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CAPITULO I
DE LOS REGIMENES MATRIMONIALES
Definicin
1. Rgimen de comunidad;
2. Rgimen de separacin de bienes;
3. Rgimen sin comunidad;
4. Rgimen dotal; y
5. Rgimen de participacin en los gananciales.
Se define como aquel en que todos los bienes que los cnyuges aportan al
matrimonio (esto es los que tienen al momento de casarse) como los que
adquieren durante el matrimonio, pasan a constituir una masa o fondo comn
que pertenece a ambos cnyuges y que se divide entre ellos una vez disuelta la
comunidad.
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Rgimen dotal
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Sin embargo, con la dictacin del D.L. 328 de 28 de abril de 1925 -que
posteriormente fue reemplazado por la Ley N 5.521 del ao 1934- la situacin
cambi pues se permiti pactar separacin de bienes en las Capitulaciones
Matrimoniales. Desde ese momento, el rgimen de sociedad conyugal qued
nicamente como rgimen legal matrimonial es decir, pas a ser el rgimen
matrimonial que rega para los cnyuges que no pactaban separacin de bienes.
Por una modificacin posterior establecida por la Ley 7.612 de 21 de octubre de
l943 se permiti sustituir el rgimen de sociedad conyugal bajo el cual se haban
casado, por el rgimen de separacin total de bienes.
CAPITULACIONES MATRIMONIALES
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que en conformidad al artculo 1723 del Cdigo Civil puedan acordar los
cnyuges, pues se celebran durante la vigencia del matrimonio.
2. Obligan no slo a los esposos, sino tambin a los terceros que contraten
con ellos;
4. Por regla general son inmutables. Las nicas excepciones la constituyen los
pactos del inc. 1 del art. 1723 (art. 1716 inc. final) y del art. 1792-1 inc. 2,
parte final.
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El inciso 2 del artculo 1721 establece que: El que se halla bajo curadura
por otra causa que la de menor de edad, necesita de la autorizacin de su curador
para las capitulaciones matrimoniales, y en lo dems estar sujeto a las mismas
reglas que el menor. Esta norma tiene aplicacin nicamente en el caso del
interdicto por disipacin, pues tratndose del demente, del sordomudo, que no
pueda darse a entender por escrito o del impber, ninguno de ellos puede
contraer matrimonio.
1. Escritura pblica;
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Aplicando ambas normas se tiene que los cnyuges pueden introducir las
siguientes modificaciones al rgimen matrimonial bajo el cual se casaron:
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a) Estipulaciones permitidas.
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En cambio, en las que se celebran antes del matrimonio el objeto puede ser
muy variado; as, por ejemplo, se podr acordar la separacin total o parcial de
bienes (art. 1720, inc. 1); estipular que la mujer dispondr libremente de una
determinada suma de dinero o de una determinada pensin peridica (art. 1720,
inc. 2); hacerse los esposos donaciones por causa de matrimonio (arts. 1406 y
1786 y sgtes.); eximir de la sociedad conyugal cualquier parte de los bienes
muebles (art. 1725 N 4, inc 2); la mujer podr renunciar a los gananciales (arts.
1719 y 1721); destinar valores de uno de los cnyuges a la compra de un bien
con el objeto de que ese bien no ingrese a la sociedad conyugal sino que sea
propio del cnyuge respectivo (art. 1727 N 2), etc.
b) Estipulaciones prohibidas.
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CAPITULO II
LA SOCIEDAD CONYUGAL
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Tambin hay buenas razones para estimar que la sociedad conyugal es una
institucin muy distinta a la comunidad. En primer lugar, mientras dura la
sociedad conyugal la mujer no tiene ningn derecho sobre los bienes sociales. El
artculo 1750 seala que el marido es, respecto de terceros, dueo de los bienes
sociales, como si ellos y sus bienes propios formarn un solo patrimonio. El
artculo 1752 es todava ms enftico: "La mujer por s sola no tiene derecho
alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad, salvo en los casos del
artculo 145" (si bien esta norma no ha sido modificada debemos entender hecha
la referencia al artculo 138 y no al 145, pues la Ley 19.335 cambi la
numeracin).
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Haber o activo de la sociedad conyugal son los bienes que lo integran. Para
hacer este estudio es necesario formular un distingo entre haber o activo
absoluto y haber o activo relativo.
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Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 1, 1725
N 2, 1725 N 5, 1730 y 1731.
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naturaleza, que provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes
propios de cada uno de los cnyuges, y que se devenguen durante el
matrimonio (art. 1725 N 2)
Por otra parte, la solucin dada por el Cdigo es justa, si se tiene en cuenta
que, segn el artculo 1740 N 4 "la sociedad es obligada al pago: de todas las
cargas y reparaciones usufructuarias de los bienes sociales o de cada cnyuge".
De modo que la situacin es equitativa: si la sociedad soporta el pago de las
reparaciones de los bienes propios del cnyuge, es razonable que los ingresos que
ese bien genera ingresen tambin a la sociedad conyugal.
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Pues bien es cierto que el marido tiene el usufructo sobre los bienes de su
mujer? La respuesta dada por la doctrina es negativa (Somarriva; Gonzalo
Barriga Errzuriz; Arturo Alessandri). Se afirma que no hay derecho de
usufructo, pese a que el Cdigo lo llama de esa manera. Ello por las razones
siguientes:
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su inciso 3: "Sin embargo, no ser embargable el usufructo del marido sobre los
bienes de la mujer....". Se ve una suerte de contradiccin entre esta norma y el
artculo 1725 N 2, pues la primera dice que es inembargable el usufructo del
marido sobre los bienes de la mujer en tanto que la ltima seala que tales frutos
ingresan al haber absoluto de la sociedad conyugal y eso implica que ellos
pueden ser embargados para hacer efectivas las obligaciones sociales. Se han
dado varias soluciones para resolver la contradiccin:
Jos Clemente Fabres tiene una opinin muy parecida a la anterior la que
comparte don Manuel Somarriva. Segn l el usufructo es inembargable. Pero los
terceros pueden embargar los frutos, con la limitacin de que no pueden privar al
marido de lo que necesite para atender las cargas de familia. Esta opinin recibi
apoyo del antiguo artculo 1363 del Cdigo de Comercio, sustitudo despus, por
el artculo 61 de la Ley de Quiebras y posteriormente por el artculo 64 inciso 4
de la actual Ley de Quiebras, norma que establece lo siguiente: "La
administracin que conserva el fallido de los bienes personales de la mujer e
hijos, de los que tenga el usufructo legal, quedar sujeta a la intervencin del
sndico mientras subsista el derecho del marido, padre o madre en falencia. El
sndico cuidar de que los frutos lquidos que produzcan estos bienes ingresen a
la masa, deducidas las cargas legales o convencionales que los graven. El
tribunal, con audiencia del sndico y del fallido, determinar la cuota de los frutos
que correspondan al fallido para sus necesidades y las de su familia, habida
consideracin a su rango social y a la cuanta de los bienes bajo intervencin".
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El Cdigo Civil, en los artculos 1728 y 1729, hace una aplicacin especial,
para los casos que indica, del principio sentado en el artculo 1725 N 5.
