LECCIN IV

RELACIONES ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO

INTERNO

Introduccin: problematicidad de la materia

La efectividad de una gran parte del DI depender de su incorporacin en los

ordenamientos jurdicos nacionales y de la posibilidad prctica de aplicacin a nivel interno. El
DI no regula solamente las relaciones entre los sujetos internacionales, sino que adems
impone el cumplimiento de estas normas a nivel interno. De ese modo, una vez incorporado al
ordenamiento interno, el DI se torna aplicable y es exigible ante los rganos estatales.

El problema de la relacin entre el DI y el Derecho nacional constituy una importante

preocupacin de la doctrina internacionalista a fines del siglo XIX y principios del siglo XX,
dando lugar a una polmica que sobrevive hasta nuestros das y que enfrent a dualistas y
monistas. Los primeros son partidarios de una separacin total entre el DI y el Derecho
interno, mientras que los segundos son favorables a la unidad entre ambos Derechos,
considerados como dos grandes ramas de un nico ordenamiento jurdico.

Ahora bien, la relacin entre el DI y el Derecho interno es problemtica en un triple

sentido:

1) Debe precisarse el mbito de aplicacin exclusivo del Derecho interno, es decir, materias
en que el DI no debera tener injerencia alguna.

2) Debe precisarse de qu modo se incorpora el DI al Derecho interno.

3) Debe precisarse si en caso de conflicto prevalece el DI o el Derecho nacional.

Estas cuestiones sern tratadas a continuacin.

1. Asuntos reservados a la jurisdiccin domstica de los Estados

Estos asuntos son aquellos que se rigen exclusivamente por el Derecho interno. El
principio rector en esta materia es el de no intervencin en los asuntos internos de un Estado
consagrado en el art. 2.7 de la Carta de la ONU: Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las

1
Naciones Unidas a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni
obligar; a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta;
pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el Captulo VII1.

La norma en cuestin establece un principio de debe ser valorado en cada caso

concreto. De hecho, los Estados suelen recurrir al argumento de la exclusividad de sus asuntos
internos para intentar eludir su responsabilidad internacional en materias tan relevantes como
la proteccin de los derechos humanos.

Sin embargo, dada la expansin y la complejidad del DIP es difcil sostener que hoy en
da existen asuntos enteramente sometidos a la jurisdiccin domstica de los Estados. Como
deca KELSEN, el DI puede regular todo asunto, incluyendo los que se consideran
tradicionalmente estatales, por ejemplo, la forma de gobierno, la nacionalidad, los aranceles o la
inmigracin. Lo anterior ha sido confirmado por el TPJI en la opinin consultiva sobre ciertos
decretos de nacionalidad dictados en la zona franca entre Tnez y Marruecos. Segn la Corte,
determinar si un asunto corresponde o no a la jurisdiccin exclusiva de los Estados es una
cuestin relativa que depende del desarrollo de las relaciones internacionales2.

2. La incorporacin del Derecho internacional al ordenamiento jurdico interno.

Como se haba adelantado, la relacin entre el DI y el Derecho nacional ha sido

debatida por dos posturas doctrinarias que se explicarn a continuacin.

1 El cap. VII se refiere a las amenazas o quebrantamientos de la paz y a la agresin.

2 En virtud de unos decretos franceses de 1821 se dispona que todo aquel que naciera en Tnez o Marruecos
tendra la nacionalidad francesa. Gran Bretaa sostena que dichos decretos no eran aplicables a los britnicos y
fundamentaba su reclamacin en unos tratados concertados con Tnez y Marruecos con anterioridad al
establecimiento de protectorados franceses. En virtud de esos tratados concertados en 1856 y 1875, los sbditos
britnicos gozaban de una especie de extraterritorialidad que sera incompatible con la atribucin forzosa de otra
nacionalidad. En su contestacin, Francia sostuvo que los tratados mencionados haban caducado en virtud de la
aplicacin del principio clausula rebus sic stantibus. La Corte que la cuestin planteada no era de las que en virtud
del Derecho internacional pertenecen a la jurisdiccin interna de los Estados. TPJI. Nationality Decrees Issued in
Tunis and Morocco, Advisory Opinion, 7 de febrero de 1923, Series B, n 04.

2
 2.1. La teora dualista (TRIEPEL, ANZILOTTI)

Segn la premisa principal de esta teora, el Derecho internacional y el Derecho interno

constituyen dos sistemas jurdicos separados que no se confunden y que, por ende, no pueden
entrar en conflicto.

Las principales diferencias entre ambos Derechos son las siguientes:

1) mbito de aplicacin: dentro del Estado rige el Derecho interno, mientras que el DI
regula las relaciones entre los Estados.

2) Fuentes: el Derecho interno tiene su principal fuente en la voluntad unilateral del

Estado, a diferencia del DI que tiene su fuente primordial en la voluntad comn de los
Estados.

3) Destinatarios: los destinatarios de las normas del DI son los Estados, mientras que los
del Derecho interno son los individuos.

4) Estructura: slo el Derecho interno cuenta con la estructura adecuada para lograr el
cumplimiento coactivo de sus normas.

Segn esta postura, la aplicacin del DI a nivel interno requiere un acto en cuya virtud
sea transformado en Derecho nacional. De ese modo, son las normas internas las que permiten
la incorporacin de las normas internacionales, con lo cual dentro del Estado slo rige el
Derecho nacional. TRIEPEL deca que el DI es como un mariscal de campo que da rdenes a
los generales, pero no a los soldados. Esto quiere decir que el DI impone obligaciones a los
rganos ejecutivos y legislativos de un Estado, pero no es directamente exigible a los
particulares o ni puede ser aplicado directamente por los rganos administrativos o judiciales.

2.2. La teora monista (KELSEN, KUNZ, VERDROSS, SCELLE)

La premisa fundamental del monismo es la unidad del conjunto de normas jurdicas,

ordenadas de una manera jerrquica, encontrndose las normas de Derecho interno en una
relacin de subordinacin con las normas de Derecho internacional. stas son ramas de un
mismo ordenamiento jurdico.

