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La medianera urbana en el nuevo Cdigo Civil y

Comercial
por CLAUDIO KIPER
23 de Diciembre de 2014
www.infojus.gov.ar
Infojus
Id SAIJ: DACF140864

I. Concepto y clasificacin de los muros.

a) Distintas clases de paredes.

El Cdigo de Vlez aluda a distintas clases de muros o paredes divisorias pero no contena ni una clasificacin ni una
descripcin del concepto de cada tipo de pared. El nuevo Cdigo en este aspecto avanza, ya que se ocupa de
clasificarlas y de conceptualizarlas.

Cabe adelantar que hay dos maneras generalmente conocidas de clasificar a los muros: a) desde el punto de vista fsico,
esto es, cmo han sido construidos; b) desde el punto de vista jurdico, lo que se relaciona con la propiedad de la pared,
esto es, a quien pertenece.

Concretando esta idea, dispone el Cdigo Civil y Comercial (en adelante, CCyC) en el art. 2006 que:

El muro, cerco o foso se denomina:

a) lindero, separativo o divisorio: al que demarca un inmueble y lo delimita del inmueble colindante;

b) encaballado: al lindero que se asienta parcialmente en cada uno de los inmuebles colindantes;

c) contiguo: al lindero que se asienta totalmente en uno de los inmuebles colindantes, de modo que el filo coincide con el
lmite separativo;

d) medianero: al lindero que es comn y pertenece en condominio a ambos colindantes;

e) privativo o exclusivo: al lindero que pertenece a uno solo de los colindantes;

f) de cerramiento: al lindero de cerramiento forzoso, sea encaballado o contiguo;

g) de elevacin: al lindero que excede la altura del muro de cerramiento;

h) enterrado: al ubicado debajo del nivel del suelo sin servir de cimiento a una construccin en la superficie".
Esta norma sigue al art. 1947 del Proyecto de 1998. Aparecen algunas novedades, ya que menciona expresamente las
categoras de "elevacin" y "enterrado", lo que hasta ahora estaba reservado a la interpretacin de la doctrina. No
menciona a la pared prxima, que es aquella no divisoria pero construida muy cerca del lmite, y que en el Cdigo de
Vlez gener distintas interpretaciones.

En cuanto al inc. e), observo que debera aclarar que esto solo es posible a partir de los 3 metros, como se ver despus
(arts. 2008 a 2010). Parece que solo el de elevacin puede ser exclusivo, como se ver ms adelante, salvo alguna
renuncia.

b) Cerramiento forzoso urbano.

Esta figura, que se halla entre las ms frecuentes fuentes de la medianera, tiene su fundamento en la necesidad de
separar las heredades por medio de un solo muro, debido a razones de higiene, seguridad, embellecimiento edilicio,
economa de terreno y para asegurar la garanta de la privacidad de los actos humanos.

No se trata tan solo de una facultad, sino tambin de una obligacin. La obligacin que surge del art. 2007, que podemos
incluir dentro de las llamadas "obligaciones reales" es, a su vez, una verdadera restriccin legal al dominio, establecida
en el inters recproco de los propietarios colindantes. La moderna doctrina francesa, a pesar de que el art. 663 del
Cdigo Napolen est ubicado entre las servidumbres legales, llega a la misma conclusin. Sin perjuicio de las normas
municipales que imponen el cerramiento dentro del mbito del derecho administrativo, en el derecho privado el
cerramiento de las heredades sitas en los centros de poblacin y sus arrabales es forzoso, en el sentido de que
cualquiera de los propietarios linderos puede obligar en todo momento a su vecino a contribuir a la construccin y
conservacin de la pared. Este ltimo, a su vez, solo puede liberarse de tal obligacin haciendo uso de la facultad de
abandono con respecto a la franja de terreno sobre la cual se apoya el muro y renunciando a la medianera.

Es una obligacin de orden pblico. Es evidente que la norma est fundada en fuertes motivos de utilidad pblica, como
la higiene, que puede verse comprometida por la existencia de terrenos baldos contiguos a terrenos edificados; la
seguridad, pues la falta de paredes divisorias facilita el ocultamiento y la fuga de delincuentes; el ornato, dado que es
deseable que en el recinto de las ciudades y sus arrabales, la edificacin de las paredes divisorias se haga en forma
uniforme, conforme a las reglamentaciones municipales o, en su defecto, a lo dispuesto en el Cdigo; la tranquilidad
social, que puede verse alterada por discordias vecinales; la privacidad de los actos de los hombres que no afecten la
moral y las buenas costumbres (art. 19, CN). La jurisprudencia tambin se ha orientado en este sentido.

Si se admite que se trata de una disposicin de orden pblico, podemos enumerar las siguientes consecuencias:

(i) Los propietarios de las heredades no pueden renunciar vlidamente a la facultad de encerrar sus heredades situadas
en los pueblos o sus arrabales, ni a obligar al vecino a la contribucin.

(ii) Los propietarios de las heredades contiguas no pueden, mediante la constitucin de servidumbres altius non tollendi o
non aedificandi, impedir la aplicacin de la norma.