Artculo 1728: "El terreno contiguo a una finca propia de uno de los
cnyuges, y adquirido por l durante el matrimonio a cualquier ttulo que lo haga
comunicable segn el artculo 1725, se entender pertenecer a la sociedad; a
menos que con l y la antigua finca se haya formado una heredad o edificio de
que el terreno ltimamente adquirido no pueda desmembrarse sin dao; pues
entonces la sociedad y el dicho cnyuge sern codueos del todo, a prorrata de
los respectivos valores al tiempo de la incorporacin"
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modo que han llegado a perder su individualidad. En este caso, la norma estima
conveniente, por una razn de tipo econmico, considerarlos como un todo, que
pasa a ser comn de ambos cnyuges a prorrata de los respectivos valores al
tiempo de la incorporacin.
Artculo 1729: "La propiedad de las cosas que uno de los cnyuges posea
con otras personas proindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueo
por cualquier ttulo oneroso, pertenecer proindiviso a dicho cnyuge y a la
sociedad, a prorrata del valor de la cuota que perteneca al primero, y de lo que
haya costado la adquisicin del resto".
Para que tenga lugar lo previsto en el artculo 1729, deben concurrir los
siguientes requisitos:
a) Que exista una indivisin entre uno de los cnyuges y otra persona;
b) Que la cuota del cnyuge constituya un bien propio; y
c) Que las dems cuotas se adquieran a ttulo oneroso.
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Est integrado por los bienes que contemplan los artculos 1725 N 3, 1725
N 4, 1731, 1738 inc. 2 y 1736 inciso final.
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3. Tesoro.
El artculo 1731 establece que "La parte del tesoro, que segn la ley
pertenece al que lo encuentra, se agregar al haber de la sociedad, la que deber
al cnyuge que lo encuentre la correspondiente recompensa; y la parte del tesoro,
que segn la ley pertenece al dueo del terreno en que se encuentra, se agregar
al haber de la sociedad, la que deber recompensa al cnyuge que fuere dueo
del terreno".
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"En los dems casos, o cuando sean una misma persona el dueo del
terreno y el descubridor, pertenecer todo el tesoro al dueo del terreno".
b) La parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno -50%- seguir la
siguiente suerte:
Respecto del artculo 1731, debe decirse que la Ley 18.802 no se pronunci
a quien perteneca la parte del tesoro que corresponde al dueo del terreno
cuando ste se encuentra en un bien social. Sin embargo, esta omisin no tiene
mayor significacin pues resulta obvio que tiene que ingresar al haber absoluto
por aplicacin del artculo 626.
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5. Las recompensas; y
No est dicho en forma expresa en el Cdigo que los bienes races de que
un cnyuge es dueo al momento de casarse permanezcan en su haber propio.
Sin embargo, ello resulta claro por exclusin, ya que no ingresan al activo social.
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Para que estos bienes incrementen el haber propio, tienen que ser inmuebles,
pues en el caso de los muebles, ingresan al haber relativo, segn lo consigna el
inciso final: "Si los bienes a que se refieren los nmeros anteriores son muebles,
entrarn al haber de la sociedad, la que deber al cnyuge adquirente la
correspondiente recompensa"
1. "No pertenecern a la sociedad las especies que uno de los cnyuges posea
a ttulo de seor antes de ella, aunque la prescripcin o transaccin con que las
haya hecho verdaderamente suyas se complete o verifique durante ella".
Una primera que se produce cuando al momento del matrimonio uno de los
cnyuges est poseyendo un bien raz, pero an no ha transcurrido el plazo para
ganarlo por prescripcin, lo que slo viene a acontecer durante la vigencia de la
sociedad conyugal. Ese bien, no es social, sino que propio del cnyuge, pues la
causa o ttulo de su adquisicin ha precedido a la sociedad. Ello es lgico por
cuanto, declarada la prescripcin por sentencia judicial, los efectos de la
prescripcin operan retroactivamente al momento en que se comenz a poseer.
La segunda, dice relacin con la adquisicin del bien raz por transaccin.
La transaccin en cuanto se limite a reconocer o declarar derechos preexistentes,
no forman nuevo ttulo (art. 703, inc. final). Por ello si el cnyuge adquiere el bien
raz disputado en virtud de una transaccin que se celebra vigente la sociedad
conyugal, ese bien no es social sino propio del cnyuge, pues la transaccin es en
ese caso un ttulo declarativo.
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haba adquirido el bien raz por el cnyuge, por lo que resulta lgico que ingrese
al haber propio y no al de la sociedad.
Este nmero se pone tambin en el caso de que un bien raz que el cnyuge
haba donado de soltero, vuelva a su patrimonio por revocarse la donacin. Si
bien la revocacin se realiza cuando ya est casado, el bien no ingresa a la
sociedad conyugal, sino a su haber propio, porque, como dice Somarriva, la
revocacin por ingratitud o en el caso del artculo 1187, al igual que la nulidad o
resolucin operan retroactivamente, como se desprende de los artculos 1429 y
1432.
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Sin embargo, para que opere esta situacin excepcional es necesario que la
promesa conste en un instrumento pblico o en un instrumento privado cuya
fecha sea oponible a terceros de acuerdo con el artculo 1703.
Los artculos 1726 y 1732 establecen que los inmuebles adquiridos a ttulo
gratuito por cualquiera de los cnyuges durante el matrimonio ingresan a su
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haber propio. Dice el artculo 1726: "Las adquisiciones de bienes races hechas
por cualquiera de los cnyuges a ttulo de donacin, herencia o legado, se
agregarn a los bienes del cnyuge donatario, heredero o legatario; y las
adquisiciones de bienes races hechas por ambos cnyuges simultneamente, a
cualquiera de estos ttulos, no aumentar el haber social, sino el de cada
cnyuge" (inc. 1). Y el artculo 1732 reitera la regla: "Los inmuebles donados o
asignados a cualquiera otro ttulo gratuito, se entendern pertenecer
exclusivamente al cnyuge donatario o asignatario y no se atender a si las
donaciones u otros actos gratuitos a favor de un cnyuge, han sido hechos por
consideracin al otro".
Como puede observarse, las dos disposiciones son casi idnticas, por lo que
es vlida la observacin de Somarriva en orden a que los dos artculos pudieron
constituir una sola y nica norma que contemplara las diversas modalidades de
las adquisiciones gratuitas.
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Ya hemos visto al tratar del activo relativo, que ciertos bienes de los
cnyuges ingresan al activo social, pero esta situacin genera en favor del
cnyuge aportante o adquirente un crdito o recompensa en contra de la sociedad
conyugal que har valer al momento de que sta se disuelva. Las recompensas
pueden surgir tambin por otras razones. Estas recompensas o crditos,
constituyen un bien que permanecen en el patrimonio personal de cada cnyuge
mientras est vigente la sociedad conyugal. Son pues, un bien propio del cnyuge
de que se trata.
