Ley de Contrato de Trabajo - Tomo IV

Ley de Contrato

de Trabajo

Comentada, anotada

y concordada

2aedicin actualizada y ampliada

Tomo IV

(Arts 208 a 277)

Director

Jorge Rodrguez Mancini

Coordinadora

Ana A. Barilaro

Colaboradores

Carlos M. del Bono - Luis E. Ramrez Bosco

Juan A. Confalonieri (h)

Ricardo A. Foglia - Gabriel A. Tosto

Jorge Rodrguez Mancini, 2013

de esta edicin, La Ley S.A.E. e I., 2013

Tucumn 1471 (C1050AAC) Buenos Aires

Queda hecho el depsito que previene la ley 11.723

Todos los derechos reservados

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ISBN978-987-03-2578-9(Tomo IV)

ISBN978-987-03-2574-1(Obra completa)

SAP 41557918

SET41557919

Argentina

Jorge Rodrguez Mancini

Ley de contrato de trabajo. - 2a ed. - Ciudad Autnoma de Buenos Aires: La

Ley, 2013.

v. 4, 1072 p.; 24x17 cm.

ISBN 978-987-03-2578-9

1. Derecho Laboral.

CDD 344
 Ttulo X

De la suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo

Por Gabriel Tosto

Captulo I

De los accidentes y enfermedades inculpables

Plazo. Remuneracin

Art. 208. Cada accidente o enfermedad inculpable que impida la prestacin del
servicio no afectar el derecho del trabajador a percibir su remuneracin durante un
perodo de 3 meses, si su antigedad en el servicio fuere menor de 5 aos, y de 6
meses si fuera mayor. En los casos que el trabajador tuviera cargas de familia y por
las mismas circunstancias se encontrara impedido de concurrir al trabajo, los
perodos durante los cuales tendr derecho a percibir su remuneracin se
extendern a 6 y 12 meses respectivamente, segn si su antigedad fuese inferior o
superior a 5 aos. La recidiva de enfermedades crnicas no ser considerada
enfermedad, salvo que se manifestara transcurridos los 2 aos. La remuneracin
que en estos casos corresponda abonar al trabajador se liquidar conforme a la que
perciba en el momento de la interrupcin de los servicios, con ms los aumentos que
durante el perodo de interrupcin fueren acordados a los de su misma categora por
aplicacin de una norma legal, convencin colectiva de trabajo o decisin del
empleador. Si el salario estuviere integrado por remuneraciones variables, se
liquidar en cuanto a esta parte segn el promedio de lo percibido en el ltimo
semestre de prestacin de servicios, no pudiendo, en ningn caso, la remuneracin
del trabajador enfermo o accidentado ser inferior a la que hubiese percibido de no
haberse operado el impedimento. Las prestaciones en especie que el trabajador
dejare de percibir como consecuencia del accidente o enfermedad sern valorizadas
adecuadamente.

La suspensin por causas econmicas o disciplinarias dispuestas por el empleador

no afectar el derecho del trabajador a percibir la remuneracin por los plazos
previstos, sea que aqulla se dispusiera estando el trabajador enfermo o
accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevinientes.

Sumario: A) La suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo. B)

Condiciones de validez de la suspensin. C) Enfermedades y accidentes
inculpables. Conceptos. a) Accidentes o enfermedades. Estados de cosas
valorativamente no neutral. Otros estados de cosas. b) Inculpabilidad. 1)
Inculpabilidad como calificativo del estado de cosas. 2) Inculpabilidad como
calificativo de la conducta del trabajador. Salud. c) Derecho y obligacin. El
deber de prestacin. El compromiso de la capacidad de trabajo. La
justificacin de la suspensin de prestacin. D) Condiciones de aplicacin de
la norma. E) Casos comprendidos (enfermedades incluidas). F) Propiedades
relevantes: La antigedad y carga de familia. G) El supuesto de pluriempleo y
el perodo de prueba. H) Suspensin de los efectos de ciertas obligaciones del
contracto de trabajo en relacin a las modalidades contractuales. I) Carga de
familia: a) Sentido y alcance. b) El caso del hijo por nacer.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: Arts. 77, 79, 92 bis, 129, 2 prr., 152, 153, 170, 177, 209 a 212,
LCT. Normas relacionadas: LRT.

A) La suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo

La doctrina acuerda en reconocer que una de las manifestaciones tpicas del

contrato de trabajo es la posibilidad de que soporte alteraciones temporales, ms o
menos prolongadas, que no tienen per se y como corolario la extincin del contrato
sino que desaparecidos los presupuestos de hecho que dieron origen a la
suspensin de ciertos efectos de algunas de las obligaciones contractuales, el
contrato adquiere plena vigencia(1) .

Como se sabe el objeto del contrato de trabajo es la prestacin de una actividad

personal e infungible a cargo del trabajador que se efectiviza con la puesta a
disposicin de su capacidad laboral al empleador; segn se acepta, la prestacin de
una de las partes es su propia vida(2) . Entonces, cuando tal cumplimiento no es
posible la relacin laboral ingresa en un trnsito irregular para su
desenvolvimiento(3) .

El mecanismo descripto, trascendente en el derecho del trabajo(4) , asienta

funcionalmente para el aseguramiento de la estabilidad del contrato de trabajo a
travs de la regla de conservacin(5) ; en suma, el ordenamiento prev el
acaecimiento de determinados presupuesto de hecho o circunstancias que
impedirn el cumplimiento de la prestacin laboral por un perodo razonable de
tiempo que a travs de la suspensin de ciertos efectos de algunas obligaciones del
contrato posibilitan la conservacin del vnculo(6) .

B) Condiciones de validez de la suspensin

Las condiciones de validez para la produccin de la suspensin son las siguientes:

a) Un presupuesto de hecho o circunstancia discernida legalmente (en forma

expresa) o que sea derivacin lgica del deber de previsin(7) o de un estado de
emergencia econmica y social(8) .

Sin pretensin de exhaustividad los presupuestos de hecho o circunstancias con

origen en el trabajador que puedan determinar la suspensin pueden ser de orden
biolgico, patolgico, social, imposibilidad material o moral, gremial o reactiva a una
conducta del empleador. Con origen en el empleador tenemos las de orden
econmico o tcnico, informativo, gremial o reactivo a la conducta del trabajador. La
fuerza mayor, orden del prncipe o cvico, exceden a ambas partes, y con origen en
estas se puede pensar en la voluntad concurrente (individual o colectiva)(9) .

Rodrguez Mancini distingue como causas eficientes de la suspensin la autonoma

de la voluntad individual, la colectiva, la ley, la conducta del trabajador a partir de un
comportamiento inequvoco y la voluntad del empleador en supuestos
especiales(10) .

b) Un plazo limitado de tiempo, esto es, la condicin de temporalidad(11) o

transitoriedad de la suspensin.

c) Una relacin de proporcionalidad entre el hecho o circunstancia que justifica la

suspensin y el tiempo que traer aparejado el recobro de la vigencia plena de las
obligaciones del contrato de trabajo.

Es de conocimiento extendido que las enfermedades y los accidentes que regula la

LCT son los denominados inculpables. Refieren a presupuestos de hecho o
circunstancias de orden vital que se vinculan al riesgo genrico que las personas
tienen respecto de padecimientos en su salud que pueden afectar, en forma
temporal o definitiva, total o parcialmente, su integridad psquica y fsica.

C) Enfermedades y accidentes inculpables. Conceptos(12)

Aqu se hace necesaria una exploracin descriptiva destinada a esclarecer los

variados significados del supuesto de hecho que justifica la aplicacin del art,
208, LCT.

La aplicacin del derecho suele concebirse como la actividad consistente en

determinar la norma individual que establece una cierta consecuencia jurdica para
un caso judicial. Para tal fin, de modo estndar, se trata de mostrar que el caso
individual es una instancia de un caso genrico al que una norma jurdica aplicable
correlaciona con una consecuencia jurdica(13) . A tal operacin se la suele
denominar subsuncin.

Las normas jurdicas correlacionan casos generales (supuestos de hecho o hiptesis

fcticas genricos) con consecuencias jurdicas de igual alcance. Los casos
generales, de modo tipo, se identifican a partir ciertas caractersticas definitorias
elegidas por el legislador que califican los hechos a los que por subsuncin se la
asignarn las consecuencias jurdicas.

Es recomendable, tambin, problematizar la nocin de norma jurdica, distinguiendo

entre formulacin normativa (disposicin) y norma (significado de la disposicin):
ello, pues influye, adems, sobre la nocin de aplicabilidad, hacindola, a su vez,
problemtica. Lo que se ha dicho hasta ahora tiene sentido si usamos "norma" como
significado (interpretacin) ya atribuido a una formulacin normativa, o bien como
formulacin con "su" significado incorporado.

Para comprender en qu consiste la interpretacin es conveniente partir del

concepto de definicin. Interpretacin y definicin son especies de un nico gnero.
Se usa el trmino "definicin" para referirse: a) por un lado, a la actividad que
consiste en determinar el significado de un vocablo (definicin-actividad); b) por otro,
al resultado o producto de esta actividad (definicin-producto).

En lo que sigue, los trminos "definicin" y "significado" debern ser entendidos en el

sentido de definicin-producto o significado-producto. El resultado de la actividad
definitoria (la definicin-producto) o de la asignacin de significado es un enunciado:
un enunciado definitorio.

La formulacin normativa del art. 208, LCT, contiene la siguiente hiptesis fctica
que refiere a ciertos hechos genricos: accidente o enfermedad inculpable que
impida la prestacin del servicio.

Las caractersticas definitorias del enunciado del hecho genrico son: a) accidente o
enfermedad, b) inculpable y c) que impida la prestacin del servicio.

El supuesto de hecho luce complejo, pues requiere interpretar las caractersticas

definitorias, tarea de variada dificultad. Es que "enfermedades" y "accidentes"
remiten a ciertos estados de cosas que adems de su identificacin como
fenmenos son dependientes de un concepto de difcil determinacin, esto es, la
salud del trabajador, bien jurdicamente protegido en un contexto normativo de
preferente tutela al hombre que trabaja.

A la vez, tales antecedentes de hecho, una vez identificados, solo tienen virtualidad
para habilitar la aplicacin de la consecuencia jurdica en tanto que impidan la
prestacin de servicio. Se sigue, en una interpretacin, que podra identificarse un
accidente o una enfermedad pero que por carecer de entidad para impedir la
prestacin no habilite la consecuencia jurdica (omisin justificada de prestacin con
licencia paga).

Ahora bien, sera posible identificar un estado de cosas no susceptible de

calificarse como "accidente" o "enfermedad" (p. ej.: cansancio, tedio, vejez) pero que
por tener el efecto de impedir la prestacin de servicio habilite la aplicacin de la
consecuencia jurdica?

Finalmente, ese impedimento de prestacin de servicio, producido por un

menoscabo en la capacidad laboral, debe resultar sin culpa en el obrar del
trabajador. Ello en tanto en la disposicin se expresa como accidente o enfermedad
inculpable. Lo "inculpable" califica al accidente o la enfermedad.

Como se sabe, la inculpabilidad requerida en la produccin del estado de cosas

(incapacidad laboral del trabajador para prestar tareas con causa en un accidente o
enfermedad) remite, en una interpretacin, a un cierto estado mental al que no es
posible acceder por observacin directa (caja negra) sino a travs de ciertos
comportamientos externos que nos permitan inferir tal estado. En otra interpretacin,
la inculpabilidad califica al mismo estado de cosas (incapacidad laboral del
trabajador para prestar tareas con causa en un accidente o enfermedad) como
resultado de factores ajenos al trabajo.

La descripcin del uso que ha hecho la doctrina y la jurisprudencia de las

caractersticas definitorias del enunciado que describe el supuesto de hecho
contenido en la formulacin normativa es el propsito de este tramo de nuestro
comentario. Si tenemos xito la presentacin mostrar qu significados se les han
atribuido. De este modo procuraremos exhibir las variadas interpretaciones del
enunciado fctico presupuesto de la aplicacin de la norma del art. 208, LCT.

a) Accidentes o enfermedades. Estados de cosas valorativamente no neutral

Se denomina as a los fenmenos que como acontecimientos o estados de cosas
integran la realidad del mundo en la medida en que sean materialmente
identificables a partir de percepciones concretas. Se los usa como un modo
extendido de calificar los riesgos a lo que se encuentra expuesto el hombre.

Como acontecimientos remiten, en el primer uso, a un acaecer sbito, sorpresivo y

traumtico; en el segundo, a una evolucin paulatina, gradual y esperada. Ambos,
refieren a factores externos (ambientales) e internos (sujeto) con cierta permanencia
temporal y criterios de identificacin pragmticos y consolidados histricamente. En
tanto estados de cosas identifican un resultado que se traduce, sin prdida de
sentido y de modo extendido, en un dao o menoscabo a la salud.

En el lenguaje de los juristas "dao" a la salud remite a un cierto estado de cosas

que se describe en comparacin con criterios consuetudinarios, decisiones de los
hablantes o normas jurdicas. Tal estado de cosas es descripto por la identificacin
de las caractersticas definitorias dentro de una clasificacin que depende de una
determinada evaluacin y que puede traer alguna consecuencia al interior de un
sistema jurdico.

El estado de cosas no es valorativamente neutro. La calificacin de un estado de

cosas como valorativamente relevante presupone la existencia de un marco
normativo. La calificacin del estado de cosas, en tanto menoscabo a la salud,
depende del marco jurdico de referencia.

En el contexto del derecho del trabajo, y en lo que interesa aqu, "dao" remite de
consuno al menoscabo que sufre el trabajador en su integridad psicofsica y social al
no poder realizar su prestacin laboral, lo que le irroga prdida salarial. Se ha dicho
que interesan las condiciones y su resultado: la prdida de ganancia que debe
repararse(14) . Las condiciones en que se produce el menoscabo determinan el
sistema normativo jurdico aplicable, la extensin, la forma, el modo de reparacin y
el sujeto responsable.

En suma, el menoscabo a la integridad psicofsica y social del trabajador que

provoca prdida salarial depende para su descripcin y reparacin del sistema
normativo de referencia: 1) Ley de Contrato de Trabajo por accidentes y
enfermedades en las que no interviene el factor trabajo o riesgo de empresa
(denominadas inculpables), 2) la ley de riesgos de trabajo (ley de prevencin y
reparacin especial) por accidentes y enfermedades profesionales o susceptibles de
declaracin donde media el factor trabajo y el riesgo de empresa, y 3) el sistema del
derecho comn, arts. 1067, 1073, 1109, 1113, entre otros, del Cdigo Civil por
hechos daosos causalmente vinculados con el contrato de trabajo con factores de
atribucin por culpa, dolo, riesgo creado o garanta. Tambin pueden interponerse
en la identificacin, segn el caso, las normas penales.

La Ley de Contrato de Trabajo y la ley de riesgos de trabajo tratan de modo distinto

a los trminos "accidente" o "enfermedad". La primera no los define, deja a la
comunidad jurdica (abogados, juristas y jueces) la determinacin del uso que se le
dar a tales palabras. Por el contrario la ley de riesgos del trabajo le ha sustrado a
la comunidad de hablantes la potestad de convenir un uso, pues en su redaccin
actual el apart. 1 del art. 6 de la ley de riesgos del trabajo (ley 24.557) establece:
"1. Se considera accidente de trabajo a todo acontecimiento sbito y violento
ocurrido por el hecho o en ocasin del trabajo, o en el trayecto entre el domicilio del
trabajador y el lugar de trabajo, siempre y cuando el damnificado no hubiere
interrumpido o alterado dicho trayecto por causas ajenas al trabajo. El trabajador
podr declarar por escrito ante el empleador, y ste dentro de las setenta y dos (72)
horas ante el asegurador, que elitinerese modifica por razones de estudio,
concurrencia a otro empleo o atencin de familiar directo enfermo y no conviviente,
debiendo presentar el pertinente certificado a requerimiento del empleador dentro de
los tres (3) das hbiles de requerido".

La norma se completaba originalmente en el apart. 2 con el siguiente texto: "2. Se

consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran incluidas en el
listado de enfermedades profesionales que elaborar y revisar el Poder Ejecutivo
anualmente, conforme el procedimiento del art. 40, apart. 3, de esta ley. El listado
identificar agente de riesgo, cuadros clnicos y actividades, en capacidad de
determinar por s la enfermedad profesional. Las enfermedades no incluidas en el
listado como sus consecuencias en ningn caso sern consideradas resarcibles". El
listado fue aprobado por el dec. 658/1996 y slo recibi una modificacin por el dec.
1167/2003(15) .

El modelo legislativo estableca, con el segundo apartado original, una lista cerrada
de triple columna luego flexibilizada por el dec. 1278/2000 que, a travs de su art. 2,
permite actualmente dar cobertura, en los casos concretos, a enfermedades que,
aunque provocadas por la actividad laboral del trabajador, no daban derecho a las
prestaciones del sistema con la antigua redaccin(16) .

La ley de riesgos sustrajo a la comunidad jurdica la posibilidad de convenir cmo

usar los trminos "accidente de trabajo", "enfermedad profesional" o "enfermedad
profesional declarada" en tanto determin, legislativamente, las caractersticas
definitorias para su uso en el sistema jurdico de referencia.

El diseo es problemtico. Remite a la cuestin del uso de las definiciones en la

legislacin, sus ventajas y desventajas, como medio adecuado para la regulacin de
la conducta e identificacin de ciertos estados de cosas relevantes. Asunto del que
nos ocupamos en otro lado.(17) S debe sealarse que la decisin de utilizar
definiciones en los textos legislativos es una prerrogativa del legislador y no hay un
argumento de "naturaleza de las cosas" que decida la cuestin a favor o en contra
de la usanza. Depender de la utilidad y finalidad que persiga la autoridad. Las
normas sustanciales y procesales y, tambin, las declaraciones y garantas de
derechos humanos estn plagadas de definiciones. Algunas aceptadas y otras
denostadas.

Es claro que uno de los fines de las definiciones legales es dar precisin al mbito
de aplicacin de una norma (caso general y consecuencia jurdica) con
determinacin del alcance del dispositivo y as reconocer un trmino. Sirven, pues,
para la identificacin de la norma.

Otros estados de cosas

Mario Ackerman ha propuesto que, bien entendido, el deterioro fsico que afecta la
capacidad de prestacin (una de las caractersticas definitorias del presupuesto
fctico del art. 208, LCT) puede remitir a otra circunstancia que producida sin culpa
del trabajador y no calificada rigurosamente como enfermedad o accidente, habilite
la aplicacin de la consecuencia jurdica (omisin justificada de prestacin con
licencia paga). El reconocido autor piensa en el cansancio, el tedio o la vejez.(18)

La propuesta es decisiva para precisar el alcance del supuesto de hecho de la

disposicin. Cabe recordar que el alcance de una norma es una funcin de los casos
que regula. El autor no estipula que tales estados de cosas puedan calificarse como
"enfermedad" o "accidente", sino que lo que cuenta como decisivo es la
"incapacitacin inculpable" como resultado de cualquier otro acontecimiento. En su
asignacin de significado elimina de la disposicin una de las caractersticas
definitorias del enunciado del presupuesto fctico: los accidentes y las
enfermedades como causa de la incapacitacin. Este modo de comprender el
supuesto de hecho presupone que las caractersticas relevantes del factum no lo
precisan de modo conjunto (a + b + c) sino que solo cuenta las caractersticas b + c,
esto es, una incapacidad inculpable.

La comprensin de la disposicin elimina la caracterstica (a) por lo que su resultado

es un producto interpretativo (norma) que ampla el alcance de la disposicin. Para
ejemplificarlo podemos imaginar un caso individual en que el trabajador se
encuentre, sin culpa, aburrido (tedio)(19) y que tal estado (mental) merme su
capacidad de trabajo. Con la interpretacin que solo comprende en el supuesto de
hecho a la incapacitacin inculpable, se podra solicitar el amparo de la
consecuencia jurdica de la disposicin comprendida (justificacin de la no
prestacin de tareas con pago de salario).

b) Inculpabilidad

1) Inculpabilidad como calificativo del estado de cosas

El modelo histrico de identificacin diverso de los trminos "accidentes" y

"enfermedades" en los sistemas jurdicos, tiene influencia en la determinacin de sus
significados en el rgimen de la Ley de Contrato de Trabajo ello pues la doctrina y la
jurisprudencia han estipulado estos por exclusin. En efecto, identifican el uso de los
trminos accidentes y enfermedades inculpables como aquellos estados de cosas
que no es posible asemejar con los identificados en el sistema jurdico de la ley de
riesgos de trabajo o de accidentes y enfermedades profesionales en su antigua
denominacin(20) , de consuno, se los denomina como "accidentes" o
"enfermedades" comunes.

Esta actividad interpretativa tiene como resultado restarle relevancia, en la

disposicin del art. 208, LCT, a la calificacin de "inculpable" a la conducta del
trabajador y sealar a los estados de cosas a los que califica: accidente o
enfermedad. As, se procede a la eliminacin de esta caracterstica definitoria de la
conducta del trabajador (b) por lo que el alcance de la disposicin se ensancha en
tanto que solo requiere un accidente o enfermedad (comn) (a ) que afecte la
capacidad laboral del trabajador impidiendo la prestacin de tareas(21) (c).

Los productos interpretativos (normas) que eliminan la nota de inculpabilidad

extiende el alcance de la disposicin, pues en la calificacin del caso individual ser
irrelevante tal caracterstica de la conducta del trabajador en la causacin del
accidente o la enfermedad.
El ejemplo que quedara comprendido en la disposicin as interpretada podra ser el
caso individual de un trabajador (profesional de la salud de una clnica especializada
en enfermedades respiratorias) fumador crnico informado que es consciente de las
consecuencia que el tabaco incorporado en importantes cantidades y por tiempo
prolongado provoca en su salud y, por tanto, en la merma de la capacidad laboral.
Otro caso individual lo podra configurar el accidente de un trabajador, empleado de
comercio de un negocio de venta de pirotecnia, que en su domicilio y para la
navidad, se quema como consecuencia de un incendio que provoc al clavar un
cajn con elementos de pirotecnia en su interior sin tomar las debidas
precauciones.(22) As, se podra pensar que han quedado comprendidos los casos
individuales de licencias de un trabajador internado en un nosocomio por consumo
de drogas o por las secuelas de un intento de suicidio.(23)

2) Inculpabilidad como calificativo de la conducta del trabajador

La doctrina discrepa a la hora de asignar significado al trmino "inculpabilidad" (falta

de culpa del trabajador). A qu ausencia remite?: A la intencin de daarse? A
la culpa calificada? A l a carencia de conducta temeraria, conducta imprudente,
culpa consciente o dolo eventual? Todas estas preguntas puede resumirse en una:
Con qu propsito lo hizo? Solo menoscabar su salud? Comprometer su
capacidad de trabajo?

Las interpretaciones que requieren la existencia de un cierto estado mental del

trabajador(24) deben enfrentarse con la dificultad de la prueba de la intencin (en
sentido general).

El problema de la atribucin de intenciones a otros sujetos, puede ser vinculado, por

un lado, con el problema filosfico de la explicacin de las acciones humanas y, por
otro lado, con el problema jurdico-procesal de la prueba. Aqu se distingue entre dos
tipos de concepciones, segn asuman una postura cognoscitivista o no con relacin
a la validez de estas atribuciones. Una concepcin cognoscitivista debe proponer un
esquema de razonamiento apropiado para la prueba judicial de la intencin basado
en un principio de racionalidad mnima: esto es, mostrar la conexin entre intencin
y racionalidad y sugerir que esta conexin puede usarse para probar la intencin.

La atribucin de intenciones, esto es, la asignacin a la accin realizada por un

agente de la propiedad de haber sido realizada por ste para lograr un objetivo
determinado (o, dicho de otra manera, la respuesta a la pregunta "con qu
propsito hizo A la accin x?") es una cuestin con mltiples facetas interesantes,
tanto desde el punto de vista filosfico como desde el punto de vista jurdico.
Algunas de ellas son las siguientes:

1) En primer lugar, se trata de una cuestin que atae a la prueba judicial de los
hechos. La atribucin de una intencin a la accin de un agente es necesaria para
dos tipos de propsitos: Por un lado, para determinar qu tipo de accin es la que el
agente ha realizado: por ejemplo, establecer si fumar o clavar el cajn con
pirotecnia, o drogarse, o dispararse en la cabeza, se realiz con la intencin
menoscabar la salud o procuraba impedir o comprometer su capacidad de trabajo.
Lo dicho es una circunstancia relevante para la descripcin de la accin y su
clasificacin como un tipo u otro de accin. Por otro lado, para concluir si la accin
fue realizada con dolo (y en qu grado) o imprudentemente. Por tanto, determinar la
intencin con la que se actu no solo puede ser relevante para la prueba del dolo,
sino tambin para probar que se realiz una accin de un tipo concreto.

2) En segundo lugar, plantea el clsico problema filosfico del conocimiento de los

estados mentales. Los hechos internos o estados mentales -como la intencin, las
creencias o las emociones- tienen unas caractersticas peculiares que los distinguen
marcadamente de los hechos externos. Por ejemplo: tenemos acceso a ellos por
medio de la consciencia, es decir, un tipo de conocimiento al margen de la evidencia
emprica (o de inferencias a partir de ella); y tienen un modo subjetivo de existencia
(los dolores, temores, sensaciones, deseos, etc. pertenecen al sujeto de una manera
exclusiva y slo ese sujeto es consciente directamente de ellos). Los hechos
externos, por el contrario, pueden ser conocidos a partir de la observacin emprica
(y de inferencias a partir de ella) y son objetivos, en el sentido de que existen con
independencia de su percepcin por parte de los sujetos. Estas peculiaridades -entre
otras- han suscitado entre los filsofos muchas dudas acerca de si son hechos en el
mismo sentido que los hechos externos, acerca de cmo "encajan" en la concepcin
cientfica del mundo y acerca de cmo pueden ser conocidos por terceros.

3) En tercer lugar, la atribucin de intenciones tiene que ver tambin con el problema
filosfico de la explicacin de la accin y de cul es el modelo adecuado para tal
explicacin, lo que a su vez tiene relevancia para la cuestin metodolgica de si las
ciencias humanas tienen un patrn de explicacin distinto del propio de las ciencias
de la naturaleza. Frente al monismo metodolgico, que sugiere que existe un mismo
modelo de explicacin para todos los fenmenos, el dualismo metodolgico trata de
mostrar que la explicacin de la accin humana, tomada como un fenmeno con
significado, requiere partir de la intencin del agente para dar cuenta de por qu
realiz la accin sin incurrir en ningn tipo de reduccionismo.

4) Y, en fin, en cuarto lugar, apunta tambin al problema planteado desde la filosofa

de la accin acerca de si el lenguaje de las acciones es propiamente descriptivo o,
por el contrario, es adscriptivo y normativo. En "The Adscription of Responsibility and
Rights", H.L.A. Hart sostuvo que "[...] nuestro concepto de accin, como nuestro
concepto de propiedad, es un concepto social que depende lgicamente de reglas
de conducta generalmente aceptadas. Es un concepto, en su caracterizacin
fundamental, no ya descriptivo, sino adscriptivo". En esto (a travs de la tesis de que
las intenciones no se descubren, sino que se imputan), en ocasiones la doctrina
procesal y los jueces han sostenido tesis prximas a las de Hart (aunque ste ltimo
se retract posteriormente del adscriptivismo).(25)

Tanto la doctrina como la jurisprudencia refieren a los accidentes y las

enfermedades como menoscabos a la salud. Sin embargo, cabra precisar el
concepto, pues "menoscabo" es una caracterstica relacional de salud; entonces, en
tanto el concepto de salud sea robusto o amplio mayores menoscabos seran
posible identificar. Lo inverso vale.

La Ley de Riesgos del Trabajo y la Organizacin Internacional del Trabajo (OIT) -

Organizacin Mundial de la Salud (OMS) estipulan de modo diverso el concepto de
"salud". El laudo que reglamenta la ley 24.557 usa el enunciado como "integridad
anatmica y funcional del organismo humano en su conjunto", tales caractersticas
definitorias serviran para identificar lo que constituye un estado de salud ptimo o,
dicho a secas, sin prdida de sentido: "salud". Los hechos a los que responde esta
proposicin y la hace verdadera se pueden llamar "estado de cosas". La disminucin
de aquella integridad, o su menoscabo, puede llamarse, descriptivamente, dao a la
salud(26) . Los criterios de identificacin de las caractersticas que se consideran
definitorias para conformar el estado de cosas son elegidos por el hablante. Es que
depende de la decisin del hablante apreciar cierto segmento de la realidad con
relacin a la preferencia que le atribuye.

Las descripciones de los estados de cosas sirven a factores pragmticos y a los

criterios de relevancia de nuestros intereses en orden a cmo identifiquemos los
objetos, los delimitemos, los clasifiquemos y recortemos los conceptos que
aplicamos a los estados de cosas.

La OIT-OMS cuentan con una definicin comn de la salud en el trabajo, adoptada

por el Comit Mixto OIT/OMS de Salud en el Trabajo en su primera reunin (1950) y
revisada en su 12 reunin (1995) donde "salud" se identific como "bienestar fsico,
mental y social de los trabajadores"(27) . Luego, el menoscabo al bienestar fsico,
mental o social puede llamarse aqu "dao a la salud". La definicin elegida por el
Comit Mixto es problemtica, pues el trmino "bienestar" requiere una evaluacin y,
por tanto, remite a problemas de identificacin. Adems, no todos los sujetos
alcanzan el mismo "bienestar" con los mismos "bienes", ya que aqul enva a cierto
estado de conciencia o percepcin. Claro que "bienestar" no expresa un juicio tico.
Entonces, se puede pensar que un estado de bienestar usualmente significa que un
cierto estado satisface conforme a las preferencias conscientes de un cierto sujeto,
en un grado mayor que la mayora de los estados, los criterios cualesquiera que
sean de bienestar.

Con estas aclaraciones, se podra reemplazar "bienestar" con "integridad" para

homogeneizar la comparacin entre una definicin y otra. Sin embargo, ambas
estipulaciones necesitan de refinamientos adicionales para la determinacin
concreta de las caractersticas relevantes o criterios de uso para la identificacin del
estado de cosas denominado "salud".

Parecera que el Laudo usa para la constitucin e identificacin del estado de cosas
denominado "salud" una caracterstica relevante: lo fsico. Esto se deduce de
considerar el conjunto "anatmica y funcional del organismo humano". En cambio, el
concepto OIT-OMS incorpora, adems, la cuestin "mental" y "social". Ahora bien,
todo depende de qu significado se asigne a las caractersticas definitorias que
constituyen y delimitan cada conjunto, desde que en una cierta concepcin la
distincin entre fsico, mental y social es irrelevante en tanto la primera "expresa" o
"provoca" a las otras sin interrupcin(28) .

Lo hasta aqu dicho aclara que las herramientas conceptuales elegidas por el Laudo
179/1996 y por el Comit Mixto OIT/OMS son distintas, pues distintos son los juicios
de relevancia que sirven a distintos intereses y criterios pragmticos de los que
profieren la descripcin. Los intereses pueden ser diversos y discordantes. Un
modelo descriptivo puede abarcar en el estado de cosas mayor cantidad de objetos
y relaciones que otro modelo. As, se evidencia que "lo descriptivo" tiene una funcin
instrumental con relacin a lo valorativo, pues la capacidad de abarcar objetos y
relaciones en la descripcin de un estado de cosas, como "salud", puede responder
a distintos intereses y dependen de diversas decisiones.
c) Derecho y obligacin. El deber de prestacin. El compromiso de la
capacidad de trabajo. La justificacin de la suspensin de prestacin

Es complejo el uso de las palabras derecho y obligacin. En la cultura jurdica se

utiliza la primera, entre otros modos, como la ausencia de una norma que convierta
en ilcita una accin posible de un sujeto, la presencia de una norma que declare
lcita una accin, el hecho de ser un sujeto beneficiario de una obligacin ajena, la
potestad de exigir que se aplique una sancin al autor de un acto ilcito perjudicial
para un sujeto, la posibilidad de intervenir en la creacin de normas generales,
impedir la aplicacin o requerir la derogacin de otras normas generales en ciertas
circunstancias.

La Ley de Contrato de Trabajo regula las conductas del trabajador y del empleador
como forma de motivacin a travs de la amenaza de privar de un bien a quien las
infrinja.(29) La conducta en cuya virtud se aplica a algunos de los sujetos del
contrato de trabajo una sancin se lo llama acto ilcito. Si el trabajador o el
empleador se hallan en posicin de ser objeto de una sancin se dice que estn en
una situacin de responsabilidad. Finalmente, la conducta cuya omisin es ilcita o la
omisin de la conducta cuya comisin es ilcita se llama obligacin.

De lo expresado se sigue que si aceptamos como derecho el hecho de ser un sujeto

beneficiario de una obligacin ajena o a la potestad de exigir que se aplique una
sancin al autor de un acto ilcito perjudicial para un sujeto y si denominamos como
obligacin a la conducta cuya omisin es ilcita o la omisin de la conducta cuya
comisin es ilcita, entonces el empleador tiene el derecho de requerir del trabajador
actos, obras o servicios (arts. 21 y 26, LCT) y la puesta a su disposicin de la
capacidad de trabajo (arts., 103 y 197, LCT); por tanto, el trabajador tiene la
obligacin de ejecutar actos, obras o servicios a favor del empleador (arts. 21 y 26,
LCT) y de comprometer su capacidad de trabajo (arts., 103 y 197, LCT).

Del mismo modo, el trabajador tiene el derecho de cobrar la remuneracin por el

trabajo prestado o dispuesto (arts. 74, 103 y 197, LCT) y el goce ntegro y oportuno
de los beneficios que le acuerden las leyes (art. 79, LCT); en consecuencia, el
empleador tiene la obligacin de pagar la remuneracin debida (arts. 74, 103 y 197,
LCT) y cumplir con las obligaciones que resulten de la ley (LCT, estatutos
profesionales, convenciones colectivas de trabajo y del sistema de la seguridad
social) (art. 79, LCT). Este conjunto es lo que la doctrina llama derechos y
obligaciones de contenido patrimonial.

Mutatis mutandi, si al trabajador es 'obligatorio: realizar actos, ejecutar obras, prestar

servicios y comprometer su capacidad de trabajo a favor del empleador', esto puede
decirse: 'no permitido: no realizar actos, no ejecutar obras, no prestar servicios o
afectar su capacidad de trabajo' al empleador (art. 21, LCT). Si al empleador es
'obligatorio pagar salario' y es 'obligatorio cumplir la ley' en relacin al trabajador,
esto puede traducirse: 'no permitido no pago de salario' y 'no permitido no cumplir la
ley' en relacin al trabajador (arts. 74, 103 y 79, LCT).

Ahora bien, la disposicin del art. 208, LCT introduce una justificacin o causa de
justificacin a la omisin de la obligacin de realizar actos, ejecutar obras, prestar
servicios y comprometer su capacidad de trabajo a favor del empleador. La
justificacin torna en lcita la omisin. Entonces, el trabajador le es permitido no
realizar actos, no ejecutar obras, no prestar servicios o sustraer su capacidad de
trabajo en tanto un cierto estado de cosas (accidente o enfermedad) producido sin
culpa se lo impida o se lo desaconseje.

As cuando se encuentra menoscabada la integridad psicofsica social del trabajador

sin culpa es lcito omitir la obligacin de prestacin de tareas en tanto aquella merma
impida o desaconseje la obligacin.

Interpretar el supuesto de hecho que justifica la aplicacin del art, 208, LCT es
complejo.

La norma (disposicin interpretada) depender de cmo se entienda a) accidente o

enfermedad, b) inculpable y c) que impida la prestacin laboral.

Asimismo, el resultado de la actividad interpretativa ser diverso en tanto las

caractersticas definitorias del supuesto de hecho sean consideradas de modo
conjunto (a + b + c) o se d prevalencia a una eliminado otras.

La identificacin de lo que cuenta como derecho para resolver los casos judiciales
no puede escapar de la actividad interpretativa producto del lenguaje y de las
construcciones conceptuales.

Aquella actividad se nutre de las preferencias del intrprete a las que se recurre para
decidir. Esta decisin tiene dos lmites bastante difusos: uno, cunto se sienta
obligado el intrprete ante la ley que le proporciona un marco de decisiones posibles
por delegacin del legislador (explcitas) o producto de la textura abierta del lenguaje
(implcitas). El otro lmite depende de la aceptacin del producto interpretativo por
parte de la comunidad profesional de hablantes.

En efecto, entre la fuerza de la ley (conciencia jurdica formal) y la fuerza de sus

propias preferencias (conciencia jurdica material) el intrprete produce un punto de
equilibrio que da como resultado una interpretacin que lanza al ruedo de la propia
comunidad profesional de hablantes, con la esperanza de que su interpretacin sea
plausible, esto es, que los otros jugadores del juego del derecho la consideren
aceptable para resolver el conflicto (caso judicial) y no el resultado de un exceso o
de otra clase de juego.

En suma, la decisin interpretativa (norma), corolario de la construccin

interpretativa, se sostiene en las preferencias del intrprete, en el sistema jurdico y
en la comunidad profesional de hablantes. El desafo es saber hasta dnde y cul es
el papel de lo valorativo para que siga siendo el juego del derecho.

Algunos piensan que si lo valorativo conduce a un esquema "real" (descriptivista),

ello es bastante para resolver el problema, pues la disputa queda zanjada por la
apelacin a tal esquema: se contrasta el producto interpretativo con los valores.
Otros argumentan que las preferencias valorativas complican el panorama y ponen
de manifiesto los defectos lingsticos o lgicos del sistema jurdico. Tal vez ambas
posiciones tengan un grano de razn. Los problemas interpretativos no son
exclusivamente axiolgicos, pero se revelan a partir de las divergencias de
preferencias.
Tambin la interpretacin es, ante todo, decisin del intrprete. Como no existe un
mtodo intersubjetivamente aceptable para dirimir preferencias opuestas en materia
axiolgica, quizs sea prudente en este campo no usar los criterios de verdadero o
de falso para calificar el significado o la interpretacin que damos a las palabras de
la ley.

Conforme el actual diseo legislativo las remuneraciones que se abonan con motivo
de la incapacidad responde a una prestacin de linaje laboral con base en la
particular estructuracin del contrato de trabajo; sin embargo, parte de la doctrina las
considera prestaciones de la seguridad social que hoy estn a cargo del empleador
pero que en un futuro deberan ser satisfecha con un sistema de seguridad
social(30) ya que son beneficios que se deben extender a todas las personas,
adems de los trabajadores en relacin de dependencia.

Se afirma que los sistemas de seguridad social procuran redistribuir el riesgo

econmico de las contingencias sociales en toda la comunidad, ya que la
compensacin que percibe el trabajador se basa en el principio de solidaridad social
que trasciende el plano de las relaciones laborales. Entonces, no parece justificado
que el empleador tenga que responder por ellas abonando los salarios y, en su caso,
las indemnizaciones, sino que debera asumirlo la seguridad social nacional, regional
o sectorial(31). En suma, parte de la doctrina sostiene que son deberes de la
seguridad social puestos a cargo directo del empleador que no se basan en su
responsabilidad individual, sino en otra ms amplia, de naturaleza social, que se
funda en el objetivo de preservar el bien comn y el bienestar general(32).

Grisola argumenta que sin perjuicio de tratarse de una prestacin de la seguridad

social, las asignaciones del art. 208, LCT, configura una manifestacin evidente del
principio de proteccin, la LCT establece la obligacin del empleador de pagar al
dependiente la remuneracin que no puede ser inferior a la que hubiera ganado si
hubiese estado trabajando durante el tiempo en que el trabajador no puede
concurrir a trabajar por padecer un accidente o enfermedad inculpable, hasta un
plazo mximo que vara segn la antigedad y las cargas de familia; vencidos los
plazos de enfermedad retribuidos (tres, seis o doce meses, segn el caso), el
trabajador pierde el derecho a cobrar remuneracin y comienza el plazo de reserva
de puesto, que dura, como mximo, un ao; en ese lapso el trabajador se puede
curar y volver a trabajar, pero si contina imposibilitado de prestar tareas y
transcurre el ao de reserva, se aplica lo dispuesto en el art. 211, LCT, que
establece que el contrato subsiste hasta que cualquiera de las partes lo denuncie; en
ese caso, no se paga indemnizacin.

D) Condiciones de aplicacin de la norma

Se admite que las condiciones de aplicacin de la norma son: 1) Que la enfermedad

o accidente sea inculpable, es decir, que no se relacione con el trabajo y no se haya
producido por un acto intencional dolo del trabajador, interpretndose el
concepto de culpa en forma amplia en beneficio del trabajador, excluyndose del
amparo las dolencias producto de la intencin o producidos por la temeridad por
culpa grave de la vctima. La nota de inculpabilidad que se debe mantener en el
transcurso del perodo de suspensin(33) . 2) Que sea incapacitante, es decir, que lo
imposibilite de prestar tareas y 3) Que se manifieste durante la relacin laboral; se
incluye la enfermedad cuyo origen es anterior a la celebracin del contrato y el
proceso reagravado o crnico sujeto a manifestaciones peridicas.

E) Casos comprendidos (enfermedades incluidas)

La doctrina ha relevado de la jurisprudencia los casos particulares comprendidos en

el concepto d e accidente o enfermedad inculpable. Sin pretensin de exhaustividad
se pueden considerar de modo simplemente enunciativo(34):

a) Los accidentes derivados de la prctica de algn deporte en las horas de

esparcimiento del trabajador y las consecuencias a causa de la prctica o accidentes
sufridos en el mbito domstico:

b) Accidentes de trnsito que no sean calificables in itinire;

c) Enfermedades de transmisin sexual o productos de virus;

d) Enfermedades mentales, cardacas, tumorales, respiratorias, articulares y

gstricas;

e) Alteraciones en la salud derivados de intervenciones quirrgicas (estticos,

reparadoras, preventivas);

f) Lesiones por disparos de armas de fuego;

g) Alteraciones en la salud derivadas de adicciones;

h) Alteraciones en la salud de origen psicolgico o social (compulsin adictiva,

violencia domstica y marginalidad).

F) Propiedades relevantes: La antigedad y carga de familia

El sistema establecido por la LCT a los fines de determinar los plazos de licencias
retribuidas con motivo de cada accidente o enfermedad inculpable(35) se exhibe a
partir de dos propiedades relevantes: La antigedad del dependiente, segn sea
menor o mayor de 5 aos, y tenga o no cargas de familia; efectivamente, el
trabajador gozar de 3 meses de licencia retribuida, si su antigedad en el servicio
fuere menor de 5 aos, y de 6 meses si fuera mayor. Si el trabajador tuviera cargas
de familia, los perodos durante los cuales tendr derecho a percibir su
remuneracin se extendern a 6 y 12 meses respectivamente, segn si su
antigedad fuese inferior o superior a 5 aos. Los plazos de 3 a 12 meses
retribuidos no son por ao sino que corresponden por cada enfermedad, por tanto un
trabajador puede padecer diversos accidentes o enfermedades en el ao y cada
alteracin en la salud genera perodos retribuidos independientes de licencia para
cada enfermedad. Si un trabajador se reintegra antes de vencido el plazo de
enfermedad retribuido, los das no utilizados pueden ser gozados en el caso de
producirse nuevas manifestaciones de una misma enfermedad que la ley
denomina recidivas (repeticiones) dentro del plazo de dos aos desde que fue
notificada fehacientemente al empleador. Agotado dicho plazo, las recidivas no
generan derecho a otro perodo retribuido; ese derecho renace a los dos aos de su
primera manifestacin.

La suspensin por causas econmicas o disciplinarias que puede disponer el

empleador no afectar el derecho del trabajador a percibir la remuneracin por los
plazos previstos, sea que aqulla se dispusiera estando el trabajador enfermo o
accidentado, o que estas circunstancias fuesen sobrevivientes; entonces, el derecho
del trabajador de percibir salarios por enfermedad no se desbarata cuando la
dolencia se manifiesta en el curso de una suspensin por causas econmicas o
disciplinarias, o el empleador decide suspenderlo estando enfermo. El empleador
debe abonar los salarios por enfermedad inculpable, pero tiene la opcin de aplicar
la suspensin durante la enfermedad, o determinar que luego del alta mdica
comience a correr la suspensin o se complete el perodo faltante.

G) El supuesto de pluriempleo y el perodo de prueba

En caso de estar en relacin de dependencia en ms de un trabajo (pluriempleo), un

infortunio o una dolencia puede ser considerada accidente de trabajo o enfermedad
profesional y, por ende, cubierto por la LRT respecto de un empleador y ser un
accidente o enfermedad inculpable respecto de otro(36) .

H) Suspensin de los efectos de ciertas obligaciones del contracto de trabajo

con relacin a las modalidades contractuales

En el caso de los contratos de temporada, eventual y plazo fijo es aplicable el

rgimen fijado en la LCT, aunque debe adaptarse a las particularidades de dichas
modalidades contractuales. La extensin de los plazos establecidos en el art. 208,
LCT, estn limitados por la duracin del contrato y en orden a la efectiva prestacin
de tareas. La obligacin del empleador de pagar los salarios por enfermedad o
accidente inculpable cesa en el contrato eventual con el cumplimiento del contrato
(agotamiento de la eventualidad); en el de plazo fijo, con el vencimiento del plazo; y
en el de temporada, al finalizar el perodo que corresponde al ciclo o temporada, ya
que entre temporadas no hay prestacin de trabajo ni pago de remuneraciones.

En el perodo de prueba, el trabajador goza de la proteccin en materia de accidente

o enfermedad inculpable, con excepcin de la indemnizacin por incapacidad
absoluta: el empleador tiene el deber de abonar los salarios por enfermedad
inculpable como mximo hasta el vencimiento del plazo del perodo de prueba (tres
meses).

I) Carga de familia

a) Sentido y alcance. La denotacin del conjunto "carga de familia" es una cuestin

disputada en doctrina y en la jurisprudencia. Efectivamente, se refiere, en una
interpretacin, a las personas vinculadas con el trabajador y que tengan derecho a
percibir asignaciones familiares (aplicacin restrictiva); en otra significacin
(aplicacin amplia) se argumenta que debe considerarse no slo a las personas
vinculadas al trabajador y de las que se percibe asignaciones familiares sino tambin
a los sujetos comprendidos por la legislacin de obras sociales(37) , criterio del que
parece participar Gnecco, en razn de calificar como inadecuado y no equitativo a la
primera posicin(38) .
Grisola afirma que el concepto de carga de familia surge de la ley 23.660. La Ley de
Obras Sociales considera beneficiario del sistema al titular y a su grupo familiar
primario, que es el integrado por el cnyuge, los hijos solteros hasta los 21 aos, no
emancipados por habilitacin de edad o ejercicio de actividad profesional comercial
o laboral, los hijos solteros mayores de 21 aos y hasta los 25 aos, inclusive, que
estn a exclusivo cargo del afiliado titular, que cursen estudios regulares
oficialmente reconocidos por la autoridad pertinente, los hijos incapacitados y a
cargo del afiliado titular mayores de 21 aos, los hijos del cnyuge y los menores
cuya guarda y tutela haya sido acordada por autoridad judicial o administrativa. Se
incluye tambin a las personas que convivan con el afiliado titular y reciban de ste
trato familiar ostensible. Asimismo, la Direccin Nacional de Obras Sociales puede
autorizar como beneficiarios a otros ascendientes o descendientes por
consanguinidad del afiliado titular y que estn a su cargo (art. 9)(39) .

b) El caso del hijo por nacer. Respecto del hijo por nacer, la jurisprudencia no es
pacfica para determinar si constituye carga de familia a efectos de ampliar los
plazos de licencia remunerada. En efecto, en tanto unos han argumentado que el
hijo por nacer no debe asimilarse a las situaciones comprendidas en el
art. 208, LCT; otros, han determinado que el concepto de "carga de familia" del
art. 208, LCT, que habilita la extensin del perodo de licencia paga por enfermedad
comprende el supuesto en que la trabajadora embarazada percibe la asignacin del
hijo por nacer prenatal.

Resea jurisprudencial

A) La suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo

Accidentes y enfermedades inculpables. Recidiva:"Cuando una misma enfermedad

produce manifestaciones incapacitantes en distintos momentos dentro de los dos
aos de su primera exteriorizacin se considera que se trata de una sola dolencia,
es decir que, a efectos del cmputo del plazo de la licencia paga deben sumarse los
distintos perodos de ausencia abonados por el empleador".(CNTrab., sala III,
31/10/2007, Polutranka, Mara Alejandra c. Consolidar AFJP SA Cita
Online: AR/JUR/8631/2007, DT 2008 (marzo), 330).

Accidentes y enfermedades inculpables. Carga de familia: "En cuanto a la negativa

de la empleadora a que el dependiente tuviera cargas de familia a los fines de
extender el plazo de la licencia paga por enfermedad conforme lo dispone el art. 208
de la LCT, le asiste razn al trabajador en tanto tena derecho a gozar de seis meses
de licencia paga, pues el concepto de carga de familia debe ser entendido con un
criterio realista y amplio, y comprendiendo al grupo familiar primario, el cual est
constituido por los hijos y el cnyuge del trabajador". (CNTrab., sala III, 30/6/2010,
Yapur, Gerardo Marcelo c. Meditea Eletromdica SRL, Cita
Online: AR/JUR/45917/2010, exclusivo Derecho del Trabajo Online).

Accidentes y enfermedades inculpables. Recidiva:"La negativa del empleador a

otorgar una segunda licencia por enfermedad a un trabajador que sufra dos
patologas distintas en el caso, una psicolgica y otra oncolgica, configura una
injuria suficiente en los trminos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo que
justifica el despido indirecto decidido por aquel". (CNTrab., sala VIII, 28/5/2009,
Almirn, Aurora del Carmen c. SPM Sistema de Proteccion Medica SA, Cita
Online: AR/JUR/21028/2009).

B) Condiciones de validez de la suspensin

Accidentes y enfermedades inculpables. Stress laboral. Remuneracin. Reserva de

puesto:"Es injustificada la situacin de despido en que se coloc la trabajadora ante
la falta de pago de los salarios en que habra incurrido su empleador mientras se
encontraba con licencia por stress laboral, pues, ni de la demanda, ni del
intercambio telegrfico, ni de la prueba rendida, surge que hubiera denunciado su
padecimiento como enfermedad profesional sino hasta que se le notific que
comenzaba con el perodo de licencia por reserva del puesto, de modo que el caso
debe encuadrarse en los arts. 208 y ss. de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab.,
sala VI, 16/7/2010, Campos, Mariela Gisela c. Nacin Seguros de Vida SA Cita
Online: AR/JUR/42876/2010, La Ley Online).

Accidentes y enfermedades inculpables. Licencia por enfermedad. Extincin:

"Resulta improcedente el reclamo del trabajador despedido por el supermercado
demandado, sustentado en el art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT,
1976-238), pues no se ha demostrado que al momento del distracto aqul gozara de
licencia paga por enfermedad". (CNTrab., sala X, 30/11/2005, Montenegro Gimnez,
Guillermina c. Coto C.I.C. SA Cita Online: AR/JUR/7231/2005, La Ley Online).

C) Enfermedades y accidentes inculpables. Conceptos

"Los accidentes y enfermedades inculpables son aquellos que no tienen ninguna

relacin con el trabajo". (SCBA, 30/3/1982, "Maurizio No c. Techint, SA" en
Vzquez Vialard, Antonio (director) - Ojeda, Ral H., Digesto Prctico Ley de
Contrato de Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 2003, p. 464).

"Son enfermedades inculpables todos aquellos estados patolgicos cuya etiologa,

patogenia y/o mecanismo de produccin no guardan vnculo de relacin con la tarea
realizada por el dependiente, ni hayan sido modificados en su evolucin por el
trabajo". (TTrab. Trenque Lauquen, 26/8/1993, Robledo Jess c. Marengo SA en
Vzquez Vialard, Antonio (director) - Ojeda, Ral H., Digesto Prctico Ley de
Contrato de Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 2003, p. 464).

"Un accidente o enfermedad es inculpable cuando se produce por una causa ajena a
la labor realizada. Da derecho a gozar de licencia con goce de haberes". (ST, Jujuy,
Plenario. Exped.: 4919/1995, 28/12/1995).

"Cabe destacar que, la enfermedad o accidente inculpable est constituida por

aquellas lesiones o enfermedades que para ser tal, deben exteriorizarse durante la
vigencia del contrato de trabajo por un "hecho extrao a l", que imposibilite en
forma momentnea o transitoria el normal cumplimiento de tareas, provocando
suspensin de alguno de los efectos de la relacin laboral. Lo que las caracteriza es
que las causas que la provocan, agravan o aceleran no tienen ninguna relacin con
el contrato de trabajo. El "accidente inculpable" es el que acaece, por ejemplo,
cuando el trabajador pasea con su familia por la sierras en un da de descanso. La
"enfermedad inculpable" es toda enfermedad que no tenga relacin alguna con el
trabajo, por ejemplo la gripe, la pulmona, la hepatitis, etc. es decir, es el infortunio
no profesional. Por el contrario, de la doctrina, ley y jurisprudencia se extrae que el
accidente de trabajo es el que ocasiona un dao en el cuerpo humano, en forma
sbita o violenta, por una causa externa, por hecho o en ocasin del
trabajo". (Sent. 397, "Nieva Carlos Andres c. Juan M. Teran Ftbol Club s/pago de
haberes (casacin) "Corte Suprema De Justicia De Tucumn - 8/7/1994, elDial -
BB1B63).

"El derecho del trabajo ampara al que sufre un infortunio durante la vigencia del
contrato, si es por el hecho o en ocasin del trabajo, se lo llama "accidente de
trabajo" o "enfermedad del trabajo"; por el contrario si no tiene ninguna relacin con
el contrato laboral, se lo denomina "enfermedad o accidente inculpable". En
consecuencia al trabajador en relacin de dependencia lo ampara la Ley de Contrato
de Trabajo y la Ley de Accidentes de Trabajo (9688 y sus modif.), y la ley 22.250
registra la situacin del trabajador que sufre accidente o enfermedad inculpables".
("Vicencio Jos Miguel en J: Vicencio Jos M. c. Racconto Femenia SA ots.
s/ordinario - Casacin", Fallo: 95199142, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 10/3/1995,
Corte en Pleno, Aguilar - Salvini - Nanclares, elDial - MZ2EB4).

"En verdad, la inculpabilidad referida en la norma no tiene por objeto la exclusin de

los accidentes de trabajo, ni de las enfermedades-accidente, ya que la definicin
tcnica de "enfermedad inculpable", no es tenida en cuenta por la ley al hacer uso de
la expresin, sino que cuando lo utiliza, lo hace en sentido lato, segn la acepcin
comn y amplia del trmino. Con lo cual las nicas excepciones admisibles a la regla
de la compatibilidad resultan ser los infortunios causados por culpa o dolo del
empleado. No estamos, entonces, frente a dos resarcimientos con idntica causa y
con el mismo objeto, sino ante dos indemnizaciones que persiguen resarcir dos
hechos diferentes, cuales son las prdida del empleo y la incapacidad sufrida por el
empleado (Conf.: CNTrab., en pleno, 27/9/1982 in re "Guerrero Oscar vs.
Ferrocarriles Argentinos" LT, XXX, p. 1034)". (Sent. 495, "Prez Juan Angel c.
Frigorfico Industrial del Norte SA Fidensa s/indemnizacin enfermedad accidente
(casacin)", CS Tucumn, 23/8/1994, elDial - BB1D16).

D) Condiciones de aplicacin de la norma

Vacaciones anuales pagas. Licencia por enfermedad:"Si en los primeros meses de

la enfermedad el trabajador goza de una licencia legal remunerada, al vencer el
plazo de sta se inicia otra, sin goce de salarios pero equiparable a la anterior en
cuanto a sus restantes efectos. Uno de esos efectos es la generacin del derecho a
vacaciones, que si bien se adquiere por medio de la prestacin de servicios, en
proporcin al tiempo trabajado, se mantiene en algunos casos sin ella, ya que el
art. 152, LCT, dispone claramente que se "computarn como trabajados los das en
que el trabajador no preste servicios por gozar de una licencia legal o convencional,
o por estar afectado por una enfermedad inculpable o por infortunio en el trabajo o
por otras causas no imputables al mismo". En sntesis, la enfermedad genera
derecho a vacaciones sin limitacin alguna y en las mismas condiciones que el
trabajo efectivo". (CTrab., sala III, sent. 74.903 del 30/9/1997, "Suvercase, Adriana c.
Gador SA s/despido", elDial - AL228).

Horas Extras. Pago:"En la primera remuneracin que debe percibir el trabajador

impedido de prestar servicios por causa de enfermedad inculpable, se debe incluir
como variable la percibida como horas extras y, en consecuencia, liquidarse el
monto respectivo, de acuerdo a la forma para ellas prevista en el art. 208 de la Ley
de Contrato de Trabajo, es decir, haciendo el promedio del ltimo semestre".
(Causa: 242, 12-1995, sent. Cmara, sala del Trabajo - Concepcin del Uruguay,
Bazterrica - Papes - Sacco, Rodrguez Juan Carlos c. Ashira SA y otra - accidente y
otros", 5000244, sum. 5000243).

Pago de licencia:"Si se acredit que la licencia por enfermedad a que se refiere el

art. 208 de la ley 20.744 fue oportunamente gozada por el actor y que la finalizacin
de la misma coincidi con la fecha de inicio de conservacin del ao de empleo del
art. 211 de la ley citada, como asimismo, que el actor estaba fsica, squicamente y
tambin jurdicamente incapacitado de realizar tareas laborales, es improcedente el
reclamo de pago efectuado".(Causa: 608, 7/4/1993, sent. Cmara, sala del Trabajo -
Concepcin del Uruguay, Bugnone - Bazterrica - Rodrguez, Blanchet Julia E. c.
ISSPICA - indemnizacin y otros, Provincia de Entre Ros, elDial - ATBA5).

Despido. Del empleado en condiciones de obtener jubilacin. Preaviso. Enfermedad

inculpable o accidente:"La finalidad inherente al preaviso, es decir que el trabajador
perciba las remuneraciones correspondientes y que pueda utilizar un lapso de la
jornada para procurarse nuevo empleo, estn ausentes de la disposicin del
art. 252, LCT. El trabajador en este ltimo caso, slo debe iniciar el trmite jubilatorio
ante la intimacin del patrono y esperar a que la agencia previsional se pronuncie o
se agote el plazo de un ao, por lo que no corresponde la suspensin del plazo por
enfermedad inculpable o accidente de trabajo. Una vez que el dependiente ha
iniciado el trmite, la circunstancia de que se encuentre imposibilitado para trabajar
por causa de enfermedad o accidente no incide sobre el trmite de su solicitud
previsional". (CTrab., sala VIII, sent. 21.649/0 del 31/10/2000 "Varela, Enrique c.
Aerolneas Argentinas SA s/despido", elDial - AL557).

Despido. Ausencias injustificadas:"La justa causa del distracto patronal, cimentado

en ausencias reiteradas e injustificadas de la trabajadora, se encuentra plenamente
probada, al extremo de que la propia actora admite que en el lapso en que pretenda
acceder a licencia por enfermedad inculpable en la accionada, se desempeaba en
el mismo rol de enfermera en otro nosocomio, con lo que sus ausencias en la
demandada eran no slo injustificadas ya haba sido advertida y sancionada por
otras anteriores sino que tambin, maliciosamente, se pretendan justificar,
fabulndose una dolencia inexistente en orden a impedir el desempeo de la
accionante, lo que torna plenamente aplicable el art. 242 de la Ley de Contrato de
Trabajo". (Causa: 301 3886, 4/10/1995, sent. Cmara del Trabajo, sala primera -
Paran. Mag. Muzio - Nardin - Reviriego, Bustamante, Mara Cristina c. Centro
Medico Clnica Integral y otros, cobro de pesos. Provincia de Entre Ros, elDial -
AT11F8.).

Despido. Justa causa:"La enfermedad que halla su proteccin en las normas legales
y que acarrea como consecuencia la suspensin de la prestacin de servicios, debe
ser de tal entidad que impida la realizacin de las tareas, aunque no llega a grado de
postracin, no compadecindose en absoluto el hecho de que el trabajador, gozando
de licencia por enfermedad, sea inculpable o por accidente de trabajo, haya
realizado viajes a la Repblica Oriental del Uruguay, porque ello est demostrando
que el grado de su dolencia no llega al extremo tal de no permitirle realizar sus
tareas, presentndose as una situacin altamente abusiva de parte del obrero, que
implica prdida de confianza y constituye una injuria que en los trminos del art. 242
de la Ley de Contrato de Trabajo autoriza el distracto con justa causa". (Causa: 245,
5-12-1995, sent. Cmara, sala del Trabajo - Concepcin del Uruguay, Papes -
Bugnone - Bazterrica, Tonetti Jorge D. c. Petro Rivas SA y otra - indemnizacin por
enfermedad accidente, diferencias salariales y rubros impagos, Provincia de Entre
Ros, elDial - ATA37).

Contrato de trabajo. Perodo de prueba. Enfermedad inculpable:"El art. 1 de la

ley 25.250 en su inc. 6) estableci que durante el perodo de prueba el trabajador
tiene derecho a las prestaciones por accidente o enfermedad del trabajo y tambin
por accidente o enfermedad inculpable "...que perdurar exclusivamente hasta la
finalizacin del perodo de prueba si el empleador rescindiere el contrato de trabajo
durante ese lapso...", de lo cual se colige que, ms all del acierto o error de la
norma, especficamente en el caso, con relacin al art. 208 LCT, lo cierto es que de
su redaccin no es posible inferir, sin ms, que la intencin del legislador fuera la de
"suspender" el plazo del perodo de prueba hasta tanto se agoten los plazos de
licencia paga por accidente o enfermedad inculpable, como tampoco en relacin a
los previstos en la ley 24.557, en su caso".(CTrab., sala II, expte. nro. 24.898/2001,
sent. 91.842, 17/7/2003, "Ostanel, Luis c. decide SRL s/despido" (B. - G. -), elDial -
AL90E).

Trabajo agrario. Rescisin del contrato:"Habindose determinado que la enfermedad

del actor es inculpable y que, consecuentemente, ninguna relacin causal o con
causal con el trabajo ha existido, ante tal patologa fue correcto el proceder de la
demandada que abon los haberes correspondientes durante seis meses y conserv
el empleo por un ao, segn los arts. 47, 52 y 72 del Estatuto legal rural. En el caso,
no puede pretenderse la aplicacin de la norma del art. 71 del estatuto mencionado,
invocando auto despido por culpa de la patronal y enfermedad profesional, porque la
aplicacin de la norma citada queda supeditada a la rescisin del contrato por parte
del empleador y no, como en el caso, en que la relacin fue finalizada por el propio
accionante". ("Amarillo, Nicanor c. El potrero SCA s/indemnizacin por incapacidad y
despido". 16/2/1999, sala Laboral de la Cmara de Concepcin del Uruguay, elDial -
AT2200).

"Indemnizacin - Trabajador agrario:"La ley 22.248 establece que, cuando por causa
de un accidente o enfermedad inculpable el trabajador se viese impedido de prestar
servicios, tiene derecho a percibir su remuneracin durante un perodo que va de los
tres meses a los seis, segn su antigedad en el empleo". ("Birreto, Gustavo Javier
c. Schlegel, Emilio s/laboral". 22/11/1999 sala Laboral de la Cmara de Concordia,
elDial - AT224C).

E) Casos comprendidos (enfermedades incluidas)

Licencia. Por enfermedad. Consumo de drogas. "Labilidad emocional":"Si el actor

debido a un cuadro de 'labilidad emocional' que lo condujo al consumo de drogas
debi hacer uso de licencia para internarse en el CENARESO, tal situacin encuadra
en las disposiciones de los arts. 208 y siguientes de la LCT. El criterio adoptado en
tal sentido debe reputar tal afeccin como enfermedad inculpable semejante al
alcoholismo o las secuelas derivadas de un intento de suicidio toda vez que las
causas del consumo de drogas, en este caso, son la consecuencia de componentes
psicolgicos y sociales como ser compulsin adictiva, violencia domstica y
marginalidad."(CTrab., sala II, sent. 87.343 del 8/2/2000 "Tapia, Ciro c. empresarios
transporte automotor de pasajeros SA Etapsa s/despido" (R. - B.), elDial - AL4B8 y
pronunciamientos citados en Vzquez Vialard, Antonio (director) - Ojeda, Ral H.,
Digesto Prctico Ley de Contrato de Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 2003, ps.
464/465).

Accidentes y enfermedades inculpables. Licencia por maternidad:"Las enfermedades

inculpables no suspenden ni interrumpen el comienzo o el curso de la licencia por
maternidad, sino que slo suspenden -por una causa diferente- la exigibilidad de la
reincorporacin de la reciente madre, una vez vencido el plazo de la licencia
posparto y la operatividad de la opcin prevista en el art. 183 de la Ley de Contrato
de Trabajo (t.o. 1976)". (CNTrab., sala VIII, 26/7/2005, L., A. B. c. Supermercados
Ekono SA, Cita Online: AR/JUR/3509/2005, LA LEY 10/11/2005, 7 - LA LEY 2005-F,
314 - TySS 1/1/1900, 883).

Enfermedad accidente - Enfermedad inculpable:"Hipertensin arterial: La

hipertensin arterial es una enfermedad que en ningn caso puede ser causada por
el trabajo, por lo que, en principio, se est ante una tpica enfermedad inculpable;
para que ella pueda responder al concepto de enfermedad-accidente se hace
indispensable la demostracin de la influencia que en algn sentido, sobre ella, ha
tenido el tipo de tareas realizada". (Causa: 119, 3/8/1994, sent. Cmara, sala del
Trabajo - Concepcin del Uruguay, Bazterrica - Bugnone - Rodrguez, Pereyra Omar
c. Municipalidad de Concepcin del Uruguay y otra, indemnizacin, Provincia de
Entre Ros, elDial - AT9B6).

Tabaquismo. Dolo eventual. Improcedencia:"En el presente caso, la pericial

demuestra que el actor abandon el hbito de fumar aproximadamente una dcada
antes al momento que se efectu la pericia. De modo que resulta difcil achacarle
culpa por haber adoptado en la adolescencia un vicio socialmente aceptado y
profundamente difundido, hasta que, seguramente advirti, por propia experiencia,
su real perniciosidad y/o inform suficientemente sobre la misma. De manera que la
tesis de la recurrente no resulta aceptable, dado el presumible grado minsculo de
culpa que implica el haber sido fumador y, con ello, haber contribuido a generar o
agravar la enfermedad cardiovascular que soporta el actor. La imputacin de "dolo
eventual" con que la accionada pretende calificar la subjetividad del accionante, a
raz de haber sido ste tabaquista, no es correcta. En efecto, la insuficientemente
clara representacin intelectual del posible resultado daoso de su propio
comportamiento no es dable de ser supuesta, habida cuenta del nivel social y
cultural del accionante, de los arriba mencionados condicionamientos sociales, de la
temprana edad en que se contrajo el vicio y de la adiccin, y acostumbramiento que
l produce (situacin que lleva a considerarlo como una verdadera enfermedad). Por
otra parte, no est de ms aadir el mecanismo psicolgico de autodefensa que
conduce frecuentemente a creer que los accidentes y las enfermedades graves son
vicisitudes que suceden a los dems... lo cual no es otra cosa que el oscurecimiento
de la percepcin del riesgo en virtud de una reaccin defensiva de carcter pre-
consciente. Arribar a una conclusin diferente significara tanto como convertir a las
vctimas, en culpables. Tan as es que, recientemente, la prensa diaria ha dado
cuenta de importantes y reiteradas decisiones judiciales producidas en los EE.UU.,
favorables a las pretensiones indemnizatorias de vctimas del tabaquismo o de sus
deudos frente a empresas productoras de cigarrillos". (Sent. 126, "Vorges Dante
Edmundo c. Establecimiento Cotella SA s/indemnizacin por invalidez (Casacin)" -
CS Tucumn - 12/3/1996, elDial - BB24EF).
Enfermedad inculpable: Distrofia muscular progresiva:"Claramente establecido el
tipo de dolencia que padece el actor distrofia muscular progresiva, que
aparecer cualquiera fuera la actividad que se realice pues es hereditaria, sin
tratamiento especfico, mal puede ser hallada incidencia alguna del trabajo en su
desarrollo o agravacin, de lo que resulta que se trata de una 303 enfermedad
inculpable, a la que alcanza el rgimen de laLey de Contrato de Trabajo y no de las
enfermedades del trabajo, que tiene amparo en las disposiciones de la ley especial,
y en la que el trabajo oficial mecnico, incluso, pudo ayudar a retrasar la
evolucin al evitar la rigidez articular".(Causa: 574, 8/3/1993, sent. Cmara, sala del
Trabajo - Concepcin del Uruguay, Rodrguez - Bazterrica - Bugnone, Martnelli
Cosme Damian c. Eichhorst Samuel, Indemnizacin por accidente, Provincia de
Entre Ros, elDial - ATB83).

Enfermedad inculpable - Nexo de causalidad:"Cncer de testculo: El cncer de

testculo seminoma puro, es un tpico caso de enfermedad inculpable en la cual
la actividad laboral y muy especialmente un posible traumatismo en la zona, no
guarda ninguna relacin con la enfermedad. De ello se infiere que no se ha
configurado ninguno de los supuestos contemplados por la ley 24.028, en tanto no
se prueba que la enfermedad padecida sea producto de un accidente ocurrido en
ocasin del trabajo y tampoco que las tareas realizadas hayan incidido en el
agravamiento de la misma tal como se requiere en la norma contenida en el art. 1
de la ley citada, por lo que no media responsabilidad patronal frente al empleado por
las consecuencias de invalidez que puedan generarle al mismo la afeccin
padecida".(Sanabria, Ral R. c. Aizcar SA s/despido, Preaviso Y Accidente.
29/4/1998, sala del trabajo de la Cmara de Concepcin del Uruguay, elDial -
AT20D4).

I) Carga de familia

Carga de familia. Hijo por nacer:"El hecho de que el hijo en gestacin tenga
existencia como persona hace a la capacidad, pero no se asimila a las situaciones
comprendidas en el art. 208, LCT, que son aquellas en las que una persona "a
cargo" (o que origina una carga) determina mayores erogaciones que justifiquen la
prolongacin del lapso de enfermedad pago". (CNTrab., sala VI, 29/7/1991, "Ochoa,
Patricia c. El Hogar Obrero", en Grisola, Julio Armando, cit.).

"El concepto de 'carga de familia' del art. 208, LCT, que habilita la extensin del
perodo de licencia paga por enfermedad comprende el supuesto en que la
trabajadora embarazada percibe la asignacin del hijo por nacer prenatal
". (Cmara de Apelaciones de Concepcin del Uruguay (Entre Ros) (sala Trab.,
23/2/2000, "Cabelier, Silvana G. c. Bic Argentina SA", TySS, 2000-931, en Grisola,
Julio Armando, cit., p. xxx y sala laboral de la cmara de concepcin del Uruguay CU
2264 S 23/2/2000, Juez Bugnone (MA), Cazzulino - Bugnone - Pirovani, elDial -
AT265D).

"A la actora slo le corresponda un perodo de tres meses de licencia paga por
enfermedad inculpable, atento que su antigedad era inferior a cinco aos ya que, la
circunstancia de estar embarazada no la coloca en la situacin de trabajador con
cargas de familia para duplicar dicho perodo de acuerdo a lo dispuesto por el
art. 208 de la Ley de Contrato de Trabajo. En consecuencia, no puede considerarse
a la empleadora como autora de incumplimiento a sus obligaciones laborales cuando
deja de abonarle salarios y le comunica que inicia el perodo de reserva del puesto
de acuerdo a lo prescripto por el art. 211 de la citada norma, deviniendo en
infundado el despido indirecto que pone fin al vnculo laboral entre las partes, lo que
determina la improcedencia de la totalidad de los rubros reclamados por la
accionante". (Sala Laboral de la Cmara de Concepcin del Uruguay CU 2264 S
23/2/2000, Juez Cazzulino (MI), Cabelier Silvana Gabriela c. Bic Argentina SA
s/Haberes y Rubros adeudados, Indemnizacin, Preaviso, Cazzulino - Bugnone -
Pirovani, elDial - AT265B).

"Trabajador sujeto activo de los deberes de naturaleza familiar: El

art. 208 LCT dispone extender el tiempo de licencia paga sobre el presupuesto de
una 'carga de familia'. No contiene descripcin, individualizacin de su contenido, ni
delimitacin de su alcance y no puede drsele una interpretacin restrictiva donde el
espritu de la ley no lo inspira. La norma describe a un trabajador que reviste la
calidad de sujeto activo de los deberes de naturaleza familiar y que es este carcter
el presupuesto necesario para que se produzca la duplicacin del tiempo de
duracin de la licencia paga por enfermedad inculpable conforme lo dispone el
art. 208 segunda parte de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab.
Exp. 17.185/2003. S.D. 13.377. 16/2/2005. "Amaro Belki Janet c. Centralab SA y otro
s/despido", sala X. Corach. Scotti), elDial - ALBDD).

"Carga de familia: Oportunidad de su invocacin: Debe rechazarse la pretensin de

la actora de que se le abonen remuneraciones por un segundo perodo de seis
meses de enfermedad, acreditando recin en juicio las cargas de familia que le
otorgaran tal derecho, puesto que si no medi comunicacin o requerimiento previo
alguno hasta que finalizado el perodo en el cual el empleador crea que se estaba
operando la reserva del empleo que establece el art. 211 de la Ley de Contrato de
Trabajo recin inicia el juicio, tal conducta resulta contraria a la buena fe con que las
partes de un contrato de trabajo deben obrar, art. 63 de la Ley de Contrato de
Trabajo. As como se exige el aviso de la enfermedad para tener derecho a percibir
las remuneraciones por el tiempo que ella impida prestar servicios, art. 209 Ley de
Contrato de Trabajo, tambin debe informar el trabajador su situacin familiar, si es
que de ella surgir un tratamiento distinto a su derecho". (Causa: 14, 8/4/1994,
sent. Cmara sala del trabajo - Concepcin del Uruguay, Bazterrica Bugnone Garcia,
Chistianse de Contreras Ledys M. c. La Avcola de Caseros SA - Indemnizacin -
Provincia de Entre Ros, elDial - AT94F).

Aviso al empleador

Art. 209. El trabajador, salvo casos de fuerza mayor, deber dar aviso de la
enfermedad o accidente y del lugar en que se encuentra, en el transcurso de la
primera jornada de trabajo respecto de la cual estuviere imposibilitado de concurrir
por alguna de esas causas. Mientras no lo haga, perder el derecho a percibir la
remuneracin correspondiente salvo que la existencia de la enfermedad o accidente,
teniendo en consideracin su carcter y gravedad, resulte luego inequvocamente
acreditada.

Sumario: A) Aviso de la enfermedad o accidente. B) Comunicacin. Modo y

oportunidad.

Disposiciones Relacionadas
Normas concordantes: Arts. 62, 63, 170, 208 y 210, LCT.

A) Aviso de la enfermedad o accidente

Se acepta de consuno que el deber de dar aviso de la enfermedad o accidente y del

lugar que se encuentra por parte del trabajador dimana del deber de fidelidad(40) .
La norma regula una conducta al trabajador en su propio inters (carga)(41) , pues
de no hacerlo pierde el derecho de percibir haberes por enfermedad.

El mandato habilita la posibilidad (facultad) de que el empleador pueda efectuar el

control a travs de un facultativo que a tal fin designe. Slo el caso de fuerza mayor,
que debe ser acreditada por el trabajador, exime de la obligacin de dar aviso la que
debe acaecer en el transcurso de la primera jornada de trabajo con relacin a la cual
el trabajador estuviera imposibilitado de concurrir, la jurisprudencia existente antes
de la reforma slo requera aviso oportuno(42) . En tanto el trabajador no de
cumplimiento a la carga de comunicacin, pierde el derecho a percibir la
remuneracin, salvo que la existencia de la enfermedad o accidente, por su carcter
y gravedad, resulte posteriormente inequvocamente demostrada(43) .

La norma no prev un modo determinado de instrumentacin por lo que se puede

efectuar por cualquier medio: En forma escrita, nota, telegrama, carta documento,
intervencin de la Autoridad Administrativa, e incluso telefnicamente o a travs de
un tercero. Este ltimo modo puede conllevar dificultades probatorias, si luego es
controvertida la existencia del aviso(44) , en el tema rige la mxima que reza: Quin
elige el medio, corre con el riesgo de la eficacia del instrumento para la notificacin y
con las secuelas de la orfandad probatoria ante la negativa de la existencia de
aquella(45) .

La ausencia sin aviso, adems de la perdida de salarios, puede traer como

consecuencia la calificacin de la inasistencia como una inconducta que no
consienta la prosecucin de la relacin laboral (art. 242, LCT) o, en las
circunstancias que la ley prev un abandono de trabajo(46) .

B) Comunicacin. Modo y oportunidad

No se verifican exigencias en el contenido de la comunicacin, pero es aconsejable,

para el caso que el trabajador haya podido consultar a un facultativo, que exhiba el
diagnstico con relacin a la enfermedad o el accidente, esto es, describir cul es la
alteracin del estado normal de la salud fsica o mental del trabajador, qu tipo de
incapacidad le provoca, en suma, cul es la limitacin para el trabajo que presenta y
durante cunto tiempo se encontrar imposibilitado para la prestacin de tareas. Si
el trabajador enfermo no ha podido consultar un profesional de la salud es claro que
slo deber comunicar la indisposicin para el trabajo. Asimismo, debe indicar el
lugar en que se encuentra el trabajador o dnde se asiste. La doctrina acuerda que
si la ltima mencin se omite debe entenderse que el trabajador enfermo se
encuentra en su domicilio(47) .

Resea jurisprudencial
A) Aviso de la enfermedad o accidente

Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Omisin:"Procede el reclamo de los

salarios por enfermedad inculpable efectuado por un trabajador, pues, si bien el
empleador aleg que aqul no dio el aviso exigido por el art. 209 de la LCT, mal
puede exigir como condicionante de dicha prestacin dineraria el cumplimiento del
requisito de un rgimen laboral, cuando objet la aplicacin ntegra de ste al
contestar la demanda". (CNTrab., sala VIII, 24/11/2010, Rodrguez Lpez de
Osornio, Edgardo Martn c. Rava Sociedad de Bolsa SA y otro. Cita
Online:AR/JUR/79474/2010, DT 2011 (mayo), 1165, con nota de Claudio Aquino).

Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Omisin. Razones objetivas:"El

derecho al cobro de los salarios cados por enfermedad subsiste si la dolencia
padecida resulta luego fehacientemente acreditada y razones objetivas tornan
explicable la falta de aviso al empleador". (CNTrab., sala II, 9/6/2009, Edintar
Constructora SA c. Sciorra, Eduardo Atilio, Cita Online: AR/JUR/75526/2009, La Ley
Online).

Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Domicilio de permanencia:"Si bien es

cierto que el trabajador impedido de prestar tareas debe permanecer en su domicilio
sin que quepa efectuar disquisicin alguna acerca de la jornada laboral, y que la
trabajadora no se encontraba en su domicilio cuando se ejerci el control, resulta
injustificado el despido dispuesto con fundamento en las inasistencias, toda vez que
aquella se mantuvo en contacto con la empresa dando aviso de su enfermedad y
adems se reintegr a sus tareas normalmente". (CNTrab., sala I, 29/5/2006, Lobo,
Lorena M. F. c. Alt consultores SA y otros, Cita Online: AR/JUR/2925/2006, La Ley
Online).

Accidentes y enfermedades inculpables. Aviso. Omisin:"Result justificado el

despido directo, en tanto el trabajador omiti dar oportuno cumplimiento del deber de
dar aviso al empleador de su enfermedad previsto en el artculo 209de
la LCT". (CNTrab., sala V, 27/8/2010, Machuca, Eduardo David c. Linser SAC.I. y de
Servicios, cita Online:AR/JUR/51377/2010, exclusivo Derecho del Trabajo Online).

