DIP

3/3/15

Ns na ltima aula estivemos a ver a relao que existe entre a CRP

e o DIP. Na altura convidei-vos a ver o que disponham os artigos 58 e 59,
e verificamos que tinham sido revogados pois eram normas de conflitos
que respeitavam a questes que se prendiam com a diferena entre a
filiao legtima e ilegtima e a CRP no permite essa distino. Por isso a
norma foi revogada. Vimos outro exemplo, o disposto nos artigos 52 e 53
do CC, um deles relativo s relaes aplicveis entre os cnjuges e o 53
relativo determinao da lei que vai regular o regime de bens entre os
cnjuges. Verificmos tambm ai que tinha havido uma alterao
legislativa, porque de acordo com a redaco anterior se os cnjuges no
tivessem a mesma nacionalidade, nem residncia habitual comum, era
aplicada a lei da nacionalidade do marido. Ora, este elemento de conexo
(a nacionalidade do marido) contrrio CRP pois esta prev igualdade
entre os cnjuges. Assim, no se pode dar prevalncia a um dos cnjuges.
Mesmo que se determinasse que nos casamentos heterossexuais era
aplicada a lei da nacionalidade do marido ia estar-se a dar prevalncia ao
marido porque, primeiro, era a nacionalidade dele que determinava qual era
a lei aplicada, segundo, se o marido no quisesse aplicar uma determinada
lei e quisesse que fosse aplicada outra, era ele quem tinha o poder de mudar
de nacionalidade para que lhe fosse aplicada uma outra lei ( claro que isto
daria muito trabalho, mas de qualquer forma era possvel). Por isso, a
concluso que daqui retiramos a de que as normas de conflitos tm,
tambm, elas prprias de estar sujeitas CRP e tm de ser conformes
CRP.

Agora, passamos a outro problema que aquele que se prende com a

aplicabilidade de preceitos materiais estrangeiros que lidam com a
constituio do estado do foro. O primeiro problema que ns vimos era o
de saber se as normas de conflitos tinham ou no de ser conformes
constituio, j vimos que sim! A questo agora outra. J no estamos a
apreciar a constitucionalidade da norma de conflitos. Imagine-se que por
fora de uma determinada norma de conflitos aplicada ao caso, por
exemplo em matria de regime de bens aplicvel a lei do pas X, o
problema que se coloca aqui o de saber se os tribunais portugueses
quando vo aplicar a lei desse pas X tm de submeter lei material desse
pas X ao crivo da nossa constituio, ou seja, se a lei material estrangeira
designada aplicvel deve, tambm ela, ser ou no sujeita s regras e aos
princpios previstos na CRP. Isto, como bvio, quando a questo esteja a
ser analisada pelos tribunais portugueses. Esta questo passvel de trs
respostas diferentes.

Primeiro, vamos encontrar a mais restritiva, que do senhor

professor Ferrer Correia. Este vai reconduzir esta questo da apreciao ou
no da constitucionalidade da lei material estrangeira da seguinte forma:
isto s pode ser relevante no mbito do funcionamento da reserva de ordem
pblica internacional (ns iremos ter uma aula em que trataremos s da
reserva de ordem pblica internacional e iremos ver que ela est prevista
em vrias disposies e em vrios diplomas. Mas s para percebermos a
ideia, temos no nosso artigo 22 do CC uma clusula de reserva de ordem
pblica internacional. O que significa esta clusula? Significa que se
chegarmos concluso que por aplicao da norma material estrangeira
situao em apreo resultam efeitos que so contrrios aos princpios mais
estruturantes do ordenamento jurdico portugus, ento a aplicao desta lei
material estrangeira pode ser afastada. Por exemplo, imagine-se que se
chegava concluso de que as pessoas podiam ser objecto de negcios
jurdicos. Neste caso, um juiz portugus no iria aplicar uma regra como
esta porque ela seria contrria aos princpios fundamentais do ordenamento
jurdico portugus). Destarte, o professor Ferrer Correia, vem dizer
que as nossas regras constitucionais s podero ser relevantes, no sentido
de limitar a aplicao da lei material estrangeira ao caso, na medida em que
elas funcionem atravs da reserva de ordem pblica internacional. Porque
restritiva? Porque nem todas as regras, nem todos os princpios, que esto
previstos na nossa CRP integram a reserva de ordem pblica internacional.
Temos, de facto, regras e princpios na nossa CRP que so, absolutamente,
estruturantes do ordenamento jurdico portugus e outras que no o so.
Por isso, quando o professor Ferrer Correia diz que as nossas regras e
princpios constitucionais s podem funcionar como limite da aplicao da
lei material estrangeira por via da reserva de ordem pblica internacional,
podemos afirmar que esta posio , de facto, restritiva. Mesmo porque (e
vai depender do principio fundamental que esteja a ser atingido) em
princpio para funcionar a reserva de ordem pblica internacional tem de
haver alguma ligao entre a situao em apreo e o ordenamento jurdico
portugus.