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Clases de subrogacin
Requisitos:
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La razn por la que el cnyuge pueda tener en su haber propio un bien raz
puede ser variada: lo adquiri de soltero; o durante la sociedad conyugal a ttulo
gratuito; o a ttulo oneroso, pero subrogndolo a otro bien raz propio, o a valores
o dineros destinados a ese objeto en las capitulaciones matrimoniales.
2. Que vigente la sociedad conyugal se permute ese bien inmueble por otro
bien inmueble.
Ello quiere decir que en la escritura pblica de permuta se debe indicar que
el nuevo bien que se adquiere por permuta se subrogar al que se entrega en
virtud de la misma permuta, es decir, pasar a ocupar la misma situacin que
tena el que sale, esto es, integra el haber propio del cnyuge y no el activo social.
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Ejemplos:
2. Que este bien se venda y que con el producido de la venta se compre otro
inmueble;
4. Que haya una cierta proporcionalidad entre el precio del inmueble que se
vende y el del inmueble que se compra;
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3. Que exista una cierta proporcionalidad entre los valores y el inmueble que
se adquiere;
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Pasivo absoluto
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Lo integran todas las deudas que son sociales tanto desde el punto de vista
de la obligacin como de la contribucin a la deuda. Es decir, la sociedad
conyugal est obligada a pagar y a soportar el pago. Paga sin derecho a
recompensa.
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Sin duda, ser esta la situacin normal, desde que el marido es quien
administra la sociedad conyugal.
Esta situacin tenemos que vincularla con el artculo 138 inciso 2, segn
el cual cuando al marido le afectare un impedimento que no fuere de larga o
indefinida duracin, la mujer puede actuar respecto de los bienes del marido, de
la sociedad conyugal y de los suyos que administre el marido, con autorizacin
del juez, con conocimiento de causa. En tal caso, dice el inciso 3 del artculo
138, la mujer obliga al marido en sus bienes y en los sociales de la misma
manera que si el acto fuere del marido; y obliga adems sus bienes propios, hasta
concurrencia del beneficio particular que reportare del acto.
d) Deudas contradas por la mujer con mandato general o especial del marido.
Esta situacin est tratada en el artculo 1751: "Toda deuda contrada por
la mujer con mandato general o especial del marido, es, respecto de terceros,
deuda del marido y por consiguiente de la sociedad..." (inc. 1, primera parte). En
esta parte el artculo 1751 es perfectamente concordante con lo dispuesto en el
artculo 1448 segn el cual "lo que una persona ejecuta a nombre de otra,
estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del
representado iguales efectos que si hubiere contratado l mismo".
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Este caso est tratado en el artculo 1751 inciso final: "Los contratos
celebrados por el marido y la mujer de consuno o en que la mujer se obligue
solidaria o subsidiariamente con el marido, no valdrn contra los bienes propios
de la mujer" lo que significa que debern cobrarse a la sociedad conyugal,
salvo en cuanto se probare que el contrato cedi en utilidad personal de la mujer,
como en el pago de deudas anteriores al matrimonio (art. 1751 inciso final en
relacin con el art. 1750 inciso 2).
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mayores, que en el decir del artculo 798, son las que ocurren por una vez o a
intervalos largos de tiempo, y que conciernen a la conservacin y permanente
utilidad de la cosa fructuaria. Segn el art. 797 son de cargo del propietario.
Ejemplos. El pago de contribuciones de bienes races, es una carga
usufructuaria. Por ello, la sociedad conyugal est obligada a su pago, sea que
correspondan al bien propio de un cnyuge, sea que el bien sea social, sin
derecho a recompensa. Si se trata de cambiar el techo de la casa, es una
reparacin mayor y por ello, si el bien es social, lo hace la sociedad conyugal sin
cargo de recompensa (pasivo absoluto), pero si el bien es propio del cnyuge, lo
debe hacer la sociedad conyugal, con derecho a recompensa (pasivo relativo, art.
1746).
El artculo 1740, en esta parte, debe ser concordado con el art. 230, al
sealar que "Los gastos de crianza, educacin y establecimiento de los hijos, son
de cargo de la sociedad conyugal, segn las reglas que de ella se dirn...
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En este caso, estas sumas de dinero que se entregan a la mujer, de una vez
o peridicamente, sern de cargo de la sociedad (pasivo absoluto), a menos de
haberse convenido en las mismas capitulaciones que seran de cargo del marido
(art. 1740, N 5 inciso final).
Este pasivo est integrado por las deudas personales de los cnyuges. As
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Algunos autores (Somarriva) sostienen que del artculo 1778 del Cdigo
Civil, se desprende una presuncin de ser sociales todas las deudas. Dice la
norma "El marido es responsable del total de las deudas de la sociedad; salvo su
accin contra la mujer para el reintegro de la mitad de estas deudas, segn el
artculo precedente".
LAS RECOMPENSAS
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que van generando crditos o recompensas sea de uno de los cnyuges en favor
de la sociedad conyugal, sea de la sociedad conyugal en favor de uno de los
cnyuges, sea, por ltimo, de un cnyuge en favor del otro. As ocurre, por
ejemplo, cuando el cnyuge al casarse tiene especies muebles o dineros. Estos
ingresan al activo relativo de la sociedad conyugal, lo que significa que le otorgan
un crdito en contra de la sociedad. Lo mismo acontece cuando, el cnyuge
adquiere durante la vigencia de la sociedad, dinero o especies muebles a ttulo
gratuito. Por otra parte, mientras subsiste la sociedad conyugal, se van pagando
una serie de deudas personales de los cnyuges, que hace la sociedad, pero con
derecho a recompensa, es decir, el cnyuge beneficiado tiene que reembolsar
estos gastos cuando la sociedad termina.
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1. Porque la sociedad pag una deuda personal suya (art. 1740 N 3);
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8. Por los precios, saldos, costas judiciales y expensas de toda clase que se
hicieron en la adquisicin o cobro de los bienes, derechos o crditos que
pertenezcan al cnyuge (art. 1745);
1. Por las especies muebles o dineros que ste aport a la sociedad o que
durante ella adquiri a ttulo gratuito (art. 1725 Ns. 3 y 4);
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1. Cuando con bienes de un cnyuge se paga una deuda personal del otro;
3. Cuando un cnyuge, con dolo o culpa grave, causare daos a los bienes del
otro, por ejemplo, lo incendiare (art. 1771).
El que alega una recompensa deber probar los hechos en que la funda
(art. 1698). Para ello podr valerse de todos los medios probatorios que establece
la ley, con excepcin de la confesin, puesto que el artculo 1739 inciso 2
establece que: "Ni la declaracin de uno de los cnyuges que afirme ser suya o
debrsele una cosa, ni la confesin del otro, ni ambas juntas, se estimarn
suficiente prueba, aunque se hagan bajo juramento". Sin embargo, la confesin
produce una consecuencia, que indica el inciso 3 de la misma norma: "la
confesin, no obstante, se mirar como una donacin revocable, que, confirmada
por la muerte del donante, se ejecutar en su parte de gananciales o en sus
bienes propios, en lo que hubiere lugar".
