LAS GARANTIAS EN LOS PROCESOS DE CONTRATACION ESTATAL

JHOAN A. MOSQUERA SALAS1

Resumen

El cumplimiento seguro de las responsabilidades, en el mbito de la contratacin

estatal no est exento de dificultades a la hora de hacerse efectiva dicha contratacin y de la
misma manera de la finalidad que le es propia a la misma; es bien sabido que en el pasado la
regulacin legal de los mismos brill por su ausencia, hecho que da cuenta de los vacos
generados al respecto, y esto despus de una ardua tarea vino a colmar la jurisprudencia del
Consejo de Estado. Al respecto hay que decir que las garantas bsicamente son la
salvaguarda del inters pblico general.

Palabras clave: Garanta, amparo, suficiencia, riesgos, siniestro, pliza, acto administrativo.

Abstract: The safe fulfillment of the responsibilities, in the scope of the state contracting is
not exempt of difficulties in the fact to make effective this contracting and in the same way
of the purpose that it is proper to it; it is well known that in the past the legal regulation of
the same shone by their absence, a fact that accounts for the gaps generated in this respect,
and this after an arduous task came to fill the jurisprudence of the State Council. In this
respect, it should be said that guarantees are basically the safeguard of the general public
interest.

Key words: Guarantee, amparo, sufficiency, risks, sinister, policy, administrative act.

1
JHOAN A. MOSQUERA SALAS, jhoanmosquerasalas@gmail.com, estudiante de Especializacin en
Contratacin Estatal Virtual, secretario de gobierno Alcalda de Rio Sucio- Choco, Politlogo de la
Universidad Nacional de Colombia-sede Medelln.
 Para empezar, es necesario definir que es contrato estatal que se define segn la Ley
80 de 1993 como todos los actos jurdicos generadores de obligaciones que celebren las
Entidades, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados de la
autonoma de la voluntad, as como los que a ttulo enunciativo se definen en esta ley.

As mismo, La reglamentacin del Estatuto General de Contratacin de la

Administracin Pblica (Ley 80 de 1993 y Ley 1150 de 2007, el Estatuto) en Colombia ha
tenido cambios importantes en los ltimos dos aos. Hasta finales de 2011, el Estatuto estaba
reglamentado por 27 decretos. Debido a esta cantidad de normas que impedan una
comprensin gil y expedita de la reglamentacin del Estatuto, el Gobierno Nacional expidi
el Decreto 734 del 13 de abril de 2012, norma que unific en un solo cuerpo normativo toda
la reglamentacin del Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica.

Empecemos mencionando al respecto, que Uno de los objetivos del sistema de

compras y contratacin pblica es el manejo del riesgo. El artculo 4 de la Ley 1150 de 2007
establece que la Entidad Estatal debe incluir la estimacin, tipificacin y asignacin de los
riesgos previsibles involucrados en la contratacin en los pliegos de condiciones o su
equivalente. El Decreto Ley 4170 de 2011 establece dentro del objetivo de Colombia Compra
Eficiente optimizar los recursos pblicos en el sistema de compras y contratacin pblica
para lo cual es indispensable el manejo del riesgo en el sistema y no solamente el riesgo del
equilibrio econmico del contrato.

Al respecto serian partes del contrato los siguientes segn Colombia compra eficiente:

1. Tomador/Garantizado: es el oferente y/o contratista cuyas obligaciones se garantizan

con ocasin de la presentacin de la oferta y/o celebracin de un contrato con una
Entidad Estatal.
2. Aseguradora: es la entidad aseguradora vigilada por la Superintendencia Financiera
a quien el oferente y/o contratista traslada el Riesgo. Ese riesgo puede ser asumido
conjuntamente por varias aseguradoras (coaseguro).

Finalmente, por supuesto el estado como parte asegurada y beneficiaria de la pliza.

En la literatura internacional sobre el tema del riesgo en las adquisiciones se define

como los eventos que pueden afectar la realizacin de la ejecucin contractual y cuya
ocurrencia no puede ser predicha de manera exacta por las partes involucradas en el Proceso
de Contratacin. El Decreto 1510 de 2013 define Riesgo como un evento que puede generar
efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de
Contratacin o en la ejecucin de un contrato. Tambin, el Decreto 1510 establece que la
Entidad Estatal debe evaluar el Riesgo que el Proceso de Contratacin representa para el
cumplimiento de sus metas y objetivos, de acuerdo con los manuales y guas que para el
efecto expida Colombia Compra Eficiente. El Decreto 1510 de 2013 se refiere al Riesgo
previsible puesto que es un concepto que se deriva de las normas ya citadas contenidas en la
Ley 1150 de 2007 y en el Decreto 4170 de 2011.

