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I.

PETICIN DE HERENCIA
Partimos mencionado, que peticionar es solicitar o demandar algo. En ese sentido, la accin petitoria de
herencia es la que ejercita el heredero para obtener la restitucin del todo o parte de la herencia que le
corresponde y que se encuentra detentada o en poder de otras personas que poseen tales bienes
invocando ttulo de herederos. (Lanatta, 1964, p. 126). Asimismo, se tiene, que la accin petitoria de
herencia es por su naturaleza una accin que se ejerce a ttulo universal, porque es universal el ttulo del
heredero que se refiere a la totalidad de la herencia.

No obstante, existen muchas definiciones respecto a la peticin de herencia, sin embargo se hizo lo
posible por tomar en cuenta el mejor concepto que est acorde a nuestro enfoque en la presente
investigacin, en ese lnea se proporcionan desde varios puntos de vistas, as tenemos:

a. Segn la doctrina
La peticin de herencia es una accin real por la cual alguien que se pretende llamado a una sucesin
mortis causa como sucesor universal, reclama la entrega total o parcial de los bienes que componen el
acervo sucesorio, como consecuencia del reconocimiento de su derecho sucesorio, de aqul o aqullos
que invocando tambin esos mismos derechos han tomado posesin de todo o de parte de los objetos
sucesorios que la componen conducindose como sucesores universales del causante o como
causahabientes de semejantes sucesores, y tambin de aqul o aquellos parientes de igual grado que
les rehsan reconocerle el mismo carcter.

b. Segn el artculo 664 del Cdigo Civil Peruano


Al respecto la norma sustantiva Civil Peruano en su artculo 664 expresa lo siguiente:
El derecho de peticin de herencia corresponde al heredero que no posee los bienes que considera que
le pertenecen, y se dirige contra quien los posea en todo o parte a ttulo sucesorio, para excluirlo o para
concurrir con l.
A la pretensin a que se refiere el prrafo anterior, puede acumularse la de declarar heredero al
peticionante si, habindose pronunciado declaracin judicial de herederos, considera que con ella se han
preterido sus derechos.
Las pretensiones a que se refiere este Artculo son imprescriptibles y se tramitan como proceso de
conocimiento.
La accin petitoria de herencia no es una accin real y, en mrito a las observaciones efectuadas, se
busca no solamente se entreguen los bienes hereditarios o la herencia al heredero que fuera preterido,
sino que este hecho se traduce en la consecuencia lgica de la declaratoria del derecho hereditario. Por
lo tanto, no siendo de naturaleza "real" la pretensin de peticin de herencia no slo no impide sino que
obliga al juzgador a pronunciarse sobre la condicin de heredero del peticionante, de esta forma, la
pretensin petitoria de herencia, sin perjuicio de que se le pueda o no acumular la declaratoria del
derecho a la herencia (sucesin intestada), lleva consigo una inevitable dosis personal. Est en disputa,
primordialmente, el derecho hereditario.

El artculo 664 autoriza la acumulacin siempre que se haya dispuesto el pronunciamiento de


declaracin judicial de heredero (proceso sucesorio o sucesin intestada) y que en este pronunciamiento
se hayan preterido los derechos de uno de los herederos. Sin embargo, eventualmente, sin necesidad de
que haya pronunciamiento judicial o extrajudicial se llegan a preterir los derechos de uno de los
herederos del fallecido cuando, por ejemplo, no estando formalmente reconocido el hijo, no es
beneficiado en el testamento dejado por su padre, o no es incluido en el proceso sobre sucesin
intestada. Obviamente en esta conjetura el preterido no puede tramitar un proceso sucesorio porque no
est reconocido, estando inhabilitado para reclamar sea reconocida su calidad de heredero del causante
directamente mediante la accin de peticin de herencia, porque debe intentar previamente fijar su
filiacin en el proceso de reconocimiento correspondiente y slo despus intentar la pretensin
sucesoria de peticin de herencia.

c. Segn la Jurisprudencia Nacional


Procede la accin de peticin de herencia contra el heredero que no posee los bienes que le
pertenecen, contra quien los posee en todo o en parte a ttulo de heredero.1
La peticin de herencia se concede al heredero, quien no obstante que desde la muerte del causante le
han sido transmitidas de pleno derecho la propiedad y la posesin de los bienes que constituyen la
herencia, no puede entrar en posesin de stos porque se encuentran en poder de otros herederos,
verdaderos o aparentes, o de quienes poseen sin ttulo, o de los causahabientes a ttulo gratuito de
cualquiera de estas personas.2
Accin petitoria es la que se dirige contra los herederos declarados a ttulo universal y se refiere a la
totalidad de la herencia (pro herede); y la accin reivindicatoria es la que se dirige contra terceros, a ttulo
particular y con relacin a determinados bienes (pro possesore), de tal manera que sta fluye no de una
posesin a ttulo hereditario sino de una posesin a ttulo real. La accin petitoria es claramente
imprescriptible3
Por su naturaleza no contenciosa y por no haberse planteado contradiccin, la sentencia expedida en
los respectivos procesos sobre sucesin intestada no constituyen cosa juzgada, ni tampoco pueden
impedir las acciones de declaratorias de herederos que correspondan, inclusive para ejercitar las de
peticin de herencia y de reivindicacin.4
Las demandas sobre declaracin judicial de herederos y peticin de herencia son imprescriptibles, por
tanto no procede el abandono en los procesos que contengan este tipo de pretensiones.5
Para interponer la accin petitoria de la herencia no es requisito esencial haber sido declarado heredero,
sino que dicha accin puede ser ejercida por aquel que no habindolo sido, se considere con derechos
sobre el acervo hereditario. Para ello deber acumular a su accin de peticin de herencia la de
declaratoria de heredero.6

1. El derecho constitucional a la herencia y las acciones sucesorias

Expresa el artculo 2, inciso 26 de la Constitucin Poltica del Estado de 1993 que Toda persona tiene
derecho a la propiedad y la herencia. Existe una garanta constitucional de carcter sucesorio, ya que la

1
Exp. N 683-90-Cajamarca, Hinostroza Mnguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, Tomo 4, p. 185).
2
(Cas. N 1182-97-Loreto, El Peruano, 18107/98, p. 1472).
3 (Cas. tr-1967- T-96-Lima, E/ Peruano, 16103198, p. 547).
4 (Exp. N 1088-95 de/18/03/1996. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta Jurdica. Lima, Enero 2003. p. 51).
5 (Exp. N 130-97 de/26/06/1997. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta Jurdica. Lima, Enero 2003. p.24).