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1. Administracin ordinaria;
2. Administracin extraordinaria.
ADMINISTRACIN ORDINARIA
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sociedad conyugal, y como tal administra los bienes sociales y los de su mujer,
sujeto empero, a ..." (inciso 1, primera parte). El artculo 1752 agrega: "La mujer
por s sola no tiene derecho alguno sobre los bienes sociales durante la sociedad,
salvo en los casos del artculo 145" (la referencia al artculo 145, despus de la ley
19.335, debe entenderse hecha al artculo 138). Y reitera la idea, en relacin a los
bienes propios de la mujer, el artculo 1754 inciso final: "La mujer, por su parte,
no podr enajenar o gravar ni dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes de
su propiedad que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138
bis"
Esta situacin se da, por ejemplo, en el caso que los cnyuges, haciendo
uso del derecho que les confiere el artculo 1720 inciso 2 estipularen que la
mujer dispondr de una determinada suma de dinero, o de una determinada
pensin peridica. Estos acuerdos de los esposos no pueden tener una amplitud
tan grande que se llegare por esta va a privar al marido de la administracin de
los bienes sociales o propios de la mujer, pues si as ocurriere, tal pacto
adolecera de objeto ilcito atendido lo dispuesto en el artculo 1717 y por ello
sera absolutamente nulo (art. 1682, en relacin con el art. 1466 y con el art.
1717).
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5. Para disponer por acto entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales;
6. Para dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes races sociales por
ms de 5 aos si son urbanos o por ms de 8 si son rsticos;
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La autorizacin es solemne
Dice el artculo 1749 inciso 7 que "la autorizacin de la mujer deber ser
especfica y otorgada por escrito o por escritura pblica si el acto exigiere esta
solemnidad". La solemnidad puede ser por escrito o por escritura pblica segn
lo sea el acto para el cual se va a dar la autorizacin. As, por ejemplo, si se da la
autorizacin para vender o hipotecar un bien raz, debe darse por escritura
pblica; en cambio, si se requiere para celebrar un contrato de promesa sobre un
bien raz social o para dar en arriendo un bien raz social, bastar con que se de
por escrito, porque ni la promesa ni el arriendo requieren de escritura pblica.
Si se otorga el mandato para una autorizacin de las que deben darse por
escritura pblica, el mandato tambin debe cumplir esa solemnidad; en cambio si
se confiere para una autorizacin que debe darse por escrito, bastar con que el
mandato se sujete slo a esa solemnidad. En todo caso, el mandato tiene que ser
especial. As lo exige el artculo 1749.
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agregada por la Ley 18.802 y en esa forma qued definitivamente aclarado que la
mujer puede comparecer como parte o de otra manera en el acto. As la mujer
podra limitarse a poner su firma al pie de la escritura de venta, hipoteca o
arrendamiento otorgada por el marido, pero sin comparecer en ella.
Dice el artculo 1749 inciso final, primera parte: "La autorizacin a que se
refiere el presente artculo podr ser suplida por el juez, previa audiencia a la que
ser citada la mujer, si esta la negar sin justo motivo" (redaccin de la Ley
19.968). La ley no quiere, que la mujer pueda oponerse a la autorizacin sin
razones valederas, por eso, si ella no quiere darla, deber resolver el conflicto la
justicia, ponderando hasta qu punto son justificadas sus razones.
El inciso final del artculo 1749 seala: "Podr asimismo ser suplida (la
autorizacin de la mujer) por el juez en caso del algn impedimento de la mujer,
como el de la menor edad, demencia, ausencia real o aparente u otro, y de la
demora se siguiere perjuicio".
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Don Arturo Alessandri sostiene que "la autorizacin de la mujer debe ser
anterior al acto o coetnea o simultnea con su celebracin. Lo segundo ocurre
cuando esa autorizacin resulta de la intervencin expresa o directa de la mujer
en l. En ningn caso puede ser posterior. No cabe autorizar la realizacin de un
acto ya celebrado. La autorizacin de la mujer otorgada con posterioridad,
constituira una ratificacin...".
Para que rija la exigencia se tiene que tratar de bienes races sociales. De
consiguiente, la limitacin no opera tratndose de bienes races propios de cada
cnyuge. Dicho esto sin perjuicio de que tratndose de bienes races propios de la
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Esta limitacin fue introducida por la Ley 18.802. Y sin duda fue un acierto
del legislador por cuanto con anterioridad haba una gran discusin sobre si era
necesario para la validez del contrato de promesa que la mujer tuviera que dar su
autorizacin.
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El artculo 1749, seala en su inciso 4 que "No podr tampoco (el marido),
sin dicha autorizacin (de la mujer) disponer entre vivos a ttulo gratuito de los
bienes sociales, salvo el caso del artculo 1735...".
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Cuando una persona es socia, los derechos que tiene en la sociedad tienen
naturaleza mueble. Por ello, al momento de casarse en rgimen de sociedad
conyugal, dichos derechos, de acuerdo al artculo 1725 N 4, ingresan al activo
relativo o aparente de la sociedad conyugal y, por ello, su administracin va a
corresponder al marido (art. 1749). Como esta situacin puede no convenir a los
terceros que se asocian con la mujer, la ley permite que al celebrarse la sociedad
se pueda acordar que si sta se casa, la sociedad se extinga. Tal pacto constituye
la forma como los terceros pueden protegerse de la ingerencia de un tercero -el
marido- en los negocios sociales. Pero si nada han convenido, rige la norma del
artculo 1749 inciso 2: "Como administrador de la sociedad conyugal, el marido
ejercer los derechos de la mujer que siendo socia de una sociedad civil o
comercial se casare, sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 150".
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Fernando Rozas dice que si "la mujer se obliga a aportar un bien propio de
aquellos que administra el marido, hay que distinguir si lo hace con
consentimiento del marido o sin l". "Si lo hace con consentimiento del marido,
creemos que en la proporcin del valor de ese aporte, el marido es socio". A
Ramos no le parece que sea as. No puede ser socio el marido, porque los terceros
no celebraron con l el contrato de sociedad. Y en seguida, el bien que se aporta,
tampoco es del marido, sino de la mujer. No ve, entonces, en qu podra fundarse
esta afirmacin de que el marido pasara a ser socio.
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3. Caso de la mujer que acta con mandato general o especial del marido (art.
1751).
Para que opere esta situacin tan excepcional, se deben cumplir los
siguientes requisitos que indica la norma: i) que se trate de bienes muebles; ii)
que el tercero est de buena fe, esto es que no sepa que el bien es social; iii) que
se haya efectuado la tradicin del bien; y iv) que no se trate de bienes sujetos a
rgimen de inscripcin, pues s as fuere y el bien est inscrito a nombre del
marido, desaparece la presuncin de buena fe, desde que el tercero tena la forma
de saber que el bien no era de la mujer (art. 1739 inciso 5). Contrario sensu, si
el bien est inscrito a nombre de la mujer -situacin muy corriente en el caso de
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Pablo Rodrguez G., sostiene que para determinar que tipo de nulidad
corresponde aplicar en caso de que la mujer enajene, grave, d en arrendamiento
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La ley 19.585 introdujo un inciso final al artculo 1225, que contiene esta
limitacin: El marido requerir el consentimiento de la mujer casada bajo el
rgimen de sociedad conyugal para aceptar o repudiar una asignacin deferida a
ella. Esta autorizacin se sujetar a lo dispuesto en los dos ltimos incisos del
artculo 1749.