(iii) Carecern tambin de validez las convenciones de los vecinos que modifiquen las caractersticas constructivas de la
pared, ya se refieran a sus dimensiones o a los materiales empleados, que fijan los reglamentos municipales, o en su
defecto el art. 2008, y ccdtes. del Cdigo Civil y Comercial.

Dice el art. 2007 CCyC que "cada uno de los propietarios de inmuebles ubicados en un ncleo de poblacin o en sus
arrabales tiene frente al titular colindante, el derecho y la obligacin recprocos, de construir un muro lindero de
cerramiento, al que puede encaballar en el inmueble colindante, hasta la mitad de su espesor".

Sin novedad. Sigue la idea del anterior art. 2725 con pequeos cambios: a) reemplaza "pueblo" por ncleo de poblacin;
b) seala que son derechos y obligaciones recprocos.

Se regula aqu el derecho de encaballar el muro divisorio, esto es, asentar la mitad en el terreno del vecino. La fuente de
esta idea, que tambin se encontraba en el Cdigo Civil de Vlez, fue el art. 671 del Cdigo de Luisiana. Persegani
destaca que el origen de este principio fue en el siglo XIV en Espaa; de all pas a Francia, de donde lo recogieron los
legisladores del Estado de Luisiana, de tradicin continental codificada en materia jurdica.

Esta posibilidad que el Cdigo otorga a quien construye primero en los centros de poblacin constituy un verdadero
hallazgo del codificador, y entre sus ventajas podemos sealar que facilita la adquisicin de la medianera por parte del
vecino que no ha contribuido a la construccin de la pared, que no deber soportar la adquisicin de la franja de terreno;
promueve el cerramiento de los fundos mediante una sola pared a gastos comunes; limita el dominio promoviendo su
adecuada explotacin econmica mediante el ahorro de espacio, materiales y mano de obra y fomenta el progreso
edilicio con toda equidad, pues si el vecino constructor no pudiera hacer uso de esta facultad, perdera parte de su propio
terreno, circunstancia sumamente gravosa en construcciones de considerable altura.

En cuanto al muro de cerramiento forzoso, dice el CCyC en el art. 2008 que "el muro de cerramiento forzoso debe ser
estable, aislante y de altura no menor a TRES (3) metros contados desde la interseccin del lmite con la superficie de
los inmuebles. Esta medida es subsidiaria de las que disponen las reglamentaciones locales".

A diferencia de los anteriores arts. 2725 y 2726 en lugar "de piedra o de ladrillo", dice "estable y aislante". Quizs porque
ya no se usan esos materiales. Tampoco impone algn espesor mximo. Coinciden los 3 metros de altura mnima. La
doctrina sostuvo -respecto al rgimen anterior- que se cuentan desde el nivel del suelo. Aqu dice: "desde la interseccin
del lmite", lo que no es tan claro. Esto est tomado del art. 1949 del Proyecto de 1998.

El muro debe tener, como mnimo, 3 metros de altura, pero puede tener ms. Cabe advertir que hasta los 3 metros el
muro ser medianero, es decir, le pertenecer a ambos vecinos. Por encima de esa altura, le pertenecer a quien lo
construy (2).

II. Adquisicin de la medianera.

a) La medianera es ipso jure hasta los 3 metros.

Dice el CCyC en el art. 2009 que: "El muro construido conforme a lo dispuesto en el artculo 2008 es medianero hasta la
altura de TRES (3) metros. Tambin es medianero el muro de elevacin, si el titular colindante de un derecho real sobre
cosa total o parcialmente propia, adquiere la copropiedad por contrato con quien lo construye, o por prescripcin
adquisitiva".

Est claro que el muro encaballado es medianero hasta los 3 metros. As interpret buena parte de la doctrina el Cdigo
de Vlez, siguiendo la teora de Tobal (aunque ahora se permite el derecho de superficie). Adems, la reforma de la ley
17.711, al modificar el art. 4022 del Cdigo Civil de Vlez, consagr esta tesis.

La novedad es que para el nuevo CCyC, tambin el muro contiguo es medianero hasta esa altura. Se ha innovado ya
que ahora este tambin sera medianero hasta los 3 metros, pues el art. 2008 no se limita al encaballado. Adems, en el
art. 2010, las presunciones juegan a partir de los 3 metros, lo que quiere decir que hasta esa altura es medianero.

En suma, segn el CCyC, sea construido el muro encaballado o contiguo, y aun por uno solo de los vecinos, hasta la
altura de 3 metros el muro pertenecer en condominio a ambos propietarios linderos.

