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THEMIS 51

Revista de Derecho

DILOGO ENTRE EL JUEZ Y EL PROFESOR*

Enrique Ghersi**

Es el derecho anterior al actuar de la sociedad


o es un producto del mismo? Es posible
entender al contenido de la norma jurdica
como ilgico? Puede concebirse a las fuentes
del Derecho como no jerrquicas y
contradictorias?

En las pginas siguientes, el autor, al puro estilo


platnico, lleva a cabo un interesante y gil
ejercicio dialctico sobre las fuentes del
Derecho, logrando de esta forma responder
las interrogantes antes planteadas valindose
del anlisis econmico, y adems, cuestionar
y criticar las posiciones tradicionales sobre el
tema, invitndonos as a la reflexin.

Enrique Ghersi

*
Para Lucas y Alfredo, more platnico.
**
Profesor de Economa y Derecho de la Universidad de Lima. Profesor Visitante de la Universidad Francisco Marroqun (Guatemala). Profesor
Honorario de la Universidad Laica Vicente Rocafuerte (Guayaquil). Acadmico Adjunto del Cato Institute (Washington). Miembro de la Mont
Pelerin Society. Miembro de la Royal Economic Society. Miembro de la Philadelphia Society. Miembro de la American Law and Economics
Association. Miembro Representante de la International Society for Individual Liberty. Ex Diputado por Lima. Coautor de El Otro Sendero
con Hernando de Soto y Mario Ghibellini. 57
THEMIS 51 JUEZ: Mi querido profesor, tengo que resolver un caso JUEZ: Porque antes ocurra en los pueblos jvenes y
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sometido a mi jurisdiccin. Se trata de una seora que ahora ocurre en los barrios acomodados. Antes slo
ha construido su casa en un terreno a sabiendas que invadan los pobres. Ahora invaden tambin los ricos.
no es suyo. Qu son las playas del sur sino barriadas de blancos
donde al igual que en las otras barriadas se construye
PROFESOR: Pero si la ley es muy clara sobre el en terrenos de propiedad de otros, y ms
particular. No veo por qu mi opinin podra ser particularmente, en este caso, sobre bienes de uso
relevante, mxime siendo yo profesor de anlisis pblico no susceptibles de derechos privados?
econmico y no de derecho civil.
PROFESOR: Pero realmente crees en esa analoga o
JUEZ: S perfectamente que el artculo 938 del Cdigo ests utilizando un recurso retrico para persuadirme
Civil establece el principio de accesin, segn el cual, de que ensaye una explicacin econmica para este
el dueo del suelo es dueo de la fbrica. S tambin problema?
que, como consecuencia de ello, el artculo 942 de
ese mismo Cdigo dice que, quien construye de mala JUEZ: En los pueblos jvenes y en las playas del sur se
fe en propiedad de otro, construye mal y no puede construye de mala fe en propiedad de otro. Ambos
reclamar compensacin alguna. Pero, de otro lado, asentamientos son fruto de la invasin. En ambos,
observo que en la sociedad peruana, mucha gente organizaciones privadas vienen a reemplazar al
construye sobre terreno ajeno libremente, al punto de gobierno. Son stas las que proveen servicios bsicos
convertirse en titular de todos los derechos sobre el tales como agua, luz y seguridad. Pero tambin
suelo. proveen reglas jurdicas para el desarrollo de la vida
en comn. Son ellas, adems, quienes resuelven
PROFESOR: Dnde sucede eso? Se trata de una conflictos mediante sus asambleas.
circunstancia accidental o se encuentra generalizada?
Tienes idea de la antigedad con que viene PROFESOR: Primero invadieron los pobres, ms
producindose el fenmeno? numerosos. Luego, los ricos.