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Debe tenerse presente que esta limitacin rige para "provocar" la particin.
Por ello no opera si la particin se hace de comn acuerdo, en conformidad al
artculo 1325, pues en tal caso el marido no est "provocando" la particin.
Tampoco rige la limitacin si la particin la pide otro comunero.
La mujer segn Ramos puede pedir por s sola la particin de los bienes en
que tenga inters. Llega a esta conclusin en atencin a las razones dadas para el
nombramiento de partidor.
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especie.
El inciso 2 del artculo 1756, agrega que "es aplicable a este caso lo
dispuesto en los incisos 7 y 8 del artculo 1749". La referencia al inciso 7
significa que la autorizacin de la mujer debe ser especfica, y por escrito y que
se entiende dada si interviene expresa y directamente, de cualquier modo, en el
contrato. Quiere decir tambin, que la mujer puede dar su autorizacin
personalmente o por medio de mandatario especial cuyo mandato conste por
escrito. Y la referencia al inciso 8 implica que en caso de impedimento o de
imposibilidad de la mujer para prestar su autorizacin, opera la autorizacin
judicial subsidiaria. Algunos critican esto en orden a que no resulta lgica la
autorizacin supletoria de la justicia en el caso de negativa de la mujer desde
que, despus de todo, se trata de bienes races de ella. Ramos no comparte tal
crtica pues es cierto que se trata de bienes races de la mujer, pero de no
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El inciso 2 del artculo 1754 establece que: "la voluntad de la mujer deber
ser especfica y otorgada por escritura pblica, o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto. Podr prestarse, en todo caso, por
medio de mandato especial que conste de escritura pblica".
El inciso 3 del artculo 1754 establece que: "Podr suplirse por el juez el
consentimiento de la mujer cuando sta se hallare imposibilitada de manifestar
su voluntad". Se destaca "imposibilitada" para destacar que si la mujer se opone,
no cabe la autorizacin judicial supletoria, porque la disposicin no la contempla.
Y es lgico porque despus de todo, se trata de un bien de la mujer.
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Al obrar la mujer autorizada por la justicia por negativa del marido, "slo
obligar sus bienes propios y los activos de sus patrimonios reservados o
especiales de los artculos 150, 166 y 167, mas no obligar el haber social ni los
bienes propios del marido, sino hasta la concurrencia del beneficio que la
sociedad o el marido hubieren reportado del acto" (art. 138 bis, inc. 2).
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Dice el art. 1754 inciso final: La mujer, por su parte, no podr enajenar o
gravar ni dar en arrendamiento o ceder la tenencia de los bienes de su propiedad
que administre el marido, sino en los casos de los artculos 138 y 138 bis.
Respecto de estas dos situaciones de excepcin vale lo dicho al estudiar la
enajenacin o gravamen de los bienes races propios de la mujer.
Est tratada, en el prrafo 4 del Ttulo XXII del Libro IV, artculos 1758 y
siguientes del Cdigo. La primera de estas normas dice: "La mujer que en el caso
de interdiccin del marido, o por larga ausencia de ste sin comunicacin con su
familia, hubiere sido nombrada curadora del marido, o curadora de sus bienes,
tendr por el mismo hecho la administracin de la sociedad conyugal".
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extraordinaria.
3. Menor de edad, desde que ninguna norma incapacita a la mujer para ser
curadora de su marido en este caso; y
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4. Ausente (artculo 475, en relacin con artculos 83, 462 N 1, 463 y 1758).
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ttulo XXI del Libro I, artculos 390 al 427, y en los artculos 487 al 490 en el caso
del marido ausente.
La regla est contenida en el inciso 1 del artculo 1759: "La mujer que
tenga la administracin de la sociedad, administrar con iguales facultades que
el marido".
2. Para disponer entre vivos a ttulo gratuito de los bienes sociales, requiere
de autorizacin judicial, dada con conocimiento de causa (art. 1759 inciso 3).
Ntese que la limitacin se refiere a los "bienes sociales" en general, por lo que
quedan comprendidos tanto los muebles como inmuebles. No se requiere, sin
embargo, de la autorizacin, para hacer donaciones de poca monta, atendidas las
fuerzas del haber social (art. 1759 inciso 3, parte final, en relacin con el
artculo 1735).
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Sancin para el caso que la mujer realice algunos de los actos recin
sealados, prescindiendo de la autorizacin judicial
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El artculo 178 del Cdigo Civil, en el texto dado por la ley 19.947, expresa
que A la separacin judicial se aplicar lo dispuesto en los artculos 160 y 165.
La referencia al artculo 165 significa que la separacin es irrevocable y no podr
quedar sin efecto por acuerdo de los cnyuges ni por resolucin judicial.
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6. Sentencia de divorcio.
Con anterioridad a la ley 19.335, el objetivo nico del pacto del artculo
1723, era la substitucin del rgimen de sociedad conyugal por el de separacin
total de bienes. Hoy, sirve tambin para reemplazar el rgimen de sociedad
conyugal por el de participacin en los gananciales. Y no hay otra forma de
hacerlo que cumpliendo con las solemnidades y requisitos que esta norma
establece y que veremos en el nmero siguiente.
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3. Cesa el derecho de goce que la sociedad tena sobre los bienes de los
cnyuges;
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El activo queda integrado por todos los bienes que eran sociales al
momento de producirse la disolucin. De consiguiente, los bienes que cualquiera
de los cnyuges pueda adquirir con posterioridad, no integran la comunidad sino
que pertenecen al que lo adquiri.
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Concepto de liquidacin
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Faccin de inventario
La ley quiere que quede constancia de los bienes y deudas que van a ser
objeto de la liquidacin. Ello para evitar la ocultacin o distraccin de bienes en
perjuicio de los cnyuges o de sus herederos y de los terceros.
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Clases de inventario.
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Alessandri estima que la accin que tiene el cnyuge inocente en el caso del
art. 1768 prescribe de acuerdo al artculo 2515, por constituir esa disposicin la
regla general. En cambio, Somarriva, piensa que por tratarse de un hecho ilcito
debe aplicarse el plazo de prescripcin de 4 aos contemplado en el artculo
2332. A Ramos le parece ms jurdica esta ltima posicin.
Tasacin de bienes.
Naturalmente que los bienes que se deben tasar son los mismos que han
sido inventariados, por lo que en esta parte nos atenemos a lo que dijimos a
propsito del inventario. El artculo 1765 se remite en esta materia, a las reglas
de la sucesin por causa de muerte; es decir al artculo 1335. Segn esta norma
la tasacin deber realizarse por peritos, salvo que los coasignatarios hayan
legtima y unnimamente convenido en otra forma, o en que se liciten las
especies, en los casos previstos por la ley".
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c.- Cuando slo se trata de fijar un mnimo para licitar bienes races con
admisin de postores extraos.
