no: 3_2014

Fraude del acto jurdico

La accin pauliana
Anbal TORRES VSQUEZ[1]

[-]

Tema Relevante

En este completo ensayo, el autor analiza el fraude del acto jurdico y la accin pauliana .
Describe sus caracteres y explica cmo ha sido recogida esta figura en el Cdigo Civil peruano.

Sobre el particular, sostiene que, en el caso de que varios acreedores ejerciten la accin

pauliana para que se declare la ineficacia del mismo acto de disposicin, deber ser preferido
el que primero embargue.

MARCO NORMATIVO

Cdigo Civil: art. 195 y ss.

I. NOCIN DE FRAUDE

La palabra fraude no tiene un significado inequvoco. Unas veces indica astucia y artificio, otras el
engao, y en una acepcin ms amplia, una conducta desleal; en fin, toda accin contraria a la
verdad y a la rectitud, que perjudica a la persona contra quien se comete. Una conducta
fraudulenta persigue frustrar los fines de la ley o perjudicar los derechos de un tercero,
especialmente, de un acreedor a quien se le deja sin los medios para poder cobrar lo que se le
debe.

Hay dos especies de fraude: el fraude a la ley y el fraude a los acreedores.

1. Fraude a la ley

Por el fraude a la ley se evade la aplicacin de una ley (ley defraudada) amparndose en otra
ley(ley de cobertura) que solo de modo aparente protege el acto realizado, caso en el cual debe
aplicarse la ley que se ha tratado de eludir o, si ello no es posible, anular el acto,
independientemente de que con este se haya o no causado dao. El acto en fraude a la ley
constituye el medio por el cual el sujeto persigue indirectamente un resultado prohibido, cuya
obtencin se realiza mediante la combinacin de actos en s lcitos, pero que en su conjunto
cumplen una funcin ilcita. La norma imperativa prohbe el resultado indeseable perseguido con el
acto medio, sancionndolo con la nulidad absoluta (artculo V del TP).
Segn la famosa definicin de Paulo, el contrato fraudulento es el acto conforme a la letra de la ley,
pero contrario a su espritu (D. 1,3,29: contra legem facit, qui id facit quod lex prohibet, in fraudem
vero, qui salvis verbis legis sententia me ius circum venit).

Como afirma Dez-Picazo[2], en su versin moderna, el fraude a la ley consiste en lo que se ha

llamado una circunventio legis, o lo que es lo mismo, lo que los alemanes llaman una
Gesetzumgehung. Los autores del fraude realizan una circunventio legis o, si se prefiere, una
circunvolucin de la ley, esto es, utilizan un medio indirecto para eludir la aplicacin de la norma,
tratando de ampararse en otra ley que solo de manera aparente protege el acto realizado. El
mecanismo de la circunventio legis presupone la existencia de dos normas: la llamada ley de
cobertura y la ley defraudada, de tal manera que para eludir la segunda se busca por un medio
indirecto la proteccin de la primera. Este es el verdadero mecanismo del fraude a la ley, en su
versin actual.

Con el acto realizado en fraude la ley persigue obtener un resultado similar o igual al prohibido por
una norma imperativa, apoyndose en otra norma[3] que no es prohibitiva. El acto in fraudem legis
tiene una apariencia de legalidad que le confiere la norma de cobertura, pero en realidad carece de
esta por haber sido realizado con el fin de eludir una norma imperativa que lo prohbe, por lo que le
falta idoneidad para producir un resultado similar al prohibido y por consiguiente es nulo.

Ejemplos:

1) El artculo 1097 concede al acreedor hipotecario los derechos de persecucin, preferencia y

venta judicial del bien hipotecado. Es decir, el acreedor no est facultado para que, en defecto del
pago de su crdito en el trmino fijado, se apropie del bien hipotecado, sino est facultado, en tal
caso, a proceder a la venta judicial del bien. La ley implcitamente prohbe el pacto comisorio[4].

Pero supongamos que para eludir la prohibicin del acreedor de apropiarse del bien hipotecado sin
sacarlo a la venta judicialmente (acto prohibido por el artculo 1097), el deudor vende al acreedor
un inmueble con el pacto de retroventa, pacto por el cual el vendedor adquiere el derecho de
resolver unilateralmente la compraventa, sin necesidad de decisin judicial (artculo 1586). En este
contrato se hace coincidir el precio (que no es pagado, ni se debe) con el importe del capital e
intereses adeudados (hay una compensacin de deuda por precio); si al vencimiento el deudor
vendedor est en la posibilidad de devolver el precio (en realidad, de pagar la deuda), recupera la
propiedad del bien; si no est en posibilidad de devolver el precio (en realidad, incumple con pagar
la deuda), la propiedad se consolida en favor del acreedor comprador. Tambin se ha podido hacer
coincidir la fecha del plazo para el pago de la deuda con la fecha del plazo para ejercitar el derecho
de resolucin de la compraventa.

Con un acto jurdico lcito, como es la compraventa con pacto de retroventa, se obtiene un
resultado prohibido por una norma imperativa, por consiguiente tal acto constituye un fraude a la
ley, y por ello ilcito y nulo.

En casos como el de este ejemplo, a un acto normalmente lcito se le aneja efectos particulares
con el fin de defraudar a una norma imperativa. La venta con pacto de retroventa tiene una causa
fin de garanta de una deuda, contraria a una norma imperativa que trata de impedir que una causa
tal sustente la transferencia de la propiedad. La venta con pacto de retroventa para garantizar
deudas es ilcita, porque su fin es ilcito.

2) Por disposicin del artculo 1366, el Presidente de la Repblica no puede adquirir los bienes
nacionales mediante contrato, directa o indirectamente o por interpsita persona, y si lo hace el
contrato es nulo en aplicacin del artculo V del TP, por ser contrario a una norma imperativa: si,
por ejemplo, el Estado vende un bien a Juan que es una persona particular y que no est vetada
para adquirirlo y luego Juan, conforme a lo que haban acordado previamente, vende nuevamente
el bien al Presidente (acto que de por s no est prohibido), el resultado ser igual a aquel acto
prohibido por el artculo 1366[5].

Hay aqu una combinacin de dos actos jurdicos lcitos en s, las dos ventas, que hacen adquirir al
Presidente la propiedad de un bien nacional, hecho que la ley trata de impedir. Cada venta
considerada aisladamente es lcita, pero las dos ventas vinculadas entre s violan una norma
imperativa. Sin duda, las dos ventas sucesivas programadas para hacer adquirir al Presidente la
propiedad de un bien nacional, hecho que la norma imperativa prohbe, tienen causas ilcitas.

3) En el contrato de mutuo est prohibido el pacto de intereses superiores a la tasa mxima fijada
por el Banco Central de Reserva del Per (artculo 1243). El mutuante puede tratar de eludir tal
prohibicin concediendo el financiamiento a intereses dentro del lmite legal, pero obligando
contemporneamente al mutuatario a adquirir un bien de escaso valor, v. gr., un cuadro, a un
precio elevado: no est prohibido de por s adquirir un bien de escaso valor a un precio superior a
su valor real, pero en el caso del ejemplo, tal venta es nula por constituir un instrumento que
constrie al mutuatario a pagar al mutuante, bajo otra forma, intereses usurarios. En tal caso, la
venta que de por s sera lcita, deviene en fraude a la ley, por lo que es ilcita y, por tanto, nula.

La nulidad del acto en fraude a la ley, no necesita de especial justificacin por el ordenamiento
jurdico. Este no puede permanecer indiferente ante el fraude, aunque el nuestro no contiene un
artculo que lo declare explcitamente[6]. En todo caso, lo dispuesto por el artculo V del TP del CC
(Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas
costumbres) puede servir de apoyo textual para declarar la nulidad de un acto jurdico realizado en
fraude a la ley. Como dice Albaladejo[7], sera contradictorio pensar que frente al fraude no
reacciona la ley, porque sera pensar que prohbe un fin y que, a la vez, permite alcanzarlo
(siempre, bien entendido, que lo prohibido sea el fin en s mismo, y no un determinado medio de
conseguirlo).

El artculo 6.4 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol, modificado por Ley 3/1973, dispone:
Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el
ordenamiento jurdico, o contrario a l, se consideran ejecutados en fraude de la ley y no impedirn
la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir.

El acto jurdico defrauda a la ley cuando con l se obtiene un resultado equivalente a aquel que la
norma imperativa prohbe, por tanto, es ilcito y como tal nulo.

Si no hay contravencin a una norma imperativa no hay fraude a la ley. Por qu es ilcita la venta
con pacto de retroventa que tiene una funcin de garanta, y no es ilcito el lease back que realiza
una transferencia de la propiedad con funcin de garanta? Con el lease back (especie de
arrendamiento financiero) no se transgrede ninguna norma imperativa, por el contrario, el inciso 35
del artculo 221 de la Ley N 26702 permite a los bancos realizar operaciones de arrendamiento
financiero[8].

El acto jurdico en fraude a la ley no se confunde con la simulacin. El acto en fraude a la ley no es
aparente sino realmente querido; las partes desean sus efectos como medio para eludir la
prescripcin de una norma imperativa.

El fraude a la ley es distinto a la de los acreedores, el cual est orientado a privar al crdito de su
garanta patrimonial.

2. Fraude a los acreedores

El fraude a los acreedores hace referencia a los actos celebrados por el deudor con los cuales
renuncie a derechos o disminuya su patrimonio conocido, provocando o agravando su estado de
insolvencia, en perjuicio de sus acreedores, presentes o futuros, que se ven impedidos de obtener
la satisfaccin total o parcial de sus crditos.

El estado de insolvencia consiste en un desequilibrio patrimonial en el que el pasivo supera al

activo[9]. Insolvente es quien no tiene bienes en su patrimonio para poder dar cumplimiento a sus
obligaciones.

El patrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acreedores, especialmente
para los quirografarios, garanta patrimonial genrica o comn del recupero de sus crditos; por
eso, a dicho patrimonio, se suele denominar impropiamente Prenda general o comn. Todos los
bienes presentes y futuros del deudor constituyen garanta comn de todos los acreedores, sin
distincin de tiempo y del monto de los crditos.

Se denomina acreedor quirografario a aquel cuyo crdito no est respaldado con garantas
especficas. Acreedor privilegiado[10] es aquel para el cual la ley establece un privilegio
consistente en que su crdito debe ser pagado con preferencia a otros. Y acreedor
garantizado es el que cuenta con garantas especficas (garanta mobiliaria, hipoteca, etc.) que

respaldan el recupero de su crdito. Con la accin pauliana se protege tanto al acreedor

quirografario como al acreedor privilegiado que no tiene garantas especficas, y tambin al
acreedor garantizado, en la parte del crdito que no est respaldado por garantas especficas.

Por los actos in fraudem creditorium, los deudores que se encuentran en estado de insolvencia o
que estn a punto de caer en ella o que, sin encontrarse en estado de insolvencia, simplemente no
quieren satisfacer sus deudas, en una actitud desleal para con sus acreedores, realizan actos
jurdicos tendientes a desaparecer o reducir sus bienes o a sustituirlos por otros que puedan
mantenerlos a salvo de la ejecucin judicial.

El derecho del deudor de libre administracin y disposicin de su patrimonio est limitado por la
implcita obligacin de no provocar o agravar con sus actos su insolvencia, en perjuicio de sus
acreedores[11]. La ley, a la vez que deja al deudor en libertad de poder disponer de sus bienes, le
impone el deber de comportarse con correccin y mesura en el uso que haga de este poder, para
no defraudar la expectativa de satisfaccin que corresponde a sus acreedores.

La conducta fraudulenta del deudor que deliberadamente persigue eludir el cumplimiento de sus
obligaciones en perjuicio de sus acreedores puede manifestarse de diversas maneras:

a) El acto simulado puede ser el medio torticero utilizado por el deudor para impedir que el
acreedor cobre. El remedio contra este mal es la accin de simulacin.

b) El deudor, acreedor de un tercero, no ejerce las acciones que le compete contra este, privando a
sus propios acreedores de ver incorporado ese crdito a su patrimonio, o terceros promueven
acciones contra el deudor y este no se defiende poniendo as en peligro la integridad de su
patrimonio que a la postre puede perjudicar a sus acreedores. Es decir, el deudor con su inaccin,
desidia, negligencia o pasividad, en el ejercicio o defensa de sus derechos evita crearse un
patrimonio o adquirir nuevos bienes o que su patrimonio se mantenga en su integridad, con el
propsito de que no existan bienes que puedan ser realizados por su acreedor.

La accin subrogatoria, indirecta u oblicua ha sido creada para que el acreedor pueda, en
nombre de su deudor, iniciar un proceso o apersonarse en el ya iniciado para asumir la
defensa de los derechos de su deudor, con el fin de crear, acrecer o mantener la integridad
del patrimonio de este y poder as hacerse pago de su crdito (artculos 1219.4 del CC y 60
del CPC[12]). Los romanos resumieron esta operacin en la frase siguiente: El acreedor
dice, el deudor de mi deudor es mi deudor. Por ejemplo, Primus es acreedor de Secundus
por S/. 500,000.00 y, a su vez, Secundus es acreedor de Tercius, tambin por S/. 500,000.00.
Este crdito es el nico activo que Secundus tiene en su patrimonio. Ambas deudas son
exigibles. Pero Secundus no ejerce su derecho de cobro contra Tercius, lo que impide que
Primus pueda cobrar su crdito por no existir bienes en poder de su deudor. Para poder
cobrar su crdito, Primus puede iniciar un proceso judicial para que Tercius pague lo que
debe a Secundus.

El acreedor se subroga, es decir, se sustituye o coloca en el lugar de su deudor inactivo (acreedor

de terceros) y ejerce todos los derechos y acciones de este, con excepcin de los que sean
inherentes a la persona o cuando lo prohba la ley. Puede ejercitar acciones de cobro de las
deudas que terceros tienen a su deudor, ejercer acciones reales, pedir el cumplimiento, resolucin
o rescisin de los contratos celebrados por su deudor, reclamar la indemnizacin de daos
patrimoniales ocasionados a su deudor, defender o coadyuvar a la defensa de su deudor en
acciones promovidas por terceros que hagan peligrar sus bienes, solicitar medidas cautelares,
pedir la particin de copropiedad, etc.

c) Por ltimo, el deudor puede enajenar o gravar realmente sus bienes (vendindolos,
hipotecndolos, etc.) o renunciar a derechos (constituyendo patrimonio familiar, renunciando a
herencias, etc.), frustrando de este modo la posibilidad de cobro de sus acreedores. La

accin pauliana , como dicen Colin y Capitant[13], ha sido modelada por siglos con el fin
de defender el derecho de los acreedores, respetando al mismo tiempo los intereses de los
terceros de buena fe.

El acto jurdico realizado en fraude a la ley adolece de invalidez absoluta, es nulo, sin importar que
con l se haya o no causado dao. En cambio, para que el acto jurdico celebrado en fraude de los

acreedores pueda ser declarado ineficaz va accin pauliana , es necesario que con l se
haya causado perjuicio al acreedor accionante.

II. LA ACCIN PAULIANA

La accin pauliana o de ineficacia (que hasta el Cdigo de 1936 fue de revocatoria[14].

En algunos cdigos se la denomina impugnacin pauliana ) es un medio legal de

conservacin de la garanta patrimonial consistente en el poder del acreedor de demandar
judicialmente para que se declaren ineficaces respecto de l los actos con los cuales su deudor
renuncia a sus derechos (renuncia a legados, constitucin de patrimonio familiar[15], etc.) o con los
que disminuya su patrimonio conocido, disponindolo (donacin, venta, etc.) o gravndolo
(hipoteca, garanta mobiliaria, etc.), de tal forma que le cause un perjuicio, imposibilitando o
dificultando el recupero de su crdito. Declarado el acto ineficaz, el acreedor accionante podr
ejecutar su crdito sobre los bienes objeto del acto fraudulento, no obstante que ya no pertenezcan

al deudor. La ineficacia declarada va accin pauliana equivale a la inoponibilidad del

acto al acreedor vencedor en dicha accin.

Con esta accin se tutela el derecho de los acreedores, protegiendo, al mismo tiempo, el derecho
de los terceros adquirentes o subadquirentes a ttulo oneroso y de buena fe[16]. Coloca a los
bienes materia de la enajenacin fraudulenta en situacin de que puedan ser embargados y
rematados judicialmente por el acreedor. Satisfecho el inters del acreedor, subsiste el acto
celebrado entre el deudor que enajen y el tercero que adquiri. Su funcin es evitar la insolvencia
del deudor, evitando que se desprenda de los bienes conformantes del patrimonio que constituye
garanta general de sus deudas.

Si el patrimonio del deudor constituye garanta patrimonial comn de sus obligaciones o

expectativa de ellas (cuando se trata de obligaciones sub conditione), est obligado a actuar con
responsabilidad, diligencia y honestidad en los actos de renuncia a derechos, o de disposicin o
gravamen de sus bienes, conservando lo necesario para cumplir con sus obligaciones. Sobre este

fundamento radica la accin pauliana , conferida por la ley a los acreedores para
impugnar los actos de los deudores que perjudiquen su derecho, a fin de que puedan ejecutar los
bienes integrantes de la garanta general.

