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2. Definicin.
Tratar de definir el derecho ambiental es muy complicado, y no hay acuerdo entre los juristas. Incluso
hay dudas acerca de que si existe algo a lo que podra denominarse as. La definicin de derecho
ambiental no puede entonces estar ausente en ninguna obra que se refiera a dicha disciplina.
Podramos concluir que derecho ambiental tiene que ver con la continuidad de la vida sobre la tierra.
Para definir derecho ambiental, deberemos entender que es el Ambiente. El ambiente debe ser
entendido como un sistema, vale decir, como un conjunto de elementos que interactan entre si, pero
con la precisin de que estas interacciones provocan la aparicin de nuevas propiedades globales, no
inherentes a los elementos aislados, que constituyen el sistema.
Ahora, la palabra Medio Ambiente, es una repeticin, porque etimolgicamente, medio, es lo mismo
que ambiente. El carcter redundante de esta ltima expresin, sigue provocando polmicas.
En la poca que la expresin medio ambiente se incorpor a los usos de la lengua espaola, las
palabras medio y ambiente no eran estrictamente sinnimos, pero el primero de ellos estaba
implicado en el segundo. As, la expresin medio ambiente tena solo una redundancia interna.
La palabra ambiente se utiliza para designar genricamente todos los sistemas posibles dentro de los
cuales se integran los organismos vivos. Estos organismos se presentan como sistemas.
Con la expresin Derecho Ambiental, se utiliza indistintamente para denominar el conjunto de las
normas jurdicas que regulan las cuestiones ambientales y la ciencia jurdica que se ocupa de tales
normas.
Segn Ral Braes, derecho ambiental significa el conjunto de normas jurdicas que regulan las
conductas humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interaccin que
tienen lugar entre los sistemas de organismos vivos y sus sistemas de ambiente mediante la
generacin de efectos de los que se espera una modificacin significativa de las condiciones de
existencia de dichos organismos.
Pedro Fernndez nos dice que derecho ambiental es el conjunto de principios, leyes, normas,
jurisprudencia que regulan la conducta humana dentro del campo ambiental, entendido como un
2
sistema global, constituido por elementos naturales y ratifcales, de naturaleza qumica, fsica, biolgica
o socioculturales, en permanente modificacin, por la accin humana o naturales y que rige o
condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus mltiples manifestaciones.
Ral Braes, nos dice que El conjunto de normas jurdicas que regula la conducta humana que
pueden influir de una manera relevante en los procesos de interaccin que tienen lugar entre los
sistemas de organismos vivos y sus sistemas de ambiente, mediante la generacin de efectos de los
que se espera una modificacin significativa de discos organismos
Rafael Valenzuela Fuenzalida que dice: Conjunto de leyes y normas que regulan la conducta humana
y que reconoce como bien jurdico protegido los sistemas ambientales, y ha sido dictadas con una
perspectiva global e integradora.
3.3. Se acenta la diferencia que hay entre vigencia, eficiencia y eficacia de la ley.
Es un problema que se aplica a todas las leyes, ya que todas parten por estar en vigencia.
Pero por estar en vigencia no significa que sean eficientes que tiene que ver con el grado de
acatamiento que tiene la poblacin. Pero una ley no se satisface con este solo hecho, sino que
tambin es importante que sea eficaz, y es la eficacia lo ms importante, es decir, la ley
soluciona realmente el problema para lo cual fue dictada y de ah viene la interpretacin
teleolgica de la ley. En materia ambiental es importante que la ley sea eficaz, porque si no lo
es, el dao que se produce es grave.
El derecho ambiental emerge y se nutre del sentimiento ecolgico, para fijarle al hombre sus
normas de conductas. Sus conductas son las que se pretenden regular, el deber ser, a travs
de la coercin que es propia de la norma jurdica.
3.5. No basta con la creacin y aplicacin de un derecho ambiental, para que exista un
3
buen funcionamiento de la conducta del hombre.
No es suficiente el derecho coercitivo. Tampoco hay que tener la ingenuidad de que por el
derecho se conseguirn los fines. Lo importante es que el hombre tome conciencia y que
internalice el problema. Tampoco sin el derecho se podr un sistema de control ambiental
lograr eficacia. El derecho ambiental requerir como punto primero de apoyo, una buena
educacin ambiental, a todo nivel, sea informa e informal y de los primeros aos de edad.
La propia ley de base, dentro de los instrumentos de gestin ambiental establece que la
educacin a todo nivel es importantsima. Solo en segundo lugar establece el sistema de
evaluacin previa de impacto ambiental. Rafael Valenzuela dice: no solo por el derecho, pero
tampoco sin el derecho. Estos son los lmites del derecho ambiental, es decir, el derecho
ambiental por si solo no podr solucionar, sino es por la educacin. Siempre se enfatiza en este
aspecto.
As el derecho ambiental, tard siglos y siglos en aparecer, hasta que el hombre no tom
conciencia de los recursos naturales. Frente a la poblacin cada da en aumento comenz a
dictar leyes propiamente ambientales, con tratados y convenios internacionales para solucionar
ciertos problemas de entre las naciones, como compartir recursos naturales, etc.
El hombre tambin comienza a limitar los libres accesos a los bienes comunes como el aire, las
aguas. Nadie poda imaginarse que el aire puro sera un bien escaso actualmente, lo mismo
respecto de las aguas o los peces del mar dejen de ser considerados res nullus. Esto es
porque hay muchas industrias que no pagan por los recursos naturales. Se debera cobrar la
materia prima que entrega ella. Tampoco nadie pens que el derecho de propiedad, llegara a
ser limitado constitucionalmente por razones ambientales, ya que uno de los factores de la
funcin social es el patrimonio ambiental.
El Per tiene desde 1990, un Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales.
En Brasil y Guatemala, hay una legislacin ambiental, pero con una bajsima eficiencia y
eficacia.
En el resto de Amrica latina, incluyendo Chile, las normas de simple relevancia ecolgica no
son las mejores. Pero en Chile, suman, ms o menos unas 1.000 normas repartidas en
diferentes leyes, normativas que estn en general dirigidas a un problema ambiental. Es
necesario ver el Repertorio de Legislacin de Relevancia Ambiental, vigente en Chile,
publicado por la CONAMA en 2 tomos en el ao 1990 y 1992.
Todas las leyes que se refieren al Ambiente se les suele llamar, Leyes de Simple Relevancia
Ambiental, ya que ellas no han sido dictadas con un concepto de medio ambiente. Han sido
dictadas para proteger las industrias, pero de la misma forma protegen a la vida silvestre, etc.
Se llama derecho ambiental a aquellas leyes o normas que se han utilizado con una concepcin de
lo que es el medio ambiente, como algo global que funciona interrelacionado, donde no se puede
separar un elemento de otro, o cuando alteramos un componente, no puede sino que afectar buena
o malamente en otro factor del medio ambiente. Es por eso que la introduccin que se dio es
importante, ya que no podemos analizar la normativa ambiental, sino sabemos a qu se aplica.
4. Principios del Derecho Ambiental.
Antonio BENJAMN sostiene que las disciplinas modernas (el derecho del consumidor, el derecho de
competencia y el derecho ambiental) aparecen y se afirman sobre una estructura triple. Primero, es
necesario establecer ciertos objetivos (sociales, polticos, econmicos, ticos, sociolgicos, etc.) que se
4
pretenden alcanzar. En segundo lugar, cabe estructurar principios jurdicos, encargados de dar
sustento dogmtico (constitucional y legal) a la disciplina.
El Derecho, como ciencia humana y social, se pauta tambin por los postulados de la Filosofa de las
Ciencias, entre los que est la necesidad de principios constitutivos para que la ciencia pueda ser
considerada autnoma y sea, suficientemente desenvuelta para existir por s y situndose en un
contexto cientfico dado. Luego por esas vas que, del tronco de venas y tradicionales ciencias, surgirn
otras afines, agregados que enriquecen la familia; tales como los hijos, crecen y adquieren autonoma
sin, con todo, perder los vnculos con la ciencia madre. Por eso, el natural empeo de legitimar el
Derecho del Ambiente como rama autnoma del rbol de la ciencia jurdica, tiene a los estudiosos en
desbrozar para identificar los principios o mandamientos bsicos que fundamentan el desenvolvimiento
de la doctrina que da consistencia a sus concepciones1.
Se ha dicho con razn que ninguna ley de orientacin, deja de mencionar los grandes principios o
como se ha calificado - segn la doctrina del Consejo de Estado francs -, principios fundamentales de
ley, o de manera ms amplia, principio deontolgico fundamental, exigencias fundamentales, principios
generales del derecho, reglas con valor constitucional, principios elementales del derecho: el ambiente
no escapa a esta pasin, contribuyendo slidamente a esta actividad creadora2.
Podr observarse que no es necesario que dichos principios integren el derecho positivo, porque el
desorden aparente es signo de libertad y de vitalidad; pero el jurista, tiene necesidad de pilares
firmes, entonces busca orden, extraer algunas ideas fuerza, comparando, distinguiendo, a fin de
apreciar el lugar que ocupan los principios generales o fundamentales en el derecho ambiental; si
responden a la necesidad de pilares estables para reaccionar contra la complejidad y la inseguridad
jurdica, si los grandes principios se emplean cada vez ms en el derecho, nos aseguran cuando
estamos inquietos, nos estimulan cuando nos falta imaginacin Por qu pregunto-, renunciar a
utilizar estas pociones mgicas?3
Homero BIBILONI4 nos recuerda que segn el Diccionario de la Real Academia Espaola, los principios
son la base, el origen o la razn fundamental sobre la cual se procede en cualquier materia. Tambin la
causa y el origen de algo; pudiendo resultar cualquiera de las primeras proposiciones o verdades
fundamentales por donde se empiezan a estudiar las ciencias o las artes.
Siguiendo las enseanzas de Juan LINARES5, seala que la nocin de principios en general puede
tener diversos sentidos: a) la tradicin, del derecho natural, del ideario liberal, de operaciones
constructivas inductivodeductivas o por analoga, respecto a ciertas leyes y fallos, de la doctrina, de
valoraciones, actitudes y creencias colectivas vigentes, que se concretan en opinin pblica, del
derecho comparado e incluso de SLOGANS y estereotipos polticos que se van proponiendo y entran
en el campo de las creencias sociales; b) valoraciones conceptuales y tipificadas; c) descripcin de
acciones tpicas con sentidos de justicia o injusticia, moralidad o inmoralidad, prudencia o imprudencia,
1
MILAR, dis: Derecho do Ambiente, p. 94, Editora Revista dos Tribunais, 2000.
2
MORAND DEVILLER, Jacqueline: Los Grandes Principios del Derecho del Ambiente y del Derecho del Urbanismo, en Estudios, p. 483, traducida por
Ada KEMELMAJER de CARLUCCI.
3
MORAND DEVILLER, Jacqueline: ob. cit., p.484.
4
BIBILONI, Homero: Los Principios Ambientales y la interpretacin. Su aplicacin poltica y jurdica, J.A, 2001-I-1081.
5
LINARES, Juan F. Fundamentos del Derecho Administrativo, p. 105, 166 y conc., Astrea, 1975
5
buena o mala poltica jurdica, que sirven de pautas para interpretar el derecho en caso de leyes
oscuras o insuficientes; d) enunciados de ciertos cometidos o fines del Estado que se valoran como
justos, y que deben perseguir, cada uno dentro de su competencia, los rganos del Estado.
En el mismo sentido6, se apunta que la voz principio puede tener muchos usos. Tienen una funcin
evocativa de los valores fundantes de un ordenamiento jurdico, tambin alude al inicio de algo que
comienza, a las nociones bsicas de una ciencia (principios de tica o de matemtica), a los caracteres
esenciales de un ordenamiento que representan su espritu. En la jurisprudencia el principio es
concebido como una regla general y abstracta que se obtiene inductivamente extrayendo lo esencial de
las normas particulares, o bien como una regla general preexistente.