JUEZ: No tengo idea de su antigedad. Sospecho JUEZ: Efectivamente.


que tiene tiempo, porque me parece muy extendido.
Ocurre, sin duda, en los pueblos jvenes. Yo mismo PROFESOR: Pero, no es un delito invadir? Mis
vivo en uno y recuerdo de chico cuando mi padre y conocimientos penales son bastante superficiales, pero
madre invadieron el arenal. Nadie nos desaloj. creo recordar que ese tipo de conductas estaban
Construimos nuestra casa. Inclusive, el gobierno criminalizadas.
finalmente la titul. Lamentablemente, mi padre no
estuvo ya para recibir su ttulo. Era vendedor JUEZ: Por supuesto. Se encuentran tipificadas bajo la
ambulante de libros. Mi madre lo recibi. Nadie figura del delito de usurpacin, que en estos casos
pretendi decirnos que habamos construido para el muchas veces incurre, inclusive, en la modalidad
dueo del terreno y que el propietario de la ladrillera agravada, pues se trata generalmente de invasiones
invadida, era, en realidad, quien tena el dominio donde interviene mucha gente. Pero que yo sepa, y
sobre nuestra casa. soy juez nadie va preso por invadir. Tal vez haya casos
muy excepcionales en que alguno est preso, pero no
PROFESOR: Pero no ests tomando la excepcin por por invadir sino por alguna lesin o muerte que pudiera
la regla? Una explicacin podra encontrarse en las haberse producido. Difcilmente un polica persigue,
normas redistributivas que, a partir de la Ley 13517, un fiscal denuncia o un juez procesa a una de estas
se dieron en el pas para, en nombre de la justicia social, personas. No se olvide que muchos de nosotros
garantizar a todos el acceso a la vivienda. vivimos, precisamente, en pueblos jvenes.