III. ANTECEDENTES HISTRICOS

En los primeros tiempos, la accin de ejecucin recaa sobre la persona del deudor, manus
iniectio. Si el deudor no ejecutaba su prestacin, estando confeso o condenado, el acreedor poda
solicitar su adjudicacin, conducirlo preso, hacerlo trabajar, etc.: la persona del deudor era la
garanta del crdito. Luego se introdujo la missio in bona que autorizaba al acreedor a vender los
bienes del deudor e indemnizarse con su precio. As, por la bonorum venditio el acreedor poda
satisfacer su crdito. Condenado o confeso el deudor, el pretor conceda la missio entrando el
acreedor en posesin de todo el patrimonio del deudor o en concurrencia con otros acreedores;
despus de transcurrido algn tiempo ofreca los bienes en venta (bonorum prescritio), siendo
adjudicados en masa al mejor postor, per universitatem; el bonorum emptor suceda en el
patrimonio del deudor a ttulo universal. Con la bonorum venditio, el deudor sufra una
capitisdiminutio maxima. Posteriormente se emple la bonorum distractio, consistente en la venta
en detalle. Vino entonces la cessio bonorum a favor del deudor insolvente exento de culpa,
equivalente a la quiebra. Finalmente, el pignus ex causa judicaticaptum, mediante el cual el
acreedor puede obtener del deudor un derecho de prenda por intermedio del pretor, la pignoris
capio, susceptible de recaer tambin sobre todo el patrimonio[17].

Segn Trincavelli[18], el origen de la accin pauliana se encuentra en el Derecho griego.

Demstenes hizo referencia a ella en sus alegatos, sosteniendo la existencia de un acuerdo
fraudulento entre Onstor y Aphobos, para evitar el pago de las indemnizaciones a que este fue
condenado.

Pero la institucin fue desarrollada plenamente en el Derecho romano. Frente a la insuficiencia de

las acciones directas, los pretores echaron mano de las acciones tiles con las que se vincula la

accin pauliana .

La missio in bona despert en los deudores la necesidad de defraudar a sus acreedores

alienando alguna de las cosas comprendidas en la posesin comn. No pudiendo funcionar la
accin directa, el pretor concedi al acreedor la vindicatio utilis, mediante la cual poda reivindicar
del tercero comciusfraudis la cosa enajenada, como si fuera propietario de ella. Como el deudor
poda enajenar cosas incorporales contra las cuales no proceda la vindicatio utilis y, adems, no
era fcil para el acreedor presentar la prueba de la propiedad del deudor, el pretor otorg el
interdictum fraudatorium, supuesto en el que bastaba probar que la cosa haba estado en el
patrimonio del deudor. Despus el pretor acord la actio in factum[19], que a diferencia del
interdicto que solo proceda contra el tercero, poda ejercitarse contra el nesciens fraudis y luego
contra el sciens fraudis, terminando por sustituirlo, viniendo a constituir lo que se llam la

accin pauliana .
Afirma Solazzi[20] que en el Derecho romano clsico existan tres medios a disposicin de los

acreedores: a) Una accin pauliana poenalis con previo arbitratus de restituendo, que
naca del ilcito constituido por el frauscreditorum que daba lugar a una reparacin pecuniaria; el
deudor poda liberarse restituyendo cuanto se le exiga en el arbitratus;

b) un interdictum fraudatorium que era un remedio recuperatorio del bien salido del patrimonio; y, c)
una in integrum restitutio, resolucin rescisoria emitida por el magistrado con iuris dictio, con la cual
se eliminaba el acto de disposicin.

El Derecho justinianeo confundi violentamente estos tres medios, pero los compiladores trataron
de eliminar en lo posible el carcter poenalis de la actio, manteniendo como presupuesto el ilcito
(el fraude fraus entendido como conciencia y voluntad de parte del deudor para disminuir con el
acto de disposicin la garanta que sus bienes ofrecen a los acreedores) y de dar a este medio la
funcin de recuperacin respecto de los bienes fraudulentamente enajenados[21].

Segn Maynz, contra los actos realizados en fraude de los acreedores, el pretor haba creado dos

acciones: la pauliana actio y el interdictum fraudatorium, las que probablemente se

originaron en causas distintas y para fines diferentes, pero resultando casi imposible establecer la
distincin entre ellas[22]. Otros autores, como Kipp, sostienen que el Derecho romano clsico
conoci dos recursos: la integrum restitutio y un interdictum, siendo posible tambin una actio in
factum. Los compiladores justinianeos unificaron estos dos recursos en la actio in factum,

designacin sustituida despus por las glosas con la de actio pauliana [23].

Se seala como antecedente de la accin paulianala Lex Aelia Sentia que declaraba nulas las
manumisiones de esclavos en fraude de los acreedores[24].

Su paternidad es imputada por algunos al jurisconsulto Paulo y por otros a un pretor de

nombrePaulo de la poca de Cicern[25].

Refiere Bianca[26] que la denominacin de accin pauliana deriva de la actio

pauliana del Derecho romano. La actio pauliana , cuyo nombre proviene del
jurisconsulto Paulo, era un remedio sustancialmente correspondiente al moderno. Era concedida al
liquidador del patrimonio del deudor (curator bonorum distrahendorum), cuando los bienes
resultaban insuficientes para satisfacer a los acreedores. Los mismos acreedores podan ejercitar
la accin en caso de inercia del curator. La accin era un remedio contra los actos fraudulentos del
deudor, concurriendo el intento fraudulento de este ltimo en dao de los acreedores (consilum
fraudis), el conocimiento de tal intento por el tercero (scienti fraudes) y el resultado perjudicial
consistente en la disminucin del activo o en el aumento del pasivo (eventos damni).

La distincin entre la accin pauliana y la actio in rem rescisoria, la actio in factum y

el interdictum fraudatorium no se ha reproducido en el Derecho moderno. Pero la accin

pauliana sigue cumpliendo la misma funcin que le asign el Derecho romano clsico y luego
el Justinianeo. El pretor castigaba el frauscreditorum, exigiendo el cumplimiento previo de las
conocidas condiciones: Exigimus et consilium fraudis et eventus. Tres eran estas: a) que el acto
impugnado hubiera ocasionado, realmente, la disminucin o empobrecimiento del patrimonio del
deudor; b) el eventus danni, el perjuicio para el acreedor; c) cosilium fraudis, o sea el conocimiento
del deudor de su insolvencia, o la excientia (representacin subjetiva de su situacin econmica); y
adems la complicidad del tercero.

La accin proceda contra los actos de transferencia de muebles, inmuebles, dinero, derechos,
remisin de deudas, gravmenes a favor de terceros, etc. El tercero adquirente beneficiado
fraudulentamente deba restituir el bien con los frutos y ganancias que hubiere logrado.

IV. CARACTERES

1. Compete a los acreedores

La accin pauliana compete a los acreedores perjudicados, sean estos

quirografarios[27] o privilegiados[28], cuyos privilegios no son suficientes, o garantizados, cuando
las garantas no cubren la totalidad del crdito o han disminuido o desaparecido.

Para que proceda esta accin es necesaria la existencia de un crdito. Los acreedores posteriores
al acto de disposicin patrimonial no pueden alegar perjuicio alguno, por cuanto al nacer su crdito
el bien o bienes enajenados no figuraban en el patrimonio que les sirvi de garanta, salvo que el
acto de disposicin se hubiera realizado para substraerse a las consecuencias pecuniarias de un
crimen o de una deuda futura.

Dado a su carcter conservatorio, la accin compete tambin al acreedor a plazo o bajo condicin
suspensiva[29], pues no se puede permitir que el deudor maniobre para perjudicarlo impunemente.

Con esta accin, el acreedor persigue nicamente que se declare ineficaz respecto de l, el acto
de disposicin o gravamen realizado por su deudor o el acto por el cual este renuncia a derechos.
Entre el deudor y el tercero, el acto es vlido e inexpugnable.

2. El acreedor la ejerce en su propio nombre

El acreedor perjudicado con el acto de disposicin de su deudor ejercita la accin en su nombre y

la dirige contra quienes lo celebraron. Con la accin pauliana , el acreedor ejerce un

derecho propio y no un derecho de su deudor.

3. Es individual

La accin incumbe a todo acreedor, pero el resultado exitoso de la misma beneficia

exclusivamente al acreedor que la ejercita. El xito de la accin convierte al acto del deudor, por el
cual renuncia a derechos o disminuye su patrimonio conocido, en inoponible[30] frente al acreedor
accionante.

Para ejercitar la accin, el acreedor no requiere el concurso de los otros acreedores perjudicados,
lo que no les impide que puedan acumular sus acciones si se ponen de acuerdo a ese efecto, o
que cedan sus derechos y acciones de un acreedor a favor de otro. Cada acreedor es libre de
actuar separadamente.

4. Es subsidiaria
Es subsidiaria en el sentido de que no procede si en el patrimonio del deudor hay bienes
suficientes para satisfacer el crdito.

Est subordinada a que con el acto de renuncia a derechos o de disminucin de su patrimonio, el

deudor cause un perjuicio al acreedor.

Por su carcter subsidiario, la accin pauliana no procede si los acreedores de otro

modopueden obtener la satisfaccin de sus crditos, como sucedera, por ejemplo, si el acreedor
no se ha dirigido todava contra los fiadores del deudor o los bienes que le quedan al deudor le
permiten asistir convenientemente a su deuda con el acreedor. En estos casos, como dicen Colin y
Capitant, el tercero contra quien se dirige la accin tiene un verdadero beneficio de excusin, que
le permite exigir al acreedor, antes de pretender quitarle los bienes adquiridos por l, que comience
por embargar los que quedan en manos del deudor[31].

La ndole subsidiaria es en su procedencia, mas no en sus efectos, ya que el resultado de esta

favorece directamente al que la ejerce.

El poder del acreedor se justifica por no tener otro medio de hacer efectivo su crdito debido a que
el patrimonio del deudor se encuentra exhausto. Si la insolvencia del deudor desaparece o si el
tercero adquirente o subadquirente satisfacen o garantizan el crdito, la razn de ser de la accin
desaparece.

5. Es un remedio indirecto

La accin pauliana es un remedio indirecto porque no persigue directamente el cobro

del crdito, sino que prepara el terreno removiendo el obstculo creado por el deudor con el acto
por el cual renuncia a derechos o disminuye su patrimonio, con el propsito de que ulteriormente
pueda hacer efectivo su crdito mediante la accin principal para su cobro.

Constituye una va auxiliar apropiada en caso de necesidad, cuando el deudor con el acto de
renuncia a derechos ha impedido que determinados bienes ingresen a su patrimonio (ej., renuncia
a una herencia) o que queden libres para embargo (ej., constitucin de patrimonio familiar) o con
los actos de disminucin de su patrimonio ha logrado substraer el bien del alcance de la accin

para el cobro del crdito, el cual queda en suspenso hasta que la pauliana despeje el

camino si llegare a prosperar. Con el xito de la accin pauliana se obtiene que se

declare que los mencionados actos del deudor son ineficaces frente al acreedor demandante, esto
es, que a l no le son oponibles. Luego en la accin principal para el cobro del crdito, el acreedor
puede embargar el bien objeto del acto ineficaz a fin de que con el producto del remate se cancele
su crdito.

La accin pauliana contra el deudor y el adquirente puede ser planteada antes,

despus, o simultneamente con la accin contra el deudor para el cobro del crdito. Tratndose

de crditos sujetos a condicin o plazo suspensivos, el acreedor podr iniciar la pauliana

, pero no podr en simultneo accionar para el cobro del crdito, sino a partir del momento en que
se verifica la condicin o se vence el plazo.
6. Es conservatoria o cautelar

La finalidad de la accin pauliana es tutelar el crdito, limitando al deudor la facultad de

renunciar a derechos o de disponer de su patrimonio facultad que no desaparece por el hecho de
haber asumido una obligacin en cuanto afecte la garanta general de las deudas que lo gravan,
en el sentido de que si el deudor no ejecuta su prestacin, los acreedores pueden embargar los
bienes que lo integran para hacer efectivo sus crditos. La conservacin del patrimonio del deudor
es el presupuesto necesario para la recuperacin del crdito; constituye un prius de la ejecucin.

La accin pauliana busca remediar la desaparicin o reduccin del patrimonio del

deudor, evitando el perjuicio al acreedor. Repone los bienes enajenados por el deudor en la
garanta general, pero sin que retornen al dominio del deudor. La accin se agota una vez que se
ha logrado restablecer la garanta general y evitado el perjuicio. La ejecucin de los bienes
repuestos a la garanta general se lleva a cabo en un proceso judicial distinto: el de cobro del
crdito.

El deudor no es despojado de su derecho de gestionar libremente su patrimonio, pero se faculta al

acreedor para alegar la inoponibilidad de los actos de disposicin del deudor que lo perjudican.

7. Es facultativa

La accin pauliana es un derecho optativo del cual el acreedor puede valerse o no

segn convenga a sus intereses.

Si el acreedor se abstiene de ejercitarla o la abandona en el curso del proceso, sus acreedores

pueden sustituirlo empleando la accin oblicua en ejercicio de los derechos de su deudor (art.
1219.4).

8. Es renunciable

Es renunciable, siempre que no se perjudique el derecho de terceros acreedores. La renuncia

fraudulenta puede ser declarada ineficaz a instancia de los acreedores del renunciante, quienes
mediante la accin oblicua estn facultados para ejercer los derechos de su deudor.

9. Tiene cualidad patrimonial

La accin pauliana solamente recae sobre aquellos actos jurdicos cuyo objeto, el bien,
sea susceptible de valoracin econmica, de transformarse en dinero mediante su venta judicial.
Trata de remediar la garanta patrimonial comn.

10. Protege la buena fe

El deudor puede gobernar su patrimonio como mejor le parezca con tal que se conduzca con
buena fe, con lealtad frente a sus acreedores, sin violar el deber que tiene tanto de cumplir con sus

obligaciones como de no impedir el pago de estas. La funcin de la accin pauliana , al

igual que la oblicua y la de nulidad por simulacin, es la de combatir la mala fe y la deslealtad de
los deudores que defraudan y traicionan a sus acreedores.
11. Es de naturaleza personal

Es una accin de naturaleza personal. Sin embargo esta cuestin es controvertida desde sus
orgenes[32]. Los textos romanos son contradictorios: Las Institutas de Justiniano 6, Inst. de
Actionibus, IV, 6 la califican de real (in rem). Segn Paulo fr. 38, prr. 4 Dig. de Usuris (XXII, 1)
sera in personam. Ulpiano fr. 14, Dig. h.t. denomina a esta accin dominio revocatur.

No es una accin real por cuanto no persigue hacer reconocer un derecho de propiedad ni a favor
de quien la ejerce ni a favor del deudor.

Con ella no se persigue la sustraccin del bien de la posesin y dominio del adquirente o
subadquirente, sino que el acto del deudor sea declarado inoponible en la medida en que perjudica
al acreedor que ejercita la accin. La declaracin de inoponibilidad no es ttulo de adjudicacin del
bien al acreedor, ni de su devolucin al patrimonio del deudor. Esto es, el bien enajenado no entra
de nuevo en el patrimonio del deudor enajenante, sino que permanece en el patrimonio del
adquirente.

El patrimonio del deudor considerado como prenda general no es una verdadera prenda por
cuanto no hay entrega real ni jurdica de los bienes; los acreedores no adquieren la posesin, ni
derechos de preferencia ni de persecucin; no recae en bienes individuales, ni comprende la
universalidad de estos. Se trata de un simple concepto que sirve para indicar que el deudor
responde con sus bienes, los que pueden ser embargados y vendidos judicialmente en la cantidad
necesaria para recuperar el crdito.

La accin pauliana no se basa en el derecho de propiedad del deudor, sino en el ttulo

del acreedor para demandar, que se origina en el crdito que le asiste y el deber correlativo del
obligado de pagar su deuda.

El acreedor no tiene un ius in re, sino un ius ad rem para cobrarse con el importe del bien aun
cuando haya pasado al patrimonio de terceros.

Si fuera reivindicatoria alcanzara a los terceros poseedores, a menos que estos hayan adquirido la

propiedad por usucapin, en tanto que la pauliana se detiene ante el adquirente o

subadquirente a ttulo oneroso y de buena fe, aunque este la tenga de un primer adquirente de
mala fe.

Si fuera real, su resultado aprovechara a todos los acreedores y al mismo deudor, desde que el
bien volvera a formar parte del patrimonio de este, lo que no sucede. Si el tercero demandado se
ve desposedo del bien, ello ocurrir a consecuencia de la ejecucin ulterior del bien, pero no a
causa de que la propiedad se haya retrotrado al dueo anterior. El bien es realizado en el proceso

para el cobro del crdito, en virtud del xito obtenido en la accin pauliana ejercitada
como accin coadyuvante para sacar del camino el obstculo creado por el acto de renuncia de
derechos o de disminucin del patrimonio del deudor.

Si fuera real, el tercero demandado no podra paralizarla pagando o garantizando el crdito del
accionante.

De ser real, incidira sobre la validez del acto objetado, pero tal cosa no ocurre ya que el acto se
mantiene vlidamente con todos sus efectos entre las partes que lo celebraron. El xito de la
accin pauliana no tiene otro alcance que privarlo de efectos exclusivamente frente al
acreedor accionante y solo hasta el monto del crdito reclamado. El acreedor no puede pretender
privar de efectos a los actos de enajenacin de su deudor por cuanta que exceda al de su crdito.

Si la accin tiene repercusin en un sujeto ajeno a la relacin jurdica entre acreedor y deudor, no
es en virtud de un carcter persecutorio, sino por haber contribuido el tercero a provocar o agravar
la insolvencia del deudor en perjuicio del acreedor, lo que reafirma su naturaleza de accin
personal.

El acto de disposicin ha venido a crear una relacin obligatoria entre el acreedor, el deudor y el

tercero adquirente. La accin pauliana es viable contra determinadas personas y no

erga omnes como sucede con las acciones reales.

Si es subsidiaria a la accin originada en el crdito, es de naturaleza personal como este. El hecho

de que afecte al tercero adquirente es por el dao causado al acreedor.

V. LA ACCIN PAULIANA EN EL CDIGO CIVIL PERUANO

1. Concepto y requisitos

Artculo 195.- El acreedor, aunque el crdito est sujeto a condicin o a plazo, puede pedir que se
declaren ineficaces respecto de l los actos gratuitos del deudor por los que renuncie a derechos o
con los que disminuya su patrimonio conocido y perjudiquen el cobro del crdito. Se presume la
existencia de perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente la
prestacin debida, o se dificulta la posibilidad de cobro.