As, el DI no necesita de un acto transformador y puede ser directamente aplicable a

los individuos por los rganos internos de un Estado. Puede que sea necesario un acto interno

3
de complementacin o implementacin, pero ese acto no implica una transformacin de las
normas internacionales en normas internas. Un ejemplo de este tipo de actos podra ser la
intervencin del legislador en el proceso de conclusin de un tratado.

3. La jerarqua entre el Derecho internacional y el Derecho interno.

En el evento de que el Derecho internacional entre en conflicto con el Derecho interno

debe resolverse cul de los dos debe ser aplicado. Para solucionar el problema debe
determinarse si el conflicto normativo se produce en plano internacional o interno.

3.1. Conflicto en el plano internacional

Es indiscutible que el DI debe prevalecer sobre el Derecho interno, porque ningn

Estado podra invocar las disposiciones de su Derecho nacional para eludir el cumplimiento de
sus obligaciones internacionales. Recurdese que el art. 27 de la CV dispone que Una parte no
podr invocar las disposiciones de su Derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado3.

3.2. Conflicto en el plano nacional.

Las posiciones tericas que se barajan para resolver una antinomia entre una norma del
Derecho internacional y una norma del ordenamiento interno son las siguientes:

1) Valor supraconstitucional del Derecho internacional: segn este sistema, las

normas del Derecho internacional prevalecen sobre las normas constitucionales de un
Estado. La Constitucin de los Pases Bajos (art. 91.3) y la Constitucin Peruana (art.
57) adoptan este sistema con una variante: que la norma del tratado conflictiva sea
aprobada por el Legislativo.

2) Valor constitucional del Derecho internacional: este sistema suele adoptarse para
los tratados de derechos humanos, en cuanto los derechos que en ellos se protegen se

3Adems, ha sido refrendado por la jurisprudencia del TPJI en la opinin consultiva en el asunto de canje de
poblaciones griego-turcas (Exchange of Greek and Turkish Populations. Advisory Opinion, 21 de febrero de 1925. Serie B,
n 10). El caso se refera a algunos problemas sobre la interpretacin de normas procedimentales ante una
Comisin Mixta sobre el intercambio de poblaciones griegas y turcas creada a raz del tratado de Paz de Lausana
de 1923, que fij las fronteras actuales de Turqua. En virtud de ese tratado se firm un acuerdo de intercambio
de poblaciones a fin de proteger las minoras turcas en Grecia y griegas en Turqua.

4
 equiparan a los derechos fundamentales consagrados en la Constitucin. En algunos
casos, los tratados se consideran como un elemento interpretativo (Constitucin
Espaola, art. 10.2; Constitucin Colombiana, art. 93), pero en otros casos, se
contempla un reconocimiento explcito de carcter declarativo de los derechos
consagrados en los tratados (Constitucin Colombiana, art. 94, Constitucin
Venezolana, arts. 19 y 23).

3) Valor supralegal del Derecho internacional: segn este sistema, el Derecho

internacional tendra un valor superior al de la ley, pero inferior al de la Constitucin
(Constitucin alemana, art. 25).

4) Valor legal del Derecho internacional: este sistema atribuye al Derecho

internacional valor de ley (Constitucin mexicana, art. 133). Esto significa, por ende,
que es posible aplicar el criterio cronolgico de interpretacin, tal como fue sostenido
por la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Whitney vs. Robertson de 18884.

Por lo general, el criterio de solucin para las antinomias entre una norma de Derecho
interno y una norma internacional viene resuelto por disposiciones constitucionales. Ahora
bien, si en un caso concreto se adopta un criterio que hace primar el Derecho interno, es
altamente probable que en el plano internacional surja una responsabilidad internacional del
Estado por no haberlas aplicado debidamente en su Derecho nacional las obligaciones
internacionales contradas.

4. Relaciones entre el DIP y el Derecho nacional en el sistema jurdico chileno

El gran problema del ordenamiento nacional consiste en la ausencia de una norma

constitucional que regule la incorporacin del DI al Derecho interno, siendo este un mal
hbito de las Constituciones nacionales desde la Constitucin de 1833 hasta la Constitucin de
1980. A continuacin, se analizar el problema desde la ptica de las diversas fuentes del DIP.

4 Corte Suprema de Estados Unidos. Whitney vs. Robertson, 124 US 190 (1888). El caso se refera a un conflicto
sobre los aranceles de importacin de azcar desde la Repblica Dominicana. Segn un tratado celebrado con
Estados Unidos, haba una clusula que evitaba una subida del arancel, cuestin que fue modificada mediante una
ley interna norteamericana. Dado que se otorg al tratado valor de ley, se aplic el criterio cronolgico hacindose
primar la ley posterior sobre el tratado anterior.

5
 4.1. La costumbre y los principios generales el Derecho.

En general, la jurisprudencia ha considerado que la costumbre y los principios

generales del Derecho internacional forman parte del ordenamiento jurdico chileno. Se trata
de una cuestin importante, aunque debe tenerse en cuenta que muchas normas expresadas en
principios o costumbres han sido positivadas en tratados internacionales, de modo que la
jurisprudencia suele referirse a estas ltimas fuentes.

Hay un caso bastante antiguo de la Corte Suprema que ha confirmado la

incorporacin del Derecho no convencional, denominado caso de los barcos daneses
(Lauritzen con Fisco) en el que se concluy que los principios del Derecho internacional priman
sobre las leyes nacionales5. En otro caso que vincul a Cuba, la Corte Suprema lleg a la misma
conclusin6.