Para algunos son normas jurdicas, para otros reglas del pensamiento, para algunos son interiores al
ordenamiento mientras que para otros son anteriores o superiores al ordenamiento.
Ensea Julio C. RIVERA9: Ahora bien, qu es un principio de Derecho? Es una idea rectora, o en otras
palabras, principios jurdicos son los pensamientos directores de una regulacin existente o posible
(Larenz). La segunda cuestin que se plantea es: de dnde emanan esos pensamientos rectores
que se califican de principios generales? Al respecto existen dos concepciones posibles, la ius
naturalista y la positivista. Para la corriente que podramos denominar ius naturalista, representada
entre otros por Geny, Del Vecchio, Aftalin, Garca Maynes, los principios generales del derecho
son los principios del Derecho natural, como apareca reconocido en el artculo 7 del Cdigo Civil
austraco de 1811, y en el artculo 15 del Cdigo sardo de 1837. En corriente de opinin semejante,
se alude a principios que emanan de la idea de justicia (Guastavino) o de la naturaleza de las
cosas.
Los principios son ideas directrices, que sirven de justificacin racional de todo el ordenamiento
jurdico; son, pues, pautas generales de valoracin jurdica. Lneas fundamentales e informadoras de la
organizacin10 que inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir
para promover y encauzar la aprobacin de nuevas normas, orientar la interpretacin de las existentes
y resolver los casos no previstos11. Para ESSER12 son criterios o justificaciones de una directiva del
obrar humano ante una situacin determinada. En otras palabras, razones que justifican decidir una
cuestin en un sentido o en otro y que no necesariamente se encuentran positivados.
Tambin se dijo13, acentuando los caracteres de simplicidad y de alta jerarqua, que los principios
6
LORENZETTI, Ricardo L., Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, p. 258, Rubinzal-Culzoni, 1995.
7
VIGO, Rodolfo: Los principio generales del Derecho, JA, 1986-III-868; tambin cita a SAUX, Edgardo: Los principios generales del derecho civil, LL, 1992-
D-839.
8
CAIZA, Hugo Enrique MERLO FAELLA, Ricardo: Derecho Ambiental. Con especial nfasis en la legislacin paraguaya, p. 169, Marben Editora,
2005.
9
RIVERA, Julio Csar: Instituciones de Derecho Civil, p. 141, Abeledo- Perrot, 1998.
10
PRADO, Juan Jos - GARCIA MARTINEZ, Roberto: Instituciones de Derecho Privado, cap. III, p.
11
PL RODRGUEZ, Amrico: Los principios generales del derecho del trabajo, Revista de la Asociacin de Abogados de Buenos Aires, Ao 2, N 3, p.
35, mayo 1979.
12
ESSER, Josef: Principio y norma en la elaboracin jurisprudencia del Derecho Privado, p. 57, Bosch, Barcelona, 1961.
13
LORENZETTI, Ricardo L., Las Normas Fundamentales de Derecho Privado, p. 259, Rubinzal-Culzoni, 1995. En relacin a la ltima frase, se refiere a
6
constituyen una armazn, una arquitectura del ordenamiento jurdico privado. Aunque los
principios, como su propio nombre lo indica, se oponen a algo acabado, terminado, son ideas
germinales. El profesor de Oxford, DWORKIN14 uno de los adalides de la tesis de los principios
jurdicos desde hace ms de treinta aos, llama principio a un estndar que ha de ser observado,
porque es una exigencia de la justicia, la equidad o alguna otra dimensin de la moralidad. Por ello se
dice que los principios, poseen una estructura abierta y flexible15; no obstante lo cual tambin se afirma,
que los principios tienen una dimensin que falta en las normas: la dimensin del peso o
importancia16. Pero, por aquel carcter, no puede establecerse en abstracto una jerarqua entre los
principios, y eso hace que no pueda existir una ciencia sobre su articulacin, sino una prudencia en su
ponderacin17.
Como lo seala Hctor SABELLI, los principios no pueden aplicarse lgico - deductivamente como las
reglas18. As, los principios dependen de y requieren ponderacin. La ponderacin es la forma de
aplicacin de los principios19. Los jueces los sopesan, los ponderan, para poder decidir cul aplicar al
caso y en qu medida.
Seguimos ahora la exposicin del Juez de Santa Catarina, Alexandre MORAES DA ROSA20: Importa
con mayor precisin, recordar la diferenciacin que Robert Alexy, hace entre reglas y principios, cuya
perfecta comprensin es basilar para la aplicacin de los Derechos Fundamentales. Para empezar
tanto las reglas como los principios representan juicios de deber ser, manifestando, con todo, las
diferencias de carcter cualitativo.
En cuanto a las reglas son normas que slo pueden ser cumplidas o no. Si una regla es vlida,
entonces debe hacerse exactamente lo que exige, ni ms ni menos. Por lo tanto las reglas contienen
determinaciones en el mbito de lo fctico y jurdicamente posible; los principios, a su turno, se
materializan por normas que ordenan algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las
posibilidades jurdicas y reales existentes.
La doctrina actual es coincidente en que los principios son normas. As, la concepcin normativista
asigna al principio el valor de una norma. Aunque no se ponen de acuerdo en punto a la cuestin de
determinar qu tipo de normas constituyen. Algunos autores han adoptado una solucin negativa: los
principios generales del derecho comprenden todo el conjunto normativo no formulado de normas, o
sea aquel impuesto por la comunidad, que no se manifiesta en forma de ley o de costumbre. Por ltimo,
una corriente de opinin, sostiene que los principios condensan elementos lgicos del ordenamiento.
Sin embargo, como bien lo ha sealado Carlos COSSIO, la lgica provee de conocimientos mientras
que los principios se refieren a juicios estimativos que sirven para regular comportamientos21.
En este aspecto, como una forma de directriz, el Magistrado del Poder Judicial Federal de Mjico,
BETTI, Emilio: Interpretacin de la ley y de losactos jurdicos, p. 283, en Revista de Derecho Privado, Edersa, Madrid, 1975.
14
DWORKIN, Ronald: Los derechos en serio, traducido del ingls por Marta Guastavino, p. 72 y ss, Ed. Ariel, Barcelona, 1989 citado por SABELLI,
Hctor E., en un excelente artculo: Excepciones a la pesificacin, emergencia y principios jurdicos, enero 29 de 2003 JA 2003-I, fascculo n. 5
CIANCIARDO, Juan: La Corte Suprema y el constitucionalismo de principios, ED 182-693.
15
DWORKIN, Ronald: ob. cit, en nota 6, p. 77.
16
ZAGREBELSKI, Gustavo: El derecho dctil, traducido del Italiano por M. Gascn Abellian, p. 124, Editorial Trotta, Madrid 1995.
17
SABELLI, Hctor E. ob. cit. p. 25.
18
SABELLI, Hctor E. ob. cit. p. 25.
19
ALEXY, Robert: El concepto y la validez del derecho, traducido del alemn por Jorge M. Cea, p. 75, Editorial Gedisa, Barcelona 1997. Es que, como lo
seala LORENZETTI, Ricardo L., La Normas Fundamentales de Derecho Privado, p. 262, Rubinzal- Culzoni, 1995, son normas prima facie, sin una
terminacin acabada, y por lo tanto flexibles, susceptibles de ser completadas. BETTI, Emilio, Interpretacin de la ley y de los actos jurdicos, Revista de
Derecho Privado, p. 287, Edersa, Madrid, 1975, dice que los principios son criterios de valoracin que se caracterizan por su excedencia de contenido
deontolgico; por ello hay que medirlo, establecer su relacin con otros principios y reglas para llegar a su contenido.
20
MORAIS DA ROSA, Alexandre: Principios ambientais, Direitos Fudamentais, propiedade e abuso de direito: po una leitura a partir do garantismo
jurdico (Ferrajoli), p. 46, en obra colectiva: Direito Ambiental em evoluco, 3, bajo la coordinacin de Vladimir PASSOS DE FREITAS, Jurua Editora,
2002.- Cfr. ALEXY, Robert, Teora de los derechos fundamentales, p. 81- 87, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993.
21
Seguimos el estudio de LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., Los principios como normas, p. 261, con especial referencia a COSSIO, Carlos, La plenitud
del ordenamiento, p. 245, Losada.
7
Nefito LPEZ RAMOS22, sintetiza lo dicho, destacando que el mismo Alexy23, concibe a los principios
como mandatos de optimizacin, que estn caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos
en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no slo depende de las posibilidades
reales sino tambin jurdicas
La funcin que cumplen los principios, brevemente resumida es la siguiente: a) funcin informadora; b)
funcin de interpretacin; c) los principios como filtros; d) los principios como diques; e) los principios
como cua; f) los principios como despertar de la imaginacin creadora; g) los principios como
recreadores normas obsoletas; h) capacidad organizativa / compaginadora de los principios; i) los
principios como integradores24.
En ese sentido, Julio C. RIVERA26, expresa lo siguiente: como fuente se sostiene generalmente que
los principios generales del Derecho son tales en cuanto se recurre a ellos para resolver las cuestiones
que no tienen solucin en la ley o las costumbres, como lo seala el artculo 16 CC. Ello as pues los
jueces no pueden dejar de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley (artculo 15). Sin embargo
esta tesis es controvertida; un estudioso espaol seala que cuando el Cdigo Civil enuncia los
principios generales del Derecho no importa decir que ellos son fuente como la costumbre y la
jurisprudencia, sino que indica al juez cmo suplir las lagunas de la ley.27 Pero no son fuente porque
no son forma de creacin o produccin del Derecho, sino raz o fundamento donde deriva la validez
intrnseca o racional del contenido de las normas jurdicas particulares (Garca Valdecasas). Y cuando
el juez tiene que resolver una cuestin que no est resuelta por norma legal y consuetudinaria, los
principios generales slo le proporcionan una fuente remota de inspiracin para la decisin que ha de
tomar y un fundamento ltimo en que apoyarse. Fijan tambin un lmite a su arbitrio, garantizando que
la decisin no est en desacuerdo con el espritu del ordenamiento jurdico. Pero, por su alto grado de
abstraccin los principios no pueden suministrar la solucin exacta del caso, la cual en gran medida
deber ser obra de la creatividad del juez.
Por ltimo, este notable civilista argentino28., explica que normalmente los principios generales servirn
como elemento de interpretacin de la ley y en ese sentido, ello trae dos consecuencias
fundamentales: - las posibles contradicciones entre las disposiciones positivas concretas se resolvern
en base a los principios generales; - el principio general inspirador de una disposicin que ofreciere
22
LPEZ RAMOS, Nefito: Procesos constitucionales y proteccin ambiental en Latinoamrica, del Simposio de Jueces y Fiscales de Amrica Latina.
Aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental, Buenos Aires, 23 y 24 de septiembre 2003. ALEXY, Robert, Sistema jurdico, principios jurdicos y
razn prctica, N 5, p. 143, Doxa, 1988. Tambin LORENZETTI, Ricardo L., op. cit., p. 262, sigue esta lnea de pensamiento: Es decir que los principios
son normas, pero de un tipo especial. Tiene una estructura deontolgico puesto que sealan un deber ser, pero son distintas que las reglas porque stas
pueden ser cumplidas o incumplidas de un modo claro. El principio en cambio, ordena que algo sea cumplido en la mejor medida posible; es la bsqueda de
lo ptimo
23
ALEXY, Robert: Teora de los derechos fundamentales, versin castellana de Ernesto GARZN VALDS, Madrid, Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales, 2001, p. 86.
24
PRADO- J. GARCA MARTNEZ, R., ob. cit, p. 31-41.
25
LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 263.
26
RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho civil, p. 143, Abeledo- Perrot, 1998.
27
Las referencias normativas en el presente prrafo, corresponden al Cdigo Civil argentino.
28
RIVERA, Julio C., ob. cit., p. 144
8
dudas dar la clave para su interpretacin. Ms adelante, seala adems, porque en buena lgica, no
debe existir contradiccin entre los principios informadores del ordenamiento y las normas particulares
por ellos informadas. Y si tal contradiccin existiera, o sea que una ley o costumbre infringiera una regla
del derecho natural o un principio del ordenamiento positivo, el conflicto debera decidirse a favor del
principio general, superior por su propia validez o su fuerza intrnseca (Garca Valdecasas).