Tratndose de acto a ttulo oneroso debe concurrir, adems, los siguientes requisitos:

1. Si el crdito es anterior al acto de disminucin patrimonial, que el tercero haya tenido

conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor o que, segn las circunstancias, haya
estado en razonable situacin de conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de estos.

2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al surgimiento del crdito, que el deudor y el
tercero lo hubiesen celebrado con el propsito de perjudicar la satisfaccin del crdito del futuro
acreedor. Se presume dicha intencin en el deudor cuando ha dispuesto de bienes de cuya
existencia haba informado por escrito al futuro acreedor. Se presume la intencin del tercero
cuando conoca o estaba en aptitud de conocer el futuro crdito y que el deudor carece de otros
bienes registrados.

Incumbe al acreedor la prueba sobre la existencia del crdito y, en su caso, la concurrencia de los
requisitos indicados en los incisos 1 y 2 de este artculo. Corresponde al deudor y al tercero la
carga de la prueba sobre la inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres
suficientes para garantizar la satisfaccin del crdito.

a) Concepto y nociones previas

El Ttulo VII del Libro II, en el que se ubica el artculo 195, se denomina fraude del acto
jurdico.En realidad no existe fraude en el acto jurdico, sino a los acreedores cometido mediante
el acto jurdico. No hay que confundir el acto en fraude a la ley con el acto jurdico que perjudica los
derechos de los acreedores. Con el acto en fraude a la ley se persigue eludir la aplicacin de una
norma imperativa, en cambio, con el acto en perjuicio de los acreedores, atacable va la accin de

ineficacia ( pauliana ), no se elude ninguna norma imperativa, sino simplemente se

perjudica los derechos del acreedor impidindole o haciendo ms difcil la recuperacin de su
crdito.

Por la accin pauliana o accin de ineficacia, el acreedor persigue que se declare

respecto de l la ineficacia de los actos realizados por su deudor con los cuales renuncie a
derechos, o desaparezca o disminuya su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crdito
actual o futuro[33]. Est orientada a garantizar el recupero del crdito[34].

El patrimonio presente y futuro de los deudores constituye para los acreedores, especialmente
para los quirografarios, garanta general del recupero de sus crditos; por eso, a dicho patrimonio,

se suele denominar impropiamente Prenda general o comn. Con la accin pauliana

se protege el crdito de un determinado acreedor, declarando la ineficacia del acto por el cual su
deudor dispone de su patrimonio, de manera que lo disminuya, o no acepte que ingresen en l
bienes o derechos que lo incrementen, perjudicando, de este modo, el cobro eventual que con ello
se pudiera hacer aquel.

No basta que el deudor disminuya su patrimonio, sino que es necesario que con el acto de
disminucin, para que proceda la accin, se perjudique el cobro del crdito. Si el deudor debe 10,
tiene un activo patrimonial de como por 100, y enajena por 50, hay disminucin del patrimonio,
pero no hay perjuicio al inters del acreedor.

El objetivo que persigue el acreedor con esta accin es el de obtener que se reponga la garanta
general hasta lmites que permitan la satisfaccin de su crdito. El acreedor tiene el derecho de
pedir que se declaren ineficaces los actos de su deudor con los que renuncie a derechos (ejemplo,
renuncia de la herencia o legado artculo 674, constitucin de patrimonio familiar[35] artculo
488 y ss., renuncia a una prescripcin ya ganada) o disminuya su patrimonio (venta, donacin,
hipoteca, garanta mobiliaria, etc.), solamente hasta el lmite a que asciende su crdito. Si el
deudor debe 50, tiene un activo patrimonial de como por 100, y enajena bienes hasta por 90; el
acreedor puede accionar para que se declaren ineficaces los actos de enajenacin de bienes hasta
por 50, monto a que asciende su crdito, carecera de sentido que pueda pedir que se declare la
ineficacia de la enajenacin de bienes por una suma mayor a 50, en lo que excede a esta cantidad
estara obrando sin tener un legtimo inters econmico (art. VI del TP).

La disputa doctrinaria sobre si el acto que no comporte disminucin del patrimonio del deudor, sino

renuncia a derechos, puede ser o no impugnable va accin pauliana , ha quedado

superada por el artculo 195 que admite el control pauliano de los actos del deudor por los cuales
renuncia a derechos causando perjuicio a su acreedor, puesto que este cuenta como garanta
general del cobro de su crdito con todo lo que pertenece o puede llegar a pertenecer a su
deudor[36].

Declarada la ineficacia, el acto, en s mismo vlido y eficaz, es inoponible al acreedor demandante,

el cual puede comportarse como si tal acto no se hubiese efectuado[37]. De aqu se deducen las
siguientes consecuencias:
1) El acreedor vencedor en la accin pauliana puede ejecutar los bienes enajenados por
el deudor, no obstante que ya no le pertenecen a este[38]. Si quedare algn remanente despus
de cancelado el crdito, pertenece al adquirente de los bienes.

2) La ineficacia aprovecha solamente al acreedor demandante y no a los otros acreedores.

3) El dueo actual de los bienes o el deudor pueden paralizar la accin pagando el crdito o
garantizndolo.

4) En la relacin entre deudor y adquirente,

el acto impugnado es vlido y eficaz. En tal virtud, el adquirente despojado del bien por efecto de la
ejecucin, puede exigir de su transferente (el deudor enajenante), en aplicacin del artculo 1222
del CC, la restitucin del importe utilizado para la satisfaccin del crdito y la indemnizacin de
daos.

El acto de renuncia a derechos, o de disposicin o de gravamen realizado por el deudor no es

ineficaz ab initio, sino que sobreviene ineficaz a consecuencia de la pretensin del acreedor
perjudicado y solo hasta la cuanta del perjuicio. Adems se requiere la subsistencia del perjuicio;
si el deudor adquiere bienes con los que se recupera la garanta general para sus acreedores, o
este o el adquirente satisfacen el crdito u otorgan garantas especficas suficientes, no hay razn
para que se declare la ineficacia.

b) Naturaleza jurdica de la accin pauliana

En cuanto a la naturaleza jurdica no existe acuerdo sobre si la accin pauliana es

revocatoria, de nulidad, de rescisin, o de ineficacia relativa. Veamos algunas opiniones:

1) Segn Colin y Capitant, la accin pauliana est destinada a revocar los actos del
deudor que causan perjuicio a los acreedores cuando presentan carcter fraudulento[39].

2) Para autores como Baudry-Lacantinerie y Barde[40], Maynz[41], Josserand[42], la accin

pauliana es una accin de nulidad.

3) En opinin de Solazzi, el fin de la accin pauliana es la rescisin del acto para que el
acreedor pueda disponer del bien alienado como si perteneciera an a su deudor[43].

4) Messineo dice que la accin pauliana siempre desemboca en la ineficacia

relativa del acto perjudicial.

El artculo 961 del Cdigo Civil argentino considera a la accin pauliana como una
accin revocatoria[44]. Alterini[45] manifiesta que la redaccin original de los artculos 954 y 1045
del Cdigo Civil argentino sirvi de fundamento para considerar a la accin revocatoria como una
accin de nulidad parcial con fin indemnizatorio.

El derogado Cdigo Civil peruano de 1936 otorg a la accin pauliana el carcter de

revocatoria y de anulabilidad[46]. La revocacin, al igual que la declaracin de nulidad de un acto
anulable, priva al acto de sus efectos erga omnes; el acto se disuelve y los bienes enajenados
vuelven al dominio del deudor, restablecindose la garanta general para todos los
acreedores[47]. Un acreedor sagaz poda embargar los bienes antes que el acreedor vencedor en

la accin pauliana , quien se quedaba sin poder recuperar su crdito.

Para el vigente Cdigo Civil de 1984 arts. 195 y 199, al igual que para Cdigo italiano arts.

2901 y 2902[48], la pauliana es una accin de ineficacia relativa del acto perjudicial.
El acreedor demandante pide que se declaren ineficaces respecto de l (y no respecto de las
partes ni de otros acreedores) los actos de renuncia de derechos o de enajenacin del patrimonio
por los cuales el deudor origine perjuicio a sus derechos. Declarado el acto ineficaz, el acreedor
puede embargar los bienes, objeto del acto impugnado, a los terceros adquirentes. El acto

declarado ineficaz esinoponible al acreedor vencedor en la accin pauliana , pero

es oponible entre las partes y frente a cualquier otro tercero distinto del acreedor accionante.

La Corte Suprema ha resuelto: Cas. N3998-06-Ayacucho(26/06/2007): A diferencia de la

declaracin de nulidad o anulabilidad del acto jurdico, la declaracin de ineficacia por efecto del

ejercicio de la accin pauliana no es absoluta, desde que los efectos del acto jurdico se
mantienen vigentes para todos, menos para el acreedor quirografario o insuficientemente
garantizado, lo que no ocurre en los casos de declaracin de nulidad o anulabilidad del acto
jurdico, pues sus efectos s son absolutos y el mismo deviene en ineficaz no solo para quien
demand su nulidad o anulabilidad sino tambin para los emplazados e igualmente frente a
terceros. Debe entenderse que el acto jurdico declarado ineficaz es vlido y produce todos sus
efectos entre las partes que lo celebraron y frente a terceros, menos respecto de la demandante.

El acreedor que ejercita la accin pauliana no pide la revocacin, nulidad, resolucin o

rescisin del acto de disposicin, de gravamen o de renuncia a derechos, sino que su petitorio
(petitum) es para que tal acto se declare ineficaz nicamente frente a l[49]. El acto jurdico

declarado ineficaz va accin pauliana adolece de ineficacia relativa y no de

ineficacia absoluta (erga omnes), debido a que no produce efectos solamente frente al acreedor

vencedor en la accin pauliana , pero mantiene su validez y eficacia entre las partes que
lo celebraron y frente a cualquier otro tercero distinto del acreedor triunfante.

c) Actos que pueden ser impugnados

Pueden ser impugnados mediante la accin pauliana todos los actos de disposicin,
sean gratuitos u onerosos, unilaterales o bilaterales, con los cuales el deudor ha empobrecido o
disminuido su patrimonio en perjuicio de su acreedor, como: venta, donacin, remisin de deuda,
sociedad, seguro de vida, actos de liquidacin, de comunidad, aceptacin de una sucesin o de
una comunidad insolvente, renuncia a un derecho adquirido[50], legados, dacin en pago,
transaccin, constitucin de derecho de superficie; el arrendamiento y el usufructo que dificulten la
ejecucin del bien; la constitucin de garantas como hipoteca, garanta mobiliaria, anticresis,
warrant; los pagos de deudas no vencidas; los pagos por deudas vencidas por medio de entrega
de bienes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren[51]; los actos de renuncia de
derechos, por ejemplo, la constitucin de patrimonio familiar con el cual se perjudica el derecho del
acreedor de embargar los bienes de su deudor; los derechos expectaticios que le pudieran
corresponder a uno de los cnyuges si es que se disuelve la sociedad de gananciales[52].
Tambin pueden ser impugnados el pago que hace el deudor de obligaciones naturales (el deudor
no puede ser compelido al pago por cuanto el acreedor posee un derecho desprovisto de accin),
porque como afirma Giorgi[53]: No podemos adaptarnos a excluir de dicho pago la posibilidad del
fraude que a nuestro parecer existir indudablemente cuando el deudor satisface una obligacin
moral teniendo conciencia de que quedan sin ser pagados sus acreedores civiles.

El acto jurdico nace vlido y eficaz, pero puede ser declarado judicialmente ineficaz hasta el lmite
del perjuicio que causa al acreedor demandante, y siempre que el perjuicio perdure hasta el
momento en que se dicte la sentencia definitiva.

d) Naturaleza del crdito

El crdito puede ser puro y exigible o estar sujeto a condicin o a plazo. Cierta doctrina excluye del
ejercicio de esta accin a los acreedores bajo condicin suspensiva, por cuanto sus crditos son

solamente una expectativa eventual[54], pero dado el carcter conservatorio de la accin

pauliana , se impone el criterio contrario.

En el crdito sujeto a plazo resolutorio o a condicin resolutoria la situacin del acreedor es la

misma que la de un acreedor puro y simple. El crdito sujeto a plazo suspensivo existe desde el
momento de la celebracin del acto, solamente est diferida su exigibilidad, lo que justifica el

ejercicio de la accin pauliana . El nacimiento de un crdito sujeto a condicin

suspensiva depende de la realizacin o no de un evento incierto y futuro; entre tanto, el acreedor
tiene solamente una expectativa, pero como tal tiene derecho a realizar actos conservatorios (art.

173) dentro de los cuales est la accin pauliana , porque de no ser as, si la condicin
se realiza no habran bienes que el acreedor pueda en su momento realizar por haber quedado
inclume el acto fraudulento y si la condicin no se verifica, el deudor fraudulento y el tercero que

con l contrat nada pierden. Como acto conservatorio, la accin pauliana permite
mantener con utilidad la legtima expectativa mientras no se verifique el evento en que consiste la
condicin suspensiva.

e) Legitimacin activa y pasiva

Son titulares de la accin pauliana (legitimacin activa) cualquier acreedor perjudicado

por no poder recuperar su crdito como consecuencia de que su deudor (principal o accesorio:
fiador, avalista) ha dispuesto o gravado sus bienes o no ha aceptado que ingresen en su

patrimonio bienes o derechos. La pauliana compete tanto a los

acreedores quirografarios (no cuentan con garantas especficas) como los privilegiados (la ley
establece que sus crditos tienen prioridad sobre otros, por ejemplo, el pago de remuneraciones
tiene prioridad sobre cualquier otra obligacin del empleador art. 24 de la Constitucin), y a
los garantizados (cuentan con garantas especficas, v. gr., hipoteca), cuya garanta no es
suficiente o cuando con el acto de gravamen del deudor ven disminuidas las garantas reales
otorgadas a su favor. No es viable esta accin si el crdito est suficientemente garantizado con
hipoteca, garanta mobiliaria, fianza, warrant, etc., o cuando en el patrimonio del deudor hay
suficientes bienes realizables para satisfacer el pago que se le exige. Los acreedores cuyos

crditos estn respaldados con garantas especficas suficientes carecen de accin pauliana

por ausencia de inters, por cuanto los actos de enajenacin de los bienes del deudor no les
causan perjuicios.

La Corte Suprema ha resuelto: Cas N 1364-2003-Lima (27/04/2004): La accin pauliana

, tiene por objeto proteger el crdito de un determinado acreedor, declarando la ineficacia del
acto por el cual su deudor disponga de su patrimonio, de manera que lo disminuya, o no acepte
que ingresen en l bienes o derechos que lo incrementen, buscando perjudicar el cobro eventual
que con ellos se pudiera hacer aquel () Conforme a la norma contenida en el artculo 195 del

Cdigo Sustantivo, los actos que pueden ser objeto de la accin pauliana son todos
aquellos de disposicin o afectacin patrimonial, sin reparar, en un primer anlisis, en si las
relaciones jurdicas acaecidas son a ttulo oneroso o gratuito, puesto que, lo que se trata de hacer
es reconstituir el patrimonio del deudor que ha perjudicado a sus acreedores sea ya como
obligados principales o responsables solidarios () Un acto de disposicin, por parte del deudor o
de los responsables solidarios se considera perjudicial a los acreedores cuando conlleva su
insolvencia, o su imposibilidad de pagar sus obligaciones en tiempo y modo oportuno () el
legislador no exige que la insolvencia sea declarada por la autoridad pertinente.

Pasivamente legitimados en la accin pauliana son el deudor que ha realizado el acto

de disposicin o gravamen en perjuicio de su acreedor y el tercero adquirente. Y si este hubiere, a
su vez, enajenado los bienes a otra persona, la accin se dirigir tambin contra el subadquirente o
subadquirentes sucesivos, por cuanto declarado ineficaz el derecho del transmitente, queda
tambin ineficaz el de quien de l adquiri.

f) Requisitos generales y particulares

Los requisitos para el ejercicio de la accin pauliana son distintos segn que el acto
con el que el deudor perjudica el cobro del crdito sea a ttulo gratuito o a ttulo oneroso. Si es a
ttulo gratuito basta el perjuicio y si es a ttulo oneroso es necesario el fraude del tercero
adquirente.

Si bien es cierto que los presupuestos clsicos fundamentales de la accin pauliana son
dos y se suelen indicar con las frmulas tradicionales: consilium fraudis y eventus damni,
actualmente se apoya nicamente en el perjuicio al acreedor (eventus damni), sin que sea
menester que haya fraude, pues el deudor puede obrar aun de buena fe; es decir, con conciencia
de que no causa perjuicio a su deudor y, no obstante, el acto celebrado con tercero no escapa del
control pauliano, por el mero hecho de causarse efectivamente al acreedor tal perjuicio[55]. Por
ejemplo, A, dueo de una casa que tiene un valor de 100 y deudor de B por un valor de 80, es
nombrado heredero testamentario de C, representando la herencia un valor de 200. En estas
condiciones dona su casa a X. No cree causar dao a B, porque en la herencia hay bienes
suficientes que garantizan la satisfaccin del crdito. Pero resulta que aparece otro testamento de
C que revoca a aquel y nombra heredero a Z. B puede solicitar que se declare ineficaz la donacin
de la casa. En los actos onerosos se hace presente el fraude, pero solo en lo que atae al tercero,
siendo indiferente que haya existido o no en el deudor.

Del artculo 195 se desprenden requisitos generales aplicables a toda clase de actos, sean a
ttulo gratuito o a ttulo oneroso, y requisitos particulares aplicables solamente a los actos
onerosos. Son requisitos generales:

1) Que el deudor renuncie a derechos, desaparezca o disminuya su patrimonio conocido.

2) Que con esos actos de renuncia o disminucin se perjudique el cobro del crdito.