4.2. Los tratados internacionales

En primer lugar, se analizar cmo se procede a la incorporacin de los tratados al

Derecho interno, prestando especial importancia a las normas constitucionales sobre la
materia. En segundo lugar, se reflexionar sobre la jerarqua de los tratados internacionales en
nuestro ordenamiento

4.2.1. Conclusin de los tratados en Chile

4.2.1.1. Atribucin del Presidente de la Repblica

La facultad de concluir, firmar y ratificar los tratados que se estimen convenientes para
los intereses del pas es una atribucin especial del Presidente (art. 32 n 15 de la

5 CORTE S UPREMA. Lauritzen y otros con Fisco, 19 de diciembre de 1955, Revista Chilena de Derecho, Ao 1996,
Volumen 23, Nmero 2-3, Tomo II, pp. 518-ss. El caso se refiere a la incautacin de cinco naves danesas durante
la Segunda Guerra mundial por parte del Estado chileno. Los demandantes alegaban a su favor el derecho de
indemnizacin que surge de la puesta en marcha del derecho de angaria, institucin regulada por el Derecho
consuetudinario internacional.
6 CORTE SUPREMA. Presidente del Consejo de Defensa del Estado y Embajada de Cuba, Revista Fallos del Mes, junio de 1975,

pp. 90-ss. El caso se produjo en el contexto de la ruptura de relaciones diplomticas con Cuba en 1975. Cuba
haba adquirido un inmueble destinado a la residencia del embajador. El vendedor solicit la nulidad del contrato.
Sin embargo, la Corte aplic el principio consuetudinario segn el cual un Estado soberano no puede ser
sometido a la jurisdiccin de otro Estado.

6
Constitucin)7 . Por lo general, el Presidente participa a travs del Ministerio de Relaciones
Exteriores.

Adems, el Presidente tiene la facultad de facultad exclusiva para denunciar un tratado

o retirarse de l (art. 54 n 6 inciso de la Constitucin).

4.2.1.2. Atribuciones del Congreso Nacional

La regla es que los tratados internacionales se someten a los mismos trmites de

aprobacin de una ley. Por ende, dependiendo de la materia, el qurum de aprobacin ser el
de las leyes (art. 54 n 1 inciso primero de la Constitucin)8.

No todos los tratados requieren de la aprobacin del Congreso (art. 54 n 1 inciso

cuarto de la Constitucin); a saber:

1) Tratados que se celebran para el cumplimiento de otro tratado en vigor.

Si existe un tratado marco vigente y previamente aprobado por el Congreso, el tratado

posterior destinado a darle ejecucin no requiere la aprobacin del Parlamento si no
versa sobre una materia de ley. Por ejemplo, en base al Tratado General de Arbitraje de
1902 con Argentina, en 1970 se celebr un tratado para someter a arbitraje el asunto de
Canal Beagle. Algo similar se hizo con el arbitraje sobre el caso de la Laguna del
Desierto sobre la base del Tratado de Paz y Amistad de 1984 firmado con Argentina.

2) Tratados celebrados por el Presidente en ejercicio de la potestad parlamentaria.

Se trata de una expresin de las facultades de administracin y gobierno por un lado y

por otro, de conducir las relaciones internacionales del Presidente. Ejemplos de
materias: acuerdos de supresin de visa; valijas diplomticas; polica fronteriza;
intercambio de profesores universitarios; etc.

7 Art. 32 n 15: Son atribuciones especiales del Presidente de la Repblica: 15) Conducir las Relaciones polticas con las potencias
extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las negociaciones; concluir, firmar y ratificar los tratados que estime
convenientes para los intereses del pas, los que debern ser sometidos a la aprobacin del Congreso conforme a lo prescrito en el artculo
54 N 1. Las discusiones y deliberaciones sobre estos objetos sern secretos si el Presidente de la Repblica as lo exigiere.
8 Artculo 54 n 1 de la Constitucin: Son atribuciones del Congreso: 1) Aprobar o desechar los tratados internacionales que le

presentare el Presidente de la Repblica antes de su ratificacin. La aprobacin de un tratado requerir, en cada Cmara, de los
qurum que corresponda, en conformidad al artculo 66, y se someter, en lo pertinente, a los trmites de una ley. Tales qurums
son: mayora simple si es materia de ley; mayora absoluta si es materia de ley de qurum calificado; tres quintas
partes de diputados y senadores en ejercicio si se refiere a leyes interpretativas de la Constitucin; cuatro sptimos
si se trata de una materia de ley orgnica constitucional.

7
 Sin embargo, se trata de una cuestin polmica, ya que la potestad reglamentaria es una
potestad normativa unilateral del Poder Ejecutivo, mientras que los tratados se
celebran en virtud de la capacidad que se le reconoce al Estado como sujeto
internacional. Aun cuando la facultad de suscribir tratados viene delegada por nuestro
ordenamiento al Presidente de la Repblica, tcnicamente, se trata de una facultad que
no forma parte de su potestad reglamentaria. La solucin de la Constitucin, por ende,
es fruto de una asimilacin entre el tratado y la ley9.

Pasando a otro punto, en el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podr el

Congreso autorizar al Presidente de la Repblica a fin de que durante la vigencia de aqul dicte
las disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal cumplimiento (art. 54
n 1 inciso final de la Constitucin)10.

La reforma constitucional de 2005 agreg otras atribuciones importantes del Congreso:

i. sugerir la formulacin de reservas y declaraciones interpretativas (art. 54 n 1

inciso tercero de la Constitucin).

ii. pronunciarse sobre la denuncia o el retiro de tratados que hayan sido aprobados
por el Congreso (art. 54 n 1 inciso sexto de la Constitucin).

iii. pronunciarse sobre el retiro de una reserva que se tuvo en cuenta al momento
de aprobarse el tratado por el Congreso (art. 54 n 1 inciso octavo de la
Constitucin).

