CAPTULO 3

DERECHOS HUMANOS Y DERECHOS

INTERNACIONALES

3.1 EL HOMBRE SUJETO DE DERECHO INTERNACIONAL

- LA SUBJETIVIDAD JURDICA INTERNACIONAL DEL INDIVIDUO

Situacin del individuo en el derecho internacional clsico

El derecho internacional clsico se bas en un escenario constituido por una comunidad

internacional en la que predominaba una estructura interestatal. En tal sentido, el
derecho internacional clsico posea una finalidad principalmente de tipo relacional y
competencial; es decir la regulacin de las relaciones entre Estados y la distribucin de
las competencias entre ellos. Esta postura origin que los Estados fueran considerados
como los nicos sujetos de derecho internacional, y desde una perspectiva doctrinal los
individuos eran slo objeto del derecho internacional.

Se consideraba como sujetos de derecho internacional slo a las entidades que creaban y
eran destinatarias de las normas jurdicas internacionales y que posean legitimidad para
reclamar (si haba incumplimiento de tales normas) o eran responsables (si las
infringan). De ese modo, tradicionalmente el sistema jurdico internacional no haca
referencia al individuo sino por medio del Estado, lo cual estaba condicionado por la
nocin misma de Estado y por la posicin de las relaciones interestatales, siendo un
ejemplo de esta situacin la figura de la proteccin diplomtica.

Una primera aproximacin nos ofrece la nocin de poblacin como elemento

constitutivo del Estado, nocin que no hace referencia al individuo sino al Estado. En
este marco, los individuos que no poseen la condicin de residentes son calificados
como extranjeros, no siendo parte de la poblacin del Estado.

En igual sentido, se dirigan las doctrinas dualistas, en lo referente a las relaciones entre
el derecho internacional y los derechos internos estatales. La estricta separacin entre el
derecho internacional y los derechos de los Estados aislaban al individuo del derecho
internacional. nicamente si "ste se converta en derecho interno poda ser invocado
por el individuo o, en sentido ms amplio, por los particulares, personas fsicas o
jurdicas".
Entre las teoras negadoras de la subjetividad jurdica internacional del individuo en el
derecho internacional clsico, tenemos al positivismo clsico. Esta teora se basaba en
considerar al Estado como nico sujeto de derecho internacional, en tanto esta disciplina
jurdica era resultado de la voluntad estatal y el individuo era solamente sujeto de
derecho interno. Pese a esta posicin dominante, expresada tambin a travs de la
jurisprudencia de la Corte Permanente de Justicia Internacional, existieron en el derecho
internacional clsico algunos autores que reconocan la personalidad jurdica
internacional del individuo, y por ende, la titularidad efectiva de derechos y
obligaciones internacionales.

No debemos dejar de mencionar que en el derecho internacional clsico se reconoca

junto a los Estados a otras entidades como poseedoras de un cierto nivel de subjetividad
jurdica internacional. Asimismo, es en el transcurso del siglo XIX al siglo XX que se
producen las primeras convenciones de derecho internacional humanitario, las cuales
fueron pioneras al expresar la preocupacin internacional por la suerte de los seres
humanos en conflictos armados, reconociendo al individuo como beneficiario directo de
las obligaciones convencionales estatales.

Situacin del individuo en el derecho internacional contemporneo

Una aproximacin analtica a la evolucin del derecho internacional nos seala una
tendencia cada vez mayor, relativa a la ampliacin del crculo de los sujetos de derecho
internacional que ha conducido a una renovacin cuantitativa del derecho internacional.
Lo anterior est dado por la expansin del mbito objetivo del ordenamiento jurdico
internacional, as como por una proliferacin de los sujetos participantes, entre los que
el individuo como sujeto de derecho internacional merece en la actualidad especial
importancia.

Dos actos jurdicos internacionales fueron especialmente relevantes para el cambio de la

situacin de la subjetividad jurdica internacional, en general, y de la subjetividad
jurdica internacional del individuo, en particular. Nos referimos a la sentencia del
Tribunal Militar Internacional de Nremberg y a la opinin consultiva de la Corte
Internacional de Justicia (CIJ) sobre la reparacin de daos sufridos al servicio de la
Organizacin de Naciones Unidas (ONU).

Respecto a la primera, podemos decir que, desde el juzgamiento de los individuos por
los crmenes internacionales cometidos por miembros del Eje durante la Segunda
Guerra Mundial, se consider necesario reconocer la subjetividad jurdica internacional
individual. Ello hizo factible no slo la proteccin directa y efectiva de los derechos
humanos, sino y sobre todo, la posibilidad de ser sancionado como resultado del
reconocimiento de la responsabilidad internacional individual por violaciones graves de
obligaciones internacionales. La sentencia del Tribunal de Nremberg refut el punto de
vista del positivismo extremo, el cual sealaba que el derecho internacional slo era
aplicable a los Estados. Esta sentencia tambin demostr que los individuos podan ser
encontrados culpables por crmenes bajo el derecho internacional y podan ser
sancionados de acuerdo a su capacidad personal.

Respecto a la opinin consultiva citada, debido a la percepcin de la existencia de

sujetos de derecho internacional distintos al Estado por imperio de la realidad de la
comunidad internacional aport que, con la evolucin del derecho internacional, el
individuo adquiera en la actualidad subjetividad jurdica internacional. En tal sentido, la
CIJ seal que:

Los sujetos de derecho en cualquier sistema legal no son necesariamente idnticos en

su naturaleza o en la extensin de sus derechos, y su naturaleza depende de las
necesidades de la comunidad. A lo largo de su historia, el desarrollo del derecho
internacional se ha visto influido por las exigencias de la vida internacional, y el
progresivo aumento de las actividades colectivas de los Estados ha dado ya lugar a
acciones en el plano internacional por parte de ciertas entidades que no son Estados.

Este dictamen no define qu clase de entidades pueden ser sujetos de derecho

internacional o qu derechos y deberes tienen. Sin embargo, un elemento implcito en la
definicin se refiere a las condiciones de subjetividad jurdica internacional que deben
derivarse de una regla que proporcione el criterio para el reconocimiento de la
subjetividad.

En este contexto, se incorpor en la subjetividad jurdica internacional del individuo la

temtica de la responsabilidad internacional individual, de manera paralela a la
responsabilidad internacional del Estado. De este modo, "siendo el individuo sujeto de
deberes en el plano del derecho internacional, no ms no haba como negar su
personalidad jurdica internacional consuetudinaria".

En la afirmacin de la subjetividad del individuo en el plano internacional, ha

contribuido el desarrollo tanto del derecho penal internacional como del derecho
internacional de los derechos humanos y el internacional humanitario. Las
transformaciones experimentadas en las ltimas dcadas por el derecho internacional
han originado que se reconozca un cierto grado de subjetividad jurdica internacional
del individuo.

Como ha sealado Carrillo Salcedo, esta situacin de cambio es atribuible a tres

fenmenos que se interrelacionan: un proceso de institucionalizacin, un proceso de
socializacin y un proceso de humanizacin. El hito histrico inicial de este proceso de
humanizacin se sita hacia el final de la Segunda Guerra Mundial. En esta etapa se dio
la convergencia de dos inquietudes. Por un lado, la postura a favor de la proteccin de
los derechos humanos. Por otro lado, la desaprobacin consensual de los mtodos y
medios de preparacin de la guerra y su conduccin; lo cual se encuentra relacionado
con la nocin de crmenes de derecho internacional y la generacin de responsabilidad
internacional del individuo por la realizacin de dichas conductas.

No obstante, debemos tener en cuenta que la subjetividad jurdica internacional del

individuo es todava hoy reducida y limitada. Como ya afirmramos, la prctica
internacional contempornea reconoce un determinado nivel de subjetividad
internacional del ser humano, al igual que la existencia de normas que imponen
obligaciones jurdicas a los individuos. Pese a lo afirmado, en ambos casos se tratan de
ejemplos concretos y limitados que no permiten defender la tesis de la plena
subjetividad jurdica internacional individual. La subjetividad jurdica internacional del
individuo se encuentra determinada por el derecho internacional. De ah que el rol que
pueda asumir el individuo en el derecho internacional depende del nivel de subjetividad
que se le pueda reconocer.

El derecho internacional contemporneo se encuentra en un proceso de paulatina

humanizacin; por lo que se ha agregado a las funciones relacionales y competenciales
la del desarrollo pleno de los individuos, logrndose una institucionalizacin en la
materia. De conformidad con lo antes expuesto, hoy se reconoce, junto a la subjetividad
jurdica internacional del Estado, entre otras manifestaciones de la subjetividad, la de las
organizaciones internacionales, y que en situaciones especficas se afirme la
subjetividad jurdica internacional del individuo.