El perjuicio (el eventus damni) es imprescindible para el ejercicio de la accin,

independientemente de que el deudor enajenante haya actuado o no con animus nocendi
(intencin de causar dao). El Cdigo Civil peruano establece como nica exigencia el perjuicio,
elimina el requisito de que el deudor se encuentre en estado de insolvencia y no exige que el
comportamiento del deudor sea fraudulento[56].

Debe existir un nexo de causalidad entre el acto de disposicin y el eventus damni, es decir, el
dao debe ser consecuencia inmediata y directa del comportamiento del deudor. Si no hay

perjuicio, el acreedor carece de inters para iniciar o continuar la accin pauliana . Si

durante el proceso judicial de ineficacia se recompone el patrimonio del deudor de tal forma que el
recupero del crdito del demandante est asegurado, no hay fundamento alguno para proseguir

con la accin pauliana .

Dentro de los actos verificados por el deudor existen aquellos que ocasionan perjuicio a los
acreedores, porque disminuyen el activo (como ocurre con los actos de enajenacin), y aquellos
otros que lo causan por aumentar el pasivo del patrimonio del deudor (como contraer
obligaciones respaldadas con garanta mobiliaria, hipoteca).

El deudor causa perjuicio a sus acreedores cuando realiza actos con los cuales renuncia a
derechos o disminuye su patrimonio conocido frustrando la posibilidad de que los crditos sean
satisfechos mediante la realizacin judicial de sus bienes. Esos actos de renuncia de derechos o
de disminucin del patrimonio pueden o no determinar la insolvencia del deudor, la misma que el

artculo 195 no exige para la procedencia de la accin pauliana . Para que prospere la
accin es suficiente que con esos actos los acreedores se vean perjudicados al no poder cobrar
sus crditos o poder cobrarlos solamente parcialmente, debido a que no existen bienes conocidos
y libres del deudor en el territorio de la Repblica, lo que no implica siempre que tales actos
provoquen o empeoren el estado de insolvencia del deudor. Este puede ser una persona solvente,
no obstante que no tiene bienes conocidos, pero si puede tener bienes que no pueden ser
ejecutados por sus acreedores por no ser accesibles al conocimiento de estos o porque esos
bienes se encuentran en el extranjero.

El artculo 195, asimismo, no exige, para que proceda la accin, que el comportamiento del deudor
sea fraudulento. Este puede haber realizado actos de renuncia a derechos o de disminucin de su
patrimonio con o sin el deliberado propsito de impedir que el acreedor cobre su crdito, pero

igual procede la accin pauliana si es que con esos actos se perjudica el cobro del
crdito. Si el acto de disminucin patrimonial es gratuito no se exige la mala fe ni del deudor
enajenante ni del tercero adquirente; si es oneroso se exige la mala fe no del deudor enajenante
sino del tercero adquirente, salvo que el acto de disminucin patrimonial fuera anterior al
surgimiento del crdito hiptesis poco frecuente, nico caso en el que se exige el acuerdo
fraudulento entre el deudor y el tercero adquirente.

El Cdigo peruano (artculo 195) suprime la exigencia del comportamiento fraudulento del deudor
para el caso de actos a ttulo gratuito y de actos a ttulo oneroso posteriores al crdito; no se exige
que el deudor tenga conocimiento del perjuicio que con el acto de alienacin causa a su acreedor.
Nuestro Cdigo, en este extremo, se aparta de su antecedente el Cdigo italiano que en su artculo
2901 exige que para que proceda la accin es condicin que el deudor conociese el perjuicio que
el acto origina a los derechos del acreedor, o sea, en la esencia del sistema italiano est el fraude,
siendo suficiente para demostrar su existencia el conocimiento que tiene el deudor del perjuicio
que con el acto de alienacin causa al acreedor.

La Corte Suprema al resolver un caso de ineficacia de un contrato de compraventa realizado por el

deudor, ha resuelto en el sentido que el artculo 195 condiciona el ejercicio de la accin

pauliana a los siguientes requisitos: a) eventus damni, elemento objetivo que consiste en el
perjuicio del acreedor; b) consilium fraudis, elemento subjetivo que consiste en la intencin por
parte del deudor de causar perjuicio a su acreedor o al menos tener conciencia del perjuicio que l
le causa; y, c) conscilium fraudis, es decir, el conocimiento que tiene el tercero que contrata con el
fraudator en cuanto al perjuicio que se irroga al acreedor de este ltimo (Cas. N 1429-2003,
Lima, publicada en Rev. Cuadernos de investigacin y jurisprudencia del Centro de Investigaciones
Judiciales, Lima, 2006, p. 255). Esta resolucin evidencia el desconocimiento de la materia jurdica

debatida en el proceso de ineficacia de un acto jurdico va accin pauliana , pues,

introduce en el supuesto normativo un elemento subjetivo: el consilium fraudis, el cual no aparece
por ninguna parte en la norma contenida en el artculo 195, en cuanto se refiere a los actos de
disposicin a ttulo oneroso realizados despus de la obtencin del crdito, como es la venta
efectuada por el deudor, hiptesis, por lo dems, muy frecuente en nuestro medio. El consilium
fraudis, o sea el acuerdo fraudulento entre el deudor enajenante y el tercero adquirente solamente
es exigido como un requisito para que proceda la accin paulina con el fin de que se declare
ineficaz un acto del deudor realizado con anterioridad al acto o hecho del cual surge el crdito,
hiptesis harto difcil que se d en la realidad[57].

Segn el artculo 195, se presume la existencia del perjuicio cuando del acto del deudor resulta la
imposibilidad de pagar ntegramente la prestacin debida, o se dificulta la posibilidad de cobro, o
sea que se invierte la carga de la prueba; por tanto, no es el acreedor demandante quien debe
probar el perjuicio sufrido, sino el deudor y el tercero adquirente demandados quienes deben
demostrar la inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres que garanticen la satisfaccin
del crdito.

El solo menoscabo del patrimonio del deudor no es suficiente para fundamentar la declaratoria de
ineficacia, sino que es necesario que ese menoscabo ponga en peligro la posibilidad de cobro total
o parcial del crdito. Basta la puesta en peligro del cobro, sin que sea necesario que se produzca
la insolvencia total del deudor. Por ejemplo, un deudor debe como 10 y tiene un patrimonio de
como 50; si enajena hasta por 20 est disminuyendo su patrimonio, pero no est poniendo en
peligro la satisfaccin del crdito, pero si enajena hasta por 45 ha creado un perjuicio para el
acreedor, quien ya no tiene la seguridad de cobrar el ntegro de su crdito.

Los actos de enajenacin del deudor a ttulo gratuito son ineficaces respecto del acreedor
prescindiendo de la buena o mala fe del adquirente y de que sean anteriores o posteriores al
crdito, bastando que el deudor con la renuncia a sus derechos o con la disminucin de su
patrimonio conocido perjudique el cobro del crdito. Esto debido a que los que, como el acreedor,
luchan de damno vitando deben de prevalecer sobre los que, como el tercero adquirente a ttulo
gratuito, combaten de lucro captando. Como dice Betti[58], cuando la adquisicin sea a ttulo
gratuito, aunque haya buena fe, el conflicto de intereses entre, de una parte, los acreedores y de
otra los adquirentes, en el que los unos certant de damno vitando y los otros certant de lucro
captando, se resuelve en el sentido de dar preferencia a los acreedores los cuales certant de
damno vitando. El inters del adquirente se sacrifica por la ley al de los acreedores.

Cuando el acto de disposicin es a ttulo oneroso como veremos hay que distinguir si este es
posterior o anterior al surgimiento del crdito.

Son requisitos, adems de los precedentes, para atacar los actos onerosos de disminucin
patrimonial, los siguientes:

1) Si el crdito es anterior al acto de disminucin patrimonial, que el tercero adquirente, no el

deudor alienante, haya actuado con conscientia fraudis.

Cuando el acto de disposicin es a ttulo oneroso, es decisiva y relevante la buena fe, entendida
como buena fe creencia del tercero adquirente, creencia razonable, en la legitimacin y en la
lealtad y por ello en la correccin de la otra parte (el deudor enajenante). O el adquirente es de
buena fe y queda a salvo para l, la adquisicin que se justifica por la creencia, aunque sea
errnea, de la legitimacin y lealtad de la parte contraria (el deudor); o el tercero es particeps

fraudis, y entonces sufre la sancin de la accin pauliana , su adquisicin viene

declarada ineficaz en la medida en que configura una injuria a cargo de los acreedores
defraudados[59].

Len Barandiarn[60], citando a Jorge Americano, quien comentando el artculo 107 del derogado
Cdigo Civil del Brasil (de 1916)[61] dice que el fraude est en la previsibilidad del perjuicio, por el
conocimiento que tiene el adquirente de la insolvencia anterior agravada por la alienacin. Basta
que el dao sea previsible, no es necesario que tenga que ser previsto o querido. Agrega Len
Barandiarn que en cuanto al fraude del tercero, que menciona el artculo 1099 del Cdigo Civil
peruano de 1936 (artculo 195 del Cdigo Civil de 1984), la ley presume el fraude de dicho tercero,
por el hecho de que el deudor ya se hallaba en la insolvencia. Es evidente entonces que el deudor
no deba realizar el acto, que viene a agravar la situacin del acreedor, y el tercero deba conocer
esta circunstancia, por ser notoria o haber motivo para que el tercero la conociera. As, en relacin
al tercero el consilium fraudis es meramente presumido. Nosotros aclaramos que el artculo 195 del
CC vigente establece la presuncin de la existencia del perjuicio, pero no dispone la presuncin
del conocimiento del perjuicio por parte del tercero cuando el acto de disposicin es posterior al
surgimiento del crdito, por tanto no existe inversin de la carga de la prueba para que el tercero
pruebe su buena fe, como si lo establece, por ejemplo, el artculo 969 del CC argentino.

Si el acto de renuncia a derechos o de disminucin del patrimonio es posterior al surgimiento del

crdito para que se declare la ineficacia se exige la presencia de requisitos objetivos: a)
existencia del crdito, b) existencia del acto de enajenacin, y, c) perjuicio para el acreedor; y
delrequisito subjetivo consistente en que el tercero adquirente haya actuado de mala fe, esto es,
conociendo efectivamente el perjuicio al derecho del acreedor o haya estado en razonable
situacin de conocer o de no ignorar la existencia de los derechos del acreedor y el eventual
perjuicio a estos[62], aun cuando no exista realmente el propsito de defraudar. El tercero
adquirente a ttulo oneroso que acta con conscientia fraudis viola el deber de correccin y respeto
de la esfera de los intereses ajenos en cuanto se presta a una enajenacin fraudulenta en perjuicio
de los acreedores. As se desprende del artculo 195 en la parte que dispone: Tratndose de acto
a ttulo oneroso deben concurrir, adems, los siguientes requisitos: 1. Si el crdito es anterior al
acto de disminucin patrimonial, que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los
derechos del acreedor o que, segn las circunstancias, haya estado en razonable situacin de
conocer o de no ignorarlos y el perjuicio eventual de los mismos.

Cuando el tercero adquirente a ttulo oneroso ha obrado de buena fe el acto de disposicin del

deudor no puede ser atacado de ineficacia. La accin pauliana se detiene ante el tercer
adquirente o subadquirente a ttulo oneroso y de buena fe. En estos casos, tanto el acreedor como
el tercero de buena fe son vctimas de la conducta fraudulenta del deudor, ambos actan de
damno vitando y, en tal hiptesis, es justo preferir al adquirente, porque el acreedor es el que tiene
que correr con el riesgo de la confianza depositada en su deudor, al que concedi un crdito
excesivo o no le exigi el otorgamiento de garantas especficas suficientes o no tom a tiempo las
medidas precautorias que las circunstancias imponan.

El adquirente que de mala fe (por conocer o estar en la posibilidad de conocer el perjuicio causado
al acreedor) transfiere el bien a un tercero que lo adquiere a ttulo oneroso y de buena fe, razn por
la que no opera contra l el control pauliano, es responsable frente al acreedor por la
indemnizacin de los daos sufridos por este con la transferencia, dado a que todo aquel que por
dolo o culpa causa dao a otro est en obligacin de indemnizarlo responsabilidad civil
extracontractual (artculo 1969).

2) Cuando el acto de alienacin es anterior al surgimiento del crdito, hiptesis poco frecuente,
se exigen los dos presupuestos tradicionales: el concilium fraudis y el eventus damni.

Al respecto, el artculo 195 establece: Tratndose de acto a ttulo oneroso deben concurrir,
adems, los siguientes requisitos: (...) 2. Si el acto cuya ineficacia se solicita fuera anterior al
surgimiento del crdito, que el deudor y el tercero lo hubiesen celebrado con el propsito de
perjudicar la satisfaccin del crdito del futuro acreedor. Se presume dicha intencin en el deudor
cuando ha dispuesto de bienes de cuya existencia haba informado por escrito al futuro acreedor.
Se presume la intencin del tercero cuando conoca o estaba en aptitud de conocer el futuro
crdito y que el deudor carece de otros bienes registrados. Si el acto de enajenacin es anterior al
surgimiento del crdito, lo que sucede cuando la disposicin o gravamen de los bienes se realiza
con miras a obtener un crdito futuro o realizar un delito, se exige el consilium fraudis entre el
deudor y el tercero adquirente. La norma presume la intencin fraudulenta del deudor cuando ha
dispuesto de bienes de cuya existencia ha informado por escrito al futuro acreedor, por ejemplo,
inicia los trmites para obtener un prstamo en una institucin financiera ante la cual acredita ser
propietario de determinados bienes y luego, antes de ser aprobado el otorgamiento del crdito,
transfiere la propiedad o grava con garantas reales esos bienes. Igualmente, la norma presume la
intencin fraudulenta del tercero cuando conoca o estaba en aptitud de conocer el futuro crdito y,
adems, el deudor carece de otros bienes registrados; la concurrencia de estos dos requisitos:
conocibilidad y carencia de otros bienes registrados son suficientes para presumir la connivencia
fraudulenta del tercero con el deudor.

La jurisprudencia espaola, dice De Cossio[63], tiene declarado que el consilium fraudis ha de

entenderse como la simple previsin del dao, es decir, la conciencia del perjuicio que el
empobrecimiento real o fingido cause al acreedor. No se trata, por lo tanto, de un puro elemento
subjetivo o intencional, sino ms bien de un conocimiento del dao causado mediante la
enajenacin, sin que sea necesaria malicia o propsito de defraudar.

g) Efectos

Entre los diversos acreedores. La accin pauliana solo favorece al acreedor que la
ejercita y solo hasta el lmite de su crdito, es decir, el acto declarado ineficaz es inoponible al
acreedor accionante, pero es oponible a cualquier otra persona: El acreedor puede pedir que se
declaren ineficaces respecto de l los actos con los que el deudor renuncie a derechos o
disminuya su patrimonio (artculo 195).

Entre el accionante y el adquirente del bien. El acreedor vencedor en la accin pauliana

puede embargar al adquirente el bien o bienes objeto de la accin pauliana

(artculo 199).

Entre el accionante y el subadquirente del bien. La accin pauliana no perjudica los

derechos adquiridos a ttulo oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe (artculo 197). En
otros trminos, la accin prospera contra los subadquirentes o cadena de subadquirentes si son a
ttulo gratuito; si fuesen a ttulo oneroso, solo en el caso que el subadquirente haya tenido
conocimiento del perjuicio a los derechos del acreedor, cuando el crdito es anterior al acto de
disposicin patrimonial; si es posterior que el adquirente enajenante y el tercero subadquirente
hubiesen celebrado el acto con el propsito de perjudicar el futuro crdito del acreedor[64]. Por
ejemplo, A vende un bien a B, quien tiene conocimiento del perjuicio de los derechos del acreedor,
y B, a su vez, lo vende a C, quien ignora tal hecho; la accin no prospera contra C. Pero si B en
lugar de vender el bien, lo dona a C, la accin prospera por el ttulo gratuito de esta ltima
enajenacin.

Entre el adquirente del bien y el deudor enajenante. Entre estas personas, el acto es eficaz; por
ello, si pagado el crdito del acreedor accionante queda algn remanente, este pertenece al
adquirente del bien, sea a ttulo gratuito o a ttulo oneroso.

Recalcamos que si prospera la accin pauliana , el acto queda subsistente, es vlido y

eficaz, entre las partes y frente a terceros e ineficaz solo frente al tercero acreedor accionante
vctima del dao, hasta el importe de su crdito y en tanto subsista tal dao. El acreedor triunfante,
puede, antes de iniciado el proceso para el cobro de su crdito o dentro de este, solicitar medidas

cautelares sobre los bienes que forman el objeto del acto impugnado. La accin pauliana

no va directamente al pago del crdito, sino que constituye una va auxiliar que prepara a los
fines de que ulteriormente el crdito se haga efectivo mediante la accin principal. Frente a los
actos de disposicin del deudor, el acreedor perjudicado tiene que seguir dos acciones: una

principal destinada al cobro de su crdito y otra auxiliar, la accin pauliana , que persigue
que respecto de l se declare ineficaz el acto de disposicin de su deudor, restablecindose as
la garanta comn y poder contar con bienes realizables. Si el proceso principal se inici primero,

la ejecucin de la sentencia se suspende hasta que la pauliana despeje el camino si

llega a prosperar. La realizacin de los bienes se lleva a cabo en el proceso principal para el cobro,

no en el relativo a la accin pauliana .

La accin pauliana constituye un prius de una ejecucin posterior o de la iniciada y

detenida ante la carencia de bienes a realizar, por lo que parecera tener carcter ejecutivo; pero la
verdad es que el acreedor no percibe su crdito con ella; si bien es cierto que el demandante
triunfante logra que se prive de eficacia al acto impugnado, esto ocurre solamente respecto de l,
reponiendo en su favor la garanta patrimonial, siendo vlido en todo lo dems entre las partes; aun
cuando precede a la ejecucin, la cual puede no ocurrir de inmediato en los crditos sujetos a
plazo o condicin suspensiva, la finalidad inmediata, concreta, esencial y su verdadera razn de
ser es la de restablecer la aludida garanta comn y no la de realizarla directamente. Esta secuela
tiene lugar en un momento cronolgico y conceptual distinto y posterior, sobre los bienes que haya
logrado asegurar el accionante en manos de un tercero. Su carcter es conservatorio, no ejecutivo.