Enfermedad. Enfermedad inculpable. Aviso tardo al empleador:"Del juego armnico

de los arts. 209 y 210 se impone al trabajador la obligacin de dar aviso al
empleador, durante el transcurso de la primera jornada en la que se encontrare
imposibilitado de concurrir y someterse al control que en su caso se efecte por el
mdico designado por el empleador. Un aviso tardo por parte del empleado slo
derivara en la prdida del salario, pero de ningn modo la norma dispone la
inoponibilidad al principal del impedimento justificado cuando se acredita mediante
certificados que para invalidarlos, necesitaran la produccin de prueba por parte de
la empleadora". (CTrab., sala II, sent. 86.157 del 11/6/1999 "SILVA, Jos c. SA
Organizacin Coordinadora Argentina s/despido" (B. - R. -), elDial - AL3FE).

Incumplimiento de la obligacin:"Considero que el actor, no cumpli con la obligacin

que le impone el art. 209 de LCT, ni al momento del accidente, ni en fechas que
indican los presuntos certificados mdicos. Por ello, considero que no se le adeudan
al actor, remuneraciones por enfermedad inculpable. Tampoco prueba el actor que
estuviera imposibilitado de cumplir con su obligacin de notificar el accidente. De
acuerdo a la prueba del actor analizada. La versin correcta de los hechos es la
proporcionada por la demandada en su responde ("...Sorpresivamente el actor dejo
de concurrir, sin prestar explicacin de ninguna ndole, y transcurridos numerosos
meses se recibe telegrama intimatorio). Corrobora la posicin de la demandada la
presunta fecha de emisin de los certificados mdicos". (Sent. 199, "Brandan
Gustavo Adolfo c. Autoservice Ruiz Hnos. S.H. s/cobros" - del trabajo, sala 5 -
11/10/2001, elDial - BB4EAB).

Despido - Enfermedad inculpable:"La falta del aviso o de su prueba, no puede ser

suplida por certificados mdicos, ya que en tal caso se estara desconociendo la
facultad que la ley otorga al empleador de constatar, en forma inmediata y por
profesional a su eleccin, la existencia y entidad del impedimento, todo ello sin
perjuicio de la imposibilidad del aviso y de aquellas enfermedades o accidentes cuya
existencia, dado su carcter o gravedad, resulten inequvocamente acreditadas
art. 209 de la Ley de Contrato de Trabajo, supuestos estos ltimos de excepcin,
que no fueron aducidos ni probados en el juicio". (Causa: 3437 6500153, 4/2/1995,
sent. Cmara sala del trabajo - Concordia, Mag. Rovira - Ponce - Spinelli, Salazar,
Juan Carlos, c. TIA SA Diferencias de sueldos y otros rubros, Provincia de Entre
Ros, elDial - AT1EB).

Despido: justa causa. Enfermedad inculpable no probada. Principio de buena fe.

Prdida de remuneracin:"La cuestin a resolver en la presente, encuadra dentro de
los parmetros del principio de buena fe, que hace que las prestaciones de conducta
que responden a las relaciones que las partes deben entre s, mientras subsiste el
contrato. La buena fe y la confianza entre las partes constituyen condiciones 'sine
qua non' para que ellas puedan realizarse en forma armnica, permitiendo a cada
una de ellas cumplir con sus obligaciones. La LCT siguiendo la lnea trazada por
el Cdigo Civil, en su reforma por la ley 17.711, incorpora de manera expresa el
principio de la buena fe como pauta rectora de la conducta de los trabajadores y
empleadores en la celebracin, ejecucin y extincin del contrato o de la relacin de
trabajo. Como consecuencia, se les exige a las partes que adecuen sus conductas a
'tipos sociales' medios, que denomina buen empleador y buen trabajador, as como
en el derecho civil se habla del buen padre de familia, o en derecho comercial del
buen hombre de negocios. Se trata de una pauta general, de que los jueces harn
aplicacin segn las circunstancias de cada caso, de acuerdo a principio de equidad
y de justicia, considerando que el deudor no slo est obligado a lo que formalmente
est expresado en los contratos, sino tambin a todas las consecuencias
virtualmente comprendidas en la obligacin con lo que verosmilmente las partes
entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsin. Es decir, la
obligacin debe cumplirse lealmente sin defraudar la confianza de la otra, (conforme
Borda, Guillermo A. Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. I, 3 ed., Bs. As. Ver
Posse Carlos. Anotaciones sobre el principio de buena fe, Legislacin del Trabajo,
XXX p. 1089). Si bien la actora comunic al inicio su estado de enfermedad
entregando certificado mdico de 'clico heptico y gota aguda', a partir de all se
limita a comunicar un estado de 'hepatitis viral tipo A', sin certificacin alguna que la
avale. La pericial mdica de autos demuestra la inexistencia de la dolencia argida
por la trabajadora, no hay otra prueba que enerve la mencionada. Por lo que
considero, compartiendo el criterio jurisprudencial de 'que la falta de ejercicio de la
facultad patronal no exime al trabajador de acreditar en caso de controversia
(CNTrab., sala III, ED, XXIX-381)'. Del texto del art. 209 LCT surge que el derecho al
cobro de las remuneraciones por enfermedad se pierde se esa causal no es
inequvocamente probada. Y correspondiendo a la patronal agotar los medios para
verificar la real existencia de la enfermedad invocada por la dependiente, en uso de
la facultad conferida en el art. 210 LCT, el principio de buena fe cobra total vigencia.
La valoracin de la buena fe para establecer la existencia de la injuria es de
aplicacin constante en nuestros tribunales, y no todo incumplimiento de
obligaciones contractuales o legales autoriza a la parte afectada a rescindir el
contrato en el presente si bien la accionada aduce varias causales, la injuria
ocasionada por el proceder de la actora, alegando y obteniendo con ello sustraerse
a su obligacin de prestacin laboral, es grave y no consiente la prosecucin de la
relacin laboral, apreciada tal gravedad en el marco de las circunstancias del caso y
a la luz del principio de buena fe. Por lo expuesto se tenga al despido dispuesto por
la empleadora, fundado en justa causa, no devengando consecuencias
indemnizatorias". (Sent. 154, "Nez Imelda del Valle c. Abdenur E. y Budeguer
(S.H) y otro s/indemnizaciones" - Del trabajo, sala 4 -10/9/2001, elDial - BB4C60).

Enfermedad inculpable indemnizacin:"Debe rechazarse la pretensin de la actora

de que se le abonen remuneraciones por un segundo perodo de seis meses de
enfermedad, acreditando recin en juicio las cargas de familia que le otorgaran tal
derecho, puesto que si no medi comunicacin o requerimiento previo alguno hasta
que finalizado el perodo en el cual el empleador crea que se estaba operando la
reserva del empleo que establece el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo recin
inicia el juicio, tal conducta resulta contraria a la buena fe con que las partes de un
contrato de trabajo deben obrar, art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo. As como
se exige el aviso de la enfermedad para tener derecho a percibir las remuneraciones
por el tiempo que ella impida prestar servicios, art. 209 Ley de Contrato de Trabajo,
tambin debe informar el trabajador su situacin familiar, si es que de ella surgir un
tratamiento distinto a su derecho". (Causa: 14, 8/4/1994, sent. Cmara sala del
trabajo - Concepcin del Uruguay, Bazterrica Bugnone Garcia, Chistianse de
Contreras Ledys M. c. La Avicola de Caseros SA - indemnizacin - Provincia de
Entre Ros, elDial - AT94F).

"El art. 209 de la Ley de Contrato de Trabajo condiciona el pago de las

remuneraciones durante el perodo de la enfermedad inculpable del trabajador, a
que ste d aviso de la misma y del lugar en que se encuentra, perdiendo el derecho
a la percepcin mientras no diera aviso, salvo que la existencia de la enfermedad
resulte luego inequvocamente acreditada. El art. 208 de la Ley de Contratos de
Trabajo hace depender la extensin de este derecho de la antigedad del enfermo
en su empleo, estableciendo que ser de tres meses si dicha antigedad es menor
de cinco aos, plazo que se duplica cuando el trabajador tuviera cargas de
familia". (Causa: 406, 9/7/1991, sent. Cmara, sala del Trabajo - Concepcin del
Uruguay, Rodrguez - Bazterrica - Bugnone, Protzman Emilio Alfredo c. Amin Ral
Justo y/u otros - Despido incausado - Provincia de Entre Ros, elDial - ATADC).

Abandono de trabajo - No configuracin:"No ha mediado abandono de trabajo por el

demandante, sino que su obligacin de prestar servicios estaba suspendida por la
causal justificante de enfermedad inculpable, avisada y conocida por el empleadora,
lo que devela la improcedencia de su intimacin a retomar servicios que dirigiera al
actor".(CLab., sala I - Paran PA, L301 5487 S 6/7/2001, Juez Muzio (SD), Bianchi
Claudio J. c. Transporte Mariano Moreno SRL s/Cobro de pesos, Muzzio - Reviriego
- Nardin, elDial - AT2A5D).
Despido: abandono de trabajo. Recaudos objetivos formales. Enfermedad
inculpable. Posiciones contrapuestas. No se configura el abandono:"Las posiciones
contrapuestas acerca de la enfermedad inculpable (cualquiera fuera sta), aleja la
idea del 'abandono laboral', que como se ha dicho consiste en el retraimiento sin
causa o motivo alguno por el trabajador de cumplir con su obligacin laboral, o la
acreditacin de alguno en particular, como el que se insina en el responde: que el
actor trabaja en otras actividades; o que por ejemplo simulare la enfermedad.
Extremo no acreditado. Fuera de ello y alejado el aspecto subjetivo, los recaudos
objetivos formales (intimacin fehaciente, plazo de reintegro), deben acumularse
para el despido por esta causal. El abandono como acto de incumplimiento slo se
configura previa constitucin en mora, mediante intimacin fehaciente para el
reintegro en un plazo acorde con las circunstancias del caso, no teniendo
expresamente uno determinado. El hecho de la no presentacin frente a la
intimacin al reintegro, su consecuencia (art. 244 LCT); queda sujeta a las
contingencias de lo que ha de acreditarse y valorarse en la causa; la omisin no
alcanza al incumplimiento 'voluntario' a pleno discernimiento de ilicitud, o
antijuridicidad". (Sent. 158, "Grosso Luis Julio c. El Galgo SRL s/indemnizaciones",
Del Trabajo, sala 2, 25/8/2000, elDial - BB46F3).

Contrato de trabajo enfermedad inculpable salario percepcin - aviso

oportuno:"Se acredita que el trabajador sufre un accidente inculpable fractura de
tibia pero no se acredita que haya dado aviso oportuno al empleador durante la
primera jornada de trabajo, ni despus de ella, sino que la empleadora toma
conocimiento de la misma, meses despus segn certificado mdico reconocido en
autos. Por ello, no asiste razn al trabajador para reclamar los salarios por
enfermedad conforme arts. 208 y 209 de la LCT. La ley no determina cul es el
medio para comunicar la enfermedad, por lo que se estima que puede ser cualquiera
que sea fehaciente". ("Bastas, Ral c. Daniel Calliari s/ordinario", Fallo: 99190607-
Primera Cmara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 22/11/1999, Corte en Pleno, Cano -
Campellone - Salassa, elDial - MC2BF6).

B) Comunicacin. Modo y oportunidad

Contrato de trabajo suspensin de ciertos efectos - Enfermedad - Prueba: El actor

no ha trado al proceso ninguna certificacin o diagnstico mdico que acredite
fehaciente o indubitablemente que al momento del distracto se encontraba en uso de
licencia o impedido de laborar, habindosele impedido en razn del distracto el goce
remunerado del "suspenso" del trabajo. De esta forma, el empleador no puede
presumir la incapacitacin del obrero, y el hecho de estar o haber estado el
trabajador enfermo, ni el de encontrarse sometido a un tratamiento mdico eximen a
aquel automticamente de poner su capacidad de trabajo a disposicin del dador de
trabajo (ncleo de sus obligaciones contractuales), en tanto las dolencias no le
impidan hacer. Como consecuencia lgica de ello corresponde al trabajador la carga
de probar que la enfermedad inculpable trae aparejada la interrupcin de los
servicios, extremo ste que debe acreditarse en forma categrica". ("Cano, Antonio
c. Empresa de Transporte el Plumerillo SA s/sumario", Fallo: 89190209-Primera
Cmara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 28/6/1989, Corte en Pleno, Lorente - Cittadini -
Farrugia, elDial - MC2D51).

Incapacidad laboral: enfermedad inculpable. Notificacin de su existencia. Deber del

trabajador: "Corresponde al trabajador acreditar la notificacin de la enfermedad o
bien la existencia de la misma, conforme a lo prescripto por el art. 209 LCT siendo
pacfica la posicin de la jurisprudencia al respecto (CNTrab., sala III, 23/6/1981,
causa "Borgobello J. R. c. Empresa Transporte Fournier SA; CNTrab., sala I,
31/8/1960, DT, XX, 526; CNTrab., sala III, 30/6/1948, DT, IX, 155; CNTrab., sala II,
17/5/1955, LL 81,232; etc. - Cabe puntualizar que la ley no exige una comunicacin
formal, ya que el aviso podra darse por cualquier medio, sino que incluso permite
ella que se lo sustituye por la prueba posterior de la incapacidad. (Sent. 153,
"Agero de Jorge Sara D. c. Panificacin Alou y otros s/despido (sala IIIA.)" - Del
Trabajo, sala 3, 16/9/1993, elDial - BB133B).

Control

Art. 210. El trabajador est obligado a someterse al control que se efecte por el
facultativo designado por el empleador.

Sumario: A) Facultad de control del empleador. B) Alcance y condiciones del

control. C) Discrepancias.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 63, 64, 208 y 209, LCT.

A) Facultad de control del empleador

Como se ha visto la carga (deber) de dar aviso de la enfermedad o accidente y lugar

dnde se encuentra el trabajador tiene como correlato hacer posible la facultad del
empleador de ejercer el control del hecho que justificara la suspensin de la
prestacin(48) .

Se afirma que la facultad de escrutinio de la existencia de la dolencia, carcter

incapacitante y duracin, se encuentra debidamente justificada en tanto la ley
impone al empleador la obligacin de tolerar la ausencia en la prestacin de tareas
(suspensin de prestacin de laboral) y el deber de pagar salarios por
enfermedad(49) . Asimismo, el empleador debe contar con la informacin necesaria
para adecuar la organizacin de la empresa con relacin al personal ausente.

B) Alcance y condiciones del control

La norma en comentario no determina el alcance y las condiciones en que el

empleador puede efectuar el control, ha sido la labor de los jueces del trabajo
quienes al resolver los distintos casos judiciales en que se discrepaba sobre esta
cuestin, ha delineado el tpico, as el trabajador tiene que someterse en todo lo que
razonablemente conduzca a establecer la verdad de su estado fsico, no teniendo
facultades para exigir del trabajador estudios complementarios; en suma, la facultad
se limita a la verificacin de la existencia cierta de la enfermedad incapacitante(50) .

Como es una facultad el empleador puede o no ejercer el derecho de control, si as

lo hace el trabajador enfermo debe prestar colaboracin, obligacin que dimane del
principio de buena fe(51). Sin embargo, como se ha visto, la obligacin cesa si la
facultad exorbita arbitrariamente la dignidad del trabajador o le impone una conducta
supererogatoria. Ahora bien, el no sometimiento injustificado al control mdico del
empleador configura un incumplimiento contractual pasible de una sancin
disciplinaria(52). Cuando el empleador no ejerce el control, no puede luego invocar
la ausencia de enfermedad para eximirse del pago de salarios.

Es una prctica consolidada que el trabajador enfermo justifique posteriormente su

ausencia mdica con certificado mdico y el empleador acepte el mismo dndose
por satisfecho. Sin embargo, esta prctica no dimana de una regulacin legal por lo
que no existen obligaciones concurrentes en tal sentido(53) .

C) Discrepancias

Las discrepancias en orden la justificacin del estado de salud que imposibilita al

trabajador reintegrarse a su labor o apartarlo definitivamente del empleo son
frecuentes. Sus secuelas desembocan en los presupuestos de hecho regulados en
los arts. 211, 212 y 213, LCT o, en la denuncia del contrato de trabajo (directa o
indirecta) por conductas que no consienten la prosecucin del vnculo.

La norma no ha previsto un mecanismo para dirimir las discrepancias. La justicia del

trabajo en diferentes pronunciamientos ha determinado diversas pautas, las que
tomadas por la doctrina se las puede enunciar del siguiente modo(54) :

a) No cabe asignarle, en principio, mayor o menor peso a ninguna de las opiniones

mdicas de cada una de las partes. Sin embargo, si el mdico del trabajador se
identifica como el profesional a cargo de un tratamiento razonablemente consolidado
este tiene una posicin epistmica que debe ser debidamente evaluada.

b) El empleador posee un deber de iniciativa por lo que le cabe arbitrar los medios
para una solucin que procure conservar el vnculo. Sin embargo, lo dicho no es
bice para que el trabajador proponga algn mecanismo igualmente eficaz para
dilucidar la cuestin, aun cuando no est obligado a ello;

c) Ambas partes estn obligadas a un uso funcional del derecho obrando activa y
pasivamente en un marco de buena fe y colaboracin

Resea jurisprudencial

A) Facultad de control del empleador

Accidentes y enfermedades inculpables. Control mdico:"El art. 210 de la Ley de

Contrato de Trabajo (DT, 1974-805, t.o. 1976-238) acuerda al empleador el derecho
de control de la enfermedad por el facultativo que ste designe y el empleador que
recibe el aviso de enfermedad del trabajador es libre de utilizar o no la facultad de
verificar su estado, por lo que si este derecho no lo ejerce pierde la posibilidad de
cuestionar la aptitud fsica de su dependiente para trabajar en tanto no estar en
condiciones de aportar una opinin profesional para controvertir la imposibilidad que
aqul invoc". (CNTrab., sala I, 28/11/2000, Rodrguez, Rosa I. c. Ajuza SA, Cita
Online: AR/JUR/2501/2000. Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social - Director: Estela Milagros Ferreirs, LA LEY
2003, 146, con nota de Dora Eva Temis; DT 2001-A, 984).
Despido - Enfermedad inculpable:"Ante la comunicacin de la enfermedad por el
trabajador, el demandado pudo hacer uso del derecho que le confiere el art. 210 de
la Ley de Contrato de Trabajo, de efectuar el control de la enfermedad aducida por
medio de un facultativo por l designado. No efectuado dicho control, queda en pie
el certificado en cuya virtud las inasistencias de la actora reconocan como causa
una enfermedad; por lo tanto, un despido fundado en tales ausencias, no encuadra
en ninguna de las situaciones que contempla el art. 244 de la citada norma, por lo
que se ajusta a derecho la solucin dada por el juzgador de considerar injustificado
el despido". (Causa: 434, 6/10/1991, sent. Cmara, sala del Trabajo - Concepcin
del Uruguay, Bugnone - Bazterrica - Rodrguez, Sotelo de Viollaz Anselma A. c.
Lescano y Asociados SRL - indemnizacin y otros", Provincia de Entre Ros, elDial -
ATAF7).

Enfermedad inculpable - Omisin del empleador:"El derecho del trabajador a percibir

las remuneraciones por el perodo de enfermedad avisada, surge de haber
acreditado el mismo los perodos de incapacidad mdicamente establecidos y las
comunicaciones pertinentes, y la omisin del control a que el art. 210 de la Ley de
Contrato de Trabajo autoriza al empleador, quita a ste todo derecho de
cuestionamiento posterior". (Sala Laboral de la Cmara de Concepcin del Uruguay
CU 2443 S 22/6/2000, Juez Cazzulino (SD), Aldana Dionisio c. Coop. Agricola
Lucienville Ltda. s/diferencias salariales y otros, Cazzulino - Bugnone - Pirovani,
elDial - AT27A2).

Accidentes y enfermedades inculpables. Certificado mdico:"La vigencia de la

licencia por enfermedad slo comienza cuando el trabajador o su esfera cercana
cumplen los requisitos establecidos en los arts. 209 y 210 de la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 (DT, t.o. 1976-238), tales como informar tal situacin al empleador,
entregar o poner a su disposicin los certificados mdicos pertinentes y sujetarse a
los controles de salud que el mismo establezca". (CNTrab., sala VI, 26/10/2004,
Peralta, Leonardo J. c. B. Roggio e Hijos SA y otros. cita Online: AR/JUR/4356/2004,
La Ley Online".

B) Alcance y condiciones del control

Enfermedad inculpable - Certificado mdico:"Ante la existencia de certificados

mdicos contradictorios de la actora y de la demandada, la cuestin debi dirimirse a
travs de un tercer dictamen, no pudiendo desconocerse e invalidarse, por decisin
unilateral, una constancia mdica como la aportada por el trabajador. Se trata de
una de las situaciones en las que se contradicen constancias mdicas y, si bien es
cierto que la ley 21.297 derog la solucin normativa, en virtud de la cual se
designaba un mdico oficial, por la va administrativa, por lo cual existe un verdadero
vaco legislativo en relacin al art. 210 de la Ley de Contrato de Trabajo, ello no
implica desistir de una salida razonable y objetiva, cual es la de obtener un tercer
criterio, opinin o dictamen mdico". (Sala Laboral de la Cmara de Concepcin del
Uruguay CU 2468 S 22/11/2000, Juez Bugnone (SD), Caballero, Marcelo F. c. Frig.
Avcola Basavilbaso s/Cobro de pesos, Bugnone - Cazzulino - Pirovani, elDial -
AT27C5).

Enfermedad inculpable: facultades del empleador."Si el trabajador, pone en

conocimiento del empleador de una de sus enfermedades, en el perodo de
conservacin del empleo por enfermedad inculpable, esto es, mientras se encuentra
subsistente la relacin de trabajo, puede el empleador ejercer su facultad de control,
a efectos de determinar la existencia de la dolencia del trabajador y su carcter
incapacitante; si no lo hace, su abstencin debe interpretarse como aceptacin de la
dolencia."(Fallo: 98220180, Santiago del Estero, sent. 19/8/1998, Cmara 1, Mag.
Giuggiolini - Ponce - Salvatierra de Montes De Oca, Montenegro Miguel Angel c.
GRAFA SA y/o responsable - sueldos cados por enfermedad, etc. (reconstruccin)
elDial - AZ1A97).

C) Discrepancias

Accidentes y enfermedades inculpables. Alta mdica. Discrepancia:"Resulta

justificado el auto-despido dispuesto por el trabajador que se encontraba con licencia
por enfermedad psiquitrica y requiri ocupacin para cumplir tareas habituales
durante cuatro horas diarias, por haber recibido el alta de su mdico de cabecera
en el caso, fue notificado por el empleador del comienzo de la licencia sin retribucin
prevista en el art. 210 de LCT, por objetar el alta mdica, pues al no existir un
mtodo arbitral o jurisdiccional que resuelva las discrepancias entre el mdico de
cabecera del trabajador y el control empresario, es razonable privilegiar la opinin
del primero, que es el profesional a cargo del tratamiento y por ello el mejor
conocedor del estado y aptitud del trabajador". (CNTrab., sala VIII, 22/8/2008,
Faras, Hctor Fabin c. Coto C.I.C.SA, cita Online: AR/JUR/9629/2008, La Ley
Online).

Enfermedad inculpable mdica: sometimiento - Haberes - Contrato de trabajo:"Si

ambos contendientes se sometieron a las resultas de una junta mdica, luego de
varios meses de ausencia al trabajo, por causa de la enfermedad que invoca la
trabajadora y rechaza la patronal, durante los cuales esta ltima abon los
respectivos por sesenta das ms para lograr su efectiva recuperacin. La
accionante cumpli con sus obligaciones legales, porque intent entregar a su
empleadora los nuevos certificados mdicos que seguan prescribindole reposo y,
en razn de no ser recibidos, los puso a su disposicin en su domicilio particular,
sometindose a un nuevo control en los trminos del art. 212, LCT, que la
demandada no efectu. La actora no obr "con apresuramiento" como le imputa la
Cmara al rescindir el vnculo, fundada en que la patronal le suspendi el pago de
haberes, luego de cuatro meses que vena abonndole por igual causa y sin que
hubiese cumplido el trmino legal mximo fijado en el art. 208LCT. La naturaleza
alimentaria del crdito laboral y la impostergable necesidad de percibir haberes en
los plazos establecidos, mxime en la situacin de enfermedad en que se admite se
hallaba la actora, tiende singular gravedad el comportamiento de la empleadora
remisa al pago, lo que autorizaba a la accionante incumplida la intimacin
efectuada a considerarse en situacin de despido, tal como lo hizo". (Raballo de
Pez, Susana Rita c. Grecor SRL s/recurso casacin - despido indirecto - extincin
de contrato - enfermedad inculpable tribuna - Tribunal Superior de Crdoba -
22/9/1989, elDial - CAA25).

Conservacin del empleo

Art. 211. Vencidos los plazos de interrupcin del trabajo por causa de accidente o
enfermedad inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su
empleo, el empleador deber conservrselo durante el plazo de un ao contado
desde el vencimiento de aqullos. Vencido dicho plazo, la relacin de empleo
subsistir hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la otra su voluntad de
rescindirla. La extincin del contrato de trabajo en tal forma, exime a las partes de
responsabilidad indemnizatoria.

Sumario: A) Reserva de puesto: Plazo y condiciones. B) Obligaciones de las

partes. C) Extincin del contrato de trabajo: Modo y consecuencias.

Disposiciones relacionadas

Normas relacionadas: Arts. 10, 152, 208, 212 y 239, LCT.

A) Reserva de puesto: Plazo y condiciones

La doctrina acuerda en considerar que si la incapacitacin del trabajador con motivo

de una enfermedad o accidente inculpable no cesa en el transcurso del perodo en
que la ley le asegura el pago de las remuneraciones, vencido que fuere, el
empleador debe conservarle el empleo por el plazo de un ao, trmino que se
comienza a contar desde el vencimiento del perodo de pago. La conservacin no
acarrea la obligacin del pago de remuneraciones(55).

B) Obligaciones de las partes

Durante el transcurso del plazo de reserva de puesto puede ocurrir que el trabajador
adquiera las condiciones para su reingreso al empleo y as lo solicite, en cuyo caso
el empleador se encuentra obligado a admitirlo; si el trabajador re-establecido de su
dolencia no se presenta a requerir tareas en un plazo prudencial su conducta puede
calificarse como una abandono-renuncia de la relacin(56). Garca Martnez se
pronuncia por la prrroga indefinida de la conservacin hasta tanto una de las partes
exprese fehacientemente su voluntad extintiva(57).

Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Reincorporacin: Si el

trabajador ya haba agotado el plazo de licencia por enfermedad paga y haba
transcurrido gran parte del lapso de un ao de reserva del puesto, la posterior
recada luego de su reincorporacin no le da derecho a iniciar un nuevo ao de
licencia sin goce de sueldo.(58)

C) Extincin del contrato de trabajo: Modo y consecuencias

La finalizacin del plazo de conservacin del empleo no extingue automticamente

el vnculo laboral sino que requiere la manifestacin de la voluntad extintiva, ello se
deduce del conjunto de vocablos usado por la norma: Decida y notifique. Acaecido
ello no se derivan consecuencias indemnizatorias(59) .

Resea jurisprudencial

A) Reserva de puesto: Plazo y condiciones

Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Reincorporacin del
trabajador. Deber de ocupacin. Obligacin del empleador:"En virtud de lo previsto
en el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo, en los supuestos en que el reintegro
del trabajador al trabajo no afecta la propia salud del trabajador o sus compaeros,
el empleador slo puede eximirse de su obligacin de dar ocupacin efectiva
fundando su aserto en la imposibilidad del cumplimiento del contrato, por ello es
condicin para eximirse de dicha obligacin que el trabajador se halle imposibilitado
de volver al empleo".(CNTrab., sala V, 22/6/2011, Lettieri, Griselda Ninfa c. P.A.M.I.
Instituto Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados, cita
Online: AR/JUR/32756/2011, DT 2011 [septiembre], 2394).

Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Alta mdica. Jornada

parcial:"El empleador demandado resulta responsable por el cese de la relacin
laboral, si los certificados mdicos presentados por el trabajador dan cuenta de la
recomendacin del mdico tratante con relacin a su incorporacin en un horario de
cuatro horas, pues, configura injuria su silencio y falta de citacin a anlisis para
evaluar su propia responsabilidad con relacin al dictamen del facultativo de su
confianza". (CNTrab., sala V, 22/6/2011, Lettieri, Griselda Ninfa c. P.A.M.I. Instituto
Nacional de Servicios Sociales Para Jubilados y Pensionados, cita
Online: AR/JUR/32756/2011, DT 2011 [septiembre], 2394).

Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Alta mdica:"Deviene

justificado el despido indirecto en el que se coloc un trabajador ante la negativa de
tareas por parte de su empleador una vez finalizada su licencia por enfermedad,
pues ste ltimo rechaz la reincorporacin por falta del alta mdica, no solicit
estudios necesarios para decidir sobre dicha alta y prescindi de las constancias
mdicas que present el trabajador referidas a que poda retomar sus tareas
habituales, mxime si frente a su patologa no se otorga un alta mdica sino que se
realiza un seguimiento de por vida". (CNTrab., sala VI, 22/9/2009, Lazzaro, Aldana c.
Benefits SA, cita Online: AR/JUR/75545/2009, La Ley Online).

Accidentes y enfermedades inculpables. Reserva de puesto. Alta mdica.

Discriminacin. Dao moral:"Corresponde otorgar una indemnizacin por dao moral
a la trabajadora que se desempeaba como promotor de productos estticos, en
virtud de que configur una conducta discriminatoria la negativa de tareas dispuesta
por el empleador, pues rechaz su reincorporacin luego de la licencia por
enfermedad, por falta de alta mdica, siendo que aquella acredit que poda retomar
sus tareas habituales y no se explicit qu aspectos de esas tareas eran las que no
poda desarrollar". (CNTrab., sala VI, 22/9/2009, Lazzaro, Aldana c. Benefits SA, cita
Online: AR/JUR/75545/2009, La Ley Online).

B) Obligaciones de las partes

"Cabe consignar que el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo no establece ni

siquiera prohibicin respecto al pago de remuneraciones durante el perodo de
reserva del empleo, en caso de accidente o enfermedad inculpable, sino que lo
nico que determina es la no obligacin patronal del pago de las remuneraciones,
ms all de los plazos que expresamente fija, ni tampoco que tal liberalidad vaya
ms all de las remuneraciones". (Causa: 3489 6500204, 9/6/1995, sent. Cmara,
sala del Trabajo - Concordia, Mag. Spinelli - Rovira - Ponce, Musser, Juan Carlos c.
EANDI, Ral Alfredo y otro - Cobro de Pesos - Provincia de Entre Ros, elDial -
AT223).

"Si se acredit que la licencia por enfermedad a que se refiere el art. 208 de la
ley 20.744 fue oportunamente gozada por el actor y que la finalizacin de la misma
coincidi con la fecha de inicio de conservacin del ao de empleo del art. 211 de la
ley citada, como asimismo, que el actor estaba fsica, squicamente y tambin
jurdicamente incapacitado de realizar tareas laborales, es improcedente el reclamo
de pago efectuado". (Causa: 608, 7/4/1993, sent. Cmara, sala del Trabajo -
Concepcin del Uruguay, Bugnone - Bazterrica - Rodrguez, Blanchet Julia E. c.
ISSPICA - indemnizacin y otros", Provincia de Entre Ros, elDial - ATBA5).

"Habindose determinado que la enfermedad del actor es inculpable y que,

consecuentemente, ninguna relacin causal o con causal con el trabajo ha existido,
ante tal patologa fue correcto el proceder de la demandada que abon los haberes
correspondientes durante seis meses y conserv el empleo por un ao, segn los
arts. 47, 52 y 72 del Estatuto legal rural. En el caso, no puede pretenderse la
aplicacin de la norma del art. 71 del estatuto mencionado, invocando auto despido
por culpa de la patronal y enfermedad profesional, porque la aplicacin de la norma
citada queda supeditada a la rescisin del contrato por parte del empleador y no,
como en el caso, en que la relacin fue finalizada por el propio
accionante". ("Amarillo, Nicanor c. El Potrero SCA s/indemnizacin por incapacidad y
despido". 16/2/1999 sala Laboral de la Cmara de Concepcin del Uruguay, elDial -
AT2200).

"El a quo consider que la demandada calific correctamente la situacin fctica

como accidente inculpable, abonando al trabajador los salarios por el tiempo
establecido en el art. 208 LCT y que comunic oportunamente el comienzo del plazo
de conservacin del puesto establecido por el art. 211 ib., el que finalizaba el seis de
noviembre de 1996.

"No se encuentra controvertido que el 22/10/1996 Altamirano acus que su

incapacidad se encontraba consolidada, que requiri reincorporarse y que la
empleadora le indic control mdico el 29/10/1996 ante el Dr. Ricardo Tiano.

"Ahora bien, la manifestacin del hoy accionante colocaba a la empleadora en la

obligacin de corroborar lo afirmado y en su caso proporcionarle tareas acordes
(art. 212, 1 prr.). Y aunque ejerci su derecho de controlar, no demostr el
resultado ni lo revel al trabajador. Adems a fs. 97/99 obra el informe de la pericia
mdica efectuada en autos el da 30/10/1996 en presencia del Dr. Tiano. Esto es
antes del vencimiento del plazo del art. 211, ib. Y del mencionado informe surge que
la incapacidad era parcial permanente y del 20 % de la t.o.

"En las circunstancias dadas era el empleador quin deba acreditar que la
minusvala dificultaba la reincorporacin por la naturaleza de las labores o la
imposibilidad de destinarlo a otras, lo que no aconteci.

"En conclusin la actitud silente luego del control efectuado aparece reida con el
principio de buena fe que debe imperar an en la finalizacin del contrato y por eso
la rescisin deviene injustificada". (TSJ, Crdoba, sent. N 90, 29/12/2005, autos:
"Altamirano Sergio O. c. ORPI SA - demanda y sus acumulados - recurso directo").
C) Extincin del contrato de trabajo: Modo y consecuencias

"Debe rechazarse la pretensin de la actora de que se le abonen remuneraciones

por un segundo perodo de seis meses de enfermedad, acreditando recin en juicio
las cargas de familia que le otorgaran tal derecho, puesto que si no medi
comunicacin o requerimiento previo alguno hasta que finalizado el perodo en el
cual el empleador crea que se estaba operando la reserva del empleo que
establece el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo recin inicia el juicio, tal
conducta resulta contraria a la buena fe con que las partes de un contrato de trabajo
deben obrar, art. 63 de la Ley de Contrato de Trabajo. As como se exige el aviso de
la enfermedad para tener derecho a percibir las remuneraciones por el tiempo que
ella impida prestar servicios, art. 209 Ley de Contrato de Trabajo, tambin debe
informar el trabajador su situacin familiar, si es que de ella surgir un tratamiento
distinto a su derecho. (Causa: 14, 8/4/1994, sent. Cmara sala del trabajo -
Concepcin del Uruguay, Bazterrica Bugnone Garcia, Chistianse de Contreras
LEDYS M. c. La Avicola de Caseros SA - indemnizacin - Provincia de Entre Ros,
elDial - AT94F).

"Cuando la empleadora decide despedir a un empleado por reestructuracin,

conociendo que ha estado con licencia por enfermedad, debe extremar sus
previsiones antes de proceder a su despido, porque nada obsta a que la empleada
pruebe que la enfermedad subsiste y en ese caso, adems de la indemnizacin que
prev el art. 245 de la LCT y la indemnizacin sustitutiva de preaviso, el patrn debe
abonar los salarios hasta el alta mdica o hasta el vencimiento de las licencias
pagas de acuerdo con el art. 208 de la LCT". ("Ciciliani, Laura Hebe c. Banca
Nazionale del Lavoro SA s/ordinario", Fallo: 97190472-Primera Cmara Civil,
Circuns. 1, Mendoza, 3/6/1997, Corte en Pleno, salassa - Cano - Campellone, elDial
- MC2BB4).

"De acuerdo al art. 213 de la LCT el empleador puede despedir al trabajador durante
los plazos de licencia por enfermedad inculpable, abonndole adems de las
indemnizaciones por despido arbitrario, los salarios cados desde el despido y hasta
el vencimiento de los plazos legales o la fecha de alta mdica. El despido no est
prohibido, ni es nulo, pero la sancin confirma que no debi despedirse hasta tanto
el trabajador no hubiere recuperado la salud. Este temperante es lgica y se funda
en el carcter protectorio del derecho del trabajo. Consecuentemente prospera la
indemnizacin del art. 213 de la LCT, preaviso e integracin y los meses de licencia
paga previstos en el art. 208 LCT". ("Galdame, Juana c. Consorcio Dorya II
s/ordinario", Fallo: 98190474-Primera Cmara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 30/4/1998,
Corte en Pleno, Salassa - Cano - Campellone, elDial - MC2BD1).

Reincorporacin

Art. 212. Vigente el plazo de conservacin del empleo, si del accidente o

enfermedad resultase una disminucin definitiva en la capacidad laboral del
trabajador y ste no estuviere en condiciones de realizar las tareas que
anteriormente cumpla, el empleador deber asignarle otras que pueda ejecutar sin
disminucin de su remuneracin.
Si el empleador no pudiera dar cumplimiento a esta obligacin por causa que no le
fuera imputable, deber abonar al trabajador una indemnizacin igual a la prevista
en el art. 247 de esta ley.

Si estando en condiciones de hacerlo no le asignare tareas compatibles con la

aptitud fsica o psquica del trabajador, estar obligado a abonarle una
indemnizacin igual a la establecida en el art. 245 de esta ley.

Cuando de la enfermedad o accidente se derivara incapacidad absoluta para el

trabajador, el empleador deber abonarle una indemnizacin de monto igual a la
expresada en el art. 245 de esta ley.

Este beneficio no es incompatible y se acumula con los que los estatutos especiales
o convenios colectivos puedan disponer para tal supuesto.

Sumario: A) mbito que regula la norma. B) Primer prrafo. C) Segundo prrafo. 1)

Carga de la prueba. 2) Posiciones. D) Tercer prrafo. E) Cuarto prrafo. 1) La nocin
de incapacidad absoluta. 2) El grado de incapacidad. 3) Condiciones de existencia
de la incapacidad absoluta. F) El debate constitucional en torno a la legitimidad de la
norma. G) Requisitos para la procedencia de la indemnizacin. H) El fundamento de
la obligacin de indemnizar la incapacidad absoluta. I) El quinto prrafo.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 37, 245, 247 y 254.

A) mbito que regula la norma

Las normas precedentemente analizadas se refieren a los casos de incapacidad por

enfermedades y accidentes inculpables (arts. 208 a 211, LCT). El mandato en
comentario regula diversas situaciones que se pueden presentar con motivo de la
determinacin definitiva de algn grado de incapacidad del trabajador, parcial o total,
y de cmo tal estado afecta al contrato individual. Las circunstancias que se pueden
presentar son que el trabajador se encuentre imposibilitado de desempear las
tareas que anteriormente cumpla, imposibilidad justificada del empleador de otorgar
tareas adecuadas al nuevo estado de capacidad del trabajador, negativa injustificada
del empleador de otorgar tareas adecuadas e incapacidad absoluta(60) . Algunas de
las hiptesis resultan neutras a la vigencia del contrato de trabajo, aunque afecten
su desarrollo; en otras, conllevar un efecto extintivo del vnculo(61) .

La prdida de capacidad es definitiva cuando no se verifican justificadas razones de

orden cientfico mdico que abonen la posibilidad de recuperacin de la
disminucin(62) .

La doctrina ha destacado que el ttulo genrico del artculo es reincorporacin lo que

muestra la intencin del legislador, esto es que del hecho del infortunio no debiera
derivar la extincin del vnculo, sino la continuacin del mismo adaptado a las
condiciones psicofsicas del trabajador daado en su salud(63) ; asimismo, de
consuno se identifican las diversas hiptesis en funcin de los cuatro prrafos que
contempla la norma.
B) Primer prrafo

El supuesto, en principio, carece de consecuencia puntual sobre el contrato, ya que

prev la efectiva reincorporacin del trabajador a un puesto laboral acorde a su
nueva capacidad. En efecto, se acuerda en referir, en relacin al presupuesto fctico
de la norma, que si del accidente o enfermedad inculpable que hubiera sufrido el
trabajador resultare una disminucin definitiva de la capacidad laboral y el sujeto no
estuviera en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumpla el
empleador debe asignarle otras que pueda ejecutar, sin disminuir la remuneracin,
desde que la norma no autoriza la merma en razn de la menor proporcin del
trabajo que realice.

El trabajador debe acreditar que ha sido dado de alta con incapacidad habiendo
requerido tareas adecuadas(64). Sin embargo, se discute, lo que tiene impacto en
las disposiciones indemnizatorias de la norma, en torno a cules son las pautas que
tienen carcter obligacional hacia el empleador en aras a acatar el dispositivo
legal(65). En efecto, la jurisprudencia ha sealado que el mantenimiento del empleo
del trabajador parcialmente incapacitado por una enfermedad o accidente de trabajo,
en las tareas que cumpla con anterioridad al siniestro o en otras acordes con su
minusvala sin mengua de su remuneracin, no es ms que el cumplimiento de la
obligacin que el art. 212 de la LCT impone al empleador(66).

Ahora bien, se verifica discusin en torno al deber del trabajador de aceptar la nueva
funcin o tarea, en tanto si bien no conlleva disminucin salarial puede tener un
sentido de descalificacin profesional o agravio moral. La norma no requiere la
conformidad del trabajador respecto del nuevo puesto a desempear, a diferencia de
lo que acontece con el art. 184, LCT, al producirse el reingreso de la trabajadora
luego de vencido el perodo de excedencia.

La doctrina en tal sentido propone hacer una prudente evaluacin para verificar si el
empleador en funcin de la incapacidad constatada y la asignacin de un puesto
laboral calificada como peyorativa no est ejerciendo de manera abusiva el ius
variandi en bsqueda de lograr la desvinculacin del trabajador, que ya no es de la
misma utilidad que antes del siniestro; por otra parte, si en todo caso el trabajador
puede cuestionar tal asignacin de tareas, afirmando que existen otras que resulten
ms compatibles con la labor que vena desarrollando con anterioridad a favor de la
demandada(67) .

Toselli no observa obstculos en que el trabajador efecte cuestionamiento, pero en

tales casos la carga de la prueba de su capacitacin para la tarea que pretende le
sea asignada le corresponde, adems tener tambin que acreditar la existencia de
vacantes en dicho puesto laboral como para que pueda ser cubierto por l, sin
originar desplazamiento de otro personal.

El tema genera tensin pues la impugnacin del trabajador significa una cierta
intromisin en la facultad empresarial de organizacin de su estructura funcional;
quedar pues al prudente arbitrio judicial y en su resolucin debern conjugarse
distintas disposiciones legales (arts. 65, 66 y 68, LCT) para verificar a quin le asiste
la razn y prueba, tenindose presente el ltimo prrafo del art. 68, LCT que ordena
que: "Siempre se cuidar de satisfacer las exigencias de la organizacin del trabajo
en la empresa y el respeto debido a la dignidad del trabajador y sus derechos
patrimoniales, excluyendo toda forma de abuso de derecho"(68).

La doctrina ha verificado un criterio jurisprudencial en el sentido de que el

empresario debe adoptar un criterio de elasticidad con relacin a la estructura
organizacional empresaria a fin de posibilitar la disposicin de puestos de trabajo
acordes a la nueva capacidad del trabajador daado(69) .

C) Segundo prrafo

El caso genrico regulado por la norma determina la extincin del vnculo en funcin
de sostener el empleador, en forma justificada, la inexistencia de puestos laborales
acordes a la nueva capacidad psicofsica del trabajador.

1) Carga de la prueba. En la doctrina y en la jurisprudencia se aceptada, en forma

extendida, que en razn de que la consecuencia de dicho modo de culminacin
contractual determina el abono de una indemnizacin atenuada o reducida, la carga
de acreditacin de tal carencia ocupacional le corresponde a quien la invoca, es
decir, al empleador(70) .

2) Posiciones. Sobre el tpico existen posiciones restrictivas y amplias. Entre las

primeras se encuentra la que sostiene a los fines de la aplicacin del art. 212, 2
prr., LCT que adems de acreditar que no existe ninguna vacante en la empresa se
debe demostrar la imposibilidad de asignar al trabajador tarea alguna compatible con
su capacidad residual, con arreglo a su actividad de la explotacin(71) .

Toselli critica la postura pues determina la obligatoriedad empresarial de crear un

puesto laboral anteriormente inexistente o cubierto por otro personal en actividad
para el trabajador que pretende reincorporarse en su seno, implicando una clara
injerencia en la estructura de funcionamiento de la empresa, incluso con afectacin
de recursos patrimoniales. Si se exige el desplazamiento del trabajador que estaba
en el puesto que ahora se le asigna al trabajador con incapacidad, ello puede traer
conflictos con el desplazado (art. 66, LCT) violentando la disposicin del art. 64,
LCT.

En suma, postula que la inexistencia de tareas que requiere la norma se

corresponde con tareas reales, existentes a la fecha de la peticin, desde que la
norma en manera alguna implica que la empresa deba procurar un cargo que no
tiene en su organigrama laboral, es decir, en otras palabras, la empresa no est
obligada a crear un cargo acorde al estado de salud del trabajador, ni mucho menos
debe desplazar a quien est ocupando el cargo que sera el adecuado para el
trabajador parcialmente incapacitado, la vacancia debe existir al momento de la
peticin(72) .

La demostracin de la empresa debe ser eficaz para desplazar la regla de

conservacin del contrato. En general se ha considerado conducente los elementos
de conocimientos tales como organigrama de funcionamiento, con la nmina del
personal que ocupa los diversos puestos a los que podra acceder el trabajador,
pruebas tcnicas, contables y mdicas, que justifique su posicin de resistencia al
requerimiento del trabajador, tendiente a justificar razonablemente su imposibilidad
de asignar tareas acordes a la nueva capacidad del trabajador(73) .

Si, en definitiva, la extincin se produce conforme las condiciones de validez que

dispone el prrafo en anlisis, la parte demandada debe abonar por tal denuncia de
la relacin laboral la indemnizacin prevista en el art. 247, LCT, es decir, lo que se
ha dado en denominar media indemnizacin.

Toselli refiere que la disposicin patrimonial ha merecido crticas de quienes

sostienen la necesidad de cobertura de estos siniestros por parte del sistema de
seguridad social, desde que no existe responsabilidad alguna del empleador en la
generacin del dao emplazndose el caso general en el contexto de inculpabilidad,
por una parte, y, por otra, fuera de un supuesto de extincin del contrato imputable al
empleador (ilcito) por cuanto el mismo se determina por inexistencia de labores
acordes a la salud del dependiente, luego del perodo de licencia por enfermedad
inculpable(74)Se la propone tambin como una patrimonializacin por tiempo de
servicios en compensacin por la vigencia de la relacin sin que ello conlleve
reparacin; finalmente, tambin se predica el carcter contractual y remuneratorio de
la especie, como una obligacin a cargo del empleador derivada de su deber de
previsin(75)y del principio de proteccin.

D) Tercer prrafo

Cuando la extincin se produjese por la decisin injustificada del empleador no

proveer tareas existentes acordes a la capacidad del trabajador la situacin se
equipara, en sus consecuencias patrimoniales, al despido sin causa justificada, por
tanto corresponde pagar la indemnizacin comn o plena, en funcin de la remisin
al art. 245, LCT, e indemnizacin por el preaviso omitido(76) . Grisola no refiere a la
indemnizacin por el preaviso omitido(77) .

El conflicto en el caso genrico regulado por la norma se origina con la

comunicacin del trabajador de que su mdico tratante le ha otorgado el alta mdica,
razn por lo cual intima para que en el trmino de dos das hbiles, de conformidad
a lo previsto por el art. 57, LCT, se le provea de tareas acordes a su capacidad
psicofsica, bajo apercibimiento de proceder al despido indirecto por exclusiva culpa
y responsabilidad patronal.

La respuesta patronal puede ser de cuestionamiento a dicha decisin mdica, es

decir negando la existencia de la aptitud laboral en grado a reiniciar de manera
inmediata el vnculo que se encontraba suspendido. En el supuesto conforme las
cargas probatorias corresponder al trabajador la demostracin de su afirmacin, ya
que ello va a ser el elemento causal de la injuria que habilit su decisin rescisoria y
por ende gener su demanda resarcitoria(78) .

Tambin, puede acontecer que no exista respuesta alguna al requerimiento del

trabajador o que la misma no lo sea en tiempo propio. El empleador tiene obligacin
de expedirse de conformidad a lo prescripto por el art. 57, la LCT, pues de lo
contrario se consolida la injuria y habilita la decisin del trabajador de extinguir el
vnculo de manera indirecta, la que de todas maneras para ser eficaz debe ser
fehacientemente comunicado al empleador(79) .
Existen pronunciamientos de la Suprema Corte de Justicia de Bs. As., que parecen
requerir un mayor despliegue de intimaciones por parte del trabajador(80),
especialmente cuando el mismo se encontraba, no en la poca de la licencia paga
del art. 208, LCT, sino ya en la reserva del puesto laboral sin goce de haberes.

La remisin a la pauta indemnizatoria del art. 245, LCT, es plena, es decir, con todas
las limitaciones all estipuladas en materia referida al modo de determinacin de la
indemnizacin, mnimos legales y tope vigente(81) .

E) Cuarto prrafo

A diferencia de los prrafos anteriores donde existe una actitud patronal, ya sea por
va de accin, al extinguir el vnculo sosteniendo la inexistencia de puestos laborales
acordes a la salud del trabajador disminuido en su capacidad o por omisin al no
otorgar tales puestos cuando los mismos son viables o ante su silencio en funcin
del requerimiento del trabajador, en el caso del cuarto prrafo, la extincin del
vnculo se produce de pleno derecho por causas ajenas a la voluntad de ambas
partes del contrato laboral en tanto se haya derivado de las enfermedades o
accidentes inculpables una incapacidad absoluta(82) .

Aunque las partes pretendiesen la continuidad del contrato, la misma no resulta

posible por un hecho mdico que impide al trabajador permanecer en su puesto
laboral, en tanto que producida la situacin prevista en el mandato bajo comentario
la extincin del contrato se opera por la imposibilidad de su subsistencia(83).

1) La nocin de incapacidad absoluta. A partir de determinada jurisprudencia Arias

concepta que existe incapacidad absoluta cuando por motivos no imputables al
trabajador, ste ya no puede realizar las tareas que cumpla regularmente en la
empresa, ni tampoco ninguna otra dentro o fuera de la misma, de tal modo que
obsta al ingreso al mercado de trabajo en condiciones de mnima
competitividad(84) , (85).

De modo similar la define Etala, refiriendo que se verifica incapacidad absoluta

cuando el trabajador por cualquier motivo que no le sea imputable no puede realizar
tareas que cumpla ni ninguna otra dentro o fuera de la empresa. Se configura como
una situacin que es impeditiva de la prestacin de servicios actuales del
dependiente y se proyecta a sus posibilidades de empleo futuro, afectando
definitivamente sus posibilidades de ganancia al ser impeditiva de reinsercin en el
mercado de trabajo.

Herrera ha esbozado una definicin sealando que el trabajador se halla afectado

con una incapacidad de carcter absoluto, cuando en razn de su estado fsico y
mental se encuentra imposibilitado de manera total y permanente para el
desempeo de cualquier trabajo adecuado a sus particulares condiciones
personales y profesionales. Es decir, cuando de las circunstancias de hecho tanto
personales o psicofsicas, como socio-econmicas, se infiere que el trabajador no
tiene posibilidades concretas de mantenerse en el mercado de trabajo(86) .

2) El grado de incapacidad. En forma extendida se admite que el grado (porcentual)

de incapacidad requerido por la norma es el mismo que establece el sistema
integrado de jubilaciones y pensiones para el otorgamiento del retiro por invalidez,
es decir, el 66% de la t.o.; el mismo porcentaje tambin es requerido por la ley de
riesgos del trabajo para la consideracin de incapacidad absoluta. En este sentido la
incapacidad absoluta que requiere la norma debe asimilarse al porcentaje de
minusvala previsto en las leyes previsionales para acceder al beneficio de la
jubilacin por invalidez, pues la existencia de una reducida capacidad residual no
puede considerarse como posibilidad real de desempear una tarea productiva en
condiciones de competencia(87) .

No obstante se verifican pronunciamientos que denegaron el beneficio requiriendo

que el trabajador poseyera una incapacidad equivalente al 100% de la t.o. o como
mnimo que le impidiese en forma absoluta la realizacin de cualquier actividad
remunerada, no slo en la que vena desarrollando, sino en cualquier otra potencial
actividad(88) .

Tambin existen algunos pronunciamientos que sin llegar al porcentaje de

incapacidad sealado (66% de la t.o.) han considerado que la incapacidad deba
tenerse por absoluta ya que portando tal grado le impeda desarrollar de manera
plena la actividad remunerada que vena efectuando antes de la enfermedad(89) .

Toselli refiere que en cuanto a la incapacidad absoluta, la misma puede estar

enlazada a: a) La categora profesional desempeada; b) la posibilidad de la
empresa que no est en condiciones de asignarle otras tareas o c) la imposibilidad
de insercin no slo en la empresa sino en el mercado de trabajo(90) .

3) Condiciones de existencia de la incapacidad absoluta. La existencia de la

incapacidad absoluta debe ser determinada encontrndose vigente el contrato de
trabajo, ser sta la causa de su extincin para la procedencia de esta indemnizacin,
sin que la incapacidad deba guardar relacin causal o con causal con las tareas que
desempeaba el trabajador.

En ese sentido se ha sealado que deben evaluarse tres elementos: a) Personal, el

estado de salud del trabajador al momento de la extincin del contrato; b) temporal,
el hecho que la incapacidad se haya consolidado dentro del plazo que establece el
art. 212, LCT, no existiendo esperanzas de recuperacin y 3) socio-econmico, la
posibilidad o imposibilidad concreta de realizar trabajo econmicamente productivo
en relacin de dependencia(91) .

F) El debate constitucional en torno a la legitimidad de la norma

La CSJN, se expidi a favor de la constitucionalidad del diseo establecido por el

legislador de la ley general laboral, ante la tacha de inconstitucionalidad por la que
se sostena que se produca afectacin de patrimonio conforme art. 17 de la CN y
por cuanto violaba el art. 14 bis de la Carta Magna al condenarla al pago de un
beneficio propio de la seguridad social y por una cuestin de doble imposicin ya
que por una parte se encontraba obligada al resarcimiento de la incapacidad
absoluta prevista en la norma y por otra parte deba contribuir con su aporte patronal
obligatorio al sostenimiento del rgimen previsional(92) .

G) El fundamento de la obligacin de indemnizar la incapacidad absoluta

Se sostiene, que la indemnizacin por incapacidad absoluta es un resarcimiento
ante la imposibilidad fsica o psquica del trabajador de prestar servicios actuales y
se proyecta sobre sus posibilidades de empleo futuro, impidindole la reinsercin en
el mercado de trabajo(93) . La Suprema Corte de Justicia de Bs. As. ha sealado
que la indemnizacin legal del mandato en comentario es una prestacin
eminentemente tutelar e irrenunciable, que, en realidad correspondera al rea de la
seguridad social, impuesta por ley a cargo de los empleadores y que tiene como fin
compensar al dependiente incapacitado totalmente por la prdida del trabajo y su
marginacin del mercado laboral(94) .

Ackerman, por su parte, sostuvo que la finalidad es claramente de reparacin por el

dao sufrido; sin embargo, reconoce que se impone de modo extendido que las
indemnizaciones asignadas por el art. 212, LCT, estn destinadas a reparar la
extincin del contrato de trabajo(95) .

Los autores que la consideran obligacin de ndole laboral se basan no slo en el

aspecto contractual del surgimiento de la misma, sino en la teora del riesgo
empresario y en el concepto de solidaridad, de donde emana una obligacin
extendida de soportar las cargas de las asociaciones en las cuales tiene
participacin en los provechos y de contribuir a la persecucin de su desarrollo(96) .

Toselli argumenta que pertenece a la rbita de la seguridad social, pero ello no

implica que el empleador deba desobligarse de su pago, ya que ese ha sido el
diseo del legislador de la misma manera que determina el monto mensual por la
cual debe contribuir para el financiamiento del sistema estatal de reparto en el
rgimen jubilatorio, insistiendo en que no toda prestacin de la seguridad social debe
ser asumida por el Estado, sino que es viable la transferencia hacia quien utiliza los
servicios prestados por el trabajador, ms all de que el empleador pueda ser
completamente ajeno a su produccin, ya que no constituye exigencia legal de
imputacin culposa al empleador para su percepcin(97) .

H) Requisitos para la procedencia de la indemnizacin

Se ha sostenido que para que proceda la indemnizacin deben darse dos requisitos
esenciales: a) La ruptura del contrato de trabajo y b) que dicha ruptura obedezca al
hecho de la incapacidad que portaba el trabajador(98) .

Han existido diversos precedentes donde la extincin del vnculo se haba producido
por la aplicacin de las normas de prescindibilidad, por ejemplo las leyes 21.274 y
21.580 para obreros ferroviarios(99); sin embargo, constatado que a la fecha de tal
notificacin el trabajador portaba una incapacidad absoluta se orden pagar la
misma descontando del monto a abonar el monto inferior abonado por las leyes
mencionadas supra. Para esta posicin lo estructural es la existencia del grado de
incapacidad al momento de la extincin del contrato laboral, aunque el mismo no
hubiese operado por aquel motivo y aunque el trabajador hubiese estado prestando
tareas hasta la fecha de la culminacin del contrato laboral, como fueron los
supuestos de trabajadores que presentaron su renuncia para acogerse al beneficio
de la jubilacin ordinaria y no obstante lo cual se les reconoci el derecho al
mentado beneficio.
Vzquez Vialard ha expresado que no puede perjudicarse al trabajador por el hecho
de seguir trabajando, sea con un esfuerzo no exigible, con peligro de su salud o
gracias a una enorme tolerancia de su empleador(100); no obstante, la prueba de la
incapacidad ha de ser concluyente. Comparto esta lnea de anlisis sealando que
basta que al momento de la extincin del vnculo el trabajador porte un porcentaje de
incapacidad suficiente para hacerlo acreedor al beneficio, para generar su derecho,
aunque ello no fuese conocido por el empleador a ese momento y aunque ste
invocase como causal de extincin otra diferente, como sera por ejemplo un
despido con justa causa, o la renuncia del trabajador(101)e incluso la jubilacin por
invalidez, cuya compatibilidad est prevista en la ltima parte de la norma.

Tambin sealo que no resulta necesario que hayan transcurrido los plazos de los
arts. 208 y 211. LCT, para generar el derecho al resarcimiento.

I) El quinto prrafo

El ltimo prrafo del artculo prev la posibilidad de acumular dicha indemnizacin

con la prevista en otras disposiciones legales, convencionales o estatutarias, lo que
se relaciona a aquellos convenios que tienen alguna gratificacin al cese del
contrato de trabajo cualquiera que fuese la causa de la misma.

En el supuesto regulado por la norma como el contrato se extingue con causa en la

incapacidad del trabajador no resulta posible acumular la indemnizacin de
cualquiera de los supuestos del art. 212, LCT, con aquellas que tengan como fuente
la extincin del vnculo laboral, ya que no pueden existir dos indemnizaciones por la
misma causa. En ese sentido se ha sostenido que la indemnizacin del art. 212,
prr. 4 no es acumulable con otras indemnizaciones previstas para los supuestos
de desvinculacin originados en distintos motivos legales porque el contrato de
trabajo se extingue por una nica vez y por una causa legal determinada(102); sin
embargo, se verifican razones para sostener que la indemnizacin en cuestin no
est generada en la disolucin del contrato de trabajo, sino en que el obrero no
puede trabajar y en consecuencia es acumulable a la indemnizacin por el despido
dispuesto por el empleador sin justa causa, postura que sostuvo Ackerman cuando
afirm que la reparacin es autnoma y corresponde su pago con total
independencia de los resarcimientos que corresponden abonar en razn de
incumplimiento contractual y aun cuando no se extinguiera la relacin laboral(103).

Resea jurisprudencial

A) mbito que regula la norma

Accidentes y enfermedades inculpables. Reincorporacin. Tareas acorde a su nueva

capacidad:"Contando el trabajador con alta mdica otorgada por el facultativo que lo
atiende y que tiene la responsabilidad a ese efecto, corresponde que el empleador
cumpla con otorgar tareas, y en todo caso, armonizando la obligacin del art. 78 LCT
con lo que dispone el art. 212 de ese cuerpo normativo, establezca el tipo de tareas
acordes que el dependiente debe realizar". (CNTrab., sala VI, 31/3/2010, Barrios,
ngel Martn c. Cervecera y Maltera Quilmes SA, cita Online: AR/JUR/7667/2010,
Exclusivo Derecho del Trabajo Online).
"En el caso de una enfermedad inculpable que genera una situacin de incapacidad
absoluta por lo general se aplicar el procedimiento gradual del art. 212, LCT, as
entonces, comenzar por la licencia de seis meses, la reserva de empleo, la
reasignacin de tareas livianas, la media indemnizacin en caso de imposibilidad.
Empero pueden existir situaciones excepcionales en que la incapacidad aparezca
sbitamente, en cuyo caso carece de sentido el respeto del procedimiento gradual
previsto por los arts. 208 a 211, LCT y ser de aplicacin el art. 212 apart. 4, en
forma directa, lisa y llana". ("Vela Pedro Jose en J: Vela Pedro c. Consorcio de
Propietarios Edifcio Godoy Cruz 428 Med. Prec. s/ordinario - inconstitucionalidad -
casacin", Fallo: 97199219, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 28/8/1997, Corte en
Pleno, Nanclares - Salvini - Bhm, elDial - MZ31F2).

"La mal llamada 'indemnizacin por invalidez' que establece el art. 212, LCT, se halla
sometida a una serie de requisitos que si bien no surgen de La Ley, la doctrina y
jurisprudencia estn conteste en reputar como tal. En primer lugar, que el trabajador
se halle afectado de una incapacidad 'total y permanente', es decir 'absoluta' que lo
imposibilite para desarrollar una tarea productiva en condiciones de cierta
normalidad. En segundo lugar, que dicha incapacidad tenga como origen un
'accidente o enfermedad inculpable'. Condicin sta que surge de la ubicacin de la
norma en la sistemtica de la LCT. En tercer lugar, dicho estado debe hallarse
consolidado durante la vigencia del contrato, es decir, durante el lapso de prestacin
efectiva, suspensin por causa de enfermedad o accidente con goce total o parcial
de haberes y perodo de reserva de puesto si lo hubiere. Es decir que si no se prob
que la incapacidad se consolid en el plazo de los arts. 203 y 211, LCT, la extincin
al trmino de la licencia paga mayor del convenio colectivo de trabajo no genera
obligaciones indemnizatorias (Conf. Herrera E., 'Extincin del contrato de trabajo por
incapacidad del trabajador', DT, 1984-B, 1220; CNTrab, sala III, 17/4/1980,
sent. 39.507 y 29/5/1981, sent. 41.261). En cuarto lugar, que el contrato se haya
extinguido. A nuestro juicio, toda vez que el trabajador se incapacite vigente la
relacin laboral, nace un derecho subjetivo para cobrar la llamada indemnizacin del
art. 212,LCT, al cumplirse una condicin suspensiva a la que queda sometido el
efectivo pago de la misma; la extincin de la relacin laboral. En esta ptica, si bien
el derecho al cobro de esa suma de dinero, queda conformado in bonis con la
consolidacin de la incapacidad en determinado lapso, el pago no se hace exigible
hasta que la relacin se extingue por cualquiera de los medios admitidos por la ley.
Consideramos que la ley no somete el pago a que la denuncia se formule en
determinado momento, sino al hecho que la incapacidad se consolide en de
terminado lapso, el de vigencia del contrato y hasta el agotamiento del perodo de
reserva si lo hubiere". (Sent. 448, "Villagran Carlos Esteban c. Jos Minetti y Cia.
Ltda. SA s/indemnizacin - casacin", Corte Suprema de Justicia - 21/12/1992, elDial
- BBFB1).

B) Primer prrafo

"El salario del trabajador que pasa a desempear tareas livianas en virtud de una
enfermedad inculpable no puede ser afectado, por lo que corresponde que se le
abone el adicional del 20 por ciento que perciba con anterioridad a la misma (no
importa la denominacin de premio, asignacin especial o adicional) a tenor del
art. 212 de la LCT".("Vilches, Antonio Roque c. Fbrica de Cermica Alberdi SA
s/ordinario", Fallo: 94190639-Primera Cmara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 3/3/1994,
Corte en Pleno, Rauek - Arroyo - Catapano, elDial - MC2C78).
C) Segundo prrafo

"Cuando la dolencia de la trabajadora responde al ambiente de trabajo, y a pesar de

los reiterados cambios de tareas, la enfermedad subsiste y no habiendo tareas
disponibles fuera de tal ambiente, puede ser despedida de acuerdo con lo dispuesto
por el art. 212, apart. 2 de la LCT, abonndosele la indemnizacin reducida prevista
por el art. 247 de la LCT". ("Vergara, Eva Dora c. Industria Vinagrera Argentina SRL
s/ordinario", Fallo: 96190345-Primera Cmara Civil, Circuns. 1, Mendoza, 9/9/1996,
Corte en Pleno, Campellone - Salassa - Cano, elDial - MC2B75).

"A los fines de la aplicacin del art. 212, prr. 2do., LCT no basta con acreditar que
no existe ninguna vacante en la empresa demandada, sino que el empleador debe
demostrar la imposibilidad de asignar al trabajador tarea alguna compatible con su
capacidad residual, con arreglo a su actividad empresarial". (SCBA, 16/2/1988,
"Chesani Sirio c. Fuerte Barragn SA, 39.184", LA LEY, 1988-C, 408, DJ,
1988/02/803).

Accidentes y enfermedades inculpables. Reincorporacin. Inexistencia de tareas

acordes a la nueva capacidad. Indemnizacin:"Si la empleadora no tiene vacantes
en su plantel normal para ocupar al trabajador afectado por una incapacidad
art. 212 segunda parte de la Ley de Contrato de Trabajo, no se le puede exigir que
acredite la realizacin de diligencias anormales para ampliar sus puestos de trabajo,
pues, la norma prev una empresa en marcha, con capacidad razonable para
absorber a un trabajador con menor capacidad en un puesto diferente, pero no lo
obliga a crear plazas innecesarias al efecto". (CNTrab., sala I, 28/8/2008, Almiron,
Carlos Alberto c. Celulosa Campana SA s/despido, cita Online: AR/JUR/7312/2008,
La Ley Online).

E) Cuarto prrafo

Accidentes y enfermedades inculpables. Prueba. Indemnizacin.

Improcedencia:"Corresponde confirmar la sentencia que deneg la indemnizacin
prevista en el art. 212, inc. 4 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), toda vez
que el actor no logr demostrar con elementos suficientes que la incapacidad
constatada exista a la fecha del cese de la relacin laboral, ya que si bien invoc
haber sido atendido por diversos facultativos, no acompa ninguna constancia que
permita afirmar que las dolencias se encontraban presentes a la poca de su
renuncia y del examen pericial mdico no surge conviccin suficiente al
respecto".(CNTrab., sala I, 28/12/2004, C., N. O. c. Telecom Argentina - Stet -
France Telecom SA, cita Online: AR/JUR/5011/2004, LA LEY 23/6/2005, 7 - LA LEY
2005-C, 891).

Accidentes y enfermedades inculpables. Incapacidad absoluta y definitiva.

Jubilacin. Indemnizacin:"El trabajador tiene derecho a percibir la indemnizacin
por incapacidad absoluta y definitiva consagrada por el art. 212, 4 prr. de la Ley de
Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238), aun cuando la incapacidad aparezca
durante el preaviso dado por jubilacin en virtud del art. 252 de la normativa
mencionada, pues es irrelevante que aqul haya renunciado a su empleo para
acogerse a los beneficios jubilatorios, ya que la indemnizacin reclamada
corresponde por el solo hecho de encontrarse en tal estado fsico y no por otra
razn".(CNTrab., sala III, 24/2/2004, Pedreira, Nstor E. c. Transportes Jos Beraldi
SA, cita Online: AR/JUR/485/2004, LA LEY 2004-D, 404 - TySS 1/1/1900, 603).

Enfermedad inculpable. Incapacidad absoluta: carcter. Indemnizacin:

procedencia:"El carcter provisorio difiere del estado de incapacidad absoluta que
ampara el art. 212, 4 prr., LCT. La ley pone a cargo del empleador un pago frente
a la prdida material que sufre el trabajador de su aptitud para prestar servicios,
siempre que dicha situacin impeditiva se proyecte sobre las posibilidades futuras de
empleo al acotar definitivamente la reinsercin en el mercado de trabajo en
condiciones de competitividad".(TSJ, Crdoba, sala laboral, 3/9/2002, S. 62, "Del
Bosco, Oscar Miguel c. Banco de la Provincia de Crdoba - demanda laboral -
accidente de trabajo - recursos de casacin y directo" - elDial - AA1537).

"Para acceder a la indemnizacin del art. 212, 4 apart., de la LCT, resulta menester
la prueba que el trabajador se halle afectado de una incapacidad total y permanente,
es decir, absoluta, que le imposibilite para cumplir cualquier tarea productiva en
condiciones de cierta normalidad; que esa imposibilidad reconozca como origen un
accidente o enfermedad inculpable; que dicho estado se haya consolidado durante
la vigencia del contrato de trabajo y que ste se haya extinguido cualquiera sea la
causa invocada". (Sent. Tribunal y Sala: Cmara, sala del Trabajo - Concordia, Mag.
Ponce - Rovira - Spinelli, Actor: Delgado, Oscar Horacio, Demandado: Pindapoy SA,
Objeto: Cobro de pesos - (indemniz. art. 212 LCT y otros), Observaciones: LAS - II
20/9/1994 - 418. Laboral. Provincia de Entre Ros, elDial - AT1B8).

"Tanto el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo como el art. 41 del Convenio
Colectivo de Trabajo 55/1989, no requieren para el beneficio de las indemnizaciones
que establecen que la incapacidad sea consecuencia de un accidente de trabajo o
de una enfermedad profesional sino que el primero, relacionado con el art. 211 de la
ley 20.744, abarca tanto de las incapacidades derivadas de una enfermedad
inculpable como de un accidente, mientras que el segundo hace acreedor al
trabajador que quedare incapacitado total y permanentemente para el trabajo por
circunstancias distintas a los accidentes de trabajo o a las enfermedades
profesionales, es decir, que la indemnizacin prevista tanto en el art. 212 de la citada
norma como su similar prevista en el convenio, no obedecen a que la incapacidad
derive o no de un accidente de trabajo sino que el trabajador se encuentre o no
incapacitado en forma total y permanente". ("Quirz Esteban Felipe c. Direccin
Provincial de Vialidad s/accidente de trabajo". 30/6/1999 sala Laboral de la Cmara
de Concordia, elDial - AT220C).

"A los fines del inicio de la actualizacin en el caso de indemnizacin previsto por el
art. 212 cuarto prrafo de la LCT, debe estarse a la fecha de ruptura del vnculo por
renuncia del empleado para acogerse a los beneficios de jubilacin por invalidez,
porque la extincin de la relacin se oper por imposibilidad fsica del trabajador de
continuar la prestacin laboral". ("Lucero Teresa Aida En J: Lucero Teresa Aida c.
Angel Espio e Hijos SAI.C. s/ordinario - Casacin", Fallo: 91199197, SC Circuns. 1,
Mendoza, sala 2, 24/4/1991, Corte en Pleno, Porras - Nanclares - Salvini,
Expedientes: 48.253-Ubicacin: S221-018, elDial - MZ2935).

"Si al concederse el alta del trabajador aquejado de enfermedad o accidente

inculpable (lo que equivale a la declaracin mdica de que ha terminado el proceso
transitorio de la dolencia inculpable) se lo de clara con incapacidad absoluta (al
efecto, segn la corriente doctrinaria y jurisprudencia prevalente, se considera que
sta existe cuando supera el 66% de la total), el empleador deber abonar la
indemnizacin comn que corresponde por despido arbitrario (art. 212, 4 prrafo de
la LCT) (Vzquez Vialard, Antonio, Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. I,
2 Edicin, Astrea, Bs. As. 1981, ps. 375/376)". (CSJN, 8/7/1994, sent. 397, "Nieva
Carlos Andrs c. Juan M. Tern Ftbol Club s/pago de haberes (casacin) ", elDial -
BB1B64).

"El trabajador que estuviere prestando tareas a la fecha del cese, para hacerse
acreedor a la indemnizacin establecida por el art. 212, prrafo 4to de la LCT, debe
ser particularmente cuidadoso en obtener la demostracin indubitable de su
incapacidad absoluta. La presuncin de que est en condiciones de realizar tareas
aunque sean livianas debe ser destruida para obtener ese resultado; la prueba
ha de ser contundente". (SCBA, 23/2/1982, "Zuffo Hiplito c. Algodoneras Flandria",
DJBA, 122-321).

I) Quinto prrafo

"La mal llamada 'indemnizacin por incapacidad absoluta' o 'del art. 212 LCT', es
una prestacin o asignacin de seguridad social (seguro de capacidad o de vida),
que la ley ha puesto a cargo del empleador a fin de asistir al trabajador totalmente
incapacitado, cuando la contingencia se presenta en curso de la relacin laboral.
Consecuentemente, se plantea si su percepcin resulta compatible con el goce de
otras prestaciones dinerarias previstas por la ley o el convenio colectivo para las
mismas o similares circunstancias... por su propia naturaleza este "capital" que se
abona como un verdadero 'seguro de vida', es un complemento natural de otras
prestaciones... La ley 9688 establece un sistema indemnizatorio destinado a reparar
las incapacidades resultantes de accidentes de trabajo o enfermedades
profesionales. Por lo dems, la misma ley posibilita la reparacin por va del derecho
comn La percepcin de esta indemnizacin, tarifa da o no, segn los casos, es
compatible con lo que estable el art. 212LCT? Las opiniones se hallan
sustancialmente divididas: algunos autores se pronuncian por la incompatibilidad, en
razn de que la LCT exige como condicin que la incapacidad provenga de una
enfermedad o accidente inculpable, lo cual excluira toda posibilidad de aplicar el
principio a los infortunios del trabajo. En el mismo sentido se pronuncian algunos
fallos. En cambio, una buena parte de la doctrina se inclina por las tesis opuestas,
sealando que la 'inculpabilidad' a que se alude en la norma no tiene por finalidad
excluir los infortunios del trabajo, que tambin son "inculpables" en esta ptica.
Desde este punto de vista lo que la ley tiende a excluir nicamente son los siniestros
provocados con dolo o culpa del trabajador. Por lo dems, sealan que no se trata
de dos indemnizaciones con la misma causa e idntico objeto, sino de dos importes
que 'reparan' a su manera circunstancias diversas: prdida del empleo en un caso,
incapacidad sufrida en otro. Siguiendo estos lineamientos se ha pronunciado
tambin la jurisprudencia. La Suprema Corte de Bs. As. se pronunci por la
acumulacin de ambas indemnizaciones (SCBA: 30/3/1982, LT, XXX-666 y TSS IX-
643; d., 10/5/1983, LT, XXXII-239). Por su parte, la CNTrab., en un plenario reciente
se pronunci de manera coincidente... (CNTrab., en pleno 27/9/1982, "Guerrero
Oscar vs. Ferrocarriles Argentinos", LT, XXX - 1034 con nota de Ackerman Mario,
"Un Pronunciamiento Necesario y Trascendente", D. XLII-1442...) (Herrera Enrique,
en Vzquez Vialard y otros Tratado de Derecho del Trabajo, t. V, ps. 559/562)".
(Sent. 70,"Acua Julio Octavio c. Cruz Alta SA s/cobro de australes (Casacin) ",
CS, 4/4/1994, elDial - BB1763).

"La indemnizacin del art. 212 LCT por incapacidad absoluta y permanente, derivada
de enfermedad inculpable, es acumulable, no slo a los beneficios previsionales,
sino tambin con la indemnizacin por accidente o enfermedad accidente de
carcter laboral. As lo estableci este tribunal en sent. 70 del 4/4/1994 ('Acua J. O.
vs. Cruz Alta s/cobro de australes')". (Sent. 388, "Movane Julio c. Empresa el
Centauro y/o suc. Elas Said Nader s/cobro de australes por indemnizacion
(Casacin) ", CS, 6/6/1996, elDial - BB2658).

"No es acumulable con otras indemnizaciones previstas para los supuestos de

desvinculacin originados en distintos motivos legales porque el contrato de trabajo
se extingue por una nica vez y por una causa legal determinada". (SCBA,-
27/10/1987 Autos: "Giuffrida Carmelo R. c. Esso SA", DT, 1988-A, 793).

Despido del trabajador

Art. 213. Si el empleador despidiese al trabajador durante el plazo de las

interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, deber abonar,
adems de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios
correspondientes a todo el tiempo que faltare para el vencimiento de aqulla o a la
fecha del alta, segn demostracin que hiciere el trabajador.

Sumario: A) Materialidad de la norma. B) La compatibilidad con la

indemnizacin de la ley de riesgos del trabajo.

Disposiciones relacionadas

Normas relacionadas: Arts. 208, 239, 242 y 245, LCT y LRT.

A) Materialidad de la norma

La norma castiga al accionar del empleador que sin tener en consideracin el estado
de salud de su operario, con contrato suspendido por causa de imposibilidad mdica
de concurrencia, procede a comunicar la extincin del vnculo.

Corresponder al trabajador demostrar que su licencia mdica se extenda hasta el

vencimiento del plazo de su licencia remunerada, ya que de lo contrario la
procedencia salarial lo ser nicamente hasta la fecha de baja mdica que
contemple el ltimo certificado mdico acompaado a la patronal.

Idntica solucin acontece en el supuesto de extincin del vnculo en perodo de

prueba, conforme art. 92 bis, apart. 6 (texto segn art. 2 de la ley 25.877)(104) .

B) La compatibilidad con la indemnizacin de la ley de riesgos del trabajo

La doctrina ha sostenido que si el siniestro laboral se deriva una incapacidad

absoluta, la empresa deber abonar al trabajador la indemnizacin del art. 212, 4to
prr., LCT, mientras que la Aseguradora de Riesgos del Trabajo, tendr a su cargo
la prestacin dineraria por incapacidad absoluta, conforme ley 24.557 reformada
por decreto 1278/2000y en su caso las prestaciones en especie, a ms de aquellas
prestaciones dinerarias especiales o adicionales, como es el supuesto del gran
invlido. Si la empresa donde presta sus labores se encuentra autorizada para
funcionar mediante auto aseguramiento, conforme autorizacin otorgada por la
Superintendencia de Riesgos del Trabajo, en esa hiptesis, deber responder por
ambas indemnizaciones en razn de la distinta naturaleza jurdica de ambos
beneficios

Si del siniestro laboral se deriva una incapacidad parcial y permanente la solucin

ser proceder conforme se ha analizado para los distintos supuestos del
art. 212, LCT, reincorporando al trabajador una vez que la ART le otorg el alta
mdica con incapacidad definitiva en un puesto laboral acorde a su capacidad
residual o en su defecto se activaran los mecanismos previstos en los prrafos
segundo y tercero del referido artculo. Lo que surge expresamente de la ley 24.557
en su art. 16 apart. 1. al sealar: "La percepcin de prestaciones dinerarias por
Incapacidad Laboral Permanente es compatible con el desempeo de actividades
remuneradas por cuenta propia o en relacin de dependencia".