Sobre la base del inventario se debe formar el acervo bruto o comn, que lo
integran todos los bienes sociales, reservados de la mujer y propios de cada
cnyuge que usufructuaba la sociedad conyugal. Se debe formar tambin un
cuerpo comn de frutos que incluya los frutos provenientes de los bienes recin
indicados y tambin los frutos de los bienes que la mujer administraba de
acuerdo a los artculos 166 y 167.
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- Cada cnyuge, o sus herederos, tienen derecho a sacar del acervo bruto,
sus bienes propios, muebles o inmuebles, corporales o incorporales.
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deducir el pasivo del acervo bruto, porque ello no es obligatorio para las partes,
pudiendo si as lo desean, prescindir del pasivo y repartir slo el activo. El
artculo 1774 seala que "establecidas las antedichas deducciones -y entre estas
no est el pasivo- el residuo se dividir por mitad entre los cnyuges". Si al
momento de la liquidacin no se rebaja el pasivo, los acreedores sociales podrn
de todas formas hacer efectivos sus crditos en la forma dispuesta en los
artculos 1777 a 1779.
Una vez que se hacen las operaciones anteriores el resto se debe dividir por
mitad entre los cnyuges. As lo establece el artculo 1774.
Esta materia est tratada en los artculos 1777, 1778 y 1779. Es necesario
distinguir entre: a) la obligacin a las deudas y b) la contribucin a las deudas.
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Beneficio de emolumento
Ha sido definido como "la facultad que tiene la mujer o sus herederos para
limitar su obligacin y su contribucin a las deudas de la sociedad hasta
concurrencia de su mitad de gananciales, es decir del provecho o emolumento
que obtuvieron en ella" (Alessandri). Est contemplado en el artculo 1777.
Para que la mujer pueda hacer uso de este beneficio slo deber probar el
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exceso que se le cobra, en la forma dispuesta en el inciso 2 del art. 1777, esto es
"sea por el inventario y tasacin, sea por otros documentos autnticos". La
prueba slo puede consistir en instrumentos pblicos -ese es el significado de
documentos autnticos segn el art. 1699- de manera que no es admisible ni la
prueba de testigos ni instrumentos privados, salvo el inventario privado pero slo
respecto del acreedor que lo aprob y firm (art. 1766).
Los cnyuges pueden convenir que una deuda social la soporte uno de ellos
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Cuando la sociedad paga una deuda personal de uno de los cnyuges, tiene
un derecho de recompensa en contra de ese cnyuge, para que de esa forma,
soporte en definitiva el pago total (art. 1740 N 3).
Pago por uno de los cnyuges de una deuda garantizada con una
caucin real constituida sobre un bien adjudicado.
Esta situacin est tratada en el artculo 1779: "Aqul de los cnyuges que,
por el efecto de una hipoteca o prenda constituda sobre una especie que le ha
cabido en la divisin de la masa social, paga una deuda de la sociedad, tendr
accin contra el otro cnyuge para el reintegro de la mitad de lo que pagare; y
pagando una deuda del otro cnyuge, tendr accin contra l para el reintegro de
todo lo que pagare".
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En cambio Pablo Rodrguez dice que la renuncia debe ser expresa, puesto
que ella nunca se presume. Tratndose de un acto abdicativo, es necesario que
concurra la voluntad del renunciante, la cual en caso de discusin, deber
acreditarse conforme las reglas generales del derecho.
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As fluye del artculo 1785: "Si slo una parte de los herederos de la mujer
renuncia, las porciones de los que renuncian acrecen a la porcin del marido.
Son bienes reservados de la mujer los que ella adquiere con su trabajo
separado de su marido, lo que adquiere con ellos y los frutos de unos y otros.
Estn tratados en el artculo 150.
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3. Constituyen una proteccin que la ley otorga a la mujer que trabaja. Luego
son privativos de la mujer;
4. Esta institucin opera de pleno derecho por la sola circunstancia de que los
cnyuges se casen en rgimen de sociedad conyugal y de que la mujer tenga un
trabajo separado del marido, es decir, no se requiere resolucin judicial alguna;
El artculo 150 inciso 2 establece que: "La mujer casada, que desempee
algn empleo o que ejerza una profesin, oficio o industria, separados de los de
su marido, se considerar separada de bienes respecto del ejercicio de ese
empleo, oficio, profesin o industria y de lo que en ellos obtenga, no obstante
cualquier estipulacin en contrario...". De aqu se desprende que los requisitos
para que nos encontremos frente a esta institucin de los bienes reservados, son
los siguientes:
1. Trabajo de la mujer;
2. Que el trabajo sea remunerado;
3. Que se desarrolle durante la vigencia de la sociedad conyugal; y
4. Que se trate de un trabajo separado del marido.
1. Trabajo de la mujer.
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2. Trabajo remunerado.
Por esta razn si la mujer trabaja de soltera y adquiere bienes, estos bienes
no formarn parte de sus bienes reservados, sino que seguirn la suerte que les
corresponda de acuerdo al derecho comn. As, por ejemplo, si de soltera compr
un inmueble, ste ser bien propio; en cambio, si tiene un automvil o acciones
de un banco, tales bienes ingresarn al activo relativo de la sociedad conyugal
(art. 1725 N 4).
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3. Frutos del producto del trabajo o de los bienes adquiridos con ese producto.
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1. Cuando los bienes del marido responden de una deuda contrada por la
mujer en su patrimonio reservado; y
2. Cuando la mujer administra bienes de acuerdo a los artculos 166 y 167.
Est claro entonces que la regla es que los bienes del marido no responden
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El inciso 5 del art. 150 permite que las obligaciones contradas por la
mujer en su patrimonio reservado, puedan hacerse efectivas en los bienes que
separadamente administra de acuerdo a los artculos 166 y 167.
El inciso 1 del artculo 150, pas a tener el siguiente tenor: "La mujer
casada de cualquier edad podr dedicarse libremente al ejercicio de un empleo,
oficio, profesin o industria". As, el derecho de la mujer a ejercer una actividad
separada de su marido pas a ser un derecho absoluto.
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Por ser los bienes reservados una institucin excepcional, quien alege la
existencia de ese patrimonio y que se actu dentro de l o que un determinado
bien es reservado deber probarlo.
Puede interesar esta prueba tanto a la mujer, como al marido, como a los
terceros que contrataron con ella. A la mujer, porque si demanda, por ejemplo, el
cumplimiento de un contrato celebrado dentro de tal administracin, tendr que
probarlo pues, en caso contrario, sera el marido como administrador de la
sociedad conyugal, quien debera accionar; al marido, si un tercero lo demanda
por una obligacin contrada por la mujer, para excepcionarse alegando que tal
deuda la contrajo la mujer dentro de su patrimonio reservado por lo que no se
pueden dirigir en su contra; y, finalmente, los terceros que contrataron con la
mujer tienen un inters evidente en poder probar que la mujer actu dentro del
patrimonio reservado cuando pretendan hacer efectivos sus crditos en bienes de
ese patrimonio.
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Caractersticas de la presuncin.
Requisitos para que rija la presuncin del inciso 4 del artculo 150.
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3. Que el contrato de que se trata conste por escrito. Lo dice la ley: "a los que
se har referencia en el instrumento que se otorgue al efecto".
