Professional Documents
Culture Documents
8.1. Nocin de fuente del derecho. Fuentes formales y materiales. La prela-cin de las fuentes.
8.2. La ley: concepto general. Ley en sentido formal y material. Definicin de Ley. Santo Toms y
Surez. Obligatoriedad de las leyes. Enervacin, abroga-cin y derogacin. Procedimiento de
creacin de las leyes. Clasificacin de las leyes. Aplicacin de la ley con relacin al tiempo y al
territorio (conflicto de leyes).
8.3. Concepto de costumbre. La costumbre jurdica. El derecho consuetudi-nario. Diferencia con
los usos y convencionalismos sociales. Clases de cos-tumbre jurdica. Prueba.
8.4. La jurisprudencia: concepto. Diferentes acepciones. Su valor como fuen-te del derecho.
Procedimientos para uniformar la jurisprudencia: recurso ex-traordinario, de casacin y fallos
plenarios.
8.5. La doctrina: concepto. Su valor como fuente del derecho. Otras fuentes del derecho:
pblicas y privadas.
El trmino fuente del derecho responde a una concepcin que se remonta a la antigedad
romana y que se mantiene hasta nuestros das. Primero aparecen las costumbres, luego las
decisiones judiciales, despus se sanciona la ley, y finalmente aparece la doctrina. Con el avance
de las culturas y de la sociedad la ley ha pasado a ser la principal fuente del derecho a la que las
dems fuentes han quedado subordinadas.
Para la teora egolgica, las fuentes del derecho son los criterios de objetividad a que acuden los
jueces, abogados, legisladores o juristas para la decisin de sus conflictos, facilitando el
entendimiento colectivo.
La palabra fuente significa manantial que, llevado al derecho, sigue mantenien-do su sentido
original en sentido figurado y puede ser utilizada al menos en tres acepciones.
La primera alude al hontanar en el que ha abrevado el legislador para redactar una determinada
norma, hacindose referencia al origen de la norma.
La segunda acepcin, denominada causal, se vincula a la idea de cmo el orde-namiento jurdico
ha llegado a obtener su actual forma y contenido, es decir, el porqu las instituciones del derecho
son como son en la actualidad. Se dice en-tonces que las fuentes del derecho han sido la
tradicin (derecho consuetudina-rio), las decisiones judiciales y la articulacin de los preceptos
por va legislati-va.
La tercera y vigente responde a la idea de dnde y cmo nace el derecho vigente en un momento
determinado, es decir, cuales son las formas de produccin o creacin de las normas jurdicas
obligatorias de un Estado y que constituyen su derecho positivo. En sntesis, como se positiviza
en normas el Derecho.
Replanteo Egolgico
Cossio empez sealando que las fuentes del Derecho, sean materiales o forma-les, son
invocadas en las sentencias para dotar a estas de fuerza de conviccin. Esa fuerza viene dada
simultneamente, por la ausencia de contradiccin en elempleo de la ley que se aplica al caso
para subsumirlo y por proceder de acuerdo con las valoraciones jurdicas vigentes.
Exigencia de objetividad:
El criterio lgico de verdad jurdica nos permite determinar que no hay ver-dad, que la sentencia
carece de fuerza de conviccin cuando la solucin que ella da al caso se sale del marco de
posibilidades determinado por la norma su-perior.
Para Cossio la norma superior es la fuente formal.
El criterio axiolgico de verdad jurdica permite sealar, dentro de las diver-sas posibilidades
contenidas en el marco lgico de las normas generales, aque-lla que constituye la mejor
posibilidad, dotando as de fuerza de conviccin a la sentencia. Este es el criterio positivo de
verdad.
Por eso para Cossio:
La norma es fuente formal
El valor la fuente material
De esta manera podemos decir que las fuentes son aquellos hechos que deno-tan la aceptacin
comunitaria de un sentido general, donde los sentidos gene-rales siempre expresan un contenido
axiolgico, un valor. Cuando esos hechos denotan un sentido axiolgico no expresado
normativamente, estamos frente a una fuente exclusivamente material, pero cuando esos hechos
denotan un sen-tido general que tiene expresin normativa estamos frente a una fuente formal.