6
(Cas. N 985-98 de/17/11/1998. Cuadernos Jurisprudenciales N 19. Gaceta Jurdica. Lima, Enero 2003. p.29).
propiedad privada est ntimamente vinculada a la herencia. Esta garanta significa un reconocimiento de
la herencia como institucin y, asimismo, un derecho individual de carcter singular, porque responde a
la ineludible necesidad de mantener la existencia de un espacio de apropiacin privada de los bienes
ms all de la muerte de su titular; y, adems, como una forma de proteccin constitucional a la
propiedad privada de la cual deriva el derecho de disposicin con las limitaciones que la ley establece.

Esta proteccin se extiende al derecho de adquirir por herencia, en cualquiera de sus modos de
sucesin, bien por testamento o a travs de la intestada. Como se puede advertir, la cuestin esencial
del Derecho de Sucesiones es atender el problema de la continuidad de las relaciones patrimoniales que
se produce al fallecimiento de una persona.

La transmisin de la masa hereditaria a favor de los sucesores opera ipso iure en el mismo instante de
ocurrida la muerte biolgica del causante, o en su caso, de la fecha probable contenida en la resolucin
judicial que declara la muerte presunta, artculos 660, 60 in fine, 64 y 65 del Cdigo Civil.

No siempre dicha transmisin ipso iure concuerda con el tiempo, con la posesin real y efectiva de los
bienes y derechos que corresponde a los causahabientes. No hay siempre coincidencia entre la situacin
de derecho y de hecho, y eso se debe a variadas circunstancias, bien porque los bienes se encuentran
en poder exclusivo de otro coheredero o de un tercero, que se niegan a compartirlos o a devolverlos, por
lo cual se hace necesario el empleo de medios de defensa que la ley franquea y que son de naturaleza
procesal. Esos medios legales se denominan acciones sucesorias.

2. Imprescriptibilidad de la accin

En opinin del jurista peruano Fernndez Arce, la accin petitoria de herencia es de naturaleza
universal por la naturaleza del ttulo del demandante. Es tambin imprescriptible, sin que proceda la
prescripcin extintiva de la accin ni la prescripcin adquisitiva del derecho, porque se trata de una
accin que interpone un heredero contra otro sucesor y no es admisible entre copropietarios ni los
sucesores de stos.

3. Legitimidad Activa y Pasiva

Se define a la peticin de herencia como: la reclamacin que intenta quien, invocando su calidad de
heredero del causante, pide su reconocimiento judicial como tal, con igual o mejor derecho que quien ha
entrado en posesin de la herencia, y para concurrir o excluir al mismo en ella, as como la entrega de
los bienes como consecuencia de dicho reconocimiento. De dicha definicin se infiere que se encuentra
legitimado (Legitimidad activa) para iniciar la accin de peticin de herencia, quien tenga la calidad de
heredero, o quien considere tener tal calidad.

Lohmann Luca de Tena expresa que legitimado pasivo es quien acta como sucesor (aunque no
necesariamente est poseyendo bienes) y se oponga a la calidad de heredero del accionante. Esto
supone que el demandado puede sustentar su defensa en ser heredero (forzoso o voluntario, legal o
testamentario), o legatario. El correcto ejercicio de la pretensin obliga a tener que emplazar a todos los
coherederos si son varios, porque la inclusin del pretendiente en la exposicin hereditaria reclamada
puede dar lugar a modificacin de cuotas.

4. Calidad de Heredero como presupuesto de Fundabilidad

Por lo tanto, lo que califica a la accin petitoria de herencia es que la demanda se funda en el ttulo de
heredero. La calidad de heredero es entonces presupuesto para el amparo de la demanda, empero, no
constituye requisito de procedibilidad. As lo ha expresado la Corte Suprema en la Casacin nmero 985-
98, del 17 de noviembre de 1998: Para interponer la accin petitoria de la herencia no es requisito
esencial haber sido declarado heredero, sino que dicha accin puede ser ejercida por aqul que no
habindolo sido, se considere con derechos sobre el acervo hereditario. Para ello deber acumular a su
accin de peticin de herencia la de declaratoria de heredero.. Consecuentemente, siendo la finalidad
de la accin petitoria de herencia obligar a los demandados que permitan al actor, ejercer la posesin
exclusiva o concurrente de los bienes hereditarios en cuya propiedad participa, se exige que el
demandante acredite su calidad de heredero con el ttulo correspondiente, pues de no hacerlo resultar
infundada la demanda.

5. Acumulacin de Pretensiones

En cuanto a la acumulacin de las pretensiones de declaratoria de heredero y de peticin de herencia la


Corte Suprema de Justicia de la Repblica en la Casacin nmero 1908-97, ha referido lo siguiente: La
accin de peticin de herencia es de naturaleza contenciosa y a ella puede acumularse la pretensin de
ser declarado heredero, en el caso que habiendo declaratoria de herederos se hubieran preterido los
derechos del demandante (). Por lo que puede contener acumulativamente una accin personal de
declaratoria de herederos y una accin real de peticin de herencia, tal como faculta el artculo 664 del
Cdigo Civil, caso en el cual la prueba estar orientada a acreditar tal situacin. Ambas pretensiones son
compatibles por razn de conexidad y se tramitan como proceso de conocimiento. Si se declara
infundada la primera pretensin referida a la declaracin de heredero del accionante, entonces la
pretensin de peticin de herencia ser tambin desestimada.