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Alcance de la derogacin del inciso final del artculo 150, hecha por la
ley N 18.802.
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La Ley 18.802 elimin este inciso, lo que nos hace preguntar qu se quiso
por el legislador con esta derogacin.
Sin duda que con ella se favorece a la mujer puesto que impide que una vez
que se disuelva la sociedad conyugal, sus bienes propios puedan ser perseguidos
por las obligaciones contradas dentro del patrimonio reservado. Es injusta esta
situacin?. Como en todas las cosas depende de como se mire el problema. Podra
decirse que es injusta, desde que deja un conjunto de bienes de la mujer a salvo
de las obligaciones que contrajo en la administracin de su patrimonio reservado.
Pero tambin se puede decir que la norma es justa, pues quienes contrataron con
la mujer dentro del patrimonio reservado, tuvieron en cuenta al contratar que ella
esta respondiendo de esas obligaciones nicamente con los bienes que integraban
el patrimonio reservado, no con sus bienes propios. Y no se ve por qu esta
situacin tuviera que cambiar en favor del acreedor por el hecho de haberse
disuelto la sociedad conyugal.
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CAPITULO III
LA SEPARACIN DE BIENES
Efectos
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4. Los acreedores del marido slo podrn dirigirse sobre los bienes de ste y
no sobre los de la mujer, salvo que se haya producido alguna de las situaciones
de excepcin recin indicadas (deuda conjunta, solidaria o subsidiaria o beneficio
exclusivo de la mujer o familia comn).
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la separacin judicial de los cnyuges), los cnyuges podrn pactar por una sola
vez el rgimen de participacin en los gananciales, en conformidad a lo dispuesto
en al artculo 1723.
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Por su parte el art. 173 del Cdigo Civil expresa que: Los cnyuges
separados judicialmente administran sus bienes con plena independencia uno del
otro, en los trminos del artculo 159.
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Este caso de separacin dice relacin con los bienes que adquiere la mujer
por haber aceptado una donacin, herencia o legado que se le hizo con la
condicin precisa de que no los administrare el marido. Respecto de ellos, la
mujer se considera separada de bienes, aplicndose las reglas siguientes:
3. Los frutos producidos por estos bienes y todo lo que con ellos adquiera
pertenecen a la mujer, pero disuelta la sociedad conyugal los frutos y lo que
adquiri con ellos ingresan a los gananciales, a menos que la mujer los renuncie,
caso en que se har definitivamente duea de ellos (art. 166 N 3, en relacin
con el 150). Si la mujer acepta los gananciales, el marido responder de las
obligaciones contradas por la mujer en esta administracin separada, slo hasta
el monto de la mitad de lo que le correspondi por los frutos y adquisiciones
hechas con esos frutos. Esto ltimo porque se aplican a este caso las normas del
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artculo 150 (art. 166 N 3), que otorgan al marido un verdadero derecho de
emolumento.
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Para que opere esta causal deben cumplirse los siguientes requisitos:
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misma razn debe existir una misma disposicin; el hecho de que la insolvencia
supone mal estado de los negocios; la circunstancia de que a diferencia del
fraude el marido no tendra inconveniente en confesar su insolvencia, lo que
conducira a aceptar juicios de separacin de comn acuerdo, son razones de
peso para estimar que el legislador al referirse en el artculo 157 al mal estado de
los negocios tambin se ha querido referir a la insolvencia; y que, por lo tanto, es
posible concluir que en ninguno de estos casos es aceptable la confesin del
marido.
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Para que opere la causal no basta que los negocios del marido se
encuentren en mal estado. Es necesario, adems, que este mal estado provenga
de especulaciones aventuradas o de una administracin errnea o descuidada
(art. 155, inc. 4).
No es necesario que los negocios del marido se hallen en mal estado para
demandar la separacin judicial de bienes. Basta que exista riesgo inminente de
ello.
- Que en este juicio, la confesin del marido no hace prueba (art. 157). Esta
norma tiene por objeto amparar los derechos de los terceros y evitar que puedan
el marido y la mujer coludirse en desmedro de los intereses de aquellos.
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Basta con que concurra la causal de separacin judicial para que se pueda
pedir la separacin de bienes. No es necesario que exista sentencia de separacin
judicial o que sta se haya demandado.
Ren Ramos llama la atencin sobre los siguientes aspectos de esta causal:
- Basta la simple separacin de hecho, sin que sea necesario cumplir los
requisitos que segn el artculo 473 el Cdigo Civil, configuran la ausencia, esto
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Arts. 159-163.
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Con la dictacin de la Ley N 19.335, el objeto del pacto de que trata el art.
1723 ha sido considerablemente ampliado. En sntesis, en virtud de este pacto
hoy da se puede:
- pasar de sociedad conyugal a separacin total de bienes;
- de sociedad conyugal a participacin en los gananciales;
- de separacin de bienes a participacin en los gananciales;
- de participacin en los gananciales a separacin total de bienes.
Capacidad
Slo pueden celebrar el pacto del art. 1723 los cnyuges mayores de edad
(arts. 1723 y 1792-1 inc. 2).
1. Es solemne.
2. No puede perjudicar los derechos de terceros;
3. Es irrevocable, y
4. No es susceptible de condicin, plazo o modo alguno.
1. El pacto es solemne.
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- Que el plazo es fatal (la norma dice que slo podr practicarse dentro del
plazo de 30 das);
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3. El pacto es irrevocable.
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CAPITULO IV
129
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Pero tambin puede estimarse que ello sera factible, en razn de que para
la recta interpretacin de la frase final del inc. 2 del art. 1723 no podr dejarse
sin efecto por el mutuo consentimiento de los cnyuges, debe tenerse en cuenta
que ella ya se encontraba en el artculo 1723 con anterioridad a la Ley N 19335,
siendo entonces su significacin muy clara en orden a que si los cnyuges haban
sustituido la sociedad conyugal por el pacto de separacin total de bienes, les
estaba vedado volver al rgimen de sociedad conyugal. Pero en el caso que nos
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La ley N 19.335 opt por la variante crediticia, esto es, que tanto durante
su vigencia como a la expiracin del rgimen, los patrimonios de ambos cnyuges
(o del cnyuge sobreviviente y los herederos del difunto), permanezcan separados.
Luego a su extincin, no se genera un estado de comunidad, sino slo se otorga
al cnyuge que obtuvo gananciales por menor valor, un crdito en contra del que
obtuvo ms, con el objeto de que, a la postre, los dos logren la misma suma. El
inciso 3 del artculo 1792-19 es categrico: "Si ambos cnyuges hubiesen
obtenido gananciales, stos se compensarn hasta la concurrencia de los de
menor valor y aquel que hubiere obtenido menores gananciales tendr derecho a
que el otro le pague, a ttulo de participacin, la mitad del excedente.
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real sobre los bienes objeto de la ganancia, sino que slo tendrn un derecho
personal o de crdito, que, a nuestro juicio, es notoriamente ms dbil que tener
un derecho real; y c) Adems el rgimen de comunidad final parece ms acorde
con lo que es el matrimonio que constituye una comunidad espiritual y slo por
consecuencia, una comunidad patrimonial...".