JUEZ: Ahora me parece que es usted quien toma el PROFESOR: Eso hace an ms fascinante el problema.
efecto por la causa, pues las leyes son, a mi entender, Me voy a atrever a darte una opinin sobre tu caso.
respuestas bastantes tmidas e incompletas que el Creo que se ha producido una inversin del principio
gobierno trata de dar con posterioridad a la de accesin.
ocurrencia de los hechos, tratando de confinarlos en
regmenes de excepcin que, sin embargo, siempre JUEZ: Bueno, pero hay antecedentes legislativos. No
se prorrogan. creo que sea un proceso consuetudinario. El Decreto
Legislativo 495 del 14 de noviembre de 1988, al crear
PROFESOR: Bueno, pero por qu crees que se est el registro predial, estableca una disposicin segn la
58 generalizado ese fenmeno? cual se presuma titular de la construccin al poseedor.
Lamentablemente, tuvo efmera vigencia, pues fue paulatinamente en el tiempo una costumbre contra THEMIS 51
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derogada el 5 de enero de 1999 por la Ley 27046. legem que ha empezado a competir con la ley como
una fuente alternativa de normatividad a disposicin
PROFESOR: S, pero fjate en la fecha de esa ley. Es de los ciudadanos. Primero empezaron invadiendo los
muy reciente. Adems, fue derogada al poco tiempo. pobres. Debido a su masa crtica en la sociedad, esta
Esa ley trat de recoger la experiencia consuetudinaria, conducta se convirti en jurgena y el uso se transform
no la cre. Es un poco lo que ha pasado con las leyes en costumbre. La invasin pas as, de ser un delito, a
que reconocieron invasiones hasta cierta fecha. Vencida tener efectos civiles: invirti el principio de accesin.
ella, el gobierno las volva a prorrogar. Este antecedente Producida esta inversin, los dems ciudadanos
legislativo ratifica el proceso de inversin tuvieron una alternativa adicional a la ley y comenzaron
consuetudinaria del principio de accesin. a servirse de ella como en los balnearios de lujo de tu
ejemplo. El proceso que ha venido ocurriendo, al
JUEZ: Pero, cmo puede ser eso posible? invertirse consuetudinariamente el principio de
accesin, es que la invasin pas a convertirse en un
PROFESOR: Vayamos primero al anlisis de los hechos modo de adquisicin originaria de la propiedad.
para aventurar despus una hiptesis sobre el probable
origen econmico de los mismos. En mi concepto, el JUEZ: Jurdicamente esto no es posible. La jerarqua
caso que consultas consiste en que el principio de de las normas coloca a la ley por encima de la
accesin realmente existente no coincide con el costumbre. No puede haber una contradiccin de ese
principio tal como est definido positivamente. La ley tipo sin que se ponga en riesgo la estabilidad del
dice que es dueo de la fbrica, el dueo del suelo; sistema en su conjunto.
pero en los pueblos jvenes y en las playas del sur
por ejemplo sucede que el dueo de la fbrica es el PROFESOR: Si quieres engaarte, limtate a repetir
dueo del suelo. esos tpicos del derecho civil tradicional, pero pronto
te dars cuenta de que no son principios
JUEZ: Esa es efectivamente la paradoja que no me incontrovertibles, sino errores en la definicin de cmo
deja sentenciar este caso. opera un sistema normativo. Chaim Perelman, ofreci
una explicacin muy til sobre esto que sugiero leer a
PROFESOR: Lo destacable es que, adems, parece todos los jueces: el derecho es una rama de la retrica
existir evidencia de un proceso social de imitacin, pues y no una rama de la filosofa. La verdad jurdica no es
est implcita en tu consulta, la idea de que la inversin entonces ni deductiva ni inductiva, sino dialctica, en
del principio de accesin ocurre, primero, en los el sentido platnico del trmino: depende de cmo se
pueblos jvenes formados por invasin, al margen y expongan los argumentos no de los argumentos
aun en contra de la ley nominalmente aplicable para mismos. Me atrevo ahora a aventurar una hiptesis
extenderse despus a otros sectores sociales de sobre el origen de este fenmeno. Creo que estos
mayores ingresos econmicos. hechos son consecuencia del carcter competitivo de
las fuentes del derecho, segn el cual en una sociedad
JUEZ: No vaya a pensar usted que exagero. Tambin hay conviven distintos proveedores de normatividad que
zonas en que el principio de accesin, tal como est las personas utilizan en funcin de su propia escala de
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definido por el Cdigo Civil, se cumple. Creo que no hay costos y beneficios.
controversia alguna sobre este particular en un barrio de
la Lima tradicional, como El Cercado o Miraflores. JUEZ: Disculpe usted, sugiere, entonces, que cada
uno obedece al derecho que le da la gana?
PROFESOR: Lo que significa que, dependiendo de
diferentes condiciones, la gente decide qu principio de PROFESOR: S. Tradicionalmente los abogados y los
accesin utiliza, escogiendo bajo qu sistema normativo economistas han vivido de espaldas. Esta ignorancia
quiere regirse. Si ests de acuerdo, los hechos son los recproca los ha llevado a cometer mltiples errores.