En la accin para el cobro del crdito, el demandado es el deudor; en cambio, en la accin

pauliana los demandados son el deudor y el adquirente, y eventualmente los subadquirentes.

Las partes litigantes en ambos procesos no son las mismas. En la accin de cobro, el ttulo del
acreedor demandante es el acto jurdico (generalmente un contrato) o el acto ilcito (por ejemplo,

un accidente de trnsito) que origina el crdito, mientras que en la accin pauliana , el

ttulo del acreedor demandante reside en el acto de alienacin realizado por el deudor perjudicando
la garanta general. Los ttulos del accionante en cada una de las acciones no son los mismos. En
el proceso seguido para que se declare la ineficacia de un acto jurdico no se puede cobrar un
crdito, ni en un proceso para cobrar un crdito se puede declarar la ineficacia de un acto jurdico.
No hay identidad entre ambas acciones. Por tanto, procesalmente, la accin para el cobro de un

crdito y la accin pauliana no son acumulables.

h) Carga de la prueba[65]

Por lo que concierne a la carga de la prueba, el artculo 195 establece: Incumbe al acreedor la
prueba sobre la existencia del crdito y, en su caso, la concurrencia de los requisitos indicados en
el incisos 1 y 2 de este artculo. Corresponde al deudor y al tercero la carga de la prueba sobre la
inexistencia del perjuicio, o sobre la existencia de bienes libres suficientes para garantizar la
satisfaccin del crdito.

Si el acto de disposicin o gravamen es gratuito, el acreedor demandante debe probar: 1) La

existencia del crdito; 2) La existencia del acto o actos por los que el deudor ha renunciado a
derechos o disminuido su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crdito. No est en la
obligacin del demandante probar el perjuicio, sino solamente los actos por los cuales el deudor ha
disminuido o desaparecido su patrimonio conocido. El artculo 195 dispone que se presume la
existencia del perjuicio cuando del acto del deudor resulta la imposibilidad de pagar ntegramente
la prestacin debida o se dificulta la posibilidad de cobro. Por supuesto que nada impide que el
acreedor demandante, si lo desea, pueda aportar pruebas que estn a su alcance para demostrar
la existencia del perjuicio, como sera, por ejemplo, la presentacin de un certificado negativo de
propiedad del deudor demandado, expedido por los registros pblicos. En virtud de la mencionada
presuncin, corresponde al deudor y al tercero demandado la prueba de la inexistencia del
perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes que garanticen la satisfaccin del crdito.

Tratndose de actos onerosos hay que distinguir si han sido realizados antes o despus del
nacimiento del crdito. Si el acto es posterior al surgimiento del crdito, el acreedor demandante
debe probar: 1) la existencia del crdito; 2) la existencia del acto o actos con los que el deudor ha
renunciado a derechos o disminuido su patrimonio conocido, perjudicando el cobro del crdito; 3)
que estos actos se han realizado con posterioridad al acto o hecho que ha originado el crdito; y,
4) que el tercero ha actuado de mala fe, conociendo el perjuicio causado al acreedor o estando en
razonable situacin de conocer la existencia del crdito o de no ignorarlo. Nuestra ley no establece
ninguna presuncin de conocimiento del perjuicio por parte del tercero adquirente con el fin de
invertir la carga de la prueba. En algunos casos la prueba de la mala fe del adquirente es fcil, por
ejemplo, cuando la insolvencia del deudor es notoria o de las relaciones entre deudor y adquirente
se deduce que este conoci el perjuicio; pero dado que, en la mayora de los casos, es sumamente
difcil probar la mala fe del tercero, pensamos que en forma similar a lo que dispone el artculo
969 del Cdigo argentino[66], debe legislarse estableciendo que se presume que el tercero tiene
conocimiento del perjuicio cuando conoca o estaba en aptitud de conocer la existencia del crdito
y que el deudor carece de otros bienes registrados; de este modo se invierte la carga de la prueba,
correspondiendo al tercero demostrar su buena fe. Corresponde al deudor y tercero demandados
probar: la inexistencia del perjuicio, o la existencia de bienes libres suficientes que garanticen la
satisfaccin del crdito. Como se aprecia, conforme al artculo 195, dos son los requisitos para que

proceda la accin pauliana contra actos de disposicin o gravamen posteriores al

nacimiento del crdito: el eventus damni y la mala fe del tercero. Si los demandados no prueban la
inexistencia del perjuicio o la existencia de bienes libres suficientes y el demandante prueba la
mala fe del tercero, la demanda es fundada, pero si no se prueba la mala fe del tercero, la
demanda es infundada aun cuando est probado el perjuicio causado al acreedor demandante.

Si el acto es anterior al nacimiento del crdito, el acreedor debe probar: 1) la existencia del crdito;
2) la existencia del acto de disposicin; 3) que este acto ha sido realizado con anterioridad al hecho
que ha originado el crdito; 4) que tanto el deudor como el tercero han celebrado el acto de
disposicin con el propsito de perjudicar el cobro del futuro crdito. Pero como la connivencia
fraudulenta entre el deudor y el tercero es de prueba difcil que impide la aplicacin de la

accin pauliana , la ley presume la intencin fraudulenta en el deudor cuando ha

dispuesto de bienes de cuya existencia haba informado por escrito al futuro acreedor, y se
presume la intencin del tercero cuando conoca o estaba en la aptitud de conocer el futuro crdito
y que el deudor carece de otros bienes registrados (artculo 195.2). Es decir que en estos casos se
invierte la carga de la prueba, correspondiendo al tercero adquirente demostrar su buena fe,
acreditando, v. gr., que el deudor tiene otros bienes embargables en el territorio de la repblica o
que desconoca la existencia de acreedores.

2. Presuncin de onerosidad de las garantas reales

Artculo 196.- Para los efectos del artculo 195, se considera que las garantas, aun por deudas
ajenas, son actos a ttulo oneroso si ellas son anteriores o simultneas con el crdito garantizado.

El acreedor tambin puede pedir que se declaren ineficaces respecto de l los actos por los cuales
el deudor otorga garantas reales sobre sus bienes a favor de otros acreedores, sea por deudas a
favor del propio deudor o por deudas ajenas, por ejemplo, el deudor Primus hipoteca un inmueble
de su propiedad para garantizar el prstamo que Secundus obtiene de Tercius. Conforme al
artculo 196[67], si estas garantas son otorgadas con anterioridad o simultneamente con el
crdito garantizado, se estiman que han constituido el requisito necesario para el otorgamiento del
crdito, por lo que se presumen, iure et de iure (no se admite prueba en contrario), actos a ttulo
oneroso. Por consiguiente, para que se declare la ineficacia del acto de constitucin de garanta es
menester que se pruebe la mala fe del acreedor beneficiario de la garanta.

Si la garanta es otorgada para garantizar un crdito preexistente, se presume, iuris tantum, acto

gratuito, por lo que puede ser atacado va la accin pauliana , con prescindencia de si el
deudor ha actuado con buena o mala fe.

3. Derechos del tercero subadquirente

Artculo 197.- La declaracin de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a ttulo
oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe.
Puede suceder que el adquirente de los bienes los enajene a su vez a otra persona, y as
sucesivamente. En tal situacin, segn lo dispuesto por el artculo 197, los derechos adquiridos a
ttulo oneroso por terceros subadquirentes que han procedido de buena fe son inmunes a la
declaracin de ineficacia, porque la mala fe del adquirente anterior no puede perjudicar la buena fe
del adquirente posterior a ttulo oneroso. En cuanto aparece una segunda o sucesiva transferencia
onerosa y de buena fe, la declaracin de ineficacia de la transferencia anterior se paraliza[68]. A
contrario sensu, la declaracin de ineficacia del acto celebrado por el deudor con un tercero afecta
los derechos adquiridos por los subadquirentes, si son a ttulo gratuito, independientemente de su
buena o mala fe, y si son a ttulo oneroso, cuando han procedido de mala fe. La buena fe del
adquirente anterior no puede beneficiar al subadquirente de mala fe.

Puede ocurrir que la accin pauliana viable contra el primer adquirente de los bienes
enajenados, ya no lo sea contra el propietario actual. As, por ejemplo, A, deudor insolvente, dona

a B un inmueble. Luego B vende el inmueble a un tercero de buena fe, C. La accin pauliana

que es procedente contra el donatario B, independientemente de que haya actuado o no con

buena fe, ya no lo es contra C.

Cuando la pretensin de ineficacia del acto de renuncia, disposicin o gravamen realizado por el
deudor est referida a derechos inscritos (el dominio del bien del que ha dispuesto el deudor est
inscrito en los Registros Pblicos), el acreedor demandante, con el fin de garantizar la efectividad
de la sentencia que se dicte en su favor, puede solicitar la medida cautelar de anotacin de
demanda en los Registros pblicos. El CPC prescribe: Artculo 673. Anotacin de demanda en los
Registros Pblicos. Cuando la pretensin discutida en el proceso principal est referida a derechos
inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotacin de la demanda en el registro
respectivo. Para su ejecucin, el juez remitir partes al registrador, los que incluirn copia ntegra
de la demanda, de la resolucin que la admite y de la cautelar. El registrador cumplir la orden por
su propio texto, siempre que la medida resulte compatible con el derecho ya inscrito. La
certificacin registral de la inscripcin se agrega al expediente. La anotacin de la demanda no
impide la transferencia del bien ni las afectaciones posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha
obtenido esta medida.

Con la anotacin de la demanda se da publicidad a los procesos judiciales sobre bienes

registrados, a fin de que las sentencias que en ellos recaigan puedan ser opuestas a los terceros
adquirentes o subadquirentes, en propiedad, uso, posesin u otro derecho sobre los bienes
litigiosos.

El que, a ttulo oneroso, adquiere un bien inscrito en el registro del cual consta la anotacin de una
demanda de ineficacia, no puede ampararse en la presuncin de buena fe como principio general,
pues, no puede alegar que no conoci o que no estaba en la posibilidad de conocer de la

existencia de la accin pauliana , debido a que se presume, sin admitirse prueba en

contrario, que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones (artculo
2012).

El acreedor puede instar la pretensin de ineficacia contra el actual subadquirente a ttulo oneroso
y de mala fe, as el transferente de este, a su vez, haya adquirido a ttulo oneroso y de buena fe.
En la transferencia de derechos a ttulo oneroso, el subadquirente de mala fe no se puede
beneficiar de la buena fe de su transferente, as como el subadquirente de buena fe no se puede

perjudicar por la mala fe de su transferente. La pretensin pauliana se paraliza ante el

actual subadquirente a ttulo oneroso y de buena fe, as como prosigue contra el subadquirente
de mala fe, aunque hubiera adquirido sus derechos de un adquirente anterior de buena fe.

El Derecho no ampara al adquirente o subadquirente a ttulo oneroso y de mala fe, aun cuando
haya adquirido de un transferente de buena fe. El Derecho tampoco protege al adquirente o
subadquirente a ttulo gratuito, sea que en la adquisicin haya obrado de buena o mala fe o que
su transferente haya actuado de buena o mala fe.

4. Improcedencia de la accin pauliana

Artculo 198.- No procede la declaracin de ineficacia cuando se trata del cumplimiento de una
deuda vencida, si esta consta en documento de fecha cierta.

La accin pauliana no impide que el deudor cumpla con sus obligaciones ya vencidas,
aun cuando con ello perjudique el pago de sus deudas no vencidas. El vencimiento del plazo de
una obligacin es un hecho natural en el cual el deudor no pone nada propio para perjudicar a los
otros acreedores y porque el acreedor pagado suum recepit[69], luego es improcedente la

accin pauliana cuando se trata del cumplimiento de una deuda vencida.

La Corte Suprema ha resuelto:

Cas. N 3623-2000-Lima, El Peruano, 02/02/2002: El artculo 198 del CC prev que no procede la
declaracin de ineficacia de un acto jurdico cuando se trata del cumplimiento de una deuda
vencida, si esta consta en documento de fecha cierta. Examinando el testimonio de escritura
pblica de fs. 18 se advierte que en ella no se precisa el origen de la obligacin () y menos la
fecha de vencimiento (), de donde resulta insuficiente dicha instrumental para determinar la
pertinencia y aplicacin del artculo 198 del Cdigo al caso submateria.

Cas. N 2276-2004-Lambayeque, El Peruano, 03/10/2006: Para efecto de la aplicacin del artculo

198, concurrirn de manera copulativa los siguientes requisitos: I) La deuda contrada por el
deudor no deber originarse dentro del periodo de sospecha de intencin de dao, esto es, con
posterioridad al nacimiento de la obligacin a favor del acreedor, ello en atencin al requisito
general de preexistencia del crdito previsto en el artculo 195 del citado cuerpo de leyes; II)
Deber tratarse de una deuda vencida con anterioridad o posterioridad al crdito; y, III) La deuda
constar en documento de fecha cierta, anterior a la obligacin exigible del acreedor.

El deudor est en la obligacin de pagar sus deudas vencidas, incluso por consignacin, si el
acreedor se negara a recibir el pago (artculo 1251), y si con ello resulta perjudicando a otro
acreedor, este no puede atacar el pago va la accin de ineficacia. A contrario sensu, si el deudor
paga una deuda no vencida antes que la vencida procede la declaracin de ineficacia a instancia
del acreedor de la deuda vencida.

A fin de evitar simulaciones, se exige que la deuda vencida y pagada conste en documento de
fecha cierta. Respecto a ello, los documentos pblicos se constituyen como tal (de fecha cierta);
mientras que un documento privado, segn dispone el artculo 245 del CPC, adquiere fecha cierta
desde: 1. La muerte del otorgante; 2. La presentacin del documento ante funcionario pblico; 3.
La presentacin del documento ante notario pblico, para que certifique la fecha o legalice las
firmas; 4. La difusin a travs de un medio pblico de fecha determinada o determinable; y, 5.
Otros casos anlogos. Excepcionalmente, el juez puede considerar como fecha cierta la que haya
sido determinada por medios tcnicos que le produzcan conviccin.
Para la aplicacin del artculo 198 se requiere: 1) que la deuda vencida y pagada haya sido
contrada con anterioridad al nacimiento de la obligacin en favor del acreedor demandante; y 2)
que conste de documento de fecha cierta anterior al nacimiento del crdito en favor del
demandante. Es indiferente que la deuda contrada con anterioridad al surgimiento del crdito del
acreedor venza antes o despus de este crdito.

Si el crdito del demandante naci antes que la deuda vencida y pagada, o esta no consta de

documento de fecha cierta, la accin pauliana es procedente; caso contrario se estara

favoreciendo el fraude del deudor que asume deudas con posterioridad, pero con vencimiento
anterior a las obligaciones en favor de su acreedor, con el fin de no pagarlo.

5. Limitaciones al derecho del tercero adquirente

Artculo 199.- El acreedor puede ejercitar frente a los terceros adquirentes las acciones que le
correspondan sobre los bienes objeto del acto ineficaz.

El tercero adquirente que tenga frente al deudor derechos de crdito pendientes de la declaracin
de ineficacia, no puede concurrir sobre el producto de los bienes que han sido objeto del acto
ineficaz, sino despus de que el acreedor haya sido satisfecho.

En virtud del acto de renuncia o de disposicin realizado por el deudor, el bien ha salido
definitivamente del patrimonio de este y ha pasado a integrar el patrimonio del tercero adquirente.
La sentencia definitiva que declara ineficaz el acto jurdico realizado por el deudor no produce el
efecto real de hacer retornar el bien enajenado desde el patrimonio del tercero adquirente o
subadquirente al patrimonio del deudor enajenante.

El triunfo de la accin pauliana no hace que se reintegren los bienes enajenados al

patrimonio del deudor, en razn de que entre el deudor enajenante y el tercero adquirente el acto
es vlido y eficaz. Solo idealmente, por efecto de la sentencia que declara la ineficacia, se
considera que el bien vuelve a formar parte del activo del patrimonio del deudor como garanta

general a fin de que el acreedor vencedor en la accin pauliana pueda caer sobre l
para poder recuperar su acreencia. No hay devolucin del bien por parte del adquirente o
subadquirente al deudor enajenante.

Lo que se reconstituye realmente con la declaratoria de ineficacia no es el patrimonio del deudor,

sino la garanta general. Por ello es que la ley faculta al acreedor a cobrar su
crdito embargandoy rematando (estas son las acciones que le corresponden al acreedor de que
habla el primer prrafo del artculo 199) el bien objeto del acto ineficaz, bien que ahora ya no es de
propiedad del deudor, sino del tercero adquirente; por lo que en realidad es al tercero adquirente a
quien se est embargando y rematando el bien. Si el valor del remate del bien es superior al
crdito del demandante, queda en beneficio del tercero adquirente demandado en cuanto al
exceso, por ser l y no el deudor su propietario.

La sentencia que declara la ineficacia es el ttulo que faculta al acreedor para cobrar su acreencia
embargando y rematando el bien que ya no es de su deudor sino del tercero adquirente, porque, a
efectos de la satisfaccin del crdito, el acto de enajenacin del deudor es ineficaz frente al
acreedor, pero, a excepcin de este, es vlido y eficaz erga omnes.