En cuanto a dicha acumulacin es preciso anotar que la misma debe ser expresa. Al respecto, se ha
encontrado jurisprudencia contradictoria de Segunda Instancia de la Corte Superior de Justicia de Lima
(Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento); as en el Expediente 665-99 ha manifestado que: No
se ha ejercido el derecho de peticin de herencia, pues no se ha solicitado formal ni expresamente una
declaracin de heredero; sin embargo, la demanda contiene esta pretensin implcitamente, pues se
solicita que se efecte la divisin y particin, incluyendo a los mismos como herederos aunque
reconociendo que no fueron declarados como tales.; mientras que el Expediente 2890-99 se expres lo
siguiente: Declaracin de heredera por pronunciamiento extra petita. El Juez se ha pronunciado por un
petitorio inexistente (extra petita) ya que declara como heredera a la actora, cuando esta no ha pedido
que se le declare heredera, nicamente pretende concurrir con la parte emplazada en la masa
hereditaria de la causante. Se ordena que el A Quo, en este caso, debe exigir que se complete el
petitorio. Consideramos correcta la segunda posicin por cuanto si no se demanda la declaracin de
heredero en esta accin petitoria (la cual obviamente no ser necesaria si se ha acreditado sta
condicin de heredero en forma fehaciente), no puede el Juez declarar heredero al demandante, por
cuanto no puede ir ms all del petitorio ni fundar su decisin en hechos diversos de los que han sido
alegados por las partes litigantes en aplicacin del artculo VII del Ttulo Preliminar.

II. PROCESO DE AUTORIZACION DEL CONYUGE SUPERSTITE PARA ARRENDAR LA


CASA HABITACION EN QUE EXISTIO EL HOGAR CONYUGAL

II.1 DERECHO DE HABITACIN DEL CNYUGE SUPRSTITE O SOBREVIVIENTE DE LA UNIN


DE HECHO

Para explicar este derecho, debemos remitirnos al Libro de Familia, y particularmente al derecho
preferente que tiene el cnyuge viudo para adjudicarse la casa conyugal que sirvi de hogar de la
sociedad conyugal. El artculo 323 del Cdigo Civil de 1984 establece que [] Cuando la sociedad de
gananciales ha fenecido por muerte o declaracin de ausencia de uno de los cnyuges, el otro tiene
preferencia para la adjudicacin de la casa en que habita la familia [].

Para la citada adjudicacin, el cnyuge sobreviviente debe pagar el valor del inmueble, en tanto que no
se trata de un derecho que obtiene en forma gratuita. Este pago debe hacerlo destinando lo que le
corresponda a ttulo de gananciales y, si hubiera diferencia, entonces reintegrando el exceso de valor.

Es de verse que, para el pago del valor del inmueble, al derecho de gananciales se puede sumar el
derecho hereditario del cnyuge suprstite. Si lo que representan ambos derechos cubre el valor del
inmueble, entonces se adjudicar dicho bien; pero si no alcanzan su valor, no podra ejercerse el
derecho de adjudicacin. En consecuencia, teniendo en consideracin ello, se prev una norma para
evitar que el bien que fue la casa conyugal, en donde se form y desarroll la familia, salga a la venta y,
por ende, el cnyuge sobreviviente pierda la posibilidad de seguir viviendo en el inmueble. La norma que
se ha previsto para el caso en mencin es el derecho de habitacin recogido del Derecho italiano y
argentino, el cual consiste en conceder al cnyuge sobreviviente, ante la eventualidad de no poder
adjudicarse la casa, la posibilidad de seguir viviendo en ella en forma vitalicia y gratuita. Ello implica que
los otros sucesores que concurran con el cnyuge vern suspendidos su derecho de particin hasta que
se extinga este derecho de habitacin del cnyuge suprstite.

Una vez ms, comprobamos cmo el Derecho de Familia sirve de sustento al Derecho de Sucesiones,
en funcin de cumplir un rol social como es el de proteger a uno de los socios importantes de la
extinguida sociedad conyugal; pues, el derecho de habitacin, como se ver ms adelante, vela por el
cnyuge sobreviviente, sobre todo en un nuevo estado como es el de vivir sin la compaa del que fue su
consorte y compaero de vida.

Al analizar la situacin del cnyuge heredero, debemos reconocer que se trata de un sucesor
privilegiado, ya que a su derecho hereditario se le suman otras prerrogativas en atencin al rol
fundamental que cumpli dentro de la familia; prerrogativas como el de ser heredero de tres rdenes, en
tanto que concurre con los descendientes del causante, as como con sus ascendientes. Por otro lado,
goza del derecho de usufructo de la tercera parte del patrimonio hereditario y, ahora, del derecho de
habitacin del cnyuge suprstite. Esta figura, si bien est regulada en sede de sucesin testamentaria,
tambin se aplica en sede de sucesin legal. La figura ha sido elogiada por unos y criticada por otros. En
cuanto a lo primero, se trata de reconocer el valor y trascendencia de la institucin familiar y, dentro de
ella, un reconocimiento especial para el cnyuge suprstite y su nueva situacin de vida, a la par de
considerar razones estrictamente emotivas, sentimentales y en general personales que terminaran
justificando la figura. Resulta interesante detenernos en la inspiracin argentina para la incorporacin de
dicha figura en su legislacin. En efecto, se dijo que se tuvo en cuenta el criterio de concebir la propiedad
privada en funcin social y que refleja los principios que enuncian las encclicas papales. En
consecuencia, este derecho de habitacin vitalicia termina limitando el sentido liberal de la propiedad
privada, que pudieran invocar las personas que ostentan vocacin sucesoria o derechos de legatario,
para dar paso a un derecho que est sobre este criterio, el del cnyuge suprstite. En el mismo sentido,
Domnico Barbero afirma: O sea, la nueva ley sirve para proteger al viudo o viuda frente a hijos ingratos
que pediran la divisin de la herencia, sin interesarles el desamparo de su padre o madre 7. Asimismo,
Eduardo Zannoni nos dice que la inspiracin del legislador pareciera que reconoce motivaciones
asistenciales para proteger la vivienda del cnyuge suprstite 8. El derecho de habitacin tambin recibe
crticas, sealndose que, por proteger a uno de los herederos del causante, termina afectando el
derecho de los dems sucesores, dentro de los cuales estn los herederos, y en algunos casos
legatarios, quienes veran suspendidos sus derechos de efectivizar sus cuotas o participaciones
hereditarias en tanto subsista el derecho de habitacin. Tal situacin se torna an ms injusta cuando
dentro de los herederos se encuentra un hijo extramatrimonial del causante que nunca disfrut del
inmueble y que tampoco lo va a hacer hasta que se extinga el derecho.

