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I. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO:
ORIGENES y CONTENIDO.
En' ~o de' dUda, no, contamines. La frase ha sido traducida buscando su sentido ms apropiado. Este sIogait~be
1
~~_ referido al contexto Europeo, especialmente en lo vinculado a los esfuerzos por la proteccin del mar del ftrte.
, .' proc!ama., entre otros usos, para evitar el derrame al ocano de petrleo o vertidos.qWinicos de los
cientfica dei su grado de toxicidad.
' ~. ':Fl:\e' Status inJnt~tiOnalLaw o the Principle of Precautionary Action. pp. 23--30.En:F.REFsI'O.NlS~
~~"iJ:Qh'(Ed.) The North sea:Perspectives on Regional Environmental Cooperatiori(Speeial Issue of
JOtiln1i,kijf Bstuarine and.Cbastal Law), London: Dordrecht, Boston: Graham and Trotrnan. Mn'tipus Nijhoff. ~
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--Tf1-
Sin embargo, pese a estas imprecisiones termi- ta torres causen alguna enfermedad no existe. Lo
nolgicas, es posible encontrar algunas ideas pro- que existe es una probabilidad que causen un
visoras sobre este principio. El mismo Gundling efecto daoso. Consecuentemente aplicar el prin-
ha indicado que: El principio precautorio es uno cipio precautorio en este caso significa que an
de los principios ms importantes de una poltica cuando no haya plena seguridad cientfica que la
preventiva del medio ambiente. Este principio va exposicin a las torres cause dao a las personas -
ms all de la mera reparacin del dao y de la que son parte del medio ambiente-la sola presun-
prevencin de los riesgos. Adems, exige la re- cin de este dao obliga a evitar la accin que
duccin y prevencin de los daos al medio am- pueda causarlo. AS, como puede apreciarse el
biente inclusive sin tomar en cuenta la certeza principio precautorio tiene un espectro protectivo
cientfica de la existencia de los riesgos ambien- muy amplio.
tales5.
Es generalmente aceptado que el principio pre-
Como podemos apreciar, el principio precautorio cautorio tiene su origen en la doctrina jurdica ale-
tiene como finalidad fundamental proteger el mana, donde ha sido reconocido como el ms im-
medio ambiente antes que ninguna situacin de portante principio de su poltica medioambientaf.
riesgo lo haya puesto en peligro y sobre todo su El principio precautorio, conocido por los publi-
aplicacin conlleva el planteamiento de que la fal- cistas germanos como Vorsorgeprinzip, ha teni-
ta de certeza cientfica sobre la existencia de un do un desarrollo bastante singular en Alemania y
dao al medio ambiente no debe ser considerada por consiguiente en toda Europa, donde tiene un
impedimento para tomar medidas que reduzcan o lugar relevante en todas las consideraciones
desaparezcan ese posible dao. Como hemos ecolgicas actuales. AS, ha sido incluso incorpora-
mencionado al inicio este principio es uno de los do en el reciente tratado de Unin Europea de
ms importantes en materia ambiental internacio- Maastricht, donde en su artculo 130r, pargrafo 2,
na16 se sostiene que uno de los pilares de proteccin
ambiental de la Comunidad Econmica Europea -
Quiz un ejemplo pueda aclarar de una mejor ma- ahora Unin Europea- es el principio precautorio
nera el contenido del principio bajo anlisis. Ima- conjuntamente con el principio contaminador-pa-
ginemos que las torres de alta tensin elctrica gadot.
puedan generar cncer o alguna otra enfermedad
en las personas que sufren exposicin diaria o es- Por lo comn, la mayora de publicistas interna-
tn en contacto permanente con ellas. As por cionales reconocen que uno de los mejores ejem-
ejemplo, si estas torres se encuentran cerca de un plos en los cuales se puede encontrar una apli-
poblado o de un colegio, el principio precautorio cacin certera del principio precautorio es en la
nos obligara a retirar las torres elctricas cercanas Convencin de Viena para la Proteccin de la
o a no establecer en el futuro ms de ellas en las Capa de Ozono de 19859 , donde explcitamente se
cercanas. En este caso, la certeza cientfica que es- encuentra la existencia de una aproximacin
sGUNDLING, Lothar. Op. cit., P 26. (Traduccin libre). Similares conceptos han vertido Hay y Handl Vase: HEY, Ellen. The
Precautionary Approach. Implications of the Revision of the Oslo and Paris Conventions. p 245. Asimismo, HANDL, Gunther.