Obviamente, ante tan importante cambio, puede surgir la inquietud acerca de qu pasa con las actuales paredes
privativas por debajo de los 3 metros. Se aplicar el Cdigo nuevo y pierden su derecho? De ser as, desde la
aplicacin del Cdigo tendran derecho al pago de la indemnizacin. En mi opinin, teniendo en cuenta que las nuevas
leyes no pueden afectar derechos adquiridos, considero que tales paredes seguirn siendo privativas. Esta idea es
tambin la que surge del art. 7 CCyC, dedicado a la eficacia temporal de las leyes. Aunque no se me escapa que
tambin puede interpretarse que el propietario que era dueo exclusivo de la pared y deja de serlo, tiene derecho al
cobro de la mitad de la pared y del terreno, por lo que no vera afectado su derecho de propiedad. El nico cambio es
que sera menor el plazo de prescripcin de la accin de cobro.
Por encima o por debajo de los 3 metros puede ser medianero o privativo.

El de elevacin (el que supera los 3 metros) -tambin el enterrado- puede ser exclusivo, y convertirse en medianero si el
vecino contrata o adquiere por usucapin. En el CCyC queda claro que no es posible invocar la prescripcin liberatoria;
solo se puede adquirir el condominio por contrato o por usucapin (3). El contrato puede ser tambin sobre un muro ya
construido, y que luego se desea adquirir, o bien el vecino lo utiliza efectivamente(4).

b) Adquisicin y cobro de los muros de elevacin y enterrado.

Establece el art. 2016 que: "El titular colindante de un muro de elevacin o enterrado, solo tiene derecho a adquirir la
medianera como est construido, aunque exceda los estndares del lugar". Este artculo sigue la lnea del anterior art.
2736 del Cdigo Civil de Vlez.

Agrega el art. 2017 que:

El que construye el muro de elevacin solo tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor del muro,
desde que este lo utilice efectivamente para sus fines especficos.

El mismo derecho tiene quien construye un muro enterrado, o quien prolonga el muro preexistente en profundidad mayor
que la requerida para su cimentacin.

El primer prrafo sigue al actual art. 2728 del Cdigo Civil, aunque ahora se refiere al muro de elevacin o al enterrado,
ya que entre la superficie (o los cimientos) y los 3 metros de altura ya es medianero. Adems, ahora queda claro que
servirse de la pared significa utilizarla efectivamente.

Vigente el Cdigo de Vlez, se ha discutido qu significa que el vecino quiera servirse de la pared.

En efecto, una tesis llamada "amplia", tuvo su origen en un voto del Dr. Colmo, quien dijo que "cuando la ley dice que no
puede reclamarse el pago de la mitad del valor de un muro de encerramiento, mientras el colindante no quiera servirse
del mismo, seguramente no entiende tan solo el hecho de que este utilice el muro para cualquier fin especfico. Basta
que le sirva como muro divisorio, y es lo que en el caso ocurre".

Esta posicin, hoy abandonada, era insostenible, porque querer servirse implica la existencia de un elemento volitivo por
parte del vecino que no construy la pared, el cual no se dara en el caso, por cuanto la pared le servira ab initio de
encerramiento, sin que para ello interviniera en absoluto su voluntad, y, adems, porque de adoptarse esta solucin, no
existiran diferencias entre el caso del muro contiguo y el del muro encaballado, a pesar de que dichas diferencias
surgan ntidas de las disposiciones del Cdigo de Vlez y de sus fuentes.

La tesis "restringida", tambin hoy desechada, reconoce su gnesis en pronunciamientos de la entonces Cmara Civil
2da. de la Capital Federal. Sostiene que el derecho al reembolso solo procede cuando se carguen construcciones o se
apoyen tirantes sobre la pared divisoria. Su base legal resida en una aplicacin extensiva del art. 2723 del Cdigo de
Vlez que impeda el abandono liberatorio de la obligacin de contribuir a los gastos de conservacin de la pared,
cuando ella forme parte de un edificio que le pertenezca a quien pretende abandonar. Otros actos de utilizacin de la
pared que no importen el apoyo de construcciones solo daran derecho a ejercer las acciones derivadas del dominio de
la pared.

Esta tesis tiene el inconveniente prctico de que puede constituirse en un semillero de pleitos incoados para hacer cesar
otros tipos de utilizacin de la pared y la objecin jurdica de que se basa en una interpretacin meramente literal del
anterior art. 2723, pues sera ilgico que el vecino que ha utilizado el muro, por ejemplo, para introducir caeras, pueda
hacer uso de la facultad de abandonar para seguir utilizando el muro para el fin sealado.

Por ltimo, la tesis mayoritaria, que se podra denominar "intermedia", fue expuesta por Salvat y cont con la adhesin
de los autores y la jurisprudencia (5). "Querer servirse" significa una utilizacin directa e inmediata de la pared, una
utilizacin especfica, cualquiera que sea su forma (apoyo de construcciones, instalacin de caeras, empotramiento de
tirantes, etc.). Al contrario, no implica servirse de la pared el simple hecho de arrimar construcciones sin apoyarlas de
ninguna forma, colocar clavos para colgar ropa, colgar jaulas, revocar la pared, etc.

Esta ltima es la que adopta el nuevo Cdigo.

c) Medida de la obligacin.

Se expuso en el punto anterior que el vecino -respecto del muro elevado o enterrado- puede adquirir la medianera si lo
desea, o estar obligado a hacerlo si es que utiliza efectivamente la pared. Cabe entonces determinar qu superficie est
obligado a adquirir.