Pese a las crticas, comulgamos con la institucin, an cuando debera mejorarse su trato; sobre todo
para compensar de alguna forma la situacin del heredero que nunca goz del inmueble, como es el
caso del hijo extramatrimonial del causante que concurre con el cnyuge suprstite y que, por obvias
razones, no vivi en el hogar conyugal que form su padre pese a su calidad de heredero; y ,por lo
tanto, no disfrut de su derecho a participar del patrimonio hereditario que dej su causante, dentro del
cual est el inmueble, materia del derecho de habitacin. l va a ver suspendido de su derecho sobre el
citado bien mientras permanezca vigente el derecho de habitacin.

II.2 ANLISIS DE LA NORMATIVIDAD LEGAL SOBRE EL DERECHO DE HABITACIN DEL


CNYUGE SUPRSTITE Y LA LEY 30007 QUE HACE EXTENSIVO ESTE DERECHO A FAVOR DEL
SOBREVIVIENTE DE UNA UNIN DE HECHO

Antes de analizar el conjunto de normas que regulan este derecho de habitacin, es necesario explicar
los alcances de la Ley 30007 que otorga derecho de herencia entre los integrantes de una unin de
hecho. En efecto, la Ley 30007, promulgada el 17 de abril del 2013, otorga herencia a la unin de hecho
mantenida por un hombre y mujer que hacen vida de casados sin estarlo, compartiendo: (i) Lecho; (ii)
techo; y, (iii) mesa, con las caractersticas descritas en el artculo 326 del Cdigo Civil. Si bien es cierto
que el Cdigo no la llama concubinato, la verdad es que estamos ante la figura propia del concubinato
regular que forma familia: (i) Compartiendo una vida en comn no menor a dos aos; (ii) una comunidad
de vida permanente, continua e ininterrumpida; y, (iii) con las notas de ser pblica y singular. A esta
unin de hecho, para ser beneficiarios del derecho de herencia, se le suman las exigencias contenidas

7
BARBERO, Domenico. El derecho de habitacin del cnyuge suprstite. Buenos Aires: Astrea. 1977. p. 3.
8
ZANNONI, Eduardo. Derecho de sucesiones. Tercera Edicin. Tomo I. Buenos Aires: Astrea. 1982. p. 631.
en la Ley 30007; es decir que la unin de hecho se halle inscrita en el registro personal, o en su defecto
tenga declaracin judicial que la declare como tal y su posterior inscripcin en el registro. La norma es
trascendental, en tanto pone a la par de los cnyuges a los concubinos en materia sucesoria, lo que
significa que los concubinos son herederos legales en el mismo orden que lo son los cnyuges; esto
significa que ocupan el tercer lugar, y concurren con los sucesores del primer orden (descendientes del
causante) y segundo orden (ascendientes). Si no hubiera uno ni otro, la herencia corresponde en su
integridad a ellos. Se convierten en herederos forzosos, como lo son los cnyuges, y en esa medida el
causante no puede prescindir de ellos, salvo casos de desheredacin. Gozan de los derechos
adicionales a su calidad de herederos, como el derecho de habitacin sobre la casa conyugal y, por ello,
en el presente artculo, hacemos extensivo este derecho no slo al cnyuge suprstite, sino igualmente
al sobreviviente de una unin de hecho.

El Cdigo Civil de 1984, a diferencia de su antecesor, el Cdigo Civil de 1936, trata el derecho de
habitacin del cnyuge suprstite y recoge la institucin de los Cdigos Civiles de Italia y Argentina. En
efecto, el artculo 540 del Cdigo Civil italiano dice: Artculo 540.- [] Al cnyuge, an cuando concurra
con otros llamados, estn reservados el derecho de habitacin sobre la casa destinada a residencia
familiar, y de uso sobre los muebles que la equipan sean de propiedad del difunto o comunes. Tales
derechos gravan sobre la porcin disponible, y en caso de que esta no sea suficiente, por el remanente
sobre la cuota de reserva del cnyuge y eventualmente sobre la cuota reservada a los hijos. En lo que
se refiere a la legislacin argentina, el artculo 3573 de este Cdigo Civil nos dice: Artculo 3573.- Si a la
muerte del causante, este dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber hereditario y que
hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimacin no sobrepasare el indicado como lmite mximo a
las viviendas para ser declaradas bien de familia, y concurrieran otras personas con vocacin hereditaria
o como legatarios, el cnyuge suprstite tendr derecho real de habitacin en forma vitalicia y gratuita.
Este derecho se perder si el cnyuge suprstite contrae nuevas nupcias. Como se ver ms adelante,
si bien la figura en el Cdigo Civil peruano viene de estas legislaciones, su regulacin difiere en parte. En
el Per se regula el derecho de habitacin, en los artculos 731, 732 y 733 del Cdigo Civil, describiendo:
(i) La figura; (ii) las exigencias legales para su procedencia; y, (iii) la forma cmo afecta a los otros
participantes de la sucesin; y sealando que, en primer lugar, se afecta la cuota de libre disposicin y, si
fuere necesario, la de los forzosos. Se establece las formas de extincin de la figura, e incluso se da la
calidad legal de patrimonio familiar al inmueble sobre el que recae el derecho de habitacin. Se termina
estableciendo que el causante no puede privar de este derecho a su cnyuge.

II.3 FACULTAD O POTESTAD DE EJERCER EL DERECHO DE HABITACIN

El cdigo civil establece en el artculo N 731, que cuando el cnyuge sobreviviente concurra con otros
herederos, y sus derechos por concepto de legitima y gananciales no alcancen el valor necesario para
que se le sea adjudicada la casa habitacin en el que existi el hogar conyugal, dicho cnyuge podr
optar por el derecho de habitacin en forma vitalicia y gratuita sobre la referida casa; sobre el particular
debemos sealar que:

Para la procedencia del derecho es requisito indispensable la concurrencia del cnyuge con otros
sucesores, pues si el cnyuge fuera el nico sucesor no tendra sentido la figura, en tanto que dicho
cnyuge se convertira en el nuevo propietario del bien.
Cuando se refiere a los derechos del cnyuge suprstite para pagar la adjudicacin del bien, a que alude
el articulo N 323 del cdigo civil, se trata de dos derechos diferentes, tal y como ya lo tiene sealado el
cdigo civil en el artculo 730, esto es, los gananciales por un lado, como producto de la liquidacin de la
sociedad de bienes , y por otro lado, la legitima del cnyuge, y si la suma de esos derechos no alcanza el
valor del inmueble social, entonces se podr ejercer el derecho de habitacin.