Ahora bien, un tema de mayor trascendencia del que nos debemos ocupar en el tema
general tiene que ver con;

la finalidad que satisfacen las garantas de salvaguardar el inters pblico y proteger

el patrimonio de la administracin frente a los eventuales incumplimientos del
contratista y porque en ese mbito, la actividad aseguradora realiza un aporte
invaluable al desarrollo econmico del pas. (Narvez, 2014, pg. 80)

A este respecto nos podemos referir entonces como que el riesgo que se asume en
toda contraccin estatal tiene que ver principalmente con asegurar que el cumplimiento de
las partes o el cumplimiento de los acuerdos a que se quieren llegar para un fin social y al
mismo tiempo no solo con un aspecto de desarrollo econmico sino tambin con riesgo social
que tiene que ver con el patrimonio pblico de los ciudadanos.

Segn Narvez (2014), De acuerdo con declaraciones del Superintendente Financiero

en septiembre de 2013, al 31 de diciembre de 2012 las plizas que amparan el cumplimiento
y la responsabilidad civil de los contratistas del Estado representaban ms del 10% del
patrimonio de las aseguradoras y alcanzan sumas aseguradas muy prximas al billn de
pesos. (p. 82). Claramente eso muestra el grave riesgo que demuestran las contracciones para
el estado, tal cifra no solo es alarmante, sino que adems muestra la gravedad de las pliza
que cubren los riesgos contractuales derivados, en cuyo caso las aseguradoras se podran ver
en serias dificultades para asumir el pago de dichas plizas en el caso de que las entidades lo
requieran.
 El artculo 17 del Decreto 1510 de 2013 dispone que la Entidad Estatal debe evaluar
el Riesgo que el Proceso de Contratacin representa para el cumplimiento de sus metas y
objetivos. En este sentido, podramos decir, que las garantas son instrumentos de cobertura
de Riesgos comunes en Procesos de Contratacin. El objetivo de la presente es hacer una
exposicin de las caractersticas de cada clase de garanta, sus diferencias y aspectos a
considerar.

En referencia a la ley 1150 de 2007, tenemos que esta hace mayor nfasis que se debe
hacer en materia de distribucin o asignacin de riesgos entre los extremos de la relacin
contractual, al respeto temeos que esta no puede reducirse solo al anlisis de la misma
reglamente que garantiza los amparos sino que debe contemplar que existen una gran
variedad de riesgos en lo que a contratacin estatal se refiere, a lo cual obedece que est
consagrada en los procesos de contratacin las audiencias de riesgos y que pretenden, que el
contratista asuma de manera expresa, deliberada, consciente y libre los riesgos previsibles
identificados para la actividad contractual y as dar aplicacin al artculo 4 de la ley 1150 de
2007; Aqu se expone uno de los temas ms novedosos dentro del marco de la contratacin
estatal, acerca de la asignacin y distribucin de los riesgos, con el fin de establecer dentro
del desarrollo de la contratacin a quien le corresponde asumir la carga del riesgo, evitando
en todas las formas la terminacin del objeto contractual.

Al respeto tenemos que, El CONPES 3714 del 2011, es una de las guas que se tienen
para el entendimiento del concepto de riesgo previsible en el marco de las adquisiciones
sometidas al Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica ya que este se
basa en los lineamientos que se tienen tanto en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus
decretos reglamentarios. Todas estas normas tienen como finalidad brindar en los procesos
de contratacin y la administracin pblica, transparencia, igualdad y oportunidad, con el fin
de evitar que algunas de las partes que estn involucradas en este proceso evadan sus propias
responsabilidades.

Esto se logra a travs de un trabajo mancomunado entre las Entidades Estatales y los
proponentes, por esta razn la disposicin cita que los pliegos de condiciones o sus
equivalentes debern establecer la estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos
previsibles, es decir aquellos que se pueden identificar durante el desarrollo del contrato para
ser asignados a las partes esto de acuerdo con lo estipulado en los pliegos o en el contrato.

La Entidad Estatal luego de conocer e identificar los Riesgos del Proceso de

Contratacin debe definir las garantas mediante las cuales mitiga el Riesgo de acuerdo con
el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones del contrato. Las garantas estn creadas
para cubrir los riesgos comunes en procesos de contratacin.

