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FUENTES DE LAS OBLIGACIONES.
La responsabilidad extracontractual.
La expresin "responsabilidad" merece de por s un anlisis, porque en el sentido amplio se emplea
como algo que implica en s misma la culpabilidad de una persona; as, lo normal es decir que un
individuo es responsable de un hecho cuando ese hecho le es imputable, es decir, cuando ha
realizado ese hecho con suficiente voluntad y discernimiento.
Es este precisamente el sentido que se le da a la expresin "responsabilidad" en el derecho penal
(tambin se le da esta acepcin en la moral).
En el derecho civil la situacin es distinta, porque esta expresin no es definida por su fundamento,
sino por el resultado de ella y al hablar de resultado nos estamos refiriendo a las consecuencias
jurdicas que un hecho produce para su autor. En ese sentido se dice que una persona es
responsable cuando est obligada a indemnizar el dao que ha causado.
Es decir, en el derecho civil hay responsabilidad cada vez que una persona tiene que reparar el
perjuicio que otra persona ha sufrido. Por eso es que en derecho civil se define la responsabilidad
como "la obligacin que pesa sobre una persona de indemnizar el dao sufrido por otra".
La responsabilidad civil puede emanar de distintas causas, dicho de otro modo, varias pueden ser
las fuentes de la responsabilidad civil. As, tenemos que son fuentes de la responsabilidad civil:
1. - El contrato, originando la infraccin de las estipulaciones contractuales
(responsabilidad contractual).
2. - El delito y el cuasidelito civil, que originan la responsabilidad delictual y
cuasicontractual o aquiliana.
3. - Por ltimo, tambin es fuente de responsabilidad civil la ley, la cual origina la
responsabilidad legal.
La responsabilidad que emana del delito civil, del cuasidelito civil y de la ley, constituye la
denominada "responsabilidad extracontractual", cuya fuente principal son los delitos y cuasidelitos
civiles. Los casos de responsabilidad legal son excepcionales.
Estas expresiones de "delitos" y "cuasidelitos" se emplean tanto en el derecho civil como penal, y si
bien es cierto que en ambas ramas del derecho se trata siempre de hechos ilcitos, los que
constituyen delitos y cuasidelitos presentan tales diferencias entre s que no es posible
confundirlos. As, el delito civil "es el hecho ilcito cometido con la intencin de daar y que ha
causado injuria o dao en otra persona". El cuasidelito es el hecho culpable cometido sin la
intencin de daar y que ha inferido injuria o dao a otra persona (arts.1437 y 2284).
Lo que caracteriza al delito y cuasidelito civil es el hecho de inferir injuria o dao a otra persona.
Por ello, un hecho ilcito que no causa injuria o dao a otra persona no constituye delito ni
cuasidelito civil, porque la consecuencia del delito y cuasidelito es el deber de reparar el dao, y
ello slo es procedente cuando el dao se ha causado: "sin dao no hay responsabilidad civil" (as
fluye de los arts.1437 y 2314).
El delito y cuasidelito civil se asemejan entre s en que ambos son hechos ilcitos, ambos causan
dao y ambos producen obligaciones.
La diferencia que existe entre ellos se encuentra en la intencin que el autor ha tenido. As, el delito
civil es el hecho ilcito cometido con la intencin de cometer dao; aqu la voluntad del autor era
causarle dao a otra persona. En cambio, el cuasidelito se ha ejecutado sin intencin de daar. Lo
que sucede es que el delito civil supone dolo: el dao ha sido deseado por el autor del hecho; en
tanto que el cuasidelito civil supone culpa, es decir, una falta de diligencia o de cuidado del autor.
Es por eso que en materia civil un mismo hecho puede ser delito o cuasidelito segn si ha habido o
no intencin de daar a otra persona.
Esta distincin entre delito y cuasidelito es una distincin clsica y tradicional, pero en realidad ella
no presenta utilidad y, an ms, hoy en da se sostiene que es totalmente intil hacer esta
distincin, y tambin se seala que carece de justificacin terica porque ambos son hechos ilcitos,
porque uno y otro obligan al autor a reparar el dao causado en su totalidad y el monto de la
indemnizacin se regula atendindose al dao causado y no a la naturaleza del hecho que origin
el dao.
Luego, es muy posible que la indemnizacin causada por un cuasidelito civil sea mayor a la
originada en un delito civil. Es por estas razones que el CC someti a los delitos y cuasidelitos
civiles a una misma y nica reglamentacin en los arts.2314 y siguientes. Estos hechos ilcitos
pueden consistir en la ejecucin de un hecho, lo cual recibe el nombre de culpa in cometendo; o
tambin pueden constituir una abstencin, caso en cual se habla de culpa in omitendo.
En el primer caso son de accin, como el que mata a otro intencionalmente o el que hiere a otro al
disparar un arma imprudentemente. En el segundo caso estamos frente a una omisin, como sera
el caso de aquellas personas que estando obligada a realizar una accin, no lo realiza.
El CC admite estas clasificaciones en varios artculos (2320, 2321, 2322, 2323), pero esta es una
clasificacin ms bien doctrinaria, porque desde el punto de vista prctico todas ellas producen el
mismo efecto y se rigen por las mismas reglas: obligan al autor a indemnizar el dao causado si el
hecho o la abstencin que lo originaron es ilcito.
Concepto de delito y cuasidelito en materia civil y penal:
No obstante emplearse la misma denominacin, ambos conceptos difieren substancialmente. Lo
esencial en el delito y cuasidelito civil es el dao causado a otra persona o a la propiedad de otro.
En cambio, en materia penal el delito es toda "accin u omisin voluntaria penada por la ley" y el
cuasidelito penal es "toda accin u omisin culpable penada por la ley" (arts.1 y 2 CP). En el
derecho penal una accin u omisin voluntaria o culpable constituye delito o cuasidelito slo
cuando est penada por la ley (como dicen los penalistas: nullum crimen sine lege). En cambio, en
el derecho civil, delitos y cuasidelitos son hechos ilcitos que causan dao, de modo que si no hay
dao no hay delito o cuasidelito civil, pudiendo eso s haber delito o cuasidelito penal.
La explicacin de esta distincin es la siguiente: se justifica en que el hecho civilmente ilcito crea
un problema de orden privado, enfrentando al autor del dao con su vctima, el derecho civil se
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preocupa de que la persona que ha experimentado el dao obtenga la correspondiente reparacin,
es decir, enfoca el delito y el cuasidelito civil como fuente de las obligaciones.
En cambio, en el hecho penalmente ilcito el conflicto se produce entre el responsable de ese hecho
y la sociedad; el derecho penal mira al delito y al cuasidelito como un atentado contra el orden
social y le importa defender a la sociedad en contra de estos hechos penalmente ilcitos.
Esta disparidad de conceptos entre el derecho civil y penal produce varias consecuencias:
a) Puede suceder que un mismo hecho constituya a la vez delito o cuasidelito penal y civil,
lo que va a suceder cuando el hecho ilcito est penado por la ley y cause un dao a
otro, lo que sucede en el caso de las lesiones, en el homicidio, en el hurto, robo, etc.
b) Otra consecuencia es que un hecho puede constituir slo delito o cuasidelito penal y no
ser delito o cuasidelito civil. Ello va a suceder cuando el hecho est penado por la ley
pero no cause dao a la persona o propiedad de otro, por ejemplo: delitos de vagancia y
mendicidad. Es por esta razn que en el CP se dice que de todo delito nace una accin
penal para el castigo del culpable y puede nacer una accin civil para obtener la
reparacin del dao, esto es, la restitucin de la cosa o su valor y la indemnizacin de
perjuicios. Esta accin civil va a nacer cuando el hecho ilcito sea a la vez delito o
cuasidelito penal y civil.
c) La ltima consecuencia es que un hecho ilcito puede constituir delito o cuasidelito civil
sin constituir delito o cuasidelito penal, lo que va a suceder cuando se trate de un hecho
que cause un dao pero que no est penado por la ley.
Esta ltima situacin es la que se presenta con mayor frecuencia porque el concepto de delito o
cuasidelito civil es ms amplio que el de delito o cuasidelito penal. As por ejemplo: son de esta
calidad la ingratitud del donatario (art.1428), la injuria atroz del alimentario (art.324), el fraude
pauliano (art.2468).
La responsabilidad extracontractual emanada de los delitos y cuasidelitos civiles tiene especial
importancia en los tiempos modernos y ella deriva del desarrollo industrial, de los diversos medios
de transporte, del uso de fuentes de energa, etc.; ello porque el problema de la responsabilidad
civil es obtener que todo dao causado a la persona o propiedad de otro sea reparado.
En definitiva, el problema se reduce a determinar quin tiene que soportar el dao: el autor, la
vctima u otra persona.
Las distintas clases de responsabilidad
La responsabilidad puede ser moral o jurdica.
La responsabilidad jurdica, a su vez, puede ser penal o civil.
La responsabilidad civil puede ser contractual, extracontractual o legal.
La responsabilidad extracontractual puede ser delictual o cuasidelictual y, en general, recibe el
nombre de aquiliana.
Tambin puede ser objetiva o subjetiva.
La responsabilidad legal se llama tambin sin culpa.
La responsabilidad moral se origina o proviene por la infraccin a normas morales o de carcter
religioso y, en general, lo que ella origina son problemas de conciencia para el infractor.
Por su parte, la responsabilidad jurdica proviene de un hecho que causa dao a la persona o
propiedad de otro.
Tambin puede provenir de una omisin que produzca iguales efectos, o bien, de un hecho penado
por la ley por ser contrario al orden social.
La responsabilidad penal proviene de los delitos o cuasidelitos penales, y ella es independiente de
el dao que el delito o cuasidelito pueda producir. Existe esta responsabilidad penal an cuando el
hecho no produzca dao alguno y la consecuencia de ella es que acarrea sanciones penales cuya
aplicacin se persigue y se hace efectiva mediante la accin penal que nace de todo delito.
Por su parte, la responsabilidad civil proviene de todo hecho u omisin que causa un dao a la
persona o a la propiedad de otro y esta responsabilidad civil puede ser contractual, delictual,
cuasidelictual y, en ciertos casos, legal, atendiendo esto al origen de esta responsabilidad.
Para que exista responsabilidad civil es requisito indispensable que se haya causado un dao, sea
a la persona o a la propiedad de otro y, este dao puede originarse en la violacin o incumplimiento
de un obligacin preexistente, o en la ejecucin de un hecho ilcito y, an sin culpa alguna, como
sucede en la responsabilidad legal.
El efecto que de ella se deriva es la obligacin de reparar el dao causado. Debe tenerse presente
que la responsabilidad penal y la responsabilidad civil delictual o cuasidelictual pueden coexistir
respecto de un mismo hecho, ello sucede cuando el delito o cuasidelito del cual derivan la
responsabilidad civil y penal sea a la vez delito o cuasidelito civil y penal, ello porque ha inferido un
dao a la persona o propiedad de otro y, adems, porque es una accin u omisin penada por la
ley. Es lo que sucede en el caso del hurto, del robo, de las lesiones, que son a la vez delitos civiles
y penales.
Pero, no obstante que pueden coincidir, estas 2 responsabilidades son independientes entre s y su
coexistencia resulta solamente de que el mismo hecho es a la vez civil y criminalmente delictuoso.
La independencia de estas dos formas de responsabilidad queda en claro en algunas disposiciones
del CC, como sucede en el art.2314 ("...sin perjuicio de..."); lo mismo sucede en el art.10 CPP. Por
otro lado, estas dos clases de responsabilidad presentan diferencias:
1. Hay diferencias en cuanto a la sancin, pues, tratndose de delitos y cuasidelitos civiles, la
sancin es la indemnizacin del dao causado; en tanto que, en el caso de los delitos y
cuasidelitos penales, las sanciones son de carcter represivo (presidio, reclusin, relegacin,
etc.). En este ltimo caso, el objeto de la sancin no es la reparacin del dao que se ha
causado, sino que es el proteger a la sociedad de la accin del delincuente.
2. Es tambin diferente la jurisdiccin llamada a conocer y juzgar una y otra clase de
responsabilidad. Tratndose de la responsabilidad penal, la jurisdiccin le corresponde a los
tribunales con competencia en lo criminal; en tanto que de la responsabilidad civil pueden
conocer la justicia civil o la criminal, a menos que la accin tenga por objeto la restitucin de la
cosa o su valor, ya que en tal caso deben deducirse ante el juez que conoce del proceso penal.
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3. Hay tambin diferencias en cuanto a la capacidad para incurrir en responsabilidad civil y en
responsabilidad penal. En materia penal la capacidad se adquiere a los 16 aos, siempre que el
hechor haya actuado con discernimiento, logrndose la plena capacidad penal a los 18 aos.
Entre los 16 y 18 aos habr responsabilidad para el autor si ha obrado con discernimiento. En
tanto que, en materia de responsabilidad civil, la capacidad se adquiere a los 16 aos, debiendo
si considerarse que los mayores de 7 y menores de 16 son civilmente responsables si han
actuado con discernimiento (art.2319).
4. Existen tambin diferencias en cuanto a las personas a quienes afectan estas clases de
responsabilidad. La responsabilidad penal afecta exclusivamente a la persona del delincuente,
se trata de una responsabilidad personalsima y por la naturaleza misma de esta
responsabilidad y por las sanciones que ella produce, slo recae en las personas naturales, no
hay responsabilidad penal de las personas jurdicas (art.39 CPP). En tanto que, la
responsabilidad civil, afecta al autor del dao y a sus herederos (art.2316 inc.1) y puede afectar
tanto a las personas naturales como a las jurdicas.
5. Tambin se distinguen en cuanto a las personas que pueden perseguir la responsabilidad. La
accin penal, cuando se trata de delitos de accin penal pblica, puede ejercerla toda persona e
incluso el juez puede perseguir de oficio esta responsabilidad (con la excepcin de los delitos de
accin penal privada). En cambio, la accin civil de responsabilidad compete a la persona que
sufri el dao y a sus herederos.
6. Por ltimo, hay tambin diferencias en cuanto a la prescripcin. Respecto de la accin penal hay Es efectivo que ambas clases de responsabilidad llevan a la reparacin del dao causado, pero eso
varios plazos, dependiendo de la calificacin que se le de al hecho delictuoso y que va de los 6
meses hacia arriba. En cambio, la accin civil tiene un nico plazo de prescripcin, que es de 4
aos contados desde la perpetracin del acto (art.2332).
La responsabilidad contractual proviene de la violacin o incumplimiento de un contrato y ella
consiste en indemnizar al acreedor del perjuicio que le causa el incumplimiento de la obligacin o
su incumplimiento tardo o imperfecto (art.1556). En la responsabilidad contractual existe un vnculo
previo entre los sujetos de esta responsabilidad, vnculo que es el contrato que no se ha cumplido o
que se ha cumplido en forma tarda o imperfecta.
La responsabilidad delictual o cuasidelictual proviene de un hecho ilcito, intencional o no, que ha
inferido injuria a la persona o propiedad de otro, es decir, es la que proviene de los delitos y
cuasidelitos civiles. En esta forma de responsabilidad no existe un vnculo jurdico previo entre el
autor y su vctima que sirva de fundamento a esta responsabilidad. La responsabilidad contractual
supone necesariamente la existencia de una obligacin anterior, ella se produce entre personas
ligadas por un vnculo jurdico preexistente y es la violacin de este vnculo que la responsabilidad
sirve de sancin. En tanto que, la responsabilidad delictual o cuasidelictual supone la ausencia de
una obligacin previa entre el autor y la vctima. Se produce entonces entre personas que son
extraas entre s; por ello es que esta responsabilidad es fuente de obligaciones, en tanto que la
responsabilidad contractual es solamente la sancin impuesta por el incumplimiento de una
obligacin.
Pero, hay autores como Planiol, que no aceptan la distincin entre estas dos clases de
responsabilidad (contractual y extracontractual). Planiol sostiene que estas dos formas de
responsabilidad son idnticas y ello porque ambas crean una obligacin: reparar el dao causado.
Pero, Planiol va an ms all, sosteniendo que ambas clases de responsabilidad suponen una
obligacin anterior, que en la responsabilidad contractual nace del contrato y en la extracontractual
nace de la ley; y en ambas la fuente de la responsabilidad es el incumplimiento de las obligaciones.
Afirma Planiol que el incumplimiento de una obligacin contractual constituye un hecho ilcito.
No obstante, la mayora de la doctrina no participa de esta opinin, sealando que si bien es cierto
que la culpa tanto contractual como extracontractual es un hecho ilcito, no es efectivo que ellas
consistan en ambos casos en la violacin de una obligacin anterior. Es claro que hay violacin de
una obligacin anterior en la responsabilidad contractual, pero no es efectivo que ello suceda en la
responsabilidad extracontractual, porque en sta no existe ningn vnculo jurdico previo entre el
autor del dao y la vctima del mismo.
Planiol funda su teora en que hay un obligacin preexistente emanada de la ley, obligacin que no
es otra que la de no causar dao a otro. Pero, esta concepcin merece algunas crticas:
- no existe norma que establezca esta obligacin.
- por otro lado, pareciera ser ms un principio de carcter moral que netamente jurdico.
Adems, no puede drsele el sentido jurdico de obligacin porque sta supone necesariamente un
acreedor y deudor y en la responsabilidad delictual y cuasidelictual no puede hablarse de deudor y
acreedor con anterioridad al hecho ilcito, toda vez que las calidades de acreedor y deudor nacen
despus del hecho ilcito.
no obsta a su distinta naturaleza. En la responsabilidad contractual hay una sancin al
incumplimiento del contrato, es justamente uno de los efectos que la ley atribuye a la fuerza
obligatoria del contrato.
Entre la responsabilidad contractual y la delictual o cuasidelictual (extracontractual) se presentan
numerosas diferencias, entre las cuales caben destacar las siguientes:
a) En materia contractual la culpa admite graduaciones, as hablamos de culpa grave, leve y
levsima (art.44). En materia de responsabilidad extracontractual, la culpa no admite esas
graduaciones, se habla lisa y llanamente de culpa.
b) Tambin se presentan distinciones con respecto al peso de la prueba: en materia de
responsabilidad contractual, habiendo incumplimiento del deudor, se presume su culpa y le va a
corresponder al deudor, para poder exonerarse de responsabilidad, el probar que actu con la
debida diligencia o cuidado. En tanto que en la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil la
vctima va a tener que probar que el dao que le fue causado es imputable a dolo o culpa del
autor del hecho, salvo ciertos casos excepcionales.
c) Hay diferencias tambin en cuanto a la capacidad: en materia contractual la plena capacidad se
adquiere a los 21 aos. En materia de responsabilidad delictual o cuasidelictual civil la plena
capacidad se alcanza a los 16 aos, no obstante que el menor de 16 y mayor de 7 es
responsable si el juez determina que actu con discernimiento.
d) Tambin hay diferencias en cuanto a la solidaridad: en la responsabilidad contractual si varios
deudores violan una obligacin contractual, entre ellos no hay solidaridad, a menos que se
hubiere pactado expresamente (art.1511). En cambio, si hay varios autores de un delito o
cuasidelito civil, van a responder solidariamente del dao causado (art.2317).
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e) En relacin con la prescripcin: la accin para perseguir la responsabilidad derivada de un delito
o cuasidelito civil prescribe en el plazo de 4 aos, contados desde la perpetracin del hecho
(art.2332). La accin para perseguir o hacer efectiva la responsabilidad contractual prescribe
normalmente en 5 aos (art.2515).
Cmulo u opcin de responsabilidad :
El nombre de "cmulo" nos puede inducir a error, porque el problema consiste en determinar si
incumplimiento de una obligacin emanada de un contrato da origen exclusivamente
responsabilidad contractual, o si en el caso de que origina tambin responsabilidad delictual
cuasidelictual, el acreedor puede elegir una u otra clase de responsabilidad para obtener
reparacin del dao.
En caso de aceptarse esta opcin se estara permitiendo al acreedor situar su caso personal en el
terreno ms conveniente para sus intereses. Por consiguiente, no significa, no obstante, de hablar
de cmulo de responsabilidades, porque si esto se permitiera se dara lugar en el fondo a una doble
reparacin del mismo dao, lo cual implica un enriquecimiento sin causa.
El problema se radica entonces en si es posible que el acreedor elija una u otra responsabilidad.
Desde el punto de vista prctico esto significara, en caso de aceptarse el cmulo, que el acreedor
podra elegir la responsabilidad ms conveniente a sus intereses, porque ambas responsabilidades
no estn sometidas a las mismas normas. As, en el campo contractual el acreedor no necesita
probar la culpa del deudor, pero est limitado en cuanto a la naturaleza de los perjuicios que debe
demandar: solamente en ciertos casos podr demandar los perjuicios directos imprevistos (slo
cuando prueba dolo), y no puede demandar los indirectos. En cambio, en la responsabilidad
delictual o cuasidelictual, quien sufri el dao va a tener que probar la culpa o dolo, pero podr
demandar la indemnizacin de todo dao que se le haya causado (art.2314).
La doctrina en general rechaza el cmulo de responsabilidades, sosteniendo que la infraccin de
una obligacin contractual da origen solamente a responsabilidad contractual. El acreedor cuyo
deudor viola o no cumple en la forma convenida o retarda el cumplimiento de una obligacin
emanada del contrato, no puede demandar perjuicios con arreglo a los arts.2314 y siguientes.
Permitir que el acreedor pueda prescindir del contrato y perseguir la responsabilidad del deudor
conforme a las normas de los arts.2314 y sgtes. sera entrar a desconocer la fuerza obligatoria del
contrato y, an ms, sera desconocer aquellas clusulas en que las partes pudieran haber eximido
o limitado la responsabilidad del deudor.
Cabe recordar que conforme al art.1554 inc. final y art.1558 inc. final, las partes pueden modificar
las normas sobre responsabilidad contractual haciendo que el deudor tenga una responsabilidad
menor e, incluso, eximindolo de responsabilidad.
El admitir el cmulo de responsabilidad significara desconocer la validez y eficacia de estas
clusulas, porque si las partes han eximido de toda responsabilidad al deudor o han limitado dicha
responsabilidad a cierta cantidad de dinero o han convenido que slo va a responder de culpa
grave en caso de incumplimiento de la obligacin, no puede permitirse que se recurra a las normas
de los arts.2314 y sgtes. para hacer efectiva una responsabilidad cuando lo ha eximido de ella, o
para demandar una suma mayor cuando se ha limitado la responsabilidad a una determinada
cantidad, o pretender una responsabilidad mayor cuando se ha limitado a una cierta especie de
culpa. La razn para no aceptarlo est justamente en el art.1545: si ellos convinieron determinada
cosa, a ello hay que atenerse (fuerza obligatoria de los contratos).
Fundamentos de la responsabilidad extracontractual:
Para fundar la responsabilidad extracontractual existen principalmente 2 tendencias o teoras:
el I.- La teora clsica o de responsabilidad subjetiva o por culpa.
a
o II.- La teora moderna, tambin llamada objetiva o sin culpa.
la
I.- Teora de la responsabilidad subjetiva :
Para esta teora, el fundamento de la responsabilidad que la ley impone de indemnizar el dao
causado es la culpabilidad del agente, del autor del dao. Es precisamente la actitud ilcita del autor
del delito o cuasidelito civil la que impone a ste la necesidad de responder de su conducta.
Para esta teora son 2 los requisitos fundamentales que deben reunirse para que exista
responsabilidad extracontractual:
1. El dao,
2. Que el dao se haya originado por culpa o dolo de quien lo ha provocado.
Se le denomina justamente teora de la responsabilidad subjetiva o por culpa porque el fundamento
mismo de la obligacin indemnizatoria es la actuacin ilcita del autor del dao.
Esta teora subjetiva es la que sigue el CC francs y tambin el CC chileno.
Segn esta teora, como las personas pueden actuar libre e independientemente, cada una de ellas
debe aprovechar los beneficios que le reporta su actividad y soportar los daos que le causa la
naturaleza o el hecho ajeno. No basta, para esta teora, con que una persona sufra un dao en s
misma o en sus bienes para que surja la obligacin de repararlo.
Para que exista obligacin de indemnizar ese dao, es necesario que provenga del dolo o culpa del
autor: sin dolo o culpa no hay responsabilidad.
Josserand seala que el dolo y la culpa en materia de responsabilidad extracontractual son una
especie de pecado jurdico, de manera que quien no ha actuado con dolo o culpa no tiene
responsabilidad.
Esta teora subjetiva es criticada en la actualidad, sealndose que ella se conformaba a los
requerimientos de la sociedad de la poca de su formulacin, pero que no responde en manera
alguna a los de la sociedad actual, ello porque en este sistema la vctima de un dao va a poder
obtener la reparacin del dao mismo slo si prueba el dolo o la culpa del autor. De tal manera que,
si no logra probar ese dolo o esa culpa, su demanda va a ser rechazada, debiendo la vctima
soportar la totalidad del dao. Es precisamente esta prueba la que enfrenta a la vctima del dao a
un serio problema, porque en numerosos casos la prueba de la culpa o del dolo es sumamente
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difcil y en otros es imposible; as, por ejemplo, a un trabajador de una empresa que sufre un
accidente de trabajo le ser sumamente difcil probar que ese accidente se debi a culpa o dolo de
la empresa.
Ahora, si bien es cierto que este es el gran defecto de esta teora, se han buscado diversos
caminos para palear sus inconvenientes. Tanto la ley, la jurisprudencia como la doctrina, sin alterar
el fundamento subjetivo de esta teora, han adoptado diversas medidas y soluciones a los
problemas que ella plantea. As, en primer lugar, el legislador, para liberar a la vctima de la prueba
de la responsabilidad, ha establecido en su favor diversas presunciones legales (en nuestro CC
tales presunciones se encuentran en los arts.2320, 2322, 2326, 2328 y 2329). Cuando existen estas
presunciones, la vctima va a tener que probar solamente los hechos de los cuales la ley deduce la
culpa; luego, establecidos estos hechos, se va a presumir la culpa de la persona civilmente
responsable y le va a corresponder a ella probar que no hubo culpa para exonerarse de
responsabilidad. Estas presunciones pueden ser simplemente legales o de derecho:
Son simplemente legales en todos los artculos sealados precedentemente.
Son de derecho en los arts.2321 y 2327.
En segundo lugar, la jurisprudencia ha ampliado cada vez ms el concepto de culpa; as por
ejemplo: se ha resuelto que el ejercicio abusivo de un derecho puede importar culpa y generar
responsabilidad; tambin se ha resuelto que hay culpa en el no ponerse a tono con el progreso
(ejemplo: empresario que trabaja con mquinas obsoletas).
Tambin se ha inventado otro camino, que es el de sustituir la responsabilidad delictual o
cuasidelictual por la contractual, y ello porque la responsabilidad contractual pone al acreedor en
una posicin ms ventajosa que la de la vctima en la responsabilidad extracontractual, desde el
momento en que el peso de la prueba en la responsabilidad extracontractual recae o le incumbe al
deudor. Ahora, Cmo se hace esta sustitucin? Partiendo de la base de que ciertos contratos,
adems de las obligaciones y derechos consignados en ellos, generan una obligacin de seguridad
(es lo que sucedera con el contrato de trabajo, el cual dara origen a una obligacin de esta
naturaleza, porque el empleador est obligado a garantizar la seguridad de los trabajadores, de tal
modo que si se produce un accidente de trabajo, l constituira una infraccin a este deber de
seguridad, posibilitando el cobro de la respectiva indemnizacin) y, en este caso, el peso de la
prueba no sera de cargo de la vctima, sino que le correspondera al empleador, de tal forma que
para exonerarse de responsabilidad el empleador tendra que acreditar que no hubo culpa.
II.- Teora moderna o de la responsabilidad objetiva o sin culpa:
Tambin se la llama teora del riesgo, ello porque no se atiende a la conducta, a la culpabilidad del
agente, sino que al resultado material de esa conducta, es decir, al dao que se causa. Para esta
teora, la obligacin de indemnizar exige fundamentalmente la existencia de un perjuicio ocasionado
a una persona por la conducta del autor del dao. Se la denomina teora del riesgo porque a falta
de culpa se funda en la idea de que toda persona que desarrolla una actividad crea un riesgo de
dao para los dems (pinsese en un empresario de buces). Ahora, si ese riesgo se concreta, es
decir, si se produce el dao perjudicando a una persona, el que cre la posibilidad de riesgo tiene
que indemnizar a la persona daada, exista o no culpa, porque la obligacin de indemnizar se
origina por el riesgo creado y no por el acto que provoca el dao.
El problema que plantea esta teora es la extensin que debe drsele a esta nocin, y al respecto
hay diversas opiniones:
Algunos diferencian entre actos normales y anormales, originando la obligacin de
indemnizar slo los anormales.
Otros consideran el problema desde un punto de vista distinto y hablan del riesgo-
beneficio, sosteniendo que toda persona que desarrolla una actividad para obtener
beneficios para ella, tiene que responder, como contrapartida de esos beneficios, de los
daos que le cause a otra persona.
Esta teora es tambin criticada, siendo la principal el hecho de que ella es peligrosa, porque si hay
que reparar de todas maneras el dao, puede producirse la idea de que ante el derecho es
indiferente actuar con o sin diligencia.
De modo que an la persona ms diligente, si causa un dao a otro, va a tener que indemnizarlo, y
para defenderse de esta posibilidad de indemnizar todos estos daos y no actuar con la diligencia
debida, puede contratar seguros sobre la materia.
Por otro lado, hay que tener presente que el derecho civil se funda principalmente en la teoras
subjetivas, y en estas materias no puede dejar de considerarse a la persona y a su accionar para
adoptar un criterio meramente material, considerndose slo el efecto que se ha producido.
Elementos de la responsabilidad extracontractual
De los arts.2284, 2314 uy 2319 se desprende que para que un hecho genere responsabilidad
delictual o cuasidelictual civil, es necesario que concurran los siguientes elementos:
I.- Que el hecho u omisin provenga de dolo o culpa del autor.
II.- Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil.
III.- Que el hecho u omisin cause un dao a la vctima.
IV.- Que entre el hecho u omisin doloso o culpable y el dao causado exista una relacin de
causalidad.
I.- Que el hecho u omisin provenga de culpa o dolo del autor:
Para que un hecho u omisin que causa dao a otra persona genere responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil, es indispensable que haya habido dolo o culpa del autor en su ejecucin, porque
en el sistema del CC origina responsabilidad el hecho perjudicial liso y llano.
La clasificacin en delito y cuasidelito civil se funda en las diferencias de actitud del autor del dao,
siendo todos sus dems elementos comunes. La diferencia est en que en el delito civil hay dolo,
en tanto que en el cuasidelito civil hay culpa y, salvo este aspecto, no existe ninguna otra diferencia
entre ellos, hasta tal punto que la responsabilidad no es mayor si hay dolo que si hay culpa, porque
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la extensin o intensidad de la responsabilidad se mide por el dao causado y no por el actuar del
autor.
El dolo, definido en el art.44, existe cuando de parte del autor del dao ha existido el propsito
deliberado de causarlo, es decir, cuando con la accin u omisin lo que se persigue es causar un
dao. El dolo presenta la particularidad de transformar en ilcito todo acto, por lcito que ste haya
sido en s mismo.
As, incluso el ejercicio de un derecho se hace ilcito cuando lo nico que se persigue es causarle
un dao a otra persona.
El dolo se aprecia en concreto, segn las circunstancias del autor, porque el dolo incluye un
elemento sicolgico: la intencin de causar el dao y la prueba de este dolo le va a corresponder a
la vctima del dao, ello porque el dolo no se presume.
En cuanto a la culpa, el CC la define en el art.44, referida ella a la culpa contractual, que es la nica
que admite las graduaciones que ah se sealan. Pero, el concepto mismo de culpa es igual en
ambas clases de responsabilidad. De todas las definiciones que da el art.44, se puede concluir que
la culpa es "la falta de aquella diligencia o cuidado que los hombres prudentes emplean
ordinariamente en sus actos o negocios propios". En cuanto a la forma de apreciar la culpa, en la
doctrina hay dos concepciones:
a) la de la culpa objetiva o en abstracto.
b) la de la culpa subjetiva o en concreto.
a) En la culpa en abstracto se compara la actitud del autor del dao con la actitud que habra
tenido una persona prudente expuesta a la misma situacin, es decir, aqu se adopta un tipo
ideal y se determina cmo habra reaccionado ste enfrentado a la misma situacin que dio
origen al dao.
b) En tanto que, en la culpa subjetiva o en concreto se procede a determinar la situacin personal
del autor del dao al tiempo del hecho que lo origin.
El CC chileno adopta la primera posicin, esto es, la de la culpa en abstracto, y establece tambin
cul es el sujeto ideal de comparacin, siendo ste el del buen padre de familia (art.44). Es decir,
en el sistema del CC lo que debe hacerse es comparar la conducta del autor del dao con la que
habra tenido un hombre prudente de la misma profesin u oficio, colocado en el mismo lugar,
tiempo y circunstancias externas que el autor del dao, y lo que habr que determinar es si este
tipo ideal habra actuado o no en igual forma o habra tomado otras precauciones que el autor del
dao. Si se concluye que habra actuado de modo diferente al autor del dao, hay culpa, en caso
contrario no.
Hay ciertas obligaciones que estn establecidas por la ley o en algn reglamento. Si el dao se
produce por infraccin a esta obligacin, no es necesario proceder a la apreciacin de la culpa del
autor, porque en ese caso estamos ante lo que se denomina "culpa contra la legalidad".
Lo que sucede es que es frecuente que el legislador o la autoridad, con el fin de precaver
accidentes o daos, dicte ciertas normas prohibiendo la ejecucin de determinados actos. En tales
casos, cuando una persona infringe esa prohibicin, va a existir culpa por el solo hecho de realizar
el acto prohibido, o bien, por no haber realizado lo ordenado por la ley, significando aquello que no
se ha dado cumplimiento por el autor del dao a las medidas de prudencia o precaucin
establecidas por el legislador para evitar la produccin de un dao.
En materia de cuasidelitos civiles la culpa no admite graduaciones, es decir, no se diferencian en
esta materia entre culpa grave, leve o levsima, como sucede en materia de responsabilidad
contractual. En este campo, cualquiera que sea la culpa, hace al autor del dao responsable de la
totalidad de ste.
En cuanto a la prueba de la culpa, la regla general en materia de responsabilidad extracontractual,
es que ella tiene que ser probada por la vctima. La regla es diferente de aquella que se aplica en
responsabilidad contractual, en la cual la culpa se presume y corresponde al deudor probar que no
ha incurrido en culpa (art.1547 inc.3). En materia de responsabilidad extracontractual no existe una
norma similar a la del art.1547 inc.3, por consiguiente, tiene que aplicarse la regla general en
materia probatoria que es el art.1698. Este hecho hace que sea difcil para la vctima obtener la
reparacin del dao causado, ya que la prueba de la culpa presenta dificultades, no obstante que
aqu no existen limitaciones en materia de prueba porque se trata de probar hechos, pudiendo por
consiguiente, recurrirse a todos y cada uno de los medios probatorios. No existen en este campo
limitaciones a la prueba testimonial, como sucede en la responsabilidad contractual.
En relacin con esto, hay que detenerse en 2 temas, que son:
1.- Las llamadas obligaciones de prudencia y las obligaciones de resultado.
Esta es una elaboracin de la doctrina y jurisprudencia francesa. En las llamadas obligaciones
de resultado o determinadas la obligacin es concreta, en el sentido de que el deudor debe
obtener un resultado determinado. En cambio, en las obligaciones de prudencia, el deudor
solamente se obliga a poner de su parte la diligencia necesaria, a conducirse con la prudencia
que se requiere para obtener un resultado determinado, pero no se obliga a obtener ese
resultado.
En las obligaciones de resultado hay incumplimiento cuando no se obtiene el resultado
prometido y en las obligaciones de prudencia hay incumplimiento cuando el deudor no pone de
su parte toda la diligencia necesaria para obtener el resultado que se busca. Esta diferencia
tiene importancia en materia probatoria, porque en las obligaciones de resultado el acreedor no
tiene nada que probar, el peso de la prueba recae sobre el deudor, el cual va a tener que
acreditar que se obtuvo el resultado prometido y, en caso de no haberse obtenido ese resultado,
el deudor va a tener que probar que ello no se debi a la culpa suya; en cambio, en las
obligaciones de prudencia va a haber que probar que el deudor no actu con la debida diligencia
para obtener el resultado buscado, y esta prueba corresponde al acreedor. La importancia de
esto es que ello no opera solamente en materia de responsabilidad contractual, sino que
tambin en materia de responsabilidad extracontractual.
Ambos tipos de responsabilidades llevan a distinguir entre obligaciones de prudencia, llamadas
tambin de medio, en que el peso de la prueba corresponde al acreedor, y obligaciones de
resultado, en que el peso de la prueba recae sobre el deudor.
2.- Las presunciones de culpa:
En Chile, la doctrina mayoritaria se inclina por no aceptar esta distincin (obligaciones de
medio y de resultado), fundndose en que en materia de responsabilidad contractual el
legislador en el art.1547, establece una presuncin de culpa. Como el problema de la prueba
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de la culpa es complicado y se pone de cargo de quien ha sufrido el dao el probar que el
autor de ese dao actu con culpa, el legislador ha establecido presunciones de
responsabilidad para ciertos y determinados casos; as sucede, por ejemplo, en los casos de
responsabilidad por el hecho ajeno, de responsabilidad por hecho de las cosas, en los casos
de accidentes de trnsito, etc.
En relacin con esta materia se ha planteado entre nosotros una discusin acerca de lo que
establece el art.2329 inc.1 en relacin con lo dispuesto en el art.2314 y que tiende a
determinar cul es el alcance de la norma del art.2329.
Algunos estiman que esta norma lo nico que hace es reiterar lo establecido en el art.2314,
norma que impone a quien ha cometido un hecho ilcito la obligacin de reparar el dao que de
el se deriva.
Pero, Alessandri estima (en su obra sobre la responsabilidad extracontractual) que en el
art.2329 hay una presuncin de responsabilidad por hecho propio, en aquellos casos en que el
dao proviene de un hecho que por su naturaleza o por las circunstancias en que ese hecho
se realiz, puede atribuirse a dolo o culpa del autor. Para ello, se funda principalmente en 3
puntos para sustentar su tesis:
En la ubicacin del art.2329, el cual est situado inmediatamente despus de las presunciones
de responsabilidad por hecho ajeno o por hecho de las cosas.
En cuanto a la redaccin del art.2329, esta norma nos dice "...que pueda imputarse..." y no "que
sea" imputable: entonces, para que exista responsabilidad basta con que sea lgico entender
que hubo culpa.
Por ltimo, argumenta con los ejemplos del art.2329, ya que todos ellos suponen por s solos
que hubo culpa.
Sin embargo, estos no son los nicos casos de presuncin de responsabilidad, porque tambin
existen algunas presunciones de derecho de responsabilidad y es lo que sucede en los casos de
los arts.2321 y 2327. En esta materia hay que tener cuidado en no confundir los casos de
presuncin de responsabilidad con la llamada "responsabilidad objetiva", porque cuando hay
presuncin de responsabilidad y se trata de presunciones simplemente legales, el deudor puede
eximirse de responsabilidad acreditando que no hubo culpa de parte suya; en cambio, en la
responsabilidad objetiva, como la culpa no es elemento de esa responsabilidad, an cuando el
deudor acredite su no existencia, va a ser igualmente responsable. Donde hay una vinculacin
ms estrecha con la responsabilidad objetiva es con la presuncin de derecho de
responsabilidad, porque sta no admite la prueba de falta de culpa.
El problema que plantea la nocin de culpa es que ella es relativa y va a depender normalmente
de las circunstancias de hecho existentes en el momento determinado. Sin embargo, es posible
sealar algunos casos generales de culpa, como son los siguientes:
a) La infraccin de la ley o de reglamento.
b) El abuso de derecho.
c) Las relaciones de vecindad.
d) La culpa por omisin.
a) El abuso de derecho:
La regla en esta materia es que si una persona acta ejerciendo un derecho que le corresponde,
aunque cause dao a otro no tiene responsabilidad. Pero, en ciertos casos, el ejercicio de un
derecho puede hacer responsable al titular de ese derecho cuando lo ejerce en forma abusiva. Esto
es lo que configura la llamada "teora del abuso de derecho".
La doctrina no est de acuerdo en cules son los requisitos que deben concurrir para que haya
abuso de derecho, pero en general se aceptan los siguientes requisitos:
1. - Tiene que existir un derecho: si una persona acta sin que exista un derecho y causa
dao a otro, se est ante los casos generales de responsabilidad.
2. - Ese derecho tiene que ser de ejercicio relativo, lo cual constituye la regla general.
Pero, hay algunos casos en que la ley le da a ciertos derechos el carcter de absolutos,
es decir, no les seala limitacin alguna: en estos derechos absolutos no cabe el abuso
de derecho. Como ejemplos de derechos absolutos, podemos citar los siguientes:
El derecho del padre o de la madre de autorizar el matrimonio: estos no tienen que dar
razones para fundar su negativa.
En materia de condicin resolutoria tcita (art.1489): el acreedor tiene un derecho
absoluto, en cuanto puede demandar el cumplimiento o la resolucin del contrato a su
arbitrio, en caso de no cumplirse por el otro contratante lo pactado.
3.- Que el ejercicio del derecho sea abusivo: aqu es donde se plantea el grave problema
de esta teora porque es sumamente difcil precisar cundo hay abuso en el ejercicio de
un derecho. Hay autores que incluso sostienen que no puede hablarse de abuso de
derecho, sino que lo que habra sera un exceso en su ejercicio. Pero, hay legislaciones
que sealan en qu casos puede entenderse que hay abuso de derecho; as, en
Alemania el CC en su art.226 dice que: "el ejercicio de un derecho no est permitido
cuando no pueda tener otro fin que causar dao a otro". Esto prcticamente equivale al
dolo, porque se entiende que habra abuso de derecho cuando ese derecho se ejerce
con el solo fin de causar perjuicios a otra persona y sin reportarle utilidad al titular de
ese derecho.
Otros, en doctrina, sealan que los derechos deben ejercerse de buena fe, en el sentido de que el
ejercicio del derecho no debe sobrepasar el objeto en cuya consideracin se otorg ese derecho al
titular.
Otras legislaciones siguen un camino diverso, limitndose a sancionar el abuso de derecho, y
dejan al juez la calificacin de si hay o no abuso de derecho.
En la doctrina francesa, seguida entre nosotros por Alessandri, se estima que el abuso de derecho
no difiere de otros casos de responsabilidad extracontractual, y sostiene que habr lugar a l
siempre que concurran los requisitos de la responsabilidad extracontractual, esto es, una accin u
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omisin, dolosa o culposa, que cause dao a otro y con la particularidad que la accin va a
corresponder al ejercicio de un derecho.
El abuso de derecho a la luz de la legislacin chilena: en nuestra legislacin no existen normas
expresas relativas al abuso de derecho, slo hay algunas normas aisladas que dicen relacin con
esta materia. Hay casos, entre estas normas, en que al establecer derechos absolutos, el legislador
no acepta el abuso de derecho, como sucede por ejemplo con el art.1489. Hay otra circunstancias
en las cuales el legislador hace aplicacin de los principios del abuso de derecho.
En cuanto a la doctrina y jurisprudencia nacional, ellas aceptan el abuso de derecho en situaciones
no contempladas en la legislacin, como sucede por ejemplo en el caso del art.2110: este es un
caso en que el legislador consagra el abuso de derecho porque no acepta la renuncia que a una
sociedad se hace en forma intempestiva o de mala fe.
En otros casos, el legislador sanciona con la obligacin de indemnizar perjuicios el ejercicio de
acciones temerarias.
Los tribunales han acogido la teora del abuso de derecho principalmente en relacin con el
ejercicio abusivo de acciones criminales, como sera el caso del querellante que ejerce la accin
criminal a sabiendas de que el querellado es inocente. Se ha sostenido por los tribunales que si del
ejercicio de un derecho se deriva un dao, mediando dolo o culpa, ste se transforma en un delito o
cuasidelito civil.
El efecto que produce el abuso de derecho es que se sanciona a quien ha hecho uso abusivo de
sus facultades con la indemnizacin por los perjuicios que hubiere causado.
b) Culpa derivada de las relaciones de vecindad:
Las relaciones de vecindad plantean un problema en relacin con el ejercicio de las facultades que
confiere el derecho de dominio, porque una de las limitaciones que se sealan para el derecho de
dominio son las que derivan justamente de las relaciones de vecindad. As, hay numerosos casos
en que la obligacin de indemnizar los daos causados a vecinos se fundan en el abuso del
derecho de dominio.
El problema es que en la actualidad los roces entre vecinos pueden ser muy frecuentes, lo cual nos
lleva necesariamente a exigir un mayor respeto hacia el derecho ajeno. Donde con mayor
frecuencia se pueden plantear estos problemas es en los inmuebles acogidos a la ley de propiedad
horizontal (recordar que sta no slo se aplica a los edificios en altura, sino que tambin a los
condominios). Es por ello que la ley en materia de propiedad horizontal exige la dictacin de un
reglamento de copropiedad, reglamento que generalmente contiene numerosas prohibiciones para
prevenir molestias a las personas que viven en el propio edificio, establecindose sanciones para el
caso de infraccin, sin perjuicio de las indemnizaciones de perjuicios que procedan.
c) La culpa por omisin:
La culpa no slo puede provenir de una accin, sino que tambin puede originarse en una omisin, fortuito exime de responsabilidad cuando l es la nica causa del dao. En segundo lugar, el caso
es decir, por no actuar. Lo normal en estos casos va a ser que la omisin se produzca en el
ejercicio de una determinada actividad, principalmente por no adoptarse una precaucin que debi
tomarse o por preverse un determinado peligro. Algunos la llaman "culpa-negligencia", para
oponerla a la "culpa-imprudencia", que sera la culpa por accin.
Tambin se sostiene que hay culpa no slo en la omisin, sino tambin en la abstencin de realizar
un hecho, como sera el caso de un mdico que sin una razn fundada se niegue a atender a un
herido en un accidente.
Hechos que alteran o eximen de responsabilidad :
Estos son hechos que excluyen la existencia de culpa o de dolo y otros que, no obstante existir
culpa o dolo, hacen que no se responda civilmente o que se modifique la responsabilidad. En el
primer caso, estamos ante las llamadas "eximentes de responsabilidad" y, en el segundo, ante las
llamadas "clusulas de irresponsabilidad".
Las dos producen el mismo efecto, cual es que el autor no sea civilmente responsable, pero en el
fondo existen diferencias entre ambas, ello porque las eximentes de responsabilidad suponen la
ausencia de culpa o dolo en el autor; en cambio, en las clusulas de irresponsabilidad hay culpa o
hay dolo, pero no se responde de ellas porque as se ha convenido.
Entre los hechos que alteran o eximen de responsabilidad podemos sealar los siguientes:
1.- El caso fortuito.
2.- El estado de necesidad.
3.- El hecho de un tercero.
4.- La culpa de la vctima.
5.- Las causales eximentes de responsabilidad, especialmente de orden penal.
6.- Las convenciones de responsabilidad.
1.- El caso fortuito:
Est definido en el art.45: "Se llama fuerza mayor o caso fortuito al imprevisto al que no es posible
resistir...". Cuando hay caso fortuito o fuerza mayor no hay culpa del autor del dao y ste queda
eximido de toda responsabilidad. Es diferente el caso fortuito que la ausencia de culpa, puesto que
ste supone un hecho imprevisto e irresistible, en tanto que en la ausencia de culpa se ha probado
que se actu con la debida diligencia o cuidado, siendo accidental el dao causado.
Pero, no siempre la existencia de un caso fortuito implica que se exima de responsabilidad, porque
hay ciertos casos en que no obstante haber caso fortuito, va a haber responsabilidad. Ello sucede,
en primer lugar, cuando el caso fortuito proviene de culpa (art.934); ello es as porque el caso
fortuito no exime de responsabilidad en los casos que la ley establece y que veremos ms
adelante.
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2.- El estado de necesidad:
Es aquella situacin que se plantea cuando una persona se ve obligada a causar un dao a otra
persona para evitar uno mayor a s misma o a un tercero. Aqu hay tambin un hecho imprevisto,
pero no es irresistible, sino que se puede resistir, pero a costa de causar un dao a otra persona.
El problema que plantea el estado de necesidad es que hay un claro conflicto de intereses, porque
por un lado est el inters de aqul que para evitarse un dao a s mismo o a otro, le causa un
dao a un tercero y, por otro lado, el inters de la vctima del dao. De modo que el problema que
plantea el estado de necesidad es el de decidir cul de estos intereses es el ms legtimo. Es
comprensible la actitud de aquella persona que para evitar un dao mayor opta por causarle un
dao a un tercero que es ajeno al hecho, pero tambin hay que considerar que el que sufre el dao
no ha tenido parte alguna en los hechos que lo motivan y, en caso de aceptarse que el estado de
necesidad sea eximente de responsabilidad, ese tercero sufrira ntegramente el dao.
La legislacin chilena no contempla al estado de necesidad, por ello, para acogerlo, debe hacerse
una asimilacin a alguna situacin reglamentada, como ausencia de culpa, caso fortuito, etc.
3.- El hecho de un tercero:
Aqu hay que distinguir si el hecho del tercero es o no la nica causa del dao:
a) Si el hecho del tercero es la nica causa del dao, pero el acto no es doloso ni culpable, no hay
responsabilidad. Si es doloso o culpable, se responder en los casos de responsabilidad por
hecho ajeno; sino ser caso fortuito y responder el tercero.
b) Si el hecho del tercero concurre con otro a causar el dao, debe distinguirse:
Si en el autor del dao y en el tercero se dan los requisitos de la responsabilidad,
ambos son responsables solidariamente.
Si en el tercero no se dan los requisitos de la responsabilidad, va a responder
exclusivamente el autor del dao, a menos que para l el hecho del tercero sea un caso
fortuito.
4.- La culpa de la vctima:
No siempre los daos se producen debido a la culpa del autor del dao, sino que a veces se origina
la culpa en quien la sufre, esto es, en la vctima. Cuando hablamos de culpa de la vctima, tenemos
que hacer una distincin y ver cul es la causa del dao:
a) Hay ciertos casos en que la nica causa del dao es la culpa de la vctima. En este caso, no hay
responsabilidad para el autor, porque no hay culpa suya (es lo que ocurra, por ejemplo, si el
peatn no cruza la calzada cumpliendo las reglas del trnsito).
b) La otra situacin es aquella en que hay un concurso de culpa, hay tanto culpa de la vctima
como del autor del dao. En este caso, se aplica el art.2320, producindose una rebaja de la
indemnizacin, la cual se va a determinar por el tribunal correspondiente.
5.- Las eximentes de responsabilidad:
Estas tienen importancia en materia penal, porque en ella hay ciertas circunstancias que eximen,
atenan o extinguen la responsabilidad penal. Si bien tienen gran importancia en materia penal, no
la tienen en materia de responsabilidad civil; as, se ha resuelto que una sentencia absolutoria de
responsabilidad penal, si se ha fundado en circunstancias eximentes de responsabilidad penal, no
produce cosa juzgada en materia civil.
La doctrina ha analizado la posible influencia de estas eximentes de responsabilidad penal en
materia civil en 2 casos especficos: en el estado de necesidad y en la legtima defensa.
Pero, en general, no se acepta la influencia de estas eximentes penales en la responsabilidad civil,
hasta el punto de que se ha resuelto en la jurisprudencia que la amnista que favorece al autor de
un delito no extingue su responsabilidad civil.
6.- Las convenciones sobre responsabilidad:
Esta es una materia que ha sido objeto de discusin tanto en la responsabilidad contractual como
en la extracontractual, y lo que se discute es la validez de las clusulas convencionales destinadas
a modificar o a suprimir la responsabilidad del autor del dao. En nuestro pas estas clusulas son
en general aceptadas en materia de responsabilidad contractual, teniendo como base lo dispuesto
en el art.1547 inc.final. El problema se plantea con la procedencia de estas clusulas en materia de
responsabilidad extracontractual, esto es, en el campo de los delitos y cuasidelitos civiles. Es
posible que en algunos casos se presenten tambin estas clusulas en los hechos ilcitos, por
ejemplo: si antes de una carrera de automviles se conviene entre los participantes la
irresponsabilidad por los accidentes que pudieran ocurrir.
En realidad, hay 2 clases de clusulas o convenciones sobre irresponsabilidad:
1. aquellas que eximen de toda obligacin de indemnizar.
2. las que limitan la responsabilidad, por ejemplo, a una suma determinada.
Las clusulas de irresponsabilidad no son lo mismo que las eximentes de responsabilidad, pues en
las eximentes el hecho ilcito no existe, en tanto que en las clusulas de irresponsabilidad el hecho
ilcito existe, pero sucede que el dao derivado de l no se va a indemnizar total o parcialmente.
Tambin son diferentes estas clusulas de los seguros en favor de terceros, porque cuando hay
seguros en favor de terceros lo que sucede es que hay un cambio de la persona a que hay que
indemnizar: aqu no va a indemnizar el autor del dao, sino que el asegurador; en tanto que cuando
existen estas convenciones no hay obligacin de indemnizar o esta se reduce.
La regla general en materia de delitos y cuasidelitos civiles ha sido sostener la ilicitud de estas
clusulas, ilicitud que se funda en que las reglas sobre responsabilidad delictual y cuasidelictual
civil son, en su mayor parte, de orden pblico y, por consiguiente, no pueden ni modificarse, ni
derogarse por los particulares.
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En lo que si hay general acuerdo es en que despus de cometido el hecho ilcito la vctima pueda
renunciar o transigir respecto de las indemnizaciones que le corresponden. Lo que no se admite es
que con anterioridad al hecho ilcito se establezca la irresponsabilidad o se atene la
responsabilidad del eventual autor del dao.
Sin embargo, en los ltimos tiempos ha surgido una tendencia que dice que aquella posicin incurre
en una confusin de algunos aspectos de la responsabilidad penal con algunos aspectos de la
responsabilidad delictual y cuasidelictual civil, sealando que en materia penal s est en juego el
inters social, el cual est representado por la represin del delito, pero que en el campo de los
delitos y cuasidelitos civiles, en lo que dice relacin con la indemnizacin del dao causado, est
en juego slo el inters personal de la vctima, la cual puede perfectamente renunciar a la
indemnizacin antes o despus del delito.
II.- Que el autor sea capaz de delito o cuasidelito civil:
La regla general en esta materia es que toda persona natural o jurdica es capaz de delito o
cuasidelito civil. Slo son incapaces los que carecen de suficiente juicio y discernimiento para
comprender el alcance del acto que estn ejecutando. Ello es as, pues, de acuerdo con el sistema
seguido en esta materia por el CC, slo hay responsabilidad delictual o cuasidelictual civil cuando
la accin provenga de dolo o culpa del autor y, solamente podr haberlos cuando ste tenga
voluntad, cuando se d cuenta de la trascendencia del acto que realiza.
Lo que debe tenerse en cuenta es que la capacidad en materia de responsabilidad delictual o
cuasidelictual es ms amplia que en materia de responsabilidad contractual, porque hay personas
que no pueden obligarse a travs de un contrato porque no tienen capacidad para celebrarlo, pero
que si pueden resultar obligadas como consecuencia de un delito o cuasidelito civil que han
cometido, siempre que tengan suficiente juicio y discernimiento. Se funda esto en la idea de que los
seres humanos adquieren la nocin del bien y del mal con mucha anterioridad al momento en que
llegan a adquirir la experiencia y la madurez suficiente para poder actuar en los negocios jurdicos y
comprende la proyeccin y consecuencia de ello.
En el art.1447 se establece una distincin entre los absoluta y los relativamente incapaces en
materia contractual, norma sta que no tiene aplicacin en el campo de los delitos y cuasidelitos
civiles, porque en esta materia hay reglas propias de la responsabilidad extracontractual, las
cuales, por ser normas especiales, prevalecen por sobre las del art.1447, que es de carcter
general. La norma importante sobre capacidad en materia de responsabilidad extracontractual es la
del art.2319.
Se comete el error de denominar este requisito de capacidad como "imputabilidad", lo cual
acontece, por ejemplo, en los arts.2328 y 2329. La imputabilidad en realidad supone que el delito o
cuasidelito civil ha sido cometido por una persona capaz, de tal suerte que si no hay capacidad,
desaparece la responsabilidad.
La regla general en materia de responsabilidad extracontractual es la capacidad para responder de
los daos causados por un hecho ilcito. Slo hay 3 categoras de incapaces:
a) Los infantes: de acuerdo al art.26 CC, infante o nio es todo aquel que no ha cumplido
los 7 aos.
b) Los dementes: aqu se plantea el problema --totalmente terico-- de si el demente es
siempre irresponsable o si tendra responsabilidad en el caso de haber actuado en un
intervalo lcido, porque aqu no hay una regla como el art.465 en materia contractual,
que establece que el demente declarado en interdiccin no responde ni siquiera de los
actos o contratos ejecutados o celebrados en un intervalo lcido. Pero, sta es una
discusin terica, porque la psiquiatra no acepta la existencia de los intervalos lcidos.
c) Los mayores de 7 aos y menores de 16, los cuales pueden ser o no responsables
segn si han cometido o no el hecho ilcito con o sin discernimiento. Si han cometido el
hecho ilcito con discernimiento, son responsables; en caso contrario, no (art.2319).
Responsabilidad del ebrio: el ebrio responde de los daos que haya causado an cuando la
ebriedad lo tenga en un estado de privacin de razn (art.2318). Aqu se plantea tambin una
discusin de carcter doctrinaria, porque la ley establece esta norma tomando como base el que el
ebrio es el responsable de su ebriedad, pero Qu sucede si el estado de ebriedad se debe a obra
de terceros y el ebrio ha sido colocado en esta situacin en contra de su voluntad?. Tendr o no
responsabilidad en este caso? La doctrina estima que no, pero la ley no hace distincin alguna.
Ahora, la misma regla del art.2318 se aplica o debe aplicarse a las personas que actan bajo
influencia de estupefacientes.
Responsabilidad del guardin del incapaz: los incapaces no responden de los daos causados por
ellos, pero pueden ser responsables de esos daos la persona a cuyo cuidado estn; as lo dice el
art.2319 inc.1. La persona a cuyo cuidado est el incapaz es responsable siempre y cuando pueda
atribursele a culpa de esa persona el origen del dao, esto es, a la falta de cuidado o vigilancia que
debi guardar respecto del incapaz. Cuando hay responsabilidad de la persona a cuyo cuidado est
el incapaz, presenta la particularidad de que esta persona va a poder repetir lo que se haya pagado
en contra del incapaz. La posibilidad de repetir lo que se ha pagado por un dao causado, se
concede slo al que responde de un dao ajeno en el caso que el autor del dao est dotado de
capacidad para cometer un delito o cuasidelito civil (art.2325).
Ahora, en materia de responsabilidad civil debe tenerse presente que hay una norma diferente de la
que existe en materia penal respecto de las personas jurdicas, porque stas son incapaces de
delito o cuasidelito penal, ello, sin perjuicio de la responsabilidad de la persona natural que haya
actuado en el delito; pero, si hay responsabilidad civil de las personas jurdicas (art.39 CPP), Cabe
consignar que hay ciertas materias muy especiales en que las personas jurdicas son responsables
de delitos o cuasidelitos penales, como ocurre en materia de cambios internacionales.
III.- Que el hecho u omisin cause dao a otra persona:
La existencia del dao es requisito indispensable de la responsabilidad extracontractual, porque lo
que se persigue en esta materia es precisamente la reparacin del dao sufrido por la vctima, de
tal manera que en una determinada circunstancia pueden concurrir todos los dems requisitos de la
responsabilidad extracontractual: una accin u omisin, de parte de una persona capaz, que haya
actuado con dolo o culpa; pero, si no hay dao, no hay delito o cuasidelito civil.
Es as, por ejemplo, que los delitos frustrados no originan responsabilidad civil. A la inversa, hay
situaciones como las que se plantean en la responsabilidad objetiva en que hay una accin u
omisin, no hay culpa ni dolo, pero existe un dao: en este caso, va a existir la obligacin de
indemnizar.
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En consecuencia, el dao es el elemento fundamental en la responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil. Para estos efectos, dao "es todo detrimento que sufre un individuo en su
patrimonio o en su persona fsica o moral".
Para que el dao d lugar a la indemnizacin de los perjuicios, tiene que reunir ciertos requisitos:
- tiene que ser cierto,
- no tiene que haber sido ya indemnizado, y
- tiene que lesionar un derecho o inters legtimo.
a) Que el dao sea cierto (lo que se denomina "certidumbre de dao"): esto significa, que sea real,
efectivo, que tenga una existencia concreta. Por esta razn es que no se acepta la
indemnizacin del dao eventual, es decir, de aquel dao que no se sabe si va o no a existir; por
ejemplo: una persona no podra demandar perjuicios por la muerte de otra de quien reciba
ayuda ocasional o espordica y de carcter espordico. En este caso, se tratara de un dao
eventual, porque esa ayuda, por sus caractersticas, podra cesar en cualquier momento.
El problema que plantea el dao eventual es que el juez, por la caractersticas de ese dao, no
podra fijar su cuanta ni su duracin.
La exigencia de la certidumbre del dao no excluye la indemnizacin del dao futuro, es decir,
aquel que an no se ha producido, siempre que ese dao futuro sea cierto, es decir, que no
haya duda en orden a que ese dao se va a producir; as por ejemplo: el lucro cesante es un
dao futuro y no hay discusin acerca de la certidumbre del lucro cesante.
b) El dao no tiene que haber sido indemnizado, es decir, es improcedente el cmulo de
indemnizaciones. El principio en esta materia es que no puede pedirse la indemnizacin o
reparacin de un perjuicio ya reparado, porque hay ciertos casos en que la vctima tiene slo
accin por el total de los perjuicios en contra de varias personas, como sucede con la accin
solidaria contemplada en el art.2317. En estos casos, una vez obtenida la reparacin o
indemnizacin total del dao de una de esas personas, no pueden volverse a cobrar los daos
a otra de las personas obligadas.
Se plantea aqu el problema del cmulo de indemnizaciones, esto es, aquel caso en que la
vctima ha obtenido de un tercero ajeno al hecho ilcito la reparacin total o parcial del dao
que ha sufrido, como por ejemplo: cuando ha sido indemnizado por una compaa de seguros.
La duda es si podr en este caso dirigirse tambin por los daos en contra del autor del hecho
ilcito. La solucin ms aceptada en esta materia es que si la indemnizacin obtenida del
tercero extrao al hecho ilcito ha reparado totalmente el dao sufrido, la obligacin de
indemnizar se extingue y no puede exigirse nuevamente su reparacin, an cuando esto
signifique un beneficio para el autor del dao, ya que ste se libera en todo o parte de la
obligacin de indemnizar, porque, la regla general es que el tercero que ha pagado no puede
repetir en contra del autor del dao, a menos que la vctima le ceda las acciones
correspondientes o la ley se las confiera (es justamente esto ltimo lo que sucede en materia
de seguros).
c) El dao tiene que lesionar un derecho o inters legtimo: el hecho ilcito puede lesionar
derechos patrimoniales (como el derecho de dominio) o extrapatrimoniales (como el honor de
una persona). Puede ser que una persona vctima de un hecho ilcito sobreviva a ese hecho
ilcito y muera con posterioridad sin haber cobrado su indemnizacin; en este caso, el derecho a
demandar la indemnizacin es transmitido a sus herederos, porque la vctima adquiri el
derecho a ser indemnizada, de modo que ese derecho estaba en su patrimonio y por eso pasa a
sus herederos.
Pero, si la vctima del hecho ilcito fallece instantneamente, nada transmite a sus herederos,
porque nada alcanz a adquirir; pero, en este caso, los herederos, personalmente ahora,
podran haber sufrido un dao como consecuencia del fallecimiento de la vctima y, en este
caso, si concurren los requisitos legales para la indemnizacin de perjuicios, los herederos
podrn demandar perjuicios, pero no los cobran en su calidad de herederos sino que en su
calidad de vctimas del dao personal que ellos han experimentado.
Clasificacin de los daos:
Los daos admiten diversas clasificaciones, sin embargo, estas clasificaciones no tienen una gran
importancia en materia de responsabilidad extracontractual, porque el principio imperante en esta
materia es que todo dao debe ser indemnizado. Es aqu inversa la situacin a la que se plantea en
la responsabilidad contractual, en la cual hay limitaciones en cuanto a los daos que se
indemnizan.
En materia de responsabilidad extracontractual hacen excepcin a este principio de que todo dao
debe ser indemnizado los perjuicios indirectos, los cuales no son objeto de indemnizacin, porque
falta un requisito de la responsabilidad extracontractual, cul es la relacin de causalidad entre el
hecho ilcito y el dao causado.
El problema que se planteaba en materia de responsabilidad extracontractual y que puede
considerarse hoy en da resuelto en sta, es la procedencia de la indemnizacin del dao moral,
problema que an subsiste en materia de responsabilidad contractual, porque una de las
clasificaciones que admite el dao es la que distingue entre dao material y dao moral, siendo el
dao material aquel que sufre un individuo en su patrimonio o en su propia persona fsica, y el dao
moral aquel que afecta los atributos o facultades morales o espirituales de la persona.
En general, el dao moral est configurado por el sufrimiento que experimenta una persona por una
herida, una ofensa en su honor o por la muerte de un ser querido. El dao moral puede presentarse
unido al dao material o en forma aislada o independiente.
La procedencia de la indemnizacin del dao moral fue bastante discutida, argumentndose que la
indemnizacin tiene por objeto hacer desaparecer el dao que la persona ha experimentado y que,
en el caso del dao moral, no es posible hacer desaparecer ese dao. Tambin se argumentaba
con que es difcil establecer la indemnizacin en el caso del dao moral. Si bien es cierto que las
argumentaciones eran razonables, hoy en da se acepta en forma general la indemnizacin del
dao moral en Chile materia contractual por las siguientes razones:
No es efectivo que las indemnizaciones siempre sean reparadoras en el sentido de
hacer desaparecer el dao, sino que en ciertos casos es compensadora del dao que se
produjo, debiendo considerarse que tambin hay daos materiales que tampoco se
pueden hacer desaparecer y, sealndose que la indemnizacin, en el caso del dao
moral, tiende a hacer ms llevadero el dolor por las satisfacciones que produce.
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La dificultad en establecer la indemnizacin y los posibles abusos a que ello pudiera
prestarse no puede servir de pretexto para negar la compensacin, porque igual
situacin puede presentarse en los daos materiales.
Las normas sobre indemnizacin en materia de delitos y cuasidelitos civiles son amplias
y no hacen ninguna distincin, ordenando indemnizar todo dao: arts.2314 y 2389.
Por otro lado, en el art.2331 se niega expresamente la indemnizacin del dao moral y,
si as lo hace en este caso, es porque en los dems se acepta.
Prueba del dao: corresponde a la vctima la prueba del dao, siendo la determinacin del monto
del mismo una cuestin de hecho.
IV.- La relacin de causalidad:
Para que surja la obligacin de indemnizar no basta con la sola concurrencia de los requisitos
vistos, es decir, no es suficiente que el autor del dao sea capaz, que haya actuado con culpa o
dolo y que se haya causado el dao, sino que adems es necesario que entre la culpa o el dolo y el
dao exista una relacin de causalidad, es decir, que el dao causado sea el efecto o la
consecuencia de el actuar doloso o culpable del autor.
Este requisito est contemplado en nuestra legislacin en dos disposiciones fundamentales:
arts.2314 y 2329 inc.1. El art.2314, al emplear la expresin "inferido" est denotando la exigencia
de la relacin de causalidad. Lo propio acontece con el art.2329, al emplear la expresin
"imputarse".
La relacin de causalidad tiene que concurrir, sea que el dao provenga de una accin u omisin,
sea que se trate de una responsabilidad simple o compleja. Tambin debe estar presente la relacin
de causalidad en la responsabilidad objetiva y en los casos de responsabilidad sin culpa; pero, en
estos casos, la relacin de causalidad se presenta en una forma distinta, porque ella tiene que
existir entre el hecho y el dao y no entre el dao y la culpa o el dolo, como acontece en la
responsabilidad subjetiva.
Existe relacin de causalidad cuando la accin u omisin culpable o dolosa es la causa directa y
necesaria del dao, de tal forma que de no mediar el hecho u omisin culpable o doloso, el dao no
se habra producido. No tiene importancia a este respecto que el dao tenga una o varias causas, o
que se produzcan coetneamente con el hecho o con posterioridad. Lo esencial es que el dolo o la
culpa sea la causa directa y necesaria del dao, de tal suerte que de no mediar ellos, el dao no se
habra producido.
Si el dao se hubiere producido de todos modos, aun sin el hecho culpable o doloso, no hay
relacin de causalidad y el hecho ilcito no habra sido la causa directa y necesaria del dao
causado.
En la relacin de causalidad se nos presenta un problema: cuando la causa del dao es una sola no
hay mayor dificultad en cuanto a la relacin de causalidad, pero es frecuente que las causas del
dao sean mltiples y, an ms, estas varias causas pueden presentarse en distintas formas; as,
en algunos casos ellas pueden ser concurrentes y, en otros sucesivas, pero presentndose en tal
forma que si una de esas causas hubiere faltado el dao no se habra producido.
En estos casos, basta que entre esas causas se encuentre un hecho u omisin culpable o doloso
para que exista relacin de causalidad, siempre que ese culpable o doloso haya sido el elemento
necesario y directo del dao, es decir, que sin l el dao no se habra producido, aun cuando
concurrieron los dems hechos.
Esta situacin es la que configura la llamada "teora de la equivalencia de las condiciones", llamada
as porque todos los hechos que han concurrido a producir el dao son considerados como causa
de todo el dao y, por consiguiente, como equivalentes. Esta teora fue formulada por Von Buri y
hoy en da es admitida por la generalidad de los autores.
Entre nosotros, Alessandri sostiene que esta teora es la aceptada por el CC en materia de
responsabilidad por el hecho ajeno. Indica que en este caso son causas del dao:
El hecho ajeno que sera la causa inmediata,
La falta de cuidado o vigilancia de la persona civilmente responsable, que sera la causa
mediata.
Las dos causas han concurrido a la produccin del dao y la falta de vigilancia o cuidado del
civilmente responsable ha sido tan necesaria para la produccin del dao que, si esta persona
hubiese tenido la debida diligencia o cuidado, el dao no se habra producido.
En general, la jurisprudencia ha seguido esta teora, la cual presenta algunas ventajas:
1. juega en su favor la sencillez que ella presenta.
2. juega en su favor el que a travs de ella se favorece a la vctima, la cual no va a tener
que estar analizando una por una las condiciones que produjeron el dao.
No obstante, esta teora tambin ha sido objeto de crticas, principalmente porque su aplicacin
pudiera conducir en ciertas circunstancias a situaciones absurdas; as, si hay muchas causas de un
mismo dao, algunas de mayor relevancia que otras, por aplicacin de esta teora podra suceder
que una causa insignificante culpable o dolosa, entre varias otras de mayor relevancia, pudiera
llevar a la indemnizacin total del dao.
Por eso ha surgido otra teora, la llamada "teora de la causa eficiente, adecuada o determinante".
Su autor es Von Kries, quien plante que entre todas las causas que concurran a la produccin de
un dao, debe elegirse aquella que normalmente ha de producir el dao, es decir, aquella que entre
varias causas ha desempeado un papel preponderante en la ocurrencia del perjuicio. Sin embargo,
esta teora no ha sido generalmente aceptada.
Ahora bien, la relacin de causalidad puede ser mediata o inmediata:
1. - Es inmediata cuando el dao deriva directamente del hecho ilcito, es decir, cuando entre el
hecho y el dao no se interpone otra causa, como sera el caso de la persona que manejando su
automvil atropella a otra y le da muerte inmediatamente.
2. - Es mediata cuando entre el hecho ilcito y el dao se interponen otras causas, las cuales
tambin han influido en la produccin del dao, como sera el caso en que un vehculo atropella
a una persona a cuyas expensas vive otro individuo y la vctima muere con posterioridad.
Cronolgicamente, aqu se dan las siguientes situaciones:
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- el atropello con consecuencia de lesiones,
- la muerte de la vctima,
- la prdida que experimenta la persona que viva a expensas de la vctima.
En el hecho, el que la relacin de causalidad sea mediata o inmediata, no tiene mayor relevancia,
porque lo que importa es que el dao sea la consecuencia directa y necesaria del hecho ilcito, de
tal suerte que si el hecho ilcito no se hubiere presentado, el dao no se hubiere producido. La
relacin de causalidad existe por mediato o alejado que sea el hecho ilcito, de tal suerte que la
relacin de causalidad desaparece cuando el dao no tena por causa el hecho ilcito. Es lo que
sucede cuando con posterioridad al hecho ilcito, como el caso fortuito, el hecho de la vctima o el
hecho de un tercero, siendo esta causa extraa la que en definitiva produce el dao. As por
ejemplo, sucedera en el caso de una persona que ha sufrido lesiones leves por un hecho ilcito, y
esa persona muere porque no se cuid o porque hubo una negligencia mdica. En este caso, hubo
hecho ilcito, pero la causa del dao (muerte) no es el hecho ilcito, sino que es esta causa extraa
(el no haberse cuidado o la negligencia mdica, en su caso).
Presunciones de responsabilidad o de culpa:
Uno de los problemas graves que presenta la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil es el de
la prueba, especialmente de la culpa, la cual recae sobre la vctima. Para palear los problemas que
ella presenta, el legislador ha establecido algunos casos de presunciones de responsabilidad o
presunciones de culpa.
De acuerdo con el sistema de responsabilidad subjetiva (que es el aceptado por el CC), la vctima
de un hecho ilcito tiene sobre s el peso de la prueba de la culpa o dolo del autor, lo cual
evidentemente presenta dificultades para la vctima. Para atenuar estos inconvenientes y hacer ms
expeditos el ejercicio de la accin que a la vctima le corresponde, el legislador en ciertos casos
supone la existencia de culpa, es decir, presume la responsabilidad del autor del dao. Cuando
estamos ante estas presunciones, la vctima no debe probar ni el dolo ni la culpa, solamente va a
tener que acreditar la existencia del hecho que produjo el dao, es decir, va a tener que probar los
hechos de los cuales la ley deriva la presuncin. En este caso, se invierte el peso de la prueba,
porque no es la vctima la que va a tener que probar la ausencia de culpa, es decir, debe acreditar
que el dao se debe a caso fortuito, culpa de la vctima o hecho de un tercero.
Los casos de presuncin de responsabilidad son agrupables en tres categoras:
1. Presunciones de responsabilidad por hecho propio (art.2329).
2. Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno (art.2320, 2321 y 2322).
3. Presunciones de responsabilidad por hecho de las cosas (arts.2323, 2324, 2326, 2327 y 2328).
a) Presunciones de responsabilidad por hecho propio:
Alessandri sostiene que en el art.2329 inc.1 se establece una presuncin de responsabilidad o de
culpa por hecho propio, opinin sta que no es compartida por la doctrina y jurisprudencia.
Alessandri ve en esta disposicin solamente una repeticin de la norma general consagrada en el
art.2314.
El art.2329, en general, es una muestra de la concepcin subjetiva que, en materia de
responsabilidad, inspira al CC, destacando principalmente los 2 elementos fundamentales de sta:
la culpa y el dolo.
Lo que sucede es que esta disposicin en su inc.1 establece la regla general en materia de
responsabilidad delictual o cuasidelictual civil al decir que: "por regla general todo dao que pueda
imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta".
Cuando el CC utiliza la expresin "malicia", se est refiriendo al dolo y, con la expresin
"negligencia", se est refiriendo a la culpa.
Pero, esta norma del art.2329 aade en su inc.2: "son especialmente obligados a esta reparacin..."
y hace una enumeracin de las personas obligadas a reparar. En cuanto a esta enumeracin, la
norma se aparta de la regla general del inc.1; ello, sostienen los autores, queda evidenciado por la
redaccin del inc.2., quienes toman como base la expresin "especialmente" y dicen que la norma
se separa de la regla general, porque se est refiriendo necesariamente a aquello que se diferencia
de lo genera y la singularidad que tiene esta situacin de apartarse la norma de la regla general es
que, en estos casos enumerados, hay una presuncin de culpa del autor.
La importancia de establecer una presuncin de culpa del autor es que se modifican por este hecho
las reglas generales en materia de prueba de la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil,
porque en estos casos que enumera el art.2329, como se presume la culpa del autor, la vctima no
va a tener que entrar a probar la culpa de ste, sino que es el autor del dao quien va a tener que
probar que actu con la debida diligencia o cuidado.
Uno de los motivos principales que origina la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil deriva
de los accidentes causados en la actualidad por vehculos motorizados y sucede que ya en el CP se
establecieron normas para los accidentes causados por vehculos de traccin mecnica o animal y
en que resultaren personas lesionadas o se produjere la muerte.
La norma del CP nos dice que en estos accidentes causados por vehculos de traccin mecnica o
animal en que resultare herido un peatn, se presume la culpa del conductor del vehculo dentro del
radio urbano cuando el accidente se hubiere producido en el cruce de las dos calzadas o en la
extensin de los 10 metros anteriores a la esquina; ocurrido el accidente en otro lugar que no sea
ste, se presume la culpa del peatn (art.492 CP). Por su parte, la actual Ley del Trnsito
(L.18290), consagra una serie de presunciones de culpa en su art.172.
b) Presunciones de responsabilidad por hecho ajeno:
La regla general en esta materia est dada en el art.2316: cada persona responde por sus delitos o
cuasidelitos o por la persona de quien se es heredero. Es decir, la regla general es que la persona
responde por hecho propio y no por hecho ajeno.
Pero, hay casos de excepcin, porque hay circunstancias en que una persona va a entrar a
responder por hechos ajenos, lo que va a suceder cuando el autor del delito o cuasidelito est bajo
el cuidado o bajo la dependencia de la persona que va a responder por el hecho ajeno: este es una
caso de responsabilidad civil que la ley presume (art.2320 inc.1).
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El fundamento de esta responsabilidad por hecho ajeno radica en que la ley estima que cuando una
persona tiene a otra bajo su cuidado o dependencia, aqulla tiene que vigilar a esta ltima para
evitar que cause dao. Pues bien, el legislador razona sobre la base que es de suponer que si la
persona que est al cuidado o bajo la dependencia de otra causa un dao es porque la persona que
deba vigilarla no emple el cuidado suficiente para evitar que el hecho se produjera.. De modo que
lo que la ley hace es presumir en estos casos que el dao se produjo porque no se emple la
debida diligencia para cuidar o controlar a la persona que se tiene a cargo, ya que si la hubiere
empleado el dao no se habra producido.
Es decir, el fundamento de la responsabilidad por el hecho ajeno es la culpa en que ha incurrido
una persona que tena a otra bajo su cargo, cuidado o dependencia al no actuar con la debida
diligencia o cuidado, con la particularidad de que esta culpa se presume y, por ende, no debe
probarse por la vctima.
En los casos de responsabilidad por el hecho ajeno hay una presuncin de responsabilidad, la cual
consiste en suponer que el dao se produjo por culpa de la persona encargada de vigilar al autor
del dao y es esa culpa la que la ley presume.
Basta ver los casos de responsabilidad por hecho ajeno para ver cul es el principio que inspira a
todas estas presunciones.
Requisitos de la responsabilidad por el hecho ajeno:
1. - Tiene que haber un vnculo de subordinacin o dependencia entre el autor del dao y la
persona responsable, o sea, que la persona que comete el dao tiene que estar subordinada a
la persona que responde civilmente. El fundamento de esta responsabilidad es la falta de
vigilancia y, para que exista este fundamento, es necesario que se tenga autoridad respecto de
la persona por quien se responde. El art.2320 es muy claro al respecto al decir que se responde
por los hechos de aquellos que estuvieren a su cuidado.
En los casos que la ley seala, se presume la existencia de este vnculo de subordinacin; as
por ejemplo: el padre, para eximirse de la responsabilidad por el hecho del hijo, tendr que
probar que no lo tena a su cuidado y, en los dems casos, el que invoca la responsabilidad va a
tener que probar el respectivo vnculo entre las personas.
2.- Es necesario que sean capaces de delito o cuasidelito civil, tanto el hechor como el
responsable: ello fluye del art.239, norma que establece la capacidad como elemento del delito o
cuasidelito civil y exige la concurrencia de la capacidad sin distinguir si se responde por hecho
propio o por hecho ajeno y, como la ley no distingue, el requisito se aplica a ambos casos. Es
decir, la persona que comete el hecho ilcito tiene que ser capaz de delito o cuasidelito civil y
tambin tiene que ser capaz, en el mismo sentido, la persona que lo tena a su cuidado. En caso
contrario, no hay responsabilidad por el hecho ajeno.
Si la persona que comete el delito o cuasidelito civil es incapaz, tiene aplicacin el art.2319 y va
a responder por este hecho ilcito la persona que lo tiene a su cuidado, slo si puede
imputrsele negligencia.
La diferencia entre estas dos situaciones est en que si el autor del dao es capaz, se presume
la culpa de la persona que lo tena a su cuidado. En cambio, si es incapaz, la vctima va a tener
la culpa del guardin, porque la ley exige como requisito para su responsabilidad el que pueda
imputrsele negligencia.
3.- La comisin de un hecho ilcito por la persona de cuyos actos responde el guardin: en la
responsabilidad por el hecho ajeno se est respondiendo por el dao causado por la persona
por quien se responde derivado de un delito o cuasidelito civil, es decir, respecto del hecho
cometido por la persona por quien se responde, tienen que concurrir todos los elementos de la
responsabilidad delictual o cuasidelictual civil.
4.- La vctima va a tener que probar la culpa del subordinado o dependiente: esto es as porque lo
que la ley presume es la culpa del guardin, es decir, de la persona que tiene a su cargo a otra
persona, pero no se presume la culpa del hechor y por eso la vctima, para que se configure la
otra presuncin, debe probar la culpa del hechor.
Casos de responsabilidad por hecho ajeno.
Algunos de los cuales estn expresamente sealados en el art.2320. Hay otros que pueden
encuadrarse en el inc.1 del art.2320 y, finalmente, tambin hay algunos que se encuentran
establecidos en otras leyes. Estos casos son los siguientes:
1. - La responsabilidad del padre o la madre por los hijos menores que habiten con ellos. Para que
se configure esta responsabilidad tienen que concurrir los siguientes requisitos:
a) Esta responsabilidad afecta al padre y, a falta de ste, a la madre. Ello es as porque
corresponde a los padres el cuidado personal y la educacin de sus hijos (arts.222,
233 y 237). El legislador parte de la base que si el hijo menor de edad ha cometido un
hecho ilcito, ello se debe a que los padres no han cumplido su obligacin de cuidado
y educacin y, en este caso, la responsabilidad le corresponde en primer lugar al
padre, porque a l estn subordinados los hijos (art.219) y, en su defecto, a la madre.
b) Tienen que ser hijos menores de 21 aos. Por los hijos mayores de edad no responden
los padres, sino que personalmente el autor del dao. Por esta razn, si el hijo de
familia comete un delito o cuasidelito civil y tiene peculio profesional o industrial, no va
a responder el padre, porque cuando es as, ese hijo se mira como mayor de edad
(art.240).
Esta institucin de la patria potestad (conjunto de derechos que la ley confiere al
padre sobre los bienes del hijo) termina por la emancipacin y no con la obligacin de
cuidado del hijo, por consiguiente, no elimina la responsabilidad por los hechos ilcitos
de l.
c) Que el hijo habite en la misma casa del padre o madre: esta exigencia de la ley se basa
en que solamente puede exigirse esta obligacin de vigilancia o cuidado del padre o la
madre en el caso que el hijo conviva con ellos, ya que si no viven juntos es difcil que
el padre o la madre puedan dar cumplimiento a esa obligacin. De tal suerte que si el
hijo no habita en la casa de su padre o madre, no va a existir la presuncin de
responsabilidad, es decir, el padre o la madre no van a responder de los delitos o
cuasidelitos civiles cometidos por el hijo menor, salvo la situacin excepcional que se
contempla en el art.2321, en el cual hay responsabilidad de los padres por los actos
del hijo, no obstante que no habiten en la misma casa.
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d) Que el padre, con la autoridad que le corresponde y a travs del ejercicio de sta, haya
podido evitar el hecho ilcito, porque si no fuere as no hay responsabilidad para ellos
(art.2320 inc. final).
De estos requisitos, tan solo el peso de la prueba le corresponde a los padres en el ltimo caso y, lo
que ellos debern probar all es que no obstante su diligencia y cuidado no pudieron impedir el
hecho ilcito, prueba que no le es admisible en la situacin que contempla el art.2321. Las dems
condiciones tienen que ser probadas por la vctima del hecho ilcito.
2.- La responsabilidad del guardador (tutor o curador) por los hechos del pupilo: para que se
configure esta responsabilidad es necesario que el pupilo viva bajo la dependencia de ste. De
tal manera que esta responsabilidad afecta a aquellos guardadores a quienes se encomienda la
tuicin o el cuidado personal del pupilo, porque no todo guardador tiene tuicin o el cuidado
personal del pupilo, ya que hay algunos a quienes lo que se encarga es la administracin de los
bienes del pupilo, tal es la situacin que se presenta con los curadores de bienes, los curadores
especiales y los curadores adjuntos.
De tal suerte que un curador de bienes no va a tener responsabilidad por los hechos ilcitos que
hubiere cometido el pupilo por la sencilla razn de que l no tiene el cuidado personal de ste
(la curadura de bienes est tratada en los arts.473 y sgtes.).
Si el pupilo no tiene capacidad delictual o cuasidelictual civil, no existe la responsabilidad por hecho
ajeno, es decir, no opera la presuncin de culpa y el guardador slo va a responder si se prueba su
culpa conforme a las reglas generales (art.2319).
Ahora bien, no obstante existir esta presuncin, el guardador puede liberarse de la responsabilidad
que recae sobre l probando que no pudo evitar el hecho ilcito no obstante haber ejercido la
autoridad que le corresponde y haber empleado el cuidado a que estaba obligado en su calidad de
tal (art.2320 inc. final).
3.- La responsabilidad del marido por los hechos de la mujer: la potestad marital, tal como la
contempla el CC en la actualidad, le confiere al marido ciertos derechos y atribuciones sobre la
persona y bienes de la mujer (art.131 inc.2). Esta situacin de la potestad marital existe
cualquiera que sea el rgimen matrimonial que exista entre los cnyuges.
En Chile, el rgimen matrimonial normal es el de la sociedad conyugal, de tal suerte que si al
contraer matrimonio los cnyuges nada dicen, va a haber entre ellos sociedad conyugal. Pero, ellos
pueden sustituir antes del matrimonio este rgimen por el de separacin total o parcial de bienes y,
durante el matrimonio, pueden sustituir el rgimen de sociedad conyugal o el de separacin parcial
por el de separacin total de bienes.
Ahora, la existencia del rgimen de separacin total de bienes altera las facultades del marido slo
en lo que se refiere a la administracin de los bienes de la mujer, conservando su autoridad sobre
la persona de la mujer y, siendo as, el marido responde de los hechos ilcitos de la mujer no slo
cuando estn casados bajo el rgimen de sociedad conyugal, sino que tambin cuando estn
casados bajo el rgimen de separacin total de bienes.
Hace excepcin a esta responsabilidad el caso del divorcio, pero el divorcio a que nos referimos es
el que se establece en Chile (arts.19 y sgtes. de la Ley de Matrimonio Civil), el cual no produce la
disolucin del vnculo matrimonial, sino que solamente libera a los cnyuges de la obligacin de
vivir juntos (por definicin, uno de los fines del matrimonio es que los cnyuges vivan juntos:
art.102). Para que cese esta obligacin legal de vivir juntos la ley contempla el divorcio, definido en
el art.19 de la Ley de Matrimonio Civil, que seala lo siguiente: "el divorcio no disuelve el
matrimonio, sino que suspende la vida en comn de los cnyuges". Al ser as, el marido no puede
ejercer su autoridad sobre la mujer y, al no poder ejercerla, es evidente que no va a poder impedir
la comisin de hechos ilcitos por parte de ella y, es por ello que el legislador lo libera en ese caso
de la presuncin de responsabilidad.
En la situacin normal, esto es, cuando el marido y la mujer viven juntos (operando la presuncin
de culpa), el marido puede liberarse de su responsabilidad probando que con su autoridad no pudo
evitar el hecho ilcito (art.2320 inc.final).
A la disolucin de la sociedad conyugal operan las recompensas (art.1748) y el marido va a poder
obtener lo que pag con bienes propios por los perjuicios causados por la mujer.
4.- La responsabilidad de los jefes de escuelas y colegios por sus discpulos: estas personas estn
afectadas por una responsabilidad por los hechos ilcitos de sus discpulos mayores o menores
de edad (la ley no hace distincin). Pero, esta responsabilidad existe y subsiste slo mientras el
discpulo est al cuidado del jefe de la escuela o colegio respectivo.
Tambin en este caso, los jefes de escuelas o colegios pueden liberarse de su responsabilidad
probando que no obstante su autoridad no pudieron impedir el hecho.
5..- La responsabilidad de los artesanos y empresarios: segn el CC, se entiende por artesano la
persona que ejerce un oficio o arte meramente mecnico y, por empresario, la persona que se
encarga de la ejecucin de una obra o explotacin de un determinado servicio o espectculo.
Los artesanos y empresarios responden de los hechos ilcitos de sus aprendices o dependientes.
Por aprendiz se entiende aquella persona que se est iniciando en el conocimiento de un
determinado oficio y, por dependiente, la persona que est al servicio de otra y sujeta a su
autoridad. La responsabilidad de los artesanos y empresarios por los hechos de los aprendices o
dependientes se refiere o comprende solamente los hechos ejecutados por el aprendiz o
dependiente mientras se encuentra bajo la vigilancia o cuidado del artesano o empresario. Esto
implica que la vctima va a tener que probar que el delito o cuasidelito civil se cometi mientras el
aprendiz o dependiente se encontraba bajo el cuidado del artesano o empresario. Pero, an cuando
el hecho ilcito se cometiera mientras el aprendiz o dependiente est bajo la vigilancia del artesano
o empresario, stos van a poder liberarse de responsabilidad probando que no obstante su
autoridad y cuidado, no pudieron impedir el hecho ilcito.
6.- Otros casos fuera del art.2320: existe uno muy particular en el art.2322, aqu el legislador
emplea la expresin "amo", entendindose por tal la persona que tiene a sus servicios a
empleados domsticos; y por "criados" o "sirvientes", las personas empleadas en esos
menesteres. El amo responde slo de los actos ejecutados por el sirviente o criado que se
realicen mientras este ltimo desempee sus funcione, labores o cumple las rdenes que se le
han impartido.
No hay si responsabilidad por los actos ejecutados por stos y que sean ajenos a las funciones que
les corresponden, ni tampoco por los actos que importen un abuso de las funciones que le
corresponden al criado o dependiente.
El civilmente responsable, en este caso, puede liberarse de responsabilidad por los hechos de sus
criados o dependientes, an cuando lo hayan cometido en el ejercicio de sus funciones, si prueba
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que esas funciones fueron ejercidas de un modo impropio, que el civilmente responsable no poda
prever ni impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad que le compete. Esto no significa
que en esta situacin no haya responsabilidad, sino que significa que el amo no va a responder,
siendo el criado o dependiente el civilmente responsable.
7.- Casos fuera del CC: por ejemplo, en la Ley del Trnsito se establece la responsabilidad por del
propietario del vehculo por los hechos ilcitos que haya cometido el conductor.
Efectos de la responsabilidad por hecho ajeno:
Produce nica y exclusivamente efectos civiles: jams tiene efectos de carcter penal. Los efectos
civiles que produce son:
1. - Se establece una presuncin de responsabilidad, la cual generalmente es simplemente legal.
2. - La vctima no solamente puede demandar perjuicios a la persona responsable por el hecho
ajeno, sino que tambin puede demandar al autor del hecho ilcito y, adems, el tercero que
paga la indemnizacin, puede repetir en contra del autor del hecho ilcito pidindole la
devolucin de lo que l hubiere pagado.
La razn del primer efecto est en que la responsabilidad por hecho ajeno tiene por fundamento la
idea que de parte del responsable ha habido un descuido, una negligencia, es decir, una culpa por
falta de vigilancia de la persona que est sometida a su autoridad y, es por ello que se presume la
responsabilidad de esta persona, presuncin esta que es simplemente legal, ya que la regla
general en la materia nos la da el inc. final del art.2320.
Pero, hay un caso en que la presuncin no es simplemente legal, sino que es presuncin de
derecho y es la presuncin de responsabilidad de los padres que se contempla en el art.2321.
El segundo efecto, no lo dice expresamente la ley, sino que se deriva de la aplicacin de las reglas
generales, porque el autor ha cometido un delito o cuasidelito civil y porque es plenamente capaz
en lo que dice relacin con los hechos ilcitos y, por consiguiente, queda comprendido en las
disposiciones generales de los arts.2314 y 2329 inc.final.
Por lo dems, no hay ninguna norma legal expresa que excluya la posibilidad de dirigirse contra el
hechor, es decir, si la vctima del hecho ilcito no ha sido reparada por la persona civilmente
responsable, va a poder accionar en contra del autor del hecho ilcito. No va a ser esta la situacin
frecuente y normal, porque la presuncin de responsabilidad se encuentra establecida, entre otras
razones, por la posible insolvencia del hechor o autor. Basta analizar los casos de responsabilidad
por hecho ajeno contemplados en el art.2320 para concluir que en la mayor parte de ellos el autor o
hecho no tiene la capacidad econmica suficiente como para responder de los perjuicios que
hubiere causado.
Lo que no puede hacer la vctima del hecho ilcito es demandar al hechor y al tercero civilmente
responsable en forma conjunta, porque la regla general en esta materia es que no existe
solidaridad, salvo en el caso del propietario de un vehculo, que responde solidariamente con el
conductor.
No obstante que no puede demandar conjuntamente al autor y al tercero responsable, la vctima
podra hacerlo en forma subsidiaria, de tal modo que uno responde si el otro no puede hacerlo.
Tampoco le est permitido por la ley el que pueda acumular la responsabilidad por hecho ajeno
proveniente de distintas causas, como sera el caso de un hijo menor que a la vez es estudiante: no
podra acumular la responsabilidad del padre o de la madre y la del director de la escuela o colegio.
Por ltimo, la ley le reconoce a la persona civilmente responsable el derecho de repetir lo que se ha
pagado en contra del hechor (art.2325). Para que exista este derecho a repetir por parte del tercero
civilmente responsable, deben concurrir determinados requisitos:
a) El hecho ilcito tiene que haber sido cometido por persona capaz.
b) Que el tercero civilmente responsable pague la indemnizacin.
c) El hecho ilcito tiene que haberse cometido sin orden de la persona que pretende repetir.
d) Que el hechor tenga bienes sobre los cuales pueda dirigirse el civilmente responsable.
e) Casos de presuncin de responsabilidad por hecho de las cosas: se presenta cuando
ellas actan con independencia de la accin del hombre, esto es, por la fuerza misma de
la naturaleza o por la falta de intervencin de la accin humana.
Aqu la responsabilidad se funda en la falta de vigilancia o de precaucin por parte de la persona
que tiene a su cuidado la cosa o se sirve de ella. Es justamente esta falta de vigilancia o cuidado lo
que constituye la culpa, la cual se presume, mejorando con ello considerablemente la situacin de
la vctima.
Dentro de esta presuncin de responsabilidad se puede distinguir:
1. Responsabilidad por hecho de los animales,
2. Responsabilidad por ruinas de un edificio,
3. Daos causados por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio.
1.- Responsabilidad por hecho de los animales: est tratada en los arts.2326 y 2327, disposiciones
que establecen la responsabilidad del dueo o de la persona que se sirve de un animal ajeno por el
dao causado por stos, e incluso por aquellos daos que causaren despus de haberse soltado o
extraviado.
La responsabilidad se funda en estos casos en el deber de vigilancia de esas personas que deben
mantener con el objeto de evitar que el animal cause dao a otro. De tal suerte que si el animal
causa dao a un tercero, se presume que el dueo o el que lo tena bajo su responsabilidad no
emplearon la debida vigilancia o cuidado y les corresponde entrar a probar la ausencia de culpa. La
vctima nada deber probar, porque la culpa se presume.
Hay ciertos casos en que la prueba de culpa por parte del dueo o del que tena el animal bajo su
responsabilidad ni siquiera es admisible, como sucede en la situacin contemplada en el art.2327
respecto del animal fiero del que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio.
2.- La responsabilidad por ruina de un edificio: est tratada en los arts.2323 y 2324. En estas
disposiciones las expresiones "edificio" y "ruina" estn tratadas en un sentido muy amplio. La
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palabra "edificio" se refiere a toda construccin que se adhiera al suelo en forma permanente y
"ruina" no implica necesariamente la destruccin total de la obra.
Esta responsabilidad recae sobre el propietario cuando ha omitido las reparaciones necesarias o ha
faltado de alguna manera al cuidado de un buen padre de familia. Esto es as porque al propietario
de un edificio le corresponde mantenerlo en buenas condiciones y, si no lo hace, el incumplimiento
de esta obligacin se mira como una culpa del propietario.
Ahora, si la ruina del edificio se debe, no a la falta de cuidado del propietario, sino que a defectos
en la construccin del mismo, la responsabilidad va a recaer sobre el constructor y, para hacerla
efectiva, habr que considerar el respectivo contrato de construccin.
3.- El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio: (art.2338)
Aqu debe tratarse de una cosa que no forma parte del edificio (no debe estar adherida a ste),
porque si as fuera no se estara en esta situacin, sino que en la anterior, esto es, en el caso de la
ruina de un edificio con la consiguiente responsabilidad del dueo. En este caso, la responsabilidad
no es del dueo.
Caractersticas de la accin indemnizatoria.
Para obtener la reparacin de los perjuicios, la vctima tiene una accin indemnizatoria, la cual
presenta las siguientes caractersticas:
Es una accin personal: se ejerce en contra de la persona responsable del dao.
Es siempre una accin mueble, porque tiene por objeto, normalmente, el cobro de una suma de
dinero y, en ciertos casos, la ejecucin de un hecho.
Es una accin patrimonial y, como tal, es renunciable, transable, prescriptible y susceptible de
ser cedida.
LOS CONTRATOS
Una de las clasificaciones de los actos jurdicos es aquella que distingue entre actos jurdicos