Prev el nuevo Cdigo, en el art. 2018, que: "El titular colindante tiene la obligacin de pagar el muro de cerramiento en
toda su longitud y el de elevacin solo en la parte que utilice efectivamente".

En cuanto a la longitud, no da opcin como el actual art. 2736. Hay que adquirir todo el largo, aun cuando no toda la
longitud se utilice efectivamente. El motivo del cambio puede deberse a que ahora, hasta los 3 metros de altura, la pared
ya es medianera, de modo que si se adquiere por encima de esa altura una parte de la longitud, habra una especie de
serrucho.

En cambio, para la altura, se debe adquirir solo lo que se utilice.

El Cdigo actual obliga a adquirir, como mnimo, la altura del cerramiento forzoso (3 metros). Esto desaparece, ya que
segn el CCyC hasta dicha altura la pared ya es medianera. Adems, el anterior art. 2736, segn una interpretacin,
permita al vecino adquirir la medianera en toda su altura, por lo que subsistir la discusin acerca de si puede adquirir
toda la altura, aunque no la utilice, o ello sera abusivo (6).

En el clculo del valor de la pared se deben incluir obligatoriamente los cimientos porque constituyen parte necesaria de
aquella para su solidez y funcionalidad. Esta conclusin fluye de los trminos mismos de la ley y ha sido acogida
invariablemente por la doctrina y la jurisprudencia.

d) Valor de la medianera.

Prev el art. 2019 que: "El valor computable de la medianera es el del muro, cimientos o terreno, segn corresponda, a
la fecha de la mora".

Ya no dice: "la demanda o constitucin en mora" como haca el art. 2736 del Cdigo derogado. De modo que la demanda
sera el momento si no hubo antes constitucin en mora.

Existen tres posibilidades que pueden plantearse en este caso, a saber:

a) Enajenante y adquirente se ponen de acuerdo en el volumen a adquirir y su precio, perfeccionando la compraventa.

Aqu no hay ningn problema: el precio habr sido determinado por las partes, atendiendo al valor actual, estado de
conservacin del muro, depreciacin por antigedad y cualquier otro tipo de consideracin particular a los contratantes;
todo ello, en el mbito del principio superior de la libertad de las convenciones.

b) Enajenante y adquirente se ponen de acuerdo en el volumen a adquirir y su precio, pero el adquirente incumple la
convencin y no paga el precio convenido en el trmino y con las modalidades acordadas. El enajenante tendr accin
judicial para requerir compulsivamente el cobro de lo adeudado, y la cuanta de la demanda y consiguiente condena
debern referirse a la suma establecida en el contrato cuyo cumplimiento se ejecuta judicialmente.

c) Sin mediar convenio previo, el vecino utiliza efectivamente el muro, naciendo entonces la accin del constructor y
propietario de este a los efectos del cobro de la mitad de su valor -o de la altura utilizada-, de los cimientos, y del terreno,
en su caso.

El ltimo de los supuestos mencionados es el ms frecuente y ha sido el de ms difcil solucin. El valor actual del muro
-atendiendo a la naturaleza jurdica de la enajenacin forzosa- debe establecrselo a la fecha de la convencin -como
ocurre en los dos primeros casos-, pero aqu no hay convencin ni se demanda un incumplimiento contractual,
precisamente porque no ha mediado contrato.

La cuestin fue resuelta en la reforma de 1968, mediante el agregado que se le hizo al art. 2736, que textualmente deca
as: "El valor computable de la medianera ser el de la fecha de la demanda o constitucin en mora", habiendo
prevalecido desde el punto de vista doctrinal la opinin de Spota, para quien "el valor a tener en cuenta es aquel que
corresponde al que posea el muro en el momento de deducirse la accin, que es el instante al cual debe referirse la
condena del juez, de acuerdo con los principios procesales y la ley de fondo, ya que el contrato de compraventa solo se
contrajo, en ese caso, mediante la decisin judicial que se sustituye a la voluntad del que se ha servido del muro sin
abonar la parte respectiva".

Consideramos a este prrafo como un acierto de los autores de la reforma, porque si se trata de determinar cundo se
produce la adquisicin de la medianera en los supuestos en que no media convencin, no cabe dudar en situarla en el
momento del requerimiento formal por parte del acreedor. Hacerlo con relacin a la poca de utilizacin del muro es
confundir la adquisicin de la medianera con el nacimiento de la accin de reembolso. La utilizacin sin derecho por
parte del vecino no lo convierte en medianero, pero s hace nacer la accin del propietario de la pared para exigir la
contribucin debida; y cuando esta accin se exterioriza, s nace la medianera, puesto que a ese instante ha de referirse
la condena judicial.

En suma, habr que determinar si el obligado fue constituido en mora. Si lo fue, ese instante ser el que habr que tomar
en cuenta para fijar el valor del muro. Si no lo fue, obviamente tendr tal carcter la notificacin de la demanda judicial.

e) Cobro de la medianera.