Uma outra orientao, que se encontra no polo oposto sendo, assim,

mais abrangente, que defendida pelo senhor professor Jorge Miranda.
Este vem entender que a constituio pode obstar aplicao de direito
material estrangeiro independentemente do funcionamento da reserva de
ordem pblica internacional. Para tal, invoca o artigo 204 da CRP que nos
seus termos se diz que nos feitos submetidos a julgamento, os tribunais
portugueses no podem aplicar normas que infrinjam o disposto na CRP ou
nos princpios nela consignados. Portanto, o professor Jorge Miranda
entende, com base no que foi dito supra, que as nossas regras e princpios
constitucionais impediro, sempre, a aplicao de normas materiais
estrangeiras quando estas lhes sejam contrrias.

Uma terceira orientao ( digamos que intermdia), que defendo, a

seguinte: de acordo com ela no podemos restringir a interveno da CRP,
exclusivamente, aos casos em que estejam em causa princpios que
integrem a reserva de ordem pblica internacional. Mas por outro lado,
tambm, no admissvel submetermos CRP a aplicao de todas as
normas matrias estrangeiras que eventualmente sejam aplicveis pelos
tribunais portugueses. Nesse caso, estaramos a submeter CRP todo o
direito material de todos os estados que existem no Mundo. Ora, se a ideia
que est subjacente ao DIP uma ideia de harmonia internacional de
julgados (ou seja, tentar que, na medida do possvel, a uma mesma
situao, independentemente do pas onde ela esteja a ser apreciada, se
aplique sempre a mesma lei material - para evitar o frum shopping) no
podemos sujeitar sempre todas as leis materiais estrangeiras ao crivo da
constituio de cada um dos estados, pois nesse caso bvio que o
objectivo da harmonia internacional de julgados caa por terra. Por isso,
entende-se que, de acordo com esta orientao, no se deve seguir a
doutrina do professor Jorge Miranda. De acordo com esta posio
intermdia, temos de olhar para as regras constitucionais e verificar em que
medida que elas tm um mbito de aplicao no espao que vai para l
dos casos em que se aplica s direito material interno. Obviamente, se
aplicarmos direito material interno, ele vai estar sempre submetido CRP.
Como vemos quando que essas normas vo ter esse mbito de aplicao
mais amplo?
 Em primeiro lugar, vo t-lo em situaes, absolutamente,
excepcionais, no a regra. Por exemplo, h uma norma constitucional que
probe os despedimentos sem justa causa. Regra prevista na CRP. De
acordo com o professor Moura Ramos e, tambm, Lima Pinheiro, esta
norma visa aplicar-se para l dos casos em que se vise apenas aplicar lei
material portuguesa. Ou seja, vamos imaginar que estamos perante um
contrato de trabalho que executado em Portugal, e que a lei aplicvel a
este contrato a lei do pas X. De acordo com a lei do pas X, no
necessrio justa causa para haver despedimento. Por aplicao das normas
de conflitos gerais, a que concluso chegvamos? Aplica-se a lei material
do pas X. No entanto, temos uma regra constitucional que probe os
despedimentos sem justa causa. Chegados aqui, temos de perguntar: esta
norma apenas se quer aplicar nos casos em que a lei que regula o contrato
de trabalho a lei material portuguesa? No. Esta regra tambm tem
vontade de se aplicar nas hipteses em que o CT esteja a ser executado em
Portugal. No fundo, temos de apreciar qual que a vontade de aplicao
destas normas (S vos estou a dar este exemplo porque o nico que me
ocorre e que possa funcionar sem ser, necessariamente, pela reserva de
ordem pblica internacional). Na maior parte dos casos vamos ter situaes
em que a reserva de ordem pblica internacional vai funcionar e resolve-
nos o problema. No caso visto supra, no funcionaria. Portanto, tnhamos
de delimitar este mbito espacial da norma como fizemos. Assim, ela
funcionaria como limite autnomo aplicao do direito material
estrangeiro. De acordo com esta regra constitucional que probe os
despedimentos sem justa causa, vai ter uma actuao, um funcionamento,
que semelhante s normas de aplicao imediata, ou seja, so normas que
se querem aplicar independentemente do que determina as normas de
conflitos. Basicamente isto, mas, quanto a esta matria, mais adiante
vamos tratar desta categoria de normas.