Environmental Security and Global Change: The Challenge to Intemational Law. London: Dordrecht, Boston: Graham and
Trotman, Volumen 1, 1990. P 22
6 Freestone ha sealado sobre el contenido del principio precautorio que: The crux of the precautionary principIe, action to
prevent serious or irreversible damage should not be delayed until the scientific evidence is clear -by which time it may be
too late. FREESTONE, David. The Road from Rio. Intemational Evironmental Law after the Earth Sumrnit. Hull: The
University of Hull Press, 1993. p. 23. David Freestone es catedrtico en la Law School de la Universidad de Hull en Inglaterra
y est prximo a publicar un hbro sobre el contenido del Principio Precautorio.
7Gundling, citado por Freestone. Vase: FREESTONE, David The Precautionary PrincipIe. pp. 21-39. En: CHURCHILL, Robn
and Freestone David International Law and Global Climate Change. London: Dordrecht, Boston: Graham and Trotman.
Martinues Nijhoff, 1981 p. 21.
8Treaty on European Union. (Maastricht, 1992~ En: FOS1ER, Nigel G. EEC Legislation. Third Editon. London: Blackstone
Press Limited, 1992. El Tratado de Maastricht -Maastrique en Espaol- que recientemente ha entrado en vigencia trasunta una
gran preocupacin por la proteccin del Medio Ambiente. Al respecto puede verse nuestro artculo: <<Maastricht, entre el
europesmo y el europesimismo. En: El Peruano, 4 de diciembre de 1992-
9 Convencin para la Proteccin de la Capa de Ozono. 26 International Legal Materials 529. (Viena, 22 de marzo de 1985).
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precautorialO Es menester recordar en este punto b) La Declaracin de Nairobi de 1982. Esta Decla-
que los pases europeos tuvieron destacada parti- racin fue suscrita a instancia de Naciones Unidas
cipacin en la elaboracin, negociacin y adop- para conmemorar los diez aos de existencia de la
cin de esta Convencin. Declaracin de Estocolmo antes mencionada. La
provisin referida al principio precautorio se en-
Finalmente, constituye opinin generalizada que cuentra en el principio 3 de este documento que
el principio precautorio ha tenido un sustantivo seala la necesidad de administrar y evaluar el
soporte internacional y debe parte de sus orge- impacto medioambiental13
nes a las preocupaciones desarrolladas durante las
Conferencias para la proteccin del Mar del Norte c) La Carta Mundial de la Naturaleza de 1982.
en donde se encuentran variedad de documentos Aprobada por la Asamblea General de las Na-
que lo incorporanll . ciones Unidas, la Carta Mundial de la Naturaleza
fue elaborada a propuesta de la IUCN (Interna-
11. PRINCIPALES DOCUMENTOS tional Union for the Conservation of Nature) y es
INTERNACIONALES EN LOS QUE SE considerada un documento de importancia mun-
ENCUENTRA INCORPORADO EL dial sobre el tema del medio ambiente. El princi-
PRINCIPIO PRECAUTORIO. pio bajo estudio, tal cual sealan Gundling y
Freestone, se haya sugerido en varios de sus ar-
Como es de comn aceptacin, el principio pre- tculos14
cautorio, pese a su novedad, se ha desarrollado a
lo largo de las recientes pasadas dcadas. La doc- d) La Declaracin de Ro de Janeiro sobre Medio
trina publicista reconoce su existencia -sugerida o Ambiente y Desarrollo de 1992. En efecto, en este
definida- en algunos documentos internacionales documento se reconoce la necesidad de una apro-
como: ximacin precautoria para enfrentar los proble-
mas ambientales internacionales (Principio 15). As
a) La Declaracin de Naciones Unidas sobre el mismo, en la pasada reunin de Ro de Janeiro, el
Medio Humano (Estocolmo, 1972). En el princi- principio bajo anlisis fue incorporado en dos de
pio 2 de este documento se encuentra un primer las Convenciones que se aprobaron en dicha cita
planteamiento del principio bajo anlisis, cuando mundial. El principio est recogido en la Conven-
la clasula bajo comentario seala que el medio cin sobre Cambio Climtico (Artculo 3) y en la
ambiente debe ser preservado para beneficio de Convencin sobre Diversidad Biolgica (prembu-
las generaciones presentes y futuras a travs de lo).