Nosotros consideramos que el individuo est, en varios casos, directamente implicado

por el derecho internacional, y que posee una subjetividad jurdica internacional
limitada, que ha sido reconocida ya sea por el derecho internacional convencional o el
derecho internacional consuetudinario. Pero la caracterstica de limitada no impide que
el individuo sea sujeto de derecho internacional. Igualmente, el contacto directo del
individuo con el derecho internacional se ha intensificado a partir de la ltima
conflagracin mundial. En tal sentido, compartimos la opinin de Cassese en torno a la
situacin del individuo en el derecho internacional contemporneo:

Las personas poseen estatus legal internacional. Tienen algunas obligaciones

derivadas del derecho internacional consuetudinario. Adems, los derechos procesales
aseguran el beneficio de las personas, sin embargo, no frente a todos los Estados, sino
solo hacia el grupo de Estados que han celebrado tratados, o las organizaciones
internacionales que han adoptado resoluciones, que contemplan tales derechos.
Claramente, el estado legal internacional de las personas es nico: tienen una posicin
desequilibrada en la comunidad internacional.

Lo afirmado, en ltimo lugar, tambin coincide con la aparicin del sector llamado
"comunitario" o "pblico" en aquel orden jurdico. En tal sentido, al crecer la
importancia del papel comunitario crece tambin la importancia del individuo, y "las
entidades intermedias entre individuos y la comunidad, que son los Estados, en cierta
medida ven su propia esfera de accin limitada y encogida".

Teoras sobre la situacin del individuo en el derecho internacional

Posicin doctrinal clsica.

En la teora del derecho natural de Groccio, el ser humano es un punto focal de

todo el derecho, incluyendo el derecho internacional o "derecho de las
naciones". Los sucesores de Groccio, en especial Vattel, pusieron mayor nfasis
en el Estado como titular de derechos y obligaciones en el contexto
internacional, en el mbito de validez del derecho natural. En la teora del
derecho internacional de Vattel, los individuos no son considerados como
sujetos directos del "derecho de las naciones". Vattel postula una dicotoma
entre el derecho natural el cual gobierna al individuo en el derecho nacional, y el
"derecho de las naciones" el cual deriva del derecho natural, pero que se aplica
slo a los Estados en sus relaciones mutuas. Desde esta perspectiva, el individuo
podra afirmar derechos naturales frente al Estado en un nivel interno, pero es
simplemente un objeto y no un sujeto del "derecho de las naciones". La
dicotoma existente entre el derecho internacional, en el cual slo los Estados
son los nicos sujetos, y el derecho nacional, constituye una premisa importante
en la influyente doctrina del positivismo legal.

Posicin kelseniana.

La teora pura del derecho elaborada por Hans Kelsen vincula la nocin de
sujeto de derecho internacional con el mbito de validez personal de la norma
jurdica internacional; lo cual implica que se obtendr esta subjetividad si es que
se poseen derechos y obligaciones jurdicas internacionales directos. Es decir,
segn los seguidores de la teora pura del derecho, es suficiente que una norma
jurdica prevea una conducta suya como contenido de un derecho o de una
obligacin. La concepcin monista kelseniana organiza el derecho internacional
y el derecho interno en una jerarqua en la cual el derecho internacional se
encuentra en la cima, sin hacer una divisin en dos planos separados. El punto
de partida de la teora de Kelsen es el ser humano, ms que el Estado. Segn esta
teora las normas del derecho internacional, al igual que cualquier norma
jurdica, regulan conductas humanas aunque lo hacen de modo directo o
indirecto. En tal sentido, la teora pura considera como sujeto de derecho
internacional al individuo (u otra entidad) que sea destinatario directo de dicho
orden jurdico. Kelsen estima que existen situaciones en las que la conducta de
un individuo es regulada directamente por el orden internacional como
permitida, prohibida u obligatoria.
 Sin embargo, en la mayora de los casos no se da tal supuesto, toda vez que el
derecho internacional se refiere directamente a entidades tales como los Estados
u organizaciones internacionales. A su vez, los ordenamientos jurdicos de tales
entidades se refieren de manera directa a los individuos, por lo que, en estos
casos, los individuos son regidos de manera indirecta por el derecho
internacional. La subjetividad jurdica internacional del individuo sera una
excepcin.

Teora de la responsabilidad internacional del individuo.

Para los seguidores de esta teora se considera sujeto de derecho internacional a

todo aqul que se encuentra por lo menos en una de las dos siguientes
posibilidades (no necesariamente en ambas, como la teora anterior): a) La
titularidad de un derecho, y a la vez la posibilidad de hacerlo valer mediante
reclamacin internacional; b) La titularidad de una obligacin jurdica
internacional y la capacidad de ser sujeto pasivo de reclamacin ante un tribunal
internacional, es decir ser destinatario de una sancin internacional. En tal
sentido, segn esta teora, la posesin por una entidad de la titularidad de modo
efectivo de un derecho o de una obligacin en el contexto internacional, origina
la calificacin como sujeto de derecho internacional. La subjetividad y la
responsabilidad internacional del individuo estaran as vinculadas, tal y como lo
expuso en su momento Eusthatiades.

Se debe precisar que Wengler, quien desarroll la teora de la responsabilidad, a

diferencia de Eustathiades, estableci una distincin bsica entre el acto ilcito
(delito), de un lado, y la responsabilidad, del otro lado. En este sentido, el acto
ilcito es la condicin de una sancin, mientras la responsabilidad consiste en ser
el destinatario de esa sancin, independientemente del hecho que se haya sido
autor o no del acto ilcito.

Teora del destinatario directo y efectivo de un derecho o de una obligacin

internacional.

Segn esta teora, la calidad de sujeto de derecho internacional (lo que incluye al
individuo) no depende de la cantidad de derechos u obligaciones internacionales.
Entonces, si el individuo es titular de un derecho o de una obligacin
internacional, ser sujeto de derecho internacional. Asimismo, de acuerdo a esta
posicin, la subjetividad no est determinada por el tipo de derecho u obligacin
que se posea, debido a la pluralidad existente de sujetos de derecho
internacional, uno de los cuales es el ser humano. Adems de lo sealado hasta
ahora, coincide con la anterior postura, en exigir que el titular del derecho u
obligacin lo sea de manera efectiva. La diferencia radica en que exige que el
 titular del derecho u obligacin internacional (en este caso el individuo) lo sea
tambin de manera directa. Lo anterior significa que si en un tratado aparece una
entidad como titular de los derechos u obligaciones sealados en sus normas,
pero ellos son ejercidos por otra entidad que no aparece en el texto
convencional, la ltima tendr la autntica subjetividad jurdica internacional.

Aproximaciones empricas.

Varios autores adoptan una aproximacin emprica para explicar las

manifestaciones de subjetividad jurdica internacional del individuo (y de otras
entidades no estatales) referente al grado de derechos, deberes y capacidad
procesal que posee en el derecho internacional. Esas explicaciones tienen como
punto de partida el reconocimiento de la existencia de instancias de capacidad
legal individual. De acuerdo a Oppenheim, el derecho internacional es
bsicamente un derecho entre Estados, por lo que los Estados seran los nicos
sujetos de derecho internacional. Segn este autor la posicin normal del
individuo es la de un objeto, ms que la de un sujeto de derecho internacional.
No obstante, l afirma que los acontecimientos posteriores a la Segunda Guerra
Mundial no justifican ms la opinin que, en el derecho internacional, los
Estados sean los nicos sujetos de derecho internacional. Y por ello se debe
incrementar la disposicin para tratar a los individuos como sujetos de derecho
internacional (aunque en una esfera limitada).

De acuerdo a lo sealado por Jessup, el derecho internacional es un derecho

aplicable a los Estados en sus relaciones mutuas y tambin a los individuos en
sus relaciones con los Estados. Bajo este planteamiento, el derecho internacional
podra tambin aplicarse a las relaciones entre individuos, siempre que
impliquen materias de derecho internacional.

Finalmente Lauterpacht sostiene que la capacidad procesal del individuo bajo

ciertos tratados permite concluir que los Estados no son los nicos sujetos de
derecho internacional de acuerdo a la prctica internacional. En tal sentido,
plantea que en el derecho internacional la capacidad para demandar o ser
demandado ante una instancia internacional no debera considerarse como un
factor determinante para establecer la subjetividad jurdica internacional de una
determinada entidad (en el caso particular, el individuo).
 - DIMENSIN ACTIVA. TITULARIDAD EFECTIVA DE DERECHOS

Aspectos generales

Esta dimensin de la subjetividad jurdica internacional del individuo implica que el ser
humano puede reclamar de manera directa ante una instancia internacional por la
vulneracin de sus derechos y sin la necesidad de la intermediacin de otras entidades.
El estado actual de desarrollo del derecho internacional indica que el individuo carece
de plena capacidad procesal en la reclamacin de sus derechos ante las instancias
internacionales. No obstante, se ha ido desarrollando este aspecto observando lo
dispuesto por las normas convencionales o mediante la implementacin de mecanismos
en determinadas organizaciones internacionales, que progresivamente se han dado. En
trminos de Cassese, la dimensin activa de la subjetividad jurdica internacional
individual est constituida por "procedural rights ensure to the benefit of individuals,
not however visvis all States, but only towards the group of Status that have
concluded treaties, or the international organizations that adopted envisaging such
rights".