Como el acreedor no tiene un derecho real sobre el bien, el tercero puede satisfacer las
obligaciones del deudor, y as hacer cesar los efectos de la ineficacia, salvando el bien.
Puede suscitarse el problema de que varios acreedores ejerciten la accin pauliana para
que se declare la ineficacia del mismo acto de disposicin. En tal caso ser preferido el que
primero embargue. Si todas las acciones se hubiesen acumulado obteniendo una sola sentencia
favorable a los demandantes, dos principios pueden servir para resolver el problema: uno de ellos,
el de concursus partes fiunt, que nos lleva a un reparto proporcional del valor del bien entre los
distintos crditos en concurso; y el otro, el prior tempore potior iuris (primero en el tiempo, mejor en
el derecho), a efectos de ir satisfaciendo cada uno de los crditos por riguroso orden de
antigedad.

Como sabemos, la accin pauliana favorece nicamente al acreedor demandante, no a

los otros acreedores, ni al deudor, ni al adquirente que tambin sea acreedor y que es despojado
del bien va remate en la accin de cobro. Como el acto es eficaz entre el deudor y el adquirente, si
despus de pagado el crdito con el producto del remate queda algn remanente, este pertenece

al tercero adquirente. Con la declaracin de ineficacia va accin pauliana del acto de

enajenacin, el bien no retorna ms al patrimonio del deudor, sino que permanece definitivamente
en el patrimonio del adquirente, quien al ser despojado de dicho bien como consecuencia del
remate, en aplicacin del artculo 1222, tiene derecho a que el deudor enajenante le restituya el
valor del bien en la parte que ha servido para la satisfaccin del crdito. Por tanto, es aberrante
que el segundo prrafo del artculo 199 disponga que el tercero adquirente que tenga frente al
deudor derechos de crdito no puede concurrir sobre el producto de los bienes objeto del acto
ineficaz, sino despus que el acreedor haya sido satisfecho, y si es que queda algn remanente.
Va contra el sentido comn ms elemental, el afirmar que el tercero adquirente puede satisfacer su
crdito con el producto de los bienes que han sido objeto del acto ineficaz, despus que el

acreedor demandante por accin pauliana haya sido satisfecho, si tal remanente le
pertenece, es de su propiedad. Si el saldo que quede del producto del remate (despus que el
acreedor ha satisfecho su crdito) pertenece al adquirente, cmo se puede afirmar que el
adquirente puede satisfacer su crdito con ese saldo que le pertenece? Lo que est afirmando el
segundo prrafo del artculo 199, es que el acreedor adquirente satisfaga su crdito con su propio
dinero, esto es, el acreedor se paga a s mismo, lo que es inconcebible. El tercero adquirente no se
puede hacer pago con su propio dinero de los derechos de crdito que tenga frente al deudor

perdedor en la accin pauliana . El segundo prrafo del artculo 199 debe ser suprimido.

6. Remisin

Artculo 200.- La ineficacia de los

actos gratuitos se tramita como proceso sumarsimo; la de los actos onerosos como proceso de
conocimiento. Son especialmente procedentes las medidas cautelares destinadas a evitar que el
perjuicio resulte irreparable.

Quedan a salvo las disposiciones pertinentes en materia de quiebra.

El artculo 200 regula el trmite procesal de los distintos casos de las acciones paulianas. Cuando
la transferencia es a ttulo gratuito, el proceso sumarsimo es suficiente para acreditar la existencia
del crdito, la gratuidad del acto de disposicin del deudor y la falta de bienes libres conocidos. La
existencia del perjuicio a los derechos del acreedor se presume cuando del acto del deudor resulta
la imposibilidad de pagar ntegramente la prestacin debida o se dificulta la posibilidad de cobro
(artculo 195).
Por lo que concierne a los actos de transferencia a ttulo oneroso hay que probar, adems, la
mala fe del tercero adquirente, por lo que la situacin se torna ms difcil, por cuya razn la accin
se tramita como proceso de conocimiento.

Con acierto se establece que es procedente que las partes puedan solicitar al juez para que dicte
medidas cautelares destinadas a evitar que el perjuicio resulte irreparable. Las medidas cautelares
tienen por finalidad garantizar el cumplimiento de la decisin definitiva. Son dictadas por el juez
habilitado para conocer de la pretensin de la demanda (artculo 608 del CPC), como es el caso
del juez que conoce de la pretensin de ineficacia de los actos por los cuales el deudor renuncia a
derechos o con los que disminuya su patrimonio. Entre las medidas cautelares figuran: el embargo,
el secuestro, la anotacin de la demanda en los Registros Pblicos y la medida de no innovar.

En la accin pauliana es de inters especial del acreedor la medida cautelar de

anotacin de la demanda en los Registros Pblicos[70] donde estn registrados los bienes objeto
de la pretensin de ineficacia, para asegurar el resultado de la sentencia definitiva, evitando que
aparezcan terceros subadquirentes, en propiedad o en garanta, a ttulo oneroso y de buena fe.

El juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal, con el fin de lograr la eficacia de la

decisin definitiva, dicta la medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada,
siempre que, de lo expuesto y la prueba presentada por el demandante, se aprecie: 1) la
verosimilitud del derecho invocado; 2) el peligro que significa la demora del proceso o de cualquier
otra razn justificable; 3) la razonabilidad de la medida para garantizar la eficacia de la pretensin.
La resolucin que otorga la medida cautelar debe precisar la forma, naturaleza y alcance de la
contracautela propuesta por el solicitante, pudiendo el juez graduarla, modificarla o cambiarla por
la que sea necesaria para garantizar los eventuales daos (arts. 611 y 612 del CPC).

El solicitante de la medida cautelar debe tener en consideracin que segn el artculo 621, que
lleva por ttulo: Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa, dispone: si se declara
infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida cautelar, el titular de esta
pagar las costas y costos del proceso cautelar, una multa no mayor de diez Unidades de
Referencia Procesal y, a pedido de parte, podr ser condenado tambin a indemnizar los daos y
perjuicios ocasionados. La indemnizacin ser fijada por el juez de la demanda dentro del mismo
proceso, previo traslado por tres das.

Sobre la atribucin de responsabilidad al solicitante de la medida cautelar, cuya demanda ha sido

declarada infundada existen dos teoras: la objetiva y la subjetiva. Segn la primera de estas
teoras basta que se declare infundada la demanda para que el solicitante de la medida cautelar
responda por los daos causados con esta. Para la teora subjetiva, para determinar la
responsabilidad civil del demandante no basta que se declare infundada la demanda (en el caso
que nos ocupa, la demanda de ineficacia asegurada con la medida cautelar), sino que se requiere
que haya actuado con dolo o culpa a solicitar la medida cautelar. Habr dolo cuando el
demandante pretende la ineficacia del acto realizado por su deudor no obstante que conoce que su
acreencia cuenta con garantas especficas suficientes o que existen bienes libres suficientes en el
patrimonio del demandado; en cambio, su actuacin ser culpable cuando por su negligencia no
puede detectar que en el patrimonio del deudor existen bienes suficientes que respaldan el
recupero de su crdito. Sin duda, el artculo 621 del CPC, adopta la teora subjetiva al referirse a
las sanciones por medida cautelar innecesaria (culpa) o maliciosa (dolo). Adems, es principio de
la responsabilidad civil extracontractual o aquiliana, como es la derivada de una medida cautelar,
que concurra el dolo o culpa del solicitante de la medida cautelar, adems del dao efectivamente
causado al afectado con la medida y la relacin de causalidad entre la medida cautelar y el dao.

La indemnizacin de daos ser solicitad dentro del proceso cautelar, es decir, no es necesario
iniciar un nuevo proceso judicial sobre indemnizacin de daos.
Si el acto de disposicin es un presupuesto de la declaracin de quiebra del deudor, son de
aplicacin las disposiciones del Derecho concursal (Ley N 27809, Ley General del Sistema
Concursal), regido por los principios de universalidad (el proceso afecta a todo el patrimonio del
deudor), colectividad (el proceso persigue la participacin de la totalidad de acreedores
involucrados), y el principio de proporcionalidad entre los acreedores (todos los acreedores deben
tener un trato igualitario en la distribucin de ganancias y prdidas).

VI. COMPARACIN DE LAS ACCIONES PAULIANA YSUBROGATORIA

El ordenamiento jurdico confiere al acreedor algunos remedios preventivos para la conservacin

del patrimonio del deudor, como son: 1) Pedir que se declare la ineficacia de los actos del deudor
con los cuales renuncie a derecho o disminuye su patrimonio perjudicando a su acreedor

(accin pauliana ); 2) Ejercer los derechos del deudor cuando este no los ejercer (accin
su subrogatoria); 3) Pedir la nulidad de los actos simulados realizados por el deudor. Pero estos
remedios son excepcionales, porque sera intolerable permitirle a los acreedores inmiscuirse en la
gestin del patrimonio de sus deudores, cuando estos son personas solvente. Aqu tratamos de la

accin subrogatoria diferencindola de la accin pauliana .

La accin subrogatoria (llamada tambin oblicua o indirecta) es un medio legal de conservacin

de la garanta patrimonial[71]. Consiste en el poder que tiene el acreedor de ejercer los derechos
del deudor, sea en va de accin o para asumir su defensa, con excepcin de los que sean
inherentes a la persona o cuando lo prohba la ley (artculo 1219.4)[72]. Es de naturaleza
conservativa del patrimonio del deudor, el cual, salvo los bienes inembargables o los inherentes a
la persona, constituye garanta general de todos los acreedores.

Las acciones que el acreedor puede ejercer son las patrimoniales, quedando excluidas las que
sean inherentes a la persona del deudor, que nada tienen que ver con el patrimonio, como son las
referidas al estado civil. Como tambin quedan excluidas las que tocan con los bienes
inembargables, dado que la finalidad del acreedor al ejercer la accin subrogatoria es la de
conservar el patrimonio embargable del deudor. Igualmente estn descartadas las acciones que si
bien tienen un contenido econmico, el inters del deudor es meramente moral, como la
revocacin de una donacin por ingratitud[73]. El acreedor, ni aun bajo la gida de la accin
oblicua, puede inmiscuirse en la administracin del patrimonio del deudor ejerciendo facultades
que solo a l le competen (arrendar, etc.), ni realizar en nombre de su deudor actos de
disposicin o gravamen: vender, comprar, permutar, publicar una obra literaria, hipotecar, etc.[74].
La norma del artculo 1219.4 no concede al acreedor sino la posibilidad de ejercer los derechos de
su deudor en va de accin judicial o para asumir su defensa, con el fin de conservar bienes
embargables en el patrimonio del deudor, que garanticen el recupero de su crdito.

Cuando el deudor descuide ejercitar una accin que le pertenezca, por ejemplo, una accin
reivindicatoria, resolutoria, rescisoria, el pago de un crdito, el resarcimiento de daos, etc., el
acreedor puede demandar en su lugar. O cuando se ha iniciado al deudor una accin con la cual
podra disminuir o perder su patrimonio perjudicando a su acreedor, y no se defiende, el acreedor
puede asumir su defensa. El acreedor no procede en nombre propio, como si fuera titular del
derecho que hace que se reconozca judicialmente; sino de modo indirecto, oblicuamente, en
nombre de su deudor; la accin que intenta contra el deudor de su deudor es la del deudor
suyo[75].

La subrogacin es el reemplazo de una persona o bien por otro. Subrogarse, por tanto, en los
derechos del deudor, indica que el acreedor reemplaza al deudor en el ejercicio de ellos, con el fin
de satisfacer su crdito mediante la ejecucin. La accin oblicua es el ejercicio por parte de los
acreedores de las acciones del deudor frente a terceros. Si el deudor no hace valer su derecho o
no lo defiende frente a la accin de terceros, el acreedor lo reemplaza. Por ejemplo, el deudor es
acreedor de alguien o tiene cualquier derecho que puede ser ejercido, y su acreedor, en lugar del
deudor ejerce los derechos de este a su nombre, sin necesidad de recabar previamente
autorizacin judicial. No implica el ejercicio de los derechos de los deudores por los acreedores
que estos se conviertan de manera directa en propietarios, sino que solo con el producto del
remate de tales derechos, y tal es su finalidad, podrn los acreedores satisfacer sus crditos.

El acreedor se sustituye al deudor y ejercita sus derechos. Son presupuestos de la accin

subrogatoria: 1) el crdito del subrogante; la negligencia (culpa) del deudor en el ejercicio de sus
derechos respecto de los cuales puede y debe accionar o que no acte para ejercer su defensa; y,
3) el peligro de insolvencia del deudor.

La razn de ser de la accin subrogatoria es proteger al acreedor ante la insolvencia del

deudor o su inminencia. Sin inters del acreedor en recuperar su crdito no hay accin
oblicua. La solvencia del deudor prohbe al acreedor valerse de la accin subrogatorio, por
falta de inters

El acreedor no puede valerse de la accin subrogatoria, sino solamente cuando el deudor

se niega a ejercer sus derechos o no asume su defensa, perjudicando con ello a su
acreedor.

La insolvencia o inminencia de insolvencia del deudor es imprescindible, caso contrario el

acreedor carecera de legitimidad para obrar o para asumir la defensa de su deudor. Si el
crdito est debidamente respaldado por un patrimonio suficiente del deudor no procede la
accin subrogatoria. La insolvencia del deudor puede deberse a que no acciona exigiendo
la restitucin de su derecho o a que no se defiende de las acciones promovidas por
terceros contra l.

Siendo la accin subrogatoria una medida de conservacin del patrimonio del deudor, no
esrequisito para su ejercicio que el crdito sea cierto, lquido y exigible, por tanto el
acreedor est facultado para valerse de la accin oblicua aunque su crdito est sujeto a
condicin o a plazo. Ponderando el inters del acreedor en proteger su crdito con el del
deudor en su autonoma para determinar si ejerce o no sus derechos patrimoniales, la
balanza se inclina a favor del acreedor. Sin embargo, la doctrina mayoritaria considera que
es requisito de la oblicua que el crdito sea cierto, lquido y exigible, o sea que no procede
cuando el crdito est sujeto, es eventual o est condicionado o a plazo[76].

El fundamento de la accin subrogatoria es la conservacin de la garanta patrimonial del

deudor.

Es objeto de la subrogatoria los derechos patrimoniales del deudor, salvo los que sean
inherentes a la persona o cuando los prohba la ley. Es decir, no todos los derechos que el
deudor tiene frente a terceros son susceptibles de ser ejercitados va accin subrogatoria;
estn excluidos de ella los derechos que no tienen carcter patrimonial y los que por su
naturaleza o por ley pueden ser ejercitados solamente por su titular, como los derechos de
la personalidad, los familiares, morales y los derechos de crdito estrictamente personales,
como el de alimentos.

El acreedor que utiliza la accin subrogatoria ejerce los derechos de su deudor que no se
encuentra en capacidad de satisfacer las obligaciones que le tiene, por lo que la accin
subrogatoria no constituye simplemente un poder de ingerencia en la esfera jurdica ajena,
sino un poder de ejercer los derechos ajenos, por lo que se trata de un poder de sustitucin
legal en inters propio; cual sustituto legal in rem propriam el subrogante no hace valer
frente a los terceros derechos diversos o ms amplios que aquellos que corresponden al
deudor subrogado[77]. Por ejemplo, el acreedor, cuando su deudor no cobra lo que le
deben, puede accionar para que esas deudas sean pagadas y de ese modo incrementar el
patrimonio de su deudor, lo que a su vez le permitir a l cobrar su acreencia; puede
plantear acciones reivindicatorias, de resolucin, rescisin, nulidad que su deudor no
ejercita. Puede defender a su deudor en acciones de reivindicacin, resolucin, rescisin,
de cobro de supuestas deudas, etc., promovidas contra su deudor, en caso de que este no
se defienda.

La accin subrogatoria y la pauliana presentan las semejanzas siguientes: La

accinsubrogatoria y la accin pauliana se fundan en el principio segn el cual

el patrimonio del deudor constituye la garanta general (o comn) de los acreedores.
Ambas tienen carcter patrimonial: la accin subrogatoria trata de crear o incrementar el

patrimonio del deudor, que por desidia de este podra perder, y la accin pauliana

restituye la garanta patrimonial exclusivamente en relacin al acreedor accionante.

Ambas son medios de conservacin de la garanta patrimonial. Las dos constituyen
recursos judiciales subsidiarios cuyo fin es conseguir el pago actual o futuro de las deudas.
Proceden en virtud de la conducta perjudicial acciones u omisiones adoptada por el
deudor respecto de sus acreedores. Ambas acciones no proceden si en el patrimonio del
deudor hay bienes suficientes para hacer efectivo el crdito, situacin en la que el acreedor
no tiene injerencia en el manejo de los asuntos del deudor.

Salvo estas semejanzas, la diferencia entre ambas acciones es completa.

La accin pauliana procede contra los actos (acciones) del deudor con los
cuales renuncia a derechos o realiza actos de disposicin o gravamen de su patrimonio en
perjuicio de su acreedor (el deudor dona, vende o grava sus bienes, renuncia a una
herencia o legado, etc.). La accin subrogatoria u oblicua cae dentro del campo de
las omisiones del deudor en el reclamo o ejercicio de sus derechos (no reclama una
herencia, no se defiende en un proceso judicial que puede originarle la prdida de sus

bienes, etc.). La accin pauliana ataca un acto realizado por el deudor y la

accin subrogatoria supone la inactividad del deudor.

El patrimonio del deudor constituye garanta general de sus acreedores. Este patrimonio
puede desaparecer o disminuir por actos del deudor con los cuales renuncia, dispone o
grava sus bienes o por una abstencin u omisin del deudor que no hace lo que debe
hacer en su beneficio.

El fin de la accin oblicua es ingresar en el patrimonio del deudor los bienes que resulten,
por lo que la naturaleza de la accin subrogatoria u oblicua es de integracin patrimonial.

La accin pauliana persigue que se declare ineficaz con relacin al accionante

el acto de disposicin del deudor, restituyndose, de este modo, la garanta patrimonial
comn, pero sin que los bienes retornen al patrimonio del deudor, por tanto, la naturaleza

de la accin pauliana es de constitucin de la garanta patrimonial.