una cuidadosa planificacin u ordenacin12 Recor-
demos que la Declaracin de Estocolmo sobre el Finalmente, es importante remarcar que tambin
Medio Humano es uno de los ms relevantes do- se pueden encontrar ideas de una aproximacin
cumentos en materia ambiental internacional y es precautoria en la Convencin del Mar 5, en el Acta
considerado por algunos autores una suerte de Unica Europea16, as como en todos los documen-
Carta Internacional del Medio Ambiente. tos legales relacionados con la proteccin del Mar
10BIRNIE, Patricia W. y BOYLE, AJan E. International Law and the Environment. Oxford: Clarendon Press, 1992. p 98. De la
misma manera 10 reconocen otros autores. Puede verse: NOLLKAEMPER, Andr. The Precautionary PrincipIe in International
Environmental Law: What's New Under the Sun?, pp. 107-110. En: Marine Pollution Bulletin. VoL 22, Nm. 3, 1991 P 108.
11 FREESI'ONE, David Op. cit p 22 Y siguentes.
12ORGANIZAOON DE LASNAOONES UNIDAS, Informe de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano,
Estocolmo 5 alI de junio de 1972 Nueva York: Naciones Unidas, 1973. Doc A/CON 48/14/Rev. p 183.
13 SObre'la Declaracin de Nairobi puede verse: TOLBA, Mostaf I<amaL Evolving Environmental Percep:ions. From
Stockholm to Nairobi. London: United Nations Environment Program, Butterworths (London, Boston, Singapore, Sydney,
Toronto, Wellintgton). 1988. p 458.
1~ ~ World QlaJ.:ter for Nature) Eq>ressly recognises precautionary tbinking and contains various provisions in which the
principIe is furtber,deve!oped, GUNDLlNG, Lothar. Op. cit. P 30, FREESI'ONE, David Op. cit P 34-
15.ta. apioximacinpr~. se encuentra recogida ene! artculo 192. de la Convencin que .~ refiere a la prot~i6n Y
preservacin'dl medio ambiente marino. United Nations Convention on the Law of the Sea. pp. 2.49-308 (Montego Bay, 1982.).
En: EVANS, MalCOll).D. Inte:nationalLaw Doculnents. London: Blackstone Press Limited, 1990. p 2.90.
l6 El ActaUnica Europea slo tiene referencias superficiales al principio precautorio. Una buena .evaluacin de la orientacin
de la'Comunidaa'E~aen cuanto al principio pre<:a\1torio y otros temas relacionados puede verse en: KRAMER, Ludwig.
Focu& 9tlEuropeanEnvirmnental taW. Lon~: Sweet:i &; Maxwell, 1992. P 321 YRUIZ l'EREZ, Manuel PatiramaAm.bienta1
,<k!:1as <.::otnunidades El.1'J'OPeas. Madrid: A~n COda.-Quercus. 19CX1. p 2~
_TH~M1S
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del Norte1?, especialmente la Convencin de Lon- La mayora de la doctrina reconoce que el princi-
dres sobre vertidos marinos18 pio preventivo se encuentra cristalizado en el
Principio 21 de la Declaracin de Estocolmo sobre
111. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO, EL Entorno Humano de 1972:
PRINCIPIO PREVENTIVO Y OTROS
PRINCIPIOS EN EL DERECHO los Estados tienen la obligacin de asegurar que
(. ..)
INTERNACIONAL DEL MEDIO las actividades que se lleven a cabo dentro de su juris-
AMBIENTE. diccin o bajo su control no perjudiquen al medio de
otros Estados o de zonas situadas fuera de toda juris-
La mayora de la doctrina internacional reconoce diccin nacional22.
que los principios generales del derech019 son los
principios que son universales en todos los siste- El planteamiento fundamental del principio pre-
mas nacionales (municipallaw) y que pueden ser ventivo reside en que los Estados tienen la res-
aplicados por las cortes internacionales a los Esta- ponsabilidad de no daar con sus actos el medio
dos en sus relaciones jurdicas20 Sin embargo, los ambiente de otros Estados. Derivado de esta idea
principios de los que nos ocupamos en este el principio preventivo prescribe que los Estados
acpite -como el principio precautorio por ejem- tienen un deber de prevenir cualquier dao con-
plo- son principios bsicamente referidos al rea tra el medio ambiente.