siguientes: el principio de accesin realmente vigente no Los abogados suponen que el derecho es gratuito; los
coincide en todos los casos con el principio de accesin economistas que es constante. Ambos se equivocan.
positivamente definido y esta situacin parece ser El derecho ni es gratuito, ni es constante. Es costoso y
resultado de un proceso social por el cual los ricos han variable.
imitado la conducta de los pobres. No es cierto?
JUEZ: Pero se supone que la justicia es gratuita.
JUEZ: Me parece que s.
PROFESOR: No me refiero a eso. El derecho es costoso
PROFESOR: Pues bien, esto significa que lo que ha porque cumplir con l supone tiempo e informacin.
sucedido aqu es que se ha ido generando Tiempo que el ciudadano detrae de sus otras 59
THEMIS 51 actividades. Informacin que necesita para cumplir sus sucede todos los das. Piensa por un minuto en un
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exigencias. Podra decirse, entonces, que el derecho ciudadano perfectamente formal que vive en una
cuesta la cantidad de tiempo e informacin necesarios invasin, por ejemplo. O en el que compra un producto
para cumplirlo. Siendo que hay distintas fuentes del pirata. O en el que convive en servinakuy. Todos ellos,
derecho, estas observaciones se extienden tambin a en realidad, estn desplazndose de una fuente del
ellas. La ley es costosa. La costumbre tambin. Si alguna derecho hacia otra: de la ley a la costumbre; de la
persona cumple con el derecho, sea porque obedece costumbre, a la ley.
la ley o se somete a la costumbre, es porque ha podido
cubrir sus costos, dados los beneficios previsibles que JUEZ: Me resulta una visin particularmente catica
espera tener de esta decisin. Si, por el contrario, una de la sociedad.
persona desobedece el derecho ser porque no habr
podido cubrir su costo. Igualmente, si incumple la ley, PROFESOR: Es cuestin de lo que se entienda por
pero cumple la costumbre, ser porque para una orden social. Desde el punto de vista econmico, el
persona, de acuerdo con su propia y particular escala orden social es producto no deliberado de la accin
valorativa, sta habr sido ms ventajosa que aqulla. humana. No es producto de la naturaleza ni de la razn.
Las leyes se obedecen o desobedecen en funcin de El orden natural, por ejemplo, difiere de lo humano en
sus costos y beneficios, subjetivamente considerados todo sentido. Carece de instituciones para empezar. El
por los ciudadanos llamados a cumplir con ellas. Lo orden racional, a su turno, responde a elaboraciones
mismo las costumbres. diseadas en laboratorio completamente ajenas a lo
que ocurre en la vida cotidiana. Por eso se dice que el
JUEZ: La doctrina jurdica, sin embargo, resulta orden social es praxeolgico. Deriva de la accin
incompatible con esas observaciones, porque el sistema humana praxis. No de la voluntad humana ni de la
de fuentes tiene un ordenamiento jurdico y una naturaleza. El derecho es, pues, un fenmeno
jerarqua lgico-normativa que hace obligatorio su praxeolgico, como lo es el lenguaje o la moneda. El
cumplimiento en una sociedad. orden social se autogenera. Ni est dado por necesidad
natural ni es producto arbitrario de la sociedad.
PROFESOR: Lo que sucede es que la teora tradicional
de las fuentes del derecho parte de una suposicin JUEZ: Pero el derecho es lgico.
equivocada. Sea jusnaturalista o positivista, cree por
igual que el derecho se genera monoplicamente. Los PROFESOR: El razonamiento jurdico puede serlo, pero
jusnaturalistas suponen que ste se genera de la no la norma sustantiva. El debate entre Klug y Kelsen
providencia si son religiosos o de la razn si son es particularmente relevante para el caso. Ulrich Klug,
seculares. Los positivistas, a su turno, piensan que el defenda el carcter lgicamente necesario del derecho.
derecho es un producto deliberado de la autoridad a Hans Kelsen, por el contrario, sostena que el
travs de la ley. Pero ambos, parten de la idea, razonamiento jurdico por ejemplo, el de una
ciertamente equivocada, de que el derecho se genera sentencia es necesariamente lgico, pero no el
monoplicamente. Sucede, todo lo contrario. El contenido de las normas jurdicas. Ac, tuvo razn sin
derecho se genera competitivamente. En toda sociedad duda, Kelsen. Donde se equivoc fue en considerar
conviven diferentes procesos que producen normas que que el contenido normativo era pura funcin positiva.
pueden ser utilizadas o no por los ciudadanos en La lgica no tiene nada que ver con el origen del
funcin de su propia escala valorativa. derecho. ste es un producto no deliberado de la
interaccin y cooperacin humana, donde centenares
JUEZ: Cul sera la relacin entre ley y costumbre, de millones de personas cada una tratando de
entonces? satisfacer su propio y particular inters tienen
conductas regulares con capacidad jurgena. La
PROFESOR: Sera una relacin competitiva que la teora sociedad va creando el derecho, como va creando las