4.2.1.3. Control de constitucional del Tribunal Constitucional

El Tribunal Constitucional ejerce un control de constitucionalidad preventivo sobre

los tratados que versen sobre materias objeto de leyes interpretativas de la Constitucin o de
leyes orgnicas constitucionales (art. 93 n 1 de la Constitucin). Eduardo ALDUNATE LIZANA
ha criticado duramente el hecho de que se someta a control preventivo obligatorio slo esos

9 ALDUNATE LIZANA , Eduardo. La posicin de los tratados internacionales en el sistema de fuentes del
ordenamiento jurdico chileno a la luz del Derecho positivo, Ius et Praxis, ao 16, n 2, 2010, pp. 185-210.
10 En principio, es aplicable a esta facultad la limitacin del art. 64 de la Constitucin, de modo que esta facultad

no puede operar respecto de tratados que se refieran a la nacionalidad, ciudadana, elecciones o plebiscito,
garantas constitucionales o materias objeto de leyes orgnicas constitucionales o leyes de qurum calificado.

8
tratados, mientras que el resto slo se sujeta a un control facultativo. El autor argumenta que
todos los tratados vinculan al Estado en su integridad y si el sentido del control es evitar que
pueda surgir para Chile una eventual responsabilidad internacional por una contradiccin entre
el tratado y la Constitucin que conllevare un eventual incumplimiento del primero, entonces
todos los tratados deberan someterse a control preventivo obligatorio11.

Finalmente, le corresponde resolver las cuestiones de inaplicabilidad (art. 93 n 3 de la

Constitucin). Esta ltima facultad ha sido objeto de discusin, ya que el proyecto de ley
original que reform la ley orgnica Constitucional del Tribunal para adaptar dicha ley a las
reformas constitucionales de 2005, descartaba expresamente esta facultad. Sin embargo, el
mismo Tribunal Constitucional, en la sentencia sobre constitucionalidad de dicho proyecto,
consider que esa exclusin era inconstitucional, con lo cual hoy en da se entiende que sera
posible plantear una cuestin de inaplicabilidad respecto de un tratado. El fundamento para
concluir lo anterior fue la asimilacin entre los tratados y los preceptos legales, cuestin que es
susceptible de ser discutida12.

4.2.1.4. Vigencia interna

Tras el canje o depsito de los instrumentos del tratado, se promulga un decreto

supremo por el Ministerio de Relaciones Exteriores y se procede a la publicacin del tratado y
del decreto en el Diario Oficial13.

Aplicndose lo dispuesto en los arts. 6 y 7 del Cdigo Civil, el tratado entra en vigencia
con la publicacin en el Diario Oficial. Lo anterior puede generar inconvenientes, si el
tratado ha entrado en vigencia internacionalmente y an no es publicado a nivel
interno. Una situacin de esta naturaleza ocurri con el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, dado que el decreto supremo se promulgo en 1976 procedindose a su
publicacin slo en 1989. De hecho la Corte Suprema, concluy que dicho Pacto no haba

11 ALDUNATE LIZANA, op. cit., pp. 193-194.

12 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Proyecto que modifica la Ley N 17.997 Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional. (Boletn 4059-07). Ley N 20.381 (D. Oficial 28/10/2009). Sentencia Rol 1288, 25 de agosto de 2009.
13 La ley 18.158 sobre publicacin de tratados internacionales que indica, publicada en el DO el 9 de septiembre

de 1982, autoriza de manera especial la publicacin de tratados de gran extensin mediante el depsito de
ejemplares autenticados en el Ministerio de Relaciones Exteriores y en la Contralora General de la Repblica,
imponiendo a sta el deber de mantener un ejemplar en cada una de sus oficinas regionales.

9
entrado en vigor debido a la falta de publicacin en un caso sobre la expulsin de los abogados
de Derechos Humanos Castillo Velasco y Velasco Letelier14.

Debe sealarse que situaciones de esta ndole pueden implicar la configuracin de la

responsabilidad internacional del Estado. Aunque la exigencia de la publicacin puede ser
coherente respecto de tratados que establecen obligaciones recprocas con otras partes, pueden
surgir problemas respecto de tratados que regulan situaciones objetivas, como es el caso de los
derechos humanos.

4.2.1.5. Asimilacin entre tratado y ley?

En la actualidad y a pesar de la reforma constitucional del ao 2005 puede concluirse

que el tema de la jerarqua de los tratados internacionales a nivel interno no est resuelto. En
este documento, slo se abordar desde una perspectiva muy general este problema complejo.
En cuanto al Derecho positivo constitucional, tras una lectura superficial de las
disposiciones constitucionales pertinentes nuestra Carta Fundamental (arts. 5 inciso segundo,
32 n 15, 54 n 1, 93 y 94 inciso segundo) podra concluirse que la Constitucin asimila los
tratados a la ley, porque en relacin con los requisitos de aprobacin de ambos existe una
distribucin de competencias entre el Presidente y el Congreso y porque ambas fuentes se
someten al control de constitucionalidad.
Sin embargo, hay diferencias:
i. la derogacin, suspensin y modificacin de un tratado solo pueden realizarse
mediante las normas del Derecho internacional;
ii. no hay una disposicin expresa que establece dicha equivalencia, como s ocurre por
ejemplo con los decretos con jerarqua de ley;
iii. en materia de entrada en vigor, debe recordarse que el tratado entra en vigencia a nivel
internacional de acuerdo a las normas del Derecho de los tratados y
iv. no se consagra cul sera el efecto de una declaracin de inconstitucionalidad.

14CORTE S UPREMA, sentencia de 25 de agosto de 1976, Rol 24.128. Una sentencia ms antigua estableca la misma
tesis: CORTE SUPREMA . Sucesin Juan Gardaix con Fisco, Revista de Derecho y Jurisprudencia, 1921, primer semestre,
p. 22.