Como primeros hitos tenemos a la Convencin XII de la Segunda Conferencia de Paz

de la Haya que cre un Tribunal Internacional de Presos. Este tribunal fue diseado para
admitir las reclamaciones de ciertos individuos con nacionalidad de un Estado
beligerante o neutral. Tambin tenemos a la extinta Corte de Justicia Centroamericana,
que posea la facultad para recibir demandas de individuos, luego del agotamiento de los
recursos internos, y que lleg a conocer cinco casos.

En el periodo de entreguerras, se produce la creacin de Tribunales Arbitrales Mixtos,

como en el caso de la Primera Guerra Mundial entre las potencias aliadas y asociadas y
Alemania, por los tratados de paz, donde los individuos podan presentar reclamaciones.
Otro ejemplo, en la era de la Sociedad de las Naciones, fueron los sistemas de las
minoras. En este caso, una de las vas procesales se sustanciaba por el derecho
concedido a los miembros de las minoras lesionadas de llevar sus peticiones ante la
Secretara de la Sociedad de las Naciones.

Tales antecedentes precedieron al desarrollo de la dimensin activa de la subjetividad

jurdica del individuo en el plano internacional, cuyo avance se dio de manera notable
luego de la Segunda Guerra Mundial. Esta evolucin se reflej de manera especial en el
progreso del sistema universal y de los sistemas regionales de proteccin de derechos
humanos.

En este punto nos parece relevante hacer una referencia general a la situacin del
individuo en el derecho interno de las organizaciones internacionales. En esta
dimensin, los tribunales administrativos del sistema de la ONU son un claro ejemplo
de la posibilidad que tienen los individuos de acceder a una instancia internacional en
reclamacin de sus derechos. En su opinin consultiva sobre la reparacin de los daos
sufridos al servicio de la Organizacin, la CIJ define a los agentes internacionales del
siguiente modo:

"El Tribunal entiende la palabra agente en el sentido ms liberal, es decir, cualquier

persona que, ya sea un funcionario remunerado1 o no, y tenga o no un empleo
permanente, ha sido acusado por un rgano de la Organizacin de llevar a cabo , o
ayudar a llevar a cabo, una de sus funciones, en resumen, cualquier persona a travs
de la cual acta ".

Las reglas de la Asamblea General de la ONU y las reglamentaciones generadas por el

secretario general rigen las relaciones entre los agentes internacionales y la organizacin
internacional. A su vez, es la propia carta de la ONU, la fuente ltima de validez de
estos tribunales.

Por otro lado, en relacin al derecho comunitario, el rol del individuo es mayor si lo
comparamos con su papel en las organizaciones internacionales. El derecho comunitario
es "superior al nacional y por ende origina derechos subjetivos que las autoridades
locales deben respetar y proteger. Por ende, toda disposicin contraria del derecho
internacional se torna inaplicable".

En el caso del derecho comunitario europeo, las personas fsicas y jurdicas pueden
dirigirse al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas por medio de diferentes
vas. Los reglamentos comunitarios que expiden el Consejo y la Comisin europeos se
aplican directamente a los individuos de todos los Estados miembros. Por su parte, en el
caso del derecho comunitario andino tambin se da la posibilidad que tienen las
personas naturales de iniciar procesos ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina de Naciones. Finalmente, debemos sealar que los seres humanos no tienen
acceso a la CIJ ni en la va contenciosa ni consultiva.

Subjetividad jurdica internacional del individuo en el mbito de los derechos humanos

A. Sistema universal de proteccin de los derechos humanos

La Declaracin Universal de Derechos Humanos de la ONU constituye el texto bsico

para analizar los mecanismos de proteccin de la ONU, y por ende todos los dems
textos se han inspirado en ella. A partir de ese momento, de manera progresiva se ha
reconocido la capacidad del individuo de recurrir a la ONU y plantear sus quejas, en
caso de la violacin de sus derechos con la creacin de mecanismos de supervisin al
margen de la voluntad del Estado trasgresor.

Los sujetos de derecho internacional, tradicionalmente, han sido los Estados y las
organizaciones internacionales, de ah que la (ahora extinta) Comisin de Derechos
Humanos de la ONU resolvi no poseer atribuciones para la adopcin de medidas en las
quejas individuales. Si bien es cierto, la Comisin de Derechos Humanos reconoci que
no estaba facultada para tomar alguna medida respecto a las reclamaciones relativas a
derechos humanos, se consigui que se distribuyera entre los Estados miembros de la
Comisin una lista de las quejas recibidas.

Como producto de las quejas, principalmente por el crimen de apartheid y las

violaciones al Convenio IV de Ginebra de 1949 se mejor, aunque slo ligeramente, el
sistema en la Resolucin 1503 del Ecosoc. Dicha resolucin incorpor un mecanismo
de estudio de las comunicaciones que parecan revelar una situacin persistente de
violaciones manifiestas y fehacientemente comprobadas de los derechos humanos y las
libertades fundamentales. Desde ese momento, la Comisin de Derechos Humanos
analizara las situaciones sobre las que dan cuenta las comunicaciones. Aunque si bien
las comunicaciones individuales activan el procedimiento "ste analiza la situacin del
pas procurando verificar si ella corresponde a un cuadro persistente de violaciones de
derechos humanos".

Por su parte los procedimientos "pblicos" o de la Resolucin 1235 del Ecosoc, no

tienen un mandato expreso de conocer las comunicaciones individuales, aunque se
entiende que se trata de una forma de atender quejas individuales. Ello debido a: la
acumulacin de quejas individuales; a que la informacin que piden los relatores surge,
muchas veces, a partir de quejas individuales, y a que aqullos, ante el conocimiento de
una violacin, dirigen una accin urgente al gobierno denunciado.

Las reclamaciones de particulares, es decir de las presuntas vctimas, constituyen el

mecanismo ms innovador dado para garantizar el cumplimiento del rgimen protector
de los tratados de derechos humanos. Aunque, cuando mucho, "los cinco instrumentos
que contemplan este mecanismo de control lo hacen con carcter facultativo".
Analizaremos a continuacin las particularidades de los instrumentos del sistema de la
ONU que incorporan las comunicaciones individuales, en tanto manifestacin de la
dimensin activa de la subjetividad jurdica internacional del individuo.

El Protocolo Facultativo I del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos

(PIDCP), permite que los individuos que alegan haber sido vctimas de alguna violacin
de los derechos recogidos en el PIDCP, documenten las comunicaciones o quejas
individuales ante el Comit de Derechos Humanos. Respecto a la competencia ratione
personae se exige que el demandante sea la propia vctima de la violacin (persona
fsica) o su representante legalmente acreditado, por lo que no est permitida la actio
popularis.

De manera excepcional se podr presentar una comunicacin en nombre de la vctima

cuando "sea evidente que sta no est en condiciones de presentar personalmente la
comunicacin". La vctima tiene que ser exclusivamente una persona fsica. En tal
sentido, el Comit de Derechos Humanos desestimar cualquier queja proveniente de
personas jurdicas que aleguen haber sido afectadas en alguno de los derechos recogidos
en el PIDCP. Una vez aprobada la admisibilidad81 se pasa a la segunda fase de los
procedimientos, en la cual se valoran los mritos de la comunicacin. Es importante
enfatizar que, en la opinin sobre el fondo, el Comit considera todas las informaciones
escritas que hayan sido proporcionadas tanto por el individuo como por el Estado
interesado.

Este procedimiento ha sido calificado de "cuasicontencioso", en tanto adopta la forma

de un proceso judicial y la opinin final adquiere la formalidad de una sentencia. No
obstante, jurdicamente no se encuentra en esta categora, ya que no cuenta "con la
fuerza jurdica sancionadora que una sentencia de un tribunal nacional tiene en el
mbito del derecho interno". La opinin final del Comit constituye una recomendacin,
que implica para el Estado una obligacin de medios antes que de resultados. Lo
sealado en este pargrafo tambin es aplicable para los otros Comits.

En los ltimos aos, el nmero de comunicaciones individuales admisibles se ha

incrementado de manera significativa, generndose un interesante sistema de
precedentes para la interpretacin y aplicacin del PIDCP y del Protocolo. El Comit,
adicionalmente, ha fortalecido la eficacia del mecanismo establecido en el Protocolo, en
tanto, puede proponer medidas interinas para evitar daos irreparables a la presunta
vctima.