ambiental y sirven de inspiracin como grandes
lineas rectoras en esta materia. Constituye idea En qu se diferencia entonces el principio pre-
generalizada que estos principios ambientales no ventivo del principio precautorio? Si aparente-
tienen un consenso universal y estn en muchos mente son muy similares. La diferencia estriba en
casos en un proceso formativo. Algunos de ellos, el hecho que frente a una accin que pueda oca-
que pueden ser considerados ampliamente reco- sionar un dao al medio ambiente, en el caso del
nocidos, han sido sealados por Kiss y Shelton principio preventivo, lo que existe es certeza cien-
como por ejemplo, el principio preventivo o de no tfica de que esa accin va a ocasionar un efecto
interferencia, el principio por el cual se debe re- daoso. En contraste, en el caso del principio pre-
sarcir por el dao ambiental y el principio de que cautorio no existe esta certeza cientfica, es slo
la supervivencia de las especies en peligro debe ante la imposibilidad de conocer con anterioridad
ser garantizada21 el efecto daoso que se aplica el principio precau-
torio. En ese sentido, se puede afirmar que el
En referencia y vinculado al principio precautorio principio precautorio es un paso previo al princi-
es importante relevar el concepto del principio pio preventivo, puesto que este ltimo principio
preventivo. La razn de esta importancia estriba se puede aplicar an antes de saber si un acto
en la posible conexin o vinculacin que existe puede o no ser daoso para el medio ambiente.
entre estos dos principios. Adems, este planteamiento descarta la idea que
el principio precautorio y el principio preventivo
Cf. FREESfONE, David and Ijlstra, Ton (Ed) The North Sea: Basic Legal Documents on Regional Environmetal Cooperation.
17
Dordrecht, Boston, London: Graham and Trotman, Martinus Nijhoff. 1991. p 450.
18Cf. THORNE-MILLER, Boyce. The London Dumping Convention, The Precautionary Approach, ant the assessment of
wastes for Sea-Disposal, pp. 335-339. Marine Pollution Bulletin. Volumen 24, Nmero 7, 1992.
19Los Principios Generales del Derecho son considerados una de las fuentes de Derecho Internacional, de acuerdo a lo que
seala el artculo 38-1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicio que seala: La Corte, cuya funcin es resolver, de
acuerdo al Derecho Internacional todas las disputas que le son sometidas, aplicar: (_) (c) los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas. Recuerdese que las fuentes del Derecho Internacional, tal como lo reconoce el
mismo artculo 38-1 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia son: a) Las Convenciones Internacionales, b) La
Costumbre Internacional, c) Los Principios Generales del Derecho, d) La Jurisprudencia de las Cortes Internacionales y la
Doctrina de los publicistas ms reconocidos a nivel mundial "Statute of International Court of ]ustice. En: EVANS, Malcolm
D. Op. cit. p.32
20 BROWNLIE, Ian. PrincipIes of Public International Law. Second Edition. Oxford: Oarend.on Press, 1973. p 16.
21KISS, Alezandre-Charles and Shelton, Dinah. International Environmental Law. London: Transnational Publishers, Ardsley-
on-Hudson, Graham and Trotman, 1991 p 107.
22 ORGANlZAOON DE LAS NAOONES UNIDAS. Informe de la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano.
Op. cit
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sean un mismo principio. Para este autor queda IV. EL PRINCIPIO PRECAUTORIO: ES
claro que ambos principios son diferentes y tie- UN PRINCIPIO O UNA REGLA DE
nen esferas de actuacin en diferentes planos, tal DERECHO INTERNAOONAL DEL
cual lo reconoce la doctrina ms autorizada23 MEDIO AMBIENTE?
Establecido este punto previo sobre el principio En este acpite lo que trataremos de definir es si
preventivo, es nuestro deseo plantear en las si- el principio precautoria es realmente un nuevo
guientes lneas algunas ideas generales sobre principio o si tiene suficiente fuerza legal para
otros principios del Derecho Internacional del ser considerado una regla de derecho internacio-
Medio Ambiente. Corno hemos sealado al inicio nal. Sands sostiene que existe una diferencia en-
del este ensayo, no todos los principio que'se pos- tre lo que es un principio y lo que es una regla
tulan en la materia ambiental, tienen necesaria- de derecho internacional. Este autor seala que
mente, una fuerza mandataria. Por ejemplo, aca- principio es una disposicin que es slo un
dmicos de diversas partes del mundo han plan- planteamiento, una gua orientadora (mere guide-
teado innumerable cantidad de principios, que no line) que no tiene fuerza mandataria (not legally
siempre cuentan con apoyo unviersal. Tal es el ca- binding). Por el contrario, una regla de derecho
so de Simpson que seala que de acuerdo a una internacional s tiene fuerza mandataria y debe
Directiva de la Unin Europea existe un Princi- ser acatada por toda la comunidad internacional26
pio de Proximidad. As, sostiene que en cuanto a Es lo que la doctrina anglosajona conoce corno la
la eliminacin de residuos txicos se debe seguir contraposicin entre el soft law y el hard law.