Posto isto, j vimos que as regras e princpios constitucionais so

relevantes no que respeita prpria norma de conflitos, ou seja, esta tem de
ser conforme constituio. Vimos, tambm, que a constituio pode ser
relevante nesta hiptese restrita que eu defendo. bvio que so
absolutamente livres de defender qualquer outra orientao, desde que
devidamente fundamentada. A constituio pode tambm ser relevante no
sentido de limitar a aplicao de lei material estrangeira. E a terceira
relao entre a constituio e o DIP, que vamos ver, aquela que se prende
com a aplicabilidade dos preceitos materiais estrangeiros que sejam
incompatveis com a constituio do prprio pas de onde emanam essas
normas materiais.

Ou seja, se chegarmos concluso, por aplicao das nossas normas

de conflitos, que aplicvel a lei do pas X temos de ver se as normas
materiais do pas X so ou no conformes constituio desse mesmo
pas? Aqui, uma vez mais, o princpio da harmonia internacional de
julgados d-nos resposta. Evita-se a aplicao, no estado do foro, da lei de
um estado que inconstitucional luz desse mesmo estado. Qual o
objectivo de acordo com o princpio da harmonia internacional de
julgados? que a questo, independentemente do tribunal onde estiver a
ser apreciada, tenha a mesma soluo. Ora, s poder ser a mesma se, por
exemplo em Portugal chegarmos concluso que aplicvel a lei do pas X
e esta seja aplicada como o no seu prprio pas. S assim conseguimos
atingir uma harmonia internacional de julgados. Portanto, se no pas X
aquela lei considerada inconstitucional, e se os prprios tribunais no
aplicam essa lei, ento ns tambm no vamos aplicar. No fundo, ns
vamos aplicar a lei do pas X tal como os tribunais do pas X a aplicam.

Chegados aqui, vamos ter de distinguir duas hipteses fundamentais.

A primeira aquela que as normas materiais estrangeiras j foram
declaradas inconstitucionais, com fora obrigatria geral, no estado de um
emanam. Nesta hiptese do pas X, bvio que no vamos aplicar a lei
material que j tenha sido declarada inconstitucional. A outra hiptese
que ns temos aquela em que as normas materiais em questo ainda no
foram declaradas inconstitucionais, com fora obrigatria geral. Neste caso
vamos ter de distinguir consoante no estado estrangeiro no h um controlo
da constitucionalidade das leis pelos tribunais ordinrios, ou seja, a lei
ainda no foi considerada e declarada inconstitucional e nesse pas os
tribunais ordinrios no podem fazer um controlo da constitucionalidade
das leis. Este o exemplo de Frana, em que a competncia para fazer o
controlo da constitucionalidade das leis est reservada ao conselho
constitucional. Por isso, enquanto este no declarar que uma determinada
norma inconstitucional, os tribunais ordinrios continuam a ter de aplicar
aquela lei material. Isto significa que se por exemplo estivermos a aplicar
lei francesa e o juz portugus olhando para ela pode achar que se trata de
uma norma material contrria constituio francesa mas, como ainda no
foi declarada inconstitucional pelo conselho constitucional, ter de a
aplicar.