En la accin oblicua el acreedor obra en nombre del deudor inactivo, se sustituye en la
persona de este ejerciendo los derechos que omite hacer valer, derechos que de otra

manera quedaran perdidos por el abandono del titular, lo que no ocurre en la accin

pauliana que corresponde a un derecho que los acreedores ejercen en nombre propio
(acta iure propio). Es decir, en la accin subrogatoria el acreedor ejercita un derecho

ajeno: el de su deudor, y en la accin pauliana ejercita un derecho propio.

La accin subrogatoria presupone la existencia de derechos en el patrimonio del deudor,

mientras que la pauliana presupone que el derecho ya ha salido del patrimonio

del deudor por haberlo enajenado.

La accin oblicua o subrogatoria es preparatoria de la posterior ejecucin del bien o de los

bienes del deudor. La pauliana , en cambio, es por s misma ejecutiva, pues no

produce el desplazamiento del bien o valor al patrimonio del deudor, sino que dicho bien o
valor es directamente ejecutado en el patrimonio del tercero adquirente.

Los efectos de la accin oblicua benefician a todos los acreedores, en cambio la

accin pauliana favorece nicamente al acreedor accionante.

Dado a que el ejercicio de la accin subrogatoria conlleva que el tercero pueda proponerle
al acreedor las excepciones que tiene contra el deudor; adems, como el acreedor no
demanda por s, sino por su deudor, la accin del acreedor beneficia al patrimonio del
deudor; por consiguiente, a todos los acreedores. Por esta razn, sealan los Mazeaud:
La accin oblicua no presenta, para el acreedor que la ejercita, sino inters escaso, salvo
en materia divisoria (los acreedores se encuentran en la necesidad de intentar la accin
divisoria que no ejercita su deudor, porque est prohibido el embargo de los bienes
indivisos). El embargo del crdito ha reemplazado, en la prctica, a la accin oblicua en la
esfera crediticia[78].

VII. COMPARACIN DE LAS ACCIONES PAULIANA Y DE SIMULACIN

La accin pauliana y la de simulacin, conjuntamente con la subrogatoria, tienen

carcter conservatorio, desde que estn dirigidas a defender y conservar la garanta
generalque para los acreedores constituye el patrimonio del deudor.

En las tres acciones se requiere la existencia del perjuicio, que determina un inters
legtimo de los acreedores para obrar. Pero hay entre ellas diferencias muy claras. Veamos

cules son las diferencias entre la accin de simulacin y la pauliana :

La accin pauliana supone la realizacin de actos reales, serios, no aparentes;

las partes desean la realizacin del acto de disposicin y la produccin de sus efectos. La
accin de simulacin presupone un acto aparente que las partes no quieren que produzca
efectos entre ellas. Los simulantes aparentan querer algo cuando en realidad no quieren

nada (simulacin absoluta) o quieren algo diferente (simulacin relativa). La accin

pauliana se dirige contra un acto de disposicin real del deudor; la de simulacin se

dirige contra un acto ficticio y tiende a comprobar que los bienes no han salido del poder

del transferente. En resumen, en la accin pauliana el acto atacado existe

realmente, mientras que en la accin de simulacin, el acto atacado existe solo
aparentemente.

La Corte Suprema ha resuelto:

Cas. N 5249-2006-El Santa (10/04/2007): En la accin pauliana el acto de

disposicin patrimonial se presenta presumiblemente como vlido, a diferencia del acto
simulado que constituye un acto invlido o nulo; de tal forma que la accin paulina no tiene
por objeto declarar la invalidez o nulidad del negocio, sino la declaracin de ineficacia o
inoponibilidad frente al acreedor de los actos de disminucin patrimonial a fin de evitar la
lesin de su derecho de crdito, para que dicho acreedor pueda embargarlos o afectarlos y
hacerse un posterior cobro de su derecho de crdito.

Con la accin de simulacin se busca que se verifique la inexistencia de un acto jurdico

solo aparente (ficticio) y que se declare su nulidad, en tanto que con la accin

pauliana se persigue que el acto real de disposicin sea declarado ineficaz con
relacin al acreedor demandante y solo hasta el lmite en que concurre el inters de este.
La primera es una accin declarativa de nulidad, la segunda es una accin de

inoponibilidad. La accin pauliana tiene por fin reintegrar en la prenda general

del acreedor vencedor en dicha accin lo que de ella haba salido por efecto del acto de
disposicin del deudor, en tanto que la accin de simulacin tiene por objeto demostrar que
el bien que parece haber salido de la prenda general, no ha dejado de formar parte de ella.

Los titulares de la accin para solicitar la nulidad del acto simulado son cualquiera de las
partes simulantes y los terceros perjudicados (artculo 193). En cambio, los titulares de la

accin pauliana son solamente los acreedores perjudicados con el acto de

disposicin de su deudor.

El beneficio de la accin de simulacin alcanza a todo interesado en la declaracin de la

nulidad del acto aparente. En cambio, la accin pauliana aprovecha solamente

al acreedor demandante.

En la accin de ineficacia de los actos a ttulo oneroso, los acreedores deben probar que el
tercero adquirente ha tenido conocimiento o ha estado en razonable situacin de conocer
el perjuicio al acreedor (artculo 195); en la de simulacin, no.
La accin pauliana prescribe a los dos aos (artculo 2001.4); la de simulacin a
los diez aos (artculo 2001.1), y la accin de daos derivados para las partes simulantes
de la violacin del acto simulado prescribe a los siete aos (artculo 2001.2).

______________________________________

[1] Ex Decano del Ilustre Colegio de Abogados de Lima.

[2] DEZ-PICAZO y PONCE DE LEN, Luis. El abuso del derecho y el fraude de la ley en
el nuevo Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y el problema de sus recprocas relaciones. En:
Rev. Documentacin Jurdica. N 4, octubre-diciembre, 1974, Madrid, 1975, p. 1340.

[3] SANTORO PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del Derecho Civil. Trad. de
Luna Serrano, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1964, p. 225.

[4] El Cdigo italiano, al igual que otros cdigos, prohbe expresamente el pacto comisorio:
Artculo 2744. Prohibicin del pacto comisorio. Es nulo el pacto por el cual se conviene
que, en defecto del pago del crdito dentro del trmino fijado, la propiedad de la cosa
hipotecada o dada en prenda pase al acreedor. El pacto es nulo aunque sea posterior a la
constitucin de la hipoteca o de la prenda.

[5] Ejemplos tpicos de contratos en fraude a la ley estn dados por las interposiciones
reales, mediante las cuales el sujeto elude una prohibicin de adquirir estipulando un
mandato con un tercero, encargado de adquirir en nombre propio y de retrasmitir el bien al
mandante (BIANCA, Massimo. Dirittocivile. Tomo III, Ilcontratto, seconda edizione, Giuffr
Editore, Milano, 2006, p. 625).

[6] Contrariamente al Cdigo Civil peruano, el italiano s regula el negocio en fraude a la ley
en los trminos siguientes:

Artculo 1344. Contrato en fraude a la ley. Se reputa asimismo ilcita la causa cuando el
contrato constituya el medio para eludir la aplicacin de una norma imperativa.
(SCOGNAMIGLIO, Renato. Contratti in generale. 3 edicin, Casa Editrice Dr. Francesco
Vallardi, Milano, 1980, p. 174), comentando este artculo, dice que el fraude a la ley se
resuelve en una hiptesis especfica y autnoma de ilegalidad del contrato que el sistema
normativo coloca al lado de la figura de la ilegalidad en sentido propio o directa,
completando y reforzando cada prohibicin normativa mediante la clausura de cualquier
otra va por la cual sea posible eludir el mandato legal. Agrega este autor que con el fraude
a la ley el Derecho no se propone castigar la mala intencin del sujeto, sino solamente
prohibir a las partes la obtencin de ciertos resultados.

[7] ALBALADEJO, Manuel. El negocio jurdico. 2 edicin, Bosch, Barcelona, 1993, p. 221.

[8] El artculo 282 de la Ley N 26702 define las empresas del sistema financiero. En el
inciso 7 dispone: Empresa de arrendamiento financiero, cuya especialidad consiste en la
adquisicin de bienes muebles e inmuebles, los que sern cedidos en uso a una persona
natural o jurdica, a cambio del pago de una renta peridica y con la opcin de comprar
dichos bienes por un valor predeterminado. Al arrendamiento financiero se le denomina
tambin Leasing. El lease back o leasing de retro es una especie de leasing, por el cual el
empresario para cubrir sus necesidades de capital vende un bien, que utiliza activamente
en su negocio, a una empresa de leasing y al mismo tiempo celebra un contrato de leasing
sobre el mismo bien. De este modo pierde la propiedad del bien, obtiene el capital que
necesita, y contina utilizando el bien vendido a cambio de una renta que peridicamente
debe pagar a la empresa de leasing..

[9] LLAMBAS, Jorge Joaqun. Tratado de Derecho Civil. Parte general, tomo II, Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 1991, p. 549.

[10] El artculo 24, segundo prrafo, de la Constitucin dispone: El pago de la

remuneracin y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre cualquiera
otra obligacin del empleador.

El artculo 6, primer prrafo, del D.S. N 135-99-EF, Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario, prescribe: Las deudas por tributos gozan de privilegio general sobre
todos los bienes del deudor tributario y tendrn prelacin sobre las dems obligaciones en
cuanto concurran con acreedores cuyos crditos no sean por el pago de remuneraciones y
beneficios sociales adeudados a los trabajadores; las aportaciones impagas al Sistema
Privado de Administracin de Fondos de Pensiones y al Sistema Nacional de Pensiones, y
los intereses y gastos que por tales conceptos pudieran devengarse, incluso los conceptos
a que se refiere el artculo 30 del Decreto Ley N 25897; alimentos; e hipoteca o cualquier
otro derecho real inscrito en el correspondiente Registro.

[11] CIFUENTES, Santos. Negocio jurdico. Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 553.

[12] Cdigo Civil peruano: Artculo 1219. Es efecto de las obligaciones autorizar al
acreedor para lo siguiente: (...) 4. Ejercer los derechos del deudor, sea en va de accin o
para asumir su defensa, con excepcin de los que sean inherentes a la persona o cuando
lo prohba la ley. El acreedor para el ejercicio de los derechos mencionados en este inciso,
no necesita recabar previamente autorizacin judicial, pero deber hacer citar a su deudor
en el juicio que promueva.

CPC: Artculo 60. En el caso previsto en el inciso 4 del artculo 1219 del Cdigo
Civil y en los dems que la ley permita, una persona puede iniciar un proceso o coadyuvar
la defensa del ya iniciado cuando tenga inters en su resultado, sin necesidad de acreditar
derecho propio o inters directo en la materia discutida.

[13] COLIN, A. y CAPITANT, H. Curso elemental de Derecho Civil. Tomo III, Reus, Madrid,
1924, p. 82.

[14] Cuando la accin pauliana era revocatoria, estaba dirigida a restablecer el

patrimonio del deudor en la situacin que se encontraba antes de los actos fraudulentos
del deudor, con el nico fin de que el acreedor pueda conseguir lo que hubiera obtenido si
el acto fraudulento no hubiese sido consumado (GIORGI, Jorge. Teora de las
obligaciones. V. II, Reus, Madrid, 1930), o sea estaba dirigida a revocar el acto del deudor
con el cual causaba perjuicio a su acreedor. La revocatoria (disolucin) del acto del deudor
aprovechaba a todos los acreedores, y no solamente al deudor como sucede actualmente.

[15] El bien objeto del patrimonio familiar es inembargable e inalienable (art. 488), es decir,
por la constitucin de patrimonio familiar, el constituyente propietario renuncia a su derecho
de disposicin y gravamen del bien, el mismo que no puede ser embargado por terceros
acreedores. Si con la constitucin de patrimonio familiar se perjudica el derecho del
acreedor, este puede solicitar que respecto de l se declare la ineficacia del acto de
constitucin de patrimonio familiar a fin de que pueda embargar el bien. Por ejemplo, A
debe a B S/. 200,000.00; C se constituye en fiador solidario de B por el pago de los
doscientos mil. El deudor A es insolvente. El fiador C constituye patrimonio familiar sobre el
nico inmueble del que es propietario. Este acto de constitucin de patrimonio familiar

puede ser declarado ineficaz va accin pauliana , a fin de que el acreedor B

pueda embargar el inmueble.

[16] Segn Josserand, la accin pauliana presenta los siguientes caracteres: a)

es estrictamente individual; b) sanciona un abuso de derecho: el fraudator abusa del
derecho de conservar libremente su patrimonio; c) es personal, ya que no se concibe que
un derecho de crdito sea sancionado por una accin real; d) no es una accin
indemnizatoria; e) no es revocatoria, sino una accin de nulidad (Derecho Civil. Tomo II,
vol. I, Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 571). No compartimos esta opinin de Josserand

porque la accin pauliana no es una accin revocatoria ni de nulidad, sino una

accin de inoponibilidad. El acto declarado ineficaz es inoponible al acreedor.

[17] SNCHEZ DE BUSTAMANTE, Miguel. Accin Revocatoria. Abeledo-Perrot, Buenos

Aires, 1954, p. 25.

[18] Cit. de ALTERINI, Atilio Anbal; LPEZ CABANA, Roberto M. Derecho de obligaciones
civiles y comerciales. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 333.

[19] Para Marracino la accin pauliana se vincula a la evolucin del interdicto

fraudatorium, del que deriv una actio in factum que al contrario de aquel, solo poda
ejercitarse contra el tercero cmplice del fraude. Girard dice que el interdicto fraudatorium

debi preceder a la accin pauliana (OBAL, Carlos R. Accin revocatoria

o pauliana . En: Enciclopedia Jurdica Omeba. Tomo I, p. 252).

[20] Citado por BETTI, Emilio. Teora General de las Obligaciones. Trad. de Jos Luis de
los Mozos, Tomo II, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1970, p. 394.

[21] BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 395.

[22] MAYNZ, Charles. Curso de Derecho Romano. Trad. de Antonio J. Pou y Ordinas,
Tomo II, Barcelona, 1887, p. 657.

[23] OBAL, Carlos R. Accin revocatoria o pauliana . Ob. cit., tomo I, p. 252.

[24] KIPP, Theodor. Impugnacin de los actos in fraudemcreditorium en el Derecho

romano y en moderno Derecho alemn. Citado por CIFUENTES, Santos. Ob. cit., p. 554.

[25] RIPERT, Georges - BOULANGER, Jean. Tratado de Derecho Civil. Trad. D. Garca
Daireaux, tomo V, La Ley, Buenos Aires, 1963-1965, p. 323.
[26] BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 434.

[27] Son crditos quirografarios los desprovistos de garantas especficas y de privilegios

establecidos por ley; no dan lugar a prelacin, sino que concurren entre s sobre el
patrimonio del obligado que constituye garanta patrimonial genrica.

[28] El privilegio es un ttulo de prelacin otorgado por la ley en consideracin a la causa

del crdito; nace ipso iure seuopelegis con el crdito mismo, no necesita de acto
constitutivo. Por ejemplo, los crditos que tengan como origen el pago de remuneraciones
y beneficios sociales a los trabajadores deben ser satisfechos sobre lo obtenido de la venta
de los bienes con prelacin a otros acreedores quirografarios o garantizados.

[29] En el Derecho justinianeo no tenan derecho a la missio in bona los acreedores a

trmino y los condicionales.

[30] La inoponibilidad prescinde del grado y de las condiciones de eficacia intrnseca del
acto; expresa solamente que por defecto de ciertos requisitos de eficacia no pueden ser
invocados contra ciertas personas. Se trata de una forma de ineficacia relativa que opera
sin hacer caer el acto jurdico y su eficacia respecto de otras personas. Respecto a la
inoponibilidad no hay que ver si el negocio es vlido o no, anulado o convalidado, eficiente
para Ticio o para Cayo, sino que hay que decir solamente: Cualquiera que sea su valor, no
me atae; entendoslas con Ticio, con Cayo, con quien queris, pero no conmigo
(BARBERO, Domnico. Sistema del Derecho Privado. Tomo I, trad. de Santiago Sents
Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1967, p. 665).

[31] PUIG PEA, F. Teora de la accin pauliana . En: Revista de Derecho

Privado. Ao XXIX, N 342, Madrid, setiembre, 1945, p. 483.

[32] ACHER, J. (Essai sur la nature de lactionpaulienne. En: Revue Trimestrielle de Droit
Civil. 1906, p. 85) recuerda que para Bonneau haba dos acciones, la real y la personal;
para Cujas era real; para Accursio y Vinnius, personal. Para Marracino es personal porque
defiende un derecho de crdito. Ferrara dice que es una accin personal, ex delito.

Para Savigny (Sistema del Derecho Romano actual. Tomo IV, F. Gngora y
Compaa Editores, Madrid, 1879, p. 23), siendo personal, puede transformarse en una in
rem actio por medio de la restitucin.

[33] Cuando el perjuicio es la consecuencia de la comisin de un delito, el acto del deudor

(el condenado) con el cual renuncie a derechos o desaparezca o disminuya su patrimonio
conocido, perjudicando el cobro del crdito del agraviado, no es pasible de ser declarado

ineficaz va accin pauliana , sino es nulo, en aplicacin del artculo 97 del

Cdigo Penal, el cual dispone: Artculo 97. Proteccin de la reparacin civil. Los actos
practicados o las obligaciones adquiridas con posterioridad al hecho punible son nulos en
cuanto disminuyan el patrimonio del condenado y lo hagan insuficiente para la reparacin,
sin perjuicio de los actos jurdicos celebrados de buena fe por terceros.

[34] Cas. N 1763-2009-La Libertad, El Peruano, 30/07/2010: La accin pauliana

, prevista en el artculo 195 del Cdigo Civil, est orientada a garantizar la realizacin de un
crdito, que se ve afectado por un acto jurdico de disposicin del patrimonio de su deudor;
por esta razn, el Cdigo sustantivo ha previsto que el acreedor, puede invocar que se
declaren ineficaces respecto del l los actos gratuitos u onerosos de su deudor por los
cuales renuncie a derechos o disminuya su patrimonio perjudicando el cobro del crdito.