II.4 DERECHO DE HABITACIN RECAE SOBRE LA DIFERENCIA EXISTENTE ENTRE EL VALOR


DEL INMUEBLE Y LA SUMA DE GANANCIALES MS LA CUOTA HEREDITARIA

Sigue sealando el artculo 731 del Cdigo Civil que el derecho de habitacin recae sobre la diferencia
existente entre el valor del bien y el de sus derechos por concepto de legtima y gananciales. En efecto,
al no cubrir la suma de los derechos de legtima y gananciales el valor del inmueble, se permite ejercer el
derecho de habitacin, ya que si dichos derechos llegaran al valor del bien no sera necesario la figura,
sino que entrara a aplicarse el artculo 323 del Cdigo Civil con la adjudicacin de la casa a favor del
cnyuge suprstite, o si fuera el caso, del sobreviviente de una unin de hecho.

Un ejemplo sencillo nos permitir visualizar sobre qu recae este derecho de habitacin. Si el valor del
inmueble que ha sido el hogar conyugal es de 180,000, y la suma de leg- tima ms gananciales da
120,000, entonces el derecho de habitacin recae sobre 60,000, lo cual viene a ser la diferencia entre el
valor del inmueble y la suma de lo que representa la legtima y gananciales del cnyuge suprstite.

II.5 EL DERECHO DE HABITACIN SUSPENDE EL DERECHO DE PARTICIN DE LOS DEMS


SUCESORES CON RESPECTO AL BIEN MATERIA DE LA HABITACIN

Cuando el legislador se pronuncia por la afectacin que produce el derecho de habitacin, en ningn
momento deja traslucir que los otros beneficiarios de la sucesin a ttulo de legatarios o herederos
pierdan tales derechos; y no lo hace porque no se trata de una prdida de derechos, sino que es una
suerte de carga que pesa sobre esos sucesores, y que va a traducirse en que tales sucesores no puedan
efectivizar sus derechos va la venta del inmueble, pues esos derechos estn representados en la casa
objeto del derecho de habitacin. Por lo tanto, la realizacin de esos derechos se suspende en cuanto a
su ejecucin. En otros trminos, el derecho de pedir particin se suspende hasta que se levante el
derecho de habitacin que pesa sobre el inmueble. Obsrvese cmo en este caso, el derecho de
habitacin termina siendo una excepcin al derecho de todo sucesor de pedir la particin que, como
sabemos, no tiene trmino para su solicitud.

II.6 EL DERECHO DE HABITACIN AFECTA A LA CUOTA DE LIBRE DISPOSICIN Y, SI FUERA


NECESARIO, A LA LEGTIMA DE LOS FORZOSOS

El artculo 731 del Cdigo Civil seala que la diferencia de valor afectar, en primer lugar, la cuota de
libre disposicin y, si fuere necesario, la legtima. Esto es correcto, pues como sabemos la legtima de
los herederos forzosos hay que respetarla, y slo en caso extremo, terminar siendo afectada. Pues
bien, si el derecho de habitacin termina comprometiendo el inmueble sobre el cual el legatario, instituido
por el testador, tiene representado su legado, entonces no podr efectivizar ese derecho hasta que se
extinga el derecho de habitacin.
Veamos un ejemplo de cmo el derecho de habitacin termina afectando al legatario, que no es otra
cosa que afectar la voluntad del testador, pues su voluntad de querer beneficiar a alguien termina siendo
postergada por la figura de la habitacin. Un testador deja como patrimonio hereditario 120,000, los
cuales, desagregados, estn representados por el 50% del valor del inmueble social a ttulo de los
gananciales que le hubieran correspondido considerando que ese inmueble vale 120,000, esto es,
60,000. A su vez, ha dejado bienes con la calidad de propios representados por 60,000 en efectivo,
depositado en una cuenta corriente. En su testamento instituye como sus herederos a su cnyuge e hijo,
a quienes, por legtima, les corresponde 80,000 dos tercios del patrimonio hereditario; e instituye un
legatario, a quien lega la suma de 40,000, que es su cuota de libre disposicin.

Abierta la sucesin, la cnyuge suprstite o sobreviviente de la unin de hecho, en aplicacin del artculo
323, desea adjudicarse la casa-habitacin; sin embargo, la suma de su legtima 40,000 ms
gananciales 60,000 dan 100,000, mientras que el inmueble social vale 120,000. Por lo tanto, no es
factible la adjudicacin, por lo que procede a ejercer su derecho de habitacin, que en este caso, recae
sobre la diferencia; esto es 20,000. En este estado, el heredero hace efectivo su cuota hereditaria
40,000, y lo hace retirando de la cuenta corriente tal importe, quedando un saldo de 20,000. El legatario
pretende igualmente hacerse cobro de su legado 40,000, procediendo a retirar de la cuenta corriente
el saldo que es de 20 000, y la diferencia de su legado: Los otros 20 000 que estn representados en el
inmueble sobre el cual recae el derecho de habitacin. De esta forma, este derecho termina afectando la
cuota de libre disposicin que haba sido dispuesta por el testador, lo que implica que el legatario tendr
que esperar a que se extinga el derecho de habitacin para hacer efectivo el saldo de su legado;
mientras tanto, tendr la nuda propiedad del inmueble por lo que significa su derecho no cobrado.

II.7 EL DERECHO DE HABITACIN NO RECAE SOBRE OTROS BIENES QUE INTEGRAN LA MASA
HEREDITARIA

Se refiere al artculo N 731 que en su caso, lo otros bienes se dividen entre los dems herederos, con
exclusin del cnyuge; sobre el particular se ha sealado que es innecesario este prrafo, en tanto que
si el derecho de habitacin recae sobre la diferencia del valor del inmueble, con la suma de las derechos
de legitima y gananciales, por lo tanto, es claro que el cnyuge suprstite, ya habra visto completado su
participacin en la herencia, con el beneficio de la habitacin (sin perjuicio de que siga conversando su
calidad de heredero).