Existe adems otra clasificacin de las fuentes, que a manera de sntesis se de-talla en el
siguiente cuadro:
Costumbre
Jurisprudencia
Fuentes de produccin Ley
Doctrina
Ley
Inmediatas Costumbre
Jurisprudencia
Fuentes de conocimiento
Mediatas
Doctrina
LA LEY
La fuente formal por excelencia es la ley, que se puede definir como la regla so-cial obligatoria
establecida por una autoridad pblica, es escrita y es general, porque se aplica a
un nmero indeterminado de personas. La definicin ms conocida de ley fue expresada por
Surez, quien expresa que la ley es el pre-cepto comn, justo, estable y suficientemente
promulgado.
A partir de estas expresiones se puede concretar una primera clasificacin del concepto de ley
como regla general que implica una relacin entre hechos, o sea, un orden:
1. Ley natural es la relacin necesaria (causalidad) entre fenmenos deter-minados, como seran
las leyes de la fsica (causa efecto), pudiendo ex-presarse como dado A es B.
2. Ley social es aquella que rige el comportamiento humano, que adopta la forma dado A es
probable B.
3. Ley de conducta (norma jurdica) es la relacin de los hombres respecto a otros hombres,
donde se espera determinada conducta en un marco li-bertad, expresndose como dado A debe
ser B.
En consecuencia la expresin ley sugiere la idea de un orden, de una imposi-cin, para orientar y
dirigir la actividad de los hombres en la vida social, como tambin la existencia de una autoridad
competente que la ha sancionado (el legislador): De ah provienen dos sentidos diferentes, que
hacen referencia al contenido y al origen de la ley:
Ley en sentido formal, es la ley en particular. Esto significa que se trata de toda norma emanada
desde el Congreso conforme al mecanismo cons-titucionalmente determinado, siendo obligatorias
pero referidas a aspec-tos individuales, como cuando se otorga un subsidio, se dispone un gasto
especial o se autoriza al Presidente a viajar.
Ley en sentido material o substancial, es la ley general. Seala el conte-nido de la palabra y la
caracteriza como una norma general, abstracta y permanente, destinada a regular
obligatoriamente un nmero indefinido de casos. En esta acepcin, son leyes en sentido material
las constitucio-nes, las leyes emanadas del Legislativo, las ordenanzas y las dems re-glas que
sean formuladas por escrito y contengan normas generales y no individuales.
Tambin puede considerarse el sentido sociolgico (fctico), es decir, su legiti-macin ante la
sociedad, aunque este aspecto tiene escasa importancia en la legislacin argentina.
Evolucin
Para el mundo romano y el estado visigodo Lex es toda norma establecida o im-puesta que la
diferenciaba en ltima instancia del Jus. Con el advenimiento del cristianismo la palabra ley tuvo
una gran cantidad de sinnimos (canon, regla, precepto, consejo). San Agustn seala el carcter
imperativo del termino Lex que significa ligamento o atadura de donde surge su fuerza
obligatoria.
En el siglo XII la actividad legislativa va a acrecentarse. A partir de esa poca estamos en
presencia del proceso del renacimiento del derecho romano y obser-vamos la prctica de los
ordenamientos legislativos y de las ordenanzas como modos de expresin de la ley. Es all donde
empieza una nueva etapa que se va a extender hasta el siglo XVIII, poca que se caracteriza por
el desarrollo de la ciencia jurdica.
Es as que las partidas de Alfonso el sabio definen a la ley diciendo: Ley tanto quiere decir como
leyenda en que yace enseamiento et castigo, que liga et apremia la vida del homme que non
faga mal, et que muestra et ensea las co-sas que el homme debe facer et usar
Los telogos se ocuparon de sealar lo que denominaron las tres notas caracte-rsticas de la ley:
su funcin ordenadora, que son establecidas, que son racio-nales.