Existe complejidad con respecto a la reserva del puesto laboral, por cuanto de
conformidad al mecanismo establecido para las grandes incapacidades es decir
aquella superior al 50% de la t.o. existe un perodo de provisoriedad de la
permanencia que se puede extender hasta 36 meses, con posibilidad de prrroga
hasta 24 meses ms. El interrogante radica en verificar qu sucede con el contrato
laboral en ese nterin, ya que sin duda alguna que se podra asimilar el perodo de
Incapacidad Laboral Transitoria (ILT) al de la licencia paga prevista en el art. 208,
LCT, pero no parece razonable equiparar el perodo de Incapacidad Laboral
Permanente Provisoria al perodo de reserva del puesto laboral, con lo que
deberamos sostener que se produce una suspensin ipso jure del contrato laboral
hasta que se notifique a la empresa el otorgamiento de la Incapacidad Laboral
Permanente Definitiva ya sea Parcial o Total.

Si la misma es Parcial, la empresa deber proceder a su reincorporacin laboral o

en su defecto sern de aplicacin los supuestos de extincin del segundo o tercer
prrafo del art. 212 LCT.

Si en cambio la misma es total, en ese momento se le deber abonar la

indemnizacin derivada de la extincin del vnculo de conformidad a lo previsto en el
art. 212, 4to prr. Lgicamente que si estamos hablando de una situacin que como
mnimo ha implicado el transcurso de 4 aos (los 12 meses de Incapacidad Laboral
Transitoria, ms los 36 meses de Incapacidad Laboral Permanente Total Provisoria,
conforme art. 9 apart. 1 de la ley 24.557) la remisin que hace el art. 212, 4to prr.
al art. 245 de la LCT deber readecuarse con salarios a valores constantes.

Por otra parte no est determinada cul es la situacin del trabajador durante el
perodo de Incapacidad Laboral Permanente Parcial Provisoria, ya que salvo que
fuese mdicamente contraindicado, nada parecera inferir, al menos de la legislacin
vigente, que no pudiese concurrir a requerir de su empleador el otorgamiento de
tareas laborales, lo que eventualmente podra dar lugar a la aplicacin del segundo o
tercer prrafo del art. 212 de la LCT.
S debe quedar claro que si el trabajador en funcin de la autorizacin expresa del
art. 16 de la ley 24.557 comienza a prestar otro tipo de tareas ya sea como
trabajador dependiente con otro empleador o en forma autnoma, se entender que
ha mediado la extincin del contrato anterior en funcin de lo dispuesto por el
art. 241 de la LCT y consecuentemente perder todo derecho indemnizatorio de la
anterior vinculacin laboral(105).

Resea jurisprudencial

A) Materialidad de la norma

Accidentes y enfermedades inculpables. Extincin. Despido. Notificacin de

enfermedad:"Si el empleador despidi al trabajador casi inmediatamente despus de
que le comunicara por medio fehaciente su actual estado de salud y el tratamiento
que deba proseguir en el caso, quimioteraputico, ese modo de proceder crea
un indicio cierto respecto de la real motivacin para despedirlo, mxime si la causal
de 'reestructuracin empresaria' alegada no fue explicitada en la comunicacin y
adems omiti justificar por qu se haca necesario prescindir del actor". (CNTrab.,
sala V, 6/5/2005, Rossi, Rodolfo A. c. Orgenes AFJP SA) Cita Online:
AR/JUR/2094/2005, La Ley Online.

Accidentes y enfermedades inculpables. Extincin. Indemnizacin.

Improcedencia:"Es procedente confirmar la sentencia que no hizo lugar a las
pretensiones indemnizatorias del trabajador con fundamento en el art. 213 de la Ley
de Contrato de Trabajo, pues los argumentos desarrollados por el quejoso resultan
insuficientes toda vez que no controvierten los argumentos centrales del fallo
puestos en crisis, en tanto llega firme y consentido que el despido se produjo
mientras el trabajador se encontraba prestando efectiva tarea, circunstancia que
obsta reproche formal alguno". (CNTrab., sala VII, 10/5/2007, Volpe, Mara V. c.
Massalin Particulares SA, cita Online: AR/JUR/1999/2007, DJ2007-III, 860).

Accidentes y enfermedades inculpables. Extincin. Salarios cados.

Improcedencia:"Resulta improcedente el reclamo de salarios de acuerdo al art. 213
de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238), formulado por un dependiente
de una sociedad, pues no demostr que al momento del despido se encontrase
padeciendo una enfermedad que imposibilitara la prestacin de tareas y menos aun
la obtencin de un alta mdica posterior".(Cmara Nacional de Apelaciones del
Trabajo, sala V, 14/3/2005, Fan, Carlos c. Dendol SA y otros, cita
Online:AR/JUR/2921/2005, DT2005 [diciembre], 1776).

"Es improcedente el reclamo fundado en el art. 213, LCT, ya que la Ley de Contrato
de Trabajo en el artculo citado al regular la situacin de los trabajadores afectados
por accidentes o enfermedades inculpables condiciona la proteccin legal a la
concurrencia de tres requisitos: a) que la enfermedad o accidente sea incapacitante;
b) que sea inculpable y c) que se manifieste durante la relacin laboral. Es decir, el
no gozar de perfecta salud no es causa suficiente para invocar la normativa citada
sino que la enfermedad denunciada debe imposibilitar el trabajo del dependiente,
pues lo contrario significara que todo aquel que padece de una anomala crnica
quedara relevado de trabajar.
"En el caso de autos llega firme a esta instancia (atento no haber sido materia de
agravios) que la dolencia crnica que padece el actor (narcolepsia cataplexia) no se
haba manifestado hasta el momento del despido por lo menos en forma
laboralmente incapacitante. Ello as, no acreditados en autos los requisitos
necesarios para la procedencia de los salarios reclamados, no cabe ms que
confirmar lo resuelto al respecto en la etapa anterior". (Expte. 24.426/1996 (9493)
Sent. 6544, "Arevalo Menchaca, Vctor Fernando c. Deutsche Bank Program
Manager SA y otros s/despido" - CNTrab., sala X - 28/6/1999, elDial - AA1B3).

"En autos no media constancia probatoria alguna que demuestre objetivamente que
el actor no se encontraba apto para realizar tareas al momento de producirse su
egreso, y a ello cabe aadir que no se advierte que el alta mdica oportunamente
otorgada por la profesional que atendiera al trabajador en forma particular, hubiera
estado "condicionada" a que no se le atribuyeran tareas con atencin directa al
pblico, en tanto que de los trminos expuestos en la constancia emitida por la
referida profesional slo surge efectuada una mera "sugerencia" en tal sentido, lo
cual no puede interpretarse de suyo como una prescripcin expresa y vinculante que
obligase a la empleadora a otorgarle al actor otras tareas, que no fueran las que ste
realizara en forma habitual.

"El trabajador debi haber comunicado oportunamente a la principal su oposicin a

realizar las tareas asignadas o eventualmente la imposibilidad de cumplir con su
dbito y someterse al contralor que la empleadora pudiera haber ejercido a la sazn,
a travs de sus prestadores mdicos (arts. 63, 209 y 210, LCT), extremos que no se
advierten verificados, en la especie.

"La mencin que efectuara la Dra. G. al brindar su declaracin testimonial, en orden

a las supuestas presiones y hostigamientos de la empleadora a los que habra sido
sometido el accionante para que retomase sus tareas habituales carecen de
ritualidad probatoria, ya que dichas versiones fueron producidas de los dichos que
vertiera el propio demandante en el marco del tratamiento psicoteraputico
efectuado con la mencionada profesional, sin que se encuentren corroboradas
mediante elemento de juicio objetivo alguno, en la causa (art. 386, CPCCN y art. 90,
LO)". (Expte. 16.518/2002 S. 92.842, "Ramrez Marcelo Carlos c. Compaa de
Radiocomunicaciones Mviles SA s/despido" - CNTrab., sala II - 8/9/2004, elDial -
AA24AB).

"En cuanto a la procedencia del pago de los salarios correspondientes al supuesto

previsto en el art. 213 de la LCT, entiendo que el actor prob acabada y
documentadamente en juicio el derecho que le asiste al perseguir el cobro de tales
salarios (que en realidad se trata de asignaciones por enfermedad) correspondientes
a todo el tiempo que faltare para el vencimiento (de la licencia), o a la fecha del alta
mdica. Ello por cuanto el mismo no slo cumpli con la carga probatoria de la
existencia de una enfermedad inculpable que le imposibilit la prestacin de
servicios, sino porque adems incorpor al proceso los instrumentos y/o
certificaciones mdicas correspondientes en sustento de su pretensin y derecho
que le asiste". (Sent. 157, "Sal Manuel A. c. sind. emp. y obr. gastronmicos
s/indemnizaciones" - Del Trabajo, sala 6-14/9/2001, elDial - BB4E94).

"Ni en el rgimen de la LCT ni el de la primitiva ley 9688 se exige la vigencia del

contrato de trabajo para tener derecho a salarios. As, expresamente el art. 213 LCT,
dispone la continuidad del pago de salarios aunque medie el despido del trabajador
enfermo. La ruptura del vnculo no es obstculo para que el trabajador que se halla
de baja mdica contine percibiendo sus salarios. El lucro cesante existe para el
trabajador con independencia de la relacin laboral. No puede laborar para su
empleador pero tampoco puede hacerlo para otro a causa de su enfermedad. El
tema a decidir es si la norma prevista para el despido directo, cuando es el
empleador quien ha decretado la medida expulsiva de un trabajador incapacitado,
abarca tambin el supuesto de despido indirecto, cuando es el propio empleado
quien adopta la decisin rescisoria. En el primer caso, y aun cuando se parta de que
la afeccin que portaba la actora era inculpable y no una enfermedad prueba
suficiente de que su incapacidad se hubiese consolidado, todo ello indica que el
Tribunal fij como hecho, que la consolidacin de la incapacidad del actor no
habindose determinado con antelacin a la fecha del despido se produjo en esa
ocasin, fecha en la cual ya rega la ley 23.643. Es que el retiro por licencia por
enfermedad por s slo no constituye prueba suficiente, de que se hallaban
reunidos todos los factores que condicionaban el nacimiento de la relacin
obligatoria. De all que se ubique dicho momento en el punto extremo de la relacin
al tiempo de su disolucin y a esa poca ya rega la reforma (voto de la Dra.
Kaller de Orchansky) Si la responsabilidad del empleador se extiende durante todo
el perodo que abarc su relacin con el dependiente, es preciso determinar frente
a la falta de ruptura del contrato si el alcance de tal responsabilidad debe juzgarse
a la luz de una normativa vigente en esa poca, o si en cambio corresponde aplicar
la ley 9688 sin la reforma introducida por ley 23.643 como pretende el
recurrente, porque dicha ley era la que rega en el momento en que el actor dej de
cumplir su dbito laboral por entrar en un perodo de licencia. Si, en el caso, la
relacin laboral subsista al momento de iniciarse la demanda y contestarse la
misma, aunque no consta con exactitud qu da se produjo la disolucin del vnculo,
de all que la Juzgadora ubica en una fecha posterior a noviembre de 1988 y por
tanto ya vigente la ley 23.643 la consolidacin del dao y la toma de conocimiento
de la incapacidad, porque entiende que el hecho de que el actor hubiese dejado de
cumplir sus servicios no constituye la va de casacin, la enfermedad accidente y
profesional que gener la obligacin de indemnizar se consolid despus del
16/11/1988, es decir, vigente la reforma introducida por ley 23.643 a la ley 9688, por
lo tanto es la norma que debe aplicarse (Voto del Dr. Moisset de Espans)".(Lpez,
Miguel Antonio c. Panificadora Alaminos s/indemnizacion - recurso de casacin -
Tribunal Superior de Crdoba - 15/12/1992, elDial - CAF7E).

"El despido dispuesto unilateralmente pone trmino a las relaciones contractuales a

partir del momento en que la voluntad se ha manifestado. Tal principio es aplicable
aun cuando la ruptura se disponga durante el curso de una enfermedad, pues debe
distinguirse la obligacin que tiene el empleador respecto de un dependiente que se
halla enfermo (a fin de abonar las sumas durante el tiempo de incapacidad pues sta
es una obligacin que la ley le impone), de la posibilidad de que el contrato se
resuelva en la fecha en que el mismo se notifica. Ello tiene fundamento en el
rgimen de estabilidad relativa impropia impuesto al contrato de trabajo en nuestro
sistema, que slo protege contra el despido arbitrario. Por tal motivo, el hecho de
que el trabajador est enfermo, no convierte al contrato (durante ese perodo) en
uno de estabilidad absoluta. El art. 213, LCT, no prohbe el despido del trabajador ni
establece la ineficacia del que se dispusiere; slo pone a cargo del empleador en tal
caso, la obligacin de pagar los salarios hasta la fecha de alta o hasta el vencimiento
de la interrupcin paga, "adems de las indemnizaciones por despido injustificado",
cuando as correspondiera". (Hilal, Carlos N. c. Abud Wakin SRL y Otro s/despido -
Recurso de Casacin - TS, Crdoba - 15/6/2000, elDial - CA161A).

"El art. 213, LCT prohbe el despido del trabajador durante el plazo de las
interrupciones pagas por accidente o enfermedad inculpable, debiendo pagar
adems de las indemnizaciones por despido injustificado, los salarios
correspondientes a todo el tiempo que faltara para el vencimiento de aquella o a la
fecha del alta. Para el reclamo de los salarios se exige simplemente la constatacin
de la existencia de la licencia. No tiene importancia sustancial que el trabajador haya
estado gozando de una licencia por accidente o por enfermedad inculpable, basta el
hecho del goce de la licencia por enfermedad para no permitir la norma la ruptura de
la relacin laboral". ("Rezinovsky Guillermo A. EN J: Rezinovsky Guillermo A. c.
Meller SA Meller Comunicaciones SA U.T.E. s/sumario - Inconstitucionalidad -
Casacin", Fallo: 97199164, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 2/4/1997, Corte en
Pleno. Mag.: Nanclares - Salvini, elDial - MZ3192).

"Luego de agotado el perodo de conservacin del empleo "las partes tienen derecho
a mantener el vnculo sine die o a notificar a la contraria la decisin de resolver la
relacin laboral". Cualquiera de estos derechos pueden ejercer y si optaren por la
continuidad de la misma, debe ser considerada como prolongacin de lo
normado LCT por tener vigencia slo frente a un despido arbitrario".
(Sent. 301, "Osores, Roque Alberto c. Tecotex SA s/indemnizacion por antigedad" -
Del Trabajo - 30/3/1989, elDial - BB89A).

"El actor invoca la existencia de una suspensin temporaria dentro del contrato de
trabajo originado en la existencia de una enfermedad inculpable, acogindose al
respecto el art. 213 LCT. Cuando existe una justa causa con la entidad tal que no
consienta la continuacin del vnculo laboral, el mismo debe ser disuelto aun cuando
el trabajador se encuentra en perodo de enfermedad inculpable, ya que lo
suspendido en ese supuesto es el deber de poner a disposicin su fuerza de trabajo
por la existencia de una patologa que se lo impide, debiendo dentro del perodo que
se prev al respecto, proceder a abonar la remuneracin del mismo por el
empleador, no se suspende la facultad disciplinaria y por ende de surgir una injuria
grave, la misma ha de ser comunicada al trabajador para que ste si se encuentra
en condiciones, pueda ejercer su derecho de defensa, la LCT cuando habla del
despido durante la interrupcin del contrato por enfermedad del trabajador, lo hace
para el supuesto de despido incausado o arbitrario, es decir que el empleador que a
fin de evitar el pago de los salarios durante el perodo de la enfermedad, decide
despedir sin causa a su trabajador, deber a ms de las indemnizaciones que se
prev para el despido arbitrario, los salarios que le correspondieren por el tiempo
faltante hasta el vencimiento de la licencia por enfermedad o el alta mdica, ello a fin
de evitar lo que sera una desnaturalizacin del instituto de la Enfermedad Inculpable
o sea del derecho del trabajador a percibir su salario aun cuando se encuentra
enfermo". (Sent. 10, "Santilln Augusto Edmundo c. Rega SA s/indemnizaciones" -
del trabajo, sala 2, 19/2/1999, elDial - BB43D9).

Notas:

(1)Krotoschin, Ernesto, Tratado prctico de derecho del trabajo, t. 1, Roque Depalma Editor, Bs. As., 1955, ps.
406/407, Gnecco, Lorenzo, "Alteraciones en el desarrollo de la relacin", en Rodrguez Mancini, Jorge, Curso de
derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea, Bs. As., 2000, p. 364 y Ackerman, Mario, cit., en RDL, 2003-
1, p. 29.
(2)Vzquez Vialard, Antonio, "El sentido del instituto de la suspensin de algunos de los efectos del contrato de
trabajo", en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 11.

(3)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 406 y Ackerman, Mario, Incapacidad inculpable e infortunio laboral,
Hammurabi, Bs. As., 1985, p. 77; y Ackerman, Mario, Incapacidad temporaria y contrato de trabajo, Hammurabi,
Bs. As., 1987, p. 37.

4) Ackerman, Mario, E., "Qu, por qu y cundo se suspende?, en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el
contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 25.

(5)De La Cueva, Mario, El nuevo derecho mexicano del trabajo. Mxico: Porra, t. 1, 1980, p. 234 y Rodrguez
Mancini, Jorge, "Autonoma individual y colectiva en las suspensiones" en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el
contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 34.

(6)Vzquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, p. 13 y Gnecco, Lorenzo, cit., p. 365.

(7)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 407.

(8)Vzquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, ps. 14/15.

(10)Rodrguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 37.

(11) Gnecco, Lorenzo, cit., p. 365.

(12) Ackerman, Mario, E., Incapacidad temporaria y contrato de trabajo, Hammurabi, Bs. As., 1987, p. 40,
Grisola, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, LexisNexis - Depalma, Bs. As., 2002, p. 457,
Sardegna, Miguel A., cit., ps. 454/455 y Etala, Carlos A., cit., p. 520. De Diego, Julin A., Manual del Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, LexisNexis - Depalma (Lexis 1303/006726), Bs. As.

(13) Moreso, Juan J., "Conflictos entre principios constitucionales", en Carbonell, Miguel, Neo
constitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, ps. 99-100.

(14)Vzquez Vialard, Antonio, Accidentes y enfermedades del trabajo, Hammurabi SRL, Buenos Aires, 1986, p.
3.

(15) Incorpor al listado de enfermedades profesionales, previsto en el art. 6, inc. 2 apartado a), de la ley
24.557 y sus modificatorias, aprobado por el dec. 658/1996, los agentes HANTAVIRUS y TRYPANOSOMA
CRUZI como causante de las enfermedades cuyos cuadros clnicos, exposicin y actividades en capacidad de
determinar consign.

(16)Ackerman, Mario, E., "Responsabilidad civil del empleador por enfermedades 'laborales no profesionales'",
en RDL Actualidad, 2008-1, p. 283.

(17)Tosto, Gabriel, "Anlisis doctrinario y jurisprudencial" en Rodriguez Mancini, Jorge - Foglia, Ricardo
A., Riesgos del Trabajo. Buenos Aires: La Ley, 2008, ps. 370-371; 374-404.

(18)Ackerman, Mario, "La 'incapacitacin inculpable' del trabajador", RDL 2003-1, p. 345.

(19) "El aburrimiento es un estado de malestar caracterizado por un sentimiento de vaco, en el lmite de la
angustia, cuyo origen es atribuido por el sujeto a los objetos que l cataloga como aburridos, es decir,
etimolgicamente odiosos. [...] sensacin de prdida de inters por las cosas [...], [...] un intil estancamiento in
situ al que se une un 'odio al tiempo' que no termina de pasar." (De Mijolla-Mellor, Sophie, Aburrimiento, Alain De
Mijolla (direccin) Diccionario internacional de psicoanlisis. Madrid: Akal, 2007, p. 25.)

(20)Arias, Juan M., "Accidentes y enfermedades inculpable", en Ojeda, Ral Horacio(coordinador) Ley de
Contrato de Trabajo. t. 3, Rubinzal - Culzoni, Santa Fe, 2011, p. 73.Costamagna, Olivio R., "De los accidentes y
enfermedades inculpables", en Altamira Gigena, Ral (director), Garca Vior, Andrea - Sueldo, Tomas
E. (coordinadores), Ley de contrato de trabajo. t. 2, Errepar, Buenos Aires, 2010, ps. 1143-1144; Machado, Jos
D., "El doscientos ocho (Efectos de la suspensin temporaria debida a la incapacidad inculpable del
trabajador)", RDL 2003-1, ps. 359-360. Guisado, Hctor, "La suspensin por enfermedad o accidente inculpable
del trabajador" en Goldn, Adrin (director) - Alimenti, Jorgelina (coordinadora), Curso de derecho del trabajo y la
seguridad social, La Ley, Buenos Aires: 2009, ps. 460-461.
(21)Ackerman, Mario, E., Incapacidad temporaria y contrato de trabajo, Hammurabi, Bs. As., 1987, p.
40, Grisola, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, LexisNexis - Depalma, Bs. As., 2002, p. 457.

(22)CNCiv., sala E, 3/4/1967, RepLL, XXVIII-772, N 77, citado en: Bellucio, Augusto (director) -Zannoni,
Eduardo (coordinador), Cdigo Civil y leyes complementarias, t. 2, Astrea, Buenos Aires: 1979, p. 627.

(23)Costamagna, Rubn O., cit., p. 1144.

(24)Ackerman, Mario, cit., ps. 90 y 341; Arias, Juan M., cit. p. 78.

(25)Gonzlez Lagier, Daniel, "La prueba de la intencin y la explicacin de la accin" enIsegora 35, julio -
diciembre 2006;

(26) Al solo efecto expositivo hemos tomado la acepcin de "dao" de la tabla de evaluaciones de incapacidades
laborales de la ley 24.557, en DT 1996 - B, p. 1920.

(27)CSJN, 18/12/2007, S. 1789. XL. "Recurso de hecho deducido por la actora en la causa Silva, Facundo Jess
c. Unilever de Argentina SA" (Disponible en lnea: www.pjn.gov.ar), p. 15.

(28) "Desde que conozco mejor el cuerpo - dijo Zaratustra a uno de sus discpulos el espritu no es ya para m
ms que un modo de expresarse; y todo lo imperecedero es tambin slo un smbolo". La muerte de Dios. F.
Nietzsche, en Ospina Escobar, Johny Esteban, "Las huellas de Friedrich Nietzsche en el psicoanlisis",
en Revista Electrnica de Psicologa Social Poisis, ISSN 1692-0945, N 18 - Diciembre de 2009.

(29)Tosto, Gabriel, "De los derechos y deberes de las partes", en Altamira Gigena, Ral (director), Garca Vior,
Andrea - Sueldo, Tomas E. (coordinadores), Ley de contrato de trabajo. t. 1, Errepar, Buenos Aires: 2010, ps.
328-513.

(30)Vzquez Vialard, Antonio, cit.

(31)Grisola, Julio Armando, cit., p. 458.

(32)De Diego, Julin, cit., Lexis 1303/006726.

(33)Ackerman, Mario, E., cit., p. 51.

(34)Sardegna, Miguel A., "De la suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo", en Ley de contrato de
trabajo (Altamira Gigena coordinador), t. 2, Astrea, Bs. As., 1981, p. 268, Krotoschin, Ernesto - Ratti,
Jorge, Cdigo del trabajo, Depalma, Bs. As., 1975, p. 143.

(35)Gnecco, Lorenzo, cit., p. 371 y Etala, Carlos, cit., p. 524.

(36)Grisola, Julio A., cit., ps. 458/459.

(37)Sardegna, Miguel A., cit., t. 2, 1981, p. 271.

(38)Gnecco, Lorenzo, cit., p. 371.

(39) Cf. Grisola, Julio A, cit., p. 459.

(40)Etala, Carlos, cit., p. 527 y Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 30.

(41)Ackerman, Mario, cit., p. 253 y Elas, Jorge, "Aviso y control de enfermedad", en "Las suspensiones en el
contrato de trabajo" en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,
2003, p. 398.

(42)Elas, Jorge, cit., p. 399.

(43)Sardegna, Miguel A., cit., p. 459 y Elas, Jorge, cit., p. 402.

(44)Etala, Carlos, cit., p. 528.

(45)Elas, Jorge, cit., ps. 400/401.

(46)Elas, Jorge, cit., ps. 403/404.

(47)Etala, Carlos, cit., p. 528

(48)Elas, Jorge, cit., p. 404.

(49)Etala, Carlos, cit., p. 529.

(50)Elas, Jorge, cit., ps. 404 y 405.

(51)Etala, Carlos, cit., p. 529 y Ackerman, Mario, cit., 263.

(52)Ackerman, Mario, cit., 266.

(53)Elas, Jorge, cit., p. 407.

(54)Elas, Jorge, cit., ps. 409/413 y Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p.
766.

(55)Etala, Carlos, cit., p. 531 y Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 769.

(56)Etala, Carlos, cit., p. 531, Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 416, Ackerman, Mario, cit., 1987, p. 193
y Sardegna, Miguel A., cit., t. 2, ps. 278/279.

(57)Garca Martnez, Roberto, "Enfermedades y accidentes inculpables", en LT, XXVVI - A, 9.

(58) CNTrab., sala III, 31/10/2007, Polutranka, Mara Alejandra c. Consolidar AFJP SA, cita
Online: AR/JUR/8631/2007, DT 2008 (marzo), 330.

(59)Etala, Carlos, cit., p. 532.

(60)Gnecco, Lorenzo, cit., ps. 374/375.

(61)Sardegna, Miguel A., cit., p. 463 y Grisola, Julio A., cit., p. 462.

(62)Grisola, Julio A., cit., p. 462.

(63)Toselli, Carlos, "Extincin del contrato por causa de infortunio", en Tosto, Gabriel - Toselli, Carlos - Arese,
Csar, Extincin del contrato. Diversos supuestos, Nuevo Enfoque Editorial, Crdoba, 2005, p. 328 y Arias, Juan
M., De la suspensin de ciertos efectos del contrato de trabajo, Vzquez Vialard (director) - Ojeda, Ral Horacio
(coordinador) en Ley de contrato de trabajo, t. 3, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2005, p. 117.

(64)Etala, Carlos, cit., p. 534 y Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 770.

(65)Arias, Juan M., cit., p. 118.

(66) SCBA, 6/11/1984: "Espejo Mara I. c. Martn Amato y Ca SA, L. 33.419", LA LEY, 1986-A, 635.

(67)Toselli, Carlos, cit., p. 330.

(68)Toselli, Carlos, cit., ps. 330/331.

(69)Arias, Juan M., cit., p. 119.

(70)Arias, Juan M., cit., p. 119.

(71)Arias, Juan M., cit., p. 120; y SCBA, 16/2/1988, "Chesani Sirio c. Fuerte Barragn SA, 39.184", LA LEY,
1988-C, 408 - DJ, 1988-02-803.

(72)Toselli, Carlos, cit., p. 333 y CTrab. Crdoba, sala X, sent. del 3/6/2004, "Rivera Martn Antonio c. Ferrocons
SA Demanda".

(73) SCBA, 14/10/1975, "Villoud Hctor c. Embotelladora Perla del Norte SA", AyS, 1975-901.

(74)Toselli, Carlos, cit., p. 334.

(75)Sardegna, cit., 466.

(76)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 771, Arias, Juan M., cit., p. 120 y
CNTrab., en pleno, N 58.

(77)Grisola, Julio A., cit., p. 463.

(78) SCBA, 2/7/1991, "Castillo Crecencio Amado c. Expreso del Sud - Despido" - DT, 1992-A, 450.

(79) "Para la aplicacin del art. 212, prrafo 3ro. de la LCT es necesaria la comunicacin escrita del acto
rescisorio del contrato de trabajo" (SCBA, 26/11/1991, "Leroy Hugo c. Transporte Junn SRL", DJBA, 143-3279).

(80) "Mediando reiteradas intimaciones del trabajador durante el plazo de conservacin del empleo (art. 211LCT)
de otorgamiento de tareas conforme a la autorizacin conferida por su mdico y acreditado que, a esa poca,
estaba en condiciones de prestar tareas livianas, la actitud del principal de no responder a tal requerimiento,
guardando silencio por un lapso considerable, habilita al trabajador a considerarse injuriado en los trminos
del art. 242 de la LCT" (SCBA, 7/2/1989, "Santarsiero, Stella c. Clnica Privada Santa Rita s/despido", AyS, 1989-
I-32).

(81)Toselli, Carlos, cit., p. 337.

(82)Toselli, Carlos, cit., p. 337 y Etala, Carlos, cit., p. 536.

(83) SCBA, 18/8/1982, "Cisneros, Luis c. Corni Tigre SA, DT, 1983-A, 675.

(84)Etala, Carlos, cit., p. 537.

(85)Arias, Juan Manuel, cit., p. 124.

(86)Herrera, Enrique, "Extincin del Contrato de Trabajo por Incapacidad del Trabajador" en DT, 1984, B, ps.
1203 y ss.

(87) C.N.A.T., sala III, 19/6/1981 autos: "Noriega Dora s/Gurmendi SA" DT, 1982, A, p. 25.

(88) DT, 1981, B, ps. 959 y ss.

(89) Voto del Dr. Ral Amilcar Snchez Freytes en autos: "Caro c. Forja SA", sala B de la Cmara Federal de
Apelaciones de Crdoba, donde el trabajador portaba un 64% de incapacidad segn las pericias mdicas.

(90)Toselli, Carlos, cit., p. 342.

(91)Herrera, Enrique, cit., p. 1216.

(92)CS, "Mansilla Miguel A. c. Compaa Azucarera Juan M. Tern (Ingenio Santa Brbara) ", sent. del
30/3/1982, DT, 1982-B - 1431, con comentario de Enrique Fernndez Gianotti: "La Indemnizacin por
Incapacidad Absoluta frente a la Const. Nacional" y Guisado, Hctor Csar, "La extincin en los trminos del
artculo 212 (4 prr.) de la LCT segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", en RDL,
2000-2, Extincin del contrato de trabajo - II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, ps. 55/73.

(93)Quilindro, Mabel R., "El artculo 212 de la Ley de Contrato de Trabajo", Alveroni, Crdoba, 2005, en AAVV.,
"Doctrina Judicial del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba", p. 209.
(94) SCBA, 23/2/1982, "Zuffo Hiplito F. c. Algodonera Flandria" DJBA, 122-321.

(95)Ackerman, Mario, "Qu reparan las indemnizaciones del artculo 212 de la LCT?", en RDL, 2000-2,
en Extincin del contrato de trabajo - II, Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe, 2000, p. 54

(96)Fernndez Gianotti, cit.

(97)Toselli, Carlos, cit., p. 340.

(98) Criterio del TSJ, Crdoba en autos: "Colrat, Miguel Victorio c. Empresa de Transporte Pblico de Pasajeros
Toa - Demanda - Recurso de Casacin (Sentencia 16-1989).

(99)CNTrab., sala III, 29/5/1979, "Urdinola Jorge B. c. Empresa Ferrocarriles Argentinos" - DT, 1979, p. 1263.

(100)CNTrab., sala III, 19/6/1981 autos: "Noriega Dora s/Gurmendi SA" DT, 1982-A, 25.

(101) En sentido similar se ha expresado: "Incapacitado totalmente el trabajador para desempear cualquier tipo
de labores a la poca de la extincin del vnculo, la causal invocada en esa oportunidad para disolver el contrato
resulta indiferente, ya se funde en despido directo, indirecto o renuncia del dependiente, porque la rescisin del
contrato no se produce sino por imposibilidad de su subsistencia" (SCBA, 24/9/1993, "Cabral Juan H. c. Reggieri
Pascual C.", LA LEY, 1994-B, 245.

(102) SCBA, 27/10/1987, "Giuffrida Carmelo R. c. Esso SA", DT, 1988-A, 793.

(103)Ackerman, Mario E., "Relacin y compatibilidad del art. 212 en la Ley de Contrato de Trabajo, con otras
instituciones laborales y previsionales", TySS, 1981, 257.

(104)Machado, Jos D., cit., t. 1, ps. 658/659.

(105)Toselli, Carlos A., cit., ps. 353/358.

Captulo II

Servicio militar y convocatorias especiales

Reserva del empleo. Cmputo como tiempo de servicio

Art. 214. El empleador conservar el empleo al trabajador cuando ste deba

prestar servicio militar obligatorio, por llamado ordinario, movilizacin o
convocatorias especiales desde la fecha de su convocacin y hasta 30 das despus
de concluido el servicio.

El tiempo de permanencia en el servicio ser considerado perodo de trabajo a los

efectos del cmputo de su antigedad, frente a los beneficios que por esta ley,
estatutos profesionales o convenciones colectivas de trabajo le hubiesen
correspondido en el caso de haber prestado servicios. El tiempo de permanencia en
servicio no ser considerado para determinar los promedios de remuneraciones a
los fines de la aplicacin de las mismas disposiciones.

Sumario: mbito de aplicacin.

Disposiciones relacionadas

Concordancia: arts. 3 y 19, ley 24.429. Norma relacionada: art. 21, CN.

mbito de aplicacin

La norma refera a una aplicacin efectiva durante la vigencia del servicio militar
obligatorio en tanto la convocatoria a tales fines le impeda al trabajador el
cumplimiento de su dbito laboral por lo que se suspenda la prestacin de tareas
reanudndose plenamente la relacin vencido un plazo de treinta das desde la baja
del servicio militar. La circunstancia de la suspensin responda a una razn de
orden cvico. Sin embargo, no puede sostenerse que la norma carezca de virtualidad
desde que es posible que los trabajadores que revistan la condicin de ciudadanos
argentinos deban armarse en defensa de la patria y la Constitucin nacional;
asimismo, en el supuesto de que el cupo de soldados voluntarios no sea bastante
para cubrir las necesidades de seguridad nacional y excepcionalmente se convoque
a servicio militar obligatorio, en ambos casos adquirira efectividad el
dispositivo(106).

Nota:

(106)Vzquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, p. 18, Pose, Carlos, Ley de contrato de trabajo, anotada, comentada
y concordada, Bs. As., David Grimberg, 2001, p. 324 y Samuel, Osvaldo M., Contrato de trabajo, Rosario: Nova
Tesis, 2005, ps. 457/458.
Captulo III

Del desempeo de cargos electivos

Reserva del empleo. Cmputo como tiempo de servicio

Art. 215. Los trabajadores que por razn de ocupar cargos electivos en el orden
nacional, provincial o municipal, dejaran de prestar servicios, tendrn derecho a la
reserva de su empleo por parte del empleador, y a su reincorporacin hasta 30 das
despus de concluido el ejercicio de sus funciones.

El perodo de tiempo durante el cual los trabajadores hubieran desempeado las

funciones precedentemente aludidas ser considerado perodo de trabajo a los
efectos del cmputo de su antigedad, frente a los beneficios que por esta ley,
estatutos profesionales y convenciones colectivas de trabajo le hubiesen
correspondido en el caso de haber prestado servicios. El tiempo de permanencia en
tales funciones no ser considerado para determinar los promedios de remuneracin
a los fines de la aplicacin de las mismas disposiciones.

Despido o no reincorporacin del trabajador

Art. 216. Producido el despido o no reincorporacin de un trabajador que se

encontrare en la situacin de los arts. 214 215, ste podr reclamar el pago de las
indemnizaciones que le correspondan por despido injustificado y por falta u omisin
del preaviso conforme a esta ley, a los estatutos profesionales o convenciones
colectivas de trabajo. A los efectos de dichas indemnizaciones, la antigedad
computable incluir el perodo de reserva del empleo.

Sumario: A) mbito subjetivo de aplicacin. B) Teleologa de las normas.

Disposiciones relacionadas

Norma relacionada: Arts. 18, 214, 216 y 217, LCT.

A) mbito subjetivo de aplicacin

Las normas que en adelante se comentarn, incluida la precedente, no han recibido

mayores debates doctrinarios. De consuno la doctrina refiere que ciertas
designaciones funcionalmente dirigidas a la actividad poltico-representativa en
organismos pblicos o conduccin de organizaciones sindicales le acuerdan el
derecho al trabajador a requerir la suspensin de la prestacin de tareas, traducido
ello en la liberacin de la obligacin de poner su capacidad de trabajo(107) , por un
lado; del otro, el empleador se exonera de abonar las remuneraciones, de all que la
suspensin es ms intensa(108) . La norma y el art. 217, LCT, protegen a quienes
sean elegidos para el desempeo de las actividades referidas, haciendo primar el
inters pblico de que sean desempeadas tales actividades sin detrimento de la
vigencia del contrato(109) .
No se encuentran en el mbito subjetivo de proteccin los trabajadores elegidos por
los representantes para ocupar cargos en tareas polticas o ejecutivas(110) ; sin
embargo, la normativa no impide que se pueda acordar entre las partes el derecho a
contar con un perodo de reserva de puesto, que se compute el tiempo en que el
trabajador ejerci funciones polticas o ejecutivas como tiempo de servicio(111) y
que el perodo de permanencia en tales funciones no deba ser considerado para
determinar los promedios de remuneracin.

B) Teleologa de la norma

Se seala que la ley prioriza la participacin ciudadana y democrtica, de tal forma

que quien accede por eleccin popular a cargos representativos, nacionales,
provinciales o municipales, goza de la proteccin que significa la reserva de su
empleo durante 30 das corridos posteriores al vencimiento del mandato a los fines
de su reincorporacin(112) , debiendo requerir esta el trabajador, en beneficio de
quien opera el mandato(113) . La omisin de presentarse a retomar tareas o solicitar
su reintegro en el plazo indicado puede configurar un comportamiento inequvoco del
trabajador asimilable a un abandono renuncia (art. 241, ltima parte, LCT)(114) ; sin
embargo, el finiquito de la licencia no impone fin a la relacin sino a la justificacin
de la no prestacin de tareas y no pago de remuneracin, en consecuencia, el
trabajador puede solicitar su reincorporacin aunque se encuentre vencido el plazo
de treinta das. Las vicisitudes que se susciten con posterioridad pueden dar lugar a
la denuncia del contrato (directa o indirecta), en tanto el trabajador no se reincorpore
al empleo o el empleador no admita el reingreso(115) .

El tiempo que dura la licencia se considera como tiempo de servicio (arts. 18, 214 y
217, LCT) y el perodo de permanencia en tales funciones no debe ser considerado
para determinar los promedios de remuneracin(116). Tambin, subsisten los
deberes que refieren al contenido tico del contrato, a saber: Lealtad, fidelidad y
obediencia, que obligan al trabajador y asistencia, proteccin y reconocimiento de la
dignidad del trabajador, que obligan al empleador(117).

La doctrina ha destacado que la no reincorporacin ha sido tratada en forma

biunvoca al despido por lo que debera interpretarse aquella como despido
tcito(118) , al respecto debe remitirse a lo dicho en relacin a los arts. 214 y 215.
En el caso del art. 217, LCT, el trabajador tiene una tutela reforzada derivada de las
disposiciones de la LAS (arts. 48 y 52).

Resea jurisprudencial

B) Teleologa de la norma

"Las normas que tutelan la reserva del empleo y la estabilidad en l (arts. 215, LCT)
consagran como requisito indispensable para reclamar su aplicacin el dejar de
prestar servicio o dejar de trabajar para el empleador". (TTrab., Baha Blanca,
9/11/1994, LLBA, 1995-1184 en Sardegna, Miguel A., cit., p. 479).

"La redaccin del art. 48 de la ley 23.551 sigui la lnea expresiva y conceptual de
los arts. 215 y 217 del rgimen de contrato de trabajo que prevn la reserva del
empleo en los supuestos de representacin sindical y el derecho a la
reincorporacin, as como contiene la prohibicin de despedir para el empleador por
el plazo siguiente a dicha cesacin que fije la LAS". (CNTrab., sala V, 11/6/1992, DT,
1992-B, p. 1658; DJ, 1993-1-895 citado en Sardegna, Miguel A., cit., p. 479 y Arias,
Juan M., cit., p. 144).

Notas:

(107)Vzquez Vialard, Antonio, cit., en RDL, 2003-1, 18.

(108)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 789.

(109)Arias, Juan M., cit., ps. 142/143.

(110)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 790 y Etala, Carlos, cit., 545.

(111)Samuel, Osvaldo M., cit., p. 459.

(112)Samuel, Osvaldo M., cit., p. 459.

(113)Sardegna, Miguel A., cit., p. 479.

(114)Etala, Carlos, cit., 545.

(115)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, ps. 791/792.

(116)Etala, Carlos, cit., 545 y Samuel, Osvaldo M., cit., p. 459.

(117)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 793.

(118)Etala, Carlos, cit., 547.

 Captulo IV

Del desempeo de cargos electivos o representativos en asociaciones

profesionales de trabajadores con personera gremial o en organismos o
comisiones que requieran representacin sindical

Reserva del empleo. Cmputo como tiempo de servicio. Fuero sindical

Art. 217. Los trabajadores que se encontraren en las condiciones previstas en el

presente captulo y que, por razn del desempeo de esos cargos, dejaren de
prestar servicios, tendrn derecho a la reserva de su empleo por parte del
empleador y a su reincorporacin hasta 30 das despus de concluido el ejercicio de
sus funciones, no pudiendo ser despedidos durante los plazos que fije la ley
respectiva, a partir de la cesacin de las mismas. El perodo de tiempo durante el
cual los trabajadores hubieran desempeado las funciones precedentemente
aludidas ser considerado perodo de trabajo en las mismas condiciones y con el
alcance de los arts. 214 y 215, segunda parte, sin perjuicio de los mayores
beneficios que sobre la materia establezca la ley de garanta de la actividad sindical.

Sumario: A) Conceptos jurdicos involucrados: 1) Autnomo - Heternomo. 2)

Individual - Colectivo. a) Dependencia - protectorio. Conflicto - auto-tutela. b)
Bases del derecho colectivo. 3) Inters colectivo. 4) Auto-tutela. 5) Licencia
gremial. 6) Estabilidad sindical. i) Sujetos. ii) Requisitos. iii) Concepto. 7)
Proteccin. Alcance. B) La materialidad de la norma.

Disposiciones relacionadas

Normas relacionadas: Arts. 85, 88, LCT. LAS

A) Conceptos jurdicos involucrados

La comprensin de la norma requiere una mnima relacin ordenada de los

principales conceptos jurdicos y normas involucradas en lo que la disposicin
denomina fuero sindical.

1) Autnomo - Heternomo

Es ampliamente conocido que el Derecho del Trabajo tiene un doble origen histrico
- jurdico: por un lado, la intervencin directa del Estado a travs de la norma
(heternomo), reduciendo los poderes del empleador y fijando reglas de juego en las
relaciones entre el capital y el trabajo; por el otro, la accin directa de los
trabajadores organizados en sindicatos que imponen o negocian con aqullos lmites
o reglas a travs del conflicto y la negociacin colectiva (autnomo)(119) . Ambas
vertientes concurren a la proteccin social incluyente de aquellas personas que se
encuentran en relacin de trabajo.
Las temticas involucradas en la norma implican regulaciones de derecho individual
del trabajo y derecho colectivo del trabajo (tutela sindical). Con fines puramente
instrumentales se usa la distincin entre derecho individual y derecho colectivo;
tambin, una razn de conveniencia anima a ello, es que la utilizacin extendida de
la distincin es un modo comn de hablar en la comunidad cientfica laboral; sin
embargo, se verifican buenas razones para sostener de que ambas denominaciones
mejor se expresan bajo la designacin de derecho social incluyente(120) y que tal
perspectiva es la que se aconseja para dirimir los conflictos reales que regula
aquellos ordenamientos que de consuno se nombran como derecho individual y
colectivo.

2) Individual - Colectivo

a) Dependencia - protectorio. Conflicto - auto-tutela. Es aceptado que el derecho

individual del trabajo regula, a travs de diversas fuentes normativas, las relaciones
bilaterales al interior del contrato de trabajo, la nota caracterstica es la dependencia
y su respuesta es el protectorio; de igual modo, una definicin estndar de derecho
colectivo predica de un ordenamiento normativo que regula, a travs de diversos
sistemas jurdicos, las relaciones de un empleador, pblico o privado, o un grupo de
empleadores o las organizaciones que los representan, con los grupos de
trabajadores o las organizaciones que los representan, para la consecucin o
defensa del inters colectivo de sus respectivos posicionamientos en la organizacin
social que multiplica el sistema de produccin(121) , las nota tpica es el conflicto y
respuesta es la auto-tutela que posibilita la libertad sindical

b) Bases del derecho colectivo. Las bases del derecho colectivo son las
asociaciones profesionales de trabajadores, la negociacin colectiva y la huelga. La
inexistencia o funcionamiento anmalo de alguno o de todos estos elementos
pueden traer como consecuencia inestabilidad en el funcionamiento del derecho
colectivo del trabajo y, consecuentemente, el cumplimiento insuficiente o el
incumplimiento de la funcin de auto-tutela, la desestabilizacin y fragmentacin de
las relaciones obreros-patronales(122) y la menor proteccin a las libertades
pblicas. Ello, pues el derecho colectivo encauza el conflicto(123) y facilita el dilogo
social(124) entre organizaciones intermedias que detentan intereses(125) colectivos
contrapuestos. Tales organizaciones actan entre el Estado y el individuo y,
funcionalmente(126) , garantizan las libertades pblicas, contextualizan el pluralismo
y son base de la democracia. El funcionamiento anmalo del derecho colectivo,
impacta en el derecho individual.

3) Inters colectivo

Los intereses, en sentido amplio, pueden entenderse como el conjunto de deseos y

preferencias que los individuos (o los grupos) tienen de hecho o se supone que
normalmente han de tener para la configuracin de sus planes de vida(127) . Por
inters colectivo, entonces, se entiende todo cuanto se relacione con las condiciones
de vida y de trabajo de hombres y mujeres. Es el objeto de la accin sindical que
debe dirigirse a remover los obstculos que dificulten la realizacin plena del
trabajador y a promover mejores y mayores estndares de proteccin social
incluyente.

4) Auto-tutela
Este concepto es una nocin bsica, entre otras, del derecho colectivo, consiste en
el quehacer de los propios trabajadores organizados tendiente a la proteccin de sus
derechos e intereses, para garantizar el cumplimiento de las normas vlidas y
hacerlas vigentes (efectivas) o para obtener un progreso en el nivel de proteccin
dado(128)y tiene proteccin legal, en lo que aqu interesa es menester tener
presente:

" Ttulo preliminar. De la tutela de la libertad sindical. art. 1. La libertad sindical ser
garantizada por todas las normas que se refieren a la organizacin y accin de las
asociaciones sindicales. art. 2. Las asociaciones que tengan por objeto la defensa
de los intereses de los trabajadores se regirn por esta ley. (R) art. 1. (art. 2 de la
ley). A los fines de la ley se entiende por trabajador a quien desempea una
actividad lcita que se presta en favor de quien tiene facultad de dirigirla. art. 3.
Entindase por inters de los trabajadores todo cuanto se relacione con sus
condiciones de vida y de trabajo. La accin sindical contribuir a remover los
obstculos que dificulten la realizacin plena del trabajador.

5) Licencia gremial

Consiste en la suspensin de ciertos efectos del contrato que se verifica sin

necesidad de autorizacin del empleador, cuando las obligaciones derivadas del
cargo que el representante gremial desempea, exige una dedicacin exclusiva a su
funcin de tal modo que resulta de hecho incompatible con el cumplimiento
simultneo de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo(129) .

Debe tenerse en cuenta, entonces, la disposicin que reza:"Artculo 48. Los

trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones
sindicales con personera gremial, en organismos que requieran representacin
gremial, o en cargos polticos en los poderes pblicos, dejarn de prestar servicios,
tendrn derecho a gozar de licencia automtica sin goce de haberes, a la reserva del
puesto y ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus funciones, no pudiendo ser
despedidos durante el trmino de un (1) ao a partir de la cesacin de sus
mandatos, salvo que mediare justa causa de despido. El tiempo de desempeo de
dichas funciones, ser considerado perodo de trabajo a todos los efectos, excepto
para determinar promedio de remuneraciones. Los representantes sindicales en la
empresa elegidos de conformidad con lo establecido en el art. 41 de la presente ley
continuarn prestando servicios y no podrn ser suspendidos, modificadas sus
condiciones de trabajo, ni despedidos durante el tiempo que dure el ejercicio de sus
mandatos y hasta un (1) ao ms, salvo que mediare justa causa"(130).

6) Estabilidad sindical

i) Sujetos. La estabilidad sindical es una garanta para hacer posible el ejercicio

efectivo de la accin sindical, para la defensa de los intereses colectivos. La garanta
para el ejercicio de la accin sindical se corporiza en un sujeto trabajador. Tres
categoras prev la ley de asociaciones sindicales (LAS):

a) Trabajadores que, por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones

sindicales con personera gremial, en organismos que requieran representacin
gremial o en cargos polticos en los poderes pblicos, dejaran de prestar servicios
para el empleador;
b) Los representantes sindicales;

c) Los candidatos a cualquiera de los cargos incluidos en los dos apartados

anteriores.

ii) Requisitos. Escapa al lmite de este comentario explayarse en las pautas para
determinar, en cada caso, cuando el trabajador puede considerarse incluido en la
enumeracin precedente; sin embargo, s se indica que para incluirse en las
categoras 1) y 2) es menester cumplimentar los siguientes requisitos:

a) que la designacin se haya efectuado cumpliendo con los recaudos legales;

b) que haya sido comunicada al empleador. La comunicacin se probar mediante

telegrama o carta documento u otra forma escrita(131) .

Los candidatos, a partir de su postulacin para un cargo de representacin sindical,

cualquiera sea dicha representacin, no podr ser despedido, suspendido sin justa
causa, ni modificadas sus condiciones de trabajo, por el trmino de seis (6) meses.
Esta proteccin cesar para aquellos trabajadores cuya postulacin no hubiera sido
oficializada segn el procedimiento electoral aplicable y desde el momento de
determinarse definitivamente dicha falta de oficializacin. La asociacin sindical
deber comunicar al empleador el nombre de los postulantes, lo propio podrn hacer
los candidatos(132).

El trabajador se tendr por postulado como candidato, a partir del momento en que
el rgano de la asociacin sindical, con competencia para ello, tenga por recibida la
lista que lo incluye como candidato, con las formalidades necesarias para pasar a
expedirse acerca de su oficializacin. La asociacin sindical deber comunicar tal
circunstancia a cada empleador cuyos dependientes estn postulados indicando los
datos personales, el cargo al cual aspiran y la fecha de recepcin.

Deber asimismo, emitir para cada candidato que lo solicite, un certificado en el cual
conste dichas circunstancias. Este certificado deber ser exhibido al empleador por
el candidato que comunique por s su postulacin.

Se considerar definitiva la decisin de no oficializar una candidatura cuando ella

agote la va asociacional. Igual efecto a la no oficializacin producir la circunstancia
de que el candidato incluido en una lista oficializada obtenga un nmero de votos
inferior al cinco (5%) por ciento de los votos vlidos emitidos(133) .

iii) Concepto. En suma, estabilidad significa que los sujetos, en principio, discernidos
por la LAS no deben ser despedidos, suspendidos sin justa causa, ni modificadas
sus condiciones de labor, sino en las condiciones y formas de tiempo, modo y
mecanismos reglamentados por la LAS.

En tal sentido se indica que la estabilidad sindical es la posicin jurdicamente

favorable del trabajador consecuente con la proteccin contra el uso arbitrario, por el
empleador, de los poderes de despido, de suspensin y de modificacin unilateral de
las condiciones de trabajo (ius variandi)(134) .

7) Proteccin. Alcance
Cabe distinguir, finalmente, que la trada de proteccin (no despedir, no suspender,
no modificar) comprende a los representantes gremiales en la empresa y candidatos
a ocupar cargos y respecto de los trabajadores que por ocupar cargos electivos o
representativos con personera gremial, organismos que requieran representacin
gremial, o en cargos polticos en los poderes pblicos, dejaran de prestar servicios
para el empleador, este ltimo slo est obligado a no despedir.

Por ello es menester tener presente, para la completa comprensin del artculo lo
que sigue:"Artculo 52, LAS: Los trabajadores amparados por las garantas previstas
en los arts. 40, 48 y 50 de la presente ley, no podrn ser despedidos, suspendidos ni
con relacin a ellos podrn modificarse las condiciones de trabajo, si no mediare
resolucin judicial previa que los excluya de la garanta, conforme al procedimiento
establecido en el art. 47. El juez o tribunal interviniente, a pedido del empleador,
dentro de plazo de cinco (5) das podr disponer la suspensin de la prestacin
laboral con el carcter de medida cautelar, cuando la permanencia del cuestionado
en su puesto o el mantenimiento de las condiciones de trabajo pudiere ocasionar
peligro para la seguridad de las personas o bienes de la empresa. La violacin por
parte del empleador de las garantas establecidas en los artculos citados en el
prrafo anterior, dar derecho al afectado a demandar judicialmente, por va
sumarsima, la reinstalacin en su puesto, con ms los salarios cados durante la
tramitacin judicial, o el restablecimiento de las condiciones de trabajo. Si se
decidiere la reinstalacin, el juez podr aplicar al empleador que no cumpliere con la
decisin firme, las disposiciones del art. 666 bis del Cd. Civil, durante el perodo de
vigencia de su estabilidad. El trabajador, salvo que se trate de un candidato no
electo, podr optar por considerar extinguido el vnculo laboral en virtud de la
decisin del empleador, colocndose en situacin de despido indirecto, en cuyo caso
tendr derecho a percibir adems de indemnizaciones por despido, una suma
equivalente al importe de las remuneraciones que le hubieren correspondido durante
el tiempo faltante del mandato y el ao de estabilidad posterior. Si el trabajador
fuese un candidato no electo tendr derecho a percibir, adems de las
indemnizaciones y de las remuneraciones imputables al perodo de estabilidad an
no agotado, el importe de un ao ms de remuneraciones. La promocin de las
acciones por reinstalacin o por restablecimiento de las condiciones de trabajo a las
que refieren los prrafos anteriores interrumpe la prescripcin de las acciones por
cobro de indemnizaciones y salarios cados all previstas. El curso de la prescripcin
comenzar una vez que recayere pronunciamiento firme en cualquiera de los
supuestos. (R) Art. 30 (art. 52 de la ley). La medida cautelar prevista por el art. 52,
prr. 1 in fine, podr ser requerida por el empleador en momento en que surja o
mientras perdure un peligro potencial para las personas, se desempeen o no en la
empresa (trabajadores, consumidores, proveedores, usuarios, etc.), los bienes, ya
sean stos materiales o inmateriales, usados, consumidos, producidos u ofrecidos
por la empresa o el eficaz funcionamiento de sta siempre que dicho peligro se evite
o reduzca con la suspensin de la prestacin laboral del titular de la garanta de
estabilidad. El empleador podr liberar de prestar servicios al trabajador amparado
por las garantas previstas en los arts. 40, 48, 50, de La Ley, en cuyo caso deber
comunicarlo, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas hbiles, al Ministerio de
Trabajo y Seguridad Social y mantener el cumplimiento de la totalidad de los
deberes que la ley o convenciones colectivas ponen a su cargo. Como consecuencia
de la relacin laboral; as como el de aqullos que le impone el art. 44 de la ley de
modo directo y los arts. 40 y 43 como correlato de los derechos del representante,
cuando se tratare de un delegado en ejercicio de su funcin. En este supuesto
deber promover dentro de los quince (15) das, ante juez competente accin
declarativa para que se compruebe la concurrencia de los motivos fundados que
autoriza el art. 78 de la Ley de Contrato de Trabajo, o en su caso, requerir la
exclusin de la garanta con el alcance que justifique la causa que invoque. El
Ministerio de Trabajo y Seguridad Social podr intimar a promover una de estas
acciones al empleador que omitiera hacerlo dentro de este trmino, si hubiere
razones para ello. El representante electo, en ejercicio de su mandato o, concluido
ste, mientras perdure la estabilidad garantizada por el art. 52 de La Ley, podr en
caso de que el empleador lo despidiere, suspendiere, o modificare a su respecto las
condiciones de trabajo, colocarse en situacin de despido indirecto, si el empleador
no hiciere efectiva la reinstalacin o no restableciere las condiciones de trabajo
alteradas, dentro del plazo que fije a ese efecto la decisin judicial firme que le
ordene hacerlo. Podr ejercer igual opcin, dentro del quinto da de quedar
notificado de la decisin firme que rechazare la demanda articulada por el empleador
para obtener la exclusin de la garanta. Si el trabajador amparado por la garanta
contenida en el art. 52 de la ley no fuera electo, la decisin judicial que declare,
haciendo lugar a una accin o a una defensa no perdida la garanta, dispondr de
inmediato la obligacin de reparar en los trminos del prrafo cuarto del
artculo reglamentado y, en su caso, se proceder a liquidar el importe
correspondiente a dicha obligacin en la etapa de ejecucin de sentencia".

Tambin se encuentran comprendidos en el mbito personal de aplicacin de la

norma los trabajadores que cumplan funciones electivas o representativas en
organismos o comisiones en los que se requiera de representacin sindical.
Actualmente, Consejo de Empleo, la Productividad y el Salario Mnimo, el Comit
Consultivo Permanente creado por la LRT, las Comisiones Paritarias previstas en la
Ley de Negociacin Colectiva y organismos internacionales del trabajo (OIT,
Mercosur), entre otros(135).

A raz de pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia en torno a los alcances

de las garantas que establece la ley 23.551 para el ejercicio de cargos gremiales
debera considerarse si todo el Captulo IV (cuyo nico artculo es el 217), resulta
aplicable a todos los trabajadores que desempeen cargos electivos o
representativos en asociaciones sindicales con o sin personera gremial. Tal lo que
resulta concretamente de los fundamentos de los fallos "ATE" del 18/11/2008,
"Rossi" del 9/12/2009 y ATE (II) del 18/6/2013.

B) La materialidad de la norma

La norma consagra un derecho al trabajador, por ello tiene la facultad de optar por
hacer uso de la licencia desarrollando en forma exclusiva el cargo gremial o ejercer
este y desempearse en su puesto de trabajo o prestar tareas a tiempo parcial(136).

La omisin de presentarse a retomar tareas o solicitar su reintegro dentro de los 30

das corridos de la finalizacin de las funciones gremiales puede configurar un
comportamiento inequvoco del trabajador asimilable a un abandono-renuncia
(art. 241, ltima parte, LCT)(137) ; sin embargo, el finiquito de la licencia no impone,
sin ms, fin a la relacin sino a la justificacin de la no prestacin de tareas y no
pago de remuneracin. Entonces, el trabajador puede solicitar su reincorporacin
aunque se encuentre vencido el plazo de treinta das(138) . Las vicisitudes que se
susciten con posterioridad a dicho plazo pueden dar lugar a la denuncia del contrato
(directa, previa exclusin de la tutela sindical o indirecta) en tanto el trabajador no se
reincorpore al empleo o el empleador no admita el reingreso(139) .

Resea jurisprudencial

B) La materialidad de la norma

"La licencia gremial produce una verdadera suspensin del contrato de trabajo, que
slo juega sobre los aspectos decisivos de la relacin, cuales son el deber de
prestar tareas (por parte del trabajador) y el consiguiente de abonar la remuneracin
debida (en cabeza del empleador); en cambio, subsisten otros deberes tales como
fidelidad, no concurrencia, etc., consagrados bsicamente en los arts. 85, 88,
concordantes, LCT". (CNTrab., sala VII, 28/12/2000, DT, 2001-B, p. 1433 en Etala,
Carlos, cit., p. 548).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Licencia sindical. Cargos electivos o
representativos:"El art. 48 de la ley 23.551 (DT, 1988-A, 802) se refiere a los
trabajadores que por ocupar cargos electivos o representativos en asociaciones
sindicales con personera gremial, en organismos que requieran representacin
gremial o en cargos polticos en los poderes pblicos, dejaran de prestar servicios, y
dispone que tendrn derecho a gozar de licencia automtica sin goce de haberes, a
la reserva del puesto y a ser reincorporados al finalizar el ejercicio de sus
funciones". (CNTrab., sala VII, 08/5/1998, Fernndez, Ceferino c. Bottacchi SA, cita
Online: AR/JUR/1457/1998, DT1998-B, 1672).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Licencia sindical. Cargo en

sindicato:"Resulta procedente el reclamo fundado en el art. 13 de la ley 24.145, si el
trabajador, ms all que ocupara un cargo en el sindicato de la flota petrolera del
estado, estaba en servicio a la fecha de sancin de la citada ley, y el hecho de que
no estuviera directamente afectado a una embarcacin comprendida en el anexo V
de la normativa aplicable no constituye obstculo suficiente al progreso de la
pretensin, puesto que el goce de "licencia gremial", tiene como connotacin
principal la reserva del puesto de trabajo". (CNTrab., sala II, 25/7/2006, Lpez, Juan
Carlos c. Y.P.F. SA, cita Online:AR/JUR/2358/2006, DJ23/8/2006, 1214).

Notas:

(119)Ermida Uriarte, Oscar, "Origen, caractersticas y perspectivas" en La negociacin colectiva en Amrica

Latina. Trotta SA, Madrid, 1993, p. 107.

(120) "El enfrentamiento entre norma heternoma y norma autnoma debe ser superado. El compromiso que nos
convoca y nos compromete es mejorar las condiciones de vida y nivel de ingresos de los trabajadores. Derrotar
la injusticia social y la exclusin es la meta, y para su logro ambas herramientas, la ley y el convenio colectivo,
son idneas y as debemos reconocerlas y emplearlas." (Cf. Rial, Noem, "La estructura de la negociacin
colectiva. En la ley 25.877", en AA.VV., Reforma Laboral - Ley 25.877, Rubinzal-Culzoni, Editores, Bs. As., 2004,
p. 147).

(121)Etala, Carlos A., Derecho colectivo del trabajo, Astrea, Bs. As., 2002, ps. 2-24;Carmerlynck, G. H.; Lyon -
Caen, G., Derecho del Trabajo, Aguilar SA, Madrid, 1974, ps. 351/516; Lpez, Guillermo, "Pasado, presente y
futuro del Derecho Colectivo del Trabajo", en AA.VV., Derecho Colectivo del Trabajo, Bs. As., LA LEY, 1998-1-
37; Rodrguez Mancini, Jorge, "Las instituciones del Derecho Colectivo del Trabajo y la Const. Nacional", en
AA.VV., "Derecho Colectivo del Trabajo", Bs. As., LA LEY, 1998-38/79; Toselli, Carlos, Derecho del trabajo y de
la seguridad social, t. 2, Alveroni Ediciones, Crdoba: ps. 133/140; Allocati, Amadeo, "Derecho del Trabajo.
Derecho individual y derecho colectivo. Sus caracteres" en AA.VV., Derecho colectivo laboral, Ediciones
Depalma, Bs. As., 1973, p. 13.

(122)Cavazos Flores, Baltasar, "El contrato colectivo de trabajo en la evolucin del derecho laboral", en
AA.VV., Convenios Colectivos de Trabajo - La universidad en el problema del trabajo - Anales del II Congreso
Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. 2, UNC, Crdoba: 1965, p. 571.

(123) Consultar: Equipo Federal del Trabajo (coordinador), "Trabajo y conflicto", La Plata: Librera Ed. Platense
SRL, 1999.

(124)Ojeda, Ral, "Balance Social. Derecho a la informacin y dilogo social", en AA.VV., Reforma Laboral - Ley
25.877, Rubinzal-Culzoni, Editores, Bs. As., 2004, ps. 238/244.

(125) "Los intereses, en sentido amplio, pueden entenderse como el conjunto de deseos y preferencias que los
individuos (o los grupos) tienen de hecho o se supone que normalmente han de tener para la configuracin de
sus planes de vida" (Atienza, Manuel, Tras la justicia, Ariel, Barcelona: 2000, p. 42).

(126) Arts. 14, 14, bis, 28 y 75, incs. 18 y 19, Constitucin nacional; arts. 35, 51 y 67, Constitucin de Crdoba y
art. 1071, CC.

(127)Atienza, Manuel, cit., p. 42.

(128)Ermida Uriarte, Oscar, Apuntes sobre huelga, Montevideo: Fundacin de Cultura Universitaria, 1996, p. 10.

(129)Etala, Carlos, Derecho Colectivo..., p. 213.

(130) Art. 48, LAS.

(131) art. 49, LAS y TSJ, sala Laboral, sent. N 25, del 18/4/1995, "Prez Juan A. c. transporte el negrito de Ral
Prez - despido recurso de casacin"; sent. N 54, del 22/5/1995, "Vignot Ral Emilio c. Jos Minetti y Cia
Limitada SAC.I. - demanda - recurso de casacin"; sent. N 109, del 22/8/1995, "Arriendo Lus y Otros c.
Asociacin de Coop. Arg. C. L. Fbrica Hernando - Laboral - Recurso de Casacin" y AI N 252, del 14/6/2000,
"Morales Alejandro c. Superior Gobierno de la Provincia de Crdoba - apelacin - recurso de Casacin" (Franco,
Hctor Eloy, "Tutela sindical. Ley 23.551. Dirigentes gremiales, representantes gremiales y candidatos no
electos", en AA.VV., "Doctrina Judicial del Tribunal Superior de Justicia de Crdoba, sala Laboral". Crdoba:
Alveroni, 2005, ps. 335/340).

(132) Art. 50, LAS.

(133) Art. 29, art. 50, LAS.

(134)Zas, Oscar, cit., p. 292.

(135) Art. 136, LE, art. 40, LRT y art. 14, ley 14.250 (t.o. por el art. 15, ley 25.877). Arias, Juan M., cit., p. 149.

(136)Capn Filas, Rodolfo, Derecho laboral, t. 2, La Plata: Platense, 1980, p. 285 y Arias, Juan M., p. 145.

(137)Etala, Carlos, cit., 545.

(138)Arias, Juan M., cit., ps. 146/147.

(139)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 798.
 Captulo V

De las suspensiones por causas econmicas y disciplinarias

Requisitos de su validez (*)

(*) Por Juan A. Confalonieri (h)

Art. 218. Toda suspensin dispuesta por el empleador, para ser considerada
vlida, deber fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por escrito al
trabajador.

Sumario: A) Condiciones de validez. B) Justa causa. C) Plazo fijo.

D) Notificacin por escrito.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 5, 49, 65, 67, 68, 219, 220 y 221, LCT.

Normas relacionadas: Art. 219 y 224, LCT y 28 y 29, CC.

A) Condiciones de validez

La norma regula una de las causas eficientes para la suspensin de ciertos efectos
de alguna de las obligaciones del contrato de trabajo: La autonoma de la voluntad
del empleador(140) con justificacin objetiva que se despliega en las suspensiones
disciplinarias, por causas econmicas, fuerza mayor y falta de trabajo, preventivas y
precautorias que de consuno en la doctrina cuentan como condiciones de validez las
siguientes: a) Justa causa; b) plazo fijo, y c) notificacin por escrito(141) . Sin
embargo, el requisito a plazo fijo se flexibiliza en los casos de suspensin preventiva
y precausional en razn de la imposibilidad de determinar un trmino cierto de
finiquito (art. 224, LCT).
B) Justa causa

La suspensin de ciertos efectos de algunas de las obligaciones del contrato de

trabajo, en el caso, la liberacin del deber de prestar tareas por parte del trabajador
y la exoneracin de la obligacin de remunerar, debe estar justificada; caso contrario
el empleador estara violando el deber de ocupacin y de abonar la remuneracin
(arts. 62, 63 y 78, LCT).

Segn Etala configuran causas que justifican la suspensin las siguientes: 1. La falta
o disminucin de trabajo no imputable al empleador. 2. Las Razones disciplinarias.
3. La fuerza mayor debidamente verificada y 4. La suspensin preventiva
(art. 224, LCT)(142). Rodrguez Mancini tambin refiere: 5. La suspensin
precautoria, 6. La suspensin del representante sindical, 7. La suspensin por
licencias especiales, 8. La suspensin indirecta, 9. La suspensin por huelga, 10. La
suspensin por excedencia, 11. Las suspensiones en el marco de los
procedimientos preventivos de crisis y 12. Las suspensiones originadas en el marco
de conflicto colectivo, entre otras(143).

Excedera el marco del comentario a la norma bajo anlisis abordar la totalidad de

las causas de suspensin, por lo que se emprender la aproximacin a la
suspensin disciplinaria que refiere al ejercicio unilateral de una potestad del
empleador fundada en su estatus jerrquico con origen en la desigual posicin
negocial en el contrato de trabajo. Es conocido que la potestad reconocida al
empleador debe ser ejercida en forma justificada, razonable y funcional, con un
lmite para la sancin, respetando las relaciones de contemporaneidad y
proporcionalidad entre el incumplimiento y la sancin y evidenciando un balance
entre dos valores a conciliarse; por un lado, la organizacin y fines de la empresa,
no los intereses del empresario, y, por otro, los derechos del trabajador(144).

Las suspensiones disciplinarias deben ejercitarse con ajuste a tres condiciones:

Proporcionalidad, legalidad y funcionalidad. La primera condicin refiere a una
relacin de adecuacin entre la falta imputada (incumplimiento) y la sancin, que
respete el requisito de ser gradual y progresiva dentro del lmite mximo de treinta
das impuesto por la norma sustancial. La segunda condicin puntualiza que los
incumplimientos que se reprochen al trabajador tenga relacin con las condiciones
objetivas impuestas por el contrato y en relacin a los deberes y obligaciones
legalmente establecidas, desplazando la subjetividad del empleador en tanto
posibilidad de invocar incumplimientos caprichosos y alejados de los requerimientos
del contrato. La ltima condicin relaciona a que el uso de la facultad sancionadora
por parte del empleador se ajuste a los parmetros organizativos, de la realidad
colectiva de la empresa en funcin de intereses objetivos y las pautas de los
arts. 62, 63, 64 y 65, LCT.

C) Plazo fijo

La norma exige como condicin de validez de la suspensin que sta tenga un plazo
cierto de finalizacin, estableciendo el ordenamiento laboral una limitacin mxima
segn sea la causa de aquella; sin embargo, se sostiene que los plazos pueden
prolongarse por acuerdo de partes(145). En efecto; a) por razones disciplinarias o
debidas a falta o disminucin de trabajo no imputable al empleador, treinta (30) das
en un ao, contados a partir de la primera suspensin y b) por fuerza mayor, hasta
sesenta y cinco das en el trmino de un ao, contados de igual modo (arts. 220 y
221, LCT).

Se encuentra consolidado en doctrina(146)que el modo de contar los das refiere a

das corridos, incluyndose los das inhbiles (arts. 28 y 29, CC) para los
trabajadores mensualizados, para los jornalizados, segn sostiene Fernndez
Madrid, debe establecerse cuntos han sido los das de trabajo efectivo
comprendidos en el perodo de suspensin de acuerdo a la actividad que cumpla el
trabajador en el establecimiento(147).

D) Notificacin por escrito

La norma prev una forma instrumental determinada por lo que se debe tener en
cuenta la previsin del art. 49, LCT; en consecuencia, la suspensin debe notificarse
por escrito para que ser vlida. De consuno se acepta que en el escrito de
notificacin se debe exponer la justa causa que se invoca como justificacin de la
suspensin, lo que deriva del deber de buena fe (art. 63) y mutatis mutandi de las
condiciones de comunicacin del despido con causa (art. 243, LCT), esto es, con
suficiente claridad (carga de claridad(148) ). De ello y del deber de buena fe(149) se
concluye, tambin, que no se debe variar la causa invocada en la notificacin de la
suspensin(150) .

Se aceptan diversas formas para la instrumentacin de la comunicacin escrita de la

causa de la suspensin, a saber: Nota suscripta por el trabajador, telegrama, carta
documento, acta notarial, acta ante la Administracin del Trabajo o ante la Autoridad
Judicial; asimismo, que configura un acto recepticio por lo que slo tiene efectos a
partir de la toma de conocimiento del destinatario. Sin embargo, se sostiene que no
puede ser suplida por otros medios como el reconocimiento judicial, pues se trata de
una forma expresa para darle certeza al acto(151) .

Resea jurisprudencial

A) Condiciones de validez

"Conforme el art. 218, LCT, toda suspensin dispuesta por el empleador para ser
considerada vlida debe fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificada por
escrito al trabajador, no puedo sino concordar con la doctrina que considera que en
el caso de las suspensiones la notificacin por escrito no puede ser suplida por otro
medio ni aun por el reconocimiento en juicio pues se trata de una forma
impuesta por la ley para dar certeza al acto. La forma escrita da certeza al contenido
de la notificacin e incluso la justa causa da certeza a la actitud a asumir.

"Tampoco pueden considerarse como notificaciones vlidas las cartas documentos

emitidas por la accionada, en las cuales no se evidencia la voluntad del principal de
notificar una suspensin a sus dependientes sino que se hace referencia o se ratifica
una medida en curso (ya comunicada) sin especificarse por otra parte cundo
comenz la misma ni la fecha en que finalizara tal sancin".(Causa 16.889/1997-S.
6389, "Velsquez Andrs Agustn y otro c. Netoir SA s/despido", CNTrab., sala X,
31/5/1999, elDial - AA195).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Suspensin precautoria. Justa

causa:"Resulta injustificada la extincin de la relacin laboral decidida por un
trabajador, si la misma fue fundada nicamente en la supuesta injuria ocasionada
por la suspensin precautoria dispuesta por su principal, la cual se impuso durante el
trmite de una investigacin interna llevada a cabo para establecer si corresponda
atribuirle responsabilidad por las irregularidades laborales detectadas, toda vez que
dicha medida cumpli con los requisitos establecidos en el art. 218 de la Ley de
Contrato de Trabajo (t.o. 1976), en tanto se notific por escrito en forma fehaciente,
se aplic por un plazo de duracin breve y no afect la remuneracin del
trabajador".(CNTrab., sala X, 17/5/2005, Arvalo, Hernan G. c. Banco Ita Buen
Ayre, cita Online: AR/JUR/2375/2005, DJ2005-3, 208).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Notificacin. Requisitos:"Resulta

justificado el despido decidido por un trabajador al que se le negaron tareas, pues,
ms all de que el empleador intente justificar que ese hecho fue a causa de una
suspensin, lo cierto es que la medida no haba sido notificada a la fecha en que
recibi la intimacin del dependiente, por lo cual no resulta vlida en virtud del
art. 218 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab., sala V, 16/7/2010, Picallo,
Jorge Fabin c. Picallo, Ral y Otros, cita Online: AR/JUR/42718/2010, DJ23/2/2011,
85).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Notificacin. Requisitos. Deber de

ocupacin:"La denuncia del contrato de trabajo decidida por el trabajador ha sido
ajustada a derecho ya que el incumplimiento del deber de dar ocupacin,
materializado en la eximicin de prestar servicio por un perodo indeterminado en
el caso, se le informo en una misiva que quedaba eximido de prestar servicio hasta
nuevo aviso, reviste una injuria de gravedad tal que impide la prosecucin del
vnculo, mxime si el medio por el cual el empleador instrumento la suspensin no
se adecua a los requisitos previstos por el art. 218 de LCT". (CNTrab., sala VII,
27/2/2009, Di Agostino, Jos Daniel c. Air Madrid Lneas Areas SA Sucursal
Argentina, cita Online: AR/JUR/1398/2009, La Ley Online).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Notificacin. Plazo.

Improcedencia:"La comunicacin mediante la cual el empleador inform al
dependiente que '...queda eximido de prestar servicios hasta nuevo aviso...'
incumple los requisitos de validez previstos por la Ley de Contrato de Trabajo para el
caso de las suspensiones, en cuanto a fundarse en justa causa y tener plazo fijo,
ello de conformidad al art. 218 de la Ley de Contrato de Trabajo".(CNTrab., sala X,
30/9/2009, Dopazo, Yanina Carina c. Air Madrid Lineas Areas SA Sucursal
Argentina, cita Online: AR/JUR/40977/2009, La Ley Online).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Suspensin de hecho. Negativa de

trabajo:"En nuestro ordenamiento jurdico no es admisible la suspensin de hecho
de los efectos del contrato de trabajo, ya que para que sea vlida la suspensin
dispuesta por el empleador debe fundarse en justa causa, tener plazo fijo y
comunicarse por escrito al trabajador (art. 218 de la LCT). Por ello el empleador
debi aclarar la situacin de la actora, previo a su viaje, o bien, dejar instrucciones
precisas en relacin con el vnculo ya que, por la modalidad en la que transcurri el
mismo, la trabajadora, al verse impedida de ingresar en la escribana (por cambio de
cerradura), se encontraba claramente ante una negativa de trabajo que no poda, en
modo alguno, esperar la decisin al regreso del empleador (incierto por otra
parte)".(CNTrab., sala III, 19/11/2008, Carrizo, Norma Ester c. Bunge Wenceslao,
Hernn Marcos, cita Online: AR/JUR/20051/2008, Exclusivo Derecho del Trabajo
Online).

Suspensin de los efectos del contrato laboral. Notificacin. Falta de respuesta.

Deber de ocupacin:"Debe precisarse que no es infundada ni intempestiva la ruptura
del vnculo que decide el trabajador que lo hace ante la falta de respuesta por parte
del empleador a su reclamo de ocupacin efectiva de tareas, si sta no cumpli los
requisitos exigidos por el art. 218 de la LCT, que establece que para que una
suspensin se pueda considerar vlida debe fundarse en justa causa, tener un plazo
fijo y ser notificada por escrito al dependiente". (CNTrab., sala III, 25/3/2010, Valdez,
Teresa Del Valle c. Instituto Geritrico San Jos de Flores SA, cita
Online: AR/JUR/11933/2010, Exclusivo Derecho del Trabajo Online).

Justa causa

Art. 219. Se considera que tiene justa causa la suspensin que se deba a falta o
disminucin de trabajo no imputable al empleador, a razones disciplinarias o a fuerza
mayor debidamente comprobada.

Sumario: A) Alcance del principio de causalidad en materia de suspensin. B)

Procedimiento previo a las suspensiones por razones de fuerza mayor, causas
econmicas y tecnolgicas. C) Suspensin disciplinaria.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 67, 218, 220, 221, 222, 223, 223 bis y 247. Normas
relacionadas: Art. 4 de la ley 23.546 (segn reforma del art. 20 de la
ley 25.877); arts. 23 y 98 a 105 de la ley 24.013; art. 98 de la ley 24.467; dec.
2072/1994; dec. 265/2002.

A) Alcance del principio de causalidad en materia de suspensin

La norma que se comenta, en alguna medida clarifica el alcance del principio de

causalidad que rige en la materia en virtud de lo dispuesto por el art. 218 de
la LCT(152), haciendo referencia a tres causas concretas que liberan al empleador
del deber de dar ocupacin (art. 78 LCT), y tambin de la obligacin de pagar el
salario (art. 74 LCT). Dos de esas causas, se repiten en el art. 247 de
la LCT dedicado al instituto del despido (falta o disminucin de trabajo, y fuerza
mayor). La tercera, est prevista para sancionar al trabajador por algn
incumplimiento o falta que no sea de tal gravedad como para ponerle fin al vnculo
(art. 242 LCT).

Sin embargo, no debe entenderse que las causas aludidas son las nicas en virtud
de las cuales pueden suspenderse las obligaciones del empleador mencionadas en
el prrafo precedente. Hay otras causas reguladas en la propia LCT y en otros
cuerpos legales que, bajo ciertas condiciones, producen esos efectos. La referencia
es, a modo de ejemplo, a la suspensin preventiva (art. 224 LCT), a la suspensin
por causas tecnolgicas (art. 98 de la ley 24.013), y a la suspensin por causas
organizativas (art. 97 de la ley 24.467)(153) . Incluso, doctrina y jurisprudencia han
aceptado una causal no regulada legalmente, aunque con alcances divergentes en
materia salarial(154) .

El sentido que cabe otorgarle a la falta o disminucin de trabajo y a la fuerza mayor,

se desarrolla en el comentario al art. 247 de la LCT. En lneas generales, lo que all
se seala en relacin al despido, tiene aplicacin en el mbito de la suspensin, con
alguna salvedad que deber ser tenida en cuenta, respecto de los requisitos
exigidos para la configuracin de la causal. Bsicamente, la diferencia radica en la
gravedad (perdurabilidad) exigida en el despido, y la temporalidad o transitoriedad
en la suspensin, en razn de los plazos admitidos por el legislador (30 das en un
ao contados a partir de la primera suspensin para la falta o disminucin de trabajo,
trmino que se estira a 75 das para la fuerza mayor)(155) .