unilaterales y actos jurdicos bilaterales, atendindose para efectuar esta clasificacin al nmero de
partes necesarias para que el acto nazca a la vida del derecho.
Es acto jurdico unilateral aquel que para formarse necesita de la manifestacin de voluntad de una
sola parte y, es acto jurdico bilateral, aquel que para su formacin requiere del acuerdo de
voluntades de 2 o ms partes.
Los actos jurdicos bilaterales tambin se llaman convenciones. Por convencin debemos entender
"el acuerdo de voluntades que tiene por objeto crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones".
A su vez, la nocin de contrato, entre nosotros, descansa esencialmente en el acuerdo de
voluntades de las partes y, queda ello en claro por la circunstancia de ser el contrato un acto
jurdico bilateral, esto es, una convencin que crea obligaciones. Es decir, de acuerdo a la teora
contractual, la voluntad de las partes tiene un poder soberano para engendrar obligaciones: es la
fuente de las obligaciones contractuales. Est significa que la voluntad o la intencin de las partes
configura y domina la formacin o el nacimiento del contrato.
Pero, esta voluntad no solamente est presente en la formacin o nacimiento del contrato, sino que
tambin lo est en los efectos o consecuencias que del contrato derivan, porque en materia
contractual la voluntad de las partes no slo interviene en la generacin del contrato, sino que es
tambin la que genera los derechos y obligaciones que del contrato surgen.
Esta concepcin del contrato no es otra cosa que una consecuencia de la doctrina de la autonoma
de la voluntad y, es justamente en base a esto que un fuerte sector de la doctrina niega al
matrimonio el carcter de contrato, no obstante que el art.102 define al matrimonio precisamente
como un contrato. Se le niega el carcter contractual porque la voluntad de las personas de los
contrayentes solamente tiene intervencin en el acto inicial de la formacin del matrimonio. Pero
todos los derechos y obligaciones que surgen del matrimonio no emanan de la voluntad de las
partes, sino que se encuentran establecidos por el legislador.
Del mismo modo, se dice que este contrato contravendra la norma del art.1545, segn la cual los
contratos pueden invalidarse por el mutuo consentimiento de las partes, situacin que no se da con
el matrimonio.
Lo importante es que la voluntad de las partes configura el contrato, e incluso es la voluntad de las
partes la que puede crear contratos, como ocurre, por ejemplo, con el contrato de leasing.
Lo que sucede es que, desde el punto de vista de la perspectiva voluntarista, en la formacin del
contrato intervienen dos ideas bsicas, que constituyen los principios de la autonoma de la
voluntad: son el consensualismo y la libertad contractual. La teora de la autonoma de la voluntad
que propugna el consensualismo en materia contractual no es partidaria de los contratos solemnes.
Por otro lado, una vez creada la relacin jurdica, esto es, el contrato, como estructura jurdica y
econmica, juegan en l dos principios fundamentales: la fuerza obligatoria del contrato y el efecto
relativo del mismo, principios stos que tambin corresponden a la doctrina de la autonoma de la
voluntad.
Hasta tal punto juega la voluntad en materia contractual que, en caso de duda sobre el alcance de
un contrato, sobre las consecuencias que ste produce o dudas sobre la extensin de sus efectos,
el juez va a tener que buscar cul fue la intencin que las partes tuvieron al momento de celebrar el
contrato, porque al buscar esa intencin, est tratando de buscar cul era la voluntad de stos la
contratar (art.1560).
Si comparamos la norma del art.1560 (norma esencial y bsica en materia de interpretacin de los
contratos) con la del art.19 (norma fundamental de la interpretacin de la ley), veremos que son
diametralmente opuestas.
La razn del art.1560 es por la concepcin de la teora voluntarista. Esta norma y la del art.1545
son las dos normas que demuestran que el CC sigue esta teora.
Concepto de Contrato en el CC:
El art.1437 parte sealando que las obligaciones nacen, entre otras fuentes: "...del concurso real de
voluntades de dos o ms personas, como en los contratos o convenciones..." Por su parte, el
art.1438 da una definicin de contrato, la cual es criticada por la doctrina desde dos puntos de
vista:
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1. - Se dice que el legislador incurre en un error en la terminologa que emplea en el art.1438,
error que tambin est presente en el art.1437 y en otras disposiciones del CC, en cuanto
identifica o hace sinnimos los trminos contrato y convencin. La expresin convencin es
mucho ms amplia que la expresin contrato, existiendo entre ambas una relacin de gnero a
especie, siendo la convencin el gnero y el contrato la especie. La convencin "es un acuerdo
de voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones; en cambio, el
contrato es "un acuerdo de voluntades destinado a crear derechos personales y las obligaciones
correlativas".
La regla aqu es que todo contrato es una convencin, pero no toda convencin es un contrato. As
por ejemplo, el pago es una convencin, mas no un contrato, pues est destinado a extinguir
obligaciones; la tradicin es una convencin, pero no un contrato.
Pero, esta identificacin del contrato y la convencin no es slo un error de nuestra legislacin, sino
que sucede tambin en el CC alemn y en el CC italiano.
2.- La crtica ms de fondo es la que se refiere a la redaccin misma del art.1438. La realidad de
las cosas es que el objeto del contrato son las obligaciones que l genera; pero, a su vez, estas
obligaciones tienen por objeto una o ms cosas que se tratan de dar, hacer o no hacer
(art.1460).
De tal manera que cuando el legislador nos dice en el art.1438 que en el contrato "una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa", se est saltando en realidad una parte de
la figura, porque alude a la prestacin de dar, hacer o no hacer como objeto del contrato, no
obstante que esa prestacin no es objeto del contrato, sino que es de la obligacin.
Funciones que cumple el Contrato:
Como instrumento jurdico, el contrato cumple principalmente dos clases de funciones principales:
1.- Funciones econmicas.
2.- Funciones sociales.
1.- Funcin econmica del contrato: el contrato, muchas veces, se presenta como un instrumento
jurdico sumamente simple, que sirve para canalizar jurdicamente necesidades de carcter
elemental de los individuos, es especial las necesidades de intercambios entre ellos y es as que
numerosos contratos dicen relacin con negocios menores, de trmite fcil y rpido, y en los que
ni siquiera media la conciencia de las partes de estar celebrando un contrato. Se presenta aqu
el contrato en forma despersonalizada, apto para el flujo permanente y constante de bienes y
servicios entre los individuos, especialmente de aquellos indispensables para la vida diaria de
las personas, en tal forma que el acuerdo de voluntades pasa desapercibido en muchas
ocasiones.
Pero, con el desarrollo actual, incluso hay contratos que se celebran ya no con la intervencin de
dos seres humanos, sino que de un ser humano y una mquina automtica.
Pero, en otras ocasiones el contrato se nos presenta como un instrumento jurdico que permite a
las partes la satisfaccin de necesidades bastante ms complejas que las normales de la vida
cotidiana. As, son numerosos los contratos que se celebran en el campo de la computacin, en
materia de transferencia de tecnologa y en la actividad minera. En estos casos, generalmente el
contrato se va a celebrar despus de largos y difciles tratos preliminares que tienen por objeto
armonizar y llegar a hacer coincidir los intereses divergentes de las partes, situacin sta que se
presenta especialmente cuando hay en juego grandes sumas de dinero y tambin cuando la
especie a que se refiere el contrato es de naturaleza muy compleja.
Sea el contrato sumamente simple o complejo, ste cumple una funcin de carcter econmico,
porque el principal vnculo de las relaciones econmicas entre las personas es el contrato. La
circulacin de la riqueza, el intercambio de bienes y servicios, se efecta primordialmente a travs
de la celebracin de contratos, hasta tal punto que el mundo de los negocios y buena parte de la
actividad econmica no puede concebirse sin la nocin o injerencia del contrato. Es hasta tal punto
importante por su injerencia econmica el contrato, que la vida de todas las personas est plena de
contratos que celebran permanentemente y, en muchas situaciones, sin siquiera percatarse de ello.
La importancia que el contrato tiene subsiste cualquiera que sea la naturaleza del rgimen
econmico que est vigente. Puede suceder que alguno de los principios que informan el contrato
sufran algunas alteraciones como consecuencia del rgimen econmico que est vigente en un
determinado momento, pero su esencia bsica subsiste como fenmeno social y econmico. As, en
caso de mayor intervencin estatal se va a ver restringida la autonoma de la voluntad en relacin
con un sistema que no contemple dicha intervencin.
2.- Funcin social del contrato: el contrato no slo cumple con un rol de satisfacer necesidades
individuales de las personas, sino que muchas veces es un medio para obtener la cooperacin o
la colaboracin entre los individuos.
En materia de trabajo, en el acceso a la vivienda, en la educacin, en la recreacin, transporte
urbano, existe una cooperacin entre diversas personas y en todas esas actividades est presente
la relacin contractual.
Esta funcin social del contrato se hace patente principalmente a contar de este siglo, porque
durante el siglo 19 la aplicacin irrestricta y sin contrapeso del principio de la autonoma de la
voluntad permita que el contratante ms fuerte impusiera sus condiciones al contratante ms dbil,
lo cual motiv la intervencin del legislador, el que dict normas para regular los principales efectos
de los contratos que socialmente tenan ms importancia.
As, apareci el contrato dirigido, que estaba destinado a cautelar los intereses de las personas que
no tenan poder negociador.
Pero, no siempre esta cooperacin entre individuos viene impuesta por la autoridad, sino que en
muchas ocasiones dicha cooperacin resulta espontneamente de los participantes en la relacin
contractual.
Desde otro punto de vista, la funcin social del contrato tambin se cumple por la aplicacin del
principio de la buena fe, que impone a cada una de las partes el deber de lealtad y de correccin
frente a la otra durante todo el proceso contractual, es decir, durante las conversaciones
preliminares hasta el cumplimiento mismo de las obligaciones contractuales. Segn esto, cada
parte debe cumplir fielmente todo aquello a lo cual se oblig.
Pero, as como hay una funcin social y econmica, partiendo de estas dos grandes funciones, se
pueden encontrar subfunciones del contrato:
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A) Funcin de cambio o circulacin de los bienes: se realiza a travs del los contratos traslaticios
de dominio, como son la compraventa, la permuta, la donacin y el aporte en sociedad.
En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja del procedimiento para adquirir el
dominio, el solo contrato, aisladamente considerado, no cumple por s mismo esta funcin de
cambio, sino que es necesario que se agregue el modo de adquirir tradicin, porque mientras sta
no opera, no hay transferencia de dominio.
Algunos estiman que esta funcin de cambio o de circulacin de los bienes no se cumple solamente
a travs de los contratos traslaticios, sino que tambin se estara cumpliendo a travs de los
contratos de mera tenencia por un tiempo prolongado, porque estos contratos operaran un cambio
temporal, pero de larga duracin, de las cosas a que se refieren. Es lo que sucedera con el
contrato de arrendamiento a largo plazo y con el contrato de leasing.
B) Funcin de crdito: funcin de carcter generalmente oneroso y la cual opera a travs de los
contratos de mutuo, de apertura de crdito y, en general, de todos los contratos bancarios; es
decir, todo contrato que pone a disposicin de otra persona ciertos bienes, principalmente
dinero, con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones.
La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la funcin de crdito se
cumple a travs de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato.
C) Funcin de garanta: es frecuente que al contraer una obligacin, se exija por la contraparte que
asegure el cumplimiento de esa obligacin constituyendo alguna caucin y, aqu aparece la
funcin de garanta del contrato; porque mediante contratos accesorios --como la prenda,
hipoteca y fianza-- el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la obligacin principal.
D) Funcin de custodia: se cumple a travs de contratos que tienen por objeto la guarda y
conservacin de bienes ajenos. Es lo que sucede con el tpico contrato de depsito y con ciertos
contratos atpicos o innominados bastante frecuentes como el que se refiere al arrendamiento
de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelera en relacin al equipaje
que se introduce al hotel, etc.
E) Funcin laboral: se cumple a travs de las diversas variantes que presenta el contrato de
trabajo. Pero, no solamente se logra esta funcin a travs de este contrato, sino que tambin a
travs de otros como el contrato de arrendamiento de servicios y el mandato mercantil.
F)Funcin de previsin: la cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o a cubrir
las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro, que presenta
una amplia y diversa gama.
G)Funcin de recreacin: son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimiento de esta
funcin, por ejemplo: el contrato de transporte para fines tursticos, el contrato de hotelera. Hay
veces que se combinan varios de estos en uno solo, como sucede cuando se contrata un tour.
H) Funcin de cooperacin: se presenta principalmente en contratos intuito persona, como por
ejemplo: en el mandato, en que hay una cooperacin entre mandante y mandatario; tambin se
nos presenta en las sociedades, especialmente en las colectivas, en que varias personas ponen
algo en comn con la mira de repartirse las utilidades que de ellos provengan.
Requisitos del Contrato:
Para que haya contrato basta un acuerdo de voluntades creador de obligaciones. Esto es lo nico
que exige nuestra legislacin positiva (arts.1437 y 1438). De estos artculos se constata que el
legislador no exige ms que el acuerdo de voluntades de dos o ms partes destinado a crear
obligaciones.
Hay autores que sostienen que no basta este acuerdo de voluntades creador de obligaciones, sino
que los intereses de las partes tienen que ser contrapuestos. Pero, se argumenta en contra que ello
no es as, pues en la sociedad, que es un contrato, los intereses de los socios no son
contrapuestos. Puede que sean intereses distintos, pero no contrapuestos, sino que por el
contrario, son coincidentes, porque todos los socios buscan la utilidad que el negocio va a producir.
Otros autores (franceses), le dan el carcter de contrato solamente a los actos jurdicos que crean
obligaciones de efecto temporal o transitorio, como sucede con el contrato de compraventa y el de
permuta. Estos autores le niegan el carcter de contrato a aquellos actos jurdicos que adems de
crear obligaciones producen otros efectos y crean situaciones jurdicas permanentes: el matrimonio,
la adopcin, la sociedad. Estos actos jurdicos, adems de crear obligaciones crean situaciones
permanentes destinadas a perdurar en el tiempo. La expresin "contrato" comprende tanto a las
convenciones que crean obligaciones patrimoniales como aquellas que crean obligaciones morales.
La obligatoriedad de los contratos
Uno de los problemas que se presenta en materia contractual es precisamente determinar cul es
el fundamento de la obligatoriedad de los contratos. En realidad, este es un problema que
corresponde a la filosofa del derecho y respecto del cual hay una gran disparidad de opiniones.
As, hay algunos que encuentran este fundamento en una exigencia de la vida social y consideran
que sta es la razn de la obligatoriedad de los contratos, porque la contratacin es un imperativo
de la vida social ya que a travs del contrato se realizan los diversos cambios de bienes que estn
destinados a satisfacer las distintas necesidades de los seres humanos.
En realidad, esta explicacin es bastante ambigua, porque en el fondo es en esta forma que se
explican todas las normas jurdicas y, adems, porque no se determina en forma clara porqu se
produce la obligatoriedad del contrato.
Otros autores, como Bentham, recurren a la idea de inters o utilidad individual. Sostienen que lo
que lleva a la persona a dar cumplimiento a lo que promete es una razn de inters o utilidad
individual, de suerte que quienes contratan se sienten obligados por el contrato y dan cumplimiento
a las obligaciones emanadas de l porque es til para ellos realizar ese cumplimiento, ya que si una
persona no cumple las obligaciones emanadas del contrato que celebra, corre el riesgo de que
nadie quiera contratar con ella, quedando as marginada o excluida de la actividad econmica y
jurdica. Posiblemente esta explicacin pudiera ser valedera en comunidades sociales pequeas,
pero no tiene clara fundamentacin en sociedades complejas como la actual.
Otros autores, como Puffendorf, fundamentan la obligatoriedad en un pacto social tcito en virtud
del cual cada individuo se ha comprometido con los dems a cumplir fielmente la palabra que ha
empeado.
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Otros recurren a la idea de la veracidad, dicen que los seres humanos estn obligados a decir la
verdad y a obrar en conformidad a ella y este deber les alcanza cuando manifiestan su voluntad de
obligarse.
Otros buscan este fundamento en la limitacin que la persona que contrata impone a su propia
voluntad. Sealan que al celebrar un contrato se van a originar derechos personales o crditos y
que cada uno de los que resulte obligados est por este hecho renunciando o limitando su propia
libertad y, en la parte que renuncia o limita su libertad, queda sometido al otro contratante. Esta
renuncia no es amplia ni absoluta, sino que dice relacin solamente con los determinados actos que
celebre la persona. Esta renuncia se hace exclusivamente en favor del otro contratante, de tal
suerte que solamente l va a poder penetrar y accionar en la esfera no libre del deudor.
Por ltimo, hay quienes sealan que el fundamento de la obligatoriedad de los contratos hay que
buscarlo en una idea totalmente distinta de las anteriores, idea que es la de la unidad de la
voluntad contractual. Sealan que las voluntades aisladas o individuales de las personas no
generan esta obligatoriedad produce el contrato, pero en el momento en que estas voluntades
individuales se declaran y son coincidentes, pierden cada una de ellas su autonoma y se funden en
una sola nueva voluntad, que es de carcter unitario y denominada "voluntad contractual", que es la
que va a regir las relaciones que se originan entre las partes contratantes sin que stas puedan
entrar a sustraerse de esa voluntad contractual, porque sta es totalmente independiente de las
voluntades individuales de las personas consideradas en forma aislada.
El Consentimiento
El contrato y la idea misma de contrato descansa sobre una base fundamental: el consentimiento
de las partes. Por consentimiento se entiende "el acuerdo de voluntades de dos o ms partes sobre
el objeto jurdico".
Todo contrato, sin excepcin alguna, cualquiera que sea su naturaleza o calificacin, cualquiera que
sea la obligacin u obligaciones que genere, sea que obligue a una o ambas partes, supone
siempre el consentimiento de stas, porque el contrato nace del acuerdo de voluntades. Si no hay
acuerdo de voluntades, esto es, si no hay consentimiento, no hay contrato. En doctrina, la falta de
consentimiento produce la inexistencia del contrato. Pero, el hecho de que el contrato nazca o se
origine en el acuerdo de voluntades, tiene ciertas consecuencias:
a) Los derechos y obligaciones que nacen del contrato slo afectan a quienes han concurrido con
su voluntad a la celebracin. En otras palabras, slo las partes contratantes se ven beneficiadas
por los derechos que surgen del contrato o afectadas por las obligaciones que emanan de l (es
lo que dice el art.1545). De tal modo que, todos aquellos que no han consentido en la
celebracin del contrato son terceros ajenos a l y, por consiguiente, no pueden invocar los
derechos que nacen del contrato, como tampoco les afectan las obligaciones que l impone.
Esta es la regla general, pero no tiene carcter absoluto, porque hay ciertos casos en que la ley,
por consideraciones de inters pblico o general, admite que ciertos contratos puedan afectar a
personas que no han concurrido con su voluntad a su celebracin. Esta situacin excepcional se
presenta en los llamados "contratos colectivos", definidos como aquellos que afectan y obligan a
todos los miembros de un grupo o colectividad determinada, aunque no hayan consentido en el
contrato, por el hecho de formar parte de dicho grupo o colectividad.
El ejemplo ms clsico de contrato colectivo es precisamente el denominado "contrato colectivo de
trabajo", que afecta a todos los trabajadores involucrados en la negociacin, an cuando ellos no
concurran con su voluntad a su celebracin. Esto es as, porque si el legislador exigiere en forma
rigurosa la aplicacin del principio de que el contrato obliga slo a quienes han consentido, seran
muy numerosos los casos en que no habra contrato, porque siempre va a haber alguien que se
oponga a su celebracin y, lo que le interesa al legislador es que el inters de la mayora prime por
sobre el de la minora.
Esta no es la nica excepcin que se plantea al principio del art.1545, ya que tenemos lo mismo en
el convenio judicial de acreedores, en que prima la voluntad de la mayora por sobre la de la
minora, y en los acuerdos que adoptan los tenedores de debentures.
Pero, la regla general sigue siendo que el contrato slo obliga a quienes concurrieron a su
celebracin.
b) Algunos acostumbran a distinguir entre contratos de derecho patrimonial y contratos de derecho
de familia. Hay tambin determinados autores que en materia de derecho de familia numerosos
actos que se denominan contratos, no corresponden a tales. Pero, en general, se seala lo
siguiente: en los contratos de derecho patrimonial el elemento fundamental, la ley del contrato,
es la voluntad de las partes.
Impera en esta materia el principio de la autonoma de la voluntad, de tal suerte que las personas
tienen plena libertad para celebrar los contratos que deseen y, muy especialmente, para convenir y
determinar su contenido, sus efectos y su extincin.
La voluntad es entonces la ley superior en todos los contratos creadores de derechos y
obligaciones de carcter patrimonial. Ello es as porque estos contratos dicen relacin con bienes.
En materia de derecho de familia la situacin no es la misma, porque aqu quien seala los efectos
del contrato es la ley y las partes no pueden modificar esos efectos, ni tampoco atribuirle efectos
distintos. La duracin del contrato est tambin determinada por la ley y las partes tampoco pueden
fijarle una duracin distinta, como, asimismo, tampoco pueden someterlos a modalidades en la
mayor parte de los casos: no puede haber condicin ni plazo en el matrimonio, ni en la adopcin
que tambin presenta caracteres contractuales. En realidad, en estos contratos, el nico aspecto
contractual que encontramos en ellos es que nacen del concurso de voluntades de las partes. Pero,
una vez que hay acuerdo de voluntades (consentimiento), termina la voluntad de las partes y ellas
tienen que someterse a los efectos que seala la ley para su respectivo contrato.
El principio de la autonoma de la voluntad rige con plena amplitud en las relaciones patrimoniales
relativas a los derechos o crditos; porque, tratndose de derechos reales, el juego de la voluntad
de las partes no es tan absoluto. As, el derecho de dominio, recaiga sobre bienes muebles o
inmuebles, est organizado por la ley, siendo ella la que nos dice cmo se adquiere el dominio,
cules son los efectos de la adquisicin y cules son los derechos que l confiere. En pocas
palabras, todo lo concerniente a la organizacin de la propiedad est regulado por la ley y en esto
no tiene injerencia la voluntad de las partes, porque stas son normas de orden pblico. En cambio,
en los derechos personales la voluntad de las partes prcticamente no tiene limitacin alguna y
puede desarrollarse en forma ilimitada y sin restricciones.
Elementos de los Contratos:
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Son aquellos a los cuales se refiere el art.1444, distinguindose entre elementos esenciales, de la
naturaleza del contrato y accidentales.
1. - Son esenciales de un contrato, aquellas cosas sin las cuales o no produce efecto alguno, o
degenera en otro contrato diferente.
2. - Son de la naturaleza de un contrato, las cosas que no siendo esenciales en l, se entienden
pertenecerle, sin necesidad de una clusula especial.
3. - Son accidentales a un contrato, aquellas cosas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen,
y que se le agregan por medio de clusulas especiales.
El principio de la autonoma de la voluntad:
Este principio es de suma importancia en materia contractual, ya que todo el sistema contractual se
estructura en Chile en base a este principio. Todas las normas que rigen el contrato (normas sobre
aplicacin, interpretacin, efectos, etc.) se inspiran y fundan en este principio, segn el cual la
voluntad de las partes es la suprema ley en materia contractual, siendo esta voluntad la que
establece las reglas por las cuales se van a regir las relaciones que crea entre los individuos el
vnculo contractual. Pero, an ms, es la voluntad la que establece cules son esos vnculos y los
efectos que ellos producen.
El contrato mismo necesita para generarse del acuerdo de voluntades de 2 o ms partes y es este
acuerdo el que determina libremente el alcance, extensin, efectos y duracin del contrato.
La voluntad est limitada por la ley slo en casos excepcionales y con el fin de proteger los
intereses de los incapaces o de cautelar el orden pblico o la moral. Esta facultad de las partes que
les permite determinar a su entera voluntad y sin mayores restricciones el alcance y efecto de los
contratos, constituye la autonoma de la voluntad, definida como "la libre facultad de los particulares
para celebrar el contrato que les plazca y determinar su contenido, efectos y duracin".
Es en virtud de este principio que los particulares pueden celebrar el contrato que ms convenga a
sus intereses, no importando la circunstancia de si est o no reglamentado por la ley. Incluso, las
partes pueden atribuirle a sus contratos efectos distintos de los sealados por la ley y, an ms, en
virtud de este principio pueden llegar a modificar la estructura jurdica del contrato. As, las partes
pueden darle el carcter de solemne a un contrato que naturalmente es consensual, facultad que
est expresamente establecida por el legislador en los arts.1802 (compraventa) y 1921
(arrendamiento).
Es tambin en aplicacin de este principio que las partes pueden modificar las normas legales
relativas a un contrato determinado, pudiendo por ejemplo suprimir elementos de ese contrato o
alterar su contenido, efectos, duracin o los derechos y obligaciones que l genera.
Es en virtud del imperio de este principio que las leyes en materia contractual son supletorias de la
voluntad de las partes y entran a aplicarse nica y exclusivamente cuando stas no han
reglamentado determinadas materias: la ley en materia contractual se aplica slo en silencio de las
partes.
Tambin en este mismo principio est inspirada la regla fundamental en materia de interpretacin
de los contratos, porque siendo la voluntad de las partes la que genera el contrato estableciendo
sus efectos, contenido, etc., la misin que va a pesar sobre el juez en caso de un problema con un
contrato determinado, va a ser la de establecer cul era la voluntad de las partes al contratar. Por
consiguiente, no puede el juez entrar a crear o a sustituir esa voluntad de las partes. Por lo dems,
as lo dispone el art.1560.
Pero, si bien este principio es sumamente amplio, ello no significa que no tenga algunas
restricciones o limitaciones, es decir, no es una libertad irrestricta. Entre las limitaciones
establecidas por el legislador encontramos las siguientes:
1. - Las partes no pueden alterar o modificar los elementos de la esencia, porque en tal caso el
contrato no produce efecto alguno o degenera en otro contrato distinto (esto es lo que nos dice
el art.1444). En este caso, la voluntad no tiene el poder suficiente para pasar por sobre los
elementos esenciales exigidos por la ley.
2. - La voluntad no tiene poder suficiente para crear un contrato que segn la ley no puede existir.
3. - Tambin ha limitaciones establecidas por el legislador y que se fundan en el orden pblico o en
la defensa de las buenas costumbres o de la moral. Las partes no podran celebrar un contrato
que atiente contra el orden pblico y, en general, pasando por sobre prohibiciones establecidas
por la ley. Si las partes celebran un contrato que la ley prohibe, ese contrato adolece de objeto
ilcito conforme al art.1466 y, siendo as, tiene por sancin la nulidad absoluta conforme al
art.1682.
Esta idea o principio de la autonoma de la voluntad no es otra cosa que el reflejo en materia
contractual de los principios que inspiraron a la revolucin francesa. Se dice que si los derechos
son meras facultades que la ley reconoce a los individuos para la satisfaccin de sus necesidades,
es lgico que stos tengan plena autonoma para desarrollar los actos que estiman ms
convenientes a sus intereses, pero siempre dentro de ciertas limitaciones.
Segn esto, la voluntad de las partes slo puede ser limitada por el legislador en casos extremos,
de tal suerte que la intervencin tiene que reducirse al mnimo, porque en esta teora se parte de la
base que el contrato es un acuerdo de voluntades entre dos o ms personas que se encuentran en
un mismo plano de igualdad.
Hay autores que han extremado esta teora de la autonoma de la voluntad llegando a sostener que
muchas disposiciones legales no son otra cosa que la interpretacin que hace el legislador de la
presunta voluntad de los individuos, as por ejemplo: algunos dicen que la sociedad conyugal como
rgimen matrimonial nace a falta de otra estipulacin, porque esa ha sido en el fondo la voluntad de
los contribuyentes. Tambin dicen que al establecerse en materia de sucesin intestada los rdenes
sucesorios, el legislador no hace otra cosa que interpretar y exponer cul habra sido la voluntad
del causante.
En realidad, esto que parece una verdadera exageracin del principio y la aplicacin irrestricta del
mismo, ha creado problemas hasta tal punto que alguno le han negado a la voluntad toda fuerza
creadora de obligaciones.
Se seala, entre otras crticas, que este principio parte de supuesto de que quienes contratan se
encuentra en un mismo plano de igualdad, lo cual puede ser efectivo desde un punto de vista
jurdico, pero puede haber desigualdad en otros aspectos que provoquen como consecuencia que
una de las partes imponga sus condiciones a la otra, con lo cual se estara desvirtuando uno de los
fundamentos de este principio y, es justamente por esta razn, que se ha producido la intervencin
del legislador en materias contractuales, estableciendo limitaciones a la voluntad de los
contratantes y, as, han surgido figuras como el contrato dirigido y el contrato forzoso entre otros.
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Pero, no obstante las crticas y defectos que pueda presentar, este principio sigue inspirando toda
la estructura contractual.
Clasificacin de los Contratos:
El CC en los arts.1439 a 1443 contempla algunas clasificaciones de los contratos. A estas
clasificaciones tienen que agregarse otras elaboradas por la doctrina.
1.- Contratos unilaterales y contratos bilaterales (art.1439):
En esta clasificacin, el legislador atiende al nmero de partes que resultan obligadas al generarse
el contrato y no al nmero de partes que se necesita para que el contrato se genere (para
generarse requiere a lo menos de dos partes, porque el contrato es un acto jurdico bilateral).
En realidad, para hacer esta clasificacin se atiende al nmero de obligaciones que el contrato
engendra y no al nmero de partes que al momento de la formacin del contrato quedan obligadas.
Esta no es una clasificacin de orden pblico y las partes pueden darle libremente al contrato el
carcter de uni o bilateral. En realidad, esta opinin de la doctrina parece factible en los contratos
unilaterales, pero no es posible en los contratos bilaterales, porque stos son bilaterales por su
propia naturaleza. Luego, las partes no podran alterar este carcter, pero si podran darle a un
contrato unilateral el carcter de bilateral. As por ejemplo, al contrato de mandato que normalmente
es unilateral, podran darle el carcter de bilateral si lo hacen remunerado (si no se establece
remuneracin, el contrato ser unilateral, as lo dispone el art.2117); lo mismo sucede en materia de
donaciones entre vivos.
El hecho de determinar si el contrato es uni o bilateral es una cuestin de hecho a determinar por
los jueces de la instancia. El problema aqu es que existen contratos que al momento de generarse
producen obligaciones para una de las partes, pero que en el transcurso de su existencia entran a
obligar a la contraparte; por ejemplo: el comodato al generarse obliga slo al comodatario (a la
restitucin de la especie entregada despus de terminado el uso de la misma), pero puede suceder
que en el transcurso del comodato el comodatario haya hecho gastos de conservacin de cosa
prestada y, en tal caso, surge para el comodante la obligacin de reembolsarle esos gastos. Lo
mismo puede suceder en el contrato de mandato, conforme a lo dispuesto en el art.2158.
Estos contratos que al nacer imponen obligaciones para una sola de las partes y que en el
transcurso del mismo hacen surgir obligaciones para la otra parte, se llaman "contratos
sinalagmticos o bilaterales imperfectos". En el caso contrario reciben el nombre de contratos
analagmticos o bilaterales perfectos.
Importancia de la clasificacin en uni y bilaterales :
Esta clasificacin presenta un inters prctico porque hay reglas distintas para ellos en muchos
casos. As, segn la teora clsica, en los contratos bilaterales la causa de la obligacin de una de
las partes es la obligacin de la contraparte, lo cual no se presenta en los contratos unilaterales,
por su misma naturaleza (en stos la causa tiene otra orientacin).
De este concepto de causa en los contratos bilaterales, se desprenden numerosas consecuencias
que establecen diferencias entre los contratos uni y bilaterales; as por ejemplo: la norma del
art.1552 es aplicable slo a los contratos bilaterales, norma que establece el principio de que "la
mora purga a la mora", el cual, por su naturaleza, slo es aplicable a los contratos bilaterales;
tambin tenemos a la condicin resolutoria tcita del art.1489, la que se entiende exclusiva de los
contratos bilaterales.
2.- Contratos gratuitos y contratos onerosos (art.1440):
Para calificar un contrato de gratuito u oneroso debe atenderse a la utilidad que el contrato reporta
a los contratantes. Si slo reporta utilidad a uno de los contratantes, el cual nada da a cambio, el
contrato es gratuito o de beneficencia; por el contrario, si ambos contratantes se benefician o
reportan utilidad del contrato, ste ser oneroso.
Son contratos onerosos la compraventa, la permuta, el arrendamiento, el mandato cuando es
remunerado y el mutuo con intereses.
Son contratos gratuitos la donacin, el comodato, el depsito, el mandato cuando es gratuito y el
mutuo sin intereses.
En esta clasificacin a lo que se atiende no es a la reciprocidad de las obligaciones que el contrato
pueda generar, sino que a la reciprocidad de los beneficios. As, hay contratos unilaterales, como el
mutuo con intereses, que imponen slo obligaciones al mutuario, pero es a la vez un contrato
oneroso porque se benefician ambas partes.
Si bien es cierto que los contratos bilaterales son onerosos, no ocurre igual con los unilaterales.
Ello es as porque el carcter de oneroso no es de la esencia del contrato. Lo que sucede es que
las partes, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, pueden darle uno u otro carcter.
Sin embargo, sta no es una regla absoluta, porque hay ciertos casos de contratos que por su
esencia misma son gratuitos, razn por la cual las partes no pueden alterar su estructura, es lo que
sucede, por ejemplo, con el comodato, ya que si se altera su gratuidad, se transformara en un
contrato diferente. Pero, la regla general, es que las partes pueden alterar el carcter del contrato,
salvo situaciones excepcionales.
Existe la tendencia a estimar que el contrato gratuito importa la disminucin del patrimonio de una
de las partes (de aquella que soporta el gravamen); pero esto puede ser as como tambin puede
no serlo. Importa una disminucin patrimonial para quien sufre el gravamen el ms tpico de los
contratos gratuitos: la donacin. Pero, hay contratos que no importan una disminucin patrimonial y
stos constituyen aquellos contratos que en doctrina se denominan "contratos desinteresados". Son
contratos gratuitos porque una sola de las partes reporta utilidad, pero la contraparte no reporta una
disminucin de su patrimonio, porque en esos contratos no hay una transferencia de bienes. As,
por ejemplo, en el mandato gratuito es evidente que se produce una utilidad para el mandante y no
existe disminucin patrimonial alguna para el mandatario. Lo mismo acontece en el mutuo sin
intereses o en el comodato.
El problema que nos plantea esta clasificacin es que en la prctica es difcil determinar si un
contrato es gratuito u oneroso, porque para establecer si tiene una u otra calidad debe entrar a
considerarse la operacin en su conjunto. Por consiguiente, va a ser necesario analizar no
solamente la utilidad material que se produzca, sino que tambin la intencin de los contratantes.
De ah que habr que atender a las relaciones preexistentes o futuras entre las partes; as, por
ejemplo, tratndose de prendas e hipotecas, cuando es el propio deudor el que las constituye,
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estamos ante contratos onerosos, porque persiguen la utilidad de ambas partes. Pero, el problema
se nos plantea cuando estas cauciones son constituidas por terceros: si no hay ninguna clase de
remuneracin para ese tercero, la constitucin de la caucin va a ser un contrato gratuito, porque el
tercero no va a reportar utilidad alguna de l, sino que solamente lo har la otra parte.
Determinar si un contrato es gratuito u oneroso es una cuestin de hecho, correspondiendo su
calificacin a los jueces de fondo.
Importancia de esta clasificacin:
El distinguir si un contrato es gratuito u oneroso tiene importancia porque ambas clases de
contratos estn sometidos a reglas diversas, por ejemplo: en materia de error en la persona, la
regla general es que dicho error no vicia el consentimiento. Ello es perfectamente aplicable en los
contratos onerosos, pero no en los gratuitos, porque stos no se celebran en consideracin a la
persona y, si se produce un error, habr vicio del consentimiento.
Tambin hay una diferencia para efectos de determinar la responsabilidad del deudor en caso de
incumplimiento de las obligaciones (art.1547).
Se diferencian tambin en materia de saneamiento de la eviccin. Por regla general, hay
responsabilidad de saneamiento en los contratos onerosos; en cambio, en principio, en los gratuitos
no se responde de la eviccin (arts.1422, 1423 y 1435).
Tambin se presentan diferencias en materia de accin pauliana (art.2468).
Los contratos onerosos admiten una clasificacin en:
a) contratos onerosos conmutativos.
b) contratos onerosos aleatorios.
Esta subclasificacin se encuentra contemplada en el art.1441. En los contratos aleatorios la
contingencia incierta de ganancia o prdida debe existir para ambos contratantes; no puede ser
aleatorios slo para una de las partes. La caracterstica principal de estos contratos es que en ellos
lo que es ganancia para una de las partes constituye una prdida para la otra parte.
En materia de contratos onerosos la regla principal es que el contrato sea conmutativo, siendo la
excepcin el contrato aleatorio. El CC hace una enumeracin de los contratos aleatorios en el
art.2258, la cual no tiene carcter taxativo.
Por otra parte, tenemos que los contratantes pueden darle el carcter de aleatorio a un contrato
que naturalmente no lo es, lo que constituye una clara aplicacin del principio de la autonoma de la
voluntad. Claro ejemplo de esta posibilidad la encontramos en el contrato de compraventa
(art.1813).
3.- Contratos principales y contratos accesorios (art.1442):
La regla general en esta materia es que los contratos sean principales; la excepcin la constituyen
los accesorios.
El contrato accesorio por su propia naturaleza necesita ir unido a un contrato principal, sin que
tenga mayor importancia la naturaleza de la obligacin que garantiza. En general, todo contrato que
se constituya para asegurar el cumplimiento de una obligacin principal es un contrato accesorio,
ordinariamente denominado "caucin".
Importancia de esta clasificacin: radica solamente en la determinacin de la extincin de los
contratos principales y accesorios, por aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal. De tal modo que extinguida la obligacin principal, se extingue el contrato accesorio
(arts.2381 N.3, 2434 y 2516).
Pero, fuera de los contratos principales y accesorios existen otros similares al contrato accesorios,
ya que se trata de contratos que para producir sus efectos necesitan de la existencia de otro
contrato, de tal suerte que si ese contrato no llega a existir, no se produce el efecto de este otro:
tales son los llamados "contratos dependientes".
Es los que sucede con las capitulaciones matrimoniales, las que pueden celebrarse antes del
matrimonio por los contrayentes. Estas capitulaciones tienen existencia jurdica desde el momento
mismo en que se celebran, pero sus efectos slo se van a producir desde el momento de la
celebracin del matrimonio.
Se distinguen de los contratos accesorios en que el contrato dependiente no est destinado a
asegurar el cumplimiento de un contrato principal. Los contratos dependientes reciben esta
denominacin porque ellos estn subordinados en cuanto a sus efectos a otro contrato, pero su
existencia no depende de otro contrato.
4.- Contratos reales, solemnes y consensuales (art.1443):
La regla general aqu es que el contrato sea consensual. Los contratos son reales o solemnes slo
en los casos expresamente sealados por la ley. Si la ley no seala que el contrato es real o
solemne, el contrato va a ser consensual.
En los contratos consensuales, para que haya contrato es necesario que las partes se hayan
puesto de acuerdo en los elementos esenciales de ese contrato.
Cuando la ley dice que el contrato es consensual, no est diciendo que este se perfecciona por el
consentimiento de las partes, ya que en todo contrato se requiere el consentimiento, sea este real,
solemne o consensual. Lo que la ley nos dice es que en el contrato consensual basta con el solo
consentimiento, es decir, que no se necesita ningn otro elemento para el perfeccionamiento del
mismo.
Por su parte, contrato solemne es aquel que adems del consentimiento, requiere por disposicin
de la ley de la observancia de ciertas formalidades, de tal modo que si no se da cumplimiento a
esas formalidades, el contrato no produce ningn efecto civil. Lo que sucede es que en estos
contratos no se producen los efectos que le son inherentes mientras el consentimiento no se preste
por las partes en la forma que la ley prescribe, porque la ley entiende que si no se da cumplimiento
a las solemnidades, el consentimiento no se produce. Las solemnidades pueden ser de distinta
ndole:
- instrumento pblico o privado.
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- escrituracin.
- la presencia de un funcionario.
Hay que tener presente que no todas las formas externas son solemnidades, porque lo son
solamente aquellas que la ley prescribe en consideracin a la naturaleza misma del acto o contrato.
Si la solemnidad se exige atendiendo al estado o calidad de las partes, no es una solemnidad
propiamente tal, sino una formalidad habilitante o de proteccin a ciertas personas. Por eso, no
siempre que estamos en presencia de una formalidad el contrato ser solemne, porque las
formalidades puede ser de distinta naturaleza:
1. solemnidades propiamente tales.
2. formalidades habilitantes.
3. formalidades por va de prueba
4. formalidades por va de publicidad.
La que le da el carcter de solemne a un contrato es la ley. Como ejemplo podemos citar los
arts.155 N.1 (contrato de promesa), art.1810 inc.2 (contrato de compraventa) y arts.2409 y 2410
(contrato de hipoteca). En todos estos contratos es la ley la que les da el carcter de solemne.
Pero, las partes pueden darle el carcter de solemne a un contrato que legalmente no lo es: es lo
que sucede en el contrato de compraventa de bienes muebles y en el contrato de arrendamiento
cuando se pacta que se harn por escrito (arts.1802 y 1921).
Pero no es lo mismo un contrato solemne por disposicin de la ley que uno solemne por acuerdo de
las partes, porque si la ley as lo dispone y se omiten las solemnidades, el contrato va a ser nulo
absolutamente; en cambio, si el contrato es solemne por la sola voluntad de las partes, dicho
contrato va a poder producir efectos an cuando la solemnidad no se cumpla en la forma convenida
(arts.1802 y 1921).
El art.1443 dice que es solemne el contrato cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil. Este es, junto con
el art.1701, uno de los artculos en los cuales se basa Claro Solar para sustentar la teora de la
inexistencia.
El contrato es real cuando para que sea perfecto es necesaria la tradicin de la cosa a que se
refiere. Se seala por la doctrina que aqu hay una impropiedad en el lenguaje, porque el contrato
real se perfecciona por la entrega, concepto ste que es ms amplio y genrico que el de tradicin,
ya que la tradicin es solo una forma de entrega que sirve para transferir el dominio.
En los contratos reales el consentimiento de las partes se manifiesta mediante la entrega: esta es la
forma de exteriorizar el consentimiento de las partes.
Si bien es cierto que la mayor parte de los contratos reales se perfeccionan por la entrega de cosa,
hace excepcin a esta regla el contrato de mutuo, ya que este contrato se perfecciona
expresamente por la tradicin de la cosa (art.2197).
Pero, los contratos de comodato, depsito y prenda se perfeccionan por la entrega. En estos casos,
si no hay entrega, el legislador considera que no ha habido consentimiento y, por consiguiente, no
ha habido contrato.
Todo el concepto de contrato real descansa en la idea de que ste responde a la naturaleza misma
de las cosas, de tal modo que, siendo la obligacin del deudor la de restituir la cosa objeto del
contrato, dicho contrato nacer solamente cuando ha habido tal entrega, porque si no la hay no
puede haber tal obligacin de restituir.
Es justamente sta la gran crtica que se le hace a la concepcin del contrato real, pues es un
absurdo el celebrar un contrato con el nico objeto de que la persona que reciba la cosa, tenga la
obligacin de restituirla. La razn determinante por la cual se entrega la cosa no es la obligacin de
restituirla, sino que es otra:
1. - en el mutuo y en el comodato: que la persona pueda consumir o usar la especie objeto
del contrato, respectivamente.
2. - en el depsito: que la persona cuida la especie depositada.
3. - en la prenda: que la especie sirva de garanta a la obligacin respectiva.
Tampoco parece lgico sostener que la restitucin de la cosa es consecuencia de la entrega y que
la restitucin no pueda tener lugar sino una vez que la cosa se ha entregado. No es necesario, en
realidad, que en el contrato real exista la entrega, sino que la entrega es necesaria para que nazca
la obligacin de restituir. Lo que sucede es que hoy en da todo el concepto de contrato real est en
crisis y, se seala que perfectamente puede un contrato real sin entrega, al igual que sucede en
otros contratos, como el arrendamiento (por ejemplo), que se perfecciona por el consentimiento y
en que la obligacin de devolver la cosa surge slo una vez que la cosa ha sido entregada, esto es
as porque si el arrendador no cumple su obligacin no puede surgir la obligacin del arrendatario
de restituir la cosa.
Por eso, algunos sostienen que puede desaparecer la nocin de contrato real, pasando a ser stos
contratos consensuales y, en los cuales la entrega no sera ms que el cumplimiento de una
obligacin.
Clasificaciones de los contratos doctrinarias:
1.- Contratos tpicos o nominados y contratos atpicos o innominados :
El CC reglamenta ciertos y determinados contratos a partir del art.1793. Pero, estos contratos que
trata el CC no son los nicos que existen, pues tambin hay otros contratos reglamentados en el C
de C y en leyes especiales dispersas. An ms, existen muchos otros contratos cuya fuente es la
autonoma de la voluntad y en la cual no hay prcticamente limitaciones y, por consiguiente, van a
haber tantos contratos como la imaginacin humana sea capaz de crear.
Atendiendo a lo anterior, nos encontramos con que hay:
a) contratos reglamentados por la ley: en este caso, se dice que el contrato es nominado,
como ejemplos se pueden citar: la compraventa, la permuta, el mandato, etc.
b) contratos no reglamentados por la ley: en este caso, el contrato ser innominado. Los
contratos innominados pueden ser celebrados por las partes en virtud del principio de la
autonoma de la voluntad que autoriza para la celebracin de cualquier contrato siempre
que se respete la ley, el orden pblico y las buenas costumbres.
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Estos contratos innominados son numerosos. No puede decirse cuntos son, porque ellos
dependen de la imaginacin del ser humano.
Por qu normas se van a regir los contratos innominados?
1. - en primer lugar, va a ser la voluntad de las partes la norma a aplicar.
2. - tambin se van a aplicar las normas generales a todo contrato, sobre formacin del
consentimiento, causa y objeto lcitos, etc.
3. - si aplicando las normas generales del contrato y las estipulaciones de las partes nos
encontramos con un vaco, se recurre al contrato nominado ms semejante, siempre que sus
normas sean posibles de aplicar al contrato innominado.
En Chile, la celebracin de contratos innominados es perfectamente posible en virtud de lo que
dispone el art.1545.
Ahora, es muy frecuente que un mismo contrato se forme por la reunin de 2 o ms contratos
nominados, cada uno de los cuales conserva su individualidad y est, por consiguiente, sometido a
sus propias reglas: es el llamado "contrato mixto o complejo". En esta circunstancia, no hay un
contrato innominado, sino 2 o ms contratos nominados agrupados, pero conservando cada uno su
individualidad, de tal modo que cada uno de ellos tiene existencia propia y puede incluso producirse
la extincin de uno de estos contratos subsistiendo el otro.
Tener en claro este concepto de contrato mixto o complejo es importante porque a veces nos
enfrentamos a contratos innominados que presentan las caractersticas de varios contratos
nominados. As, por ejemplo, la persona que se va a alojar a un hotel celebra un contrato de
hospedaje, siendo ste un contrato innominado que puede presentar las caractersticas de varios
contratos nominados:
- arrendamiento, por el uso de la habitacin.
- depsito, por las cosas que se introduzcan en el hospedaje.
- compraventa, por los alimentos, etc.
2.- Contratos de libre discusin y contratos de adhesin :
Esta clasificacin atiende a la forma como se produce el acuerdo de voluntades.
El contrato de libre discusin es aquel en que las partes estipulan libremente las distintas clusulas
del contrato por su propia voluntad. Esta es la regla general de acuerdo con el principio de la
autonoma de la voluntad.
El contrato de adhesin es aquel que se forma por la aceptacin por una de las partes de las
condiciones que seala otra.
Mientras en el contrato de libre discusin hay una discusin efectiva de las partes sobre las
condiciones del contrato hasta que se produce el acuerdo, en los contratos de adhesin no existe
dicha discusin, sino que es una de las partes la que impone a la otra las condiciones del contrato y
sta ltima slo se limita a aceptar o rechazar esas condiciones.
3.- Los contratos individuales y los contratos colectivos :
Aqu debe tenerse cuidado con la denominacin, porque:
a) contrato individual es aquel que para su formacin requiere el consentimiento unnime de las
partes que lo celebran. Lo que caracteriza a este contrato es justamente que l se perfecciona
cuando todas las partes que intervienen en l han dado su consentimiento.
b) En cambio, contrato colectivo es aquel que afecta a todos los miembros de un grupo o una
colectividad, aunque no hayan consentido en l y los afecta por el hecho de formar parte de ese
grupo o colectividad. Lo que caracteriza al contrato colectivo es que afecta a las personas que
no han consentido ni concurrido a su celebracin. En tanto que en el contrato individual todas
las partes tienen que consentir, de tal forma que este contrato slo afectar a quienes han
prestado su consentimiento.
De modo entonces que contrato individual es aquel que se celebra por la unanimidad de las partes
y, contrato colectivo es el que se celebra por la mayora de los interesados. La regla general es el
contrato individual y la excepcin el contrato colectivo.
4.- Contratos de ejecucin instantnea y contratos de tracto sucesivo :
En los contratos de ejecucin instantnea las obligaciones nacidas del contrato se cumplen en un
solo momento. En cambio, en los contratos de ejecucin sucesiva o de tracto sucesivo, las
obligaciones de las partes o de una de ellas a lo menos, consisten en prestaciones peridicas o
continuas, esto es, se desarrollan continuamente en el tiempo. En el contrato de ejecucin
instantnea la obligacin se cumple en el momento preciso en que se realiza la prestacin.
El tpico ejemplo de contrato de tracto sucesivo es el contrato de arrendamiento. Ahora, no debe
confundirse el contrato de tracto sucesivo con los "contratos de ejecucin escalonada o a plazo",
que son aquellos en que las obligaciones de las partes se cumplen por parcialidades y en distintas
oportunidades, como sera el caso de un contrato de compraventa cuando se ha convenido un
plazo para pagar el precio. Este no es un contrato de tracto sucesivo, sino que es un contrato en
que la obligacin se ha dividido en cuotas, cada una de las cuales se cumple en un momento
determinado.
Esta distincin tiene importancia en diversos aspectos:
a) en materia de condicin resolutoria: el efecto retroactivo de la condicin resolutoria se nos da en
los contratos de ejecucin instantnea y no en los de tracto sucesivo, pues en estos ltimos no
hay efecto retroactivo de la resolucin, sino que sta opera hacia adelante.
b) En materia de prdida fortuita del objeto debido (en cuanto a sus efectos o consecuencias): en
los contratos de ejecucin instantnea la prdida fortuita de la cosa debida produce como
consecuencia que el deudor quede relevado de su obligacin (entregar la cosa), no sucediendo
lo mismo con la contraparte. En los contratos de tracto sucesivo, como las obligaciones que de
ellos emanan se desarrollan a travs del tiempo y la obligacin de una de las partes supone la
obligacin de la otra, la extincin de la obligacin de una de estas o la imposibilidad de su
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ejecucin produce la extincin del contrato, o bien, su suspensin mientras dure el impedimento,
segn sea el caso.
c) Por ltimo, existe en el derecho la llamada "teora de la imprevisin", la que sostiene que
cuando se celebra un contrato se hace en las condiciones existentes en ese momento y que son
las que las partes conocan al contratar, de tal suerte que si por circunstancias que las partes no
pudieron prever al momento de celebrar el contrato se produce una modificacin en las
circunstancias, es posible entrar a la revisin del contrato para su modificacin.
Tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en los pases que aceptan esta teora, sostienen
que ella slo es aplicable a los contratos de tracto sucesivo, porque slo en ellos es posible que las
transformaciones econmicas hagan ms onerosa su ejecucin o cumplimiento; de tal suerte que la
teora de la imprevisin no se admite en los contratos de ejecucin instantnea.
Los efectos de los contratos:
Se debe distinguir entre los efectos que se producen en:
1.- Las partes.
2.- Respecto de terceros: a su vez, hay que subdistinguir:
A. Terceros absolutos.
B. Terceros relativos.
1.- Efectos de los contratos entre las partes :
La regla general es que el contrato afecta exclusivamente a las partes que lo celebraron. El CC no
lo dice expresamente, a diferencia del CC francs que contempla una norma expresa que seala
que el contrato afecta slo a las partes que concurrieron a su celebracin.
No obstante, la circunstancia de que no exista una norma expresa en este sentido en el CC chileno
nos permite llegar a una conclusin distinta, estimando los autores que si el legislador no seala
expresamente esto es porque lo consider totalmente innecesario. El hecho que el contrato obligue
slo a las partes que lo celebraron es slo la aplicacin de un principio general, aquel principio que
dice que nadie puede ser obligado sino en virtud de una declaracin de voluntad (en el contrato esa
declaracin la hacen las partes y no los terceros).
Los efectos que produce el contrato entre las partes se encuentran sealados en el art.1545, el que
consagra entre nosotros el principio de la autonoma de la voluntad y ha planteado un problema
respecto de las expresiones que se usan por el legislador en esta disposicin, principalmente
aquella parte que seala "...es una ley para los contratantes...". Al respecto, hay dos posiciones en
la doctrina:
1. Algunos estiman que aqu el legislador est sealando que la obligatoriedad del
contrato constituye una verdadera asimilacin a la ley.
2. Otra posicin es la que niega esa asimilacin total.
Esta posicin sostiene que el contrato es una ley para los contratantes porque no puede ser
invalidado slo por la voluntad de una de las partes, al igual que una ley no puede ser derogada por
la voluntad de un individuo. Se afirma que slo en este aspecto el contrato sera una ley, pero que
en su esencia no es tal.
Otros sealan que la voluntad de las partes es la ley del contrato que stas se dan a s mismas y
que va a producir una limitacin de la libertad en que cada una de las partes se encontraba antes
de celebrar el contrato. Es esa voluntad la que ha sido elevada a la categora de la ley, de tal suerte
que la violacin de la misma tiene que ser sancionada al igual que la infraccin de cualquier ley a
que estn sometidos esos convenios de los contratantes. Se seala que hay una verdadera razn
de orden pblico y de inters social en este aspecto, ya que a travs de l se obtiene el fiel
cumplimiento de las convenciones y es justamente este aspecto el que ha motivado al legislador a
sealar que los contratos son una ley para los contratantes y que no pueden ser invalidados sino
por su consentimiento mutuo o por causas legales.
El art.1545 habla de "contratantes", entendindose por tales a las personas que han concurrido a la
celebracin del contrato contrayendo derechos y obligaciones, sea que concurran personalmente o
representadas.
Ahora, en materia contractual existe un principio fundamental que consiste en que los contratos
deben ejecutarse de buena fe, principio ste que est consagrado en el art.1546 y que ha ido
adquiriendo cada vez mayor desarrollo.
2.- Efectos de los contratos respecto de terceros :
Son terceros todos los que no han concurrido a la celebracin del contrato. Todo el que no es parte
es tercero. Dentro de estos terceros hay que hacer una distincin entre ellos:
a) Terceros absolutos, que son aquellos que nunca estn en relacin jurdica con las partes.
b) Terceros relativos, que son aquellos que con posterioridad a la celebracin del contrato entran
en relacin jurdica con alguna de las partes, siendo afectados por el contrato.
A su vez, los terceros relativos pueden ser:
b.1 Sucesores a ttulo universal.
b.2 Sucesores a ttulo singular.
b.1 Los sucesores a ttulo universal son los herederos (art.1907). Los herederos son los
continuadores de la persona del causante y como tales entran a ocupar el lugar que ste
tena. Representan al causante en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. De
aqu viene aquel adagio que dice que "quien contrata lo hace para s y para sus herederos".
De modo entonces que la regla general es que el contrato produce efecto respecto de los
herederos. Pero, esta regla tiene excepciones:
no se ven afectados los herederos cuando las obligaciones contradas fueran
intransmisibles.
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tampoco se ven afectados cuando las obligaciones emanan de un contrato
intuito persona, como ocurre con el contrato de mandato, por ejemplo.
tampoco se ven afectados cuando as se hubiere estipulado expresamente.
b.2 Los sucesores a ttulo singular (art.1104): el legatario es un sucesor a ttulo singular. As, si
una persona en su testamento lega a otra un inmueble gravado con hipoteca, el legatario
se va a ver afectado por el contrato de hipoteca celebrado por el causante, de modo que
la contraparte va a poder ejercer la accin hipotecaria en contra del legatario.
Lo mismo sucede en el caso de la persona que compra un bien raz gravado con hipoteca. En este
caso, el comprador no concurri a la celebracin del contrato de hipoteca, pero se va a ver afectado
por dicho contrato.
Tambin en materia de cesin de crditos el cesionario sucede a ttulo singular al cedente.
A los terceros absolutos, esto es, a aquellos que no concurrieron a la celebracin del contrato y que
con posterioridad no entran en relacin jurdica con las partes, no les puede afectar el contrato. A
ellos no les alcanzan ni los derechos ni las obligaciones que surjan del contrato. Pero, a este
respecto tambin hay excepciones:
1. - este principio tiene plena aplicacin en materia de contratos patrimoniales, pero no respecto de
los contratos de familia.
2. - otra excepcin de este efecto relativo de los contratos lo encontramos en los contratos
colectivos.
3. - La "estipulacin en favor del otro", art.1449.
Un caso tpico de estipulacin en favor de otro es aquel en que una persona (marido) celebra un
contrato (seguro de vida) con una compaa de seguros en beneficio de un tercero (cnyuge). La
situacin excepcional que se plantea en el contrato de seguro es precisamente que el contrato se
celebra entre la compaa y la persona que concurre a l, pero la prestacin que emana de ese
contrato no puede ser demandada por el contratante, sino que por la persona a quien se pretendi
beneficiar con el seguro, la cual no ha sido parte en el contrato.
En la estipulacin en favor de otro intervienen tres partes :
a) El estipulante (marido).
b) El promitente (compaa).
c) El tercero beneficiario (cnyuge).
Esta figura de la estipulacin en favor de otro est contemplada en el art.1449 en una forma amplia,
ya que el legislador no le impone limitaciones.
Requisitos que debe reunir la estipulacin en favor de otro:
Los requisitos se analizan aqu en relacin con las partes que intervienen en esta figura jurdica:
1.- Requisitos respecto del estipulante: ste tiene que ser capaz para celebrar el contrato
objeto de la estipulacin. Por consiguiente, para analizar la capacidad del estipulante
habr que ver en cada caso cul es el contrato que ha sido objeto de la estipulacin y,
en base a ese contrato, determinar si el estipulante es o no capaz para su celebracin.
Pero, hay un aspecto que se esboza en la ley y que es indispensable para que exista la
estipulacin: el estipulante no debe ser mandatario, representante legal, ni gestor de negocios del
tercero beneficiario, porque si se contrata en virtud de un mandato o de una gestin de negocios ya
no vamos a estar en el campo de la estipulacin en favor de otro, sino que vamos a estar en el
mbito del mandato o de la agencia oficiosa. Justamente a esto se debe la redaccin del art.1449,
al sealar "...aunque no tenga derecho para representarla...".
2.- Requisitos respecto del promitente: tambin debe tener capacidad para celebrar el
contrato prometido y adems tiene que tener la intencin de crear el derecho en favor
del tercero.
3.- Requisitos respecto del tercero beneficiario: en relacin con los requisitos que deben
concurrir en el tercero beneficiario hay que tener presente la especial situacin en que
ste se encuentra, porque dicho tercero no tiene injerencia o intervencin en la
celebracin del contrato, ya que ste se celebra exclusivamente entre el promitente y
el estipulante. Esto tiene especial importancia en relacin con la capacidad que debe
reunir el tercero beneficiario, porque no se requiere que ste tenga capacidad para
contratar, ya que, como sealbamos, l no interviene en la celebracin del contrato;
entonces, no requiere capacidad de ejercicio, bastando que tenga capacidad de goce.
De ah que lo ms frecuente, tratndose del contrato de seguro, por ejemplo, es que
ste se celebre en favor de personas que son absolutamente incapaces (como el hijo
impber, por ejemplo).
Pero, no obstante esto, el tercero beneficiario tiene que estar en la situacin jurdica de poder
adquirir el derecho establecido en su favor, siendo esto de suma importancia y algo que
frecuentemente se olvida o se pretende olvidar.
Otro aspecto que se ha discutido bastante es si el tercero beneficiario tiene que ser persona
determinada o no. En tiempos pasados, la doctrina no aceptaba la estipulacin en favor de persona
indeterminada, como tampoco en favor de personas futuras (esto es, que no existen al momento de
estipularse en favor de ellas). Actualmente, la tendencia es inversa, ya que se acepta la
estipulacin en favor de persona indeterminada o de persona futura. Lo que se exige es que al
momento de reclamarse el derecho esa persona est determinada y exista.
Esto es muy frecuente en materia de contrato de seguro, porque ocurre que una persona puede
contratar un seguro de vida en favor de los herederos que tenga al tiempo de su fallecimiento, caso
en el cual el seguro va a beneficiar a todos los que tengan la calidad de herederos al momento de
fallecer el estipulante y, no solamente a aquellos que existan cuando se realiz la estipulacin.
Naturaleza jurdica de la estipulacin en favor de otro:
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Uno de los problemas que plantea la estipulacin en favor de otro es el de determinar cul es la
naturaleza jurdica de esta institucin. Existen tres doctrinas o teoras principales que tratan de
explicarlas, siendo stas:
1.- La doctrina de la oferta: que explica la estipulacin en favor de otro sealando que al celebrarse
el contrato entre el promitente y el estipulante, nace un derecho, el cual se radica en el
patrimonio del estipulante y, una vez radicado, el estipulante lo ofrece al beneficiario, el cual al
aceptarlo lo hace ingresar en su patrimonio.
El problema de esta teora es que deja entregado todo el sistema de la estipulacin en favor de otro
a las contingencias que pueda sufrir la oferta:
por un lado, tenemos el fallecimiento del estipulante, que hace caducar la oferta.
por otro lado, si aceptamos que el derecho se integra al patrimonio del estipulante,
tenemos que aceptar tambin que queda sometido a todas las contingencias de ese
patrimonio y, as, si el estipulante tiene muchos acreedores, stos podran hacer valer
su derecho sobre ese patrimonio al cual, a su vez, se ha incorporado el derecho que
nace de la estipulacin.
donde ms clara resulta esta contingencia es en el seguro de vida, porque en este caso
el beneficiario acepta dichos seguro a la muerte del estipulante (no puede hacerlo
antes) y, si hubiera aqu una oferta, con la muerte del estipulante se producira la
caducidad de la misma. Luego, el beneficiario no podra aceptarlo.
2.- La doctrina de la gestin de negocios: para esta doctrina, el estipulante no sera ms que un
gestor de negocios con respecto al tercero y, en conformidad a esto, la aceptacin a que se
refiere el art.1449 (que tiene que dar el beneficiario para la adquisicin del derecho) no sera
otra cosa que la ratificacin que hace el beneficiario de la gestin que el estipulante realiz en
su favor.
Esta teora tambin ha sido objeto de crticas, porque no puede considerarse lo mismo la
estipulacin en favor de otro que la gestin de negocios:
a) porque si ambas fueran los mismo, no habra razn alguna para que el legislador las hubiere
tratado separadamente.
b) porque ambas presentan importantes diferencias:
en la gestin de negocios el agente oficioso contrata a nombre de otra persona; en
cambio, en la estipulacin en favor de otro el estipulante contrata a nombre propio,
celebrando el contrato en forma personal, sin atribuirse ninguna clase de
representatividad.
una vez efectuada la estipulacin, no surge ningn vnculo jurdico entre el estipulante y
el tercero beneficiario; en cambio, en la gestin de negocios surgen vnculos jurdicos
entre el agente oficioso y aquella persona cuyos negocios se han gestionado (arts.2286
y 2287).
3.- La doctrina de la creacin directa de derecho en favor del tercero beneficiario (teora de la
accin): es la ms aceptada y sostiene que tan pronto se celebra el contrato entre el estipulante
y el promitente nace de inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario el derecho que
confiere el contrato celebrado.
Se acepta generalmente esta doctrina porque ella es la ms beneficiosa para el tercero, desde el
momento en que desvincula totalmente el derecho que surge de la estipulacin de las contingencias
a que puede estar sujeta la vida o el patrimonio del estipulante.
Sealan los autores que esta teora tiene plena aplicacin entre nosotros por lo dispuesto en el
art.1449, que seala "...pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado...". De esta
parte se toma la doctrina para concluir que tiene cabida entre nosotros en materia de estipulacin
en favor de otro la teora de la accin.
Efectos de la estipulacin en favor de otro:
Se deben hacer las siguientes distinciones:
1.- Efectos entre el estipulante y el promitente.
2.- Efectos entre el promitente y el tercero.
3.- Efectos entre el estipulante y el tercero
1.- Efectos entre el estipulante y el promitente: tanto el estipulante como el promitente son quienes
concurren a la celebracin del contrato. Por consiguiente, por regla general, los efectos que se
producen entre ellos son los derivados de todo contrato, pero con ciertas caractersticas propias de
la estipulacin en favor de otro, que son justamente las que le dan una fisonoma propia:
La primera de ellas es que el estipulante no puede solicitar el cumplimiento de lo convenido. Es
aqu donde nos encontramos con una excepcin a los principios generales del contrato, porque en
materia contractual quienes pueden demandar lo convenido son las partes que han concurrido a la
celebracin del contrato. Pero, en la estipulacin en favor de otro esta regla se altera porque el
art.1449 seala que solamente puede demandar lo estipulado la persona en cuyo beneficio se ha
establecido la estipulacin. Pero, Significa esto que el estipulante nunca va a poder demandar lo
estipulado?? En realidad, en forma directa nunca va a poder hacerlo, pero existe una forma
indirecta en que el estipulante puede compeler al promitente el cumplimiento de lo convenido: ello
se produce en caso que en la estipulacin en favor de otro se hubiere establecido una clusula
penal para el caso de que el promitente no d cumplimiento a lo convenido (art.1536 inc.3).
Lo que sucede aqu es que, si bien el estipulante no puede demandar directamente el cumplimiento
de lo convenido, establecindose una clusula penal podra a travs de ella el estipulante llevar al
promitente a dar cumplimiento a aquello que se oblig.
El art.1536 inc.3 nos dice que en caso que el estipulante no cumpla lo que se ha convenido en favor
del tercero beneficiario, la pena es vlida, aunque la obligacin principal no tenga efecto. Se
plantea aqu una situacin excepcional, porque si bien el estipulante no puede demandar el
cumplimiento, sucede que en caso de no cumplir el promitente su obligacin para con el tercero
beneficiario, nace el derecho para el estipulante de demandar la pena que se hubiera establecido
para el caso de incumplimiento. De modo que al establecerse una clusula penal el estipulante que
normalmente no tiene ningn derecho pasa a tenerlo en virtud del incumplimiento.
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Esta situacin tiene una contrapartida contemplada en el propio art.1449 y consiste ella en que
mientras no se produzca la aceptacin del beneficiario, puede el estipulante y promitente revocar la
estipulacin, es decir, dejarla sin efecto. Esta facultad pueden ejercerla solamente mientras no se
haya producido la aceptacin del tercero beneficiario, la cual puede ser expresa o tcita.
Esta facultad que confiere el art.1449 no es otra cosa que una aplicacin de la regla general que se
nos da en el art.1567 inc.1, cuando consagra como modo de extinguir las obligaciones a la
resciliacin.
2.- Efectos entre el promitente y el tercero: el principal efecto que se produce es que slo el tercero
beneficiario puede demandar lo que se ha estipulado y, en este aspecto, es justamente donde
tambin tiene importancia la aceptacin del tercero, porque mientras ste no intervenga, las partes
que concurrieron a la celebracin del contrato pueden revocarlo.
Debe tenerse en claro que la aceptacin del tercero no crea el derecho, sino que ste se cre con
la celebracin del contrato entre el promitente y el estipulante, radicndose ese derecho de
inmediato en el patrimonio del tercero beneficiario, segn la teora de la accin.
Entonces, la aceptacin de este tercero tiene importancia porque mientras ella no se produzca,
estipulante y promitente pueden revocar el contrato; pero, una vez producida dicha aceptacin, no
es posible la revocacin del mismo. Lo que sucede es que la aceptacin del tercero beneficiario es
necesaria para la toma de posesin del derecho y, como consecuencia de ello, impide la revocacin
del promitente y del estipulante.
El art.1449 nos dice que la aceptacin del tercero beneficiario puede ser:
a) expresa, cuando se realiza en trminos formales y explcitos.
b) tcita, constituyendo tal aceptacin los actos que el tercero slo puede ejecutar en virtud del
contrato que han celebrado el promitente y el estipulante.
Un problema que se ha suscitado es si el tercero puede demandar la resolucin del mandato en
caso de incumplimiento por parte del promitente? La opinin generalizada es que no puede hacerlo,
porque la resolucin slo pueden demandarla los contratantes y, el tercero beneficiario no forma
parte del contrato.
Ahora, no obstante que no forma parte del contrato, el promitente puede oponerle al tercero
beneficiario las mismas excepciones que podra haber hecho valer en contra del estipulante.
3.- Efectos entre el estipulante y el tercero beneficiario: entre ellos no se producen efectos
derivados del acto o contrato. Ello, porque de acuerdo con la teora mayoritariamente aceptada, el
derecho emanado del contrato celebrado entre promitente y estipulante, se radica de inmediato en
el patrimonio del tercero y, por consiguiente, ese derecho no ha existido en el patrimonio del
estipulante.
4.- La promesa de hecho ajeno (art.1450):
En este caso, no hay una excepcin a la regla general en materia contractual (efecto relativo del
contrato). Se distinguen de la estipulacin a favor de otro porque en sta, en virtud de un contrato,
un tercero adquiere un derecho; en cambio, en la promesa de hecho ajeno, el tercero no adquiere
derecho ni contrae obligacin alguna. Por lo dems, lo dice as expresamente el art.1450.
Es lgico que el tercero no contraiga obligacin alguna, pues no concurri a la celebracin del
contrato (no prest su consentimiento en el contrato). De ah que el tercero va a resultar obligado
solamente cuando ha ratificado: es ah cuando nace la obligacin para el tercero, pues es en ese
momento cuando l manifiesta su voluntad de obligarse.
Con la promesa de hecho ajeno resulta obligado aquel que se comprometi a que el tercero dara,
hara o no hara alguna cosa.
El promitente contrae una obligacin de hacer, cual es el obtener que el tercero ratifique. En
realidad, aqu hay una modalidad en la prestacin de las obligaciones de hacer, ya que el objeto de
ella es obtener que el tercero acepte.
Al igual que en la estipulacin a favor de otro, en la promesa de hecho ajeno intervienen tres
personas:
1. - El promitente, que es aquel que contrae la obligacin de hacer.
2. - El prometido o acreedor, que es quien puede demandar el cumplimiento de la
obligacin de hacer.
3. - El tercero, que es ajeno a esta relacin hasta que intervenga su aceptacin o
ratificacin.
Aqu, al igual que en la estipulacin a favor de otro, es requisito indispensable que el promitente no
tenga la representacin del tercero, pues si el promitente es representante legal o convencional del
tercero, ste lisa y llanamente va a resultar obligado en virtud del mecanismo de la representacin
(art.1448).
La promesa de hecho ajeno es de aplicacin general y no hay limitaciones al respecto.
Requisitos de la promesa de hecho ajeno:
Aqu debemos distinguir entre:
1.- el contrato celebrado entre el promitente y el estipulante.
2.-la ratificacin del tercero.
1.- En cuanto al contrato celebrado entre el promitente y el estipulante, no hay reglas especiales y
se va a sujetar, por ende, a las reglas que sean propias de ese contrato.
Lo que si debe tenerse presente es que la promesa de hecho ajeno es consensual, ya que el
legislador no la ha sujetado a solemnidad de ninguna especie.
2.- En cuanto al tercero, para que ste resulte obligado tendr que cumplir las exigencias de la
ratificacin. Pero, si miramos el art.1450, veremos que el legislador se limita a sealar que el
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tercero debe ratificar para resultar obligado y no seala las condiciones o requisitos que esa
ratificacin debe reunir.
Ante esta situacin, los tribunales han resuelto que la expresin "ratificacin" tiene que tomarse en
un sentido natural y obvio y que van a constituir ratificacin todos aquellos actos del tercero que
signifiquen que se atribuye la calidad de deudor que se le ha otorgado en el contrato celebrado
entre el promitente y el acreedor.
La nica exigencia que han hecho los tribunales a este respecto es que si la promesa dice relacin
con bienes races o con derechos reales constituidos en ellos, la ratificacin tiene que hacerse por
escritura pblica.
Efectos de la promesa de hecho ajeno:
Para estudiar esta materia hay que distinguir entre las relaciones de las diferentes partes que
intervienen aqu:
a) Entre el promitente y el tercero no resulta ningn efecto, salvo que entre ellos se hubiera
convenido que el tercero va a otorgar su ratificacin.
b) Entre el tercero y el acreedor se van a producir relaciones jurdicas nica y exclusivamente
cuando el tercero ratifique. La naturaleza de los efectos en este caso va a depender de la clase
de obligacin prometida: el art.1450 nos dice que esta obligacin puede ser de dar, hacer o no
hacer. Lo importante es que una vez que el tercero ha prestado su ratificacin, tiene la calidad
de deudor y queda obligado como cualquier otro deudor, en forma tal, que si no cumple
voluntariamente su obligacin procede en su contra la ejecucin forzada e, incluso, la
indemnizacin de perjuicios en caso de incumplimiento.
Lo que siempre va a estar presente en la promesa de hecho ajeno es la responsabilidad del
promitente, quien contrae la obligacin de obtener que el tercero ratifique. Si el tercero no ratifica,
el acreedor no va a poder obtener el cumplimiento de la obligacin prometida y tampoco va a poder
compeler al tercero para que ratifique, ya que no hay medios para ello, desde el momento en que el
tercero es ajeno al acto. Ahora, si el tercero no ratifica, significa que el promitente no ha cumplido
su obligacin de hacer y, por ello, la ley confiere al acreedor accin de indemnizacin de perjuicios
en contra del promitente.
Puede suceder (ya que la ley lo permite) que el monto de estos perjuicios que el acreedor puede
demandar al promitente, para el caso en que el tercero no ratifique, sea prefijado por las partes a
travs de una clusula penal (recordar que la clusula penal es una valuacin convencional y
anticipada de los perjuicio, adems de ser una pena). Se refiere expresamente a ello el art.1536
inc.2
Aqu se ha planteado un problema de interpretacin, porque se ha pretendido relacionar en forma
directa el art.1536 inc.2 con el art.1450, producindose la situacin de que la redaccin de ambos
preceptos no es coincidente. En realidad, lo que sucede, as lo entiende la doctrina, es que aqu
hay dos situaciones distintas:
La primera es aquella en que el promitente se sujeta a una pena para el caso en que el tercero no
ratifique la obligacin prometida por l. Esta clusula penal es perfectamente vlida y no tiene nada
de excepcional o de anormal, porque accede a una obligacin principal (la cual tiene existencia) y
es justamente la que el art.1450 impone al promitente (la de obtener que el tercero ratifique). El
incumplimiento de la obligacin del promitente obliga a ste a la pena.
En segundo trmino, se seala con razn que el art.1536 no tiene porque referirse a una situacin
como la descrita anteriormente, porque ello es lo normal en cualquier clusula penal. Lo que
sucede es que la situacin que prev el art.1536 es distinta, ya que se refiere al caso en que la
pena se ha impuesto para el evento de que se incumpla la obligacin del tercero. Aqu, el
promitente est garantizando, ms que la ratificacin, el cumplimiento de la obligacin por el
tercero.
Ahora bien, es evidente que si el tercero no ratifica no hay cumplimiento posible y el promitente va
a deber la pena y, aqu la situacin ya no es normal porque la obligacin principal (aquella que
deba dar, hacer o no hacer el tercero) no existe, porque ella habra nacido exclusivamente con la
ratificacin del tercero.
Lo que sucede es que la redaccin del art.1536 es imprecisa, porque el inc.2 aparece como una
excepcin a lo establecido en el inc.1, en el cual estamos ante un caso de nulidad; en tanto que en
el inc.2 no hay nulidad, sino que una obligacin que no alcanz a nacer por falta de ratificacin del
tercero.
En la situacin que contempla el art.1536 inc.2 pueden presentarse dos aspectos, partiendo de la
premisa de que el promitente impuso la pena para asegurar el cumplimiento de la obligacin por el
tercero. Puede suceder, en primer lugar, que el tercero ratifique (siendo as, naci su obligacin) y
que despus no la cumpla, caso en el cual no hay nada de anormal ni de especial, porque desde el
momento en que el tercero ratific la obligacin a la cual se refera, la clusula penal existe y no
hay problema.
La situacin es excepcional cuando el tercero no ratifica, porque aqu no va a existir la obligacin
principal, pero si va a tener lugar la clusula penal. La expresin "aunque" que emplea el art.1536
es el fundamento de esta interpretacin, lo que nos est diciendo que aun cuando no haga
ratificacin se debe a la pena y, con mayor razn, se va a deber la pena si hay ratificacin y la
obligacin no se cumple.
La Inoponibilidad
Las normas sobre inoponibilidad se aplican a los sucesores a ttulo singular, esto es, a aquellos
terceros que despus de la celebracin del contrato entran en relacin jurdica con las partes
contratantes.
Por consiguiente, se excluyen los terceros absolutos, los terceros sucesores a ttulo universal y los
propios contratantes.
La expresin inoponibilidad es contraria al CC, no obstante que el legislador usa trminos
semejantes, como por ejemplo: "no podr oponerse".
En relacin con la inoponibilidad, hay que distinguir en cuanto al contrato mismo y en cuanto a los
efectos que ste produce, porque la inoponibilidad no afecta o alcanza al contrato en s: el contrato
inoponible es un acto jurdico plenamente vlido en s, esto es, al cual no le faltan los requisitos de
existencia o de validez. Lo que sucede es que los efectos emanados de ese contrato no pueden
oponerse a terceros y, sta es justamente la gran diferencia que existe entre la nulidad y la
inoponibilidad. Cuando un contrato es declarado nulo por sentencia judicial, ese contrato se
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extingue entre las partes y tambin respecto de terceros y se considera como si ese contrato no se
hubiere celebrado jams; en cambio, cuando hay inoponibilidad no se ataca o afecta la validez del
contrato, produciendo ste todos sus efectos entre las partes; lo que sucede es que se priva al
contrato de sus efectos respecto de terceros.
Por otro lado, hay nulidad cuando se ha omitido algn requisito exigido para la validez del contrato.
En cambio, hay inoponibilidad cuando estamos frente a un contrato vlido, slo que por haberse
omitido ciertos requisitos no van a afectar a terceros.
Definicin y clasificacin de la inoponibilidad:
Se define como "la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la
celebracin o de la nulidad de un acto jurdico".
Las causales que determinan que el legislador prive de eficacia respecto de terceros a un acto o
contrato o a su revocacin o nulidad, son muy variadas y, por esta razn, se hace la siguiente
distincin:
- inoponibilidad por causa de forma,
- inoponibilidad por causa de fondo,
- inoponibilidad derivada de la prdida de eficacia de un contrato.
1.- Inoponibilidad por causa de forma:
Dentro de la clasificacin de las formalidades se distinguen las formalidades por va de publicidad,
cuyo objeto es dar a conocer a terceros que se ha celebrado un determinado acto jurdico,
permitiendo que stos se enteren o tomen conocimiento de la existencia de un contrato que pudiera
afectarles. Si se cumple con estas formalidades, ese acto o contrato va a afectar a esos terceros;
en caso contrario, el legislador protege a esos terceros estableciendo en su favor la inoponibilidad
mientras no se cumpla con las formalidades de publicidad.
De este tipo de inoponibilidad se contemplan numerosos casos en el CC:
a) Art.1707 inc.2==> est referido a las contraescrituras pblicas, las cuales, para producir efectos
respecto de terceros deben cumplir con ciertas formalidades de publicidad:
debe tomarse razn de su contenido al margen de la escritura matriz cuyas
disposiciones se alteran con la contraescritura.
debe tomarse razn del traslado (copia) en cuya virtud ha obrado el tercero.
Si no se cumplen estas formalidades la contraescritura pblica ser inoponible respecto de
terceros.
b) Art.2513 la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio u otro derecho real tiene
que inscribirse en el Registro del Conservador; en caso contrario, no produce efectos respecto
de terceros. La inscripcin aqu no juega el rol de tradicin del derecho, sino de formalidad de
publicidad.
c) Arts.1901 y 1902 cesin de crditos (vista a propsito de la cesin de derechos personales). La
cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros mientras no a sido notificada por el
cesionario al deudor o aceptada por sta.
En materia procesal tambin encontramos formalidades de publicidad: tratndose del embargo que
recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales constituidos en ellos, ste no produce
efectos respecto de terceros sino desde que se inscribe en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones (esto es importante para los efectos del art.1464 N.3).
2.- La inoponibilidad por causas de fondo:
Puede presentarse por diversas circunstancias, siendo las ms frecuentes, aquellas que derivan de:
a) inoponibilidad por falta de concurrencia.
Se presenta cuando una persona no concurre con su voluntad a un acto o contrato que la requera
para producir sus efectos. Hay en el CC algunos casos muy representativos de esta inoponibilidad,
siendo el ms claro de ellos el que contempla el art.1815: la venta de cosa ajena vale, pero ese
contrato es inoponible al dueo (el no concurri con su voluntad a la celebracin de ese contrato).
En este caso, el dueo podr intentar la accin reivindicatoria en contra del comprador.
Tambin nos encontramos con esta clase de inoponibilidad a veces en el mandato. Si el mandatario
acta dentro de los lmites del mandato no hay problema alguno: los actos que l ejecute van a
afectar y obligar al mandante. Pero, si se extralimita o se excede en los poderes que se le han
otorgado, estos actos que exceden del poder otorgado van a ser inoponibles al mandante, porque
ste no concurri con su voluntad en este caso.
b) inoponibilidad por fraude.
Cuando dos personas celebran un contrato y este es inoponible a terceros, en los casos en que ello
es procedente, se presenta el problema que las partes se pongan de acuerdo con el objeto de
perjudicar a esos terceros. Es lo que se nos presenta en la simulacin, figura jurdica en la cual las
partes celebran un contrato aparente y uno oculto o simulado, siendo el primero de ellos para
pblico conocimiento y, el segundo, para que produzca efectos entre las partes. En este caso, los
terceros no estn obligados a reconocer el acto oculto, pues ste le es inoponible, ello slo
reconocen el acto aparente.
Justamente, el art.1707 tiene por objeto evitar esta situacin.
Otra situacin de inoponibilidad por fraude se presenta en la llamada "accin pauliana", que permite
a los acreedores dejar sin efecto los actos realizados por su deudor en fraude de sus derechos
(art.2468).
3.- La inoponibilidad derivada de la nulidad o revocacin de un acto o contrato
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Puede suceder que se constituya una determinada situacin jurdica entre las partes, la cual afecte
a terceros y que, con posterioridad, dicha situacin jurdica sea dejada sin efecto y, al ser as, se
produzca un dao o perjuicio para un tercero. Es la situacin que nos plantea la nulidad
judicialmente declarada, la cual opera con efecto retroactivo, volviendo las partes al estado anterior
al de la celebracin del acto o contrato y da derecho en contra de terceros que hubieren estado en
relacin jurdica con las partes despus del acto o contrato nulo.
Es la regla general, la cual tiene algunas excepciones establecidas por el legislador:
a) El matrimonio putativo (art.122): declarada la nulidad de un matrimonio las partes vuelven al
estado anterior al de su celebracin, con todas las consecuencias que ello implica. Una de las
formas en que se trata de palear esta situacin es a travs del matrimonio putativo: no hay
efecto retroactivo de la nulidad en este caso.
b) Art.2508: la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a
terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la
sociedad, si existiere de hecho.
Efectos de la inoponibilidad:
En esta materia debemos hacer una diferencia entre:
- efectos respecto de las partes,
- efectos respecto de los terceros.
1. - Efectos respecto de las partes: el acto o contrato, aun cuando sea inoponible, produce todos
sus efectos entre las partes.
2. - Efectos respecto de terceros: aun cuando el acto sea perfectamente vlido, no va a alcanzar a
afectar a estos terceros. Pero, a este respecto hay que tener en consideracin que cuando se
priva de eficacia a un acto o contrato respecto de terceros, es justamente en aquellos casos en
que existe inters por poder hacerlo valer respecto de stos y, no cabe duda que al ser
inoponible el acto respecto de terceros, ello en alguna forma va a repercutir en las relaciones
entre los contratantes. As, por ejemplo, si en la venta de cosa ajena el dueo reivindica la cosa
vendida y el comprador se ve ante la amenaza de ser privado de todo o parte de la cosa por una
sentencia judicial, ste va a poder hacer valer la "accin de garanta" que emana del contrato de
compraventa y, entonces, podr citar de eviccin al vendedor para que ste comparezca en
juicio y le indemnice de la eviccin, si sta se produjere. En este caso, evidentemente la
inoponibilidad que se hace valer respecto del tercero va a producir una consecuencia en las
relaciones entre los contratantes.
Por ltimo, en este orden de ideas, la inoponibilidad se encuentra establecida en inters del tercero.
Por consiguiente, va a depender del arbitrio de ste el hacer valer o no esta inoponibilidad.
Si no tiene inters en hacerla valer, puede renunciar a ella, porque la ley la establece en su inters
y beneficio.
Ahora, si la hace valer, puede hacerlo de dos formas:
1. - Como accin, reclamando del acto inoponible. As sucede, por ejemplo, en la venta de cosa
ajena cuando el verdadero dueo hace valer la accin reivindicatoria.
2. - Como excepcin, cuando se invoque en contra del tercero el acto afecto a inoponibilidad, ya
que en tal caso el tercero podr defenderse haciendo valer la inoponibilidad como excepcin.
Esto es lo que va a suceder cuando no se d cumplimiento a alguna formalidad de publicidad,
como sucede, por ejemplo, en el caso del art.1707 si las partes del contrato a travs de una
contraescritura pblica modifican lo contenido en l, sin tomar razn de esta contraescritura al
margen de la escritura matriz y de la copia en cuya virtud ha obrado el tercero. Este tercero
podr defenderse alegando que el contenido de esa contraescritura le es inoponible por no
haberse cumplido con las formalidades de publicidad respectivas.
Extincin de la inoponibilidad:
No es posible establecer reglas generales en esta materia, esto es, establecer reglas que abarquen
todas las situaciones posibles en cuanto a la extincin de la inoponibilidad.
Pero, podemos decir que la inoponibilidad por falta de publicidad se sanea por el cumplimiento de
las formalidades que se omitieron en su oportunidad.
Tambin se puede sealar que toda inoponibilidad se extingue por la respectiva renuncia de la
misma, teniendo presenta que dicha renuncia es de efectos relativos, esto es, que solamente
produce efectos respecto del tercero que la ha renunciado, de modo que otros terceros pueden
perfectamente invocar esa inoponibilidad. Pero, a este respecto, hay que tener muy en cuenta la
situacin que se plantea respecto de la inoponibilidad por falta de concurrencia, porque ella deriva
de que una persona no concurri con su voluntad al acto o contrato y, por consiguiente, slo esa
persona puede invocar la inoponibilidad. En este caso, el acto se sanea totalmente, tomando la
renuncia el nombre de "ratificacin".
La inoponibilidad tambin se sanea por prescripcin, al extinguirse la accin de inoponibilidad por el
transcurso del tiempo. En esta materia se aplican las reglas generales de la prescripcin extintiva.
El Autocontrato.
Es una figura jurdica que se presenta cuando una misma persona interviene en un negocio jurdico
invistiendo dos o ms calidades jurdicas distintas.
Esta situacin puede darse en los siguientes casos:
1. - Cuando una persona acta por s misma y, a la vez, como representante legal o convencional
de otra.
2. - Cuando esa persona concurre en el mismo acto o contrato como representante legal o
convencional de dos o ms personas naturales o jurdicas.
El problema que plantea el autocontrato es que interviene en l una sola persona asumiendo dos o
ms calidades jurdicas distintas y es evidente que estas dos calidades representan intereses
distintos. Se trata de dos posiciones distintas y, debido a esta contraposicin de intereses que se
plantea, es que los autores en general no son muy partidarios de la autocontratacin, aceptndola
solamente en determinadas condiciones:
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a) Que el autocontrato no est prohibido expresamente por la ley, as por ejemplo, se prohibe a los
curadores celebrar ciertos contratos en que tengan inters los mismos o ciertos parientes suyos
(aqu se prohibe expresamente la autocontratacin).
b) Que el legislador la autorice expresamente: es otro caso en que se permite la autocontratacin;
o bien, cuando no hay contraposicin de intereses en la gestin.
Hay ciertos casos en que el legislador la permite, concurriendo ciertos requisitos. Es lo que sucede
en los casos previstos en los arts.2144 y 2145.
Ahora bien, la doctrina nos seala que la situacin de la autocontratacin es discutible en los casos
en que ella no est expresamente autorizada y que no hay duda de que no es procedente cuando
est expresamente prohibida. Pero, la situacin de validez o no de la autocontratacin se plantea
en aquellos casos en que dicha figura no est prohibida ni autorizada expresamente por el
legislador y en que no hay contraposicin de intereses en la gestin. Algunos han pretendido ver en
las prohibiciones legales de la autocontratacin una manifestacin de una regla general en esta
materia para negar validez a la misma.
Pero, la mayora se inclina por reconocer validez a la autocontratacin cuando no hay
contraposicin de intereses y sta no est expresamente prohibida por el legislador, porque las
prohibiciones son de derecho estricto y en los casos en que existe prohibicin de autocontratacin
son precisamente aquellos en que hay una clara contraposicin de intereses. Por el contrario, en
los casos en que ella se permite no hay tal contraposicin de intereses. Por consiguiente, se estima
que en aquellos casos en que no hay una norma legal que prohiba o permita la autocontratacin,
ella es procedente siempre y cuando no haya contraposicin de intereses.
Naturaleza jurdica de la autocontratacin:
Un aspecto que se ha discutido en materia de autocontratacin es ste, ya que el hecho que
intervenga una sola persona produce cierta distorsin. Se ha llegado incluso a negar que estemos
aqu en presencia de un contrato, sostenindose que se tratara de una acto jurdico unilateral, ya
que concurre una sola voluntad.
En realidad, esto no es as, porque en ella concurren dos o ms voluntades, slo que estn
representadas por una persona.
Donde est claro que no es posible la autocontratacin es en materia judicial, porque aqu hay una
clara contraposicin de intereses.
Interpretacin de los contratos.
Debemos tener en esta materia que el contrato es la exteriorizacin de la voluntad de dos o ms
partes, ya que es ello lo que informa todas las normas sobre interpretacin contractual.
En el contrato se expresa la voluntad concordante de las partes que lo han celebrado. Por
consiguiente, forman el contrato dos declaraciones de voluntad diferentes, quedando integrado este
por el sentido de esas dos declaraciones de voluntad.
La interpretacin de un contrato consiste en "esclarecer y determinar el sentido y alcance de las
declaraciones de voluntad que forman el contrato". Aqu hay que partir sealando que toda
declaracin de voluntad, en mayor o menor medida, tiene que ser interpretada, porque es
sumamente difcil expresar una idea con tal claridad que no surja alguna posibilidad de duda al
respecto.
Sistemas de interpretacin de los contratos:
1. - Sistema objetivo o de la voluntad declarada: este sistema toma en cuenta la voluntad
declarada, esto es, aquello que las partes dijeron, sin entrar a considerar la voluntad de las
mismas.
2. - Sistema subjetivo o de la voluntad real: este sistema considera la voluntad real existente tras
la declaracin de las partes, porque esa declaracin puede haberse hecho con una mayor o
menor coincidencia con la voluntad real. La verdadera voluntad, a juicio de este sistema, es la
que est en el fuero interno de la persona.
Ambos sistemas presentan inconvenientes:
si estamos a la pura voluntad real, tenemos el problema de poder establecer cul era al
momento de contratar la voluntad real.
si estamos solamente a la voluntad declarada, corremos el riesgo de aceptar como
voluntad formadora del contrato una que no corresponda al verdadero querer de las
partes.
En la actualidad, ninguno de los dos sistemas se da en forma absoluta en la legislacin, tomndose
elementos de una y otra teora, prevaleciendo eso s una sobre la otra.
En el CC chileno se da mayor importancia a la intencin de las partes. Por eso, el elemento
fundamental en la interpretacin del contrato es justamente la intencin que los contratantes
tuvieron al celebrarlo (as lo consagra expresamente el art.1560).
Normas sobre interpretacin de los contratos del CC:
Estas normas estn contenidas en los arts.1560 a 1566. El legislador sigui el sistema de fijar las
reglas sobre la interpretacin de los contratos. En otros pases, no es este el sistema que se sigue,
sino que se deja al juez en la ms amplia libertad para la interpretacin contractual.
Primera regla, el art.1560 contiene la regla bsica en materia de interpretacin contractual. Esta
es una de las disposiciones que consagra en nuestro pas el principio de la autonoma de la
voluntad. La idea del legislador en esta materia es diametralmente opuesta a la consagrada en
materia de interpretacin de la ley. Se dice por los autores que esto es as porque el CC parte
de la premisa que el legislador sabe expresarse en trminos que reflejen claramente su
pensamiento, en tanto que en materia contractual se parte de la premisa de que las partes
contratantes muchas veces son personas que no tienen un absoluto dominio del idioma y, por
consiguiente, lo que expresan en la mayora de los casos no guarda total relacin con su
intencin.
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Este mismo principio se encuentra consagrado en materia testamentaria, ya que aqu tambin se
hace prevalecer la intencin del testador por sobre lo literal de las palabras, ello como
consecuencia de ser el testamento una manifestacin de voluntad.
Segunda regla: es la llamada de la aplicacin de los trminos del contrato: art.1561. Nos dice el
legislador aqu que, por muy amplias que sean las expresiones que se emplean en el contrato,
su aplicacin tiene que restringirse solamente a la materia que fue objeto del mismo no
pudiendo extenderse a otras materias. Una aplicacin de esta idea la encontramos en el
art.2462, en materia de transaccin.
Tercera regla: dice relacin con el sentido efectivo y el sentido inefectivo de las relaciones
contractuales: art.1562. Aqu el legislador parte del supuesto de que en un contrato hay una
clusula que es susceptible de dos interpretaciones:
- una en virtud de la cual esa clusula va a producir un efecto, y
- otra que hace que la clusula no produzca ningn efecto.
Seala la ley que en esta circunstancia debe preferirse aquella interpretacin que permite que la
clusula produzca algn efecto; ello porque supone el legislador que si las partes incorporaron esa
clusula en el contrato es porque su voluntad es que ella produzca alguna consecuencia y, siendo
as, es lgico interpretarla en tal sentido.
Cuarta regla: est contenida en el art.1563 inc.1, segn el cual, salvo que aparezca la intencin
contraria, las clusulas de un contrato tienen que interpretarse de acuerdo con la naturaleza de
ste.
Quinta regla: en esta misma disposicin se consagra otra norma de interpretacin, cual es que
las clusulas de uso comn se presumen, aun cuando ellas no se expresen (art.1563 inc.2). As
por ejemplo, en el contrato de compraventa es de uso comn la clusula en virtud de la cual el
vendedor se obliga al saneamiento de la cosa vendida, obligacin que comprende tanto al
saneamiento de la eviccin como el de los vicios redhibitorios. Conforme a la regla en anlisis,
an cuando en dicho contrato no se incorpore esta clusula, por ser de uso comn se presume.
Sexta regla: art.1564 inc.1, segn el cual las clusulas de un contrato tienen que interpretarse
de manera que entre ellas exista la debida correspondencia y armona.