Enervacin de la ley
Condicin en la que se halla una ley que, sin haber sido abrogada, no tiene o ha perdido utilidad,
fuerza o valor de tal para producir sus efectos. Se pueden citar dos causas:
1. El desuso, esto es, la no utilizacin de la ley, aspecto que revela su carencia de valor social.
2. La inconstitucionalidad, declarada por tribunal competente, una o ms ve-ces y mientras ms
sean ms enervada resultar la ley.
Tanto uno como otro hecho no acarrea la desaparicin efectiva de la ley, como norma real y
existente, pero de tal modo la debilitan que puede declararse que est prxima su caducidad.
1. Iniciativa: es el acto de presentar o proponer un proyecto de ley al poder le-gislativo, por quien
esta facultado para hacerlo. Hay 4 clases de iniciativa:
1.1. Parlamentaria, es la que corresponde a los legisladores de cualquier cmara.
1.2. Ejecutiva o presidencial, la realiza el Presidente enviando a cualquier cmara el proyecto.
1.3. Judicial, no existe en nuestro pas, para evitar que los jueces inter-vengan en cuestiones
polticas.
1.4. Popular, es la que corresponde a iniciativas particulares o grupos so-ciales.
2. Discusin: es el acto mediante en cual las cmaras deliberan acerca de los proyectos
presentados, para establecer si deber o no ser aprobados. Hay 2 discusiones:
2.1. En general: esta discusin versa sobre la idea del proyecto en su con-junto.
2.2. En particular: se tratan artculo por artculo y se va votando sobre si se los modifica, se los
suprime o se los deja como estn.
3. Sancin: es el acto por el cual el Poder Legislativo (ambas cmaras) aprueba un proyecto de
ley.
4. Promulgacin: es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba y dispone publicar el proyecto
de ley. La promulgacin puede ser:
4.1. Expresa: es la que se materializa mediante el respectivo decreto de promulgacin, firmado
por el Presidente y por los ministros segn co-rrespondiere por materia del decreto.
4.2. Tcita: es la que se produce de pleno derecho, por el mero transcurso del tiempo establecido.
(se reputa aprobado poder el poder ejecutivo todo proyecto no devuelto en el trmino de 10 das
tiles).
5. Publicacin: es el acto por el que se pone en conocimiento de los habitantes del Estado, la
promulgacin del proyecto de ley. Adems de la promulgacin es necesario que la ley sea llevada
a conocimiento de todos los habitantes del pas. Las leyes no sern obligatorias sino despus de
su publicacin en el boletn oficial. Una vez publicada la ignorancia de las leyes no sirve de ex-
cusa y no impedir los efectos legales de los actos lcitos, ni excusara la res-ponsabilidad por los
casos lcitos.
Proceso
La iniciativa de una ley puede tener lugar por cualquiera de las cmaras del Congreso o por el
Poder Ejecutivo, excepto contribuciones y reclutamiento de tropas que se reserva la iniciacin a la
Cmara de Diputados.
Los proyectos son girados a las comisiones y aprobados pasan a la Cmara de origen para su
tratamiento en general y en particular (artculo por artculo); una vez aprobados pasan a la
cmara revisora donde se somete a un procedi-miento similar y, sin son aprobados, se los envan
al Poder Ejecutivo para su promulgacin.
Si el proyecto es desechado totalmente por la cmara revisora, no se lo puede volver a tratar en
el transcurso del ao. Si es modificado, vuelve a la de origen; si sta acepta la modificacin, pasa
al Ejecutivo.
Pero si la cmara de origen rechaza las modificaciones de la revisora, esta lti-ma debe insistir
con los dos tercios de sus miembros presentes. Si no obtiene esa mayora, prevalece el proyecto
de la cmara iniciadora y pasa al Ejecutivo. Si la cmara revisora obtiene los dos tercios de los
votos, el proyecto vuelve a la de origen y si sta no obtiene los dos tercios de los votos prevalece
el voto de la revisora. En cambio, si la iniciadora obtiene los dos tercios de los votos prevale-ce el
voto de la cmara de origen. Como se aprecia, siempre existe una ventaja de la cmara iniciadora
sobre la revisora.