Tambin se desarrollan al comentar el art. 247 de la LCT, las causas tecnolgicas y

organizativas(156) . Las limitaciones all sealadas, operan tambin respecto de la
suspensin, con lo cual, no cualquier cambio tecnolgico u organizativo justificar el
no cumplimiento por parte del empleador de sus obligaciones de dar ocupacin y
pagar el salario; deber tratarse de cambios necesarios para la pervivencia de la
empresa, y no meramente convenientes para la misma.

B) Procedimiento previo a las suspensiones por razones de fuerza mayor,

causas econmicas y tecnolgicas

El tema se desarrolla al comentar el art. 247 de la LCT. Una particularidad a tener en

cuenta en materia suspensiva, es la sancin a aplicar en caso que el empleador
disponga suspensiones sin cumplir con el procedimiento del dec. 328/1988, o con el
procedimiento de la ley 24.013 (arts. 98 a 105).

Respecto del procedimiento del dec. 328/1988, la respuesta est dada por el art. 4
del dec. 265/2002, que considera incausada la suspensin por causas econmicas,
tecnolgicas o por falta o disminucin de trabajo, cuando aquel no sea cumplido. En
cambio, no hay una respuesta expresa respecto del procedimiento de la ley 24.013.
Por un lado, el art. 3 del dec. 264/2002, se refiere solamente al despido;
paralelamente, el art. 4 del dec. 265/2002, si bien se proyecta sobre despidos y
suspensiones, slo abarca las que no alcancen los parmetros cuantitativos del
art. 98 de la ley 24.013, es decir, los que deban cumplir con el procedimiento del
dec. 328/1988. No obstante el silencio apuntado, no sera desacertado entender (por
va analgica) que la suspensin dispuesta sin haberse tramitado previamente el
procedimiento de la ley 24.013 carece de causa(157).

C) Suspensin disciplinaria(158)

La posibilidad de suspender al trabajador por razones disciplinarias, es una

manifestacin concreta del poder sancionatorio que el legislador le reconoce al
empleador en el art. 67 de la LCT(159). Se trata de una potestad sujeta al
cumplimiento de varios requisitos, algunos previstos expresamente en el
ordenamiento legal, y otros admitidos unnimemente por la jurisprudencia y la
doctrina.

En primer lugar, debe haber justa causa (art. 218 LCT), lo cual se traduce, en este
caso puntual, en una falta o incumplimiento injustificado del trabajador, de una
obligacin o deber contractual a su cargo (art. 67, LCT). No es necesaria la
presencia de dolo, bastando la mera culpa.

En segundo lugar, deber consignarse el plazo de la suspensin (art. 218, LCT), no

pudiendo exceder el mismo los treinta das en un ao a contar desde la primera
suspensin(160). El cmputo debe hacerse tomando en cuenta das corridos, en
virtud del silencio de la norma legal (art. 28 del Cd. Civil)(161)

En tercer lugar, se exige que la suspensin sea notificada por escrito al trabajador
(art. 218, LCT)(162) , con indicacin de la causa y el plazo correspondientes.

En cuarto lugar, es necesario que la suspensin guarde relacin con la falta o

incumplimiento del trabajador, es decir, que se trate de una medida sancionatoria
proporcionada (art. 67 LCT).

Sin perjuicio de los requisitos mencionados, jurisprudencia y doctrina admiten de

manera unnime otros dos, pese a que los mismos no aparecen en el texto de la ley.
El primero de ellos, se expresa mediante la frase en latn non bis in idem, cuyo
significado es que no se puede aplicar ms de una sancin (en este caso una
suspensin) por una falta o incumplimiento. Aplicada la sancin correspondiente a
una determinada falta, se agota la posibilidad de ejercicio de la potestad
sancionatoria respecto de aqulla(163). Tambin se exige que la sancin sea
contempornea al incumplimiento del trabajador, siempre que se tenga cabal
conocimiento del mismo(164), entendindose que si ha pasado un tiempo prudencial
sin que el empleador haya hecho uso de la potestad que le reconoce la ley, la misma
ha caducado para ese caso concreto(165).

Para las consecuencias derivadas del incumplimiento de los requisitos estudiados,

ver comentario a los arts. 222 y 223.

Resea jurisprudencial

"La reduccin del nmero de vigiladores contratados por usuarios del servicio,
constituye un riesgo propio de la empresa de vigilancia, por lo que no puede ser
invocada para suspender por falta de trabajo." (CNTrab., sala III, "Fernndez Luis c.
Organizacin de Produccin Industrial SA",DT, 1990-334).

"La falta de flete debe ser subsumida en la causal genrica de falta o disminucin de
trabajo, mientras que el supuesto de reparaciones debe ser entendido como una
causal de fuerza mayor; para ampararse en la causal justificativa de la suspensin,
la empleadora debi acreditar fehacientemente la misma y que no l resultaba
imputable". (CNTrab., sala II, " Galarza Edmundo G. y otros c. Dragados y Obras
Portuarias SA", TySS, 1991-70).
"Si en la seccin donde se desempe el trabajador se cumplieron horas extras
mientras se encontraba suspendido, no pueden considerarse procedentes las
causales de falta o disminucin de trabajo." (CNTrab., sala VIII, " lvarez Mario C. y
otros c. Argelite; TySS, 1988-236).

"Carece de justa causa la suspensin de la relacin de trabajo impuesta a la

dependiente por 44 das invocando razones de fuerza mayor, si se acredita que el
incendio que perjudic la actividad del consorcio no haba afectado el sector del
edificio donde se desempeaba la subordinada". (CNTrab., sala II, " Niedrwiedzki
Marta c. Consorcio Santa Fe 1126, DT, 1999-B, 1297).

"La validez de las suspensiones por causas econmicas, desde el juego armnico
de los arts. 218 a 221 de la LCT, debe sujetarse a las siguientes condiciones: a) la
existencia de causa, en el caso, falta o disminucin de trabajo; b) para que la causa
se considere justa, debe ser inimputable al empleador; c) el empleador debe
comenzar por suspender al personal menos antiguo dentro de cada especialidad; d)
plazo fijo no superior a 30 das en un ao desde la primera suspensin;
e) notificacin al trabajador por escrito".(CNTrab., sala VI,"Mendieta Carlos Teodoro
c. Tradeco SRL s/despido", SD 54.101, del 2/5/2001).

"Si el empleador dispuso suspensiones masivas sin dar previo cumplimiento al

procedimiento preventivo de crisis exigido por el art. 98 de la ley 24.013, los
trabajadores afectados por tales medidas resultan acreedores a los salarios
cados".(CNTrab., sala X,"Ochoa Eduardo Daniel c. Plavinil Argentina SA s/despido",
SD 2560, del 20/10/1997).

"La circunstancia de que el texto del art. 223 de la LCT slo exija el requisito de la
impugnacin en relacin con las suspensiones fundadas en razones disciplinarias no
modifica la conclusin expuesta, pues la correcta interpretacin de la disposicin en
consideracin lleva a entender que la impugnacin de la suspensin como condicin
para la procedencia formal del reclamo de los salarios de los das en que aqulla
tuvo lugar rege tambin para las fundadas en falta o disminucin de trabajo y en
fuerza mayor". (CNTrab. Sala V, "Dirassar Marco Antonio c. Construcciones Civiles y
Management SA y otros s/despido", SD del 14/3/2008). En el mismo sentido, STJ de
Santiago del Estero, "Santilln Leonardo Ramn c. Dosar SRL", sentencia del
16/8/2012.

"Por lo tanto, al haberse comprobado en el decisorio de grado que fue superado el

mximo legal de suspensiones que se puede aplicar al trabajador en un ao, y no
habiendo sido controvertido este aspecto, corresponde confirmar la sentencia en
cuanto consider justificada la ruptura del vnculo". (CNTrab. Sala IV, "Barrio
Mariano Alberto c. Frigorfico Buenos Aires SA s/despido", SD del 12/5/2008).

"Resulta injustificado el despido indirecto decidido en virtud de la suspensin

dispuesta por la patronal como consecuencia de las inasistencias injustificadas del
actor, toda vez que la suspensin por menos de 30 das autoriza al trabajador a
considerarse despedido slo en aquellos casos excepcionales en los cuales la
medida es tan manifiestamente desdorosa que no admite la continuacin del
vnculo". (CNTrab., sala I, "Gamarra Alberto c. Gmez Aurora L., SD del 17/2/1997,
La Ley Online).
"Las suspensiones de plazo menor al mximo legal no configuran injuria, salvo en
supuestos cuyas particulares connotaciones evidencian una afectacin tal que por
su gravedad no consienta la prosecucin de la relacin laboral". (SCBA, " Daz
Miguel ngel c. El Modelo SRL", TySS 2005-1007).

"...destaco que no comparto la teora que sostiene que, frente a sanciones que
considera injustificadas, slo asiste al trabajador derecho a requerir los salarios
cados, restringindole de ese modo cualquier otra alternativa, especialmente la de
valorar la accin de la empleadora como injuria que impide la prosecucin del
vnculo"(CNTrab. Sala II, "Fernndez Rubn Alfredo c. Kim Kuk Won y Choi Bok Ja
Prop. De Pomina", voto del juez Guibourg en mayora; SD del 18/2/2009).

"Constituye una injuria laboral que justifica el despido indirecto dispuesto por el
trabajador, la negativa de la patronal de brindarle la explicacin que solicit respecto
de la sancin de suspensin que le impuso (en el caso, 10 das), pues la intencin
de mantener una suspensin carente de sustento constituy un claro incumplimiento
del deber de ocupacin". (ST, Corrientes, " Paredes Miguel A. c. Maidana Vctor C.;
DT, 2005-A, 299).

"La suspensin precautoria es la facultad del empleador de disponer la suspensin

del trabajador en caso de investigacin interna en la empresa. El ejercicio de esta
potestad se extrae de las facultades jerrquicas de la empresa, liberando al principal
de la obligacin de dar ocupacin (art. 78 LCT), pero no excluye, en ningn caso, el
derecho del trabajador a su remuneracin. Corresponde confirmar la sentencia que
rechaz el reclamo indemnizatorio del trabajador que se consider injuriado y
despedido ante la negativa de tareas toda vez que no actu asistido de derecho
pues ante la denuncia efectuada por una subordinada imputndole haberla acosado
sexualmente, su empleador actu con justa causa al suspenderlo precautoriamente".
(CNTrab., sala I,"Sanguina Justo E. c. Artes Grficas Rioplatense SA"; DT, 2005-A,
60).

"La suspensin precautoria del trabajador no tiene carcter sancionatorio en tanto no

configura una sancin disciplinaria, pues el principal tiene facultades de suspenderlo
mientras tramita una investigacin interna o sumario tendiente a determinar su
responsabilidad en algn hecho susceptible de acarrearle una sancin".

"Es apresurada y carente de toda justificacin la decisin de ruptura indirecta en la

cual se coloc el trabajador, dado que rompi el contrato a menos de quince das de
notificada la suspensin precautoria decidida por su empleador sin saber cul fue el
trmite y el resultado que se obtuvo en el sumario realizado para determinar su
responsabilidad en algn hecho susceptible de sancin" (CNTrab., sala VII, " Diana
Juan Alberto c. Club Obras Sanitarias Asoc. Civ.", SD del 29/3/2006, La Ley Online).

Plazo mximo. Remisin (*)

(*) Por Gabriel A. Tosto

Art. 220. Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias o debidas a falta o

disminucin de trabajo no imputable al empleador, no podrn exceder de 30 das en
un ao, contados a partir de la primera suspensin.
Las suspensiones fundadas en razones disciplinarias debern ajustarse a lo
dispuesto por el Artculo 67, sin perjuicio de las condiciones que se fijaren en funcin
de lo previsto en el Artculo 68.

Sumario: A) Ambito de aplicacin. B) Trminos.

Disposiciones Relacionadas

Concordancias: arts. 67, 68, 78, 219, 222 y 223, LCT; arts. 98 a 104, LE.

A) mbito de aplicacin

La norma refiere a los plazos mximos para las suspensiones dispuestas por el
empleador por razones disciplinarias o por falta o disminucin de trabajo, ello en
razn de que la secuela de la suspensin en tales casos refiere a que el trabajador
no deber estar a disposicin del empleador durante el lapso que dure la suspensin
y el empleador tampoco debe abonar los salarios durante igual perodo(166); sin
embargo, el componente tico del contrato subsiste.

B) Trminos

Etala argumenta que no podrn exceder cada una de ellas de treinta das en un ao,
contados a partir de la primera suspensin y que para determinar el plazo se
excluyen las suspensiones por fuerza mayor ya que para stas se establece en
el art. 221, LCT un plazo mximo de setenta y cinco das en un ao(167). Otra
lectura del artculo indica que en el lapso de un ao las suspensiones por razones
disciplinarias o por falta o disminucin de trabajo no deben, en total, sumar ms de
treinta das(168).

Todas las suspensiones, en conjunto, cualquiera sea su causa, no puede exceder

del plazo de noventa das en un ao (art. 222, LCT)(169).

El conjunto de trminos " primera suspensin" debe entenderse como el trmino a

quo para contar hacia atrs el ao retrospectivo perodo durante el cual no debe
comprenderse el plazo mximo de suspensin acumulado(170).

Fuerza mayor

Art. 221. Las suspensiones por fuerza mayor debidamente comprobadas podrn
extenderse hasta un plazo mximo de 75 das en el trmino de un ao, contado
desde la primera suspensin cualquiera sea el motivo de sta.

En este supuesto, as como en el de suspensin por falta o disminucin de trabajo,

deber comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

Respecto del personal ingresado en un mismo semestre deber comenzarse por el

que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de
antigedad.
Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 67, 218, 219, 220, 222, 223, 223 bis y 247. Normas
relacionadas: Art. 4 de la ley 23.546 (segn reforma del art. 20 de la ley 25.877);
arts. 23 y 98 a 105 de la ley 24.013; art. 98 de la ley 24.467; dec. 2072/1994; dec.
265/2002.

Se remite al comentario de los arts. 218, 219, 220, 222, 223 y 247.

Situacin de despido

Art. 222. Toda suspensin dispuesta por el empleador de las previstas en los
arts. 219, 220 y 221, que excedan de los plazos fijados o en su conjunto y cualquiera
fuese la causa que la motivare, de 90 das en un ao, a partir de la primer
suspensin y no aceptada por el trabajador, dar derecho a ste a considerarse
despedido.

Lo estatuido no veda al trabajador la posibilidad de optar por ejercitar el derecho que

le acuerda el artculo siguiente.

Sumario: A) Motivo tasado de extincin. B) Suspensin y extincin del

contrato.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: Arts. 63, 78, 218 a 221, 223, 231 a 233, 242 a 246. Normas
relacionadas: Arts. 96, 98, 104 y 105, LE.

A) Motivo tasado de extincin

La norma consagra un motivo tasado de despido indirecto del cual el trabajador

puede hacer uso (invocar) para considerar extinguido el vnculo. Ahora bien, no se
veda la facultad de perseguir el cobro de los salarios de suspensin sin extinguir el
contrato (art. 223, LCT).

B) Suspensin y extincin del contrato

Conforme las normas, doctrina y jurisprudencia(171) en circulacin se puede colegir

que el trabajador puede considerarse despedido en forma indirecta en los siguientes
casos, a saber:

a) Cuando se excedan las suspensiones disciplinarias de treinta das;

b) cuando se excedan las suspensiones por falta o disminucin de trabajo de treinta

das;

c) cuando se excedan las suspensiones por fuerza mayor de setenta y cinco das;
d) cuando se excedan las suspensiones disciplinarias, por falta o disminucin de
trabajo, por fuerza mayor de noventa das;

e) cuando las suspensiones disciplinarias o por causas econmicas carezca de

plazo o se impongan por plazo indeterminado.

Rodrguez Mancini(172) afirma que coincide con Justo Lpez en que la autorizacin
que la norma acuerda al trabajador para efectuar la denuncia del contrato tiene
como condicin de procedencia la impugnacin previa y oportuna las
suspensiones(173) . Arias, en cambio, afirma que la impugnacin de la medida es un
requisito sine qua non para ejercer el derecho a reclamar los salarios cados, pero
no para reclamar la rescisin del contrato por exceso de los plazos fijados(174) ,
posicin que comparto y que refiere a una tradicional opinin jurisprudencial
(1965)(175) .

La impugnacin de la suspensin puede ser efectuada por cualquier medio; sin

embargo, a los fines del aseguramiento de la prueba del ejercicio de la protesta
oportuna es aconsejable realizarla a travs de algn mecanismo formal. Acaecida la
impugnacin es a cargo del empleador verificar la justa causa de la suspensin.

En principio, las suspensiones que no superan el plazo mximo fijado por ley, as
como aquellas decididas en condiciones de validez no deberan configurar un
incumplimiento contractual de parte del empleador que autorice al trabajador a
considerarse injuriado; sin embargo, una suspensin no efectuada en condiciones
de validez puede en forma autnoma impactar de manera concluyente en el
contrato(176).

Resea jurisprudencial

B) Suspensin y extincin del contrato

"Si el trabajador ha controvertido las medidas disciplinarias decretadas por la

patronal, corresponde a esta ltima la acreditacin de las justas causas aducidas".
(CLab., de Corrientes, mayo de 2001, Gutirrez de Gmez, Ramona c. Gatic SA
s/Ind. Sent. def. 32, en RDL, 2003-1, p. 471).

Salarios de suspensin

Art. 223. Cuando el empleador no observare las prescripciones de los arts. 218 a
221 sobre causas, plazo y notificacin, en el caso de sanciones disciplinarias, el
trabajador tendr derecho a percibir la remuneracin por todo el tiempo que
estuviere suspendido si hubiere impugnado la suspensin, hubiere o no ejercido el
derecho que le est conferido por el art. 222 de esta ley.

Sumario: A) mbito de aplicacin de la norma. B) Plazos para impugnar.

Disposiciones relacionadas
Normas concordantes:Arts. 74, 103, 218 a 222, LCT.

A) mbito de aplicacin de la norma

La doctrina acuerda en considera, a partir de la norma en comentario, que cuando la

conducta empleadora es abusiva en torno a la aplicacin de suspensiones al
trabajador le asiste el derecho de reclamar los salarios por todo el tiempo en que
estuviera suspendido sin que sea necesario considerarse despedido en forma
indirecta(177) .

Aunque el artculo slo alude a las suspensiones disciplinarias se argumenta que

debe aplicarse a toda clase de suspensiones(178) en tanto el trabajador impugne en
tiempo y forma oportuna la medida empresaria; sin embargo, se verifica opinin en
el sentido de que las suspensiones por causas econmicas no requieren como
condicin para la percepcin de los salarios de impugnacin desde que no est
expresamente previsto en la norma y la exigencia comportara alterar el principio de
ajenidad en los riesgo(179) .

B) Plazos para impugnar

En cuanto al plazo para impugnar la ley slo establece el trmino de treinta das
para las suspensiones disciplinarias (art. 67, LCT), para las dems causales cabra
aplicar un criterio de razonabilidad y buena fe apreciable en cada caso
concreto(180) ; sin embargo, se verifica una tendencia a admitir el plazo de treinta
das como aplicable a todo tipo de suspensin(181) .

En cuanto a la forma es suficiente una manifestacin de voluntad inequvoca del

trabajador que ponga en evidencia, por cualquier medio, su protesta a la medida.

Art. 223 bis.(Agregado por ley 24.700) Se considerar prestacin no

remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensacin por
suspensiones de la prestacin laboral y que se fundaren en las causales de falta o
disminucin de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente
comprobada pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad
de aplicacin, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales
causales el trabajador no realice la prestacin laboral a su cargo. Slo tributar las
contribuciones establecidas en las leyes 23.660 y 23.661.

Sumario: A) mbito de aplicacin de la norma. B) Validez de las reducciones

salariales.

Disposiciones relacionadas

Normas concordadas: Arts. 103 bis., 105, 219 a 221, LCT. art. 7, ley 24.241.
A) mbito de aplicacin de la norma

La norma regula el caso que se verifica cuando sin que se compruebe prestacin de
tareas y no existiendo deber de pago salarial se habilita un acuerdo para el abono
por parte del empleador de sumas de dineros como prestacin no remunerativa,
como una liberalidad, en el marco generalmente de una negociacin individual o
colectiva en sentido amplio, que requiere homologacin.

El presupuesto de hecho que regula la norma era una situacin fctica que exista
en el trfico de las relaciones laborales en tiempos de emergencia econmica y
retraccin del mercado(182).

Al respecto Arias no comparte la consideracin de la invalidez de los acuerdo

pactados a nivel colectivo, sin el expreso consentimiento o autorizacin por parte de
los trabajadores afectados por resultar violatorio del principio de proteccin as como
un antecedente que consider violatorio del orden pblico laboral la reduccin
convenida del salario en el caso el 25% por un plazo mayor al previsto en la ley
para suspensiones por causas econmicas, sin que exista compensacin por
contraprestacin alguna(183) .

B) Validez y legitimidad de las reducciones salariales

Excedera el marco de este comentario ingresar en el debate en torno a la validez

(legalidad y legitimidad) de las reducciones salariales por causas econmicas sin
contraprestacin alguna pues ello requerira abordar la cuestin en torno a la
irrenunciabilidad de derecho del trabajador y el sentido y alcance del principio de
ajenidad de los riesgos; sin embargo, cabra efectuarse el siguiente comentario
breve.

En los casos judiciales suele no ser materia de controversia que la remuneracin del
trabajador o grupo de trabajadores sufre una merma, ms o menos significativa,
como tampoco que los sujetos suscriben convenios generales o individuales al
respecto, exhibindose como defensa de las empresas accionadas que el trabajador
o trabajadores prestan consentimiento. Ahora bien, que el sujeto trabajador preste
su consentimiento a dicha reduccin no resulta por s determinante en el derecho
laboral ya que aqu, contrariamente a lo que sucede en el derecho comn, el
principio de irrenunciabilidad es la regla. La ley y el convenio colectivo (fuente
heternoma - normas imperativas) condicionan la autonoma de la voluntad (fuente
autnoma - normas no imperativas).

Se afirma que dicha voluntad debe considerarse ineficaz para pactar renuncias a los
derechos adquiridos por encima (normas o contenido no imperativo) de los legales y
de la convencin colectiva modificaciones contractuales en perjuicio del
trabajador salvo que sea compensado adecuadamente el cambio,
restablecindose la equivalencia de las respectivas prestaciones, dndole a la regla
de irrenunciabilidad un alcance ms extenso por aplicacin del art. 954, CC(184) o,
como considera Eduardo Alvarez: " En nuestro derecho positivo esto surge
claramente del art. 7 de la LCT (donde) [...] se disciernen marcadamente dos
mbitos claros con diferencias notorias: el de los mnimos inderogables del orden
pblico laboral, formado por las normas imperativas de " la ley, los estatutos
especiales y los convenios colectivos" y, por el otro, el de los mayores derechos que
tengan como fuente el contrato. Nuestra tesis sostiene que la diferencia no se
vincula a la posibilidad de abdicar los derechos o sea a renunciar, sino a la viabilidad
de la disposicin de stos. En sntesis, sostenemos que los derechos que surgen de
las normas imperativas son indisponibles y por lo tanto irrenunciables y los que tiene
por fuente el contrato son disponibles pero irrenunciables. Entre el concepto de
indisponibilidad y el de irrenunciabilidad hay una relacin de gnero a especie. La
disposicin de un derecho comprende la renuncia, pero puede limitarse y existir una
disponibilidad relativa que excluya a sta. Tal es, segn nuestra opinin, lo que
ocurre con el orden pblico laboral y con los dems derechos que emergen de
normas no imperativas: Los primeros no pueden ser negociados ni aun a ttulos
onerosos, que existe una imposicin de contenido que la bilateralidad no puede
afectar. Obviamente entonces, el titular no puede renunciarlos como se desprende
expresamente de la norma (Indisponibilidad Absoluta). En cambio, los mayores
derechos emergentes de normas no imperativas pueden disponerse a ttulo oneroso
y variarse en su nivel de contenido, pero se mantiene la imposibilidad de abdicarlos
gratuitamente, o sea de renunciarlos, los que tiene su teleologa en la tcnica erigida
por el ordenamiento jurdico para paliar la desigualdad del poder de negociacin de
las partes (Irrenunciabilidad con Indisponibilidad relativa)"(185) .

En la argumentacin cabe afirmarse, adems, que la relacin laboral resulta ser un

conjunto de derechos y obligaciones establecidos por las partes de manera que
constituyen un status jurdico , un estadio alcanzado por ellas, un bloque de
derechos plenos, perfectos, adquiridos e incorporados legtimamente al patrimonio
del trabajador(186) que no puede ser degradado conforme el valladar que impone el
principio de progresividad (art. 75, incs. 19, 22 y 23, CN y art. 27, Pacto de San Jos
de Costa Rica).

El bloque de derechos incorporado al contrato del trabajador (art. 1, LCT y 17, CN)
contribuye a afianzar la justicia y a promover el bienestar general, lo que evidencia la
realizacin del carcter prospectivo destinado a extenderse en el tiempo. Las
normas constitucionales referidas ordenan proveer lo conducente al desarrollo
humano, al progreso econmico con justicia social que garanticen la igualdad real de
oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por
la Constitucin nacional y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos
humanos, lo que se debe lograr progresivamente para la plena efectividad de los
derechos que derivan de las normas econmicas y sociales, por lo que los arts. 7,
12 y 58, LCT configuran la reglamentacin razonable (art. 28, CN) y el mecanismo
de activacin del principio de progresividad (art. 75, incs. 19, 22 y 23,
Const. nacional y art. 27, Pacto de San Jos de Costa Rica).

No se desconoce que existen posiciones doctrinarias divergentes en el tpico cuyo

representante ms conspicuo es Antonio Vzquez Vialard(187) , compartida con
matices no esenciales por Rodrguez Mancini, Etala, Ramrez Bosco y Justo
Lpez(188) . La doctrina postula que la irrenunciabilidad se limita a los derechos
emergentes de normas imperativas, por lo que seran vlidos los acuerdos que
alteren en perjuicio del dependiente las condiciones de trabajo, en la medida en que
se respeten los lmites de los mnimos inderogables del orden pblico laboral.
La posicin asienta en una lectura literal de la norma del art. 12, LCT, y si bien
merece aceptarse que la primera regla que se debe honrar para la aplicabilidad de
las normas jurdicas es la de dar pleno efecto a la intencin del legislador y la fuente
inicial para determinar esa voluntad es la letra de la ley (CS, Fallos: 308:1745 entre
otros), tambin corresponde no desconocerse que dicha operacin debe computar la
totalidad de sus preceptos de manera que se compadezcan con el ordenamiento
jurdico restante para la realizacin de la justicia sin prescindir de la ratio legis(CS,
Fallos: 310:500, entre otros).

En suma, la norma en comentario debe aplicarse en conjunto con el art. 12, LCT,
que debe evaluarse, en primer lugar, con el principio de progresividad que emerge
de los arts. 75, incs. 19, 22 y 23, CN y 27, Pacto de San Jos de Costa Rica y, en
segundo lugar, con la propia sistemtica de la LCT y su rgimen global de
disponibilidad de derechos.

Esta posicin ha quedado fortalecida con la reforma al art. 12, LCT.(189) Es que la
reforma "al doce" de la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) introduce una carta
poderosa para los derechos individuales del trabajador de fuente contractual. La
norma autoriza a declarar nula toda convencin de partes que suprima o reduzca los
derechos previstos en "los contratos individuales de trabajo", ya sea al tiempo de su
celebracin o de su ejecucin o del ejercicio de los derechos provenientes de su
extincin. La irrenunciabilidad a los derechos imperativamente concedidos por la ley
o surgidos de los estatutos profesionales o convenios colectivos de trabajo alcanza,
adems, a los que emerjan del contrato de trabajo individual(190) .

Suspensin preventiva. Denuncia del empleador y de tercero

Art. 224. Cuando la suspensin se origine en denuncia criminal efectuada por el

empleador y sta fuera desestimada o el trabajador imputado, sobresedo provisoria
o definitivamente, aqul deber reincorporarlo al trabajo y satisfacer el pago de los
salarios perdidos durante el tiempo de la suspensin preventiva, salvo que el
trabajador optase, en razn de las circunstancias del caso, por considerarse en
situacin de despido. En caso de negativa del empleador a la reincorporacin,
pagar la indemnizacin por despido, a ms de los salarios perdidos durante el
tiempo de la suspensin preventiva.

Si la suspensin se originara en denuncia criminal efectuada por terceros o en

proceso promovido de oficio y se diese el caso de la privacin de la libertad del
trabajador, el empleador no estar obligado a pagar la remuneracin por el tiempo
que dure la suspensin de la relacin laboral, salvo que se tratare de hecho relativo
o producido en ocasin del trabajo.

Sumario: A) Suspensin preventiva. B) Doblemente preventiva. C) Suspensin

precausional. D) Convergencias y divergencias de los institutos.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 219 y 246, LCT; art. 1101, Cd. Civil

A) Suspensin preventiva

La norma regula la facultad del empleador de suspender la recepcin de la

prestacin laboral del trabajador, cuando ste no obstante hallarse en condiciones
de cumplirla o ante la imposibilidad efectiva de prestacin se encuentra sometido
a un proceso criminal, con origen en denuncia penal del propio empleador, denuncia
formulada por terceros o actuacin oficiosa de la autoridad competente, por hechos
con potencialidad de impactar en el vnculo laboral(191) .

B) Doblemente preventiva

El tipo de suspensin bajo estudio tiene en comn con todas las modalidades de
suspensin, su anotacin funcional para el aseguramiento de la estabilidad del
contrato de trabajo a travs de la regla de conservacin(192) ; en efecto, el
ordenamiento prev el acaecimiento de determinados presupuesto de hecho o
circunstancias que impedirn o no aconsejaran el cumplimiento de la prestacin
laboral por un perodo razonable de tiempo que a travs de la suspensin de ciertos
efectos de algunas obligaciones del contrato posibilitan la conservacin del
vnculo(193) .

Ahora bien, lo propio del tipo regulado legalmente es la investigacin a travs de la

autoridad competente en materia criminal de la conducta del trabajador, que puede
tener impacto extintivo en la relacin laboral por la posibilidad de afectacin al
ncleo de los deberes ticos del contrato. Entonces, el tipo es doblemente
preventivo.

No parecen sugerir lo mismo Livellara para quien las otras suspensiones

(disciplinarias o econmicas) tienden a posibilitar el goce de determinado tipo de
licencia(194) y para Vzquez Vialard, Altamira Gigena, Arias y Maddaloni quienes
afirman que en realidad no se previene nada, pues se adopta en funcin de una
sospecha grave que obliga a una investigacin (proceso criminal) cuyos resultados
podran resultar desbaratados si el agente durante la misma contina en el
cargo(195) . Si como afirman los autores precedentemente citados el fin propio de la
suspensin preventiva es evitar el desbaratamiento por parte del agente de los
elementos objeto de investigacin, no se comprende cmo la medida no es de un
tipo cautelar.

C) Suspensin precausional

La jurisprudencia y la doctrina han receptado, tambin, la figura de la suspensin

precausional o precautoria, que se la concepta como la facultad con la que cuenta
el empleador, a partir de sus poderes de organizacin, direccin y disciplinarios,
para apartar, en forma justificada, de sus tareas al trabajador y posibilitar de ese
modo el desarrollo de un proceso investigativo en relacin a hechos en los que
presuntamente pudo haber estado vinculado el trabajador y que, de verificarse,
podran dar base a un incumplimiento contractual con potencia para impactar en el
vnculo.
D) Convergencias y divergencias de los institutos

De consuno se acepta que tanto la suspensin preventiva como la precautoria, como

las otras modalidades de suspensiones (por enfermedad, disciplinarias, econmicas,
por fuerza mayor) tienen en comn el evitar la ruptura del vnculo laboral. En ambos
supuestos la suspensin se encuentra justificada, en el primero por la existencia de
un proceso penal, en la segunda, por la necesidad de proceder a una investigacin
previa y los hechos que se escrutan tienen la potencialidad de afectar al ncleo tico
del contrato de trabajo e impactar a la regla de continuidad del vnculo. La duracin
de la suspensin no tiene lmites temporales en el primer supuesto; en el segundo,
un sector de la doctrina y la jurisprudencia le acuerda analgicamente el plazo
mximo para las suspensiones disciplinarias de 30 das(196) , otro, sostiene que por
razones excepcionales se puede extender ms all de ese trmino, si las
caractersticas del sumario as lo justifican(197) .

En relacin a la remuneracin la tendencia mayoritaria acuerda carcter

indemnizatorio a los salarios de la suspensin preventiva(198) .

Se verifica una tendencia en la jurisprudencia a evaluar si el empleador que

suspende de modo preventivo obr o no de manera infundada o maliciosa al ordenar
la suspensin, para escrutar si la conducta empresaria es o no contrara el principio
de buena fe, presentndose razonable, conforme a las particularidades de cada
caso concreto, no otorgarle la misma incidencia a los fines de la aplicabilidad del
art. 224, LCT, al sobreseimiento por prescripcin que al sobreseimiento
expreso(199) , no obstante advertirse que el texto del mandato no efecta distincin
alguna.

Cierto es que la primera regla que se debe honrar para la aplicabilidad de las
normas jurdicas es la de dar pleno efecto a la intencin del legislador y la fuente
inicial para determinar esa voluntad es la letra de la ley (CS, Fallos: 308:1745 entre
otros), que se evidencia en el trmino " salario" en la norma bajo anlisis; sin
embargo, dicha operacin debe computar la totalidad de sus preceptos de manera
que se compadezcan con el ordenamiento jurdico restante para la realizacin de la
justicia sin prescindir de la ratio legis (CS, Fallos: 310:500, entre otros).

Entonces, en el instituto bajo anlisis se refiere, en principio, a una indemnizacin,

pues no obstante aludir al pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la
suspensin preventiva al no haber mediado prestacin de servicios falta el elemento
esencial que caracteriza a las prestaciones remuneratorias (art. 103, LCT)(200) ; en
consecuencia, es posible argumentar que asienta en un incumplimiento contractual
imputable al empleador: la suspensin preventiva sin causa, materialidad que si no
se verifica exime del pago(201) . La tendencia, pues, aconseja no prescindir de
laratio legis de la norma cual es evitar la promocin de aventuradas acciones
penales articuladas por el empleador al exclusivo efecto de eludir sus obligaciones
laborales respecto del dependiente denunciado(202).
Resea jurisprudencial

A) Suspensin preventiva

"Sin perjuicio que en el plano terico es razonable pensar que, estando el proceso
penal en la etapa plenaria y mediando sobreseimiento por prescripcin, si el juez
penal no se hubiere pronunciado sobre la existencia de material del hecho o la
responsabilidad del trabajador, nada obsta para que lo haga el juez laboral de
acuerdo a las constancias de la causa penal, apreciando si la suspensin
precautoria fue dispuesta justificadamente y en caso afirmativo negar el derecho al
cobro de los salarios. (Del voto del Dr. Lescano, integrante de la mayora)". (CTrab.,
sala V, sent. 55.661 del 27/12/1996, "SILVA, Saturnino c. ENTEL s/despido", elDial -
ALA5).

"Asista derecho al actor al cobro de las asignaciones familiares durante la

suspensin precautoria de la que fue objeto, pues si bien es cierto que la percepcin
de asignaciones familiares se origina a partir de la efectiva prestacin de servicios,
sin embargo, si la no realizacin de tareas es imputable a la empleadora, ello no
debe ser obstculo para el cobro de los beneficios reclamados. En el caso, el actor
fue suspendido precautoriamente ante el dictado de prisin preventiva en sede penal
y la causa termin con su sobreseimiento por fallecimiento". (CTrab., sala X,
sent. 2837 del 28/11/1997, "Cervera Ros, Gladys y otro c. Banco Argenfe SA
s/quiebra s/despido", elDial - AL24D).

"Si la suspensin preventiva laboral dura lo que dura la accin penal en que se
apoy. Estando esta ltima extinguida por la prescripcin ope legis, tambin qued a
partir de esa fecha expedita la pretensin de cobrar los salarios cados por parte del
actor. Este crdito es proveniente de la relacin individual de trabajo y prescribe a
los dos aos de esa exigibilidad, pues slo cesado el estado de suspensin
preventiva (o como en el caso concreto susceptible de hacerlo cesar
inmediatamente por la mera accin del acreedor del crdito) debe el empleador
pagarlos segn la letra del art. 224, LCT t.o. 390/1996 (art. 256). (Del voto del Dr.
Morell, en mayora)". (CTrab., sala V, sent. 55.661 del 27/12/1996, "SILVA, Saturnino
c. ENTEL s/despido", elDial - ALA3)

"Cuando la suspensin preventiva del trabajador se origine en denuncia criminal

efectuada por el empleador y la misma fuere desestimada o el trabajador imputado
sobresedo provisoria o definitivamente, el principal debe satisfacer los salarios
cados durante el tiempo de la suspensin". ("Procopio, Antonio. c. Sudamericana
SAI.C. s/despido" - SCBA, L 34.745 S-13/8/1985, Juez SALAS (SD), AyS, 1985 II,
376, Mag. votantes: Salas - Ghione - Negri - Cavagna Martnez - San Martn, Trib. de
orig.: TT0200SI, elDial - W4C9).

"Si el trabajador labor habitualmente horas extras, los haberes percibidos por
aqullas integran su remuneracin, debiendo en consecuencia computarse su
incidencia en la base salarial para el pago de los salarios correspondientes al plazo
de suspensin preventiva".("Guerra, Juan Cruz c. Di Palma Hnos. y otros s/despido"
- SCBA, L 46.556 S-20/8/1991, Juez Vivanco (SD), TSS/91 - DT, 1992-A 452 - AyS,
1991-II, 854, Mag. votantes: Vivanco - Salas - Laborde - Mercader - Rodrguez Villar,
Trib. de orig.: TT0100QL, elDial - W41E2).
"El reclamo de salarios devengados durante la suspensin preventiva es de
naturaleza indemnizatoria (art. 224, LCT)". ("Senz, Nstor c. Telefnica de
Argentina SA s/despido" - SCBA, L 75.115 S - 2/10/2002, Juez PETTIGIANI (SD),
Mag. votantes: Pettigiani - Salas - de Lzzari - Negri - Roncoroni, Trib. de orig.:
TT0002LP, elDial - W16219).

"El actor, luego de haber sufrido detencin penal por habrsele imputado en la
Repblica Oriental del Uruguay delito de introduccin de moneda falsa, pretendi
regresar a sus tareas una vez excarcelado, impetrando el cumplimiento del deber de
ocupacin. En tal situacin, el empleador ha actuado acertadamente al mantener la
suspensin preventiva, teniendo en cuenta la naturaleza del hecho ilcito imputado,
la divulgacin e impacto pblico que alcanz la detencin y procesamiento, la
actividad que desarrollaba el actor jefe tcnico en radio y TV y el hecho de que
el accionante trabajaba, precisamente, en un medio de difusin. A tales
circunstancias cabe agregar que haba transcurrido un escaso tiempo de suspensin
desde la excarcelacin, por lo que el demandante tampoco poda alegar un exceso
temporal que implicara una situacin de incertidumbre en su futuro laboral. Ante ello,
la actitud del trabajador de considerarse despedido por injuria patronal, resulta
improcedente al intentar exigir dacin de trabajo en tal circunstancia. No slo era
razonable la actitud del empleador, sino que el propio empleado, con su accionar,
impide la continuidad del vnculo laboral, violentando un principio bsico en la
materia, segn lo determinado por los arts. 10 y 11 de la Ley de Contrato de
Trabajo". (sala Laboral de la Cmara de Concepcin del Uruguay CU 2564 S
30/5/2001, Juez Bugnone (SD), caratula: Caselli, Carlos Eduardo c. Radiodifusora
Nuevo Mundo SRL s/Cobro de pesos, elDial - AT2B56).

"La ley supone la existencia de un paralelismo entre la suspensin preventiva y el

procesamiento penal, de tal modo que la primera debe extenderse todo el tiempo
necesario para cubrir el trmite formal del segundo, o sea, que la suspensin tiene
carcter de accesoria respecto del juicio correccional o penal (Del voto del Dr.
Poccioni).

"Cuando el trabajador es sobresedo provisoria o definitivamente o es declarado

inocente en sede penal, el empleador deber abonar todos los salarios cados,
durante el lapso de la suspensin preventiva". ("V.E. Zanettini Ltda. SA EN J:
Caprioli Carlos c. V.E. Zanettini Ltda. SA s/ordinario - Casacin -
Inconstitucionalidad", Fallo: 76199204, SC Circuns. 1, Mendoza, sala 2, 13/9/1976,
en Pleno, Expedientes: 34.659, elDial - MZ1888).

C) Suspensin precausional

"En general, se admite que el empleador est legitimado para suspender al

trabajador cuya conducta es objeto de una investigacin interna, ya sujeta a las
formalidades del sumario o no, cuando ello es conveniente a fin de evitar que
entorpezca las diligencias.

"La admisin de la suspensin precautoria, no regulada, contempla la conveniencia

del empleador y tiende a colocar la tarea investigativa o sumarial en la mejor
situacin posible, con vistas a la obtencin de la verdad de los hechos sobre los que
versa. Excedera los lmites de la conveniencia justificable reconocerle el derecho de
privar al trabajador de la remuneracin.
"En efecto, la potestad del empleador de imponer suspensiones abarcadoras de las
prestaciones laboral y remuneratoria se agota en el repertorio de las reguladas por
los arts. 218-224 LCT, cuando concurren los extremos establecidos para cada una
de las especies reguladas. La admisin de la suspensin precautoria, no regulada,
contempla la conveniencia del empleador y tiende a colocar la tarea investigativa o
sumarial en la mejor situacin posible, con vistas a la obtencin de la verdad de los
hechos sobre los que versa. Excedera los lmites de la conveniencia justificable
reconocerle el derecho de privar al trabajador de la remuneracin. Advirtase que
cuando el art. 78 LCT exime al empleador de la observancia del deber de ocupacin,
confina dicha eximente a los casos en que median "motivos fundados que impidan la
satisfaccin de tal deber". En el caso de las suspensiones precautorias no se
registra imposibilidad de ocupacin, sino la mera conveniencia de alejar
temporalmente al trabajador del establecimiento". (Causa 7834/1997 S. 29.257,
"Danzi Jorge Rubn c. Banco de la Nacin Argentina s/despido", CNTrab., sala VIII,
22/9/2000, elDial - AA602).

"La suspensin precautoria es una medida cuyo ejercicio ha sido reconocido al

empleador con base en las facultades de organizacin y direccin a que aluden los
arts. 64 y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo, fundada en los principios de
confianza, seguridad y buena fe que deben presidir la relacin laboral.

"De este modo, el banco estaba facultado para suspender precautoriamente al

trabajador durante el trmite de una investigacin interna tendiente a establecer su
responsabilidad en las irregularidades detectadas en la sucursal a su cargo, y el
trabajador estaba obligado a acatar la medida dispuesta y no confundirla con una
sancin de carcter disciplinario, ya que no existi imputacin de incumplimiento
contractual alguno.

"Por lo expuesto, tal como lo hizo el seor juez'a quo', en el caso slo se deba
analizar la legitimidad de la medida adoptada, que depende de la razonabilidad de la
misma en cuanto se refiere a la necesidad de apartar al trabajador para evitar que
con su presencia perturbe la investigacin y a la relevancia del hecho que se
presume cometido por ste.

"No se vio afectado el derecho de defensa del trabajador, ni puede constituir injuria,
pues recin se estaban realizando las investigaciones de las supuestas
irregularidades y slo despus de finalizadas y determinada la responsabilidad del
trabajador, corresponda darle vista de lo actuado para que efectuara el descargo
que creyera pertinente. Antes no existi imputacin alguna susceptible de descargo.

"Adems, la suspensin dispuesta por el banco reuni todos los requisitos

establecidos en el art. 218 de la Ley de Contrato de Trabajo. Se notific por escrito,
en forma fehaciente. Se aplic por un plazo de duracin breve de 30 das que no
supera los mximos fijados legalmente, que comenzaba a partir del 25/3/2003 hasta
el 23/4/2003 y que deba reintegrarse el 24/4/2003. Se aclar que slo lo liberaba de
cumplir con la prestacin de servicios a su cargo, puesto que le hizo saber que no se
afectaba su remuneracin.

"Por lo expuesto precedentemente, resulta infundada la extincin de la relacin

laboral decidida por el trabajador fundada nicamente en la injuria que le ocasiona la
suspensin precautoria dispuesta por el principal y consecuentemente corresponde
confirmar al respecto el decisorio de primera instancia". (Expte. 15.330/2002 S.
13.627, "Arvalo Hernn Gonzalo c. Banco Ita Buen Ayre SA s/despido", CNTrab.,
sala X, 17/5/2005, elDial - AA2B55:

"Una de las facultades del empleador es suspender a un trabajador a las resultas de

la realizacin de un sumario con el fin de investigar la gravedad y alcances del
incumplimiento cometido, y en su caso, las medidas que correspondan adoptar,
situacin que debe ser acatada por el trabajador quien, a su vez, cuenta con la
facultad de efectuar el descargo y dems aclaraciones que estime pertinentes en las
actuaciones administrativas en trmite (arg. Arts. 62, 63, 67 y cc., LCT).

"Si bien la suspensin precautoria no aparece regulada en forma expresa en la

legislacin positiva, la jurisprudencia la ha admitido mientras dure la investigacin o
el sumario interno, por posibles actos injuriosos. Es una figura de cuo pretoriano
cuyo ejercicio ha sido reconocido al empleador, con base en las facultades de
organizacin y direccin a que aluden los arts. 64 y 65 de la LCT". (CNTrab., sala I,
exp. 22.886/2002. SD 82.861, 24/5/2005, Heras, Ricardo Jos c. La Central de
Vicente Lpez SA Lnea 184 s/despido", elDial - ALD12).

"El derecho al cobro de salarios cados por una suspensin precautoria dispuesta
por el principal mientras tramita una investigacin interna o un sumario tendiente a
establecer la responsabilidad del dependiente en algn hecho susceptible de
aplicarle una sancin disciplinaria, no est supeditado ni condicionado a la previa
impugnacin de la medida desde que, consagrada la atribucin del empleador a
disponerla, incluida entre las facultades de direccin que competen al principal
(arts. 65 y 68, LCT), el trabajador debe acatar la decisin adoptada, sin perjuicio de
encontrarse autorizado para reclamar el pago de los salarios cados durante el
perodo de la suspensin, si el resultado de la investigacin o sumario le fuese
favorable". ("Febre, Alberto c. Argn SAC.I.F.I.A. s/despido" - SCBA,L 3 4.076 S -
4/12/1984. Juez Salas (SD), LT, 1985 XXXIII - A, 461-DJBA, 128, 369-AyS 1984-II,
450, Mag. votantes: Salas - Ghione - Cavagna Martnez - Vivanco - San Martn, Trib.
de orig.: TT0200SI, elDial - W2C9).

"El pago de salarios durante el trmino de la suspensin precautoria no est

supeditado ni condicionado a la previa impugnacin de la medida desde que,
consagrada la atribucin del principal a disponerla en virtud de las facultades de
direccin que le competen (arts. 65 y 68, LCT), el trabajador debe acatar la decisin
adoptada, sin perjuicio de encontrarse habilitado para reclamar el pago de los
salarios cados durante el perodo de la suspensin si el resultado de la
investigacin o sumario le fuese favorable". ("Carrizo, Mara c. S.U.P. EJ., s/despido"
- SCBA, L 39.621 S-16/8/1988, Juez NEGRI (SD), AyS, 1988-III-97, Mag. votantes:
Negri - San Martn - Laborde - Vivanco - Cavagna Martnez, Trib. de orig.:
TT0100LP, elDial - WAEE).

"La facultad del empleador de disponer la suspensin precautoria de su dependiente

ajena por completo a la regulacin contenida en el art. 224 de la Ley de Contrato
de Trabajo est incluida entre las de direccin que le competen, fundada
directamente en los principios de confianza, seguridad y buena fe que deben presidir
la relacin laboral". ("Petracci, Teobaldo c. Banco de Ro Negro y Neuqun
s/Preaviso, etc" - SCBA, L 39.188 S - 7/3/1989, Juez Negri (SD), DJBA, 136, 137-
TSS 1989, 508-AyS 1989-I, 249, Mag. votantes: Negri - Cavagna Martnez -
Rodrguez Villar - Laborde - Mercader, Trib. de orig.: TT0200BB, elDial - WC17).

"Disuelto el contrato de trabajo por causa legal de quiebra concluye la autoridad

patronal y con ella el poder disciplinario que le es propio, careciendo en lo sucesivo
de facultades legales para continuar investigando la eventual responsabilidad del
trabajador en los hechos que motivaron su suspensin precautoria que se agot en
sus efectos al igual que el sumario instruido al producirse la rescisin del vnculo
contractual".("Petracci, Teobaldo c. Banco de Ro Negro y Neuqun s/Preaviso, etc"
- SCBA, L 39.188 S - 7/3/1989, Juez Negri (SD), DJBA, 136, 137-TSS 1989, 508-
AyS 1989-I, 249, Mag. votantes: Negri - Cavagna Martnez - Rodrguez Villar -
Laborde - Mercader, Trib. de orig.: TT0200BB, elDial - WC18).

"El eventual crdito del trabajador por los salarios cados durante el perodo de
suspensin precautoria se torna exigible al extinguirse el contrato de trabajo por
quiebra del empleador". ("Petracci, Teobaldo c. Banco de Ro Negro y Neuqun
s/Preaviso, etc." - SCBA, L 39.188 S - 7/3/1989, Juez Negri (SD), Publicaciones:
DJBA, 136, 137-TSS 1989, 508-AyS 1989-I, 249, Mag. votantes: Negri - Cavagna
Martnez - Rodrguez Villar - Laborde - Mercader, Trib. de orig.: TT0200BB, elDial -
WC19).

"El principal tiene facultades de suspender a un empleado mientras tramita una

investigacin interna o un sumario tendiente a determinar su responsabilidad en
algn hecho susceptible de acarrearle una sancin la que obviamente puede
trocarse en disciplinaria ya que slo se explica si hay una causa a investigar,
debiendo el trabajador acatar la decisin adoptada, sin perjuicio de encontrarse
habilitado para reclamar el pago de los salarios cados durante el perodo de la
suspensin precautoria si el resultado del sumario le fuese favorable. Es infundado
el despido indirecto del trabajador sustentado nicamente en la injuria que le
ocasionara una suspensin precautoria dispuesta por el principal". ("Violante,
Patricia Mercedes c. Asociacin Bancaria s/Indemnizacin por despido" - SCBA, L
47.784 S-22/10/1991, Juez Pisano (SD), TSS 1992 5, 36-JA, 1992-III, 172-DJBA,
142, 264-AyS 1991-III, 675, Mag. votantes: Pisano - Salas - Mercader - Laborde -
Negri, Trib. de orig.: TT0000JU, elDial - W42E1).

"El instituto de la suspensin precautoria no est prevista en la Ley de Contrato de

Trabajo ni lo contemplaba la legislacin anterior, aunque calificada doctrina y
jurisprudencia la fue admitiendo, entendindola como una facultad del empleador de
disponer la suspensin del trabajador en los supuestos de investigacin interna
cuando se trata de establecer la comisin de una supuesta falta laboral o cuando el
principal prev la disolucin del vnculo laboral, previa sustanciacin de un sumario
interno.

"El apresuramiento del accionante en darse por despedido, cuando se encontraba

en marcha el sumario, a los pocos das de la suspensin precautoria y sin que
mediara una slida intimacin de pago de los rubros salariales adeudados,
constituy una medida maliciosa del trabajador para forzar su despido indirecto, lo
cual no puede tener favorable acogida". (Causa: 3366 6500081, FECHA: 4/7/1994,
sent. Cmara, sala del Trabajo - Concordia, Mag. Ponce - Spinelli - Rovira, Martnez,
Nicanor Alberto c. Empresa Central el Rpido (SAT.A.) - cobro de pesos - Provincia
de Entre Ros, elDial - AT1A5).
"Opino que bien podra asimilarse por va analgica el supuesto de marras, previsto
en el primer prrafo del art. 224,LCT, el cual contempla que de mediar suspensin
preventiva del dependiente originada en una denuncia criminal efectuada por el
empleador que luego fuere desestimada o de la que resultare el sobreseimiento del
imputado, la principal estar obligada no slo a reincorporarlo al trabajo, sino
tambin a satisfacer el pago de los salarios perdidos durante el tiempo de la
suspensin preventiva". (expte. 14.672/1994 s. 6776, "Galletti, Carlos Alberto c. Shell
C.A.P.SA s/diferencias de salarios" - CNTrab., sala X - 16/7/1999, elDial - AA4FC).

D) Convergencias y divergencias de los institutos

"Tanto la suspensin preventiva (art. 224 de la LCT) como la precautoria derivan de

las facultades de direccin y organizacin que inviste el principal, y en determinadas
circunstancias excepcionales, con fundamento en los principios de confianza,
seguridad y buena fe. En consecuencia, la ausencia de norma expresa que regule la
llamada precautoria, de ningn modo autoriza a asimilar ambas sin ms, toda vez
que "...la suspensin preventiva puede prolongarse hasta la conclusin del proceso
penal, en que se base, lo que no ocurre respecto de la precautoria, cuyo plazo est
restringido a lo estrictamente indispensable, sin que pueda sobrepasar los treinta
das..." (Conf. Livellara, Carlos "Suspensin Preventiva y Precautoria" p. 127). (Del
voto del Dr. Bermdez)". (CNTrab., sala II, sent. 87.794 del 26/4/2000 "Fernndez,
Ana c. AFJP Previnter Previsin Internacional SA s/despido", elDial - AL51F).

Notas:

(140)Rodrguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 39.

(141)Etala, Carlos, cit., p. 550 y Arias, Juan M., cit., p. 151.

(142)Etala, Carlos, cit., p. 550.

(143)Rodrguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, ps. 48/73.

(144)Rodrguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 41 y Arias, Juan M., cit., p. 152.

(145)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, ps. 431/432 y Etala, Carlos, cit., p. 550.

(146)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 431.

(147)Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1530.

(148) Carga es la condicin de cumplimiento de un acto determinado en razn del propio inters del proponente.

(149)Vzquez Vialard, Antonio "La suspensin en la Ley de Contrato de Trabajo", en TySS, 1975, p. 78 y Lpez,
Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 802.

(150)Etala, Carlos, cit., p. 551.

(151)Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1530 y Etala, Carlos, cit., p. 551.

(152) El principio de causalidad fue receptado por jurisprudencia plenaria de la CNTrab. en los autos "Daz
Florentino c. Camios Manuel R.", fallo del 8 de abril de 1948 (DT, 1948-177). Por entonces, rega el art. 66 del
dec. 33.302/1945, derogatorio del art. 157, inc. 3 de la ley 11.729. Ninguna de estas normas haba exigido la
presencia de causa para suspender al trabajador.

(153) Por la no taxatividad del art. 219 de la LCT, ver Lpez, Justo, Centeno, Norberto yFernandez, Madrid Juan
C.,Ley de Contrato de Trabajo Comentada, t. II, Ediciones Contabilidad Moderna, ao 1978, p. 803. En
contra, Ruiz, Alvaro, "Suspensiones por causas econmicas en la Ley de Contrato de Trabajo", Revista de
Derecho Laboral, 2003-1, ps. 230/231, Editorial Rubinzal-Culzoni, quien sin descartar que otras causas distintas
a las del art. 219 de la LCT puedan suspender la obligacin de dar ocupacin, desecha la posibilidad que las
mismas puedan operar respecto de la obligacin de pagar el salario.

(154) Puede consultarse Livellara, Carlos A., "Suspensiones derivadas de la investigacin de la conducta del
trabajador: preventiva y precautoria", Revista de Derecho Laboral, 2003-1, p. 163, Editorial Rubinzal-Culzoni; de
mi autora, "La suspensin precautoria de la relacin laboral", DT, 1990-A, 1129.

(155) Ver comentarios a los arts. 220 y 221LCT.

(156) Si bien es cierto que el art. 97 de la ley 24.467 no admite de modo expreso que las causales all
mencionadas autoricen a suspender el contrato de trabajo, se concluye que ello es posible en razn de que las
mismas estn previstas para hiptesis ms severas como son, la no aplicacin negociada de parte del convenio
colectivo o estatuto aplicable a la empresa, y el despido.

(157)CNTrab., sala X, en autos "Ochoa Eduardo Daniel c. Plavinil Argentina SA s/despido", sent. 2560, del
29/10/1997.

(158) Ver comentario a los arts. 67 y 68.

(159) Respecto a las distintas sanciones que el empleador puede aplicarle al trabajador, ver comentario de los
arts. 67 y 68.

(160) Ver comentario al art. 220.

(161) Cfme. CNTrab., sala VIII, en autos "Loboz Hctor c. Rodometal SA", sent. 15.029, del 3/5/1990.

(162) Se trata de una exigencia ad solemnitatem y no meramente ad probationem (conf. CNTrab., sala X, en
autos "Velsquez Andrs y otro c. Netoir SA s/despido", sent. 6389 del 31/5/1999. Se cumple el requisito de la
notificacin escrita, mediante nota firmada por el trabajador, telegrama o carta documento, o bien acta notarial.

(163) Conf. Lpez, Justo, Centeno Norberto y Fernndez Madrid, Juan C., Ley de Contrato de Trabajo
Comentada", t. II, Ediciones Contabilidad Moderna, ao 1978, p. 811.

(164) La doctrina admite la posibilidad de aplicar una sancin que no sea contempornea a la falta cometida,
cuando fuese necesario llevar adelante investigaciones tendientes a dilucidar la existencia y entidad de la misma.
Tambin se admite agravar la sancin si como consecuencia de dichas investigaciones se advirtiera la real
dimensin del incumplimiento. Ver cit. en nota anterior, p. 812, y Porta Elsa, "Las suspensiones disciplinarias",
Revista de Derecho Laboral, 2003-1, Rubinzal-Culzoni, p. 212.

(165) Ver comentario a los arts. 67 y 67. Tambin, cit. en la nota anterior, p. 812, y Porta Elsa, "Las suspensiones
disciplinarias", Revista de Derecho Laboral, 2003-1, Rubinzal-Culzoni, p. 209,

(166)Arias, Juan Manuel, cit., p. 172.

(167)Etala, Carlos, cit., p. 554.

(168)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 817.

(169)Etala, Carlos, op. cit., p. 554, Fernndez Madrid, Juan Carlos, cit., p. 1543.

(170)Lpez, Justo- Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan Carlos, op. cit., t. 2, p. 817,Etala, Carlos, cit., p.
554, Fernndez Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 1543 y Arias, Juan Manuel,cit., p. 173.
(171)Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1544, Etala, Carlos, cit., p. 557, Lpez, Justo - Centeno, Norberto -
Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, ps. 822/824 y Arias, Juan M., cit., ps. 177/178 y CNTrab., VI, 20-3-1996,
Diana Lavalle Blanca M. y otros c. Ivonne SA (DT 1996-A, 954) en "Digesto Prctico La Ley", cit., t. 2, p. 536.

(172)Rodrguez Mancini, Jorge, cit., en RDL, 2003-1, p. 42 nota 12.

(173)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, ps. 823/824.

(174)Arias, Juan M., cit., p. 179.

(175)Lpez, Justo - Centeno, Norberto - Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 824.

(176)Arias, Juan M., cit., ps. 181/182.

(177)Samuel, Osvaldo M., cit., p. 469, Sardegna, Miguel A., cit., p. 497, Arias, Juan M., cit., t. 3, p. 183 y Etala,
Carlos, cit., p. 560.

(178)Etala, Carlos, cit., p. 560, Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1539 y Arias, Juan M., cit., p. 113.

(179) CNTrab., sala VI, 31-5-1999 Galarza Jos c. Sanatorio Gemes SA (LL 2000-B, 557) y Colombo Alfredo R
c. Rigolleau (DT 1992-A, p. 441) en Arias, Juan M., cit., t. 3, p. 185 yFernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1539.

(180)Etala, Carlos, cit., p. 561 y Arias, Juan M., cit., p. 180.

(181)Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 1539.

(182)Arias, Juan M., cit., ps. 187/188.

(183)Arias, Juan M., cit., p., 189.

(184)Fernndez Madrid, Juan C., Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, t. 1, p. 183.

(185)Alvarez, Eduardo, "Autonoma individual e irrenunciabilidad de derechos", DT, 1988-A, 891 y "La
irrenunciabilidad del crdito remuneratorio", "Revista de Derecho Laboral. Contratacin Laboral 2004-2." Santa
Fe, Rubinzal-Culzoni, 2004, ps. 249/259.

(186)De La Fuente, Horacio H., "Renuncia de derechos y modificaciones del contrato", LT, t. XXXIV, p. 3).

(187)Vzquez Vialard, Antonio, "El principio de irrenunciabilidad: Estado actual de la doctrina judicial y de los
autores", DT, 1986-B, p. 1224. Recientemente, "Algunas caractersticas del contrato laboral; situaciones
discutidas", "Revista de Derecho Laboral. Contratacin Laboral 2005-2", Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2005, ps.
18/22).

(188)Alvarez, cit.

(189)Tosto, Gabriel, "Justicia social, principio de proteccin e irrenunciabilidad. Una concepcin robusta de los
derechos individuales del trabajador de fuente contractual", en elDial.com.

(190) Con la anterior redaccin de la norma "[...] slo eran irrenunciables para ese precepto legal los derechos
an no devengados de fuente imperativa y de orden pblico."Maza, Miguel A,La irrenunciabilidad de los crditos
laborales. Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires: 2010, p. 300.

(191)Livellara, Carlos A., Suspensin preventiva y precautoria del contrato de trabajo, Astrea, Bs. As., 1993, p.
80, Etala, Carlos A., cit., p. 563, Arias, Juan M., cit., t. 3, p. 190 y Maddaloni, Osvaldo, "Suspensin de la
exigibilidad de la prestacin laboral", en Ackerman, Mario (Director) - Tosca, Diego (Coordinador), Tratado de
derecho del trabajo, t. 4, Rubinzal-Culzoni Editores, Bs. As., 2005, p. 16.

(192)De La Cueva, Mario, El nuevo derecho mexicano del trabajo, t. 1, Mxico: Porra, 1980, p. 234 y Rodrguez
Mancini, Jorge, "Autonoma individual y colectiva en las suspensiones" en RDL, 2003-1, Las suspensiones en el
contrato de trabajo, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2003, p. 34.
(193)Vzquez Vialard, cit., en RDL, 2003-1, p. 13 y Gnecco, Lorenzo, cit., p. 365.

(194)Livellara, Carlos A., "Suspensiones derivadas de la investigacin de la conducta del trabajador: Preventiva y
precautoria" en RDL, 2003-1, p. 164.

(195)Arias, Juan Manuel, cit., t. 3, p. 191, Vzquez Vialard, Antonio, "Suspensin precausional en el derecho del
trabajo", en JA, Doctrina, 1974-448 y Altamira Gigena, Ral, "El proceso penal y el contrato de trabajo",
en Estudios sobre Derecho individual de trabajo en homenaje al profesor Mario L. Deveali, Heliasta, Bs. As.,
1979, p. 553 y Maddaloni, Osvaldo, cit., p. 19.

(196)Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 1, p. 585.

(197)Arias, Juan Manuel, cit., 206.

(198)Etala, Carlos, cit., p. 568, Livellara, Carlos A., cit., p. 113 y Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 1, p. 567.

(199) CNTrab., sala 1, 10/4/1992, "Matas Nicols c. ENTeL s/Diferencia de Salarios, en Mark, Mariano, cit., p.
307).

(200)Etala, Carlos, p. 568.

(201)Livellara, Carlos A., cit., ps. 113/114.

(202)Sardegna, Miguel A., cit., p. 322.

 Ttulo XI

De la transferencia del contrato de trabajo

Por Gabriel Tosto(203)

Transferencia de establecimiento

Art. 225. En caso de transferencia por cualquier ttulo del establecimiento,

pasarn al sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de
trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia,
aun aquellas que se originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales
casos, continuar con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservar la
antigedad adquirida con el transmitente y los derechos que de ella se deriven.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 6, 10, 18, 226 a 228 y 230, LCT. Normas
relacionadas: Arts. 198 y 199, ley 24.522; art. 82, ley 19.500 y ley 11.867.

Sumario: A) Las transformaciones de la relacin de trabajo. B) Las

transformaciones subjetivas. 1) La transferencia del establecimiento o
actividad: a) Como cesin del establecimiento, o cesin de la titularidad del
dominio. Definitiva o transitoria. b) Como transferencia de la actividad.
Definitiva o transitoria. 2) La cesin del trabajador sin transferencia del
establecimiento. Definitiva o transitoria C) La transferencia de establecimiento.
1) Caractersticas del rgimen actual. 2) Objeto de la transferencia. 3) Alcance
del concepto "transferencia". a) Precisin. b) Distintos supuestos de
transferencia. i) Sucesin "mortis causa". ii. Transferencia por actos entre vivo
SA Alcance. Posturas. b. Transferencia definitiva y transitoria. c. Supuestos
particulares de transferencia: * Transferencia del fondo de comercio. * El
fenmeno asociativo. * Licitacin y concesin. * Subasta pblica. * La quiebra
del empleador. 4) Efectos de la transferencia. a) El cambio de empleador. b) La
continuidad de la relacin de trabajo. c) Transmisin de obligaciones. i. Las
existentes "al tiempo de la transferencia". ii. Las que "se originen con motivo"
de la transmisin. d) Responsabilidad solidaria.

A) Las transformaciones de la relacin de trabajo

El presente comentario expone, de manera descriptiva, las posiciones doctrinarias y

jurisprudenciales con relacin a las normas que integran el ttulo, en procura de
esclarecer cules son las cuestiones actuales de mayor relevancia y en circulacin.
Su finalidad es eminentemente prctica, no se procura afirmar una verdad jurdica en
torno a los textos que se comentan, sino la bsqueda de consenso en torno a
diversas posiciones jurdicas en una comunidad plural en donde por lo general se
discrepa en vista a una importante cantidad de tpicos

Se ha dicho que una consecuencia del carcter generalmente duradero de la

relacin de trabajo y de su normal vocacin de continuar indefinidamente(204) es
que, con el paso del tiempo, puede sufrir transformaciones, no solo menores o
secundarias, sino incluso estructurales, sin que por ello se produzca su extincin o
su reemplazo por una nueva(205) ; sta es, sin duda, la concrecin ms notable de
la regla de conservacin (o subsistencia) del contrato y de la relacin de trabajo,
vinculado a su vez con el derecho a la estabilidad del trabajador(206) .

Estas transformaciones en ocasiones refieren a los elementos objetivos del contrato,

las que a su vez pueden obedecer a las voluntad comn de las partes, a la decisin
unilateral del empleador (en ejercicio del ius variandi ) o a circunstancias ajenas a
las voluntad de las partes (como sucede cuando cambia la normativa aplicable al
contrato), y a los sujetos del contrato(207) . En realidad, este ltimo tipo de
modificaciones slo puede recaer sobre uno de los sujetos: el empleador. Es que,
como seala de consuno la doctrina, el contrato de trabajo es intuitu personae
respecto del trabajador(208) ; por consiguiente, la sustitucin definitiva de un
dependiente por otro implica siempre la extincin de la relacin de trabajo con el
primero y el nacimiento de un nuevo vnculo con el reemplazante(209) . Esto no
sucede regularmente con el empleador. Ello es ampliamente admitido por la doctrina
moderna; salvo casos rigurosamente excepcionales puede ser sustituido sin que ello
afecte la continuidad de la relacin(210) .

B) Las transformaciones subjetivas

El segundo gnero de transformaciones de orden subjetivo es el que interesa en

esta parte de la obra(211) .

La doctrina suele llamarlas "novaciones subjetivas"(212) , aunque aclaran que en

materia laboral la novacin no tiene efectos extintivos sino modificatorios de la
relacin de trabajo(213) . Desde que Deveali utiliz por primera vez la expresin
"novacin" fue receptada en forma casi unnime por la doctrina nacional, aunque
tambin fue materia de crtica(214) . Los que se oponen a esta denominacin
sealan que en la sustitucin del empleador no existe una novacin autntica,
porque falta el presupuesto inicial consistente en la extincin del contrato precedente
y la aparicin de otro nuevo(215) .

Guisado prefiere hablar de transformaciones subjetivas de la relacin de trabajo,

para evitar trasladar a la materia laboral una terminologa (novacin subjetiva) que, a
su ver, slo lleva a confusin, pues remite a una figura propia del derecho civil, que
presenta marcadas diferencias con el instituto que se examina(216) , posicin con la
que simpatizo. Sin embargo, tambin se ha destacado que efecto de la novacin es
la subrogacin, por lo que la expresin subrogacin empresarial resulta adecuada
como descriptiva del fenmeno, adems de ser usada por la ley: "...quedando el
nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones del anterior"(217) . Y
que nuestra legislacin utiliza el trmino transferencia para incluir tanto la
transferencia del establecimiento como la cesin del personal, e incluso cuando el
sujeto cesionario sea el Estado: aunque en este ltimo aclara expresamente que no
se aplicarn las disposiciones anteriores(218) .

Ciertamente, como sealan Hierrezuelo y Nez, si nos atenemos a la semntica de

cada una de las palabras que se utilizan para definir este instituto no encontraramos
ninguna que, estrictamente, se adecuara a las situaciones y consecuencias que
encierra, lo que, por otra parte, resulta insustancial. De all que consideran apropiado
continuar utilizando la expresin novacin subjetiva para referirse a este complejo
fenmeno(219) .

Estas transformaciones consisten siempre en el cambio transitorio o definitivo del

empleador y se encuentran reguladas en el Ttulo XI de la LCT (arts. 225 a 230) bajo
el epgrafe "De la transferencia del contrato de trabajo" y contempla dos casos bien
diferenciados:

1) La transferencia del establecimiento o actividad (arts. 225 y 228), en la que

cambia la persona fsica o jurdica del empleador (con prescindencia de su carcter
civil o comercial) y no se requiere conformidad del personal transferido(220) . Se
produce opelegis(221) . Este supuesto puede manifestarse de dos formas: a) Como
cesin del establecimiento o cesin de la titularidad del dominio. Puede ser definitiva
o transitoria; b) Como transferencia de la actividad a la que estuviera afectado el
grupo, cesin del contrato de locacin de obra, explotacin, concesin u otro
anlogo, en forma definitiva o transitoria (art. 228, prr. 5)(222) .

2) La cesin del trabajador sin transferencia del establecimiento (art. 229), en la cual
la modificacin afecta al trabajador individualmente, resultando condicin esencial su
conformidad(223) . Se produce por va de un acuerdo triangular(224) . Puede ser
destinado en forma definitiva o transitoria a otra empresa. La situacin es frecuente
en la prctica profesional del ftbol(225) (y otros deportes). En caso de producirse,
no hay otro contrato laboral: contina el mismo con cambio de la persona del
empleador. El anterior responde solidariamente por todas las obligaciones
resultantes de la relacin de trabajo cedida (art. 229)(226) .

C) La transferencia de establecimiento

1) Caractersticas del rgimen actual. La transferencia de establecimiento est

regulada con carcter general en los arts. 225 a 228 y 230 de la LCT, sin perjuicio de
la subsistencia de normas estatutarias(227) . Segn Guisado, las consecuencias
ms relevantes de la transferencia de establecimiento son: a) cambio del empleador;
b) continuidad de la relacin de trabajo; c) transmisin opelegis al adquirente de
todas las obligaciones laborales existentes a la poca de la transferencia (incluso las
que se generen con motivo de ella) y d) la responsabilidad solidaria del transmitente
respecto de esas obligaciones(228) .

2) Objeto de la transferencia. El presupuesto bsico para la aplicacin de la

normativa en comentario es que se haya producido la "transferencia por cualquier
ttulo del establecimiento" (art. 225). Este ltimo vocablo se halla utilizado en el
sentido del art. 6, LCT, lo que significa que la transferencia no tiene por qu ser de
toda la empresa, como sostiene en general la doctrina, sino de parte de ella(229) .
Lo que s cabe exigir es que la parte de la empresa transferida constituya, por lo
menos, una unidad tcnica productiva que pueda funcionar como tal(230) . A esa
conclusin arriban comnmente los autores a partir de la distincin entre empresa y
establecimiento que establece la LCT. La primera es una organizacin econmica
destinada a la produccin de bienes o a la prestacin de servicios(231) . El
establecimiento, en cambio, es solo una unidad tcnica o de ejecucin que no goza
de independencia econmica ni jurdica en relacin con la empresa. Es uno de los
elementos que componen la empresa. Mientras esta alude a una nocin econmica
e incluye toda una serie de elementos materiales, inmateriales y personales, el
establecimiento comporta un elemento tcnico y comprende la unidad funcional en la
cual se lleva a cabo la actividad productiva(232) .

En sntesis, el rgimen comprende tanto la transferencia de la empresa completa

como la de uno (o varios) de los establecimientos que la integran e, incluso, la de
una parte del establecimiento que tenga autonoma productiva(233), o que se
constituya una cierta unidad de produccin autnoma(234) .

Habr transferencia cuando se transmitan los elementos constitutivos del fondo de

comercio (instalaciones, existencias en mercaderas, nombre y ensea comercial,
clientela, derecho al local, habilitacin, productos en elaboracin, etc.), sin que sea
necesario que comprenda la totalidad de esos elementos; basta con que el
transmitente no pueda continuar con la explotacin mientras que el adquirente
pueda hacerlo como lo haca aquel o en forma semejante(235) .

Por el contrario, no se verificar cuando slo se transmitan algunos elementos

aislados, que no alcanzan a constituir una unidad productiva autnoma(236) . Lo
importante, entonces, es distinguir si la transferencia se redujo a un elemento
aislado o si, por el contrario, abarc el conjunto de elementos esenciales de la
unidad productiva, que hacen posible la continuidad de la actividad(237) .

Adems, debe comprender una unidad productiva en marcha, aunque se produzca

algn receso para efectuar remodelaciones, refacciones, etc.(238) . Se ha dicho que
la simple circunstancia de explotar en un mismo local idntica actividad que la que
se desplegaba antes no es de suyo argumento para acreditar la existencia de una
cesin, mxime cuando el establecimiento anterior ces en su actividad y el
inmueble fue ofrecido en locacin(239) .

Sin embargo, destacada doctrina ha sealado la situacin a "[...] propsito de los

titulares que aparecen explotando secuencialmente un establecimiento sin relacin
de sucesin convencional entre s, como es del caso cuando se trata de dos
empresarios que alquilan un mismo inmueble de un tercero (cadena de
arrendatarios), llamo la atencin sobre el efecto comunicante que a su respecto se
produce cuando, revertida la locacin en el dueo y con ella la solidaridad del
arts. 227 y 228, LCT, este la transmite al nuevo locatario (o comprador en su caso).
Para ello es menester diferenciar que el objeto de la locacin sea un
'establecimiento' (en todo, o en parte que pueda constituir en s misma una unidad
tcnica) y no meramente un inmueble o un conjunto de muebles compatible con
afectaciones distintas. Por ejemplo, no es igual la situacin de las estaciones de
servicios o salas de espectculos o buques, bienes todos ellos que tienen un destino
prefijado desde su concepcin, que el hecho de que se alquile o venda un local
comercial al que, por azar, el nuevo titular decida explotar en idntico ramo que el
anterior. Es adems un indicio fuerte en el sentido de la 'continuidad del
establecimiento' el que, adems de la identidad de ramo, la explotacin contine sin
ms intervalos de tiempo que los eventualmente necesarios para adecuaciones o
cambios menores"(240) .

3) Alcance del concepto "transferencia".

a) Precisin. Acuerdo con Guisado en que la sustitucin del empleador y el traspaso

de crditos y deudas no son condiciones o presupuestos de la transferencia, sino,
ms bien, consecuencias de sta(241) . As, se verifica cuando, por cualquier
motivo, se produce, de manera transitoria o definitiva el cambio de titularidad de una
o varias unidades productivas. Esta alteracin genera automticamente las
consecuencias apuntadas, siendo la sustitucin del empresario la que produce el
reemplazo del empleador y no a la inversa.

b) Distintos supuestos de transferencia. El art. 225, LCT, utiliza una frmula de gran
amplitud, pues alude a la transmisin "a cualquier ttulo"(242) . Esta latitud aparece
ratificada en el art. 227 arrendamiento o cesin transitoria del establecimiento y
en el art. 228 que define como adquirente a todo aquel que pasare a ser titular del
establecimiento como arrendatario o como usufructuario o como tenedor a ttulo
precario o por cualquier otro modo.

En consecuencia, el rgimen comprende tanto la sucesin mortis causa(243) como

la que tiene lugar por actos inter vivos y en este ltimo caso abarca todo gnero de
negocio jurdicos (gratuitos u onerosos) que produzcan la transmisin del dominio o
al menos del uso y goce del establecimiento, sean en forma permanente o
transitoria(244).

i) Sucesin mortis causa. En la generalidad de los casos, la muerte del empleador

no es bice para la continuidad de la explotacin, salvo que la relacin de trabajo
sea tambin intuitu personae para el empleador, la que se produce en contadas
situaciones, por ejemplo, cuando el desarrollo de la actividad exige la tenencia de
una habilitacin o licencia de la autoridad competente que no puede pasar a los
herederos y, en segundo lugar, cuando las tareas son de estrecha confianza
personal o ligadas exclusivamente a la persona del empleador (secretario privado,
enfermera, entre otros)(245).

El fallecimiento del empleador produce que su posicin jurdica sea ocupada por sus
sucesores, ingresando tal situacin en el amplio mbito de aplicacin del
art. 225, LCT(246). Como advierten Hierrezuelo y Nez, el inconveniente se
plantea al determinar cundo se adquiere el status jurdico de empleador, siendo
necesario, previamente, destacar que si bien la transmisin hereditaria se produce
en el instante mismo de la muerte del causante, queda supeditada a la aceptacin
de la herencia, la cual se presume hecha con beneficio de inventario (art. 3363, CC).
Esto supone que responde slo con los bienes dejados por aquel, pero no con los
propios(247). Por lo comn ser necesario abrir el sucesorio y designar
administrador. De tal guisa, se reconozca o no a la sucesin (herencia aceptada con
beneficio de inventario) personera jurdica, lo cierto es que acta con entera
independencia de los herederos, pudiendo demandarlos o ser demandada por ellos.
El heredero designado administrador puede continuar la explotacin pero no es ms
que un representante de la sucesin. Recin con la particin se conocer al o a los
herederos que continuarn con la actividad, revistiendo el status jurdico de
empleador, aunque la situacin se retrotraiga al momento de la muerte.

Hasta ese momento los titulares de los contratos de trabajo extinguidos tanto antes
de la muerte del causante como despus del deceso pero con anterioridad a la
particin debern dirigir su accin contra la sucesin y no contra los herederos en
forma individual(248) .

La transferencia, de suyo, puede operar tambin por legado(249) .

ii) Transferencia por actos entre vivos

a) Alcance. Posturas. Estos supuestos implican la presencia de un empresario

transmitente cuya voluntad es causa de la transmisin y un empresario adquirente y
comprende un gran nmero de situaciones que la ley trata de incluir con miras a
comprender la mayor cantidad de posibilidades que se puedan presentar y a fin de
evitar todo intento de fraude escondido en aparentes transferencias de
contrato(250) .