As mismo, en relacin con los riesgos que deben ampararse frente al incumplimiento
de obligaciones, encontramos que tanto para el decreto 4828 como el Decreto 1510 de 2013
(arts. 115 y 116), en ambos se contemplan

la distincin entre incumplimiento de obligaciones derivadas de los ofrecimientos e

incumplimiento de obligaciones contractuales. De esta manera, como es tradicional
en la praxis aseguradora, se diferencia entre el amparo de seriedad de oferta y aquellos
que tienen como cometido garantizar las obligaciones que surgen o emanan del
respectivo contrato y que, genricamente, se les denomina como de cumplimiento del
contrato. (Narvez, 2014, pg. 89).

Ahora bien, segn la superintendencia financiera de Colombia, Las nicas garantas

que los oferentes o contratistas pueden otorgar para asegurar el cumplimiento de sus
obligaciones son las siguientes:

Contrato de seguro contenido en una pliza.

Patrimonio autnomo.

Garanta Bancaria y las cartas de crdito stand by.

Uno de los requisitos para la ejecucin del contrato, es la constitucin y aprobacin

de garantas. Segn lo previsto en el artculo 110 del Decreto 1510 de 2013 las garantas
sirven para cubrir los riesgos en la contratacin que se surjan con ocasin de, "(i) la
presentacin de las ofertas; (ii) los contratos y su liquidacin; y (iii) los riesgos a los que se
encuentran expuestas las Entidades Estatales, derivados de la responsabilidad extra
contractual que pueda surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y
subcontratistas, deben estar garantizadas en los trminos de la ley, y del presente decreto."
Las garantas permiten que, en el evento de un incumplimiento por parte del contratista antes
o despus de la celebracin del contrato, la entidad pblica no sufrir ningn detrimento
patrimonial.

De esta manera el cumplimiento de las garantas valga la redundancia garantizan o

aseguran el no detrimento patrimonial del estado con relacin a los procesos de contratacin
estatal. Desde este ensayo lo que se busca es dar a conocer el rol tan importante que cumplen
las garantas en los procesos de contratacin estatal y desde luego sus beneficios.

Sin duda, por ejemplo, estas previsiones tienen como origen lo acontecido en
contratos de prestacin de servicios, ante la muerte del contratista, donde resultaba bastante
remota la posibilidad de obtener el reembolso de los dineros ya entregados al contratista,
cuando ste al momento de su fallecimiento no haba satisfecho a cabalidad sus
compromisos.

En este sentido podramos decir que, la facultad de la administracin para declarar el

incumplimiento del contratista, en algunos momentos, se convirti en una verdadera zona
gris esta dado que

para la declaratoria de incumplimiento del contratista, cuando no solo tuviera por

finalidad la caducidad del contrato sino tambin hacer efectiva la clusula penal, el
Consejo de Estado, inicialmente, estim que bajo la vigencia del Decreto 222 de 1983,
an despus de vencido el trmino del contrato, la administracin tena facultad para
declarar el siniestro por cuanto en esa etapa posterior, la administracin se encontraba
en una mejor posicin para evaluar si el cumplimiento por parte del contratista
resultaba satisfactorio. (Narvez, 2014, pg. 102).

Hoy da, en virtud de lo dispuesto por el inciso 4 del artculo 7 de la ley 1150 de
2007, resulta difano que el acaecimiento del siniestro que amparan las garantas ser
comunicado por la entidad pblica al respectivo asegurador mediante la notificacin del acto
administrativo que as lo declare.

En consecuencia, respecto de los amparos distintos al de cumplimiento del contrato,

la entidad puede acudir a proferir un acto administrativo que declare realizado el riesgo,
respecto del cual la aseguradora y el contratista tienen la posibilidad de impugnarlos por la
va gubernativa y posteriormente, por la va contenciosa.

Segn no dice la pgina de Colombia compra eficiente,

de acuerdo con el Decreto 1510 de 2013 las garantas que respaldan el cumplimiento
de un contrato pueden hacerse efectivas cuando se presenta un incumplimiento
atribuible al contratista en las obligaciones pactadas que dan lugar a la declaratoria de
incumplimiento, la caducidad del contrato, la imposicin de multas y la efectividad
de la clusula penal. Si existe incumplimiento, la Entidad Estatal debe expedir un acto
administrativo que lo declare.

Al respecto la entidad gubernamental o estatal de garantizar que estos puntos sean

cumplidos con la expedicin de un acto administrativo, que corrobore y valide de manera
legal la contraccin, y contratarse el seguro o pliza con una aseguradora vigilada por la
superintendencia financiera nicamente.