Situao diferente verifica-se nos casos em que o controlo da

constitucionalidade pertence aos tribunais comuns como o caso dos EUA.
Se estivermos a aplicar a lei de um estado dos EUA e o juz entender que
aquela norma material contrria constituio norte americana poder ou
no afastar a aplicao desta lei? E consoante o que? O juiz portugus teria
de fazer uma pergunta ao estado norte-americano. Teria de saber se h
jurisprudncia dominante nessa matria. Ou seja, tinha de ver se a maioria
dos tribunais tinham j considerado aquela norma inconstitucional ou se a
maioria tinha entendido que aquela norma no inconstitucional. Neste
caso, a orientao que tende a ser seguida a de que os tribunais
portugueses s no iriam aplicar a lei material estrangeira se houvesse uma
orientao jurisprudencial esmagadora no sentido de que aquela norma de
facto inconstitucional.

Portanto, a ideia aqui sempre a mesma. Vamos ter de aplicar a lei

material estrangeira tal como ela aplicada pelos seus prprios tribunais. E,
com isto, terminamos a relao entre DIP e a constituio.

Passamos, agora, relao entre o DIPrivado e DIPblico.

O DIPblico, segundo o professor Gonalves Pereira e o professor

Fausto Quadros, compreende todas as normas criadas segundo o processo
de produo jurdica, prprios da comunidade internacional e que
transcendem o mbito estadual. Aqui, vamos encontrar vrias normas de
conflitos que constam de convenes internacionais e estas so constitudas
por esta via. Agora, existe aqui uma distino muito importante que ns
vamos ter de fazer entre o DIPblico e o DIPrivado. O primeiro,
essencialmente, versa sobre a relao entre os estados e outros membros da
comunidade internacional enquanto membros dessa comunidade
internacional. No segundo, so as situaes privadas que so objecto de
apreciao. Quando falamos nas situaes privadas internacionais estamos
a falar das situaes em que as partes actuam fora do Ius imperium. O que
no significa que de vez em quando no se entrecruzem. Por exemplo, ns
vemos que podem existir recursos, por hiptese, para o TEDH (quando
falamos nestes tribunais estamos a falar de direito internacional pblico) e
assim, podemos ter privados a recorrer para o TEDH para ver as suas
situaes privadas tuteladas face a determinados estados. Portanto, o que
quero dizer com isto que apesar de tudo o direito internacional pblico
pode ser relevante nas relaes relativamente aos prprios privados.

Depois, h aqui uma ideia que pretendo j afastar que a seguinte:

havia uma orientao doutrinria, j est afastada, que entendia que o
direito internacional privado servia, de certa forma, para delimitar a
soberania dos estados entendendo-se que quando o tribunal de um
determinado estado aceitava a aplicao de direito material estrangeiro
estaria, tambm de certa forma, a abdicar da sua soberania permitindo que
o direito material estrangeiro fosse aplicado. No fundo, o direito de
conflitos acabava por servir de certa forma para estabelecer algumas
fronteiras no que respeita prpria soberania dos estados. Hoje est
completamente afastada. O estado no v a sua soberania beliscada. No
est a abrir nenhuma brecha na sua soberania, est pura e simplesmente a
aplicar lei material estrangeira porque o prprio tribunal do foro est a
aplicar as normas de conflitos que esto em vigor no ordenamento jurdico
e que dizem que se aplica a lei material estrangeira. Alis, em bom rigor, se
estivessem em causa questes de soberania, ento ns s poderamos ter
normas de conflitos unilaterais. Ou seja, s podamos dizer qual que era o
mbito de aplicao no espao das nossas normas materiais.

Agora, relao entre DIP e o direito do comrcio internacional.