En resumen, las funciones de los principios, son concebidas de tal forma que de faltar cambiara el
carcter de una institucin o de todo el derecho, la consecuencia prctica es o debe ser que el
principio se erige en criterio preferente para la interpretacin de las normas singulares de su grupo o
institucin, por cuanto se supone que dota de sentido unitario y coherente al conjunto normativo29. De
esa manera, se concluye, el derecho ambiental debe tener preeminencia o mayor peso por grado sobre
los derechos de propiedad o de industria, por ejemplo, y ese efecto irradia el texto constitucional, e
influyen su interpretacin en sede judicial o administrativa sobre el contenido y alcance de esos
derechos30.
Sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurdico. Constituyen el fundamento o
razn fundamental del sistema jurdico ambiental. Son el soporte bsico del ordenamiento, prestando a
ste su verdadera significacin. La primera funcin que cumplen los principios es la de orientar al
legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una funcin interpretadora,
operando como criterio orientador del juez o del intrprete.
Los principios generales, y en especial los principios generales propios de una rama especial del
derecho (principios especficos), sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradiccin entre
estos principios y determinadas normas que, quieran aplicarse a la rama especfica. Suelen servir como
diques de contencin, ante el avance disfuncional de disposiciones legales correspondientes a otras
ramas del derecho. No solamente sirven como valla defensiva contra la invasin de otras legislaciones,
sino que tambin actan como cua expansiva para lograr el desarrollo, fortalecimiento y
consolidacin, de las tcnicas, medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento
de las fronteras de la especialidad.
En cuanto a la obligatoriedad de los principios, DWORKIN33 apunta que Cuando decimos que un
determinado principio es un principio de nuestro derecho, lo que eso quiere decir, que el principio es tal
que los funcionarios deben tenerlo en cuenta si viene al caso como criterio que lo determine a
inclinarse en uno u otro sentido. Finalmente se ha dicho que la juridicidad de los principios viene de su
intrnseca razonabilidad34. Los operadores del derecho (jueces, legisladores, abogados), recurren
constantemente a ellos por su capacidad para guiar racionalmente su actividad35.
Al aplicar un principio jurdico a un caso, el juez da vida a ese principio, da vida al derecho, en el
30
LPEZ RAMOS, Nefito: Procesos constitucionales y proteccin ambiental en Latinoamrica, del Simposio de Jueces y Fiscales de Amrica Latina.
Aplicacin y cumplimiento de la normativa ambiental, Buenos Aires, 23 y 24 de septiembre 2003.
31
LORENZETTI, Ricardo L., ob. cit., p. 263.
32
RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho civil, p. 145, Abeledo- Perrot, 1998.
33
DWORKIN, Ronald, ob. cit, pg. 77.
34
SABELLI, Hctor, ob. cit, p. 26.
35
RABBI-BALDI- CABANILLAS, Renato: El Derecho como ncleo de racionalidad de la realidad jurdica, en obra colectiva Las razones del derecho
natural, p. 33, Editorial baco 2000.
9
sentido afirmado por ZAMPAIO FERRAZ JR36. Por otra parte los principios fortalecen el valor de
seguridad jurdica de todo el ordenamiento, ya que su explicitacin sirve de constatacin de las razones
que han tenido los jueces para resolver un caso en un determinado sentido, impidiendo de esta manera
la sola discrecionalidad37.
GARCA DE ENTERRA38, seala que: tienen a la vez los principios generales as entendidos una
capacidad heurstica: para resolver problemas interpretativos de las leyes y de los simples actos en
vista de una solucin; inventiva: para organizar o descubrir combinaciones nuevas; organizativa: para
ordenar actos heterogneos, cambiantes y hasta contradictorios de la vida jurdica; son ellos los que
prestan a sta su dinamicidad caracterstica, su innovacin y su evolucin incesantes.
BIANCHI IRIBARNE39, nos recuerdan que este notable jurista los ha llamado: rganos respiratorios
del derecho. Y que el mismo ESSER los denomina ventanas del ordenamiento, expresin que
grficamente expresa su funcin de apertura.
Los principios de derecho, suelen adems, servir para desbrozar toda la selva legislativa que forma la
legislacin moderna, segn PRADO GARCA MARTNEZ, en la cual existe una sobreabundancia de
normas de difcil conocimiento y comprensin. Asimismo para compaginar, comprender, interpretar y
ordenar esa LEGISFERACIN furibunda, habindose aludido en el caso del derecho ambiental, a un
aluvin legislativo40 derivadas de fuentes diversas.- Por todo ello, es imprescindible contar con un
fuerte cuerpo de principios generales que permitan poner en buen orden ese magma de normas, esa
legislacin motorizada, parafraseando al profesor GARCA DE ENTERRA. Por ltimo, los principios
generales del derecho cumplen una funcin muy importante que es la de actuar como integradores
cuando existen lagunas en el derecho positivo.
Cabe agregar que Charles ROUSSEAU44, seala que los principios generales del derecho reconocidos
por las naciones civilizadas se refiere a aquellos que ya forman parte del orden jurdico vigente en los
Estados que revisten tal carcter y forman parte de la comunidad internacional y no debe confundirse
con los principios del derecho internacional, como sostiene Le Fur. Para Hans KELSEN45,
probablemente, se supone que estos principios generales del derecho son la fuente suplementaria del
36
ZAMPAIO FERRAZ JR, Tercio, O justo o belo, ponencia presentada en las XIV Jornadas Argentinas de Filosofa, jurdica y Social, Mar del Plata, Octubre
de 2000.
37
SABELLI, Hctor ob. cit., p. 27.
38
GARCA DE ENTERRA, Eduardo: Reflexiones sobre la ley y los principios generales del derecho en el derecho administrativo, p. 194, N 40, Revista de
Administracin Pblica, Madrid.
10
derecho internacional, a aplicarse si las otras dos tratado y costumbre -, no pueden ser aplicadas.
38
BIANCHI, Enrique P.- IRIBARNE, Hctor P. El principio general de la buena fe y la doctrina
VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM NON VALET, ED, 8/11/83.
39
ROCCA, Ival DUFRECHOU, Roberto: La responsabilidad civil por agresin en el derecho
ambiental latinoamericano, Revista Jurdica El Derecho, 106-999, Argentina.
41
RIZZO ROMANO, Alfredo H., Manual de Derecho internacional Pblico, p. 796, Plus Ultra, 1983.
42
RIZZO ROMANO, Alfredo H., ob. cit., p. 797.
43
REUTER, Paul: Derecho Internacional Pblico, p. 85 y sig., Ed. Bosch, Barcelona, 1962.
44
ROUSSEAU, Charles: Derecho Internacional Pblico, p. 66 y sig., Editorial Ariel, 1966.
45
KELSEN, Hans: Principios de Derecho Internacional Pblico, p. 262, Editorial El Ateneo, Buenos Aires, 1965.
46
RIZZO ROMANO, Alfredo H., ob. cit., p. 68.
47
DIEZ DE VELASCO, Manuel: Instituciones de Derecho Internacional Pblico, Tomo I, p. 89,
Tecnos, Madrid, 1982.
Por ltimo, se recuerda46 que algunos autores como M. DIEZ DE VELASCO47 destacan el carcter
problemtico de los mismos, con apoyo en la discusiones producidas en la Conferencia de La Haya
1930, as como a las opiniones encontradas respecto al contenido y delimitacin de estos principios,
que plantean autores como SRENSEN, aunque el maestro de Madrid, reconoce que en la
actualidad- no cabe duda de que se trata de una fuente del Derecho Internacional, mxime despus
de su reconocimiento por el propio Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia.
Pero frente a la relativa falta de normas de Derecho Internacional comn (pese a que actualmente
pueden individualizarse ms normas aplicables en este campo), Ernesto REY CARO48 expresa que
conviene aclarar que el cuerpo normativo de origen convencional, formado por muchos tratados y
otros instrumentos convencionales que establecan derechos y obligaciones para los Estados (y que
constituyen un ncleo de reglas particulares fcilmente identificables), que se fue acrecentando en
forma impensable con el correr de los aos, tuvo una influencia extraordinaria en la evolucin del
Derecho Internacional ambiental, sin perjuicio de que tales reglas de conducta contribuyeran a la
formacin de normas consuetudinarias. Igual reflexin cabe en relacin a la gran cantidad de
principios contenidos en los instrumentos internacionales de la ms variada naturaleza emanados de
las conferencias internacionales, o de resoluciones y recomendaciones de diversos rganos de
organizaciones internacionales intergubernamentales y an de las no gubernamentales, tanto referidas
a aspectos generales como puntuales de la problemtica.
En ese orden, se enfatiza51 que si bien las fuentes del derecho Ambiental Internacional son las mismas
que las del Derecho Internacional (tratados, costumbres, principios generales de derecho, resolucin de
organismos internacional), se advierte que los tratados y los principios generales son sus dos fuentes
principales. Y que a su vez, los principios generales adquieren un modus operandi particular.
Ampliando Adriana TRIPELLI52 puntualiza que: En efecto, recordemos que el Derecho Ambiental
11
Internacional ha logrado en un lapso breve la consolidacin progresiva de conceptos y normas que
inicialmente se presentaron como principios programatorios que luego, y en forma bastante vertiginosa,
se transformaron en normas positivas innovadoras por su contenido. Principios generales como el de
prevencin, precaucin, prevencin del dao transfronterizo, Evaluacin de Impacto Ambiental, equidad
intergeneracional, contaminador-pagador, cooperacin internacional, entre otros, fueron las primeras
expresiones normolgicas del Derecho Ambiental Internacional.
Con el transcurso del tiempo se han ido consolidando una serie de principios fundamentales en
materia de proteccin del medio ambiente que, pese a su generalidad, constituyen parmetros jurdicos
a los que deben ajustarse los comportamientos de los sujetos del ordenamiento internacional53. Estos
principios tienen origen en principios de ordenamientos jurdicos internos que luego, por su acatamiento
por parte de la mayora de los Estados, se transforman en principios generales del Derecho
Internacional54.
El jurista espaol JUSTE RUIZ55 agrega que ha aparecido as un creciente nmero de reglas
internacionales que obligan a los Estados no solamente sin acepcin de fronteras, sino tambin
precisamente en el interior de sus fronteras, ya que el medio ambiente de cada Estado forma parte
indisociable del patrimonio ecolgico mundial.
Generados en la idea misma de Derecho (del que tiene ropaje privilegiado el derecho ambiental). O en
el derecho interno de los Estados (el principio precautorio, que surge en Alemania en la dcada del
70). O que se los considere como principios propios del Derecho internacional (el de prevencin de
dao transfronterizo, por ejemplo)56, no cabe dudas que, como lo sostiene la misma Adriana
TRIPELLI57, estos principios son los que motorizan en el caso del Derecho Ambiental internacional, su
creciente evolucin.
Por ltimo, aunque conviene guardar mucha cautela en cuanto a la naturaleza de tales principios, cuyo
contenido no est por el momento muy definido, podemos sealar algunos principios que se
consideran aplicables a la cuestin, a cuyo fin seguimos las seeras enseanzas de Ernesto J. REY
CARO58.
La regla general de la responsabilidad internacional por daos causados a otros Estados59, fundada en
la mxima sic utere tuo ut alienum no laedas, que tuvo marcada influencia en el fallo del Tribunal
Arbitral en el caso de la Fundicin Trail Smelter60, en virtud del cual ningn Estado tiene derecho a
usar de su territorio o a permitir el uso del mismo, de suerte que las emanaciones de humos causen un
perjuicio en el territorio de otro Estado o a las propiedades de las personas que all se encuentren,
siempre que se trate de consecuencias graves y el perjuicio sea demostrado por pruebas claras y
convincentes. Pronunciamientos posteriores de tribunales internacionales reiteraron este principio.
