos fazer votao ou se vamos continuar discutindo o assunto da consulta.
(Disponvel em <http://cpisp3.wix.com/proindio-saopaulo> Acesso em: 11 jul. 2016.)
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
25
dever de obter o consentimento dos povos afetados por polticas de grande escala,
conferindo relevncia ao direito a dizer no.
E.2.a) Direito a ser consultado e, no caso, a obrigao de obter
consentimento:
135. A Corte considera que, quando se trata de plano de desenvolvimento
ou de investimento de grande escala que teriam um impacto maior dentro
do territrio Saramanka, o Estado tem a obrigao no apenas de consultar
os Saramankas, mas tambm de obter o consentimento livre, informado e
prvio, segundo seus costumes e tradies. (CIDH. Pueblo Saramaka vs.
Suriname. 28/09/2007).
Outro caso de relevo no Sistema Interamericano foi a Medida Cautelar
382/2010, relativa s comunidades indgenas da bacia do Rio Xingu, no caso especfico
da hidreltrica de Belo Monte, em que a Comisso Interamericana de Direitos Humanos
solicitou ao governo brasileiro a suspenso imediata do processo de licenciamento do
projeto da hidreltrica, alm de impedir a realizao de qualquer obra de execuo at
que fossem observadas condies mnimas, como a realizao de processos adequados
de consulta.
Nessa linha, Raquel Yrigoyen Fajardo esclarece a ideia de que a consulta no
deve se fazer a partir da possibilidade de se escolher entre A ou B ao comentar sobre o
caso da Comunidade Saramanka vs. Suriname:
Muitos povos se queixam que nos procesos de consulta lhes perguntam por
onde passar a estrada ou como fazer a explorao de minrios ou de
petrleo, mas no se coloca em questo a realizao dessas atividades, pois
no est em questo a poltica de desenvolvimento de comunicaes, a
poltica mineira ou petroleira. Por outro lado, como exerccio do direito
participao, os povos passam a intervir desde essa etapa, desde a discusso
da poltica de minerao, petroleira, de comunicao. Desse modo, os povos
devem no apenas ser consultados para que o Estado decida, mas o Estado
deve tambm garantir que os povos participem conjuntamente com outras
autoridades do Estado nas tomadas de deciso de referidas polticas e
programas de desenvolvimento. Ocorrendo a participao na adoo dessas
polticas e programas de desenvolvimento, ento caber tambm a consulta
sobre as medidas concretas para a execuo das polticas e programas de
desenvolvimento. (FAJARDO, 2008 traduo livre do espanhol).
Vale registrar, ainda, uma crtica formulada por Bartolom Clavero em relao
ao Anteprojeto Lei de Consulta da Bolvia:
Nessa lei o que se quer encerrar definitivamente o assunto, considerando-
o excepcional. S que o consentimento mesmo s ser relevante se for em
termos de aceitao da medida proposta sem a previso de oposio de
alternativa indgena ou de acordo sobre pressupostos distintos aos
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
26
27
28
14
Id.
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
29
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
30
compreendida como dever do Estado e direito pblico subjetivo dos indgenas, uma vez
que diz respeito proteo e garantia de direitos humanos fundamentais que, uma vez
violados, muitas vezes quedam impassveis de restaurao (vida, alimentao
tradicional, vinculo espiritual com a terra, sade e medicina tradicional).
Durante a consulta, portanto, o Estado deve assegurar que esse processo seja
realizado previamente e mediante procedimentos que garantam a ampla participao,
informao e autonomia na deciso, particularmente atravs das instituies
representativas desses povos e com respeito aos seus protocolos prprios de consulta,
considerando as peculiaridades e as epistemologias prprias de cada povo. Alm disso,
imprescindvel que se assegure tambm o direito a se opor s medidas propostas,
ocasio em que somente haveria razo para se proceder mediante a comprovao de
relevante interesse pblico coletivo e da inexistncia de recursos menos gravosos aos
povos indgenas.
Nesse sentido, bastante esclarecedora a afirmao de Jos Afonso da Silva
que, com apoio na Constituio de 1988, diz que o princpio o da prevalncia dos
interesses indgenas. (SILVA, 2013, p. 871). Afinal, o que est em questo um complexo
conjunto de grupos culturalmente diferenciados e, por isso mesmo, uma insubstituvel
pluralidade de lnguas, cosmovises, conhecimentos que, nos termos do artigo 216 da
Constituio, constituem patrimnio cultural brasileiro.