10
 4.2.2. La jerarqua del Derecho internacional de los derechos humanos en el sistema
jurdico chileno
El gran problema del ordenamiento nacional consiste en la ausencia de una norma
constitucional que regule la incorporacin del Derecho internacional al Derecho interno, siendo este
un mal hbito de las Constituciones nacionales, desde la Constitucin de 1833 hasta la Constitucin
de 1980.
El problema sobre la jerarqua de los derechos fundamentales consagrados en los tratados
internacionales surge en Chile a partir de la reforma constitucional introducida en 1989 al art. 5
inciso segundo. El segundo inciso original de esta disposicin prescriba lo siguiente: El ejercicio
de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana. Ahora bien, en virtud de la reforma se agreg la siguiente frase: Es deber de
los rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitucin as
como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Esta reforma constitucional no ha resuelto el problema sobre la jerarqua de los derechos
humanos consagrados en los tratados internacionales, problema que sigue siendo objeto de
discusin en el presente.
Con posterioridad a la reforma de 1989 un conjunto de autores comenz a sostener que el
art. 5 haba elevado a rango constitucional los tratados internacionales en materia de derechos
humanos que se ratificaren por Chile y se encontraren vigentes 15. Sin embargo, al cabo de pocos
aos surgi un grupo de autores que criticaba la tesis anterior y que negaba el rango constitucional
de los derechos humanos consagrados en tratados internacionales16.
Hoy en da y tras muchas publicaciones sobre la materia, el debate sigue vigente. A
continuacin se intentar la ardua tarea de resumir los principales argumentos de cada posicin.

4.2.2.1. Argumentos a favor del rango constitucional de los tratados sobre derechos
humanos
Los argumentos a favor del rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos
dicen relacin, principalmente, con:

1) La finalidad de la reforma constitucional de 1989.

2) La eventual responsabilidad internacional en que podra incurrir el Estado chileno de no
cumplir con el Derecho internacional de los derechos humanos.
3) La teora del bloque de constitucionalidad.

15
Pueden mencionarse, entre otros, Cecilia MEDINA QUIROGA y Eduardo JARA C ASTRO.
16
Pueden mencionarse, entre otros, Fernando S AENGER y Lautaro ROS.

11
 Se explicar a continuacin cada una de estas lneas argumentativas.

1) La finalidad de la reforma constitucional

La intencin de la reforma constitucional del art. 5 inciso segundo estrib en dotar de rango
constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos. Si es una norma
constitucional el art. 5 inciso segundo la que establece que los derechos humanos representan un
lmite al ejercicio de la soberana con independencia de que hayan sido consagrados en la
Constitucin o en un tratado internacional, significa que los tratados internacionales sobre los
derechos humanos detentan un rango constitucional.

2) La eventual configuracin de responsabilidad internacional del Estado de Chile por

el incumplimiento interno del Derecho internacional
Una vez que una norma del Derecho internacional de los derechos humanos se incorpora al
ordenamiento jurdico nacional, el Estado de Chile tiene el deber internacional de dar cumplimiento
a dicha norma, con lo cual, en caso de incumplimiento puede generarse en su perjuicio un motivo
de responsabilidad internacional. En el Derecho internacional, tanto en materia de Derecho de
tratados, como en materia de responsabilidad internacional de los Estados, existe un principio claro
segn el cual un Estado no puede alegar en su favor una norma de Derecho interno ni siquiera una
norma constitucional para alegar el incumplimiento de un tratado o para eludir su responsabilidad
internacional ante un hecho ilcito.

3) La teora del bloque de constitucionalidad17

La teora del bloque de constitucionalidad de los derechos humanos ha sido desarrollada en
Chile, principalmente, por el profesor Humberto NOGUEIRA ALCAL. El profesor de la Universidad
de Talca recoge esta teora originaria de los sistemas constitucionales de Francia y Espaa y la
adapta al ordenamiento jurdico chileno utilizando como fundamento positivo constitucional el art.
5 inciso segundo. El autor trata de resolver cules son los derechos que implican un lmite al
ejercicio de la soberana. Dada la amplitud de la expresin derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana es posible avizorar que tales derechos no pueden ser nicamente los

17
Una simple explicacin de la versin de la teora del bloque de constitucionalidad desarrollada por
Humberto NOGUEIRA ALCAL, puede consultarse en el blog de TRTORA, Hugo. Apuntes de Derecho
constitucional. Disponible en <http://constitucionalchile.blogspot.cl/2010/07/02-teoria-general-de-los-
derechos.html>. [Consulta: 17 de septiembre de 2015]. Para un estudio desde una fuente directa, vid.
NOGUEIRA ALCAL, Humberto. Derechos fundamentales y garantas constitucionales. Dogmtica de los
derechos fundamentales, interpretacin de derechos y derechos de la personalidad. Tomo I. 4 ed. Santiago:
Librotecnia, pp. 23-ss.

12
consagrados en el texto de la Constitucin. As las cosas, el autor concluye que el art. 5 hace
referencia a un bloque de constitucionalidad de derechos fundamentales, esto es, el conjunto de
derechos de las persona (atributos) asegurados por fuente constitucional o por fuentes del Derecho
internacional de los derechos humanos (tanto el derecho convencional como el derecho
consuetudinario y los principios del ius cogens) y los derechos implcitos, expresamente
incorporados a nuestro ordenamiento jurdico por va del artculo 29 literal c) de la Convencin
Americana de Derechos Humanos, todos los cuales, en el ordenamiento constitucional chileno,
constituyen lmites a la soberana, como lo especifica categricamente el artculo 5 inciso segundo
de la Constitucin chilena vigente.
Entonces, cules son los componentes de este bloque de constitucionalidad?
Lo primero que debe aclararse es que el bloque de constitucionalidad est conformado por
derechos y no por normas. Dicho de otra manera, Nogueira pretende sostener que el art. 5 se remite
a la constitucionalidad de los derechos consagrados en los tratados internacionales y no de los
tratados en si mismos. Dicho lo anterior, los derechos que conforman el bloque son los siguientes:

a) Derechos asegurados por fuente constitucional.