Este principio ha sido recogido por la Declaracin de Estocolmo (principio 21)61, y la Declaracin de Ro
(principio 2)62. Y, tambin incorporado en el artculo 3 de la Convencin sobre Diversidad Biolgica.
Tambin est ligado con la cuestin de la existencia/ inexistencia de un principio general de Derecho
Internacional que obligue a los Estados a conservar y mejorar el Medio Ambiente. As por ejemplo, la
Convencin de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, ha receptado la obligacin de no
contaminar65. Aunque es de advertir que son muchos los tratados internacionales que han consagrado
la nocin de dao sensible, relevante, apreciable, grave, como parmetro para distinguir donde
comienzan las obligaciones estatales, y en consecuencia la responsabilidad en esta materia.
Es necesario destacar que el principio bsico estudiado la obligacin de reparar los daos causados-,
centraba la cuestin en el aspecto resarcitorio.
Por el contrario, sin haber perdido su vigencia, dicho principio, que se sintetizaba en la frmula el que
contamina paga66, aparece como aplicacin subsidiaria, frente a la trascendencia que han adquirido
otras obligaciones, como la de prevenir los daos. El principio de prevencin67 y aquellos que se
derivan del mismo han cobrado tanta o ms importancia que el de reparacin. La puesta en prctica de
este principio, conlleva el interrogante de si existe la obligacin jurdica a cargo de los Estados de
informar sobre las actividades que pudieran causar un dao ms all del territorio68. Merece especial
atencin el llamado principio de precaucin69 que traducira la obligacin de suspender o cancelar
actividades que amenazaren al medio ambiente pese a que no existieran pruebas cientficas
concluyentes que vincularan tales actividades con el deterioro o efecto daino de aqul. REY CARO70
aclara que: El alcance de este principio ha merecido diferentes interpretaciones. Una liberal, que limita
la obligacin del Estado a conducirse con diligencia en el momento de adoptar las decisiones. La otra,
ms severa, que importara la obligacin, en las hiptesis sealadas, de cancelar la actividad. En
verdad, existen muchas ambigedades e imprecisiones a la hora de establecer el alcance de dicho
principio.
Hoy se sealan otros principios que seran aplicables en el Derecho internacional del Medio Ambiente,
como el de equidad intergeneracional71 o el del uso sustentable.
Por la enorme relevancia que tienen, recordamos los denominados Principios contenidos en la
Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo.
13
Ral A. ESTRADA OYUELA72seala -en un resumen de su pensamiento- que el segundo principio de la
Declaracin de Ro, se completa con otros tres: el 17, el 18, y el 19; en la misma lnea se encuentra el
principio 13. Asimismo, el derecho al desarrollo que aparece en el tercer principio que expresa se lo debe
ejercer de una manera equitativa a las necesidades de desarrollo y ambientales de las generaciones
presentes y futuras. El principio 4 que dice es una tautologa, porque declara que para alcanzar el
desarrollo sustentable, la proteccin del medio debe ser un elemento integrante del proceso de desarrollo;
como las tautologas son siempre verdaderas y no deberan generar debate, qued consagrado. El
principio 7 contiene las ideas de la salud del planeta varias veces enunciada por el entonces presidente
del Brasil y de la responsabilidad comn pero diferenciada con su corolario de carga especfica para los
pases desarrollados.
60
Tribunal Arbitral: Asunto relativo a la Fundicin de Trail, Decisin del 11 de marzo de 1941. Similar posicin ha sido adoptada por el TIJ en sus sentencia
del 9 de abril de 1949 cuestin de fondo, en el Asunto relativo al Canal de Corf, al sealar que todo Estado tiene la obligacin de no permitir que se
utilice su territorio para fines contrarios a los derechos de los otros Estados, segn la cita de DRNAS DE CLMENT, Zlata: La diligencia debida como eje
de articulacin entre el ilcito internacional y la responsabilidad por las consecuencias perjudiciales producidas por actos no prohibidos por el Derecho
Internacional, 120- 121, en obra colectiva Derecho Internacional Ambiental. Nuevas tendencias, Lerner, 1998.- El caso Canal de Corf, que enfrent el
Reino de Gran Bretaa contra Albania, es mencionado tambin por TRIPELLI, Adriana, op. cit., p. 10, destacando que esta jurisprudencia se tradujo,
posteriormente, en un principio ms nuevo y preciso, el principio del dao ambiental transfronterizo. Este ltimo, fue confirmado por la Corte, en 1996, en
el caso Legalidad de la amenaza o empleo de armas nucleares, reafirmado en 1997, en el caso Gabcikovo (Checoslovaquia) -Nagymaros (Hungra) y
es el que inspir el reclamo realizado por Nueva Zelanda contra Francia en 1995 en el conflicto sobre ensayos nucleares.
61
Principio 21, Declaracin de Estocolmo. De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios del Derecho internacional, los
Estados tienen el derecho soberano a explotar sus propios recursos en aplicacin de su propia poltica ambiental y la obligacin de asegurar que las
actividades que se llevan a cabo dentro de su jurisdiccin o bajo su control no perjudiquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda
jurisdiccin nacional.
62
Principio 2 Declaracin de Ro. De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y los principios del Derecho internacional, los Estados tienen el
derecho soberano de aprovechar sus propios recursos segn sus propias polticas ambientales y de desarrollo, y la responsabilidad de velar por que las
actividades realizadas dentro de su jurisdiccin o bajo su control no causen daos al medio ambiente de otros Estados o de zonas que estn fuera de los
lmites de la jurisdiccin nacional.
63
Principio 3 Declaracin de Ro. El derecho al desarrollo debe ejercerse en forma tal que responda equilibradamente a las necesidades de desarrollo y
ambientales de las generaciones presentes y futuras. Principio 4 Declaracin de Ro: A fin de alcanzar el desarrollo sostenible, la proteccin del medio
ambiente deber constituir parte integrante del proceso de desarrollo y no podr considerarse en forma aislada
64
Principio 7 Declaracin de Ro. Los Estados debern cooperar con espritu solidario mundial para conservar, proteger y restablecer la salud y la
integridad del ecosistema de la Tierra. En vista de que han contribuido en distinta medida a la degradacin del medio ambiente mundial, los estados tienen
responsabilidades comunes pero diferenciadas. Los pases desarrollados reconocen la responsabilidad que les cabe en la bsqueda internacional del
desarrollo sostenible, en vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio ambiente mundial y de las tecnologas y los recursos financieros de
que disponen.
65
Artculo 192. Los Estados tienen la obligacin de proteger y preservar el medio marino.
66
Este principio fue definido por la OCDE en 1974. PONTE IGLESIAS, La contaminacin fluvial: cuestiones de responsabilidad internacional, Xunta de
Galicia, Santiago de Compostela, 1989, p. 215, seala que el principio presenta una doble vertiente. De un lado, es un principio de eficacia porque permite
la puesta en marcha de polticas nacionales y por el otro lado constituye un principio de armonizacin internacional de esas polticas.- Normalmente,
tiende a considerrsele como un deber que se le impone al contaminador en virtud del cual le incumbir el pago del coste de las medidas de prevencin
de la contaminacin
67
Principio 24 Declaracin de Estocolmo. Recomendada a los Estados, sin distincin de su podero econmico, la cooperacin para controlar, evitar,
reducir y eliminar los efectos perjudiciales que las actividades que se realicen en cualquier esfera puedan tener para el medio, teniendo en cuenta
debidamente la soberana y los intereses de todos los Estados. Adems, vase el Plan de Accin aprobado en Ro, que otorga prioridad a las medidas
preventivas.
68
Principio 19 Declaracin Ro, que avanza an ms exigiendo una notificacin. Vase asimismo el principio 18 de la Declaracin de Ro, que instituye la
obligacin de los Estados de notificar inmediatamente los desastres naturales y otras situaciones de emergencia que pudieran provocar efectos nocivos
sbitos, en el medio ambiente de otros Estados.
69
Principio 15 Declaracin de Ro. Con el fin de proteger el medio ambiente, los estados deben aplicar ampliamente el criterio de precaucin conforme a
sus capacidades. Cuando haya peligro de dao grave e irreversible, la falta de certeza cientfica absoluta no deber utilizarse como razn para postergar la
adopcin de medidas eficaces en funcin de los costos para impedir la degradacin del medio ambiente.
14
70
REY CARO, Ernesto J., ob. cit., p. 42.
71
El mismo se encuentra consagrado en el Principio 1 de Estocolmo del 72 y Principio 3 de la
Convencin de Ro del 92.
72
ESTRADA OYUELA, Ral A. Conferencia de las Naciones unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo. Apuntes para su evolucin, publicado en la
Revista del MREyC, ao 1, N 2, Repblica Argentina. Idem., p. 19 y ss., en Evolucin reciente del Derecho Ambiental Internacional, A- Z Editra, 1993.
De los Medios de ejecucin (X-80): La aplicacin del Programa 21 y el logro de los objetivos de
desarrollo convenidos internacionalmente. Debe hacerse hincapi en la importantsima funcin
de las estrategias de desarrollo y las polticas nacionales, teniendo plenamente en cuenta los
principios de Ro, incluido en particular, el principio de responsabilidades comunes pero
diferenciadas. Promover y mejorar la adopcin de decisiones con base cientfica y reafirmar el
principio 15 de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (X-108-f). Ms
adelante en punto a la cuestin del Marco Institucional para el desarrollo sostenible, se reitera
que las medidas encaminadas a fortalecer ese marco, deben basarse en las disposiciones del
programa 21 de 1997 y en los principios de la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo.
15
Por ltimo se destaca la Declaracin del Simposio Mundial de Jueces sobre el Desarrollo
Sostenible y la funcin del Derecho73.
El Tratado de la Comunidad Europea (msterdam, 1997) sienta los siguientes principios: a) de
cautela; b) de accin preventiva; c) de correccin de los atentados al Medio Ambiente
especialmente en la fuente; d) de quien contamina paga; e) de conservacin y proteccin del
Medio Ambiente; f) de cooperacin internacional para la proteccin del Medio Ambiente; g) de
prevencin del dao ambiental fronterizo; h) de responsabilidad y reparacin de daos
ambientales; i) de evaluacin del impacto ambiental; j) de participacin ciudadana; k) de
internalizacin de las acciones ambientales.