Luego la ley se sanciona; los presidentes de ambas cmaras firman la aproba-cin y ella queda
sancionada con fuerza de ley.
En la parte final interviene el Poder Ejecutivo que tiene 10 das para vetarla (re-chazarla) o
promulgarla (aprobarla) u optar por el silencio o vetar parcialmente la ley (eliminar parte de la ley
que no vulnere su espritu).
Si el Ejecutivo la promulga, es publicada en el boletn oficial y entrar en vigen-cia luego de ocho
das de publicada o en el plazo que establezca la ley. Si el Po-der Ejecutivo opta por el silencio,
luego de esos diez das la ley se dar como aprobada y deber tambin publicarse en el Boletn
Oficial.
Hay tambin leyes que no se publican; son las llamadas secretas, de sesiones reservadas de las
cmaras y tratan especialmente de temas vinculados con las relaciones internacionales y las
fuerzas armadas y fijan procedimientos a seguir por funcionarios oficiales que son notificados
especialmente.
Especificaciones
Veto: es lo contrario a la promulgacin expresa que puede ser total o parcial y se puede publicar
lo aprobado parcialmente, siempre y cuando tenga autono-ma (coherencia)
Aprobacin tcita: guarda silencio, ni aprueba, ni veta, sale para publicacin directamente.
Veto parcial: En principio el veto parcial tiene que volver para reformulacin, pero sin embargo si
las partes promulgadas mantienen su coherencia y espritu se publica.
Todas las posibilidades para aprobar o rechazar un proyecto se resumen en los siguientes
cuadros:
Segn el Alcance
Imperativas: son aquellas que prevalecen sobre cualquier acuerdo diverso de los particulares
sometidos a ellas. Su contenido es de orden pblico y consi-guientemente el comportamiento
previsto se impone incontrastablemente, no obstante el deseo de alguien de quedar sujeto a una
regulacin diferente. Las leyes imperativas reinan en el sector autoritario del derecho: capacidad
de las personas, familia, derechos reales, etc.
Supletorias: tambin llamadas interpretativas, son aquellas que las partes, de comn acuerdo,
pueden modificar o dejar sin efecto. Las leyes supletorias son numerosas en materia de contratos
y obligaciones.
Sistema de la nacionalidad
Pascual Mancini es el principal exponente de la escuela italiana moderna de la nacionalidad,
admitiendo que en los casos que haya un bien se aplica la ley te-rritorial pero cuando est
afectada solo la persona admite la autonoma de la voluntad, siendo la va de acceso para la
aplicacin del derecho extranjero (la ley nacional debe seguir a las personas donde quiera que
vaya), que ofrece el inconveniente de no poder siempre identificar la nacionalidad de la persona.
Sistema de domicilio
La escuela americana estableci como base el domicilio para la aplicacin de la ley. En la
actualidad sigue el sistema del domicilio la doctrina anglosajona y en general la americana.
El domicilio de una persona es el asiento principal de su residencia y de sus negocios, ofreciendo
la ventaja de la certeza aunque tiene el inconveniente de su fcil alteracin.
COSTUMBRE JURDICA
Convenciones sociales
El origen de la costumbre es anlogo al de los usos y convencionalismos socia-les, pero al
agregrsele una sancin jurdica, ms efectivas que las sanciones sociales, la costumbre se
convierte en una norma del derecho cuyo cumpli-miento puede ser exigido por los dems. Se
distingue, por tanto, de aquellos usos en virtud de que acuerda a otras personas la sensacin de
tener el dere-cho de reclamar coactivamente el respeto de la norma establecida.
Esto es, las convenciones sociales, son tambin conductas repetidas pero las mismas se
desenvuelven dentro de un mbito facultativo, son aquellas conduc-tas en la que los individuos
ponen autnomamente los contenidos de su liber-tad. Los usos sociales no son coercibles, si bien
pueden acarrear sanciones co-mo exclusin social.