[35] El patrimonio familiar tiene como finalidad excluir del comercio un determinado bien,
de modo que no pueda ser enajenado ni gravado. Tiene sus antecedentes en el patrimonio
familiar regulado en el Cdigo Civil de 1936 y en el homestead sajn.

[36] En favor de la tesis negativa se arguye que el acreedor al pactar con el deudor
adquiri la garanta general sobre el patrimonio del deudor existente entonces, por lo que
solamente tiene derecho a que tal garanta no disminuya.

[37] Cas. N 1679-2008-Lambayeque, El Peruano, 02/03/2009: La accin pauliana

tiene por objeto una especial declaracin de ineficacia (que equivale a inoponibilidad
para un singular acreedor) de ciertos actos dispositivos del deudor que perjudican el
crdito. La sola disposicin patrimonial del deudor no es ttulo suficiente para instar la
inoponibilidad invocando el fraude: la enajenacin ha de ser cualitativa o cuantitativamente
suficiente para hacer temer un futuro perjuicio.

[38] Es errnea la jurisprudencia que establece que conforme a la norma contenida en el

artculo 195 del Cdigo Civil y la doctrina, con la accin pauliana se trata de
reconstruir el patrimonio del deudor que ha perjudicado a sus acreedores (Cas. N 1587-
2005-Loreto, 07/12/2005. En: Anales Judiciales de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica. Ao Judicial 2005, Tomo XCIV, publicacin oficial, Lima, 2007, p. 365). Con la

accin pauliana , los bienes no retornan al patrimonio del deudor, porque el acto
realizado por este no se invalida, revoca o resuelve, sino simplemente se declara que es

ineficaz nicamente frente al acreedor vencedor en la accin pauliana , quien

puede embargar y rematar el bien, no obstante que ya no le pertenece a su deudor, con el
fin de recuperar su crdito.

[39] COLIN y CAPITANT. Curso elemental de Derecho Civil. Tomo III, Reus, Madrid, 1924,
p. 82.

[40] BAUDRY-LACANTINERIE y otros. Traitthorique et pratique de Droit civil. Pars,

1907, cit. de LEN BARANDIARN. Ob. cit., p. 201.

[41] MAYNZ. Curso de Derecho Romano. Tomo II, p. 657.

[42] JOSSERAND. Derecho Civil. Tomo II, vol. I, ed. Bosch, Buenos Aires, 1950, p. 561.

[43] SOLAZZI, S. Della natura dellazione revocatoria ed in particolaridellammissibilit de

ipotechegiudizialisugliinmobilirevocati. En: La Legge. Anno 1903, p. 1175. Son de la
misma opinin RETORTILLO, C. M., La lucha contra el fraude civil. Bosch, Barcelona,
1943, p. 27; GARCA GOYENA, F. Concordancias, motivos y comentarios del Cdigo Civil
espaol. Tomo III, Madrid, 1852, p. 188.

[44] CC argentino: Artculo 961. Todo acreedor quirografario puede demandar la

revocacin de los actos celebrados por el deudor en perjuicio o en fraude de sus derechos.
[45] ALTERINI, Atilio Anbal y otros. Ob. cit., p. 334.

[46] CC de 1936: Artculo 1098. Los actos de disposicin a ttulo gratuito practicados por el
deudor insolvente o reducido a la insolvencia por causa de dichos actos, pueden ser
revocados a instancia de los acreedores. Artculo 1099. Sern igualmente anulables los
actos onerosos practicados por el deudor insolvente, cuando su insolvencia fuere notoria, o
hubiese fundado motivo para ser conocida del otro contratante.

[47] CC de 1936: Artculo 1101. Anulados los actos del deudor, las ventajas resultantes de
la revocacin aprovecharn a todos los acreedores.

[48] Cdigo Civil italiano: Primer prrafo del artculo 2901: El acreedor, aun cuando el
crdito est sujeto a condicin o a trmino, puede pedir que se declaren ineficaces
respecto de l los actos de disposicin del patrimonio por los cuales el deudor origine
perjuicio a sus derechos (...) Primer prrafo del artculo 2902: El acreedor, obtenida la
declaracin de ineficacia, puede promover frente a los terceros adquirentes las acciones
ejecutivas o conservativas sobre los bienes que constituyen objeto del acto impugnado.

[49] Cas. N 2150-98-Lima, El Peruano, 13/03/1999: La accin pauliana no

importa la de nulidad, sino la ineficacia del acto, esto es que el acto fraudulento no ser
oponible al acreedor accionante, y solo a l, de tal modo que sus efectos no se hacen

extensivos a otros acreedores.

[50] PLANIOL Y RIPERT. Tratado prctico de Derecho Civil francs. Tomo VII, La Habana,
1946, pp. 251-252.

[51] ALTERINI, Atilio Anbal y otros. Ob. cit., p. 333.

[52] Cas. N 5249-2006-El Santa (10/04/2007): Cuarto.- Que, el artculo 301 del Cdigo
Civil establece que en el rgimen de sociedad de gananciales pueden haber bienes
propios, y bienes de la sociedad, teniendo estos ltimos el carcter de bienes sociales
conforme al artculo 310 del citado Cdigo; manteniendo la calidad de bienes sociales
mientras no fenezca la sociedad de gananciales conforme a los supuestos del artculo 318
del Cdigo Civil, o de que se presente un supuesto de insolvencia, o de declaracin de
inicio del procedimiento concursal ordinario de uno de los cnyuges, conforme a la
modificatoria del artculo 330 del Cdigo Civil establecida por la Ley General del Sistema
Concursa) Ley N 27809; en ese sentido, fenecida la sociedad de gananciales, los
bienes de la sociedad dejarn de ser sociales, y cada cnyuge tendr derecho al cincuenta
por ciento de las acciones y derechos sobre los mismos al igual como sucede en la
copropiedad. Quinto.- Que, el embargo tiene el carcter de medida cautelar que conforme
al artculo 608 del Cdigo Procesal Civil tiene por finalidad asegurar el cumplimiento de la
decisin definitiva; teniendo dicha medida el carcter de precautoria, por lo que frente a un
acto de disposicin patrimonial a cargo del deudor que perjudique al acreedor y que guarde

relacin con bienes sociales, el mismo puede solicitar mediante la accin pauliana

se declare ineficaz respecto de l el acto de disposicin patrimonial en relacin a los

derechos expectaticios que le pudieran corresponder al deudor fenecida la sociedad de
gananciales, para afectarlos va embargo a fin de cautelar dichos derechos expectaticios;
no pudiendo procederse a la ejecucin forzosa va remate o adjudicacin mientras no
fenezca la sociedad de gananciales conforme a los supuestos sealados anteriormente.
Sexto.- Que, con la accin revocatoria o pauliana no se declara nulo o invlido el
acto de disposicin de bienes de la sociedad, ni se afecta la calidad de bien social, sino
que simplemente se declara ineficaz respecto del acreedor el acto de disposicin
patrimonial en relacin a los derechos expectaticios que le pudieran corresponder a uno de
los miembros de la sociedad conyugal, para efectos de cautelar el derecho del acreedor
mediante embargo u otra medida cautelar y evitar de esta manera el fraude del acto
jurdico o la lesin del derecho del acreedor; no pudiendo llevarse a cabo la ejecucin
forzosa mientras no se produzca alguna de las causales de fenecimiento del rgimen de
sociedad de gananciales que permita distinguir los derechos que le corresponden a cada
cnyuge. Stimo.- Que, en consecuencia, el Colegiado Superior ha incurrido en
interpretacin errnea del artculo 195 del Cdigo Civil al considerar que no se puede

formular accin pauliana respecto de bienes sociales para efectos de declarar

ineficaz el acto de disposicin en relacin a los derechos expectaticios que le pudieran
corresponder a uno de los cnyuges, sin tener en cuenta que dicha accin no tiene por
objeto declarar la invalidez o nulidad de los actos de disposicin, ni ordenar la ejecucin
forzosa de los bienes, sino la declaracin de ineficacia, a fin de cautelar los derechos del
acreedor que se ve lesionado en su derecho de crdito.

[53] GIORGI, Jorge. Teora de las obligaciones. Vol. II, Reus, Madrid, 1930, p. 334.

[54] LEN BARANDIARN, Jos. Comentarios al Cdigo Civil peruano. Tomo I, Ediar,
Buenos Aires, 1954, p. 210 y ss.

[55] LEN BARANDIARN, Jos. Acto jurdico. Gaceta Jurdica, Lima, 1997, p. 195.

[56] Cas. N 2643-2005-CUSCO (El Peruano, 03/10/2006): El eventus damnis es el

perjuicio para el acreedor, ya que si no existiera ese perjuicio, aun cuando el deudor
hubiera actuado con un propsito decidido de defraudarle, no podra ejercitarse la

accin pauliana .

[57] Cas. N 2643-2005-Cusco, El Peruano, 03/10/2006: El consilium fraudis consiste en

el conocimiento que tiene el deudor de su propia situacin econmica, y por ende que con
la enajenacin por l realizada se imposibilitar satisfacer sus deudas por la minoracin
que experimenta su patrimonio. Este concepto lo integra la llamada excientia, o sea la
representacin que se opera en la mente del deudor de su situacin econmica, de la
valoracin de su patrimonio y del negocio jurdico que va a llevar a cabo, y se integra por la
llamada presciencia, o sea el conocimiento de las consecuencias derivadas de la
enajenacin que va a realizar, es decir, la previsin de que con el acto que va a realizar
imposibilita a su legtimo acreedor que pueda hacer efectivo su derecho. El eventus
damnis es el perjuicio para el acreedor, ya que si existiera ese perjuicio, aun cuando el
deudor hubiera actuado con un propsito decidido a defraudarle, no podra ejercitarse la

accin pauliana .

En esta resolucin se consignan elementos que ni el acreedor ni el deudor estn

obligados a probar en un proceso judicial sobre accin pauliana . Al margen de

lo que digan los doctrinarios en nuestro medio, un proceso judicial versa sobre hechos,
pruebas y ley. Toda valoracin y/o argumentacin debe referirse a uno o a todos estos
elementos. En una sentencia, el juez no puede expresar cualquier cosa como fundamento
de su decisin. Presentamos esta resolucin como un ejemplo de lo que no se debe hacer
en la administracin de justicia, pero decisiones como esta lamentablemente abundan en
nuestra jurisprudencia, lo que causa mucho dao a las partes litigantes y desmerece al
Poder Judicial en el concepto pblico.

[58] BETTI, Emilio. Ob. cit., p. 409.

[59] dem.

[60] LEN BARANDIARN, Jos. Ob. cit., p. 199.

[61] Cdigo de Brasil del 1916: Artculo 107. El individuo que adquiere un bien de otro que
sabe insolvente o en vas de serlo, debe prever que su acto tiene como efecto una lesin a
los acreedores. A nadie es lcito ignorar lo que la ley prohbe adquirir en tales condiciones.

[62] Cas. N 3510-2000-Lima, El Peruano, 31/08/2001: Son condiciones para ejercitar

pretensin paulina: a) que el tercero haya tenido conocimiento del perjuicio a los derechos
del acreedor; o, b) que el tercero haya estado en razonable situacin de conocer o de
ignorarlo; y, c) el perjuicio eventual como consecuencia de los dos primeros tems.

Cas. N 1690-2001-Tacna, El Peruano, 02/05/2002: Son requisitos para la

procedencia de la Accin Pauliana la concurrencia de ciertos elementos, como

son los elementos objetivos: a) existencia del crdito; b) existencia del perjuicio presente o
futuro; c) no es necesaria la insolvencia del deudor; d) relacin de causalidad (entre los
actos de disposicin y el prejuicio existente) y los elementos subjetivos: I) por parte del
deudor: a.- cuando el acto jurdico es posterior al crdito; este debe conocer el perjuicio
causado, es decir el deudor debe demostrar la inexistencia del perjuicio; II) por parte de los
terceros: que en cuanto al perjuicio causado, hayan conocido de l o que hayan estado en
razonable situacin de conocerlo o ignorarlo.

[63] DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Tomo I, Alianza Editorial, Madrid,
1977, p. 333.

[64] Cdigo Civil argentino: Artculo 970. Si la persona a favor de la cual el deudor hubiese
otorgado un acto perjudicial a sus acreedores, hubiere transmitido a otro los derechos que
de l hubiese adquirido, la accin de los acreedores solo ser admisible, cuando la
transmisin de los derechos se haya verificado por un ttulo gratuito. Si fuese por ttulo
oneroso, solo en el caso que el adquirente hubiese sido cmplice en el fraude.

[65] CPC: Artculo 196. Salvo disposicin legal diferente, la carga de probar corresponde a
quien afirma hechos que configuran su pretensin, o a quien los contradice alegando
nuevos hechos.

[66] Cdigo Civil argentino: Artculo 969. El nimo del deudor de defraudar a sus
acreedores por actos que les sean perjudiciales, se presume por su estado de insolvencia.
La complicidad del tercero en el fraude del deudor, se presume tambin si en el momento
de tratar con l conoca su estado de insolvencia.

[67] El artculo 196 tiene su antecedente en el Cdigo italiano, artculo 2901, cuarto
prrafo, que establece: A los efectos de la presente norma, las prestaciones de garantas,
aun por otras deudas, son consideradas actos a ttulo oneroso, cuando son simultneos al
crdito garantizado.
[68] Como dice Llambas (Ob. cit., p. 552) (...) basta que en la cadena de las sucesivas
transmisiones de los bienes, se interponga una persona contra la cual la accin no sea
viable, para que queden a salvo las ulteriores adquisiciones. Acta como barrera sanitaria
que desinfecta del vicio del fraude a las transmisiones de bienes posteriores.

[69] MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y comercial. Tomo IV, trad. de
Santiago Sents Melendo, Ejea, Buenos Aires, 1979, p. 151.

[70] CPC: Artculo 673. Cuando la pretensin discutida en el proceso principal est referida
a derechos inscritos, la medida cautelar puede consistir en la anotacin de la demanda en
el registro respectivo. Para su ejecucin, el juez remitir partes al registrador, los que
incluirn copia ntegra de la demanda, de la resolucin que la admite y de la cautelar.

El registrador cumplir la orden por su propio texto, siempre que la medida resulte
compatible con el derecho ya inscrito. La certificacin registral de la inscripcin se agrega
al expediente.

La anotacin de la demanda no impide la transferencia del bien ni las afectaciones

posteriores, pero otorga prevalencia a quien ha obtenido esta medida.

[71] El origen de la accin oblicua es oscuro. En Roma exista un procedimiento colectivo

de quiebra civil, la venditio bonorum. Un representante de los acreedores demandaba por
cuenta de la masa y ejercitaba las acciones del concursado o decoctor. El adquirente del
patrimonio porque el patrimonio del concursado era vendido en bloque al mismo
adquirente era considerado como el causahabiente universal del decoctor, y dispona de
todos sus derechos y acciones. Por haber desaparecido el concurso de acreedores (o
quiebra civil) del antiguo derecho francs, fue necesario, para reemplazar la proteccin
que resultaba del procedimiento colectivo, permitir a los acreedores defender
individualmente el patrimonio de su deudor, considerado como su prenda o garanta
genrica. Con esa finalidad se autoriz a los acreedores para intentar, en nombre de su
deudor, las acciones que este descuidaba entablar (MAZEAUD, Henri; LON MAZEAUD y
Jean MAZEAUD. Lecciones de Derecho Civil. Parte II, vol., III, Cumplimiento, extincin y
transmisin de las obligaciones. Trad. de Luis Alcal-Zamora y Castillo, Ejea, Buenos
Aires, 1960, p. 240.

[72] Cdigo francs: Artculo 1166. No obstante, los acreedores pueden ejercer todos los
derechos y acciones del deudor, con excepcin de los que estn unidos exclusivamente a
su persona.

[73] VELSQUEZ GMEZ, Hernn Daro. Estudio sobre obligaciones. Temis, Bogot,
Colombia, 2010, p. 998.

[74] MAZEAUD, Henri Ob. cit., Parte II, vol. III, p. 242.

[75] Ibdem, p. 241.

[76] La opinin contraria es mayoritaria. As, los Mazeaud escriben: El Crdito debe ser
cierto, lquido, exigible. Se concibe que sea ms exigible en cuanto a los caracteres que
debe presentar el crdito cuando se est en presencia de una medida ejecutiva que lleva a
la venta de los bienes del deudor, que si se trata de simples medidas conservatorias. En el
primer caso, y solamente en tal caso, es necesario que el crdito presente todas las
garantas: debe ser cierto, lquido y exigible. Un crdito es cierto cuanto existe con toda
seguridad; los crditos eventuales e incluso condicionales no son ciertos. Un crdito es
lquido cuando el importe de la deuda est determinado quantum debeatur: la vctima de
un accidente incluso si se ha probado la culpa del autor, por ejemplo, por una resolucin
penal, no tiene un crdito lquido, mientas que el tribunal no haya fijado el importe de los
daos y perjuicios. Un crdito es exigible cuando el acreedor tiene derecho a exigir el
pago; al crdito exigible se opone el crdito a trmino (MAEZUD, Henri Ob. cit., Parte II,
vol. III, p. 247).

[77] La jurisprudencia italiana ha resuelto: El acreedor que se vale de la accin

subrogatoria asume las veces de sustituto procesal del deudor subrogado, con la
consecuencia de estar sujeto a todas las excepciones, sustanciales y procesales,
oponibles al deudor, adems a las limitaciones del uso de los medios de prueba que
tendra el titular del derecho (BIANCA, Massimo. Ob. cit., p. 422).

[78] MAZEAUD, Henri Ob. cit., Parte II, vol. III, p. 237.