Completa el panorama el art. 2014: "El que construye el muro de cerramiento contiguo tiene derecho a reclamar al titular
colindante la mitad del valor del terreno, del muro y de sus cimientos. Si lo construye encaballado, solo puede exigir la
mitad del valor del muro y de sus cimientos.

Agrega el art. 2015: "No puede reclamar el mayor valor originado por las caractersticas edilicias del muro y de sus
cimientos, con relacin a la estabilidad y aislacin de agentes exteriores, que exceden los estndares del lugar".

Que se pueden reclamar los cimientos, ya lo prevea el anterior art. 2736 del Cd. de Vlez.

La novedad es que al ser el muro contiguo medianero hasta los 3 metros, para reclamar no es necesario que el vecino se
sirva de la pared, como prevea el Cdigo derogado en el art. 2728. Ello solo tiene inters respecto de la altura mayor, o
de lo enterrado.

La otra novedad es que se aclara que no puede reclamar el mayor valor resultante de caractersticas especiales de
construccin, fuera de las normales. Siguiendo esta idea, se debe deducir del valor computable a los efectos de la
adquisicin, los correspondientes a adherencias de mero valor suntuario no inherentes al concepto de muro y su
funcionalidad como tal. Sera el caso de grabados, pinturas, frescos y ornatos de excesivo costo (7), criterio que ha sido
acogido por la jurisprudencia.

III. Inicio del curso de la prescripcin extintiva.

Prev el CCyC en el art. 2020: "El curso de la prescripcin de la accin de cobro de la medianera respecto al muro de
cerramiento se inicia desde el comienzo de su construccin; y respecto al de elevacin o al enterrado, desde su
utilizacin efectiva por el titular colindante".
La accin de medianera persigue el cobro de un crdito emergente de la construccin del muro por parte de uno de los
vecinos y constituye, por tanto, el ejercicio de un derecho personal. Como accin personal que es, no habiendo
disposicin expresa que contemple un plazo menor, rige el art. 2560, que establece el de cinco aos. Aqu se observa un
cambio, pues en el Cd. de Vlez el plazo era de diez aos (art. 4023).

En cuanto al inicio del curso, la norma es razonable y es como se interpretaba anteriormente. Adems, armoniza con el
art. 2554 que en forma genrica dispone que la prescripcin comienza su curso el da que la prestacin es exigible.

La variante es que hasta los 3 metros, ahora la accin nace desde la construccin del muro, aun cuando sea contiguo,
mientras que en el Cdigo derogado ello solo ocurra con el encaballado.

IV. Prueba.

a) Presunciones Establece el art. 2010 que "a menos que se pruebe lo contrario, el muro lindero entre dos edificios de
una altura mayor a los TRES (3) metros, se presume medianero desde esa altura hasta la lnea comn de elevacin. A
partir de esa altura se presume privativo del dueo del edificio ms alto".

Las presunciones, que son iuris tantum, solo juegan cuando la pared divide dos edificios (8) y para el muro que excede
los 3 metros (de elevacin), ya que hasta esa altura el muro es medianero. El resto es similar al anterior art. 2718.

Agrega el art. 2011 que "las presunciones del artculo 2010 se establecen a la fecha de construccin del muro y
subsisten aunque se destruya total o parcialmente".

Esta es la tesis de Spota (9) que el CCyC adopta.

Finalmente, segn el art. 2012, "las presunciones de los artculos anteriores no se aplican cuando el muro separa patios,
huertos y jardines de un edificio o a estos entre s".

Sigue la lnea del anterior art. 2719, aunque ahora se aclara que la presuncin tampoco rige cuando el muro separa un
edificio de un patio, lo que estaba controvertido o poco claro en el rgimen derogado.

b) Medios de prueba.

Siguiendo la lnea de los arts. 2718, 2720 y 2721 del Cd. de Vlez, dice el CCyC en el art. 2013 que:

La prueba del carcter medianero o privativo de un muro o la que desvirta las presunciones legales al respecto, debe
provenir de instrumento pblico o privado que contenga actos comunes a los dos titulares colindantes, o a sus
antecesores, o surgir de signos materiales inequvocos.

La prueba resultante de los ttulos prevalece sobre la de los signos.

Desaparece la alusin a la destruccin de la presuncin de medianera, ya que estos medios de prueba sirven tanto para
combatir las presunciones, como para probar el carcter medianero o privativo. Quiere decir que estos medios de prueba
son necesarios tambin para probar, por ejemplo, la medianera o la exclusividad de una pared que separa dos patios,
donde no rige ninguna presuncin.

El ltimo prrafo est tomado del art. 2721 del Cd. anterior. Segn lo precisaba Vlez Sarsfield en su nota, esta
disposicin tuvo su fuente en el cdigo francs, aunque no cabe descartar la influencia de Freitas, ya que en el art. 4389
del Esbozo se dispone: "Habiendo divergencia entre los instrumentos probatorios sobre la medianera o la no medianera
con seales que hagan presumir lo contrario, los instrumentos sern preferibles a las seales, aunque estas hayan
tenido, despus de la fecha de aquellos, una existencia continua por ms de treinta aos".
Al decir de Spota, ello debe ser as porque el ttulo, que es una prueba directa, debe prevalecer siempre sobre la que se
deduce de los signos, que consiste solo en conjeturas, es decir, una prueba indirecta.