econmica denomina catalctica, por la palabra griega palabras. Aqul se recoge en leyes y en costumbres.
kattallattein, que la designa. Ambas son fuentes del stas en diccionarios y en habla.
derecho que coexisten en una sociedad. Ofrecen
normas que son utilizadas por las personas si se JUEZ: Debo preferir la ley a la costumbre o viceversa?
benefician de hacerlo. En caso contrario, buscan
normas alternativas. Si la ley es demasiado onerosa PROFESOR: Tu pregunta va a los fundamentos de la
para una persona, sta se desplazar hacia la costumbre doctrina de las fuentes del derecho. Tradicionalmente
en bsqueda de una norma satisfactoria para sus se supone que las fuentes son un sistema racionalmente
intereses. Si, por el contrario, la costumbre se torna organizado sobre la base de un principio de jerarqua y
onerosa, esa persona se desplazar hacia la ley. Esto a un principio de no contradiccin. A esta idea ha
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contribuido la exitosa metfora de la pirmide es, un elemento subjetivo compuesto por el uso THEMIS 51
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normativa, generalmente atribuida a Kelsen, pero dilatado en el tiempo y un elemento objetivo
obra en realidad de Puchta. Desde un punto de vista constituido por el reconocimiento espontneo de su
econmico, sin embargo, esta idea es altamente validez.
insatisfactoria. Si como hemos dicho, el derecho se
produce competitiva y no monoplicamente, no hay PROFESOR: Los civilistas tienden a pensar que la ley
tal cosa como jerarqua entre las fuentes del derecho. es la fuente del derecho predominante y reconocen la
Tampoco principio de no contradiccin. La pirmide costumbre secundum legem. Los comercialistas de
normativa no es ms que un error. En toda sociedad criterio usualmente ms prctico agregan la
existen diferentes fuentes del derecho como procesos costumbre praeter legem, pues no existiendo ley
complejos de los que los ciudadanos se sirven en aplicable, les resulta evidente que las mores de los
funcin de sus costos y beneficios. La ley no est encima comerciantes son jurgenas. A la costumbre contra
de la costumbre ni la costumbre encima de la ley. Todas legem, lamentablemente no se le toma en cuenta. No
se encuentran en un mismo plano. El sistema no fue as en la antigedad. El derecho romano y el
decide la preeminencia normativa de por s. Quien romanista admitan la costumbre contra legem como
decide esta preeminencia es el ciudadano que escoge vlida. Tambin al desuso, al punto de reconocer el
de qu fuente va a servirse para cumplir con el derecho. desuetudo como una forma de derogacin de la ley.
Tampoco hay ordenamiento lgico de las fuentes, sino Desde el punto de vista econmico, creo que resultan
praxeolgico. Son producto competitivo. La gente va innegables los efectos jurgenos de la costumbre contra
a utilizar lo que le resulte ms beneficioso. No s si las legem. Aunque no encuentro objecin tampoco con
metforas geomtricas sean las mejores para ilustrar el desuetudo, creo que se trata de un problema distinto:
el problema, pero tal vez sea mejor pasar de la pirmide simplemente deja de utilizarse una ley, probablemente
a la esfera normativa. tambin por un problema de costos y beneficios. Es la
comnmente denominada letra muerta. En el caso
JUEZ: No me explico cmo se puede aceptar que el que motiva tu consulta lo que sucede, ms bien, es
derecho no existe con prescindencia de las personas. que costumbre y ley compiten y el ciudadano puede
Se trata de un ordenamiento exterior y no interior de escoger entre una y otra, de manera que an estando
los individuos. Savigny pensaba que era algo as como vigente una ley, pueden las personas servirse de una
el espritu del pueblo. Pero veo de sus reflexiones costumbre que le sea completamente antagnica. No
que concibe al derecho como algo puramente subjetivo es que se derogue la ley por el desuso como ocurre
sin virtualidad propia. La existencia de capacidades en el desuetudo, sino que ley y costumbre contra
coactivas y coercitivas debera ser suficiente para legem son alternativas de las que las personas pueden
acreditar al derecho como exterior y an superior a la servirse como fuentes del derecho de acuerdo con las
voluntad humana. circunstancias. Eso es exactamente lo que sucede en
el caso que me consultas: consuetudinariamente un
PROFESOR: Para advertir el carcter subjetivo del vasto sector de la poblacin se sirve de normas que
derecho tal vez sea importante destacar que, desde el contradicen aquellas definidas positivamente.
punto de vista econmico, el derecho es un bien de
capital. Esto lo hace de una naturaleza econmica igual JUEZ: Entonces, tendremos un pas en el que unas
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a un martillo o una mquina cualquiera. Siendo exterior personas se regirn por unas reglas, mientras que otras
a las personas que lo utilizan como producto se rigen por las contrarias. Un caos. Cmo resolver