En sntesis, las convenciones sociales:
1. Son bilaterales, igual que el derecho y a diferencia de la moral, porque ri-gen la conducta en
relacin con las otras conductas posibles del sujeto (interferencia subjetiva).
2. Son heternomos, igual que el derecho y a diferencia de la moral, porque deben cumplirse
independientemente de la opinin que merezcan. Ej: el luto que debe llevarse aunque al sujeto le
parezca innecesario.
3. Son incoercibles, igual que la moral y a diferencia del derecho pues nadie puede obligarnos por
ejemplo a ser corteses.
Evolucin de la costumbre
La costumbre se nos presenta como la repeticin constante en un medio social, de determinados
modos de obrar, repeticin acompaada de un profundo con-vencimiento de su obligatoriedad, en
cuanto podra ser coactivamente exigida, en caso de trasgresin, por otros sujetos.
Es que cuando no existe norma respecto a una situacin particular, las perso-nas actan de
manera tal de que sus actos se acomoden al sentir general de lo que es lcito y valido. A medida
que avanza el tiempo, cuando los actos son ms repetidos y coincidentes, nos encontramos
frente a un modo de establecer los preceptos y las norma, en este caso la costumbre. Sin
embargo es importante remarcar que esa costumbre no debe ser contraria a la Ley de Dios, al
derecho natural y a la razn.
La costumbre tambin responde a una doctrina. En el derecho romano clsico resulta importante
la repeticin de los actos y los romanos llaman a esto con-suetudo, que quiere decir uso comn. A
estos actos o consuetudo se los rela-ciona con las antiguas costumbres, que constituyen el punto
de partida de los preceptos formulados.
En principio las costumbres son normas completas que se traducen con el uso, como lo sealan
las Siete Partidas de Alfonso el Sabio, quien afirma que la cos-tumbre es la repeticin de actos
en el tiempo y que ella nacen del uso lo que la eleva al carcter de norma, agregando que si se
las menciona en dos o en tres sentencias ya esta cumplido este requisito.
Derecho consuetudinario
Cuando una costumbre llega a imponerse en una sociedad y a ser considerada como una
necesidad jurdica, se transforma en derecho consuetudinario. Este derecho puede definirse
como el conjunto de normas jurdicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber
sido sancionadas en forma expresa y que se consideran jurdicamente obligatorias.
Segn Heinrich el derecho consuetudinario se clasifica en:
Delegante: Se produce cuando por medio de una norma jurdica no escrita se autoriza a una
determinada instancia para crear derecho escrito. La costum-bre est supra ordenada a ley.
Delegado: En aquellos casos en que la ley se remite expresamente a la cos-tumbre para la
solucin de determinadas controversias. Por ejemplo, cuando la ley se remite a los usos
mercantiles.
Derogatorio: Es el derecho consuetudinario que existe toda vez que una ley carece de vigencia
por obra de la costumbre, pudiendo derivar en dos casos: el desuetudo y la costumbre
abrogatoria.
Clases de costumbre jurdica
Por razn de los efectos, la costumbre se divide en:
la costumbre secundum legem (conforme a la ley): significa que los usos y costumbres no
pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos.
la costumbre praeter legem (fuera de la ley): Es la norma consuetudi-naria que rige una
situacin no prevista por la ley. Esto es: los usos y costumbres no pueden crear derechos sino en
situaciones no regladas legalmente .
costumbre contra legem (contra ley): Es la constituida en contradic-cin de la ley.
Los tratadistas estn de acuerdo en que la costumbre conforme a ley y fuera de ley tiene fuerza
de obligar, porque la primera confirma la ley, y porque la se-gunda la suple. Respecto a la
costumbre contra ley, los autores estn divididos, negndole unos que surtan efectos de ley, y
opinando otros que tiene fuerza de obligar. En general los juristas se han inclinado por lo que es
posterior, es de-cir, si la ley es posterior a la costumbre y contradictoria a esta se aplica la ley, y si
la costumbre es posterior a la ley, en contra de la ley pero nace despus de la ley, lo que vale es
la costumbre.