En lo concerniente a la Convencin para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, se

prev que el mecanismo de procuracin de la Convencin est formado por un Comit
que est facultado para manejar las comunicaciones interestatales e individuales. El
sistema de recursos individuales es optativo, y requiere por ello de una declaracin ad
hoc por separado, donde se reconozca que el Comit tenga jurisdiccin para recibir
comunicaciones de esta ndole. Este Comit se encarga de las comunicaciones
individuales sin ningn tipo de colaboracin de alguna comisin de conciliacin ad hoc.

En relacin a la Convencin contra la Tortura, las medidas de instrumentacin son

administradas por el Comit contra la Tortura. Tales medidas abarcan un sistema
obligatorio de informes as como mecanismos de demandas interestatales e individuales.
Todo Estado parte podr, a travs de una declaracin, reconocer la competencia del
Comit para recibir y examinar las comunicaciones enviadas por personas sometidas a
su jurisdiccin, o en su nombre, que aleguen ser vctimas de una violacin de las
normas de la Convencin por un Estado parte. Entre otras disposiciones, se establece
que este Comit examinar las comunicaciones recibidas, a la luz de toda la informacin
proporcionada por la presunta vctima (o su representante) y por el Estado parte
interesado.

En siguiente lugar, tenemos a la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas

de Discriminacin contra la Mujer y su Protocolo Facultativo. En este ltimo, se
establece que todo Estado parte del Protocolo reconoce la competencia del Comit
respectivo, para recibir y considerar las comunicaciones individuales. Dichas
comunicaciones pueden ser presentadas por personas o grupos de personas que estn
bajo la jurisdiccin del Estado parte, y que aleguen haber sufrido por ese Estado parte
alguna violacin de los derechos enunciados en la Convencin.

Asimismo, tenemos a la Convencin sobre la Proteccin de los Derechos de todos los

Trabajadores Migratorios y de sus Familiares que crea el Comit del mismo nombre. Se
estableci entre sus mecanismos, la clusula especial para admitir comunicaciones
individuales. Finalmente, la reciente Convencin Internacional para la Proteccin de
todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas contiene tambin la citada
clusula especial para admitir comunicaciones individuales.

B. Sistemas regionales de proteccin de los derechos humanos

En el sistema europeo de derechos humanos, el primer hito lo constituy el Convenio

Europeo de Derechos Humanos (CEDH). Este instrumento internacional permiti al
individuo presentar a la Comisin Europea de Derechos Humanos reclamaciones contra
Estados partes del CEDH que hubieran aceptado la competencia facultativa de dicho
rgano. En tal sentido, de considerarse admisible, la Comisin buscaba la obtencin de
una solucin amistosa, y en el supuesto de fracasar poda ser sometido el caso al
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) para una solucin judicial.

Antes de la entrada en vigor del Protocolo nm. 11 al CEDH, los dos rganos originales
de supervisin del CEDH resaltaron la importancia del derecho de la peticin, pese a ser
una clusula facultativa del CEDH. El TEDH104 y la Comisin Europea reconocieron
el derecho de naturaleza procesal que otorga el CEDH a los demandantes en virtud del
cual stos podan recurrir libremente a la antigua Comisin, sin que el Estado parte
demandado impidiese o hiciese difcil su iniciativa. De igual manera, el TEDH en su
momento evalu las condiciones que rigen las peticiones individuales, y seal que "no
coinciden con los criterios nacionales relativos al locus standi, que pueden inclusive
servir a propsitos distintos de los contemplados en el mencionado artculo 25".

El Protocolo nm. 9 al CEDH introdujo un valioso aporte al sistema, en tanto con

anterioridad a l, el individuo, actor preponderante en un sistema de proteccin de
derechos humanos, no contaba con plena subjetividad jurdica internacional. El
Protocolo nm. 9 legitim el acceso directo de los individuos al TEDH, aunque previo
trmite ante la Comisin Europea. Entre los argumentos centrales que llevaron a este
cambio, tenemos que: "se posibilitara a los propios individuos decidir si se someteran
o no sus casos a la Corte... se asegurara el acceso de los individuos al tribunal
internacional de los derechos humanos".

Ello gener que se d igual tratamiento a los individuos y al Estado, perfeccionndose la

estructura del sistema, al asegurar la capacidad jurdico procesal de los individuos. Con
este Protocolo se modifica el estatus del individuo en el sistema europeo de proteccin
de derechos humanos, en tanto adquiere subjetividad jurdica internacional. De ese
modo, adems de un Estado parte y de la Comisin Europea, tambin el individuo
peticionario poda someter un caso al conocimiento del TEDH.
El acceso de los individuos al TEDH se consolid con la entrada en vigor del Protocolo
nm. 11 al CEDH. Este Protocolo sustituy a la Comisin y al TEDH por un nuevo
Tribunal Permanente, con lo cual el sistema adquiri una naturaleza eminentemente
judicial. El Protocolo nm. 11 incorpora el acceso directo o ius standi de los individuos
al TEDH. Con este cambio, se consigue que los individuos puedan demandar al Estado
sin la intervencin de ningn rgano. En tal sentido, el individuo cuenta con
legitimacin activa ante el TEDH, de tal suerte que una vez agotados los recursos
internos del Estado demandado, puede presentar la demanda directamente ante el
TEDH.

Si analizamos comparativamente el sistema europeo y el sistema interamericano de

proteccin de derechos humanos, podemos apreciar que en lo referente al acceso
individual los peticionarios tienen acceso directo al TEDH. Mientras que, a su vez, en el
sistema interamericano los individuos no tienen tal acceso a la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (Corte IDH), sino slo a la Comisin Interamericana de Derechos
Humanos (CIDH); aunque a diferencia del sistema europeo sin la necesidad de ser
vctima. En adicin a lo afirmado, el Protocolo nm. 11 afirma el estatus del individuo
como sujeto de derecho internacional pleno en el sistema europeo. Por su lado, en el
sistema interamericano el individuo posee subjetividad jurdica internacional, en tanto
goza del locus standi en todas las etapas del proceso, pero dicha subjetividad no es
plena al no poseer ius standi.

Pese a las bondades de la Reforma, sta no responde al contexto actual europeo, en el

cual el nmero de demandas se ha incrementado de modo considerable, lo cual ha
originado que aproximadamente un 90% de las demandas hayan sido declaradas
inadmisibles. El procedimiento establecido se caracteriza por su complejidad, puesto
que la evaluacin del caso por la Gran Sala (rgano integrante del TEDH) depende de
conceptos jurdicos indeterminados y vagos. Frente a esta problemtica, fue abierto a la
firma el Protocolo nm. 14. Este nuevo Protocolo establece mecanismos para filtrar las
demandas individuales, y su adopcin obedece al propsito de reforzar y mantener la
eficacia del sistema de control de la CEDH.

En el sistema interamericano, nos concentraremos en el anlisis del Reglamento actual

de la Corte IDH, en relacin a la subjetividad jurdica internacional del individuo en su
dimensin activa. No obstante, como aspecto preliminar debemos recordar que los
individuos pueden presentar denuncias, ante la CIDH, por violacin de derechos
humanos en contra de un Estado miembro de la Organizacin de Estados Americanos
(OEA), no siendo necesario que el peticionario sea la vctima, a diferencia del sistema
europeo. Sin embargo, las decisiones de la CIDH, al ser recomendaciones, no
constituyen sentencias, por lo que no implican obligaciones de resultado sino de
medios, como ha sealado la Corte IDH en su jurisprudencia.

Como apreciacin general, se debe sealar que ninguno de los tres primeros
reglamentos de la Corte IDH identific quines eran las partes en el procedimiento ante
la Corte IDH, limitndose a sealar que por la expresin "partes en el caso" se deba
entender las partes en un caso ante la Corte IDH. El avance cualitativo ms destacable
del tercer Reglamento de la Corte IDH fue el otorgar a los representantes de las vctimas
o de sus familiares la facultad de presentar, en forma autnoma, sus propios argumentos
y pruebas en la etapa de reparaciones. La nueva norma le otorg legitimidad activa, en
la etapa de reparaciones, a los representantes de las vctimas o de sus familiares, quienes
con el anterior Reglamento presentaban sus alegaciones a travs de la CIDH, la cual las
haca suyas. Asimismo, la Corte IDH pas a comunicar a los denunciantes originales, a
las vctimas o a sus representantes y familiares, los principales actos del procedimiento
escrito del caso que se ventilaba ante la Corte IDH y las sentencias respectivas.

El nuevo y cuarto Reglamento de la Corte IDH, reconoce al individuo demandante, de

modo indudable y por primera vez en la historia del sistema interamericano, como
sujeto de derecho internacional de los derechos humanos con capacidad jurdico
procesal. De esa manera, se produce la participacin plena locus standi de los
individuos en todas las etapas del proceso ante la Corte IDH, de manera autnoma, con
excepcin de la presentacin de la demanda. El individuo ha visto as fortalecida su
capacidad procesal y su calidad de parte ante la Corte IDH y en general en este sistema
regional, en tanto ya no es un simple observador de su propio proceso, sino que se
constituye en parte procesal y material del mismo.