praxeolgico que es cada uno debe incorporarlo a su semejante conflicto de leyes, en sentido material?
patrimonio obedecindolo. Para ello, se sirve de las
distintas fuentes: si el derecho legalmente generado PROFESOR: No es un caos, es un orden sencillamente
tiene un costo que excede su beneficio, se desplaza a diferente del que has estado imaginando. No hay
la costumbre o viceversa. Luego, la decisin de qu conflicto de normas alguno, porque la idea de que las
fuente del derecho utilizar no depende ni del juez ni fuentes del derecho son jerrquicas, alternativas y
de la autoridad, sino del ciudadano que se sirve de lgicamente no contradictorias como he venido
una de ellas en funcin de su propia escala valorativa. sosteniendo es falaz. Las fuentes del derecho, por el
contrario, son competitivas, simultneas y
JUEZ: No toda infraccin legal puede considerarse praxeolgicas. Recalco que siendo consecuencia de la
como fundamento de una norma consuetudinaria. Para cooperacin voluntaria, el orden social es praxeolgico.
que un uso se convierta en costumbre, adems de ser Deviene de la praxis, de la accin. Otra cosa es que los
observado, tiene que ser socialmente deseable. Por eso abogados quieran hacer que la realidad calce con sus
los clsicos dicen que para que haya costumbre debe deseos, en cuyo caso no estarn haciendo ciencia sino
haber inveterada consuetudo y opinio necessitatis. Esto literatura. Mala literatura.
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THEMIS 51 JUEZ: No creo que al principio quienes invadan veces podran haber tenido los predios en abandono o
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terrenos para vivir en ellos hayan escogido entre una por lo menos sin utilizacin inmediata y, de otro, a los
ley y la costumbre, sino entre obedecer la ley o no invasores dndoles con su presencia en ellos una
obedecerla. La costumbre debe haberse generado utilizacin inmediata. As sera posible sostener que la
despus para que otros, como los invasores de playas, invasin es eficiente econmicamente y que todo el
hayan recurrido a ella. proceso que, empezando por los infractores originales,
da lugar a aparicin de una costumbre contra legem
PROFESOR: Efectivamente. La costumbre de suyo no como fuente de derecho en materia de principio de
existe siempre. Se forma con el tiempo. Supone una accesin ha cumplido con el propsito econmico de
regularidad de comportamiento social. Es, en ese maximizar la utilidad.
sentido, un producto histrico. Para que tal regularidad
empiece a producirse se requiere que un determinado JUEZ: A m me parece que si se aceptara esa postura
comportamiento adquiera una cierta masa crtica que se estara actuando con una ceguera total, ya que se
lo haga socialmente relevante. En cierto sentido hay estara diciendo que la invasin es ms eficiente que la
tambin un proceso de aprendizaje en el cual, al emular propiedad, quitndole toda seguridad al sistema de
la conducta precedente, quienes la siguen contribuyen derechos reales a largo plazo.
al fortalecerla.
PROFESOR: Y tienes toda la razn, por lo que hice la
JUEZ: Estoy en lo cierto, entonces, al considerar al salvedad que se trataba de una postura utilitarista con
infractor original como actuando puramente en contra la que no estaba necesariamente de acuerdo. Es verdad
de la ley, en ausencia an de la costumbre. que en cierto sentido el invasor maximiza utilidad frente
al propietario que tiene abandonado un terreno, por
PROFESOR: Lo que el infractor original como t lo ejemplo. Pero el problema es que los valores
llamas hace es comparar los costos y beneficios de econmicos cambian en el tiempo. Puede ser que al
cumplir la ley con la posibilidad de ser detectado y momento de invadir resulte maximizndose la utilidad
sancionado por ello. Si de la evaluacin subjetiva de inmediata de un terreno de propiedad privada o pblica
tales consideraciones resulta conveniente para esa abandonado, pero como nadie sabe a largo plazo cul
persona, debemos esperar que infrinja la ley. Esto ser el valor futuro del recurso, no puede haber
sucede en general en cualquier infractor: el delincuente, seguridad alguna de que esa maximizacin
el contrabandista, el evasor de impuestos, quien se pasa efectivamente tenga lugar. Al final eso se expresa en
una luz roja. Gary Becker mereci el Premio Nbel de una evidencia: en Lima miles de hectreas de cultivo
Economa precisamente por estudiar estos procesos. valioso se han convertido en asentamientos humanos.
Sin embargo, para que tal infraccin sea jurgena Es verdad que sobre ellos hay viviendas que algunos
esto es, genere una costumbre en tanto fuente de valoran en ms de doce mil millones de dlares, pero a
derecho se va a requerir de una masa crtica de cunto podra haber ascendido la produccin agrcola
personas que emulen tal conducta. Con un infractor de esos terrenos en el mismo perodo. Nadie lo sabe a
no basta para generar costumbre. La infraccin tiene ciencia cierta, aunque sera interesante poderlo
que generalizarse. determinar.