Tal laxitud ha dado origen a una postura amplia y a otra estricta. La postura estricta
fue sostenida por Krotoschin(251) , para quien la hiptesis de transferencia depende
de la existencia de un vnculo de sucesin directa y convencional. A ella adhiere
Lpez, Justo, agregando que es necesario un vnculo (jurdico) sucesorio, legal o
convencional(252) . Por la tesis amplia se inclina Eduardo Alvarez abrevando en la
expresin que considera "terminante" "...sea cual fuere el ttulo de la
transferencia...", la cual no permitira diferenciaciones, en especial teniendo en
cuenta la tendencia genrica de nuestra disciplina de soslayar los elementos
subjetivos de la s posibles hiptesis fraudulentas y el sistema especfico de tutela del
acreedor laboral(253) .

As, sin agotar todas las hiptesis de transferencia del establecimiento, esta puede
producirse por donacin(254) , usufructo(255) o compraventa(256) de la unidad
productiva, por transferencia de un contrato de locacin de obra, de explotacin u
otro anlogo(257) , arrendamiento o cesin transitoria del establecimiento(258) , por
otorgamiento de la tenencia a ttulo precario(259) , etc.

b) Transferencia definitiva y transitoria. La transferencia del establecimiento puede

ser definitiva o transitoria segn el cedente se desprenda permanentemente de la
unidad productiva o retome la gestin luego de un determinado plazo(260) .

La transferencia definitiva es la situacin ms comn. No es necesario que se

produzca sin solucin de continuidad pero s requiere la existencia de algn ttulo
(cualquiera) que permita considerar adquirente a quien contina con la explotacin.
Puede llevarse a cabo mediante la utilizacin de variadas formas de contratacin; la
de mayor uso es, obviamente, la compraventa. La transferencia de fondo de
comercio, por las particulares circunstancias en que se desarrolla, ha sido regulada
especfica-mente por la ley 11.867, con la intencin de otorgar validez al negocio de
transmisin dndole publicidad frente a los terceros interesados(261) (ver infra :
supuestos particulares).
Merece destacarse que explotar en un mismo local idntica actividad a la anterior no
conlleva per se la presencia de una transferencia cuando la explotacin anterior
finaliz y el local fue ofrecido en locacin(262) .

En cuanto a la transitoria, el art. 227 de la LCT prev la aplicabilidad de las

situaciones contempladas en los dos anteriores a los casos de arrendamiento o
cesin transitoria del establecimiento. Este supuesto puede verificarse por medio de
un contrato de locacin de cosas, comodato, usufructo, arrendamiento u otro similar.
Pasan a quien haya asumido los poderes de gestin de la unidad productiva todas
las obligaciones del transmitente, pero slo durante el plazo de la cesin o
arrendamiento. Vencido ste el titular originario vuelve a ser responsable directo de
las obligaciones frente a sus trabajadores. Y solidariamente responsable por las
obligaciones emergentes al momento de la recuperacin del establecimiento(263).

c) Supuestos particulares de transferencia. Como expresan Hierrezuelo y Nez,

existen algunas situaciones que, por las particulares circunstancias en que se
desarrollan han sido reguladas especficamente, como la transferencia del fondo de
comercio, o bien, se discute la aplicacin del articulado relativo a la transferencia,
como ser los supuestos de licitacin, concesin (pblica o privada), subasta judicial,
fusin escisin y transformacin de sociedades comerciales, entre otros. Y el caso
de la quiebra del empleador a la luz de las modificaciones introducidas por la
ley 24.522(264).

Transferencia del fondo de comercio

La transferencia del fondo de comercio se rige por la ley 11.867, cuyo art. 1
considera elementos constitutivos de un establecimiento comercial o fondo de
comercio, a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo: las instalaciones, las
existencias en mercaderas, el nombre y la ensea comercial, la clientela, el derecho
al local, las patentes de invencin, las marcas de fbrica, los dibujos y modelos
industriales, las distinciones honorficas y todos los dems derechos derivados de la
propiedad comercial e industrial o artstica. Para que su enajenacin tenga validez
frente a terceros es menester la publicacin de edictos, otorgar el instrumento de
venta y cumplir con la inscripcin en el Registro Pblico de Comercio. Hasta que no
se verifiquen tales extremos, el acto no puede ser opuesto a los acreedores del
vendedor (arts. 2, 4 y 7, ib.).(265)

En materia laboral, las disposiciones de los arts. 225 y ss. de la LCT incluyen la
transferencia del fondo de comercio, razn por la cual la transmisin de las
obligaciones emergentes de la relacin laboral por esta causa opera
automticamente, sin necesidad de que el trabajador deba manifestar la oposicin
prevista por el art. 4 de la ley 11.867 o deba cumplir con las dems cargas
establecidas en sus disposiciones(266) .

Bien se ha sealado, el caso de las transferencias entre personas privadas es un

ejemplo tpico de obligacin de garanta impuesta a la persona solvente capaz de
controlar los hechos que pueden causar perjuicio. El trabajador, en cambio, carece
de estas facilidades y, desaparecido el empleador originario, no tiene otro punto de
referencia que el lugar de trabajo y la persona de su nuevo titular(267)
Sin perjuicio de la garanta de fondo que consagra la LCT para los trabajadores, la
omisin de formalidades o exigencias de la ley 11.867 los autorizan a ejercitar la
clusula legal de solidaridad que resulta de sus arts. 10 y 11, ib., en contra del
martillero y escribano actuante(268).

El fenmeno asociativo

La vinculacin entre la transferencia y el fenmeno asociativo merece especial

atencin. Para distinguir los casos en que aquella existe no hay que perder de vista
el elemento que caracteriza a la figura, esto es, el cambio de titularidad del
establecimiento. As, habr transferencia por fusin(269)o escisin(270)de
sociedades(271). Tambin cuando un empleador individual contina el giro
empresarial mediante una sociedad, en la que mantiene su situacin
mayoritaria(272).

No habr transferencia en los casos de transformacin de sociedades(273) , cambio

de los integrantes o autoridades de stas(274) , regularizacin de una sociedad de
hecho(275) o modificacin del nombre de la firma(276) , ya que en todos estos
supuestos la persona (jurdica) que reviste la calidad de titular del establecimiento
sigue siendo la misma. En los casos de transformacin sociedad regularmente
constituida que adopta otro de los tipos sociales previstos en la ley 19.550 (art. 74)
y regularizacin sociedad irregularmente conformada que adopta alguno de los
tipos previstos por la ley (arts. 22 y concordantes, ib.) la ley societaria dispone que la
responsabilidad de los socios por las deudas sociales adquiridas con anterioridad a
la transformacin o regularizacin no se ve alterada por las consecuencias previstas
para el tipo legal optado.

Licitacin y concesin

La doctrina y jurisprudencia mayoritarias sostienen que en los casos de adjudicacin

de una concesin (pblica o privada) no hay transferencia del establecimiento
porque no existe un vnculo que una al concesionario anterior con el posterior(277) .
Vzquez Vialard explica que no opera este instituto cuando un empleador, por
concesin pblica o privada, realiza una explotacin que antes realizaba otra
persona fsica o jurdica que ces en ella por vencimiento del plazo fijado al efecto o
por otro motivo. Se trata de una situacin en la que no existe vnculo de sucesin
directa; no se da por la simple circunstancia de que otra persona aparezca
cumpliendo la misma actividad que antes ejerca un empleador. En la medida en que
no se acredite la existencia de un fraude a travs de la simulacin de un intermedio
de esas caractersticas, cuando en realidad ha habido una continuacin de la
actividad, no se puede sostener que se haya operado una transferencia(278) .

Para Hierrezuelo y Nez no existe ningn tipo de relacin entre los concesionarios,
sino que ella se da con el concedente. Ejemplifican que para que se produzca la
transferencia tiene que haber un transmitente, un adquirente y un ttulo de
transmisin cualquiera sea. Tanto en la licitacin como en la concesin, ambos
concesionarios revisten la posicin jurdica de adquirente y no hay ningn ttulo que
los una. Pero ello no quiere decir que no haya transferencia, pues ella se produce
con el concedente. Desde tal perspectiva, estiman que corresponde aplicar, en
principio, las normas del Ttulo XI de la LCT a la relacin que se produce entre
concedente y concesionario, salvo que exista una disposicin legal que establezca lo
contrario(279) .

Para otros, en cambio, el supuesto estara comprendido en la amplia formulacin del

art. 225(280) . Para algunos, la CS, en una serie de fallos relativos a la privatizacin
de empresas pblicas(281) , se habra enrolado en la "tesis amplia" en materia de
transferencia(282) .

Subasta pblica

Tambin se encuentra controvertida la doctrina sobre este supuesto especial. Para

algunos no habra transferencia por ausencia de un vnculo convencional entre
vendedor y comprador(283) . Para otros, se trata de una transmisin tambin
alcanzada por la amplia formulacin del art. 225(284) . En tal sentido, para Justo
Lpez la ejecucin judicial sobre los bienes del deudor no es obstculo insalvable
para la existencia de un vnculo (jurdico) de sucesin entre el anterior titular y el
adquirente tratndose de un establecimiento que se mantiene como tal, es decir,
como unidad productiva. No sera el caso si lo adquirido son bienes muebles o
inmuebles, o derechos aislados, resultantes de la descomposicin de la explotacin
sin posibilidad ulterior de funcionamiento como unidad productiva(285) .

Para Guisado debe distinguirse entre ejecucin individual o colectiva de los bienes
del empleador. En esta ltima, que se lleva a cabo en el proceso de quiebra, el juez
puede disponer la enajenacin por subasta pblica o por un sistema de licitacin y,
en tal caso, rige el art. 199, ley 24.522, el que establece que el adquirente "no es
considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos
laborales existentes a la fecha de la transferencia"(286). Entonces, si la venta en
subasta o licitacin judicial se produce en el marco de un proceso concursal resulta
inaplicable el rgimen de los arts. 225 y ss. de la LCT, en tanto que la ley especfica
(la de concursos y quiebras) ha establecido criterios diametralmente opuestos a los
de aquella normativa(287).

En tanto, si se trata de una subasta judicial efectuada en el mbito de una ejecucin

individual (o pluri individual) de los bienes del empleador, para este autor resultaran
de aplicacin las normas que rigen la transferencia del establecimiento, siempre que
el establecimiento se mantenga como unidad productiva(288) .

La quiebra del empleador

Al igual que en el rgimen anterior, la quiebra no produce la disolucin del contrato

de trabajo sino su suspensin de pleno derecho por el termino de sesenta das
corrido; vencido el plazo, si no se hubiera decidido la continuacin de la empresa, el
contrato queda disuelto a la fecha de la declaracin en quiebra y los crditos que
deriven de l pueden ser verificados. En cambio, si dentro de ese trmino se decide
la continuacin de la explotacin, se considerar que se reconduce parcialmente el
contrato de trabajo con derecho por parte del trabajador de solicitar la verificacin de
los rubros indemnizatorios devengados, adicionndose a estos los que se
devenguen durante el perodo de continuacin(289) .
No ser de aplicacin el prrafo anterior para el caso de que la continuidad de la
explotacin sea a cargo de una cooperativa de trabajadores o cooperativa de trabajo
conforme el prrafo incorporado por art. 22 de la ley 26.684 B.O. del 30/6/2011.

La continuacin de la explotacin no importa transferencia, pues la actividad la

realizan los trabajadores por cuenta del concurso, mantenindose las relaciones
laborales en las mismas condiciones anteriores(290) .

Mas, como se adelant en el punto anterior, la gran novedad que introduce la

ley 24.522 es que el adquirente de la empresa cuya explotacin haya continuado no
es (a diferencia de lo que estableca el art. 189, ley 19.551) considerado sucesor del
fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha
de la transferencia. De acuerdo a la actual redaccin (art. 199, ley 24.522) el
adquirente queda totalmente liberado respecto de los trabajadores, por lo que, de
producirse esa situacin, las relaciones laborales con el personal del fallido se
consideran como recin concertadas(291) . El trabajador que contina trabajando a
las rdenes del nuevo empleador pierde todos los derechos que tena en funcin de
su antigedad en el empleo(292) .

En efecto, el art. 199 indica que el adquirente de la empresa cuya explotacin haya
continuado slo ser considerado sucesor del concurso con respecto a los derechos
laborales de los trabajadores cuya relacin se mantuvo en este perodo. En
consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los importes
adeudados con anterioridad a la quiebra sern objeto de verificacin o pago en el
concurso.

En caso de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo deber estarse al

rgimen de la ley 20.337 (artculo sustituido por art. 24 de la Ley N 26.684 B.O. del
30/6/2011). *

4) Efectos de la transferencia(293)

a) El cambio de empleador. El art. 225 de la LCT alude al "sucesor" (en la titularidad

del establecimiento). Cuando se transfiere la unidad productiva se produce,
tambin, ope legis(294) , la sustitucin de la posicin jurdica subjetiva del anterior
titular con referencia a la relacin, es decir, que su carcter de empleador pasa al
adquirente. Se trata de una subrogacin legal en la entera posicin jurdica del
transmitente(295) .

Un sector de la doctrina ha objetado esta consecuencia legal, haciendo hincapi en

el inters que podra tener el trabajador en la persona del empleador(296) . Sin
embargo, es obvio que no est obligado a seguir prestando servicios para el nuevo
empleador, pudiendo, incluso, considerarse despedido, con derecho a
indemnizacin, si la transferencia le ocasiona perjuicio(297) .

b) La continuidad de la relacin de trabajo. La subsistencia del vnculo laboral es la

caracterstica ms relevante del rgimen en comentario. La relacin laboral
"sobrevive en su totalidad"(298) . El trabajador conserva la antigedad anterior y los
derechos que de ella se derivan(299) . El adquirente viene a ocupar la misma
posicin jurdica que antes ocupaba el transmitente: pasan a aquel la totalidad de las
relaciones laborales vigentes hasta ese momento, as como la totalidad de los
derechos y deberes(300) .

Obviamente, corresponde incluir dentro de las relaciones laborales transmitidas

aquellas que no han sido registradas por el anterior empleador o que lo fueron
incorrectamente. El nuevo empleador deber proceder a inscribir debidamente a los
trabajadores y la inobservancia de este requisito lo har pasible, eventualmente, del
pago de las multas de la ley 24.013 y en tal caso se deber computar el tiempo
trabajado para el anterior empleador(301) . Sin embargo, se ha sostenido que el
adquirente cumple con su carga de registrar si lo inscribe en el libro especial desde
la fecha en que empez a trabajar para l ya que no existe ninguna norma que
obligue a anotarlo con la fecha ficta, lo que importara falsedad en los asientos,
susceptible de ser sancionada(302) . Y, por anlogas razones, que el adquirente
slo est obligado a certificar los servicios y aportes posteriores a la
transferencia(303) .

Dado que la relacin sigue siendo la misma, tanto el trabajador como el empleador
pueden invocar los incumplimientos contractuales anteriores a la transferencia y
hacer provechoso los antecedentes a los fines legales pertinentes(304) . Es decir, no
slo se transfieren las obligaciones de ejecucin, sino tambin las de conducta
(buena fe, colaboracin, solidaridad, diligencia, etc.)(305) , que conforman en ncleo
tico del contrato

Lo propio ocurre en materia de derecho sindical. El trabajador que ocupaba un cargo

gremial en el establecimiento transferido conserva esa condicin sin necesidad de
notificar nuevamente su designacin, de manera que el adquirente debe respetar la
garanta de estabilidad sindical(306) .

c) Transmisin de obligaciones. Segn establece el art. 225, LCT, con el traspaso

del establecimiento "pasarn al sucesor o adquirente todas las obligaciones
emergentes del contrato de trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al
tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de la misma.
Como bien seala Guisado aqu no se trata de la transferencia de la relacin con
todas las ventajas de la antigedad adquirida (hiptesis a la que se refiere la parte
final del mismo artculo, examinada en el punto anterior), sino de la transmisin de
determinadas obligaciones del anterior titular, que pasan a constituirse en deudas
del adquirente, aunque sin dejar de serlo tambin del mismo transmitente (en virtud
de la solidaridad que establece el art. 228 de la LCT)(307).

Abarca la totalidad de las deudas laborales que el empleador tenga respecto

de cada trabajador:

i) Las existentes "al tiempo de la transferencia" todas las que se hubieran

devengado hasta ese momento, aunque no estuviesen vencidas, es decir, no fuesen
exigibles por haber algn plazo pendiente(308).

ii) Las que "se originen con motivo" de la transmisin. Se ha indicado que esta
categora no crea nuevos crditos, de manera que slo puede aludir a eventuales
indemnizaciones por despido indirecto en el supuesto que la transferencia resultara
injuriosa(309) . Tambin las devengadas en caso de que el transmitente despida al
trabajador en razn de la transferencia o en caso de que el adquirente no admita la
continuacin de la relacin(310) .

d) Responsabilidad solidaria. El tpico se vincula a lo prescripto en el art. 228, segn

el cual, el transmitente y el adquirente sern solidariamente responsables respecto
de las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, existentes a la poca de la
transmisin. Al comentario de dicho dispositivo nos remitimos.

Resea jurisprudencial

A) Las transformaciones de la relacin de trabajo

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento. Fondo de

comercio:"El adquirente de un establecimiento comercial en el caso, una
verdulera resulta responsable solidario por el crdito de un trabajador derivado de
las labores dependientes que desarrollara en dicho negocio, toda vez que de la
prueba aportada surge que hubo una continuidad en la explotacin del comercio y
que el demandado no adquiri solamente la calidad de locatario del inmueble sino
que adquiri una universalidad, esto es el fondo de comercio con todos los
elementos que lo constituyen, materiales e inmateriales". (CNTrab., sala VIII,
15/10/2008, Martnez Pimienta, Eduardo c. Sepe, Juan Carlos, cita Online:
AR/JUR/14724/2008, La Ley Online).

B) Las transformaciones subjetivas

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento.

Solidaridad:"Habindose acreditado las sucesivas transferencias del establecimiento
en el que se desempeaba la actora en los trminos previstos por el art. 225 de
la Ley de Contrato de Trabajo, corresponde admitir la condena pretendida con
sustento en el art. 228 de la mencionada norma, de acuerdo a la doctrina que emana
del fallo plenario "Baglieri" - LA LEY 1997-E ".(CNTrab., sala IV, 31/3/2010,
Arroyo, Norma Beatriz c. Touareg SA, cita Online: AR/JUR/8904/2010, La Ley
Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento.

Concesin:"Debe admitirse la demanda por despido interpuesta por los trabajadores
contra la firma que continu con la explotacin del servicio de transporte otorgado a
su empleadora originaria cuando el Estado rescindi la autorizacin otorgada a esta
ltima, pues la nueva concesionaria se hizo cargo del personal habido al momento
del traspaso, siendo de aplicacin lo dispuesto en el art. 225 y ss. de la
ley 20.744". (CNTrab., sala V, 31/3/2010, Romero, Vctor Cesar y otro c. Plaza SA y
otros, cita Online: AR/JUR/6750/2010, La Ley Online).

C) La transferencia de establecimiento

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento.

Solidaridad:"Resulta acreditada la continuacin de la actividad originariamente
prestada por la empresa predecesora y el personal perteneciente a la misma, a favor
de la aqu demandada, y aunque ello se instrument en forma precaria y por un acto
administrativo, del espritu de la ley se desprende que corresponde proyectar lo
dispuesto por el art. 225 de la LCT, por lo que la sucesora debe asumir todas las
obligaciones laborales de la transmitente al momento de la transferencia".(CNTrab.,
sala IX, 15/7/2010, Yaramani, Luis Simn c. Empresa San Jos SA, cita
Online: AR/JUR/42751/2010, Exclusivo Derecho del Trabajo Online).

"Para que se produzca la transferencia del establecimientoy la consecuente

solidaridad entre transmitente y adquirente, es necesario un acuerdo de
voluntades o una disposicin legal que as lo establezca, no siendo suficiente para
ello la mera sucesin cronolgica entre las empresas".(SCBA, "Perroti, Ramn
Romn y otro c. Expreso Carraza SRL s/despido" - SCBA - L 33.846 S 14/5/1985,
LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A, 48 - AyS, 1985 I, 774, elDial - W45B).

"No existe transferencia del establecimiento ni del contrato de locacin de obra, de

explotacin u otro anlogo ni la consecuente solidaridad entre transmitente y
adquirente, cedente y cesionario, cuando se configura una simple sucesin
cronolgica y no jurdica como requiere la norma legal de aplicacin (arts. 225 y
228 LCT)". (SCBA, "Perroti, Ramn Romn y otro c. Expreso Carraza SRL
s/despido" - SCBA - L 33.846 S 14/5/1985, LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A,
48 - AyS, 1985 I, 774, elDial - W45B).

"Cuando es el Estado, como tercero ajeno, el que adjudica la concesin del servicio
pblico a una empresa, no hay transmitente ni cedente, porque la adquisicin por la
adjudicataria pblica es originaria y no derivada. En el caso, para acceder a la
misma la empresa tuvo que cumplir con los requisitos exigidos por el llamado a
licitacin que se referan a la necesidad de otorgar la concesin a una empresa con
adecuada organizacin societaria y tcnica que asegure su estabilidad y por lo tanto,
la regularidad y eficiencia de los servicios, siendo que la anterior prestataria tampoco
tena derecho (a la explotacin) constituido a su favor para transmitirlo a la
adjudicataria". (SCBA, "Perroti, Ramn Romn y otro c. Expreso Carraza SRL
s/despido" - SCBA - L 33.846 S - 14/5/1985, LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A,
48 - AyS, 1985 I, 774, elDial - W45B).

"Obsrvese que el art. 225 de la ley de Contratos de Trabajo se refiere a la

transferencia por cualquier ttulo del establecimiento, caso en que pasarn al
sucesor o adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que
el transmitente tuviere con el trabajador al tiempo de la transferencia del negocio por
venta o cesin no es necesario a los fines laborales el cumplimiento de la ley 11.868
que slo regula la transferencia del fondo de comercio". (STJ, Rawson, 17/12/1986,
Autos: Maldonado Marin, Mara Procelia c. Residencial San Julin - Laboral elDial -
AS298).

"Para que resulten aplicables los arts. 225 y ss. de la LCT, la transferencia del
establecimiento y cesin del personal, es necesario que la novacin subjetiva por
cambio de la persona del empleador se realice respecto de una relacin jurdica que
en sus dos tramos quede regida por el derecho comn laboral". (STJ, Rawson,
15/6/1999, Autos: Rodrguez, Segundo Eusebio y Otros c. Municipalidad de
Comodoro Rivadavia, elDial - AS1049).

"Constituyendo la transferencia del contrato de trabajo un efecto de la del

establecimiento prevista en el art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, no existen
dudas que el contrato es uno slo, en el que el cesionario es el nuevo empleador de
quienes hasta el momento de la transferencia, se desempearon para el cedente,
subsistiendo la responsabilidad solidaria del transmitente hasta la extincin inclusive
del contrato de trabajo. Ergo, la renuncia formulada por el trabajador al empleador
actual, extingue el contrato con todos sus efectos, tanto respecto de este ltimo
como del cedente". (Cmara - sala del Trabajo - Provincia de Entre Ros, Concordia,
1/12/1995, Autos: Quintana, Elsa Hortensia c. CITRICOLA AYUI SA, (Indemnizacin
por Despido"), elDial - AT261).

"Para que exista transferencia de establecimiento y que resulten aplicables las

normas que regulan la transferencia de contrato de trabajo Ttulo XI Ley de
Contrato de Trabajo, no basta el mero hecho material de que un nuevo empleador
aparezca haciendo la misma actividad que antes haba realizado otro, sino que es
necesario que exista un vnculo de sucesin directa o convencional entre el
transmitente y el adquirente". (Cmara - sala del Trabajo - Provincia de Entre Ros,
Concepcin del Uruguay, 5/11/1996, Autos: Franchesque, Mario y otra c. Buisson
Luis, y otro - diferencias salariales, elDial - ATC07).

"Producida la transferencia del contrato de trabajo, pasan al adquirente todas las

obligaciones emergentes del mismo existentes al tiempo de la transferencia e
incluso las que se originaren con motivo de ella. En consecuencia se consagra la
continuidad de los contratos de trabajo y la conservacin de los derechos nacidos en
virtud de la antigedad, estableciendo tambin solidaridad entre transmitente y
adquirente con respecto a las obligaciones existentes a la poca de la transmisin
(art. 225, LCT)". (STJ, Circunscripcin: 1, sala, 2 - Mendoza 9/2/1194, "Martn,
Francisco en J: Martn, Francisco c. Transporte Coronel Daz SA s/ordinario -
casacin", elDial, MZ2CD1).

"Cuando un empleador individual se asocie transformando su empresa en una

sociedad, o cuando una sociedad se fusione con otras o varias constituyan un
conjunto econmico, en todos los casos en que se produzca directamente la
transferencia del negocio, aunque haya un cambio en la forma o en la titularidad del
mismo habr continuidad comercial y empresaria, debiendo el sucesor asumir todas
las obligaciones emergentes del contrato de trabajo al tiempo de la transferencia,
sucesin o fusin, computndose la antigedad del trabajador en forma total desde
el ingreso, sin perjuicio del cambio de titulares". (Primera Cmara Civil -
Circunscripcin: 1 - Mendoza 26/8/1998, "Rosales, Carlos c. Transporte San
Antonio SRL s/ordinario", elDial, MC2C45).

"En cuanto a la responsabilidad del empleador anterior transmitente y el actual

adquirente, se distingue: a) obligaciones existentes al momento de la transferencia,
ambos son solidariamente responsables; b) obligaciones futuras, nacidas con
posterioridad a la transmisin el nuevo empleador es responsable exclusivo. El
nuevo empleador asume en forma solidaria las deudas existentes y es deudor
exclusivo de las deudas que se generen a partir de la transferencia. La discusin se
plantea respecto de las deudas anteriores a la cesin; sin alterar las reglas de juego
dadas por la postura inveterada de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, de
adherir a la tesis restrictiva, y existiendo sobrados elementos para determinar que la
responsabilidad solidaria debe extenderse entre transmitente y adquirente, por
encontrarse el establecimiento en movimiento, no haberse operado la transferencia
del fondo, y en consecuencia no han quedado a resguardo los crditos de los
trabajadores". (STJ, Circunscripcin: 1 , sala 2, Mendoza, 1/2/2002, "Lann SA en J:
Fernndez, Bernabe y ots. c. Lann SA s/ordinario - Inconstitucionalidad", elDial,
MZ37F3).

"La transformacin de una sociedad de hecho en una sociedad regularmente

constituida, no puede perjudicar a terceros, en ste caso al trabajador. Conforme lo
disponen los arts. 1195 del Cd. Civil y 74 de la ley 19.550, se mantienen las
responsabilidades asumidas por los socios respecto de las obligaciones contradas
por el ente con anterioridad a la transferencia. Esta transferencia no vara la posicin
de los socios continen en ella o no en la nueva forma societaria, ya que frente al
acreedor trabajador no hay novacin subjetiva, por lo que si una sociedad de hecho
se transforma en sociedad de responsabilidad limitada, los acreedores cuentan con
la responsabilidad solidaria e ilimitada de aquellos por las obligaciones
precedentes". (Primera Cmara Civil - Circunscripcin: 1 - Mendoza 7/4/1993,
"Girase, Vicente c. Jos N. y Alejandro Zangrandi y Transportes El Plata SRL
s/ordinario", elDial, MC2AF2).

"Las normas del ttulo XI de la LCT ("De la transferencia del contrato de trabajo") son
aplicables a los trabajadores martimos afectados por la transferencia de un buque,
pues este elemento es una unidad tcnica productiva que puede funcionar por s,
similar al establecimiento contemplado en el art. 225 de la LCT (t.o.)". (CNTrab., sala
V, 2/11/1983, Lohn, Eduardo E. y Otros c. Arenera Puerto Nuevo SA Lexis N
13/6705).

"No puede aceptarse, como pretende la codemandada Indo en su alegato, que por el
hecho de que las dolencias del actor recin se exteriorizaran cuando prest servicios
para Cerro Largo, no se le pueda atribuir responsabilidad. Que tal argumentacin
cae por su base, desde que Molinos Concepcin hoy Indo SA nunca dej de ser
empleadora del actor, sino que ella produjo la cesin de la prestacin de servicios de
su dependiente, pero no la transferencia in totum del contrato de trabajo, lo que
recin hubiera ocurrido en el caso de haberse producido la adquisicin definitiva del
establecimiento por parte de Cerro Largo".(TSJ, Crdoba, sala Laboral, sent. 17,
12/4/1994, Autos: Filippa Jose Humberto c. Cerro Largo SA y Otros - Demanda -
Recurso de Casacin, en Gener, Pablo, cit., p. 163).

"De la jurisprudencia que menciona el a quo en apoyo de la que luego resulta la

propia, pareciera desprenderse que requiere para los supuestos de los arts. 225 y
ss., LCT una transferencia instrumentada a travs de un acto jurdico o negocial
concreto entre el sucesor y el transmitente. Para ello soslaya que la continuidad lo
es a cualquier ttulo, tal como lo dicen las normas en discusin, y en autos se
encuentra admitido y probado que el hijo sigui al padre en la explotacin comercial.
De all entonces que debe proyectarse la normativa antes citada al caso de marras
ya que con el traspaso acreditado se produjo tambin el de los contratos de trabajo
existentes". (TSJ, Crdoba, sala Laboral, sentencia 79, 24/10/2002, Torres Jess y
Otro c. Esteban Peral y Otros - Laboral - Recurso de Casacin, en Gener, Pablo, cit.,
p. 168).

"Frente a las constancias de la causa de que la relacin de trabajo entre el seor

Grimberg y los Sres. Vctor Dallegre y Pablo Parmigiani, se inici cuando todava no
exista la SRL, se debe colocar el actor en la situacin de un "tercero". Este "tercero"
que comenz su vnculo con personas responsables personalmente no puede ver
conforme las prescripciones del citado art. 22, ley 19.550, alterada su situacin por
la adopcin de un nuevo tipo societario en donde aqullas con las cuales se
estableci el vnculo limitan posteriormente su responsabilidad. Ms aun cuando
se trata de un trabajador en relacin de dependencia, quien tiene escaso acceso al
conocimiento de los vaivenes de la personalidad jurdica de su empleadora. Definido
entonces que estamos ante la regularizacin de una sociedad de hecho conforme la
cual, las mismas personas con las que se desempe laboralmente Grimberg
decidieron constituir una sociedad de responsabilidad limitada, la pretensin del
recurrente de que se apliquen a la situacin los arts. 225 y cc. del RCT resulta
improcedente. Porque no se trata de un cambio en el elemento personal del contrato
de trabajo, mediante el cual el dependiente se encuentra frente a otra persona, sino
de una modificacin en la personalidad jurdica del empleador originario". (TSJ,
Crdoba, sala Laboral, sentencia N 55, 29/7/1998, Grimberg Hugo Jos c. Video
Sistemas Electrnicos SRL y/o Otros - Demanda - Recurso de Casacin, Gener,
Pablo, cit., p. 174).

"De la sntesis precedente se deriva que el Tribunal soslay el aspecto relevante que
decide la cuestin planteada, esto es, el modo en que se produjo el traspaso de
empresas. En efecto: las constancias de la causa indican que declarada la quiebra
de Suqua SACIF, en ella y bajo la administracin del Sndico continu con su
actividad hasta que la Municipalidad de Crdoba comunic la caducidad del premiso
de concesin, el que luego, en licitacin pblica y precariamente fue otorgado a la
hoy demandada. De tal modo, no nos encontramos frente a un supuesto de sucesin
directa y por cualquier ttulo legislado en los arts. 225 a 228, LCT, que s hubiere
dado lugar a la sumatoria de antigedad, sino a dos empleadores absolutamente
diferentes que slo se conectan por el desempeo de la misma actividad. No existi
un vnculo jurdico sucesorio, se trat de dos adjudicatarios distintos, y el cambio de
empleador respondi a una licitacin con regulacin especfica. Por ello, los
contratos de trabajo existentes con la empresa anterior quedaron disueltos, no
resultando la continuadora responsable por sus consecuencias, pues en el caso, se
repite, no debe proyectarse la normativa de la Ley de Contrato de Trabajo citada".
(TSJ, sala Laboral, sentencia N 72, 20/6/2000, Autos: Videla Juan Domingo c.
Brandauer y Cia. Y Servando Pedrido SA UTE. Amrica -Incapacidad- Recursos De
Casacin, Gener, Pablo, cit., p. 172).

"Los dos efectos de la transmisin del establecimiento previstos por el art. 225 de
la LCT: la transferencia de la relacin de trabajo y de las obligaciones devengadas y
la solidaridad, no se refiere al conjunto de derechos y deberes de prestacin y de
conducta, poderes y cargas que constituyen la relacin transferida sino a las
"deudas devengadas". (TSJ, Crdoba, sala Laboral, Autos: Werlen, Roque c.
Empresa Cerro Largo SA, 23/2/1996, LLC, 1996-909).

"Resulta inadmisible la eximicin de responsabilidad pretendida por el principal con

fundamento en el art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, si solo se ha efectuado
un cambio de denominacin social del establecimiento, pero no ha existido cambio
en la figura del principal, ni transferencia de establecimiento". (CNTrab., sala II,
14/10/2010, valos, Marciana c. Sodexho Argentina SA, cita Online:
AR/JUR/66283/2010, La Ley Online).

"Es improcedente la multa prevista en el art. 1 de la ley 25.323 por registracin

defectuosa si el establecimiento para el cual trabajaba el reclamante fue adquirido
por la sociedad demandada con reconocimiento de la antigedad del trabajo
anterior, ya que el art. 225 de la LCT no instituye al sucesor en empleador con efecto
retroactivo, sino que nicamente lo obliga a respetar la antigedad y derechos
adquiridos por el trabajador en el empleo, por lo cual a los fines registrales slo est
obligado a anotar como fecha de ingreso a sus rdenes aquella en que se hizo cargo
del establecimiento". (CNTrab., sala II, 12/8/2010, Acua, Jos Luis c. Unilever de
Argentina SA, cita Online: AR/JUR/50165/2010, La Ley Online).

"El plazo previsto en el art. 256 de la Ley de Contrato de Trabajo debe considerarse
desde el momento en que el actor tom conocimiento de la transferencia efectuada
en los trminos del art. 225 de la mencionada Ley de Contrato de Trabajo, ya que
era desde ese momento que poda hacer valer el derecho cuya aplicacin invocara,
debido a que recin cuando se conoci la existencia de la transferencia del
establecimiento oportunidad en que el interventor recaudador se apersonara en el
establecimiento se torn aplicable lo dispuesto por el art. 228 de la mencionada
normativa".(CNTrab., sala VII, 21/10/2010, Carrizo, Pablo Domingo c. Fundacin
Formar Futuro y otros, cita Online: AR/JUR/67058/2010, La Ley Online).

"Corresponde confirmar la sentencia que considero que existi fraude en la sucesin

de empleadores en los trminos del art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues,
si bien apareci como patrono una persona de existencia ideal no hubo transferencia
alguna real sino slo un cambio de nombre en tanto la persona fsica sigui al frente
de la empresa, mxime si tampoco se reconoci la antigedad previa al
trabajador". (CNTrab., sala V, 31/3/2011, Jazmn de Bustos, Lelia Herminda c.
Furman, Claudio Fernando y otro, cita Online: AR/JUR/7965/2011, La Ley Online).

"Corresponde rechazar el reclamo realizado contra la empresa de correos a fin de

percibir una gratificacin prevista por el art. 36 del Convenio Colectivo de Trabajo
80/1993 E en el caso, un mes de salario cada tres aos trabajados al personal que
cumple 35 aos de servicio articulado por un empleado que se hallaba fuera de
convenio pues aun cuando la empresa antecesora reconoci el emolumento a
empleados que se hallaban en la misma situacin que el reclamante, al haber sido
privada de los derechos de explotacin de un servicio postal pblico que ejerca
como consecuencia de la revocacin de la concesin que le hizo el Estado, no
existi una transferencia que habilite la aplicacin del art. 225 de la Ley de Contrato
de Trabajo (t.o., DT, 1976-238)".(CNTrab., sala III, 30/4/2008, Vera, Andrs Jos c.
Correo Oficial de la Repblica Argentina SA, cita Online: AR/JUR/4367/2008, La Ley
Online).

"El carcter transitorio de las transmisiones de la concesin de la explotacin de un

restaurante de propiedad del hipdromo demandado por el trabajador, implica que,
en algn momento, aquel debi recuperar la tenencia del establecimiento, por lo cual
el cedente reasume el carcter de empleador, no slo respecto de los trabajadores
que haban sido contratados por l, sino tambin respecto de los que fueron
contratados por el locatario o cesionario, con la acumulacin de antigedad que
tuvieran y sin necesidad de acuerdo de parte y resulta responsable del despido
dispuesto por el actor en los trminos del art. 225 de la LCT".(CNTrab., sala IX,
14/07/2008, Moreira, Marcelo Daro y otro c. Hulla SRL y otro, cita Online:
AR/JUR/7125/2008, La Ley Online).

"Corresponde extender solidariamente al cedente la condena al pago indemnizatorio

de quien fuera despedido en forma injustificada por el cesionario si, la cesin de uso
de marca celebrada se produjo a cambio de la percepcin de un porcentaje de las
ganancias futuras pues, visto que el cedente no se deslig de la explotacin cedida
sino que conserv un inters concreto en ella, resulta aplicable al caso lo previsto en
el art. 30 de la LCT, (DT, t.o. 1976-238) y no lo normado por el art. 225 de la citada
norma". (CNTrab., sala X, 29/02/2008, Acevedo, Alejandro Adrin c. Societe Dufour
SA y otros, cita Online: AR/JUR/588/2008, La Ley Online).

"Las empresas de telefona cesionarias del servicio pblico que estaba en cabeza de
una empresa estatal deben ser consideradas responsables solidariamente por los
crditos laborales de los trabajadores dependientes de aqulla, cuya transmisin
asumieron ambas, pues, ha mediado transferencia del establecimiento en los
trminos del art. 225 de la Ley de Contrato de Trabajo y las codemandadas
resultaron adjudicatarias en el proceso de licitacin del servicio que antes prestaba
la entidad estatal". (CNTrab., sala II, 31/10/2008, Guimaraes, Marcelino y otros c.
E.N.T.E.L. Empresa Nacional de Telecomunicaciones, cita Online:
AR/JUR/12450/2008, La Ley Online).

"El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228LCT,

es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones
laborales extinguidas con anterioridad a la trasmisin."(Autos "Baglieri, Osvaldo D. c.
Francisco Nemec y Ca. SRL, Fallo Plenario N 289 del 8/8/1997).

Situacin de despido

Art. 226. El trabajador podr considerar extinguido el contrato de trabajo si, con
motivo de la transferencia del establecimiento, se le infiriese un perjuicio que,
apreciado con el criterio del Artculo 242, justificare el acto de denuncia. A tal objeto
se ponderarn especialmente los casos en que, por razn de la transferencia, se
cambia el objeto de la explotacin, se alteran las funciones, cargo o empleo, o si
mediare una separacin entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la
empresa, de modo que se derive de ello disminucin de la responsabilidad
patrimonial del empleador.

Sumario: A) Subsistencia de la relacin y despido indirecto. B) Injuria. 1.

Principio general. Criterio restrictivo. 2. Enumeracin meramente enunciativa.
C) Transferencia "libre de personal".

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: arts. 10, 66, 225 a 228, 230 a 233, 242, 245 y 246, LCT.

A) Subsistencia de la relacin y despido indirecto

Con anterioridad a la sancin de la LCT y, estando vigente el art. 157 del Cdigo de
Comercio, se discuti, aun reconocindose que el contrato de trabajo no es intuitu
personae para el empleador, si el cambio de su figura no era un elemento sustancial
de esa relacin, y, por ende, si producida la transferencia del establecimiento sin el
consentimiento del trabajador, ste podra vlidamente considerarse en situacin de
despido indirecto. Con la sancin de la LCT la discusin se torn anecdtica, puesto
que el artculo en comentario dispone claramente que el trabajador se encuentra
facultado para considerar extinguido el contrato de trabajo si, con motivo de la
transferencia, se le infiere un perjuicio bajo las condiciones del art. 242, ib.(311).

La ley sin ms consagr normativamente una posicin mayoritaria en doctrina y

unnime en la jurisprudencia, cual era que el cambio de titularidad no habilita al
trabajador a rescindir el contrato con justa causa si no acredita el perjuicio que tal
mutacin le acarrea(312).

Es que si bien las disposiciones del Ttulo XI de la LCT abrevan en el principio de

garanta de los derechos del trabajador, tambin persiguen la proteccin de la
empresa como unidad productiva, pues se vela por su continuacin, al impedirse
que el dependiente pueda rescindir el contrato por el nico hecho de la
transferencia, salvo circunstancias especiales como las previstas en este
artculo(313) . Entonces, en principio, el trabajador no puede considerarse en
situacin de despido por el solo hecho de haberse operado la transferencia(314) ,
sino que exige que, con motivo de ella, se le genere un perjuicio susceptible de ser
valorado como injuria, en el sentido del art. 242 de la LCT(315) .

Obviamente, nada obliga al trabajador a continuar a las rdenes del nuevo

empleador, pero su negativa (salvo que se funde en las circunstancias de excepcin
aludidas) no le quita el carcter de renuncia o, en su caso, de justa causa de
despido (por abandono de trabajo, en las condiciones del art. 244, LCT)(316) .

B) Injuria

1) Principio general. Criterio restrictivo. El artculo, en la primera parte, define el

principio general que da derecho a rescindir el vnculo laboral para, luego, en la
segunda, efectuar una enumeracin no taxativa(317) . Las situaciones que habilitan
el rompimiento del vnculo por parte del trabajador deben ser analizadas con criterio
restrictivo, segn ha admitido uniformemente la doctrina(318) .

Herrera habla de supuestos francamente excepcionales, pues del slo hecho de la

transferencia no pueden seguirse situaciones injuriosas para el trabajador, si se
conserva el objeto esencial del contrato(319) . La ley trata de establecer cierto
equilibrio entre el derecho del trabajador a oponerse a la transferencia y el carcter
no personal de la relacin de trabajo respecto del empleador, y la proteccin de la
subsistencia del establecimiento como unidad de produccin.

Entonces, el gravamen debe ser de entidad tal que "no consienta la prosecucin de
la relacin" (art. 242, LCT). Y la pauta para ello est relacionada con la acreditacin
real, actual o futura (no slo hipottica) de un dao(320) . Pesa sobre el trabajador la
carga de demostrar en juicio la existencia de circunstancias que justifiquen su
rechazo al cambio de empleador(321) .

Sin embargo, como bien se ha sealado, aun cuando la letra de la ley imponga la
aplicacin del criterio restrictivo, el juzgador deber tener en cuenta al momento de
resolver que el trabajador se encuentra en el dilema de rescindir el vnculo laboral,
frustrando su fuente de trabajo y debiendo afrontar la obligacin de acreditar el
perjuicio, pero con la posibilidad de reclamarle tanto al transmitente como al
adquirente las deudas laborales, o continuar el vnculo con la incertidumbre de que
el nuevo adquirente sea insolvente. Y que es cierto que si se detecta la existencia de
fraude, el cedente va a tener que responder solidariamente por las obligaciones
posteriores a la transferencia, pero tambin lo es que no siempre la situacin de
deficiencia patrimonial se produce por este accionar(322) .

2) Enumeracin meramente enunciativa. La doctrina es conteste en que los tres

supuestos en que el trabajador puede colocarse en situacin de despido indirecto
que enumera el artculo no constituyen una enunciacin taxativa(323) . De todos
modos ello se infiere de la propia norma, al utilizar el giro "[...] se ponderarn
especialmente los casos en que [...]".

Se ha sealado que la ejemplificacin no es feliz porque slo el ltimo supuesto

tiene relacin directa con la transferencia, mientras que los dos primeros no son
secuelas necesarias de la transmisin, sino decisiones del adquirente que importan
una verdadera mutacin de las condiciones de trabajo existentes hasta ese
momento, es decir, supuestos de novacin objetiva(324) .

Cambio de objeto de la explotacin: se produce cuando se modifica la actividad

de la empresa, es decir, en su unidad productiva, lo que, necesariamente, traer
aparejado una modificacin en la calificacin contractual el trabajador y con ello en
las tareas. El cambio de actividad acarrea la modificacin del convenio colectivo
aplicable e, inclusive, puede originar el cambio del rgimen legal (estatuto
profesional)(325) .

Etala seala que, en este caso, no es necesario para legitimar la situacin de

despido que el nuevo rgimen sea en su conjunto menos favorable que el anterior,
sino que basta con que, al modificarse el rgimen jurdico-laboral, el trabajador
pierda ciertos derechos adquiridos, tales como la antigedad, para apreciar lo cual
habr que recurrir al criterio de conglobamiento por instituciones, consagrado en el
art. 9, LCT(326) . Para Hierrezuelo y Nez, slo se requiere que el cambio legal o
convencional afecte condiciones esenciales del contrato de trabajo, sin importar que
el ltimo sea ms o menos beneficioso; pues, aun cuando represente para el
trabajador mayores beneficios, puede exigirle una mayor responsabilidad que no
est dispuesto a afrontar(327) .

Alteracin de funciones, cargo o empleo. Se trata del caso tpico de ejercicio

abusivo del ius variandi, previsto en el art. 66, LCT. No se produce necesariamente
como consecuencia de la transferencia, sino que puede obedecer a una decisin
posterior del adquirente de reestructurar internamente la empresa(328) . Etala
seala que lo que prohbe la ley tanto en el art. 66 como en el art. 226 es que se
impongan unilateralmente al trabajador modificaciones esenciales que no est
dispuesto a aceptar; por lo que, ante la pretensin abusiva, el trabajador puede
darse por despedido(329) . Se ha sealado aqu que en el conflicto entre la libertad
del empresario cedente de disponer de la empresa y las obligaciones que tiene
como empleador frente a su personal, sobre todo en cuanto a los lmites del derecho
de direccin, deben prevalecer, respecto de la relacin laboral, los aspectos que a
este ltimo se refieren. Quiere ello decir que, cuando los cambios que para el
trabajador importa la cesin de la empresa, no podran ser dispuestos por el
empleador dentro de sus facultades directivas independientemente de la cesin, el
trabajador tampoco tendra que tolerarlos al realizarse sta(330) .
 Separacin entre diversas secciones, dependencias o sucursales de la empresa,
de modo que se derive de ello disminucin de la responsabilidad patrimonial del
empleador: Se ha dicho que en este supuesto la ley previene (y da remedio a) un
posible fraude a la ley laboral(331) . Para Hierrezuelo y Nez, sin embargo, lo que
ciertamente importa es que se haya disminuido la solvencia del empleador a raz de
la transferencia en forma tal que ponga en peligro la posibilidad de hacer efectivos
los crditos del trabajador, independientemente de que se trate o no de una
situacin de fraude a la ley laboral(332) .

C) Transferencia "libre de personal"

Para Etala, cuando la transferencia se opera "libre de personal", ello significa el

automtico despido de todos los trabajadores de la empresa, razn por los que
continan su desempeo con el nuevo empleador tienen derecho a las
indemnizaciones por despido. Expresa que se trata de una nueva relacin laboral
directamente concertada por el trabajador con el nuevo empleador y no de una
transferencia de la anterior, razn por la cual no corresponde el reconocimiento de la
antigedad, en tanto el trabajador ha de ser indemnizado por la antigedad anterior.
Y tanto el adquirente como el transmitente son responsables ante aquel del pago de
la indemnizacin, no obstante lo convenido entre ellos (art. 228, LCT)(333).

En cambio, no comparten ese temperamento Vzquez Vialard, Justo Lpez y

Martorell. Para el primero, al producirse la subrogacin en la posicin jurdica del
anterior empleador ope legis , no puede ser enervada por los acuerdos de las partes
contratantes. Entonces, la obligacin del empleador de recibir es asumida por el
cedido, quien debe cumplir su respectivo dbito frente a los empleados. Si no lo
hace, el incumplimiento que le es imputable a l, es posterior y ajeno a la
transferencia. El trabajador a quien se le niega la recepcin de su prestacin debe
intimar el cumplimiento de ese dbito al empleador de ese momento. Y ello ser el
antecedente para el despido indirecto(334) .

Justo Lpez seala que carecer de efectos respecto del trabajador la clusula del
negocio de transferencia entre transmitente y adquirente "libre de personal", en
cuanto no haya habido un despido debidamente notificado anterior al acto
constitutivo de la transferencia, declarado por el transmitente(335) .

Para Martorell el convenio entre cedente y cesionario es resinteralios acta para el

personal del bien transferido. Consecuentemente, el nuevo empleador deber
continuar con la dacin de trabajo y si no lo hace y tras ser intimado sin resultado
positivo por sus empleados, stos deciden darse por despedidos deber afrontar las
indemnizaciones legales. Obviamente, el cedente deber reintegrar al nuevo titular
lo que este haya debido pagar al personal por la ruptura de los contratos de trabajo,
en cumplimiento de lo pactado originariamente.

Hierrezuelo y Nez se inclinan por esta ltima posicin. Ello, porque la transmisin
de la relacin laboral se produce ope legis para todo el personal, sin necesidad de
notificacin o comunicacin al mismo. Y los acuerdos arribados entre el transmitente
y el adquirente no son oponibles a los trabajadores(336). Agregan que, de todos
modos, el trabajador anoticiado de este pacto, aunque no se le hubiera notificado el
distracto, podra disolver el vnculo laboral en los trminos del art. 226, LCT, en el
mismo momento de la transferencia, con lo cual ambas partes debern responder
solidariamente.

En mi opinin esta ltima posibilidad aparecera jurdicamente dudosa desde que se

desdibuja el requisito del art. 226, en cuanto a que el gravamen debe ser actual; en
la posicin aparecera como eventual, porque ms all de lo pactado entre aquellos,
lo concreto es que el trabajador no fue notificado del disolucin y la transferencia se
opera ope legis, con lo que si despus el adquirente no efectiviza el despido, la
reaccin del trabajador podra ser infundada por prematura.

Resea jurisprudencial

A) Subsistencia de la relacin y despido indirecto

"Tratndose de los arts. 225 y 226 de la Ley de Contrato de Trabajo, el trabajador

tiene derecho a las indemnizaciones legales, slo en la medida en que prueba la
injuria que irroga el acto de transferencia del contrato de trabajo. Pero para efectuar
tal anlisis y adscribir el caso en el contexto de las mencionadas normas, debe
contarse con el instrumento legal que acredite la transferencia del establecimiento a
un tercero, vale decir, la prueba que no puede soslayarse en cabeza del empleador,
en tanto es el responsable y ejecutor de un acto sustancial de modificacin del
contrato original de trabajo y quien debe poder justificar la misma, ya que el tema se
relaciona con lo que puede significar un exceso del ius variandi de acuerdo a lo
dispuesto en el art. 66 de la Ley de Contrato de trabajo". (CTrab., Resistencia, sala
1, 13/10/1992, Ramos Pedro Hugo. c. Noel y Ca. SA s/indemnizacin por despido",
elDial - AR7AF).

B) Injuria

"El trabajador puede considerarse en situacin de despido indirecto art. 246 de

la Ley de Contrato de Trabajo rechazando la transferencia del contrato de trabajo
si se considera agraviado por habrsele inferido un perjuicio o injuria apreciada con
las pautas del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CTrab., Resistencia, sala
1, 13/10/1992, Ramos Pedro Hugo. c. Noel y Ca. SA s/Indemnizacin por despido",
elDial - AR7AF).

"En los casos de transferencia del establecimiento, el art. 226, LCT, impone al
trabajador la carga de demostrar en juicio que ha habido circunstancias justificativas
para rechazar el cambio de empleador". (CNTrab., sala 7, 10/8/1998, Gonzlez
Rodolfo c. Ca. Interamericana de Automviles SA, DT, 1999-78).

"Transferencia del contrato de trabajo. Situacin de despido. Improcedencia: Cabe

confirmar el rechazo de la condena solidaria del transmitente, si no se alegaron
maniobras fraudulentas por parte de ste y tampoco se acredit que la transferencia
le ocasionara un perjuicio al trabajador, como los contemplados en el art. 226 de
la Ley de Contrato de Trabajo, ya que los rubros acogidos se devengaron en
vigencia de la nueva relacin laboral y, en este sentido, los arts. 225, 228 y
concordantes de la ley citada solamente admiten la responsabilidad refleja para las
obligaciones nacidas con anterioridad a la transmisin". (CNTrab., sala X, 14/6/2005,
Espndola, Jorge Antonio c. Sosa, Jos Mara y otro, cita Online:
AR/JUR/3921/2005, publicado en: La Ley online).

Arrendamiento o cesin transitoria del establecimiento

Art. 227. Las disposiciones de los arts. 225 y 226 se aplican en caso de
arrendamiento o cesin transitoria del establecimiento.

Al vencimiento de los plazos de stos, el propietario del establecimiento, con

relacin al arrendatario y en todos los dems casos de cesin transitoria, el cedente,
con relacin al cesionario, asumir las mismas obligaciones del art. 225, cuando
recupere el establecimiento cedido precariamente.

Sumario: A) Transferencia por arrendamiento o cesin transitoria. B) Efectos

de la finalizacin del contrato.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 6, 10, 30, 225, 226, 228 y 230, LCT.

A) Transferencia por arrendamiento o cesin transitoria

El artculo ratifica el concepto amplio de transferencia que adopta La Ley,

entendiendo por tal no slo aquella que tiene carcter definitivo sino tambin
meramente transitoria, como es el caso de los dos supuestos que enuncia. Puede
configurarse por medio de un contrato de locacin de cosas, comodato, usufructo,
arrendamiento u otro similar(337) .

B) Efectos de la finalizacin del contrato

Atento la precariedad con que se transfiere el establecimiento, el transmitente se

reserva la reversin del derecho que se transfiere en el plazo convenido. Es decir,
pasan a quien haya asumido los poderes de gestin de la unidad productiva
arrendatario, cesionario o como se denomine, todas las obligaciones propias del
cedente o arrendador; pero ello ocurre solamente mientras dura el plazo de la cesin
o arrendamiento, vencido el cual, el titular originario vuelve a ser responsable directo
de las obligaciones frente a sus trabajadores(338) . En tal caso, el cedente es
solidariamente responsable por las obligaciones emergentes al momento de la
recuperacin del establecimiento(339) (o "existentes al tiempo de la restitucin el
establecimiento, como dispone el art. 228, ib.).

Al producirse esta reversin, el cedente asume (o reasume) el carcter de

empleador, no slo respecto de los trabajadores que haban sido contratados por l,
sino tambin respecto de los que fueron contratados por el locatario o el cesionario,
con la antigedad que unos y otros hubieran acumulado desde su ingreso al
establecimiento(340).
 Resea jurisprudencial

A) Transferencia por arrendamiento o cesin transitoria

"La simple transferencia o cesin de la empresa no produce la ruptura del contrato

de trabajo, ni autoriza al trabajador a dar por disuelto el vnculo, pues pasan al
sucesor todas las obligaciones que el empleador transmitente tuviera con el
trabajador al tiempo de la transferencia y las que se originen con motivo de este acto
art. 225, Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B 1175) .
Aun cuando la transferencia se efecte por arrendamiento o por cesin transitoria
del establecimiento (art. 227, ley citada). En tales casos, la solidaridad se impone al
transmitente y al adquirente respecto de las obligaciones emergentes del contrato de
trabajo existentes a la poca de la transmisin y que afectaren a aqul (art. 228,
b.)". (TSJ, Crdoba, sala Laboral, 27/4/1994 - Crdoba, Claudio A. c. Cerro Largo
SA y otros", LLC, 1994- 710).

B) Efectos de la finalizacin del contrato

"El texto del art. 225 de la LCT (ADLA, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), es muy
amplio y enfatiza que el sucesor asume el rol de empleador sea cual fuere el ttulo
de la transferencia, lo que se ve ratificado por lo prescripto por los arts. 227 y 228
que respectivamente declaran aplicable los arts. 225 y 226 en los supuestos de
cesin transitoria o arrendamiento y la solidaridad entre transmitente y adquirente en
todas las hiptesis en que una persona pasara a ser titular de un establecimiento
'...aun cuando fuere como arrendatario, usufructuario, como tenedor a ttulo precario
o de cualquier otro modo...'". (CNTrab., sala VI, 29/11/1985 - Santamara, Vctor c. El
Monaguillo, SA y otro - DT, 1986-A, 523).

"En el caso de arrendamiento o cesin transitoria del establecimiento, si ni a la fecha

de dicha operacin, ni a la de recuperacin del inmueble, se sigui el procedimiento
de la ley 11.867 (ADLA, 1920-1940, 524), dichas transferencias no pueden ser
oponibles a terceros, como en el presente caso a los trabajadores, ya que dicha ley
es aplicable a toda transmisin por venta o cualquier otro ttulo oneroso o
gratuito". (CNTrab., sala I, 30/3/1984 - Garca, Hugo D. c. Frigorfico Mil nueve, SA y
otro - DT, 1984-A, 773).

"Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia transitoria del establecimiento.

Locacin con opcin a compra: El contrato por el cual una empresa entreg a otra
en locacin con opcin a compra su explotacin, transfiriendo el personal que tena
empleado hasta la fecha, constituye la locacin de un inmueble, toda vez que el
tomador no ejerci en ningn momento la opcin de compra a que lo autorizaba el
contrato de leasing, y, por ende, le resultan aplicables a la dadora las disposiciones
del art. 227 de la LCT".(CNACom., sala A, 13/4/2005, Fraga, Mara E. c. Hydropure
SA y otros, cita Online: AR/JUR/3744/2005, TySS 1/1/1900, 618).

"Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia transitoria del establecimiento.

Responsabilidad solidaria: Si se trata de de una transferencia temporaria,
corresponde aplicar la responsabilidad solidaria que dimana del art. 227, 2a. parte
de la LCT, la cual opera con relacin a las obligaciones emergentes del contrato
existentes al tiempo de la restitucin del establecimiento cuando la transmisin no
est destinada a surtir efectos permanentes y fuese de aplicacin lo dispuesto en la
ltima parte del art. 227 conforme art. 228, LCT".(CNACom., sala A, 13/4/2005,
Fraga, Mara E. c. Hydropure SA y otros, cita Online: AR/JUR/3744/2005, TySS
1/1/1900, 618).

Solidaridad

Ar. 228. El transmitente y el adquirente de un establecimiento sern

solidariamente responsables respecto de las obligaciones emergentes del contrato
de trabajo existentes en la poca de la transmisin y que afectaren a aqul.

Esta solidaridad operar ya sea que la transmisin se haya efectuado para surtir
efectos en forma permanente o en forma transitoria.

A los efectos previstos en esta norma se considerar adquirente a todo aquel que
pasare a ser titular del establecimiento aun cuando lo fuese como arrendatario o
como usufructuario o como tenedor a ttulo precario o por cualquier otro modo.

La solidaridad, por su parte, tambin operar con relacin a las obligaciones

emergentes del contrato de trabajo, existentes al tiempo de la restitucin del
establecimiento cuando la transmisin no estuviere destinada a surtir efectos
permanentes y fuese de aplicacin lo dispuesto en la ltima parte del art. 227.

La responsabilidad solidaria consagrada por este artculo ser tambin de aplicacin

cuando el cambio de empleador fuese motivado por la transferencia de un contrato
de locacin de obra, de explotacin u otro anlogo, cualquiera sea la naturaleza y el
carcter de los mismos.

Sumario: A) Responsabilidad solidaria. B) Obligaciones comprendidas. C)

Transmisiones alcanzadas por la solidaridad.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 30, 225 a 227 y 230. Normas relacionadas: Arts.
128 y 199, ley 24.522.

A) Responsabilidad solidaria

El artculo establece una solidaridad pasiva entre transmitente y adquirente, respecto

de las obligaciones emergentes el contrato de trabajo, existentes a la poca de la
transmisin. En consecuencia, cada acreedor laboral puede reclamar la totalidad de
su crdito contra cualquiera de esos sujetos (art. 699, CC)(341) . Es decir, el
cedente no se libera de las obligaciones por l contradas hasta el momento de la
transferencia, sino que se convierte en deudor solidario por todas esas obligaciones,
de conformidad a este artculo.

B) Obligaciones comprendidas

Las deudas alcanzadas por la solidaridad son: 1) las contradas por el cedente antes
de la cesin(342) , tanto las que ya resultaban exigibles en ese momento(343) como
las que an no tenan plazo vencido(344) ; 2) las indemnizaciones por el despido
indirecto motivado por la transferencia(345) , y 3) las indemnizaciones derivadas de
la extincin, si el transmitente despide al trabajador en razn de la transferencia o si
el adquirente no admite la continuacin de la relacin(346) . En cambio, las nacidas
despus de la transferencia son exclusivas del adquirente(347) , salvo fraude(348) .

Prrafo aparte merece el tratamiento de las obligaciones contradas con

trabajadores cuyos contratos se extinguieron con anterioridad a la transferencia por
tratarse de una de las situaciones que ms controversias ha generado tanto en
doctrina como en jurisprudencia. Hierrezuelo y Nez sealan que una posicin que
hasta hace unos aos era minoritaria, pas a imponerse no slo como mayoritaria,
sino, incluso, en el mbito de la Capital Federal, como doctrina plenaria y, por ende,
obligatoria para todos los jueces del trabajo de esa jurisdiccin; ello, sin perjuicio de
que la discusin todava no ha sido zanjada(349) .

En efecto, la CNTrab., dict el Plenario 289, "Baglieri", donde resolvi que: "El
adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 de la
LCT es responsable por las obligaciones del transmitente, derivadas de relaciones
laborales extinguidas con anterioridad a la transmisin"(350) .

En dicho plenario, la postura mayoritaria sostiene que existe una necesidad

imperante de proteger al acreedor laboral y afirma que la intencin del legislador fue
otorgar al trabajador la tutela de sus derechos sin formalismos de difcil
cumplimiento(351) .

El fiscal general, Eduardo Alvarez, seal que las "existentes" slo pueden ser las
obligaciones y no "el contrato de trabajo". Guibourg agrega que la ley laboral,
recogiendo el principio del anterior art. 157, inc. 4, Cd. de Comercio (ley 11.729) y
la amplitud con que la jurisprudencia lo haba interpretado, consagra una garanta de
fondo, no sujeta al requisito formal de la oposicin en termino, de difcil cumplimiento
para los trabajadores. Y que existe una justificacin para imponer al cesionario el
pago de deudas que no contrajo y cuya existencia tal vez no conozca: en el acto de
adquirir el establecimiento, l est en condiciones de averiguar el pasivo que pesa
sobre el transmitente; y, en todo caso, puede exigir de ste las garantas adecuadas
para no verse perjudicado ms all de lo previsto. El trabajador, en cambio, carece
de estas facilidades y, desaparecido el empleador originario, no tiene otro punto de
referencia que el lugar de trabajo y la persona de su nuevo titular.

Fernndez Madrid expres que si la ley no distingue entre los trabajadores en

actividad y aquellos cuyos contratos hayan concluido con anterioridad a la
transferencia no corresponde formular distincin alguna. Y que la ley apunta a
formar el principio de unidad de empresa en trminos tales que impiden el fragmento
de la responsabilidad de los crditos laborales anteriores y posteriores a la
transferencia.

En cambio, la postura minoritaria entiende que deben ser analizados los arts. 225 y
228 de la LCT en concurrencia, ya que este ltimo se refiere a las "...obligaciones
emergentes del contrato de trabajo existentes a la poca de la transmisin...", sin
obligar al adquirente del establecimiento por obligaciones de contratos no
existentes(352) . En este sentido, Morando destac que la locucin contrato de
trabajo significa, en el contexto normativo, un contrato de trabajo vigente y en
ejecucin. Por eso sostiene que lo que aquellos dispositivos tienen en cuenta son los
contratos de trabajo en curso de ejecucin al tiempo de la transferencia. De tal
suerte, lo que el adquirente asume son trabajadores con sus crditos, no, en
general, acreedores laborales. Estos, en cuanto hayan dejado de ser trabajadores
por extincin de las respectivas relaciones, tienen a su disposicin, como el resto de
los acreedores, el rgimen de oposiciones regulado por la ley 11.867 para intentar la
satisfaccin de sus acreencias sobre los bienes que integran el fondo de comercio
establecimiento transferido.

Se ha sostenido, en comentario al plenario, que la diferencia entre las posturas

radica, bsicamente, en que mientras la mayora se atuvo al texto expreso de la ley
la minora analiz la conveniencia de una y otra solucin con relacin a los efectos
prcticos del fallo(353).

Entre las crticas se cuentan las que fincan en que la doctrina plenaria coloca a los
trabajadores en una condicin privilegiada frente a los acreedores de un fondo de
comercio transferido, perjudica al adquirente y lo somete a riesgo de ser vctima de
colusin o fraude(354) .

Entre la doctrina, la tesis restrictiva se apoya en la opinin de Centeno, quien, en

una monografa de publicacin pstuma, sostuvo que "las obligaciones con relacin
a las cuales se consagra la solidaridad son aquellas que, en las circunstancias del
art. 225, habran pasado al sucesor o adquirente". De ese modo "las obligaciones
que derivan de contratos extinguidos no pasan al sucesor o adquirente..., pero el
trabajador puede formular oposicin a la cesin o transferencia en los trminos de la
ley 11.867"(355) .

La tesis amplia(356) encuentra sustento, ante todo, en la interpretacin literal de los

arts. 225 y 228; as, el primero alude a "todas las obligaciones" y la palabra
"existentes" expresada en plural en el segundo se halla vinculada al sustantivo
"obligaciones" y no a la expresin "contrato de trabajo", utilizada en singular; y que
esta tesis se ajusta al espritu o intencin de la ley y a la regla in dubio pro operario.

Por ltimo, el precepto incluye no slo las deudas salariales y las indemnizaciones
por despido, sino tambin las previstas en las leyes 24.013, 35.323 y 25.345, entre
otras, as como las correspondientes al rgimen de seguridad social(357) .

C) Transmisiones alcanzadas por la solidaridad

En los prrs. 2 a 5 del dispositivo comentado, el legislador confirma la amplitud del

concepto de transferencia que se manifiesta en los arts. 225, 226, ltima parte y 227,
LCT(358) .

El precepto extiende la solidaridad a los siguientes casos: 1) sea la transmisin

permanente o transitoria (prr. 2); 2) al arrendatario, usufructuario o tenedor a ttulo
precario (prr. 3); 3) restitucin del establecimiento, en caso de cesin transitoria
(prr. 4) y, por ltimo; 4) transferencia de un contrato de locacin de obra, de
explotacin u otro anlogo (prr. 5)(359) . Esta enumeracin no es taxativa, ya que
en el tercer prrafo se alude a "cualquier otro modo" de transmisin
(ver supra comentario al art. 225).
Lo que importa es la permanencia de la empresa o establecimiento en actividad,
correspondiendo determinar la nueva titularidad al solo efecto de establecer los
responsables solidarios de los crditos laborales. Ello as, pues las ulteriores
transferencias agregan nuevos responsables solidarios, ya que se trata de
obligaciones que van anexas a la empresa o establecimiento, con independencia de
su titular(360).

En el caso de las transmisiones de carcter transitorio, el cesionario y el cedente

sern solidariamente responsables tanto respecto de las deudas existentes a la
poca de la celebracin como de las existentes al tiempo de la extincin del
arrendamiento o cesin, sin requerirse la efectiva acreditacin de la existencia de
fraude en perjuicio del trabajador. As, por ejemplo, los trabajadores arbitrariamente
despedidos por el locatario pueden reclamarle las indemnizaciones respectivas tanto
a ste como al locador(361) .

El transmitente, para deslindar su responsabilidad en el juicio laboral, debe probar el

momento en que dej de ser titular de los respectivos contratos de trabajo, pues su
responsabilidad termina en el momento de la transferencia y no se hace cargo de los
crditos que se devenguen en el futuro. El trabajador debe reclamar sus crditos
contra el nuevo y contra el anterior titular sin que est obligado a acreditar el ttulo en
virtud del cual se efectu la transferencia, ya que lo importante es que se pruebe que
hay un nuevo empleador y, por tanto, un nuevo obligado: la causa de la obligacin
surge de la ley(362) .

Resea jurisprudencial

A) Responsabilidad solidaria

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Fraude laboral:"Las empresas

codemandadas resultan solidariamente responsables por el despido del trabajador,
ya que del anlisis de las circunstancias del caso y de las declaraciones
testimoniales surge que entre las accionadas ha existido una transferencia de
establecimientos segn lo establecido por el art. 225 y ss. de la ley 20.744 (DT, t.o.
1976-238), en tanto hicieron uso comn de los medios personales, materiales e
inmateriales mencionados en el art. 5 de la LCT, incurriendo de esta manera en
fraude". (CNTrab., sala VII, 12/4/2007, Peralta, Juan Jos c. Retcorp SA y otro, cita
Online: AR/JUR/1894/2007, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Prueba:"Resulta aplicable el

art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238), toda vez que se
encuentra acreditada la transferencia del contrato de trabajo de la actora efectuada
por las sociedades demandadas, atento que la trabajadora desarroll sus tareas
siempre en el mismo lugar". (CNTrab., sala I, 29/12/2004, Espsito, Mara Isabel c.
Transporte Avellaneda SA y otros, cita Online:AR/JUR/5117/2004, IMP2005-A,
1347).

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento. Solidaridad.

Continuidad del emprendimiento:"La condena dictada en otro proceso laboral contra
el empleador originario del trabajador debe extenderse a quien puede ser
considerada adquirente del establecimiento si existi en los hechos una continuidad
del emprendimiento bajo una denominacin similar en el caso, la demandada fue
primero empleada de la originaria empleadora y luego presidente de la sociedad que
ambas integraron, desde la interpretacin amplia que dimana del art. 228 de
la Ley de Contrato de Trabajo que impone la solidaridad entre el adquirente y el
cedente del establecimiento cualquiera sea el ttulo de la transferencia".(CNTrab.,
sala I, 29/12/2004, Espsito, Mara Isabel c. Transporte Avellaneda SA y otros, cita
Online: AR/JUR/5117/2004, IMP2005-A, 1347).

"Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia del establecimiento.

Solidaridad. Prueba:"Corresponde condenar solidariamente, en los trminos del
art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo, a la firma codemandada respecto de las
obligaciones derivadas del despido de un trabajador, toda vez que existen elementos
suficientes para considerar demostrado que se hizo cargo de la actividad que
anteriormente llevaba a cabo la empresa gastronmica demandada al explotar, en el
mismo local comercial, una actividad de similares caractersticas, para lo cual decidi
conservar el nombre de fantasa utilizado por aquella en el mismo giro
comercial. (CNTrab., sala I, 28/5/2010, Surez, Juan Alberto c. Las Bonitas SA, cita
Online: AR/JUR/23746/2010, La Ley Online).

"Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Continuidad de la prestacin:

Debe responsabilizarse en forma solidaria a las empresas coaccionadas por las
indemnizaciones derivadas del despido de un trabajador, en tanto qued acreditado
que existi continuidad entre ambas, ya que utilizaban el mismo establecimiento y
realizaban idntica actividad industrial, mxime cuando no se acredit que, despus
de renunciar a la que lo contrat en primer lugar, no hubiera realizado las mismas
tareas sin relacin de continuidad para la segunda". (CNTrab., sala VII, 29/6/2010,
Lescano, Luis Alfredo c. Calufima SRL y otros, cita Online: AR/JUR/32818/2010,
DT2010 (septiembre), 2419).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Quiebra:"La responsabilidad

solidaria atribuida en los trminos de los arts. 225 y 228 de la Ley de Contrato de
Trabajo a las demandadas debe limitarse al monto de los crditos laborales
verificados en la quiebra de la empleadora y por aplicacin de lo dispuesto en el
art. 228 de la mencionada norma, se impone ceir esa responsabilidad a los crditos
existentes al tiempo de restitucin del establecimiento". (CNTrab., sala VI,
30/3/2010, Borrego, Hctor Daniel c. Expreso Paran SA. Unin Transitoria de
Empresas y otros, cita Online: AR/JUR/7661/2010, Publicado en: La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Derechohabientes:"El familiar de

los empleadores en el caso, la madre que continu explotando el
establecimiento comercial debe ser considerado responsable en los trminos del
art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo por las indemnizaciones derivadas del
despido de los trabajadores accionantes, en tanto, tratndose de una transferencia
familiar, no corresponde exigir la acreditacin de una operacin directa y formal para
la operatividad de la norma citada". (CNTrab., sala VI, 29/10/2010, Forni, Walter
Hugo y otros c. Fuentes, Alejandro Javier y otros, cita Online: AR/JUR/71932/2010,
La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Honorarios profesionales. Letrado

de parte actora:"Los alcances de la solidaridad prevista en el art. 228 de la Ley de
Contrato de Trabajo en modo alguno pueden vlidamente extenderse a los
honorarios devengados por la actuacin profesional desplegada por el abogado del
trabajador en el juicio, pues, su actuacin profesional en el litigio no constituye una
obligacin emergente del contrato de trabajo que se anud entre ellas". (CNTrab.,
sala IV, 28/5/2009, Vulcano, Silvina Valeri a c. AC 24 SA s/despido, cita Online:
AR/JUR/15054/2009, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad:"Aun cuando la sociedad

demandada hubiere sido constituida con posterioridad al inicio de la relacin laboral
en cuestin, es responsable por las obligaciones derivadas del despido operado con
anterioridad a la transmisin de la explotacin comercial, ello atento a lo establecido
en el plenario "Baglieri Osvaldo c. Nemec Francisco y Ca. SRL" (LA LEY, 1997-E,
595)".(CNTrab., sala VII, 15/6/2007, Coronel, Walter J. c. Varignon SA y otros, cita
Online: AR/JUR/2922/2007, IMP2007-17 [Septiembre], 1694 - LA LEY 11/9/2007, 6 -
LA LEY 2007-E, 374).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Lmite:"La solidaridad prevista en

el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238) no abarca las
deudas nacidas con posterioridad a la transferencia del establecimiento, que estn
exclusivamente a cargo del nuevo empleador". (CNTrab., sala IV, 29/9/2006, Jurez,
Roque A. y otro c. La Cabaa SA y otros, cita Online: AR/JUR/6790/2006, Exclusivo
Derecho del Trabajo Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Continuidad de la explotacin:"La

continuidad entre las codemandadas, en la explotacin del establecimiento gener
un supuesto de "transferencia de la explotacin" en los trminos del art. 228 de
la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) toda vez que, se realiz en el mismo
inmueble, tuvo por objeto la misma explotacin comercial en el caso, una estacin
de servicio con productos de la misma marca y a travs de sucesivos contratos de
operacin (del voto en disidencia del doctor Marn)". (CLaboral de Santa Fe, sala I,
14/9/2006, Zanutigh, Jos L. y otro c. Centro Martn Fierro SA y otro, cita
Online: AR/JUR/5278/2006, DT 2006 [octubre], 1505, con nota de Andrea E. Garca
Vior; IMP2006-21, 2666).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Lmite. Indemnizacin por

accidente de trabajo:"Si el supuesto adquirente del establecimiento donde el
trabajador cumpli sus tareas no fue sujeto pasivo de la pretensin indemnizatoria
que el dependiente articul por el accidente laboral sufrido, no puede ser
responsabilizado en la etapa de ejecucin, puesto que no se advierte configurado
ninguno de los supuestos de excepcin que permiten trascender el principio general,
segn el cual la cosa juzgada comprende solamente a quienes han revestido el
carcter de partes en el proceso en el que se dict la sentencia que adquiri eficacia
y, por lo tanto, no puede beneficiar ni perjudicar a terceros que han permanecido
ajenos a aqul".(CNTrab., sala II, 8/2/2006, Rognoni, Zulema c. Rojas, Emeteria, cita
Online: AR/JUR/477/2006, DT2006 [agosto], 1171).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad. Lmite:"Es improcedente extender

la condena por despido a la empresa cedente del establecimiento, en tanto la
totalidad de los crditos reclamados por el trabajador son posteriores a la
transmisin y la solidaridad previstas en el art. 228 de la Ley de Contrato de
Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175) no abarca aquellas deudas que estn exclusivamente
a cargo del nuevo empleador". (CNTrab., sala IV, 15/6/2007, Quinteros, Alejandra I.
c. Medrano, Susana B., cita Online: AR/JUR/3413/2007, DJ2007-III, 1013).

Transferencia del contrato de trabajo. Inexistencia de empleados al momentos de la

transferencia:"Quien adquiri un establecimiento, en los trminos que prev el
art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238), debe responder por
las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con
anterioridad a la transmisin, siendo irrelevante el hecho de que haya adquirido el
establecimiento sin empleados". (CNTrab., sala IX, 28/6/2006, Fossati, Mariano Juan
Pablo c. Martins, Jos Luis y otro, cita Online: AR/JUR/3997/2006, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Solidaridad:"Es improcedente condenar

solidariamente al transmitente del establecimiento por las obligaciones laborales
incumplidas con fecha posterior a la transferencia, ya que segn lo establecimiento
por el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175), el adquirente
es responsable en forma solidaria por las deudas anteriores, pero es deudor
exclusivo de las que se generan a partir de la transferencia". (CNTrab., sala VII,
6/9/2007, Montenegro, Ricardo Luis c. Soto, Jos Alberto, cita Online:
AR/JUR/6109/2007, La Ley Online).

B) Obligaciones comprendidas

"El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el

art. 228, LCT, es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de las
relaciones laborales extinguidas con anterioridad a la transmisin". (CNTrab., en
pleno, acuerdo N 289, 8/8/1997, Baglieri Osvaldo Domingo c. Francisco Nemec y
Ca. SRL).

"La falta de pago de la indemnizacin por despido operado antes de la transferencia

del establecimiento genera responsabilidad solidaria del transmitente y del
adquirente en virtud de la interpretacin que cabe dar al art. 228 de la Ley de
Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) en el caso, el actor
continu prestando los servicios de vigilancia en el mismo lugar fsico, bajo idnticas
condiciones, jornada de trabajo y forma de pago para su nuevo empleador, toda
vez que dicho cuerpo normativo no se limita a establecer la continuidad del empleo a
las rdenes del sucesor, sino que adems establece el traspaso y la solidaridad
frente a las obligaciones laborales pendientes".(CNTrab., sala X, 29/9/2003 - Baratti,
Juan C. c. Security Consultants Office SRL, LA LEY, 2004-B, 768).

"El cesionario de un establecimiento comercial debe responder por las deudas de

naturaleza laboral contradas por el cedente antes de la cesin, aun cuando no haya
siquiera tomado conocimiento de su existencia, pues aqul pudo averiguar no slo el
activo sino tambin el pasivo del fondo de comercio transmitido y exigir garantas
para no verse perjudicado ms all de lo previsto, pues la normativa aplicable
arts. 225 a 228, Ley de Contrato de Trabajo20.744 (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B,
1175) no distingue entre contratos extinguidos y vigentes al momento de
celebrarse la mentada transferencia". (STJ, Santiago del Estero, sala criminal,
laboral y minas, 11/12/2002 - Pascual, Delfn y otros c. Transportes Dapello, LLNOA,
2003-568).
"El adquirente de un establecimiento a tenor de los arts. 225 y 228 de la Ley de
Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175), es responsable
solidario por ser obligaciones emergentes del contrato de trabajo que los
transmitentes tuvieran con el trabajador al tiempo de la transferencia".(Cmara en lo
Civil y Comercial, del Trabajo y Familia de Cruz del Eje, 5/3/2002 - Roldn, Jess
Francisco y otro c. Snchez, Julin y otros", LLC, 2002, 1367,(528-S).

C) Transmisiones alcanzadas por la solidaridad

"En todos los casos el ordenamiento vigente regula la responsabilidad de quien

adquiere y quien trasmite el establecimiento, slo respecto de las obligaciones
existentes al tiempo de la transferencia, aun aquellas que se originen con motivo de
la misma, pero jams extiende tal responsabilidad a los actos posteriores a la
transferencia". (CNTrab., sala 8, 16/7/1999, Autos: Hildebrand Hctor c. The Cotton
Group SRL y otro, en Mark, Mariano, Ley de contrato de trabajo comentada.
LexisNexis, Bs. As., 2005, p. 316).