Sptima regla: Art.1564 inc.2. En este inciso se contempla la regla de interpretacin por
analoga, situacin que se da cuando entre las mismas partes de un contrato se han celebrado
otros contratos. En este caso, el art,1564 inc.2 permite que las clusulas de un contrato sean
interpretadas por las de otro contrato celebrado por las mismas partes y sobre la misma materia.
Octava regla: art.1564 inc.final. Se contempla aqu la regla de interpretacin por la aplicacin
prctica que las partes hayan hecho de las clusulas contractuales.
Novena regla: art.1565. Esta regla permite interpretar el contrato a travs de los ejemplos que
en l se contienen.
Dcima regla: el art.1566 establece una norma para la interpretacin de las clusulas ambiguas,
sealando que no pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretacin, se
interpretarn las clusulas ambiguas a favor del deudor. Pero, agrega la norma, si la
ambigedad proviene de la falta de una explicacin que debi darse por alguna de las partes
que han extendido dicha clusula, sta se va a interpretar en su contra.
La interpretacin y la calificacin jurdica de los contratos:
Ambas situaciones presentan diferencias. La calificacin jurdica de un contrato es una operacin
que se realiza normalmente despus de la interpretacin del mismo y ella importa determinar la
naturaleza del contrato, esto es, la de incorporarlo de acuerdo con su carcter en alguna de las
categoras de contrato que establece la ley, con los efectos propios del contrato.
En este anlisis no tiene relevancia la calificacin jurdica que las partes hayan dado al contrato,
porque dicha calificacin se hace atendiendo a la voluntad real de las partes, tal como ella se
desprende de la interpretacin de las distintas clusulas del contrato. Se estima que solamente
cuando se trate de dos contratos muy afines y su contenido no contenga criterios seguros para
hacer la calificacin, puede el juez recurrir a la designacin o calificacin que las partes hayan dado
a ese contrato.
En principio, la interpretacin de un contrato es una cuestin de hecho, en tanto que la calificacin
del mismo es una cuestin de derecho. El carcter obligatorio o no obligatorio de las normas de
interpretacin contractual:
En doctrina y en la prctica se plantea la duda sobre si las normas de interpretacin contractual son
meros consejos que el legislador da al juez o si son normas de carcter obligatorio. Al respecto, hay
dos opiniones:
a) Algunos consideran que el juez tiene que sujetarse a las normas de interpretacin contenidas en
el CC, de tal forma que si las viola, la Corte Suprema podra enmendar el fallo por haberse
dictado con infraccin de ley.
b) En cambio, otros sostienen que las normas de interpretacin son obligatorias slo en cuanto
ordenan que para interpretar el contrato hay que estarse a la intencin de los contratantes; pero,
no son obligatorias en cuanto a sealar los elementos que pueden servir como medios para
interpretar el contrato.
La contratacin entre cnyuges.
Para el estudio de esta materia debemos tener a la vista diversas disposiciones: arts.131, 132, 135,
137, 1749 (inc.1) y 1796.
El problema que plantea la contratacin entre cnyuges es que en la legislacin chilena no hay
ninguna norma de carcter general sobre esta materia, ni para permitirla, ni para prohibirla. Nuestro
CC sigue aqu el precedente del CC francs.
Ello ha motivado a que se discuta entre nosotros la validez de la contratacin entre cnyuges,
discusin que tambin se ha planteado en el derecho francs.
Entre nosotros, si bien es cierto que no hay una norma general en la materia, existen s normas de
carcter particular, algunas de ellas referidas expresamente a contratos celebrados entre cnyuges
permitindose su celebracin y, otras, que prohiben expresamente el contrato entre cnyuges.
Entre las normas que permiten la contratacin entre cnyuges, podemos citar las siguientes:
a) Arts.1751 y 162, referidos al mandato.
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b) Art.155, referido a la fianza y a la hipoteca.
Entre las normas que prohiben expresamente la contratacin entre cnyuges podemos citar las
siguientes:
a) Art.1796, referido a la compraventa.
b) Art.1889, referido a la permuta.
c) Art.675, 1137 y 1138, referidos a las donaciones irrevocables.
Se ha dicho que si la tendencia del legislador hubiera sido que los cnyuges no pueden contratar
entre s, no habran sido necesarias estas prohibiciones de ciertos y determinados contratos entre
ellos. Adems, hay contratos expresamente permitidos por el legislador.
Por otro lado, los tribunales de justicia han establecido que, por regla general, los contratos entre
cnyuges son vlidos, por no encontrarse expresamente prohibidos por el legislador.
La tendencia general en la doctrina es precisamente la de aceptar la validez de la contratacin
entre cnyuges.
Al parecer, lo que corresponde aqu, es analizar la contratacin entre cnyuges atendiendo el
rgimen matrimonial existente entre ellos. En Chile, marido y mujer pueden estar casados bajo el
rgimen de sociedad conyugal, el rgimen de separacin total o parcial de bienes, participacin en
los gananciales y, tambin, pueden encontrarse casados en otra situacin distinta, que es la de
divorciados, porque en Chile el divorcio es sin disolucin de vnculo.
Hay un sector de la doctrina que estima por estas consideraciones que cuando hay sociedad
conyugal no procede la contratacin entre cnyuges; ello, porque la sociedad conyugal regla todas
las relaciones que pueden plantearse entre cnyuges. Basta como ejemplo considerar que todos los
salarios y emolumentos devengados de toda clase de empleo u oficio ingresan al haber de la
sociedad conyugal (art.1725 N.1). Adems, todos los bienes adquiridos durante el matrimonio a
ttulo oneroso ingresan al haber de la sociedad conyugal (art.1725 n.5).
O sea, la ley regula en la sociedad conyugal el destino de todos los bienes, la mayora de los
cuales ingresan a ella. La administracin de esta sociedad conyugal corresponde al marido y, frente
a terceros la sociedad y el marido se confunden, apareciendo l solamente como dueo de los
bienes sociales. Adems, hay que considerar que el legislador prohibe expresamente todo contrato
entre cnyuges que signifique el desplazamiento de dominio del uno al otro; por ello establece la
nulidad absoluta de la compraventa, la permuta y las donaciones irrevocables entre cnyuges.
Lo que sucede es que las normas que regulan la sociedad conyugal establecen la forma en que los
cnyuges pueden aprovechar de las cosas personales y de las comunes y tambin regula las
relaciones de los cnyuges dentro de la sociedad conyugal, no pudiendo alterarse por convencin
de las partes.
Quienes siguen esta opinin, estiman que la contratacin entre cnyuges es improcedente e
innecesaria. Adems, indican que existiendo sociedad conyugal, el contrato entre cnyuges se hace
imposible o queda desnaturalizado.
Otro argumento dado por quienes estiman que la contratacin entre cnyuges es improcedente est
en el art.155. Se seala por algunos que aqu se est autorizando la celebracin de determinados
contratos entre cnyuges: el marido puede oponerse a la separacin de bienes prestando fianzas o
hipotecas que aseguren suficientemente los intereses de la mujer.
Se dice que en este caso, aun cuando se proceda a la constitucin de la hipoteca a travs del
contrato, lo que en realidad sucede es que el marido est ejerciendo un derecho que la ley le
confiere con el objeto de impedir la separacin judicial de bienes y que permite a la mujer mejorar
su situacin, ya que en las normas de prelacin la mujer tiene un privilegio de cuarta clase y, al
constituirse la hipoteca, pasara a tener una de tercera clase. Por consiguiente, no se tratara de un
contrato hipotecario normal, porque el fundamento del mismo no est en la voluntad de las propias
partes sino en lo que la ley establece.
No obstante estos argumentos, numerosos autores, fundndose en las normas que permiten la
celebracin de algunos contratos entre cnyuges y en aquellos que lo prohiben, concluyen que no
obstante existir el rgimen de sociedad conyugal, en general, la contratacin entre cnyuges es
posible.
Ahora bien, si el rgimen matrimonial es el de separacin total de bienes, al igual que si encuentran
bajo el rgimen de participacin en los gananciales la mujer casada administra sus bienes con
plena independencia del marido. Aqu, hay prcticamente opiniones unnimes en la doctrina en
orden a que es perfectamente posible la contratacin entre cnyuges, porque en este rgimen no
se plantean los problemas que surgen en la sociedad conyugal. Si los cnyuges se encuentran
divorciados a perpetuidad marido y mujer podrn celebrar toda clase de contratos y, ello es tan
claro que, el propio art.1796 seala como nica excepcin la de los cnyuges no divorciados
perpetuamente (en este caso es nulo el contrato de compraventa).
El contrato de sociedad celebrado entre cnyuges .
La posibilidad de que marido y mujer puedan celebrar un contrato de sociedad entre ellos ha sido
objeto de grandes discusiones en la doctrina, porque se seala que si se celebra este contrato y el
rgimen matrimonial entre los cnyuges es el de sociedad conyugal, a travs de ese contrato se
estara alterando dicho rgimen. Incluso ms, algunos llegan a sostener que el contrato de
sociedad no es posible entre cnyuges, aun cuando el rgimen matrimonial entre ellos sea el de
separacin total de bienes. No obstante, en la prctica - especialmente la prctica bancaria -, lo que
no se acepta es el contrato de sociedad entre cnyuges casados en sociedad conyugal, no
hacindose cuestin del mismo si el rgimen es el de separacin total de bienes, pues en este caso
se acepta la validez de dicho contrato son mayores problemas.
Los contratos en particular.
1.- Contrato de promesa (art.1554):
La regla general en materia de contrato de promesa es que dicho contrato no produce obligacin
alguna. Excepcionalmente vale si se cumplen ciertos y determinados requisitos sealados en la ley.
Naturaleza jurdica del contrato de promesa: uno de los problemas que nos plantea el contrato de
promesa es el de determinar cual es su naturaleza. Gravitan en este problema:
1. La falta de antecedentes que puedan tomarse en cuenta al efecto en el derecho
romano,
2. La extensin con que puede aplicarse esta institucin,
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3. La diversidad de criterios con que las diversas legislaciones enfrentan este contrato. Tal
es as que el propio CC sigue en esta materia un sistema que le es particular y cuyos
precedentes son desconocidos.
En el derecho romano no se conoci el contrato de promesa, existiendo s ciertos pactos que
podran considerarse como el antecedente histrico de la misma; pero esos pactos no eran lo que
hoy da se concibe como contrato de promesa, ya que eran pactos de carcter solemne que
obligaban al deudor a efectuar una prestacin futura.
Otra de las dificultades que nos plantea el contrato de promesa de celebrar un contrato, es que
existen numerosas circunstancias que inducen a su celebracin. Se recurre generalmente a estos
contratos en aquellos casos en que hay circunstancias que impiden celebrar de inmediato el
contrato prometido, teniendo las partes inters en comprometerse de inmediato para la conclusin
futura del contrato prometido. As, es sumamente frecuente que se recurra al contrato de promesa
cuando el contrato prometido no puede celebrarse por faltar algn trmite legal que impide su
celebracin inmediata, ello ocurre por ejemplo:
a) cuando los herederos estn deseosos de vender un inmueble de la sucesin a una persona
interesada en comprarlo y stos no han practicado las inscripciones a que se refiere el art.688.
En este caso, al no poder enajenar el inmueble inmediatamente, se recurre al contrato de
promesa de celebrar un contrato de compraventa, en virtud del cual las partes se comprometen
a efectuar a futuro el contrato prometido.
b) de conformidad al art.1464 n.3, hay objeto ilcito en la enajenacin de las cosas embargadas por
decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. En este caso,
como no se puede enajenar directamente dicho bien, se recurre a celebrar un contrato de
promesa de compraventa, pudiendo celebrarse el contrato prometido cuando se haya alzado el
embargo.
c) durante un tiempo se recurri a la celebracin de contratos de promesa respecto de terrenos no
urbanizados. Pero, hoy en da, la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, prohibe
expresamente la celebracin de promesas sobre sitios no urbanizados.
Los ejemplos relativos a la celebracin del contrato de promesa se multiplican en gran cantidad por
el carcter de contrato preparatorio general que sta presenta, es decir, se celebra para celebrar
luego otro contrato, pudiendo celebrarse promesa respecto de prcticamente todo contrato. Lo que
ocurre es que la promesa cumple en el campo jurdico una funcin especfica, cual es la de crear un
vnculo necesario y de seguridad orientado hacia la conclusin de un contrato futuro, el que hoy no
se quiere o no se puede otorgar.
La regla general en esta materia, es que se puede celebrar promesa respecto de cualquier contrato
y sobre cualquier cosa. Sin embargo, hay casos en que el legislador, para precaver problemas y,
especialmente, la burla de la ley, prohibe expresamente la celebracin de promesa. Como ejemplo
podemos mencionar la Ley General de Construcciones y Urbanizacin, la cual prohibe la
celebracin de un contrato de promesa de venta respecto de terrenos en que no se haya ejecutado
totalmente la urbanizacin. La misma norma encontramos en el DL.3262, regula la enajenacin de
las parcelas asignadas por la Corporacin de Reforma Agraria, debiendo cumplirse una serie de
requisitos para proceder a sta.
Algunas definiciones:
1. - Andrea Torrente "es un contrato por el cual las partes se obligan a concluir un contrato futuro".
2. - Rafael Projina "es un contrato por el cual una de las partes, o ambas, se obligan, dentro de
cierto lapso, a celebrar un contrato futuro determinado".
3. - Fernando Fueyo "es el contrato preparatorio general por el cual una o ambas partes se obligan
a celebrar otro que ha de ser legalmente eficaz y que se especifica de momento, por lo menos
en sus elementos esenciales, estipulndose al mismo tiempo un plazo y/o una condicin, que
fije su futureidad y, concediendo la ley los medios judiciales eficientes para su ejecucin
forzada".
4. - La jurisprudencia "es aquel por el que las partes se obligan a celebrar otro contrato
determinado en cierto plazo o en el evento de cierta condicin" (Revista de Derecho y
Jurisprudencia, Tomos 58 y 60).
Particularidades del contrato de promesa:
El contrato de promesa de celebrar un contrato presenta en nuestro ordenamiento jurdico
particularidades que le son totalmente propias y otras que le son comunes con las que aparecen
respecto del mismo contrato en otras legislaciones. Son las siguientes:
1. - No se discute que entre nosotros la promesa es un contrato. Materia que en otros
ordenamientos es materia de discusin.
La jurisprudencia ha establecido que del art.1554 se deduce que la promesa de celebrar un contrato
es a la vez un contrato.
La razn es que es fuente de derechos y obligaciones entre las partes generadoras de la promesa.
2.- Es un contrato de carcter general. Por su intermedio puede prometerse la celebracin de un
nmero ilimitado de contratos, salvo las excepciones legales en que dicha celebracin se
prohibe. La promesa como contrato preparatorio es apta para preparar cualquier contrato,
cualquiera sea su naturaleza, solemnidades a que est sometido, sea uni o bilateral, gratuito u
oneroso, etc.
Se plantea en relacin a esta particularidad un problema: este es respecto de la exigencia del
art.1554 n.4, problema que se agudiza en los contratos innominados y respecto del cual volveremos
ms adelante al tratar cada uno de los requisitos de la promesa en particular.
3.- Es un contrato solemne. Lo dice expresamente el Art.1554 n.1: La promesa debe siempre
constar por escrito. La exigencia es la escrituracin, independientemente de si la promesa
consta por instrumento pblico o privado.
Sancin por la infraccin: la promesa no produce efecto alguno.
Ahora, an cuando el contrato prometido sea convencional o real, la promesa sigue siendo solemne
por lo dispuesto en el n.1 del art.1554.
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4.- Es un contrato principal. El art.1554, al reglamentarlo, no subordina su existencia a la de otro
contrato. Para que haya contrato de promesa no se requiere la existencia de otro contrato, pues
el contrato prometido y la promesa son independientes entre s, no obstante su ntima relacin.
Esta independencia queda de manifiesto, ya que el contrato de promesa puede existir vlidamente
siempre que a su respecto concurran las exigencias del art.1554, aunque el contrato prometido no
llegue a celebrarse nunca.
5.- Es un contrato preparatorio. Se celebra con un objeto preciso y determinado, cual es que en el
futuro se va a celebrar otro contrato. Es decir, a travs de ella se est preparando la celebracin
del contrato prometido.
6.- Es siempre un contrato sujeto a modalidad. En todo contrato de promesa vamos a encontrar
alguna modalidad, pues sin ella la promesa no produce efecto alguno. Esta exigencia est
contemplada en el art.1554 n.3.
7.- Es un contrato de derecho estricto. No obstante que la promesa est concebida como un
contrato de aplicacin general, es de derecho estricto, ya que atendida la forma de redaccin del
art.1554, queda en claro que la regla general es que no se acepta del contrato de promesa
reconocindosele sta slo cuando rene los requisitos sealados en el mismo precepto. Es
decir, si no se cumple cualquiera de estos requisitos, la promesa no es vlida.
Validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral:
Este es uno de los problemas que plantea el contrato de promesa. Sobre el particular hay dos
opiniones:
1.- No es vlida. Se dan los siguientes argumentos:
a) El art.1554 n.4 exige que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido, que
slo falten, para que sea perfecto, la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriben. "Especificar" significa explicar, declarar con individualidad una cosa y que en el caso
de la promesa, sera determinar con la mayor exactitud la especie de contrato que desee
celebrar y sus caractersticas. Esto implica darlo a conocer indicando los requisitos esenciales
de ese contrato, de suerte que no haya duda alguna sobre su naturaleza. As, en los contratos
bilaterales es requisito esencial el acuerdo de voluntades, de modo que si no existe no hay
contrato. Ello fluye, en materia de contrato de compraventa, del propio art.1793.
b) La promesa unilateral de celebrar un contrato de compraventa (tpico bilateral) no cumple con el
requisito exigido en el art.1554 n.2, ya que un contrato en que una parte se obliga a vender y, la
otra no contrae obligacin, como consecuencia trae su ineficacia.
c) En la promesa unilateral de celebrar compraventa queda exclusivamente entregado a la
voluntad del comprador el contraer las obligaciones propias de tal. Dicen que la aplicacin del
contrato, entonces, est subordinada a una condicin potestativa que depende de la mera
voluntad del comprador y que, por lo tanto, sera nula la obligacin contrada bajo esa condicin
conforme a lo dispuesto en el art.1478 inc.1.
Pero este razonamiento, segn Claro Solar, no es correcto, ya que el art.1478 se refiere a una
condicin que consiste de la mera voluntad de la persona que se obliga y en la promesa unilateral
de celebrar un contrato bilateral, el nico que se obliga es el promisor (el que promete vender), y lo
hace desde que se celebra el contrato de promesa. En tanto, el presunto comprador no contrae
obligacin alguna que dependa de su voluntad, sino que l se reserva el derecho de decidir si
compra o no.
En lo que dice relacin con el contrato de promesa, el presunto comprador la ha aceptado y es por
eso que el promisor queda obligado a mantener su oferta hasta el momento en que la otra parte la
acepte o la rechace. Por ltimo, seala que no debe confundirse la promesa con el contrato
prometido.
d)El ltimo argumento es el razonamiento en orden a que la nulidad absoluta de las promesas
unilaterales de celebrar contratos bilaterales no queda desvirtuado por la circunstancia de existir
algunos actos o contratos como el "pacto de retroventa", "la venta a prueba o en gusto"; los que
usa como argumento la posicin contraria, ya que en estos contratos no se trata de promesas
unilaterales, sino que de contratos en que ambas partes se obligan, o de casos de excepcin
contemplados expresamente por el legislador.
Finalmente, cabe sealar, que toda esta doctrina discurre en relacin con el contrato de promesa
unilateral de celebrar contrato de compraventa, pero que sus argumentos son aplicables a cualquier
otro bilateral.
2.- Es vlida
a) Se hacen cargo de la posicin que estima que este contrato no es posible en virtud de lo
dispuesto en el art.1554 n.4, porque si bien esa disposicin exige la "especificacin" del contrato
prometido, esto no significa que la promesa deba tener la misma esencia y naturaleza del
contrato que se pretende celebrar. De ser as, no sera posible, por ejemplo, en una promesa
bilateral prometer la celebracin de un contrato unilateral, como el mutuo, lo cual sin duda
puede hacerse.
b) No existe disposicin legal alguna que exija que en la promesa las partes se obliguen
recprocamente.
c) Hay disposiciones en las cuales se desprende su validez:
El art.1438, al definir el contrato no exige que pese una obligacin sobre ambas partes.
Por su parte, el art.1439 indica que los contratos pueden ser uni o bilaterales.
Adems hay que recordar que en materia contractual prima el principio de la autonoma de la
voluntad, el cual autoriza incluso para la celebracin de contratos no regulados por la ley.
Este principio permite convenir a las partes cuanto ellas deseen y, por ello, no puede entenderse
limitado, sino cuando exista norma legal expresa establecindolo as. La interpretacin de esta
norma debe ser restrictiva.
d)Dicen que en el ordenamiento jurdico existen disposiciones que revelan que el espritu del
legislador es aceptar en materia de promesa de compraventa, al menos, obligaciones
unilaterales, como sucede, por ejemplo, en el art.1881, respecto del llamado "pacto de
retroventa". En l se establece una obligacin unilateral, la cual se impone al comprador:
revender la cosa al primitivo vendedor.
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e)Otra razn est en la historia fidedigna de la ley. Dicen que atendiendo los precedentes en los
cuales se bas el legislador chileno para la elaboracin del CC, se llega a la conclusin de la
validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, ya que nuestra fuente ms
importante, el CC francs, acepta tal figura.
f)No hay razones morales, econmicas o polticas, que puedan haber inducido al legislador a
prohibir la promesa unilateral. Dicen que, muy por el contrario, estas promesas unilaterales
responden en ciertos casos a necesidades de la vida diaria e incluso sucede que el propio
legislador ha ratificado expresamente su propia validez, sealando a va de ejemplo, la Ley 2754
de 1913, que autoriz al Presidente de la Repblica para adquirir un bien raz de acuerdo a un
contrato de promesa que ella misma sealaba y que era unilateral. Contena solamente una
promesa de venta, no habiendo adquirido el promitente-comprador obligacin alguna.
Si el legislador acept su validez para el caso especfico, se demuestra con ello que no hay razn
alguna como para sostener la nulidad de la misma.
g)La mayor parte de la doctrina chilena se inclina por la validez de las promesas unilaterales de
celebrar contratos bilaterales: Leopoldo Urrutia, Manuel Somarriva, Jorge Amrico Spedaletti y
Luis Claro Solar.
Requisitos del Contrato de Promesa :
En esta materia se parte de la siguiente premisa: la promesa de celebrar un contrato es a su vez un
contrato, de manera que deben concurrir a su respecto todos los requisitos que se exigen en
general para los contratos (consentimiento, capacidad, objeto y causa lcita). Pero, adems de
estos requisitos generales deben concurrir otros especiales establecidos por la ley en el art.1554,
los que son tanto de forma como de fondo.
Estos requisitos son esenciales y copulativos, de tal suerte, que la omisin de cualquiera de ellos
hace que la promesa no produzca obligacin alguna.
Al respecto, la jurisprudencia ha dicho que de los propios trminos del art.1554 se desprende que
esta norma es especial e imperativa, que los requisitos deben concurrir simultnea y
copulativamente y que la omisin de uno cualquiera de ellos exigidos en consideracin a la
naturaleza del contrato, produce la nulidad absoluta de la promesa (art.10, 1682).
Anlisis particular:
1.- Que la promesa conste por escrito (art.1554 n.1):
El contrato de promesa es solemne, consistiendo la solemnidad en la escrituracin del contrato, ya
en instrumento pblico ya en uno privado. Si se omite la escrituracin adolece de nulidad absoluta
(art.1443, 1554 y 1682) y, adems, dicho contrato no va a poder probarse, porque para probar un
acto solemne no se admiten ms medios de prueba que la respectiva solemnidad.
En una poca se plante la duda en relacin a la exigencia de este requisito. Se deca que la
solemnidad del contrato de promesa es que sta conste por escrito, pero: Se mantiene esta norma
cuando el contrato prometido debe constar por escritura pblica, como sucede, por ejemplo, con la
promesa de compraventa de un bien raz?? En tiempos pasados se pens que cuando el contrato
prometido deba constar por escritura pblica, tambin la promesa deba cumplir con dicha
exigencia, situacin sta que se da especficamente con la promesa de compraventa de un
inmueble. Los argumentos para apoyar esta opinin son:
a) El art.1801 inc.2 es una norma especial en cuanto a la naturaleza del contrato y el bien
de que se trate. La especialidad de esta norma supera la del art.1554, disposicin que
para el efecto tendra carcter general.
b) Tambin sostenan que haba una especie de accesoriedad del contrato de promesa
respecto del prometido que transmitira el grado de solemnidad que se exija.
c) Sealaban que la ejecucin forzada de la obligacin prometida no poda traducirse en
venta si no se exiga la respectiva escritura pblica.
En realidad, lo que aqu suceda, era que quienes as opinaban estaban confundiendo dos contratos
distintos, pero sucesivos en el tiempo, conteniendo uno de ellos (la promesa) las bases de la
celebracin del otro (el prometido).
Hoy en da, hay consenso en que el contrato de promesa basta que conste "por escrito". Las
razones en este sentido son:
a) Por la separacin entre ambos contratos, cada uno de los cuales tiene individualidad
propia, estructura y efectos distintos, de tal modo que no podran aplicarse a uno las
normas del otro. En un caso particular, las de la compraventa bienes races a la
promesa de este.
b) El art.1554 n.1 es claro en cuanto a lo nico que existe es que la promesa conste por
escrito. Cuando el sentido de la ley es claro...
c) Por ltimo, cuando el contrato prometido es a su vez solemne, la misma ley nos seala
cuando debe cumplirse con esa solemnidad (art.1554 n.4).
2.- Que el contrato prometido no sea de aquellos que la ley declara ineficaces (art.1554 n.2)
Lo primero que debemos establecer aqu es qu debemos entender por eficacia. La eficacia del
contrato prometido se entiende en el sentido de que ste produzca efectos jurdicos, esto es,
establezca un vnculo jurdico entre las partes que origine derechos y obligaciones entre ellas. As,
un contrato de promesa en que se conviene a celebrar a futuro un contrato en que se va a ejecutar
un hecho inmoral o prohibido, sera ineficaz porque adolecera de objeto ilcito.
Lo mismo ocurrira si por el contrato de promesa una parte se obliga a hacer algo fsicamente
imposible.
Lo que desea el legislador al establecer este requisito es que el propsito de las partes al celebrar
el contrato de promesa no sea en el futuro el celebrar un contrato nulo por estar prohibido por la
ley. En otras palabras, la promesa tiene que ser un medio para celebrar contratos vlidos en el
futuro y no para llegar a la celebracin de contratos nulos e ineficaces.
El problema que se plantea en este punto es el determinar en qu momento hay que considera la
eficacia o ineficacia del contrato prometido:
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- si al momento de celebrarse la promesa,
- o al momento de celebrarse el contrato prometido.
A este respecto no cabe duda que si se celebra un contrato de promesa respecto de un contrato
que al tiempo de cumplirse la promesa va a ser nulo, la sancin va a ser la nulidad de la promesa
por infraccin a lo dispuesto en el inc.2 del art.1554. Pero, la duda se plantea cuando el contrato
prometido es ineficaz al momento de celebrarse el contrato de promesa, pudiendo llegar a ser
vlido al tiempo de cumplirse sta. El contrato de promesa va a se vlido en esta situacin siempre
que las partes sujeten este contrato a la condicin de que el contrato prometido sea vlido al
momento de cumplirse la promesa. Ejemplo de esta situacin sera la siguiente: le vendo el mueble
embargado, pero con la condicin de que al celebrarse el contrato de compraventa se haya alzado
el embargo.
La eficacia del contrato prometido se analiza al momento de celebrarse ste y no al momento de
celebrarse el contrato de promesa.
Otro problema que se nos plantea con este requisito y que vamos a analizar en relacin con un
ejemplo es el siguiente: qu sucede en la promesa de venta o hipoteca de un inmueble
perteneciente a un incapaz, Habra que cumplir ya en el contrato de promesa con las autorizaciones
que la ley exige para la celebracin del contrato prometido?? Tomemos como ejemplos las
siguientes disposiciones:
a) el art.255 seala que "no se podrn enajenar ni hipotecar en caso alguno los bienes
races del hijo, aun pertenecientes a su peculio profesional, sin la autorizacin del juez
o con conocimiento de causa".
Si se promete vender un inmueble perteneciente al hijo de familia, Habr que obtener la
autorizacin judicial al celebrarse la promesa o podr esperarse a la celebracin del
contrato prometido para obtener dicha autorizacin??
b) El art.1749 inc.2 seala que el marido no podr enajenar voluntariamente ni gravar los
bienes races sociales sin autorizacin de la mujer. Si el marido promete vender o
gravar un bien raz social, Deber obtener la autorizacin de la mujer al momento del
contrato prometido o al momento de celebrar el contrato definitivo??
c) El art.1745 inc.1 seala que "no se podrn enajenar los bienes races de la mujer, que
el marido est o pueda estar obligado a restituir en especie, sino con voluntad de la
mujer y previo decreto del juez con conocimiento de causa". Si el marido promete
enajenar un bien raz de la mujer, Necesita contratar con la autorizacin referida al
momento de celebrar la promesa o habr de obtener dicha autorizacin cuando celebra
el contrato prometido??
El riesgo que se planteaba en estas situaciones es que si no se exigiera el cumplimiento de las
referidas autorizaciones al momento de la celebracin de la promesa y, llegado el momento, sta no
se cumple, podra suceder que a travs del cumplimiento forzoso de las obligaciones emanadas del
contrato de promesa se prohiba dejar de lado dichas autorizaciones.
No obstante lo anterior, la doctrina estima que estos requisitos no es necesario cumplirlos en el
contrato de promesa, sino que en el contrato prometido por las razones ya vistas. Se fundan
adems, de manera especial, en el N.4 del art.1554, cuando seala que en la promesa deba
especificarse de tal modo el contrato prometido, que slo falten para que sea perfecto "...o las
solemnidades que las leyes prescriban". Sostienen que si pueden omitirse las solemnidades en la
promesa, con mayor razn podrn faltar estos otros requisitos que no son ms que formalidades.
Distinta es la situacin en que un incapaz relativo celebra por s un contrato de promesa: en ese
caso habr que cumplir necesariamente con las formalidades habilitantes necesarias para la validez
del contrato de promesa. En caso contrario, la promesa adolecera de nulidad relativa por haberse
omitido la formalidad habilitante.
3.- Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de celebracin del contrato
(art.1554 n.3):
Este requisito es de la esencia del contrato de promesa. Lo que ha pretendido el legislador con esta
exigencia es que el contrato de promesa se haga sobre una base cierta en el sentido de que tiene
que haber un tiempo o una condicin que determine la poca en que las partes del contrato deben
cumplir lo prometido.
La fijacin de la poca de la celebracin del contrato prometido debe hacerse por medio del
establecimiento de un plazo o de una condicin en el contrato de promesa, no existiendo ningn
impedimento para que concurran ambas clases de modalidades en la promesa, esto es, que
establezca un plazo y condicin a la vez, para que en defecto de la condicin pueda celebrarse de
todas maneras el contrato prometido, ya que la condicin puede fallar.
Veamos cada una de estas formas de determinar la poca de celebracin del contrato prometido:
La condicin: se puede determinar la poca del contrato prometido mediante el establecimiento
de una condicin.
El problema que se plantea es que las condiciones pueden ser determinadas o indeterminadas,
Podr el contrato de promesa sujetarse indistintamente a una de estas dos clases de condiciones, o
necesariamente tendr que sujetarse a una condicin determinada??
Algunos sostienen que la condicin a que se refiere el n.3 del art.1554 debe ser determinada, esto
es, "aquella en que de producirse el hecho futuro e incierto se sabe cuando ocurrir. Si para el
cumplimiento del hecho incierto constitutivo de la condicin, no se fija poca o plazo, estaramos en
presencia de una condicin indeterminada, y quienes participan de la opinin en comento, afirman
que en este caso no puede darse el valor de promesa a una convencin celebrada bajo una
condicin de esta especie.
El problema de la determinacin o indeterminacin de una condicin se ha planteado en la prctica
en relacin con una clusula bastante comn en los contratos de promesa: aquellas en que se
establece que el contrato prometido (generalmente la compraventa) se va a celebrar tan pronto
como el banco o institucin financiera apruebe al promitente comprador una operacin de crdito
hipotecario para el adquirir lo que se vende.
Aqu, evidentemente hay una condicin, pero es indeterminada, pues en caso de producirse este
hecho futuro o incierto, no se sabe cundo se va a producir.
Los que se inclinan por la validez del contrato de promesa celebrado bajo condicin indeterminada,
sealan que la intencin del legislador en el art.1554 n.3, fue la de no mantener las condiciones por
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un plazo indeterminado, ya que todas ellas caducan transcurrido cierto lapso y, el hecho de que el
legislador no lo haya dicho en forma expresa en el N.3, no es obstculo para que aqu se aplique la
regla general. Agregan que en el caso que las partes fijen una condicin, lo que se requiere es que
sea adecuada, esto es, que sirva en forma efectiva al objeto, es decir, a la celebracin del contrato
prometido. Por ello no puede sostenerse que un contrato de promesa slo es vlido cuando
contiene una condicin determinada.
Lo que la ley exige es que pueda saberse con certeza cundo o en qu fecha el acreedor podr
hacer efectiva la obligacin que emana de la promesa, o bien, cundo podr establecerse en forma
cierta que no se verificar, ya por que venci el plazo estipulado, ya porque la condicin no se
cumplir.
Indican adems, que en lo que dice relacin especficamente con la condicin que se refiere a la
aprobacin de un prstamo hipotecario, ella no es determinada, ya que es claro que cualquiera de
las partes podr requerir el pronunciamiento respecto de si se otorga o no el precio.
Ahora, en la prctica se acostumbra y, con el objeto de evitar problemas en relacin con este
aspecto, en aquellos casos en que la promesa puede establecerse una condicin indeterminada o
que pueda configurarse como tal, a sealar adems un plazo dentro del cual debe cumplirse dicha
condicin.
El plazo: es la otra forma de determinar la poca de celebracin del contrato prometido. El
problema que aqu se plantea es el siguiente: Puede el plazo ser suspensivo o extintivo o
siempre habr de ser extintivo??
Opinin mayoritaria: el contrato de promesa puede estar sujeto tanto a uno como a otro plazo, toda
vez que ambos establecen la poca en la cual puede exigirse el cumplimiento de la obligacin
emanada del contrato de promesa, cual es, la de celebrar el contrato prometido, y es precisamente
sta la finalidad perseguida por el art.1554 n.3.
Lo que sucede es que en este aspecto el plazo, debe entenderse en relacin con la exigibilidad de
las obligaciones y con la mora; as, si el plazo es suspensivo, el cumplimiento de la obligacin slo
va a poder exigirse una vez vencido. En cambio, si el plazo es extintivo se puede exigir ese
cumplimiento en cualquier momento antes de su vencimiento, no pudiendo hacerse una vez que
haya vencido ste, ya que ah se extingue el derecho.
En lo que respecta a la mora, si el plazo es suspensivo: la parte cae en mora por su solo
transcurso; en tanto, que si el plazo es extintivo, segn algunos, para que se produzca la mora,
debe requerirse judicialmente al deudor conforme al art.1551; segn otros, la mora se produce por
el solo vencimiento del plazo.
Para evitar este problema se recurre a la siguiente norma: se pacta un plazo suspensivo, pero
agregando uno extintivo, el cual correr despus del vencimiento del primero y durante el cual se
podr exigir el cumplimiento de la promesa. O bien, se sujeta la promesa a un plazo extintivo con la
estipulacin expresa de que no ser exigible sta una vez vencido este plazo.
En lo que respecta a la mora, en la prctica se acostumbra a sealar que las partes caern en mora
si no comparecen a firmar la escritura en que se contiene el contrato prometido, en determinada
notara, el da tanto y a tal hora, y que bastar para acreditarlo un certificado del notario respectivo
que as lo seale.
4.- Que en la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten para que
sea perfecto la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban (art.1554
n.4):
Este requisito de la especificacin del contrato prometido ha originado problemas, ya que tanto en
doctrina como en la jurisprudencia existen diversas opiniones acerca de la extensin que debe
drsele. El punto de discusin es qu debe entenderse por "especificacin" del contrato prometido.
Las distintas posiciones son a saber tres:
1. - Especificar significa identificar las estipulaciones de dicho contrato, esto es, que nada de lo
que ha de convenirse en el contrato prometido puede faltar en la promesa. Incluso sealan, que
debe estar presente el consentimiento de obligarse, propio del contrato prometido.
2. - Otros sostienen que no se requiere que el contrato de promesa haga una identificacin tan
acabada del prometido, hasta el punto de exigir el consentimiento de obligarse.
Sealan que lo que se pretende por la ley es que se indiquen todas las partes del futuro contrato
para, de este modo, evitar futuros problemas sobre las diversas clusulas que ste debe contener y,
de este modo, las partes conozcan desde ya lo que se ha prometido. Es decir, no se cumplira con
ello si slo se indican especificaciones que caractericen el contrato prometido en sus
especificaciones esenciales. Segn esta opinin, lo que debe hacerse en el contrato de promesa es
enunciar de manera casi perfecta el contrato prometido, de tal modo que si en ese momento se
celebrara, bastara con agregar a lo especificado el consentimiento, sus solemnidades o la
tradicin, para que as quedara perfecto.
3.- Se especifica el contrato prometido sealndose sus elementos esenciales, no siendo, por
consiguiente, menester indicar los de la naturaleza o los accidentales. Ello porque es en los
elementos esenciales donde se manifiesta la voluntad de las partes en relacin con el contrato
que pretenden celebrar a futuro. Seala esta opinin que los elementos de la naturaleza los
presume la ley y se entienden incorporados en el contrato sin necesidad de clusula especial.
En cuanto a los elementos accidentales, ellos son expresin de la autonoma de la voluntad y,
por lo tanto, dependern exclusivamente de lo que las partes establezcan al respecto. De tal
suerte que estos elementos nacern slo si las partes desean incorporarlos al contrato y, si
stas nada dicen, dichos elementos no formarn parte del respectivo contrato. Siendo as, no
puede entenderse que la falta de estos elementos de carcter accidental, signifique que el
contrato prometido no est debidamente especificado, porque dicho contrato queda especificado
con aquellos elementos que le dan su propia fisonoma y stos son los elementos esenciales. Al
menos, as piensan ellos.
Efectos del contrato de promesa :
Si el contrato de promesa cumple con todos los requisitos que indica el art.1554 surge de l una
obligacin de hacer, que consiste en la celebracin del contrato prometido. Es a esto lo que se
refiere el inc.final del art.1554.
Como consecuencia de esto, los efectos del contrato de promesa son generalmente distintos de los
efectos que produce el contrato prometido. As, en la promesa de celebrar un contrato de
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compraventa el efecto de sta es una obligacin de hacer: la de celebrar el contrato prometido. En
tanto que en la compraventa (contrato prometido) surgen obligaciones de dar.
Ahora, si hay un incumplimiento del contrato de promesa, el art.1554 nos remite al artculo
precedente, que se refiere precisamente a las obligaciones de hacer, disposicin que nos seala
tambin qu actitud puede adoptar el acreedor cuando el deudor de la obligacin de hacer se
constituye en mora, porque nos dice que junto con la indemnizacin de la mora podr pedir el
acreedor a eleccin suya cualquiera de las tres cosas que en dicha disposicin se seala. Pero de
los tres nmeros que contempla el art.1553, slo dos de ellos son aplicables en el caso de haber
incumplimiento del contrato de promesa: los Ns.1 y 3. Pero, esta norma debe complementarse con
aquellas del CPC relativas al juicio ejecutivo en las obligaciones de hacer, especficamente con la
del art.532, que seala que "si el hecho debido consiste en la suscripcin de un instrumento o en la
constitucin de una obligacin por parte del deudor, podr proceder a su nombre el juez que
conozca del litigio, si requerido aqul, no lo hace dentro del plazo que le seala el tribunal".
Precisamente, aqu estamos ante un caso en que el juez, asumiendo legalmente la representacin
del deudor, presta por l el consentimiento con el cual se forma el contrato prometido.
Accin de resolucin del contrato de promesa :
El art.1489 es una disposicin de carcter general y, como tal, es perfectamente aplicable al
contrato de promesa.
Pudiera no entenderse as por la remisin que el legislador hace en el art.1554 a las normas del
art.1553, pero lo que sucede es que esta ltima norma reglamenta los derechos que la ley otorga al
acreedor de la obligacin de hacer para exigir forzadamente su cumplimiento al deudor, es decir, la
remisin del art.1554 al artculo precedente slo tiene por objeto destacar el tipo de obligacin que
genera el contrato de promesa, que como obligacin de hacer que es, debe cumplirse forzadamente
de acuerdo a lo sealado en el art.1553 (aplicndose en este caso slo los Ns.1 y 3).
De manera que esta remisin no implica una alteracin de la regla general contenida en el art.1489,
aplicable en el caso de incumplimiento de un contrato bilateral. Por consiguiente, respecto del
contrato de promesa bilateral, existe para el acreedor la alternativa que le confiere el art.1489, es
decir:
1. - Puede demandar el cumplimiento del contrato. Si opta por este camino tendr que recurrir a lo
dispuesto en el art.1553.
2. - Puede demandar la resolucin del contrato de promesa.
En ambos casos podr hacerlo con indemnizacin de perjuicio.
Mirando la situacin desde el punto de vista del deudor, demandado de cumplimiento o resolucin
del contrato de promesa, ste perfectamente puede defenderse haciendo valer "la excepcin del
contrato no cumplido" a que se refiere el art.1552, cuando el acreedor demandante no haya
cumplido ni se allanara a cumplir la obligacin de hacer que a l le impone el contrato de promesa
en la forma y tiempo debidos.
2.- El contrato de compraventa:
Es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero
(art.1793).
El contrato de compraventa supone para su existencia necesariamente dos partes: una, que se
obligue a dar una cosa (vendedor), y la otra que se obliga a pagarla en dinero (comprador).
El CC no las ha definido limitndose en el art.1793 a sealar que la parte que se obliga a dar la
cosa se dice vendedor y la que se obliga a pagarla comprador. Pero de los trminos claros del
art.1793 se desprende sin lugar a dudas quin es cada una de ellas en el contrato de compraventa.
Naturaleza o clasificacin:
Segn sus caractersticas, se clasifica:
1. - Es un contrato bilateral. Las partes se obligan recprocamente. En otras palabras, origina dos
obligaciones recprocas que consisten en: una en dar una cosa y la otra en pagarla en dinero.
Ambas obligaciones son esenciales en la compraventa, pero no son las nicas. Las otras
obligaciones que existen en este contrato, son accesorias a estas dos obligaciones esenciales,
porque no existiran si alguna de ellas no tuviere a su vez existencia.
As, el vendedor tiene sobre s la obligacin de saneamiento, que comprende el saneamiento de la
eviccin y de los vicios redhibitorios (art.1837). Esta obligacin no es otra cosa que una
consecuencia de la obligacin del vendedor de dar la cosa.
Son las obligaciones de dar la cosa y la de pagar su valor en dinero las que constituyen la esencia
del contrato de compraventa. De tal manera que si una de estas obligaciones no existe, o no hay
compraventa o degenera en un contrato distinto (art.1444).
2.- Es un contrato conmutativo por regla general: es conmutativo en el sentido de que las
obligaciones recprocas de las partes se miran como equivalentes. Pero, el carcter
conmutativo no es de la esencia del contrato de compraventa; de modo que puede faltar este
carcter conmutativo y el contrato de compraventa no va a degenerar en otro contrato distinto.
Es frecuente que la compraventa verse sobre una posibilidad incierta de ganancia o prdida y, en
ese caso, el contrato no va a ser conmutativo, sino que va a ser aleatorio.
3.- Es un contrato consensual, por regla general. Esto se desprende del art.1801 inc.1, por
excepcin es solemne en los casos a que se refiere el inc.2 del citado artculo.
4.- Es un contrato oneroso porque las partes contratantes se gravan recprocamente, una en
beneficio de la otra.
5.- Es un contrato principal, porque subsiste por s mismo sin necesidad de otro contrato. El
contrato de compraventa no est destinado a asegurar el cumplimiento de una obligacin
principal.
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Aspectos a destacar:
La regla general es que el contrato de compraventa sea consensual y la excepcin es que sea
solemne. En estos casos excepcionales cuando el contrato de compraventa es solemne, la
solemnidad consiste en que se otorgue por escritura pblica. Esta solemnidad de acuerdo al
art.1804 inc.2, se exige en la venta de los bienes races, servidumbres y censos y la de una
sucesin hereditaria, de tal suerte que dicha venta no es perfecta mientras no se haya otorgado la
respectiva escritura pblica.
Pero a este respecto hay que tener presente que tratndose del contrato de compraventa de bienes
races celebrada por ciertas instituciones (especficamente el Serviu), la ley 14171 en su art. 67,
suprimi la solemnidad de la escritura pblica en los casos a que se refiere y estableci un
procedimiento especial de otorgamiento de instrumento privado en el art. 68. As, las ventas que
hace el Serviu, se efectan por instrumento privado firmado ante notario y debidamente
protocolizado en el plazo de treinta das, contado desde la fecha de su suscripcin, hecho lo
anterior queda perfecto el contrato de compraventa.
Otro aspecto que cabe destacar es que la compraventa es un ttulo traslaticio de dominio y, an
ms, es el tpico ejemplo (art.703). De esto se desprende una consecuencia importante: en Chile,
por el solo contrato de compraventa no se transfiere el dominio. Del contrato de compraventa
solamente surgen derechos y obligaciones personales entre las partes. Es decir, el comprador
puede exigir que se le entregue la cosa y, como contrapartida, el vendedor exigir el pago del precio.
En Chile, para que se opere la adquisicin del dominio, adems del contrato de compraventa, se
requiere que se realice la tradicin de la cosa. Esta se har por el art.684 (muebles) o por el art.686
(inmuebles). En esto, el CC presenta una diferencia fundamental con el sistema francs, ya que en
ste el derecho de dominio se adquiere por la celebracin del solo contrato de compraventa, no
siendo necesaria la tradicin. Es por eso que disposiciones como el art.1550 no encuadran dentro
de nuestro sistema, pero s en el francs, fuente del nuestro.
Problemas que derivan de la definicin (art.1793):
Viendo detenidamente la definicin veremos que en ella slo se indican las obligaciones que surgen
del contrato de compraventa y que son de su esencia. Sin embargo, en ella nada se dice sobre si el
vendedor est o no obligado a transferir el dominio de la cosa vendida al comprador. No obstante
esto, la propia definicin en los trminos que emplea nos seala que una de las partes se obliga a
dar una cosa (el vendedor), frase que puede ser comprensiva de la real obligacin de esa parte,
porque de acuerdo con el art.1548 la obligacin de dar contiene la de entregar la cosa. Pero ambas
obligaciones significan y producen cosas distintas a saber:
1. - La obligacin de dar, por definicin es aquella que tiene por objeto transferir el dominio o
constituir un derecho real.
Es una obligacin que puede ser contrada solamente por el dueo de la cosa.
2.- La obligacin de entregar, por su parte, no persigue la transferencia del dominio, sino que tiene
por objeto pasar la tenencia de la cosa de una persona a otra y por lo mismo, puede ser
contrada por quien no es dueo de la cosa.
Es decir, en un sentido jurdico la obligacin de dar implica la transferencia del dominio y la de
entregar implica el traspaso de la tenencia de una cosa. En el hecho, si toda obligacin de dar
comprende la de entregar, desde el momento en que la forma de cumplir la obligacin de dar se
hace por medio de la entrega de la cosa que es objeto de esa obligacin.
Pero no sucede lo mismo con la obligacin de entregar, ya que no toda obligacin de esta
naturaleza lleva envuelta la obligacin de dar. Lo que sucede es que cuando el legislador en el
art.1793, dice que una de las partes se obliga a dar una cosa, pareciera indicar que el vendedor
transfiere el dominio de la cosa vendida, cuando en realidad no es as, ya que la obligacin del
vendedor es slo la de entregar la cosa.
Alessandri seala que el sistema jurdico chileno no est obligado a hacer propietario al comprador,
sino que este se obliga a proporcionar la cosa al comprador. La obligacin que realmente contrae el
vendedor es la de entregar la cosa lo cual se desprende de numerosas disposiciones del CC:
art.1815 (reconoce la validez de la venta de cosa ajena); de aquellas situacin de las disposiciones
que regulan las obligaciones del vendedor, entre otras
Sostienen algunos autores que aqu hubo un error del legislador al emplear la expresin "dar" en el
art.1793 y que en realidad debi haber hablado de "entregar", trmino que habra expresado con
mucha mayor propiedad el carcter que la obligacin del vendedor tiene en nuestra legislacin.
Es claro que en Chile el contrato de compraventa no produce por si solo la traslacin del derecho
de dominio de una parte a la otra y es indudable que dicho contrato solamente es productivo de
obligaciones para las partes. Es por ello que el efecto de este contrato es que da al comprador un
ttulo que le sirve para adquirir el dominio.
El comprador, en virtud del contrato de compraventa, tiene un ttulo que lo habilita para pedir al
vendedor que le entregue la cosa comprada, pero no puede demandarle que le haga propietario, ya
que el dominio no lo va a adquirir el comprador en virtud del contrato sino que por la tradicin o por
la prescripcin segn sea la circunstancia.
En el sistema del CC chileno para que el comprador llegue a adquirir el dominio de la cosa que ha
comprado, tienen que presentarse dos actos consecutivos, que son: el ttulo y el modo de adquirir.
Mientras no se d cumplimiento a todo este proceso el dominio no se va a radicar en el comprador.
En sntesis, para que una persona llegue a ser dueo por este procedimiento se requiere:
1. - Que se celebre el contrato de compraventa, del cual nace la obligacin de entregar la
cosa vendida, es decir, le da al comprador un ttulo que lo habilita para adquirir el
dominio.
2. - Tiene que estar presente la tradicin, que es el modo de adquirir el dominio y que es el
medio para cumplir la obligacin nacida del contrato de compraventa.
Requisitos generales del contrato de compraventa :
Debe cumplir con los requisitos comunes a todo contrato, esto es: el consentimiento, la capacidad
de las partes, objeto y causa lcitos. Pero, fuera de estos requisitos generales a todo contrato, la
compraventa debe reunir tambin ciertos requisitos esenciales que le son propios y que son
precisamente los que le dan su fisonoma a este contrato. Estos elementos esenciales son:
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1.- La cosa vendida,
2.- El precio.
Si falta alguno de estos elementos esenciales del contrato de compraventa, o sta no produce
efecto alguno o degenera en un contrato diferente, conforme a lo dispuesto en el art.1444.
1.- La cosa vendida
Es el objeto de la obligacin del vendedor y, por tal razn, ella no puede faltar, ya que si falta no
habra obligacin del vendedor, pues ella carecera de objeto y, siendo as, la obligacin del
comprador carecera de causa, segn la Teora Clsica de la Causa, en virtud de la cual la causa
de la obligacin de una de las partes es la obligacin de la contraparte.
Por eso es que si no hay cosa vendida en el hecho no habr contrato de compraventa,
producindose la destruccin del mismo. En realidad, no puede concebirse ni desde el punto de
vista jurdico ni desde el punto de vista material, una venta en que no haya cosa vendida.
La cosa vendida puede ser corporal o incorporal y, para que el contrato de compraventa sea vlido,
sta debe reunir los siguientes requisitos:
a) tiene que ser comerciable,
b) tiene que ser real,
c) tiene que ser determinada o determinable,
d) la cosa vendida no debe ser del comprador.
a) La cosa vendida tiene que ser comerciable: slo pueden ser objeto del contrato de
compraventa las cosas comerciables, entendindose por tales a aquellas cuya enajenacin no
est prohibida por la ley. Es decir, son cosas comerciables aquellas que pueden constituir un
objeto lcito al enajenarse, siendo incomerciables aquellas que al enajenarse constituyen un
objeto ilcito.
En relacin a este punto nos encontramos con el art.1810, segn el cual "pueden venderse todas
las cosas corporales o incorporales cuya enajenacin no est prohibida por ley". Si se vende una
cosa cuya enajenacin est prohibida por ley nos encontraremos en presencia de un contrato que
la ley prohibe, el cual, por consiguiente, adolece de objeto ilcito (art.1466) y, siendo as, su sancin
va a ser la nulidad absoluta por el art.1682.
Ejemplos de cosas cuya enajenacin est prohibida por la ley:
1. Art.1464 N1: las cosas que no estn en el comercio.
2. Art.1464 N2: los derechos o privilegios que no pueden transferirse a otras personas.
b)La cosa vendida tiene que ser real: esto significa que la cosa vendida tiene que existir
efectivamente al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, ya que si as no fuere, dicho
contrato carecera de objeto y, por consiguiente, dentro de nuestro ordenamiento jurdico, segn
la tesis aceptada mayoritariamente, adolecera de nulidad absoluta (arts.1461 y 1814).
Pero no solamente las cosas que existen al momento de la celebracin del contrato pueden ser
objeto de ste, sino que tambin aquellos que no existen, pero se espera que existan, es decir, las
llamadas "cosas futuras". En realidad, el objeto de la venta debe tener existencia material, de otro
modo no podra formarse el contrato de compraventa. Pero, esta regla sufre excepcin respecto de
las cosas que si bien no existen al tiempo de celebrarse el contrato de compraventa, existirn con
posterioridad. En este caso, la venta se va a perfeccionar una vez que la cosa que se espera que
exista adquiera existencia material.
Se dice que "cosa futura" es aquella que no tiene existencia real y positiva al momento de prestarse
el consentimiento. Esta cosa que no existe en ese momento existir posteriormente y entonces se
formar la venta definitiva y, si no llega a existir, el contrato de compraventa ser nulo
absolutamente (segn nuestro ordenamiento jurdico) por falta de objeto. Sin embargo, hay casos
en que la venta de cosa futura es vlida aunque la cosa no llegue a existir: esto es lo que sucede
cuando lo que se vende es la suerte o la esperanza.
En sntesis, pueden existir dos especies de venta de cosa futura, segn sea que se venda la cosa
misma que va a existir, o bien, la esperanza o la suerte de que pueda realizarse un hecho o
producirse una cosa.
Cuando lo que se vende es la cosa misma que va a existir, la venta es condicional, porque se
entiende hecha bajo la condicin de que la cosa llegue a existir; en tanto que, cuando se vende la
esperanza o la suerte de que pueda producirse una cosa o realizarse un hecho, la venta es
aleatoria, reputndose perfecta desde que hay acuerdo sobre la cosa futura y el precio.
El CC se preocupa tanto de la venta condicional como de la aleatoria en el art.1813. Atendiendo al
tenor literal de nuestro CC, la regla general es que la venta de cosa futura sea condicional, es decir,
la venta se entiende celebrada siempre bajo la condicin de que la cosa llegue a existir.
Pero el mismo artculo consagra la excepcin a esta regla: aquel caso en que la venta no recae
sobre la cosa misma que se espera que exista, sino sobre la suerte. Pero esta especie de venta
tiene cabida solamente cuando as lo expresan las partes o cuando de la naturaleza misma del
contrato aparece que lo comprado fue la suerte.
Esto tiene importancia porque en caso de duda de si la venta es condicional o aleatoria, el juez va a
tener que declarar que la venta es condicional, porque ello es ms coincidente con el carcter
conmutativo del contrato de compraventa y, adems, porque la ley dice expresamente que la venta
de cosa futura se entiende hecha bajo condicin de que la cosa exista. Establece aqu el art.1813
una presuncin a la cual el juez debe atenerse, a menos que ella sea desvirtuada por otra prueba
en contrario, cual sera:
en primer trmino, que las partes hayan expresado en el propio contrato de
compraventa que ste tiene un carcter aleatorio;
en segundo trmino, que el carcter aleatorio del contrato se desprenda de la propia
naturaleza de ste.
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Slo existiendo esta prueba contra la presuncin el juez va a poder declarar que el contrato es
aleatorio y no condicional, lo que significa establecer que no es un contrato cuya existencia
dependa de que la cosa vendida llegue a existir, sino que es un contrato puro y simple.
De manera entonces que, cuando la venta es condicional (regla general), si la cosa no llega a
existir falla la condicin y no hay contrato de compraventa. En cambio, cuando la venta es pura y
simple o aleatoria, la obligacin del vendedor es aleatoria, debiendo cumplirla slo si la cosa llega a
existir; en tanto que la obligacin del comprador de pagar el precio tiene que cumplirse siempre.
c)La cosa vendida debe ser determinada o determinable: que sea determinada nos est
indicando que ella tiene que consistir en una especie o cuerpo cierto, o bien, en una cantidad
determinada o determinable de un gnero tambin determinado (art.1461).
La cosa vendida tambin puede consistir en una cuota de un derecho que se tiene sobre la cosa
conjuntamente con otras personas, es decir, puede consistir en una cuota de un derecho pro
indiviso. (1907).
Pero el contrato de compraventa no puede recaer sobre una universalidad jurdica, esto es, no
puede comprender la totalidad del patrimonio de una persona, es decir, no pueden venderse todos
los bienes presentes o futuros de una persona, ya sea que se venda el total de esos bienes o una
cuota de ellos pues si legislador lo prohibe expresamente en el art. 1811. Lo que la ley prohibe es
la venta de una universalidad jurdica, pero es posible segn el citado art. que una persona venda
todos sus bienes siempre que se designen o especifiquen por escritura pblica, aunque sta se
extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos.
De manera que en este caso la venta slo va a comprender aquellos bienes sealados en la
escritura pblica y no otros, de suerte que cualquier estipulacin en contrario va a adolecer de
nulidad. Si en la escritura pblica se sealan todos los bienes de una persona, esa venta va a ser
vlida y las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en la venta.
Pero, la regla que prohibe la venta de una universalidad jurdica tiene una excepcin: se admite y
se acepta la venta de un derecho real de herencia an cuando sta tiene el carcter de universal y
recae sobre una universalidad jurdica (art.1801 inc.2). La nica exigencia en este caso es que
dicha venta deba hacerse por escritura pblica.
D)La cosa vendida no debe pertenecer al comprador: esto est expresamente dicho por el
legislador en el art.1816. El hecho de que el legislador establezca claramente que la venta de
cosa propia no vale, se debe a que sta carecera de causa, pues no se ve cul sera el motivo
jurdico o sicolgico que pudiera inducir a una persona a comprar una cosa que ya le pertenece.
La venta de cosa ajena.
Dentro del mbito de la cosa vendida, corresponde ver la venta de cosa ajena (art.1815): el hecho
de que en Chile la venta de cosa ajena sea vlida es una consecuencia del carcter que nuestra
legislacin le da al contrato de compraventa. En Chile, el contrato de compraventa es generador de
obligaciones para ambas partes. Por ello, en virtud de este contrato, el vendedor slo est obligado
a proporcionar al comprador la posesin pacfica y tranquila de la cosa. No est obligado el
vendedor a transferir el dominio, sino solamente a entregar la cosa a que se refiere el contrato. Es
por ello que no hay obstculo alguno para que las partes puedan celebrar un contrato respecto de
una cosa que no les pertenece, el cual ser vlido siempre que en el concurran todos los requisitos
necesarios para su validez. Ello es as porque en nuestro sistema jurdico la venta no es un acto de
enajenacin, sino que es un acto creador de derechos y obligaciones. Puede, entonces, venderse
una cosa que pertenece a otro, "porque vender no es enajenar", sino que implica contraer
solamente ciertas obligaciones entre las cuales no est la de transferir el dominio. La enajenacin
es cosa distinta, porque enajenar es transferir el dominio, y slo puede transferir el dominio quien
es dueo de la cosa que ha de transferirse.
Es justamente por este carcter que se da entre nosotros al contrato de compraventa, que la venta
de cosa ajena es vlida, siendo un justo ttulo que posibilita al comprador para adquirir el dominio
por prescripcin.
Es importante considerar que la venta de cosa ajena es justo ttulo, porque de acuerdo con la ley la
buena fe se presume y, por consiguiente, quien compra cosa ajena tiene justo ttulo y buena fe, y
habiendo existido la tradicin, podr tener la calidad de poseedor regular y adquirir el dominio por
prescripcin ordinaria. Esto, salvo que se desvirte alguno de los elementos de la posesin regular.
Efectos de la venta de cosa ajena :
Para estudiar esta materia debemos distinguir:
1.- Si la cosa vendida ha sido entregada por el vendedor al comprador.
2.- Si la cosa vendida no ha sido entregada por el vendedor al comprador.
1. - Si el vendedor entreg la cosa vendida al comprador> en este caso, el verdadero dueo tiene
derecho a reivindicar de manos del comprador el objeto vendido, ello porque en la venta de cosa
ajena hay un caso de inoponibilidad por falta de concurrencia.
Lo que sucede es que el contrato de compraventa sobre cosa ajena es perfectamente vlido
entre el comprador y el vendedor, pero le es inoponible al verdadero dueo, ya que ste no
concurri con su voluntad a la celebracin de ese contrato. Es precisamente en mrito de esa
inoponibilidad que el verdadero dueo puede reivindicar la cosa vendida de manos del
comprador, pero hay dos casos en que ello no es posible:
A)Cuando el verdadero dueo ha ratificado la venta hecha por quien no era dueo de la
cosa. Ello puede perfectamente hacerse y, en caso de ser as, la ratificacin va a
producir plenos efectos. An ms, el comprador va a tener en este caso su derecho
desde la fecha de celebracin del contrato de compraventa y no desde la fecha de la
ratificacin (art.1818).
B)Cuando el comprador adquiri el dominio por prescripcin. Es a esta situacin a la que
se refiere el art.1815 parte final (en relacin con el art.2517).
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2.- El vendedor no ha entregado la cosa vendida al comprador aqu tambin pueden verse diversas
situaciones:
a) Que el verdadero dueo ratifique la venta. En este caso no habr problema de ninguna
especie con el contrato de compraventa sobre cosa ajena, producindose sus efectos
naturales.
b) Que el verdadero dueo reivindique la cosa vendida de manos del vendedor. En este
caso, si el verdadero dueo reivindica la cosa y el vendedor es desposedo de ella, el
comprador va a poder demandar la resolucin del contrato con la correspondiente
indemnizacin de perjuicios (art.1489).
Caso en que la venta de cosa ajena produce plenos efectos como si fuera venta de cosa propia
(art.1819):
"Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el vendedor adquiere despus el dominio de ella, se
mirar al comprador como verdadero dueo desde la fecha de la tradicin".
La disposicin concuerda con el art.682: si el tradente adquiere despus el dominio, se entender
transferido desde el momento de la tradicin.
El inc.2 del art.1819 seala una consecuencia lgica: "por consiguiente, si el vendedor la vendiere a
otra persona despus de adquirido el dominio, subsistir el dominio de ella en el primer comprador".
La nueva venta que el vendedor hiciere sera de cosa ajena; la cosa ya no le pertenece y es de
propiedad del comprador desde que le fue entregada.
2.- El precio
Es el objeto de la obligacin del vendedor. Define lo que se entiende por precio el art.1793 en su
frase final: "el dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio".
El precio es un elemento esencial del contrato de compraventa, tanto como lo es la cosa vendida,
de tal manera que si en el contrato de compraventa no hay precio, en definitiva no habra contrato
por carecer ste de objeto (faltara el objeto de la obligacin del vendedor).
Requisitos del precio en el contrato de compraventa :
1.- Tiene que ser real,
2.- Tiene que ser determinado,
3.- Tiene que ser pactado en dinero.
1.- Tiene que ser real: esto significa que el precio tiene que ser fijado de tal manera que quede de
manifiesto que el acreedor (vendedor) tiene derecho a exigirlo y que el deudor (comprador) tiene la
obligacin de pagarlo.
Bajo estos trminos no ser precio real el simulado, ni tampoco el irrisorio o ridculo, entendindose
por tal a aquel que no guarda ninguna proporcionalidad con el valor de la cosa vendida, de tal
forma que queda de manifiesto que no hay un propsito serio entre las partes de que ese precio
sea exigible.
Debe considerarse tambin que si bien el precio tiene que ser real, no es requisito del precio que
tenga equivalencia con el valor de la cosa vendida, porque la falta de equivalencia entre los valores
y el precio cobran entre nosotros importancia jurdica solamente cuando da origen a la lesin
enorme en materia de compraventa de bienes races (arts.1889 y 1891).
2.- El precio tiene que ser determinado: lo que significa que debe conocerse la cantidad precisa
de dinero que constituye el precio. Esa cantidad puede estar precisamente establecida en el
contrato, o bien, puede ser determinada por reglas o datos contenidos en el contrato (art.1461
incs.1 y 2).
As por ejemplo, la venta de cosa fungible al precio corriente de plaza, es una venta con precio
determinable en su cantidad por los datos que contiene el contrato de compraventa. En este caso
se aplica la regla del art.1808.
Luego, la determinacin del precio puede hacerse de cualquier modo explcito en el contrato y, ello,
va a constituir una de las materias objeto de la interpretacin del contrato. En relacin con la
determinacin del precio, hay un principio fundamental, y es que "jams el precio puede quedar al
arbitrio de uno solo de los contratantes" (art.1809 inc.2). En caso contrario, se estara yendo en
contra de lo dispuesto en el art.1801 inc.1.
Sin embargo, esto no es obstculo para que las partes convengan que la fijacin del precio quede
en manos de un tercero (art.1809 inc.1).
3.- El precio tiene que ser pactado en dinero: lo que la ley exige es que el precio se pacte en
dinero. Por consiguiente, no es forzoso que se pague en dinero, ya que puede suceder que
despus de celebrado el contrato de compraventa se produzca en relacin con el precio una
novacin o una dacin en pago. En estos casos, si bien el precio se estipul en dinero, no se va a
pagar en dinero.
Si el precio no se pacta en dinero, sino que se conviene que el valor va a consistir en una cosa ,no
vamos a estar ante un contrato de compraventa, sino ante un contrato de permuta (art.1897).
Puede darse como alternativa tambin que las partes convengan un precio que va a consistir: parte
en dinero y parte en especie. En este caso, se discute si estamos ante una compraventa o ante una
permuta. La ley da la solucin al problema, sealando en el art.1794 que dice que "se entender
permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario".
Las solemnidades en el contrato de compraventa:
En esta materia debemos partir de un principio bsico: el contrato de compraventa es por regla
general consensual, esto es, se perfecciona por el acuerdo de las partes en la cosa y en el precio,
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sin necesidad de cumplir con formalidades externas. Slo por excepcin el contrato de
compraventa se convierte en solemne.
Lo que sucede es que hay casos en que el legislador, en atencin a la importancia de la cosa que
es objeto de la compraventa o en atencin a la voluntad de las partes, hace que este contrato que
es consensual, pase a ser solemne.
Los requisitos esenciales del contrato de compraventa son: el consentimiento, la cosa vendida y el
precio, requisitos que no pueden faltar jams en el contrato de compraventa. Pero, hay otros que,
aun cuando no son indispensables para que la compraventa adopte forma material, si lo son para
que adopte forma jurdica. Esto requisitos que en ciertos casos se hacen indispensables para la
existencia misma del contrato de compraventa son: las solemnidades, esto es, "aquellas
formalidades externas que deben cumplirse para que el contrato produzca efectos jurdicos". Estas
formalidades pueden establecerse: por la ley o por la voluntad de las partes.
Entonces, en ciertos casos especiales, el contrato de compraventa, para perfeccionarse, adems
del consentimiento, de la cosa vendida y del precio, debe cumplir con ciertas solemnidades que
pueden ser legales o voluntarias.
El hecho de que las solemnidades se establezcan por ley o por la voluntad de las partes, tiene
importancia por las consecuencias que se derivan en uno y otro caso, pues no es lo mismo una
solemnidad establecida por ley que una impuesta por voluntad de las partes.
1.- Solemnidades legales :
Las solemnidades que la ley impone al contrato de compraventa pueden dividirse en:
a) Solemnidades ordinarias, rigen respecto de todo contrato de compraventa que tenga por objeto
ciertos y determinados bienes taxativamente sealados por el legislador. Estas solemnidades no
pueden faltar nunca en las ventas que las requieren como requisito esencial para la existencia
del contrato.
b) Solemnidades especiales, las exige la ley en ciertas ventas que se celebran en determinadas
condiciones o entre determinadas personas. Por ello es que estas solemnidades tienen un
carcter muy particular.
La regla general es que las solemnidades especiales no se exijan en consideracin a la naturaleza
del acto o contrato, sino en atencin al estado o calidad de las personas a quienes pertenecen los
bienes que se venden. Algunos sostienen que ms que estar frente a solemnidades, estamos aqu
ante formalidades especiales.
Solemnidades legales ordinarias :
La ley exige el cumplimiento de esta clase de solemnidades en los siguientes contratos de
compraventa:
1.- Contrato de compraventa de bienes races.
2.- Contrato de compraventa de censos.
3.- Contrato de compraventa del derecho de servidumbre.
4.- Contrato de compraventa del derecho de herencia.
En estos casos, la solemnidad consiste en que el contrato de compraventa se otorgue por escritura
pblica. La posterior inscripcin en el Registro Conservatorio de Bienes Races es la tradicin del
derecho real y no tiene carcter de solemnidad.
En relacin con esto, es menester considerar la situacin que se plantea con respecto a los
inmuebles por adherencia y por destinacin. Si el contrato de compraventa versa slo sobre estos
inmuebles, es decir, si la venta de estos bienes se efecta separadamente del predio a que
acceden, estamos en presencia de una venta de cosas muebles, en calidad de muebles por
anticipacin. Por el contrario, si la venta comprende conjuntamente el inmueble por naturaleza y los
inmuebles por adherencia o destinacin, estaremos en presencia de un contrato de compraventa
que versa sobre inmuebles.
La importancia de esta distincin radica en que si se venden separadamente los inmuebles por
adherencia o destinacin del predio a que acceden, se tratara de una venta de bienes muebles y,
por consiguiente, queda sometida a las normas dadas para los muebles, bastando para que el
contrato sea perfecto el consentimiento de las partes en cuanto a la cosa y el precio; y, si alguna
escrituracin se requiere, es slo para los efectos probatorios (art.1708 y 1709).
En lo que dice relacin con la compraventa de bienes races, hay una excepcin, en virtud de la
cual no es necesario que dicho contrato se otorgue por escritura pblica, conservando no obstante
el carcter de solemne, pues la escritura pblica es reemplazada por otra solemnidad. Esta
situacin es aquella a que se refieren los arts.67 y 68 de la Ley.14171, de 26/10/60, que establece
que en las ventas, constitucin de gravmenes y alzamiento de los mismos, efectuados por el
Servicio de Vivienda y Urbanizacin (actual SERVIU), se suprime la solemnidad de la escritura
pblica. De manera que los contratos de compraventa celebrados por el Servicio de Vivienda y
Urbanizacin pueden otorgarse por instrumento privado firmado ante notario, debiendo ste
protocolizar de oficio esa escritura a ms tardar al da siguiente hbil al de su otorgamiento.
Mientras no se efecte esa protocolizacin, el instrumento privado no produce efecto alguno. Lo
importante es que la ley seala que la no protocolizacin oportuna hace que el documento carezca
de toda efectividad legal, sin necesidad de que su nulidad o ineficacia sea declarada por sentencia
judicial.
Solemnidades legales especiales :
Hay ciertos casos en que la ley exige el cumplimiento de ciertas formalidades y lo hace atendiendo
a la calidad o estado de la persona a quien pertenece el bien que se vende.
Hay ciertos casos en que la venta de bienes races pertenecientes a ciertos incapaces requiere
adems de la escritura pblica, la autorizacin judicial con conocimiento de causa. A esta situacin
se refiere, por ejemplo, los arts.255 y 1754.
En otros casos se requiere la autorizacin judicial y, adems, pblica subasta, como sucede en la
venta de bienes races de una persona sujeta a guarda (art.393 y 394).
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Algunos han estimado que estas son solemnidades legales especiales. Pero, la verdad es que no
tienen este carcter, sino que son formalidades exigidas en consideracin a la calidad o estado del
dueo del bien que se vende.
Entre las solemnidades legales y estas formalidades legales hay notoria diferencia, porque la
omisin de la escritura pblica --solemnidad legal en el contrato de compraventa de bienes races--
produce como consecuencia la nulidad absoluta de este contrato; en cambio, la omisin de la
formalidad legal tiene como sancin la nulidad relativa del contrato de compraventa.
2.- Solemnidades voluntarias :
Fuera de las solemnidades legales existen las llamadas solemnidades voluntarias o
convencionales, pues no hay impedimento para que las partes convengan que una venta que es
consensual no se repute perfecta mientras no se cumpla con las solemnidad convenida por las
partes, que puede consistir en el otorgamiento de una escritura pblica o privada. Se contempla
esta situacin, en relacin con la compraventa, en el art.1802.
El establecer esta solemnidad voluntaria da a las partes derecho para retractarse de la celebracin
del contrato hasta antes del otorgamiento de la escritura o mientras no se haya principiado la
entrega de la cosa, entendindose que si se efecta la entrega sin haberse otorgado la escritura
convenida, ello significa que se ha dejado sin efecto la solemnidad.
Lo importante es que en estos casos la omisin del instrumento convenido por las partes no
produce la nulidad del contrato, ya que sigue siendo consensual.
Situacin de las ventas forzadas en el juicio ejecutivo:
Las ventas que se hacen por el ministerio de la justicia, constituye tambin un contrato de
compraventa. As lo han entendido los tribunales tomando como base lo que dispone el art.1891.
Entre esta clase de ventas y las ventas voluntarias existen dos diferencias:
1. - En la venta forzada el juez es el representante legal del vendedor o deudor.
2. - En cuanto a la forma de establecer el precio, en la compraventa voluntaria el precio se
establece por un acuerdo entre comprador y vendedor; en cambio, en la venta forzada
la situacin es distinta, porque esta venta se realiza en pblica subasta y el precio se
establece por la pugna entre los interesados.
El contrato de compraventa y las arras:
Dentro del contrato de compraventa existen las llamadas "arras", tratadas en los arts.1803 a 1805.
Normas sobre capacidad para el contrato de compraventa:
En materia de capacidad para contratar y celebrar actos jurdicos, en general, la norma fundamental
en nuestro CC es el art.1446. De acuerdo con esta disposicin, la regla general es que las
personas tengan capacidad, siendo la excepcin el que las personas sean incapaces. Para que
exista una incapacidad es necesario que ella se encuentre establecida por el legislador. Este
principio del art.1446 est reiterado por el legislador en el art.1795.
En materia de compraventa y en relacin con la incapacidad, tiene plena aplicacin aquella
clasificacin de las incapacidades que distinguen entre incapacidad absoluta, relativa y especiales
(art.1447).
Incapacidades especiales o particulares en la compraventa:
Estn reglamentada en el CC en los arts.1796 a 1800, y son las siguientes:
1. - Incapacidad para comprar y vender: el art.1796 seala que "es nulo el contrato de
compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente y entre el padre o madre y el hijo de
familia".
En primer trmino, es nulo absolutamente el contrato de compraventa celebrado entre cnyuges no
divorciados perpetuamente, sea que recaiga sobre inmuebles o muebles, corporales o incorporales.
Tampoco tiene importancia si estn casados en rgimen de separacin conyugal o en rgimen de
separacin de bienes.
Slo es vlido el contrato entre ellos cuando estn divorciados perpetuamente. Luego, si el divorcio
es temporal, el contrato va a adolecer de nulidad absoluta (art.20 Ley de Matrimonio Civil).
La razn de la nulidad absoluta de este contrato est en que, an cuando los cnyuges estn
casados en rgimen de separacin de bienes y, con mayor razn, si lo estn en el de sociedad
conyugal, ellos viven juntos y el marido tiene la potestad marital sobre la mujer. Siendo as, se
piensa por el legislador que existe la posibilidad de que el marido ejerza cierta forma de presin
sobre la mujer para inducirla a celebrar un contrato de compraventa que le es desfavorable.
Fuera de ste, existe otro riesgo, que en realidad habra sido el que el legislador trat de evitar a
juicio del profesor, cual es que los cnyuges celebrarn contratos de compraventa entre s en
perjuicio de terceros.
En el divorcio perpetuo desaparece entre otras cosas la potestad marital y, por ende, se permite a
los cnyuges divorciados perpetuamente celebrar el contrato de compraventa.
En segundo trmino, el art.1796 prohibe la celebracin de la compraventa entre padre o madre y el
hijo de familia, entendindose por este ltimo al que est sometido a la patria potestad, que es el
conjunto de derechos que la ley confiere al padre y, en su defecto a la madre, sobre los bienes del
hijo no emancipado (art.240). Por consiguiente, si se celebra una compraventa entre el padre o
madre y un hijo emancipado, ese contrato va a ser perfectamente vlido.
Se refieren a la emancipacin los arts.264 y sgtes. Una forma de emancipacin legal es por haber
llegado el hijo a la mayora de edad (art.266 n.5).
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Mencin especial requiere la situacin que se plantea cuando el hijo menor adulto ejerce un
empleo, oficio, profesin o industria, pues de conformidad al art.246, se mirar como mayor de
edad para la administracin y goce de su peculio profesional o industrial, sin perjuicio de lo que
dispone el art.255. Es decir, para estos efectos se le considera como emancipado.
Luego, el contrato de compraventa entre el padre o madre y el hijo de familia que tiene peculio
profesional es vlido en relacin con ese peculio profesional.
Infraccin a lo dispuesto en el art.1796:
Si se celebra una compraventa entre cnyuges no divorciados perpetuamente o entre el padre o
madre y el hijo de familia, la sancin ser la nulidad absoluta de ese contrato por aplicacin de los
arts.10, 1466 y 1682.
2.- Incapacidad para vender: se prohibe a los administradores de establecimiento pblicos vender
parte alguna de los bienes que administra y cuya enajenacin no est comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias, salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad
competente (art.1797).
De manera entonces que si el administrador de un establecimiento pblico hace una venta que no
est comprendida dentro de su facultad administrativa o que no ha sido autorizada por al autoridad
competente, esa venta va a adolecer de nulidad relativa, pues aqu no estamos en presencia de
una norma prohibitiva, sino que de carcter imperativo.
3.- Incapacidad para comprar
a) El art.1798 prohibe al empleado pblico comprar los bienes pblicos o particulares que se
vendan por su ministerio. Si lo hiciere, el respectivo contrato de compraventa tendra como
sancin la nulidad absoluta.
b) Por otro lado, se prohibe a los jueces, abogados, procuradores, escribanos comprar los bienes
en cuyo litigio han intervenido y que se vendan a consecuencia del litigio, aunque la venta se
haga en pblica subasta (art.1798 inc.2). Si se contraviene esta norma se produce la nulidad
absoluta.
El COT ha ampliado considerablemente el campo de aplicacin de esta prohibicin, hacindola
extensiva a los fiscales, defensores, relatores, secretarios y los dems auxiliares de la
administracin de justicia (art.481 COT en relacin con el 321 COT).
Cabe aqu hacer referencia a la situacin de la venta realizada por un partidor dentro del juicio
de particin y como mandatario de los comuneros, en caso que dicha venta se haya hecho a
quien reviste la calidad de procurador de una de las partes en dicho juicio particional. El
problema que se plantea aqu es si esa venta cae o no dentro de la prohibicin del art.1798.
Al respecto, la jurisprudencia se ha inclinado en ambos sentidos, habiendo fallos que hacen
aplicable el art.1798 a esta situacin, declarando la nulidad absoluta de la venta. Por otro lado,
hay otros que han resuelto que esta venta es plenamente vlida y lo han hecho sobre la base de
que la particin no es un juicio.
Otra situacin es el pacto de cuota litis: est permitido a los abogados y procuradores este
pacto, esto es, aqul en virtud del cual el cliente cede parte de sus derechos litigiosos en pago
de la defensa y servicios que aquellos se obligan a prestarle. Lo nico que se exige aqu es que
la participacin del abogado o procurador tiene que ser menor a la del cliente.
c)El art.1799 nos da reglas sobre la incapacidad de tutores y curadores. Esta disposicin nos est
remitiendo al ttulo denominado "De la administracin de los tutores y curadores", en el cual hay
una norma fundamental, el art.412, que se refiere tanto a la enajenacin de bienes muebles
como a la de los inmuebles, dando reglas distintas para uno y otro caso:
tratndose de bienes muebles del pupilo, el tutor o curador podr comprarlos, pero con
la autorizacin de los dems guardadores o del juez en subsidio. Esta autorizacin es
un requisito exigido en consideracin a la calidad o estado del pupilo y, por
consiguiente, si ella se omite, la sancin va a ser la nulidad relativa del respectivo
contrato (art.412 inc.2).
Tratndose de bienes races del pupilo, el art.412 inc.2 establece una prohibicin
absoluta en virtud de la cual el tutor o curador y dems personas all designadas, no
pueden adquirir bienes races del pupilo, aunque tengan autorizacin judicial o de los
otros guardadores. Si se infringe esta norma, la sancin ser la nulidad absoluta del
contrato, porque se trata de la infraccin a una norma prohibitiva.
d)Por ltimo, el CC da reglas en materia de incapacidad de mandatarios, sndicos y albaceas en el
art.1800.
En relacin con los albaceas (art.1270), se plantea un problema. Hay una remisin que hace el
art.1800 al art.2144; por su parte, nos encontramos con otra disposicin que es el art.1294, se
seala que "lo dispuesto en los artculos... y 412 se extender a los albaceas".
A la luz del art.2144 y tratndose de inmuebles, el albacea podra comprarlos, requirindose
para estos efectos autorizacin expresa del causante. Pero si le aplicamos el art.412, no podra
comprar el albacea bienes inmuebles del causante bajo ningn respecto.
Si concluimos que se aplica el art.2144 en virtud de la remisin del art.1800, tendramos que
concluir que de la autorizacin respectiva el albacea podra vlidamente comprar bienes races
del causante; en cambio, si nos atenemos al art.1294 y a la remisin que este artculo hace al
art.412, el albacea no podra adquirir bienes inmuebles del causante y, si lo hiciere, la sancin
sera la nulidad absoluta del respectivo contrato.
Enfrentados a este problema de cul norma prevalece, se ha recurrido a la hermenutica legal
para su solucin y, dentro de ella, a aquel principio que dice que "la norma especial prima sobre
la general", concluyndose que la norma a aplicar en este caso es la del art.412, que es una
norma de carcter especial, en tanto que los arts.1800 y 2144 son de carcter general.
Efectos del Contrato de Compraventa :
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En general, los efectos de un contrato son derechos y obligaciones que de ese contrato emanan.
As, una vez que se ha perfeccionado el contrato de compraventa, esto es, una vez que entre las
partes ha habido acuerdo en la cosa y en el precio, nacen para ambas derechos y obligaciones y
son precisamente las que el contrato estaba destinado a producir. Estos derechos y obligaciones
pueden provenir de la ley o de la voluntad de las partes.
De manera entonces que siendo la compraventa un contrato bilateral, de ella surgen derechos y
obligaciones tanto para el vendedor como el comprador.
Son obligaciones esenciales del vendedor:
1.- La entrega de la cosa vendida al comprador,
2.- Sanear la cosa vendida al comprador.
Son obligaciones esenciales del comprador:
1.- Pagar el precio,
2.- Recibir la cosa comprada.
Estas son las obligaciones fundamentales de la compraventa, pero solamente son de su esencia
dos:
* la obligacin del vendedor de entregar la cosa,
* la obligacin del comprador de pagar el precio.
Si no concurren estas dos obligaciones no hay contrato de compraventa.
No hay obstculo alguno para que las partes, fuera de las obligaciones que se han indicado para el
comprador y vendedor, convengan en el establecimiento de otras obligaciones, como por ejemplo:
la de imponer al comprador que destine lo comprado a un fin determinado.
1.- Obligaciones del vendedor :
La obligacin propia del vendedor y que nace del contrato de compraventa por el solo hecho de su
celebracin y sin necesidad de estipulacin de las partes, vale decir, aquellas obligaciones que
establece la ley, son dos:
a) obligacin de entregar la cosa,
b) obligacin de saneamiento de la cosa.
Sin perjuicio de lo anterior, las partes pueden agregar otras obligaciones, o bien, modificar o
atenuar las obligaciones sealadas, debiendo existir eso s un convenio expreso, porque, a falta de
convenio, el vendedor slo tiene las obligaciones que establece la ley y dentro de la extensin que
a ellas corresponde (art.1824).
A) Obligacin de entregar la cosa vendida :
Consiste en conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa a que se ha referido el
contrato. No se trata en este caso de la transferencia del dominio por las razones vistas a propsito
de la venta de cosa ajena.
De acuerdo con las reglas generales, si la cosa vendida es una especie o cuerpo cierto, el
vendedor no solamente tiene la obligacin de entregar la cosa, sino que adems pesa sobre l la
obligacin de conservarla hasta su entrega (art.1548). Es decir, tratndose de una especie o
cuerpo cierto, se comprenden dos obligaciones:
la obligacin del vendedor de conservar la especie o cuerpo cierto hasta su entrega.
la obligacin del vendedor de conferir al comprador la posesin legal y material de la
cosa.
a) La obligacin de conservacin de la especie o cuerpo cierto hasta su entrega: para que esta
situacin se presente, es menester que no se trate de un contrato de ejecucin instantnea, sino
que las partes hayan convenido un plazo para la entrega. En otras palabras, tiene que mediar un
lapso entre el momento de celebracin del contrato y el de la entrega de la cosa, durante el cual
la cosa vendida va a permanecer el poder del vendedor.
El art.1548 impone al deudor (vendedor) la obligacin de custodia y conservacin de la cosa que se
debe, so pena de pagar los perjuicios al acreedor (comprador), a menos que ste se haya
constituido en mora de recibir. Cabe considerar que la responsabilidad del vendedor se extiende
hasta la culpa leve si la prdida o deterioro de la cosa es culpable (art.1547).
En caso que la prdida o deterioro de la cosa no sea a culpa del deudor, se entra a aplicar el
art.1590 incs.1 y 2, lo mismo en caso de que la cosa se destruya despus que el comprador se ha
constituido en mora de recibir. En tal caso, el acreedor (comprador) debe recibir la cosa en el
estado en que se encuentra.
Si la prdida de la cosa vendida que se encuentra en poder del deudor (vendedor) es fortuita, el
riesgo es de cargo del acreedor (comprador). Luego, si se produce esta situacin, se extingue la
obligacin del vendedor de entregar la cosa, pero subsiste la del comprador de pagar el precio. Sin
embargo, esta regla tiene una excepcin, que la da la venta condicional, porque en tal caso, si la
cosa perece antes del cumplimiento de la condicin, el riesgo es del vendedor (deudor) (arts.1550 y
1820).
b)Obligacin de conferir al comprador la posesin legal y material de la cosa vendida: es
precisamente en esto en lo que consiste la obligacin de entregar que recae sobre el vendedor.
En relacin con ella hay que distinguir:
El vendedor es el dueo de la cosa vendida. La forma en que el vendedor va a conferir la
posesin al vendedor al comprador es mediante la correspondiente tradicin, la cual va a
tener que hacerse ajustada a las normas de la ley y segn la naturaleza de la cosa
(art.684 y 686). Es por eso que el art.1824 dice que el vendedor tiene que hacer la
entrega o tradicin, ello porque si el vendedor es el dueo debe transferirse el dominio
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que hasta ese momento tena, es decir, en cuanto dueo recae sobre l una obligacin de
dar (art.1548) y, como tal comprende la de transferir el dominio.
Pero, en los casos en que la tradicin se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el
Registro Conservatorio, no basta que el vendedor haga esta tradicin, porque al efectuarse
sta el vendedor va a estar confiriendo al comprador tan solo la posesin legal de la cosa y
sobre l tambin recae la obligacin de conferir la posesin material de la misma.
Caso en que el vendedor no es el dueo de la cosa: tambin en este caso el vendedor
va a conferir la posesin al comprador mediante la tradicin, pero como no es el dueo
de la cosa que vende, no va a poder transferir ese derecho al comprador, solamente lo
va a poner en posesin de la cosa vendida (arts.682 y 683).
El vendedor al efectuar la tradicin de la cosa, an cuando no sea dueo de ella, va a
haber cumplido su obligacin y ello es tan importante que si despus el vendedor dueo de
la cosa intenta en contra del comprador la correspondiente accin reivindicatoria, el
comprador no va a poder demandar al vendedor el cumplimiento o la resolucin del
contrato, porque la obligacin del vendedor ya est cumplida y, por ello es que el
comprador, ante una demanda de esta naturaleza solamente va a poder citar de eviccin al
vendedor, es decir, lo va a citar para que ese vendedor asuma su defensa en el juicio
correspondiente.
En el evento de que el comprador sea privado de todo o parte de la cosa por sentencia
judicial, si ha citado de eviccin al vendedor, va a poder exigir a ste la restitucin del
precio o de la parte que corresponda en caso de que la eviccin sea parcial, ms las
indemnizaciones que establezca la ley.
Lugar en que debe hacerse la entrega de la cosa:
El legislador al reglamentar la compraventa no estableci normas sobre el lugar en que deba
hacerse la entrega de la cosa por el vendedor. Por consiguiente, en esta materia habr que
remitirse a las reglas generales respecto al lugar en que deba hacerse el pago (arts.1587, 1588 y
1589). De estas disposiciones se desprende que la cosa vendida tiene que ser entregada:
1. - En el lugar que han estipulado las partes,
2. - Si las partes nada han dicho sobre el lugar en que deba hacerse la entrega, se har sta en el
lugar en que se encontraba la cosa al momento de la celebracin del acto o contrato, siempre
que se trate de una especie o cuerpo cierto.
3. - Si lo vendido es una cantidad determinada de un gnero limitado, la entrega se va a hacer en
el domicilio del deudor.
Momento en que debe hacerse la entrega o tiempo de la entrega:
Hay que distinguir algunas situaciones:
1. - Si el contrato de compraventa es puro y simple: en este caso el vendedor tiene que efectuar la
entrega tan pronto quede perfecto el contrato de compraventa. Ello es as porque desde ese
momento se hace exigible la obligacin de entregar del vendedor cuando el contrato es puro y
simple (art.1826 inc.1).
2. - Si el contrato de compraventa se ha celebrado sujetndolo a un plazo o a una condicin
suspensiva. En este caso, el vendedor va a tener que efectuar la entrega al vencimiento del
plazo o cuando se cumpla la condicin.
Tanto cuando hay plazo como cuando hay condicin suspensiva, la exigibilidad de la obligacin
queda en suspenso ante el cumplimiento del plazo o de la condicin, en su caso (art.1826).
Importancia de establecer el momento o tiempo de la entrega :
Para el caso en que el vendedor ha vendido una misma cosa a dos o ms personas distintas,
porque el establecer el tiempo de la entrega va a determinar cul de los contratos va a prevalecer.
De acuerdo con el art.1817, en el caso de que el vendedor haya vendido una misma cosa a dos o
ms personas distintas, para determinar cul es el contrato que prevalece, hay que aplicar las
siguientes reglas:
a) Si la cosa ha sido entregada a una sola de esas personas: en este caso, es la venta
celebrada con esa persona la que prevalece.
b) Si la cosa ha sido entregada a dos o ms personas: prevalece la venta celebrada con
aquella a quien se le entreg primero la cosa.
c) Si no ha habido entrega a ninguno de los dos o ms compradores, va a prevalecer el
ttulo ms antiguo. Cuando el art.1817 dice "ttulo ms antiguo", se est refiriendo a la
fecha del contrato de compraventa, as lo ha resuelto la jurisprudencia.
Tratndose de los bienes inmuebles, se ha resuelto que la posesin a que se refiere el art.1817 es
la posesin legal, es decir, la que se confiere con la correspondiente inscripcin. En este caso,
cabe considerar como ttulo preferente a aquel que se incluy primero.
Tratndose de bienes muebles, se ha resuelto que la posesin a que se refiere el art.1817 es la
posesin material.
Qu debe comprender la entrega
Hay que estarse a las estipulaciones que las partes hayan hecho en el contrato.
Tratndose de bienes inmuebles, el art.1830 seala que la venta de un inmueble por naturaleza va
a comprender tambin la de los inmuebles por adherencia o por destinacin. Pero estos pueden ser
excluidos de la compraventa por el acuerdo de las partes.
La entrega en materia de venta de predios rsticos:
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La ley da normas especiales. Los predios admiten una clasificacin en: predios urbanos y rsticos.
En esta clasificacin, en lo que a contrato de compraventa se refiere, no se atiende a la ubicacin
del inmueble, sino que al destino que ellos tengan. De este modo, predios urbanos sern aquellos
que estn destinados a la habitacin o al uso industrial o comercial. Por su parte, predios rsticos,
son aquellos que estn destinados al cultivo agrcola, esto es, a la explotacin de la tierra. El CC en
sus arts.1831 y 1834 reglamenta la entrega de los predios rsticos, la cual vara segn la forma en
que se venda el predio. Los predios rsticos pueden venderse de dos formas (inc.1 art.1831):
a) Como especie o cuerpo cierto,
b) Con relacin a su cabida.
La regla general es que se vendan como especie o cuerpo cierto, siendo la excepcin la venta de
los mismos con relacin a su cabida. El legislador ha sealado que la venta se entiende hecha con
relacin a su cabida en aquellos casos en que el contrato de compraventa se expresa la extensin,
superficie o cabida del predio, salvo en aquellos casos en que las partes, no obstante haberse
sealado la cabida, estipulan expresamente que no va a haber problema por la distincin entre la
cabida real y la cabida declarada (art.1831 inc.2).
La determinacin de la cabida o superficie puede hacerse de cualquier forma. As, podr hacerse
indicndose la superficie total del predio, o bien, sealndose la de cada una de las partes que la
forman o componen.
La jurisprudencia ha resuelto que para que un predio se entienda vendido con relacin a la cabida,
no es suficiente que sta se indique en el contrato, sino que es menester que el precio de la
compraventa se determine en relacin a la cabida. Sin embargo, los autores estiman que esta
jurisprudencia no es correcta y que en ella no se est interpretando en la forma que corresponde al
art.1831.
Problemas que se pueden presentar con relacin a la cabida
Si se vende un predio con relacin a la cabida y el vendedor entrega precisamente la superficie
convenida en el contrato, no se va a plantear problema de ninguna especie.
El problema se va a suscitar cuando no corresponda a la cabida establecida en el contrato (cabida
declarada), con aquella que realmente se ha entregado (cabida real), pudiendo darse aqu dos
alternativas:
A) Que la cabida real sea menor que la declarada (art.1832 inc.2).
Hay que distinguir:
1. Si el valor de la cabida que falta para completar la declarada no excede de ese 10 por ciento. En
este caso, el vendedor est obligado a completar la cabida declarada y, si ello no fuere posible,
va a tener que rebajar proporcionalmente el precio, porque ha entregado una extensin menor
que la declarada, ejemplo: cabida declarada sin hectreas, valor de cada hectrea= $1000; valor
total= $100.000. Si en lugar de entregar las 100 hectreas (cabida declarada), el vendedor slo
entrega 95 hectreas (cabida real), tenemos que ver si la cabida o extensin que falta para
completar la cabida declarada excede o no un 10 por ciento del valor de sta:
extensin faltante==> 5 hectreas a $1000 c/u= $5000.
10 por ciento de la cabida declarada= $10.000
En este caso, el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada no excede de un
10 por ciento del valor de sta.
2.En caso de que el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada excede en
un 10 por ciento el valor de sta, el comprador tiene un derecho alternativo:
a) aceptar la disminucin del precio que hiciere el vendedor,
b) demandar la resolucin del contrato con indemnizacin de perjuicios por incumplimiento de la
obligacin del vendedor.
Ejemplo: cabida declarada= 100 hectreas==> $1.000 c/u.
Supongamos que en lugar de entregar las 100 hcts., el vendedor slo entrega 50.
La extensin faltante son 50 hcts. por un valor de $50.000. El 10 por ciento de la cabida declarada
es de $10.000. En este caso, el valor de la extensin que falta para completar la cabida declarada,
excede de un 10 por ciento del valor de la misma.
B) Que la cabida real sea mayor que la declarada (art.1832 inc.1).
En este caso, lo que se entrega es una superficie ms grande que aquella que se seal en el
contrato de compraventa y, de conformidad al art.1832 inc.1, tambin tenemos que hacer una
distincin:
1. - Si el precio de la cabida que sobra excede de un 10 por ciento del precio de la cabida real.
2. - Si el precio de la cabida que sobra no excede del 10 por ciento del precio de la cabida real.
En este ltimo caso, el comprador est obligado a aumentar proporcionalmente el precio. Ejemplo:
se venden 100 hcts. a $1.000 c/u, pero se entregaron 103 hcts (cabida real); extensin sobrante==>
3 hcts, cuyo valor son $3.000, y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de $10.300.
En este caso, el precio de las hcts dadas en exceso es inferior al 10 por ciento del precio de la
cabida real y, por consiguiente, el comprador va a estar obligado a aumentar el precio
proporcionalmente a las 3 hcts que recibi en exceso.
En caso que el precio de lo entregado en exceso sobrepase de un 10 por ciento del precio de la
cabida real, el comprador tiene un derecho de opcin:
aumentar proporcionalmente el precio,
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desistirse del contrato, caso en el cual se le resarcirn los perjuicio segn las reglas Los tribunales han entendido que este plazo de un ao se cuenta desde la entrega real o material,
generales, ejemplo: se venden 100 hcts a $1000 c/u, pero en realidad se entregan 130 porque solamente all el comprador va a poder comprobar la verdadera cabida o superficie que se
hcts (cabida real). En consecuencia, la extensin sobrante de 30 hcts por un valor de le ha entregado.
$30.000 y el 10 por ciento del valor de la cabida real es de $13.000. En este caso, el
precio de las hcts dadas en exceso es superior al 10 por ciento del precio de la cabida Esta prescripcin, por tener un carcter especial, no se suspende.
real (que es de $130.000).