JUEZ: En particular, al momento de tomar la decisin JUEZ: A m me parece que en su anlisis falta el
de invadir y quebrantar la ley, los invasores estn elemento poltico. La gente invade porque es
actuando justificadamente desde un punto de vista polticamente posible. La redistribucin es bien vista
econmico? por los distintos grupos polticos, especialmente debido
a la tica cristiana de nuestra sociedad, por lo que no
PROFESOR: Siendo subjetivos los valores, finalmente se hace enojoso apoyar iniciativas tales como la toma
son tambin incognoscibles. Lo que tenemos a nuestro de tierras.
alcance son las decisiones. Debemos suponer que ellas
son producto de una comparacin de esos costos y PROFESOR: La poltica no est ajena para nada de la
beneficios. No quiero parecer utilitarista, pero un grueso decisin. Existen, por lo menos, dos formas en que
sector de la doctrina econmica adems considera que probablemente ella afecta el proceso. En primer lugar,
quien maximiza la utilidad debe tener derecho a que los valores polticos forman parte como todos los dems
se le asigne la titularidad de los bienes en disputa. En valores de la estructura subjetiva de costos y beneficios.
otras palabras, desde ese punto de vista, es eficiente Son un elemento ms a tomar en cuenta al momento de
asignar los recursos a las partes que les atribuyan los decidir si se obedece o no determinada legislacin. Si por
usos ms valiosos. En este caso en particular tendramos ejemplo, se sabe que un gobierno ser particularmente
de un lado a los propietarios invadidos, que muchas represivo, las personas sern seguramente menos
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propensas a infringir la ley. Si se sabe, que es un gobierno JUEZ: Racionales o irracionales, como magistrados THEMIS 51
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dbil, los incentivos crecern en sentido contrario. En tenemos la obligacin de impartir justicia.
segundo lugar, la poltica misma tiene una lgica
econmica. Adems del mercado econmico existe el PROFESOR: Discrepo. Los jueces slo pueden evitar la
mercado poltico. Los partidos son equivalentes a las injusticia. La justicia no existe. Bastiat, deca que en la
empresas; los electores, a los consumidores. Cada uno realidad slo haba injusticia, que las personas deban
trata de maximizar su beneficio. Aqullos, poder; stos, evitar o, cuando menos reducir. Como juez es poco lo
redistribucin. Sucede que, a diferencia del mercado que puedes hacer. Confrmate con disminuir en todo
econmico, en el mercado poltico lo que se intercambia lo que se te sea posible las situaciones injustas. Es
no son bienes privados sino bienes pblicos y esto produce suficiente.
estrategias y conductas acordes con estas caractersticas.
Siendo que los polticos quieren administrar el poder, JUEZ: Debo sentenciar, entonces, a favor de la seora
pueden ser permisivos con ciertas conductas que que construy en terreno ajeno?
consideren benignas, como la redistribucin. No por
altruistas, sino porque esperan atraer de una forma PROFESOR: No lo s. No soy juez. Lo que creo, es que
respaldo para sus posiciones. De qu otra forma explicar, debes analizar la fuente del derecho predominante y
si no, que puedas encontrar pueblos jvenes que se tratar de resolver el caso en consecuencia. No tengo
denominan sucesivamente Clorinda Mlaga de Prado, otro consejo que darte.
Mara Delgado de Odra, Lucila Belaunde de Cruchaga,
Consuelo Gonzales de Velasco, Rosa Pedraglio de Morales JUEZ: Pensaba que a travs de un juicio era posible
Bermdez, Violeta Correa de Belaunde, Pilar Nores de devolverle paz social a una comunidad resolviendo
Garca, Susana Higuchi y Elianne Karp de Toledo. conflictos humanamente sensibles