En el Acuerdo Marco sobre Medio Ambiente del MERCOSUR, se declara que los Estados
Partes analizarn la posibilidad de instrumentar la aplicacin de aquellos principios de la
73
Del 18 al 20 de agosto de 2002 miembros de Magistraturas de todo el Mundo se reunieron en el Simposio Mundial de Jueces sobre el Desarrollo
Sostenible y la funcin del Derecho, celebrado en JOHANNESBURGO, SUDFRICA, bajo la acogida del magistrado, Sr. Arthur CHASKALSON, y el
patrocinio del Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente PNUMA. LOS JUECES ADOPTARON LA DECLARACIN SIGUIENTE:
Afirmamos nuestro compromiso a la promesa formulada por los dirigentes del mundo en la Declaracin del Milenio, adoptada por la Asamblea General de
las Naciones Unidas en septiembre de 2000 "no debemos escatimar esfuerzo alguno para liberar a todos los hombres y mujeres, y sobre todo a nuestros
hijos y nietos, del peligro de vivir en un planeta al que las actividades humanas han causado daos irreparables y cuyos recursos no son ya suficientes
para satisfacer sus necesidades". Expresamos nuestra firme conviccin de que el marco del derecho internacional y nacional que ha evolucionado desde la
Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Humano, celebrada en Estocolmo en 1972, sienta una base firme para abordar las amenazas
ambientales principales actuales, incluidos los conflictos armados y los ataques a la poblacin civil inocente, y que debera estar apoyado por un esfuerzo
ms decidido, concertado y sostenido de ejecutar y aplicar coercitivamente esos regmenes jurdicos a fin de lograr sus objetivos. Hacemos hincapi en
nuestro compromiso con la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y los convenios de las Naciones Unidas sobre los derechos humanos, y
reconocemos su estrecha relacin con el desarrollo sostenible y el respeto del imperio de la ley. Recordamos los principios adoptados en la Declaracin de
Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, y reafirmamos nuestra adherencia a esos principios que sentaban las bases de los principios bsicos del
desarrollo sostenible. Afirmamos que un poder y un proceso judiciales independientes son decisivos para la ejecucin, el desarrollo y la aplicacin
coercitiva del derecho ambiental, y que los miembros del poder judicial, as como quienes contribuyen al proceso judicial a nivel nacional, regional y
mundial, son asociados imprescindibles para promover el cumplimiento, la ejecucin y la aplicacin coercitiva del derecho ambiental internacional y
nacional. Hacemos hincapi en la importancia de la resolucin pacfica de los conflictos a fin de evitar situaciones en que las armas de guerra degraden el
medio ambiente y causen daos irreparables directamente a travs de agentes txicos, radiacin, minas y destruccin fsica e, indirectamente, den origen
a vastos desplazamientos de la poblacin. Reconocemos que la rpida evolucin de los acuerdos ambientales multilaterales, las constituciones y los
estatutos nacionales relativos a la proteccin del medio ambiente requiere cada vez en mayor medida que los tribunales interpreten y apliquen los nuevos
instrumentos jurdicos de forma coherente con los principios del desarrollo sostenible. Hacemos hincapi en que el frgil estado del medio ambiente
mundial requiere que el poder judicial, en calidad de custodio del imperio de la ley, ejecute y aplique coercitivamente con decisin y sin temor las leyes
internacionales y nacionales pertinentes que en la esfera del medio ambiente y el desarrollo sostenible, contribuyan a la mitigacin de la pobreza y el
sostenimiento de una civilizacin duradera, y aseguren que la generacin presente goce de calidad de vida y la mejore para todas las personas,
asegurando al mismo tiempo que no se comprometen los derechos y los intereses inherentes de las generaciones futuras. Convenimos en que el poder
judicial tiene una funcin decisiva en la integracin de los valores humanos reseados en la Declaracin del Milenio de las Naciones Unidas: libertad,
igualdad, solidaridad, tolerancia, respeto por la naturaleza y responsabilidad compartida en la civilizacin mundial contempornea mediante la traduccin
de esos valores compartidos en medidas, mediante el aumento del respeto por el imperio de la ley, tanto a nivel internacional como nacional. Expresamos
nuestra conviccin de que el poder judicial, plenamente consciente de la ampliacin cada vez ms rpida de los lmites del derecho ambiental y consciente
de su funcin y responsabilidad en la promocin de la ejecucin, el desarrollo y la aplicacin coercitiva de las leyes, las reglamentaciones y los acuerdos
internacionales relacionados con el desarrollo sostenible, desempea una funcin decisiva en la potenciacin del inters del pblico en un medio ambiente
saludable y seguro. Reconocemos la importancia de asegurar que el derecho ambiental y el derecho en la esfera del desarrollo sostenible ocupen un lugar
prominente en los planes de estudios acadmicos, la docencia y la capacitacin jurdicos a todos los niveles, en particular entre magistrados y otras
personas que participan en los procesos judiciales. Expresamos nuestra conviccin de que la deficiencia de conocimientos, actitudes pertinentes e
informacin sobre el derecho ambiental es uno de los principales contribuyentes a la falta de eficacia respecto de la ejecucin, el desarrollo y la aplicacin
coercitiva del derecho ambiental. Apoyamos firmemente la opinin de que reviste carcter de urgencia fortalecer la capacidad de los magistrados, fiscales,
legisladores y todas las personas que desempean un papel prominente a nivel nacional en el proceso de la ejecucin, el desarrollo y la aplicacin
coercitiva del derecho ambiental, incluidos los acuerdos ambientales multilaterales, especialmente por conducto de procesos judiciales. Reconocemos que
las personas ms afectadas por la degradacin ambiental son los pobres y que, por tanto, es perentorio fortalecer la capacidad de los pobres y sus
representantes para defender derechos ambientales, a fin de asegurar que la degradacin ambiental no perjudica a los sectores ms dbiles de la
sociedad y que se los posibilita para gozar del derecho a vivir en un medio social y fsico que respeta y promueve su dignidad. Tambin opinamos que la
desigualdad entre naciones poderosas y dbiles en trminos de su capacidad relativa y oportunidad de proteger el desarrollo sostenible del medio
ambiente mundial compartido impone en las primeras una mayor responsabilidad de proteger el medio ambiente mundial. Nos alienta el hecho de que la
aplicacin y el desarrollo ulteriores del derecho ambiental internacional en favor del desarrollo sostenible, la aplicacin, las normas y las polticas
convenidas a nivel internacional y el fortalecimiento de la capacidad de quienes participan en el fomento de la ejecucin y la aplicacin coercitiva del
derecho ambiental sean las piedras angulares del programa de trabajo del PNUMA en la esfera del derecho ambiental, en su forma reflejada en la
Declaracin de Nairobi adoptada por el Consejo de Administracin en su 19 perodo de sesiones celebrado en 1997, y del Programa para el Desarrollo y
el examen peridico del derecho ambiental para el primer decenio del siglo XXI, adoptado por el Consejo de Administracin del PNUMA en febrero de 2001
(Programa de Montevideo III). CONVENIMOS EN LOS PRINCIPIOS QUE FIGURAN A CONTINUACIN QUE DEBERAN ORIENTAR AL PODER
JUDICIAL EN LA PROMOCIN DE LOS OBJETIVOS DEL DESARROLLO SOSTENIBLE MEDIANTE LA APLICACIN DEL IMPERIO DE LA LEY Y DEL
PROCESO DEMOCRTICO: Un compromiso pleno de contribuir a la realizacin de los objetivos del desarrollo sostenible por conducto del mandato
judicial de ejecutar, desarrollar y aplicar coercitivamente el derecho y de respetar el imperio de la ley y el proceso democrtico; La realizacin de los
objetivos de la Declaracin del Milenio de la Asamblea General de las Naciones Unidas que est supeditada a la ejecucin de los regmenes jurdicos
nacionales e internacionales establecidos para lograr los objetivos del desarrollo sostenible; La elaboracin de un programa de trabajo sostenido en la
esfera del derecho ambiental concentrado en la educacin, la capacitacin y la difusin de informacin, incluidos coloquios jurdicos a nivel regional y
subregional; y, La colaboracin entre miembros de judicaturas y otras personas que participan en el proceso judicial dentro de todas las regiones y entre
ellas como elemento esencial para lograr una mejora significativa en la ejecucin, la aplicacin, el desarrollo y la aplicacin coercitiva del derecho
ambiental. PARA LA Declaracin de Ro de Janeiro sobre Medio Ambiente y Desarrollo de 1992, que no
hayan sido objeto de Tratados Internacionales. En sus acciones para alcanzar el objeto de este
Acuerdo e implementar sus disposiciones, los Estados Partes debern orientarse, inter alia, por lo
16
siguiente: a) promocin de la proteccin del medio ambiente y aprovechamiento ms eficaz de los
recursos disponibles mediante la coordinacin de polticas sectoriales, sobre la base de los
principios de gradualidad, flexibilidad y equilibrio; b) incorporacin del componente ambiental en
las polticas sectoriales, e inclusin de las consideraciones ambientales en la toma de
decisiones que se adopten en el mbito del MERCOSUR, para el fortalecimiento de la integracin;
c) promocin del desarrollo sustentable por medio del apoyo recproco entre los sectores
ambientales y econmicos, evitando la adopcin de medidas que restrinjan o distorsionen, de
manera arbitraria o injustificada, la libre circulacin de bienes y servicios en el mbito del
MERCOSUR; d) tratamiento prioritario e integral de las causas y las fuentes de los problemas
ambientales; e) promocin de una efectiva participacin de la sociedad civil en el tratamiento de
las cuestiones ambientales; y f) fomento a la internalizacin de los costos ambientales
mediante el uso de instrumentos econmicos y regulatorios de gestin.
17
Desde la especialidad, MALM GREEN - SPENSLEY80 afirman que el derecho ambiental como rama del
Derecho reposa sobre una serie de principios jurdicos que encuentran su fundamento en la
autoconservacin del medio ambiente y que estn dotados de autonoma propia. Estos principios
jurdicos representan las directivas y orientaciones generales en las que se funda el derecho ambiental,
con la caracterstica de que no son el resultado de construcciones tericas sino que nacen a partir de
necesidades prcticas, que a su vez, han ido modificndose con el tiempo, transformndose en pautas
rectoras de proteccin del medio ambiente.
Silvia JAQUENOD DE SZGN81 destaca que dada la juventud de la regulacin jurdica del ambiente
y, en consecuencia la convivencia de normas directamente protectoras del entorno con otras anteriores
a dicha problemtica pero tiles provisionalmente en esa defensa estos Principios Rectores
resultarn a veces, ms vinculados al mundo ideal del deber ser jurdico, que al real de lo que en la
actualidad es el ordenamiento ambiental; sin embargo, esta convivencia de lo ideal y lo real en la
formulacin de los Principios Rectores no obsta a su solidez. Asimismo, entiende por Principios
Rectores los postulados fundamentales y universales que la razn especula, generalizando por medio
de la abstraccin las soluciones particulares que se obtienen partiendo de la justicia y la equidad social.
Son Principios Rectores generales por su naturaleza y subsidiarios por su funcin, porque suplen las
lagunas de las fuentes formales del Derecho.
En la doctrina argentina, BUSTAMANTE ALSINA82 seala como caracteres propios del derecho
ambiental: a) Carcter interdisciplinario; b) Carcter sistemtico; c) Carcter supranacional; d)
Espacialidad singular; e) Especificidad finalista; f) nfasis preventivo; g) Rigurosa regulacin tcnica;
h) Vocacin redistributiva; i) Primaca de los intereses colectivos83.
Tambin, desde la escuela del derecho administrativo de La Plata (Argentina), Carlos A. BOTASSI84,
seala que el derecho ambiental posee caracteres y principios propios, o, al decir de Guillermo CANO,
factores de especificidad, entre los cuales destaca: a) consideracin sistemtica y universal del
entorno, b) acento preventivo, c) primaca del aspecto ius publicista d) el principio contaminador-
pagador.
Segn PIGRETTI85 El derecho ambiental constituye a su vez, un nuevo mbito de responsabilidad, con
criterios, principios e instituciones singulares.
As, la nmina de principios propios sobre los cuales se estructura, -de ninguna manera exhaustiva-,
contiene las siguientes menciones: a) ETICISMO y solidaridad; b) enfoque sistmico; c) participacin
pblica; d) interdisciplina; e) principio del contaminador - pagador; f) proteccin, mejora,
defensa y restauracin de la biosfera; g) uso racional del medio; h) Jorge MOSSET ITURRASPE86
seala entre sus principios rectores: 1) de realidad; 2) de solidaridad; 3) de Regulacin jurdica integral;
4) de responsabilidad compartida; 5) de conjuncin de aspectos colectivos e individuales; 6) de
introduccin de la variante ambiental; 7) de nivel de accin ms adecuado al espacio a proteger; 8) de
tratamiento de causas productoras y de sntoma con puntualidad o prematura; 9) de unidad de gestin;
80
Guillermo MALM GREEN y James W. SPENSLEY: Aproximacin a una teora de los principios del derecho ambiental, LL, 16 de septiembre de 1994.
81
JAQUENOD DE SZGN Silvia: El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores, p. 366, Editorial Dykinson, 1991.
82
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: Derecho Ambiental. Fundamentacin y normativa, p. 48, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995.
83
Vase asimismo, MARTN MATEO, Ramn: Tratado de Derecho Ambiental, p. 92 Vol. I, Trivium, Espaa, 1991.
84
BOTASSI, Carlos Alfredo: Derecho Administrativo Ambiental, Platense, 1997.
85
PIGRETTI, Eduardo: en obra colectiva La Responsabilidad por dao ambiental, Centro de
Publicaciones Jurdicas y Sociales: Un nuevo mbito de responsabilidad: Criterios, principios e
instituciones de derecho ambiental, p. 26 y s.s., 1986.