Los otros bienes que puedan integrar la masa hereditaria, debern ser distribuidos entre los otros
herederos en cancelacin de todo o en parte de sus derechos hereditarios, sin embargo, el derecho de
habitacin recae sobre el inmueble que sirvi como casa conyugal, pero igualmente debe tenerse
presente que los Muebles y utensilios de la casa, por disposicin del articulo N 320 del cdigo civil,
corresponde al cnyuge suprstite.

II.8 POSIBILIDAD DE DAR EN ARRIENDO EL INMUEBLE AFECTO AL DERECHO DE HABITACIN

Se contempla la posibilidad de que el beneficiario del derecho de habitacin que se encuentre en


precariedad econmica pueda obtener a travs del arriendo una forma de sustento. Artculo 732.- Si en
el caso del artculo 371, el cnyuge sobreviviente no estuviere en situacin econmica que le permita
sostener los gastos de la casa-habitacin podr, con autorizacin judicial, darla en arrendamiento,
percibir para s la renta, y ejercer sobre la diferencia existente entre el valor del bien y el de sus derechos
por concepto de legtima y gananciales, los dems derechos inherentes al usufructuario [...]. Llama la
atencin esto en un derecho como el de habitacin, el cual, por su carcter personalsimo, no permite
sobre l ningn acto jurdico, tal como lo seala el Cdigo Civil: Artculo 1029.- Los derechos de uso y
habitacin no pueden ser materia de ningn acto jurdico, salvo la consolidacin.

En el caso materia de anlisis, el derecho de habitacin termina siendo afectado por un arriendo, lo que
implica que el cnyuge suprstite no haga uso de ese bien, lo cual constituye el fin ltimo de este
derecho. Sin embargo, hay que considerar que ese cnyuge, al haber variado su situacin por la muerte
de su consorte, no se encuentra en posibilidades de atender los gastos naturales de todo inmueble y, por
ello, el legislador, contraviniendo la sustancia del derecho, permite que sobre l recaiga un acto jurdico.

Para explicar desde el punto de vista jurdico este trato, Rmulo Lanatta nos seala que la ley le permite
al cnyuge sustituir el derecho real de habitacin por el usufructo del referido inmueble con autorizacin
judicial9. Sin embargo, no creemos que se trate de un cambio, sino que sigue siendo un derecho de
habitacin con las particularidades del derecho de usufructo, por propio mandato de la ley; y, como
sabemos, sobre el usufructo s es posible celebrar actos jurdicos. Sigue sealando la norma que, al
extinguirse el arrendamiento, el cnyuge, a su sola voluntad, readquiere el derecho de habitacin sobre
el inmueble. Notamos en la norma que, en la misma lnea del Derecho de Familia, el Derecho Sucesorio
contina protegiendo al cnyuge suprstite, lo cual revela la funcin social de este derecho

II.9 EXTINCIN DEL DERECHO DE HABITACIN

El derecho de habitacin es vitalicio y gratuito, y tal como ya lo hemos sealado, viene impuesto como
una carga a los sucesores, quienes tendrn que esperar que el derecho se extinga para ver efectivizados
sus participaciones hereditarias. El artculo 732 nos seala las formas por las cuales se extingue este
derecho: (i) Por muerte del cnyuge suprstite; (ii) al contraer nuevo matrimonio; (iii) al ingresar a un
concubinato; o, (iv) renuncia. La parte final del artculo 732 seala: Artculo 732.- [] Si el cnyuge
sobreviviente contrae nuevo matrimonio, vive en concubinato o muere, los derechos que le son
concedidos en este artculo y en el artculo 731 se extinguen, quedando expedita la particin del bien.
Tambin se extinguen tales derechos cuando el cnyuge sobreviviente renuncia a ellos. Tratndose del
sobreviviente de la unin de hecho, el derecho de habitacin se extingue cuando fallece, contrae
matrimonio o ingresa a un nuevo concubinato propio o regular. Sobre las causales de extincin, no
ofrecen mayores dudas las referidas a la muerte y a la renuncia; pero s ofrecen comentarios el hecho de
que se haya considerado el nuevo matrimonio o la vida concubinaria como causales de extincin.

II.10 REQUISITOS PARA EJERCER EL DERECHO

De lo escrito hasta el momento sobre este derecho, fluyen naturalmente varias exigencias que deben
estar presentes para que este derecho pueda existir.

As, resulta necesario que el cnyuge concurra con otros sucesores, pues si fuera el nico heredero no
tendra sentido la figura en tanto que se convertira en propietario del inmueble, con todas las facultades
que concede el dominio.

9
LANATTA, Rmulo. Derecho de Sucesiones. Lima: Desarrollo S.A. 1985.
Sobre el tema propuesto y a propsito de la legislacin argentina, Jorge Maffia seala como otro
requisito que el acervo sucesorio est integrado por un solo inmueble habitable, lo que no obsta a la
existencia de otros bienes muebles en la masa hereditaria. Sobre ello y refirindonos a nuestra
legislacin, diremos que en la mayora de los casos eso va a ocurrir; sin embargo, nada obsta para que,
pese a la existencia de otros inmuebles en la herencia, funcione la figura.

II.11 SOLICITUD PARA EJERCER EL DERECHO DE HABITACIN Y SU INSCRIPCIN

Sobre el tema el cdigo civil no se pronuncia, ahora bien, constituyendo el derecho de carga que se
impone a los otros sucesores, as como gravamen sobre la casa, y a su vez que el inmueble sobre el que
recae el derecho de habitacin asumen una condicin legal de patrimonio familiar, y siendo este derecho
oponible a sus sucesores, el ejercicio del derecho debe merecer un pronunciamiento judicial, que venga
como autorizacin con orden de inscripcin en el registro de la propiedad inmueble, lo que supone una
solicitud del juez, debiendo ser el plazo mximo para solicitarlo, antes de que se produzca la particin de
la herencia, por cuanto ella produce el trmino de la indivisin y la adjudicacin de los bienes que
componen la herencia a favor de los herederos.

Ahora bien para obtener el pronunciamiento judicial se requiere, como es obvio, acreditar los requisitos
antes expuesto, el cumplimiento de estos requisitos, condicin para que opere el derecho.