Una cuestin especial plantea la usucapin, que juega en materia de medianera ( art. 2009, in fine). Demostrada la
posesin durante el trmino de ley (veinte aos), el instrumento que acredite la exclusiva propiedad ceder frente al
vecino que, con fundamento en los signos, acredite los actos posesorios idneos para usucapir. Pero en este supuesto,
no es que el ttulo ceda ante el signo, sino que ser la prescripcin adquisitiva -demostrada por los signos de la
posesin- la que prevalecer sobre aquel.

No es admisible la prueba de testigos para destruir las presunciones legales, pues ello sera contrario al art. 2013, que
solo admite la prueba de ttulos y signos, pero s puede hacerse valer para eliminar la conclusin surgida de los signos,
puesto que, como dice Salvat, no se tratara ya de combatir las presunciones, sino de volver a ellas.

El CCyC (tampoco el anterior Cdigo Civil) no trae disposicin alguna en orden a la antigedad de los signos, como s lo
hacen el art. 654 del Cdigo Napolen y el 547 del Cdigo italiano de 1865, donde se prescribe que los que se pretenda
hacer valer deben ser los existentes al tiempo de la construccin del muro. Aunque se puede arribar a esta conclusin
teniendo en cuenta lo establecido en el art. 2011, sobre la poca de las presunciones.

V. Facultades materiales.

a) Reglas generales.

Dice el art. 2021 que "el condmino puede adosar construcciones al muro, anclarlas en l, empotrar todo tipo de tirantes
y abrir cavidades, aun en la totalidad de su espesor, siempre que del ejercicio regular de ese derecho no resulte peligro
para la solidez del muro".

Este prrafo es semejante a los anteriores arts. 2730, 2731. Se suprimen normas muy casusticas como los actuales
arts. 2621/4, 2737/8, y 2740/1 del Cd. de Vlez.

No dice que el vecino puede hacer retirar los tirantes hasta la mitad de la pared, pero la ltima parte sienta una regla
genrica de no causar perjuicio al condmino.

Estas facultades de los medianeros constituyen el "principio del libre uso de la pared", o la regla de "la utilizacin
igualitaria del muro".

Demolombe enseaba que la facultad de usar la pared est supeditada a tres condiciones: 1) no perjudicar al otro
medianero; 2) no impedir el ejercicio de un derecho igual y recproco; 3) hacer los trabajos necesarios para evitar el
deterioro del muro y mantener su solidez.

b) Prolongacin.

Contina el art. 2022: "El condmino puede prolongar el muro lindero en altura o profundidad, a su costa, sin indemnizar
al otro condmino por el mayor peso que cargue sobre el muro. La nueva extensin es privativa del que la hizo.

Si el ejercicio de estas facultades genera perjuicio para el condmino, este puede pedir que el muro se restituya a su
estado anterior, total o parcialmente".

Este artculo sigue al art. 2732 del Cd. derogado, aunque es ms completo ya que prev no solo que se puede alzar,
sino tambin prolongar en profundidad.

El derecho de prolongar el muro medianero, adems de prescindir de la exigencia de la indemnizacin, no depende del
consentimiento del condmino. De esto se derivan dos consecuencias: se trata de una norma que facilita la edificacin,
eliminando dificultades prcticas (10), y pone en evidencia una mayor esfera de actuacin de los medianeros respecto
del titular de un condominio normal.

Se ha interpretado que esta facultad podra verse limitada cuando fuera ejercida "sin ningn beneficio personal y con el
solo propsito de perjudicar al vecino", hacindose aplicacin de lo dispuesto en las normas que vedan el ejercicio
abusivo. En el CCyC puede hacerse la misma interpretacin teniendo presente la pauta genrica del art. 10, as como
que expresamente el art. 2021 menciona al "ejercicio regular" de estos derechos.

Estando afectado nicamente el inters privado, cualquiera de los vecinos puede renunciar vlidamente a elevar el muro
medianero.

c) Reconstruccin.

Dispone el Cd Civ y Com en el art. 2024: "El condmino puede demoler el muro lindero cuando necesite hacerlo ms
firme, pero debe reconstruirlo con altura y estabilidad no menores que las del demolido.

Si en la reconstruccin se prolonga el muro en altura o profundidad, se aplica lo dispuesto en el artculo 2022". Agrega el
art. 2025: "Si para la reconstruccin se utiliza una superficie mayor que la anterior, debe ser tomada del terreno del que
la realiza y el nuevo muro, aunque construido por uno de los propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y en
todo su espesor". Completa el art. 2026: "La reconstruccin debe realizarla a su costa, y el otro condmino no puede
reclamar indemnizacin por las meras molestias, si la reconstruccin es efectuada con la diligencia adecuada segn las
reglas del arte".