Tm em comum o facto de, tendencialmente, terem que ver com

situaes plurilocalizadas. Mas, a verdade que o direito comercial
internacional integra, essencialmente, normas materiais que regulam
situaes privadas internacionais. No DIP, tendencialmente, o mtodo
adoptado o das normas de conflitos. O direito do comrcio internacional
contm muitas normas materiais que regulam directamente a situao do
comrcio internacional. Em que mediada? Por exemplo, quando falei da lex
mercatoria, esta um conjunto de prticas desenvolvidas no mbito do
comrcio internacional (muitas delas acabaram por ser codificadas, por
exemplo cdigos de conduta ou em outro diplomas que no tm fora
vinculativa). Acresce que estas regras do comrcio internacional, como
vimos, no regulam todos os problemas que se suscitam no direito
internacional, elas so lacunares e no conseguem estabelecer um regime
completo.

Relao entre o DIP e o direito comparado.

Quando vamos aplicar a lei material estrangeira, como vimos, vamos

aplicar a lei material estrangeira tal como ela aplicada no prprio pas de
origem. O artigo 23 do CC determina que a lei estrangeira interpretada
dentro do sistema a que pertence de acordo com as regras interpretativas
nele fixadas. Ou seja, precisamos de conhecer o direito material
estrangeiro, precisamos de o interpretar, de ver qual o contedo e a
funo das normas que existem nesse ordenamento jurdico estrangeiro.
Por isso, vamos de facto precisar do direito comparado. Devemos fazer
uma distino entre macro -comparao e micro comparao. A ltima
serve para quando ns quisermos saber especificamente um problema que
se est a colocar nesse ordenamento jurdico estrangeiro. Na primeira
vamos ter de estudar essa questo especfica luz dos parmetros mais
gerais que organizam esse mesmo sistema jurdico. Em matria de
qualificao, que vamos dar mais adiante, vamos ver que esta uma
matria importante.

Com isto, terminamos este breve ponto da relao entre o DIP e

outros ramos, reas do direito. O ponto seguinte muito importante. o
que se prende com a relao entre o DIP e as liberdades europeias. Estas
influenciam muito o DIP.

Relao entre o DIP e as liberdades europeias.

 Antes que me esquea, h um artigo do professor Drio Moura
Vicente que est publicado nos temas do professor, na revista da ordem dos
advogados e numa revista online, espanhola, mas escrito em portugus,
(Cuadernos de Derecho Transnacional), volume I, n 2 de 2009. A
vo encontrar um artigo muito interessante que tem esta matria
desenvolvida.

Em primeiro lugar, a UE estabelece um mercado nico. Quando

falamos neste tipo de mercado estamos a falar de uma espao sem
fronteiras internas, no qual a livre circulao de mercadorias, das pessoas,
dos servios e dos capitais assegurada. Este espao sem fronteiras
internas todo o espao que compreende o territrio dos estados membros
da UE. A verdade que, de facto, a liberdade de circulao uma das
traves mestras do direito da UE e s se admite que possam existir restries
a esta liberdade de circulao se estiverem em causa exigncias imperativas
que visem, por exemplo, salvaguardar a sade pblica. No sei se recordam
que h uns anos atrs houve um problema na Alemanha, em que vrias
pessoas morreram por causa de uns pepinos que a eram consumidos.
Devido a essa histria, a Alemanha impediu a importao dos pepinos que
vinham de Espanha, salvo erro, porque houve uma altura em que se
suspeitou que o problema era dos pepinos que provinham de Espanha. Ou
seja, o que aconteceu? Eu recordo me disto porque so situaes muito
raras. Houve um limite ao exerccio da liberdade de circulao porque
estava em causa um problema de sade pblica em que tinha, inclusive,
morrido gente. Portanto, se no estiver em causa problemas de sade
pblica, ou de segurana ou o que seja, o que vai existir? Liberdade de
circulao, e quando falamos em liberdade de circulao, de prestao de
servios, estamos a falar no apenas nos pepinos que so vendidos de
Espanha para a Alemanha, mas estamos a falar, tambm, das pessoas, dos
cidados dos estados-membros da unio europeia que se podem fixar em
qualquer pas desta unio. E ns dizemos, pelo menos em termos
abstractos: sim, neste espao as pessoas podem circular, prestar servios,
vender os seus bens para qualquer outro pas. E tm de o poder fazer sem
restries porque seno estas liberdades deixam de existir.