En sntesis, el legislador ha dejado un margen en el cual puede oscilar la distincin entre la cabida
real y la cabida declarada, margen que es de un 10 por ciento. Si se excede del 10 por ciento, se
considera que no ha habido cumplimiento de lo debido por parte del acreedor y el comprador va a
poder, ejerciendo su derecho de opcin, demandar la resolucin del contrato.
Venta como especie o cuerpo cierto.
La otra forma en que puede venderse un predio rstico y que constituye la regla general, es como
especie o cuerpo cierto. Se produce esta forma de venta siempre que en el contrato de
compraventa no se exprese la cabida, o bien, cuando expresndose sta se declara que no va a
alterar el precio, aun cuando haya diferencias entre la cabida real y la declarada (art.1831 inc.final).
La venta como especie o cuerpo cierto se puede presentar en dos formas:
Aplicacin de los arts.1832 y 1833 a las ventas de las universalidades de derecho :
De conformidad al art.1835 "las reglas dadas en los artculos referidos se aplican a cualquier todo o
conjunto de efectos o mercaderas". As por ejemplo: si se vende una biblioteca y al entregarse ella
faltan o sobran unidades, se van a poder aplicar las reglas de los arts.1832 y 1833, de acuerdo con
el contenido de las estipulaciones contractuales.
Los arts.1832 y 1833 y la lesin enorme:
Tratndose de inmuebles la aplicacin de esta regla sobre la venta en relacin a la cabida de los
artculos referido, no excluye la aplicacin de las normas sobre la lesin enorme, cuando ella fuere
procedente.