Como en su momento el juez Piza Escalante sostuvo en su voto disidente en el caso

Velsquez Rodrguez v. Honduras:

En el proceso ante sta [Corte IDH], la nica parte activa, en sentido sustancial, son la
vctima o sus causahabientes, titulares de los derechos reclamados y acreedores de las
prestaciones que en la sentencia se declaren... En cambio la Comisin, parte imparcial e
instrumental, al modo de Ministerio Pblico del sistema interamericano de proteccin
de los derechos humanos, lo es solamente en el sentido procesal, como actora en el
juicio, nunca en el sustancial o material, como acreedora de la sentencia.

El locus standi in judicio, recogido en el nuevo reglamento de la Corte IDH, se basa en

que si se poseen derechos protegidos, entonces se debe contar con la capacidad procesal
de ejercerlos.122 Se entiende as que sin el locus standi in judicio de ambas partes,
cualquier sistema de proteccin de derechos humanos se encuentra considerablemente
mitigado, toda vez que no es razonable concebir derechos sin la capacidad de ejercerlos
directamente. En tal sentido, el entonces juez de la Corte IDH, Canado Trindade
sostuvo que:

El espectro de la persistente denegacin de la capacidad procesal del individuo

peticionario ante la Corte Interamericana, verdadera capitis diminutio, eman de
consideraciones dogmticas propias de otra poca histrica tendentes a evitar su acceso
directo a la instancia judicial internacional, consideraciones stas que, en nuestros das...
carecen de sustentacin o sentido, an ms tratndose de un tribunal internacional de
derechos humanos.
En el mismo Reglamento, adicionalmente se seala que el trmino partes en el caso
involucra a la presunta vctima, al Estado aludido y, de manera nicamente procesal, a
la CIDH. Esta modificacin se ha plasmado en la jurisprudencia de la Corte IDH. sto
significa que, en el procedimiento ante la Corte IDH, se constituyen tres posiciones
distintas. As tenemos a la presunta vctima (o sus familiares o representantes legales),
con subjetividad en el derecho internacional; la de la CIDH, como rgano de
supervisin de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH) y auxiliar
de la Corte IDH; y la del Estado demandado. Todo este cambio permiti situar a los
distintos actores en su real ubicacin, y como afirma Canado se contribuy a:

Una mejor instruccin del proceso; a asegurar el principio del contradictorio, esencial
en la bsqueda de la verdad y la prevalencia de la justicia bajo la Convencin
Americana; a reconocer el ser de la esencia del contencioso administrativo internacional
de los derechos humanos consistente en la contraposicin directa entre los individuos
demandantes y los Estados demandados; a reconocer el derecho de libre expresin de
las propias presuntas vctimas, el cual es un imperativo de equidad y transparencia del
proceso; y, last but no least, a garantizar la igualdad procesal de las partes (equality of
arms / galit des armes) en todo el procedimiento ante la Corte.

Con el nuevo Reglamento, las presuntas vctimas, sus familiares o representantes

pueden presentar solicitudes, argumentos y pruebas autnomas durante todo el proceso.
Adems, durante las audiencias pblicas, pueden los peticionarios hacer uso de la
palabra para la presentacin de sus argumentos y pruebas, lo cual se condice con su
condicin de verdadera parte en el proceso, tal y como es reconocida en el Reglamento
de la Corte IDH. Como corolario, las presuntas vctimas, sus familiares o representantes
legales, en todas las fases del proceso, pasan a disfrutar de todas las obligaciones y
facultades, en materia procesal, las que hasta el reglamento pasado, eran privativos slo
de la CIDH y del Estado (salvo en la fase de reparaciones).

La Asamblea General de la OEA contribuy con estas modificaciones, al recomendar a

la Corte IDH que permitiese "la participacin directa de la vctima, en calidad de parte,
a partir del momento que el caso es sometido a su competencia". El nuevo Reglamento
impide que en un proceso ante la Corte IDH se imposibilite a las vctimas o a los
peticionarios hacer valer sus derechos, producida por la diversidad de criterios de los
representantes de las vctimas o de peticionarios con la estrategia de la CIDH,
evitndose la indefensin.

Se debe sealar que la participacin directa de los individuos no se ha limitado a los

casos contenciosos y opiniones consultivas, sino que tambin ha abarcado las medidas
provisionales de proteccin. La jurisprudencia de la Corte IDH ha fortalecido en este
mbito la posicin de los individuos en la bsqueda de proteccin. En los casos del
Tribunal Constitucional y Loayza Tamayo, las vctimas sometieron directamente a la
Corte IDH solicitudes de medidas provisionales. La Corte IDH, en pleno, ratific las
referidas medidas adoptadas por su presidente. Estos episodios demuestran la
importancia del acceso directo de los individuos a la Corte IDH, especialmente en una
situacin de extrema gravedad y urgencia.

Es preciso remarcar que, pese a la amplia legitimacin procesal del individuo, dicha
legitimacin es imperfecta en tanto no le confiere una accin directa o ius standi ante la
Corte IDH, vale decir la capacidad autnoma y sin intermediarios de plantear de manera
directa demandas. En esta lnea, si bien el actual Reglamento presenta importantes
innovaciones, se necesita la creacin de un mecanismo ms slido con el fin de
consagrar un ius standi.

Como propuestas de futuros cambios, con el fin de pasar del locus standi al ius standi
ante la Corte IDH, est la necesidad del individuo de poder acceder directamente a la
Corte IDH. El acceso directo sealado implicara una enmienda a la CADH con el
objetivo de tornar la jurisdiccin de la Corte IDH automticamente obligatoria para
todos los Estados partes de la CADH. La CIDH, en este supuesto, retendra funciones
distintas a la contenciosa.

Por otro lado, la incorporacin del ius standi en el sistema interamericano

probablemente afronte ciertas limitaciones. Una limitacin fctica, en tanto el acceso
amplio del que gozan los peticionarios para acceder al sistema interamericano (a travs
de la CIDH), se restringira al poder acceder directamente al rgano jurisdiccional.
Igualmente, se dara una limitacin jurdica, que podra generar que el concepto de
vctima adquiera una dimensin muy significativa, en tanto se erigira como una
condicin necesaria para acceder al proceso ante la Corte IDH.

En el sistema africano, la Carta Africana no contempla expresamente la actuacin de los

particulares. No obstante, la situacin ha cambiado con la adopcin de su Protocolo, que
ha introducido un nuevo rgano de control el cual es el Tribunal Africano de Derechos
Humanos y de los Pueblos. Respecto a la cuestin de las denuncias individuales, el
Protocolo contempla la posibilidad de que los particulares las presenten aunque con
previa aceptacin de la jurisdiccin del Tribunal por el Estado en cuestin. Sin embargo
y a diferencia de otros tratados internacionales sobre derechos humanos, el Protocolo
configura la tcnica de las denuncias individuales como una facultad que el Tribunal
puede conferir.

Finalmente debemos referirnos a la Comisin Permanente rabe de Derechos

Humanos, la cual cuenta con competencia para fomentar los derechos humanos,
desarrollar una concepcin comn entre los Estados miembros sobre derechos humanos
y formular recomendaciones al Consejo de la Liga de Estados rabes.

La situacin de las vctimas ante la Corte Penal Internacional

Como consideracin preliminar debemos sealar que el mbito del derecho penal
internacional, una de cuyas manifestaciones de institucionalizacin es precisamente la
Corte Penal Internacional (CPI), es el campo en el cual toma lugar la otra dimensin de
la subjetividad jurdica internacional individual, es decir, la dimensin pasiva. Pese a no
ser objeto de anlisis del presente trabajo tal dimensin, creemos pertinente hacer una
referencia general en los siguientes pargrafos.

En el derecho internacional contemporneo existen normas que directamente imponen

obligaciones a los individuos, y que involucran intereses vitales de la comunidad
internacional en su totalidad. Tales reglas se generaron en un primer momento en el
mbito del derecho internacional humanitario, a travs de la imposicin de
responsabilidad internacional penal individual por las violaciones serias de las leyes y
usos de la guerra. Con posterioridad se ha atribuido responsabilidad internacional
individual por crmenes de derecho internacional, independientemente de su conexin
con un conflicto armado, siendo el caso de los crmenes de genocidio y de lesa
humanidad.

3.2 DECLARACIONES Y CONVENCIONES INTERNACIONALES DE

LOS DERECHOS HUMANOS

La Declaracin Universal de Derechos Humanos ha inspirado a numerosas

convenciones y declaraciones elaboradas en el sistema de las Naciones Unidas en
mbitos muy diversos. Algunas de estas convenciones han establecido rganos
especializados que velan por el respeto de los derechos enunciados en las convenciones
correspondientes por los Estados Partes. Al ratificar estos tratados, los Estados aceptan
que rganos de expertos independientes examinen su legislacin y sus prcticas
relativas a los derechos humanos.