Mas podemos ter aqui um problema. E o problema que ns temos o

seguinte: verdade que existe liberdade de circulao mas nem todos os
estados membros tm leis iguais. Ento e essa diversidade de leis
materiais aplicveis, pode ou no traduzir-se em limites liberdade de
circulao? Vou dar-vos dois exemplos, um relativamente a bens e outro a
pessoas:

1- Vamos imaginar que temos um produtor, em Portugal, de sabonetes.

Este decide vender os seus sabonetes para todos os estados
membros da UE. Produz os sabonetes em Portugal de acordo com as
regras vigentes em Portugal e a seguir vai export-los para todos
esses pases. Se os estados de cada um dos pases para onde ele
exporta os sabonetes exigirem que este produtor respeite tambm as
suas prprias regras de produo de sabonetes, teremos uma
limitao ao exerccio da liberdade de fornecimento de bens.
Porqu? Porque o produtor portugus que est em Portugal tem de
respeitar as regras vigentes de Portugal e se quer vender para
Espanha tambm tem de respeitar as regras espanholas, se vende
para itlia, idem, etc. Ou seja se quem quiser fazer produo de um
determinado bem e vend-lo para outros estados membros da unio e
tiver de respeitar as regras vigentes no pas de origem e no pas do
destino teremos uma dificuldade. Podemos ter este produtor a
queixar-se de que a diversidade de leis materiais vai implicar um
limite ao exerccio sua liberdade de fornecer bens para outros
estados da unio.

2- Vamos imaginar que temos um casal alemo que foi viver para a
Dinamarca. Tiveram um filho e quando o foram registar fizeram-no
conforme a lei dinamarquesa o prev. Deram-lhe o nome do pai e o
nome da me. Passou a ter os apelidos, Grunkin Paul. A seguir, os
pas quiseram regist-lo, tambm, na Alemanha. O estado Alemo
disse que se a criana era registada na Alemanha, vamos aplicar a lei
material Alem e a criana tem de ser registada de acordo com o que
diz a lei material Alem. A lei material da Alemanha diz que ter de
ter o nome prprio e o nome do pai, mas no o da me. Este casal fez
uma queixa perante o TJUE dizendo que o no reconhecimento, na
Alemanha, do nome que tinha sido dado criana na Dinamarca
implicava um limite a sua liberdade de circulao e sua liberdade
de estabelecimento. Porqu? Porque se tiver dois nomes diferentes
ter de dar grandes explicaes no aeroporto cada vez que queira
 mudar de pas. Portanto, temos novamente um problema que o da
diversidade de leis materiais vigentes nos vrios estados- membros
da UE aplicado a uma determinada situao pode, de facto, ter como
consequncia um limite ao exerccio das liberdades europeias.

Ento, quais so as duas propostas de soluo para este problema?

Segundo uma orientao considerasse que as liberdades europeias
reclamam a consagrao de regras de conflitos especiais, em especial a que
comanda a aplicao da lei do pas de origem s situaes
intracomunitrias. Ou seja, de acordo com esta orientao todos estes
problemas ficariam resolvidos se ns tivssemos normas de conflitos que
determinassem sempre a aplicao da lei do pas de origem. Por exemplo,
no caso dos sabonetes, a lei do pas de origem seria a lei portuguesa. No
caso do Grunkin-Paul, a lei do pas de origem era a lei Dinamarquesa
porque era l que a criana tinha sido inicialmente registada.

Segundo uma outra orientao, afasta-se desta. Vai considerar que a

tutela das liberdades europeias poder ser respeitada se for consagrado um
princpio de reconhecimento mtuo das situaes constitudas no
estrangeiro. Ou seja, no vai necessariamente aplicar-se a lei do pas de
origem, a nica coisa que vai acontecer que nos pases de destino, por
exemplo no caso dos sabonetes seria onde fossem importados os sabonetes,
se iria reconhecer as situaes tal como elas foram constitudas no pas de
origem.

Na prxima aula, vamos continuar com esta matria.