1.- Sin sealamiento de linderos,

Si el predio se vende de esta forma, el comprador nada va a poder reclamar, cualquiera que sea la Gastos de la entrega:
extensin o superficie que se le entregue, porque ello implica el cumplimiento de la obligacin del
Los gastos en que se debe incurrir para la entrega de la cosa vendida al comprador son de cargo
vendedor (art.1833 inc.1).
del vendedor, a menos que en el contrato se haya estipulado otra cosa (arts.1806 y 1805).
2.- Con sealamiento de linderos.
Acciones del comprador en contra del vendedor que no cumple de la obligacin de entregar:
Esta es la forma usual de venta de un predio rstico como especie o cuerpo cierto. En este caso, el
Puede suceder que el vendedor no cumpla la obligacin de entregar que le impone el contrato de
vendedor est obligado a entregar toda la extensin o superficie comprendida en los deslindes. En
compraventa, o bien, que la cumpla imperfectamente, esto es, no ajustndose a lo estrictamente
caso que no pudiera hacerlo, se aplica la misma regla del art.1833 inc.2, es decir, habr que ver si
estipulado.
el precio de la extensin que falta excede o no de un 10 por ciento del precio de la superficie
comprendida en los linderos. Por el hecho de ser la compraventa un contrato bilateral que no se puede dejar sin efecto por la
voluntad de una de las partes, este incumplimiento por parte del vendedor no produce por s solo la
Si no excede, hay derecho a rebajar proporcionalmente el precio. Si excede, el comprador puede
extincin del contrato de compraventa. Muy por el contrario, el contrato de compraventa subsiste
aceptar la rebaja del precio o desistir del contrato (caso en el cual se le resarcirn los perjuicios
plenamente quedando entregado a la voluntad del comprador el hacerlo subsistir o ponerle fin.
segn las reglas generales). Lo anterior se desprende de lo dispuesto en el inc.2 del art.1833.
En el hecho, esta inejecucin del contrato produce como consecuencia entregar al comprador la
posibilidad de elegir entre dos acciones que tienen objetivos distintos:
Plazo de prescripcin de estas acciones :
1. - Una accin que persigue la entrega de la cosa, es decir, el cumplimiento de la obligacin del
Sea que la venta del predio rstico se haga en relacin con la cabida o como especie o cuerpo vendedor.
cierto, las acciones dadas en los arts,1832 y 1833 prescriben en el plazo de 1 ao, contado desde
2. - Otra, que persigue la resolucin del contrato, esto es, poner trmino al contrato de
la entrega (art.1834).
compraventa.
Se ha discutido a qu entrega se refiere el art.1834: a la entrega material o a la entrega legal (que
Estas dos acciones se encuentran establecidas en el art.1826 inc.2, norma que no hace otra cosa
se efecta mediante la correspondiente inscripcin del ttulo en el Registro Conservatorio)
que repetir lo establecido en el art.1489.
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Pero, aqu se nos plantea el problema de establecer cundo se entiende que el vendedor no ha
dado cumplimiento de su obligacin de entregar la cosa vendida. Hemos sealado que la obligacin
del vendedor comprende la entrega de la cosa en el lugar y tiempo convenido, con todos sus frutos
y accesorios. En otras palabras, esta obligacin, adems de la entrega propiamente tal comprende
un conjunto de varias otras cosas, las cuales, consideradas globalmente, forman la obligacin de
entregar. Por ello y, considerando que los arts.1826 inc.2 y 1489 establecen que l podr ejercer
cualquiera de las dos acciones mencionadas en caso que el vendedor no cumpla su obligacin de
entregar, cabe concluir que el incumplimiento de cualquiera de aquellas partes que conforma la
obligacin de entregar, da derecho al comprador para demandar el cumplimiento o la resolucin del
contrato, con la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
Adems, reafirma esta opinin el hecho de que el art.1489 establece que "...lo pactado"; y lo
pactado en el caso de la compraventa se refiere tanto a la entrega de la cosa en s misma como a
la de sus frutos y accesorios en el lugar y tiempo convenido. Por consiguiente, el incumplimiento
por el vendedor de cualquiera de estos aspectos coloca al comprador en la posibilidad de ejercer
cualquiera de las dos acciones mencionadas.
Pero para que el comprador pueda ejercer estas acciones en caso de que el vendedor no cumpla
su obligacin de entregar, es necesaria la concurrencia de alguna de las siguientes condiciones o
requisitos:
1. - Que el deudor (vendedor) est constituido en mora de entregar.
2. - Que la mora sea imputable a hecho o culpa del vendedor.
3. - Que el comprador haya pagado el precio, o bien, que se allane a pagarlo, o que se le
haya conferido un plazo para efectuar dicho pago.
Si no concurre este ltimo requisito, ante la demanda del comprador el vendedor podr oponer la
excepcin contemplada en el art.1552 (que contempla el principio de que la mora purga la mora).
Derecho de retencin. La ley le confiere al vendedor un derecho de retencin, porque puede
suceder que se celebre un contrato de compraventa y el comprador no estuviera obligado a pagar
el precio de inmediato y, una vez celebrado el contrato de compraventa, se produzca una
disminucin de la fortuna del comprador que haga temer al vendedor un posible no pago del precio.
En este caso, el vendedor no est obligado a entregar la cosa, aun cuando se haya estipulado un
plazo para el pago del precio, mientras no se pague el precio o se le asegure convenientemente su
pago (art.1826 inc.final).
B.- Obligacin del vendedor de saneamiento de la cosa vendida :
Esta obligacin se funda en el razonamiento lgico en orden a que si alguien compra una cosa es
para que sta le sea til, esto es, para poder usarla segn su naturaleza; y para poseerla con
tranquilidad, esto es, sin ser perturbada de su posesin.
En el fondo, esta obligacin consiste en garantizar al comprador una posesin pacfica y tranquila
de la cosa que se vende y una posesin til.
Que la posesin sea pacfica y tranquila, significa que el comprador no debe ver perturbada su
posesin con las acciones que terceros hagan valer respecto de la cosa vendida para privarle de
esa cosa.
Que la posesin sea til, significa que la cosa no tenga vicios ocultos que imposibiliten su uso por
el comprador.
Es justamente a estos dos aspectos a los cuales se refiere el art.1837, al establecer que la
obligacin de saneamiento comprende dos objetos:
1. - Amparar al comprador en el dominio y posesin pacfica de la cosa vendida, aspecto que
configura el "saneamiento de la eviccin".
2. - Responder de los vicios ocultos de la cosa, aspecto que configura el "saneamiento de los
vicios redhibitorios".
El saneamiento de la eviccin :
Consiste en la obligacin del vendedor de garantizar al comprador la posesin pacfica de la cosa,
esto es, una posesin que no sea perturbada por terceros. Por esta misma razn es que se
denomina tambin "obligacin de garanta".
Cundo entra a jugar esta obligacin: cuando el comprador es perturbado en su posesin por
terceros que pretenden derechos sobre la cosa vendida.
El art.1838 seala que hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo
o parte de ella, por sentencia judicial.
Caracteres de la obligacin de saneamiento de la eviccin :
a) Es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa (art.1444 y 1839). Lo es porque se
entiende incorporada en el contrato sin necesidad de una clusula especial.
b) El vendedor no puede ejercer las acciones que se traduciran en una perturbacin o extincin de
la posesin pacfica de la cosa. Hay diversas disposiciones en el CC, como el art.1837, 1845 y
1849, de los cuales se desprende que es inconciliable esta obligacin de garanta con el
ejercicio de la accin reivindicatoria o cualquiera otra dirigida a privar o perturbar al comprador
en su posesin pacfica de la cosa. Lo que sucede es que si por el contrato de compraventa el
vendedor contrae la obligacin de proteger o amparar al comprador frente a pretensiones de
terceros sobre la cosa vendida, con mayor razn el propio vendedor est obligado a no atacarlo
en su dominio y posesin pacfica de la cosa. La misma obligacin pesara sobre los herederos
del vendedor.
c) La obligacin del vendedor de proteger o amparar al comprador es patrimonial y, por este hecho,
la obligacin se transmite a los herederos del vendedor y la accin a los herederos del
comprador.
Pero, para que haya eviccin deben concurrir ciertos requisitos que se desprenden de los arts.1838
y 1839:
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1. - Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa.
2. - Que la eviccin provenga de un hecho anterior a la venta.
3. - Que la privacin del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial.
1.- Que el comprador sea privado del todo o parte de la cosa. Se entender que esto
sucede, no solo cuando se quita el todo o una parte de la cosa que le fue vendida,
sino que tambin cuando por sentencia judicial se declara en favor de un tercero la
existencia de un derecho anterior sobre la cosa que limite de cualquier modo el
dominio del comprador de la cosa. As, habr privacin total cuando se vende una
cosa y despus el verdadero dueo de ella ejerce la accin reivindicatoria contra el
comprador para privarlo de la cosa vendida y, se ordena la restitucin de la cosa a su
verdadero dueo. Cuando el acreedor hipotecario ejerce la accin de desposeimiento
en contra del comprador y en virtud de ella se priva al comprador de la cosa que l
compr.
Hay privacin de parte de la cosa cuando se declara en favor de un tercero un
derecho real sobre la cosa limitativo del derecho de dominio, como cuando se
establece que un tercero tiene un derecho de usufructo sobre la cosa o la existencia
de la propiedad fiduciaria.
2.- La eviccin tiene que originarse en una causa anterior al contrato de compraventa. Este
requisito est contemplado en el art.1839 y se ajusta claramente a la lgica y equidad,
pues no sera lgico ni justo hacer responsable al vendedor por hechos que se han
producido con posterioridad a la venta y en los cuales a ste no ha cabido
participacin alguna. El vendedor solamente podr responder por las cosas que
hubieren sucedido con anterioridad al contrato de compraventa y en los cuales l tuvo
participacin.
3.- Que la privacin del todo o parte de la cosa sea por sentencia judicial. Esto es
precisamente lo que caracteriza a la eviccin. Si la privacin del todo o parte de la
cosa no se hace por sentencia judicial, no hay eviccin, es decir, si alguien arrebata o
quita materialmente la cosa al comprador, ste va a poder ejercer la acciones que la
ley le confiere a ese respecto: accin posesoria o reivindicatoria segn sea
procedente. Pero no va a haber lugar a la eviccin, porque sta requiere de sentencia
judicial.
Es decir, para que haya eviccin es necesario que un tercero inicie un juicio en contra
del comprador y, an ms, que en dicho juicio se dicte sentencia en contra del
comprador, que lo condene a entregar la cosa al demandante o a reconocer en su
favor un derecho real limitativo del dominio.
Etapas que comprende el saneamiento de la eviccin :
Comprende dos etapas perfectamente caracterizadas:
1. - Consiste en la obligacin del vendedor de acudir en auxilio del comprador para defenderlo en
el juicio que se ha iniciado en su contra.
2. - Una vez producida la eviccin, es decir, despus que el comprador ha sido privado del todo o
parte de la cosa vendida, el vendedor va a tener que entrar a pagarle las indemnizaciones que
correspondan.
Estas dos obligaciones que comprende el saneamiento de la eviccin son diferentes en cuanto a su
naturaleza y se encuentran claramente separadas una de la otra, sucedindose en el tiempo en el
mismo orden indicado.
La primera de ellas, esto es, la obligacin de amparo judicial, es una obligacin de hacer,
entendindose por tal aquella que consiste en la ejecucin de un hecho, que en este caso sera:
amparar o ir en auxilio del comprador judicialmente demandado. Es por esta razn que el art.1840
nos seala que la obligacin de saneamiento es indivisible, de tal suerte que si el vendedor fallece,
puede exigirse el cumplimiento de la obligacin de hacer a cualquiera de sus herederos.
La segunda obligacin que comprende el saneamiento de la eviccin, esto es, la de indemnizar, es
una obligacin de dar y, como tal, es divisible entre los herederos del deudor. De este modo, en
caso de fallecimiento de ste, puede exigirse dicha obligacin a prorrata de las cuotas que
correspondan a los herederos (art.1840 inc.2).
Anlisis de las obligaciones que conforman el saneamiento de la eviccin:
1. - La obligacin de amparo judicial. Si por un tercero que pretende tener derecho sobre la cosa
vendida, se intenta una accin en contra del comprador (como la reivindicatoria, por ejemplo),
puede suceder y, normalmente as ser, que el vendedor no tuviere conocimiento de las
pretensiones de ese tercero y, es por ello que la ley exige que el comprador cite de eviccin al
vendedor por medio de un procedimiento especial establecido en el CPC (arts.584 y sgtes.).
Esta obligacin de citar al vendedor est contemplada en el art.1843.
La citacin de eviccin tiene que hacerse por el comprador al vendedor antes de contestar la
demanda. El efectuar esta citacin es de suma importancia, ya que si el comprador no lo hace, el
vendedor no va a ser responsable de la eviccin. Por lo dems, es lgico que as sea, porque si el
vendedor no es citado de eviccin no toma conocimiento de las pretensiones del tercero.
Citado de eviccin, el vendedor puede adoptar dos actitudes:
No comparece al juicio,
Comparece al juicio.
Los efectos que se derivan de una u otra actitud son distintos:
Si el vendedor citado legalmente de eviccin no comparece en juicio, es obligado al
saneamiento de la eviccin. Ello, porque de su parte ha habido negligencia (art.1843 inc.3).
Pero, hay un caso en que no obstante haberse citado al vendedor, ste no va a responder de la
eviccin en aquel caso en que el comprador pierde la cosa porque no opuso una excepcin que
le favoreca (art.1843 inc.3).
Si el vendedor citado legalmente de eviccin comparece en juicio, puede adoptar dos actitudes:
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a) Si analizados los antecedentes el vendedor llega a la conclusin que el tercero va a
ganar el litigio, en ese caso puede allanarse a la eviccin, pagando al comprador el
precio y la correspondiente indemnizacin (art.1845).
Pero, puede suceder que el comprador desee continuar adelante con el juicio, lo cual
puede hacer perfectamente, pues es un derecho que le corresponde. Pero, si adopta
esta actitud y pierde el litigio, no va a poder demandar al vendedor el pago de las costas
del juicio ni el valor de los frutos con que hubo de satisfacer al tercero (art.1845).
b) Si analizados los antecedentes del juicio el vendedor llega a la conclusin que las
pretensiones del tercero carecen de fundamento, en ese caso, asume la defensa del
demandado. En este evento, la relacin procesal se va a mantener entre el tercero y el
vendedor y, por eso, todas las gestiones y actuaciones en el litigio se van a producir
entre ellos, dejando el comprador de ser parte principal en el proceso, pudiendo
intervenir, eso s, como coadyuvante en defensa de los derechos que le pertenecen
(art.1844).
Es en esta forma como se sigue adelante el juicio y, de lo cual pueden resultar dos
situaciones:
I. - El vendedor gana el litigio: esto significa que la accin intentada por el tercero no
prosper. En tal caso, de conformidad al art.1855, el vendedor no tiene ninguna
responsabilidad: no ser obligado a la indemnizacin de los perjuicios que la demanda
hubiere causado al comprador (es decir, el comprador no tiene derecho a que se le
indemnicen las costas del litigio, sino en cuanto la demanda fuere imputable a hecho o
culpa del vendedor).
II. - El vendedor pierde el litigio: termina aqu la primera etapa de la obligacin de
saneamiento de la eviccin, es decir, finaliza la obligacin de defender al comprador y
surge la obligacin que pesa sobre el vendedor, que es la de indemnizar al comprador.
De manera entonces que esta segunda obligacin nace una vez evicta la cosa por
sentencia judicial.
Qu comprende esta obligacin de indemnizar (art.1847):
Evicta la cosa por sentencia judicial, el vendedor est obligado a 5 prestaciones en favor del
comprador, las que comprenden la totalidad del saneamiento de la eviccin y que son las
siguientes:
1. - La restitucin del precio: el vendedor tiene que devolver ntegramente el precio recibido al
comprador, aun cuando la cosa haya disminuido de valor en el tiempo que medie entre la venta
y la eviccin (art.1847 N.1).
Pero, como esto podra traducirse en un enriquecimiento sin causa para el comprador, la ley
establece que si ha habido deterioro de la cosa y, este deterioro ha significado un beneficio para
el comprador, tiene que rebajarse proporcionalmente el precio (art.1848).
2.- La indemnizacin de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por
el comprador: esta indemnizacin entonces no comprende cualquier gasto en que haya incurrido
el comprador, sino aquellos en que por la ley ha tenido que incurrir para el perfeccionamiento de
la venta, como por ejemplo: impuestos, gastos de escritura, etc. Por consiguiente, no quedan
comprendidos los gastos convencionales.
3.- La indemnizacin del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al
dueo (al tercero que obtuvo en el juicio).
Pero esta obligacin tiene una limitacin: el vendedor no debe el valor de los frutos percibidos
durante el juicio cuando habiendo allanado a la demanda, el comprador decida continuar
adelante con el juicio (art.1845). Es lgico que en este caso no se responda porque el juicio se
sigui en contra de su opinin.
4.- Indemnizacin de las costas del juicio: esta obligacin tambin tiene una limitacin, que es la
misma que en el caso anterior, esto es, el vendedor no debe las costas del juicio si estuvo por
aceptar la demanda, y el comprador decidi seguir adelante con el litigio.
5.- La indemnizacin del aumento del valor que la cosa evicta haya tomado en poder del
comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.
Es lgico que este aumento de valor se indemnice, porque corresponde a un inters econmico
que se ha incorporado al patrimonio del comprador y, adems, por que la eviccin priva al
comprador del aprovechamiento de este aumento. Esta indemnizacin se rige por reglas
distintas, segn cual sea la causa del aumento del valor de la cosa evicta. El legislador
reglament minuciosamente la forma de indemnizar este aumento de valor en los arts.1849 y
1850, distinguiendo las siguientes situaciones:
a) Si el aumento de valor de la cosa evicta se debe a mejoras ejecutadas por el
comprador, para los efectos de esa indemnizacin hay que distinguir:
Si estaba de buena fe, esto es, si desconoca las causas de la eviccin al
momento de la venta, est obligado a indemnizar las mejoras necesarias o
tiles que hubiera efectuado el comprador, pero slo en caso que dichas
mejoras no le hayan sido pagadas por el tercero que intent la accin, ya que
puede suceder que el tercero demandante haya sido condenado al pago de
esas mejoras por concepto de prestaciones mutuas (art.1849).
Si estaba de mala fe, esto es, conoca las causas de la eviccin al celebrarse la
compraventa, tiene que indemnizar al comprador todo aumento de valor que
haya experimentado la cosa por concepto de mejoras, incluido aun el
reembolso de las mejoras voluptuarias (art.1849 inc.2).
b) Si el aumento del valor de la cosa evicta se debe a causas naturales, o al transcurso del
tiempo, tambin debemos distinguir para los efectos de su indemnizacin:
si el vendedor estaba de buena fe, tiene que pagar al comprador el aumento
que ha experimentado la cosa, pero con la siguiente limitacin: no se abonar
en lo que excediere la cuarta parte del precio de venta (art.1850).
si el vendedor estaba de mala fe tiene que indemnizar todo aumento que
experimente la cosa por causas naturales o por el transcurso del tiempo, sin
limitacin alguna (art.1850).
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Todo lo sealado anteriormente es aplicable a las ventas voluntarias, porque tratndose de las
ventas forzosas, de acuerdo al art.1847, el vendedor debe una sola prestacin: el precio. Ello es as
porque este contrato le ha sido impuesto al vendedor en caso de venta forzada, de tal suerte que su
voluntad no ha concurrido a la celebracin del contrato y, por ello, no puede imputarse la eviccin a
su culpa (art.1851).
Eviccin parcial:
Como su nombre lo indica, es la privacin que sufre el comprador de parte de la cosa que compr
en virtud de una sentencia judicial y por una causa anterior al contrato de compraventa.
Consecuencias de la eviccin parcial:
Hay que establecer:
1. - La magnitud de la parte evicta, es decir, debe establecerse si la parte evicta fue o no
determinante en la celebracin del contrato. Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando
ella, el comprador no habra celebrado el contrato de compraventa, en ese caso, ste tiene un
derecho de opcin:
puede pedir la resolucin del contrato de compraventa con indemnizacin de perjuicio
(art.1852 inc.final y 1853).
puede pedir el saneamiento de la eviccin parcial (art.1854).
Si la parte evicta es de tal magnitud que, faltando ella, el comprador habra celebrado el contrato de
todas maneras, en ese caso, ste slo tiene derecho a pedir el saneamiento de la eviccin parcial y
nada ms (art.1854).
El establecer la magnitud de la parte evicta, esto es, el determinar si fue o no relevante en la
celebracin de la compraventa, es una situacin de hecho.
2.- Quin es el sujeto pasivo de la eviccin: es importante establecerlo porque ste no es solo el
inmediato vendedor de comprador que posee la cosa evicta, sino que tambin los antecesores
de l en el dominio (art.1841).
Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin:
1. - Prescripcin: la obligacin del vendedor de amparar judicialmente a su comprador es
imprescriptible. La prescripcin que el legislador establece en esta materia se refiere a la
obligacin de saneamiento de la eviccin, pero slo despus que sta se ha producido, es decir,
una vez que se ha dictado la sentencia que priva al comprador de todo o parte de la cosa.
En otras palabras, la prescripcin slo dice relacin con la obligacin de pagar el precio y las
indemnizaciones a que se refiere el art.1847.
Prescripcin de la obligacin de restituir el precio: prescribe de acuerdo a las reglas
generales, es decir, 3 o 5 aos, segn se trate de accin ejecutiva u ordinaria
(art.2515). Para ver desde cundo se cuenta el plazo, hay que distinguir:
a) - si hay sentencia que priv al comprador de todo o parte de la cosa, el plazo
corre desde la fecha de esta sentencia que produce la eviccin (art.1856 inc.2).
b) - si no hay sentencia, porque el comprador restituy la cosa al tercero por
haberse allanado el vendedor a la demanda de ste, el plazo corre desde la
restitucin de la cosa (art.1856 inc.2).
Prescripcin de la obligacin de pagar las restantes indemnizaciones: prescribe en 4
aos contados en la misma forma sealada anteriormente.
2.- Renuncia. El comprador puede renunciar a la accin de saneamiento por eviccin porque ella
mira a su solo inters y sta es un elemento de la naturaleza del contrato de compraventa.
Esta renuncia tiene los siguientes alcances:
el vendedor, aun cuando el comprador haya renunciado a la accin de saneamiento,
tiene que restituir el precio, porque si no fuere as, habra un enriquecimiento sin causa
(art.1852). Pero, hay casos en que el vendedor ni siquiera tiene la obligacin de restituir
el precio:
a) Cuando el comprador compr la cosa a sabiendas de que era ajena (art.1852
inc.3).
b) Cuando el comprador tom sobre s el riesgo de la eviccin, especificndolo
(art.1852 inc.3).
La razn de esto es que en estas dos situaciones el contrato de compraventa pasa a tener el
carcter de aleatorio para el comprador y el precio, naturalmente, se estipula considerando los
riesgos que presenta la eviccin, por lo que cabe concluir que va a ser menor que el que se habra
convenido de no presentarse dicha situacin.
3.- Extincin por otras causas legales:
a) cuando el tercero que demanda y el comprador someten el asunto a arbitraje sin conocimiento
del vendedor, y el rbitro falla en contra del comprador, o sea, a favor del tercero demandante
(art.1846 n1).
El fundamento de esto radica en que se est procurando por este medio evitar la colisin entre
el comprador y el tercero para perjudicar al vendedor. Si el vendedor consiente en que el
problema se someta a arbitraje, subsiste la obligacin de saneamiento.
b)Si el comprador perdi la posesin por su culpa y, de ello se ha seguido la eviccin (art.1846 n.2).
c)Cuando el comprador no cit de eviccin al vendedor (art.1843 inc.3).
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d)Cuando citado el vendedor de eviccin, este no comparece, pero el comprador pierde el juicio por
no haberse hecho valer una excepcin o defensa que la perteneca (art.1843 inc.3).
Saneamiento de los vicios redhibitorios :
Este es el otro aspecto que comprende la obligacin de saneamiento que pesa sobre el vendedor.
La obligacin de saneamiento de los vicios redhibitorios tiene por finalidad garantizar al comprador
la posesin til de la cosa en el sentido de que el comprador va a poder utilizar la cosa en su
beneficio. Esta posesin til de la cosa va a desaparecer cuando se presenta algn vicio oculto o
redhibitorio.
El legislador no ha definido el vicio redhibitorio. Los autores sealan que "vicio redhibitorio es un
defecto inherente a la cosa, que exista al tiempo de la venta, oculto para el comprador y que
impide total o parcialmente el uso natural de la cosa"
. El legislador autoriza expresamente que las partes en un contrato den a un vicio el carcter de
Vicios redhibitorios y error sustancial :
No debe incurrirse en equivocacin de confundirlos. Error sustancial es el que recae sobre la
sustancia o calidad esencial de la cosa. Se distingue del vicio redhibitorio en cuanto, en este ltimo,
hay un defecto o una imperfeccin inherente a la cosa en s misma y que tiene como consecuencia
el hacerla intil para su uso natural (se trata, por consiguiente, de una situacin objetiva).
En cambio, en el error sustancial hay un falso o equivocado concepto de una de las partes sobre la
sustancia o calidad esencial de la cosa, con prescindencia de sus condiciones inherentes (se trata
de una situacin de carcter subjetivo).
Requisitos para que un vicio sea redhibitorio (art.1858):
1.- que el vicio haya existido al tiempo de la celebracin del contrato.
2.- que el vicio sea grave,
3.- que el vicio sea oculto.
1. - Que el vicio haya existido a la celebracin del contrato: es un requisito totalmente lgico,
porque slo de estos vicios puede hacerse responsable al vendedor, ya que despus del
contrato de compraventa la cosa ha dejado de estar en su poder y, por consiguiente, ha salido
de su cuidado.
Para que se configure este requisito no es necesario que el vicio haya existido en toda su
extensin magnitud o gravedad al momento de la celebracin del contrato, sino que basta que
exista en germen hasta ese momento y se desarrolle con posterioridad.
2.- Que el vicio sea grave: lo es cuando el defecto es de tal naturaleza que impide total o
parcialmente el uso de la cosa. Se trata aqu de una cuestin de hecho que el juez va a tener
que resolver en cada caso.
El N.2 del art.1858 da una pauta que puede servir al juez para establecer si hay o no gravedad
en el vicio: ello, segn si puede o no presumirse que el comprador, conociendo el vicio, hubiere
o no comprado la cosa o la hubiere comprado en un precio menor.
3.- Que el vicio sea oculto: lo es cuando el comprador lo ignora por no habrselo manifestado el
vendedor.
Pero, hay casos en que no hay vicios redhibitorios no obstante el silencio del vendedor. Ellos
son los siguientes:
a) cuando ha habido negligencia del comprador para conocer el vicio (art.1858 n.3).
b) cuando el comprador por su profesin u oficio ha podido fcilmente conocer el vicio
(art.1858 n.3), ejemplo: un veterinario compra un animal enfermo.
Clusulas que hacen redhibitorios vicios que no lo son :
redhibitorio, aun cuando ste no lo sea naturalmente. El art.1863 dice que "las partes pueden por el
contrato...", luego el carcter redhibitorio que pueda atribursele a un vicio se hace slo en el
contrato, no en una convencin posterior.
Efectos de los vicios redhibitorios :
Los efectos no son otra cosa que los derechos que tiene el comprador ante un vicio de esta
naturaleza y que se traducen en dos acciones que el comprador puede intentar en contra del
vendedor:
1.- La accin redhibitoria,
2.- La accin estimatoria o cuanti minoris.
El ejercer una u otra de estas acciones es un derecho que la ley le confiere al comprador (art.1860).
1. - La accin redhibitoria: es aquella por la cual el comprador puede solicitar la resolucin de la
venta (art.1857).
2. - La accin estimatoria o cuanti minoris: es la que la ley confiere al comprador para que pueda
pedir una rebaja proporcional del precio. En este caso, a diferencia del anterior, el contrato de
compraventa subsiste, pero se produce una rebaja proporcional en el precio (art.1857).
La regla general es que el comprador tiene un derecho de opcin entre estas dos acciones. Sin
embargo, esta regla tiene excepciones, es decir, hay casos en que el comprador est privado de
este derecho de opcin, pudiendo solamente ejercer la accin estimatoria. Estos casos son los
siguientes:
a) Cuando los vicios no son graves (art.1868).
b) Cuando la cosa perece despus de celebrado el contrato de compraventa,
encontrndose en poder del comprador y por culpa de ste (art.1862 inc.1). Pero, si la
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cosa perece por un vicio inherente a ella misma, subsiste el derecho de opcin para el
comprador (art.1862 inc.2).
El legislador ha considerado tambin la situacin del vendedor que saba del vicio redhibitorio y
guard silencio al respecto (no lo hizo presente al comprador). En este caso, el vendedor queda
obligado no solo a la restitucin de la cosa o a la rebaja del precio, sino que tambin debe
indemnizar perjuicios en favor del comprador (art.1861).
Tratndose de las ventas forzadas, el legislador da una regla especial en el art.1865, sealando
que la accin redhibitoria no tiene lugar en ellas salvo que el vendedor no pudiendo o no debiendo
ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiera declarado a peticin del comprador.
Extincin de la accin de saneamiento de los vicios redhibitorios :
1. - Por renuncia: esta accin puede renunciarse porque la obligacin de saneamiento es un
elemento de la naturaleza del contrato. Pero, la renuncia de la accin de saneamiento de los
vicios redhibitorios no exime al vendedor de sanearlos cuando esos vicios le eran conocidos y l
no se lo manifest al comprador (art.1859).
2. - Por prescripcin: a este respecto debemos distinguir si se trata de bienes muebles o
inmuebles. Respecto de los bienes muebles la accin redhibitoria prescribe en el plazo de 6
meses. Respecto de los inmuebles, en un ao.
En ambos casos, con una particularidad muy especial: estos plazos pueden ampliarse o restringirse
por voluntad de los contratantes. Se presenta aqu una distincin con el plazo de prescripcin del
pacto comisorio en materia de compraventa por no pago del precio al tiempo convenido, pues en
este caso la ley fija un plazo mximo de prescripcin y las partes slo pueden fijar uno menor pero
no ampliarlo. El plazo de prescripcin de la accin redhibitoria se cuenta desde la entrega real de la
cosa".
Por su parte, la accin estimatoria prescribe en el plazo de un ao para los muebles y 18 meses
para los inmuebles (art.1869). Este plazo tambin se cuenta desde la entrega real. El art.1869 nada
dice sobre la posibilidad de ampliar o restringir estos plazos tratndose de la accin estimatoria. Sin
embargo, Alessandri sostiene que tambin tratndose de esta accin las partes pueden ampliar o
restringir este plazo, porque si no tuvieran esta facultad podra darse la situacin que la accin
estimatoria prescribira antes de la accin redhibitoria en el caso de que las partes, haciendo uso
del derecho que la ley les confiere, hubieran ampliado el plazo de prescripcin de esta ltima.
El legislador ha establecido una norma especial para el cmputo del plazo de prescripcin de la
accin estimatoria para el caso en que la cosa vendida haya sido remesada a un lugar distante
(art.1870).
2.- Obligaciones del Comprador:
1) - Recibir la cosa comprada,
2) - Pagar el precio.
Estas obligaciones estn establecidas en los arts.1793, 1827 y 1871. La principal de estas
obligaciones es la de pagar el precio, sealndolo as expresamente el legislador en el art.1871.
1.- Obligacin del comprador de recibir la cosa comprada :
Est establecida en el art.1827, que seala que si el comprador se ha constituido en mora de recibir
la cosa, va a tener que pagarle al vendedor los gastos de alquiles de los almacenes, graneros y
vasijas en que se contenga lo vendido. Adems, establece el legislador que cesa la responsabilidad
del vendedor por el cuidado de la cosa respondiendo solamente del dolo o culpa grave. Esta
obligacin del comprador de recibir la cosa que el compr no es ms que la lgica consecuencia de
la obligacin del vendedor de entregar la cosa vendida. Qu sucede si el vendedor se niega a
recibir la cosa comprada por l:
1) El vendedor puede pagar por consignacin (arts.1598 y sgtes.).
2) El vendedor podr pedir la resolucin o el cumplimiento del contrato por incumplimiento
de la obligacin del vendedor de recibir la cosa comprada (art.1489).
2.- Obligacin de pagar el precio:
Esta es la principal obligacin del comprador (art.1871). Es un requisito de la esencia del contrato
de compraventa. En lo que dice relacin con el tiempo y lugar de pago del precio, hay que estarse a
lo estipulado por las partes.
De modo que si para el pago del precio las partes han fijado un plazo o una condicin, habra que
atenerse a ese plazo o condicin. Si nada han dicho las partes, se aplican las reglas generales
indicadas en el art.1872. Sobre esto hay que tener presente que el pago del precio no puede
hacerse por parcialidades (art.1591). Si de parte del vendedor hay resistencia de recibir el pago, se
puede pagar por consignacin.
La ley confiere al comprador un derecho de retencin del precio, que se traduce en que la
obligacin de pagar el precio por el comprador se suspende cuando ste deposita el precio en el
tribunal con la aprobacin del juez, a causa de haberse perturbado su posesin de la cosa o de
existir acciones reales sobre ella, no conocidas del comprador. Se trata aqu no de un pago por
consignacin, sino de un depsito en el tribunal, lo que es una retencin judicial del precio que dura
hasta que el vendedor haga cesar las perturbaciones o caucione las resultas del juicio (art.1872
inc.2). As por ejemplo, se ha resuelto que si se trata de la compraventa de un inmueble y un
tercero obtiene una medida precautoria consistente en la prohibicin de gravar o enajenar el
inmueble (lo cual se traduce en la prohibicin de hacer la tradicin del mismo), el comprador
perfectamente va a poder hacer valer este derecho de retencin.
Si el comprador se constituye en mora de pagar el precio, el vendedor va a poder demandar a su
arbitrio el pago del precio o la resolucin del contrato, en ambos casos, con indemnizacin de
perjuicios. Es decir, va a poder poner en accin la condicin resolutoria tcita contemplada en el
art.1489 y que se encuentra reiterada en materia de compraventa en el art.1873.
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Consecuencia de la resolucin de la compraventa : 4.- Otros Pactos (art.1887).

En esta materia hay algunas reglas especiales:

1. - La regla general en materia de resolucin es que producida sta no se deben los frutos
percibidos en el tiempo intermedio (tiempo que va entre la celebracin del contrato y su
resolucin art.1488). Pero el contrato de compraventa, cuando la resolucin se produce por el
no pago del precio, el comprador va a tener que restituir los frutos, ya sea totalmente cuando no
ha pagado nada, o parcialmente en proporcin a la parte no pagada, en caso de que haya
habido un pago parcial (art.1875).
- La regla general en materia de resolucin es que tratndose del pago de expensas y deterioros se
presume la buena fe del deudor resolutorio. Pero, tratndose del contrato de compraventa, se
presume legalmente la mala fe del comprador que no ha pagado el precio, salvo que este pruebe lo
contrario, es decir, que fue fortuita, y no por culpa de l ha sufrido un deterioro tan grande que le
impide pagar el precio (art.1875 inc.3). El hecho de que se presuma legalmente la mala fe del
comprador significa que si ste no puede comprobar lo contrario en los trminos del art.1875 inc.3,
se le van a reembolsar solamente las expensas necesarias que hubiere hecho, pero no las tiles ni
las voluptuarias, pudiendo en este caso, s llevarse las materiales, siempre que concurran los
requisitos de los arts.910 y 911.
2. - Si hubiese habido arras, la resolucin del contrato de compraventa por no pago del precio
faculta al vendedor para retenerlas si las hubiera recibido o para exigirlas dobladas si las
hubiera dado (art.1875).
3. - En el art.1876 inc.1 se seala que la resolucin por el no pago del precio, respecto a los
efectos que produce en relacin con los terceros poseedores, se rige por los arts.1490 y 1491.
Este inc.1 del art.1876 es totalmente inoficioso, porque an cuando nada hubiere dicho, de
todos modos se hubieran aplicado los artculos sealados. Pero, tiene importancia el art.1876
por lo dispuesto en su inc.2, ya que establece un resguardo en favor del tercero, consagrando
una inadmisibilidad probatoria amplia en su favor cuando en la escritura se dice que se pag el
precio, ya que en tal caso se admiten solamente dos pruebas en contrario:
la de la nulidad de la escritura,
la de la falsificacin de la escritura.
Este resguardo es solo respecto de terceros, de tal manera que entre las partes podr probarse que
no hubo pago del precio de la compraventa, aun cuando en la escritura se diga lo contrario y las
nicas limitaciones que pudieran existir aqu son las de la testimonial de acuerdo con el valor de la
cosa (art.1708 y 1709). Si llega a probarse que no hubo pago del precio, no obstante haberse
pagado, se va a poder pedir la resolucin del contrato o que se declare simulado.
Pactos Accesorios al Contrato de Compraventa.
Entre los pactos accesorios al contrato de compraventa, podemos indicar.
Pacto Comisorio :
Es necesario hacer distinciones entre:
a) Doctrina
b) Derecho positivo.
a) En doctrina en general, se entiende que el pacto comisorio es "La estipulacin que hacen las
partes de que el contrato se resolver, si uno de ellos no cumple su obligacin". Es decir, el
pacto comisorio en doctrina no es otra cosa que la estipulacin expresa de la condicin
resolutoria tcita.
El pacto comisorio procede en toda clase de contratos en virtud del principio de la autonoma de la
voluntad, lo cual es importante, especialmente respecto de los contratos unilaterales, toda vez que
la condicin resolutoria solamente procede en los contratos bilaterales.
b)En el derecho positivo chileno se plantea un problema: El pacto comisorio est definido y tratado
en el contrato de compraventa en relacin con la obligacin del comprador de pagar el precio
(art.1877). Luego, en estricto derecho, el pacto comisorio se aplica solamente en la
compraventa y respecto de la obligacin de pagar el precio. De no ser as, no podra hablarse de
pacto comisorio, y los tribunales en ciertos casos as lo han entendido, hablando no de pacto
comisorio sino que de "condicin resolutoria tcita expresada".
No obstante que sta pareciera ser la doctrina correcta, se acostumbra a denominar, como pacto
comisorio, a la estipulacin expresa de la condicin resolutoria tcita.
Para el anlisis del pacto comisorio se debe distinguir :
1. - Pacto comisorio en el contrato de compraventa por incumplimiento de la obligacin de pagar el
precio.
Este pacto comisorio puede ser simple o calificado, y consiste en la estipulacin de que si no se
paga el precio se puede resolver la compraventa, esto en cuanto al simple.
Es calificado, o con clusula de resolucin ipso facto en la compraventa. No opera de pleno
derecho sino que la consecuencia que produce es que el tiempo de que dispone el comprador para
cumplir con su obligacin, de pagar el precio, es reducida, porque va a disponer de 24 horas
contadas desde la notificacin judicial de la demanda.
2.- Pacto comisorio en el contrato de compraventa, por incumplimiento de cualquiera otra
obligacin. Puede ser simple o calificado.

1.- El Pacto Comisorio (art. 1877 y sgtes.).

Pacto de retroventa . Art.1881. y sgtes.
2.- El Pacto de Retroventa (art. 1881 y sgtes.).

3.- El Pacto de Retracto (art. 1886).