A continuacin se proporciona una breve descripcin de algunas de estas convenciones:

Consulte el sitio web de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos para obtener una perspectiva completa.

Instrumentos internacionales

Convencin para la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio (1948)

Responde directamente a las atrocidades de la Segunda Guerra Mundial. El

genocidio se define como la perpretacin de ciertos actos para destruir un grupo
nacional, tnico, racial o religioso y obliga a los Estados a responder con la
justicia cuando se sospecha que se han cometido dichos actos.

La Convencin sobre el Estatuto de los Refugiados (1951)

Se definen los derechos de los refugiados, en particular el derecho a no ser

enviados forzosamente a los pases en los que su vida est en peligro. Establece
 tambin disposiciones sobre diversos aspectos de la vida cotidiana, como el
derecho al trabajo, a la educacin, a la asistencia pblica y a la seguridad social,
as como el derecho a los documentos de viaje. El Protocolo sobre el Estatuto de
los Refugiados (1967) garantiza la aplicacin universal de la Convencin, que
en principio concerna a los refugiados de la Segunda Guerra Mundial.

La Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de

Discriminacin Racial (1966).

Establece como principio que toda doctrina de superioridad racial basada en la

diferenciacin entre las razas es injustificable, cientficamente falsa y
condenable moral y jurdicamente. Define la discriminacin racial y obliga a
los Estados Partes a tomar medidas para abolir este tipo de discriminacin, tanto
en la legislacin como en la prctica. La Convencin estableci un rgano de
verificacin: El Comit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial
Disponible en ingls. Si el Estado correspondiente acept esta aplicacin
facultativa de la Convencin, el Comit se encarga de examinar los informes de
los Estados Partes y las peticiones de particulares que muestren violaciones de la
Convencin.

Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de discriminacin contra la

mujer (1979)

Garantiza a las mujeres la igualdad con los hombres ante la ley y especifica
medidas para eliminar la discriminacin contra las mujeres en mbitos como la
vida poltica y pblica, la nacionalidad, la educacin, el empleo, la salud, el
matrimonio y la familia. La Convencin estableci el Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, Disponible en ingls que es el
rgano encargado de velar por su aplicacin y de estudiar los informes que
emiten los Estados Partes. El Protocolo Facultativo de la Convencin (1999)
autoriza a los particulares a informar al Comit de supuestas violaciones de la
Convencin.

La Convencin contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes (1984)

Define la tortura como un delito internacional, deja en manos de los Estados la

responsabilidad de impedir la tortura y les obliga a castigar a los autores.
Ninguna circunstancia excepcional se puede utilizar como justificacin de la
tortura ni como defensa por haber obedecido a rdenes. El rgano de control
 establecido por la Convencin, el Comit contra la Tortura, Disponible en ingls
estudia los informes de los Estados Partes y puede iniciar investigaciones en el
pas donde crea que la prctica de la tortura es sistemtica.

La Convencin sobre los Derechos del Nio (1989)

Reconoce la vulnerabilidad particular de los nios y rene en una seleccin

recapitulativa todas las formas de proteccin de los nios para todas las
categoras de derechos fundamentales. La Convencin garantiza firmemente la
no discriminacin y reconoce que todas las decisiones deben estar guiadas por el
inters superior del nio. Se presta especial atencin a los nios refugiados, con
discapacidad o pertenecientes a minoras. Los Estados Partes deben garantizar la
supervivencia, el desarrollo, la proteccin y la participacin de los nios. El
Comit de los Derechos del Nio establecido en virtud de la Convencin vela
por su aplicacin y estudia los informes presentados por los Estados Partes.

La Convencin Internacional sobre la proteccin de los derechos de todos los

trabajadores migratorios y de sus familiares (1990)

Define los derechos y principios fundamentales de los trabajadores migratorios

que estn en situacin regular o irregular, as como las medidas destinadas a su
proteccin durante todo el proceso de migracin.
3.3 REGIMENES DE EXCEPCIN Y REGULACIN
CONSTITUCIONAL
- SITUACIN DE EXCEPCIN.

La situacin de excepcin o situacin extraordinaria es toda alteracin del normal

desenvolvimiento de la sociedad, cuya gravedad hace necesaria la adopcin de medidas
excepcionales. Estas situaciones son imprevisibles, pues an sabiendo cuales son, no se
puede determinar cuando ocurrirn.

Las situaciones de excepcin ms corrientes son:

Guerra o conflicto internacional; empleo de la violencia fsica (militar) por

fuerzas organizadas de una nacin contra otra. De este aspecto nos ocuparemos
en formas mas detallada en lo puntos siguientes.

Alteraciones o desrdenes internos; categora en cuya amplitud se encuentran

abarcadas las situaciones de conflictos armados no internacionales (guerra civil),
hasta fenmenos naturales graves (catstrofes). Se circunscriben al territorio o
jurisdiccin de un solo estado.

Emergencias econmicas; son los desajustes de la economa de una nacin cuya

posibilidad se encuentra tanto en las economas centrales, como perifricas. Las
estructuras de subdesarrollo de naciones como la nuestra, hacen muy vulnerables
a la sociedad frente a esta situacin.

- FORMALIDAD DE EXCEPCIN

Es el procedimiento que, conforme a la Constitucin y las leyes realizan el rgano o los

rganos del Estado para asumir las situaciones de excepcin. Puede variar desde la
simple declaracin hasta la aprobacin de normas legales y administrativas.

- MEDIDAS DE EXCEPCIN

Son las acciones e instrumentos que asume el estado para hacer frente a la situacin
excepcional. Estos instrumentos pueden ser la alteracin de principios o la adopcin de
nuevos mecanismos del Estado de Derecho.

Podemos distinguir entre la formalidad de excepcin y las medidas de excepcin, en

cuanto la primera es la adopcin de instrumentos o mecanismos y las segundas son los
instrumentos o mecanismos adoptados.

- PRINCIPALES ESTADOS DE EXCEPCIN EN EL DERECHO

COMPARADO.

La presente seccin es una sntesis de los estados de excepcin ms conocidos. No es

una enumeracin exhaustiva, y ha sido elaborada sobre la consulta de varios autores.
1. LEY MARCIAL

Es una institucin anglosajona que surge con la llamada ley de Sedicin o Munity Act.
que con el tiempo se transform en el Estatuto de las Fuerzas Armadas del Reino Unido
de Gran Bretaa e Irlanda del Norte.

La situacin excepcional que afronta es la guerra y las ocupaciones militares. La

establece el Poder Legislativo, tal como ocurri en el Reino Unido, en Francia de 1789,
y los Estados Unidos durante la Guerra de Secesin. La Ley marcial significa la
extensin de las normas y la jurisdiccin militar a la poblacin civil. El rgano judicial
es generalmente suspendido en sus funciones ipso facto. En consecuencia el poder civil
y militar queda concentrado en una sola autoridad.

2. ESTADO DE SITIO

Esta institucin tiene sus antecedentes en la defensa militar de las ciudades amuralladas
desde la Edad Media.

Es en Francia, con la ley del 8 de julio de 1791, que adquiere un Status jurdico. Esta ley
clasificaba a los puestos, plazas de guerra y puestos militares, segn se encuentren en
"Estado de paz", "Estado de guerra", "Estado de sitio". En el primer caso las autoridades
civiles continuaban en sus funciones y la polica interior guardaba del orden pblico; en
el segundo caso las autoridades civiles permanecan en sus funciones y el comandante
militar del lugar comunicaba a la municipalidad las deliberaciones del consejo de
guerra; y en el Estado de sitio toda la autoridad civil y militar quedaba concentrada en el
comandante militar del lugar, tal situacin no necesitaba formalidad de excepcin, pues
se consideraba de hecho al iniciarse los ataques enemigos o al quedar cortadas las
comunicaciones.

El Instituto francs del Estado de Sitio tuvo un carcter militar en su inicio, pero
adquiri un carcter poltico bajo el gobierno de Bonaparte quien, sin haber una
situacin de guerra, declara el Estado de Sitio en Tolosa (1799) y aos ms tarde en
Bretch y Airas.

Loewenstein caracteriza al moderno estado de sitio por "el traspaso de funciones

legislativas al rgano ejecutivo, la suspensin de derechos fundamentales, la
proclamacin de la ley marcial y casi la completa exclusin del control parlamentario y
judicial", agrega: "Para el caudillaje el estado de sitio es el medio ms apropiado y
tpico para montar un gobierno autoritario" (1982:288).