86
MOSSET ITURRASPE, Jorge: El Dao Ambiental en el Derecho Privado, en obra colectiva Dao ambiental, Tomo N 1, p. 20, captulo de
Introduccin, Rubinzal Culzoni Editorial, Santa Fe, 1999.
18
10) de transpersonalizacin de las normas jurdicas87. Mario F. VALLS88 dice que el Derecho ambiental
se caracteriza por ser un correctivo de los errores y de deficiencia de todo el sistema jurdico comn. Al
as enmendarlo se injertan principios ambientales en ese sistema. Destacando que constituye una
especializacin jurdica que, ntimamente relacionada a las dems ramas del derecho, las modifica, por
su carcter adems evolutivo y dialctico, conciliador y transaccional.
Desde la ptica del derecho constitucional, Pedro J. FRAS89, sealaba una serie de principios: El
derecho humano a un ambiente sano; la subsidiariedad para atribuir competencias al nivel ms
apropiado, con preferencia inferior; prevencin para atender prioritariamente las causas; el principio
precautorio para evitar infortunios por imprevisin; el de equidad intergeneracional; la
interdisciplinariedad para la toma de decisiones; libre acceso a la informacin ambiental; participacin
ciudadana en la gestin ambiental; la solidaridad con los sectores de ms riesgo; el principio de
progresividad; valorizacin econmica del ambiente y sus recursos naturales; responsabilidad civil;
conservacin de la diversidad biolgica, preservacin de la estabilidad climtica; restriccin nuclear;
especialidad de aplicacin de fondo ambiental; los principios en los efectos transfronterizos.
En cuanto a las acciones, seran las siguientes: un programa de monitoreo ambiental; un informe anual
sobre el estado del medio ambiente; un procedimiento administrativo de evaluacin del impacto
ambiental; auditorias ambientales; un sistema de determinacin de objetivos de calidad ambiental;
licencias de funcionamiento y permisos ambientales; de incentivos econmicos; de fiscalizacin; de
participacin pblica en la toma de decisiones; e informacin pblica.
Homero BIBILONI90, enuncia los siguientes principios: a) Pensar global, actuar local; b) Solidaridad; c)
Integracin de las polticas sectoriales; d) Proteccin elevada; e) Precaucin; f) Prevencin; g)
Conservacin; h) Correccin de las fuentes; i) Restauracin efectiva; j) Corresponsabilidad y
responsabilidad diferenciada; k) Subisidiariedad; l) Optimizacin de la proteccin ambiental; ll)
Diversidad estratgica normativa; m) Exigencia de la mejor tecnologa disponible; n) Participacin
pblica; ) Primaca de la persuasin sobre la coaccin; o) Realidad; p) Vecindad; q) Igualdad; r)
Colectivo Pblico Universal; s) Subsuncin de lo pblico y lo privado; t) Transpersonalizacin de las
normas.
A este paso, el hombre, que ha sido la ltima de las especies vivientes en manifestar su presencia
87
Vase asimismo, JACQUENOD DE ZSGN, Silvia, ob. cit., p. 366 y ss.
88
VALLS, Mario: Derecho ambiental, 3era. Edicin, distribucin Abeledo- Perrot, p. 85, Buenos Aires, 1994.
89
FRAS, Pedro J., en un excelente artculo que publicara en La Ley Actualidad, el 23 de agosto de 1994 La clusula ambiental en la Constitucin.
Principios de la Poltica Ambiental susceptibles de constitucionalizacin.
90
BIBILONI, Homero M. Los Principios Ambientales y la interpretacin. Su aplicacin poltica y
jurdica, La Ley 2001-I, 1082.
91
MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ, Graciela N.: La responsabilidad civil en la era tecnolgica, p. 67, Abeledo- Perrot, 1989, con cita de TOFFLER,
Alvin, La tercera ola, p. 25,
Hispamrica, 1986.
92
MARTN MATEO, Ramn: El Hombre: una especie en peligro, p. 12, Campomanes Libros, 1993.
20
en la Tierra, puede ser el primero en desaparecer93.
Francisco Javier SANZ LARRUGA seala que Paralelamente al extraordinario progreso cientfico y
tecnolgico que ha permitido un alto nivel de vida en las sociedades desarrolladas hoy, ms que
nunca, se advierten los innumerables riesgos originados por el propio desarrollo tecnolgico y
sobre los que, pese a dicho progreso, sigue existiendo una considerable incertidumbre cientfica
sobre sus efectos sobre el medio ambiente y la salud humana94. Cuestiones tan variadas como los
efectos del cambio climtico, de la reduccin de la capa de ozono, de los organismos
genticamente modificados, los campos electromagnticos, etc., ponen de relieve dicha
incertidumbre. Durante los ltimos aos han proliferado en la doctrina jurdica y no jurdica- los
estudios sobre la mutua relacin entre el desarrollo cientfico, los riesgos tecnolgicos y el
Derecho95 y, como respuesta jurdica a estos problemas a los riesgos ambientales en particular-,
ha emergido con inusitada fuerza el recurso al llamado enfoque o principio de precaucin en
numerosos textos normativos internacionales y nacionales de todo el mundo96.
Este principio utiliza numerosos instrumentos de gestin para concretar su funcin, entre los que se
pueden citar: las declaratorias de impacto ambiental, los permisos y licencias ambientales, los
93
GOLDENBERG, Isidoro H- CAFFERATTA, Nstor A.: Dao Ambiental. Problemtica de su
determinacin causal, p. 82, Abeledo- Perrot, 2001.
94
BETANCOR RODRGUEZ: Instituciones de Derecho Ambiental, La Ley, Madrid, 2001, p. 63, seala al estudiar la dependencia cientfico-tcnica del
Derecho Ambiental, la ciencia y la tcnica es tanto fuente de los impactos como la va para su eliminacin o reduccin.
95
SANZ LARRUGA, Francisco Javier: El principio de precaucin en la jurisprudencia comunitaria, publicado en el N 1, ao 2002- 1, de la Revista
Aranzadi de Derecho ambiental, ps. 117- 131, que refiere a la excelente monografa de ESTEVE PARDO, J.: Tcnica, riesgo y Derecho: tratamiento del
riesgo tecnolgico en el Derecho Ambiental, Ariel, Barcelona, 1999.
96
Siguiendo la cita de SANZ LARRUGA, Francisco J., ob. cit. supra, sobre el principio de precaucin, desde una perspectiva interdisciplinar, cabe
destacar los trabajos de: CAMERON, J. y RIORDAN, T. (eds.): Interpreting the precautionary principle, Earthscan Publications Ltd. London, 1994;
GODARD, O. (Dir.): Le principe de prcaution dans la conduite des affaires humaines, Edittions de la Maison dessciences de lhomme-INRA, Paris, 1997;
CAMERON, J., RIORDAN, T. y ANDREW, J. (Eds.):Reinterpreting the precautionary principle, Cameron May, London, 2001; ZACCA, E. y MISSA, J-N.: Le
principe de prcaution : significations et consquences, d. de l'Universit de Bruxelles, Bruxelles, 2000; LEPAGE, C. y GUERY, F.: La politique de
prcaution, Paris : PUF, 2001; EWALD, F., Christian GOLLIER, CH., y DE SADELEER, N.: Le principe de prcaution, Coll. Que sais-je, PUF, Paris, 2001;
BOURG, D. y SCHLEGEL, J-L.: Parer aux risques de demain : le principe de prcaution, Seuil, Paris, 2001.
97
CASAGRANDE NOGUEIRA, Ana Carolina: El contenido jurdico del principio de precaucin en el derecho ambiental brasileo, p. 285, en obra
colectiva 10 aos de Eco 92. El Derecho y el Desarrollo sustentable, Congreso Internacional de Derecho Ambiental 6, 2002
21
estudios de impacto ambiental y sus planes de manejo, la auditoria ambiental, la consulta pblica, y
en general otros instrumentos de tipo preventivo que tienen como finalidad obtener informacin
acerca de los impactos negativos sobre el ambiente.
Entre los instrumentos de gestin establecidos por nuestra ley, se encuentran: 1) la Declaracin de
Impacto Ambiental (DIA), 2) Evaluacin Ambiental Estratgica, 3) Estudio de Impacto Ambiental, 4)
Informe Ambiental, 5) Licencia Ambiental, 6) Permiso Ambiental, 7) Auditorias Ambientales, y 8)
Consulta Pblica.
Son considerados como verdades y proposiciones, base, origen y fundamento de las leyes. El
profesor Ramn Martn Mateo reconoce varios megaprincipios aplicables al Derecho Ambiental, a
saber: Ubicuidad, Sostenibilidad, Globalidad, Subsidiaridad y Solidaridad. Leonardo Fabio
Pastorino en su libro El Dao al Ambiente, nos refiere acerca de este punto que los autores
franceses distinguen prevencin y precaucin de acuerdo con el conocimiento que pueda tenerse
de las consecuencias de una accin determinada. Si se conocen estas consecuencias, se deben
prevenir. Si, en cambio, no se conocen, porque en el ambiente cientfico existe la duda o no existen
pruebas irrefutables, se deben tomar todas las precauciones necesarias. As Marine Friant-Perrot,
en su Curso de derecho agroalimentario, explica la aplicacin de estos principios segn el tipo de
riesgo: si ste ya se ha producido, se aplica el principio de reparacin o responsabilidad; si es
probado, se aplica el principio de prevencin; si es sospechado, se aplica el principio de
precaucin, y si es desconocido o se trata del llamado de riesgo del desarrollo, el principio que
aplica es el de exoneracin. en la prevencin uno sabe que si realiza tal accin el dao es
cierto; por eso se debe prevenir. En tanto que en la precaucin las medidas son tomadas ante el
desconocimiento o duda de lo que puede venir. En esta interpretacin, ambos principios
encuentran fundamento y son dos manifestaciones de la prudencia. FRIANT-PERROT, Marine,
Curso de derecho agroalimentario, Edicin Lexis Nexis, 2005, pp. 97 y 98.
El criterio de prevencin prevalecer sobre cualquier otro en la gestin pblica y privada del medio
ambiente y los recursos naturales. No podr alegarse la falta de una certeza cientfica absoluta
como razn para no adoptar medidas preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten
negativamente el medio ambiente, conforme al principio de precaucin. La formulacin de las
polticas sobre los recursos naturales y el medio ambiente tendr en cuenta el resultado del
proceso de investigacin cientfica. No obstante, las autoridades ambientales y los particulares
darn aplicacin al principio de precaucin.
El principio de prevencin tiende a evitar un dao futuro pero cierto y mensurable, el principio de
precaucin introduce una ptica distinta: apunta a impedir la creacin de un riesgo con efectos
todava desconocidos y por lo tanto imprevisibles. Opera en un mbito signado por la
incertidumbre. No debe confundirse este principio con el de prevencin98. En efecto, la prevencin
es una conducta racional frente a un mal que la ciencia puede objetivar y mensurar, o sea que se
mueve dentro de las certidumbres de la ciencia. La precaucin -por el contrario- enfrenta a otra
naturaleza de la incertidumbre: la incertidumbre de los saberes cientficos en s mismos. En la
doctrina argentina, Roberto ANDORNO99 ha dicho con razn que el principio de precaucin
funciona cuando la relacin causal entre una determinada tecnologa y el dao temido no ha sido
an cientficamente comprobado de modo pleno. Esto es precisamente lo que marca la diferencia
entre la prevencin y la precaucin.
98
EWALD, F. Le retour du malin gnie. Esquise dune philosophie de la prcaution, en BERGEL, S., ob. cit.
99
ANDORNO, Roberto: El Principio de Precaucin: un nuevo estndar jurdico en la Era Tecnolgica, Revista Jurdica Argentina La Ley, 18/07/2002.
22
ejemplo tpico de prevencin est dado por las medidas dirigidas a evitar o reducir los perjuicios
causados por automotores. En cambio, en el caso de la precaucin, la incertidumbre recae sobre
la peligrosidad misma de la cosa, porque los conocimientos cientficos son todava insuficientes
para dar respuesta acabada al respecto.