Nogueira no alude a derechos asegurados por la Constitucin, sino que por fuente
constitucional, por lo que debemos incluir dentro de este primer acpite, todas las fuentes
formales del Derecho constitucional, esto es, la Constitucin formal, las leyes que
consagran y protegen derechos, las sentencias del Tribunal Constitucional, entre otras.
b) Derechos asegurados por fuentes del Derecho internacional de los derechos humanos.
Dentro del concepto de Derecho internacional de los derechos humanos, se incluyen:
i) las normas de derecho convencional (tratados internacionales);
ii) las normas de Derecho consuetudinario (costumbre internacional);
iii) los principios de ius cogens.
Estos derechos se incorporan a nuestro ordenamiento constitucional, por especial mandato
de lo dispuesto en el art. 5 inciso segundo.

c) Derechos implcitos.
Corresponden a derechos fundamentales cuyo fundamento arranca directamente de la
dignidad de las personas, pero que no cuentan con consagracin positiva constitucional o
internacional. Por lo tanto, estos derechos, se oponen a los derechos explcitos, vale decir,
los que estn poseen una mencin positiva. En este sentido, la norma del artculo 29 letra c)
de la Convencin Americana de Derechos Humanos incorpora la nocin de los derechos
implcitos al indicar que: Ninguna parte de la presente Convencin puede ser interpretada

13
 en el sentido de: (c) excluir otros derechos y garantas que son inherentes al ser humano o
que se derivan de la forma democrtica de gobierno.

Lo ltimo que debe explicarse a propsito de esta teora son sus principales efectos. Asumir
la existencia de un bloque constitucional de derechos implica, entre otras consecuencias, las
siguientes:

a) Los derechos que no estn consagrados en el texto constitucional, actan como fuentes
integradoras o complementarias de la Constitucin Poltica formal y, por lo tanto, colman
los vacos o lagunas que pudieren existir en la Carta Fundamental. Si entendemos a la
Constitucin como un sistema, esto es como un conjunto de normas y principios coherentes
y armnicos, habr que entender que los eventuales vacos que pudieran existir en ella
deben ser llenados por diferentes vas.
b) Si un mismo derecho se encontrare consagrado en dos o ms textos, deber aplicarse aqul
donde este mejor protegido ese derecho. Esto, por ejecucin del principio pro homine, que
estudiamos anteriormente en lo referente a la interpretacin constitucional. Por lo mismo,
entre normas que versan sobre derechos humanos, no prima un criterio jerrquico, sino el
criterio de mayor proteccin de derechos.
c) Por lo anterior, la Constitucin Poltica cede ante las normas de carcter internacional
cuando en stas ltimas, est protegido un derecho que en aqulla no lo est. Lo mismo,
cuando un derecho est mejor protegido en el texto internacional que en el constitucional.
d) Todos los derechos fundamentales, sea cual sea el origen de los mismos, constituyen un
lmite para el ejercicio de la soberana nacional, a la luz de lo establecido en el art. 5 inciso
segundo. Por lo mismo, el Estado no slo est impedido de vulnerar los derechos
consagrados en la Carta Fundamental, sino tambin todos los dems derechos que integran
el bloque de constitucionalidad.

4.4.2.2. Argumentos en contra del rango constitucional de los tratados sobre derechos
humanos
En general, los principales argumentos de la doctrina que es contraria al rango
constitucional de los derechos humanos consagrados en los tratados internacionales han sido
reflejados en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta materia, jurisprudencia que
ser brevemente comentada a continuacin, diferencindose entre la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional y la jurisprudencia de los tribunales superiores de la judicatura ordinaria.

14
 1) Jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la jerarqua de los tratados
internacionales sobre derechos humanos
El Tribunal Constitucional ha sostenido en una jurisprudencia uniforme que los tratados
internacionales sobre derechos humanos tienen una jerarqua inferior a la de la Constitucin 18 .
Resumiendo, los principales argumentos aludidos por el Tribunal Constitucional son los siguientes:

1. Segn una interpretacin literal de la art. 5 inciso segundo, este precepto no consagra que
los tratados sobre derechos humanos tengan una jerarqua igual o superior a la Carta
Fundamental. Lo nico que se pretenda con la reforma era resaltar que los tratados
internacionales no pueden ser objeto de modificacin por manifestaciones normativas de
carcter interno de los Estados.
2. No era intencin del Constituyente originario otorgar a los tratados internacionales un rango
constitucional, tal como se demuestra de las actas de la Comisin Ortzar.
3. La historia fidedigna de la reforma de 1989 demuestra que la finalidad de la Comisin
Conjunta de la Junta de Gobierno era reforzar el principio de servicialidad del Estado.
Adems, en un informe de esta Comisin se establece la posibilidad de interponer un
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en contra de un tratado, con lo cual se
deduce que su jerarqua es inferior a las normas de la Constitucin.
4. Sostener que los tratados de derechos humanos tienen una jerarqua idntica a las normas
constitucionales implicara dejar sin efecto el captulo XV (anterior captulo XIV) de la
Constitucin sobre la reforma constitucional. Este captulo contempla una rigidez
considerable en lo que se refiere a la modificacin del captulo sobre los derechos y deberes
constitucionales, cuyo qurum de aprobacin es equivalente a las dos terceras partes de los