JUEZ: Encuentro altamente oportunistas esas PROFESOR: Un juicio es slo un mecanismo


conductas, tanto de los invasores como de los polticos. sustitutivo del mercado para determinar la asignacin
de los recursos. Ah donde el mercado ha sido
PROFESOR: Son oportunistas y, gracias a ello incapaz de determinar quien debe recibir una
precisamente, racionales. Implcito se encuentra un titularidad sobre ellos, el juicio se convierte en una
clculo de costo y beneficio a valores subjetivos que alternativa para resolver esa asignacin. Por eso se
explica la forma en que termina desarrollndose el dice en la teora econmica que, siendo el principio
sistema. de maximizacin de utilidad la gua racional del
mercado, tender a ganar un juicio la parte que le
JUEZ: Entiendo que la gente tenga conductas asigne el mayor valor a los bienes en disputa. En el
oportunistas pero ellas son siempre opuestas a la nocin mercado eso se decide mediante el mecanismo de
de justicia a la que se ajusta el derecho. Adems, me los precios. En un juicio, mediante sentencias. sa
parece francamente irreal la idea de ciudadanos que es la lgica econmica implcita en la decisin
estn calculando todo el tiempo sus costos y beneficios judicial.
para tomar decisiones. Nadie camina con calculadoras
por la calle sumando y restando. La gente acta con JUEZ: Pensaba que las cosas eran particularmente
Enrique Ghersi
naturalidad. complejas en el Cdigo Civil, pero creo que en la
realidad son an peor. Adems de verse perjudicado
PROFESOR: Nadie ha dicho que el clculo econmico por el principio de accesin saba usted profesor que
se produce con sumas y restas. Es un proceso el derecho establece que quien construye de mala fe
psicolgico ms que una operacin matemtica. La debe tambin los frutos, aun as no los hubiera
gente acta sobre la base de lo que cree que le va a percibido?
costar su decisin, en comparacin a lo que cree que
le reportar. No hay convicciones, sino opiniones. Se PROFESOR: Debe sobre un sueo, entonces. Dime,
acta en funcin de suposiciones, de creencias, de le cobran tambin intereses?
prejuicios, no de verdades formales ni seguridades
materia de comprobacin. (RISAS)

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