Dicho de otro modo, la prevencin nos coloca ante el riesgo actual, mientras que en el supuesto de
la precaucin estamos ante un riesgo potencial.
Tal como aparece enunciado en la Ley Ambiental Argentina N 25.675, apunta a reforzar la idea de
INTERNALIZAR los costos ambientales sobre todo en cabeza del generador degradante del
ambiente. Conforme el principio 16 en la Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y Desarrollo,
Conferencia Naciones Unidas de 1992: Las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la
internalizacin de los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta
el criterio de que el que contamina debera, en principio, cargar los costos de la contaminacin,
teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y sin distorsionar el comercio ni las inversiones
internacionales.
Asimismo, sienta las bases para desarrollar un sistema de legislacin nacional relativa a la
responsabilidad y la indemnizacin respecto de las vctimas de la contaminacin y otros daos
ambientales. Vid. Principio 13 de la misma Declaracin de Ro: Los Estados debern desarrollar la
legislacin nacional relativa a la responsabilidad y la indemnizacin respecto de las vctimas de la
contaminacin y otros daos ambientales. Los Estados debern cooperar, asimismo de manera
expedita y ms decidida en la elaboracin de nuevas leyes internacionales sobre responsabilidad e
indemnizaciones por los efectos adversos de los daos ambientales causados por las actividades
realizadas dentro de su jurisdiccin, o bajo su control, en zonas situadas fuera de su jurisdiccin.
En otras palabras, se trata de la mentada por la doctrina nacional de Brasil, responsabilidad integral
del degradador, explicable por este principio la persona responsable, directa o indirectamente, por
degradacin de la calidad ambiental (persona fsica o jurdica) est sujeta a sanciones civil,
administrativa y penales, aplicables acumulativamente.
O sea, dicho de otra manera ms adecuada a nuestras instituciones, quin crea el riesgo al
ambiente es el que debe resarcir, sin perjuicio de que en forma concurrente y complementaria
pueda aceptarse como otro factor de atribucin objetivo la solidaridad.
23
7.5. Principio de Responsabilidad comn pero diferenciada.
En las sucesivas Conferencias de las Naciones Unidas, se reconocen responsabilidades comunes
pero diferenciadas, consagradas en la Declaracin de Ro, Principio 7: En vista de que han
contribuido en distinta medida a la degradacin del medio ambiente mundial, los Estados tienen
responsabilidades comunes, pero diferenciadas. Los pases desarrollados reconocen la
responsabilidad que les cabe en base en la bsqueda internacional del desarrollo sustentable, en
vista de las presiones que sus sociedades ejercen en el medio natural y de las tecnologas y los
recursos financieros de que disponen.
Este principio es caracterstico de la era del desarrollo sustentable y refleja el compromiso de los
pases desarrollados de ayudar a los pases en vas de desarrollo en la implementacin de los
acuerdos internacionales en sus sistemas nacionales. A juicio de algunos juristas internacionales,
este principio es un reconocimiento de la responsabilidad de los pases desarrollados en la
degradacin del medio ambiental que tuvo lugar en las dcadas pasadas100.
Para mayor claridad, podemos ver respecto de esta institucin cierto grado de uniformidad en las
normativas jurdicas ambientales de Amrica Latina y el Caribe. As por ejemplo, la Ley 25675
General del Ambiente de Argentina, establece que El que cause dao ambiental ser
objetivamente responsable de su restablecimiento al estado anterior a su produccin. En caso de
que no sea tcnicamente factible, la indemnizacin sustitutiva que determine la justicia ordinaria
interviniente, deber depositarse en el Fondo de Compensacin ambiental que se crea por la
presente, el cual ser administrado por la Autoridad de Aplicacin, sin perjuicios de otras acciones
que pudiere corresponder. Esta misma ley consagra en el Artculo 4 entre los denominados
principios de poltica ambiental, los principios de prevencin, precautorio, y de responsabilidad,
entre otros.
Tambin, la Ley General del Ambiente de Panam, prev que la accin civil ambiental tendr por
objeto restaurar el ambiente afectado o la indemnizacin por el dao causado. Adems establece la
obligacin de reparar el dao causado, aplicar medidas de prevencin y mitigacin, y asumir los
costos correspondientes. La Ley General del Ambiente de Honduras, dice que la reparacin del
dao consiste en el restablecimiento, reposicin o restitucin de la situacin anterior al hecho, de
100
LOPEZ, Hernn: La regulacin del desarrollo sustentable en el Derecho Internacional y el derecho Comparado. El fin del Derecho Ambiental y el
nacimiento del Derecho de la sustentabilidad, captulo 9, p. 452, en obra colectiva Ambiente, Derecho y sustentabilidad, La Ley, 200. Cfr. HUNTER,
David, SOMMER, Julia y VAUGHAN, Scott: Concepts and Principles of Intenational Environmental Law. An Introduction, Environment and Trade Series,
PNUMR, p. 11, 1994.
24
las cosas y objetos afectados, a su ser y estado natural, en los casos en que se posible, en la
compensacin econmica de daos y los perjuicios ocasionados al ambiente, la comunidad o a los
particulares.
Adems, la Ley del Medio Ambiente de El Salvador, de manera similar, dispone que el responsable
del hecho estar obligado a restaurar el medio ambiente o ecosistema afectado. En caso de ser
imposible la restauracin, indemnizar al Estado y a los particulares por los daos y perjuicios
causados.
La Ley de Gestin Ambiental de Ecuador, regula una condena al responsable de los daos al pago
de indemnizaciones a favor de la colectividad directamente afectada y a la reparacin de los daos
y perjuicios ocasionados.
La Ley Orgnica del Ambiente de Costa Rica, dispone que la Administracin Pblica aplicar
medidas protectoras y sanciones entre las que menciona: la imposicin de obligaciones
compensatorias o establilizadoras del ambiente o la diversidad biolgica.
Se concluye que la responsabilidad por dao ambiental reviste cuanto menos cinco dimensiones
diferentes, que no se excluyen, y podran acumularse segn las circunstancias del caso en
particular: 1) precautoria; 2) preventiva; 3) de recomposicin o restauracin en especie o in natura,
4) de compensacin ambiental; 5) indemnizatoria. Que resumidamente, podemos dividir en dos
etapas. Las dos primeras se instalan en la etapa anterior a la consumacin del dao ambiental, en
el mbito del PRE DAO. Y las segundas, las tres ltimas, posteriores a la produccin del dao
ambiental.
Los Estados y los pueblos deben cooperar de buena fe y con espritu solidario, en la aplicacin de
los Principios consagrados (Principio 27, Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo).
Est compuesto, al decir de buena parte de la doctrina, por los principios de informacin en sus
tres variantes: de un Estado al otro, o de una Administracin a otra o, informacin popular, vecindad
o Pases limtrofes, cooperacin internacional, igualdad entre los Estados y principio de patrimonio
universal, que considera el carcter internacional del ambiente101.
Se ha dicho que el ambiente es patrimonio comn de todos los habitantes de la Tierra, porque se
deben respetar y obedecer las inmutables leyes naturales, para as aspirar a la ntegra dignidad
humana102. Cabe detenerse en este concepto, la nocin de patrimonio comn en cuanto
vinculado a los bienes ambientales103.
101
JAQUENOD de ZSOGON, Silvia: El Derecho Ambiental y sus Principios Rectores, p. 367,
Dikynson, 1991, a quin sigue MOSSET ITURRASPE, Jorge, ob. cit, p. 20.
102
JAQUENOD de ZSOGON, Silvia, ob. cit., p. 371.
103
A cuyo fin vamos a seguir la doctrina expuesta por PRIEUR, Michel: La nocin de patrimonio comn, Jurisprudencia Argentina, 1998-IV-1014.
Adems, vase ANDORNO, Luis O.: Ambiente: res communis y propiedad en al mbito de la U.E, el MERCOSUR y el ALCA en Jurisprudencia Argentina,
2002- III.
25
Este principio104, a nivel internacional, es imprescindible. No es otra cosa que una necesidad
biolgica y de subsistencia. Los Estados deben cooperar entre s para erradicar la pobreza, como
requisito indispensable del desarrollo sostenible (Principio 5, Declaracin de Ro sobre Medio
Ambiente y Desarrollo), para proteger la integridad del ecosistema de la Tierra (Principio 7,
Declaracin de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo), para reforzar la creacin de capacidades
endgenas para lograr el desarrollo sostenible (Principio 9, Declaracin de Ro sobre Medio
Ambiente y Desarrollo), abordar los problemas de degradacin ambiental (Principio 12, Declaracin
de Ro sobre Medio Ambiente y Desarrollo).
La defensa del ecosistema, en efecto, obliga hoy a la cooperacin global pues, de lo contrario,
cualquier esfuerzo en tal sentido sera en vano. Precisamente, es en este horizonte en el que debe
explicarse la divulgacin del concepto de patrimonio comn de la humanidad, el cual, a juicio de
A. CASSESE105, seala en el mbito del derecho internacional, el trnsito de la idea de soberana a
la de cooperacin106.
7.9. Principio de Subsidiariedad.
La Ley 25675 General del Ambiente de la Argentina lo enuncia de la siguiente manera: Principio de
subsidiariedad: El Estado Nacional, a travs de las distintas instancia de la administracin pblica,
tiene la obligacin de colaborar y, de ser necesario, participar en forma complementaria en el
accionar de los particulares en la preservacin y proteccin ambientales. Es decir que para la ley
ambiental argentina, el Estado Nacional tiene la obligacin de colaborar para la preservacin y
proteccin ambiental, conforme al principio de subsidiariedad y, en caso de ser necesario, participar
en forma complementaria en el accionar de los particulares.
Desde el punto de vista de su funcionamiento, la subsidiariedad posee dos aspectos, uno positivo y
otro negativo. El aspecto positivo, significa que el Estado Nacional tiene la obligacin de colaborar,
en tanto que la intervencin de la autoridad nacional debe ejercerse slo cuando sea necesario. El
aspecto negativo, que la autoridad nacional debe abstenerse de asumir funciones que pueden ser
cumplidas eficientemente por los particulares. Es decir, que el principio de subsidiariedad se aplica
teniendo en cuenta dos criterios diferentes en la defensa ambiental: a la luz de la
complementariedad, criterio de colaboracin y criterio de necesidad. Es decir que la
participacin del Estado es concurrente, y residual.
Este principio se basa en la idea que un nivel superior no puede asumir actividades que un nivel
inferior puede cumplir eficazmente. En ese sentido, el Estado nunca debe allanar, absorber ni
asumir, las competencias propias que los particulares, individual o asociativamente, pueden ejercer
con eficiencia107.
Por ltimo, en relacin, nos viene a la memoria una frase de Germn J. BIDART CAMPOS, cuando
deca que El Estado no debe hacer lo que pueden hacer los particulares con eficacia, porque el
Estado debe ayudarlos, pero no destruirlos o absorberlos108.
Roberto DROMI, Miguel EKMEKDJIAN y Julio RIVERA109, desde el punto de vista de la normativa
104
Para ampliar vase ESTRADA OYUELA, Ral A. y ZEBALLOS DE SISTO, Mara C.: Evolucin reciente del Derecho Ambiental Internacional, A- Z
Editora, 1993. SERVI, Aldo: Derecho ambiental: Responsabilidad ambiental internacional, en especial principio bsico de responsabilidad ambiental
internacional, en Jurisprudencia Argentina, 2001- II. DRNAS DE CLMENT, Zlata- Directora y coautora-; Ernesto J. REY CARO; Mara Alejandra STICCA:
Codificacin y Comentario de normas internacionales ambientales. Vigentes en la Repblica Argentina y en el MERCOSUR, La Ley, 2001.
105
CASSESE, A., International law in a divided world, Clarendon Law Series, p. 376 y ss, Oxford, 1986.
106
KISS, Alexander: Los principios generales del medio ambiente, Cuadernos de la Ctedra J.B. Scott, p. 91, Universidad de Valladolid, 1975.