18
La tesis del Tribunal Constitucional viene desarrollada en dos sentencias capitales, una de ellas anterior a la
reforma del 2005 y otra posterior y a consecuencia de dicha reforma. La primera sentencia tena por objeto
valorar la constitucionalidad del Estatuto de Roma sobre la Corte Penal Internacional. En esta sentencia, el
Tribunal Constitucional declar varios motivos de inconstitucionalidad de este tratado y oblig al legislador a
promulgar una ley para el slo efecto de introducir una disposicin transitoria a la Constitucin a fin de
permitir la incorporacin del Estatuto, esto es, la ley 20.352, publicada en el D.O. el 30 de mayo de 2009.
Vid. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL . Requerimiento de inconstitucionalidad presentado por un grupo de
Diputados respecto del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, adoptado en dicha ciudad el 17 de
julio de 1998, Sentencia Rol 346, 8 de abril de 2002, especialmente, consid. 59 a 75.
La segunda sentencia se pronuncia sobre el control de constitucionalidad obligatorio del proyecto de ley que
tena por objeto modificar la propia ley orgnica constitucional del Tribunal Constitucional. Una de las
reformas que pretenda el proyecto era establecer como causal de inadmisibilidad del requerimiento de
inaplicabilidad el que ste versa sobre las normas de un tratado internacional. El Tribunal Constitucin
consider que esa norma del proyecto era inconstitucional, dado que entre las atribuciones de este Tribunal
estara contemplado un control de constitucionalidad represivo de los tratados internacionales. Vid.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Proyecto que modifica la Ley N 17.997 Orgnica Constitucional del Tribunal
Constitucional. Sentencia Rol 1288, 25 de agosto de 2009.

15
 diputados y senadores en ejercicio. Por ende, aceptar que el captulo I puede ser objeto de
modificacin por medio de tratados, implica vulnerar el captulo XIV de la CPR.
5. La tesis de la constitucionalidad de los tratados generara un desajuste severo con el sistema
de control de constitucionalidad, sobre todo, con el control represivo, ya que los tratados
internacionales pueden ser objeto de accin de inaplicabilidad de conformidad al art. 93 n 6
de la CPR. Segn el TC, la expresin precepto legal de dicha disposicin incluira a los
tratados internacionales. Por ende, es incomprensible que el tratado tenga rango
constitucional si una vez incorporado al ordenamiento jurdico puede ser susceptible de
control de constitucionalidad represivo 19.
6. El tribunal constitucional suele asimilar el rango normativo de un tratado al de una ley,
aunque no lo seala de una manera clara y explcita. Para sostener esa tesis, el Tribunal
alude, entre otras similitudes, al procedimiento de incorporacin de un tratado (que es muy
similar al procedimiento para la aprobacin de una ley) y al control de constitucionalidad
sobre los tratados, que tambin es similar al de una ley, fundamentalmente, el hecho de que
exista un control preventivo obligatorio sobre tratados que versan sobre materias objeto de
leyes interpretativas de la Constitucin o de leyes orgnicas constitucionales (art. 93 n 1 de
la Constitucin)20.

19
Sin embargo, no deja de ser llamativo el hecho de que segn el art. 47 inc. 2 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional n 17.997, no se pueda primer cuestin de inconstitucionalidad respecto de los
tratados.
20
Sin embargo, el tratado posee importantes diferencias con la ley. La principal diferencia es de fondo, ya que
el tratado es un acuerdo entre Estados y otros sujetos de Derecho internacional, mientras que la ley es una
fuente formal interna. Tambin existen otras diferencias: i. la derogacin, suspensin y modificacin de un
tratado solo pueden realizarse mediante las normas del Derecho internacional (art. 54 n 1 inciso 5 de la
Constitucin); ii. no hay una disposicin expresa que establece dicha equivalencia, como s ocurre por
ejemplo con los decretos con fuerza de ley (art. 64 inciso final de la Constitucin); iii. en materia de entrada
en vigor, debe recordarse que se trata de una materia regida por normas del Derecho de los tratados; iv. las
normas constitucionales que regulan el control de constitucionalidad no especifican cul sera el efecto de la
declaracin de inconstitucionalidad de un tratado.
Por otro lado, ALDUNATE LIZANA ha criticado duramente el hecho de que se someta a control preventivo
obligatorio slo esos tratados, mientras que el resto slo se sujeta a un control facultativo. El autor argumenta
que todos los tratados vinculan al Estado en su integridad y si el sentido del control es evitar que pueda surgir
para Chile una eventual responsabilidad internacional por una contradiccin entre el tratado y la Constitucin
que conllevare un eventual incumplimiento del primero, entonces todos los tratados deberan someterse a
control preventivo obligatorio. Vid. ALDUNATE LIZANA, Eduardo. La posicin de los tratados internacionales
en el sistema de fuentes del ordenamiento jurdico chileno a la luz del Derecho positivo, Ius et Praxis, ao
16, n 2, 2010, pp. 193-194.

16
 2) Jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia sobre la jerarqua de los
tratados de derechos humanos21
La jurisprudencia de los tribunales superiores de justicia no est del todo alineada con la
posicin del Tribunal Constitucional. De hecho, hay importantes lneas jurisprudenciales que han
afirmado sin tapujos la jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos.
Entre esas lneas jurisprudenciales, la ms importante, sin duda alguna, es la que ha sido
trazada a propsito de las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante la
dictadura. A su vez, entre las sentencias que conforman esta jurisprudencia, quizs las ms
interesante sean las dictadas con posterioridad al fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos Almonacid Arellano vs. Chile. Luis Alfredo Almonacid Arellano era profesor de
enseanza bsica y militante del Partido Comunista. El 16 de septiembre de 1973 fue detenido por
carabineros quienes le dispararon, en presencia de su familia, a la salida de su casa. Falleci al da
siguiente22.
En el curso del procedimiento judicial interno se aplic el Decreto Ley 2191, que concede
la da a todas las personas, civiles o militares, que en su calidad de autores, cmplices o
encubridores hubieran intervenido en hechos acontecidos durante la vigencia del Estado de sitio,
esto es, el periodo comprendido entre el 11 de septiembre de 1973 y el 10 de marzo de 1978. La
amnista opera como una causa de extincin de la responsabilidad penal, eliminado por completo la
pena y sus efectos e impidiendo en algunos casos la investigacin de los hechos.
Sin embargo, la Corte Interamericana, siguiendo su jurisprudencia sobre la materia, dispuso
entre otras cuestiones, que la amnista era contraria a lo dispuesto en la Convencin Americana de
Derechos Humanos, particularmente a la obligacin de investigar, procesar y eventualmente
sancionar a los responsables de las violaciones de algunos de los derechos contemplados en dicho
tratado. En base a lo anterior, se declar internacionalmente responsable al Estado de Chile por
infringir este deber internacional y por no haber adaptado su ordenamiento jurdico interno, todo lo
anterior en relacin con la infraccin de un abanico de garantas judiciales protegidas por la misma
Convencin. Adems de fijar un conjunto de reparaciones para las vctimas, la Corte dispuso que el
Estado de Chile deba asegurar que el Decreto Ley 2191 no siga representando un obstculo para la
investigacin y sancin de los responsables.