El estado de sitio es una institucin muy difundida en las constituciones de Amrica

Latina, e incluye fundamentalmente medidas como la "suspensin de garantas y la
asuncin de facultades legislativas por el Ejecutivo". Est considerado para situaciones
excepcionales de guerra como las alteraciones internas. En algunas naciones lo
establece el Ejecutivo (Per); en otras el ejecutivo con aprobacin del Legislativo
(Chile, Bolivia) o alternativamente el rgano ejecutivo o el rgano legislativo
(Argentina).
Art. 137 CPP.-Estado de sitio, en caso de invasin, guerra exterior, guerra civil, o
peligro inminente de que se produzcan, con mencin de los derechos fundamentales
cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspondiente no excede de
cuarenta y cinco das. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se rene de pleno
derecho. La prrroga requiere aprobacin del Congreso.

3. FACULTADES LEGISLATIVAS EXTRAORDINARIAS.

La necesidad de legislar con celeridad ante situaciones excepcionales es el fundamento

de las Facultades Legislativas extraordinarias. Por cierto, las situaciones de excepcin
que afronta son diversas: guerra, conmociones interiores, crisis econmicas, epidemias,
etc. Garca Belande considera que por su naturaleza tiene un carcter complementario
al Estado de Sitio o a la Ley Marcial (1989:366)

Esta institucin consiste en la delegacin de facultades legislativas al rgano ejecutivo.

Su origen remonta a las "Defense Realm Acts" dados por el parlamento britnico
durante la primera guerra mundial, para que el gabinete tomara las medidas
administrativas, econmicas y militares. En Estados Unidos se utiliz el mismo
mecanismo durante la segunda guerra mundial.

Una variante especial de este instituto es la asuncin discrecional de facultades

legislativas por el propio rgano ejecutivo, considerado tanto por la Constitucin de
Weimar de 1919 (Art.48.2) como por la Constitucin de la V Repblica francesa de
1958 (Art.16)

4. SUSPENSIN DE HBEAS CORPUS

Bajo la herencia del derecho britnico, fundamentalmente de la Reglamentacin del

Avece Corpus de 1679, la Constitucin norteamericana establece por primera vez este
instituto:

"Artculo primero, seccin novena. Prrafo 2: El privilegio de la Orden judicial (Writ)

de Hbeas Corpus no ser suspendido, salvo en casos de Rebelin o Invasin en que as
lo requiera la seguridad pblica".

La jurisprudencia norteamericana en el caso Ex-Parte Merriman (1861) declar que la

facultad de suspender el Writ de Hbeas Corpus corresponde al rgano legislativo y que
la naturaleza de la medida no implica la autorizacin de la detencin, sino la denegacin
de tener el privilegio del auto que ordene la libertad (Vid. Garca Belande, 1989:366).

5. SUSPENSIN DE GARANTAS.

Fuentes de esta institucin son la suspensin del Hbeas Corpus anglo-sajn y la

suspensin de la Constitucin, -medida prevista en la Constitucin francesa de 1799, en
dicha carta se denominaba garantas a las disposiciones constitucionales que protegan
la libertad como a los derechos fundamentales.
La suspensin de garantas fue establecida con este nombre por primera vez en la
Constitucin de Cdiz de 1812, reproduciendo su texto en las posteriores constituciones
espaolas de 1837 y 1845. En las constituciones de 1859, 1869 y 1876 con nuevos
agregados asumen los principios jurdicos de la temporalidad y la intangibilidad.

Esta institucin pasa con el mismo nombre a las Constituciones latinoamericanas tales
como los casos de Argentina (1853), Mxico (1917), Per (1933) y Venezuela (1947)
(Vid. Garca Belande (1989:367).

La suspensin de garantas se presenta fundamentalmente ante alteraciones del orden

pblico o conmociones internas. El rgano legislativo lo establece de preferencia y su
principal medida es la desproteccin de derechos funda-mentales para facilitar las
acciones policiales.

Los Estados de Emergencia considerados en las actuales constituciones

latinoamericanas tienen gran similitud con la suspensin de garantas, tenemos as los
casos de Colombia, Chile, Ecuador, Per, entre otras naciones.

6. ESTADO DE MERGENCIA

Art. 137 CPP.-Estado de emergencia, en caso de perturbacin de la paz o del orden

interno, de catstrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nacin. En
esta eventualidad, puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos
constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la inviolabilidad del
domicilio, y la libertad de reunin y de trnsito en el territorio comprendidos en los
incisos 9, 11 y 12 del artculo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artculo. En
ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.

El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta das. Su prrroga requiere

nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del
orden interno si as lo dispone el Presidente de la Repblica.

Legislacin internacional sobre el estado de excepcin que implican la suspensin de

derechos fundamentales.

Normatividad aplicable.

La valoracin de la dignidad humana tiene implcito el reconocimiento de sus derechos

fundamentales. Este respeto no slo tiene un carcter moral o de norma social, adems,
se ha convertido en derecho. Como se ha tratado, el Estado moderno basa su
organizacin en el respeto a los derechos fundamentales y desde 1948 han pasado a ser
fundamento de la comunidad internacional. Sin embargo, el desarrollo de las sociedades
nacionales y de la comunidad internacional no est exento de contradicciones y de
mltiples dificultades, no es lineal. Esto no es bice para justificar la violacin de los
derechos fundamentales o derechos humanos, sino fundamento para establecer
mecanismos cada vez ms eficaces para protegerlos.
Estas consideraciones adquieren particular importancia cuando tratamos los estados de
excepcin que implican la suspensin o desproteccin de los derechos fundamentales.

Esta medida extrema, pone en conflicto el sustento del Estado de Derecho, por lo cual la
normatividad de una situacin tal exige caractersticas especiales. Tenemos as una
normatividad extraordinaria que establece las posibilidades, lmites y alcances a los
estados de excepcin por una parte y por otra, normas de proteccin a los derechos
fundamentales incluso ante su virtual suspensin.

Una primera fuente de esta normatividad especial, son las disposiciones

constitucionales, pues regulan los Estados de Excepcin de cada Estado. Pero, en pases
como el Per que han suscrito tratados internacionales que regulan los Estados de
excepcin, esta normatividad es una fuente ineludible y su incumplimiento acarrea
responsabilidad internacional.

Normas de los derechos humanos

Los instrumentos internacionales que regulan los estados de excepcin en el sistema

americano y para los Estados que los hayan ratificado, son:

a. El Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos, (en adelante slo "Pacto
internacional"), en vigor para el Per desde el 3 de enero de 1981, que establece:

"Artculo 4:

1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin y cuya

existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados partes en el presente Pacto
podrn adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias
de la situacin, suspendan las obligaciones contradas en virtud de este Pacto, siempre
que tales disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les
impone el derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada
nicamente en motivos de raza, color, sexo, idioma, religin u origen social.

2. La disposicin precedente no autoriza suspensin alguna de los artculos 6, 7, 8

(prrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.

3. Todo Estado parte en el presente Pacto que haga uso del derecho de suspensin
deber informar inmediatamente a los dems Estados Partes en el presente Pacto, por
conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya
aplicacin haya suspendido los motivos que hayan suscitado la suspensin.

Se har una nueva comunicacin por el mismo conducto en la fecha que se haya dado
por terminada tal suspensin".

b. La Convencin Americana sobre Derechos Humanos o Pacto San Jos de Costa Rica
(en adelante slo Pacto San Jos", en vigor para el Per desde el 28 de julio de 1978
(Vid. Comisin Andina de Juristas, 1988:127), que dispone:
1. En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado Parte, ste podr adoptar disposiciones que en la
medida y por el tiempo estrictamente limitado a las exigencias de la situacin,
suspendan las obligaciones contradas en virtud de esta convencin, siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las dems obligaciones que les impone el
derecho internacional y no entraen discriminacin alguna fundada en motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin u origen social.

2. La disposicin precedente no autoriza la suspensin de los derechos determinados en

los siguientes artculos: 3 (Derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica); 4
(Derecho a la vida); 5 (Derecho a la Integridad personal); 6 (Prohibicin de la esclavitud
y servidumbre); 9 (Principio de legalidad y retroactividad); 12 (Libertad de conciencia y
Religin); 17 (Proteccin de la familia); 18 (Derecho al nombre); 19 (Derecho del
nio); 20 (Derecho de la nacionalidad) y 23 (Derechos polticos), ni de las garantas
judiciales indispensables para la proteccin de tales derechos.

3. Todo Estado Parte que haga uso del derecho de suspensin deber informar
inmediatamente a los dems Estados partes en la presente Convencin, por conducto del
Secretario General de la Organizacin de los Estados Americanos, de las disposiciones
cuya aplicacin haya suspendido de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de
la fecha en que haya dado por terminada tal suspensin".

En los instrumentos sealados, adems de consagrar los derechos humanos, se

establecen organismos internacionales encargados de velar por su cumplimiento y
proteccin: Comit de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos.

Legislacin internacional sobre situaciones de excepcin.

Los estados de excepcin que implican la suspensin de derechos fundamentales, como

se ha visto, tienen una regulacin compleja. Esto, como se ver en adelante, presenta no
pocos problemas al determinarse las situaciones de excepcin.