Diante da constatao da crise do sistema representativo, o fortalecimento de
instrumentos de participao ativa na formulao de leis e de polticas pblicas pode ser
uma forma eficiente no apenas de assegurar direitos humanos fundamentais a todos,
mas, alm disso, de contribuir para o enraizamento da cidadania como prtica poltica
ao implicar diretamente os envolvidos na responsabilidade necessria para a tomada de
decises que afetaro a vida de todos aqueles que dividem um mesmo espao
geogrfico e poltico.
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
31
Bibliografia
ANDRADE, Jose. C. V. Os direitos fundamentais na Constituio de 1976. 2. ed.
Coimbra: Almedina, 2001.
ALMEIDA, M. W. B. Guerras culturais e relativismo cultural. In: Revista Brasileira de
Cincias Sociais (Impresso), Sao Paulo, v. 14, n.41, p. 5-14, 1999.
VILA, Thiago. A.M. No do jeito que eles quer, do jeito que ns quer: os Krah e a
biodiversidade. Dissertao de Mestrado. UNB, Braslia-DF, 2004.
BITTAR, Eduardo. C. B.. Democracia, justia e emancipao: Reflexes jusfilosficas a
partir do pensamento de Jrgen Habermas. So Paulo: Quartier Latin, 2013.
CARDOSO DE OLIVEIRA, R.. Antropologia e Moralidade. Revista Brasileira de Cincias
Sociais. v. 9, n.24, p. 110-121, 1994.
CAMINHA, Pero. V. A Carta de Pero Vaz de Caminha. Ministrio da Cultura, Fundao
Biblioteca Nacional. 1500. Arquivo digital disponvel em:
<http://objdigital.bn.br/Acervo_Digital/Livros_eletronicos/carta.pdf> Acesso em: 11 jul.
2016.
CLAVERO, Bartolom. Psimos augurios para la garanta de consulta de los derechos de
los pueblos indgenas. 2013. <http://www.bolpress.com/art.php?Cod=2013020103>
Acesso em: 11 jul. 2016.
COHN, G. A teoria da ao em Habermas. In. Teorias da ao em debate. CARVALHO,
M.C. B. (org.) So Paulo: Cortez: FAPESP: Instituto de Estudos Especiais: PUC, 1993.
p.63-75.
DAGNINO, E. Os movimentos sociais e a emergncia de uma nova noo de cidadania.
In. Anos 90 - Poltica e sociedade no Brasil, Evelina Dagnino (org.), Ed. Brasiliense, 1994.
p. 103-115.
FAJARDO, R. Y. Tomando en serio y superando el derecho de consulta previa: el
consentimiento y la participacin. Ponencia presentada en el Curso sobre Consulta
Previa. V Congreso de la Red Latinoamericana de Antropologa Jurdica. Bogot Octubre
2008.
FLORES, J. H. Direitos Humanos, Interculturalidade e Racionalidade de Resistncia. In.
Sequncia (UFSC), v. 23, n. 44, 2002, p. 09-29.
GONZLEZ CASANOVA, P. Colonialismo interno (uma redefinio). In. A teoria marxista
hoje. Problemas e perspectivas. Boron, Atilio A.; Amadeo, Javier; Gonzalez, Sabrina.
(org.). CLACSO, Consejo Latinoamericano de Ciencias Sociales. 2007. p. 431-458.
HABERMAS, J. A Nova Intransparncia: A crise do bem-estar social e o esgotamento das
energias utpicas. In. Novos Estudos, n 18, Setembro 1987, p. 104 120.
___________. Trs modelos normativos de democracia. In. Lua Nova [online]. n.36,
1995, pp. 39-53.
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966
32
33
FUNAI. ndios no Brasil: quem so? Disponvel em:
<http://www.funai.gov.br/index.php/indios-no-brasil/quem-sao> Acesso em 11 jul.
2016.
BRASIL Ministrio Pblico Federal. Relatrio Figueiredo. Disponvel em:
<http://6ccr.pgr.mpf.mp.br/institucional/grupos-de-
trabalho/gt_crimes_ditadura/relatorio-figueiredo> Acesso em 11 jul. 2016.
COMISSO PRO-NDIO DE SO PAULO. Disponvel em: <http://cpisp3.wix.com/proindio-
saopaulo> Acesso em 11 jul. 2016.
Sobre o autor
Pedro Peruzzo
Professor pesquisador da Faculdade de Direito da PUC-Campinas, Brasil. E-mail:
peruzzopp@hotmail.com
O autor o nico responsvel pela redao do artigo.
Rev. Direito Prx., Rio de Janeiro, Ahead of print, Vol. XX, N. XX, 2017, p. XX.
Pedro Pulzatto Peruzzo
DOI: 10.1590/2179-8966/2017/24631| ISSN: 2179-8966