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Concepto: " Es aquel por el cual el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida,
reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulacin lo que haya costado la compra".
Se trata entonces de una venta sujeta a una condicin resolutoria ordinaria potestativa que
depende de la sola voluntad del acreedor (vendedor); luego, es vlida.
En el fondo el pacto de retroventa es una caucin, ya que el comprador va recibir la cosa y no la va
a devolver hasta que se le restituya el precio que dio por ella; o la cantidad que se hubiere
estipulado. Esta suma es en el fondo el prstamo que se le hizo al vendedor. Es decir en vez de
constituir una hipoteca, se vende con pacto de retroventa.
Requisitos del Pacto de Retroventa.
1. - Tiene que estipularse al momento del contrato. El Art.1881, nos dice que "por el pacto de
retroventa el vendedor se reserva la facultad de...", redaccin sta que nos est indicando que
ello debe hacerse en el momento mismo de la celebracin del contrato y no con posterioridad.
2. - Debe estipularse un precio que el vendedor va a tener que pagar por la cosa cuando vuelva a
comprarla. En caso que nada se diga a este respecto, ese precio ser el mismo de la
compraventa.
3. - Debe sealarse un plazo dentro del cual el vendedor va a poder recuperar la cosa que ha
vendido (art.1885).
Las partes tienen una relativa libertad para fijar este plazo, porque ellas pueden estipular el plazo
que deseen siempre que no exceda de 4 aos. Encontramos aqu una situacin similar a la que se
presenta en el pacto comisorio por incumplimiento de la obligacin de pagar el precio de la
compraventa por parte del comprador, en el cual las partes pueden fijar el plazo de prescripcin,
siempre que no exceda de 4 aos.
El problema que se ha planteado en el plazo del pacto de retroventa es si se trata de un plazo de
prescripcin o de caducidad. Se ha resuelto que se trata de un plazo de caducidad.
Efectos del pacto de retroventa.
Aqu hay que distinguir algunas situaciones:
a. - Si el vendedor no hace uso de la facultad de recobrar la cosa o si deja transcurrir el plazo
dentro del cual pudo ejercitar esta facultad.
En tal situacin se consolida el derecho del comprador, es decir, el comprador que tena la calidad
de dueo condicional pasa en virtud de esta situacin, a ser dueo puro y simple.
b.- Si el vendedor ejercita su derecho a recobrar la cosa vendida, deber ejercitar una accin
judicial en contra del comprador pidiendo la restitucin de la cosa que vendi, debiendo, si
reembolsa al comprador, las expensas que este hubiese realizado en mejoras necesarias no
teniendo responsabilidad por las tiles y las voluptuarias. Por su parte, va a tener que
indemnizar, el comprador al vendedor, los daos que se hubieren originado por su hecho o
culpa.(Art.1883.).
c.- Efectos respecto de terceros: El problema que pudiera presentarse dice relacin con los terceros
que pudiera haber obtenido algn derecho sobre la cosa. La ley nos dice que respecto de los
terceros se aplica lo dispuesto en los Arts.1490 y 1491.(1882).
Pacto de retracto.
Concepto: "Se trata de una venta sujeta a una condicin resolutoria que consiste en que, si dentro
de cierto plazo, que no puede pasar de un ao, se presenta un tercero como comprador ofreciendo
un mejor precio que el que se estipul en la compraventa, se va a producir la resolucin de sta, a
menos que el comprador o su adquirente mejore el precio en los mismos trminos".
Una vez producida la resolucin en virtud del pacto de retracto, se aplican a ste, las mismas reglas
aplicables al pacto de retroventa.
Otros pactos accesorios .
De conformidad a lo dispuesto en el Art.1887, pueden agregarse al contrato de compraventa
cualesquiera otros pactos accesorios, siempre que sean lcitos.
Dichos pactos accesorios se van a regir por las reglas generales de los contratos.
La rescisin de la venta por lesin enorme. .
La regla general en el derecho chileno, es no aceptar la lesin como vicio de los contratos. Esto al
parecer tiene por objeto el otorgar estabilidad a los contratos.
Sin embargo, hay algunos contratos en que el legislador acepta como vicio la lesin enorme, siendo
uno de ellos el contrato de compraventa de bienes races.(Arts.1888 y 1891).
La lesin enorme en la compraventa consiste en: "Desproporcin grave entre el precio que se ha
convenido y el verdadero valor de la cosa vendida".
En este caso lo que existe es una falta de equivalencia entre las prestaciones de las partes, lo que
se traduce en que una de las partes obtiene una utilidad o ventaja desmedida frente a la otra,
sufriendo esta ltima un perjuicio por la diferencia de valores.
Es justamente para proteger a las partes de esta situacin, y frente al aprovechamiento que una de
ellas puede hacer de la ignorancia o necesidad de la otra, que el legislador establece en la
compraventa la lesin enorme. An ms, le da el carcter de irrenunciable.
Requisitos para que opere.
1.- Que la lesin sea enorme en los trminos del Art.1889.
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La lesin debe revestir cierta gravedad pues al legislador no le interesa cualquier desigualdad en la
equivalencia de las prestaciones, ya que siempre hay un margen razonable de utilidad y de prdida,
pero ese margen necesariamente debe tener un lmite. Es por esto que cuando reviste cierta
gravedad, esto es, cuando adquiere el carcter de enorme, el legislador autoriza que se rescinda el
contrato. Hay que tener presente que la lesin puede ser invocada por ambas partes, a saber:
a) Para el vendedor. Cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de
la cosa vendida.
b) Para el comprador. Cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad
del que paga por ella.
La regla del Art.1889, parte de una misma base para el comprador y para el vendedor: La lesin
resulta de la comparacin del verdadero precio de la cosa con el precio que efectivamente se paga
por ella.
El problema es aqu establecer Cul es el Justo Precio?
El Art.1889 inc.2, dice que el justo precio se refiere al tiempo del contrato, siendo as, en el evento
que se celebre un contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa, el justo precio se
mira al momento de la compraventa y no al de la promesa CS.
2.- Que la compraventa sea susceptible de rescindirse por lesin enorme.
No toda compraventa puede rescindirse por lesin enorme, sino que solamente la de Inmuebles,
quedando as nuevamente el trato ms preferente y resguardado que el legislador da a los
inmuebles por sobre los muebles.
El que la lesin enorme se admita slo sobre los inmuebles tiene adems como razn, la de que los
muebles cambian de valor con mayor facilidad. Pero tratndose de Inmuebles, hay que tener
presente que la lesin enorme no se aplica a la venta de stos cuando ella se hace por el Ministerio
de la Justicia (art.1891). La razn es que en esas ventas hay una intervencin del poder judicial y
adems porque el precio se determina en pblica subasta, con lo cual se excluye toda posibilidad
de lesin o abuso por parte del comprador.
Efectos que produce la lesin enorme.
La parte que sufre los efectos de la lesin, slo puede accionar en contra de la contraparte pidiendo
la rescisin de la venta. Es decir, que se deje sin efecto y que se proceda a las restituciones
mutuas como ocurre para el caso de la nulidad.
En cambio, el culpable de la lesin puede solicitar que se le rebaje el precio o bien se le complete
ste (segn sea comprador o vendedor). Esto porque este derecho de hacer subsistir el contrato
devolviendo el exceso o pagando la diferencia, se lo confiere la ley solamente al culpable de la
lesin. Y an ms, este derecho puede ejercitarlo slo una vez que se ha dictado la sentencia que
declara la rescisin. (art.1890 inc.1).
Declarada la rescisin de la venta por lesin enorme por sentencia judicial, la parte a quien le es
imputable la lesin (culpable), tiene un derecho opcional:
a. - Completar el precio o devolver la diferencia. En este caso va a subsistir el contrato, y debemos
distinguir A quin es imputable la lesin?
Imputable al comprador: Este completa el precio pagando la diferencia. Para establecer
a cuanto asciende la diferencia, ella debe permitir completar el justo precio, menos un
10 por ciento. Ejemplo. Si el justo precio es de $1000. y el vendedor ha recibido $400,
el comprador debe completar $900, ya que ese es el justo precio con deduccin de la
dcima parte.
Imputable al vendedor: Este tiene que restituir el exceso de precio recibido. Es decir, va
a tener que pagar una diferencia, y para determinarla, se aumenta el justo precio en un
10 por ciento. Ejemplo: Justo precio $1000, el comprador ha pagado $2500, debemos
aumentar el justo precio en un 10 por ciento lo que nos da $1100. El exceso, entonces,
que debe restituir es de slo $1400.
b.- Aceptar la rescisin enorme con todas sus consecuencias. Es decir, se allana a ella, quedando
as extinguido y sin efecto el contrato de compraventa. Lo que significa que se produjo la
rescisin del mismo. Pero esta rescisin no es en realidad una nulidad, sin embargo produce
sus mismos efectos, presentndose las siguientes diferencias:
El comprador no restituye ni intereses ni frutos, sino a contar del da en que se notific
la demanda (art.1890 inc.2).
Las partes no se reembolsan los gastos ordinarios por la celebracin del contrato
(art.1890 inc.2).
El comprador no est obligado a indemnizar los deterioros de la cosa, salvo que se
hubiere aprovechado de ellos (art.1894).
Los derechos reales con que el comprador haya gravado la cosa antes de la rescisin,
no caducan de pleno derecho por la sola declaracin de rescisin, sino que el
comprador va a tener que cancelar esos gravmenes para devolver la cosa sin ellos al
vendedor (art.1895).
Extincin de la Accin Rescisoria.
1. - Por la destruccin de la cosa (art.1893). Esto es as, porque producida la extincin de la cosa,
ya no es posible su restitucin, y la restitucin es el efecto propio de la rescisin del contrato.
2. - Por la enajenacin de la cosa (art.1893 inc.2). Si la cosa vendida sale del patrimonio del
comprador, no hay accin rescisoria, siendo ste uno de los aspectos en que se presenta gran
diferencia con la nulidad, la cual da accin reivindicatoria contra terceros poseedores (art.1689).
Pero si el comprador ha enajenado la cosa, obteniendo un precio mayor al que l haba pagado por
la cosa, procede en su contra una accin indemnizatoria, pero que no es accin rescisoria por
lesin enorme, Esta accin indemnizatoria, produce el efecto que el comprador va a tener que
devolver el sobreprecio con un lmite, que es el justo precio de la cosa con deduccin de un 10 por
ciento. En lo que el sobreprecio exceda de este tope, le pertenece lcitamente al comprador
(art.1893 inc.2).
3.- Prescripcin. Art.1896. La accin rescisoria por lesin enorme, prescribe en 4 aos contados
desde la fecha del contrato.
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3.- Contrato de permuta.
El legislador regla este contrato bajo el ttulo " De La Permutacin", inmediatamente luego de la
compraventa.
Por el contrato de Permuta, las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por
otro (art.1897).
En realidad, el contrato de permuta no presenta mayores novedades ni problemas, porque
prcticamente se rige por las mismas normas que el contrato de compraventa:
1. - El Art.1898, dispone que el contrato de permuta por regla general ser consensual, salvo que
la cosa permutada o ambas sean bienes races o derechos hereditarios, en cuyo caso se
requiere escritura pblica.
2. - Del Art.1899,se desprende que pueden permutarse las cosas que pueden venderse.
3. - Del Art.1899.inc.2.se desprende que son hbiles para celebrar el contrato de permuta las
mismas personas que son hbiles para celebrar el contrato de compraventa.
4. - El Art.1900, establece la regla general, cual es que las disposiciones relativas a la
compraventa son aplicables a la permuta en lo que no sean contrarias a la naturaleza de esta.
Cada permutante ser considerado como vendedor de la cosa que da.
De las cauciones.
Cuando estudiamos el derecho de prenda general, vimos que este se traduca en que el deudor
responde de su obligacin con la totalidad de su patrimonio (art.2465). El problema que aqu puede
plantearse es que puede producirse una disminucin del patrimonio del deudor, originando un dao
a sus acreedores. Si bien es cierto que existe la accin pauliana justamente para situaciones como
sta, hay que recordar que esta accin no siempre es procedente, ya que si no se renen los
requisitos del art.2468, no puede ejercerse y adems presenta el problema que tiene un plazo de
prescripcin muy breve (un ao contado desde la fecha del acto o contrato).
Haba entonces que precaver la eventual insolvencia del deudor y evitar los posibles riesgos
originados en la improcedencia de la accin pauliana. As el legislador, para asegurarse de todos
estos riesgos, estableci que el acreedor podra recurrir a las cauciones las que se encuentran
definidas en el Art.46.
Las cauciones admiten la siguiente clasificacin :
1. - Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garanta para el acreedor, consiste en
tener afectado al cumplimiento de la obligacin principal un bien determinado, el que puede ser
mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero.
Este tipo de caucin, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las acciones
que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada persona.
Por esta misma razn, se dice que su eficacia como caucin es superior a la de las cauciones
personales.
Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.
2.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que
puede hacer efectivo su crdito en un patrimonio distinto al del deudor principal.
Son de esta especie, la fianza y la solidaridad pasiva.
4.- Contrato de hipoteca :
Concepto: (2407) La definicin es bastante particular, porque dice "es un derecho de prenda
constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor".
Esta definicin tiene el problema de no precisar claramente qu es la hipoteca, sino que el
legislador nos est dando una idea de lo que se entiende por tal.
1. - Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la
prenda.
2. - Seala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de estar en poder del deudor, con lo cual
est indicando otra caracterstica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda.
Como esta definicin del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas
definiciones:
Somarriva: es un derecho real que recae sobre un inmueble, pero permaneciendo en poder del que
lo constituye y que da derecho al acreedor para perseguirlo de manos de quien se encuentre y de
pagarse preferentemente con el producto de la subasta".
La hipoteca reviste especial importancia por que es la caucin a que ms se recurre, estimndose
que ella es la que da ms garantas al acreedor, ya que los inmuebles son difciles de destruir y,
generalmente, no pierden valor.
En la prctica, se combina la hipoteca con el seguro. (El banco exige al que constituye hipoteca que
tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de destruccin).
Caractersticas como derecho real:
1. - Es un derecho real (577).
Pero, presenta una caracterstica muy especial, que hace que ella se diferencia de los dems: en
los dems derechos reales es una relacin directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual
ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la
cosa).
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Pero, en la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce
en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la
obligacin garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como Planiol, que sostienen que
el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo denominan as porque en ste
no hay una relacin directa entre el titular del derecho y en la cosa en que ste recae, a diferencia
de los de primer grado en que tal relacin existe.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de
determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de
persecucin que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre, no
importando el ttulo a que esa persona lo adquiri (2428).
2.- Es un derecho inmueble (580, 2407 y 2418).
Sin embargo, hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles, que son:
la que recae sobre naves de ms de 50 toneladas de registro.
las que recaen sobre aeronaves.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradicin de este derecho se hace por la
inscripcin del ttulo en el Registro de Bienes Races (686).
Pero la hipoteca es un derecho accesorio, pues en realidad el acreedor es titular de dos derechos:
1) Un derecho principal, que es el crdito que l tiene en contra del deudor. De carcter
mueble.
2) Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca.
En doctrina se seala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al derecho
principal. Hay autores que tomando como base esta caracterstica y considerando que el derecho
principal es mueble, han estimado, por aplicacin del principio de lo accesorio, que la hipoteca
tambin tendra carcter mueble.
Pero, esa no es la opinin mayoritaria. Se sostiene que la hipoteca mantiene su carcter de
inmueble aun cuando la obligacin principal sea mueble, afirmndose que la hipoteca siempre es
inmueble, cualquiera sea la naturaleza de la obligacin principal.
3.- Es un derecho accesorio.
Este carcter se encuentra expresamente reconocido en el art.46. El que lo sea, importa por
diversos aspectos:
a) la obligacin principal tiene que ser vlida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo
ser.
Validez de las clusulas de garanta general hipotecaria.
b) con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones. Incluso ms, se estima
en la doctrina que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto a su
monto. Para ello dan los siguientes argumentos:
la ley hace expresa alusin a ello en los arts.2427 y 2431. Incluso, en esta
ltima disposicin dice expresamente que la hipoteca "puede limitarse a una
suma determinada, con tal que as se exprese inequvocamente". A contrario
sensu, esa disposicin lleva a la conclusin de se acepta que la obligacin
pueda estar indeterminada en cuanto a su monto, si no se expresa que se la
limita a una cantidad determinada.
Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de
"hipoteca de mximo".
Por otra parte, de acuerdo al art.376, la fianza que deben rendir los
guardadores para entrar en el desempeo de su cargo, puede ser sustituida por
la hipoteca, la cual debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de sus
funciones. Pues bien, en este caso, la hipoteca va a caucionar una obligacin
indeterminada en cuanto a su monto, porque el objeto de estas cauciones es
garantizar el buen desempeo del guardador en el ejercicio de su cargo, y al
comenzar ste a ejercer sus funciones, no podemos saber cmo va a ser su
desempeo, pudiendo incluso darse la situacin que no resulte ninguna
obligacin para el guardador, o bien, que efectivamente surjan obligaciones
para l como resultado de su gestin. Siendo incierta la existencia de
obligaciones, ms incierto an ser saber su monto.
En conclusin, aqu el legislador estara admitiendo constituir hipoteca para
garantizar una obligacin posible.
Se argumenta con el art.81 N.4 del Reglamento del Conservador, que dice: "la
inscripcin de la hipoteca contendr la suma determinada a que se extienda la
hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad".
Este es un requisito que slo tiene aplicacin cuando se ha limitado la hipoteca en
cuanto a su monto a determinada cantidad, por ende no tendra aplicacin este
requisito cuando la hipoteca es ilimitada.
No hay discusin en cuanto a que puedan caucionarse "obligaciones
indeterminadas en cuanto a su monto". Pero, este mismo razonamiento ha llevado
a sostener que tambin podra caucionarse con hipoteca obligaciones
indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto es, obligaciones futuras. Sirven
como fundamento los arts.2413 inc. final, 376 (que permite caucionar obligaciones
de los guardadores), 517 y 455.
Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones
indeterminadas en cuanto a su naturaleza, (obligaciones futuras), nos enfrenta a
otro problema cual es el siguiente:
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Estas clusulas, de uso muy frecuente en la prctica bancaria, se traduce en establecer que todas
las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el
acreedor, quedarn garantizadas con las hipotecas que se constituyen.
Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aceptndose en principio su validez.
1.- No son vlidas (Fernando Alessandri):
a) Hay que aplicar los principios generales del derechos por los cuales el objeto de los actos
jurdicos tiene que ser determinado, y sucede que tratndose de estas clusulas ello no ocurre,
por lo tanto, seran nulas.
Hay que tener presente que el 1461 exige que el objeto est determinado "a lo menos en cuanto
a su gnero", cosa que tampoco sucede.
Esta argumentacin adolece de un error, pues confunde el objeto del contrato principal con el
objeto de la hipoteca. Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella
garantiza, sino que es el inmueble sobre la cual ella recae.
b)El art.2431 inc.1, dice que la hipoteca puede limitarse a una cantidad determinada, con tal que as
se exprese inequvocamente, de modo que podra entenderse que esa cantidad no puede ser
indeterminada, pero la misma disposicin agrega que: "no se extender en ningn caso a ms
del duplo del importe conocido presunto de la obligacin principal, aunque as se haya
estipulado". Al prohibir dicha extensin queda claro que es una ley prohibitiva.
c)De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la inscripcin de la hipoteca debe contener la
fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito este que no podra cumplir la clusula
de garanta general hipotecaria, con lo cual quedara demostrada su improcedencia.
Este razonamiento es ms aparente que real, porque el 2413 inc.final no deja ninguna duda que el
contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o despus del contrato a que acceda y, por ello, la
exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que hay que dar cumplimiento a las
menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebr antes o
coetneamente a ella. Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro.
2.- Son vlidas. (Somarriva, Meza Barros).
A) La hipoteca con esta clusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es
posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse el
contrato a que accede.
B) Argumentan con el art.81 N4 del Reglamento.
C) Historia de la ley. Bello se aparta de la ley francesa siguiendo al derecho espaol.
D) El primero que hizo uso de esta clusula era amigo de Bello y, por ello, tiene que haber sabido
que era vlido aquello.
Determinar la validez o ineficacia de estas clusulas tiene gran importancia porque gran parte de
todo el crdito bancario opera con este sistema, siendo tambin frecuente en materia de crditos
habitacionales. De tal modo que si se declarase su ineficacia, se producira el derrumbe del sistema
financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razn de rapidez y seguridad, pues esta
clusula garantiza obligaciones presentes y futuras. As, no es necesario constituir nueva hipoteca
cada vez que se pide un prstamo.
Problema del art.2431: "Hipoteca de mxima".
Se le da tal nombre porque se faculta la "limitacin de la hipoteca a una determinada suma"
siempre que ello se exprese en forma inequvoca (condicin).
Este artculo ha sido objeto de diversas interpretaciones:
1. Para Somarriva: esta disposicin da al deudor un derecho, que consiste en poder solicitar la
reduccin de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal suerte que si
el acreedor no acepta esta reduccin puede recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga
la limitacin, es decir, puede hacerse por:
- como un acuerdo,
- a falta de acuerdo, interviene el juez competente.
En este ltimo caso, es necesario saber cul es el procedimiento a aplicar
Somarriva est por el procedimiento ordinario. Otros, por el procedimiento sumario.
En general, el deudor va a hacer valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre un
bien valioso; para garantizar una obligacin de poca monta; y especialmente cuando su deseo es
constituir otras hipotecas sobre el mismo bien.
El art.2431 inc.1 dice que la hipoteca podr limitarse a una determinada suma con tal que as se
exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del importe
conocido presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. El problema lo plantea
la segunda parte de esta disposicin.
2.Jos Fabres sostiene que sta es una obligacin de carcter prohibitivo, ya que est vedando que
la hipoteca se extienda en caso alguno a ms del... Seala que el duplo del importe de la
obligacin principal es una garanta ms que suficiente para cualquier tipo de obligacin y que si
hubieren circunstancias especiales que requirieran una garanta superior ellas no fueron
consideradas por el legislador ni pudieron serlo, porque este debe mirar slo lo general y lo
normal.
Adems, la hipoteca es un gravamen que es perjudicial para el deudor, porque constituye una
limitacin a su derecho de dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una obligacin
determinada, significa que l no puede ser considerado por eventuales acreedores para el
otorgamiento de nuevos crditos.
Sin embargo, Somarriva tiene una interpretacin distinta. Sostiene que en el caso que la hipoteca
exceda del duplo del mencionado lmite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se reduzca la
hipoteca y que, reducida sta, deba hacerse una nueva inscripcin con cargo al deudor. El efecto
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que ello tendra es que la primera inscripcin no tendra eficacia sino hasta el monto sealado en la
segunda.
Afirma que esto es aplicable slo a las obligaciones indeterminadas, porque en las determinadas,
en cuanto a su monto, las partes saban perfectamente a cuanto ascenda la obligacin al momento
de la constitucin de la hipoteca, de tal modo que el deudor al constituir la hipoteca lo hizo teniendo
clara conciencia de hasta donde se extenda su responsabilidad, y si afect un inmueble
determinado para garantizar esa obligacin, lo hizo en consideracin al monto de ello, situacin que
no se da en las obligaciones indeterminadas.
4.- Constituye una limitacin al derecho de dominio.
Si bien es cierto que el art.732 no lo seala, no cabe duda de este carcter, porque una vez
constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el
momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acreedor
hipotecario. Si as lo hiciere, se aplica el art.2427.
5.- Constituye principio de enajenacin.
Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio,
hay principio de enajenacin. Esto es importante porque ello implica que slo puede ser constituido
por quien tiene capacidad para enajenar.
6.- La hipoteca da lugar a una preferencia.
Como caucin, no sera perfecta si no diese lugar a una preferencia. El art.2477 seala entre los
crditos de tercera clase a los hipotecarios.
La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relacin slo con el bien hipotecado, de
modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista.
Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley seala que ellas
prefieren, segn el orden de sus fechas; a igual fecha, el orden material de inscripcin.
7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N.1).
Que tenga este carcter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas
responde del total de la obligacin. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella est
garantizada por ella. Esta indivisibilidad genera consecuencias:
Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren al
pago de toda y cada parte de la deuda.
Si afecta slo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenacin parcial o se subdivide, el
gravamen permanece inmutable, tal divisin es inoponible al acreedor, ejecuta su accin sobre
el total de lotes o sobre cada uno de ellos.
Si la obligacin principal se extingue en parte, el dueo de la finca hipotecada tiene derecho a
que se le pague en proporcin a la obligacin principal.
Si la accin hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o en
parte la cosa hipotecada. Art.1526 N1.
La CS seala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la accin debe dirigirse
contra todos ellos.
La accin es indivisible, la hipotecaria, pero la obligacin principal es perfectamente divisible.
Es importante porque la interrupcin de la prescripcin respecto de uno no es respecto de otros, a
menos que la obligacin sea solidaria. Art.2519.
Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguir la accin por el resto del crdito.
Este deudor no tiene derecho a pedir la resolucin de la hipoteca por el principio de la
indivisibilidad.
8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesin de la cosa.
Al definir la hipoteca este punto se toma en consideracin para diferenciarlo de la prenda.
Hoy en da esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, slo aparece en la prenda
ordinaria, en prendas especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de la
cosa.
Clases de hipoteca
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, adems y en forma
muy excepcional, la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el CC, sino que en el
CPC (art. 660 y 662). El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades races que se
hagan a los comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se va a entender hipoteca
sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten
en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado. Al inscribir el ttulo
(adjudicacin), el conservador debe tambin inscribir las hipotecas por el valor de los alcances.
Agrega dicho art., que podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente calificada por
el partidor.
Es la situacin que se plantea en una particin en que a uno de los comuneros se le adjudica un
inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En este
caso hay 2 alternativas:
A) - Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.
B) - En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para
garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el conservador
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de bienes races respectivo, la obligacin de inscribir el ttulo de la adjudicacin inscribiendo al
mismo tiempo la hipoteca.
Requisitos de la hipoteca legal.
A) - Que en un juicio particional se adjudique un inmueble.
B) - Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del
adjudicatario.
C) - Que el exceso no se pague de contado.
D) - Que se inscriba esta hipoteca.
Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la ley,
pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.
Fuentes de la obligacin de constituir Hipoteca .
Esta puede tener su origen en:
a) Voluntad de las partes.
b) Sentencia Judicial.
c) La Ley.
En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepcin
contemplado en el CPC.
Hipoteca judicial: Tiene su origen en una resolucin judicial, de donde arranca la obligacin de
constituir hipoteca. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una
resolucin judicial que ordena constituir una caucin de conservacin y restitucin, pudiendo esta
ser, prenda, fianza o hipoteca.
En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la fuente
de la obligacin, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial.
Problema: Validez de la hipoteca que nace por una declaracin unilateral de voluntad.
La mayora de la doctrina estima que no lo es, y dan las siguientes razones:
1. - Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de una
declaracin bilateral de voluntad.
2. - Los arts.2432 n.2 y 2433, tambin hacen referencia al carcter contractual de la hipoteca.
3. - Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la
tradicin. La tradicin, requiere de un ttulo, cual sera, en la especie, el contrato de hipoteca, y
si para hacer la tradicin (que es una convencin), se requiere del acuerdo de voluntades, con
mayor razn es necesario este acuerdo para constituir el ttulo que va a servir de antecedente
de ella.
Caractersticas del contrato de Hipoteca .
1. - Puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero.
Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un tercero
hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en
claro, que no contrae obligacin alguna personal (art.2414 y 2430).
En este caso, el acreedor tiene en su contra slo la accin real derivada de la hipoteca, y que se
ejerce en contra del inmueble.
Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones:
a) Una accin personal contra el patrimonio del deudor.
b) Una accin real contra el inmueble constituido en hipoteca.
2.- Es un contrato unilateral.
Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligacin, la de transferir al
acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligacin alguna.
3.- Es un contrato accesorio.
La hipoteca supone la existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, no
hay obstculo a que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede.(art.2413).
4.- Puede ser gratuito u oneroso.
Este es un aspecto que no es de fcil solucin, hasta el punto que los autores ni siquiera entran en
el anlisis del problema. Es as, porque una u otra calificacin es un aspecto de importancia
puramente doctrinaria, ya que el nico caso en que podra tener relevancia, es en el de la accin
pauliana. Pero en esta accin, el legislador solucion directamente el problema asimilando la
hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468).
5.- Es un contrato solemne.
No existe discusin, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la escritura
pblica.(art.2409). Pero en mrito de lo dispuesto en el art.2410, surge una duda: La inscripcin,
es slo la tradicin del derecho real o juega aqu un doble papel (solemnidad y tradicin)
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Algunos, sostienen que se requiere nica y exclusivamente como solemnidad la
escritura pblica, jugando la inscripcin el papel de tradicin del derecho real.
Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pblica y la
inscripcin, la que adems juega el rol de tradicin. Alessandri es quien sustenta esta
posicin, en mrito de lo dispuesto en los arts.2409 y 2410.
Esta opinin no es compartida por la mayor parte de la doctrina que sostiene que dicha
opinin no encuadra en la idea del legislador sobre la materia. Para la mayora de la
doctrina la solemnidad del contrato de hipoteca slo est constituida por el otorgamiento de
la escritura pblica y la inscripcin slo es la tradicin del derecho real de hipoteca. No
tiene, segn ellos, la inscripcin el carcter de solemnidad, de tal modo que el contrato de
hipoteca queda perfecto por el solo otorgamiento de la escritura pblica.
Los fundamentos de esta segunda opinin son:
a) Es claro que el art.2410 deber ser adems inscrita en el Registro Conservatorio y que sin este
requisito no tendr valor alguno. Aqu justamente la posicin de Alessandri incurre en un error,
porque esta norma no se est refiriendo al contrato de hipoteca, sino que al derecho real de
hipoteca. No cabe la menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca tiene que
hacerse la tradicin del derecho real de hipoteca, lo que se hace mediante la inscripcin de la
hipoteca en el Registro Conservatorio.
La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace sealando que ella es un derecho real; por ello, est
fuera de discusin que el art.2410 se refiere al derecho real de hipoteca (el art.2409 se refiere al
contrato de hipoteca).
b)Argumentan tambin con el art.2411. Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina sobre un
bien situado en Chile, ese contrato, de acuerdo al art.2411 dara hipoteca sobre ese bien
siempre que se inscriba en el competente registro. Luego, el 2411 nos dice que ese contrato de
hipoteca es perfectamente vlido antes de inscribirse en el registro.
c)Tambin est el art.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es vlida y que da
derecho a hacerla inscribir a medida que ello se adquiera. Est demostrando esta disposicin
que hay contrato vlido de hipoteca sobre bienes futuros; que existe y que es vlida desde el
momento en que da derecho a exigir la inscripcin. Si se otorga el derecho de exigir la
inscripcin al acreedor es porque existe contrato de hipoteca.
d)Bello, en el Mensaje, dice que la tradicin de los derechos reales requiere de la inscripcin y que
el contrato puede existir sin dicha inscripcin; es decir, aqu da una regla general aplicable
perfectamente a materia hipotecaria.
e)Por ltimo, si se sostiene que la inscripcin es solemnidad del contrato de hipoteca y adems
tradicin del derecho real de hipoteca, el acreedor estara en una situacin muy precaria, ya que
prcticamente no podra exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca, porque ese
cumplimiento es la tradicin del derecho real de hipoteca (el contrato no estara perfecto
mientras no se efecte la competente inscripcin).
En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca nicamente la escritura pblica, el
contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es, no
hace la tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor, este puede exigir su cumplimiento al
deudor.
Elementos del contrato de hipoteca:
1. - El consentimiento: no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede s otorgarse este
consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de
hipotecar, requiere de mencin expresa, ya que no est comprendida dentro de las facultades
ordinarias del mandato.
En relacin con este punto se plantea el siguiente problema: sabemos que el contrato de hipoteca
es solemne; ahora, el mandato para constituir hipoteca deber ser tambin solemne o, dicho de otro
modo, si el contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al mandato?? Durante
bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinin, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria
estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que
dispone el art.2123, disposicin que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato.
La opinin que tena la Corte Suprema se deba principalmente a que en aquella poca se aceptaba
la teora de la ficcin en materia de representacin y era lgico que si el contrato encargado era
solemne, el mandato tambin tena que ser solemne. Sin embargo, hoy mayoritariamente no se
acepta esta teora, sino que la de la representacin modalidad de los actos jurdicos, con lo cual,
tiene plena aplicacin el art.2123.
2..- El objeto. En esta materia se aplica la regla general, posible problema la aplicacin del
art.1464, especialmente el N.3, pero en realidad no habra tal conflicto porque se puede celebrar
el contrato de hipoteca respecto de especies embargadas, ya que el solo contrato no importa
tradicin, lo que no podra hacerse es la tradicin del derecho real de hipoteca.
3.- La capacidad: se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414. Respecto de
los incapaces, la ley da algunas normas especiales:
- art.255 para el hijo de familia.
- art.393 para las personas sometidas a guarda.
- art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.
Bienes que pueden hipotecarse:
1. - Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418): los que pueden hipotecarse son los
inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse ellos, quedan comprendidos en la hipoteca los
inmuebles por adherencia y por destinacin (art.2420).
Pero, estos inmuebles por adherencia y destinacin no pueden hipotecarse separadamente del
inmueble a que acceden, porque al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de
muebles, pasando a ser muebles por anticipacin.
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Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no distingue. Si se
hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extincin del usufructo, la hipoteca
se extender a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art.2421, la hipoteca se extiende a
todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.
La hipoteca de la propiedad fiduciaria est expresamente reglamentada en el art.757.
2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418). Esta disposicin, al decir que puede
hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error porque pareciera indicar
que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho de
usufructo. La constitucin de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho
el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a
poder percibir los frutos slo cuando ejerza su calidad de tal y embargue el usufructo.
3.- Pueden hipotecarse las naves. Est reglamentada en la Ley 3500 y slo pueden hipotecarse la
naves de ms de 50 toneladas de registro.
4.- Pueden hipotecarse las aeronaves; est reglamentada en el DL.1286 de 1975.
5.- Los bienes futuros (art.2419).
6.- De acuerdo al art.2416 tambin pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un
derecho eventual limitado o rescindible.
En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a
que est sujeto el derecho. Esta disposicin es clara aplicacin del principio de que nadie puede
transferir ms derechos de los que tiene. Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el
derecho est sujeto a una condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art.1491. Esto
significa que si se produce la resolucin del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al
tercero slo si la condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica.
7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa comn.
8.- Puede hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.
Hipoteca de cosa ajena :
No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa ajena, se
discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es vlida, fundando la negativa en los siguientes
argumentos:
a) El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz
de enajenarlos. Al utilizar la expresin "sus bienes", la ley nos estara indicando que el
constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados.
b) El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo.
Fundndose en sta y en la anterior disposicin, concluye que la hipoteca de cosa ajena adolecera
de nulidad.
Sin embargo, esta no es la opinin mayoritaria, quien sostiene que es vlida. Argumentos:
a) la regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa ajena e,
incluso ms, de conformidad a los arts.682 y 683 la tradicin de una cosa hecha por quien no es
el verdadero, es vlida, quedando el adquirente en la misma condicin en que estaba el
tradente. No se da razn alguna para que el CC en esta materia de hipoteca se aparte de este
principio que mantiene respecto de otros contratos.
b) En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo que no se
ve razn para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca.
c) No puede sostenerse que la ley exija en forma categrica que el constituyente de la hipoteca
tenga el derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden algunos, del texto de
los arts.2414 y 2418. En realidad, es forzar la situacin al sostener que el art.2414, al expresar
"sus bienes" prohiba la constitucin de hipoteca sobre cosa ajena, porque al drsele esa
significacin se la desnaturalice, porque no se est refiriendo a bienes que sean del dominio del
constituyente, sino que se refiere a bienes que ste tenga en su poder al momento de constituir
la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos.
El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin. El art.2512 dice que el derecho de
hipoteca se rige en cuanto a su prescripcin por las mismas reglas que el derecho de dominio. Al
decir esto, est diciendo que la prescripcin aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria.
Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art.704, sera un
ttulo injusto y, como tal originara posesin irregular, lo que llevara a la prescripcin extraordinaria,
de lo cual resultara que jams podra adquirirse por prescripcin ordinaria el derecho de hipoteca,
lo cual ira expresamente en contra del art.2502.
Por otro lado, el art.2417 admite la ratificacin, la cual no es procedente en el caso de nulidad
absoluta.
Los efectos de la hipoteca de cosa ajena son:
1. - Sera un ttulo de aquellos que habilitan para adquirir por prescripcin.
2. - Para el dueo del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podr demandar la
cancelacin de la misma.
La hipoteca de cuota :
El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la particin, es decir, durante
la comunidad y para ver qu efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la particin,
porque si en la particin se adjudica al comunero el bien que se hipotec, la hipoteca subsiste.
Si el bien se adjudic a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca. Pero, an
en este caso, va a poder subsistir sta siempre que los comuneros a quienes se adjudic el
inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por escritura pblica de la
cual se va a tomar razn al margen de la inscripcin hipotecaria.
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Se ha discutido aqu si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el inmueble.
Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae sobre tal
clase de bienes y la comunidad no es inmueble.
La hipoteca de pisos y departamentos :
Pueden hipotecarse siempre y cuando se encuentren acogidos a la Ley 6071 (ley de propiedad
horizontal). De acuerdo a los arts.52, 53 y 62 inc. final, el propietario de cada piso y departamento
va a poder hipotecar y gravar libremente el piso o departamento que le corresponda y,
producindose la divisin del inmueble, va a subsistir la hipoteca sin necesidad de consentimiento
de los otros propietarios. El art.53 da una norma particular y dice que la hipoteca constituida sobre
un piso o departamento que ha de construirse en un terreno en que el deudor es comunero, va a
gravar su cuota en el terreno desde la inscripcin y, al piso o departamento, desde que se
construya, sin necesidad de nueva inscripcin.
Respecto de este punto, la hipoteca de pisos o departamentos presenta tres caractersticas de la
diferencia de la hipoteca comn:
Se admite la hipoteca de cosa futura. Mientras no se construye el edificio piso o departamento, la
hipoteca va a afectar al suelo y, en aquellos casos en que el edificio se divida, cuando ello es
posible, la hipoteca va a subsistir sin necesidad de la voluntad de los otros propietarios.
Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se reconstruya el
edificio va a subsistir la hipoteca en las mismas condiciones en que se encontraba anteriormente.
Adquisicin del derecho real de hipoteca:
El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:
1.- Tradicin,
2.- Prescripcin,
3.- Sucesin por causa de muerte,
4.- Cesin,
5.- Subrogacin en el crdito hipotecario.
1. - Por tradicin: se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el Registro pertinente del
Conservador de Bienes Races de la comuna o agrupacin de comunas en que est ubicado el
inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento).
Esta inscripcin debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento.
a) Individualizacin del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurdicas.
b) es menester hacer referencia al ttulo, es decir, al contrato por el cual se constituy la hipoteca y
el archivo en que dicho contrato se encuentra.
c) Individualizacin del bien raz hipotecado.
d) Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deber ser especificado
indicndose la cantidad a que fue limitada.
e) Fecha de la inscripcin y firma del Conservador de Bienes Races. Esta exigencia es esencial,
su omisin acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podra establecer el
orden de prelacin si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja claramente
establecido que el nico requisito cuya omisin trae consigo la nulidad de la inscripcin es la
fecha de sta y la firma del Conservador.
La omisin de los dems no produce nulidad, siempre que mediante la inscripcin misma o del
contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripcin.
2.- Por prescripcin: hemos visto que la hipoteca de cosa ajena es vlida, pudiendo adquirirse por
prescripcin en el caso en que se inscriba la hipoteca sobre cosa ajena (arts.689, 715, 2512,
2513).
La sentencia que declara la prescripcin tambin debe inscribirse en el Registro Conservatorio para
que produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento).
3.- Por sucesin por causa de muerte: la hipoteca tiene carcter accesorio a un crdito y los
herederos del acreedor que ha fallecido van a adquirir el crdito de dicho acreedor (lo principal)
por sucesin por causa de muerte y, conjuntamente con ste, adquirirn el derecho accesorio
que lo garantiza (hipoteca).
Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripcin en el Registro.
4.- Cesin del crdito hipotecario: la cesin de un crdito comprende tambin las cauciones que lo
garantizan; consecuencialmente, si el crdito estaba garantizado con hipoteca, tambin la va a
comprender (art.1906). Esta es una aplicacin del principio de que lo accesorio sigue la suerte
de lo principal.
La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el solo
hecho de la cesin del crdito, sin necesidad de practicar una nueva inscripcin. Sin embargo,
Rafael Mery no comparte esta opinin, estimando que debe hacerse una nueva inscripcin a
nombre del nuevo acreedor. Sostiene que es claro que la cesin de un crdito comprende tambin
la de sus accesorios, pero seala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los
estatutos que le son propios y particulares y, por lo tanto, si el crdito est caucionado con
hipoteca, sta debe cumplir con su estatuto jurdico, el cual exige la inscripcin para la tradicin del
derecho real de hipoteca. Sostiene que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace
perder su naturaleza propia, dice que el crdito que es lo principal, es un derecho personal y la
hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de carcter real, por lo que debe sujetarse a su propio
estatuto que exige la inscripcin para su tradicin.
Mery aade que la cesin de crditos reglamenta la tradicin del derecho personal y ac estamos
en la cesin del derecho real de hipoteca.
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5.- Por la subrogacin en el crdito hipotecario: traspasa al acreedor nuevo todos los derechos,
privilegios o acciones que tena el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el
crdito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612).
Cosas a las cuales se extiende la hipoteca :
Debe tenerse en claro que la hipoteca no slo comprende al bien raz hipotecado en s mismo, sino
que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinacin, a los aumentos y mejoras
que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las
indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble.
En cuanto a los inmuebles por destinacin, debe considerarse que es requisito que estos
pertenezcan al dueo del inmueble hipotecado, porque sino no tendran el carcter de tales y no se
veran afectados por la hipoteca.
Los inmuebles por destinacin (570) tienen este carcter por voluntad del dueo y tal como ste les
confiri ese carcter, tambin puede quitrselos enajenndolos a un tercero, dejando desde ese
momento a estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueo
mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hecho esto el inmueble queda
totalmente inmovilizado en todas sus partes.
En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la misma razn
anterior (art.568). Lo que si puede hacer el dueo es enajenar o gravar separadamente estos
inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles por
anticipacin(art.571), y quedan liberados de la hipoteca.
Tambin comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421).
Tambin comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la
indemnizacin debida a los aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro para
cuyo evento fue asegurado.
En materia de seguros, el C. de Comercio establece a este respecto una subrogacin entre el
monto del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si esta sufre el siniestro, ella va a ser
subrogada por la indemnizacin que pague el asegurador.
Efectos de la hipoteca .
1. - Respecto del dueo de la cosa hipotecada :
Se distinguen dos situaciones:
A)Antes de que el acreedor ejercite la accin hipotecaria.
En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los
atributos o facultades que le da el dominio.
Parece un poco extrao que el dueo conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero
ello es tan claro que el art.2415, le confiere este derecho, y seala, adems, que se puede ejercer
esta facultad no obstante cualquier estipulacin en contrario.
As, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una prohibicin
de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta clusula de no
enajenar, de poder disponer del inmueble.
Ahora, la pregunta es: Por qu el legislador admite en el art.2415, que se puedan enajenar o gravar
los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulacin en contrario ??
La razn es que la enajenacin o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si se
enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de manos
de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica
al acreedor, porque estas prefieren entre s segn el orden de sus fechas. As, el primer acreedor
hipotecario tendr preferencia para pagarse respecto de los posteriores.
Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario est obligado a respetar los arrendamientos que
afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos
condiciones:
Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica.
Que est inscrito con anterioridad a la constitucin de la hipoteca art.1965 inc.2.
Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no est obligado a respetar el contrato de
arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la accin hipotecaria, el propietario dispone
de todas las facultades inherentes al dominio. Pero slo puede ejercitarlas en trminos tales que
ello no implique un menoscabo de la garanta, porque si el ejercicio del derecho por parte del
dueo, implicare un menoscabo de la garanta, la ley confiere ciertos derecho al acreedor en el
art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora materialmente o
jurdicamente.
La prdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.
B) Derechos del acreedor despus de ejercer la accin hipotecaria.
El acreedor hipotecario ejercita la accin embargando el bien hipotecado y desde ah, cesa la
facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios; no lo puede hacer por el
art.1964 n.3.
La hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales:
- Derecho de venta.
- Derecho de persecucin.
- Derecho de preferencia.
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Derecho de venta (art.2424).
El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor
prendario sobre la prenda; el art.2397 da este derecho al prendario.
En realidad, el acreedor prendario dispone de dos acciones:
a) Una accin personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del
deudor, es decir, sobre todo su patrimonio.
b) Una accin hipotecaria, que se hace valer slo respecto del inmueble gravado con
hipoteca.
Cuando la accin hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se confunde con la
accin personal.
Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la accin hipotecaria se hace valer contra
el tercer poseedor de la finca hipotecada.
La accin hipotecaria puede tramitarse segn el procedimiento ordinario o segn el procedimiento
ejecutivo.
- Ejecutivo: Cuando la obligacin consta en un ttulo ejecutivo. art.434.CPC.
- La accin hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real.
- Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.
- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal.
Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate.
Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto del remate se le paga al acreedor.
Se produce una especie de subrogacin entre lo obtenido en el remate con la finca hipotecada. As,
el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor.
Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Tasacin es:
Avalo fiscal para la contribucin de los bienes races, salvo que se solicite que se efecte por
peritos.
El precio del remate, normalmente se paga al contado, salvo lo estipulado en las bases del remate
al respecto.
Cumplindose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se le puede
adjudicar al acreedor, quien puede optar entre esta adjudicacin o que se le saque nuevamente a
remate pero con un precio inferior.
Derecho de Persecucin .
Mientras el inmueble hipotecado permanece en el poder del deudor, la accin hipotecaria se
confunde con la accin personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero,
aparece con claridad la accin hipotecaria porque contra ese tercero no pudo la accin personal. A
su respecto nace para el acreedor el derecho de persecucin (art.2428).
As, son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesin del inmueble
hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligacin. El caso ms claro
es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca.
En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede
encontrarse en dos situaciones segn si se ha obligado o no personalmente a la deuda:
A) si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede
el derecho de persecucin.
B) si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, segn el 2414 y 2430 inc.1,
se requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo persegursele igual que
al deudor principal
Fiador Hipotecario.
No es tercero poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La caracterstica del tercer
poseedor es que l, no se obliga personalmente a la deuda.
El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusin, ya que el art.2429, le niega esta
posibilidad.
Fuera de los casos corrientes de extincin de hipoteca, el derecho de persecucin cesa si existe
purga de la hipoteca y en casos de expropiacin por causa de utilidad pblica.
Accin de Desposeimiento:
Es la accin hipotecaria cuando se dirige en contra del tercer poseedor del inmueble hipotecado.
Si el deudor es personal, habr que analizar la naturaleza del ttulo para determinar el
procedimiento a seguir en su contra. Pero, tratndose de accin de desposeimiento, existe un
procedimiento especial,art.758 a 763.
Esta accin es inmueble.art.580.
El procedimiento usado para entablar la accin de desposeimiento es que el acreedor tiene que
notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. De ah, ste tiene un plazo de 3 das para: pagar
la deuda, abandonar la finca o no hacer nada.
a. - Pagar la deuda. Se subroga en los derechos del acreedor.art.2429.
b. - Abandonar el inmueble. Esto se realiza poniendo el inmueble a disposicin del tribunal
antes de que haya vencido el plazo de 10 das contados desde la notificacin de la
demanda. Este abandono no constituye dacin en pago, no hay transferencia de
dominio. Lo que pasa es que el poseedor pone la finca a disposicin del tribunal para
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que este lo remate y con su producto le pague al acreedor. Con esto, el tercer poseedor
se lo libera de toda responsabilidad.
c. - No hace nada. Aqu es donde opera la accin de desposeimiento. Se tramitar segn
el procedimiento ejecutivo, si el acreedor tiene un ttulo ejecutivo. Y conforme al
procedimiento ordinario, si carece de aquel.
El acreedor en este juicio ejecutivo lo que tiene que demandar es desposeimiento, es decir, que el
tercero abandone la finca. No puede pedir que el tercero le pague la deuda porque este no se haya
personalmente obligado a ello.
El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposedo de
ella.Art.2429.inc.final.
Derecho de preferencia.
La hipoteca es un crdito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el inmueble
hipotecado. As, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el
dficit va como valista. (quinta clase).art.2490.
Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas y las de
una misma fecha por el orden material de las inscripciones.
Extincin de la hipoteca .
- Por va consecuencial o de consecuencia.
- Por va principal.
1. - Por va consecuencial. Cuando se produce la extincin de la obligacin principal, se extingue
tambin la hipoteca , por el principio de lo accesorio. Pero puede darse el caso de que
extinguindose la obligacin principal, subsiste la hipoteca: Cuando hay novacin de la
obligacin principal y reserva de las hipotecas. Art.1964.
2. - Por va principal. Cuando no obstante subsistir el crdito que garantiza la hipoteca, ella
desaparece, producindose su extincin por uno de los modos de extinguir del art.1567.
Renuncia de la hipoteca :
El acreedor puede hacerlo. Pero como la renuncia es de efecto relativo, si lo renunciado es
solamente la hipoteca, la obligacin principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue
la suerte de lo principal, pero no al revs. Si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la
obligacin principal.
La renuncia debe hacerse por escritura pblica.
Ello es procedente slo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434.
Purga de la Hipoteca.
Es una situacin especial que consiste en la extincin de la Hipoteca y se produce cuando el
inmueble es sacado a remate en pblica subasta ordenada por el juez, con citacin de los
acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el trmino de emplazamiento al verificarse el
remate.
Si ac no se obtiene para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las hipotecas
respecto de los que no alcanzaron a pagarse. Ac, se produce la extincin de la hipoteca sin
haberse extinguido la obligacin principal.
Puede ocurrir que un inmueble est gravado con varias hipotecas y que, al rematarse, no alcance
para pagar a todos los acreedores hipotecarios. Los acreedores hipotecarios que alcanzaron a
pagarse con el producto del remate, vern extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de
extincin es precisamente el haberse pagado la obligacin que caucionaban.
Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, tambin se extinguen.
Respecto de estas se ha producido la Purga de la Hipoteca.Art.2428. Pero estos acreedores
hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen una accin personal.
(subsiste).
La Purga de la Hipoteca opera en favor del rematante (adquirente).
Requisitos de la Purga.
1. - Pblica subasta: El tercero debe haber adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por
el juez. Se requiere que esta pblica subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no
es as, entonces no procede la purga de la hipoteca.
Aqu se plantea un problema (pblica subasta) en relacin al CPC, ya que el Art.499, se pone en la
situacin de que no se presenten postores al remate, sealando que si se produce tal situacin,
puede suceder una de las dos siguientes cosas:
a. - Se adjudican los bienes embargados por los 2/3 de la tasacin.
b. - Se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado y que no puede ser
ms que 1/3 de la tasacin.
En la situacin a.- el problema que se presenta es que quien pida la adjudicacin, no sea el primer
acreedor hipotecario sino, uno de grado posterior. La pregunta es Qu sucede con las hipotecas de
grado inferior, se produce o no la purga de la hipoteca ??
Hay que distinguir:
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Si la adjudicacin opera en favor del primer acreedor hipotecario y se han reunido los
requisitos de la purga, esta se produce en el sentido que si el valor de la adjudicacin
no alcanza para pagar a los acreedores de grado posterior, sus hipotecas se extinguen.
Si la adjudicacin oper en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se
produce, ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opcin
a los acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o pagarse con el
producto del remate; o mantener sus hipotecas.
2.- Notificacin de los acreedores hipotecarios: El art.2428 dice expresamente que para que se
produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citacin (notificacin) personal de los
acreedores.
Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizar el remate, para que tomen las
providencias necesarias para que se obtenga buen precio, ya que es conveniente a sus intereses
pues permite el pago de un crdito.
Es importante sealar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como
posterior a aquel que produce el remate.
Puede suceder que sacada la finca a remate, ste no se produzca, lo que puede deberse a distintas
razones. Entre ellas, la falta de postores.
En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijndose da y hora al efecto, habr que
citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. Sin embargo, en este caso no es necesario que
sea personal ya que puede ser por cdula o por el estado (ms usado).
3.- Transcurso del trmino de emplazamiento: Esto se entiende entre la notificacin de los
acreedores y el da del remate.art.2428. Este art. es oscuro en su redaccin, pues parece que
se refiere a que entre la notificacin y la fecha de la subasta debe transcurrir un trmino "igual"
al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.
Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal correspondiente, y
con dicho valor, los acreedores sern pagados en el orden de prelacin.
Qu pasa si no se cita oportunamente a los acreedores
La consecuencia de esto es que a su respecto no hay purga de hipoteca, quiere decir que sus
hipotecas subsisten. Al subsistir la hipoteca tambin subsiste el derecho de perseguir la finca de
manos del tercero adquirente.
La parte que subast el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores.art.1610, de tal
suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el
subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pag; perder el
inmueble pero no el precio pagado por l.
En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones " si por un
acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, el o
los acreedores de grado preferente citados segn el art.2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus
crditos con el producto del remate segn sus grados o , conservar sus hipotecas sobre la finca,
siempre que sus crditos no estn devengados".(ver CPC).
Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la
modificacin consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre pagarse de
sus crditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas.
Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el
producto del remate. Para ejercer este derecho de opcin, los acreedores de grado preferente
deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse con el precio de la
subasta.
Para que tenga aplicacin esta norma y para que proceda este derecho de opcin, algunos autores
estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una:
a) Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea. Ello no tiene lugar si se
persigue en contra de un tercero poseedor. Sin embargo, esto no es correcto. Si bien
as surge del tenor literal del art.492 inc.1, el art.762 agrega que lo sealado en el
art.492 se aplicar tambin al caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de
terceros poseedores.
b) Que los crditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar
entre conservar sus hipotecas siempre que su crdito sea exigible. Si no lo es, slo
puede demandar el pago con el producto de la subasta.
Cancelacin de la hipoteca .
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extincin. Puede producirse
en 3 formas :
a) Convencional: acreedor y deudor de comn acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo: el deudor
pag.
b) Resolucin judicial: por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pblica.
Aqu el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelacin.
c) Tambin se cancela por resolucin judicial cuando se declara la nulidad de la hipoteca, cuando
se produce la purga de la hipoteca.
Posposicin de la hipoteca:
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Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de grado
posterior a la suya pase a ser preferente. Esta posposicin tiene que hacerse por escritura pblica y
se requiere una nueva inscripcin (no basta la anotacin marginal).
El contrato de fianza
El art.2335 seala que la fianza es una obligacin accesoria, en virtud de la cual una o ms
personas responden de una obligacin ajena, comprometindose para con el acreedor a cumplirla
en todo o parte, si el deudor principal no la cumple. La fianza en realidad no es una obligacin
como dice el art.2335, sino que es un contrato accesorio, que se celebra entre el acreedor y el
fiador (el deudor aqu no tiene participacin).
Ahora, si el fiador resulta obligado a pagar la obligacin principal total o parcialmente, es como
consecuencia de la celebracin del contrato de fianza, porque justamente es ese el efecto del
contrato: el que el fiador quede obligado en subsidio del deudor principal.
La fianza es una garanta personal, a diferencia de la hipoteca y de la prenda que son garantas
reales. En virtud de esta garanta personal el acreedor puede perseguir su crdito en los bienes del
deudor principal o en los bienes del fiador; es decir, hay dos derechos de prenda general que
garantizan una obligacin:
- en los bienes del deudor,
- en los bienes del fiador.
La fianza es siempre un contrato, lo cual pudiera parecer contradictorio con lo dispuesto en el
art.2336. Pero, lo que dicho artculo prescribe es que la obligacin de rendir fianza puede emanar
de la voluntad, de una resolucin judicial o de la ley; pero, siempre se constituye a travs de un
contrato. El art.2336 se refiere a la fuente de la obligacin de rendir fianza.
Caractersticas de la fianza:
1. - Es consensual:
Excepcionalmente adquiere carcter solemne, como ocurre por ejemplo, con la fianza que deben
prestar tutores y curadores para que se les discierna el cargo (es el decreto judicial que autoriza al
tutor o curador para ejercer su cargo, art.373 inc.2), la cual se otorga por escritura pblica (art.374);
del mismo modo ocurre con la fianza mercantil, que tiene que otorgarse por escrito y la fianza que
se rinde para garantizar la libertad provisional de los procesados.
2.-Es un contrato unilateral porque se obliga una parte.
Del art.2335 queda claro que resulta obligado el fiador para con el acreedor, obligacin que
consiste en que el fiador va a cumplir la obligacin principal en caso de que ella no sea cumplida
por el deudor principal.
3.- Es un contrato naturalmente gratuito.
Tiene por objeto la utilidad de una sola parte: el acreedor, sufriendo el fiador el gravamen.
En caso de pactarse una remuneracin entre acreedor y fiador pasa a ser contrato de
seguro.
Tambin podra pactarse una remuneracin entre el deudor y el fiador. En este caso no
se est ante un contrato de fianza, sino ante un contrato innominado distinto, porque el
contrato de fianza en su esencia requiere ser celebrado entre acreedor y fiador y no
entre fiador y deudor.
4.- Es un contrato accesorio.
Fuera de las consecuencias naturales que ello implica, la fianza presenta la caracterstica que el
fiador no puede obligarse a ms de lo que se oblig el deudor principal, ni tampoco puede obligarse
en trminos ms gravosos que el deudor (art.2343).
Que el fiador no se obligue a ms de lo que se oblig el deudor principal, ni se obligue en trminos
ms gravosos que ste, no significa que no pueda obligarse en forma ms eficaz que el deudor
principal. As, an cuando la obligacin principal no la tenga el fiador, puede garantizar su fianza
como hipoteca (art.2344 inc.2).
5.- Es un contrato patrimonial, por ello la fianza se transmite a los herederos (art.2352).
6.- No es condicional.
Seria condicional si se obligara el fiador slo si el deudor principal no cumple. La obligacin del
fiador es pura y simple, no condicional, incluso para dirigirse en su contra no es necesario que el
deudor principal este constituido en mora.
7.- No se presume. Art.2347.
La fianza no se presuma ni debe extenderse a mas que el tenor de lo expresado. La redaccin no
es afortunada, pues en realidad lo que se quiere sealar es que no hay fianza tcita, se requiere
una manifestacin expresa de voluntad del fiador.
Requisitos del contrato de fianza :
Como todo contrato, la fianza debe reunir los requisitos comunes a stos, requiriendo s una
obligacin principal por su carcter de accesorio:
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a) Consentimiento: como contrato consensual que es, la fianza se perfecciona por el solo
consentimiento de las partes. Pero aqu se refiere a un consentimiento expreso (art.2347). Lo
que sucede es que como la fianza impone graves obligaciones al fiador, la ley exige que la
voluntad de ste sea manifestada expresamente. En cambio, la voluntad del acreedor puede ser
tcita, lo cual se desprende del propio art.2347, que al sealar que la fianza no se presume se
est refiriendo a la persona que se obliga como fiador.
b) Capacidad: el fiador debe tener capacidad para obligarse como tal. El art.2342 da una norma
sobre capacidad que deben reunir ciertas personas para obligarse como fiadores.
Con la ltima modificacin en materia de capacidad de la mujer casada, si el marido se constituye
como fiador, para que la fianza afecte a los bienes de la sociedad conyugal, requiere de la
autorizacin judicial; en caso contrario, dicha fianza afectar a los bienes del marido.
c)Objeto de la fianza: la obligacin principal puede ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligacin
que emana de la fianza es siempre una obligacin de dar y, an ms, de dar una suma de
dinero (art,2343 incs.2 y 4).
As, si la obligacin principal es de hacer, el fiador no se obliga a realizar la prestacin, sino que se
obliga garantizando el pago de los perjuicios que el incumplimiento le cause al acreedor.
d)Causa de la fianza. La fianza es un contrato abstracto, la causa de la obligacin queda fuera del
contrato de fianza.
El contrato de fianza debe reunir ciertos requisitos especiales :
1. - La fianza debe consistir siempre en que el fiador pague una suma de dinero (art.2343 inc.
final).
Si una persona se obliga a entregar una especie o cuerpo cierto, o a ejecutar un hecho
determinado, para el caso de que el deudor principal no cumpla su obligacin, no se est ante un
contrato de fianza, sino ante un contrato innominado, o en el mayor de los casos, ante una clusula
penal.
2.- Se requiere una obligacin principal a la que acceda la fianza. Esta obligacin principal puede
ser de distinta naturaleza:
art.2338 (civil o natural).
art.2339 (pura y simple, condicional, a plazo, futura).
la obligacin afianzada puede ser de dar, hacer o no hacer.
Puede afianzarse la obligacin de un fiador. Art.2335 (subfianza)
Pueden afianzarse obligaciones contradas por personas naturales o jurdicas.
Puede tratarse de obligaciones determinadas o determinables.
Puede afianzarse una obligacin futura. El fiador podr retractarse mientras la
obligacin principal no exista. El fiador es responsable slo hasta el monto de la
obligacin que se haya contrado hasta ese momento. Art.2339.
Clasificacin de la fianza:
A) - En cuanto a su origen (art.2336):
a) Convencional.
b) Judicial (arts.932, 1292, 1313).
c) Legal (arts.89, 374, 376, 775, 777).
Se atiende aqu al origen de la obligacin del deudor principal de rendir fianza, no al origen de la
obligacin del fiador que es siempre convencional.
Las fianzas legal y judicial se rigen por las mismas reglas que la convencional (art.2336).
No obstante lo que dice este artculo, se presentan entre ellas ciertas diferencias:
de acuerdo al art.2337 inc.2, la fianza legal y la judicial pueden suplirse con prenda o
hipoteca. La convencional no puede suplirse en contra de la voluntad del acreedor.
en la fianza judicial el fiador no dispone del beneficio de excusin (art.2358 N.4).
2.- Fianza simple y fianza solidaria:
A) Fianza simple: sta se somete a las normas generales, no presentando particularidad (los
acreedores, vidos de garanta, a menudo no se contentan con la simple fianza).
B) Fianza solidaria: ella puede serlo en dos aspectos:
con respecto del deudor.
con respecto a los otros fiadores, si hay dos o ms.
Si es solidaria con relacin a los otros fiadores su efecto es que impide oponer el beneficio de
excusin (es decir, el que permite que estos fiadores pidan que se les persiga slo por su cuota).
Si es solidaria respecto del deudor, ello implica una renuncia respecto del beneficio de excusin.
Segn vimos, no es lo mismo obligarse como fiador solidario que como fiador y codeudor solidario.
En este ltimo caso, se aplican las normas de la solidaridad y tiene importancia porque se deja
establecido que el fiador y codeudor solidario no tiene inters en la obligacin (art.1522). El
art.1522 dispone que el codeudor que no tiene inters en el negocio, en sus relaciones con los
dems codeudores, se considera como fiador. Frente al acreedor es un codeudor solidario; ante los
codeudores es un no interesado.
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3.- Fianza civil y fianza comercial:
Esta clasificacin se hace atendiendo a la naturaleza de la obligacin a que accede la fianza. Tiene
importancia establecer si la fianza es civil o comercial pues:
la fianza civil es consensual.
la fianza mercantil o comercial tiene que constar por escrito (art.820 C de C).
4.- Fianza personal, fianza prendaria y fianza hipotecaria:
En la fianza personal el acreedor afecta la totalidad de sus bienes para asegurar el cumplimiento de
la obligacin principal. En este tipo de fianza el acreedor dispone de dos acciones personales para
obtener el cumplimiento de las obligaciones que se le deben:
una accin contra el deudor principal,
otra accin contra el fiador.
En las otras dos fianzas, adems de obligarse el fiador como tal, constituye prenda o hipoteca para
asegurar su obligacin. En estos casos, el acreedor, adems de la accin personal emanada de la
fianza, va a disponer de la accin real que emana de la prenda hipoteca, segn sea.
5.- Fianza limitada y fianza ilimitada:
Es limitada la fianza cuando se la restringe a una suma determinada o se especifica con claridad
las obligaciones que el fiador toma sobre s.
Es ilimitada la fianza cuando no se especifican dichas obligaciones o la cuanta de su
responsabilidad. Cuando la fianza es limitada el fiador responde slo hasta el monto de la suma
convenida o de las obligaciones especificadas (art.2367 inc.3). Si es ilimitada, ella no se extiende a
ms de la obligacin principal.
Tratndose de la fianza ilimitada, el legislador ha establecido la extensin de sta en el art.2437, de
acuerdo con el cual el fiador se obliga al monto de la obligacin principal, intereses y costas.
Obligacin de rendir fianza:
Por regla general el deudor tiene libertad para constituir fianza. Sin embargo, el deudor est
obligado a constituir fianza a peticin del acreedor en los casos siguientes:
A) - Cuando as se hubiere estipulado entre acreedor y deudor (art.2348 N.1).
B) - Cuando la fortuna del deudor (se entiende su poder de pago y su capacidad econmica) ha
disminuido en trminos tales que haga temer el no cumplimiento de la obligacin (art.2438 N.2).
C) - Cuando hay motivos para temer que el deudor se ausente del pas con nimo de establecerse
en otra parte, mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones
(art.2348 N.3).
D) - Cuando el fiador del deudor cae en insolvencia (art.2439).
Calidades del fiador (art.2350):
A) Debe ser capaz de obligarse como fiador (art.2342).
B) Debe tener o sealar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la respectiva Corte de
Apelaciones.
C) Debe tener bienes ms que suficientes para hacer efectiva la fianza.
El art.2350 seala cules son los bienes que se consideran y los que no se consideran para estos
efectos Por regla general solo se consideran los inmuebles, salvo en materia comercial y cuando la
deuda afianzada es mdica.
Pese a ser esta la regla general, hay ciertos inmuebles que no se consideran:
1. - Los inmuebles embargados.
2. - Los inmuebles litigiosos.
3. - Los inmuebles ubicados fuera del territorio nacional.
4. - Los inmuebles sujetos a hipotecas gravosas.
5. - Los inmuebles sujetos s condicin resolutoria.
6. - Si el fiador est recargado de deudas que ponen en peligro no slo los bienes que garantizan
dichas deudas, tampoco se considerarn sus otros inmuebles.
Efectos de la Fianza.
1.- Efectos entre fiador y acreedor.
2.- Efectos entre fiador y deudor.
3.- Efectos entre los cofiadores.
1.- Efectos entre fiador y acreedor :
Estos efectos hay que considerarlos en dos momentos distintos:
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a) aquellos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador.
b) aquellos que se producen despus de haber entablado dicha demanda.
a)Efectos que se producen antes de que el acreedor demande al fiador: puede el fiador pagar la
deuda en los mismos trminos que el deudor principal (art.2353). Pero, si el fiador paga la
deuda antes que ella se haya hecho exigible, no va a poder repetir contra el deudor principal
sino una vez que se hiciere exigible esa obligacin (art.2373).
Cuando se ha hecho exigible la deuda lo normal es que el fiador espere que el deudor principal
tome la iniciativa y, por ello, de acuerdo al art.2356, el fiador puede requerir al acreedor, desde que
sea exigible la deuda, para que proceda de inmediato contra el deudor principal. Si no obstante el
requerimiento el acreedor no lo hace (lo retarda), no ser responsable el fiador de la insolvencia
posterior del deudor principal.
b)Efectos que se producen despus que el acreedor demande al fiador: para que el acreedor
demande al fiador se requiere que la obligacin sea exigible. La accin que entable el acreedor
va a depender de la naturaleza del ttulo (si tiene ttulo ejecutivo, accin ejecutiva).
Demandado el fiador, dispone de cuatro derechos o defensas, que son:
I.- El beneficio de excusin.
II.- El beneficio de divisin.
III.- La excepcin de subrogacin.
IV.- Las excepciones reales y las personales.
I.- El beneficio de excusin :
Consiste en el derecho que le asiste al fiador para pedir que la obligacin se persiga primero en los
bienes del deudor principal y en las prendas e hipotecas constituidas para garantizar dicha
obligacin (art.2357).
Tambin se da a este beneficio el nombre de "beneficio de orden", porque tiene por objeto que se
haga efectiva primero la responsabilidad del deudor principal y despus la del fiador.
Este beneficio de excusin es facultativo para el fiador (art.2357). Pero, hay ciertos casos en que el
fiador no puede oponer este beneficio y hay otros en que el acreedor est obligado a practicar la
excusin an cuando el fiador no la haga valer.
Casos en que el fiador no puede hacer valer el beneficio de excusin:
Cuando lo hubiere renunciado expresamente (arts.2358 N.1 y 2360).
Cuando se hubiere obligado como codeudor solidario (art.2358 N.2).
Cuando la obligacin afianzada es una obligacin natural. Ello, porque el objeto del
beneficio de excusin es que se persiga primero al deudor principal y, si la obligacin es
natural, el acreedor no tiene accin contra el deudor principal.
Cuando la fianza se ha constituido por orden judicial (art.2358 N4).
Casos en que el acreedor est obligado a practicar la excusin no obstante que el fiador no
haga valer el beneficio:
Cuando as se haya pactado expresamente entre fiador y acreedor.
Cuando el fiador se oblig a pagar en forma expresa e inequvocamente lo que el
acreedor no pudiere obtener del deudor principal (art.2365 inc.2). Obligndose de esta
manera el fiador, no va a ser responsable de la insolvencia del deudor concurriendo las
circunstancias siguientes:
- que el acreedor haya tenido medios suficientes para hacerse pagar.
- que haya sido negligente en servirse de ellos.
Requisitos del beneficio de excusin:
A) Que el fiador no est privado del beneficio.
B) Es necesario que se oponga en tiempo oportuno. En el CPC se precisa la oportunidad en que
debe oponerse el beneficio de excusin:
en el juicio ordinario: como excepcin dilatoria (arts.303 N.5 y 305 CPC), dentro del
trmino de emplazamiento para contestar la demanda.
en el juicio ejecutivo: en el escrito de oposicin a la ejecucin (arts.464 N.5 y 465 CPC).
C)Que el fiador le seale al acreedor bienes del deudor para perseguir el cumplimiento de la
obligacin. Al respecto, hay que considerar que:
no se tomarn en cuenta para la excusin los bienes a que se refiere el art.2359.
Por otro lado, no es indispensable que los bienes sean en tal cantidad que permitan el
pago total de la obligacin (art.2364). Pero si deben ser de tal cantidad que permitan
obtener un resultado serio y apreciable.
Costos de la excusin:
Por su parte, el art.2361 seala que el acreedor tiene derecho para que el fiador le anticipe los
costos de la excusin.
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El beneficio de la excusin no puede oponerse sino una sola vez (art.2363 inc.1). Por ende, el
fiador debe sealar todos los bienes del deudor al afecto, de tal suerte que no va a poder sealar
otros bienes nuevamente si los designados son insuficientes o si la excusin no produjere
resultado, salvo que hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor principal (art.2363 inc.2).
El beneficio de excusin en las obligaciones solidarias: se plantea una situacin especial aqu con
la obligacin solidaria porque si se afianza a uno de los codeudores solidarios (en caso de que la
obligacin principal sea solidaria), el fiador reconvenido tendr derecho para que se ejerza no slo
en los bienes de aqul que afianza, sino de sus codeudores (art.2362).
Beneficio de excusin del subfiador :
Por su parte, debe tenerse presente que el subfiador puede oponer el beneficio de excusin tanto
respecto del deudor principal como del fiador, es decir, puede pedir al acreedor que persiga al
deudor principal, luego al fiador y, en caso de no obtener el pago de ellos, se dirija en su contra
(art.2336).
Efectos del beneficio de excusin:
1. - Como excepcin dilatoria que es, suspende la entrada en juicio.
2. - Cesa la persecucin del acreedor en contra del fiador, debiendo dirigirse contra el deudor
principal.
3. - Si los bienes del deudor no resultan suficientes como para pagar la totalidad de la obligacin,
sta se extingue parcialmente, subsistiendo la deuda del fiador por la parte insoluta (art.2364).
4. - Si con los bienes del deudor se ha pagado totalmente la deuda, se produce la extincin de la
obligacin y la fianza.
II.- Beneficio de divisin :
En el derecho, la regla general es que habiendo varios obligados a una misma deuda, cada uno
deber pagar su parte o cuota en ella, salvo que la obligacin sea solidaria o indivisible (art.1511).
La misma regla se aplica en materia de fianza: si hay varios fiadores de una misma deuda, cada
uno est obligado a pagar la parte o cuota que le quepa (art.2367).
La divisin de la deuda entre los codeudores se produce de pleno derecho.
Requisitos para oponer el beneficio de divisin:
A) Deben concurrir varios fiadores.
B) Que no se hayan obligado como fiadores solidarios, porque la fianza solidaria no da derecho a
este beneficio.
C) Todos los fiadores deben serlo de un mismo deudor y de una misma obligacin.
El beneficio de divisin no sino una consecuencia del carcter de conjuntas o mancomunadas que
tienen las obligaciones de los fiadores.
Formas de la divisin: en cuanto a la divisin de la deuda, la regla general es que sea por partes
iguales, salvo dos situaciones:
aquella en que el fiador ha cado en insolvencia. En ese caso, la insolvencia grava a los
dems fiadores, pero debe tenerse en cuenta que el fiador no ha cado en insolvencia
cuando tiene un subfiador, porque ste va a responder por l (art.2380).
cuando el fiador ha limitado su responsabilidad en una cantidad determinada. En este
caso, su responsabilidad se va a extender hasta la concurrencia de dicha cantidad.
(art.2367).
III.- Excepcin de subrogacin :
Cuando el fiador paga al acreedor se subroga en los derechos de ste (art.1610 N.3). Para que el
fiador pueda subrogarse eficazmente es menester que el acreedor conserve sus acciones. Pero,
puede suceder que el acreedor haya puesto al fiador en el caso de no poder subrogarse en sus
acciones contra el deudor. En este caso, el fiador tiene derecho que se rebaje de la demanda del
acreedor todo lo obtenido del deudor principal u otros fiadores por medio de subrogacin legal
(art.2355). Tal sera el caso del acreedor que remitiera una prenda o consintiera en el alzamiento de
una hipoteca constituida por el deudor.
Si por hecho o culpa del acreedor se pierden las acciones que el fiador pudiera tener contra el
deudor, la fianza se extingue totalmente (art.2381 n.2).
IV.- Excepciones reales y personales (art.2354):
El fiador puede oponer todas las excepciones reales, es decir, las inherentes a la obligacin, y
tambin las personales suyas, no las personales del deudor.
2.- Efectos entre el fiador y el deudor :
Hay que distinguir la situacin antes y despus que el fiador haya hecho el pago.
a) Antes de efectuar el pago: el fiador tiene derecho a que el deudor le releve de la fianza o le
cauciones sus resultados o le consigne medios de pago para responder de la obligacin
(art.2369). El fiador tiene estos derechos en los casos sealados en el art.2369 (son 5 casos).
El contrato de fianza se celebra entre acreedor y fiador; por consiguiente, para obtener el relevo de
la fianza es necesario que intervenga la voluntad del acreedor.
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Otro aspecto a destacar aqu es que antes de efectuar el pago de la deuda el fiador y el deudor
principal tienen que darse aviso mutuo, lo cual tiene por objeto evitar que dos personas paguen
separadamente la misma deuda:
1. - Si el deudor pag sin dar aviso al fiador, ser responsable para con ste de lo que, por ignorar
que la obligacin estaba extinguida, pagare de nuevo. Pero, en este caso, el deudor tendr
accin contra el acreedor por el pago indebido (el deudor debe reembolsar al fiador y puede
repetir contra el acreedor).
2. - Si el fiador pag sin dar aviso al deudor, se produce una doble consecuencia (art.2377):
en caso que el deudor pague la deuda por su parte, no tendr el fiador recurso alguno
contra l, pero podr intentar contra el acreedor la accin del deudor por el pago
indebido (art.2377 inc.2).
el pago precipitado del fiador puede privar al deudor de las excepciones que pudo
oponer el acreedor. Dichas excepciones puede oponerlas al fiador cuando ste intente
las acciones encaminadas al reembolso (art.2377 inc.1).
- excepciones reales: son las inherentes a la obligacin principal.
- excepciones personales: son las que provienen de circunstancias particulares
del obligado.
b)Derecho del fiador despus de haber realizado el pago: el fiador tiene en contra del deudor dos
acciones:
1.- La accin del reembolso que emana de la fianza (art.2370).
2.- La accin subrogatoria, en virtud del art.1610 N.3.
1. - Accin de reembolso: esta es una accin propia del fiador, llamada tambin accin personal, a
diferencia de la accin subrogatoria, en la cual el fiador ejerce las al acreedor, cuyo lugar pasa a
ocupar.
Cuando el fiador le ha pagado la deuda al acreedor, tiene derecho a que el deudor le reembolse lo
pagado, ms intereses y gastos, pudiendo tambin comprender el reembolso la indemnizacin de
perjuicios que se le hubiere causado al fiador.
Los requisitos para poder ejercer la accin de reembolso son:
a) Que el fiador haya extinguido la obligacin por un medio oneroso como el pago u otro medio
equivalente que implique una disminucin patrimonial para el fiador. En caso contrario, no tiene
accin de reembolso (art.2374).
b) Que el pago del fiador sea un pago til, es decir, que produzca la extincin de la deuda (art.2375
n.3).
c) Que el fiador no est privado de esta accin. Se encuentra privado de ella:
Cuando ha afianzado una obligacin natural (art.2375 n.1).
Cuando ha afianzado la deuda en contra de la voluntad del deudor principal. Pero, en
este caso, tiene accin de reembolso cuando el pago ha producido la extincin de la
obligacin.
Cuando pago la deuda sin dar aviso al deudor y ste pago a su vez (art.2377 inc.2).
d)Que la accin se ejerza en tiempo oportuno, es decir, despus de haber pagado el fiador la
deuda: en general podr ejercerla inmediatamente despus de haberlo verificado.
Encontramos una excepcin en el art.2373.
Contra quin se dirige esta accin de reembolso??
1. - Si hay un solo deudor y un solo fiador, la accin se dirige contra el deudor.
2. - Si hay varios deudores de una obligacin mancomunada y un solo fiador, la accin se dirige
contra cada deudor por su cuota.
3. - Si hay un solo fiador y varios deudores solidarios, se dirige contra cualquiera de ellos por el
total.
Si los deudores solidarios son varios y el fiador ha afianzado slo a uno de ello, slo contra l
puede dirigirse (art.2372).
2.- La accin subrogatoria (arts.1610 N3 y 2429):
Hay ciertos casos en que el deudor no goza de esta accin:
A) cuando la obligacin principal es natural.
B) cuando el fiador pag y no dio aviso al deudor y ste, ignorando la extincin de la obligacin,
pag de nuevo (art.2377).
Diferencias entre la accin subrogatoria y la accin de reembolso :
1. - La accin de reembolso le corresponde al fiador por derecho propio. En cambio, por la accin
subrogatoria el fiador est ejercitando los derechos del acreedor, como consecuencia de que le
sustituye y ocupa su lugar.
2. - La accin de reembolso comprende todo los que el fiador pag al acreedor, ms intereses y
gastos, y tambin los perjuicios que hubiere sufrido. En cambio, la accin subrogatoria
comprende slo lo que efectivamente se pag al acreedor.
3. - La accin de reembolso es una accin sin garantas. En cambio, la accin subrogatoria tendr
las garantas y privilegios de que gozaba la obligacin principal.
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3.- Efectos entre los cofiadores :
Cuando son varios los fiadores la deuda se divide entre ellos de pleno derecho y en cuota iguales.
La divisin de la deuda en partes iguales no tiene lugar:
A) En caso de insolvencia de un cofiador.
a) Cuando se ha limitado la responsabilidad a una cuota o suma determinada.
derechos del cofiador que paga ms de lo que le corresponde: beneficia a sus cofiadores y tiene
derecho a que le reembolsen el exceso pagado.
El art.22378 dispone que "el fiador que paga ms de lo que proporcionalmente le corresponde, es
subrogado por el exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores".
Supngase que la cuota del fiador es de $100.000 y paga $250.000. Por el exceso de $150.000 se
subroga en los derechos del acreedor contra los dems fiadores.
En cuanto a su cuota, podr obtener su reintegro del deudor principal, por medio del ejercicio de la
accin personal o de la accin subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la accin respectiva podr intentarse contra el subfiador. El
art.2380 dispone: "el subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien se oblig, es
responsable de las obligaciones de ste para con los otros cofiadores".
Extincin de la Fianza.
A) - Por va consecuencial: cuando se extingue la obligacin principal.
B) - Por va principal: la fianza se extingue por va directa por los modos generales de extinguirse
las obligaciones (arts.1567 y 2381) y, adems:
por relevo de la fianza en todo o parte, concedido por el acreedor al fiador.
en cuanto el acreedor, por hecho o culpa suya ha perdido las acciones en que el fiador
tena derecho de subrogarse.
El contrato de mandato.
El art.2116 lo define como "el contrato en que una persona confa la gestin de uno o ms negocios
a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera".
La regla general es que los actos jurdicos pueden realizarse por medio de mandato, el cual incluso
es procedente en el matrimonio (art.103).
Elementos del mandato.
1. Es un contrato, requiere de un pacto de voluntades entre mandatario y mandante.
2. Es un contrato de confianza, de manera que si muere el mandante o mandatario se extingue el
mandato. Adems se puede extinguir por revocacin y por renuncia.
Para el derecho el elemento confianza es al mandato como la afectio societatis es a la sociedad.
3. Se confa la gestin de uno o mas negocios. Gestin de negocios implica que pueden ser objeto
del mandato la administracin y ejecucin de negocios de carcter jurdico y de ndole
econmico, con carcter lucrativo o de inters, es decir, gobernar, regir, cuidar o dar termino a
actuaciones de carcter econmico.
Pueden ser objeto del mandato: Arts.2132 y 2143.
Conservacin de un patrimonio.
Administracin de una industria o empresa.
Ejecucin de un negocio econmico o de inters.
Ejecucin de un negocio jurdico.
4. El negocio encargado se ejecuta por cuenta y riesgo del mandante, bajo su responsabilidad, o
sea, el negocio produce utilidades o perdidas para el mandante, y no afecta al mandatario.
(Incluso en el caso del art.2151).
Temas relacionados con el mandato.
Mandato y representacin .
Por regla general el mandatario es representante del mandante y, por ello, los efectos del mandato
se producen para el mandante y no para el mandatario.
Sin embargo, esta caracterstica de llevar envuelta la representacin no es de su esencia, porque el
mandatario puede perfectamente contratar a nombre propio y no a nombre del mandante (art.2151).
En estas circunstancias queda obligado para con el co-contratante el mandatario y no el mandante.
Lo que sucede es que la representacin es un elemento de la naturaleza del mandato, no de su
esencia, con todas las consecuencias inherentes a ello.
Por el mismo hecho de que el mandato lleva envuelta la idea de representacin es que el mandato
solamente dice relacin con actos jurdicos. El mandato no se refiere a actos de carcter material.
Se trata de ideas tan distintas que perfectamente puede haber mandato sin representacin
(art.2151) y representacin sin mandato (art.1448).
Mandato y contrato de trabajo .
Si bien en manos una persona encarga una funcin a otra, son varias las diferencias:
1. Lo que caracteriza al contrato de trabajo es la existencia de un vinculo de subordinacin o
dependencia, que se manifiesta en el obedecimiento de ordenes, horarios, etc. En el mandato
el mandatario tiene mayor libertad, estn en una situacin de igualdad jurdica.
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2. En el contrato de trabajo la obligacin de cumplir es personal, en cambio en el mandato lo que
interesa es el encargo, pudiendo cumplirse personalmente o por delegacin.
3. El mandato puede ser gratuito, mientras que el contrato de trabajo jamas ser gratuito.
Mandato y agencia oficiosa .
La agencia oficiosa es un cuasi contrato por el cual el que administra sin consentimiento de otro lo
obliga.
En ambos el objeto es el mismo, gestionar un negocio ajeno. La diferencia es que en el mandato se
hace previo acuerdo de voluntades, por ende las obligaciones son siempre contractuales, as la
obligacin la determinarn las partes, o supletoriamente la ley, riguindose por el art.1445. No
ocurre as en la agencia oficiosa.
El mandato, adems, es naturalmente remunerado, en cambio el agente oficioso o gerente no tiene
remuneracin.
El art.2287 seala la similitud de las obligaciones, siendo tantas que el mandato puede
transformarse en agencia oficiosa.. Art.2122.
Caractersticas del mandato:
1. - Puede ser gratuito o remunerado (art.2117). La importancia de establecer uno u otro carcter
radica especialmente en la determinacin de la responsabilidad del mandatario, que ser mayor
cuando el mandato sea remunerado.
Los tribunales han resuelto que el mandato es remunerado, salvo que las partes hayan estipulado
lo contrario. Desprenden esta conclusin del art.2158 N.3, que establece entre las obligaciones del
mandante la de "pagar la remuneracin estipulada o usual". El pago de la remuneracin usual se ha
entendido que se aplica cuando las partes no han estipulado una remuneracin, lo cual lleva a
concluir que el mandato es, por lo general, remunerado.
2.- El mandato puede ser uni o bilateral. Si es gratuito es unilateral y si es remunerado ser
bilateral. Art.2158.
Que sea uni o bilateral no tiene importancia porque el cdigo ha ido resolviendo que sucede en
cada caso de incumplimiento. Por ejemplo si no se rinde cuanta el mandante puede pedir rendicin
de cuentas.
El art.1489 no tiene mayor importancia, pues aun cuando se resuelva el mandato, si se haba
realizado el acto encargado, ste no se ve influido.
3.- Por regla general, es un contrato consensual (arts.2123 y 2124). Algunos sostienen que el
art.2124 es una norma superflua, porque el mandato en cuanto contrato tiene que
perfeccionarse por el acuerdo de voluntades. Pero, tiene importancia esta norma porque
contiene una regla especial, cual es que an despus de perfeccionado el mandato, el
mandatario puede retractarse de el, siempre que el mandante est en condiciones de ejecutar
por s mismo el encargo o de cometerlo a otra persona.
En relacin con el mandato y con la formacin del consentimiento del mismo, cabe tener presente
que aqu se presenta uno de los casos en que se ha indicado que el silencio constituye
manifestacin de voluntad (art.2125).
El problema que se ha planteado con el carcter consensual del mandato, es si dicho carcter se
mantiene cuando el negocio que se ha encargado al mandatario es solemne. Seguir en este caso
el mandato siendo consensual o deber revestir todo el carcter de solemne??
La doctrina est dividida en esta materia:
A) .- Hay quienes sostienen que el mandato debe revestir las mismas solemnidades que el
contrato encomendado. Se fundan para ello en que si bien el mandato es regularmente
consensual, de acuerdo con lo dispuesto en el art.2123, la misma norma establece que
se excepta el caso en que debe constar de instrumento autntico y no vale, en tal
evento, la escritura privada.
B) - Otros estiman que esta doctrina es errada y que el mandato mantiene su carcter
consensual an cuando el acto encargado sea solemne. Afirman que la doctrina
contraria confunde el mandato con el negocio para el cual el mandato se confiere,
conservando en todo caso el mandato su carcter consensual.
Esta es la opinin de la jurisprudencia y de la doctrina en general. As, don David Stitchkin, en su
obra "El Mandato Civil" sostiene que el mandato es consensual, a menos que las partes convengan
otra cosa o que la ley establezca ciertas solemnidades, como sucede con el mandato para contraer
matrimonio (art.103).
4.Es un contrato conmutativo, excepcionalmente aleatorio cuando se sujeta la remuneracin al xito
del encargo.
5.Es un contrato principal, no garantiza a otro contrato.
6.Es un contrato de confianza. Por ser intuito personae, el error en la persona vicia el
consentimiento, terminando o pudiendo terminar por voluntad del mandante o del mandatario.
Los derecho y obligaciones de las partes no se transmiten. Art.2163 N5.
7.Puede ser civil, judicial o comercial, rigindose el ltimo por el Cdigo de Comercio. El mandato
comercial puede revestir tres formas: comisin, mandato de actores y mancebos y corredura.
Diferencias entre el mandato civil y el comercial o comisin.
1. La comisin no termina con la muerte del comitente. Art.240 CCom.
2. La comisin no puede ser renunciada unilateralmente. Arts.241 y 246 CCom.
3. El comisionista tiene mayor responsabilidad que el mandatario.
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4. La comisin no puede delegarse. No lo dice la ley, pero as resulta a la lgica. El mandante debe ser plenamente capaz de celebrar el
acto por si mismo, incluso si faculta al mandatario para obrar a su propio nombre.
5. El comisionista no puede autocontratar. Art.271 CCom.
Efecto de los actos con mandante incapaz .
6. En la comisin la rendicin de cuentas debe concordar con las anotaciones contables,
lo contrario hace presumir la estafa. La doctrina en general seala que el acto sera nulo. D. Stitchkin analiza este punto y establece una
serie de distinciones:
Diferencias entre el mandato civil y el judicial.
Entre mandante y mandatario.
1.- El mandato judicial es solemne.
Si el mandatario no ha dado comienzo al encargo, las partes vuelven al estado anterior.
2.- Se requieren calidades especiales para ser mandatario judicial.
Si el mandatario ya ha cumplido el encargo, hay que determinar si haba buena o mala fe:
3.- El mandato judicial no termina con la muerte del mandante.
1. Si actu de buena fe hay agencia oficiosa. Art.2127.
Personas que intervienen en el mandato.
2. Si actu de mala fe, simplemente el mandato es nulo y opera el art.1688 sobre actos o
1.- Mandante . contratos celebrados por incapaces.

Puede ser una persona natural o jurdica, de hecho las personas jurdicas son representadas por
mandatarios.
Entre mandante y terceros.
Un punto de tradicional discusin es si es o no necesario el inters personal del mandante en el
negocio que encomienda. La mayora de la doctrina estima que no, pues la ley as no lo exige. Eso Si el mandatario ha contratado a su propio nombre para nada interesa la capacidad del mandante y
si el mandante debe asumir los riesgos del mandato. Art.2116. los terceros, si no cumple, lo demandarn a l. Art.2151.

El negocio encomendado puede interesar al mandante, al mandatario o a un tercero pero no slo al Si actu a nombre del mandante, los terceros demandarn a el mandante, pudiendo oponer la
mandatario, pues en tal caso es un mero consejo . Art.2119. Si interesa a un tercero puede el excepcin de su incapacidad.
mandante actuar con o sin autorizacin del tercero. Si hay autorizacin hay un contrato en que el
mandante asume el rol de mandatario respecto del tercero. Si lo hace sin autorizacin hay agencia
oficiosa. Art.2120.
Pluralidad de mandantes .
El art.2121 agrega que, en general, la simple recomendacin no es mandato. El juez decidir,
segn las circunstancias, si es mandato o recomendacin, y en caso de duda ser recomendacin. Si son varios mandantes, a falta de regla especial, se aplican las reglas generales, respondiendo
todos conjuntamente. Arts.1438 y 2126.
En general, la recomendacin de negocios ajenos no genera responsabilidad contractual pues no
hay contrato, pero puede ser extracontractual segn el art.2119 inc.2. En materia comercial si son varios mandantes hacen un encargo la responsabilidad es solidaria.
Art.299 CCom.