"No configura el supuesto previsto por el art. 228, ltimo prrafo de la LCT cuando
es un tercero, el Estado, el que interviene otorgando la concesin de un servicio
pblico que originariamente deba estar a su cargo a una nueva empresa
concesionaria que no tiene vinculacin alguna con la anterior y tampoco se
contempl, en el llamado a licitacin pblica, en qu situacin quedaban los
trabajadores dependientes de los anteriores prestatarios del servicio pblico
referido". (SCBA, "Perroti, Ramn Romn y otro c. Expreso Carraza SRL s/despido"
- L 33.846 S - 14/5/1985, LT, 1986 XXXIV-A, 139 - DT, 1986-A, 48 - AyS, 1985 I,
774, elDial - W45C).

"La responsabilidad solidaria consagrada por el art. 228 de la Ley de Contratos de

Trabajos, no nace de cumplimiento de disposicin alguna sino de la mera
transferencia, por lo tanto, el trabajador puede optar en todos los casos por uno u
otro deudor o ambos". (STJ, Rawson, 17/12/1986, "Maldonado Marin, Mara Procelia
c. Residencial San Julin", elDial, AS299).

"La solidaridad prevista en el art. 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla,

XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) no rige en el caso de transferencia del
establecimiento del adquirente no empleador a un tercero, como lo es quien asumi
el carcter de locatario luego de producido el distracto".(CNTrab., sala VI, 6/3/2002,
"Schoeffler, Diego R. c. Compaa Industrial del Plata SRL y otros", LA LEY, 2002-E,
19).

Cesin del personal

Art. 229. La cesin del personal sin que comprenda el establecimiento, requiere la
aceptacin expresa y por escrito del trabajador.

Aun cuando mediare tal conformidad, cedente y cesionario responden

solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la relacin de trabajo
cedida.

Sumario: A) Concepto de "cesin de personal". B) Requisitos. C) Efectos.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes: Arts. 6 y 225, LCT. Normas relacionadas: art. 14,

ley 20.160.

A) Concepto de "cesin de personal"

Se trata del supuesto en que uno o varios dependientes son cedidos a otro
empleador para cumplir tareas en un establecimiento distinto(363) .

B) Requisitos

En esta figura, contrariamente a lo que sucede en la transferencia del

establecimiento, es indispensable el consentimiento del dependiente, quien puede
negarse a aceptar la cesin sin necesidad de invocar perjuicios actuales o
futuros(364) . Hay aqu, entonces, transferencia de la relacin de trabajo sin
transferencia de establecimiento(365) .

La ley extrema los recaudos al regular este tipo de transferencia, pues el legislador
quiso estar plenamente seguro de la conformidad del trabajador en pasar a
depender de otro empleador(366) . Debe cumplimentarse una exigencia de fondo: la
aceptacin del trabajador, y una de forma: que sea expresa y por escrito(367) . Por
lo tanto, no rige la regla de los arts. 58 y 241, prr. 3, LCT, que admiten la expresin
tcita de la voluntad, traducida en un "comportamiento inequvoco"(368) .

Se trata de una forma ad probationem, de modo que quien invoque la cesin slo
podr probarla mediante el documento respectivo o, en su defecto, por confesin
judicial(369) . Dado que la ley no exige un instrumento en particular, el
consentimiento puede formalizarse mediante instrumento privado(370) . Y no es
necesaria la homologacin del acuerdo de cesin(371) .

La fuente de esta cesin es, entonces, un negocio jurdico complejo, de carcter

triangular, ya que intervienen los dos empresarios y el trabajador cedido(372) .

C) Efectos

Se produce una transformacin subjetiva de la relacin de trabajo, ya que esta

contina con el nuevo empleador, quien ocupara, en lo sucesivo, el lugar del
anterior. Se entiende, entonces, que media continuidad de la relacin, que sigue
siendo la misma, como si no hubiese mediado la cesin(373). En consecuencia, el
trabajador conserva todos los derechos derivados de su antigedad, condicin y
categora profesional.

Se ha sealado que no debe confundirse antigedad con fecha de ingreso. Si bien el

artculo impone el reconocimiento de la antigedad por los servicios prestados a
favor del cedente, de ello no puede seguirse la exigencia al cesionario en cuanto a
que reconozca una fecha de ingreso distinta a la consignada en los recibos de
haberes cuando, por el perodo anterior, el contrato se encontr registrado bajo la
titularidad del antiguo empleador, de manera que resulta inadmisible un doble
registro por un mismo perodo(374). Sin embargo, estimo que s cabe consignar en
el Libro del art. 52, LCT, como observacin complementaria a la registracin actual,
la fecha de ingreso con el antiguo empleador.

Tambin aqu se establece un vnculo solidario entre los dos empresarios, ya que
ambos "responden solidariamente por todas las obligaciones resultantes de la
relacin de trabajo cedida". De manera opuesta a una interpretacin literal del
dispositivo, se justifica una exgesis restrictiva, en el sentido de que la solidaridad se
limita a las deudas devengadas en el momento de la cesin y no alcanza a las que
se generen en el curso posterior de la relacin de trabajo transferida, salvo
fraude(375). En sentido contrario, Vzquez Vialard, desde una ptica estrictamente
literal, sostiene que de la lectura del artculo surge que el ex empleador contina
vinculado como garante. Reconociendo los inconvenientes que su aplicacin pueda
suscitar estimo que no hay posibilidad de otra interpretacin, pues el legislador ha
contemplado tal situacin, en cierta manera, con disfavor(376).

Se ha indicado que, aunque la norma no lo determine expresamente, no existe

ningn inconveniente en que la cesin de personal sea slo transitoria, y al
cumplimiento del plazo pactado entre cedente y cesionario, con acuerdo del
trabajador, este pase nuevamente a depender de su empleador original(377) .

Resea jurisprudencial

A) Concepto de "cesin de personal"

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Antigedad:"Acreditado

que existi una cesin del contrato de trabajo a favor del nuevo empleador, y que la
antigedad del trabajador debe computarse desde el inicio de la relacin laboral con
el empleador cedente, la decisin resolutoria adoptada por el nuevo empleador se
concret cuando haba vencido el perodo de prueba, por lo que no se fund en
causa legtima". (CNTrab., sala II, 23/10/2007, Martnez, Fernando Gabriel y otros c.
Escencia Argentina SA y otros, cita Online: AR/JUR/8622/2007, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Fecha de ingreso. Libros
laborales:"Tanto en la cesin del personal art. 229, LCT (t.o. DT, 1976-238)
como en la transferencia del establecimiento art. 225, LCT (t.o. DT, 1976-238)
las cargas registrales del art. 52 se cumplen cabalmente a los fines de la causa
invocada en el despido indirecto con el asiento de la fecha de ingreso real, pues,
no existe ninguna norma que obligue a registrar la antigedad ficta". (CNTrab., sala
IV, 14/7/2006, Morin, Alejandro J. c. Ministerio de Justicia y Derechos Humanos y
otros, cita Online: AR/JUR/4504/2006. Publicado en: La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Solidaridad:"Al poseer la

prestacin del trabajador naturaleza laboral desde su inicio, desarrollando tareas sin
solucin de continuidad en las mismas dependencias en las que lo vena haciendo,
se configura un supuesto asimilable a la figura contemplada en el art. 229 de la Ley
de Contrato de Trabajo, lo que determina la responsabilidad de las demandadas
frente al reclamo de la accionante relativo a la antigedad laboral". (CNTrab., sala
IV, 31/8/2009, Surez Gonzlez, Silvia Ivon c. Asociacin de Concesionarios de
Automotores de la Republica Argentina Ente Cooperador Leyes 23.283/23.412 y
otros s/despido, cita Online: AR/JUR/32927/2009, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Extincin. Despido

indirecto. Solidaridad. Lmites:"Es improcedente responsabilizar solidariamente al
cedente de un contrato de trabajo por las indemnizaciones derivadas del despido
indirecto de un trabajador, si de las pruebas aportadas a la causa surge que a la
fecha de la transferencia del establecimiento, aqul no registraba ningn
incumplimiento respecto al pago de las remuneraciones y haba efectuado todos los
aportes previsionales". (CNTrab., sala VII, 26/8/2009, Escudero, Oscar Alberto c.
Tucci, Karina Gabriela y otro, cita Online: AR/JUR/32968/2009, DT2010 (enero),
104).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Renuncia.

Improcedencia. Continuidad de la prestacin laboral:"Corresponde responsabilizar a
las codemandadas en los trminos del art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo,
pues, si bien el actor se desvincul de una de ellas como consecuencia de su
renuncia, al da siguiente continu prestando servicios en los mismos lugares,
realizando las mismas tareas y le fue reconocida por la nueva empleadora la
antigedad que ostentaba a las rdenes de la anterior". (CNTrab., sala IX,
31/3/2010, Samaniego, Andrs Jacinto c. Solvens Promociones && Marketing SRL y
otros, cita Online: AR/JUR/7065/2010, LA LEY 13/9/2010, 10, con nota de Fabin
Nahuel Vega; LA LEY 2010-E, 222, con nota de Fabin Nahuel Vega.)

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Prescripcin.

Excepcin:"Debe admitirse la excepcin de prescripcin opuesta por el empleador
cedente del contrato de trabajo, ante el reclamo sobre diferencias salariales, ya que
al momento en que el dependiente interpuso la demanda estaba cumplido el plazo
de dos aos previsto en el art. 256 de la Ley de Contrato de Trabajo, y de acuerdo
con el art. 229 del mismo ordenamiento la responsabilidad del cedente qued
limitada slo respecto de aquellas obligaciones existentes al momento de la cesin y
no por las acaecidas con posterioridad". (CNTrab., sala III, 16/7/2010, Alonso,
Gustavo Alejandro c. Unilever de Argentina SA y otros, cita
Online: AR/JUR/42595/2010, DT2011 (enero), 69).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Solidaridad:"La sociedad

cedente de personal debe responder solidariamente, junto con la cesionaria, por las
indemnizaciones derivadas del despido de un dependiente, pues el art. 229 de
la Ley de Contrato de Trabajo lo responsabiliza por las obligaciones emergentes de
la relacin cedida sin distinguir lmite temporal para ello, y la posicin de garante que
asume el ex empleador se corresponde con la proteccin del trabajador frente a
eventuales fraudes del cesionario".(CNTrab., sala III, 30/6/2008, Gargano, Sergio
Damin c. Asociacin Francesa Filantrpica y de Beneficiencia y otro, cita
Online:AR/JUR/5229/2008, LA LEY 17/9/2008, 9, con nota de Sebastin Serrano
Alou; LA LEY 2008-E, 534, con nota de Sebastin Serrano Alou).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Solidaridad. Certificado

de trabajo:"Conforme el art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976) (Adla,
XXXVI-B, 1175), el adquirente de un establecimiento resulta solidariamente
responsable por todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo, entre las
cuales se incluye la entrega del certificado de trabajo conteniendo los datos exactos
de la relacin laboral desde el inicio".CNTrab., sala II, 19/5/2006, Gonzlez,
Fernando O. A. c. Carda SA, Cita Online: AR/JUR/3491/2006, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Daos y perjuicios:"Si el

trabajador continu trabajando para una empresa distinta del empleador originario, y
prest conformidad a dicha situacin de acuerdo con lo preceptuado por el art. 229
de la Ley de Contrato de Trabajo, es inadmisible que, encontrndose trabajando
para la empresa sucesora, haya invocado que el compromiso asumido con su
antigua empleadora ms de diez aos antes, pueda originar consecuencias de
daos y perjuicios indemnizatorios por incumplimiento del contrato de trabajo que en
su criterio estaba en suspenso". (CNTrab., sala VI, 30/6/2006, Molfese, Roberto
Horacio c. Y.P.F. SA, Cita Online: AR/JUR/4499/2006, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Configuracin:"Visto que

la codemandada continu la explotacin del servicio de comidas en varios hospitales
pblicos mediante un proceso de licitacin, debe concluirse que no ha existido una
verdadera transferencia en los trminos del art. 229 LCT (DT, t.o. 1976-238) ya que,
la calidad de concesionario la adquiri mediante un acto administrativo, y no
mediante un contrato de cesin de los derechos de explotacin con la anterior
concesionaria". (CNTrab., sala VIII, 17/10/2006, Albe, Marcelo J. c. Golden Chef SA
y otros, cita Online: AR/JUR/7030/2006, La Ley Online).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Solidaridad:"Producida la

cesin del contrato de trabajo prevista en el art. 229 LCT (DT, t.o. 1976-238), el
cesionario es el nico responsable por las deudas originadas con posterioridad a esa
fecha, resultando improcedente responsabilizar al transmitente". (CNTrab., sala VIII,
17/10/2006, Albe, Marcelo J. c. Golden Chef SA y otros, cita Online:
AR/JUR/7030/2006, La Ley Online).

"Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Fecha de ingreso.

Recibo:"El hecho de que el cesionario consignara en los recibos de sueldo la fecha
en que el trabajador efectivamente ingres a trabajar, sin perjuicio del
reconocimiento de la antigedad anterior, no constituye irregularidad alguna, pues,
no debe confundirse antigedad con fecha de ingreso por lo que no puede exigirse
al cesionario en los trminos del art. 229 de la Ley de Contrato que reconozca una
fecha de ingreso por un perodo anterior cuando el contrato se encontraba registrado
bajo la titularidad del antiguo empleador".(CNTrab., sala IV, 31/5/2011, Andrade,
Carlos Alberto c. Servicios On Line SRL y otro s/despido, cita
Online: AR/JUR/27163/2011, DT2011 [septiembre], 2391).

Transferencia del contrato de trabajo. Cesin del personal. Rechazo del

trabajador:"Resulta injustificado el despido dispuesto a un dependiente por reputar
injuriosa su negativa a aceptar la cesin del contrato de trabajo en los trminos del
art. 229 de la ley 20.744 (DT, t.o. 1976-238), pues el trabajador puede negarse a
aceptar la cesin sin necesidad de invocar perjuicios actuales o futuros". (CNTrab.,
sala IV, 19/12/2007, Serra, Natalia c. Peoplesoft Argentina SA y otro, cita Online:
AR/JUR/11511/2007, La Ley Online).
B) Requisitos

"Cuando se opera una cesin del contrato de trabajo, el art. 229, LCT, impone la
conformidad expresa y por escrito del dependiente, de modo tal que deviene
plenamente justificado la decisin del actor de considerarse injuriado por
autodespido, sin importar que en autos se hayan o no acreditado las causales que
invoc como agraviantes, puesto que en esta clase de transferencia no es necesaria
otra injuria especfica para tenerse por despedido que la simple falta de
consentimiento, porque todo cambio de empleador puede alterar sustancialmente las
condiciones que se tuviera en cuenta al momento de la celebracin del contrato de
trabajo". (SCJBA, 21/5/2002, Autos: "Vzquez Pedro c. Juan Cincotta SA" en Mark,
Mariano, Ley de contrato de trabajo comentada, LexisNexis, Bs. As., 2005, p. 319).

C) Efectos

"El art. 229, LCT, dispone que cedente y cesionario responden solidariamente por
todas las obligaciones emergentes de la relacin laboral cedida, sin determinar un
lmite en el tiempo para la misma, lo que lleva a afirmar que dicha solidaridad rige
respecto de las obligaciones anteriores y posteriores a la cesin, situacin distinta a
la prevista por el art. 228, LCT, que dispone que la solidaridad rige respecto de las
obligaciones existentes a la poca de la transmisin".(CNTrab., sala 3, 16/10/1998,
Lamas, Jos c. Latinsport SA, en Mark, Mariano, cit., p. 319).

"De manera opuesta a una interpretacin meramente literal del prrafo 2 del
art. 229, LCT, cabe entender que la solidaridad establecida en dicha norma se limita
a las deudas devengadas hasta el momento de la transferencia de la relacin, y por
lo tanto no alcanza a las que se generen con posterioridad". (CNTrab., sala 2,
3/12/2003, Salinas Segundo E. c. Rodrguez Alberto H. y otro, en Mark, Mariano, cit.,
p. 319).

Transferencia a favor del Estado

Art. 230. Lo dispuesto en este ttulo no rige cuando la cesin o transferencia se

opere a favor del Estado. En todos los casos, hasta tanto se convengan estatutos o
convenios particulares, los trabajadores podrn regirse por los estatutos o convenios
de empresa del Estado similares.

Sumario: A) Transferencia a favor del Estado. Alcance. B) Forma. C) Despido

indirecto. D) Aplicacin de convenios. E) Privatizacin.

Disposiciones relacionadas

Normas concordantes:Arts. 225 y 228, LCT. Normas relacionadas: Arts. 17, 18

y 42, ley 23.696.

A) Transferencia a favor del Estado. Alcance

Segn establece este dispositivo, cuando el destinatario de la transferencia(378)sea

el Estado, entonces, no se verifica, en principio, ni la transferencia de la relacin, ni
traspaso de las deudas devengadas, ni responsabilidad solidaria(379). Si el
trabajador sigue laborando en el establecimiento cedido al Estado (sea por
expropiacin, compraventa o cualquier otro ttulo) habr constitucin de una nueva
relacin, con prdida de la antigedad(380), a menos que la normativa que la
dispone prevea una solucin distinta(381). Aunque no especifica, el dispositivo
refiere a la transferencia del establecimiento y no del personal, ya que es improbable
que el trabajador acepte expresamente pasar a desempearse a favor del Estado en
esas condiciones(382).

En cuanto a qu se entiende por Estado(383) , se advierten distintas posturas sobre

la extensin que debe asignarse a este artculo.

En la estricta milita Vzquez Vialard, quien entiende que slo es aplicable a la

administracin central, organismos descentralizados, entes autrquicos, pero no a
las dems personas jurdicas cuyo patrimonio es de propiedad del Estado o se
integra con para impuestos o contribuciones establecidos por ley, pero que
desenvuelven su accin dentro del mbito del Derecho privado. Es decir, opera
cuando la transferencia se produce a favor de organismos que despliegan su
actividad de conformidad con las normas del Derecho administrativo. Caso contrario,
no habra razn para excluir el rgimen de transferencia de la LCT(384).

En cambio, en la postura amplia se enrolan quienes opinan que cuando la ley se

refiere al Estado debe interpretarse comprensiva de la Administracin pblica central
o descentralizada, como tambin las empresas del Estado y aquellas en que este
tenga participacin mayoritaria(385). En esta lnea, se ha dicho que dada la
generalidad de la norma la exclusin parece referirse a toda transferencia que se
haga al Estado, cualquiera fuera el ente estatal involucrado(386). Para Lpez, Justo,
la expresin Estado no representa a la administracin central o descentralizada
(nacional, provincial y municipal y entes autrquicos) porque en ella la relacin de
trabajo es de empleo pblico y est regida por el Derecho constitucional y el
administrativo y los dependientes estn excluidos de la LCT por el art. 2. Tampoco
alude a los entes pblicos no estatales, creados por ley y sometidos al Derecho
privado que, por definicin, no son el Estado. Debe tratarse, entonces, de entes de
propiedad de aqul regidos laboralmente por la LCT, como las empresas del Estado,
sociedades annimas de capital estatal, de mayora estatal y semejante(387).
Quienes sustenta esta tesis amplia tambin la apoyan en la ltima parte del
dispositivo, que alude a la posible aplicacin de estatutos o convenios "de empresas
del Estado similares", lo que sugiere que se ha previsto que aquel absorba una
actividad comercial o industrial para continuarla bajo el rgimen de la actividad
privada(388).

B) Forma

La transferencia al Estado puede tener lugar de dos modos: a) por un acuerdo entre
el transferente y el Estado, y b) mediante expropiacin(389) .

C) Despido indirecto

En los dos casos antes mencionados, y salvo acto expreso en contrario, el perjuicio
grave derivado de que no se le reconozca al trabajador la antigedad, ni el rgimen
jurdico, ni las condiciones de trabajo que tena con su empleador, puede justificar el
despido indirecto, con derecho a las indemnizaciones del art. 246, LCT(390) .
Vzquez Vialard sostiene que le asiste tal derecho, con prescindencia de que el
cambio le resulte o no ms beneficioso porque lo relevante es el cambio de
rgimen(391) . Sin embargo, esta postura no ha recibido mayor acogida en la
jurisprudencia, que hace pie en que la transferencia, por s sola, no da derecho a ser
indemnizado si no se demuestra el perjuicio(392) .

D) Aplicacin de convenios

Se ha observado que, pese a los trminos de la norma, esta no estara indicando

que por incorporarse los trabajadores a un ente de propiedad del Estado, dejara de
aplicarse automticamente el convenio de actividad. Es que, tratndose de
empresas del Estado reguladas por la ley 13.563, su art. 1 establece que se rigen
por el derecho privado en todo lo que se refiere a sus actividades especficas; de tal
modo, resulta aplicable el art. 4 de la ley 14.250, segn el cual las clusulas de la
convencin son obligatorias para todos los trabajadores de la actividad. Y tampoco
hay razn para descartar el convenio de actividad cuando el ente estatal asume la
forma de sociedad comercial. En consecuencia, el personal continuar rigindose
por el convenio de actividad anterior, mientras no se modifique el objeto de la
empresa(393).

Respecto de la expresin "podrn regirse", tambin se ha sealado que la norma es

poco clara. Para algunos el precepto otorga al Estado la opcin entre mantener el
rgimen jurdico al cual estaban sometidos los trabajadores antes de la transferencia
o aplicarles los estatutos o convenios vigentes similares aplicables bajo su gida, sin
que haya indicacin alguna en el sentido de que deba aplicarse, necesariamente, el
ms favorable. Todo ello, hasta que se convenga un rgimen particular(394) .
Vzquez Vialard, en cambio, considera que, si existe un estatuto o convenio
aplicable a la empresa estatal, deber aplicarse el de otras empresas similares, ya
que (pese a la expresin "podrn") tal aplicacin "no es optativa para la empresa del
Estado, sino una obligacin"(395) .

E) Privatizaciones(396)

El artculo no prev, en cambio, la situacin inversa, esto es, las transferencias del
Estado a favor de empresas privadas (privatizaciones)(397). Para Vzquez Vialard,
en cambio, en este supuesto no habra una transferencia regulada por las normas
laborales, aunque nada obsta a que el adquirente se haga cargo de la antigedad
que tena el trabajador y se obligue a respetar las condiciones de trabajo
preexistentes(398). En opinin de otros, la solucin deber buscarse, en cada caso,
en la ley especial que rija la respectiva privatizacin, la cual, por ser norma posterior
y especial respecto de la LCT, prevalecer sobre esta ltima. Y a falta de previsin
especfica sobre el tema en la normativa especial, las normas sobre transferencia
slo sern aplicables si los dependientes de la entidad sujeta a privatizacin estaban
regidos por la LCT, pues, de lo contrario, la norma de exclusin prevista en el art. 2
de este cuerpo legal impedir la aplicacin de sus preceptos(399).
Al principio, la jurisprudencia se inclin en el sentido de que las empresas
adjudicatarias no eran responsables por las deudas laborales de las entidades
estatales privatizadas. Pero esta orientacin se revirti a partir del fallo de la CS, en
la causa "Di Tullio"(400)que confirm una sentencia de la Cmara Federal de Baha
Blanca que haba mantenido un embargo trabado contra un bien de propiedad de
Telefnica de Argentina, para hacer frente a una deuda laboral contrada por la
Empresa Nacional de Telecomunicaciones (ENTel)(401). Los argumentos de la
mayora se centraron en la defensa y aplicabilidad del sistema tutelar de los
arts. 225 y 228 de la LCT, frente a lo establecido en los decs. 1105/1989 y
1803/1992, en la ley 23.696, en el pliego de bases y condiciones y en el contrato de
transferencia. Esta doctrina fue ratificada en diversos pronunciamientos(402)y a ella
se ajustaron los tribunales inferiores(403).

Resea jurisprudencial

A) Transferencia a favor del Estado. Alcance

"Con prescindencia de la naturaleza de la relacin mantenida entre el actor y el Ente

Nacional de Administracin de Bienes Ferroviarios, la relacin de Ferrocarriles
Metropolitanos SA") y el mencionado ente por medio de la cual aqulla transfiri a
ste algunos bienes ferroviarios en afectacin no puede ser incluida en el mbito
de la transferencia de establecimiento contemplada por los arts. 225 y 228 de la Ley
de Contrato de Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175), ya que el art. 230 del mismo cuerpo
legal establece que tales normas no rigen cuando la cesin o transferencia se opere
a favor del Estado". (CNTrab., sala I, 18/11/2004, "Claus, Luis M. c. Organismo
Nacional de Administracin de Bienes y otro" - DJ, 4/5/2005, 61, La Ley Online).

B) Forma

"El rgimen de transferencia previsto en los arts. 225 a 229 de la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 rige para las empresas privatizadas, no obstante lo dispuesto en el
dec. 1803/1992, pues el art. 42 de la ley de reforma del Estado 23.696 (Adla, XXXIV-
D, 3207; XXXVI-B, 1175; LII-D, 4103; XLIX-C, 2444) al que debi subordinarse
jerrquicamente el citado decreto preserva en los procesos de privatizacin la
tutela que la ley 20.744 otorga a los crditos laborales en el caso, por diferencias
salariales y despido sin causa en ocasin de la transferencia de establecimientos,
imponiendo la solidaridad de transmitente y adquirente respecto de las obligaciones
de naturaleza laboral". (CNTrab., sala IV, 23/10/2003, "Hernndez, Horacio A. y otro
c. Duvi SA", La ley, 2004-A, 16).

"Entre SOMISA (Sociedad Mixta Siderurgia Argentina) y Aceros Paran no medi un

supuesto de transferencia de contrato de trabajo en cuanto al personal que se
desempeaba para la primera y pas a desempearse para la segunda, sino otro
mecanismo que implic la extincin del vnculo laboral anterior y la celebracin de un
nuevo contrato, de acuerdo a las facultades que ejerciera el Poder Ejecutivo
Nacional en el marco de lo dispuesto por los arts. 11 y 15, incs. 12 y 13 de la
ley 23.696 y art. 12 del dec. 1144/1992, procedimiento aceptado por los trabajadores
y homologada su instrumentacin por la autoridad de aplicacin". (CNTrab., sala II,
sent. 89.210 30/3/2001 "Olivera, Jos c. Somisa Sociedad Mixta Siderurgia
Argentina y Otro s/Accidente", elDial - AL5AE).
"Corresponde concluir que en el caso de la privatizacin de ENTel medi la
transferencia de un establecimiento, en los trminos de los arts. 225 y concordantes
de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175; DT, 1976-
238), si el procedimiento seguido para concretar la privatizacin consisti en la
constitucin como licenciatarias de sociedades annimas, cuyo objeto social
sera la prestacin de servicios pblicos de telecomunicaciones a las que se
transfirieron todos los derechos de aquel ente y del Estado nacional sobre la
totalidad de los activos afectados al servicio, segn las distintas reas en las cuales
ste fue dividido". (TSJ, Crdoba, sala laboral, 5/11/1997, "Guzmn, Rogelio c.
Telecom Argentina Stet France", LLC, 1998-956 - DT, 1998-B, 2101).

E) Privatizacin

"Corresponde confirmar la condena solidaria impuesta a la Empresa Nacional de

Telecomunicaciones y a su sucesora por el pago de diferencias salariales en el
caso, provenientes del clculo incorrecto de las horas extraordinarias laboradas por
el actor, toda vez que el legislador para concretar el objetivo de impulsar un
programa de privatizaciones tendiente a superar la crisis del Estado quiso que en su
ejecucin los trabajadores no dejen de estar amparados por las instituciones del
derecho del trabajo, por lo que el Poder Ejecutivo Nacional no poda vlidamente
apartarse del art. 42 de la ley 23.696 (Adla, XLIX-C, 2444) y desconocer la
aplicacin de los arts. 225 a 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D,
3207; XXXVI-B, 1175) que tutelan el crdito laboral en la transferencia de
establecimientos". (CNTrab., sala VI, 9/4/2003, "Dib, Jorge E. y otros c. ENTel y
otros", DJ, 13/8/2003, 1016 - DJ, 2003-2, 1016).

"Cuando la transferencia del establecimiento se produce a favor del Estado, las

relaciones que vinculan a las partes del contrato de trabajo se ven desplazadas de
un sector a otro del orden jurdico aplicable, del privado al pblico y es por eso que
el art. 230 de la LCT, dispone que cuando la cesin o transferencia se produce a
favor del Estado no se aplican los artculos de la LCT, que rigen el instituto". (STJ,
Rawson, 15/6/1999, "Rodrguez, Segundo Eusebio y Otros c. Municipalidad de
Comodoro Rivadavia", elDial, AS104A).

"Si un establecimiento es transferido al Estado no puede sostenerse que la relacin

laboral se mantiene idntica; no slo el cambio operado afect a la persona del
empleador, sino al rgimen jurdico aplicable". (STJ, Rawson, 15/6/1999, "Rodrguez,
Segundo Eusebio y Otros c. Municipalidad de Comodoro Rivadavia", elDial -
AS104B).

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia a favor del Estado. Ente

nacional:"Con prescindencia de la naturaleza de la relacin mantenida entre el actor
y el Ente Nacional de Administracin de Bienes Ferroviarios, la relacin de
Ferrocarriles Metropolitanos SA (e.I.) y el mencionado ente por medio de la cual
aqulla transfiri a ste algunos bienes ferroviarios en afectacin no puede ser
incluida en el mbito de la transferencia de establecimiento contemplada por los
arts. 225 y 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXVI-B, 1175), ya que el
art. 230 del mismo cuerpo legal establece que tales normas no rigen cuando la
cesin o transferencia se opere a favor del Estado". (CNTrabajo, sala I, 18/11/2004,
"Claus, Luis M. c. Organismo Nacional de Administracin de Bienes y otro", cita
Online: AR/JUR/4746/2004, DJ2005--2, 61).
Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia a favor del Estado. Enfermedad
profesional:"Toda vez que el Estado Nacional asumi las obligaciones derivadas de
los vnculos laborales del personal preexistente y que la enfermedad profesional del
actor continu agravndose por la realizacin de tareas con posterioridad al
momento en que aqul asumi la explotacin de la empresa, no resulta aplicable la
exencin de responsabilidad previsto en el art. 230 LCT por cuanto, la condena a
resarcir el dao ocasionado por la aludida enfermedad profesional no deriva de una
extensin de responsabilidad solidaria por la transferencia del establecimiento sino
que se funda en un factor de atribucin de responsabilidad objetiva por su propia
actividad empresaria". (CNTrab., sala X, 25/10/2010, Sejas, Alejandro Daniel c.
Correo Oficial de la Repblica Argentina SA y Otro, cita Online: AR/JUR/71771/2010,
LA LEY 22/12/2010, 11 - IMP2011-2, 307 - DT2011 [febrero], 444 - LA LEY 2011-A,
46).

Transferencia del contrato de trabajo. Transferencia a favor del Estado.

Prescripcin:"En cuanto al plazo de prescripcin, corresponde la aplicacin del plazo
bienal, ya que el reclamo se funda, ante todo, en el art. 29 de la ley 23.696 (conf.
art. 230 ley 19550), segn el cual en los Programas de Propiedad Participada, el
ente a privatizar deber emitir bonos de participacin en las ganancias". (CNTrab.,
sala IV, 30/9/2009, Daz, Vctor Hugo y otros c. Y.P.F. SA y otro s/part. accionariado
obrero, cita Online: AR/JUR/40353/2009, Exclusivo Derecho del Trabajo Online).

Notas:

(203) Con la colaboracin de Vernica Marcellino.

(204) Refiriendo a esta vocacin de continuidad, Ricardo Hierrezuelo y Pedro Nez, optan por la expresin
contrato de trabajo porque, cuando no se agota en una sola prestacin, proyecta sus efectos hacia el futuro
(Hierrezuelo, Ricardo, D. y Nuez, Pedro, F., Responsabilidad solidaria en el contrato de trabajo, Hammurabi, Bs.
As., 2003, p. 477).

(205)Guisado, Hctor, "De la transferencia del contrato de trabajo", en Ley de Contrato de Trabajo. Vzquez
Vialard, Antonio (Director) - OJEDA, Ral Horacio (Coordinador). Rubinzal-Culzoni editores, Santa Fe, 2005, p.
212; Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid, Juan C., Ley de contrato de trabajo comentada, t. 1,
Ediciones Contabilidad Moderna, Bs. As., 1977, p. 851; Vzquez Vialard, Antonio, "Novacin subjetiva de la
relacin laboral", en Vzquez Vialard, Antonio (director), Tratado de Derecho del Trabajo, Astrea, t. 5, Astrea, Bs.
As., 1984, p. 3 y Herrera, Enrique, "Alteraciones en el desarrollo de la relacin", en Rodrguez Mancini, Jorge,
Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea, Bs. As., 2000, p. 359.

(206)Guisado, Hctor, cit. t. 2, p. 212; Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. II, ps.
851 y 852. En el mismo sentido, Sardegna, Miguel A., Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, Editorial
Universidad, Bs. As., 2004, ps. 234 y 508.

(207)Guisado, Hctor, cit. t. 2, ps. 212 y 213; Montoya Melgar, Alfredo Montoya, Derecho del Trabajo, Tecnos,
Madrid, 1990, p. 405.

(208)Guisado, Hctor, cit., t. 2, p. 213. Aunque ocasionalmente se permita en algunos estatutos especiales que
sea complementado o que participen los miembros de su familia (encargados de casa de renta y trabajo a
domicilio). Pero lo de infungible no lo es tanto por el hecho de que no puede ser realizado por otro sino por el
carcter de persona de quien lo presta, en cuanto compromete su responsabilidad y su vida (Hierrezuelo,
Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 480).

(209)Guisado, Hctor, cit., t. 2, p. 213. En el mismo sentido Sardegna, Miguel A., cit., p. 507.

(210)Guisado, Hctor, cit., t 2, p. 213. Aun cuando sus obligaciones no se limitan al pago de la remuneracin, el
resto de los deberes (an los de conducta), pueden ser perfectamente reemplazables. Salvo supuestos de
excepcin en los cuales la persona del empleador sea indispensable para la continuacin de la actividad, por
ejemplo, cuando se desarrolla personalmente una profesin particular (Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit.,
p. 481). Con acierto sealan tambin estos autores que el cambio de titularidad de la empresa es hoy una
prctica habitual que debe ser atendida y regulada por el Derecho en general (especialmente el comercial) y en
particular por el Derecho del trabajo, para desalentar cualquier tipo de maniobra por la cual se intente, a travs
de estas operaciones, eximirse de responsabilidad por las obligaciones que la contratacin de personal genera
(Hierrezuelo, Ricardo Nez, Pedro, cit., p. 482).

(211)En que un nuevo empresario se subroga como parte del contrato en el lugar y derechos de anterior, sin
solucin de continuidad en las prestaciones y sin prdida de la identidad contractual (Hierrezuelo,
RicardoyNuez, Pedro, cit., p. 479).

(212)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 489.

(213)Guisado, Hctor, cit., p. 213.

(214)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 491.

(215)Guisado, Hctor, cit., p. 213.

(216)Guisado, Hctor, cit., p. 214.

(217)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 492.

(218)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 493.

(219)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 494.

(220)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 490.

(221) Esto es, en virtud de una disposicin legal, cualquiera sea la voluntad de los participantes de la operacin,
quedando sin efecto frente al trabajador los pactos en contrario entre cedente y cesionario (Sardegna, Miguel A.,
cit., p. 508; Etala, Carlos Alberto, "Contrato de Trabajo", Astrea, Bs. As., 2002, p. 576).

(222)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 490.

(223)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 490.

(224)Guisado, Hctor, cit., p. 214 y 215.

(225)Arts. 14 y 15, ley 20.160. Coppoletta, Sebastin, "El contrato de trabajo de jugador de ftbol profesional y
sus causas de extincin: una visin desde los paradigmas del sistema laboral" (RDL Actualidad 2012 - 1, ps. 11-
22).

(226)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., ps. 490/491.

(227) Art. 6, estatuto de los encargados de casa de renta, ley 12.981.

(228)Guisado, Hctor, p. 217.

(229) Para otros esta disposicin se refiere a la transferencia de todo el establecimiento, empresa o firma
(Sardegna, Miguel A., cit., p. 508).

(230)Etala, Carlos A., cit., p. 575 y Lpez, Justo; Centeno, Norberto y Fernndez Madrid, Juan C., cit., ps. 851 y
852.

(231)Guisado, Hctor, cit., p. 218. Hierrezuelo y Nez advierten que la definicin de empresa contenida en
el art. 5, LCT, ha sido fuertemente criticado por la doctrina. Estos autores entienden que en tal dispositivo el
legislador intent diferenciar los conceptos de empresa y de empresario, remarcando la naturaleza econmica y
objetiva (abstraccin) de la primera y el carcter jurdico y personal (subjetivo) del segundo, siendo aqulla fruto
de la actividad organizativa del empresario.
(232)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 497. De ello derivan la nocin de explotacin, que se refiere al
tipo de actividad que constituye el objeto de los negocios de la empresa. En sentido similar se explica que
"establecimientos" son las unidades descentralizadas (implantadas en un mismo lugar geogrfico o en varios)
que se constituyen en razn de una subdivisin de la tarea por medio de la cual se realiza la actividad de la
empresa (Guisado, Hctor, cit., p. 218).

(233)Guisado, Hctor, ps. 218 y ss. En coincidencia, Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, cit., ps. 25/26.

(234)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 498. Estos autores admiten que sea, incluso, potencial, esto
es, basta con que lo transmitido sea susceptible de funcionamiento autnomo, aun requiriendo de aportaciones
suplementarias.

(235)Guisado, Hctor, p. 221.

(236)Guisado, Hctor, p. 221. Por ejemplo, venta de mercaderas (Fernndez Madrid, Juan C., Tratado prctico
de Derecho del Trabajo, t. 2, La Ley, Bs. As., 1989, p. 962); arrendamiento de algunas mquinas (Krotoschin,
Ernesto, Tratado prctico de derecho del trabajo, Roque Depalma Editor, Bs. As., 1955, volumen 1, p. 451). Para
Herrera no constituye transferencia la venta de la totalidad de las mquinas, aunque algunos dependientes de la
vendedora pasen a trabajar con el nuevo propietario de los bienes adquiridos (cit., t. 2, p. 337). Para Fernndez
Madrid el mismo supuesto no importa necesariamente transferencia si la empresa puede continuar
reemplazando las mquinas vendidas (cit., t 2, p. 963); venta del local: Fernndez Madrid seala que, si bien a
los efectos de considerar la existencia de transferencia de establecimiento tiene importancia porque en l se
ejecutan las tareas que hacen a la finalidad de la empresa, nada impedira que se vendiera el local y se mudara
el establecimiento, algo frecuente en la prctica (cit., t. II, p. 963); entre otros.

(237)Guisado, Hctor, p. 223.

(238)Guisado, Hctor, cit., p. 222 y Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 25.

(239)Guisado, Hctor, cit., p. 223 y Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 25.

(240)Machado, Jos D., "Solidaridad generada por la transferencia del establecimiento" en Revista de la
Sociedad Argentina de Derecho Laboral, Ao III - N 14 - Junio-Julio 2002.

(241)Guisado, p. 224. Para Etala, en cambio, existe transferencia de establecimiento siempre que haya un
cambio de empleador y de los crditos y deudas relacionados con la actividad del establecimiento (Etala, Carlos
A., cit., p. 573). En la confrontacin de ambos conceptos se advierte ntida la mayor precisin y claridad del que
ofrece Guisado al discriminar las consecuencias del fenmeno y su definicin.

(242) En tal sentido se ha dicho que el concepto de transferencia del establecimiento que regula nuestra LCT es
sumamente extenso, puesto que despus de establecer el principio general en el art. 225, en el sentido de que la
misma puede producirse por cualquier ttulo, a lo largo de su articulado establece una serie de ejemplificaciones
meramente enunciativas (Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 494).

(243) La muerte del empleador slo en casos excepcionales implica la extincin de la empresa (art. 249, LCT).
Por aplicacin de las normas civiles, los herederos del causante son continuadores jurdicos de su persona iure
sucessionis de los derechos y obligaciones del causante, continuando de pleno derecho las actividades
empresariales entre las que se hallan los contratos de trabajo (arts. 3410 y 3412, CC) (Etala, Carlos A., cit., p.
574 y Sardegna, Miguel A., cit., p. 509).

(244)Guisado, Hctor, cit., ps. 224 y 225.

(245)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 502

(246) En cuanto a que la transferencia puede producirse por sucesin hereditaria: Guisado, Hctor, cit., p.
225; Sardegna, Miguel Angel, cit., p. 509; Etala, Carlos Alberto, cit., p. 573; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p.
35; Fernndez Madrid, Juan C., cit., t 2, p. 963; Montoya Melgar, Alfredo, cit., p. 415, Herrera, t. II, ps. 341 y 342.

(247)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 503.

(248)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 504. Expresan los autores que el beneficio de inventario le
permitir al heredero decidir si contina o no con la explotacin de la empresa, pero su continuidad importa la
automtica aplicacin de la LCT en materia de transmisin y la obligacin de responder por las deudas incluso
anteriores a la muerte del causante.

(249)Guisado, Hctor, cit., p. 225 y Herrera, cit., p. 342.

(250)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 506.

(251)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 507 y Krotoschin, Ernesto, cit., ps. 447/448.

(252)Algunos llaman tesis "intermedia" a la de este autor, quien si bien adhiere a la "estricta" hace presente que
lo que se requiere es la existencia de una sucesin propiamente dicha y no el mero hecho material de que donde
hubo un empleador desarrollando una actividad determinada aparezca otro ejerciendo la misma actividad
(Gener, Pablo, "Transferencia del contrato de trabajo", AA.VV. Doctrina Judicial del Tribunal Superior, Crdoba -
Sala Laboral, Crdoba, Alveroni, 2005, p. 154.

(253) De su dictamen en la causa "Lpez", CNTrab., sala II, 11/8/1992 (DT, 1992-B, 2061). Hierrezuelo y Nez
adhieren a tal postura en funcin de la amplitud de la norma y en tanto la nocin de transferencia del articulado
no fija un numerus clausus.

(254)Guisado, Hctor, cit., p. 225; Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 38; Etala, Carlos A., cit., p. 573; Montoya
Melgar, Alfredo, cit., p. 415.

(255)Guisado, Hctor, cit., p. 225. art. 228, prr. 3, LCT.

(256)Guisado, Hctor, cit., p. 225. No la hay si slo se trata de compraventa de las acciones de la sociedad que
acta como empleadora, pues en tal supuesto no hay cambio de la persona sino de sus integrantes, lo que
resulta irrelevante.

(257)Guisado, Hctor, cit., p. 225. Supuestos stos mencionados en el art. 228, LCT. Segn refiere Guisado,
Hctor afirma que la transferencia de un contrato de locacin de obra sera el caso en que un empresario
transfiere totalmente su situacin contractual a favor de un tercero, que pasa a ocupar su lugar y establece
relaciones directas con el comitente. En cuanto al "contrato de explotacin y otro anlogo" expresa que como no
se trata de un contrato que tenga esa denominacin o est regulado en La Ley, se trata de un conjunto de
situaciones de orden contractual innominadas o atpicas que tienen en comn la utilizacin (explotacin) de
bienes materiales (cosas) o inmateriales (incluidos los derechos), con vistas a la obtencin de un fin y para lo
cual se hace menester el empleo del trabajador, como seran: el contrato de explotacin de una mina o cantera,
la concesin del derecho a la venta de golosinas en un cine, etc., o de artculos en lugares y paseos pblicos, la
concesin de recoleccin o industrializacin de residuos, la concesin de recaudacin de contribuciones, etc.
(Guisado, Hctor, cit., p. 225, segn cita en nota 63).

(258) Arts. 227 (prr. 1) y 228 (prr. 3), LCT.

(259) Art. 228 (prr. 3), LCT.

(260)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuez, Pedro, cit., p. 509.

(261)Gener, Pablo, cit., p. 166. Como seala el autor, la situacin ha generado arduos debates doctrinarios entre
dos posturas que coinciden en que la LCT ha recogido el principio sentado en el art. 157, inc. 4 del Cdigo de
Comercio (ley 11.729), consagrando una garanta de fondo no sujeta al requisito formal de la oposicin en
trmino establecido por la ley 11.867 de difcil cumplimiento para el trabajador, discrepando con el alcance de
esta normativa. As, mientras uno entienden que cedente y cesionario son responsables solidarios de la totalidad
de las obligaciones existentes en cabeza del cedente al momento de la transferencia, sin diferenciar entre
contratos de trabajos vigentes y extinguidos, otros sostienen que los arts. 225 y 228, LCT, slo hacen referencia
a los contratos de trabajo vigentes al momento de la transferencia, enviando por lo tanto al resto a transitar el
camino de la ley 11.867. El plenario "Baglieri" (N 289, CNTrab.) dirimi en su mbito de influencia la discusin,
estableciendo: "El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228 de la Ley de
Contrato de Trabajo es responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales
extinguidas con anterioridad a la transmisin".

(262)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuez, Pedro, cit., p. 510. Se ha sostenido que para que se produzca una
transferencia de establecimiento en el sentido regulado por la LCT debe existir algn vinculo jurdico entre el
anterior explotador y el actual, cuyo origen puede estar en una convencin entre partes o en una disposicin
legal; la mera sucesin de hecho a travs de una contratacin generada por intervencin de un tercero no da
lugar a la aplicacin de las gravosas consecuencias previstas en el instituto (Gener, Pablo, cit., p. 154). As, se
cita como ejemplo de esta situacin los locales adaptados para explotar la actividad gastronmica que a la
finalizacin del plazo locativo no renuevan el contrato ni transfieren el fondo de comercio y posteriormente el
mismo inmueble es alquilado por otra persona que desarrolla idntica actividad pero que no es continuadora de
la anterior (Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, p. 510). Machado seala que hay que diferenciar que el objeto
de la locacin sea un establecimiento y no meramente un inmueble o un conjunto de muebles compatible con
afectaciones distintas. Seala, adems, que es un indicio fuerte en el sentido de la continuidad del
establecimiento el que, adems de la identidad del ramo, la explotacin contine sin ms intervalos de tiempo
que los eventualmente necesarios para adecuaciones o cambios menores (Machado, Jos D., cit., p. 33).

(263)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuez, Pedro, cit., ps. 510/512.

(264)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuez, Pedro, cit., ps. 513-514.

(265)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 514.

(266)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 515. Ello, sin desconocer la postura, que no comparto, segn la
cual el rgimen de la ley 11.867 sera insoslayable an para el trabajador cuando el contrato se hubiera
extinguido antes de la transferencia, quedando, en tal caso, incluido en el concepto "acreedor" de esa preceptiva.

(267)Guisado, Hctor, cit., p. 242, y Guibourg, Ricardo, "Las obligaciones solidarias en el derecho laboral" LT,
XXVI-969).

(268)Hierrezuelo, Ricardo, y Nuez, Pedro, cit., p. 515 y Guisado, Hctor, cit., p. 242.

(269)Art. 82, ley 19.550.Guisado, Hctor, cit., p. 225;Etala, Carlos A., p. 573;Vzquez Vialard, Antonio, p.
31;Lpez, Justo, cit., p. 864;Martnez Vivot, Julio,Elementos del derecho del trabajo y de la seguridad social,
Astrea, Bs. As., 1987, p. 245. La doctrina distingue dos categoras de fusin: a) propiamente dicha: cuando dos o
ms sociedades se disuelven sin liquidarse para constituir una nueva, que en lo sucesivo asume la titularidad de
los derechos y obligaciones de aquellas; b) por incorporacin: cuando una sociedad incorpora a otra u otras que,
sin liquidarse, se disuelven, en virtud de lo cual la sociedad incorporante asume todos los derechos y
obligaciones de las anteriores (Hierrezuelo, Ricardo, y Nuez, Pedro, cit., p. 520).

(270)Guisado, Hctor, cit., p. 225; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 31. Los supuestos de escisin estn en
el art. 88, Ley 19.550.

271)La controversia slo se genera a la hora de determinar la posibilidad del trabajador de disolver el vnculo
laboral en los trminos del art. 226 de la LCT por esa sola circunstancia (Hierrezuelo, RicardoyNuez, Pedro, cit.,
p. 521).

(272)Guisado, Hctor, cit., p. 226 y Sardegna, Miguel A., p. 509.

(273)La mayora de la doctrina es conteste en sealar que no se sta frente a un supuesto de novacin subjetiva,
pues no hay un cambio de sujeto, sino que contina la misma persona, aunque con un tipo societario distinto
(Guisado, Hctor, cit., p. 226;Sardegna,Miguel A., cit., p. 509;Lpez Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid,
Juan C., cit. t. 2, p. 864;Etala, Carlos, cit., p. 573,Hierrezuelo Ricardo - Nuez, Pedro, cit., p. 519). Para Vzquez
Vialard habra transferencia cuando una sociedad colectiva (que obliga ilimitadamente a sus integrantes) se
convierte en otra (annima o de responsabilidad limitada) en que la responsabilidad respecto de las obligaciones
futuras queda restringida a los aportes realizados por sus integrantes (cit., p. 30). Si bien admite que contina la
misma persona jurdica, aunque con distinto ropaje legal, en tanto pueda producir un perjuicio al trabajador al
disminuirse la responsabilidad del empleador, podra aquel considerarse despedido indirectamente en los
trminos el art. 226, LCT. Empero, siguiendo la doctrina mayoritaria que no ve aqu un supuesto de transferencia,
es claro que la no aplicacin del artculo mentado en nada inhabilita al empleado a considerarse despedido,
porque el perjuicio que en l se alude debe apreciarse segn el criterio del art. 242 de la LCT. De tal guisa,
configurada la injuria, el trabajador podra, vlidamente, rescindir el vnculo laboral en esos trminos. Ms an, si
se demuestra que la transformacin slo fue una maniobra que tuvo por finalidad limitar la responsabilidad de los
socios frente a actos que la sociedad realiz con posterioridad a la misma y que perjudicaron directamente al
trabajador (Hierrezuelo, RicardoyNuez, Pedro, cit., ps. 519/520).

(274)Guisado, Hctor, cit., p. 226; Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p. 963; Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p.
31. Sin embargo, distinto es lo que ocurre en las sociedades de hecho o irregulares respecto de las cuales no
puede mediar una suerte de identidad esencial no afectada por cambios de sus integrantes como sucede, por
definicin, en las annimas. As, si uno de los titulares de la explotacin cedi su inters en el negocio, la
sociedad de hecho que integraba se extingui y otra fue creada, sin que ello afecte la subsistencia de los
contratos de trabajo, pese al cambio de la persona del empleador (CNTrab., sala 6, 19/2/1992, "Aguirre", DT,
1992-A, 1054).

(275)Guisado, Hctor, cit., p. 227; Fernndez Madrid, Juan C., p. 965; Etala, Carlos A., cit., p. 574. Conforme
explica este autor no existe transferencia en el caso de regularizacin de sociedades de hecho, en tanto no hay
sucesin, porque permanece el mismo sujeto bajo una forma distinta.

(276)Guisado, Hctor, cit., p. 227 y Vzquez Vialard, Antonio, cit., p. 31.

(277)Guisado, Hctor, cit., 227; Krotoschin, Ernesto, cit., p. 451; Vzquez Vialard, Antonio, cit., ps. 28 y 29; Etala,
Carlos A., cit., p. 574. En efecto, este autor explica que no la hay cuando la explotacin del negocio pasa a otro
por habrsele adjudicado por licitacin. Para que se concrete la hiptesis de transferencia debe haber un vnculo
de sucesin directa y convencional. Tambin Fernndez Madrid, quien explica que lo que liga al ganador de la
concesin con el negocio es el acto de adjudicacin, que no tiene, en principio, relacin alguna con la anterior
concesin (t. 2, p. 965).

(278)Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 29; Hierrezuelo, Ricardo - Nez, Pedro, cit., ps. 515/516.

(279)Hierrezuelo, Ricardo - Nuez, Pedro, cit., ps. 516/517. Para estos autores existen dos supuestos en que
ambos cesionarios deben responder solidariamente. El primero se produce cuando se verifica el fraude que se
da cuando el primitivo concesionario desaparece y el nuevo (que slo se diferencia de aquel por el nombre
societario ya que est integrado por los mismos socios) aparece contratando a los trabajadores del anterior sin
reconocerles ni la antigedad ni los dems derechos. El segundo, cuando la concesin va acompaada de la
entrega de los elementos patrimoniales fundamentales para continuar con la actividad econmica.

(280)Litterio, Liliana, "Alcance de la responsabilidad solidaria de las empresas privatizadas", en Vzquez Vialard,
Antonio-Fera, Mario, "El derecho laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Casos tpicos", Bs. As., LA
LEY, 2003-207/237.

(281) Entre otros, CS, 17/12/1996, "Di Tullio", Fallos: 319:3071 y TySS, 1997-505.

(282)Guisado, Hctor, cit., p. 228; Litterio, Liliana, cit., Pinto, Silvia, "La responsabilidad solidaria derivada del art.
225 de la LCT. Su anlisis en el proceso de privatizacin de empresas pblicas", RDL, 2001-1, p. 30.

(283)Etala, Carlos, cit., p. 574; Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 451.

(284)Fernndez Madrid, t. 2, p. 965.

(285)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 518.

(286)Guisado, Hctor, cit., p. 229. La nueva ley concursal cambi sustancialmente el criterio de la anterior al
disponer que no hay continuacin de la relacin laboral ni responsabilidad del adquirente por las obligaciones
laborales de la fallida.

(287)Guisado, Hctor, cit., p. 229. Seala Etala que, como el contrato de trabajo, por el hecho de la adquisicin
de la empresa, se extingue (art. 198, LCQ) y el adquirente no es considerado sucesor del anterior empleador
fallido (art. 199) el trabajador que contina laborando a las rdenes del nuevo empleador pierde todos los
derechos que tena en funcin de su antigedad en el empleo, cit., p. 576.

(288)Guisado, Hctor, cit., p. 230; Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p. 966.

(289)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., ps. 522/523.

(290)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 523.

(291)Hierrezuelo, RicardoyNuez, Pedro, cit., p. 523. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o
por el concurso con causa u origen anterior a la enajenacin son objeto de verificacin o pago en el concurso
(art. 199, ley 24.522).

(292)Etala, Carlos, cit., p. 577.

(293)Guisado, Hctor, cit., p. 230.

(294) Son irrelevantes la voluntad del empresario cedente, del empresario cesionario y del trabajador, ya que el
pacto entre los dos primeros se limita a la transmisin de la empresa y la ley adiciona, sin necesidad de
consentimiento de los interesados, la consecuencia aludida (Guisado, Hctor, cit., p. 231). Son no oponibles al
trabajador los pactos en contrario que las partes de la transferencia hubieran celebrado (Etala, Carlos, cit., p.
576).

(295)Guisado, Hctor, cit., p. 231; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 50; Montoya Melgar, Alfredo, cit., p. 415.

(296)Guisado, Hctor, cit., p. 231.

(297)Guisado, Hctor, p. 232.

(298)Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, ps. 50 a 52. Por lo tanto, se mantienen inmutables las condiciones de trabajo
existentes al momento de la transmisin: categora, jornada, remuneracin, beneficios sociales, estabilidad
gremial, etc. Las facultades del empleador en cuanto a modificar los elementos sustanciales del contrato estn
limitadas (al igual que el anterior) a las que resultan del ius variandi (art. 66, LCT) (Guisado, Hctor, cit., p. 233).

(299) Por imperio del art. 18 de la LCT debe computarse la totalidad del tiempo trabajado para el anterior
empleador. La antigedad debe tenerse en cuenta en el beneficio vacacional (art. 150), plazo remunerativo en
poca de enfermedad (art. 208, LCT) y el clculo de indemnizaciones (arts. 231 y 245, LCT) (Sardegna, Miguel
A., cit., p. 508). La doctrina se encuentra dividida respecto de si se le debe reconocer la antigedad a un
trabajador que antes se haba desempeado para el antiguo titular y reingresa a la empresa bajo la dependencia
del nuevo empleador. Justo Lpez sostiene que del entendimiento que corresponde asignar a los arts. 18 y 225,
LCT, en el caso del reingresante no puede acumular la anterior antigedad que hubiera tenido. Vzquez Vialard
postula lo contrario, pues considera que si se tiene en cuenta que lo relevante en la relacin laboral es la
organizacin dentro de la cual el empleado se integra al puesto de trabajo que desempea, no es exagerado
admitir un cierto grado de personalizacin de la empresa (Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., ps. 527/528).

(300)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., ps. 525/526. Siguiendo a estos autores, se transmiten todas las
relaciones laborales vigentes hasta el instante mismo de la transferencia, inclusive aquellas preavisadas,
mientras el preaviso se encuentre cumplindose. Tambin se transfieren todos aquellos contratos que se
encuentran suspendidos por alguna disposicin legal o convencional, incluso durante el periodo de reserva del
puesto, as como tambin aquellos trabajadores que se encuentren suspendidos en forma preventiva o
precausional.

(301)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 526.

(302)Guisado, Hctor, cit., p. 234.

(303)Guisado, Hctor, cit., p. 234, con cita de jurisprudencia en contrario.

(304)Guisado, Hctor, cit., p. 234; Vzquez Vialard, Antonio, ps. 54 y 55.

(305)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 526.

(306)Guisado, Hctor, cit., p. 234, con base en jurisprudencia de la CNTrab.

(307)Guisado, Hctor, cit., p. 235. De esta forma se asegura la continuacin del contrato con el sucesor del
empleador original, cumplindose, as, la regla de conservacin del contrato (Sardegna, Miguel A., cit., p. 508).

(308)Etala, Carlos, cit., p. 575, Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid, t. 2, ps. 1080-1081; Guisado,
Hctor, cit., p. 235; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 530. La CNAT resolvi al respecto en fallo
plenario del 8/8/1997: "El adquirente de un establecimiento en las condiciones previstas en el art. 228LCT, es
responsable por las obligaciones del transmitente derivadas de relaciones laborales extinguidas con anterioridad
a la trasmisin."(Autos "Baglieri, Osvaldo D. c. Francisco Nemec y Ca. SRL, Fallo Plenario N 289).

(309)Guisado, Hctor, p. 235; Vzquez Vialard, Antonio, "Empresa y transferencia del contrato en la nueva Ley
de Contrato de Trabajo", DT, 1975-75.

(310)Guisado, Hctor, cit., p. 235.

(311)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 537; Guisado, Hctor, p. 237.

(312)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 538.

(313)Guisado, Hctor, cit., p. 236.

(314)Etala, Carlos, cit., p. 577; Krotoschin Ernesto, cit., t. 1, p. 439; Herrera, Enrique, en AA.VV., "Ley de contrato
de trabajo". Coordinada por R. E. Altamira Gigena, t. 2, Astrea, Bs. As., 1981, p. 346.

(315)Etala, Carlos, cit., p. 577, Krotoschin, Ernesto, cit., p. 439; Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez
Madrid, Juan C., t. 2, p. 1086.

(316)Guisado, Hctor, cit., p. 236; Vzquez Vialard admite una excepcin cuando la persona del empleador
adquiere relevancia y agrega que el cambio de dicha persona produce la extincin de la relacin (cuando el
hecho ha sido provocado por la muerte) o da derecho al trabajador para rescindir la relacin por incumplimiento
de las condiciones pactadas (Hierrezuelo, Ricardoy Nuez, Pedro, ps. 538/539; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p.
58).

(317)Guisado, Hctor, cit., p. 238; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 539. Para estos ltimos, la
enunciacin es poco feliz.

(318)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 539; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 58.

(319)Herrera, Enrique, Extincin de la relacin de trabajo. Astrea, Bs. As., 1987, p. 393;Hierrezuelo,
Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 539.

(320)Guisado, Hctor, cit., p. 237; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 540. Se ha dicho que deber
tomarse el negocio jurdico transferencia como una unidad temporal nica, aunque se perfeccione en varias
etapas (como ocurrira en una fusin de sociedades), considerndose como daos no slo los que se produzcan
con motivo de la cesin, sino aquellos que indefectiblemente habrn de suceder como consecuencia de sta, por
hallarse en un orden de causalidad adecuada a ella (Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 540).

(321)Guisado, Hctor, p. 238

(322)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 541.

(323)Etala, p. 578; Krotoschin, Tratado..., t. I, p. 439; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 541.

(324)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., ps. 541/542.

(325)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 542.

(326) Cit., p. 578.

(327) Cit., ps. 542/543.

(328)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 543.

(329) Cit., ps. 577/578.

(330)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 543; Krotoschin, Tratado..., p. 441.

(331)Guisado, Hctor, p. 238; Lpez, cit., t. II, p. 871.

(332) Cit., ps. 543/544; Fernndez Madrid, Juan C., cit., t. 2, p. 969.

(333) Cit., ps. 578/579. Esta postura fue sostenida tambin por Centeno y Herrera.

(334)Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, ps. 66/67.

(335)Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, ps. 869/869.

(336) Cit., ps. 545/546.

(337)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 511.

(338)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 511; Guisado, ps. 239/240.

(339)Etala, Carlos, cit., p. 579.

(340)Guisado, Hctor, cit., p. 240.

(341) A mrito de lo dispuesto en este precepto del derecho civil, me adhiero a la postura que entiende que la
procedencia de los reclamos no depende, en lo que a sus aspectos formales se refiere, e la intervencin de
todos los deudores solidariamente obligados, por ejemplo del empleador. Aunque se trata ste de un aspecto
arduamente discutido en doctrina y jurisprudencia.

(342)Fernndez Madrid, Juan Carlos, cit., t. 2, p. 966.

(343)Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 454. Guisado, Hctor, cit., p. 246; Etala, Carlos cit., p. 580.

(344)Lpez, Justo, t. 2, p. 873 y 874; Etala, Juan C., p. 580; Guisado, Hctor, cit., p. 246;Hierrezuelo,
Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 530.

(345)Lpez, Justo, t. 2, p. 871 y 874; Krotoschin, Ernesto, cit., t. 1, p. 455 y 459; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p.
68; Guisado, Hctor, cit., p. 246.

(346)Guisado, Hctor, cit., ps. 246/247.

(347)Etala, Carlos, cit., ps. 580/581. Opina que el transmitente no queda obligado indefinidamente, ya que si el
trabajador tuviera motivo para temer el incumplimiento del contrato en el futuro, la ley lo faculta para darse por
despedido con motivo de la transferencia (art. 226, LCT), siendo en este caso responsable ambos empleadores
del pago de las indemnizaciones

(348)Guisado, Hctor, cit., p. 247.

(349) Cit. p. 530.

(350)8/8/1997, DT, 1997-B, 2013.

(351)Grisola, Julio A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, Bs. As., LexisNexis, ps. 200 y
201; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 531.

(352)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 533.

(353)Simon, J. C.-Simon, J. C. (h.), "Acerca del plenario "Baglieri", RDL 2001-1, "La Solidaridad en el contrato de
trabajo", p. 267.

(354)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 535.

(355)Guisado, Hctor, p. 248.

(356) Defendida, entre otros, por Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, ps. 70 a 73; Etala, Carlos, cit., p. 581; Fernndez
Madrid, Juan C., t. 2, ps. 966 y 967; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 536; Guisado, Hctor, cit., p.
250 quien agrega que es la que mejor satisface la finalidad tuitiva del precepto en examen.

(357)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 536.

(358)Etala, p. 582; Guisado, p. 243; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 529.

(359)Etala, Carlos, cit., p. 582.

(360)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 529.

(361)Guisado, Hctor, p. 244.

(362)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., ps. 529/530; Fernndez Madrid, cit., t. 2, ps. 967 y 968.

(363)Guisado, Hctor, cit., p. 229; Lpez, Justo, t. 2, p. 876.

(364)Guisado, Hctor, cit., p. 251 y 252; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 556. En tal sentido, sealan
estos autores que el trabajador puede negarse a aceptar la cesin sin expresar causa ni agravio alguno, pues
importa un verdadero desarraigo del lugar y del grupo humano donde vena desarrollando tareas hasta ese
momento.

(365)Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid, Juan Carlos, t. 2, ps. 1093 y 1094.;Etala, Carlos, p.
583.

(366)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 555.

(367)Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p. 1094.; Etala, cit., p. 583. El estatuto de
jugadores profesionales de ftbol (ley 20.160) dispone que el contrato de un jugador podr ser transferido a otro
club "con el consentimiento expreso" del futbolista, en cuyo caso ste debe convenir con el club la formalizacin
de un nuevo contrato (por escrito) que debe ser registrado (art. 14).

(368)Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 45, Guisado, Hctor, cit., p. 252.

(369)Lpez, Justo-Centeno, Norberto-Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p. 877; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p.
45; Guisado, ps. 228 y 229.

(370)Herrera Enrique, cit., t. 2, p. 354; Guisado, Hctor, p. 253.

(371)Guisado, Hctor, cit., p. 253.

(372)Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 43; Guisado, p. 252; Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 555.

(373)Guisado, Hctor, cit., p. 253.

(374)Guisado, Hctor, cit., p. 254.

(375)Lpez Justo, t. 2, p. 878;Etala, Carlos, p. 584;Herrera, Enrique, t. 2, p. 355;Fernndez Madrid, Juan C., t. 2,
p. 972,Guisado, Pedro, cit., p. 255.

(376)Vzquez Vialard, Antonio, cit., t. 5, p. 79, Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, cit., p. 560.

(377)Hierrezuelo, RicardoyNuez, Pedro, cit., p. 558. Ambos supuestos se encuentran regulados en el Estatuto
del Jugador de Ftbol Profesional (arts. 14 y 15).

(378) Esto resulta aplicable propiamente al caso de transferencia del establecimiento (arts. 225 a 228, LCT) ya
que es poco imaginable la cesin pura de la relacin laboral (sin transferencia del establecimiento) del art. 229,
ib. (Guisado, cit., ps. 255/256; Lpez, Justo, t. 2, p. 879 y Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 79.

(379)Hierrezuelo, Ricardo y Nuez, Pedro, sealan que, al no aplicarse la responsabilidad solidaria, incluso en
los casos de expropiacin ser el empleador quien deba abonar las indemnizaciones por despido incausado de
aquellos trabajadores que se consideren en situacin de despido indirecto al no aceptar pasar a trabajar para el
Estado. Esta circunstancia deber ser tenida en cuenta por el Estado a la hora de indemnizar al empleador.
Asimismo, cuando la transferencia se produzca por un negocio jurdico bilateral, en el precio a pagar se deber
incluir la indemnizacin de aquellos que rescindan el vnculo laboral (cit., p. 563).

(380)Etala, Carlos A., cit., p. 584; Lpez Justo, Centeno, Norberto, Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p.
1097; Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 458; Hierrezuelo, Ricardo - Nuez Pedro, cit., p. 561.

(381)Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 457; Guisado, Hctor, cit., p. 256.

(382)Lpez, Justo, t. 2, p. 879; Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 79; Hierrezuelo, Ricardo - Nuez Pedro, cit., p.
561; Guisado, Hctor, cit., p. 256.

(383) Pese al desprendimiento de funciones, el Estado an conserva algunas que escapan a la esfera del
Derecho Administrativo para ubicarse en el sector privado; y hay sectores de trabajadores que, siendo
dependientes de la Administracin Pblica, se les aplica la LCT por un acto expreso o porque se los incluye en el
rgimen de las convenciones colectivas (Hierrezuelo, Ricardo Nuez, Pedro, cit., p. 561).

(384)Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, p. 82 y 83; Hierrezuelo Ricardo, Nuez Pedro, cit., ps. 561 y 562.

(385)Etala, Carlos, cit., p. 585; Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 458; Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p. 970; Guisado,
Hctor, cit., p. 257.

(386)Krotoschin, Ernesto, t. 1, p. 458; Guisado, Hctor, cit., p. 256.

(387)Lpez, Justo, Centeno, Norberto, Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, ps. 879 y 880.

(388)Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p. 970; Guisado, Hctor, cit., p. 256; Hierrezuelo, Ricardo- Nuez Pedro,
cit., ps. 562 y 563.

(389)Etala, Carlos, cit., p. 585;Hierrezuelo Ricardo, Nuez, Pedro, cit., p. 563.

(390)Krotoschin, Ernesto, p. 458; Lpez, Justo, cit., t. 2, p. 880; Etala, Carlos, cit., p. 585;Guisado, Hctor, cit., p.
257; Hierrezuelo Ricardo, Nuez, Pedro, cit., p. 563

(391) t. 5, p. 83.

(392)Guisado, Hctor, cit., p. 258.

(393)Lpez, Justo, t. 2, p. 881; Guisado, Hctor, cit., p. 259.

(394)Krotoschin, Ernesto, p. 458;Hierrezuelo, Ricardo - Nuez,Pedro, cit., ps. 563 y 564;Etala, Carlos, cit., p. 585.
Sobre la falta de indicacin en el sentido de que deba aplicarse, necesariamente, el ms favorable, este autor
sostiene que, en tal caso, el trabajador podra no aceptar el cambio y darse por despedido.

(395)Guisado, Hctor, cit., ps. 259 y 260, quien adhiere a esta postura pues opina que la norma (ms all de su
desafortunada redaccin) parece ms bien orientada a evitar que se produzca un "vaco de regulacin" y no a
otorgar a la empresa estatal la facultad de elegir discrecionalmente el rgimen jurdico aplicable. El envo a los
regmenes de empresas similares tendra, entonces a su juicio un carcter supletorio (para el caso en que
no hubiera convenio de actividad ni tampoco convenio especfico para la empresa cesionaria) y no optativo.

(396) Sobre el marco que regula del proceso de privatizaciones y resea de los Fallos: relevantes de la CS,
sobre la materia puede consultarse Hierrezuelo, Ricardo, Nuez, Pedro, cit., ps. 565 y ss.

(397)Fernndez Madrid, Juan C., t. 2, p. 971; Etala, Carlos, cit., p. 585; Guisado, Hctor, cit., p. 260.

(398) Conf. cit., t. 5, p. 85; Guisado, Hctor, cit., ps. 260 y 261.

(399)Guisado, Hctor, cit., p. 261. Vase ley 23.696 y dec. 1803/1992. El autor pone nfasis en que la solucin
de las cuestiones ante futuras privatizaciones deber buscarse, ante todo, en la legislacin particular que las
regule, que no necesariamente tiene que adoptar criterios coincidentes con los de aquella ley o con los de
la LCT. A falta de disposicin especfica sobre el punto en la ley especial, considera que la transferencia que
efecta el Estado a manos privadas quedar alcanzada por los arts. 225 a 228 de la LCT, aunque slo en la
medida en que los dependientes de la empresa a privatizar estuvieran regidos por esta ltima ley (cit., p. 264).

(400)17/12/96, Fallos: 319:3071.

(401)Guisado, Hctor, cit., p. 262.

(402)CSJN, "Taschowsky" (21/3/2000), CSJN, Fallos: 323:506; "Armoa" (9/11/2000) Fallos: 323:3381, entre
otros.
(403) Pueden consultarse los fallos eseados en Guisado, p. 263 y 264 y Litterio, Liliana, "Alcance de la
responsabilidad solidaria de las empresas privatizadas", en Vzquez Vialard, Antonio-Fera, Mario, El derecho
laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin. Casos tpicos, La Ley, Bs. As., 2003, ps. 207/237.
 Titulo XII

De la Extincin del Contrato de Trabajo

Captulo I

Del Preaviso

Por Carlos M. del Bono

Plazos

Art. 231 (Texto segn ley 25.877). El contrato de trabajo no podr ser disuelto
por voluntad de una de las partes, sin previo aviso, o en su defecto, indemnizacin
adems de la que corresponda al trabajador por su antigedad en el empleo, cuando
el contrato se disuelva por voluntad del empleador.

El preaviso, cuando las partes no lo fijen en un trmino mayor, deber darse con la
anticipacin siguiente:

por el trabajador, de QUINCE (15) das; por el empleador, de QUINCE (15) das
cuando el trabajador se encontrare en perodo de prueba; de UN (1) mes cuando el
trabajador tuviese una antigedad en el empleo que no exceda de CINCO (5) aos y
de dos (2) meses cuando fuere superior.

Sumario: A) Concepto y finalidad del preaviso; B) Los plazos del preaviso; C)

Breve resea histrica.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 19, 92 bis, 62, 63, 94, 232, 233, 235, 236, 237, 238, 239
LCT, art. 73 ley 24.013, 95 ley 24.467.

A) Concepto y finalidad del preaviso

Derivacin obligada de los deberes de conducta genricamente exigibles en toda

relacin convencional, y en especial de los previstos para el contrato de trabajo
principalmente por los arts. 62 y 63 de la LCT, el "preaviso", puede definirse como la
manifestacin de la voluntad emanada del trabajador o del empleador segn quin
ponga fin al contrato, tendiente a provocar la extincin del vnculo laboral. En el
caso del trabajador, el preaviso ser exigible cuando este decida poner fin a su
contrato de trabajo mediante "renuncia". (conf. art. 240, LCT)(404) y en el caso del
empleador toda vez que la extincin de la relacin laboral se produzca por "despido
sin justa causa". (art. 231, LCT), por "vencimiento del plazo", pactado en el contrato
de trabajo a plazo fijo (art. 250, LCT) y por "jubilacin del trabajador", en el supuesto
contemplado por el art. 252, LCT.

Es fcil comprender que cualquier relacin contractual bien entendida, al estar

regida por la "buena fe", impone a aquel que voluntariamente decida poner fin a la
vinculacin un mnimo de anticipacin en la comunicacin de su decisin rescisoria.
En el caso del empleado, la figura del "buen trabajador". (conf. art. 63, LCT) exige a
este el anoticiamiento previo y anticipado de su voluntad de poner fin a la relacin
laboral, posibilitando de tal modo al empleador la contratacin de un reemplazante
para las tareas hasta entonces a su cargo, o la reorganizacin de las tareas
conforme a los poderes de direccin y organizacin que titulariza (conf. arts. 64, 65 y
cc., LCT). E igualmente, en el caso del dador de trabajo, la figura del "buen
empleador". (conf. art. 63, LCT) impone la obligacin de evitar la comunicacin
intempestiva al dependiente de algo tan trascendente como es la prdida del
empleo, dando un tiempo suficiente como para permitir la bsqueda de una nueva
fuente de trabajo, tal como adems lo evidencia la "licencia diaria", prevista por el
art. 237, LCT precepto que analizo ms abajo.

Precisamente por tratarse de una derivacin obligada de las reglas de la buena fe, el
preaviso slo puede ser exigido en aquellos supuestos en que la extincin
contractual es "voluntaria", y desvinculada de incumplimientos contractuales
atribuibles a la otra parte o de causas objetivas que imponen, inevitablemente, la
extincin del contrato. De ah, que el preaviso no sea una conducta exigible en
aquellos casos en que la extincin del contrato se produce por:

1) Extincin por causas ajenas a la voluntad de las partes. Tal lo que sucedera en
los supuestos de "fuerza mayor", o "falta o disminucin de trabajo". (conf. art. 247,
LCT), "muerte del trabajador". (conf. art. 248, LCT); "muerte del empleador". (conf.
art. 249, LCT), "quiebra del empleador", en los supuestos del art. 251, LCT;
"incapacidad o inhabilidad del trabajador". (conf. art. 254, LCT);

2) Extincin por voluntad concurrente de las partes segn el supuesto que autoriza
el art. 241, LCT;

3) Extincin por causas atribuibles al trabajador o al empleador, segn sea el caso

(conf. arts. 242 y 243, LCT);

En mi opinin, el preaviso tiene una doble justificacin. Por un lado, opera en el

contrato de trabajo por tiempo indeterminado, como garanta de anoticiamiento
previo y con la anticipacin legal suficiente de la extincin de la relacin laboral,
tanto para el empleador como para el trabajador. Y tambin, en el contrato de
trabajo a plazo fijo, como medio para que el empleador ratifique su voluntad de
apartarse del principio general de contratacin por tiempo indeterminado. Tal lo que
sucede cuando la contratacin a plazo fijo es por perodos iguales o mayores a un
mes, hiptesis en las que aun cuando las partes anticipadamente se sujetaron a la
duracin definida del vnculo contractual, la ley exige al empleador una suerte de
"ratificacin", de esta voluntad comn a travs del "preaviso". (v. art. 94, LCT).
B) Los plazos del preaviso

El art. 231 fija plazos diferenciados a ttulo de "mnimos inderogables", dejando a

salvo la posibilidad de que por acuerdo de partes (y aado, o convenio colectivo de
trabajo), se fijen plazos mayores. Corresponde subrayar que la obligatoriedad de un
perodo u otro, opera con relacin al contrato de trabajo por tiempo indeterminado ya
que cuando se trata del contrato de trabajo a plazo fijo, el preaviso slo se establece
en el caso del empleador dentro de un rango mnimo (1 mes) y mximo (2
meses) con independencia de la antigedad adquirida por el trabajador, solucin
concordante con el plazo mximo legalmente permitido para la contratacin a plazo
que es segn el art. 93, LCT de cinco aos.

Tambin cabe puntualizar que la diferenciacin de plazos prevista por este art. 231,
se da slo con relacin al empleador pues el preaviso exigible al trabajador es
establecido en un trmino nico de QUINCE (15) das, independientemente de su
antigedad.

1) Preaviso exigible al empleador. En el caso del empleador, se establecen

como mnimo tres diferentes plazos, todos ellos modulados en funcin a la
antigedad registrada por el trabajador, a saber:

a) Perodo de prueba. El preaviso exigible es de QUINCE (15) das cuando el

trabajador se encontrare en perodo de prueba (ver art. 92 bis, LCT); vale decir
desde el momento mismo de la contratacin y hasta el tercer mes de antigedad.
Por supuesto que esta suerte de "plazo reducido", de preaviso slo opera en tanto y
en cuanto la contratacin se ajuste estrictamente a las pautas y lineamientos
previstos por el art. 92 bis LCT). De no ser as, y como obligada derivacin de la
recta inteligencia del art. 92 bis, LCT, la jurisprudencia tiene resuelto que el preaviso
otorgado en tales condiciones resulta ineficaz (v. CCiv., Com., del Trabajo y de
Familia de Villa Dolores, sala unipersonal N 1, 23/8/2002, "Radicci, Hctor Alberto c.
Jurez, Mara A. y otra", LLC, 2003 (noviembre), 1312).

Conviene puntualizar que el texto legal no requiere una "antigedad mnima", para
preavisar aun cuando se estuviera transitando el perodo de prueba, solucin
que en cambio s estuvo prevista durante la vigencia del rgimen introducido por la
ley 25.013 (ver infra , punto C, 5).

b) Antigedad superior a tres meses y no excedente de cinco aos. En tales

condiciones, el preaviso exigible es de UN (1) mes cuando la antigedad del
trabajador sea superior a tres meses y no exceda de cinco aos;

c) Antigedad mayor a cinco aos. De DOS (2) meses cuando la antigedad del
trabajador fuese superior a cinco aos;

d) Hiptesis especiales. En adicin a estos plazos de carcter general, existen dos

supuestos que merecen ser considerados como "hiptesis especiales". Ellos son los
previstos por el art. 252 LCT y los que corresponden al rgimen especial de la
ley 24.467. Veamos.

d.1) Hiptesis del art. 252, LCT. Alguna jurisprudencia interpreta que en el supuesto
previsto por el art. 252, LCT se regula un plazo especial de "preaviso", interpretacin
sustentada en la redaccin que observa el tercer prrafo del precepto a cuyo
comentario nos remitimos (conf. CNTrab., sala VIII, 13/12/2000, "Girardo, Severino
c. Consorcio Belgrano 510", DT, 2001-A, 648; CNTrab., sala X, 30/6/1998, "Minuzzi,
Jorge M. c. Aerolneas Argentinas SA", DT, 1998-B, 2456; SCBA, 20/4/1999, "Pikec
de Plesko, Mara y otros c. Oblak Hnos. SA", LLBA, 1999, 671; DT, 1999-B, 1844).

d.2) Hiptesis del rgimen especial de la ley 24.467. Las empresas comprendidas
bajo este rgimen cuentan con un plazo comn de preaviso de UN (1) mes
cualquiera sea la antigedad del trabajador. Ver "infra", punto C) 4.