El pensamiento racionalista admite la costumbre secundum legem y la praeter legem pero no as
la contra legem aun cuando fuera posterior a la ley. En las ltimas dcadas del siglo XX se
produjo un renacimiento de la doctrina de la costumbre, en especial como fuente del derecho
comercial y el internacional pblico.
Ley Costumbre
No implcita
Creada por medio de un acto
Por un legislador
Rpida
Rgida Implcita
Creada por una serie de actos.
Por autor annimo
Lenta
Flexible
Prueba de la costumbre
La prueba de la costumbre, como expresa Orgaz, no siempre es fcil, como que mientras la ley
es objetiva, tangible; la costumbre es subjetiva, no escrita, in-forme, por cuya razn, sobre quien
alude a una costumbre recae el peso de la prueba.
Podra hacerse la prueba por cierto nmeros de testigos que deberan referirse a la realidad de la
costumbre a travs de un perodo de aos determinados, ge-neralmente los exigidos para la
prescripcin adquisitiva, o bien, la existencia de la costumbre se demuestra por haberse invocado
en juicio y admitido en varias sentencias anteriores.
JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia es el conjunto de todas las sentencias, dictadas por rganos jurisdiccionales del
Estado. Esta definicin permite incluir tambin la jurispru-dencia administrativa adems de los
fallos judiciales.
Se considera, tal como se expresara, que es fuente de derecho, dado que el juez o el intrprete
acuden a los fallos anteriores buscando en ellos objetivizar el sentido jurdico de su caso
La palabra jurisprudencia adquiri un significado diferente al que tena en la antigedad. En Roma
la iurisprudentia era la ciencia del derecho, formada por ius y prudencia equivala al estudio
del derecho y de la ciencia que con-duce a la realizacin de la justicia. Los jurisprudentes o
simplemente pru-dentes eran en realidad los juristas dedicados al estudio doctrinario del dere-
cho. Este sentido permaneci hasta mediados del siglo XIX e incluso se man-tiene como ciencia
del derecho en muchos pases de Europa en la actualidad.
Diferentes acepciones
En el Common Law la jurisprudencia es la forma habitual o uniforme de pro-nunciarse en
tribunales, el sentido concordante de los fallos es un fenmeno universal. En Inglaterra, por
ejemplo, el fenmeno se implanta directamente sobre la costumbre general y se lo interpreta
como manifestacin de la obliga-toriedad del precedente. La obligatoriedad del precedente se
convierte en la norma fundamental misma de este sistema, es decir, la jurisprudencia siempre es
plenamente obligatoria en los sistemas de derecho jurisdiccional. En ellos existen pocas leyes,
teniendo el juez dos fuentes principales, que son:
1. La jurisprudencia.
2. La costumbre.
En la Argentina la obligatoriedad de la jurisprudencia esta subordinada a la ley pero es obligatoria
con relacin a las leyes antiguas y afecta en mayor medida a los tribunales inferiores que a los
mayores. Sin embargo es importante tener presente que el sentido genrico fijado por la
jurisprudencia no ha sido estable-cido ni por la comunidad ni por el legislador, sino por los jueces,
por cuya cau-sa diferir de su criterio no significa necesariamente alzarse contra la comuni-dad.
DOCTRINA
La Doctrina es un conjunto de tesis y opiniones de los tratadistas y estudiosos del derecho que
explican y fijan el sentido de las leyes o sugieren soluciones para cuestiones aun no legisladas.
Aportes de la Doctrina
Las obras de los jurisconsultos que se traducen en la doctrina, tiene tres pro-psitos
fundamentales:
1. Cientfico: mediante el anlisis y la sistematizacin de los preceptos jurdi-cos vigentes, con lo
cual llegan a encontrar los principios generales.
2. Prctico: por la exposicin del ordenamiento jurdico y la Interpretacin de las leyes y la
jurisprudencia, las cuales facilitan la tarea de aplicar el dere-cho.
3. Crtico: cuando los juristas se apartan del comentario y sistematizacin de las normas para
juzgar su justicia o conveniencia y su adecuacin a los fi-nes que el derecho debe perseguir.