Capacidad del mandante .

2.- Mandatario .
Debe considerarse en un doble aspecto:
Es la persona que acepta el encargo, Puede ser una persona natural o jurdica.
Para celebrar el contrato de mandato:
El mandatario, por regla general, carece de inters directo en el negocio que se le encomienda. Se
El CC no seala normas especiales, cabe aplicar por tanto las reglas generales. As se aplica el pueden dar varias situaciones segn a quien interesa el negocio:
art.1445.
1. Si interesa solo al mandante, hay mandato. Arts.2126 y 2120.
Si el mandante es incapaz va ha haber nulidad absoluta o relativa segn sea la situacin.
2. Si interesa slo a terceros, hay mandato. Art.2120.
Para celebrar por si mismo el acto o contrato que encarga.
3. Si interesa al mandante y a terceros, hay mandato. Art.2120.
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4. Si interesa al mandatario y a terceros, hay mandato. Art.2120. El art.2126 lo permite, y el art.2127 seala que si son varios mandatarios puede que el mandante
divida la gestin, o bien que no lo haga. En el ultimo caso los mandatarios pueden dividirse a
5. Si interesa a todos, hay mandato. Art.2120. menos que el mandante lo prohiba.

6. Si interesa a mandante y mandatario, hay mandato. Art.2120. Si puede dividirse cada uno es responsable de su gestin ante el mandante.

7. Si interesa slo al mandatario, es un solo consejo y no hay mandato. Art.2119. Si los mandatarios se ponen de acuerdo en no cumplir el mandato, o si cumplen errneamente, son
responsables solidariamente. Art.2317.

Capacidad del mandatario.

Prohibicin de dividir el mandato.
De acuerdo con el art.2128, el mandatario puede ser un incapaz relativo y la razn de esto es que
la incapacidad relativa se encuentra establecida para proteger el patrimonio del incapaz y cuando El art.2127 seala que si habiendo varios mandatarios, a estos se les prohibe dividir el encargo, lo
hay mandato, los actos del mandatario no comprometen su patrimonio, sino el del mandante. que hacen separadamente es nulo.

Si una persona confa una gestin de negocios a un relativamente incapaz, es porque tiene Esta solucin no es correcta segn Ren Ramos, pues hay que distinguir:
confianza en lo que ste puede hacer. Por su parte, el legislador adopta medidas para proteger a
los incapaces en su patrimonio, pero no para proteger a quien tiene plena capacidad. 1. Entre el mandante y los mandatarios el acto es nulo.

Los absolutamente incapaces no pueden ser mandatarios porque carecen totalmente de voluntad 2. Entre los mandatarios y los terceros no es nulo, pero si inoponible al mandante.
(art.2128). Este artculo slo menciona a los menores adultos, pero hay autores que sostienen que
esta regla es extensiva a todos los incapaces relativos, o sea, debera incluirse aqu tambin a los Si los mandatarios dividieron la gestin ellos no han cumplido con una obligacin de hacer, y por
disipadores que se encuentran en interdiccin de administrar lo suyo. Sin embargo, hay otros ende deben indemnizar pagando al mandante.
autores que estiman que esta norma es aplicable solamente a los menores adultos, excluyndose al
disipador, porque ste carece de suficiente juicio y discernimiento. Cabe recordar aqu que tambin
se le excluye en el art.1470 en materia de obligaciones naturales.
Obligaciones del mandatario.
Lo anterior debe entenderse en relacin a tres situaciones diferentes:
1. Efectuar el encargo como un buen padre de familia.
En las relaciones mandante mandatario:
2. Debe rendir cuentas del negocio.
Si el mandatario es relativamente incapaz debe aceptar el encargo autorizado por su representante
Una vez aceptado el encargo debe cumplirlo, pero puede renunciar siempre que no haya
legal, de lo contrario el mandatario podra alegar su incapacidad frente al mandante al momento de
comenzado el encargo y si el mandante puede cumplir por si mismo el encargo o encomendarlo a
exigrsele rendicin de cuentas.
otra persona. Art.2167.
En las relaciones mandatario terceros.
El mandatario puede liberarse del mandato, si el mandante no cumple, por aplicacin del principio
Si contrata a nombre propio, el mandatario debe ser autorizado por su representante legal, de lo excepcin del contrato no cumplido.
contrario es nulo.
El mandatario puede tambin liberarse si no le es posible el cumplimiento. Art.2150: Esto porque el
Si el mandatario acta en representacin del mandante el acto es valido (si el mandatario es menor mandatario tiene obligacin de hacerlo, lo que se extingue por la imposibilidad absoluta de hacer.
de edad) en virtud del principio de la representacin modalidad.
Puede abstenerse de la ejecucin del mandato si fuere perniciosa al mandante. Art.2149. Por ende
el mandato debe ser moral, fsica y lcitamente posible.
En las relaciones mandante terceros.

Si el mandatario contrata a nombre del mandante, aun cuando sea incapaz, el mandante queda
obligado respecto de terceros. Clasificacin del mandato

1. El mandato puede ser general o especial .

Pluralidad de mandatarios.
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Es importante distinguir entre uno y otro, porque las facultades del mandatario sern distintas
segn la especie de mandato de que se trate:
1. - El mandato es general cuando se otorga para todos los negocios del mandante, o bien, para
todos ellos con una o ms excepciones (art.2130). Las facultades del mandatario general estn
indicadas en el art.2132, disposicin que seala que el mandatario general puede ejecutar actos
de administracin y de conservacin, haciendo una enumeracin no taxativa de los actos de
administracin.
No puede el mandatario general ejecutar actos de disposicin, ni tampoco aquellos para los cuales
requiera poder especial. El legislador, para evitar que el mandatario abuse de sus facultades, ha
establecido que an cuando en el mandato se seale que el mandatario puede obrar como
mejor le parezca, no puede ejecutar aquellos actos para los cuales requiera poder especial. Son
muchos los actos para los cuales el mandatario requiere de un poder especial: para donar,
transigir, comprometer, etc.
2. - Mandato especial es aquel que comprende uno o ms negocios especialmente determinados
(art.2130).
2. De acuerdo a sus facultades tenemos: Art.2131.
Mandato de simple administracin.
Mandato para actuar como mejor le parezca.
Mandato de libre administracin.
Mandato especial.
Las regla general es el art.2131. Hay que ceirse a los trminos del mandato. El art.268 CCom
aplica el mismo principio.
As, por regla general debe ejecutarse el mandato con los medios que el mandante determine.
Art.2134.
La jurisprudencia ha dicho que determinar las facultades del mandatario es un problema de
interpretacin del contrato, y determinar estas facultades corresponde al tribunal de instancia, esta
es una situacin de hecho y por tanto no hay casacin en el fondo.
Esta regla general del art.2131 en cuanto a ceirse rigurosamente a los trminos del mandato tiene
excepciones:
A) Art.2134 inc.2. No se cumple rigurosamente el mandato, pues no se tienen los medios que
impone el mandato. Se utilizan medios equivalentes si la necesidad obliga a ello y se obtiene
completamente el objeto del mandato.
B) Art.2147 inc.1. Puede el mandatario alterar el mandato para que sea mas beneficioso o menos
gravoso al mandante.
C) Art.2148. Se acepta que el mandatario interpreta con mayor latitud el mandato cuando no est
en condicin de consultar al mandante.
D) Art.2150. El mandatario que se haya en la imposibilidad de cumplir en las condiciones
expresadas en el mandato por caso fortuito o fuerza mayor, deber tomar el partido que mejor
convenga al negocio y se acerque a las instrucciones.
E) Art.2149. El mandatario debe abstenerse de cumplir el mandato si la ejecucin es
manifiestamente perniciosa al mandante
F) Art.268 CCom. El comisionista debe suspender la ejecucin y dar aviso al comitente si
cumpliendo literalmente causa grave dao a ste.
1.- Mandato de simple administracin .
El art.2132 es supletorio de la voluntad de las partes, por tanto ellos pueden alterar estas
facultades.
Estas facultades son de la esencia de la naturaleza del mandato.
Autorizan al mandatario a realizar las cosas que indican. Cuando el mandato se refiere a la
administracin de los negocios del mandante
No es taxativo (como son)
Este mandatario tiene dos limitaciones:
A) Solo pueden realizarse actos de administracin.
B) Los actos de administracin deben corresponder al giro ordinario del mandato.
Se entiende por actos de administracin los que tienden a la conservacin del patrimonio. Esto no
significa que el mandatario no pueda realizar ciertos actos de disposicin, siempre que ellos estn
dentro del giro del mandato.
Para determinar las facultades del mandatario deber determinarse el giro ordinario del negocio.
El art.2132 pone ejemplos de facultades en su inc.2:
Pagar las deudas y cobrar los crditos del mandante pertenecientes los uno y los otros
al giro ordinario.
Perseguir en juicio a los deudores, intentar acciones posesorias e interrumpir las
prescripciones en lo tocante a dicho giro.
Contratar las reparaciones de las cosas que administra.
Comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de la tierra, minas,
fabricas u otros objetos de industria que le hayan encomendado.
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Casos de facultades especiales que establece la ley.
A) Art.2139. La inhabilidad para donar no comprende pequeas gratificaciones.
B) Art.2448. Todo mandatario necesita de poder especial para transigir. El art.7 tambin lo
establece para el mandatario judicial, debiendo especificarse bienes, derechos y acciones sobre
los que se puede transigir.
Si el mandatario transige sin cumplir estos requisitos el acto es inoponible.
El art.2141 seala que la facultad de transigir no comprende la de comprometer, pues son
facultades distintas.
C) El art.2142 exige poder especial para vender, pero si se faculta para vender se entiende
otorgada la facultad de recibir el precio. Si el mandatario vende sin facultades la venta es
inoponible.
El tercero adquirente puede adquirir por prescripcin. Si la cosa la vende el mandatario o nombre
propio es venta de cosa ajena, lo que es justo ttulo y el tercero puede adquirir por prescripcin
ordinaria.
Daniel Peailillo opina que si la persona esta facultada para vender tambin lo est para hacer
la tradicin.
D)Si se est facultado para vender, tambin se est para hacer promesa de venta.
E)La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender.
F)La doctrina estima que se requieren facultades especiales para ceder. Art.2143.
G)En relacin con los intereses hay reglas especiales en el art.2146.
2.- Mandato para actuar como mejor le parezca. Art.2133.
No por ello se entender autorizado para alterar la esencia del mandato, ni para los actos que
exigen poder o clusula especial. Deber el mandatario regirse por los medios que el mandante
indica.
3.- Mandato con clusula de libre administracin . Art.2133 inc.2.
Solo pueden desarrollarse aquellos actos que la ley establece que pueden desarrollarse bajo esta
clusula. Por ejemplo arts.1629 y 1580.
Delegacin del mandato.
1.- Si el mandante no lo autoriza ni prohibe . Art.2135
Se entiende que si se puede delegar. En materia judicial la regla es la misma. Entonces se entiende
que la facultad de delegar es un elemento de la naturaleza del mandato.
Los efectos de la delegacin debemos analizarlos desde distintos puntos de vista:
Entre el mandante y el mandatario.
El mandatario que delega opera, en principio, dentro de sus facultades. En todo caso este
mandatario no delega la responsabilidad de que el encargo se cumpla, por eso responde de los
hechos del delegado como de los suyos propios.
Entre mandante y delegado.
Estas relaciones no estn claras en el CC, por eso se distinguen:
A) Si el mandatario delega a nombre propio, el contrato celebrado entre mandante y
mandatario es ajeno a la delegacin, y el delegado responde al mandatario, y el
mandante no tiene acciones directas contra el delegado, pero si tiene las acciones que
el mandatario tiene en contra del delegado pudiendo subrogarse.
B) Si el mandatario delega a nombre del mandante este tiene accin directa contra el
delegado, y el delegado responde ante el mandante.
Entre el mandatario y el delegado.
A)Si el mandatario delega a nombre propio se produce un nuevo mandato.
B)Si el mandatario delega a nombre del mandante, el delegado se obliga con el mandante
Entre mandante y terceros.
Se dice que el art.2136, al sealar que la delegacin no autorizada o no ratificada expresa o
tcitamente por el mandante no da derecho a terceros contra el mandante por los actos del
delegado, es una norma desconcertante. Algunos entienden que para que el delegado represente al
mandante el mandatario requiere facultad especial para delegar.
Daniel Peailillo opina que el delegado representa al mandante, luego si se puede delegar, los
actos del delegado obligan al mandante. Por eso cuando el art.2136 dice no autorizada es que la
delegacin prohibida no afecta al mandante a menos que se ratifique. No habra que entender el
art.2136 en su tenor literal.
2.- El mandante autoriza la delegacin . Art.2137
Que se le indique al mandatario expresamente la persona del delegado. Si el mandatario delega
cumpli su encargo. Entonces tenia una opcin, o cumplir el encargo o delegar. As, si delega
cumple su gestin y se produce un nuevo mandato entre el mandante y el delegado.
Que no se le indique al mandatario la persona del delegado. Art.2135 inc.2. En este caso si el
delegado es notoriamente incapaz o insolvente, responde el mandatario igual que cuando no se
autoriza expresamente.
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3.- El mandante prohibe la delegacin . Art.2136.
Si el mandatario delega el mandato, el mandante tiene accin de perjuicios por los actos que le
afectan a l mismo. Tambin se subroga de las acciones que tenia el mandatario en contra del
delegado.
Prohibiciones a que est sujeto el mandatario.
1. - Art.2127.
2. - Art.2144. No puede comprar para si las cosas que se le indica vender, ni comprar cosas
propias que se le ordena comprar, salvo que se le autorice. La sancin es la nulidad relativa.
3. - Art.2145 y 2146.Puede prestar o tomar dineros solo bajo las condiciones que expresan estos
artculos.
4. - Surge la duda acerca de la facultad del mandatario de autocontratar. Para saber si en general
se tiene esta facultad habr que estarse a los trminos del mandato:
Si el mandato entrega esta facultad es claro que se puede.
Si el mandato no confiere expresamente esta facultad se entiende que si se puede, con
ciertas excepciones:
- Cuando la ley lo prohibe.
- Cuando la autocontratacin es peligrosa para el mandante.
Si el mandato prohibe la autocontratacin la sancin es la inoponibilidad.
Extralimitacin de las facultades del mandatario.
Este punto se debe estudiar relacionado con:
El mandante. Art.2154. El mandatario slo responde ante el mandante.
Terceros. Si el mandatario contrato a su propio nombre el mandante est ajeno a los efectos del
contrato. Los efectos slo se producen entre terceros y el mandatario. Si el mandatario contrato
a nombre del mandante ste no se obliga respecto de terceros a menos que ratifique. Art.2160.
Responsabilidad del mandatario frente a terceros.
Si el mandatario contrata a nombre del mandante y los terceros entendieron que contrataban con l,
y ello no es as debido a que el mandatario se excedi en sus facultades, los terceros tienen accin
de indemnizacin de perjuicios. Art.2154 Ns1 y 2.
Ratificacin del mandato.
Si el mandatario se excede en sus facultades lo actuado por ste es inoponible al mandante.
Art.2160 inc.final.
Sin embargo, el mandante puede hacer suyas las obligaciones ratificndolas expresa o tcitamente,
obligaciones contradas a su nombre. Art.2160 inc.2.
La ratificacin es un acto unilateral en virtud del cual una persona acepta como suya las
declaraciones de voluntad hechas en su nombre por otra persona que careca de poder suficiente.
Puede ser expresa o tcita, es un acto jurdico irrevocable, pudiendo darse en cualquier tiempo,
pues es irrevocable.
Mandato aparente .
El CC no lo regula expresamente, pero acepta esta idea por el art.2173, en aquel caso en que el
mandato se ha extinguido y sigue afectando a terceros que no han tomado conocimiento de dicha
extincin. Este art.2173 regula tres situaciones:
Mandatario y terceros de buena fe.
Solo el tercero de buena fe.
Ambos de mala fe.
Obligaciones del mandatario.
1. Cumplimiento del encargo.
2. Est obligado a actuar dentro de los lmites y facultades con que se le haya otorgado el mandato
(art.2131).
Es decir, el mandatario tiene que ceirse rigurosamente a los trminos del mandato, salvo en el
caso que las leyes le autoricen para obrar de otro modo.
Puede acontecer que los medios por los cuales el mandante ha deseado que se lleve a efecto el
mandato no pudieren emplearse; en ese caso, el mandatario va a poder usar otros medios
equivalentes si la necesidad le obligare a ello, pero siempre que de este modo obtuviere
completamente el objeto del mandato (art.2134 inc.2).
Por otro lado, si el mandatario est impedido o se haya en la imposibilidad de cumplir el
mandato con arreglo a las instrucciones del mandante, no se haya obligado a constituirse en
agente oficioso, pero pesa sobre l la obligacin de adoptar las providencias conservativas que
requieran las circunstancias. Adems, como no puede dejar al mandante expuesto a sufrir
perjuicios por no haberse previsto oportunamente los medios de que debe hacer uso el
mandatario, ste en tal caso deber actuar en la forma que ms se acerque a sus instrucciones
y que ms convenga al negocio (art.2150 inc.2).
3.Rendir cuenta:
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Entre las obligaciones del mandatario est la de rendir cuenta de su gestin (art.2155) y que
distingue al mandato del arrendamiento de servicios, porque en ste el arrendatario no tiene la
obligacin de rendir cuenta.
Corresponde al mandatario sea que haya contratado por si o en representacin del mandante.
Es mas importante esta obligacin si el mandante acta a nombre propio. En este ultimo caso, a
travs de la rendicin de cuenta debe traspasar al mandante todos los bienes, derechos y
obligaciones derivados del contrato celebrado.
La rendicin puede producirse extrajudicialmente cuando las partes estn de acuerdo. Si no hay
acuerdo la rendicin de cuentas ser judicial.
Para esto ltimo el mandante debe recurrir a la justicia ordinaria, pidiendo se designe un arbitro
de derecho porque es materia de arbitraje forzoso. Art.227 N3 COT.
Si el mandatario alega que no est obligado a rendir cuenta, se suspenden los tramites de
nombramiento de rbitros, se abre un juicio sumario y se resuelve si existe obligacin de rendir
cuenta.
Las partidas de esta cuenta en lo posible deben ser documentadas, aunque el mandante puede
exonerar al mandatario de esta obligacin porque est establecida en su inters. Pero, si lo
exime de esta obligacin, ello no significa que el mandatario quede liberado de los cargos que el
mandante justifique en su contra (art.2155).
La accin del mandante para exigir la rendicin de cuentas es personal, porque deriva del
contrato de mandato y solo se puede dirigir en contra del mandatario, y en contra de sus
herederos.
La accin de rendicin de cuentas prescribe en cinco aos como accin ordinaria y tres aos celebracin.
como ejecutiva, segn el art.2515, contado desde que la obligacin se hizo exigible.
Si el mandatario se ha quedado con bienes que pertenecen al mandante, ste podr intentar
accin reivindicatoria para que se le restituya la cosa, segn el art.915.
El mandatario deber los intereses de los dineros que hubiere empleado en su propia utilidad.
Debe asimismo intereses del saldo que resulte en contra de l, desde que se constituya en
mora.
Responsabilidad del mandatario :
Se reglamenta en el art.2129 principalmente. Segn esta disposicin, el mandatario responde de
culpa leve, pero si el mandato es remunerado se ha estimando que respondera tambin de la culpa
levsima; estimndose tambin que si el mandatario se ha visto obligado a aceptar en encargo, su
debiera ser menor que la culpa leve, no obstante que el CC no dice que vaya a responder de culpa
grave.
El CC se refiere en el art.2153 a la situacin de las especies metlicas que el mandatario tenga en
su poder por cuenta del mandante. La doctrina estima que esta norma se aplica al papel moneda,
ya que existen las mismas razones para aplicar la regla del art.2153, debiendo tenerse presente
que el papel moneda es posterior a la dictacin del CC.
El mandatario no le responde al mandante de la solvencia del deudor con quien ha contratado.
Pero, al respecto hay una regla especial en el art.2152, que establece que el mandatario por un
pacto especial puede tomar sobre s la responsabilidad de la solvencia de los deudores y de todas
las incertidumbres y embarazos del cobro. Esta es una situacin de carcter excepcional. Algunos
estiman que en este caso no estamos propiamente ante un contrato de mandato, sino que ms bien
ante un contrato innominado que tendra aspectos propios del mandato, como tambin del contrato
de seguro y de fianza.
Obligacin del mandante .
Las obligaciones estn establecidas en el art.2158. No son de la esencia, pueden faltar.
La nica obligacin esencial, que no est en el art.2158, el mandante debe tomar sobre si los
efectos jurdicos y econmicos de los negocios encomendados al mandatario. Art.2160.
El art.2160 es incompleto, pues da a entender que el mandante solo cumple las obligaciones
contradas a su nombre, pero tambin debe cumplir las obligaciones contradas por el mandatario a
ttulo propio. Art.2116.
Efectos del mandato respecto de terceros.
Debemos distinguir si el mandatario contrajo a ttulo personal o a nombre del mandante.
A su propio nombre.
El contrato celebrado tiene fuerza obligatoria para el mandatario y terceros. Ellos concurrieron a la
No tiene fuerza obligatoria para el mandante, quien no puede dirigirse contra los terceros. Art.2151.
En este caso, terminado el encargo debe traspasar al mandante los crditos, bienes, acciones y
obligaciones que proceden. Los crditos los traspasa a travs de las reglas de la cesin de
crditos.
A nombre del mandante.
Lo representa, el mandatario no se obliga personalmente sino el mandante. Art.2158 y 1448.
Extincin del mandato.
El mandato se extingue por causas normales y por el cumplimiento del encargo. Hay algunas
causales especificas en el art.2163:
1. Por el desempeo del negocio para que fue constituido.
2. Por la expiracin del trmino o por el evento de la condicin prefijada para la terminacin del
mandato. Se trata de un mandato sujeto a plazo o condicin.
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3. Por la revocacin del mandante.
Es importante, es una consecuencia del carcter de contrato de confianza. En cualquier momento el
mandante puede revocar. Art.2165.
El efecto se produce desde que el mandatario toma conocimiento de ella. Art.2173. A los terceros
no les afecta mientras no queden informados, y los que contratan de buena fe no los afecta la
revocacin.
Para que tomen conocimiento y no estn de buena fe se aplica el art.2173 inc.final. Si le pagaron y
no hay medidas de publicidad, est bien recibido el pago.
La revocacin puede ser expresa o tcita. Art.2164. En la tcita se encarga del mismo negocio a
distinta persona.
Cuando se revoca debe ponerse en conocimiento del mandatario. Porque mientras no se toma
conocimiento no produce efectos. Art.2165.
4. Por la renuncia del mandatario.
5. Por la muerte del mandante o del mandatario.
6. Por quiebra o insolvencia del mandante o mandatario.
7. Por interdiccin del mandante o mandatario.
8. Por cesacin de funciones del mandante, si el mandato fue dado en el ejercicio de ellas.
En general, todas las veces que el mandato expira por causa ignorada por el mandatario, lo que
ste hizo despus de terminado el mandato ser valido dando derecho a los terceros en contra del
mandante. Esto es lo que se denomina mandato aparente. Art.2173.
El inc.2 del 2173 seala que si el mandatario sabia que termin el contrato es responsable frente a
terceros y al mandante.
Pacto de irrevocabilidad.
Puede establecerse en el mandato que ste es irrevocable. En principio este pacto es licito, porque
la ley no lo prohibe, sin embargo, no se acepta en el mandato general de administracin de bienes.
Los efectos del pacto son:
1. Los actos realizados por el mandatario son validos y obligan al mandante aun cuando se hubiere
producido revocacin.
2. El mandante debe abstenerse de ejecutar por si solo o a travs de otro mandatario el mismo
negocio, porque no estara cumpliendo el pacto.
Aunque la irrevocabilidad no se hubiere establecido expresamente, se entiende que es irrevocable
cuando ha sido conferido en inters del mandatario y terceros.
Se entiende que interesa a terceros siempre que forma parte de un contrato al cual el mandato
accede como condicin prevista por las partes para darle cumplimiento total.
Contrato de Arrendamiento.
El art.1915 define este contrato, sealando que el arrendamiento es un contrato en que las dos
partes se obligan recprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o
prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. En
concepto del legislador existen tres tipos o clases de arrendamiento:
a). La concesin de goce de una cosa, o arrendamiento de cosas.
b). la confeccin de obra.
c). la prestacin de un servicio o arrendamiento de servicios.
Las disposiciones que el Cdigo Civil establece en relacin a los empleados domsticos se
encuentran derogadas por el Cdigo del Trabajo.
Caractersticas generales del arrendamiento.
1)- Es un contrato consensual, porque basta que las partes se pongan de acuerdo respecto a
sus elementos esenciales para que se formalice y surjan las obligaciones que de l derivan. Sin
embargo, es de gran importancia su escrituracin porque:
La actual legislacin, en materia de arrendamiento de bienes races urbanos, prescribe
que, si el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto al canon de
arriendo, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario. Esta presuncin
simplemente legal admite prueba en contrario. Art.20 Ley 18.101.
Existe la limitacin de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos que
contiene la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias,
que es plenamente aplicable a este contrato. Art.1709.
Por la norma del art.1962 es importante que el contrato conste en escritura pblica si se
refiere a bienes races, para hacerlo oponible al tercer adquirente. Adems, si se
inscribe en el registro de Hipotecas y Gravmenes, es oponible al acreedor hipotecario,
siempre que dicha inscripcin sea anterior a la inscripcin hipotecaria.
Tratndose de predios rsticos, el contrato debe celebrarse por instrumento publico o
privado, y en este ultimo caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 aos.
Art.5 DL 993.
En materia de administracin de bienes races y segn veremos, si el administrador
quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 aos dependiendo de si el
predio es urbano o rstico respectivamente, se requiere autorizacin judicial, o
autorizacin de la mujer casada en sociedad conyugal, en su caso.
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En el ejercicio de la autonoma de la voluntad, las partes son libres para convenir las solemnidades
que estimen convenientes, y dar al contrato el carcter de solemne. Si se convino escritura pblica,
su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes del otorgamiento de la
misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada. Art.1921. Si intervienen arras se
observaran las mismas reglas que en el contrato de compraventa.
Es usual que el dueo de la propiedad o un intermediario publique en el peridico avisos en los
cuales ofrece una propiedad raz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el mismo
inmueble ofertndolo. Estos avisos jurdicamente son ofertas al pblico, y se encuentran reguladas
por los arts.99 y siguientes del C. de Com. El arrendador tendr libertad para elegir entre los
distintos postulantes que se presenten, pero aceptado uno, dado el carcter de consensual que
tiene este contrato, se perfecciona en el acto y no podra el arrendador retractarse. Es frecuente
que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un precio mayor, y el arrendador ante la
expectativa de celebrar un contrato mas beneficioso, conviene con ste un nuevo contrato. En la
prctica el primitivo arrendatario tendr todas las acciones legales para lograr una adecuada y
completa indemnizacin de perjuicios, en la medida que logre acreditar la existencia del contrato
previo, de ah la importancia de exigir, al menos, un recibo o aceptacin por escrito de la calidad de
arrendatario.
2)- Es un contrato bilateral, por ende las obligaciones que de l nacen ligan a ambas partes
recprocamente. El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecucin de la
obra o la prestacin de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o servicio
un precio determinado. Al ser bilateral tiene importancia la condicin resolutoria tcita en virtud
de la cual si uno de los contratantes deja de cumplir la pactado, el diligente podr solicitar la
terminacin o el cumplimiento del contrato, con indemnizacin de perjuicios.
3)- Se trata de un contrato de tracto sucesivo, por ende al aplicarle el art.1489, en vez de
resolucin proceder el trmino del contrato. No seria valido convenir un pacto comisorio
calificado en el contrato arrendamiento de predios urbanos con clusula de ipso facto, puesto
que la ley 18.101 en su art.19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esa
ley son irrenunciables y, dentro de estos derechos, el trmino del arriendo, el que debe
solicitarse judicialmente por el arrendador.
4)- Es un contrato oneroso, que tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravndose
cada uno en beneficio del otro, siendo normalmente las prestaciones de carcter conmutativo y
equivalentes. No existe la lesin enorme en caso de que se pague una renta muy superior al
valor de la misma, sin embargo, es posible aplicar las normas sobre lesin establecidas en el
art.1544 en materia de clusula penal, precepto que dispone en su inc.1 que cuando por el
pacto principal una de las partes se oblig a pagar una cantidad determinada, como equivalente
a lo que por la otra debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad
determinada, podr pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda el duplo de la
primera, incluyndose sta en l.
5)- Es un contrato nominado porque se encuentra reglamentado en la ley, y adems esta
normativa es de carcter exhaustivo, dejando muy poco a la creacin de los particulares.
6)- Es un contrato entre vivos, porque est destinado a producir sus efectos en vida de sus
autores, y sus obligaciones son transmisibles, por lo que continan producindose sus efectos
aun despus de la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente la
doctrina y la jurisprudencia. Ello. Obviamente cuando se trata del contrato de arrendamiento de
cosas, pero no ocurre lo mismo, segn veremos, en el arrendamiento de servicios y, a veces, en
la ejecucin de una obra.
7)- Es un contrato personal, porque subsiste por si mismo, sin requerir de otra convencin, sin
perjuicio de que se acostumbra a garantizar las obligaciones del arrendatario para asegurar el
pago de la renta o las indemnizaciones que procedan, siendo esta cauciones naturalmente
accesorias.
8)- Constituye un ttulo de mera tenencia. Art.714.
Partes del contrato de arrendamiento.
En cuanto a quienes celebran el contrato de arrendamiento, prestando su consentimiento, el
art.1919 seala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama
arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario.
Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario se denomina
inquilino, y el de predios rsticos colono. Arts.1970 y 1979.
En la confeccin de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artfice y, en ciertos casos,
empresario.
En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de empleador, y el
arrendatario de empleado.
En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confa las cosas para el
transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que efecta el transporte
acarreador.
Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo.
1. Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a una persona
la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un derecho real, en cambio el
derecho del arrendatario es solo personal, siendo el arrendatario un mero tenedor de la cosa
arrendada.
2. El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene obligaciones
correlativas con ste, en cambio, el arrendatario tiene un crdito en contra del arrendador para
que le proporcione el goce de la cosa, a travs de prestaciones de tracto sucesivo.
3. El usufructo esta cautelado con una accin real, la reivindicatoria; mientras el arrendamiento,
como contrato, slo confiere acciones personales.
4. Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho de usufructo, por
ser de carcter personal, se extingue por la muerte del usufructuario.
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5. El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, est regido por
reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el arrendamiento se regula primero por el
contrato y en subsidio por la ley.
6. El arrendatario se hace dueo de los frutos en virtud del contrato, mientras el usufructuario los
adquiere por su derecho real en cosa ajena.
7. El derecho de usufructo puede adquirirse a ttulo oneroso o gratuito, por acto entre vivos o por
causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato esencialmente oneroso, siendo el
precio o renta un requisito de existencia propio del negocio, que de no estar presente
degenerara en otro diverso, esto es, en comodato o prstamo de uso.
Elementos esenciales del arrendamiento .
1. El consentimiento:
Es el acuerdo de voluntades recado en la naturaleza del contrato, el precio y la cosa. El
arrendamiento de cosas es consensual. Se perfecciona por el solo acuerdo en la cosa y el precio.
No es necesario un documento que lo respalde, pero el instrumento es importante por tratarse de
una formalidad probatoria que facilita la prueba. La jurisprudencia, por lo general, no admite la
testimonial en juicios de arrendamiento cuando no existe una prueba escrita o un principio de sta.
Tambin puede ser conveniente celebrarlo por escritura publica e inscribirlo en el Conservador de
Bienes Races entre los ttulos que pueden inscribirse. De esta manera las partes pueden disponer
de un ttulo ejecutivo para solicitar compulsivamente el cumplimiento de las mutuas obligaciones y,
adems, en caso de enajenarse la cosa arrendada, el adquirente queda obligado a respetar el
arriendo, e incluso debe ser respetado por los acreedores hipotecarios cuando el contrato se
encuentra inscrito con antelacin a la inscripcin hipotecaria, por disponerlo as el art.1962.
El consentimiento y el arrendamiento como acto de administracin.
Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de administracin
y no de disposicin, es por ello que para arrendar a travs de un mandatario o representante basta
que se hayan otorgado las facultades del art.2132. Sin embargo, podra cuestionares esta facultad
cuando se arrienda por largos periodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podra
envolver una verdadera disposicin de la cosa. Es por ello que en Francia, segn expresan los
hermanos Mazeaud, el arrendamiento perpetuo es nulo. La jurisprudencia considera como
perpetuos los arrendamientos de duracin superior a 99 aos.
En caso de que el contrato se celebre a travs de intermediarios, se aplica la norma del art.106 del
C. de Com., que seala que el contrato propuesto por intermedio de corredor se entender por
perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta.
Los intermediarios no tiene facultades de administracin sino que tan slo contactan a las partes
interesadas en el negocio o contrato, siendo sus voluntades las que perfeccionan el contrato.
Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones.
Estas formalidades no son exigidas en consideracin al contrato mismo, sino en atencin a la
calidad de las personas que los celebran, con la excepcin del arrendamiento de predios rsticos
regido por el DL 993, que debe celebrarse por instrumento publico o privado, y en este ultimo caso
requiere la presencia de testigos mayores de 18 aos.
Los artculos 1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al rgimen de la sociedad conyugal en
que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido en la llamada administracin
ordinaria, o se protegen los derechos del marido cuando se tiene lugar la administracin
extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad de curadores, pero en el caso
de la mujer hay una normativa especial.
A)- El art.1756 dispone que sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes races rsticos por mas de ocho aos, ni de
los urbanos por mas de cinco aos, incluidas loas prorrogas que hubiere pactado el
marido.
B)- Por su parte el 1761 seala que la mujer administradora no podr dar en arriendo
los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarn
obligados al cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no pase de los
limites sealados en el inc.4 del art.1749. Este arrendamiento o cesin, sin embargo,
podr durar mas tiempo, si la mujer para estipularlo as, hubiere sido especialmente
autorizada por la justicia, previa informacin de utilidad.
Existe una disposicin anloga en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en arriendo
bienes races de las personas a su cargo, en el art.407, norma que tambin se aplica a la
administracin de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposicin del art.256. Fuera de la
limitacin indicada, en todo caso que el arriendo tiene un tope natural, cual es que no podr
extenderse por mas nmeros de aos que los que falten al pupilo para cumplir 18 aos.
La sancin legal a la omisin de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del
arrendamiento o la cesin de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales o el autorizado por
el juez en su caso, conforme lo establecen los artculos 1756 y 1761.
Otra situacin que debemos considerar es la establecida en el art.142 inc.1, el cual establece que
una vez que un bien raz ha sido declarado bien familiar no se podr enajenar o gravar
voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad
de ambos cnyuges. Lo mismo regir para la celebracin de contratos que, como el arrendamiento,
slo concedan derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar. La sancin si se
celebre un contrato de arrendamiento sin la autorizacin del cnyuge no propietario es la nulidad
relativa.
2. La cosa arrendada.
Debe reunir los requisitos generales del objeto de toda declaracin de voluntad: ser licito,
determinado, existir o esperar que exista, y o debe ser consumible dada la naturaleza del contrato.
El art.1916 del CC nos indica la regla general en esta materia, al disponer que son susceptibles de
arrendamiento todas las cosas corporales e incorporales, que pueden usarse sin consumirse,
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excepto aquellas que la ley prohibe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de
habitacin y uso.
Puede arrendarse aun la cosa ajena, y el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento
contra el arrendador, en caso de eviccin. Esta norma es muy similar a la de la compraventa. En
ambos casos, la venta o el arrendamiento de cosa ajena son validos, ello, sin perjuicio de los
derechos del dueo, el que podr reclamar la cosa. El arrendador deber indemnizar por la
privacin total o parcial que sufra el arrendatario de la cosa arrendada. En consecuencia, y de
conformidad al art.1916 ya mencionado, no son susceptibles de arriendo:
1. Las cosas cuyo arriendo la ley prohibe.
2. Los derechos personalsimos.
3. Las cosas consumibles
3. El precio o renta en el contrato de arrendamiento.
Debe ser real, serio y determinado. La cantidad pactada puede ser incierta con tal que en el
contrato se fijen normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo. El precio puede
consistir en dinero y tambin en frutos naturales de la cosa arrendada. Si el pago es con frutos,
puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o parte alicuota de cada cosecha. Esta ultima
forma de pago recibe el nombre de aparcera, siendo comn en el arrendamiento de predios
rsticos.
El art.1917 se refiere al precio, y seala que el precio puede consistir ya en dinero ya en frutos
naturales de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una cantidad determinada
o una cuota de los frutos de cada cosecha. Se llama renta cuando se paga peridicamente. Agrega
el art.1918 que el precio podr determinarse de los mismos modos que el contrato de vente, esto
es, por los contratantes de comn acuerdo, por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen, al
arbitrio de un tercero, si este tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra
persona en que convinieren los contratantes. En ningn caso podr dejarse el precio al arbitrio de
uno de los contratantes.
El contrato de arrendamiento de cosas.
De conformidad al art.4 del CC las disposiciones contenidas en el ttulo XXVI del libro IV del CC,
se aplicarn en todo lo no previsto en disposiciones especiales contenidas en leyes, decretos leyes,
decretos con fuerza de ley sobre estas materias.
Efectos del arrendamiento de cosas para el arrendador.
1. Entrega de la cosa arrendada.
En el art.1920 se seala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podr hacerse bajo
cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley. La disposicin es atinada tratndose
de bienes muebles, pero no de los bienes races, en que para efectuar la tradicin se requiere
inscripcin en el Conservador de Bienes Races. Siendo este contrato un ttulo de mera tenencia, y
tratndose de la propiedad raz bastara con la entrega de las llaves; sin embargo, como afirmamos
anteriormente es importante la inscripcin para que se respete el arriendo en los trminos
dispuestos en el art.1962.
Estado en que debe entregarse la cosa arrendada.
El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe entregarse en el
estado de servir para el fin para el que fue arrendada. Si la cosa presenta vicios el arrendador debe
responder de la siguiente manera:
A) Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que ha sido arrendada, el
arrendatario puede pedir el termino del contrato en conformidad a lo que dispone el art.1932.
B) Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destruccin es solo en parte, el juez
decidir segn las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del contrato, o concederse
una rebaja del precio o renta, segn lo seala el art.1932 inc.2. Esta disposicin es especial, ya
que todo dao debe ser indemnizado, tanto el dao emergente como el lucro cesante, pero, en
este caso, solo procede responder por el dao efectivo. Es lgico que el legislador de esa poca
lo estableciera as, porque no se adverta la perdida de una ganancia legtimamente esperada
para el arrendatario.
Hoy da nos parece que, frente a la dificultad de encontrar una habitacin y al hecho de que la
hospitalidad de la familia ya no existe, sera justo que el arrendador respondiera por el lucro
cesante.
C) Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnizacin de prejuicios cuando el vicio ha tenida
una causa anterior al contrato. La indemnizacin comprende solo el dao emergente, a menos
que el vicio hubiere sido conocido del arrendador al tiempo del contrato o tal que debi preverlo
o por su profesin conocerlo. Art.1933 inc.2.
El arrendatario no tiene derecho a indemnizacin en los siguientes casos:
I. Si el contrat a sabiendas del vicio y no se oblig el arrendador a sanearlo.
II. Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte.
III. Si renunci a la accin de saneamiento por el vicio, designndolo. Art.1934.
En el arrendamiento, los vicios de la cosa arrendada tienen un tratamiento anlogo a los de la
compraventa, toda vez que ambos contratos tienen estructuras semejantes, diferencindose
principalmente en que la venta es ttulo traslaticio de dominio. Sin embargo, el arrendamiento de
cosas se superpone a la venta, porque los beneficios jurdicos que buscan las partes son anlogos;
por lo tanto, muchos elementos de sta se trasladan al arrendamiento: la eviccin, los vicios
redhibitorios, la condicin resolutoria tcita, etc.
La entrega de la cosa arrendada cuando se contrato por varios arrendatarios.
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En este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa. El arrendatario a quien primero se
haya entregado la cosa es preferido; si se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdr; si
a ninguno, el ttulo anterior prevalecer. Art.1922.
Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada.
A.- Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus agentes o
dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con indemnizacin de
perjuicios. Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se
encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si sta proviene de fuerza mayor o caso
fortuito, desaparece la obligacin de indemnizar y solo podr solicitar el termino del contrato.
B.- En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya sido constituido
en mora, el arrendatario tendr derecho a obtener indemnizacin de perjuicios, a menos que con
ocasin del retardo disminuya notablemente para este la utilidad del contrato; en este caso,
adems de la indemnizacin, podr desistirse del mismo, siempre que el retardo no se deba a
caso fortuito o fuerza mayor, pues en este caso no hay mora. Arts. 1925 y 1926.
Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada.
Se aplican las normas generales. El contrato se iniciar en la poca prefijada en l y, a falta de
estipulacin, inmediatamente despus de su celebracin. En cuanto al lugar se aplican las
disposiciones de los artculos 1587, 1588 y 1589, es decir, el lugar designado en la convencin y a
falta de designacin en el lugar en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la
obligacin. Si el arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la celebracin del contrato y el
pago, se har siempre ste en el lugar en que sin esa mudanza corresponda, salvo que las partes
dispongan de comn acuerdo otra cosa.
2. Mantener la cosa en el estado de servir para el fin que ha sido arrendada .
No basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador debe procurar al
arrendatario el goce de la cosa prolongado en el tiempo, hasta el termino del arriendo. Art.1927.
En razn de esta obligacin, tiene a su cargo las reparaciones que sean del caso, a excepcin de
las locativas, que corresponden al arrendatario, a menos que los deterioros de las locativas
provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada. Art.1927 inc.2. En todo caso las
partes pueden alterar estas reglas, pues son de la naturaleza del contrato.
Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local, corresponde solventar
al arrendatario, y que no sean las necesarias o tiles.
Las reparaciones necesarias en el contrato de arrendamiento.
Son las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto a que ha sido
arrendada. Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para su fin. Puede,
en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el arrendador debe reembolsarle
siempre que concurran los presupuestos que seala el art.1935, esto es:
A.- Que no sean necesarias por culpa del arrendatario.
B.- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no hubiere
podido darse a tiempo.
C.- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente.
D.- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.
En relacin a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen:
1. - Las mejoras tiles, que se encuentran definidas en el art.909 inc.2, a propsito de la accin
reivindicatoria, siendo aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. El arrendador deber
reembolsar siempre que haya consentido en que se efecten, con la expresa condicin de
abonarlas. Art.1936. Si no se hubieren efectuado en esas condiciones el arrendatario podr
separar y llevarse los materiales siempre que sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos
que el arrendador este dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales considerados
separadamente.
2. Las mejoras voluptuarias, definidas en el art.911 inc.2, son aquellas que solo consisten en
objetos de lujo y recreo, como jardines. Miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente
aquellas que no aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo lo aumentan
en una proporcin insignificante. Estas mejoras en el contrato se arrendamiento jamas se
indemnizan. El arrendatario podr llevrselas en conformidad a las reglas generales.
3. Librar al arrendatario de toda turbacin en el goce de la cosa .
El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacifico, por eso se exige por
la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librar de toda perturbacin de que sea
vctima por parte de terceros y, por supuesto, debe abstenerse l mismo de perturbar al
arrendatario. Existe, entonces, una doble obligacin:
A.- No turbar el mismo el derecho del arrendatario.
B.- Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.
Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada.
En conformidad al art.1929, el arrendador ser responsable no solo de su propia conducta sino que
tambin de la de aquellas personas por quien es responsable, y si en el hecho se producen
turbaciones se dar origen a la correspondiente indemnizacin de perjuicios.
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La ley prev especialmente la situacin de mutaciones en la forma de la cosa arrendada o la
ejecucin de trabajos en ella, disponiendo en el art.1928 que el arrendador no podr, sin el
consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que
puedan turbarle o embarazarle el goce de las mismas. Sin embargo, como pueden ser
indispensables la reparaciones, el inc.2 agrega que si se trata de reparaciones que no pueden sin
grave inconveniente diferirse, ser el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del
goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendr derecho a que se le rebaje entre tanto el
precio o renta, a proporcin de la parte arrendada, pero tendr derecho a que se le rebaje entre
tanto el precio o renta, a proporcin de la parte que fuere.
Y si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el resto no aparezca
suficiente para el objeto con que se tomo el arriendo, podr el arrendatario dar por terminado el
arrendamiento.
El arrendatario tendr derecho a la indemnizacin de perjuicios en los siguientes casos:
A.- Si las reparaciones proviene de una causa que ya exista al tiempo del contrato,
desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoci o era tal que tuviere
antecedentes para temerla o por su profesin debiese conocerla. Art.1928 inc.4.
B.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no
pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del
arrendatario. Art.1928 inc.5.
Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada.
Pueden ser de hecho o de derecho:
A.- Son de hecho aquellas que importan ejecucin de actos materiales que no implican
pretensiones de derecho. Estas no imponen al arrendador ninguna responsabilidad, art.1930
inc.1, y es el arrendatario el que deber preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener
la reparacin del dao.
B.- Las turbaciones de derecho, en cambio, implican que hay un tercero que pretende tener un
derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un usufructo o servidumbre, o bien
deduce una accin reivindicatoria para reclamar el todo o parte de la cosa. Como se ve afectado
el derecho del arrendador, este debe necesariamente intervenir. En conformidad al art.1931,
esta accin debe dirigirse en contra del arrendador, y el arrendatario tiene la obligacin de
notificarle a ste toda turbacin o molestia, y si la omitiera o dilatare culpablemente, abonar los
perjuicios que de ello se sigan al arrendador. Art.1931 inc.2.
Esta obligacin del arrendatario est en relacin con el art.896 cuando, en un juicio reivindicatorio,
el mero tenedor de la cosa debe declara el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la
tiene. En realidad, se trata de la eviccin aplicada al contrato de arrendamiento.
Derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada.
A.- Cuando la perturbacin es de escasa importancia, slo tiene derecho a una rebaja en el
precio o canon de arrendamiento. Art.1932 in.2.
B.- Si la perturbacin es considerable podr pedir la terminacin del contrato. Art.1930 inc.3.
Adems tiene derecho a obtener indemnizacin de perjuicios si la causa del derecho justificado
por el tercero fue o debi haber sido conocida por el arrendador al tiempo del contrato, pero no
lo fue del arrendatario, o siendo conocida de ste intervino estipulacin especial de saneamiento
respecto de ella. Si la causa del referido derecho no era no deba ser conocida del arrendador al
tiempo del contrato, no ser obligado el arrendador a abonar el lucro cesante. Art.1930 Incs.4 y
5.
Derecho legal de retencin del arrendador.
Se le concede este derecho para seguridad del pago del precio o renta y de las indemnizaciones
que el arrendatario adeude. En consecuencia, puede hacer uso de este derecho, en los siguientes
casos:
1. Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los trminos o espritu de contrato.
2. Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario.
3. Por la mora de restituir la cosa arrendada.
4. Por termino del contrato por culpa del arrendatario.
5. Para responder por las rentas y servicios adeudados.
El art.1942 dispone que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Podr el arrendador,
para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los
frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya
amoblado, guarnecido o provisto, a menos de prueba contraria.
Por su parte el art.598 del CPC otorga un derecho especial al arrendador en caso de que se
pretenda burlar el derecho de retencin, a travs del cual, podr solicitar el auxilio de cualquier
funcionario de polica para impedir que los objetos sobre los cuales puede recaer la retencin sean
extrados de la propiedad arrendada.
Este derecho de retencin puede ser solicitado por el arrendador en cualquier tiempo, incluso
despus de dictada sentencia definitiva y, por supuesto antes del lanzamiento o en el momento de
cumplirse ste. Su tramitacin es incidental y por cuerda separada.
Efectos del contrato de arrendamiento para el arrendatario.
1. El pago de la renta .
El art. 1942 seala en su inc.1 que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta. Segn
sealamos, la fijacin del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de compraventa. No
hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio. Sin embargo, puede ocurrir que
exista disputa en cuanto al monto o canon del arriendo despus de que se haya efectuado la
entrega de la cosa arrendada; en este caso, se estar al precio que fijen peritos, y los costos de
este peritaje se dividirn entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales. Art.1943.
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Sin perjuicio de lo anterior, recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal, presume que la
renta es la que declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no corresponde a
la realidad.
Epoca del pago del precio.
En la poca convenida, a falta de estipulacin, conforme a la costumbre, en defecto de normas
consuetudinarias, en conformidad a las reglas del art.1944, esto es:
1. Si se trata de predios urbanos, se pagar por meses anticipados y, por lo general,
dentro de los cinco o diez primeros das.
2. Predios rsticos, por aos.
3. Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto numero de
aos, meses das, cada una de las pensiones peridicas se deber inmediatamente
despus de la expiracin del respectivo da, mes o ao.
4. Si se arrienda por una sola suma, se deber sta luego que termine el arrendamiento.
Este es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra apagar, o por
adelantado, o la mitad al inicio y la otra al termino del contrato.
Efectos del incumplimiento en el pago de la renta.
El no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del art.1489. En caso de que se
ponga trmino al arrendamiento por culpa del arrendatario, deber ste el pago de la renta por el
tiempo que falte hasta el da en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que
el arriendo hubiera terminado sin desahucio.
Sin embargo, el art.1945 dispone que podr eximirse de este pago proporcionando bajo se
responsabilidad persona idnea que lo sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza
u otra seguridad competente. Este es un caso de subrogacin personal, que importara una suerte
de novacin por cambio de deudor. Tambin podra asimilarse a una cesin de contrato, pero con la
particularidad que habra una obligacin legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, esto
es, el cesionario.
2. El uso de la cosa segn los testimonios o espritu del contrato.
La forma de usar la cosa ser, en primer termino, la estipulada. A falta de estipulacin, el goce debe
ajustarse a la intencin de los contratantes y al natural destino de la cosa, segn lo dispone el
art.1938, el cual seala que el arrendatario es obligado a usar la cosa segn los trminos o espritu
del contrato; y no podr en consecuencia hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a
falta de convencin expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que deban
presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del pas.
Si el arrendatario contraviene a esta regla, podr el arrendador reclamar la terminacin del arriendo
con indemnizacin de perjuicios, o limitarse a esta indemnizacin, dejando subsistir el arriendo. En
caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que deba dar el arrendatario a la cosa,
tomando en consideracin las circunstancias del caso particular. Como puede apreciarse en materia
de arrendamiento normalmente el legislador recurre a la costumbre, teniendo gran importancia esta
fuente del derecho en este tipo de contratos.
3. El cuidado de la cosa como un buen padre de familia .
En conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. El art.1939 expresa
esta idea al decir que el arrendatario emplear en la conservacin de la cosa el cuidado de un buen
padre de familia. Faltando a esta obligacin, responder de los perjuicios y aun tendr el derecho
de poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro. Es decir, todo
depender de la magnitud de la infraccin, acarreando solo la infraccin grave el termino del
contrato en la cosa. El deterioro solo autoriza para solicitar indemnizacin de perjuicios.
El arrendatario, adems, no solo responde de su propia culpa, sino tambin de la culpa de su
familia, huspedes y dependientes, conforme lo establece el art.1941 en relacin con el 2320, el
que seala que toda persona es responsable no solo de sus propias acciones, sino del hecho de
aquellos que estuvieren a su cuidado.
La cesin y subarriendo.
En relacin con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hiptesis de la cesin del
contrato y del subarriendo. De acuerdo al art.1946 el arrendatario no tiene la facultad de ceder el
arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no
podr el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros trminos que los estipulados con el
arrendatario directo.
En el caso del subarriendo, el arrendatario celebra otro contrato de arrendamiento con un tercero
pasando l a tener la calidad de subarrendador y el otro contratante la calidad de subarrendatario.
En cambio, en la cesin se cede o transfiere a un tercero el derecho de goce que del contrato de
arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una
relacin directa entre el cesionario y el arrendador, conservando este ultimo todas las cauciones
que tendra el contrato cedido.
El art.5 de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a
la habitacin a plazo fijo superior a un ao, se entender siempre implcita la facultad del
arrendatario de subarrendar,, salvo estipulacin en contrario, en cuyo caso este podr poner
termino anticipado al contrato sin la obligacin de pagar renta por el periodo que falte. A contrario
sensu, debemos entender que en los contratos a plazo fijo inferiores a un ao no se subentiende la
facultad de subarrendar, y deber mencionarse ella expresamente.
Las reparaciones locativas.
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Son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos que son una consecuencia
normal del goce que el arrendatario tiene sobre la cosa, y por supuesto, corresponde solventarlas al
arrendatario determinndose por la costumbre del lugar. Arts.1927 y 1940.
El art.1940 expresa que el arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por
reparaciones locativas las que segn la costumbre del pas son de cargo de los arrendatarios, y en
general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del
arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albaales y acequias,
rotura de cristales, etc. Excepcionalmente el arrendatario no est obligado a efectuar las
reparaciones locativas, cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de la
mala calidad de la cosa arrendada.
Restitucin de la cosa arrendada.
El goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, este debe restituir la cosa al
termino del arriendo. As lo dispone el art.1947 al sealar que el arrendatario es obligado a restituir
la cosa al fin del arrendamiento.
Forma de restitucin de la cosa arrendada.
La cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en consideracin el
deterioro propio del uso y goce legtimos. Art.1947. Si las partes han dejado constancia de como se
entreg la cosa no habr problema, pero si no lo han sealado la ley establece una presuncin en
el sentido de que se entender haber recibido la cosa al inicio del arriendo en un estado
satisfactorio, admitindose, en todo caso, prueba en contrario. Art.1947 inc.3.
Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, ponindolo materialmente a disposicin del
arrendador. Si es inmueble, el art.1948 establece que se desocupar la propiedad enteramente,
ponindola a disposicin del arrendador a travs de la entrega de las llaves.
El incumplimiento de la obligacin de restituir y la mora del arrendatario.
La expiracin del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente para ponerle
termino. Es un caso de excepcin al art.1551, porque la ley exige que se requiera igualmente al
deudor para constituirlo en mora. As lo dispone el art.1949 dispone que para que el arrendatario
sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, ser necesario requerimiento del arrendador,
aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituye, ser condenado al pleno
resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo dems que contra l completa como injusto
detentador.
Derecho legal de retencin del arrendatario.
Con motivo del arrendamiento, pueden producirse perjuicios al arrendatario, los que dan origen a
indemnizaciones. Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al arrendatario
el derecho legal de retencin sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que se le debe, o
se le asegure debidamente el pago.
Este derecho fue invocado reiteradamente durante la vigencia del DL 964 por el limite legal de
renta. Las partes, en muchos casos, se excedan del limite legal pactando rentas superiores a la
permitidas y, cuando el arrendador demandaba reconvenciones de pago por rentas impagas, el
arrendatario se excepcionaba interponiendo la compensacin por rentas pagadas en exceso,
solicitando adems la retencin del inmueble arrendado.
El derecho de retencin del arrendatario se encuentra consagrado en el art.1937, y procede cuando
el arrendador adeuda:
1. Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando el goce
para el arrendatario. Se incluye en este tem la mutacin de la cosa arrendada.
Art.1928.
2. Turbacin de que sea vctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que
terceros justifiquen sobre la cosa arrendada. Art.1930 inc.4.
3. Mal estado de la cosa arrendada. Art.1928 inc.4.
4. Mejoras tiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con la
expresa condicin de abonarlas. Art.1936 inc.1.
5. Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento. Art.12 DL 964, art.2 transitorio ley
18.101.
El arrendatario deber hacer valer se derecho de retencin en la audiencia de contestacin y
avenimiento en la cual ser necesario que se reconvenga y solicita segn se explica en el capitulo
relativo al procedimiento, obviamente, la retencin slo procede si aun detenta la propiedad.
Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retencin en caso de extincin
involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, segn lo establece el art.1937
inc.2. Esta extincin slo podra deberse a caso fortuito o la expropiacin.
Instituciones de importancia.
1. La tcita reconduccin .
Es la renovacin o continuacin de un contrato de arrendamiento de bienes races por el
consentimiento tcito de ambas partes. Se produce cuando, terminado el contrato, el arrendatario
contina detentando el inmueble comportndose como tal, esto es, pagando la renta y el
arrendador recibindola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y arrendatario, y por
ello, el legislador entiende que es su voluntad perseverar en el contrato.
El CC admite, en trminos muy restringidos, la tcita reconduccin, y la trata en el art.1956, el que
establece que si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito del arrendador hubiera
pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes
hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en
el arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por
mas tiempo que el de tres meses en los predios urbanos, y el necesario para utilizar las labores
principales y recoger los frutos pendientes en los predios rsticos.
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De acuerdo a lo anterior, para que tenga lugar la tcita reconduccin es menester:
1. Que el arrendamiento recaiga en bienes races.
2. Que el arrendatario conserve la tenencia de la propiedad.
3. Que el arrendatario cancele, con el beneplcito del arrendador, una renta
correspondiente a un periodo posterior del a la extincin del contrato.
4. Que las partes hayan demostrado por hechos inequvocos su intencin de perseverar en
el contrato.
La tcita reconduccin constituye una excepcin, siendo la regla general la no renovacin del
contrato por la llegada del plazo. La tcita reconduccin supone un nuevo contrato, es por ello que
se extinguen las cauciones que terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento. As lo
dispone el art.1957, el que seala que renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e
hipotecas constituidas por terceros, no se extendern a las obligaciones resultantes de su
renovacin.
En este sentido, la tcita reconduccin tendra efectos anlogos a la novacin, que produce la
extincin de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del tercer poseedor,
en el caso de las cauciones reales, segn lo seala el art.1642.
2.La inoponibilidad del arriendo.
Los arrendamientos celebrados por tutores o curadores, por el padre o madre de familiar como
administradores de los bienes del hijo, o por el marido o la mujer como administradores de los
bienes sociales y del otro cnyuge, si exceden los plazos de duracin dispuestos por la ley, son
inoponibles para el representado, y se podr solicitar el trmino del mismo y la restitucin de la
cosa arrendada.(Arts.1969, 407, 1749, 1756 y 1761 del CC).
3.La clusula de no enajenar la cosa arrendada .
Segn el art.1964 del CC, la clusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto alguno.
El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga clusula de nulidad de la enajenacin, no
dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminacin natural.
Resulta claro y congruente que admitir este tipo de clusulas permitira llevar a cabo actos
simulados, fraude a los acreedores y sera contrario a toda libertad contractual del Cdigo que,
adems busca la mayor transparencia y facilidad a la libre circulacin de los bienes.
Tambin cabe sealar que esta clusula, por lo general, slo se admite doctrinariamente cuando no
afecta derechos de terceros y tienen una duracin limitada en el tiempo. El legislador la permite en
la donacin, en razn de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de disposicin del
nudo propietario, sino del usufructuario, quien slo tiene un derecho real en cosa ajena sujeto a un
plazo extintivo; y en el fideicomiso, que es propiamente el dominio con todas sus facultades, pero
sujeto a pasar a otro por el evento de la condicin resolutoria ordinaria cumplida. As, el propietario
fiduciario tendra limitada temporalmente su facultad de disposicin porque, o bien deber entregar
la propiedad a otro en el caso de cumplirse la condicin, o bien se consolidar su dominio, si sta
se encuentra fallida. En este ltimo caso, el modo, expresado en la clusula de no enajenar,
caduca.
4.El embargo de la cosa arrendada .
La resolucin judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al arriendo. El
art.1965 del CC as lo dispone al decir que si por el acreedor o acreedores del arrendador se
trabare ejecucin y embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y se sustituirn el
acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el art.1962 del CC.
De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario que se la
adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si el subastador es otro
acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habr de respetar el arriendo que conste por
escritura pblica, aunque no se haya inscrito o su inscripcin sea posterior a la hipoteca y mientras
se realiza la subasta, el contrato subsiste.
5.El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenos.
El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayora de los actos jurdicos puede
celebrarse personalmente o a travs de mandatarios o representantes legales. Es interesante
destacar que, tratndose de representaciones legales si la cosa arrendada es una propiedad raz, la
ley ha restringido las facultades del administrador, en relacin a este contrato. En efecto, de
conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por las cuales tambin se rige la
patria potestad por disponerlo as el art.256 del CC, existen limitaciones en cuanto a la duracin de
este contrato. el art.407 del CC dispone que no podr el tutor o curador dar en arriendo ninguna
parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los urbanos por ms de cinco,
ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para llegar a los 18 aos.
Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el
dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites sealados. En consecuencia,
conforme a la norma antes transcrita, la sancin para el caso de excederse en los plazos aqu
indicados no es otra que la inoponibilidad.
Es interesante destacar que, segn lo estableci la Ley N 11221, la mayora de edad qued fijada
a los 18 aos. Esta ley recin comenz a regir a partir del 2 de Julio de 1993, siendo hasta
entonces la mayora de edad a los 21 aos.
De esta manera, se plantea la duda e inquietud respecto de aquellos contratos celebrados por
representantes legales bajo la vigencia de la ley anterior, en que tenamos que entender que el tope
en el perodo de duracin del arriendo no poda sobrepasar la mayora de edad del pupilo.
Habindose rebajado esta mayora a los 18 aos, automticamente se debera producir una
disminucin en los plazos de los contratos celebrados. Sin embargo, estimamos que no se puede
dar esta interpretacin, ya que en conformidad al art.22 de la Ley de Efecto Retroactivo, en todo
contrato deben entenderse incorporadas las leyes vigentes a la poca de su celebracin, de
manera que deben respetarse los compromisos ya asumidos que el pupilo tenga 21 aos, a pesar
de haber ste alcanzado ya su mayora de edad. Esta interpretacin tambin se ajusta al art.1946
del CC, que incorpora la buena fe como una obligacin para las partes.
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En lo que se refiere a la administracin de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada por el marido,
o la extraordinaria, efectuada por la mujer, tambin hay limitaciones en cuanto a los perodos de
duracin del arrendamiento establecindose, al igual que en materia de guardas, que estos
arriendos no podrn exceder de 5 aos si son bienes urbanos y de 8 si son rsticos. En
conformidad a la reforma introducida por la Ley N 18.802 al art.1756 del CC, en estos plazos
tambin se comprenden las prrrogas que se hubiesen pactado. En consecuencia, estos lmites no
pueden ser vulnerados a travs de sucesivas renovaciones del contrato de arrendamiento, evitando
que algunos administradores inescrupulosos celebren por largos plazos estos contratos con
terceros, ocultando la real identidad de la persona del arrendatario, con simulacin relativa y
perjuicio patrimonial para el representado.
6.El pacto comisorio en el arrendamiento .
No habra inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato de arrendamiento,
simple o calificado, pero respecto a este ltimo y tratndose de bienes regidos por la Ley N
18.101, a nuestro juicio no sera posible porque el legislador establece que los derechos que se
confieren al arrendatario son irrenunciables, y lgicamente dentro de estos derechos est el de que
la restitucin de la propiedad debe solicitarse jurdicamente, lo que no se condice con los efectos
inmediatos de un pacto comisorio calificado pactado por los contratantes en un contrato distinto a la
compraventa. Estimamos que la sancin, en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta.
La expiracin o trmino del contrato de arrendamiento de cosas.
El art.1950 del CC seala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
1. Por la destruccin total de la cosa arrendada;
2. Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;
3. Por la extincin del derecho del arrendador, segn las reglas que ms adelante se expresarn.
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
1. La destruccin total de la cosa arrendada
Para que la destruccin ponga trmino al contrato de arrendamiento, sta debe ser total, quedando
liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligacin deja de tener causa y objeto. Si la
destruccin se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que ste llama al goce de
la cosa, tambin se extingue el contrato, pero se debe indemnizar perjuicios. Si la destruccin no es
total el juez decidir atendidas las circunstancias, si debe tener lugar la terminacin del
arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta (art. 1932, inc. 2 del CC).
2. La expiracin del plazo estipulado para la duracin del arriendo
La duracin del contrato puede ser determinada o indeterminada. En el contrato de duracin
determinada las partes han sealado un plazo, o la duracin del mismo est determinada por la
naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo tcito, o bien su trmino est determinado por la
costumbre del pas.
En tales casos, la llegada del trmino pone fin automticamente o ipso jure al contrato, sin que
sea menester un aviso previo o una declaracin de voluntad de las partes, segn lo dispone el
artculo 1954 del C. Civil. Sin embargo, en conformidad a las normas contenidas en la Ley N
18.101, artculo 3 y 4, hoy en da toda restitucin de un bien raz urbano necesariamente debe
hacerse por la va judicial, es decir, habr que notificar el trmino del contrato y conjuntamente
pedir la devolucin del inmueble arrendado.
El contrato de arrendamiento de duracin indeterminada no se extinguir mientras las partes no
manifiesten su voluntad de ponerle trmino, a travs del denominado desahucio. El artculo 1951
del CC seala que si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo no es
determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre,
ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticindoselo
anticipadamente. El artculo 1953 del mismo cuerpo legal se pone en el caso de que una sola de las
partes tenga un plazo obligatorio, estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las
partes y voluntario para la otra, se observar lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el
arriendo a su voluntad, estar sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.
El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosas
Como dice Meza Barros, el desahucio es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de
su voluntad de poner fin al contrato. Es un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (art.
588 CPC). El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que
emana del arrendador slo tiene cabida tratndose de cosas muebles.
El desahucio de los bienes races por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se practica por
intermedio de los tribunales de justicia a travs de la correspondiente notificacin. El art. 588 del
CPC dispone que el desahucio judicial se efectuar notificando al arrendador o arrendatario el
decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia anticipada a que se refiere el art.
1951 del CC.
El desahucio es irrevocable, no es posible la retractacin unilateral. As lo seala el artculo 1952
del C. Civil, el cual establece que el que ha dado noticia para la cesacin del arriendo, no podr
despus revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el desahucio un acto
jurdico unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin el consentimiento del otro
contratante.
La anticipacin del desahucio
La notificacin de poner trmino al contrato debe manifestarse con la debida antelacin. Se
entiende, entonces, por la anticipacin del desahucio la oportunidad en que debe ponerse en
conocimiento de la otra parte la intencin de no perseverar en el arrendamiento. La anticipacin se
ajustar al perodo o medida de tiempo que se regula para los pagos.
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Si se arrienda a tanto por da, semana, mes, el desahucio ser respectivamente con una antelacin
de una da, de una semana, de un mes (1951, inc.2 del CC). El desahucio empezar a correr al
mismo tiempo que el prximo perodo (1951, inc.3 del mismo Cdigo). Si el arrendamiento es de
casas, almacenes u otros edificios, el artculo 1976 del CC dispone que el desahucio debe darse
con una anticipacin de un perodo entero de los designados por la convencin o la ley para el pago
de la renta. Si se trata de predios rsticos el Cdigo Civil regula la antelacin del desahucio en el
art.1985, sealando que no habiendo tiempo fijo para la duracin del arriendo, deber darse el
desahucio con anticipacin de un ao, para hacerlo cesar. El ao se entender del modo siguiente:
El da del ao en que principi la entrega del fundo al colono, se mirar como el da inicial de todos
los aos sucesivos, y el ao de anticipacin se contar desde ese da inicial, aunque el desahucio
se haya dado algn tiempo antes.
Las partes podrn acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.
Tanto en los bienes races rsticos como urbanos el juez determinar la poca de restitucin de la
propiedad, segn las normas que se analizan en el captulo de procedimiento y que, en todo caso,
dependen del tiempo de permanencia del arrendatario en la propiedad
3. La extincin del derecho del arrendador
Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador se coloca en
la imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es proporcionar al
arrendatario el goce de la cosa arrendada. Las causas que hace expirar el derecho del arrendador
pueden ser varias, y tener lugar con ocasin de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho
o culpa del arrendador, lo que tiene importancia para determinar la posible indemnizacin de
perjuicios.
La extincin involuntaria del derecho del arrendador .
Lo reglamenta el art.1958 del CC, que dispone que extinguindose el derecho del arrendador sobre
la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirar el arrendamiento an
antes de cumplirse el tiempo para que su duracin se hubiere estipulado.
El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, sealando que slo indemniza el
de mala fe; es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duracin de su derecho, por ejemplo
aquel que conoce la existencia de un fideicomiso o una condicin resolutoria que lo afecta. El
art.1959 del CC prescribe que cuando el arrendatario ha contratado en una calidad particular que
hace incierta la duracin de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en
todos los casos en que su derecho est sujeto a una condicin resolutoria, no habr lugar a la
indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la resolucin del derecho.
Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, ser
obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que ste haya contratado a sabiendas de que el
arrendador no era propietario absoluto.
El art.1960 del CC se pone en el caso de que la causa de expiracin del derecho del arrendador
sea una expropiacin. En este caso, para que el contrato expire, la expropiacin debe ser total; la
parcial slo autoriza al arrendatario para pedir la terminacin del contrato cuando sea de presumir
que sin la parte que falta no habra contratado.
Cuando se expropie el bien arrendado se dar al arrendatario un tiempo para utilizar las labores
principiadas y recoger los frutos pendientes. S i la causa de la expropiacin fuere de tanta urgencia
que no d lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto nmero de aos,
todava pendientes a la fecha de la expropiacin, y as constare por escritura pblica, se deber al
arrendatario indemnizacin de perjuicio por el Estado o la corporacin expropiada (art. 1960 CC).
La extincin del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyos .
El caso ms frecuente es la enajenacin de la propiedad arrendada, o tambin si el arrendador no
pago el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvi de ttulo para su
adquisicin. Para determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente est o no obligado a
respetar el arriendo:
1. Si el que adquiere la propiedad no est obligado a respetar el arriendo.
Se deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el art.1961 del CC, el
cual establece que extinguindose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como
cuando vende la cosa arrendada de que es dueo, o siendo usufructuario de ella hace cesin
del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, ser
obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el
derecho no est obligada a respetar el arriendo. Entre estos perjuicios estarn los que sufra el
subarrendatario, y as lo seala el art.1963 del CC al decir que entre los perjuicios que el
arrendatario sufra por la extincin del derecho de su autor, y que, segn los artculos
precedentes, deban resarcirle, se contarn los que el subarrendatario sufriere por su parte.
El arrendatario directo reclamar la indemnizacin de estos perjuicios a su propio nombre o
ceder su accin al subarrendatario. El arrendatario directo deber reembolsar al
subarrendatario las pensiones anticipadas:
Es decir, el subarrendatario no tiene accin contra el arrendador, pero puede obtener la
indemnizacin del subarrendador, o lograr que ste le ceda sus acciones. Adems la ley ordena
la devolucin de las rentas que se hubieren anticipado.
2. Si el que adquiere la propiedad est obligado a respetar el arriendo .
El que adquiere la propiedad no est obligado a respetar el arriendo, porque es un tercero
absoluto frente al contrato. El legislador seala los casos en que por excepcin, el adquirente
debe respetarlo. A ellos se refiere el art. 1962 del C. Civil, el cual seala tres casos, estando
obligados a respetar el arriendo:
A.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un ttulo lucrativo.
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Ttulo lucrativo es sinnimo de ttulo gratuito, y por ello en este nmero se comprende
al heredero, al legatario y al donatario.
El heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un tercero
relativo, el que se ver afectado por los contratos celebrados por el causante, ya que le
sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales estn
los que emanan del arriendo (art.1097 del CC).
El legatario tambin es un tercero relativo, ya que est recibiendo un legado. En este
caso, la cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene.
El donatario no ha efectuado contraprestacin alguna, y si no estuviese obligado a
respetar el contrato originara una responsabilidad de indemnizacin para el donante, lo
que no se concilia con el carcter gratuito de su acto.
Adems, si fuera de un modo diferente, en la prctica se podra prestar para burlar los
derechos de terceros.
B.- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a ttulo oneroso, si el
arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica, exceptuados los acreedores
hipotecarios(Ver DFL N 252, texto refundido y sistematizado de la Ley General de
Bancos, publicado en el DO del 4 de abril de 1960, art. 101).
Sealamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es
consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura pblica en atencin a
que el legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha
realizado con dicha solemnidad.
C.- Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica,
inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria.
El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha
escritura.
En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento
de la situacin contractual de la propiedad hipotecada. Los registros del Conservador
son pblicos y por ello el acreedor hipotecario va a tener pleno conocimiento del
arriendo que afecta a la propiedad hipotecada.
En esta hiptesis como el adquirente de la propiedad est obligado a respetar el
arriendo, no se produce perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene
responsabilidad alguna y no deber pagar indemnizacin
4. Otras causales de extincin del contrato de arrendamiento .
A.- La sentencia judicial de trmino de contrato, (art.1950 N 4 del CC). Esta forma de
terminacin tendr lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el trmino del mismo, por
incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas.
B.- La insolvencia del arrendatario, conforme lo seala el art.1968 del CC y slo cuando los
acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin del arrendador, el
arrendador tiene el derecho a da por concluido el arrendamiento, y tiene accin de perjuicios
contra el arrendatario de conformidad a las reglas generales.
Esta disposicin seala en su inc.1 que la insolvencia declarada del arrendatario, no pone
necesariamente fin al arriendo.
Es un hecho que la quiebra por s no pone fin al arrendamiento de cosas, porque precisamente
la insolvencia declarada a que se refiere el Cdigo es la quiebra.
El acreedor o acreedores podrn sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfaccin
del acreedor. Mas esta facultad de los acreedores slo podrn ejercerla en la junto de
planificacin, y hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la
resolucin del contrato si el sndico no se ha decidido por la continuacin del giro
C.- Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que impidan el goce de ella en
todo o en parte, segn lo establece el art.1966 del CC, sin perjuicio de los derechos del
arrendatario consagrados en el art.1962 del mismo cuerpo legal.
5. Extincin del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario .
Si por culpa del arrendatario se pone trmino al contrato ste deber indemnizacin de perjuicios al
arrendador, y especialmente estar obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el
trmino del contrato, o hasta el da en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo.
Sin embargo, podr eximirse de este pago proponiendo persona idnea que le sustituya por el
tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (art.1945 CC).
Restitucin anticipada de la cosa arrendada.
Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deber pagar la renta hasta el fin del contrato.
El art.1955 CC establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de
cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duracin en el contrato, el arrendatario estar
obligado a pagar la renta de los das que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la
cosa antes del ltimo da.
1.- Arrendamiento de bienes races urbanos .
El arrendamiento de bienes races urbanos est sometido a las normas generales del
arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el prrafo 5 del Ttulo XXVI,
denominado Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios.
Rige adems la Ley N 18.101, publicada en el Diario Oficial el 9 de mayo de 1982, que derog el
DL N 964, de 12 de abril de 1975, y que consta de 5 Ttulos y dos artculos de disposiciones
transitorias que analizaremos. El Ttulo I trata del mbito de aplicacin de la ley; el II el desahucio y
restitucin, el III de la Competencia y del Procedimiento; el IV de Disposiciones Generales; y el V
de Disposiciones Varias. Al contrato de arrendamiento propiamente tal le son aplicables los arts.
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1915 y siguientes del CC, en lo no reglado por la ley N 18.101, por aplicacin del principio de
supletoriedad contenido en el art. 4 del CC.
La ley N 18.101 mbito de aplicacin.
A.- Los bienes races ubicados dentro del radio urbano;
B.- Viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre que su
superficie no exceda de una hectrea. Lo dicho para el arriendo tambin se aplica al
subarriendo.
C.- Los bienes races ubicados dentro del radio urbano;
D.- Viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre que su
superficie no exceda de una hectrea. Lo dicho para el arriendo tambin se aplica al
subarriendo.
Se exceptan de la aplicacin de esta ley, por disponerlo as su art.2, los siguientes bienes races:
Predios de una cabida superior a una hectrea que tengan aptitud agrcola, ganadera o forestal
o que estn destinados a este tipo de explotacin;
Inmuebles fiscales;
Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por perodos continuos o
discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo.
Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje,
esto es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos; y
Estacionamientos de automviles o vehculos;
No obstante, los juicios que se originen en relacin con los contratos que se refieren a viviendas
temporales y estacionamientos se substanciarn de acuerdo al procedimiento establecido en el
Ttulo III de la ley en comento.
1.- Presuncin en el monto de la renta.
Si el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara el arrendatario.
El artculo 20 de la ley N 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento regidos por la ley
que no consten por escrito, se presumir que la renta ser la que declare el arrendatario. Como
explicbamos anteriormente, se trata de una presuncin simplemente legal.
2.- La mora en el pago de la renta de arrendamiento.
La mora de un perodo entero en el pago de la renta dar derecho al arrendador, despus de dos
reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro das, para hacer cesar inmediatamente
el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificar el pago dentro de un plazo
razonable, que no bajar de 30 das, conforme lo establece el art.1977 del CC.
Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no pagarse la renta en la
oportunidad convenida, la accin es enervada cuando el arrendatario asegurara complemente el
pago, por ejemplo prestando una garanta real o personal. Si el contrato est regido por la ley N
18.101, se aplica en caso de mora, el art.21 que establece en todo contrato reajustes
proporcionales a la UF y si se deben intereses se calcularn sobre la suma adeudada ms el
reajuste.
3.- Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatarios.
El art.12 del CC establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal
que slo miren el inters individual del renunciante, y que no est prohibida su renuncia.
Por lo antedicho, el art.19 de la ley en comento es excepcional, en el sentido que consagra la
irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Es por ello que, cuando se solicita la aprobacin
de un avenimiento ante el Juzgado que est conociendo de un juicio regido por estas normas,
normalmente se provee Tngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho. As queda
firme todo aquello que no implique una renuncia del arrendatario a los derechos conferidos por la
ley N 18.101.
4.- Reajuste de las devoluciones de dinero.
Los pagos o devoluciones de dinero s harn reajustados en la misma proporcin que hubiere
variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debi hacerse el pago y aquella en
que efectivamente se haga. El art.21 as lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o
devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta
ley, se efectuarn reajustados en la misma proporcin en que hubiere variado el valor de la Unidad
de Fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.
Cuando se deban intereses, se calcularn sobre la suma primitivamente adeudada, ms el reajuste
de que trata el inciso anterior.
5.- Consignacin de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el pago.
Si el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorera respectiva;
esto es, la que corresponda a la ubicacin del inmueble. Se le comunicar al arrendador por carta
certificada la existencia del depsito, conforme lo seala el art.23, el cual seala que en caso de
negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al
arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignacin establecido en el
prrafo 7, del Ttulo XIV, del Libro IV del Cdigo Civil, podr depositar aqulla en la Unidad de
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Servicio de Tesorera que corresponda a la ubicacin del inmueble, indicando el nombre, apellido y
la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgar el respectivo recibo y comunicar al
arrendador, por carta certificada, la existencia del depsito. Este pago se considerar hecho al
arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia ser calificada en el juicio que
corresponda.
El retiro del depsito por el arrendador no significar renuncia a sus derechos ni producir los
efectos previstos en el inciso tercero del art.1956 del CC, esto es la tcita reconduccin. Esta es
una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago por consignacin.
Adems, tratndose de rentas de arrendamiento peridicas se aplica el art.1601 inc.5 del CC, que
dispone que cuando se trata del pago peridico de sumas de dinero provenientes de una misma
obligacin, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositar en la cuenta bancaria
del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se depositarn en
Tesorera, como lo establece la ley N 18.101, y no ser necesaria la oferta de las siguientes a la
que ya se haya consignado.
No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma sealada, no podemos olvidar
que de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo que normalmente
har el arrendador a travs del procedimiento correspondiente.
6.- Monto de la garanta que entrega el arrendatario al arrendador .
La garanta no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de acuerdo a la
variacin del Indice de Precios al Consumidor.
7.- Desahucio y restitucin en la ley 18.101.
En los casos de aplicacin de esta ley, el desahucio:
A.- No tiene que ser fundado, y
B.- tiene que ser judicial. Art.3.
Plazos de desahucio .
1. Contratos mes a mes y de duracin indefinida.
El plazo en este caso es de cuatro meses, contados desde la notificacin de la demanda, y se
aumentar en dos meses por cada ao completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble.
El plazo no puede durar mas de 12 meses. Art.3.
2. Contratos a plazo fijo que no exceden de un ao.
El plazo es de cuatro meses, contados desde la notificacin de la demanda. Art.4.
En ambos casos el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo, pagando la renta de
arrendamiento solo hasta el da en que ella se efecte.
3. Contratos aplazo fijo por mas de un ao.
En este caso la ley 18.101 no dio plazo especial, por ende se aplica el art.1976 CC, que establece
la regla general remitindose al art.1944. El art.1951 establece la misma regla a propsito del
arrendamiento de cosas.
La ley N 18.101 y su articulado transitorio.
Esta ley derog la renta mxima legal contemplada en DL N 964 de 1975, que era el 11% del
avalo fiscal. La actual normativa que regula el arrendamiento de predios urbanos no contiene
ninguna limitacin al monto de la renta, pudiendo las partes convenirla libremente. Sin embargo, en
virtud de lo dispuesto en el art. 2 transitorio de la ley N 18.101, que reproduce las limitaciones
contenidas en el DL N 964, todos los contratos que se celebraron durante los 4 aos subsiguientes
al 29 de enero de 1982, quedaron sujetos a esas restricciones. Y al igual que anteriormente,
modificado los avalos, automticamente se modifica la renta. Los gastos comunes y servicios de
suministros no se comprenden en la renta. Ello sin perjuicio de que subsisten contratos por el DL N
964, respecto de los cuales, si procede, se aplica el sistema de la renta mxima legal.
1.- Limitaciones al monto de la renta de arrendamiento.
Art.2 transitorio de la ley N 18.101. Estas limitaciones tienen el carcter de transitorias, es decir,
se aplican en un perodo intermedio o transitorio de una legislacin a otra, con el fin de matizar el
cambio tan profundo en la liberalizacin de las rentas y estn referidas a los contratos de
arrendamiento de bienes races urbanos que se celebren durante los 4 aos subsiguientes al 29 de
enero de 1982, fecha de la publicacin de la ley, las que se regirn por las siguientes normas, en
materia de renta:
La renta anual mxima no podr exceder el 11% del avalo fiscal para el pago del impuesto
territorial.
Si se modificaren los avalos vigentes para el pago de dicho tributo, la renta de arrendamiento
se reajustar automticamente en la misma proporcin en que se hubieren modificado los
avalos respectivos, pudiendo el arrendatario cobrar hasta dicha renta sin necesidad de
convencin modificatoria especial (art.2 transitorio de la ley N 18.101).
En la misma disposicin se impone al Servicio de Impuestos Internos la obligacin de establecer
de oficio en el Rol General de Avalos y en los recibos de contribuciones la renta anual mxima
de arrendamiento aplicable a los inmuebles en general.
La renta del inmueble que se arriende por piezas, secciones o dependencias, se determinar
separadamente para cada una de ellas y no podr exceder, en conjunto, de la renta mxima
total de todo el inmueble (art.2 transitorio, N 2, ley N 18,101).
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Frente a la duda en el monto de la renta, cualquiera de las partes podr solicitar al Servicio de
Impuestos Internos la fijacin de la renta de la o las piezas, secciones o dependencias del
inmueble.
El subarrendador slo podr cobrar al o a los subarrendatarios la renta proporcional a la renta
mxima legal correspondiente a todo el inmueble, aumentada en un 10%. Sin embargo, si se
subarriendo todo el inmueble se vuelve a la regla anterior (art.2 transitorio, N 3, ley N 18.101).
Si el arrendamiento o subarrendamiento incluye bienes muebles, la renta de estos ltimos se
fijar separadamente del inmueble y no podr exceder de un 30% de la renta mxima. Sin
embargo, si la renta mxima no excediere de una unidad de fomento, no podr cobrarse renta
alguna por el arriendo de los bienes muebles (art.2 transitorio, N 4, ley N 18.101).
El arrendador no podr, directa o indirectamente, exigir al arrendatario, convenir con ste, ni
percibir una renta superior a la mxima legal, ni el pago anticipado de ms de un mes de dicha
renta (art.2 transitorio, N 5, ley N 18.101).
Todo lo que el arrendatario pagare o se obligare a pagar, sea en dinero o en especies, de una
vez o peridicamente, por cualquier concepto que, en forma directa o indirecta, aumentare la
renta, se considerar como tal (art.2 transitorio, N 6, ley N 18.101).
Todas las convenciones o pagos que contravengan las normas anteriormente sealadas son
nulas absolutamente y el arrendador ser obligado a restituir lo percibido, con el inters
corriente, desde la fecha de su percepcin (art.2 transitorio, N 8, ley N 18.101).
El propietario que haya adquirido un bien raz por intermedio del Sistema Nacional de Ahorro y
Prstamo o a travs de cualquier institucin o entidad que financie la compra de bienes races
mediante la concesin de mutuos hipotecarios reembolsables peridicamente, que no posea otro
dentro del mismo departamento, tendr derecho a percibir por tales inmuebles una renta igual al
dividendo que pague a la respectiva asociacin u organismo (art.2 transitorio N 10, ley N
18.101).
La renta no comprende los gastos por los servicios de calefaccin, agua potable, agua caliente,
gas, energa elctrica, ni los gastos por servicios comunes de que goce el arrendatario,
incluyndose en ellos los correspondientes a la administracin de los bienes comunes.
El precio de estos servicios y gastos deber determinarse independientemente de la renta, no
podr significar lucro o beneficio para el arrendador y, cuando sea percibido por ste, deber
expresarse en el recibo pertinente, en forma separada de la renta de arrendamiento.
Si el arrendador hubiere percibido sumas superiores por los gastos y servicios a que se refiere
este nmero, devolver el exceso al arrendatario, con ms inters corriente desde la fecha de su
percepcin y el reajuste que proceda de acuerdo con el alza experimentada por el Indice de
Precios al Consumidor, determinada por el Instituto Nacional de Estadsticas (art.2 transitorio,
N 9; ley N 18.101).
Existen ciertas viviendas excluidas de las limitaciones al monto de la renta de arrendamiento del
art.2 transitorio de la ley N 18.101:
1. Las edificaciones cuyo certificado de recepcin final se haya otorgado por la Municipalidad
respectiva con posterioridad al 12 de abril de 1975;
2. Los construidos conforme al DFL N 2, de 1959, o a la ley N 9.135;
3. Todas las viviendas cuyos avalos, para los efectos del pago del impuesto territorial, sean
superiores a cuatrocientas seis unidades de fomento;
4. Los destinados a locales comerciales o industriales, oficinas, teatros y cines, y en general, a
actividades lucrativas.
Esta norma transitoria es una repeticin de la contenida en el DL N 964.
2.- Monto de la garanta que entrega el arrendatario al arrendador.
El art.2 transitorio de la ley N 18.101, en su N 7, faculta al arrendador para que exija al
arrendatario una caucin de sus obligaciones mediante una garanta, la que, necesariamente, debe
ser en dinero, y no puede ser superior a un mes de renta.
Estas normas si bien estn dentro de la normativa transitoria, son de aplicacin actual y
permanente.
La citada disposicin es del tenor siguiente. El arrendador podr exigir al arrendatario que
caucione sus obligaciones mediante una garanta que deber ser en dinero y, en tal caso, sta no
podr exceder de un mes de renta.
Concluido el arriendo, si procede la devolucin de la garanta, el arrendador debe restituirla
reajustada en la misma proporcin o variacin que haya experimentado el Indice de Precios al
Consumidor determinado por el Instituto Nacional de Estadsticas, entre el mes anteprecedente a la
entrega de ella y el mes anteprecedente a su devolucin.
Si las partes estipularen una garanta o pago que excede lo sealado anteriormente, se sanciona
dicha convencin con la nulidad absoluta, y las sumas que el arrendador hubiere percibido con
infraccin de la ley, deber devolverlas con el inters corriente desde la fecha de su respectiva
percepcin.
Frecuentemente las partes estipulan en el contrato de arrendamiento que la garanta no puede
imputarse al pago de la renta. Sin embargo, es usual que el arrendatario pretenda no pagar el
ltimo mes que permanece en la propiedad aduciendo que la garanta responder a esa renta.
Si esto ocurriera, es dable perseguir el pago de la renta ante la justicia ordinaria, reservando la
garanta para su fin, y devolvindola slo una vez constatado el buen estado de la propiedad.
2.- El arrendamiento de predios rsticos
Al contrato de arrendamiento de predios rsticos se le aplican las normas del Cdigo Civil
contenidas en el Ttulo XXVI, prrafo 6, en su calidad de supletorias al DL 993 del 24 de Abril de
1975, modificado por el DL. N 2.567, del 22 de mayo de 1979.
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El DL N 993 derog el DFL N 9, del 26 de enero de 1968, cuerpo legal que regulaba el
arrendamiento de predios rsticos.
Ambito de aplicacin del DL 993
El DL N 993 y sus modificaciones se aplica el arrendamiento de predios rsticos que tengan por
objeto su explotacin por terceros, as como tambin las medieras o aparceras (art.1 del DL 993 y pago dentro de un plazo razonable que no bajar de 30 das.
art. 1 del DFL N 9; el artculo 12 del DL 993 seal que debe entenderse por mediera a
aparcera).
Para estos efectos se entender por predios rsticos el definido como tal en la Ley 16.640, esto es,
todo inmueble susceptible de uso agrcola, ganadero o forestal, est comprendido en zonas rurales
o urbanas (art.1, Ttulo preliminar).
El DL N 993 no tiene aplicacin al arrendamiento de:
1. Viviendas ubicadas en el radio urbano, si su superficie es inferior a una hectrea fsica
(predios urbanos);
2. Arrendamiento de terrenos fiscales, y
3. Contrato de arrendamiento, aparcera o mediera a que se refiere el art.8 de la Ley
17.729.
Adems, su articulado nico transitorio dispuso que los contratos de arrendamiento, de mediera o
de cualquiera otra forma de explotacin por terceros vigilantes a la fecha de publicacin del
presente decreto ley, continuarn rigindose por las disposiciones del DFL N 9, de 26 de enero de
1968, o por las disposiciones anteriores al mismo, segn el caso, salvo en lo que dice relacin con
los derechos eventuales de prrroga del contrato y de compra preferencial del predio por parte del
arrendatario, los que se entendern extinguidos.
Elementos esenciales propios del arrendamiento de los predios rsticos.
El contrato de arrendamiento de predios rsticos se celebra por escritura pblica o privada; siendo
necesario en este ltimo caso la presencia de dos testigos, mayores de 18 aos.
Adems, el DL 993 impone la obligacin al arrendador de declarar en la misma escritura si est
afecto al impuesto de primera categora sobre la base efectiva determinada por contabilidad
completa, o sujeto al rgimen de renta presunta para efectos tributarios (inc.2, art.5, DL 993).
Si el arrendador no cumple con esta obligacin se lo sanciona con la imposibilidad de que el
documento o contrato se haga valer ante las autoridades judiciales y administrativas, y, no tendr
mrito ejecutivo mientras no se acredita escritura complementaria de la constancia de la
declaracin referida (inc.3, art.5, DL 993).
La renta en el DL N 993
En relacin a la renta, el DL 993 no contiene normas especiales, aplicndose supletoriamente a lo
que establezcan las partes, lo prescrito en los arts. 1977 y del CC.
Sin embargo, el DL 993 en su art.11, dispone que la mora en el pago de la renta dar derecho al
arrendador, despus de dos reconvenciones, entre las cuales medien treinta das, para cesar
inmediatamente el arriendo, si el arrendatario no presta seguridad competente que se verificar el
Cuando se ejercite ante la justicia ordinaria la acin aludida en el inciso precedente, la segunda de
las reconvenciones se practicar en la audiencia de contestacin de la demanda, la que se
celebrar el 31 da hbil siguiente a la ltima notificacin.
Demandando el pago de las rentas, se entendern siempre comprendidas en la accin, las de igual
naturaleza a las reclamadas, se devenguen durante la tramitacin del juicio, hasta que la
restitucin se efecte. En lo dems, el procedimiento se seguir en conformidad con lo dispuesto en
el art.611 del Cdigo de Procedimiento Civil.
(Estos ltimos incisos fueron agregados por el DL 2.567, publicado en el DO de 5 de abril de 1979).
Como puede apreciarse la norma es idntica a la contenida en el art.1977 del Cdigo Civil
diferencindose slo en el plazo, que es ms largo por la naturaleza del negocio agrcola.
Duracin del contrato de arrendamiento de predios rsticos.
El DL 993 no establece un trmino mnimo de duracin. El contrato tendr la duracin que las
partes hayan acordado, y en defecto de estipulacin, el tiempo podr ser determinado por el
servicio especial a que se destine la cosa o por la costumbre.
Es destacable que en el contrato de arrendamiento cobra singular relevancia la costumbre, como
fuente formal del derecho y, en este caso su aplicacin es ajustada a la lgica, porque de otro modo
el contrato durara indefinidamente.
Incapacidad especial establecida en el DL 993
El art.3 del DL 993, establece una incapacidad especial para celebrar este contrato, la que
constituye una prohibicin en atencin a la seguridad nacional. En efecto, la citada disposicin
prescribe que en las zonas fronterizas, no podrn celebrarse los contratos a que se refiere el
presente decreto ley, con personas naturales o jurdicas extranjeras. Esta disposicin constituye
una excepcin al art.57 del CC, relativo a la igualdad de las personas, que seala que la ley no
reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisicin y goce de los
derechos civiles que regla este Cdigo. El art.6 del DL 993 tambin contena una serie de
limitantes, disposicin que fue derogada por el DL 2.567, de 22 de marzo de 1979, del Ministerio de
Agricultura, publicado en el Diario Oficial de 5 de abril de 1979.
Efectos del contrato de arrendamiento de predios rsticos.
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Por tratarse de un contrato bilateral, este negocio jurdico crea derechos y obligaciones recprocas
para las partes que lo celebran.
Las obligaciones del arrendador.
A. Entregar la cosa arrendada. Si la cabida fuera diferente de la estipulada se aplica el art.1978 del
CC sobre aumento o disminucin del precio o renta, o la rescisin del contrato, el que dispone
que el arrendador es obligado a entregar el predio rstico en los trminos estipulados. Si la
cabida fuere diferente de la estipulada, habr lugar al aumento o disminucin del precio o la
renta, o la rescisin del contrato, segn lo dispuesto en el Ttulo de la compraventa. Se puede
pactar que se arriende como cuerpo cierto y as se salva este problema.
B. Asegurar al arrendatario el uso y goce pacfico de la cosa arrendada.
Las obligaciones del arrendatario
1. Pagar la renta. Al igual que en todo contrato de arrendamiento, el colono o parcelero debe pagar
la renta convenida. Pero, como es frecuente que se arriende con el fin de trabajar la tierra y
obtener una cosecha y con su comercializacin para el arriendo, el legislador ha dispuesto en el
art.1983 del CC que el colono no tiene derecho para pedir rebaja del precio o renta, alegando
casos fortuitos extraordinarios, que han deteriorado o destruido la cosecha. La razn es
absolutamente obvia ya que la suerte del arrendador no puede quedar ligada a los xitos o
fracasos del negocio emprendido por el arrendatario.
En este sentido, el legislador se apart del contrato de arrendamiento de predios rsticos, romanos,
donde se aplicaba una especie de teora de la imprevisin, permitiendo al arrendatario o colono
diferir el pago de la renta, si el ao agrcola haba sido malo
Ahora bien, distinta es la situacin cuando entre arrendatario y arrendador ha mediado un contrato
como el de sociedad o la aparcera. En este caso la misma disposicin dispone, en su inc.2, que
se excepta el colono aparcero, pues en virtud de la especie de sociedad que media entre el
arrendatario y l, toca al primero una parte proporcional de la prdida que por caso fortuito
sobrevenga al segundo antes o despus de percibirse los frutos, salvo que el accidente acaezca
durante la mora del colono aparcero en contribuir con su cuota de frutos.
2. El cuidado de la cosa arrendada, inserto en toda la gran teora del deber de cuidado que informa
nuestro ordenamiento, consiste en que el arrendatario debe cuidar el predio como buen padre
de familia, y si as no lo hiciere, el arrendador tiene derecho, para atajar el mal uso o el deterioro
del fundo, de exigir al efecto fianza u otra seguridad competente, y an, hacer cesar
inmediatamente el arriendo, en casos graves (art.1979 CC).
El caso grave tendr que calificarlo el juez de la causa, siendo una circunstancia de hecho.
El art.8 del DL 993 agrega que el arrendatario estar obligado a dar cumplimiento a todas las
obligaciones contractuales, legales o reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los
recursos naturales existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan
para su explotacin. Esta norma es de gran importancia, destacndose en ella la preocupacin que
el legislador tiene por la ecologa, lo que no es extrao a nuestra normativa civil. Adems, el art.9,
del mismo cuerpo legal, le da la facultad al arrendador para solicitar la terminacin anticipada del
contrato cuando el arrendatario infringiere esta norma.
Por su parte, el art.1982 del CC vela tambin por el derecho del arrendador al disponer que el
colono cuidar de que no se usurpe ninguna parte del terreno arrendado, y ser responsable de su
omisin en avisar al arrendador, siempre que le hayan sido conocidos la extensin y linderos de la
heredad. Esta norma atribuye responsabilidad al arrendatario por la omisin, consistente en no
noticiar al arrendador de la usurpacin del predio.
3. Restituir el predio arrendado al trmino del contrato. Si el arrendamiento inclua ganado, se debe
restituir el mismo nmero de cabezas de igual edad y calidad. Si al fin del contrato no existieran
en el predio animales de calidad y edad suficientes, se pagar la diferencia en dinero. Adems,
el arrendador no estar obligado a recibir animales que no estn aquerenciados en el predio,
conforme lo establece el art.1984 del CC. En este tipo de arrendamiento se produce una figura
anloga a la del cuasiusufructo, porque el arrendatario se hace dueo de los animales y asume
el riesgo. En relacin al ganado, este arrendamiento es un ttulo traslaticio de dominio, por lo
que procede aplicarse en este contrato, en el caso del riesgo, el aforismo romano que dice :las
cosas perecen para su dueo.
Subarriendo y cesin del arrendamiento de predios rsticos
El arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya
expresamente autorizado pero, en este caso, no podr el cesionario o subarrendatario usar o gozar
de la cosa en otros trminos que los estipulados con el arrendatario directo (art. 1946 CC). Esta
disposicin es reiterada en el artculo 7 del DL 993, la que dispone que queda prohibido al
arrendatario subarrendar el todo o parte del predio que es objeto del contrato o ceder su derecho, o
la tenencia total o parcial de los terrenos o introducir mejoras en el predio sin la autorizacin previa
y por escrito del propietario.
Si el arrendatario infringiere esta prohibicin del art. 7 del DL 993, el arrendador estar
expresamente facultado para solicitar la terminacin anticipada del contrato, de conformidad a lo
dispuesto en el artculo 9 del mismo cuerpo legal.
El legislador no hace sino aplicar el art.1489 del CC esto es, la condicin resolutoria tcita, ante un
incumplimiento en un contrato bilateral.
Proteccin forestal en los arrendamientos de predios rsticos
El legislador del ao 1855 manifest ya su preocupacin por la mantencin de los rboles y
bosques, no sindole ajena la problemtica ecolgica que hoy se plantea como novedad. Es por
ello que, al tratar las obligaciones del arrendatario, dispone en el art.1980 del CC que el colono es
particularmente obligado a la conservacin de los rboles y bosques, limitando el goce de ellos a
los trminos estipulados.
Agrega en el inc.2 que no habiendo estipulacin, el colono debe limitarse a usar el bosque en los
objetos que conciernan al cultivo y beneficio del mismo fundo, pero no podr cortarlo para la venta
de madera, lea o carbn. Por su parte, el art.1981 del mismo cuerpo legal reglamenta que la
facultad que tenga el colono para sembrar o plantar, no incluye la de derribar los rboles para
aprovechar del lugar ocupado por ellos; salvo que as se haya expresado en el contrato. El art.8
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del DL 993, ya sealado, tambin se preocupa de esta problemtica, en trminos muy amplios. El
arrendatario estar siempre obligado a dar cumplimiento a todas las obligaciones contractuales,
legales y reglamentarias sobre proteccin y conservacin de los recursos naturales, con respecto a
los existentes dentro del predio objeto del contrato y de todos aquellos que sirvan para su
explotacin. El art.9 del DL N 993 reafirma la importancia de esta obligacin facultando al
arrendador para solicitar la terminacin anticipada del contrato cuando el arrendatario infringiere la
misma, en cuyo caso, se deber acompaar a la demanda el informe tcnico en que se funda, el
que deber ser elaborado por un profesional debidamente inscrito en el Colegio respectivo.
Expiracin del contrato de arrendamiento de predios rsticos.
Si no hubiere fijado un trmino de restitucin, el arrendamiento de predios rsticos expira conforme
a las normas generales del contrato de arrendamiento, pudiendo cualquiera de las partes
desahuciarlo. A falta de estipulacin en cuanto a la forma y plazo, rige la norma del art.1985 del CC
que impone la obligacin de desahuciar con la anticipacin de un ao, entendindose el ao del
modo siguiente: El da del ao en que principi la entrega del fundo al colono, se mirar como el da
inicial de todos los aos sucesivos, y el ao de anticipacin se contar desde este da inicial,
aunque el desahucio se haya dado algn tiempo antes.
Extincin del derecho del arrendador en arrendamiento de predios rsticos.
Esta causal de extincin propia de este tipo de contratos, est reglada en el art.10 DL 993. Seala
que si el arrendador vendiere o transfiriere a cualquier ttulo el predio arrendado, el nuevo
propietario estar obligado a mantener los trminos del contrato de arriendo, salvo acuerdo de ste
con el arrendatario. A diferencia de los arrendamientos de predios urbanos el DL no distingue si la
extincin del derecho fue a ttulo gratuito u oneroso y no seala ningn requisito para que el
adquirente deba respetar el arriendo. Sin embargo, es indispensable que el contrato de
arrendamiento tenga, respecto de terceros, una fecha cierta y anterior a la enajenacin.
El contrato para la ejecucin de una obra material
De acuerdo con el art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto ejecutar una obra, de ah
que el contrato de arrendamiento para la ejecucin de una obra material se puede definir como
Aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a
pagar por ella un precio determinado.
La persona que toma a su cargo la ejecucin de la obra se llama artfice.
En la especie se produce la dificultad de determinar cuando estamos frente a un arrendamiento,
puesto que puede ocurrir que el artfice no slo realice la obra sino que adems proporcione los
materiales necesarios para la ejecucin de la misma, es por ello que el art.1996 del CC nos aclara
que si el artfice suministra la materia para la confeccin, el contrato es de venta, con una
modalidad incorporada, cual es la condicin de que se apruebe la obra.
El contrato se perfecciona obtenida la aprobacin, lo que tiene importancia para la teora de riesgo,
esto es, el peligro de la cosa pertenece al comprador desde que aprob la obra, o desde que se
haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.
Por el contrario si la materia es suministrada por la persona que encarg la obra, el contrato es de
arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artfice, an cuando el que encarg la
obra haya aportado tambin una parte, estamos frente a una venta, y a la inversa, si la materia
principal es aportada por el que encarga la obra sera un arrendamiento. En conclusin, cuando
ambos suministran la materia, el contrato ser venta o arrendamiento, segn cual de ellos
suministre lo principal.
Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas
particularidades:
La prdida de la materia recae sobre su dueo, esto es, sobre quien orden la obra, pero el
artfice es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las personas que le
sirven. Art.2000 incs.1 y 2 CC: La prdida de la materia recae sobre su dueo.
Por consiguiente, la prdida de la materia suministrada por el que orden la obra pertenece a ste;
y no es responsable el artfice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las
personas que le sirven.
Al perecer la obra el artfice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las personas
que le sirven. En este sentido comparte riesgo con la persona que le encarg la obra.
El riesgo es ntegramente del que encarg la obra, esto es, pierde los materiales y debe pagar el
precio por el trabajo realizado en los siguientes casos:
* Cuando la obra ha sido reconocida y aprobada;
* Si no ha reconocido la obra estando en mora de reconocerla y aprobarla, y
* Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo
que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que
conocindolo no haya dado aviso oportuno (art.2000, inc.3 CC).
El precio en el contrato de ejecucin de obra material.
El problema se suscita slo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estar esta
determinacin, la que normalmente ser un precio fijo por la obra terminada o un precio especial
por cada una de las partes de la obra. El art.1997 del CC seala que si no se ha fijado precio se
presumir que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de
obra, y a falta de ste por el que se estimare equitativo a juicio de los peritos. Es decir, para que se
someta a la decisin de peritos es menester que las partes no hayan acordado un precio o que
frente al silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas consuetudinarias. Nos
encontramos entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la que tiene
bastante aplicacin tratndose de arrendamiento.
Las partes tambin pueden confiarle a un tercero la fijacin del precio. es por ello que, el art.1998
del CC expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere
ste antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato; si despus de haberse
procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio por peritos. La hiptesis propuesta se sanciona con
la nulidad, ya que al momento de la muerte no ha existido ni el precio ni la obra, distinta es la
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situacin si se ha procedido a ejecutar la obra, ya que all lisa y llanamente determinar el precio
tambin un tercero, que tenga los conocimientos como para hacer una estimacin adecuada.
Efectos del contrato de arrendamiento de obra material
La parte que encarga la obra est obligada a:
1. Declarar si aprueba o no la obra. Concluida la obra, y a requerimiento del artfice, el que la
encarg deber declarar si la aprueba o no, con la sancin, para el que incurre en mora de
aprobarla o no de asumir los riesgos de la cosa, segn se explicara anteriormente.
Tambin es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se apruebe por
partes, art.2001 del CC.
2. Pagar el precio. El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de
estipulacin, ser exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.
El artfice est obligado a:
1. Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida, (art.2002 del CC). Si el que encarg la
obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarn por las partes dos peritos que
decidan.
Siendo fundada la alegacin del que encarg la obra, el artfice podr ser obligado, a eleccin del
que encarg la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnizacin de perjuicios.
La restitucin de los materiales podr hacerse con otros de igual calidad o en dinero.
El incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra material.
Se aplican las reglas generales, y proceder la indemnizacin de perjuicios correspondiente,
siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su
ejecucin.
1. Si el incumplimiento es del artfice, deber hacer de nuevo la obra o pagar indemnizacin. Los
materiales deber reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio en dinero.
2. Si el incumplimiento es del que encarg la obra, debe resarcir al artfice todos los costos,
dndole adems lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra
(art.1999 del CC).
La extincin del contrato de arrendamiento de obra material
Se aplican las reglas generales. Existen dos causales especficas:
1. Manifestacin unilateral de voluntad del que encarg la obra, caso en el cual deber pagar lo
que valga el trabajo hecho. Como debe indemnizar al artfice del total, su desistimiento no
acarrea perjuicio alguno. art.1999, inc.2 del CC. Por consiguiente, el que encarg la obra, an
en el caso de haberse estipulado un precio nico y total por ella, podr hacerla cesar,
reembolsando al artfice todos los costos, y dndole lo que valga el trabajo hecho y lo que
hubiere podido ganar en la obra.
2. Muerte del artfice. En conformidad al art.2005 del CC, todos los contratos para la construccin
de una obra se resuelven por la muerte del artfice o del empresario; y si hay trabajos o
materiales preparados, que puedan ser tiles para la obra de que se trata, el que la encarg
ser obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que corresponda en razn de los trabajos hechos
se calcular proporcionalmente, tomando en consideracin el precio estipulado para toda la
obra.
Por la muerte del que encarg la obra no se resuelve el contrato. En consecuencia, este contrato es
intuito personae slo para una de las partes, el artfice o empresario, porque su prestacin no es
fungible, en cambio, quin encarg la obra contrae una obligacin de dar una cosa genrica: el
precio en dinero.
Contratos para la construccin de edificios
En la construccin de un edificio se puede estipular un precio nico por toda la obra, o bien, un
precio por cada una de las diversas etapas de la construccin, en este segundo caso, se aplican las
normas generales del contrato de arrendamiento de confeccin de obra material, cuando se trata de
un contratista general que se encarga de toda la obra por un precio nico y prefijado se aplica una
normativa especial y que, segn Alessandri constituyen la reglamentacin de lo que en el derecho
se llama contrato de empresa y que se define como: aqul por el cual una persona llamada
empresario, toma a su cargo la construccin de un edificio, por un precio prefijado
Normas especiales del contrato para construccin de edificios
El precio no variar, segn el art.2003 del CC, por haberse encarecido los materiales o los
jornales, o por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo; salvo que se
haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.
El legislador se ha preocupado de reglamentar la situacin que se presenta cuando la obra ha
tenido un costo imprevisto, y ha sealado en el N 2 del art2003 que si circunstancias
desconocidas, como un vicio oculto en el suelo; ocasionaren costos que no pudieron preveerse,
deber el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueo; y si ste rehusa, podr ocurrir al
juez para que decida si ha debido o no preveerse el recargo de la obra, y fije el aumento de
precio que por esta razn corresponda. En relacin a esta disposicin se discute si es un caso
excepcional de reconocimiento de la teora de la imprevisin o bien de un vicio redhibitorio de la
materia. En cualquier caso, el juez podr intervenir declarando si era o no previsible el vicio del
terreno y fijar, si procede, un aumento del precio por la obra realizada, interviniendo
directamente en el contrato.
La responsabilidad del artfice, por regla general, cesa cuando termina la obra y sta ha sido
reconocida y aprobada. Pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para el
constructor cuando la construccin adolece de desperfectos que ataen a su solidez y
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estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 aos contados desde la entrega
y que se refieran a:
1. - Vicios o defectos de la construccin;
2. - Vicios del sueldo que el empresario o las personas por l empleadas hayan debido
conocer en razn de su oficio; y
3. - Vicio de los materiales
El Cdigo Civil seala que el plazo de 5 aos se cuenta desde la entrega, pero el art.19 de la Ley
General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripcin correr desde la fecha de la
recepcin definitiva de la obra por la Direccin de Obras Municipales.
Responsabilidad de los arquitectos en contratos de construccin de edificios.
El art.2004 del CC dispone que las reglas de los Ns 3, 4 y 5 del art.2003 del mismo cuerpo legal,
se extienden a los que se encargan de la construccin de un edificio en calidad de arquitectos.
Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de los planos
que normalmente redundan en un vicio de construccin.
Por su parte, el art.26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que los firmantes
de los planos sern responsables de los defectos que provengan de errores contenidos en las
piezas del proyecto aprobado, y aade el art.77 que las acciones contra los arquitectos, ingenieros
o constructores, por las responsabilidades que les pudieran afectar con motivo de las obras en que
hubieren intervenido prescribirn en cinco aos contados desde la recepcin definitiva de la obra
por la Direccin de Obras Municipales.
El arrendamiento de servicios
Es el contrato por el cual dos partes se obligan recprocamente, la una a prestar un servicio, y la
obra a pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta el servicio es la
arrendadora y la parte que paga por este servicio es la arrendataria.
El arriendo de servicio puede consistir en:
- arrendamiento de servicios inmateriales;
- arrendamiento de criados domsticos, y
- arrendamiento de transporte.
1.- El arrendamiento de servicios inmateriales
Este contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo
puramente manual.
En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a ciertas formas
de transferencias de tecnologa en los artculos 2006 al 2012 del CC.
Clases de arrendamiento de servicios inmateriales.
1. Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra: El legislador, en el
art.2006 del CC, hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los
arts.1997, 1998, 1999 y2002 del CC, referida a la confeccin de una obra material, y que ya han
sido analizadas. Adems, en la misma disposicin nos da ejemplos de obras en donde
predomina el intelecto sobre la obra de mano, al indicar: como una composicin literaria, o la
correccin tipogrfica de un impreso.
2. Servicios que consisten en una larga serie de actos: El art.2007 del CC expresa que los
servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores
asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, ayas, histriones y cantores, se
sujetan a las reglas que siguen. Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el
legislador civil quedan regulados por la legislacin laboral, por la naturaleza de sus
prestaciones, las dependencias, los horarios y la subordinacin.
3. Servicios prestados por los profesionales: En conformidad al art.2012 del CC los artculos
precedentes se aplican a los servicios que segn el art.2118 se sujetan a las reglas del
mandato, en lo que no tuvieren de contrarios a ellas. Es decir, los servicios de las profesiones y
carreras que suponen largos estudios, a que est unidad la facultad de representar y obligar a
la otra persona respecto de terceros, constituyen un verdadero mandato, pero slo el abogado
tiene la representacin de su cliente en virtud del poder que ste confiere en el mandato judicial.
Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al arrendamiento
de servicios.
El art.109 N 3 del Cdigo del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas que
desempean funciones para cuyo ejercicio se requiere un ttulo o grado universitario, que presten
servicio a un solo empleador.
2.- El arrendamiento de criados domsticos.
Se aplican las normas de la legislacin laboral.
3.- El arrendamiento de transporte .
El art.2013 del CC lo define como un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto
flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro.
El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombres de arriero,
carretero, barquero, naviero, segn el modo de hacer el transporte.
El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama empresario
de transportes.
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La persona que enva o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se enva,
consignatario.
Trmino del contrato.
Este contrato en la actualidad se rige bsicamente por el Cdigo de Comercio, el que en su art.171
seala que las disposiciones del presente Ttulo (Del transporte por tierra, lagos, canales o ros Normalmente terminar una vez concluido el transporte, Esto es, entregada la cosa o conducido el
navegables) son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominacin que pasajero al lugar convenido.
vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se obligan ocasionalmente a conducir
pasajeros o mercaderas. Es decir, las disposiciones del Cdigo Civil slo son subsidiarias o Pero la ley prev el caso de la muerte de alguna de las partes, y dispone que no se pone fin al
supletorias. contrato. El art.2020 del CC seala que la muerte del acarreador o pasajero no pone fin al contrato:
las obligaciones se transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto
generalmente sobre la fuerza mayor y caso fortuito.