El artculo 4.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, establece:

"Artculo 4. 1. En situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nacin

y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes en el presente
Pacto podrn adoptar disposiciones que...".

La generalidad de esta disposicin afronta la necesidad del consenso internacional, sin

embargo, deja abierta la posibilidad de interpretacin extensiva que puede limitar el
propio fin del Pacto. Por tanto, corresponde a la doctrina y a los organismos
jurisdiccionales establecer los criterios adecuados para su determinacin.

O'Donell en base a la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos,

establece los siguientes elementos de las situaciones excepcionales que pongan en
peligro la vida de la nacin":- La existencia de un peligro excepcional.
- La inminencia del mismo.

- Que afecte a la poblacin en su totalidad.

- Mediante consecuencias para la vida organizada de la comunidad.

Mdm N. Quiestaux Relatora Especial sobre Estados de Excepcin de las Naciones

Unidas, en un informe titulado "Estudio de las consecuencias que para los Derechos
Humanos" tienen los Estados de Sitio o de Excepcin" (en adelante Informe Quiestaux),
precisa el contenido del peligro excepcional de la siguiente forma (Cit. por O'Donell,
1989:400):

- Que la amenaza afecte la seguridad fsica de la poblacin,

- Que afecte la integridad territorial de la nacin, o

- Que afecte el funcionamiento de las instituciones pblicas.

En 1984 en una Conferencia Internacional en la ciudad de Siracusa en la cual se

interpret los alcances de las disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, adoptando as un Documento titulado "Principios de Siracusa sobre las
disposiciones de limitacin y Derogacin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos" (en adelante slo Principios de Siracusa). Este documento establece con gran
precisin los alcances de las situaciones excepcionales sealadas en el artculo bajo
comentario. Indican los principios de Siracusa: "Un estado parte solamente puede
adoptar medidas para suspender sus obligaciones en virtud del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de conformidad con lo dispuesto en el Artculo 4 (en lo
sucesivo denominadas "medidas de derogacin") cuando se enfrente con una situacin
excepcional y un peligro real o inminente que amenace la vida de la nacin cuando:
Afecte a toda la poblacin y a todo el territorio del estado o a parte de l, y ; Amenace la
integridad fsica de la poblacin, independencia poltica o la integridad territorial del
Estado o la existencia o el funcionamiento bsico de instituciones indispensables para
asegurar y proteger los derechos reconocidos en el Pacto"

"Art. 40.- El conflicto interno y la agitacin que no representen una amenaza grave e
inminente a la vida de la nacin no puede justificar las derogaciones en virtud del
artculo 4."

"Art. 41.- Las dificultades econmicas por s solas no pueden justificar las medidas de
derogacin."

Por su parte, el Pacto de San Jos establece:

"Art. 27.- Suspensin de garantas:

1.- En caso de guerra, de peligro pblico o de otra emergencia que amenace la

independencia o la seguridad del Estado Parte, ste podr adoptar las disposiciones
que... (Subrayado nuestro)
Aunque estas disposiciones hacen una enumeracin de carcter enunciativo y de tipo
abierto, se sujetan a los elementos y criterios de interpretacin hechos del Pacto
Internacional.

Legislacin internacional sobre formalidad de excepcin.

Tanto el Pacto Internacional, como el Pacto de San Jos, son especficos en establecer
determinadas condiciones formales para el establecimiento de un Estado de Excepcin.
Esto se debe a que integran tales disposiciones a sus respectivos sistemas de proteccin
de los derechos humanos.

Dispone el Pacto Internacional que en situaciones excepcionales "cuya existencia haya

sido proclamada oficialmente" los estados pueden suspender algunos derechos
fundamentales (Art. 4.1). Los Estados que hagan "uso del derecho de suspensin
debern informar inmediatamente a los dems Estados Partes en el presente Pacto, por
el conducto del Secretario General de las Naciones Unidas, de las disposiciones cuya
aplicacin se haya suspendido y de los motivos que hayan suscitado la suspensin. Se
har una nueva comunicacin por el mismo conducto en la fecha en que se haya dado
por terminada tal suspensin" (Art. 4.3).

Por su parte, el Pacto de San Jos, slo dispone que todo estado "que haga uso del
presente derecho de suspensin deber informar inmediatamente a los dems Estados
Partes en la presente Convencin por conducto del Secretario General de la
Organizacin de los Estados Americanos, de las disposiciones cuya aplicacin haya
suspendido, de los motivos que hayan suscitado la suspensin y de la fecha en que haya
dado por terminada tal suspensin" (Art. 27.3).

De un anlisis de los Pactos citados y del informe Quiestaux, Gross Spiell, Piza y
Zovato realizaron la determinacin de los principios ms comunes que informan los
Estados de Excepcin. De los siete principios enunciados, dos de ellos refieren a
requisitos formales que a criterios de aplicacin de los Estados de Excepcin, nos
referimos al principio de proclamacin pblica y al principio de notificacin (Vid.
Gross Spiell, 1987:43-44)

a) Proclamacin Pblica

La proclamacin pblica de los Estados de Excepcin, como hemos citado, slo figura
en el Pacto Internacional, al respecto, los Principios de Siracusa disponen:

"42. Estado Parte que suspenda sus obligaciones en virtud del Pacto har una
proclamacin oficial de la existencia de una situacin de excepcin que amenaza la vida
de la nacin".

"43. Los procedimientos para proclamar un estado de excepcin en virtud del derecho
nacional se establecern antes de que se produzca el estado de excepcin.

b) Notificacin
La notificacin a que se refieren ambos Pactos, implica la posibilidad de control de la
legalidad de los Estados de Excepcin por la comunidad internacional. La notificacin
debe realizarse (en el caso peruano) al Secretario General de la ONU y al Secretario
General de la OEA.

Los principios de Siracusa indican al respecto:

"45. La notificacin contendr suficiente informacin para que los Estados Partes
puedan ejercer sus derechos y cumplir sus obligaciones en virtud del Pacto. En
particular incluir:

1. Las disposiciones del Pacto que han sido derogadas;

2. Un ejemplar de la proclamacin del estado de excepcin junto con las disposiciones

constitucionales, la legislacin o los decretos que regulen el estado de excepcin para
ayudar a los estados Partes a comprender el alcance de la derogacin,

3. La fecha efectiva de la imposicin del estado de excepcin y el perodo para el que ha

sido proclamado,

4. Una explicacin de los motivos que indujeron al gobierno a adoptar la decisin de

derogar las disposiciones, con una breve descripcin de las circunstancias que llevaron a
la proclamacin del estado de excepcin;

5. Una breve descripcin del efecto previsto de las medidas de derogacin sobre
los derechos reconocidos por el Pacto, con copias de los decretos proclamados antes de
la notificacin por los que se suspenden esos derechos.

"46. Es posible que los Estados Partes piden que se les facilite ms informacin por
medio del Secretario General; para poder cumplir con sus obligaciones.

"47. Un Estado Parte que no notifique inmediata y debidamente su derogacin incumple

sus obligaciones para con los dems Estados Partes y puede ser privado de las defensas
que de otra forma dispondra en virtud de los procedimientos previstos en el Pacto."

Como es de observarse, un rgido criterio reglamentario tiene ciertas dificultades de

cumplimiento, lo que no implica que sea imposible aplicarlo. Cabe el recuerdo de que
los principios de Siracusa tienen un nivel de sugerencia. Por otra parte, O'Donell
advierte que el incumplimiento de la notificacin no determina la ilegitimidad de los
estados de excepcin (1989:415), conforme al mismo criterio de una oportuna
proclamacin pblica no deslegitima un estado de excepcin, origina un clima de
inseguridad jurdica tambin condenable (1989:412).

Principios que rigen los estados de excepcin

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha establecido un grupo de

principios, de cuyo cumplimiento se desprende la legitimidad jurdica de los Estados de
Excepcin.
Es de reconocer que no existe un criterio uniforme en la doctrina respecto a cuantos
principios son; pero existe un relativo consenso al determinar los principales. Garca
Sayn identifica tres (Proporcionalidad, Razonabilidad, y Temporalidad) (1988:21-25),
Gross Spiell, Piza y Zovato identifican hasta siete principios (principio de proclamacin
pblica, de notificacin, que debe tratarse de una situacin excepcional,
proporcionalidad, de temporalidad, de no discriminacin y de intangibilidad) ( Gross
Spiell et al 1987:43-44), finalmente O'Donell considera un solo principio (necesidad)
del cual derivan otros dos (proporcionalidad y temporalidad) (O'Donell, 1989:407-411).
Con tales elementos y considerando el sistema jurdico peruano (sobretodo lo que
concierne a los mecanismos para la proteccin de los derechos fundamentales), hemos
tomado en cuenta los siguientes principios: necesidad, proporcionalidad, temporalidad,
intangibilidad y razonabilidad.

http://www.un.org/es/rights/overview/conventions.shtml

http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1870-
46542008000100018