21
Para este punto se ha considerado a HENRQUEZ V IAS, Miriam Lorena. Jerarqua de los tratados de
derechos humanos: anlisis jurisprudencial desde el mtodo de casos, Estudios Constitucionales, ao 6, n 2,
2008, pp. 73-119.
22
CorteIDH. Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C n 154.

17
 Los Tribunales Superiores de Justicia captaron el mensaje contenido en la sentencia de la
Corte Interamericana y desde la misma prcticamente no han vuelto a aplicar la amnista en casos
sobre las violaciones a los derechos humanos cometidas durante la dictadura. Ahora bien, en esa
jurisprudencia existen interesantsimas apreciaciones sobre la jerarqua de los tratados
internacionales.

i. En relacin con la jerarqua de los tratados internacionales aplicables, se ha sostenido que

poseen un rango constitucional y que prevalecen sobre la legislacin interna23.
ii. Se ha recalcado la responsabilidad del Estado de Chile de cumplir con los deberes
internacionales asumidos al ratificar e incorporar a su ordenamiento jurdico interno los
tratados internacionales sobre derechos humanos24.
iii. Se recoge la nocin de ius cogens del Derecho internacional para argumentar que los delitos
cometidos son crmenes de lesa humanidad. En efecto, dada la fecha de comisin de estos
crmenes, el Derecho penal nacional no contemplaba la tipificacin de crmenes de lesa
humanidad, con lo cual la jurisprudencia en comento acude al Derecho internacional
consuetudinario a fin de sostener que la categora de crmenes de lesa humanidad estaba
vigente al momento de los hechos, dado que las reglas internacionales consuetudinarias y
ms aun las reglas de ius cogens son obligatorias para todos los miembros de la comunidad
internacional. Entre los efectos jurdicos de tales crmenes, cabe destacar la prohibicin de
la amnista y la prescripcin25. Incluso, en alguna sentencia se indica expresamente que la

23
Ministro de Fuero. Luis Vidal Riquelme Norambuena con Claudio Abdn Lecaros Carrasco; Jos Basilio
Muoz Pozo; Omar Antonio Mella Lillo. 7 de noviembre de 2005, consid. 9; Corte de Apelaciones de
Santiago. Contreras Aburto, Luis / Ruiz Bunger, Freddy; Saavedra Loyola, Juan; Cobos Manrquez, Jorge;
Guimpert Corvaln, Daniel; Muoz Gamboa, Manuel; Palma Ramrez, Csar; Sez Mardones, Alejandro. 31
de julio de 2006, consid. 6 (este caso trata la desaparicin de Carlos Contreras Maluje dirigente de las
Juventudes Comunistas y regidor de Concepcin. En 1976, agentes del Comando Conjunto intentaron
capturarlo en el centro de Santiago. Contreras Maluje decidi lanzarse al paso de un microbs con el fin de
quitarse la vida y as evitar ser detenido y torturado. Pero el chofer del vehculo alcanz a frenar y slo lo
hiri. Contreas Malue fue detenido, torturado y desaparecido).
24
Corte de Apelaciones de San Miguel. Ramn Luis Vivanco Daz, Adiel Monsalves Martnez, Manuel
Zacaras Gonzlez Vargas, Jos Leningrado Morales lvarez, Arturo Koyck Fredes, Joel Guillermo Silva
Oliva, Roberto Segundo vila Mrquez, Alfredo Acevedo Pereira, Ral Humberto Castro Caldera, Pedro
Enrique Oyarzn Zamorano y Hernn Elas Chamorro Monardes con Vctor Ral Pinto Prez. 1 de abril de
2005, consid. 15. Los sucesos materia del encausamiento consisten bsicamente en que las vctimas,
trabajadores de la Maestranza de Ferrocarriles de San Bernardo, fueron privadas de libertad y recluidas en un
centro de prisioneros del Cerro Chena, a cargo de personal de las Fuerzas Armadas.
25
Cfr. Ministro de Fuero. Luis Vidal Riquelme Norambuena..., cit., consid. 8; Corte de Apelaciones de
Santiago. No consignado con Fernando Remigio Burgos Daz; Sergio Antonio Medina Salazar; Isidro
Custodio Durn Muoz; Jos Jaime Darrigrandi Mrquez. 20 de abril de 2006, consid. 11 (este caso trat el
fusilamiento y ocultamiento de los integrantes del Dispositivo de Seguridad y Asesores de Allende).

18
 incorporacin del Derecho internacional consuetudinario y del ius cogens tiene un
fundamento positivo en el art. 5 inciso segundo26.

26
Corte de Apelaciones de Santiago. No consignado con Fernando Remigio Burgos Daz...., consid. 13-14;
Corte de Apelaciones de Santiago. Estado de Chile; Miriam Luz Ancacura Pafin; Mara Ester Hernndez
Martnez; con Sergio Hctor Rivera Bozzo, 8 de noviembre de 2006, consid. 5, 21 y 23 (este caso se conoce
como el Episodio del Lago Ranco, referido a la desaparicin forzada de cuatro opositores del regimen militar,
todos ellos detenidos el da 16 de octubre de 1973 en sus domicilios de Lago Ranco. En la noche de ese da
fueron subidas al vapor "Laja", donde fueron ejecutados y sus cuerpos fueron lanzados al lago).

19