Como la concurrencia del cnyuge con otros sucesores, que el inmueble estuvo destinado a la
convivencia conyugal del solicitante con el causante y que sus derechos por legitima y gananciales no
alcancen el valor del bien inmueble.

III. PROCESO DE DETERMINACION DEL VALOR COLACIONABLE

El art. 831 del Cdigo Civil Peruano establece que las donaciones u otras liberalidades que por cualquier
ttulo hayan recibido del causante sus herederos forzosos, se considerarn como anticipo de herencia,
para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de aqul.

El art. 724 del Cdigo Civil establece que son herederos forzosos, tanto en la sucesin testamentaria
como en la sucesin intestada, los hijos y los dems descendientes, los padres y dems ascendientes y
el cnyuge o el sobreviviente de la unin de hecho.
La colacin hereditaria, tiene como finalidad igualar la participacin en la herencia, es decir, la restitucin
del bien inmueble o de su valor, a la masa hereditaria. El fin es que restablezca la igualdad entre lo que
corresponde a todos los herederos forzosos, con respecto a la legtima y anticipos de herencia.
La colacin podr ser exigida por un heredero forzoso, solo cuando no se le haya dispensado al otro
heredero forzoso beneficiado. Por lo tanto, el anticipo de la herencia puede hacerse con dispensa de
colacin (no funciona la colacin), en este caso el heredero forzoso beneficiado no tendra que
compensar o retornar el bien o su valor a la masa hereditaria, entonces, no se le podra exigir al
heredero beneficiado compartir el valor de la donacin, es as, que el beneficiado con la dispensa
recibir la parte hereditaria total siempre y cuando, la donacin no haya sido mayor al tercio de libre
disposicin a colacin slo podr ser solicitada por los herederos y legalmente no podr ser aplicada de
oficio por el Juez. Es importante mencionar que la figura de la colacin se da solo ante un adelanto de
herencia, donacin.
Con la colacin no se puede invalidar o hacer ineficaz la donacin, en este caso ser exigible con la
accin de reduccin, art. 1629 del Cdigo Civil Peruano.
La colacin es de aplicacin tanto en la sucesin intestada como en la testada (testamento).

Ejemplo:
Juan recibe una donacin de bienes inmuebles por parte de su padre Alejandro, sta con efecto
colacionable qu es efecto colacionable? Es decir, las donaciones quedan sin efecto a la muerte
del causante, por tanto, los bienes, debe nuevamente formar parte de la masa hereditaria, por lo
tanto, que sobre el resultado total, se har la particion entre los herederos forzosos.
Es importante mencionar que si las donaciones exceden a la porcin disponble de la herencia,
podrn reducirse o suprimierse con respecto al exceso, art. 1645 del Cdigo Civil Peruano.

III.1. NATURALEZA JURDICA DE LA COLACIN

Colacin significa conferir, poner o agrupar ciertas donaciones a la herencia lquida o herencia neta, a fin
de formar la masa hereditaria a partir. Qu es la colacin? Es la operacin mediante la cual un
heredero forzoso llamado a la sucesin testamentaria, como en la intestada que concurre con otros
herederos de igual orden sucesorio y grado, restituye al caudal partible (herencia neta) los bienes o
valores recibidos del difunto a ttulo gratuito o alternativamente (segn su propia voluntad) el valor de los
mismos. Zannoni la define como la imputacin de las donaciones realizadas en vida por el causante a
cualquiera de los herederos forzosos que concurren a la sucesin, respecto de la parte o porcin que al
beneficiario de la donacin (donatario) corresponde en la herencia. En virtud de sta imputacin, se
aade a la masa hereditaria todos los valores donados por el causante a cualquiera de los legitimarios
que tiene llamamiento a la herencia, los que obvio, se sumarn al valor total constitutivo del caudal
relicto.10

La colacin admite dos modalidades: la real o la ideal. La eleccin corresponde al que colaciona, segn
el artculo 833 del Cdigo Civil. Implica que todas estas liberalidades otorgadas a los herederos forzosos
sean agregadas a la herencia neta, a fin de restablecer la igualdad entre ellos, no de las cuotas
legitimarias, sino de las cuotas hereditarias cuando el causante otorg a alguno de ellos alguna
donacin como anticipo de legtima. La colacin, segn el artculo 831 11 del Cdigo Civil, est referida a
las donaciones u otras liberalidades efectuadas por el causante en vida a alguno de sus herederos
forzosos. Son consideradas como anticipos o adelantos. El anticipo de herencia implica un contrato
unilateral en donde intervienen dos personas: donante y donatario. Sus efectos son unilaterales porque
la prestacin slo obliga al donante. El artculo 894 del Cdigo Civil francs seala que es el acto por el
cual el donante se desprende irrevocablemente de la cosa donada a favor del donatario que lo acepta.

10
ZANNONI, A. Eduardo. Derecho de las Sucesiones. Tomo I. Buenos Aires: Astrea, 1982. p. 723.
11
Artculo 831.- Las donaciones u otras liberalidades que, por cualquier ttulo, hayan recIbdo del causante sus
herederos forzosos, se considerarn como anticipo de herencia para el efecto de colacionarse, salvo dispensa de
aquel.
III.2 ASPECTO SUBJETIVO

Legitimidad activa: Estn legitimados para solicitar la colacin los herederos forzosos, y sus
representantes sucesorios, que concurran a la sucesin con el donatario tambin heredero forzoso (art.
831 C.C.).

Por excepcin, la colacin podr ser invocada por los acreedores personales de los herederos forzosos o
de sus representantes, va accin oblicua u subrogatoria (art. 1219 C.C.).