Efectos del arrendamiento de transporte. Cesin de Derechos .

Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes, estas son, para el que se
encarga de hacer el transporte:
La cesin de derechos latu sensu es el traspaso de un derecho por acto entre vivos.
1. - Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulado.
Trata el ttulo XXV del libro IV de tres materias diferentes:
2. - Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje estipulado (art.2016
del CC), y Cesin de crditos personales.

3. - Velar por la persona o cosa que transporta. Cesin del derecho de herencia.

Esta ltima es de gran importancia porque se ha aplicado por analoga a otro tipo de contratos,
como por ejemplo, el contrato de hospedaje, en el cual, a falta de reglamentacin expresa, se ha
dicho que debe subentenderse en l la obligacin de proporcionar seguridad, en los trminos
reglamentados en el contrato de transporte. Hoy en da la tendencia moderna es la de estimar que
todos los contratos cuyo ejercicio acarrean crear una situacin de riesgo, llevan implcita esta
obligacin de seguridad aunque el texto positivo nada diga.
El art.2014 del CC, impone al empresario de transporte las obligaciones del acarreador, como
responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que emplea. Por su parte, el
art.2015 del CC agrega que el acarreador es responsable del dao o perjuicio que sobrevenga a la
persona por la mala calidad del carruaje o navo en que se verifica el transporte. Es asimismo
responsable de la destruccin y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario,
o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.
Y tendr lugar la responsabilidad del acarreador no slo por su propio hecho, sino por el de sus
agentes o sirvientes.
Cesin de derechos litigiosos.
De este modo, la denominacin del ttulo no es exacta; sugiere que se tratar de un modo general
la cesin de todo tipo de derechos.
En verdad, se ocupa de ciertos crditos o derechos personales; no trata de la cesin de los
derechos reales sino solo del de herencia, y de la cesin de derechos litigiosos que, naturalmente,
pueden ser reales o personales.
Cesin de crditos personales.
Concepto de crditos personales.
La expresin crditos personales es redundante. Los crditos son necesariamente personales en
el sentido de que solo pueden reclamarse de quienes por un hecho suyo o la sola disposicin de la
ley han contrado la obligacin correlativa. Art. 578.

Con esta expresin el legislador ha querido significar cierto tipo de crditos en que se encuentra
Las obligaciones para el cargador o consignantes son:
precisamente determinado el acreedor, denominados, por lo mismo, nominativos.
1. Presentan los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio o flete
(art.2019 del CC),
Tipos de crditos.
2. Pagar el precio o flete del transporte (art.2018 del CC), y
En principio, todos los crditos son transferibles, excepto aquellos que tienen un carcter
3. Reparar los daos ocasionados (art.2018 del CC).
personalsimo.
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Pero la manera de efectuar la cesin varia segn la forma del ttulo en que consta el crdito. Desde
este punto de vista los crditos pueden ser:
Nominativos: son aquellos en que se indica con toda precisin la persona del acreedor y que no
son pagaderos sino precisamente a la persona designada. Tal es por ejemplo, el crdito del
vendedor contra el comprador por el precio.
A la orden: son aquellos en que el nombre de la persona del titular se antepone la expresin a
la orden u otra equivalente.
Tales crditos son pagaderos a la persona designada o a quien sta ordene o designe. Las
letras de cambio, los pagares y cheques adoptan generalmente esa forma.
Al portador: son aquellos en que no se designa la persona del acreedor o llevan la expresin al
portador. De este tipo son los billetes bancarios, los bonos hipotecarios, los cheques en que no
se han borrado las expresiones al portador.
Que cesin rige el Cdigo Civil.
El Cdigo reglamenta solo la cesin de crditos nominativos.
El art.1908 prescribe que las disposiciones de este ttulo no se aplicarn a las letras de cambio,
pagares a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisin que se rigen por el Cdigo
de Comercio o por leyes especiales.
La cesin de los crditos a la orden se verifica mediante endoso (art.164 C. de Com.)que es un
escrito puesto al dorso de la letra de cambio y dems documentos a la orden por el cual se
transfiere el dominio del documento o, mas bien dicho, del crdito de que da constancia (art.655 del
C. de Com.).
Los documentos al portador se ceden por la mera tradicin manual. Art.164 del C. de Com.
Naturaleza jurdica de la cesin.
La ubicacin en el libro IV, entre la permuta y el arrendamiento, sugiere que la cesin de derechos
es un contrato.
Pero un atento examen conduce a una conclusin diversa. En suma, la cesin es la tradicin de los
derechos personales o crditos.
Por de pronto, el art.1901 establece la forma como se perfecciona la cesin, entre cedente y
cesionario a cualquier ttulo que se haga.
La disposicin deja en claro que la cesin requiere de un ttulo y que este puede adoptar diversas
formas. Un crdito puede cederse, en efecto, a ttulo de compraventa, de permuta, de donacin, de
aporte en sociedad.
El art.1907 por su parte, reglamenta la responsabilidad que contrae el cedente en la cesin a
ttulo oneroso. Con ello queda claro, una vez mas, que es menester un ttulo, que tambin
puede ser gratuito, caso en el que el cedente no contrae ninguna de la obligaciones que seala
la disposicin citada.
En fin, el art.1901 reproduce casi literalmente la regla del art.699: la tradicin de los derechos
personales que un individuo cede a otro se verifica por la entrega del ttulo hecha por el cedente
al cesionario.
Formalidades de la cesin.
Las formas requeridas para la eficacia de la cesin deben ser enfocadas desde un doble ngulo:
entre las partes y respecto de terceros.
Perfecta la cesin entre las partes, aun puede no estarlo respecto del deudor cedido y de terceros.
1.- Perfeccionamiento de la cesin entre las partes.
El solo acuerdo de voluntades o, lo que es igual, el solo contrato, no es suficiente para que se
perfeccione la cesin.
Como no se concibe la entra del crdito, cosa incorporal, el legislador la ha reemplazado por la
entrega del ttulo.
Por este motivo, el art.1901, dispone que la cesin de un crdito personal, a cualquier ttulo que se
haga, no tendr efecto entre cedente y cesionario sino en virtud de la entrega del ttulo.
En virtud de este entrega del ttulo, el cesionario se convierte, frente al cedente, en titular del
crdito.
Al efectuarse la entrega deber anotarse en el documento mismo el traspaso del derecho, con
designacin del nombre del cesionario bajo la firma del cedente. Art.1903.
Situacin de los crditos que no constan por escrito.
La entrega del ttulo supone que el crdito cedido conste por escrito La imposibilidad de efectuar
la entrega supone que no pueden cederse los crditos que no constan por escrito?
Una respuesta afirmativa dejar sustrados del comercio una apreciable cantidad de derechos
personales, contrariando el espritu general de la legislacin.
En tal caso, la escritura de cesin en que se especifique el crdito servir de ttulo que habr de
entregarse al cesionario.
2.- Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor y terceros.
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La entrega del ttulo deja perfecta la cesin entre las partes, esto es, entre el cedente y cesionario.
Para que la cesin se perfeccione respecto del deudor cedido y de terceros, es menester que se
notifique al deudor o este acepte la cesin.
Mientras no intervenga la notificacin o aceptacin, para el deudor y terceros el titular del crdito
continua siendo el cedente.
El art.1905 establece que, en general, se considerar existir el crdito en manos del cedente
respecto del deudor y terceros.
La misma disposicin prev dos consecuencias particulares de este principio general:
1. El deudor podr paga validamente al cedente;
2. Los acreedores del cedente podrn embargar el crdito que se reputa pertenecerle.
En suma, mientras no medien la notificacin o aceptacin, la cesin es inoponible al deudor y a
terceros.
Perfeccionamiento de la cesin respecto del deudor cedido y terceros.
El art.1902 dispone que la cesin no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no
ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por ste.
Importa destacar que los requisitos que seala el art.1902 no son copulativos. Basta la notificacin
del deudor o la aceptacin del mismo.
Notificacin del deudor. La cesin se perfecciona respecto de terceros y del propio deudor, en
primer termino, por la notificacin de ste:
1. La notificacin del deudor debe ser judicial. Debe efectuarse personalmente previa resolucin
judicial. El art.47 del CPC previene que esta forma de notificacin se utilizar siempre que la ley
disponga que se notifique a una persona para la validez de ciertos actos.
2. La iniciativa de la notificacin del deudor corresponde al cesionario. El cesionario est
primordialmente interesado en que la notificacin se practique y, adems, tiene el ttulo del
crdito que la ha sido entregado por el cedente. No hay inconveniente para que se cometa este
encargo al cedente que, en tal caso, se reputar como un representante del cesionario.
3. La notificacin debe practicarse cumpliendo con los requisitos generales de toda notificacin
personal; adems deber cumplir con lo dispuesto en el art.1903, debiendo hacerse con
exhibicin del ttulo, que llevar anotado el traspaso del derecho con la designacin del
cesionario y bajo la firma del cedente.
Aceptacin del deudor. La cesin se perfecciona igualmente, respecto del deudor y terceros, por
la aceptacin del primero.
Esta aceptacin puede ser expresa o tcita. La primera consistir en una explcita declaracin del
deudor de que aprueba la cesin; la segunda consiste en un hecho que la suponga, como la
litiscontestacion con el cesionario, un principio de pago al cesionario, etc. Art.1904.
La notificacin del deudor, hecha por un ministro de fe, previa orden judicial, marca con toda
exactitud el momento en que se ha perfeccionado la cesin respecto del deudor y de terceros.
El Cdigo no ha rodeado la aceptacin de ningn requisito de forma.
Prestada la aceptacin verbalmente surgir el problema de probarla. Para este efecto regirn las
limitaciones de la prueba testimonial de los arts.1708 y 1709.
Si la aceptacin consta en instrumento privado, quedar plenamente probada respecto del deudor
cuando el documento sea reconocido o mandado a tener por reconocido.
Respecto de terceros, el documento no adquirir fecha cierta sino desde que ocurra alguno de los
hechos previstos en el art.1703. La aceptacin no puede hacerse valer respecto de terceros sino
desde que el instrumento en que consta adquiere fecha cierta a su respecto.
De este modo, puede ocurrir que el deudor deba considerar como su acreedor al cesionario,
mientras los terceros pueden continuar reputando al cedente.
Nuestro Cdigo se ha apartado, sin provecho, de su modelo habitual al Cdigo Francs, el que si
exige que la aceptacin del deudor conste de un acto autentico.
Efectos de la cesin.
Los efectos de la cesin deben considerarse en dos aspectos. Primero ser menester examinar el
alcance o extensin de la cesin. En seguida ser preciso considerar la responsabilidad que con
motivo de la cesin contrae el cedente.
1. - Extensin de la cesin.
El art.1906 establece que la cesin de un crdito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas;
pero no traspasa las excepciones personales del cedente.
En suma, el cesionario gozara del crdito en los mismos trminos que el cedente.
Sin embargo, la cesin no transfiere las excepciones personales del cedente. Se excepta la
nulidad relativa que, de acuerdo con el art.1684, pueden invocar las personas en cuyo favor la
establece la ley y sus cesionarios.
Situacin de la excepcin de compensacin. De ordinario es indiferente que la cesin se
perfeccione por la notificacin o aceptacin. La distincin solo ofrece inters para decidir si
puede el deudor cedido oponer al cesionario una compensacin que habra podido oponer al
cedente.
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El art.1659 inc.1 dispone que el deudor que acepta sin reserva alguna la cesin que el acreedor
haya hecho de sus derechos a un tercero, no podr oponer en compensacin al cesionario los
crditos que antes de la aceptacin hubiere podido oponer al cedente.
Es lgico que el deudor no pueda oponer en compensacin al cesionario los crditos adquiridos
contra el cedente posteriores a la aceptacin. El cedente ha dejado de ser acreedor y, en suma,
ya no median entre ambos obligaciones reciprocas.
Pero tampoco puede compensar al deudor los crditos que adquiri antes de la aceptacin y
que hubiera podido oponer al cedente. La aceptacin sin reservas importa una renuncia de la
compensacin.
Cuando la cesin se perfecciona por la notificacin la situacin es distinta, el deudor podra
oponer al cesionario todos los crditos que antes de la notificacin haya adquirido en contra del
cedente, aun cuando no hubieren llegado a ser exigibles sino despus de la notificacin.
Art..1659 inc.2.
2.- Responsabilidad del cedente.
La responsabilidad que contrae el cedente con motivo de la cesin depende de si el ttulo es
gratuito u oneroso.
El art. 1907 se ocupa de la responsabilidad del cedente cuando la cesin es a ttulo gratuito, no
le cabe ninguna responsabilidad al cedente.
Dispone el art.1907 que el cesionario de un crdito a ttulo oneroso se hace responsable de su
existencia al tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese tiempo;
pero no se hace responsable de la solvencia futura, sino solo de la presente, salvo que se
comprenda expresamente la primera.
De este modo, por el solo hecho de la cesin onerosa y sin necesidad de especial estipulacin,
el cedente responde de que era efectivamente acreedor al tiempo de efectuarse.
Se requiere un pacto especial para que el cedente sea responsable de la solvencia del deudor. A
falta de esta estipulacin expresa, el cesionario debe soportar los riesgos de la insolvencia del
deudor cedido.
La estipulacin que hace responsable al cedente de la insolvencia del deudor comprende
naturalmente slo su insolvencia al tiempo de la cesin; el riesgo de la insolvencia futura debe
asumirlo el cedente de una manera expresa.
Precisa el art.1907 en que consiste la responsabilidad del cedente, debiendo reembolsar al
cesionario el precio o emolumento que le hubiere reportado la cesin.
Por acuerdo de las partes, el cedente puede asumir otras responsabilidades como, por ejemplo,
la obligacin de indemnizar perjuicios al cesionario.
Cesin del derecho de herencia.
La cesin de un derecho de herencia o legado presupone necesariamente que se haya abierto la
sucesin.
El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de un
contrato, aunque intervenga el consentimiento de la misma persona (art.1463). Los pactos sobre
sucesin futura adolecen de objeto ilcito y, por lo mismo, de nulidad absoluta.
Maneras de efectuar la cesin.
La cesin puede hacerse de dos maneras:
1. Especificando los bienes comprendidos en la cesin.
2. Sin especificar los bienes de que se compone la herencia o legado.
Las reglas del prrafo 2 del ttulo De la cesin de derechos son aplicables slo cuando falte la
especificacin de los efectos que integran la herencia o legado.
No se hace cuestin de los bienes que forman la herencia o legado; se transfiere el derecho de
suceder a ttulo de heredero o legatario.
Efectos de la cesin.
Por efectos de la cesin el cesionario adquiere todos los derechos y contrae todas las
responsabilidades del cedente.
El Cdigo prev algunas de las consecuencias que derivan de la calidad de heredero o legatario de
que el cesionario queda investido, desde el momento de la apertura de la sucesin.
1. El cedente debe al cesionario todos los elementos activos de la sucesin; debe hacerle entrega
de los bienes comprendidos en la herencia o legado, deber tan obvio que el legislador no juzg
necesario sealarlo.
2. Debe el cedente al cesionario, igualmente, los frutos que haya percibido, los crditos que haya
cobrado, los precios recibidos por la enajenacin de bienes sucesorios, etc. El art.1910 inc.2
dispone que si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o vendido
efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario.
3. El cesionario deber reembolsar al cedente los costos necesarios o prudenciales que haya
hecho el cedente en razn de la herencia. Art. 1910 inc.2.
4. El cesionario beneficia del derecho de acrecer. El art.1910 inc.3 establece que cedindose una
cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el
derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Las mismas reglas se aplican al legatario.
Responsabilidad del cedente.
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La responsabilidad del cedente depende de que la cesin se verifique a ttulo gratuito u oneroso.
El cedente a ttulo gratuito no contrae ninguna responsabilidad o, en otros trminos, no debe
ninguna garanta al cesionario.
En cuanto a la cesin onerosa, el art.1909 dispone que el que ceda a ttulo oneroso un derecho de
herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de
su calidad de heredero o de legatario.
No es responsable el cedente de la existencia de tales o cuales bienes, ni de que formen parte de
la herencia o legado, a menos que as se haya estipulado; solo garantiza o asegura al cesionario
que se encuentra realmente investido del derecho a la herencia o legado.
Responsabilidad del cesionario ante terceros.
El cesionario se hace responsable del pasivo de la herencia o legado, respecto del cedente.
Pero, ante terceros, el cedente continua siendo responsable. Los acreedores pueden siempre
dirigirse contra el cedente y hacer abstraccin de la cesin.
El cedente queda siempre directamente obligado; pero tendr derecho a que el cesionario le
reembolse lo pagado.
Por cierto que los acreedores podrn igualmente accionar contra el cesionario. Al perseguir al
cesionario, los acreedores le aceptaran como deudor y se estara en presencia de una delegacin
perfecta novatoria.
Como se efecta la tradicin del derecho de herencia.
La cuestin se ha debatido latamente en un aspecto particular del problema, y es si al hacerse la
tradicin del derecho de herencia cuando la integran bienes inmuebles, debe hacerse inscripcin en
el Conservatorio de Bienes Races.
Cuando se enajenan derechos hereditarios en un bien raz determinado de la sucesin, la tradicin
se efecta por la inscripcin del ttulo. La discusin en cuanto a la manera de efectuar la tradicin
del derecho de herencia gira en torno a la enajenacin de esta misma, como universalidad jurdica.
Ningn artculo del Cdigo Civil dispone como debe o puede efectuarse la tradicin del derecho de
herencia, surgiendo dos doctrinas que proponen soluciones.
Doctrina de Leopoldo Urrutia.
Segn este autor, la tradicin de la herencia no exige la inscripcin conservatoria, aun cuando
comprenda bienes races. Siendo la herencia una universalidad jurdica, que no comprende bienes
determinados sino un conjunto de bienes indeterminados o una cuota de ese conjunto, no puede
calificarse de bien mueble o inmueble. Por tanto, aunque la herencia comprenda bienes inmuebles,
no es necesaria la inscripcin de que habla el art.686 para la tradicin de ella, pues esta ltima
disposicin se refiere a la manera de efectuar la tradicin del dominio de los bienes races, y
aunque la herencia comprenda estos no adquiere carcter inmueble, sino que mantiene su calidad
de bien abstracto o sui generis.
Quienes siguen esta teora agregan que el art.686 es inaplicable porque se refiere a la tradicin del
dominio y otros derechos reales que menciona, entre los cuales no se cuenta la herencia, y sta,
aunque en doctrina puede mirarse como una forma de dominio y aplicrsele sus reglas, en nuestro
derecho positivo no puede seguirse tal criterio porque considera la herencia en forma autnoma o
independiente del derecho de dominio. Art.577 y 1268.
Como no hay reglas particulares para la tradicin del derecho de herencia, corresponde aplicar las
generales del ttulo De la tradicin. En conformidad con estas, la tradicin del derecho de herencia
puede verificarse por cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del
adquirente de adquirirlo. Se aplica entonces la regla general del art.670 incs.1 y 2.
En consecuencia, y por ejemplo, operar la tradicin del derecho de herencia si en la escritura
pblica de la venta de este derecho el vendedor expresa su voluntad de transferirlo y el comprador,
entrando en posesin de los derechos hereditarios cedidos por el vendedor, y en cumplimiento de
las estipulaciones del contrato, ejercite por si y como dueo dichos derechos en el juicio de nulidad
del testamento del causante, demuestra que, si bien no se inscribi el ttulo, medi otra forma de
tradicin suficiente en derecho para transferir al comprador el dominio de la herencia o una cuota
de ella en virtud del ttulo traslaticio constituido por el contrato.
Doctrina de Jos Ramn Gutirrez.
Segn esta teora la tradicin de la herencia exige la inscripcin conservatoria cuando aquella
comprende bienes races. Segn esta doctrina el derecho real de herencia es mueble o inmueble
segn lo sean las cosas singulares en que ha de ejercerse, porque la herencia confiere al heredero
un derecho real sobre cada una de las especies singulares que la componen.
La herencia es, pues, una cosa cuyo carcter depende de los bienes o especies que la componen.
Si solo se compone de bienes muebles, la herencia ser cosa mueble y su tradicin deber
efectuarse por uno de los medios que el art.684 indica para la tradicin de las cosas corporales
muebles.
Si la herencia se compone nicamente de bienes inmuebles, ser cosa inmueble, y la tradicin
deber efectuarse conforme al art.686 por la inscripcin del ttulo en el Registro del
Conservador.
Si la herencia comprende muebles e inmuebles, tiene carcter mixto, y su tradicin tambin
deber efectuarse conforme al art.686.
La calificacin de la herencia, como de todo derecho, depende segn sea mueble o inmueble la
cosa en que recae. Art.580.
La casi totalidad de la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicia considera que la tradicin
del derecho de herencia no exige la inscripcin, aunque en ella existan bienes races; basta
cualquier medio que revele la intencin del tradente de transferirlo y la del adquirente de aceptarlo.
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Muy pocas y bastante antiguas son las sentencias que afirman que si la herencia comprende bienes
races, la cesin de ella no puede hacerse sin la correspondiente inscripcin en el registro
conservador.
Cesin de derechos litigiosos.
Se llaman derechos litigiosos aquellos derechos que son objeto de una controversia judicial, cuya
existencia es discutida en juicio.
El Cdigo se ha cuidado de precisar, con toda exactitud, cuando un derecho tiene el carcter de
litigioso, se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artculos, desde que se
notifica judicialmente la demanda. Art.1911 inc.2.
De este modo, el derecho litigioso supone dos condiciones:
1. Es preciso que se deduzca una demanda sobre el derecho de que se trata. No es bastante,
como pensaba Pothier, que el derecho pueda ser materia de discusin, sea que el proceso haya
comenzado o est por intentarse.
2. Que se haya judicialmente notificado la demanda. La notificacin de la demanda marca el
momento en que el derecho comienza a ser litigioso. Se comprende que este carcter subsistir
mientras no se pronuncie una decisin judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada.
Cuando hay cesin de derecho litigiosos.
La cesin de derechos litigiosos supone que el derecho sea objeto de una contienda judicial. Pero
no importa cesin de derechos litigiosos la transferencia del derecho que se discute en juicio.
La cesin de un derecho litigioso no tiene por objeto el derecho mismo, sino la pretensin, bien o
mal fundada, de obtener una determinada ventaja, que el cedente cree conseguir en un litigio.
En otros trminos. La cesin de derechos litigiosos versa sobre la expectativa del cedente de ganar
o perder el pleito.
El art.1911 inc.1 no deja dudas al respecto al sealar que se cede un derecho litigioso cuando el
objeto directo de la cesin es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el
cedente.
Esta cesin, por lo tanto, tiene un carcter eminentemente aleatorio, puesto que el equivalente de
la prestacin que suministre el cesionario envuelve una contingencia de ganancia o perdida.
Los derechos sobre los cuales se litiga pueden ser reales o personales. La ley no establece
ninguna distincin.
Quien puede ceder el derecho litigioso .
Solo el demandante en el juicio puede efectuar la cesin de derechos litigiosos. Diversas
circunstancias lo demuestran.
1. El art. 1913 concede el derecho de rescate al deudor, esto es, al demandado. Fluye de aqu que
el demandante es el cedente de los derechos litigiosos.
2. El art.1912, por su parte, declara que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que
persiga el derecho. Pero, en todo caso, ha de ser el demandante en el juicio.
Forma de hacer la cesin.
No ha establecido el Cdigo la forma de efectuar la cesin de derechos litigiosos.
No es aplicable el art.1909 que requiere la entrega del ttulo. El derecho del cedente, el evento
incierto de la litis, no consta en ningn ttulo.
Prcticamente se entiende hecha la cesin por el hecho de apersonarse el cesionario al juicio,
acompaando al ttulo de la cesin.
Para que la cesin produzca efecto respecto del deudor, es menester que le sea notificado. El
derecho de retracto supone que el demandado est enterado de la cesin, y el art.1913 se refiere a
esta notificacin.
Ttulo de la cesin.
La cesin de derechos litigiosos puede hacerse a diversos ttulos.
El art.1912 establece que es indiferente que la cesin hay sido a ttulo de venta o permutacin.
La cesin puede igualmente efectuarse a ttulo gratuito. El art.1913 prev que, en tal caso, el
cesionario carece del derecho de rescate.
Efectos de la cesin.
Los efectos deben enfocarse desde un doble punto de vista.
1. - Efectos de la cesin entre el cedente y cesionario.
El cedente se desprende de los derechos que le correspondan como demandante en el juicio y
el cesionario adquiere tales derechos.
No obstante esto, el art.1912 expresa que es indiferente que sea el cedente o el cesionario el que
persiga el derecho. De esta manera, una vez efectuada la cesin el juicio puede proseguirlo el
cedente o el cesionario.
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No debe el cedente al cesionario ninguna garanta por la suerte del juicio; as lo dispone e). En la cesin que se hace a un acreedor en pago de lo que le debe el cedente. El cesionario
expresamente el art.1911. El cesionario ha adquirido un derecho dudoso y aceptado las obtiene en pago de su crdito el derecho litigioso, probablemente porque el deudor carece de
contingencias del litigio. otros bienes. Art.1913 N2.

f). En la cesin que se hace al que goza de un inmueble como poseedor de buena fe, usufructuario
o arrendatario, cuando el derecho cedido es necesario para el goce tranquilo y seguro del
2.- Efectos de la cesin respecto del demandado. inmueble. El cesionario, de este modo, logra poner fin a un juicio que amenaza su posesin o
impide su goce seguro y tranquilo. Art.1913 N3.
Aqu surge el derecho de rescate o retracto litigioso. Este puede definirse como la facultad del
demandado de liberarse de la prestacin a que ha sido condenado en el juicio, reembolsando al
cesionario lo que ste hubiere pagado al cedente como precio de la cesin.

La facultad de rescate persigue la doble finalidad de impedir la especulacin de los adquirentes de

litigios y de disminuir el numero de pleitos.

Para que proceda este derecho es indispensable la concurrencia de dos requisitos:

La cesin se haya efectuado a ttulo oneroso. El demandado debe pagar al cesionario el

valor de lo que este haya dado por el derecho cedido. Art.1913 inc.1. Por lo tanto, la
cesin debe efectuarse a un ttulo que importe un sacrificio para el cesionario.

Hecha la cesin a ttulo de vente, el deudor abonar el precio pagado al cedente;

verificada a ttulo de permuta, deber el valor de la cosa que el cedente recibi a
cambio de los derechos litigiosos.

El demandado deber, adems, los intereses desde la fecha en que se haya notificado
al deudor. Art.1913 inc.1.

El derecho de rescate debe invocarlo el deudor en el plazo perentorio de nueve das

que seala el art.1914.

No puede el deudor oponer el beneficio de rescate despus de transcurridos nueve das

desde la notificacin del decreto en que se manda ejecutar la sentencia.

Hay ciertos casos en los cuales no procede este derecho:

a). En las cesiones enteramente gratuitas. No cabria el reembolso del valor suministrado por el
cesionario; por otra parte, la cesin gratuita no puede constituir un acto de especulacin.
Art.1913 inc.2.

b). En las cesiones que se hacen por ministerio de la justicia. En tal caso, al decir de Pothier,
el cesionario no procede como un especulador de litigios porque, en cierto modo, la justicia le ha
invitado a adquirir el derecho. Art.1913 inc.2.

c). En las cesiones que van comprendidas en la enajenacin de una cosa de que el derecho
litigioso forma una parte o accesin. Art.1913 inc.2.

d). En la cesin que se hace a un coheredero o copropietario por un coheredero o

copropietario de un derecho que es comn a los dos. La cesin en este caso pone fin a un
estado de indivisin, finalidad que el legislador estima plausible. Art.1913 N1.