Sigue la lnea de los arts. 2626, 2733 y 2734 del Cd. de Vlez.

Cabe resaltar que: a) el que reconstruye paga y el otro no puede reclamar indemnizacin (salvo negligencia), con lo que
cabe entender que esto alcanza tambin a la pared que es privativa en su elevacin (ms de 3 metros.); b) la parte
elevada o ms baja le pertenece al que reconstruye; c) el reconstructor debe aportar el excedente de terreno, y sobre l
hay tambin un condominio. No dice, como lo haca el Cd de Vlez (art. 2734), qu pasa con el excedente de terreno si
el nuevo muro es demolido.

Quien hace uso de la facultad de ejecutar la reconstruccin de la pared medianera, cargar enteramente con su costo y
deber dejar la pared en el mismo estado en que se hallaba, sin que ello implique reponer obras excesivamente
costosas, como decoraciones meramente suntuarias que el otro vecino incorpor imprudentemente a una pared que
saba que poda ser demolida y reconstruida.

No estar obligado a indemnizar a su vecino por los embarazos que le ocasione la ejecucin de los trabajos tendientes a
la reconstruccin. Pero, a su vez, hay un lmite al disponer que la nueva pared debe ser levantada con la diligencia
adecuada, de modo que si no es as el vecino tendr derecho a la reparacin de los perjuicios sufridos.

d) Mejoras.

Dispone el art. 2027 que, en la medianera urbana, "los condminos estn obligados, en la proporcin de sus derechos, a
pagar los gastos de reparaciones o reconstrucciones de la pared como mejoras necesarias, pero no estn obligados si se
trata de gastos de mejoras tiles o suntuarias que no son beneficiosas para el titular colindante".

Sigue la lnea del derogado art. 2722. Obviamente, esto no se debe aplicar si el dao fue causado por uno de ellos (arts.
2026, 2028), en cuyo caso debe hacerse cargo el responsable del perjuicio.

La obligacin est en cabeza de los condminos del muro en proporcin "de sus derechos". Como la medianera puede
adquirirse total o parcialmente, en este ltimo caso, si la necesidad de conservacin o reparacin se extiende a todo el
muro, quien solo es condmino de parte del mismo, solo est obligado a sufragar tales gastos en la medida de su
inters.

VI. Abdicacin de la medianera.

Prev el art. 2028: "El condmino requerido para el pago de crditos originados por la construccin, conservacin o
reconstruccin de un muro, puede liberarse mediante la abdicacin de su derecho de medianera aun en los lugares
donde el cerramiento es forzoso, a menos que el muro forme parte de una construccin que le pertenece o la deuda se
haya originado en un hecho propio.

No puede liberarse mediante la abdicacin del derecho sobre el muro elevado o enterrado si mantiene su derecho sobre
el muro de cerramiento". Agrega el art. 2029: "La abdicacin del derecho de medianera por el condmino implica
enajenar todo derecho sobre el muro y el terreno en el que se asienta".

Sigue la lnea de los arts. 2723 y 2724 del Cd de Vlez. Se puede inferir que siguen siendo obligaciones propter rem.

El segundo artculo aclara que hay que renunciar a todo. No es posible quedarse con el muro de cerramiento (hasta los 3
metros). La abdicacin abarca tambin al terreno.

a) La facultad de abandono.

Como se dijo, se est en presencia de una obligacin real, cuyas notas caractersticas son la vinculacin de la deuda con
la cosa, la determinacin de los sujetos por su relacin real con la cosa y la facultad de liberarse de tal obligacin por el
abandono.

Esta facultad de abandonar ha sido desechada por el art. 1991 del Cd Civ y Com para el condominio normal.

b) Efectos y forma del abandono.

Producido el abandono, la pared desde el punto de vista fsico pasa a ser contigua, y jurdicamente de propiedad
exclusiva (privativa) del vecino. Si en el futuro el que abandon necesitara utilizar efectivamente (servirse) la pared (art.
2017) o deseara readquirir su medianera (art. 2030), deber pagar su valor tal como est construida y el de la mitad del
terreno en que se asienta (art. 2030).

El abandono, respecto de la mitad de la franja de terreno donde se asienta el muro, tiene tambin el efecto de transmitir
su dominio al otro vecino. Por ello, la forma instrumental exigida es la escritura pblica ( art. 1017, inc. a), y a los efectos
de su oponibilidad a terceros, el ttulo respectivo debe ser inscripto en el Registro de la Propiedad (art. 1893 y art. 2, inc.
a, de la ley 17.801).

c) Condiciones del abandono.

La pared no debe ser parte de un edificio o construccin que pertenezca a quien pretende abandonar. De otro modo,
mediante tal expediente, se estara renunciando a las cargas y conservando las ventajas de la propiedad.

La necesidad de que las obras de reparacin o reconstruccin, no se hayan hecho necesarias por un hecho del
pretendido renunciante, se funda en que en este caso, la obligacin de cargar con tales gastos, no es propiamente una
obligacin derivada de la propiedad, sino del acto ilcito que cre tal necesidad.

d) Readquisicin de la medianera.