2) Preaviso exigible al trabajador

De igual modo, el texto legal impone al trabajador la carga de preavisar su voluntad

de extinguir el contrato de trabajo, fijando el lmite en un nico plazo de UN (1) mes.
El texto de la norma no contiene ninguna referencia especfica limitando o
condicionando su aplicacin.

No obstante ello, reiterada jurisprudencia nacional se ha encargado de precisar su

procedencia cindola exclusivamente a los supuestos en que la extincin del
contrato de trabajo, en forma intempestiva y sin previo aviso, obedezca a razones
imputables a la "mala fe", del trabajador, criterio receptado antiguamente por el
Plenario 206 de la CNTrab. (autos "Podest, Olivo c. Antrtida Argentina SA de
Transportes", del 22/5/1975, LA LEY, 1975-C, 147 y en DT, 1975, 563) y cuya
doctrina se fij en los siguientes trminos: "El empleador no tiene derecho a
reclamar la indemnizacin por falta de preaviso, prevista por el art. 157, inc. 6 del
Cd., de Comercio (ley 11.729), cuando el trabajador se da por despedido, salvo que
quede acreditada la mala fe de este". En sntesis, de acuerdo con esta doctrina,
debe probarse que existi un obrar doloso tendiente a causar un perjuicio en los
trminos definidos por el art. 931 de la normativa civil (conf. CNTrab., sala VII,
4/6/1998, "Farreras, Hctor A. c. Liebl, Jos SA", DT, 1999-A, 77; CNTrab., sala II,
21/8/1997, "Lombardo, Alberto O. c. Omagi SA", La Ley Online).

Debo aadir otra consideracin, de orden estrictamente prctico vinculado con la

eficaz exigibilidad de esta obligacin al trabajador.

En rigor, las posibilidades del empleador de hacer efectiva la "indemnizacin

sustitutiva", por falta de preaviso de su trabajador de modo ms o menos
inmediato son prcticamente inexistentes. Y digo esto porque frente al hecho
consumado de la desvinculacin, el empleador no podr practicar lcitamente
ninguna "retencin, deduccin o compensacin", por tal concepto en la
correspondiente liquidacin final habida cuenta que tal posibilidad no se encuentra
contemplada dentro de la enumeracin contenida en los arts. 132, 135 y cc., de la
LCT. De modo que, al menos desde el punto de vista terico, slo quedara expedita
la accin judicial del empleador para reclamar el pago de la indemnizacin
correspondiente por el preaviso omitido, con las limitaciones ya apuntadas en orden
a la doctrina jurisprudencial precedentemente reseada.

3) Cmputo de los plazos

No obstante la aparente sencillez del texto legal, un par de cuestiones deben ser
resueltas a la hora de fijar el criterio de aplicacin para el cmputo de los plazos del
preaviso.

a) Una primera cuestin que se nos plantea es la relativa al momento en el que

corresponde establecer o determinar la antigedad del trabajador a los fines de
aplicar el plazo del preaviso exigible al empleador (15 das, un mes o dos meses
segn sean las hiptesis). En otras palabras, cmo habr de computarse el plazo
del preaviso cuando la antigedad del trabajador experimenta un "cambio de rango",
en el lapso comprendido desde su notificacin y hasta la fecha fijada como de
extincin del contrato de trabajo? En tales condiciones, habr que computarse la
antigedad del trabajador a la fecha de extincin del contrato de trabajo o a la fecha
en que se notifica el preaviso?

Como lo explica Herrera(405) frente al planteo de la cuestin acerca de cul es la

extensin que corresponde otorgar cuando el trabajador cumple antigedad durante
su transcurso, habr que estar a la solucin propiciada por Justo Lpez(406) quien
interpretaba que habra que tener en cuenta la antigedad del trabajador en el
momento en que comienza a correr el lapso del preaviso, fecha en que se
determinan las condiciones de otorgamiento de ese derecho.

Esta interpretacin, concordara con los lineamientos sentados por los arts. 18 y 19
de la LCT. En particular, con el primero de los preceptos mencionados habida
cuenta que el mismo aborda concretamente la temtica relativa al otorgamiento de
derechos al trabajador "en funcin de su antigedad", resolviendo el tpico por la
determinacin computando el tiempo de servicio efectivamente trabajado. Y con
base en esta premisa sera admisible concluir que al momento de otorgar el
preaviso, es el tiempo de servicio efectivamente trabajado hasta entonces el que
determina la magnitud de la antigedad.

Sobre estas conclusiones formular una salvedad. No hay que perder de vista que la
interpretacin doctrinaria de Herreray Justo Lpez citadas prrafos atrs, se basaba
en los textos legales anteriores a la introduccin del plazo especial de preaviso
previsto para el "perodo de prueba", y que en la actualidad, la misma se encontrara
en pugna con la solucin legal prevista por el actual art. 231 LCT luego de su
reforma por la ley 25.877, ya que jams podra concluirse en la validez de un
preaviso de quince das notificado durante el perodo de prueba, pero fijando como
fecha de extincin una posterior al vencimiento del plazo establecido por el art. 92
bis, LCT. En sntesis, interpreto que para el "perodo de prueba", rige un criterio
diferenciado, imponiendo la ley la validez del preaviso de quince das, en tanto y en
cuanto la fecha de extincin del contrato de trabajo tenga lugar dentro del lapso
temporal fijado por el art. 92 bis, LCT y siempre que se renan las restantes
condiciones exigidas por el precepto legal.

b) La segunda cuestin a analizar es la relativa a la fecha de inicio del plazo del

preaviso. Nuevamente la ley 25.877 introdujo en este tema una sustancial
modificacin ya que con la nueva redaccin asignada al art. 233 LCT, los plazos del
preaviso comenzarn a correr a partir del da siguiente al de la notificacin del
preaviso, solucin que difiere de la vigente con anterioridad al menos para el
contrato de trabajo por tiempo indeterminado, que fijaba el comienzo del cmputo
a partir del primer da del mes siguiente al de la notificacin.
Con el actual texto del art. 233 LCT y sin perjuicio de la resea histrica y dems
consideraciones que expongo ms adelante, se uniformizan las metodologas de
cmputo aplicables para el contrato de trabajo por tiempo indeterminado, a plazo fijo,
y para las contrataciones realizadas en el marco del rgimen especial de la
ley 24.467.

C) Breve resea histrica

Considero de inters una breve resea histrica de los antecedentes legislativos y

jurisprudenciales relativos al instituto del preaviso.

1. En la ley 11.729, el preaviso lo contemplaba el art. 157(407). Estableca que el

preaviso deba ser de uno o dos meses segn que la antigedad del trabajador fuera
de hasta 5 aos o ms, respectivamente. La norma precitada a diferencia de la
que posteriormente se incorporara a la LCT, determinaba que los plazos del
preaviso correran "...desde el ltimo da del mes en que se comunica la cesanta...".

2. Llegamos as a la sancin de la ley de Contrato de Trabajo (t.o. ley 20.744) cuyo

art. 252 creaba, para el empleador, tres plazos de preaviso, a saber: a) de un mes
cuando la antigedad del trabajador no exceda de 5 aos; b) de dos meses cuando
no exceda de los 10 aos y c) de 3 meses cuando la antigedad superaba los 10
aos, acotando el texto del art. 252 que: "...Estos plazos debern cumplirse
ntegramente, no pudiendo sustituirse parcialmente por indemnizaciones". Como se
advierte, tal vez la principal innovacin con relacin al rgimen legal anterior
radicaba en el modo de computar los plazos: en lugar de contarse el preaviso a
partir del ltimo da del mes en que es practicado el mismo deba de realizarse a
partir del primer da del mes siguiente al de su notificacin. La modificacin no tena
mayores efectos en la prctica aunque, en rigor, tornaba ms precisa la aplicacin
del precepto.

3. La reforma del ao 1976 (ley 21.297) simplific los plazos del preaviso para el
empleador fijndolos conforme al texto del por entonces art. 231, inc. "b", LCT
en uno (1) y dos (2) meses segn que la antigedad del trabajador fuera de hasta
cinco aos o superior. En otras palabras, se elimin el preaviso de tres (3) meses
para los trabajadores de ms de diez aos de antigedad. Por lo dems, el texto del
art. 233, LCT mantuvo sin variantes la redaccin que antes contena el art. 254, LCT.

4. Con la vigencia de la ley 24.467 conocida como ley de las "Pequeas y

Medianas Empresas", el instituto del preaviso experiment una modificacin
sustancial. Al menos con relacin al mbito de aplicacin de este rgimen general
consagrado para regir "El contrato de trabajo y las relaciones laborales en la
pequea empresa (PE)...". (art. 83, ley cit.)(408) .

Y digo que en aquel entonces, el preaviso experiment una modificacin sustancial

en este rgimen de la pequea empresa, porque segn lo establece el art. 95 de la
citada ley 24.467: "En las pequeas empresas el preaviso se computar a partir del
da siguiente al de su comunicacin por escrito, y tendr una duracin de un mes
cualquiera fuese la antigedad del trabajador. Esta norma regir exclusivamente
para los trabajadores contratados a partir de la vigencia de la presente ley".
En sntesis, se estableci un preaviso uniforme de un (1) mes cualquiera sea la
antigedad del trabajador, computndose su plazo de modo directo esto es a partir
del da siguiente al de su notificacin rgimen abiertamente en pugna con el general
vigente por entonces en el art. 233, LCT (t.o. segn dec. 390/1976).

5) El 24/9/1998 se publica en el Boletn Oficial la ley de Reforma Laboral 25.013

cuyas disposiciones se aplicaban "...a los contratos de trabajo que se celebren a
partir de la entrada en vigencia de esta ley...", operatividad que, segn los
lineamientos del art. 2 del Cdigo Civil, se produjo a partir de las cero horas del
3/10/1998.

A travs del art. 6 de la ley, se estableca otro rgimen particular de preaviso fijando
tres perodos netamente diferenciados, y muy similares aunque no idnticos al
actualmente en vigencia luego de la reforma introducida por la ley 25.877:

a) de quince (15) das, para los trabajadores comprendidos en un rango de

antigedad superior a treinta (30) das y hasta tres (3) meses;

b) de un (1) mes para los trabajadores con una antigedad superior a tres (3) meses
y hasta cinco (5) aos;

c) de dos (2) meses para los trabajadores con una antigedad superior a cinco (5)
aos;

Ergo, a partir del 3/10/1998 exista un "tercer", rgimen de preaviso, distinto del
general previsto por aquel entonces en los arts. 232 y cc., de la LCT y del especial
previsto por el la ley 24.467, y aplicable slo a los contratos de trabajo celebrados a
partir del 3/10/1998.

Al igual que como lo dispone el art. 95 de la ley 24.467, el art. 6 de la ley 25.013
estableca que "...Estos plazos corrern a partir del da siguiente al de la notificacin
del preaviso", concluyendo en la clsica definicin de la "indemnizacin sustitutiva",
al disponer que: "La parte que omita el preaviso o lo otorgue de un modo
insuficiente, deber abonar a la otra una indemnizacin sustitutiva equivalente a la
remuneracin que correspondera al trabajador durante los plazos sealados".

Una de las novedades que consagraba el nuevo rgimen de la ley 25.013 y que lo
distingua del general de la LCT. y del especial de la ley 24.467, era la
explicitacin de que el preaviso y la correlativa indemnizacin sustitutiva en caso
de ser este ltimo omitido u otorgado insuficientemente, slo proceda a partir del
primer mes de antigedad conclusin que surge del mismo texto legal desde que el
plazo mnimo all establecido para preavisar (15 das) slo es exigible para el
empleador cuando "...el trabajador tuviese una antigedad en el empleo de ms de
treinta das...", solucin que insisto se distingua del rgimen general de la ley
de Contrato de Trabajo toda vez que pese a lo dispuesto en el art. 92 bis, LCT
nada se dice en el texto acerca la antigedad mnima requerida para preavisar. La
otra innovacin que movi a distintos debates doctrinarios fue la omisin de
toda referencia acerca del instituto de la "integracin del mes del despido", en
aquellos casos en que la extincin voluntaria del contrato de trabajo tena lugar sin
preaviso y en fecha que no coincidiera con el ltimo da del mes.
6) Con la sancin de la ley 25.877, al reformarse el art. 231, LCT, slo coexisten el
rgimen general all reglamentado, junto con los especiales previstos por la
ley 24.467 y el art. 252 LCT.

Resea jurisprudencial

A) Concepto y finalidad del preaviso;

1) Extincin por causas ajenas a la voluntad de las partes:

"Cuando el contrato se extingue por incapacidad absoluta, la indemnizacin

sustitutiva del preaviso y la integracin del mes de despido resultan improcedentes,
toda vez que aqulla incapacidad descarta la posibilidad de que el trabajador
obtenga otra ocupacin, y en tal caso la institucin del preaviso carece de
sentido". (CNTrab., sala VII, diciembre 13-991, "Meana de Galimberti Alba c. Norigal
SA". S. 20.262).

"Siendo el sndico quien seleccion el personal que continuara laborando, procede

el preaviso pertinente (art. 187, ley 19.551) pues no es el mismo supuesto en que la
extincin se produce por la quiebra, o sea impuesta por la ley". (CNTrab., sala VII,
junio 5-995, "Renzini, Jorge c. Aceros Bragado SA", DT, 1995-B, 1650).

"Es improcedente la verificacin del rubro preaviso incoada por el trabajador, pues
dicha indemnizacin no se encuentra dentro de las previstas en el art. 251 de la Ley
de Contrato de Trabajo". (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) para el caso de
quiebra."(Clnica Finochietto S. Central s/quiebra s/inc. de verif. promov. por: Avila,
Elva E. Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 29/11/2002, LA
LEY, 2003-C, 140IMP, 2003-A, 1483).

"Slo en el supuesto del prr. 4 del art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT,
1974-805, t.o. 1976-238) que regula el caso de extincin de la relacin por
imposibilidad absoluta de ejecucin, no rige la obligacin de preavisar, exigencia que
s rige en los supuestos de los prrs. 2 y 3, obligacin que es conceptual y
prcticamente adecuada a situaciones en las que el trabajador conserva un grado de
capacidad de trabajo que le permite aspirar a un nuevo empleo". (CNTrab., sala VIII,
8/2/2001, "Ceccherini, Norberto N. c. Lnea 213 SA de Transporte DT", 2001-A,
1000).

"Ante la situacin de quiebra de la empleadora no es procedente la indemnizacin

por preaviso, ya que las cesantas no se producen por decisin del ex empleador
sino como consecuencia del estado de quiebra o de la finalizacin de la suspensin
dispuesta por la ley". (CNTrab., sala VI, 27/2/1998, "Guini, Mirta C. c. Novida SA
Argentina", DT, 1998-B, 1474).

"Si el contrato de trabajo se extingue por la quiebra no imputable al empleador, el

trabajador tendr derecho a una indemnizacin equivalente a la dispuesta por causa
de fuerza mayor o de disminucin de trabajo no imputable al empleador, que
representa la mitad de la acordada sin justa causa, pero este sistema no comprende
el preaviso o su indemnizacin sustitutiva ni el rubro integracin del mes del
despido". (Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial Nro. 1 de Azul, 1/11/1995,
"Azcona SA, Carlos R., inciso de rev. por: Arstegui, Ismael E", DT, 1996-A, 1227).

"Debe revocarse la resolucin que rechaz la pretensin de cobro de la

indemnizacin por despido y preaviso promovido por un trabajador en tanto qued
determinado que existi relacin laboral con anterioridad a la declaracin de
falencia, la que continu en el caso, en tareas de vigilancia al decidirse la
continuacin provisoria de la explotacin, pues ello determina la procedencia del
reclamo por los servicios prestados (arg. arts. 1, 2, 3, 10, 21, 22, 23 y ss., Ley de
Contrato de Trabajo y arts. 257 y 263, a contrario, ley 24.522 de concursos y
quiebras Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175; LV-D, 4381- ). Las hiptesis de
resolucin del contrato de trabajo establecidas en el art. 198, segundo prr., de la
ley 24.522 de concursos y quiebras (Adla, LV-D, 4381) despido del dependiente
por el sndico, cierre de la empresa o adquisicin por un tercero de ella o de la
unidad productiva en la cual el dependiente cumple su prestacin no pueden
considerarse como despido por quiebra, por lo que se trata de indemnizaciones que
gozan del beneficio del art. 240 de dicha ley y por ende no necesitan
verificacin".(Cmara 1a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del
Plata, sala II, 14/11/2002, "Parisse, Oscar s/inc., de verif., en: Argenbel SA", LA LEY,
2003-B, 695).

B) Los plazos del preaviso;

1) Preaviso exigible al empleador

"Es procedente el reclamo por indemnizacin sustitutiva del preaviso e

indemnizacin por antigedad o despido si pese a que el trabajador carece de la
antigedad mnima de tres meses prevista en el art. 92 bis de la Ley de Contrato de
Trabajo, el empleador no registr el contrato, por lo cual debe entenderse que
renunci al perodo de prueba y a valerse de sus beneficios".(CCiv., Com. del
Trabajo y de Familia de Villa Dolores, sala unipersonal Nro. 1, 23/8/2002, "Radicci,
Hctor Alberto c. Jurez, Mara A. y otra", LLC, 2003 (noviembre), 1312).

"Dada una garanta temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no

es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que
el contrato se extinga una vez vencida dicha garanta". (CNTrab., en pleno,
13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833 DT, 1996-B, 2073).

2) Preaviso exigible al trabajador

"El empleador no tiene derecho a reclamar la indemnizacin por falta de preaviso,

prevista por el art. 157, inc. 6 del Cd., de Comercio (ley 11.729), cuando el
trabajador se da por despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de
este". (autos "Podest, Olivo c. Antrtida Argentina SA de Transportes", del
22/5/1975, LA LEY, 1975-C, 147 y en DT, 1975-563).

"El empleador no tiene derecho a reclamar la indemnizacin por falta de preaviso,

prevista por el art. 157, inc. 6 del Cd., de Comercio (ley 11.729), cuando el
trabajador se da por despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de ste
(plenario CNTrab. 206 DT, 19.75563), por lo que debe probarse que existi un obrar
doloso tendiente a causar un perjuicio en los trminos definidos por el art. 931 de la
normativa civil". (CNTrab., sala, VII 4/6/1998, "Farreras, Hctor A. c. Liebl, Jos SA",
DT, 1999-A, 77).

"La finalidad del instituto del preaviso respecto del empleador es la de mantener la
continuidad de la produccin, dndole tiempo para buscar y contratar un
reemplazante del trabajador que se va. Para evitar el perjuicio que le causara la
ruptura intempestiva del contrato de trabajo dispuesta por el trabajador, el empleador
puede exigirle el cumplimiento del preaviso y, ante la negativa a cumplirlo, el pago
de la indemnizacin sustitutiva". (CNTrab., sala VI, agosto 24-988 "Britos, Nstor H.
c. Place Boutique SA", DT, 1988-B, 2141).

"En el supuesto de renuncia, el empleador puede reclamar la indemnizacin por falta

de preaviso slo mediando mala fe del dependiente, pues la ausencia de esta priva
al acto de la voluntad de causar un perjuicio; lo mnimo que se puede requerir es que
la empleadora la reclame el cumplimiento de la obligacin de preavisar y le haga
saber que slo quedar desvinculado a partir del cumplimiento de dicha
obligacin". (CNTrab., sala VI, junio 30-988, "Montero, Juan F. c. Crdoba 2350 SA",
TySS, 1988-745).

"No puede razonablemente exigirse al trabajador otorgar preaviso y trabajar un mes

ms, cuando a la fecha de su renuncia ya se le adeudaban tres remuneraciones
mensuales y nada haca presumir que no se obrara de igual modo respecto del mes
correspondiente al preaviso que se omitiera. Si bien la obligacin de preavisar es
bilateral, no debe olvidarse que no slo el empleador cuenta con mayores medios
para paliar en forma inmediata la ausencia del trabajador, sino que en casos en que
a la renuncia le anteceden incumplimientos contractuales graves del empleador, a
los efectos pretendidos, la misma resulta asimilable al despido indirecto".(CNTrab.,
sala II, 21/8/1997, "Lombardo, Alberto O. c. Omagi SA", La Ley Online).

3) Hiptesis especiales

"No es vlido el preaviso otorgado al concertarse un contrato de trabajo a plazo fijo

por cuatro meses". (CNTrab., Acuerdo Plenario N 182, 5/10/1972, respondiendo a
la cuestin: "Celebrado un contrato de trabajo por un plazo fijo de cuatro meses es
vlido el preaviso otorgado al momento de la concertacin?", Publ. en La Ley Online
y en DT, 1972-789).

"Conforme surge del prr. 3 del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT,
1974-805,t.o. 1976-238) la intimacin para el inicio de los trmites de jubilacin
opera como un verdadero plazo de preaviso de que el contrato se extinguir por la
causal invocada al cumplirse una de las condiciones a que se halla sometida, esto
es la obtencin de la jubilacin o el vencimiento del plazo de un ao que prescribe la
norma por lo que, al cumplirse la condicin o el plazo, el contrato de trabajo se
extingue sin responsabilidad indemnizatoria. La propia mecnica del preaviso no
requiere a su vencimiento de ninguna otra formalidad para que se consume la
extincin de la relacin pues vencido el plazo opera la desvinculacin". (En el caso,
el trabajador neg la recepcin del telegrama por el que se lo intim a iniciar los
trmites jubilatorios pero, cuando se le solicit informacin acerca de dicho trmite
se limit a sostener que no tena obligacin de dar respuesta a esos requerimientos,
sin desconocer haber recibido la intimacin anterior, por lo que el tribunal consider
que sta se haba concretado".CNTrab., sala VIII, 13/12/2000, "Girardo, Severino c.
Consorcio Belgrano 510 DT", 2001-A, 648).

"La intimacin efectuada al trabajador en condiciones de jubilarse para que inicie los
trmites pertinentes reviste el carcter de preaviso, el que en esta especialsima
situacin se extiende por el plazo de un ao. El plazo de un ao que establece el
art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIVD, 3207; XXXVIB, 1175; DT,
1976-238) reconoce el carcter de preaviso, por ello se suspende durante el perodo
de enfermedad; en consecuencia la patronal no puede extinguir el contrato de
trabajo en base a dicha normativa cuando el dependiente no tena agotada su
licencia ni otorgada el alta mdica".(SCBA, 20/4/1999, "Pikec de Plesko, Mara y
otros c. Oblak Hnos. SA", LLBA, 1999, 671 - DT, 1999-B, 1844).

"La enfermedad invalidante sobreviniente a la intimacin cursada a los fines del

art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo(DT, 1976-238) no posee aptitud para
suspender el plazo por todo el tiempo que aquella perdure ya que tal argumento
resultara vlido si nos encontrramos frente al supuesto de la concesin del
preaviso en cuyo caso el art. 239 ltimo prrafo de la Ley de Contrato de Trabajo,
establece que el plazo de ste se suspender hasta que cesen los motivos que
originaron la imposibilidad de prestar servicios, pero si el trabajador se encontraba
utilizando el trmino dispuesto en el art. 252 citado, la situacin es diferente porque
si bien la intimacin formulada en tales trminos por el principal implica el
otorgamiento del preaviso, ese tramo no puede ser asimilado al aludido en el
art. 231 de la Ley de Contrato de Trabajo. Producida la intimacin mencionada en el
art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238), el contrato queda
sometido a una condicin (el otorgamiento del beneficio jubilatorio) o en su defecto,
un plazo de un ao a contar desde la notificacin al trabajador y al cumplirse este
ltimo, la relacin se extingue por mandato legal sin acarrear por s ninguna
consecuencia indemnizatoria, mientras que tal consecuencia no se modifica por la
circunstancia de que el trabajador sobrevinientemente a la intimacin contraiga una
enfermedad inculpable o derivada del trabajo, ya que si el empleador extingue la
relacin por haber vencido el plazo de intimacin oportunamente cursada, queda
relevado del pago de toda indemnizacin si no se discute el transcurso efectivo del
plazo anual y toda vez que resulta inaplicable lo dispuesto en el art. 239 ltimo
prrafo de la Ley de Contrato de Trabajo".(CNTrab., sala X, 30/6/1998, "Minuzzi,
Jorge M. c. Aerolneas Argentinas SA", DT, 1998-B, 2456).

"Cuando el contrato concluye segn lo previsto en el segundo prrafo del art. 212 de
la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) y no se trata
del caso de un trabajador que comenzar a gozar de un beneficio previsional sino de
un trabajador que debera reinsertarse en el mercado laboral en una tarea acorde
con la capacidad residual que an posee, la situacin es asimilable a la del despido
incausado por lo que es procedente el preaviso. (CNTrab., sala II, 13/12/1994,
"Marn, Blas B. c. Vinisa SA y otro").

"Aunque el art. 239 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207; XXXVI-
B, 1175) no se refiere expresamente a los trabajadores de temporada al hablar del
preaviso notificado durante la suspensin de la prestacin de servicios, debe
asimilarse a este caso, correspondiendo el pago de la indemnizacin sustitutiva del
preaviso en el caso del cese dispuesto en el perodo de receso de los trabajadores
de temporada. El art. 97 de la Ley de Contrato de Trabajo (Adla, XXXIV-D, 3207;
XXXVI-B, 1175) establece que los trabajadores de temporada adquieren a partir de
su contratacin en la primera temporada los derechos asignados a los trabajadores
permanentes, en consecuencia si durante el perodo de receso los empleadores
pudieran despedirlos sin obligacin de pago alguno, ni siquiera el preaviso, el afecto
de la disposicin antes citada sera nulo. Si bien es cierto que el preaviso es una
institucin creada para evitar a las partes los perjuicios del cese intempestivo de la
relacin laboral y en el caso de los trabajadores permanentes con prestaciones de
servicios discontinuos tal el caso del trabajador temporario el perjuicio
econmico pareciera no existir cuando se lo despide durante el receso, ya que en
dicho perodo no se pagan prestaciones, no es menos cierto que de aceptarse tal
criterio se desvirtuaran principios generales que rigen los contratos de temporada
vigentes a partir de las modificaciones impuestas por la ley 20.744".(Adla, XXXIV-D,
3207; XXXVI-B, 1175). Tribunal del Trabajo Nro. 3 de Mar del Plata,11/12/1997,
"Rossi, Alejandro J. c. Salvi Hno. SRL, Juan", LLBA, 1998, 520).

"Cabe considerar que el contrato a plazo queda transformado en uno por tiempo
indeterminado si se omite otorgar el preaviso (arts. 90 y 94, Ley de Contrato de
Trabajo - DT, 1976-238- )". (CNTrab., sala VII, 18/11/1997, "Franciosi, Rosana c.
Projects && Co. SRL").

Indemnizacin sustitutiva

Art. 232. La parte que omita el preaviso o lo otorgue de modo insuficiente deber
abonar a la otra una indemnizacin sustitutiva equivalente a la remuneracin que
correspondera al trabajador durante los plazos sealados en el art. 231.

Sumario: A) Alcances del precepto; B) Bases de clculo.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 231, 233, 235, 236, 237, 238, 239, 245 LCT.

A) Alcances del precepto

Ratificando que el preaviso es exigible en los supuestos de extincin voluntaria del

contrato de trabajo, el precepto bajo comentario impone la obligacin de abonar una
indemnizacin sustitutiva en aquellos casos en los que el preaviso no se otorga o
bien es otorgado de modo insuficiente. Este ltimo supuesto, queda reservado para
aquellos casos en los que el plazo de preaviso otorgado computado a partir de la
notificacin fehaciente practicada a la otra parte, no alcanza a completar los
perodos "mnimos", establecidos en el art. 231 segn se trate del preaviso exigible
al trabajador o al empleador y, en este ltimo caso, de acuerdo con el rango de
antigedad computable a tales efectos. Como se ver al comentar el art. 237 LCT,
no participo de la opinin que incluyecomo obligacin de otorgar el preaviso en
tiempo y forma la comunicacin de la licencia diaria prevista en este ltimo
precepto.

La "tarifa", fijada por la norma consiste en una indemnizacin equivalente a la

remuneracin que correspondera al trabajador durante los plazos sealados en el
art. 231, definicin claramente diferenciada de la prevista para la indemnizacin por
antigedad en el art. 245, LCT. No est diseado el mdulo de clculo en base a la
"mejor remuneracin, mensual normal y habitual", y tampoco est sujeto a "tope",
indemnizatorio alguno tal como s sucede en el caso de la indemnizacin por
despido.

A diferencia de lo que sucede con la indemnizacin por antigedad, el derecho a la

indemnizacin sustitutiva del preaviso se adquiere a partir del primer da de
desempeo en el trabajo permanente, posicin que desde antiguo recibi
tratamiento jurisprudencial favorable por parte de la CNTrab. (Ver Fallo Plenario N
10, in re , "Salabery, Rubn A. c. Casa Voss", 3/6/1952), y que actualmente tambin
ha sido receptada, aunque limitando el preaviso a 15 das, en la ltima reforma
efectuada al art. 92 bis de la LCT y al art. 231 de la LCT.

Tambin se ha visto que conforme a la interpretacin jurisprudencial y doctrinaria

dominante, el derecho a la indemnizacin sustitutiva por parte del empleador slo
queda reservado a los supuestos de extincin por "mala fe", del trabajador (ver
doctrina plenaria recada en la causa "Podest, Olivo c. Antrtida Argentina SA de
Transportes", del 22/5/1975).

B) Bases de clculo

Bajo tales condiciones, entonces, es palpable la intencin del legislador orientada a

establecer un parmetro de clculo en funcin a la remuneracin "previsible", que el
trabajador habra percibido o devengado de continuar trabajando durante los
plazos de preaviso omitidos.

Este criterio, corrientemente denominado de "normalidad prxima", es el que prima

en la Jurisprudencia nacional, resultando fcilmente aplicable en los supuestos de
remuneracin fija.

A partir de esta premisa inicial, se plante la problemtica relativa al clculo de la

indemnizacin sustitutiva del preaviso en los supuestos de remuneraciones variables
(ej. comisiones) ya sea que esta modalidad de determinacin del salario se
encuentre combinada con una remuneracin fija o bien se presente ntegramente
como nica forma de retribucin. El criterio predominante se inclina desde antao
por establecer como base de clculo la premeditacin de las remuneraciones
variables devengadas durante el semestre inmediatamente anterior al preaviso
omitido, temperamento que est en lnea con el criterio legal y jurisprudencial
aplicado, por ejemplo, para la determinacin del salario en materia de "vacaciones",
segn lo previsto por el art. 155, LCT.

Otro interrogante resuelto por la Jurisprudencia es el relativo a la posible incidencia

del SAC sobre la indemnizacin sustitutiva del preaviso, problemtica resuelta en
sentido afirmativo pues en definitiva se trata de una remuneracin que se habra
devengado en favor del trabajador si el preaviso se le hubiera otorgado.

No participo, sin embargo, de autorizadas opiniones doctrinarias que admiten el

cmputo de "beneficios sociales", y "asignaciones familiares", en la base de clculo
de la indemnizacin sustitutiva del preaviso(409) . Y es que ambas categoras de
prestaciones, no constituyen "salario", razn a mi juicio suficiente como para quedar
fuera de la base de clculo de la indemnizacin sustitutiva del preaviso, cuya
composicin slo puede estar integrada por rubros remunerativos. Adems, y
especficamente en lo relativo a los "beneficios sociales", no debe olvidarse que
estos ltimos, por definicin, constituyen "...prestaciones de naturaleza jurdica de
seguridad social, no remunerativas, no dinerarias, no acumulables ni sustituibles en
dinero...".

Resea jurisprudencial

A) Alcances del precepto

"Todo obrero o empleado tiene derecho a la indemnizacin supletoria por la omisin

del preaviso; aunque su antigedad fuere inferior a treinta das le asiste este
derecho una vez iniciado su trabajo". (CNTrab. en pleno, Fallo Plenario N 10,
3/6/1952, "Salabery, Rubn A. c. Casa Voss", LA LEY, 67-354, DT, 1952-410).

"El empleador no tiene derecho a reclamar la indemnizacin por falta de preaviso,

prevista por el art. 157, inc. 6 del CAD. de Comercio, cuando el trabajador se da por
despedido, salvo que quede acreditada la mala fe de este". (CNTrab. Fallo Plenario
N 206, 22/5/1975, "Podest, Olivo c. Antrtida Argentina SA de Transportes").

B) Bases de clculo

"Los aumentos salariales que rigieron durante el lapso de preaviso omitido, deben
tomarse en cuenta para el clculo de la indemnizacin sustitutiva". (CNTrab., en
pleno, 21/6/1982, "Rodrguez, Tarsicio c. Coquificadora Argentina, SA", LA LEY,
1982-D, 72 - DT, 1982, 989, con nota de Monzn, Mximo DanielJA, 1982-III,
466Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho del Trab. y de la Seg. Social.
Ackerman, Mario E., LA LEY, 1982-D, 72).

"La indemnizacin sustitutiva del preaviso debe incrementarse con la parte

proporcional del sueldo anual complementario que corresponde a ese lapso, en
tanto se trata de una remuneracin que se habra devengado en favor del trabajador
si el preaviso se le hubiera otorgado". (Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, sala D CNCom., sala D 21/9/2005, "Lugones, Guillermo s/inc. de
prev. en: Tecno Agravial SA s/concurso preventivo", La Ley Online).

"Debe aplicarse el principio de "normalidad prxima", para el clculo del preaviso

omitido, nocin que supone e intenta poner al agente en situacin remuneratoria lo
ms cercana posible a aquella en que se hubiera encontrado si la rescisin no se
hubiera operado y cuyo resarcimiento tiene como base la remuneracin que el
trabajador habra percibido durante el lapso del preaviso omitido".(CNTrab., sala I,
29/4/2005, "Peir, Ricardo F. c. Ceteco Argentina SA", DT, 2005 (noviembre),
1609LA LEY, 2005-E, 248. Ver tambin).

"En el caso de que el trabajador perciba remuneraciones variables, el preaviso debe

ser calculado en funcin del promedio percibido durante los ltimos seis
meses". (CNTrab., sala X, 13/4/2005, "Laporte, Ricardo A. c. Asociacin Argentina
de Agentes de Propaganda Mdica de Ayuda Mutua y otros", DT, 2005 (setiembre),
1307 Ver tambin).
"Cuando el trabajador es retribuido con rubros variables, resulta equitativo tomar el
promedio remuneratorio del semestre a fin de calcular el preaviso, la integracin del
mes de despido y las vacaciones proporcionales". (CNTrab., sala I, 5/11/2004,
"Muoz, Luis M. c. Clnica Bazterrica SA". DJ, 9/3/2005, 615).

"Para calcular la indemnizacin sustitutiva del preaviso, cuando el trabajador es

retribuido con rubros variables, no hay modo de determinar exactamente cunto
habra ganado durante el preaviso, por lo que resulta equitativo tomar el salario
promedio del semestre". "Snchez, Alberto N. c. Corporacin General de Alimentos
SA". (CNTrab., sala III, 30/12/2003, DT, 2004 (mayo), 654DJ, 21/7/2004, 935).

"Las asignaciones familiares no deben ser tenidas en cuenta para liquidar el sueldo
anual complementario ni para establecer la remuneracin mensual a los efectos
legales". (SCBA, 27/3/1979, "Barrufaldi, Stella M. c. Direccin General de
Hipdromos", DT, 1979, 1259).

"Es procedente la queja de la demandada por el quantum de la indemnizacin

sustitutiva del preaviso omitido y de las restantes partidas derivadas del despido. El
sentenciante tom la mejor remuneracin percibida durante el ltimo ao,
presupuesto exigido slo para la liquidacin de la indemnizacin por antigedad y no
para los restantes crditos. Estos debern ser recalculados, conforme el criterio de
la normalidad prxima, segn el salario que debi percibir en el ltimo perodo...
Tambin lo es, respecto de la admisin de los tickets canasta y vales de almuerzo,
ya que stos son beneficios sociales que, por su naturaleza jurdica, no son
sustituibles en dinero (art. 103 bis, incs. 1 y 2, LCT)...". (CNTrab., sala VIII,
21/6/2006, "Gmez, Graciela E. c. HSBC Mxima AFJP y otro", IMP, 2006-19, 2372).

"Para el cmputo de la indemnizacin por despido y falta de preaviso no debe

considerarse el valor de los 'tickets canasta' sino slo el exceso del tope del 20% del
sueldo de la remuneracin bruta all consignada art. 103 bis, ley 20.744 (Adla,
XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) , ya que hasta ese tope constituyen beneficios
sociales y asistenciales marginales y no remuneracin en el sentido estricto.

"A los efectos del clculo de la indemnizacin por despido y sustitutiva de preaviso,
tratndose de remuneraciones variables en el caso, por comisiones y premios de
afiliacin al sistema de AFJP debe tomarse un promedio como base de clculo
cuando las mismas son ostensiblemente dismiles unas de otras en los ltimos seis
meses obedeciendo a razones estacionarias o de produccin, pero si las mismas no
variaron en gran medida durante ese lapso la base de clculo se considera la
remuneracin mejor, mensual y habitual".(Cmara del Trabajo de Villa
Mara, 28/4/2000, "Scauso, Nelson A. c. Previnter AFJP SA", Publicado en: LLC,
2001, 726 - DT, 2001-B, 1955).

Comienzo del plazo. Integracin de la indemnizacin con los salarios del mes del
despido

Art. 233 Los plazos del art. 231 corrern a partir del da siguiente al de la
notificacin del preaviso.

Cuando la extincin del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produzca

sin preaviso y en fecha que no coincida con el ltimo da del mes, la indemnizacin
sustitutiva debida al trabajador se integrar con una suma igual a los salarios por los
das faltantes hasta el ltimo da del mes en el que se produjera el despido.

La integracin del mes de despido no proceder cuando la extincin se produzca

durante el perodo de prueba establecido en el art. 92 bis.

Sumario: A) Breve resea histrica; B) Naturaleza de la integracin del mes del

despido - Problemtica del texto legal vigente.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 18, 19, 92 bis, 231, 232, 235, 236, 237, 238, 239, 245 LCT.

A) Breve resea histrica

En la ley 11.729 el preaviso se encontraba contemplado en el art. 157, norma que

nada deca acerca de la eventual "integracin", de los das faltantes hasta el fin de
mes en aquellos casos en que el anoticiamiento previo de la extincin del contrato
de trabajo no fuera otorgado o se notificara por un lapso menor al legal y el despido
no se produjese en un da coincidente con el fin de mes. No obstante la omisin del
texto legal acerca del pago de los das de "integracin", tanto la doctrina como la
jurisprudencia mayoritaria se pronunciaban acerca de su procedencia. As lo
entendan, entre otros, Francisco y Julio A. Garca Martnez en su obra "El contrato
de trabajo, en el derecho argentino y comparado"(410), tendencia que tambin
recoga la jurisprudencia de la Capital Federal con la sola excepcin del criterio en
contra de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por lo menos hasta el
ao 1941(411) . Para concluir la resea de fuentes jurisprudenciales, resulta
obligada la cita del viejo plenario "Tomasello", de la Cmara de Apelaciones del
Trabajo de la Capital Federal cuya doctrina admita el pago del mes de integracin
en el caso de despido indirecto(412) .

Llegamos as a la sancin de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. ley 20.744) rgimen

que prevea en sus arts. 252 y 254 las condiciones generales de aplicacin del
instituto bajo anlisis. Concretamente, y en cuanto a la integracin del mes del
despido, el art. 254 observaba una redaccin idntica al posterior art. 233 del RCT
(versin inmediatamente anterior al actual segn la ley 25.877) al disponer: "Los
plazos del art. 252 corrern a partir del primer da del mes siguiente al de la
notificacin del preaviso. Cuando la extincin del contrato de trabajo dispuesta por el
empleador se produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el ltimo da del
mes, la indemnizacin sustitutiva debida al trabajador se integrar con una suma
igual a los salarios por los das faltantes hasta el ltimo da del mes en que el
despido se produjera". En lo que aqu interesa la modificacin consisti en incorporar
como texto positivo aquello que no obstante el vaco legal hasta entonces
observado por la ley 11.729 ya contaba con el nihil obstat , de la Jurisprudencia: la
consagracin legislativa del instituto de la integracin del mes del despido.

La justificacin de la tendencia favorable al pago de "los das de integracin", no era

otra que la de asegurar que el trabajador despedido sin previo aviso o con preaviso
insuficiente tuviese idnticos ingresos remunerativos que los de aquel a quien se
otorgaba la notificacin del fin de su relacin laboral dentro de los plazos legalmente
exigidos. "...Al omitir el preaviso, la situacin del trabajador no puede ser peor...", se
deca ya por entonces conclusin que, tiempo despus, corroboraba, entre otros,
Krotoschin(413). Con similar fundamento podemos leer en "El contrato de trabajo, en
el derecho argentino y comparado", de Francisco y Julio A. Garca Martnez(414):
"...Debemos agregar que al mes o dos meses de salario, segn sea la antigedad en
el servicio, deber sumarse el importe del que corresponda a los das que falten
para completar el mes en que se produzca la cesanta, si ella tiene lugar antes del
ltimo da del mes, porque el perodo de preaviso comprende tambin a esos das,
en virtud de lo que dispone el inc. 2 del art. 157...".

Sobre qu elementos de interpretacin se impona esta conclusin de la doctrina y

de la jurisprudencia interpretativa de la ley 11.729? Los plazos del preaviso,
conforme ya vimos que estableca el art. 157, recin se contaban a partir del ltimo
da del mes en que ste era notificado, por lo que los "das faltantes", eran parte
integrante del plazo del preaviso a los fines de la indemnizacin toda vez que su
trmino corra insisto, bajo la vigencia de la ley 11.729 a partir del ltimo da del
mes en que era notificado. En definitiva, y tal como aos despus resolviera la
Cmara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal a travs de un nuevo
plenario(415), el preaviso otorgado con una anticipacin menor a la fijada por ley era
nulo debiendo abonarse las sumas indemnizatorias "...por todo el trmino legal...".

Sentado lo anterior, y como se ver en el punto "B", siguiente, toda la justificacin

doctrinaria y jurisprudencial ensayada en torno a la procedencia de la "integracin
del mes del despido", durante el rgimen de la ley 11.729 pierde su razn de ser a
partir del momento en que la eficacia del cmputo del preaviso se opera "...a partir
del da siguiente al de la notificacin...". (art. 95, ley 24.467 y actual texto del art. 233
LCT) pues en tales condiciones, el preaviso no otorgado u otorgado de un modo
insuficiente slo es susceptible de compensacin econmica a travs de una
indemnizacin equivalente a la remuneracin que correspondera al trabajador
durante los plazos sealados.

B) Naturaleza de la integracin del mes del despido - Problemtica del texto

legal vigente

1) La denominada "integracin del mes del despido", conforme a una mayoritaria

corriente interpretativa, constituye una indemnizacin complementaria(416) prevista
por el texto vigente para aquellos supuestos en que el preaviso no es otorgado, o
bien en aquellos casos en que siendo otorgado, ste lo es de modo insuficiente y la
fecha del despido no coincide con el ltimo da del mes. No obstante tal conclusin,
ello no le quita al instituto el carcter de "salario diferido", tal como tambin sucede
con la indemnizacin sustitutiva del preaviso, caracterstica til a la hora de
analizar la procedencia de remuneraciones complementarias como, por ejemplo, el
sueldo anual complementario.

En el punto anterior, al abordar la temtica relativa a los antecedentes histricos de

este instituto, quedaron suficientemente expuestos los motivos justificantes de su
inclusin dentro del repertorio de resarcimientos derivados de la extincin sin causa
del contrato de trabajo. A tal resea me remito brevitatis causa.
Tambin cabe sealar que el rubro bajo anlisis puede ser conceptualizado como un
"accesorio", del preaviso, y en tanto y en cuanto se renan las condiciones para su
procedencia. A partir de dicha premisa, entonces, es claro que su procedencia slo
es admisible en los supuestos de extincin "voluntaria", ya analizados al comentar el
art. 231.

2) Sentado lo anterior, reitero que en mi opinin, el actual texto del art. 233 luego
de la reforma introducida por la ley 25.877 padece de graves deficiencias que
desnaturalizan el propsito y finalidad desde antao perseguidos por la "integracin
del mes del despido".

Y a riesgo de resultar reiterativo, vuelvo a sealar que la razn de ser de la

"integracin del mes del despido", tuvo su justificacin cuando el plazo del preaviso
comenzaba a computarse a partir del primer da del mes siguiente al de la
notificacin del preaviso (segn lo estableca el texto anterior del art. 233 LCT,
previo a la reforma por ley 25.877). No as ahora, en el que el plazo se computa a
partir del da siguiente al de la notificacin del preaviso.

Subrayo a su vez y sin perjuicio de lo expuesto en el punto "A", que antecede

que bajo el actual rgimen legal en el cual el plazo del preaviso comienza a
computarse a partir del da siguiente al de su notificacin, el trabajador a quien se
omite otorgar el preaviso se encontrara en una situacin econmica ms ventajosa
que aquel a quien se notifica el preaviso en tiempo y forma.

Un ejemplo comparativo nos permitir comprender esta conclusin.

a) Bajo el rgimen anterior del art. 233 esto es, cuando el plazo del preaviso
comenzaba a correr a partir del primer da del mes siguiente al de su notificacin
si se omita otorgar preaviso a un trabajador despidindolo, por ejemplo, el da 23 de
agosto, a este deba abonrsele el importe correspondiente al preaviso omitido (por
ejemplo, un mes) ms la "integracin", del mes de agosto (8 das restantes hasta
completar el 31 de agosto). Es decir, al computarse los plazos de preaviso "...a partir
del primer da del mes siguiente...", al de su notificacin, este trabajador estaba en
idntica situacin al menos desde el punto de vista econmico que aquella que
habra tenido si se le hubiese otorgado el preaviso correctamente, pues en rigor, el
23 de agosto debi notificrsele que su cesanta tena lugar con fecha 30 de
septiembre. De haber sido as, hubiese cobrado todo el mes de agosto y todo el mes
de septiembre quedando as en idntica situacin econmica que si se le hubiese
omitido el preaviso o se le hubiese otorgado de modo insuficiente.

b) Bajo el rgimen actual y si nos atenemos estrictamente a los trminos del

art. 233 LCT, ste mismo caso ubica al trabajador a quien no se otorga preaviso,
en mejor situacin econmica que si se le hubiese otorgado, ya que al computarse
los plazos "...a partir del da siguiente al de la notificacin del preaviso...", las
compensaciones econmicas en uno y otro caso hubiesen sido las siguientes:

si no se le hubiese otorgado preaviso, le correspondera percibir el importe de la

indemnizacin sustitutiva (por ejemplo un mes) ms los das de "integracin", que,
en este ejemplo, equivaldran a 8 das. En otras palabras, tal como si se hubiese
fijado la fecha de extincin del contrato de trabajo en el da 30 de septiembre;
 si se le hubiese otorgado preaviso esto es anoticindole el 23 de agosto que su
contrato de trabajo se extingue por despido el 23 de septiembre, el trabajador slo
tendra derecho a percibir los salarios devengados hasta el ltimo da trabajado en
el ejemplo, el 23 de septiembre toda vez que la "integracin del mes del despido",
merced a la defectuosa redaccin observada en el texto legal que comentamos, slo
procede "...cuando la extincin del contrato de trabajo se produzca sin preaviso y en
fecha que no coincide con el ltimo da del mes...".

Estas conclusiones lejos de ser antojadizas, coinciden con la interpretacin

doctrinaria y jurisprudencial que se dio con relacin a los alcances de los arts. 6 y
cctes., de la ley 25.013, rgimen hoy da derogado por la ley 25.877(417) .

3) Otra particularidad que ofrece el art. 233 LCT luego de su reforma por la
ley 25.877 es que la "integracin del mes del despido", no procede cuando el
despido se produce durante el perodo de prueba previsto por el art. 92 bis
LCT. Vale decir, aun cuando en tales condiciones el despido dispuesto por el
empleador se "...produzca sin preaviso y en fecha que no coincida con el ltimo da
del mes...", slo procedera el pago de la indemnizacin sustitutiva. No la
"integracin del mes".

4) Tambin cabe analizar lo relativo a la aplicacin de este instituto a aquellos

"estatutos especiales", que ninguna previsin contienen en su rgimen especfico en
torno a los das de "integracin". Es obvio que la primera regla a observar para
intentar responder a este interrogante, ser la contenida en el art. 2 de la LCT a
cuyo comentario me remito. En definitiva, la operatividad del instituto "integracin del
mes de despido", tal como est regulado en la LCT a un rgimen estatutario que
ninguna previsin contiene sobre el punto, "...quedar condicionada a que la
aplicacin de sus disposiciones resulte compatible con la naturaleza y modalidades
de la actividad de que se trate y con el especfico rgimen jurdico a que se halle
sujeta...". Y siempre de acuerdo con la regla contenida en el precitado art. 2 de la
LCT, es en mi opinin obvio que el instituto bajo anlisis no puede ser aplicado ni a
los trabajadores domsticos (dec.-ley 326/1956) ni a los trabajadores agrarios
(ley 22.248), en funcin a lo dispuesto por los incs. "b", y "c", del mencionado
precepto legal.

5) Finalmente, y en concordancia con lo normado por el art. 19 de la LCT,

corresponde subrayar que ni el plazo del preaviso omitido, ni la integracin del mes
del despido, deben ser computados como "antigedad", habida cuenta que los
"tiempos de servicio", slo se conceden en funcin de lo "efectivamente trabajado".
(cfr. art. 18 LCT).

Resea jurisprudencial

B) Naturaleza de la integracin del mes del despido

1. "Si la extincin del contrato de trabajo dispuesta por el empleador se produjo sin
que mediara preaviso y en fecha que no coincidi con el ltimo da del mes, la
indemnizacin sustitutiva deber integrarse con una suma igual a los salarios por los
das faltantes hasta el ltimo del mes en que el despido se produjo. En virtud de
tratarse de un salario diferido, el sueldo anual complementario debe ser incluido en
la indemnizacin que deber percibir el trabajador en base al despido que
sufriera". (CCiv. y Com., Lomas de Zamora, sala I, 28/2/2006, "Castillo Ral M.
s/inc. de rev. en: Sociedad Annima Org. Coord. Arg. s/conc. Prev.", LLBA, 2006
[julio], 808).

"La indemnizacin sustitutiva del preaviso slo es debida cuando el contrato se

disuelve por voluntad de alguna de las partes (art. 231, RCT, t.o.), y no cuando la
extincin se produce automticamente por imperio de lo normado por el art. 186 de
la ley 19.551.

"El rubro integracin del mes de despido sigue igual suerte que la indemnizacin
sustitutiva del preaviso, ya que el primero forma parte del segundo y no es una
indemnizacin distinta". (CNTrab., sala IV, 31/10/1983, "Fernndez Gonzlez,
Toms y otros c. Sasetru, SA", DT, 1984-A, 177).

"Si el contrato de trabajo se extingue por la quiebra no imputable al empleador, el

trabajador tendr derecho a una indemnizacin equivalente a la dispuesta por causa
de fuerza mayor o de disminucin de trabajo no imputable al empleador, que
representa la mitad de la acordada sin justa causa, pero este sistema no comprende
el preaviso o su indemnizacin sustitutiva ni el rubro integracin del mes del
despido". (Civ. y Com., Azul, nro. 1, 1/11/1995, "Azcona SA, Carlos R.", inciso de
rev. por: Arstegui, Ismael E. LLBA, 1996, 248 - DT, 1996-A, 1227).

"Es improcedente la indemnizacin sustitutiva del preaviso y el sueldo anual

complementario sobre la misma si la extincin del contrato de trabajo ocurre como
consecuencia de la liquidacin judicial del empleador en el caso, una entidad
aseguradora por disposicin de la autoridad de contralor, pues en este caso no se
configura la denuncia voluntaria del contrato por decisin voluntaria del patrn sino
por una disposicin legal que as lo determina.

"Para determinar la improcedencia de la indemnizacin sustitutiva del preaviso y el

sueldo anual complementario sobre la misma cuando la extincin del contrato de
trabajo es producto de una disposicin de la autoridad de contralor que dispone la
liquidacin judicial del empleador en el caso, una entidad aseguradora, es
indiferente el juzgamiento de la conducta del fallido, pues la imputabilidad de las
causas que motivan la quiebra se establece slo en los supuestos de los arts. 245 y
247 de la ley 20.744, y no en estos casos, que se rigen por el art. 196 de la
ley 24.522 de concursos y quiebras.

"De conformidad con el art. 196 de la ley 24.522 la ruptura del contrato de trabajo
originada por la quiebra del empleador en el caso, una entidad aseguradora y por
disposicin de la autoridad de contralor implica que no existe un despido sino una
extincin de la relacin laboral, por lo cual no corresponde la indemnizacin por falta
de preaviso ni la integracin del mes de despido ya que dicho resarcimiento slo es
debido cuando el contrato se disuelve por la voluntad de alguna de las partes y no
cuando se produce automticamente por imperio del art. 196 de la
ley 24.522". (CCiv. y Com., Azul, sala II, 16/9/1999, "Misuraca, Eduardo F", en:
"Superintendencia c. El Centinela", LLBA, 2000, 1220 - JA, 2000-II, 690 - ED, 189,
106).

2. "Es pertinente el reclamo fundado en la integracin del mes de despido con

fundamento en la ley 25.877, la cual no distingue entre contratos futuros y en curso
de aplicacin como lo haca la ley 25.013 (DT, 1998-B, 1888), por lo cual si el
despido se produjo luego de derogada esta ltima, corresponde aplicar la
mencionada ley 25.877 (DT, 2004-A, 402)".(CNTrab., sala VIII, 8/6/2005, "Landriel,
Nstor F. c. Albo Asip SA", DT, 2006 [enero], 82).

4. "Teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 43 inc. a) de la ley 12.908 y que el

plazo de preaviso previsto en el estatuto del periodista comienza a computarse a
partir del primer da hbil del mes siguiente a su notificacin, es procedente la
integracin del mes de despido al trabajador encuadrado en el mencionado
estatuto". (CNTrab., sala V, 29/12/2003, "Mafud, Laura A. c. Expsito, David F.").

"Toda vez que el estatuto del periodista no prev indemnizacin por integracin de
mes de despido y teniendo en cuenta que el ingreso del trabajador se produjo en el
mes de marzo de 2001 el rgimen jurdico aplicable supletoriamente es la ley 25.013
que tampoco prev una integracin por el mes de despido". (Del voto en disidencia
parcial de la Dra. Rodrguez CNTrab., sala V, 29/12/2003, "Mafud, Laura A. c.
Expsito, David F.", La Ley Online).

"La integracin del mes de despido es improcedente en materia de trabajo agrario,

pues en el estatuto que rige dicha actividadley 22.248 (ADLA, XL-C, 2427) no
est previsto el deber de preavisar, de cuya forma de cmputo deriva el citado rubro
indemnizatorio". (TS, Crdoba, sala laboral, 21/8/2002, "Leiva, Gregorio G. c.
Cabanillas de Koiro, Ada M. y otra", LLC, 2003-464).

"Corresponde encuadrar como 'cronista', y no como 'reportero', al trabajador que no

solamente suministraba informacin para un medio de prensa sino que tambin
efectuaba 'crnicas', o 'notas', siendo que sta es una caracterstica especfica de
quien cumple tareas de 'cronista', mientras que el 'reportero', es quien slo
suministra datos o informes.

"Habiendo el contrato de trabajo concluido por despido indirecto decidido por el

trabajador, resultan de legtimo abono los salarios y la integracin del mes en virtud
de lo normado en el art. 233 de la LCT". (t.o. DT, 1976-238). (CNTrab., sala II,
19/12/1997, "Piastrellini, Hugo A. c. Diarios y Noticias SA", La Ley Online).

"La 'integracin del mes de despido', se encuentra legislado en relacin directa con
el instituto del preaviso, lo cual hace improcedente su condena en el contrato de
ajuste pues el pago del 'adicional por rescisin del contrato', contemplado por las
normas convencionales que regulan el trabajo martimo (arts. 12 convenio colectivo
de trabajo 307/1971 y 41, convenio colectivo de trabajo 175/1975), sustituye el
diseo legal que la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) establece en
referencia al instituto del preaviso". (CNTrab., sala VIII, 10/12/1997, "Barreiro, Miguel
c. Shell SA", La LeyOnline).

"La integracin del mes del distracto no debe ser considerada para liquidar la
indemnizacin por clientela, cuando ha sido el viajante quien se consider despedido
sin motivo valedero". (CNTrab., sala III, 31/5/1991, "Couto, Fernando M. c. Ferretera
Francesa SA", DT, 1991-B, 1201).
"Si bien el art. 7 de la ley 14.546 del rgimen legal de los viajantes de comercio
establece que los viticos tienen naturaleza salarial, dicha norma ni ninguna otra,
imponen la obligacin legal de abonarlos si las partes no convinieron su percepcin.

"Siendo justificada la denuncia del contrato de trabajo y dispuesta por el

dependiente, ste tiene derecho a percibir, adems de las indemnizaciones por
antigedad y sustitutiva del preaviso, los haberes de integracin del mes del
despido". (SCBA, 14/12/1984, "lvarez, Julio A. c. Plumari SA", DT, 1985-A, 781 -
DJBA, 129, 425).

"En el rgimen de la construccin no corresponde la integracin del mes de despido,

ya que no se encuentra prevista en el mecanismo econmico-financiero (fondo de
desempleo), contemplado por el rgimen de la ley 22.250". (CNTrab., sala VIII,
26/11/1984, "Bern, guedo E. y otro c. Dual y Asociados, SRL", DT, 1985-A, 360 -
DJ, 1985-2, 121).

"Al sancionarse la ley 20.744, y su modificacin ley 21.297, quedaron comprendidos

en sus previsiones los trabajadores martimos, pero ello no implica que el rgimen
de contrato de trabajo establecido por dichas leyes alcance en absoluto a la vida
laboral marinera, por cuanto est condicionado a que la aplicacin de sus
disposiciones resulten compatibles con la naturaleza y actividad de que se trata y
con el especfico rgimen jurdico a que se haya sujeto, o sea que las mejoras de la
LCT pueden ser aplicables a la gente de mar en la medida que se ajusten a las
caractersticas del trabajo martimo y al rgimen normativo especial.

"La compatibilidad entre el rgimen especial y el general de la LCT no significa, a los

efectos de determinar la norma ms favorable, el examen comparativo entre normas
particulares, sino que debe considerarse el rgimen tanto uno como otro en su
integridad, para as poder establecer si la misma puede alcanzar determinada
institucin sin alterar la naturaleza y modalidad que da razn de ser al rgimen
especial o particular, y luego considerarlo por instituciones siguiendo el criterio
establecido en el art. 9 de la LCT.

"El instituto de preaviso no es compatible con la ndole de la actividad martima por

impracticable y atento lo dispuesto por el art. 984 del Cd. de Comercio, modificado
por el art. 36 de la ley 17. Lo mismo sucede con la integracin del mes de despido,
ya que est legislado junto con el preaviso y tiene relacin directa con el mismo.

"El art. 9 de la LCT, en cuanto acuerda a la ley ms favorable una preeminencia en

el supuesto de concurrencia de normas, sufre una restriccin, cuando se establece
en el art. 2 el principio negativo de que toda solucin en orden a fijar la regla
aplicable debe ser presidida por la compatibilidad en determinada institucin, o sea
que esa preeminencia existir cuando el instituto se encuentre regulado en la ley
general y en el estatuto particular, extremo que har excluir a la primera en beneficio
de la segunda.

"El Cdigo de Comercio, con sus sucesivas modificaciones, regula el rgimen de

trabajo de la gente de mar, particularmente en todos sus aspectos esenciales, salvo
aquellos como el de la estabilidad del personal embarcado que fue objeto de un
tratamiento especial, que mejor el dispositivo legal antedicho por las convenciones
colectivas 371/1972 y 4/1972.
"Tanto la estabilidad como la enfermedad inculpable se encuentran contempladas
dentro del mbito especfico del tipo de contrato que regula la gente de mar, el
contrato de ajuste y est sujeto a las disposiciones del Cdigo de Comercio y las
convenciones colectivas de trabajo pertinentes". (CNTrab., sala VII, 21/11/1983,
"Llanso, Vctor c. ELMA SA", DT, 1984-A, 68).

5. "Si la empleadora prescindi de los servicios del trabajador a partir del 1 de cierto
mes, esa manifestacin, con arreglo a la directiva del art. 63 de la Ley de Contrato
de Trabajo, arroja a dicho mes como ajeno a la relacin, por lo que en tal caso no
resulta procedente el rubro integracin del mes de despido.

"La integracin del mes de despido prevista en el art. 233 de la Ley de Contrato de
Trabajo, no implica computar dicho lapso para el clculo de la antigedad, habida
cuenta de que este ltimo adquirir relevancia jurdica a los efectos de su cmputo
como tiempo de servicio cuando el plazo de preaviso hubiere sido concedido".
(TTrab., Trenque Lauquen, 20/6/1995, "Mola, Nora A. c. Editorial Trenque Lauquen
SA", LLBA, 1996, 330 - DT, 1996-A, 1225).

Retractacin

Art. 234 Retractacin. El despido no podr ser retractado, salvo acuerdo de

partes.

Sumario: Los alcances del precepto

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 1 inc. "d", 10, 231, 235, 238, 242 LCT.

Los alcances del precepto

La norma habilita la posibilidad de retractacin del despido, condicionndola al

acuerdo de partes. Es decir, a una convergencia de voluntades, entre trabajador y
empleador, por medio de la cual se deja sin efecto la extincin del contrato de
trabajo posibilitando as la subsistencia del vnculo laboral.

La "retractacin", slo sera vlidamente emitida como acuerdo de voluntades

en tanto y en cuanto el despido previo se haya perfeccionado mediante la
correspondiente "notificacin", habida cuenta el carcter recepticio que presenta esta
manifestacin de voluntad como causal de extincin del contrato de trabajo.

Es aplicable para cualquier categora de despido, sea ste directo o indirecto, con o
sin justa causa. Y opera con efecto sex nunca, es decir retroactivamente, "borrando",
el acto de extincin del contrato de trabajo. No obstante, entiendo que la retractacin
del despido no genera por s misma obligacin salarial durante el lapso comprendido
entre la fecha de extincin del contrato de trabajo y su posterior retractacin, habida
cuenta el carcter sinalagmtico del contrato de trabajo. Ello, claro est, sin perjuicio
de lo que pudieran pactar libremente las partes sobre el punto, aspecto ste que
queda reservado al mbito de la autonoma de la voluntad sin ningn tipo de
restriccin en tanto y en cuanto se pacten condiciones ms beneficiosas para el
trabajador.

Conforme lo registran algunos precedentes jurisprudenciales, la "retractacin",

puede resultar de un acuerdo tcito.

Pero no resultara vlida ni eficaz si asume la forma de "acto unilateral", puro y

simple, en tanto y en cuanto el despido haya estado previamente perfeccionado
mediante la correspondiente notificacin a su destinatario(418) .

Tambin corresponde precisar que la "retractacin", del despido como acuerdo de

voluntades debe tener como partes al empleador y al trabajador, no resultando
aptas para operar la invalidacin del despido las estipulaciones que con tal
finalidad formen parte de un acuerdo colectivo, excepcin hecha del mandato
expreso que pudieran haber otorgado con tal finalidad los trabajadores a la
asociacin sindical interviniente, en el marco de lo dispuesto por el art. 22 del dec.
468/1988(419) .

Doctrinariamente se acepta la aplicacin analgica de este instituto a otros modos

de extincin que derivan de la voluntad de alguna de las partes como sucedera, por
ejemplo, con la renuncia(420).

Sentado lo anterior, y para concluir, habr que tener presente que cualquier
situacin de "duda", en torno a la eficacia y validez de la retractacin deber ser
resuelta en favor de la subsistencia del vnculo laboral por imperativo categrico
emanado del art. 10 de la LCT.

Resea jurisprudencial

Los alcances del precepto

"No obliga al trabajador despedido, el posterior acuerdo celebrado entre la

asociacin profesional que lo agrupa y la empleadora, pactando su
reincorporacin". (CNTrab. en pleno, Fallo Plenario nro. 59, 2/10/1959, "Ramrez,
Miguel c Piccaluga, Francisco y Ca.", DT, 1960-265; LA LEY, 98-312; JA, 1960-III-
382.

"La retractacin del despido conforme los trminos del art. 234 de la ley 20.744 (no
queda configurada en el caso, a los efectos de la procedencia de la indemnizacin
por despido cuando el trabajador reingresa al empleo en virtud de un nuevo
contrato de trabajo con otra fecha de ingreso a la que anteriormente
tena". (CNTrab., sala VI, 13/11/2000, "Gill, Raimundo A. c. Kepner SA", LA LEY,
2001-D, 299).

"La retractacin del despido invocada por el empleador no surte efectos de acuerdo
a lo previsto por el art. 234 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. 1976), si el
trabajador rechaz dicha retractacin y la norma mencionada exige para su
procedencia el acuerdo de las partes". (Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial, sala C, "Garcete, Mara I. s/inc. de verif. de crd. en: Allways Sports
SRL", LA LEY, 4/8/2006, 8).

"Es improcedente el reclamo indemnizatorio fundado en el art. 52 de la ley 23.551,

pues si bien la demandada al despedir al trabajador sin solicitar la exclusin de la
tutela sindical infringi el mandato legal, con posterioridad arbitr los medios
necesarios para hacer cesar el acto lesivo, de modo que podra el actor haber
recobrado plenamente la facultad de ejercer la funcin sindical encomendada y
tutelada, sin embargo, rechaz la retractacin privilegiando su derecho
individual". (TS, Crdoba, sala laboral, 18/10/2002, "Carletto, Juan Carlos c.
Cooperativa Agrcola Ganadera Los Cndores, Ltda.", DT, 2003-A, 375 - LLC, 2003
[marzo], 175. El TS, Crdoba, sala laboral se pronunci con similares
consideraciones en "Ortega, Jos L. c. Cspedes Tettamanti y Ca. SA", 2001/10/18,
LLC, 2002-591).

"La retractacin del despido conforme los trminos del art. 234 de la ley 20.744 no
queda configurada en el caso, a los efectos de la procedencia de la indemnizacin
por despido cuando el trabajador reingresa al empleo en virtud de un nuevo
contrato de trabajo con otra fecha de ingreso a la que anteriormente tena. Es
procedente indemnizar por despido con ms la integracin del mes de despido y la
sustitutiva de preaviso al trabajador que, una vez retractado el despido a su
respecto, reingres al empleo en virtud de un nuevo contrato de trabajo con otra
fecha de ingreso a la que anteriormente tena, y sin que ello signifique un
enriquecimiento sin causa por haber cobrado las remuneraciones correspondientes
al nuevo contrato". (CNTrab., sala VI, 13/11/2000, "Gill, Raimundo, A. c. Kepner SA",
LA LEY, 2001-D, 299).

"El despido sin causa no constituye un acto ilcito, dada la facultad de denuncia que
se reconoce a las partes en los contratos de trabajo de duracin indeterminada, por
lo que no corresponde en el caso indemnizar al actor por el dao ocasionado
por la privacin de las tenencias accionarias que haba adquirido mediante el
Programa de Propiedad Participada. Toda vez que la Ley de Contrato de Trabajo
prev un sistema de indemnizaciones tarifadas, ni el trabajador est legitimado para
reclamar ms demostrando que el despido le ha causado daos no compensados
por la tarifa en el caso, por privacin de las tenencias accionarias que haba
adquirido mediante el Programa de Propiedad Participada, ni el empleador para
tratar de pagar menos, o no pagar, acreditando que los daos sufridos han sido
inferiores o no han existido en absoluto. Es inadmisible hacer lugar a la
indemnizacin por prdida de 'chance', si sta no proviene del despido sino de una
causa ajena, como en el caso, en el que el actor se vio privado de las tenencias
accionarias que haba adquirido mediante el Programa de Propiedad Participada por
regulacin propia de dicho programa, al que el actor adhiri sin reservas.

"El criterio segn el cual el despido constituye un acto propio del giro normal de los
acontecimientos resulta insuficiente para enervar la ilicitud del acto cuando el vnculo
se disuelve por la mera voluntad del empleador, pues de lo contrario se vulnerara la
vocacin de permanencia que se atribuye al contrato de trabajo". (del voto en
disidencia del doctor Billoch).

"Proceden en el mbito laboral compensaciones con origen en el derecho comn

cuando el dao cuya reparacin se reclama se origina en la privacin de derechos
en el caso, de las tenencias accionarias que haba adquirido mediante el
Programa de Propiedad Participada que si bien requieren la existencia de un
contrato de trabajo, exceden su mbito. (Del voto en disidencia del doctor
Billoch)". (CNTrab., sala VIII, 16/6/2000, "Mancini, Miguel A. c. Transener SA y otro",
LA LEY, 2000-E, 243, con nota de Antonio Vzquez Vialard - DJ, 2000-3, 555).

"El acto formal de comunicacin del despido es de naturaleza recepticia, por lo que
recin se consuma cuando es recibida por el destinatario"."Si entre la emisin del
telegrama de despido y su recepcin la trabajadora notific su estado de embarazo,
el empleador debi retractar el despido ya que el mismo no se encontraba
consumado". (CNTrab., sala VII, 9/12/1999, "Berraondo, Mnica S. c. Centro de
Diag. y Trat. Dr. Di Rienzo SA", DT, 2000-A, 612).

"Si el actor contina trabajando luego de la emisin del telegrama de despido, se

produce la tcita retractacin de la ruptura convalidada por la prestacin por parte
del dependiente y, en consecuencia, renacen las obligaciones laborales de ambas
partes". (CNTrab., sala I, 31/12/1997, "Martnez Picos c. Ulises c. D. M. S. Sistemas
SRL", Publ. La Ley Online.com.ar).

"No cabe considerar que media retractacin del despido propuesta por la
demandada cuando al ser unilateral, parece de eficacia para reanudar el vnculo que
se haba extinguido por el despido directo y en tal contexto, resulta irrelevante la
remisin del telegrama de renuncia por parte del trabajador, dado que cuando se
alegan distintas causales de extincin del contrato de trabajo, debe considerarse la
virtualidad de aquella que qued configurada en primer lugar, mientras resulta claro
en tal supuesto que la intencin de las partes no era la de continuar la relacin
(presupuesto bsico de la retractacin del despido y su eventual aceptacin) sino
todo lo contrario, por lo que debe entenderse que en realidad lo que se pretendi
instrumentar fue el alejamiento del accionante a cambio de una reparacin inferior a
la que le correspondera en caso de una cesanta injustificada".(CNTrab., sala X,
29/4/1997, "Olivera, Ricardo D. c. Farmacia Florida S. C. S.", DT, 1999-A, 856).

"Se configura una retractacin por acuerdo de partes (art. 234, Ley de Contrato de
Trabajo ADLA, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175) si advertida la patronal que
haba procedido a despedir a quien estaba amparada por la garanta de estabilidad
prevista en la ley 23.551, procedi de manera inmediata a dejar sin efecto tal
medida, a lo que la actora accedi pero condicionando su retorno al reingreso de sus
compaeras, hecho que aconteci finalmente". "Si bien existi el despido, el mismo
fue retractado por la patronal y consentido por la obrera, ya que la misma condicion
su reincorporacin al reingreso de sus compaeras despedidas y tal condicin se
cumpli al reincorporar la patronal a todo el personal". (Tribunal del Trabajo nro. 3 de
Mar del Plata, 23/3/1995, "Navarro, Gloria B. c. Confitera Havanna SA", LLBA, 1995,
647 - DT, 1995-B, 1653).

"Nada impide que las partes de comn acuerdo restablezcan una relacin laboral
extinguida o la mantengan a pesar de haber expresado unilateralmente su voluntad
rescisoria, ya que el art. 234 de la LCT, contempla expresamente tal posibilidad". "Si
el actor, encargado de casa de renta, envi el telegrama de renuncia pero continu
viviendo en el edificio y se mantuvo la relacin a punto que posteriormente el
empleador ratific una sancin disciplinaria y le indic que debera concurrir a
trabajar bajo apercibimiento de abandono de trabajo y posteriormente lo despidi por
causa de tal abandono, cabe concluir que ha existido un acuerdo de partes en
cuanto a la retractacin de la renuncia y mantenimiento del vnculo". "La renuncia al
empleo es un acto unilateral y recepticio que, como tal, queda configurado y tiene
efectos desde que la manifestacin de voluntad del trabajador llega a la rbita de
conocimiento del empleador destinatario". (CNTrab., sala IV, 23/5/1984, "Daz Sar,
Jos P. y otro c. Consorcio de Propietarios Tucumn 1655 y otros", DT, 1984-B,
1106 - DJ, 1985-1, 377).

"Si bien es exacto que el art. 234 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que el
'despido no podr ser retractado', no lo es menos que dicha norma deja a salvo el
supuesto que mediare 'acuerdo de partes'. El silencio de la demandada ante la
manifestacin del actor de retornar al empleo una vez cumplido el plazo de la
suspensin aplicada, autoriza vlidamente a sostener la existencia de un acuerdo
tcito relativo precisamente a la continuacin del contrato. En tal sentido, el
principio establecido en el art. 10 de la Ley de Contrato de Trabajo cobra virtualidad".
(SCBA, 21/9/1982, "Toledo, Jos Luis c. SUBPGA SA", LT, 1983 (XXXI-B) 717).

Prueba

Art. 235 La notificacin del preaviso deber probarse por escrito.

Sumario: Los alcances del precepto

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 48, 49, 232, 233 LCT.

Los alcances del precepto

La forma escrita es una exigencia ad probatio nem impuesta por la ley como
garanta para la acreditacin de los recaudos atinentes al preaviso.

Rige en este punto el principio de libertad de formas consagrado en el art. 48 de la

LCT, aunque restringido a la forma escrita. De no observarse dicha forma escrita, el
acto resultar nulo por imperio de lo dispuesto en el art. 49 LCT.

Basta cualquier acreditacin escrita en tanto y en cuanto la misma demuestre el

efectivo anoticiamiento del preaviso al trabajador y la fecha en que este acto se
cumple. Normalmente, se realiza a travs de medios postales (telegrama, carta
documento), pero no est excluida la forma instrumental privada y simple donde
conste el texto del preaviso y las referencias relativas a la notificacin personal del
trabajador mediante la firma de este ltimo y la fecha de su emisin. Si lo que se
busca es otorgar fecha cierta, el medio idneo resultar ser el instrumento pblico.

Resea jurisprudencial

"No constituye prueba vlida de la notificacin del preaviso el instrumento privado

firmado por dos testigos, quienes afirman que el trabajador se neg a hacerlo,
dndole lectura al contenido en su presencia". (CNTrab., en pleno, Fallo Plenario
nro. 124 "Tovarovich, Pedro P. c. Fernando Vannelli e Hijos SA", LA LEY, 136-274,
DT, 1970-29).

"Dada una garanta temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no

es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que
el contrato se extinga una vez vencida dicha garanta". (CNTrab., en pleno,
13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833- DJ, 1996-2, 667 - DT,
1996-B, 2073).

"Aun cuando el aviso de despido no cumpla con las exigencias formales para ser
considerado un preaviso, tcnicamente hablando y en los trminos de la Ley de
Contrato de Trabajo, ello no empece a que la voluntad rescisoria tenga plena validez
y efectividad, para disolver el contrato de trabajo en la fecha que se indique". (CTrab.
Crdoba, sala 11 unipersonal, 24/2/2005, "Vzquez Daz, Jos A. c. Southern Winds
SA", LLC, 2005 [julio], 668).

"El art. 235 del RCT, as como tambin antes el art. 157 del Cd. de Comercio,
establece que la notificacin del preaviso debe probarse por escrito, no pudiendo
acreditarse la misma mediante testigos o presunciones". (CNTrab., sala I, 30/6/1980,
"Inmobitalia SA c. Botinelli, Ricardo", DT, 1980-1164).

"El reconocimiento de la firma con la salvedad que se desconoce el contenido, salvo

prueba especfica que afecte la validez de la declaracin inserta en el instrumento,
debe juzgarse conforme lo establece el art. 1028 del Cd. Civil en orden al alcance
de la admisin efectuada, tratndose de un instrumento privado". "El silencio
mantenido frente a la comunicacin del preaviso y el reconocimiento del instrumento,
con el alcance previsto en el art. 1028 del Cd. Civil, a travs del cual se concert
una modalidad contractual promovida de acuerdo al art. 31 de la ley 24.013, implican
el conocimiento por parte del trabajador de la modalidad estipulada". "Ante el
conocimiento por parte del trabajador de la modalidad contractual estipulada en el
marco de la ley 24.013 de acuerdo con lo preceptuado por el art. 33 de dicha norma,
no incumbe al juez exigir oficiosamente la verificacin de los presupuestos que
habilitan dicha modalidad, en tanto ello est reservado a la autoridad administrativa
de aplicacin y a la entidad sindical, y slo debe comprobar el cumplimiento de los
recaudos formales, estando facultado para descalificar la conducta de los
contratantes en orden a la virtualidad del tipo elegido, nicamente, si mediare
objecin particular en torno a las hiptesis previstas en los arts. 35, 36 y 40 de la ley
nacional de empleo". (CNTrab., sala II, 20/7/1995, "Acosta, Ricardo A. c. Armetal
Industria Argentina de Metales SA", DT, 1995-B, 2269 - DJ, 1996-1, 831).

"El deber de preavisar en los contratos a plazo fijo con antelacin no menor de un
mes ni mayor de dos respecto de la expiracin del plazo convenido, responde a la
necesidad de dar a conocer al trabajador que no existir una prrroga o renovacin
del contrato, ante su presumible expectativa de que as ocurra. De all que se haya
admitido reiteradamente, que opera la tcita reconduccin del contrato a plazo fijo
cuando se ha continuado trabajando uno o dos das despus del vencimiento del
trmino pactado y an si no se hubiere laborado ni un da despus del vencimiento
sealado, la sola omisin aludida basta para operar la conversin del contrato en
otro por tiempo indeterminado".(TS, Crdoba, sala laboral, 27/8/1993, "Oscar E. c.
Municipalidad de Crdoba", LLC, 1994, 173).
Extincin. Renuncia al plazo faltante. Eximicin de la obligacin de prestar servicios

Art. 236 Cuando el preaviso hubiera sido otorgado por el empleador, el trabajador
podr considerar extinguido el contrato de trabajo, antes del vencimiento del plazo,
sin derecho a la remuneracin por el perodo faltante del preaviso, pero conservar
el derecho a percibir la indemnizacin que le corresponda en virtud del despido. Esta
manifestacin deber hacerse en la forma prevista en el art. 240.

El empleador podr relevar al trabajador de la obligacin de prestar servicios durante

el plazo de preaviso abonndole el importe de los salarios correspondientes.

Sumario: A) Los alcances del precepto; B) La instrumentacin; C) La

antigedad computable.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 18, 19, 49, 78, 84, 231, 238, 240, 245 LCT.

A travs de esta norma, se posibilita el cese de la prestacin de servicios con

anterioridad a la fecha establecida a travs del despido como de extincin del
contrato de trabajo. Hay dos supuestos claramente diferenciados. Uno dependiente
de la voluntad del trabajador y el restante del empleador. Ambos responden a
motivaciones diferentes aunque materialmente se manifiestan en un hecho negativo
claro y concreto: el trabajador cesa de prestar servicios antes de la fecha
inicialmente prevista en el despido y comunicada a travs del "preaviso".

A) Los alcances del precepto

1) Extincin anticipada por voluntad del trabajador. La ley permite al trabajador

extinguir el contrato de trabajo, con posterioridad a la notificacin del preaviso de su
despido y en fecha anterior a la inicialmente prevista; despido que obviamente debe
haber sido dispuesto por el empleador sin expresin de causa justificada y mediante
el correspondiente preaviso.

Si bien en la prctica no se verifica la utilizacin frecuente de este dispositivo legal,

lo cierto y concreto es que el mismo se encuentra vigente dentro del men de
opciones disponibles en los supuestos bajo anlisis. Tal vez su justificacin ms
frecuente pueda encontrarse en situaciones vinculadas a la necesidad del trabajador
de cesar en la prestacin de servicios con el llammoslo as "antiguo
empleador", como consecuencia de haber encontrado un nuevo empleo que obliga a
su inmediata prestacin de servicios y cuyos horarios se superponen total o
parcialmente con el empleo anterior.