Una opinin contraria sustenta Carlos Pea G., quien afirma que "desde el
punto de vista del derecho comn y constitucional, tanto los derechos reales
como los personales estn igualmente garantidos. Unos y otros se encuentran
protegidos constitucionalmente en conformidad al artculo 19 N 24, inciso 1 de
la Constitucin y en virtud del antiguo artculo 583 del Cdigo Civil". Y agrega
que los acreedores pueden embargar lo mismo, derechos reales o personales,
exceptundose, solamente los no embargables. Por igual razn, uno y otro tipo de
derechos estn sometidos al desasimiento para el caso de la quiebra. Ello lo lleva
a concluir que "desde el punto de vista de los cnyuges, y enfrente de terceros, la
situacin de comunero o acreedor resulta exactamente la misma". El profesor
Pea tampoco participa de la idea de que el sistema rompa una tradicin
comunitaria fuertemente arraigada, tradicin que, a su juicio, es inexistente.
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4. Mutabilidad prevista por la ley (arts. 1792-1, inc. 2, parte final y 1792-27,
N 6).
Durante la vigencia del rgimen, cada cnyuge es dueo de sus bienes, que
administra con libertad, sujeto, empero, a las siguientes limitaciones:
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Gananciales
Patrimonio originario
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a) Se deducen del valor de los bienes que el cnyuge tiene al inicio del rgimen
las obligaciones de que sea deudor en esa misma fecha. La ley habla de
obligaciones de que sea deudor el cnyuge, sin precisin de los caracteres que
deben reunir esas obligaciones. Hernn Corral estima que se debe tratar de
obligaciones lquidas, actualmente exigibles y avaluables en dinero, pues de otra
manera no podra practicarse la deduccin, sin perjuicio de que una obligacin
ilquida o sujeta a condicin suspensiva, pueda ser deducida con posterioridad
con efecto retroactivo. Si el valor de las obligaciones excede al valor de los bienes,
el patrimonio originario se estimar carente de valor (art. 1792-7). La norma
parece criticable, si se piensa que un patrimonio negativo que con el tiempo
disminuye sus pasivos, importa una efectiva ganancia para su titular.
1. Los bienes que uno de los cnyuges posea antes del rgimen de bienes,
aunque la prescripcin o transaccin con que los haya hecho suyos haya operado
o se haya convenido durante la vigencia del rgimen de bienes;
2. Los bienes que se posean antes del rgimen de bienes por un ttulo vicioso,
siempre que el vicio se haya purgado durante la vigencia del rgimen de bienes
por la ratificacin o por otro medio legal;
3. Los bienes que vuelvan a uno de los cnyuges por la nulidad o la resolucin
de un contrato, o por haberse revocado una donacin;
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7. La proporcin del precio pagado con anterioridad al inicio del rgimen, por
los bienes adquiridos de resultas de contratos de promesa. Aqu no se tom la
precaucin -que s tom el art. 1736 N 7- de que las promesas tuvieran que
constar en un instrumento pblico o privado cuya fecha sea oponible a terceros.
Corral dice que ello debe entenderse implcito por aplicacin de las reglas
generales (arts. 1554 N 1 y 1703).
Esta situacin est reglada por el artculo 1792-10: Los cnyuges son
comuneros, segn las reglas generales, de los bienes adquiridos en conjunto, a
ttulo oneroso. Si la adquisicin ha sido a ttulo gratuito por ambos cnyuges, los
derechos se agregarn a los respectivos patrimonios originarios, en la proporcin
que establezca el ttulo respectivo, o en partes iguales, si el ttulo nada dijere al
respecto.
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de ese modo, al trmino del rgimen, al otro cnyuge que participar de ellas; no
ocurriendo lo mismo en las adquisiciones a ttulo gratuito, que pasan a formar
parte de sus respectivos patrimonios originarios.
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El inciso final del artculo 1792-13 agrega que las reglas anteriores rigen
tambin para la valoracin del pasivo. Ello quiere decir que tanto el activo como
el pasivo del patrimonio originario deben reajustarse, al trmino del rgimen, a
los valores que corresponda.
Patrimonio final
Segn el art. 1792-6, inc. 2, se entiende por patrimonio final el que exista
al trmino de dicho rgimen. Para calcularlo se deben practicar las siguientes
operaciones:
Forma de calcularlo
1. Deducir del valor total de los bienes de que el cnyuge sea dueo al
momento de terminar el rgimen, el valor total de las obligaciones que tenga en
esa misma fecha (art. 1792-14);
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a) Que se produzca una disminucin del activo del patrimonial final de uno de
los cnyuges como consecuencia de algunos de los actos expresamente previstos
en la ley y que se han analizado (art. 1792-15, inc. 1).
c) El acto no haya sido autorizado por el otro cnyuge (art. 1792-15, inc.
final).
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Valor acumulable
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La valoracin del activo y pasivo ser hecha por los cnyuges o por un
tercero designado por ellos. En subsidio, por el juez (art. 1792-17, inc. 3).
La accin para hacer efectiva esta sancin prescribe, segn Ren Ramos,
en conformidad a lo establecido en el artculo 2332, por tratarse de un hecho
ilcito.
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b) Que slo uno de los cnyuges haya obtenido gananciales. En este caso, el
otro participar de la mitad de su valor (art. 1792-19, inc. 2);
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4. Es incomerciable e irrenunciable.
Leslie Tomasello seala que el mencionado crdito, antes del trmino del
rgimen, es irrenunciable, pues si la renuncia fuere posible en tal oportunidad, el
rgimen mismo desaparecera..., y agrega que nada impide la renuncia una vez
terminado el rgimen, circunstancia en la cual la liquidacin de los gananciales
se har innecesaria.
Esta caracterstica no es de orden pblico, por lo que nada obsta a que los
cnyuges acuerden lo contrario. El artculo 1792-22, inciso 1, establece que los
cnyuges o sus herederos podrn convenir daciones en pago para solucionar el
crdito de participacin en los gananciales.
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Sobre este particular, Francisco Merino S. expresa que este privilegio slo
cabe hacerlo valer frente a obligaciones que contraiga el cnyuge deudor con
posterioridad al trmino del rgimen de participacin, siendo inoponible a los
crditos cuya causa sea anterior a dicho momento..., pues, en conformidad al
art. 1792-25, estos crditos, entre los que debemos comprender a los comunes o
valistas, prefieren al de participacin.
No lo dice la ley, pero es lo que se concluye del texto del art. 1792-22, que
dispone que los cnyuges o sus herederos pueden convenir daciones en pago.
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Si los bienes del cnyuge deudor fueren insuficientes para hacer efectivo el
pago del crdito de participacin, el acreedor podr perseguir su crdito en los
bienes donados entre vivos, sin su consentimiento, o enajenados en fraude de sus
derechos (art. 1792-24, inc. 2).
Como puede observarse, la ley otorga en este caso dos acciones al cnyuge
perjudicado:
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Los bienes adquiridos por los cnyuges, como tambin las obligaciones
contradas con posterioridad a esa fecha no se tomarn en cuenta para la
determinacin de dichos gananciales.
5. Crdito de participacin.
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