una poltica que permita su eliminacin en ellu- El soft law en el derecho internacional, es aquel
gar apropiado ms prximo, considerando la tec- que no tiene fuerza vinculante (v.g. el que provie-
nologa disponible y con la meta de reducir los ne de una declaracin), en tanto que el hard law
riesgos a la salud pblica y al medio ambiente24 es legalmente obligatorio (v.g. el generado por un
tratado).
Este planteamiento de Simpson es muy interesan-
te y posiblemente de aplicacin al nivel de la As, en este punto la pregunta que debernos ha-
Unin Europea, pero no es un principio generali- cernos es si el principio precautorio tiene el sufi-
zado a nivel global. As mismo, desde el punto de ciente grado de consenso mundial para ser consi-
vista hispanoamericano existe tambin una gran derado una regla de derecho internacional o si,
cantidad de principios que no cuentan con apoyo por el contrario, es meramente un principio o una
mundial. Vese el caso de los llamados principio norma de derecho nacional que le compete regu-
de realidad, principio de solidaridad, principio lar a cada pas en particular.
de regulacin jurdica integral, principio de or-
denamiento ambiental, principio de torna de de- Adicionalmente, para responder a esta pregunta
cisiones tornando en cuenta la variable ambien- es necesario, a su vez, considerar si el principio
tal, entre otros25 precautorio es parte, o no, de la costumbre inter-
nacional reconocida por el Derecho Internacional
Esta proliferacin de principios origina que no to- vigente27 , dado que, de ser as, podremos afirmar
dos ellos tengan universal aceptacin y obligato- vlidamente su carcter obligatorio para todos los
riedad En las pginas siguientes trataremos de Estados del mundo.
sealar cules son los principios de derecho inter-
nacional del medio ambiente que tienen acepta- La doctrina considera que para reconocer el ca-
cin universal. rcter de costumbre internacional a una supuesta
28 C. AKEHURSf, Michael. Custom as a Source o International Law, pp. 1-53. En: The British Yearbook o International Law.
Oxford University Press. Nmero XLVII, Aos 1974-1975. p.l
29 La doctrina internacional reconoce seis principios del Derecho Internacional del Medio Ambiente. Estos principios se hallan
en la Declaracin Estocolmo sobre Medio Humano de 1972 y son: a) Igualdad (principio 1), b) Desarrollo Sustentable (principio
S), c) Soberana Estatal sobre los Recursos Naturales Propios (principio 21), d) Preventivo o de No Interferencia (principio 21),
e) Responsabilidades Compartidas pero Diferenciadas o de Corresponsabilidad Asimtrica (principio 22) y f) Buena Vecindad
y Cooperacin Internacional (principio 24). Puede verse un anlisis ms detallado de estos principios en: VERA ESQUIVEL,
Germn. El Nuevo Derecho Internacional del Medio Ambiente. Lima: Fondo Editorial de la Fundacin Academia Diplomtica
del Per. Serie Estudios de Poltica Internacional, 1992 pp. 89-91 Y Amazonia: A Test Case for International Envronmental
Law. Dissertation submitted for the Degree of Master in International Law. The University of Hull, Inglaterra, 1993. En uri
prximo libro referido al Derecho Internacional del Medio Ambiente (a publicarse en Gran Bretaa) Philippe Sands sostiene
que se estn estableciendo dos principios adicionales: el Principio Precautorio (sugerido en el principio 2 de la Declaracin de
Estocolmo) -y que hemos estudiado en este ensayo- y el Principio Contaminador (Afectador)-Pagador. Nosotros concordamos
con esta opinin. Vase: Sp.eakers' Notes 93'57, Volume 1. The British Council International Seminar UNCED: A framework for
sustainable environmental and development law. Op. cil p. 430 Y siguientes.
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