Para finalizar, hay que decir que el tema de los riesgos debe revaluarse en lo que al
tema concreto de constitucin de garantas se refiere, y el hecho de constituirlas a favor de
los contratistas podra eventualmente derivar en un ejercicio ms juicioso de identificacin y
distribucin de aquellos, lo que derivara en la mitigacin eficiente de los mismos y, por ende,
en una mejor ejecucin contractual, teniendo en cuenta, claro est, que se desarrolle en
circunstancias de normalidad o frente a riesgos previsibles. Todo esto teniendo en cuenta que
se trata de recursos econmicos de la sociedad.

Metodologa

Este trabajo monografa tendr un enfoque investigativo netamente cualitativo,

siguiendo a Irene Vasilachis de Gialdino y otros (2006:23) En trminos de metodologas,
perspectivas y estrategias se considera que la investigacin cualitativa es un vocablo
comprensivo que se refiere a diferentes enfoques y orientaciones. () La investigacin
cualitativa posee un conjunto de particularidades que la identifican como tal pero que, en
nuestros das, se presenta mostrando diferencias tanto entre las diversas tradiciones que
abarca como en el interior de estas. No constituye, pues, un enfoque monoltico sino un
esplndido y variado mosaico de perspectivas de investigacin. Su desarrollo prosigue en
diferentes reas, cada una de las cuales est caracterizada por su propia orientacin
metodolgica y por sus especficos presupuestos tericos y conceptuales acerca de la
realidad. La poblacin objeto del estudio son las entidades pblicas, los contratistas
privados y las aseguradoras.

El tipo de estudio es explicativo, Los estudios explicativos nos dice Sampieri

(1991:76) van ms all de la descripcin de conceptos o fenmenos o del establecimiento de
relaciones entre conceptos; estn dirigidas a responder a las causas de los eventos fsicos o
sociales. Como su nombre lo indica, su inters se centra en explicar por qu ocurre un
fenmeno y en qu condiciones se da ste. Esto teniendo en cuenta que la literatura
consultada revela que existen varias a teoras que se pueden aplicar a nuestro estudio.

Resultados

La propuesta investigativa aqu formulada, podra tener una gran acogida por parte de
los capitales privados que suelen ser esquivos a la contratacin estatal, adems de la banca
multilateral, pues sus lineamientos velan por que se adopten herramientas y normas que
mejoren la calidad y efectividad de aquella. As, mediante la implementacin de las garantas
a favor de contratistas se puede fortalecer la seguridad jurdica de los inversionistas, lo que
har del pas un destino atractivo para el inversor extranjero.

Conclusiones

Se debe abogar por generar situaciones de igualdad contractual que actualmente no

se dan. No se trata de que el Estado y su contratista ostenten posiciones iguales, pues es claro
que en virtud del inters general y la eficiente y continua prestacin de los servicios pblicos
aquel ostenta ciertas prerrogativas. Se deben encontrar herramientas que permitan que en
trminos generales sea ms equilibrada la relacin, incluso si no se aplican a ella de manera
directa.

No debe olvidarse que la finalidad ltima de la contratacin no debe ser determinar

quin responde por los perjuicios que con su conducta hubiere podido ocasionar, sino de que
 los servicios pblicos se presten, las obras se ejecuten y, en trminos generales, el Estado
funcione de manera adecuada, y la sociedad en general se beneficie de dichos contratos.

Las garantas contractuales se deben convertir en una cultura preventiva esto es,
preferible a una cuyas reglas sobre reparacin estn perfectamente definidas, pues en lo
posible se evitan los daos de forma tal que no sea necesario llegar a una posicin en la que
deba hacerse reparacin alguna.

Por ltimo, es claro que la constitucin de garantas a favor del Estado forma parte de
los costos del contratista, y los mismos se ven reflejados en el precio, de la misma manera,
podra pensarse en un nivel de utilidad inferior, de forma tal que el Estado pueda garantizar
un flujo constante de capital que los beneficia a ambos, o por qu no, que el costo sea asumido
por el mismo contratista y que as se vea reflejado en el precio que oferta.

Referencias

2008, Decreto 4828, por medio se expide el rgimen de garantas en la Contratacin de la

Administracin Pblica.

2013, Decreto 1510, Por el cual se reglamenta el sistema de compras y contratacin pblica.

Morales Restrepo, D, (2011). Rgimen de la Contratacin Estatal Anotado, Leyes 80 de 1993, Ley
1150 de 2007. Bogot: Leyer Editores.

Narvez, B. J. (2014). Rgimen vigente de la garanta nica. RIS, 70-130.

Luengas Pinzn, (2015). Como estiman, tipifican y asignan los riesgos en la contratacin, las
entidades sometidas al estatuto general de la contratacin de la administracin pblica.