Para Lohmann el ttulo hereditario no es imprescindible para solicitar la colacin; por esta razn, l opina
que un legitimario no heredero podra solicitar la colacin a sus colegitimarios: (...) en la terminologa del
Cdigo, ya se sabe que se denominan herederos forzosos a los legitimarios, a pesar de que pueden
recibir su legtima sin participar de la herencia sensu stricto. O sea, que no todo legitimario recibe su
legtima mediante sucesin a ttulo hereditario. Puede haber legitimario instituido como legatario de cuota
y, a mi juicio, podr exigir la colacin de otro legitimario si estuviera afectada la cuanta de la legtima a
que tiene derecho de recibir como legado 12

Discrepamos de tal afirmacin ya que en nuestro derecho sucesorio no existe la figura del legitimario no
heredero. Por el contrario, los ordenamientos nacionales siempre han consagrado la institucin
legitimaria como una cuota hereditaria intangible e indisponible (pars hereditatis), y no como una simple
deuda de valor del patrimonio del de cujus (pars bonorum) (Cfr. artculos 723 y 737 del vigente Cdigo
Civil de 1984; 700 y 719 del Cdigo Civil de 1936; y, 637, 696, 702 y 713 del Cdigo Civil de 1852).

Legitimacin pasiva: Los obligados con la colacin son los herederos forzosos beneficiados con una
liberalidad intervivos del de cujus.

Los que heredan por representacin deben colacionar lo recibido por el representado (art. 841 C.C.).

III.3 OBJETO

Liberalidades inter vivos: Son objeto de colacin todas aquellas liberalidades inter vivos que un heredero
forzoso ha recibido del de cujus; por ejemplo: donaciones, condonaciones, cesiones gratuitas de
derechos, etc. (art. 831 C.C.).

Tambin son colacionables los intereses legales y los frutos que produzcan el dinero y dems bienes
colacionables (art. 840 C.C).

Liberalidades mortis causa: En nuestro ordenamiento civil las liberalidades mortis causa no son objeto de
colacin.

12 LOHMANN LUCA DE TENA. Guillermo, Derecho de Sucesiones, Tomo III. Lima: Fondo Editorial PUCP, 2000, pg. 82.
III.4 MBITO DE BENEFICIOS

La colacin tiene como principio rector la exclusividad de beneficios a favor de los herederos forzosos.
Solo ellos tienen derecho a solicitarla y a beneficiarse con ella. Los legatarios y los acreedores de la
sucesin no pueden ni solicitar ni beneficiarse con la colacin. Nuestro Cdigo Civil establece que al
respecto lo siguiente:

Artculo 843.-

La colacin es slo en favor de los herederos y no aprovecha a los legatarios ni a los acreedores de la
sucesin.

Empero, para Lohmann los legatarios podran beneficiarse con la colacin efectuada por un heredero:

En lo que a legatarios concierne, es relativa la afirmacin legal de que la colacin no les aprovecha. En
efecto, la colacin puede beneficiarles indirectamente, en la medida que se aumenta la masa legitimaria
y, correlativamente, se evita o reduce la posibilidad de reduccin de los legados que, de otra manera, se
veran perjudicados si es necesario disminuir lo asignado a la porcin disponible (...).

Discrepamos de esta opinin puesto que los legatarios y los acreedores de la sucesin no pueden exigir
la colacin ya que sus derechos tienen que ser satisfechos con bienes de propiedad del causante; y,
tratndose de los bienes colacionables, stos ya no estn en el dominio del de cujus dado que en virtud
del acto de donacin la propiedad de dichos bienes se ha desplazado al donatario-heredero (Cfr. art.
1621 C.C.).

Adems, recordemos que la computacin de los bienes colacionables se realiza sobre la masa partible
entre los herederos forzosos, es decir, una vez satisfechas las deudas, cargas y legados; as, el
engrosamiento de esta masa con los bienes colacionables beneficia solo a dichos sucesores forzosos.

La regla del artculo 843 del Cdigo Civil, de exclusividad del beneficio colatorio a favor de los
herederos, tiene sus antecedentes en los artculos 939 del Cdigo Civil de 1852 y 780 del Cdigo Civil
de 1936. En el derecho comparado tambin se ha recogido esta regla: artculos 2055 del Cdigo Civil
de Alemania, 3478 del Cdigo Civil de Argentina y 857 del Cdigo Civil de Francia.

III.5 PRESUNCIN DE APLICACIN U ORDEN EXPRESA?

La colacionabilidad de la liberalidad inter vivos hecha a favor de un heredero forzoso, repetimos, es una
presuncin legaliuris tantum, que el causante-donante puede dejar sin efecto mediante el otorgamiento
de una dispensa de colacin (art. 832 C.C.). Es decir, la ley presume que la liberalidad a favor del
heredero forzoso es un anticipo de herencia, salvo que el causante disponga expresamente lo
contrario.

III.6 MBITO Y PRESUPUESTOS DE APLICACIN

La colacin tiene como mbito de aplicacin la sucesin intestada y la testada, pues ambas pueden
existir herederos forzosos beneficiados con liberalidades inter vivos hechas por el causante.

Los presupuestos para intimarla son:


Presupuestos subjetivos: i) Que el colacionante sea heredero forzoso al momento de la apertura de la
sucesin; y, ii) que el colacionante (sujeto pasivo) concurra a la herencia con otro u otros herederos
forzosos (sujetos activos).

Presupuestos objetivos: i) Que exista una liberalidad inter vivos colacionable a favor de un heredero
forzoso; y, ii) que no exista dispensa de colacin.

III.7 COLACIN POR IMPUTACIN NO ES IMPUTACIN A LA LEGTIMA

Colacin por imputacin

La colacin por imputacin es una de las formas en que se puede realizar la colacin, y consiste en
imputar el valor del bien sujeto a colacin a la cuota hereditaria del colacionante. Si el valor de lo
imputado es menor a su cuota hereditaria, el colacionante tomar de la masa partible solo lo que resta
para completar su porcin (tomara de menos en la particin). Si el valor de lo imputado es mayor a su
cuota hereditaria, entonces, el colacionante tendr que compensar este exceso a sus coherederos.

La colacin por imputacin implica solo un desplazamiento contable del bien sujeto a colacin; es decir,
el colacionante no est obligado a hacer una reintegracin fsica, sino, nicamente ideal.

La masa partible sobre la que se determina la cuota hereditaria del colacionante es el patrimonio
conformado por la legtima ms las liberalidades colacionables, y, cuando exista, la cuota de libre
disposicin no dispuesta (que corresponde a estos herederos por derecho de acrecencia en virtud de su
vocacin universal a toda la herencia -cfr. art. 735 C.C.-). La masa partible corresponde exclusivamente
a los herederos forzosos.

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