Finalmente, prev el Cd Civ y Com en el art. 2030: "El que abdic la medianera puede readquirirla en cualquier tiempo
pagndola, como si nunca la hubiera tenido antes".
Sigue al art. 2739 del Cd de Vlez y su doctrina. Una vez hecho el abandono, la pared desde el punto de vista fsico
pasa a ser contigua, y jurdicamente de propiedad exclusiva (privativa) del otro vecino. Si en el futuro el que abandon,
deseara o se viera obligado a adquirir la medianera, deber pagar su valor tal como est construida y el de la mitad del
terreno en que se asienta. As debe interpretarse la parte final de este artculo cuando dice que la readquisicin deber
hacerse " como si nunca la hubiera tenido antes".

El supuesto previsto en el artculo es el de una pared medianera y el abandono, como en toda obligacin real, tiene
efectos liberatorios respecto de las obligaciones relativas a los gastos de reparacin o reconstruccin de dicha pared.

Notas al pie.

(1) Doctor en Derecho y Ciencias Sociales. Profesor titular, por concurso, de "Derechos Reales" en la Facultad de
Derecho y Ciencias Sociales (UBA). Tambin de la misma materia en la Universidad Torcuato Di Tella, en la Universidad
de Ciencias Empresariales y Sociales (UCES); y en la Universidad Nacional del Sur (Baha Blanca). Actualmente, Juez
de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil. Becado por la II Universsit Degli Studi di Roma (1992). Invitado como
"Visiting professor" por el Istituto di Ricerca sui Sistemi Giudiziari (IRSIG-CNR) de Bologna, durante enero de 2001 (2)
Ver art. 2009.

(3) Respecto del Cdigo anterior, algunos autores interpretaron que si prescribe la obligacin de pagar que pesa sobre
quien se sirve del muro, se adquiere el condominio por efecto de la prescripcin liberatoria (Spota, Mariani de Vidal). Lo
cierto es que no resulta muy ortodoxo permitir la adquisicin de un derecho real por prescripcin liberatoria; solo es
admisible la adquisitiva. El nuevo Cdigo descarta esa interpretacin tan cuestionable.

(4) Ver art. 2015.

(5) Ver Spota, Persegani, Baglietto-Grinberg-Papao.

(6) Sin embargo, hay quienes sostienen que esa facultad no puede ser ejercida en forma abusiva, lo que ocurrira en el
supuesto de que tal adquisicin no respondiera a un inters legtimo y s a la intencin de perjudicar un derecho o
beneficio del lindero (Mariani de Vidal). Esta postura es desacertada. Si recurriramos a la figura del abuso del derecho
en este supuesto, obligaramos a quien se dispone a adquirir la medianera del muro a la prueba de un especfico inters,
que deber ser legtimo segn el juzgador, agregando un recaudo legalmente inexigible y dejando amplio acceso al
arbitrio judicial.

(7) Spota, Alberto G., Tratado de medianera, 2da edicin revisada y ampliada, Buenos Aires, 1938.

(8) Ver art. 2012.

(9) Spota, Alberto G., Tratado de medianera, n 280, p. 256.

(10) (Persegani).

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Legislacin

CONSTITUCION NACIONAL. CONSTITUCION DE LA NACION ARGENTINA. Art. 1

Constitucin Nacional. 22/1994. Vigente, de alcance general

CODIGO CIVIL. Art. 4022

Ley 340. 25/1869. Derogada
CODIGO CIVIL. Art. 2736
Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 2739

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 2728

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 2723

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 2014

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 2560

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 4023

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 2554

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 2718

Ley 340. 25/1869. Derogada

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2010

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2012

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2011

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

CODIGO CIVIL. Art. 2719

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 2720 al 2721

Ley 340. 25/1869. Derogada

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2013

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2009

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

CODIGO CIVIL. Art. 2730 al 2731

Ley 340. 25/1869. Derogada

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2022

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

CODIGO CIVIL. Art. 2732

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Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2024

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2025

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2026

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general
CODIGO CIVIL. Art. 2626
Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 2733 al 2734

Ley 340. 25/1869. Derogada

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2027

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2028

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2029

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

CODIGO CIVIL. Art. 2723 al 2724

Ley 340. 25/1869. Derogada

CODIGO CIVIL. Art. 1991

Ley 340. 25/1869. Derogada

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2017

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

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LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 1017

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

REGIMEN DE LOS REGISTROS DE LA PROPIEDAD INMUEBLE DE LAS PROVINCIAS, CAPITAL FEDERAL,

TERRITORIO NACIONAL DE TIERRA DEL FUEGO, ANTARTIDA E ISLAS DEL ATLANTICO SUR. Art. 2
LEY 17.801. 28/6/1968. Vigente, de alcance general

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2006

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2007

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

CODIGO CIVIL. Art. 2725

Ley 340. 25/1869. Derogada

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2008

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 7

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2016

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Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2018

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

Cdigo Civil y Comercial de la Nacin Art. 2019

LEY 26.994. 1/10/2014. Vigente, de alcance general

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