107
HARO, Ricardo: Principios rectores del orden econmico constitucional, p. 335, en La Constitucin Argentina de nuestro tiempo, Ediciones Ciudad
Argentina, 1996.
108
BIDART CAMPOS, Germn J. Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo IB, p. 200, Ediar, 2001.
109
DROMI- EKMEKDJIAN- RIVERA: Derecho Comunitario Rgimen del MERCOSUR, p. 165, Ciudad Argentina, 1995.
26
comunitaria, dicen que el principio de subsidiariedad entraa una divisin de competencias y una
cooperacin de las diversas esferas de accin nacional y comunitaria. El principio de
subsidiariedad es definido en el art. 3-B del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea y tiene
tres elementos: a) un lmite preciso de la accin de la Comunidad, b) una norma que estipula que la
Comunidad deber actuar en los mbitos de su competencia exclusiva; c) una norma aplicable en
cuya virtud la accin comunitaria debe limitarse slo lo estrictamente necesario para alcanzar los
objetivos del Tratado. A su vez, informa que el principio de subsidiariedad encuentre fundamento
filosfico en el principio enunciado por Po XI en Cuadragsimo Anno, en el que subraya la
suprema autoridad del Estado, que permite a las asociaciones intermedias resolver asuntos y
cuidados pblicos del quehacer social concreto.
DE LOS ROS111 dice que el principio de participacin ciudadana, como uno de los derechos
humanos de la solidaridad, todava esperando su consagracin internacional, incluye derechos y
deberes. Dentro de los primeros, el acceso a la informacin, la oportunidad de participar en la toma
de decisiones relativas a su medio ambiente, el derecho a la educacin ambiental y el derecho a
ser indemnizado como vctima. Dentro de los segundos, el deber de colaborar en la proteccin del
ambiente. Recuerda que los principios 23 y 24 de Estocolmo, en relacin a la oportunidad de
participar, tanto individual como colectivamente, en los procesos de preparacin de las decisiones
que conciernen directamente a su medio ambiente y, en caso de haber sido objeto de dao, de
ejercer los recursos necesarios para obtener una indemnizacin; y el deber de toda persona de
procurar que se alcancen y observen los objetivos y las disposiciones de la Carta.
27
formacin de las decisiones administrativas115; B) en la disposicin legal, y efectividad del
procedimiento de recursos administrativos; C) en la implementacin de procedimientos para las
Audiencias pblicas116, Plebiscitos117, o Consultas Populares, y constituyen la base del consenso,
que da mayor legitimidad a la gestin pblica ambiental. Esta misma participacin comunitaria o de
la colectividad en general, en un sentido amplio, comprende la participacin en acciones
judiciales118.
Una poblacin informada y polticamente madura ser clave para la democracia participativa y
efectiva119. Los principios de participacin comunitaria, acceso a la informacin pblica ambiental y
acceso a la justicia, constituyen en bloque, una unidad inseparable. Todo apunta a lograr la mayor
base de sustentacin social de las decisiones que se adopten con incidencia ambiental, la mayor
transparencia de la gestin pblica / privada ambiental. Y poner en marcha los mecanismos de
control. Y fiscalizacin, con el objetivo final de conseguir la eficacia del derecho ambiental. RAMN
MARTN MATEO120 afirma que la institucionalizacin del derecho de acceso a la informacin
ambiental supone la previa adopcin del principio de transparencia en el obrar administrativo, la
paulatina eliminacin de los secretos pblicos hasta los lmites en que ello sea posible y la apertura
hacia los controles indirectos de la Administracin por los administrados.
Una participacin social activa o pblica, necesita imperiosamente del derecho de acceso a la
informacin pblica ambiental, y de contar con mecanismos de acceso a la jurisdiccin, cuando la
administracin falle, adopte decisiones que no son justas, para la defensa del medio ambiente, el
Orden Pblico Ambiental y el ejercicio positivo de los derechos ambientales. Cmo se puede
ejercer los derechos ambientales si no se sabe o conoce lo que pasa, se est haciendo u
omitiendo, promoviendo o prohibiendo? Cmo se puede dejar toda la gestin pblica ambiental al
poder administrativo, sin que existe posibilidad alguna de revisar las decisiones que se tomen, en la
funcin pblica, cuando lo que est en juego es la suerte del ambiente que nos rodea, vivimos, o
formamos parte del mismo?
Inicialmente, podemos decir con Daniel SABSAY - Pedro TARAK121, en un trabajo conjunto, que un
rgimen de libre acceso a la informacin pblica contribuye a la desconcentracin del poder, a la
igualdad de oportunidades, a la reduccin de la discrecionalidad administrativa y poltica, a un
gobierno honesto y a una administracin pblica confiable. Marcela I. BASTERRA122 seala que el
derecho de acceso a la informacin pblica, al vincularse directamente con la publicidad de los
actos de gobierno y el principio de transparencia de la administracin debe ser entendido como
instrumento indispensable para apuntalar el rgimen republicano de gobierno.
Pases como Canad (Ley de 28 de junio de 1982), Francia (ley 78/753 de 17 de julio), Italia (leyes
de 8 de junio de 1990 y 7 de agosto de 1990), contienen normas que reglamentan este derecho.
Tambin ha sido recibido a nivel constitucional en Grecia (Constitucin de 1975, artculo 10), en
Portugal (Constitucin de 1976, artculo 268), en Espaa (Constitucin de 1978, artculo 105),
asimismo la Directiva 90/313/ CEE, se traspuso mediante la Ley 38/1995.
Eslovaquia (Constitucin 1992), Letonia (Constitucin 1992), Polonia (Constitucin 1997), Rusia
(Constitucin 1993), Ucrania (Constitucin 1996), Brasil (Constitucin 1988), Argentina (Reforma de
la Constitucin 1994), Francia (Carta Constitucional Ambiental de 2005).
Adems, la primera alusin que podra entenderse como una forma especfica de reconocimiento
de este derecho constitucional surgi con la Ley 294/93 de Evaluacin de Impacto Ambiental, en
cuyo Artculo 8, 1 parte, se lee: La Autoridad Administrativa pondr a disposicin del pblico y de
los organismos afectados en el mbito nacional, departamental y municipal, la Evaluacin de
Impacto Ambiental por los medios y el trmino a establecerse en las reglamentaciones de esta ley.
En Amrica Latina y Caribe, la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente de
Mxico, fue reformada a fines de 1996 creando en su captulo IV del Ttulo V, el fundamento para el
sistema nacional de informacin ambiental. En relacin al concepto de informacin ambiental la
LGEEPA establece que: Para los efectos de lo dispuesto en el presente ordenamiento, se
considera informacin ambiental, cualquier informacin escrita, visual o en forma de base de datos,
de que dispongan las autoridades ambientales en materia de agua, aire, suelo, flora, fauna y
recursos naturales en general, as como sobre las actividades o medidas que les afectan o puedan
afectarlos".
Por lo que se incluye, "informacin relativa a los inventarios de recursos naturales existentes en el
territorio nacional, a los mecanismos y resultados obtenidos del monitoreo de la calidad del aire, del
123
SABSAY, Daniel, Constitucin y Ambiente en el marco del desarrollo sustentable, en la obra colectiva Ambiente, Derecho y Sustentabilidad, p. 79,
Editorial La Ley, 2000.
124
FERNNDEZ, Luis: Derecho a la informacin ambiental, en La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, FARN, ao VII, N 3, 14.11.2000.
125
Emergency Planning and Community Right to Know Act.
126
Freedom of Information Act.
127
LAVALLE COBO, Dolores: El derecho de acceso a la informacin ambiental, La Ley, Suplemento de Derecho Ambiental, FARN, ao IV, N 2,
26.08.1997.
128
MC. ALPINE, J. - LE DONNE, P.: El gobierno de los Estados Unidos, la participacin pblica, el comercio internacional y el medio ambiente, p. 259,
en obra colectiva Comercio Internacional y Medio Ambiente, Espacio Editorial, 1995.
29
agua y del suelo, al ordenamiento ecolgico del territorio, as como la informacin sealada en el
artculo 109 bis y la correspondiente a los registros, programas y acciones que se realicen para la
preservacin del equilibrio ecolgico y la proteccin al ambiente".
Antes de proseguir con los antecedentes en el derecho comparado, cabe sealar, siguiendo las
docentes enseanzas del Jurista Paulo LEME MACHADO129, algunas caractersticas de la
informacin ambiental: su tecnicismo, comprensibilidad o claridad y precisin, tempestividad o
rapidez. Asimismo, se destaca el carcter de imprescindible de la misma, en situaciones de
emergencia. Y que segn ensea Marcela I. BASTERRA130, el derecho de informacin pblica
ambiental, tiene una funcin individual o se ejerce como derecho individual cuando una persona
solicita informacin o datos acerca de s misma, de una base de datos o registro de cualquier
dependencia estatal. Pero al mismo tiempo cumple una relevante funcin colectiva, como derecho
humano condicionante para el ejercicio de otros derechos humanos.
30
autorizar provocar posteriormente una vez autorizada.
Nuestra Ley Ambiental establece el mandato de uso del principio de Precaucin cuando manda que:
no podr alegarse la falta de una certeza cientfica absoluta como razn para no adoptar medidas
preventivas y eficaces en todas las actividades que impacten negativamente el medio ambiente,
conforme al principio de precaucin. Este principio tiene su origen en un viejo aforismo de aplicacin
alemana conocido como el buen manejo domstico; de all ha evolucionado y ha sido adoptado hoy
da el principio precautorio con una amplia aplicacin en el campo de la salud, el ambiente, y la
biotecnologa recientemente. En nuestro pas se utiliza con frecuencia en el rea de seguridad
biolgica para evitar la importacin o introduccin de especies, plagas, hongos y bacterias que
afectarn la poblacin animal y por ende la economa.
De su lado, el Protocolo sobre Seguridad de la Biotecnologa del Convenio sobre Diversidad Biolgica,
establece que: De conformidad con el enfoque de precaucin que figura en el Principio 15 de la
Declaracin de Ro sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, el objetivo del presente Protocolo es
contribuir a garantizar un nivel adecuado de proteccin en la esfera de la transferencia, manipulacin y
utilizacin seguras de los organismos vivos modificados resultantes de la biotecnologa moderna que
puedan tener efectos adversos para la conservacin y la utilizacin sostenible de la diversidad
biolgica, teniendo tambin en cuenta los riesgos para la salud humana, y centrndose concretamente
en los movimientos transfronterizos.
El uso del principio de precaucin es extensivo e intensivo en el rea de la biotecnologa. Por ello, el
Protocolo seala tres instrumentos eficaces para que los Estados puedan manejar con menor riesgo el
tema de los transgnicos. Estos instrumentos son: el principio precautorio, el consentimiento previo
fundamentado y la evaluacin de riesgos.
Consideramos que siempre que se apele al uso y aplicacin del principio precautorio debe tenerse en
cuenta:
Es imposible que las normas jurdicas nacionales o internacionales puedan contener una lista
actualizada de sustancias, elementos, componentes y factores riesgosos para el ambiente y la salud,
ya por la rapidez con que son producidos, inventados o aplicados nuevos productos y tecnologa fruto
de la aplicacin de biotecnologa, la ciberntica, la gentica, la bioqumica, entre otros. El principio de
precaucin nos brinda un instrumento eficaz y siempre actualizado para controlar los nuevos efectos de
la ciencia y la tecnologa en el ambiente y la salud de las personas. El uso de este principio no es
arbitrario ni se encuentra desregulado. Su uso siempre est sujeto a que se haya cumplido con los
procedimientos, pudiendo el tribunal revisar su aplicacin. Aunque recogido en documentos
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internacionales, tales como el Convenio sobre Diversidad Biolgica, el Acuerdo de Medidas Sanitarias y
Fitosanitarios, el Acuerdo Sobre Obstculos Tcnicos al Comercio de la OMC y en varios acuerdos
ambientales, el uso arbitrario y discriminatorio del recurso puede entraar responsabilidad civil. En fin,
se dice que ante la duda, abstente.
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