Con el claro propsito de evitar que, en tales condiciones, el trabajador se vea

obligado a acudir al mecanismo legal de la renuncia", pues no olvidemos que
nterin transcurre el plazo del preaviso el contrato de trabajo se encuentra vigente
conforme lo analizo infra, al comentar el art. 238 LCT, la ley posibilita al trabajador
"...considerar extinguido el contrato de trabajo, antes del vencimiento del plazo, sin
derecho a la remuneracin por el perodo faltante del preaviso...", mediante la simple
manifestacin de voluntad en tal sentido observando las formalidades de la
"renuncia". (cfr. art. 240LCT) pero conservando el derecho a percibir la
indemnizacin que le corresponda en virtud del despido.

La prdida del derecho a la percepcin del salario, en tales condiciones, es

absolutamente lgica y coherente con el carcter sinalagmtico del contrato de
trabajo habida cuenta que inicialmente durante el perodo del preaviso subsisten
ntegramente las obligaciones de prestacin en cabeza de ambas partes del contrato
de trabajo: el trabajador debe prestar servicios y el empleador pagar el salario
correspondiente al perodo del preaviso.

Es importante tener previsto que no obstante anticiparse la extincin del contrato de

trabajo por exclusiva voluntad del trabajador y que dicha manifestacin de voluntad
debe ajustarse a las formalidades de la "renuncia", la causal de extincin contina
siendo a mi entender el "despido", dispuesto por el empleador conclusin que se
ve corroborada en la redaccin misma que observa el precepto del art. 236 cuando
alude a la conservacin del "...derecho a percibir la indemnizacin que le
corresponda en virtud del despido...".

2) Relevamiento dispuesto por el empleador. Paralelamente, y fuera del supuesto

anterior, el empleador tiene la potestad de relevar al trabajador de su obligacin de
prestar servicios en el lapso durante el cual transcurren los plazos del preaviso. No
obstante que, en tal hiptesis, no se verificara prestacin de servicios alguna, le
asiste al trabajador el derecho a percibir los salarios correspondientes durante el
plazo del preaviso. Es un supuesto de excepcin en el cual se lo releva al empleador
del deber de ocupacin (art. 78 LCT) y al trabajador de su correlativo deber de
prestar servicios (art. 84 LCT).

B) La instrumentacin

Ambas situaciones, debern ajustarse a recaudos de forma diferente.

1) Supuesto del art. 236 LCT primer prrafo. En el primer supuesto la ley exige su
instrumentacin mediante las forma sad solemnitatem exigidas por el art. 240 LCT
es decir, a travs de despacho telegrfico colacionado (o carta documento) cursado
personalmente por el trabajador a su empleador o ante la autoridad administrativa
del trabajo, y con la condicin sine qua non de la presencia personal del interesado y
la justificacin de su identidad en el momento de manifestar su voluntad de
"renunciar".

La omisin de estas formalidades priva al acto de validez y eficacia, deviniendo el

mismo nulo (cfr. art. 49 LCT).

Reitero que en esta situacin el contrato de trabajo no se extingue por "renuncia",

subsistiendo la causal de extincin por despido dispuesta por el empleador.
Simplemente se impone un recaudo de "forma", consistente en que el trabajador
manifieste su voluntad de acogerse al beneficio que otorga el art. 236, primer
prrafo, mediante la observancia de las formalidades exigidas por el art. 240 LCT,
ms ello no implica que la causal de finalizacin del contrato de trabajo sea esta
ltima. El despido subsiste modificndose solamente la fecha de extincin del
contrato de trabajo.
2) Supuesto del art. 236 LCT segundo prrafo. En cambio no est prevista ninguna
exigencia ad solemnitatem para el supuesto que contempla el segundo prrafo del
precepto (relevamiento del deber de prestar servicios durante los plazos de
preaviso), bastando a tal efecto y por estrictas razones de seguridad jurdica que la
comunicacin de tal relevamiento se curse por escrito bastando para ello la forma
privada.

C) La antigedad computable

Qu antigedad corresponder computar en el supuesto del primer prrafo a los

fines de la liquidacin y pago de la indemnizacin, del art. 245 LCT cuando en
tales condiciones el contrato de trabajo se extingue dentro de un "rango", de
antigedad inmediatamente anterior al que hubiese tenido el trabajador de haber
mantenido la causal de extincin en la fecha inicialmente prevista por el despido? En
otras palabras, qu ocurre cuando la fecha inicial del "despido", cae dentro de un
mbito temporal dentro del cual se consuma una "fraccin mayor de tres meses",
mientras que la "opcin", del art. 236 primer prrafo es formulada en tiempo anterior
no permitiendo la consumacin de esta ltima fraccin?

Corresponder calcular la indemnizacin por antigedad conforme a la que el

trabajador hubiese tenido a la fecha de extincin de su contrato de trabajo por
despido, o habr que estar a la antigedad efectivamente devengada hasta la fecha
de finalizacin del vnculo por voluntad del trabajador en virtud a la opcin legal
ejercida?

El precepto bajo comentario slo concluye que, en estos supuestos, el trabajador

"...conservar el derecho a percibir la indemnizacin que le corresponda en virtud del
despido...", no brindando una respuesta suficientemente precisa a este interrogante.

Entiendo que la interpretacin razonable de las disposiciones contenidas en los

arts. 18 y 19 de la LCT, obliga a concluir que en tales supuestos la indemnizacin
por antigedad debida al trabajador deber calcularse en funcin de la antigedad
devengada por el tiempo efectivo de servicio y no por la antigedad que este
trabajador habra tenido de haber permanecido activo hasta la fecha de extincin del
contrato de trabajo por despido. Obsrvese que el art. 19 LCT, al regular lo relativo a
la antigedad computable durante el plazo del preaviso, concluye admitindola en
tanto y en cuanto este preaviso hubiese sido observado en su integridad. La
conclusin contraria, pugnara con la interpretacin razonable y coherente de los
arts. 18, 19, 245 LCT.

Resea jurisprudencial

"Dada una garanta temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no

es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que
el contrato se extinga una vez vencida dicha garanta". (CNTrab., en pleno,
13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833 - DJ, 1996-2, 667 - DT,
1996-B, 2073).
"Los aumentos salariales que rigieron durante el lapso de preaviso omitido, deben
tomarse en cuenta para el clculo de la indemnizacin sustitutiva". (CNTrab., en
pleno, 21/6/1982, "Rodrguez, Tarsicio c. Coquificadora Argentina SA", LA LEY,
1982-D, 72 - DT, 1982, 989, con nota de Monzn, Mximo Daniel - JA, 1982-III, 466
-Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho del Trab. y de la Seg.
Social,Ackerman, Mario E., 189 - LA LEY, 1982-D, 72).

Licencia diaria

Art. 237 Salvo lo dispuesto en la ltima parte del art. 236, durante el plazo del
preaviso el trabajador tendr derecho sin reduccin de su salario, a gozar de una
licencia de dos (2) horas diarias dentro de la jornada legal de trabajo, pudiendo optar
por las dos (2) primeras o las dos (2)ltimas de la jornada. El trabajador podr
igualmente optar por acumular las horas de licencia en una o ms jornadas ntegras.

Sumario: A) Finalidad de la licencia diaria; B) Extensin temporal de la

licencia;

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 62, 63, 78, 84, 92 ter, 231, 236, 238 LCT, ley 11.544.

A) Finalidad de la licencia diaria

Se trata de una licencia legal, obligatoria para el empleador y potestativa para el

trabajador que este ltimo puede disponer durante los plazos del preaviso otorgado
en los supuestos de despido directo y sin expresin de causa.

Constituye un relevamiento parcial del deber de ocupacin que pesa sobre el

empleador, y del correlativo deber de prestar servicios que recae en la persona del
trabajador.

En consecuencia y como se encarga de aclarar el precepto bajo comentario la

referida licencia diaria no podra ejercerse en la hiptesis prevista por el ltimo
prrafo del art. 236 LCT; solucin obvia ya que conforme se analiz en tal caso
se verifica un relevamiento total e irrestricto por parte del empleador, respecto del
deber de prestar servicios que pesa en cabeza del trabajador.

La finalidad de la licencia no explicitada en el texto legal, pero presumible es

proporcionar al trabajador una herramienta apta para ampliar las posibilidades de
bsqueda y obtencin de un nuevo empleo frente a la inminencia y proximidad de la
extincin del contrato de trabajo en curso de ejecucin.

El texto alude a una primera "opcin", entre las dos primeras o las dos ltimas horas
de la jornada, sin aclarar quin es el titular de dicha potestad; esto es si corresponde
ejercerla al trabajador o al empleador. Si bien es cierto que el poder de direccin y
organizacin es titularizado por el empleador, entiendo que en este supuesto la ley
ha introducido una excepcin al principio general consagrado por los arts. 64, 65 y
cctes., de la LCT, otorgando el poder de opcin al trabajador.

Tambin tiene el trabajador la opcin de ejercer esta licencia diariamente o bien

acumulando las horas de licencia en una o ms jornadas ntegras.

B) Extensin temporal de la licencia

La norma refiere a una licencia de "...dos (2) horas diarias dentro de la jornada legal
de trabajo, pudiendo optar por las dos (2) primeras o las dos (2) ltimas de la
jornada...".

Observando una redaccin en mi opinin objetable, el precepto hace mencin a una

licencia horaria "...dentro de la jornada legal", pareciendo entonces referir que la
licencia est admitida con la extensin temporal de dos horas diarias en los
supuestos de trabajos a "jornada completa", sujetos a las limitaciones generales
contenidas en la ley 11.544, en la LCT y otras normas especiales. La propia mencin
a "...las dos (2) primeras o las (2) ltimas de la jornada...", parece ratificar esta
orientacin.

Una interpretacin del precepto integrada con el instituto de la "jornada de trabajo",

obliga entonces a reconocer que "jornada legal", podr ser tanto la jornada normal
diurna de 8 horas diarias, como tambin la nocturna de 7 horas, la insalubre de 6
horas y las "jornadas especiales", fijadas para determinadas actividades por ley
(p. ej. pasantas del art. 2 ley 25.013 cfr. art. 7 dec. 1227/2001) o por convenio
colectivo de trabajo.

El problema interpretativo se plantea, a mi juicio, frente a los supuestos de jornada

reducida por contrato individual de trabajo como ser, por ejemplo, el caso del
contrato de trabajo a tiempo parcial (art. 92 ter LCT), situacin en la cual la licencia
diaria de dos horas podra llegar a afectar toda o gran parte de la jornada diaria y
gozando el trabajador, en tales condiciones, de un beneficio en una medida y
extensin mayor que el que la ley asigna al trabajador de tiempo completo.

Herrera(421)entiende que la ley no distingue entre la licencia diaria y la jornada

habitual de trabajo, razn por la cual considera que la reduccin deber ser idntica
cualquiera sea la jornada normal del trabajador, conclusin que sin abordarla
expresamente pareciera ser compartida por Lpez, Centeno y Fernndez
Madrid(422)Etala(423), Vzquez Vialard - Ojeda(424)y Fernndez Madrid(425).

No obstante tan autorizadas opiniones, me inclino a sostener que en los supuestos

de jornadas inferiores a la mxima legal (entendida sta lato sensu, segn ya fue
analizado prrafos atrs) debe admitirse la procedencia de esta licencia especial
horaria, aunque en forma limitada y sin sujecin a pautas de aplicacin "rgida", del
precepto bajo anlisis. En concreto, me inclino por interpretar que en los supuestos
de jornada reducida por contrato individual de trabajo y por tal motivo inferior a la
jornada "legal", correspondiente, la solucin prevista en este art. 237 LCT debera
aplicarse en funcin a pautas de "proporcionalidad", permitiendo as el goce de una
licencia diaria representativa del correspondiente porcentual de la "jornada legal",
completa aplicable a cada caso.
Ello sin perjuicio de la posibilidad que empleador y trabajador pacten una extensin
de licencia diaria mayor, ya que la autonoma de la voluntad en tales condiciones
opera sin restriccin alguna como fuente reguladora del contrato de trabajo (cf.
art. 1 inc. "d", LCT).

Resea jurisprudencial

"El empleador tiene y ejerce el poder de direccin aun durante el lapso del preaviso,
por lo que no es ajustado al deber de buena fe y de comportamiento de 'buen
empleador', el haber dejado librado al trabajador a que se atreviera a tomarse por s
y como l mismo quisiera la pausa diaria a la que se refiere el art. 237 de la Ley de
Contrato de Trabajo, sin antes ponerlo en conocimiento de cul era el momento de
la jornada adecuado para hacerlo (art. 63, Ley de Contrato de Trabajo).

"Cuando en el art. 232 de la Ley de Contrato de Trabajo, se establece la

consecuencia de la omisin del preaviso a de que se lo 'otorgue de modo
insuficiente', no se est hablando slo de la notificacin del preaviso, que es un
aspecto de la institucin en cuestin, sino de su otorgamiento, ya que ste debe
incluir el goce de la licencia diaria de dos horas, la que debe ser otorgada por el
empleador y no tomada por el trabajador". (CNTrab., sala VII, 30/6/1992, "Gualtieri,
Carlos J. c. Organizacin Clearing Argentino SA", DT, 1992-B, 1658 - DJ, 1993-1,
895).

"La celebracin de contrato a plazo fijo slo es procedente cuando las modalidades
de las tareas o la actividad, razonablemente apreciadas, lo justifiquen". "Aun cuando
se haya preavisado al trabajador de la extincin del contrato laboral, si no se le
otorg la licencia diaria a que hace referencia el art. 237 de la LCT, el dependiente
tiene derecho al cobro de la indemnizacin sustitutiva del preaviso".(CNTrab., sala V,
9/10/1986, "Poire, Arturo H. c. Hierro Patagnico de Sierra Grande SA", DT, 1987-A,
198 - ED, 121, 484).

"Los encargados de casas de renta estn sometidos a un perodo de prueba durante

el cual no gozan de estabilidad alguna (art. 6, ley 12.981 ADLA, VII, 290)". "El
art. 6 de la ley 12.981, de defectuosa redaccin, dice: 'Si el empleador demoliese la
propiedad o le fuese expropiada, lo mismo que si prescindiese de los servicios del
empleado u obrero, sin las causas determinadas en el art. 5, deber abonar en
concepto de indemnizacin lo siguiente: 3 meses de sueldo en concepto de
preaviso, en las condiciones determinadas en la ley 11.729, el que deber
comunicarse por telegrama colacionado'. A primera vista podra interpretarse, como
lo hace la accionada, que la ley slo se refiere a la indemnizacin por preaviso pero
no al preaviso en s, cuyas condiciones quedaran determinadas por la ley 11.729
(hoy sustituida por la Ley de Contrato de TrabajoADLA, XXXIV-D, 3207). Pero
una lectura ms cuidadosa indica lo contrario. Las palabras 'el que deber
comunicarse por telegrama colacionado', slo pueden referirse al otorgamiento del
preaviso; ni la indemnizacin ni su pago requieren razonadamente una
comunicacin fehaciente: y desde el punto de vista gramatical el gnero y el
nmero del art. 'el', concuerdan con los del sustantivo 'preaviso', antes que con
'indemnizacin', o 'meses'. De all resulta que el estatuto especial legisla sobre el
preaviso y no slo sobre la indemnizacin sustitutiva; y sera incongruente a falta
de otros elementos de juicio suponer que la indemnizacin ha de ser distinta del
plazo. Las 'condiciones determinadas por la ley 11.729', se refieren, pues, al
momento en que debe empezar a correr ese plazo y a la licencia diaria, aparte de
las restantes consecuencias que una copiosa doctrina judicial haba construido
sobre la base del art. 157, inc. 1 y 2 del Cd. de Comercio". (CNTrab., sala III,
19/12/1979, "Snchez, Raymunda N. c. Consorcio de Propietarios Gascn 1580.",
LA LEY, 1980-C, 362, ED, 88, 202 - BCNTrab. 980-33, 4).

Obligaciones de las partes

Art. 238 Durante el transcurso del preaviso subsistirn las obligaciones

emergentes del contrato de trabajo.

Sumario: Los efectos del preaviso en la ejecucin del contrato de trabajo

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79,
80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, Captulo VIII (introducido por ley 24.576)
"De la formacin profesional", 103 y cctes., 150 y cctes., 158 y ss., 162 y ss.,
165 y ss., 174, 179, 196 y cctes, 204 y cctes., 208 y cctes., 218, 219, 220, 221,
222, 223, 223 bis, 224, 225, 226, 227, 228, 229, 232, 234, 236, 237, 239, 242, 243,
246, 247, 248, 249, 250, 251, 252, 254 y cctes. LCT.

Los efectos del preaviso en la ejecucin del contrato de trabajo

Por definicin, el preaviso no produce por s mismo la extincin del contrato de

trabajo sino, muy por el contrario, el anoticiamiento con la antelacin que marca la
ley de la fecha en que se producir la ruptura del vnculo laboral.

Conclusin ineludible, entonces, es que durante su transcurso se mantienen

prcticamente inalterados los derechos y deberes de prestacin y de conducta a
cargo de ambas partes; tanto para el empleador como para el trabajador, con
algunas pequeas excepciones que se vern a lo largo de este tpico.

En lo que atae al espectro de derechos y deberes de conducta, la conclusin que

antecede es, en mi opinin, de carcter absoluto. As regir en cabeza del trabajador
su deber de obrar con buena fe, con fidelidad, no concurrencia, por citar los
principales. Y en lo que refiere al empleador, tambin regir con idntica intensidad
sus deberes de obrar con buena fe, de ejercer sus facultades disciplinarias con
razonabilidad, de no discriminacin. Tan es esto as, que si durante la vigencia del
preaviso, alguna de las partes incurriera en faltas configurativas de "injuria grave", en
los trminos del art. 242 LCT, quedara abierta la posibilidad de que la otra parte
extinga el contrato de trabajo por justa causa, con derecho a percibir las
indemnizaciones correspondientes.

Los deberes de prestacin, tambin permanecen inalterados con slo algunas

excepciones:
1) As en los supuestos del art. 236 LCT el empleador puede relevar al trabajador de
su deber de prestar servicios durante el transcurso del preaviso y el trabajador
considerar extinguido el contrato de trabajo antes del vencimiento del plazo
respectivo. Me remito al comentario del citado precepto.

2) El supuesto contemplado por el art. 237 LCT tambin marca una excepcin a la
regla general de inalterabilidad en los deberes de prestacin, ya que rige la
obligacin de otorgar al trabajador una "licencia diaria", de dos horas dentro de la
jornada legal de trabajo durante el transcurso del preaviso, lapso durante el cual se
suspenden los deberes de prestacin en cabeza del trabajador y del empleador
(prestar servicios y dar ocupacin, respectivamente).

3) Tambin, en el caso tratado por el segundo prrafo del art. 239 LCT, cuando el
preaviso se notifica durante una suspensin de la prestacin de servicios que no
devenga salarios, el preaviso produce la automtica generacin del deber de
prestacin salarial durante su transcurso.

Resea jurisprudencial

"Dada una garanta temporal de estabilidad de fuente legal o convencional, ella no

es vulnerada por el preaviso otorgado por el empleador durante su vigencia para que
el contrato se extinga una vez vencida dicha garanta". (CNTrab., en pleno,
13/8/1996, "Vieyra, Iris c. Fiplasto SA", LA LEY, 1996-D, 833 - DJ, 1996-2, 667 - DT,
1996-B, 2073).

"El empleador tiene y ejerce el poder de direccin aun durante el lapso del preaviso,
por lo que no es ajustado al deber de buena fe y de comportamiento de 'buen
empleador' el haber dejado librado al trabajador a que se atreviera a tomarse por s y
como l mismo quisiera la pausa diaria a la que se refiere el art. 237 de la Ley de
Contrato de Trabajo), sin antes ponerlo en conocimiento de cul era el momento de
la jornada adecuado para hacerlo (art. 63, Ley de Contrato de Trabajo)".(CNTrab.,
sala VII, 30/6/1992, "Gualtieri, Carlos J. c. Organizacin Clearing Argentino SA", DT,
1992-B, 1658 - DJ, 1993-1, 895).

"Aun cuando se haya preavisado al trabajador de la extincin del contrato laboral, si

no se le otorg la licencia diaria a que hace referencia el art. 237 de la LCT, el
dependiente tiene derecho al cobro de la indemnizacin sustitutiva del
preaviso". (CNTrab., sala V, 9/10/1986, "Poire, Arturo H. c. Hierro Patagnico de
Sierra Grande, SA", DT, 1987-A, 198 - ED, 121, 484).

"Durante el lapso del preaviso que la ley prev como obligacin de las partes para
proceder a la ruptura del contrato, la buena fe de las mismas debe ser guardada en
forma muy especial atento la existencia de unnimo desvinculatorio". (CNTrab., sala
VII, 28/11/1980, "Papaletera, Nlida B. c. Sociedad Annima La Razn. E. E. F.I. C.
y A.", DT, 1981-A, 272).

"El trabajador preavisado y eximido de prestar servicios durante el plazo respectivo

no incurre en 'concurrencia desleal' si celebra un contrato de trabajo con otra
empresa competidora, sin renunciar al plazo faltante. Ello es as pues tal situacin se
halla contemplada en el art. 236, LCT y adems si el empleador ha denunciado la
relacin laboral preavisando a su dependiente, sera necio no prever que ste habr
de procurar empleo en la misma rama de la actividad econmica en la que se
desempeaba". (CNTrab., sala VI, 29/5/1992, "Alegre, Francisco c. Uas Esculpidas
SRL", DT, 1992-B, 2302).

Eficacia

Art. 239 El preaviso notificado al trabajador mientras la prestacin de servicios se

encuentra suspendida por alguna de las causas a que se refiere la presente ley con
derecho al cobro de salarios por el trabajador, carecer de efectos, salvo que se lo
haya otorgado expresamente para comenzar a correr a partir del momento en que
cesara la causa de suspensin de la prestacin de servicios.

Cuando la notificacin se efecte durante una suspensin de la prestacin de

servicios que no devengue salarios a favor del trabajador, el preaviso ser vlido
pero a partir de la notificacin del mismo y hasta el fin de su plazo se devengarn las
remuneraciones pertinentes.

Si la suspensin del contrato de trabajo o de la prestacin del servicio fuese

sobreviniente a la notificacin del preaviso el plazo de ste se suspender hasta que
cesen los motivos que la originaron.

Sumario: Los tres supuestos contemplados en la norma.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: arts. 96, 177, 183, 208, 211, 214, 215, 217, 218, 221, 223 bis,
224, 252 LCT.

Los tres supuestos contemplados en la norma

Hay tres situaciones contempladas en el precepto, claramente diferenciables entre

s.

1) Suspensin del contrato de trabajo con derecho a la percepcin de salarios y,

mientras transcurre la suspensin, se notifica el preaviso (notificacin del preaviso
sobreviniente a la suspensin con dbito salarial);

Tal lo que sucedera, por ejemplo, con el preaviso notificado mientras el trabajador
se encuentra con licencia paga por enfermedad inculpable (cfr. art. 208 LCT). El
precepto es claro en cuanto a la ineficacia del preaviso notificado en tales
condiciones. Slo se admite la eficacia del preaviso, en este supuesto, en tanto y en
cuanto se haga constar en forma expresa que el perodo de preaviso comenzar a
computarse a partir del momento en que cesa la causa de suspensin de la
prestacin de servicios. De lo contrario, el preaviso carecer de efectos y el
trabajador tendr derecho a percibir la indemnizacin sustitutiva correspondiente.

2) Suspensin del contrato de trabajo sin derecho a la percepcin de salarios y,

mientras transcurre la suspensin, se notifica el preaviso (notificacin del preaviso
sobreviniente a la suspensin sin dbito salarial);
Este caso es parcialmente inverso al anterior. Si bien aqu el preaviso tambin es
notificado mientras transcurre una causal de suspensin en la prestacin de los
servicios, la diferencia reside en la ausencia de dbito salarial por parte del
empleador. Como ejemplos podemos mencionar al preaviso notificado durante el
perodo de reserva de puesto previsto para los accidentes y enfermedades
inculpables por el art. 211 LCT, o al preaviso notificado mientras el trabajador se
encuentra cursando el perodo de "Reserva del Empleo", previsto por el art. 214 LCT
para el supuesto de tener que prestar servicio militar (por convocatoria especial o
movilizacin), as como tambin en los casos contemplados por los arts. 215, 217.
221 LCT, etc.) En este supuesto, el precepto manda a que, no obstante encontrarse
en curso una suspensin que no genera obligacin salarial, durante el transcurso del
preaviso es decir a partir de su notificacin y hasta el vencimiento del plazo
respectivo se devengarn las remuneraciones pertinentes.

3) Suspensin del contrato de trabajo con o sin percepcin de salarios

sobreviniente a la notificacin del preaviso (notificacin del preaviso antecedente a la
suspensin).

En este ltimo supuesto el preaviso es notificado mientras el contrato de trabajo se

encuentra en curso de ejecucin y, posteriormente, sobreviene alguna de las
causales de suspensin del deber de prestar servicios previstas por la ley, con o sin
derecho a la percepcin de salarios. En tales condiciones, se suspende el plazo del
preaviso hasta tanto cesen los motivos que originaron la suspensin del contrato de
trabajo.

Tal lo que sucedera, por ejemplo, si encontrndose el preaviso debidamente

notificado y en curso, sobreviene una enfermedad o accidente inculpable que obliga
a la suspensin del deber de ocupacin y de prestacin de servicios,
respectivamente.

Resea jurisprudencial

"La intimacin efectuada al trabajador en condiciones de jubilarse para que inicie los
trmites pertinentes reviste el carcter de preaviso, el que en esta especialsima
situacin se extiende por el plazo de un ao.

"Conforme la norma del art. 239 de la Ley de Contrato de Trabajo cuando la

prestacin de servicios se suspende luego de notificado el preaviso de un ao para
iniciar los trmites jubilatorios, su plazo se detiene hasta que cesen los motivos que
la originaron (art. 239 in fine, Ley de Contrato de Trabajo ADLA, XXXIV-D, 3207;
XXXVI-B, 1175; DT, 1976-238).

"El plazo de un ao que establece el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo se

suspende ante la enfermedad del trabajador.

"El plazo de un ao que establece el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo

reconoce el carcter de preaviso, por ello se suspende durante el perodo de
enfermedad; en consecuencia la patronal no puede extinguir el contrato de trabajo
en base a dicha normativa cuando el dependiente no tena agotada su licencia ni
otorgada el alta mdica.
"El art. 171 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires slo se vulnera
cuando el fallo carece de toda fundamentacin legal, por lo que si la sentencia
encuentra sustento en expresas normas legales, lo que sucede en el caso con la
simple lectura de la misma, sin que corresponda analizar el acierto jurdico del
fallo". (SCBA, 20/4/1999, "Pikec de Plesko, Mara y otros c. Oblak Hnos. SA", L. 65-
130; LLBA, 1999, 671, DT, 1999-B, 1844 - DJBA, 156, 275).

"La enfermedad del empleado, grave en el caso, producida durante el lapso del
preaviso que otorg a su principal no suspende ese preaviso y cabe descartar toda
posibilidad de apoyar la pretensin de la actora en la disposicin del art. 239 de la
Ley de Contrato de Trabajo, que cuando hace referencia a la eficacia del preaviso en
caso de enfermedad trata el caso del preaviso notificado al trabajador, careciendo
dicha ley de disposicin alguna expresa que contemple la situacin de autos.

"Carece de sentido proteger al empleado enfermo ms all del plazo final puesto a
su renuncia. Y si de l parti la voluntad decisoria no puede pretender la
subsistencia del contrato por gravitacin de su enfermedad fuera del plazo de
terminacin dado por el vencimiento del preaviso. El acuerdo extraordinario (Rev. LA
LEY, t. 71, p. 627), acerca de que la enfermedad ocurrida durante el plazo del
preaviso no lo anula sino que solamente lo suspende, prolongndolo tanto tiempo
como dura la dolencia, no modifica la conclusin, porque debe interpretarse que se
trata de la enfermedad acaecida durante el preaviso dado por el empleador y
porque, de todos modos, la falta de fundamentacin de dicho acuerdo plenario
impide asignarle efectos vinculantes para los miembros del tribunal.

"El preaviso se justifica en la necesidad de evitar perjuicios a la otra parte, lo que

significa que el preaviso dado por el empleado beneficia al empleador y tiene por
finalidad que ste pueda reemplazar al dependiente que deja un lugar
vacante". (CNTrab., sala VI, 29/10/1981, "Caspari, Gerardo R. c. Casa Denk Aceros
SA", LA LEY, 1982-A, 183).

"El art. 239 LCT. Slo prev los supuestos de otorgamiento de preaviso durante el
lapso de una licencia, ms no del despido, e interpretando dicha norma con el
art. 213 LCT (art. 16 del Cd. Civil), cabe concluir que el despido durante la licencia
por vacaciones es vlido, pero la accionada debe abonar los salarios
correspondientes hasta la finalizacin de la licencia". (CNTrab., sala III, 23/4/1996,
"Lapidus, Rolando c. Banco de Crdito Argentino SA s/Diferencias salariales", Lexis
Nexis 13/539).

"Si bien los actores percibieron sumas durante la suspensin, no puede sostenerse
que existiera un derecho a las mismas (ms all de lo que haban acordado las
partes y haba sido homologado por el Ministerio de Trabajo), ya que la ley no prev
el pago de remuneracin frente a una suspensin por causas econmicas". (del voto
del Dr. Guibourg, por la mayora).

"Podra tambin argumentarse, no sin cierta razn, que fueron las propias partes las
que acordaron la licencia o suspensin el carcter de 'paga', y que de este modo no
podra computarse el preaviso durante ese mismo lapso. Sin embargo, entiendo que
la ley slo obliga al pago de salarios o de sumas equivalentes en aquellos casos
donde se persigue una proteccin especial (vacaciones, enfermedad o accidente,
maternidad, licencias especiales del art. 158), ya que libera del pago de
remuneraciones en los restantes casos (arts. 183 Ver Texto inc. c], 211 Ver Texto,
214, 215 Ver Texto, 217 Ver Texto, 221 LCT. Ver Texto)." (del voto del Dr. Guibourg,
por la mayora) En el caso, se resolvi acerca del otorgamiento del preaviso
pendiente una suspensin por causas econmicas). ( CNTrab., sala III, 17/7/1992,
"Lepera, Ernesto y otros c. Mercedes Benz Argentina SA". Publicado: JA, 1994-I-
619).

Notas:

(404) Veremos ms adelante que este requisito, en la prctica, no se verifica.

(405) Ver Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Vzquez Vialard, t. 5, Astrea, p. 169, Buenos Aires, 1984.

(406) En Lpez-Centeno-Fernndez Madrid, Ley de Contrato de Trabajo Comentada, t. II, ps. 924 y 931.

(407) Art. 157: "1 El contrato de empleo no podr ser disuelto por voluntad de una de las partes sin previo aviso,
o, en su defecto, indemnizacin, adems de la que corresponder al empleado por su antigedad en el servicio
cuando se disuelva por voluntad del principal. Esa regla se aplicar tambin en los casos de cesacin o
liquidacin del negocio que no sean determinados exclusivamente por fuerza mayor.

2 El preaviso, cuando una convencin de partes no lo fija en un trmino mayor, deber darse con la anticipacin
siguiente: a) de un mes, cuando el empleado factor, dependiente, viajante, encargado u obrero tiene en el
servicio una antigedad no mayor de 5 aos; b) de dos meses, cuando el empleado tiene en el servicio una
antigedad mayor de 5 aos.

Estos plazos corrern desde el ltimo da del mes en que se comunica la cesanta. La notificacin deber
probarse por escrito.

Durante el trmino de preaviso, y sin que se disminuya su sueldo, jornal, comisin u otro modo de remuneracin,
el empleado gozar de una licencia diaria de dos horas dentro de su jornada normal de trabajo.

En caso de cesanta sin aviso previo en los plazos sealados, el principal pagar al empleado una indemnizacin
equivalente a la retribucin que corresponde al perodo legal de preaviso.

3 Tambin abonar el principal al empleado en todos los casos de despido, haya o no preaviso, una
indemnizacin no inferior a la mitad de su retribucin mensual por cada ao de servicio, o fraccin mayor de tres
meses, tomndose como base de retribucin el promedio de los ltimos 5 aos, y de todo el tiempo del servicio
cuando es inferior a aquel plazo.

Para fijar el promedio se computarn como formando parte de los sueldos y salarios, de las comisiones u otra
remuneracin y todo pago hecho en especie, en provisin de alimentos o en uso de habitacin. En ningn caso
esta indemnizacin ser inferior a un mes de sueldo, ni mayor de 500 pesos por cada ao de servicio.

La suspensin de tareas por ms de 3 meses, en el perodo de un ao, ordenada por el principal, se considerar
como despido.

La rebaja injustificada de los sueldos, salarios, comisiones u otros medios de remuneracin no aceptada por los
afectados, colocar a estos en situacin de despedidos y con derecho a percibir la compensacin que establece
este artculo.

4 Cuando se produzca la cesin o cambio de firma, o cuando la precedente no haya dado el aviso previo en los
plazos ya anunciados y en los casos de suspensin de tareas o rebajas injustificadas de las retribuciones,
pasarn a la nueva firma las obligaciones que establecen este art. y los dos anteriores.

5 En caso de falencia del principal, el empleado tiene derecho a la indemnizacin por despido, segn
antigedad en el servicio.

6 Cuando el contrato de empleo se disuelve por voluntad del empleado, este deber preavisar al principal en los
mismos plazos de este artculo, y en su defecto pagar la indemnizacin que por falta de preaviso se establece
para el empleador.
7 Las indemnizaciones por cesanta y por falta de preaviso que corresponden al empleado no estn sujetas a
moratorias ni a embargos, y regir a su respecto lo dispuesto para salarios y sueldos en el art. 4 de la ley
11.278. Estas indemnizaciones gozarn del privilegio establecido en el art. 94, inc. 4 de la ley de quiebras.

8 En caso de muerte del empleado, el cnyuge, los descendientes y los ascendientes, en el orden y en la
proporcin que establece el Cdigo civil, tendrn derecho a la indemnizacin por antigedad en el servicio,
limitndose para los descendientes a los menores de 22 aos, y sin trmino de edad cuando estn incapacitados
para el trabajo. A falta de esos parientes, sern beneficiarios de la indemnizacin los hermanos, si al fallecer el
empleado vivan bajo su amparo, y dentro de los lmites fijados para los descendientes. Se deducir del monto
de la indemnizacin lo que los beneficiarios reciban de cajas o sociedades de seguros por actos o contratos de
previsin realizados por el principal".

(408) Conviene recordar que este rgimen especial de las pequeas empresas rige exclusivamente para
aquellas cuyo plantel de personal en principio "...no supere los cuarenta trabajadores". (art. 83, inc. a) y
"...Tengan una facturacin anual inferior a la cantidad que para cada actividad o sector fije la Comisin Especial
de Seguimiento...". (art. 83, inc. b), limitacin esta ltima posteriormente reglamentada a travs de distintas
Resoluciones de la Comisin Especial de Seguimiento del Rgimen Laboral de la Pequea Empresa.

(409) En este sentido, ver la opinin de Ojeda, Ral h. en Ley de Contrato de Trabajo. Comentada y
Concordada, dirigida por Antonio Vzquez Vialard, t. III, Rubinzal-Culzoni, p. 299, donde, adems, se citan las
posturas doctrinarias y jurisprudenciales a favor y en contra de esta tesitura.

(410) Imprenta Lpez, Buenos Aires, 1945, p. 491.

(411) CPaz Letrada de la Capital, en pleno, 27/9/1937, JA, 59-1023: "En los casos de despido sin preaviso,
ocurrido antes del ltimo da del mes, el patrn debe pagar al empleado, por la omisin del preaviso, el sueldo o
jornal correspondiente a los das que faltan de ese mes, adems de la indemnizacin fijada segn su antigedad
en el empleo en los subincs. b) y c) del inc. 2 del art. 157 del Cd. de Comercio".

Cmara Comercial de la Capital, 7/7/1938, LA LEY, t. 12, p. 173: "La brusca ruptura del contrato por el principal,
sin causa que lo justifique, lo obliga a pagar al empleado, adems de las indemnizaciones por antigedad o por
falta de preaviso, el sueldo correspondiente a los das faltantes del mes en que se produjo el despido".

Cmara Segunda de Apelacin de La Plata, sala I, 21/5/1940, LA LEY, t. 19, p. 251: "Los salarios
correspondientes a los das faltantes del mes del despido deben sumarse a la indemnizacin correspondiente al
plazo legal del preaviso omitido".

En contra de las tendencias jurisprudenciales que acabo de transcribir se inscriba la jurisprudencia de la

Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (ver fallo del 1/7/1941, JA, t. 75, p. 487) quien resolviera por
entonces que: "El empleado despedido sin preaviso antes de finalizar el mes, no tiene derecho a cobrar la
remuneracin correspondiente a los das restantes del mes, en los cuales no trabaj".

(412)CNTrab., Fallo Plenario nro. 30, 25/6/1956, "Tomasello, Vicente c. Barranco Hnos.", (publ. en Rev. LA LEY,
83-459, DT, 1956-469 y en JA, 1956-III-316) cuya doctrina dice: "En los casos de despido indirecto procede el
pago de los salarios para completar el mes de despido".

(413)Krotoschin, Ernesto, Tratado prctico de Derecho del Trabajo, vol. I, Depalma, Buenos Aires, 1981, p. 526.

(414) Imprenta Lpez, Buenos Aires, 1945, p. 491.

(415)Ver CNTrab., Fallo Plenario nro. 37, "Barrera, Ral c. Ducilo", del 20/5/1957 (publ. en Rev. LA LEY, 86-679,
DT, 1957-352, JA, 1957-II-476) cuya doctrina dice: "El preaviso dado con una anticipacin inferior a la que fija la
ley es nulo, por lo que el patrono debe satisfacer la indemnizacin sustitutiva ntegramente y por todo el trmino
legal. Si el trabajador ha percibido alguna suma de dinero en concepto de indemnizacin por preaviso, se
considerar como entrega a cuenta, debiendo deducrsela de la que legalmente corresponda".

(416) Me remito, a simple guisa de ejemplo, a lo decidido, entre otros, en las causas resueltas por la CNTrab.,
sala II, in re "Santillo, Carlos A. c. Eskabe SA". del 29/9/1995 (TySS, 1995, p. 903) y de la sala VII, in
re "Gunsett, Julio A. c. Mapco SRL", del 28/2/1995 (TySS, 1996, p. 103). Y una vez ms recurro al trabajo
de Herrera, Enrique en Tratado de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, dirigido por Vzquez Vialard,
Astrea, ps. 227, 232 y 237 as como la nota nro. 349.
(417)Carcavallo, Hugo R., "Presentacin de la ley 25.013", TySS, 1998-1021; De Diego, Julin A., "Nuevo
rgimen alternativo de despido en la ley 25.013", TySS, 1998-1029; Billourou de Comadira, Solange, "La reforma
laboral, Profundizacin o revisin de 'tendencias flexibilizadoras'?" TySS, 1999-151.

(418) Sucede que la "retractacin", de asumir la forma de un acto unilateral, slo resultara vlida en tanto y en
cuanto llegue a la esfera de conocimiento del destinatario en forma previa a la "notificacin", del despido. En tal
supuesto, la "retractacin", operara como una invalidacin de la manifestacin de voluntad previa y aun cuando
surgieran dudas en los alcances que cabe asignar a la misma sta debera ser resuelta a favor de la subsistencia
del vnculo contractual, por imperativo categrico emanado del art. 10 de la LCT.

(419) En esa lnea se inscribi el viejo fallo plenario de la CNTrab., recado en la causa "Ramrez, Miguel c.
Piccaluga, Francisco y Ca.", 2/12/1959.

(420) Ver la opinin de Ojeda, Ral H., en Ley de Contrato de Trabajo, Comentada y Concordada, dirigida
por Vzquez Vialard, Antonio, t. III, p. 303. Tambin, ver el trabajo de Pose, Carlos, "Renuncia y retractacin
simultnea. Cuestionamiento de su valor jurdico", en DT, 1995-A, 1007.

(421) "Tratado de Derecho del Trabajo", dirigido por Vzquez Vialard,Antonio, t. V, Astrea, Bs. As., 1984, p. 184.

(422)Lpez, Justo, Norberto O.; Centeno, Juan C. Fernndez Madrid,Ley de Contrato de TrabajoComentada, t. II,
Contabilidad Moderna, Bs. As., 1978, p. 937.

(423)Etala, Carlos Alberto, "Contrato de Trabajo", 5 ed., Astrea, p. 633.

(424) "Ley de Contrato de Trabajo", Comentada y Concordada, t. III, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 309.

(425) "Tratado Prctico de Derecho del Trabajo", t. II, p. 1591.

 Captulo II

De la extincin del Contrato de Trabajo por renuncia del trabajador

Por Luis E. Ramrez Bosco

Forma

Art. 240 La extincin del contrato de trabajo por renuncia del trabajador, medie o
no preaviso, como requisito para su validez, deber formalizar mediante despacho
telegrfico colacionado cursado personalmente por el trabajador a su empleador o
ante la autoridad administrativa del trabajo.

Los despachos telegrficos sern expedidos por las oficinas de correo en forma
gratuita, requirindose la presencia personal del remitente y la justificacin de su
identidad.

Cuando la renuncia se formalizara ante la autoridad administrativa sta dar

inmediata comunicacin de la misma al empleador, siendo ello suficiente a los fines
del art. 235 de esta ley.

Sumario: A) En general sobre la estabilidad y las causas de extincin del

contrato de trabajo. B) La renuncia. B.1) Definicin del tema. B.2) Tratamiento
legal de la renuncia. Las exigencias legales y su alcance real. B.3) Carcter
recepticio de la renuncia. B.4) Supuestos especiales o caractersticas
diferenciales.

Disposicin relacionada

Concordancias: arts. 243 y 244, LCT.

A) En general sobre la estabilidad y las causas de extincin del contrato de

trabajo

Es posible que la nocin jurdica de estabilidad sea una de las mejor definidas y ms
asentadas en la teora jurdica nacional.

En este libro ya se la trat con extensin en el comentario al art. 90 de la ley, con lo

cual, para ordenar sistemticamente el comienzo de esta parte, basta con tener
presente que la estabilidad es la expectativa que un trabajador tiene de permanecer
en su puesto de trabajo (en su empleo o en su contrato) a la que el ordenamiento
jurdico positivo le da garanta jurdica. Expectativa que deriva y garanta
consecuente que es posible, porque no hacen sino convalidar con normas, el hecho
de que los trabajadores son una parte permanentemente necesaria de estructuras
de produccin, que sin trmino a la vista, dirigen y colocan su producido en un
mercado que tambin existe sin trmino aparente.

En la medida en que las cosas dejan poco o mucho de ser as, porque los
trabajadores o cada uno de ellos por separado dejan de ser igualmente
imprescindibles para atender la produccin a realizar, porque las empresas o la
produccin no son igualmente permanentes o porque el mercado se comporta de
otra manera, esas relaciones lgicas y materiales de origen quedan en cuestin, que
es lo que mayormente ocurre en todas partes en el presente y que al parecer no es
una cuestin que cuente, por lo menos en Argentina, con una respuesta de
adaptacin generalmente compartida, porque al problema tanto se propone
enfrentarlo, como es ms corriente en el resto del mundo, achicando la garanta
jurdica que se d a una expectativa de permanencia ya no tan justificada por los
hechos, como, por el contrario, reforzando normativamente una permanencia que en
la realidad ya no se da de un modo que se juzgue satisfactorio.

En cualquier caso, en abstracto, o en teora, la estabilidad tiene grados, porque

puede concretarse en lo que con cierta imprecisin, se llama en general estabilidad
perfecta o absoluta y que consiste en que el trabajador cuyo contrato se rescindi
sin una causa que lo justifique, debe ser reinstalado en su trabajo o en su contrato.
Pero tambin puede concretarse en la llamada estabilidad relativa o imperfecta,
figura en la cual la rescisin injustificada disuelve de todos modos el contrato y al
trabajador se le debe una indemnizacin. Lo primero, lo de la estabilidad absoluta,
tiende ms a coincidir con la sancin de nulidad, mientras que lo segundo la hace
con sancin sustitutiva, en general tenida esta ltima por menos perfecta, aunque
tantas veces ms funcional. Y aun esto bastante necesitado de bastantes
precisiones, porque como se volver a ver al comentar el art. 242, lo de que la
sancin de nulidad saque del medio al acto antijurdico y sobre todo, a sus
efectos, es una verdad relativa y contingente, porque depende por un lado de cuanto
ello sea posible y por el otro de una decisin legislativa bastante discrecional, sobre
qu efectos se adjudicarn o no al acto nulo.

En todo caso la estabilidad tiene definiciones y lmites. Definicin sobre todo en el

art. 14 bis de la CN, que desde 1957 dispone que las leyes deben garantizar al
trabajador: "la proteccin contra el despido arbitrario", frmula que ya universalmente
se entiende referida a los despidos sin causa(426). Lmites, sobre todo establecidos
por la forma en que la CSJN ponder o compatibiliz el derecho a la estabilidad con
los contradictorios de los empresarios para quienes este derecho es obligacin para
establecer hasta dnde puede llegar esta proteccin contra el despido arbitrario la
estabilidad en sentido amplio sin cruzarse con otros derechos que obliguen a
limitarla. Es, me parece, que de sobra conocida, la doctrina de la CSJN, segn la
cual la estabilidad absoluta no es jurdicamente viable en el pas, ni cuando viene
establecida por normas pblicas, ni cuando aparece pactada en convenciones
colectivas.

En todo caso la estabilidad que debe ser garantizada alcanza, dicho esto un poco a
la gruesa, hasta que el trabajador llegue a tener las condiciones o los requisitos
necesarios para jubilarse, quiz no tanto porque realmente se deba tener por
agotada la vida laboral en ese momento o sustituidos los ingresos de actividad por
los pasivos, como porque para posibilitar o para adaptarse a la normal movilidad de
un mercado de trabajo, en algn momento es preciso dar por terminada la obligacin
de mantener un contrato cuyo desarrollo esperable, adems, en ese momento, es el
de una productividad decreciente.

Mientras tanto, o sea durante el perodo de estabilidad, slo es lcito que el contrato
se termine por causas que la ley lista taxativamente, en este ttulo sobre la extincin
del contrato de trabajo. Estas causas pueden clasificarse del modo que sigue,
aunque ms con un propsito de orden que porque la ley distribuya consecuencias
de esas causas siguiendo esa clasificacin. En la LCT se listan:

a) causas atribuibles a la voluntad de las partes, habilitada en esos casos para

disponer vlidamente la disolucin. Son los supuestos de renuncia, de voluntad
concurrente de las partes o el del despido con o sin causa (arts. 240, 241 y 242). En
este grupo de la clasificacin tambin se puede contar el vencimiento del plazo,
cuando la ley autoriza a que un contrato tenga un plazo determinado en tanto que la
figura del plazo, aparte de autorizada por la ley, debe necesariamente ser producto
de la voluntad de las parte. (art. 250) o

b) causas atribuibles a razones objetivas ajenas a la voluntad de las partes

como son las econmicas (art. 247), la muerte de una u otra parte (arts. 248 y 249),
la quiebra inculpable del empresario (art. 251), la incapacidad sobreviniente del
trabajador (art. 254) y su jubilacin (art. 252).

La rescisin dispuesta fuera de este listado de causas es un acto contrario a las

leyes. Cuando la dispone el empresario el acto por el cual se vulnera esa garanta
jurdica, para rescindir el contrato de trabajo sin una razn que as lo justifique, se
llama despido; despido arbitrario por ser contrario a derecho (a esa garanta jurdica
de permanecer) y con ese nombre la descalifica la Constitucin Nacional, cuando
dispone desde 1957, que las leyes deben garantizar al trabajador: "proteccin contra
el despido arbitrario".

Se discute, de todas maneras, si el despido injustificado es un acto ilcito, por

contrario a derecho, o slo un acto lcito al que el derecho positivo aade una
consecuencia indemnizatoria. Desde mi punto de vista se trata de una discusin ms
ardua que til, pero cuya mencin no es posible sortear(427) porque se trata de una
discusin mantenida con constancia y sin solucin a lo largo del tiempo,
mantenimiento y falta de solucin que probablemente estn indicando que hay algn
error en el planteo mismo de la cuestin o que se trata de una discusin sin
propsito.

Desde el punto de vista que puedo ver las cosas, creo que el despido sin causa es
contrario a una norma prohibitiva, por ms que esa norma saque, como
consecuencia de su incumplimiento, lo que saca, que es una consecuencia
indemnizatoria y no otra que se juzgase preferible, diferencia en las consecuencias
que, como se ver, me parece que es en el fondo lo que se quiere discutir. Pero en
todo caso es una sancin, que en trminos normales, no puede corresponder sino a
un proceder antijurdico.

Y en cuanto a que la norma que sanciona o saca consecuencias

indemnizatorias del despido no sea textualmente prohibitiva, no veo como decir
esto frente al texto del art. 231 LCT, que dice que "el contrato de trabajo no podr
ser disuelto...". Decir que esto no es una forma de prohibir, sera como decir que el
derecho penal no prohbe los delitos, porque no lo hace textualmente, sino que
(slo) atribuye una pena a la conducta que describe.

B) La renuncia

B.1.a.) Definicin del tema

La renuncia es la denuncia sin causa del contrato que dispone el trabajador, a la

cual se le reconoce eficacia para extinguir el vnculo, en ltimo caso porque de no
ser as, quiere decir, si el trabajador no pudiere desobligarse unilateralmente de un
contrato de trabajo a menos que tenga para ello una causa que justifique la
rescisin, en ese caso se caera en la servidumbre que prohbe la Constitucin
Nacional, o en el trabajo forzoso prohibido por los tratados internacionales.

Si se fuese a ser ms exacto con los trminos, el supuesto que la ley llama renuncia
es el de la dimisin, que identificado as se excluira de una cierta tendencia a la
confusin con la remisin de deuda, porque a ambos dimisin y rescisin se las
llama en el lenguaje ms corriente renuncia y ello a veces da lugar a que se
trasladen las ideas sobre una a la otra. Pero en el lenguaje corriente esto ya no tiene
correccin posible, porque efectivamente a ambos se los llama renuncia y en todo
caso as tambin lo hace la LCT.

La cuestin, con la renuncia-dimisin, dicho esto en sntesis, radica en que de la

extincin del contrato de trabajo derivan prdidas de derechos para el trabajador
principalmente del a la estabilidad con lo cual, si bien por las razones antedichas
no hay posibilidad de bloquear o inhibir sus efectos extintivos del contrato, de todos
modos se plantea la contradiccin de librar esta prdida de derechos, sin ms ni
ms, a una libre disposicin o libre voluntad del trabajador que el derecho del trabajo
por definicin trata en general con desconfianza y en gran medida inhibe,
justamente en procura de preservar la prdida de derechos elementales a que esa
libre disposicin pueda dar lugar.

B.2) Tratamiento legal de la renuncia. Las exigencias formales y su alcance

real

En este caso la contradiccin se resuelve tratando de garantizar la libertad del

trabajador mediante exigencias formales segn el art. 240 LCT la renuncia del
trabajador slo es vlida si se formaliza mediante telegrama impuesto
personalmente por el trabajador o si se lo hace ante la autoridad administrativa del
trabajo la que debe dar "inmediata comunicacin", al empleador. No se trata de un
requerimiento necesario para la prueba fuera de que lo sea, adems sino de
una exigencia formal para la validez de un acto jurdico, sin la cual este acto carece,
precisamente, de validez. O sea, de una exigencia formal en un grado de rigidez que
en el derecho moderno es muy poco usual, pero que en este caso se explica por la
necesidad que se enfrenta de resolver esta contradiccin entre la necesidad de
admitir la extincin de los contratos laborales por renuncia y el riesgo de los
derechos del trabajador que esto conlleva. La idea apareci en el derecho escrito
nacional con la ley 18.523, por la cual se agreg un inc. 9 al art. 157 del Cd.
Comercial.
Lo que se altera con este mecanismo, como planteo general, es la disposicin del
art. 1145 del Cd. Civil, segn la cual la manifestacin de una voluntad de un
consentimiento es expresa cuando se manifiesta verbalmente o por escrito y an
tambin cuando se exteriorizan los signos. En el supuesto que trata la LCT, como se
explica, slo tiene validez si se pone de manifiesto por los medios previstos en la
norma especial la cual es ms que la excepcin que establece el mismo art. 1145
Cd. Civil a la regla de que el consentimiento puede tambin ser tcito, porque en
este caso la voluntad no slo debe ser expresa y escrita, sino que est sujeta, valga
reiterarlo, a formas especficas.

De los medios previstos en el art. 240 el del telegrama es el que tiene real aplicacin
hasta un punto que casi no reconoce excepciones. Y la exigencia de que el
telegrama sea impuesto por el mismo trabajador, es objeto en la realidad de un
llamativo acatamiento en un medio tan poco tendiente a respetar exigencias
formales y rgidas, porque en los hechos la vigilancia de que el emitente del
telegrama sea el trabajador se cumple, tanto y hasta tal punto, que no hay registro
de casos en que ello se haya debido poner en cuestin.

Lo que no alcanza a tener una aplicacin irrestricta, quizs por ser inevitable y sufra
excepciones, es la declaracin de invalidez de las renuncias manifestadas sin
posible discusin, pero sin las formas de ley, porque aunque pocas veces, los
tribunales han debido hacer excepciones en casos en que sera intil no hacerlas,
sobre todo teniendo en cuenta que segn el rgimen nacional, el abandono
inequvoco de un contrato que claramente constituye renuncia, si no entra por s
mismo al listado de formas de extincin del contrato habilitadas, en todo caso lo har
como abandono injuria (art. 244 LCT)(428) o como la parte del comportamiento
(extintivo) concluyente y recproco que admite el art. 241, respecto del cual en algn
fallo judicial se ha apartado con acierto que ambas hiptesis son o contienen en lo
esencial lo mismo, porque en ambas el elemento decisivo es la voluntad del
trabajador.

La exigencia legal de formas se hace valer rgidamente, en realidad, cuando se est

ante una renuncia sospechosa, como tal, que carece adems de las formas
requeridas por el art. 240.

B.3) Carcter recepticio de la renuncia

La renuncia, como cualquier acto que debe comunicarse, es un acto "recepticio", en

sentido de que slo adquiere eficacia cuando entra en la esfera de conocimiento del
empleador, con la salvedad de que es as, sea que ste efectivamente lo conozca o
no. Y por lo tanto, tal como se ver en el comentario del art. 243, el trabajador
renunciante se hace cargo de las deficiencias que puedan existir en la
comunicacin, en la medida en que se deban a disfuncionamientos del medio
elegido.

De todos modos se han dado hiptesis caracterizadas en que se priv de validez a

una renuncia an despus de recibida por el empleador, si con tiempo suficiente el
trabajador intim a tener por revocada su renuncia y el empleador guard silencio, o
si el comportamiento de las partes en los hechos fue el de seguir con el vnculo pese
a la renuncia enviada y recibida.
B.4) La renuncia. Supuestos especiales o con caractersticas diferenciales

Un supuesto que suele darse en la realidad y que a veces necesit de tratamiento

judicial, es el del retiro voluntario del trabajador que se incluye en un plan
preestablecido por el empleador con carcter general. Este supuesto incluira
como se lo formaliza as o como si no se lo hace una renuncia no cuestionable
como tal, aunque es ms frecuente que los tribunales encuadren el caso como uno
de mutuo disenso.

Por otro lado el celo de la ley o del sistema en la proteccin de los derechos del
trabajador, ha llevado a considerar la invalidez de las renuncias que se presentan
inmediatamente despus de reconstruirse una relacin previamente disuelta por
despido o por mutuo disenso o a quitar efectos a la que formalice un trabajador para
pasar a trabajar en otro componente del mismo grupo empresario.

Resea jurisprudencial

Renuncia y mutuo disenso

"La renuncia del trabajador que no se ajusta a los recaudos legales, puede ser
interpretada como prueba de voluntad en el contexto de las circunstancias del caso,
mxime no habindose probado que mediare presin. En el caso se juzg que el
comportamiento de las partes demuestra que en realidad ha existido extincin del
contrato de trabajo por su voluntad concurrente". (SCBA, 17/10/1978, "Guarrera, c.
Policlnica del Vidrio", DJBA, 116-164).

"La extincin del contrato o de la relacin laboral por renuncia o por voluntad
concurrente de las partes, presentan un dato comn, determinante insoslayable de
su particular gravitacin; esto es, que en ambos supuestos concurre, con plena
virtualidad extintiva, la voluntad del trabajador". (SCBA, 7/9/1982, "Quipildor c.
Subpga", DT, 983-A, 519).

Exigencias formales

"La negligencia del tambero que da lugar a la rescisin justificada del contrato est
relacionada con la eficiencia de su trabajo y el rendimiento del tambo en el caso,
ordeaba las vacas sin ceirse a horarios, lo que influye negativamente en la calidad
de la leche, o con los daos que pueda causar a los bienes del propietario del
tambo". (CCiv., Com. y Lab. Rafaela, 20/2/2002, "lvarez c. Miretti", LLLitoral, 2003
(junio), 662).

"Para justificar el despido de un trabajador que lleva aos de servicios en la

empresa y que ha merecido, das antes del despido una elogiosa nota de su
principal, por la falta de eficacia, el bajo rendimiento deliberado (o por negligencia),
ello debe ser incuestionablemente probado, teniendo presente al ponderar el
perjuicio, si se desea hacer justicia, las utilidades que produjo a su principal, durante
tantos aos de servicio". (CLab., Rosario, sala II, 18/4/1978, "Robson c. Compaa
Swift de La Plata").

Carcter recepticio. Renuncia e intimacin previa

"En los supuestos de abandono renuncia o extincin del contrato por voluntad
concurrente de las partes, no es necesaria la previa intimacin, que para un caso
distinto al abandono como acto de incumplimiento del trabajador, requiere el art. 244
del RCT". (CNAT, sala II, 27/12/1983, "Dennett, Nlida c. Czenizer", DT, 984-A,
619).

"Constituye injuria grave que causa desmedro patrimonial en los intereses del
empleador, materializado en la reparacin sin cargo de la caja de velocidades del
automvil, que fuera rota debido a la negligencia del trabajador, ocasionando con su
obra negligente rotura de la caja de velocidades, habidas cuenta de tratarse de un
oficial mecnico de primera, con una antigedad de catorce aos y lo elemental del
trabajo encomendado (cambio de aceite)" (TTrab., nro. 2 de Lomas de Zamora,
29/9/1978, "Morinigo c. Bosch Motors").

Supuestos de simulacin

"Se configura la simulacin fraudulenta cuando concurre una maniobra por la cual,
con el concurso de la voluntad del trabajador, se quiere transformar el despido (acto
oculto), en una renuncia o mutuo disenso (acto ostensible), en cuyo caso, por
aplicacin de las reglas del fraude, este ltimo cae para ser sustituido por el despido,
con el consiguiente derecho a la percepcin de indemnizaciones si se acredita que
fue injustificado, a cuyos efectos debe tenerse en cuenta que falta la comunicacin
de la justa causa exigida por el art. 243 de la LCT". (SCBA, 9/4/1985, "Carrizo c.
Swift Armour", DT, 985-B).

"La 'renuncia', del trabajador a una de las empresas que constituyen un conjunto
econmico, para iniciar al da siguiente su contrato de trabajo con otra de las
empresas del grupo, permite presumir que constituy una exigencia del empleador
para que aquel pudiera seguir desempendose a las rdenes de la nueva sociedad
bajo una contratacin nueva e independiente, lo cual torna precedente
responsabilizar tambin a la antigua empleadora por el despido del
dependiente". (CNAT, sala VI, 29/3/2005, "Sandoval c. Dece Oleodyn", Revista "El
Derecho", 2005-B, 1465).

"Ante la duda de si hubo o no negligencia, debe estarse a favor de la realizacin de

la prueba". (CNAT, sala V, 2/2/1987, "Rosas c. Expreso Parmigiani", DT, 1987-A,
695).

Revocacin expresa o de hecho

"Si la actora ha logrado probar la conducta abusiva y de mala fe con la que ha

procedido la patronal, violando la obligacin impuesta por el art. 63 de la LCT, as
como la emergente del art. 57. al no contestar la intimacin remitida por su
empleada, en la que haca conocer su verdadera voluntad de no renunciar, el simple
rechazo por improcedente, sin hacer mencin a las acusaciones de la intimacin de
marras, constituye tambin una circunstancia digna de merituarse, y le quita total
validez jurdica a la renuncia que invoca la patronal, quedando expedita la
procedencia del reclamo, as como el rechazo de la reconvencin deducida". (CCiv.
Com. y Trab. de Villa Mara, 7/7/1989, "Rosnicki c. Snchez", LLC, 1990-884).
"Corresponde otorgar validez jurdica definitiva a la renuncia cursada por la
trabajadora, aun cuando ella sostuvo que la obligaron a renunciar, en tanto no se
acredit que dicho acto estuviera viciado de error, dolo violencia, intimidacin o
simulacin, pues, la abdicacin de un derecho a travs de un vicio que resulte
descalificante, ya que la nulidad es la ultima ratio". (CNAT, sala VII, 15/2/2006, "Ros
c. Sanibel Cardinal Corp.", DT, 2006-1181).

"Resulta improcedente responsabilizar a la sociedad demandada por las actitudes

discriminatorias de uno de los gerentes en el caso, hostigaba a un trabajador por
sus preferencias sexuales, en tanto ste actu espontneamente, no como
representante del empleador comn y en violacin de expresas polticas de personal
establecidas por la sociedad en materia de relaciones del trabajo, mxime si el
trabajador no denunci ante la sociedad dichos actos discriminatorios, por lo que no
se le puede imputar que hubiera omitido ponerles remedio". (CNAT, sala VIII,
31/3/2006, "Frasch c. Arcos Dorados SA", DT, 2006-1183).

Supuestos de invalidez

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la

prdida de confianza en el trabajador, originada en la distraccin de aqul en su
obligacin de velar por los intereses de la empresa al posibilitar que se produjera un
robo en el establecimiento, toda vez que no se ha acreditado que el dependiente
hubiera recibido rdenes precisas, expresas ni escritas acerca de cmo deba obrar
para evitar ilcitos o proceder ante la inminencia de stos, por cuanto no resulta
evidente cul sera el incumplimiento en que habra incurrido, ni que su conducta
deba ser encuadrada en un caso de negligencia que impidiese la prosecucin del
vnculo, mxime si aqul carece de antecedente disciplinarios negativos". (CTrab. de
Crdoba, sala 5, 8/7/2005, "Montalbn c. Saleme Scharifa", LLC, 2005-1041).

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la

negligencia grave del trabajador, responsabilizndolo por el derrame de combustible
que afect los campos vecinos a la sede laboral, toda vez que dichos perjuicios
fueron producto de las falencias en el sistema de desage cuya reparacin y
mantenimiento en buen estado es de exclusiva responsabilidad
empresarial". (Superior Tribunal de Justicia de Santiago del Estero, sala criminal,
laboral y minas, 4/2/2005, "Bueno c. Grafa", LLNOA, 2005-894).

"El art. 242 de la LCT (DT, 1974-805, t.o. 1976-238) establece que una de las partes
podr hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por parte de
la otra de las obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que, por su
gravedad, no consienta la prosecucin de la relacin (en el caso, el actor fue
despedido porque se le imput grave negligencia en el cumplimiento de su tarea).

"En efecto, el distracto se produjo bajo los siguientes trminos: 'Por grave
negligencia en la fabricacin de cable envainado chato en el da de la fecha, con
prdida de importante material de varios miles de metros y tratndose de reiteracin
de grave falta de atencin en la produccin de cable en tres oportunidades
anteriores: el 8 de agosto de 1994, 18 de abril de 1995 y el 12 de mayo ltimo,
tambin con prdida parcial del material, consideramos que este nuevo hecho
constituye falta grave en el desempeo de sus tareas con reiterado perjuicio
econmico y por tal circunstancia lo despedimos a partir del da de la fecha'".
(sic). (CNAT, sala I, 31/8/2001, "Maciel c. Molba", DT, 2002-A, 77).

"Si el trabajador incurri en una negligencia que por su gravedad prcticamente

equivale al dolo, carece de relevancia que sus antecedentes sean intachables o que
el error en definitiva haya sido salvado, pues puso en tela de juicio la eficacia de la
empleadora en su actividad empresarial". (CNAT, sala V, 2/2/1987, "Rosas c.
Expreso Parmigiani", DT, 1987-A, 695).

Supuestos de validez

"Existe justa causa para desvincular laboralmente a quien se desempea como

encargado del local de un comercio e incurri en negligencia e imprudencia
incompatible con las obligaciones y responsabilidades a su cargo en el caso, no
efectu el procedimiento de 'alivio de caja', que inclua el depsito bancario de las
sumas que tena a su cargo en el 'bolsn', permitiendo con dicho incumplimiento el
hurto de esos valores, pues el contenido y alcance de las obligaciones del
trabajador se determina por la posicin, cargo o empleo que ocupe en la empresa,
siendo ms exigible cuanto ms alta sea la posicin dentro del organigrama de
aqulla, ms delicadas las funciones y mayor confianza se haya depositado en
l". (CNAT, sala I, 1/9/2003, "Valenzuela c. Bachino", LA LEY, 2004-B, 682).

"La actitud negligente del trabajador que no cumpli con el mnimo de diligencia
necesaria para el cuidado de herramientas o elementos que el empleador pone a su
disposicin para realizar sus labores, configura una negligencia culposa en los
trminos del art. 84". ( CCiv., Com., Trab. y de Fam. de Villa Dolores, 8/4/1999,
"Faras c. Bucco", LLC, 2000-470).

"Si el dependiente despedido escondi en una oportunidad un dispositivo que

paraliz la produccin del establecimiento durante un perodo prolongado estimado
en dos horas, habiendo el actor manifestado que su actitud obedeca simplemente al
deseo de gastar una broma, pero tal hecho, aparte de significar una falta de
disciplina y de responsabilidad totalmente injustificables, produjo un perjuicio
econmico por esa paralizacin de la produccin ello configura injuria a los intereses
patronales suficientes para justificar la cesanta. La antigedad del actor no puede
ser invocada para disminuir su responsabilidad, sino ms bien al contrario".
(CLaboral de Rosario, sala I, 31/5/1978, "De la Horra c. Galitzia Bargut").

"Si bien se encuentra acreditado que quien se desempeaba en una estacin de

servicio, despach GNC a un cliente con la habilitacin vencida del equipo de gas
del vehculo, y esa omisin podra acarrear serias consecuencias a su empleador,
dicha falta de atencin carece de entidad como para justificar el despido dispuesto
por la empleadora, ya que distaba de ser reiterativa o productora de daos graves al
empleador. (CCiv., Com., Lab. y de Minera de General Pico, 13/10/2005, "Martn c.
Combustibles Pampeanos", La Ley Online).

Notas.

(426)Bidart Campos, Germn deca que el art. 14 bis se refiere slo a los despidos que obedezcan a una causa
especialmente descalificada o antisocial, tal como razones de sexo, de raza, de religin, de matrimonio,
maternidad, etc. Lo cual conllevaba que para los despidos meramente carentes de una causa que los justifique
pero no debidos a una calificada en especial no habra un requerimiento constitucional de proteccin. Pero
posiblemente la indiscutible autoridad del autor hace an ms evidente el hecho de que su posicin no tuvo
aceptacin de ningn alcance.

(426)Bidart Campos, Germn deca que el art. 14 bis se refiere slo a los despidos que obedezcan a una causa
especialmente descalificada o antisocial, tal como razones de sexo, de raza, de religin, de matrimonio,
maternidad, etc. Lo cual conllevaba que para los despidos meramente carentes de una causa que los justifique
pero no debidos a una calificada en especial no habra un requerimiento constitucional de proteccin. Pero
posiblemente la indiscutible autoridad del autor hace an ms evidente el hecho de que su posicin no tuvo
aceptacin de ningn alcance.

(427) Llama la atencin como tantas veces, de las que como se ve no he logrado excluirme la referencia a esta
discusin empieza por sealar que no es posible ignorarla. Puede ser que esto, de algn modo, signifique que
alguna ventaja tendra hacerlo.

(428) Como se puede ver en la jurisprudencia correspondiente a este artculo, en alguna oportunidad los
tribunales una de las diferencias que vieron entre el abandono-injuria y el abandono-renuncia, fue la de que el
abandono-renuncia, para extinguir el crdito, no necesita de previa intimacin del empleador.
 Captulo III

De la extincin del Contrato por voluntad concurrente de las partes

Formas y modalidades

Art. 241 Las partes, por mutuo acuerdo, podrn extinguir el contrato de trabajo. El
acto deber formalizarse mediante escritura pblica o ante la autoridad judicial o
administrativa del trabajo.

Ser nulo y sin valor el acto que se celebre sin la presencia personal del trabajador y
los requisitos consignados precedentemente.

Se considerar igualmente que la relacin laboral ha quedado extinguida por

voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del comportamiento concluyente
y recproco de las mismas, que traduzca inequvocamente el abandono de la
relacin.

Sumario: A) Definicin y razn del tratamiento de la figura del mutuo disenso. B) Las
exigencias formales y las excepciones a stas. C) El carcter excepcional de la
manifestacin tcita y el requerimiento de que sea inequvoca. D) Mutuo disenso y
prdida indebida de derechos

A) Definicin y razn del tratamiento de la figura del mutuo disenso

Mientras que la renuncia, como se vio, es un acto unilateral al que se le reconoce

aptitud para poner trmino a un negocio bilateral (contrato de trabajo) el mutuo
disenso, o extincin por voluntad concurrente como lo llama la ley, es un acto
jurdico bilateral que, de acuerdo con la definicin del art. 946 Cd. Civil, "requiere el
consentimiento unnime", de las partes del contrato, para extinguirlo(429) .

Sin embargo, ya se apunt que en su contenido o en su elemento esencial el mutuo

disenso es lo mismo que la renuncia, porque en ambos casos de lo que se trata y
a falta de lo cual es posible que el tema se remitiese sin ms al derecho civil es de
regular las condiciones en la que la voluntad del trabajador, a la cual el derecho del
trabajo se ocupa de restringir o de quitar valor como uno de sus mecanismos
preferidos, puede en estos casos tener eficacia para producir algo, como es la
extincin del contrato, con lo que inevitablemente se ponen en riesgo derechos
bsicos del trabajador.

En la figura del mutuo disenso, adems, desde el punto de vista del trabajador se
evitan eventuales responsabilidades frente al empleador, que pudieran derivar de
una denuncia unilateral; pero esto no es lo principalmente tenido en vista, sobre todo
teniendo en cuenta la forma en que la jurisprudencia prcticamente elimin la que
sera la ms obvia responsabilidad del trabajador renunciante (o que se despidi
indirectamente) por falta del preaviso legalmente obligatorio(430) . De hecho, lo que
parece, es que la figura del mutuo disenso lo que hace ms que nada es reflejar en
la ley una realidad, porque se limita a tipificar y reglar una forma de extincin que las
partes eligen con relativa frecuencia. Tanto que, por ejemplo, siendo como se dice
en la prctica equivalente a la renuncia, en los registros de jurisprudencia es de lejos
mayor la referencia a la extincin por voluntad concurrente, lo que improbablemente
est mostrando que se trata de una figura ms conflictiva y si, en cambio, que es
una figura de utilizacin ms difundida.

Por confrontacin con la figura del abandono-incumplimiento (injuria, causa de

despido) del art. 244 LCT, sta del art. 241 se define como el abandono-renuncia,
cuyo efecto extintivo, sobre todo en este caso en que concurre la voluntad del
empleador, no requiere segn suele aclarar la jurisprudencia, una invocacin de esa
causa de rescisin por parte del empleador, ni intimacin previa; es un
comportamiento pasivo u omisivo; un desinteresamiento y no un incumplimiento,
precisamente porque es recproco.

B) Las exigencias formales y las excepciones a stas

En el caso del mutuo disenso, del mismo modo que en el caso de la renuncia, el
recurso del que se vale la ley para tratar de prevenir al trabajador contra los
eventuales efectos negativos de su voluntad siempre condicionada, es el de
acentuar exigencias formales que ya no son usuales en casi ninguna rama del
derecho, como requisitos de validez de los actos jurdicos.

Exige el art. 241 que la manifestacin o las manifestaciones de voluntad que

compongan el "mutuo acuerdo", disolutorio del contrato laboral, se formalicen
mediante escritura pblica o ante la autoridad administrativa, con la presencia
personal del trabajador, lo cual, esto ltimo, quiere decir no por autorizado o
encargado, ni siquiera por mandatario cualesquiera sean las condiciones de su
apoderamiento. Presencia personal que los tribunales se han inclinado por requerir
con rigidez.

Y aclara el art. 241 por s fuese necesario, que el acto de disolucin sin estas formas
o sin el trabajador presente, "ser nulo y sin valor", lo cual no deja ninguna duda
sobre que, en el caso, se trata de formas y requisitos que hacen a la existencia
misma del acto y no slo a su prueba; aunque, como se ver luego, el documento
que instrumente un disenso nulo por falta de formas, puede de todas maneras en su
caso constituir, unido a otras seales, un indicio vlido de disolucin de hecho.

Porque lo cierto es que a inmediata continuacin de estas exigencias formales tan

estrictas, el segundo prrafo del mismo art. 241 admite la extincin por voluntad
concurrente exteriorizada a travs del comportamiento concluyente y recproco de
las partes, "que traduzca inequvocamente el abandono de la relacin", con lo que se
adapta a una realidad frecuente, a la cual no tendra utilidad ni posible provecho
social llevarle la contra con normas que inhibieran su efecto extintivo necesario.

Puesto esto en los trminos de los arts. 914 a 918 Cd. Civ., sobre todo de los dos
ltimos, el disenso disolutorio del contrato laboral sera vlido cuando las voluntades
que lo componen se manifiesten positivamente de ciertas maneras formales
preestablecidas de modo taxativo, o tcitamente (art. 918) por medio de "aquellos
actos por los cuales s puede conocer con certidumbre la existencia de la voluntad...
(y siempre que no) se exija una expresin positiva o cuando no haya una protesta o
declaracin expresa contraria".

Puede confundir un poco la clasificacin, el hecho de que el segundo prrafo del

art. 241 utilice para tipificar la manifestacin tcita de disenso la palabra
"inequvocos", y lo que hace de una manera relevante, porque la usa como decisiva
de la definicin de que lo se autoriza o valida, mientras que en el Cdigo Civil, segn
el art. 917, los "signos inequvocos", son una va de expresin positiva de la
voluntad, que no es en los trminos de ese artculo la tcita del artculo siguiente
sino que "positiva", Pero esto no tendra ms importancia que la de, como digo,
confundir los lmites de una clasificacin sin mayor relevancia, porque al menos en el
caso al que se refiere el art. 241 no es una clasificacin de la que se sigan efectos
diferenciados. En la prctica, o en el uso comn de las palabras, el disenso
disolutorio laboral se acepta con generalidad que puede ser expreso o tcito y que si
es expreso est requerido de formas solemnes, mientras que si es tcito no las
requiere, pero si requiere que la manifestacin de voluntad sea fcil e
indiscutiblemente reconocible y sus contenidos ni dudosos ni cuestionables.

C) El carcter excepcional de la manifestacin tcita y el requerimiento de que

sea inequvoca

Los tribunales se han referido en oportunidades a la naturaleza excepcional del

segundo prrafo del art. 241 LCT, con relacin a la regla de rigidez formal exigida en
el primero, sobre todo para sacar como conclusin de ello que la interpretacin de
esa excepcin debe ser, como tal, de alcance restrictivo.

Se exige efectivamente que el comportamiento disolutorio constituya una

manifestacin tcita contundente (concluyente) cuando no que se excluya toda duda
sobre que la conducta omisiva responde al desinters en mantener el contrato (sea
inequvoco). Por ejemplo, deca Lpez, Justo, hay actos como el pago del SAC y las
vacaciones proporcionales que evidencian la terminacin del contrato, pero no que
esa terminacin se deba a un acuerdo, ya que igual se hubieran debido pagar esos
rubros si lo que hubo fue un despido o una renuncia(431) .

Como seal inequvoca en el sentido de la voluntad de abandonar el contrato se ha

hecho mrito por ejemplo, de una renuncia formalmente invlida o de una
desvinculacin por escritura pblica no atenida a las exigencias legales. Pero lo
decisivo y por mucho lo ms generalizado a este efecto, es el factor tiempo, cosa
que parece natural en tanto que se trata de un comportamiento omisivo que traduce
desinters y esto no puede atribuirse a una conducta de poca duracin. No hay al
respecto una rgida, pero como se puede ver con ms detalle en la jurisprudencia
que sigue, los tribunales dan relevancia extintiva a lapsos que, cuando menos, se
cuentan en meses, y an a veces con circunstancias complementarias.

Naturalmente que no importa el lapso transcurrido sin prestacin de trabajo, si el

trabajador estaba en uso de una licencia o de un receso previsto en las leyes (por
ejemplo una reserva de puesto, una vez agotada la licencia paga por enfermedad).
D) Mutuo disenso y prdida indebida de derechos

En la medida en que el mutuo disenso disolutorio se superpone tantas veces con

conciliaciones a derechos de las regidas por el art. 15 LCT, en general se da
respecto del art. 241 una exigencia que suele coincidir con la de igual sentido que se
refiere a los acuerdos liberatorios, cuando se plantea, con relacin a stos la
suspicacia de que pudo haberse buscado, ocultado o al menos pudo haberse
producido de hecho la prdida de derechos que no podan disponerse por voluntad
del interesado.

Efectivamente cuando ha mediado afectacin a derechos indisponibles (que no

fuesen litigiosos o dudosos) o el acto se ha producido con fraude, sin otro propsito
que ocultar y/o disminuir la responsabilidad por despido, el mutuo disenso debiera
perder su aptitud desobligante. Pero no necesariamente es as porque incluya
negociaciones (que deben vulnerarse en los trminos generales del art. 15 LCT).

Y en todo caso es bastante general, y razonable dada la composicin de la materia,

que la carga de la prueba se haga pesar sobre el trabajador que alegue que el
disenso que acord lo fue afectando derechos indisponibles o fue celebrado en
fraude a la ley.

Como un supuesto especial, bien ejemplificativo, sobre esta cuestin de si los

acuerdos disolutorios laborales incluyen o pueden incluir prdidas de derechos,
dijeron que alguna vez con acierto los tribunales, que el hecho de que como parte
del acuerdo de disolucin se pague una suma imputada a "indemnizacin", por
despido, no conlleva que haya habido un despido ni que, por lo tanto, se hayan
omitido las indemnizaciones acrecidas que transitoriamente correspondan por ley al
despido injustificado. Y esto ms se explica o se entiende as en la medida en que,
en la prctica, la imputacin de pagos a indemnizacin por despido, est por lo
menos fomentada por el hecho de ser ste prcticamente el nico concepto no
alcanzado por el impuesto a las ganancias.

Un caso especial es el del retiro voluntario, eventualmente formalizado mencionando

el art. 241 LCT al que no se lo menciona por algn motivo eficaz, necesaria de por
s, pero al que, de todos modos, se atribuye al carcter de un "signo inequvoco", del
abandono. En casos as las soluciones en la jurisprudencia varan, pero no tanto al
parecer por diferencias de apreciacin o de criterios, sino ms bien por ser variable
la composicin de los hechos. Como planteo general se dira que los retiros
voluntarios cuando son de oferta predispuesta y generalizada para el personal de la
empresa y no prueba el trabajador que lo haya aceptado bajo presin o de algn
modo limitada su libertad, puede coincidir con una disolucin vlida por mutuo
acuerdo o constituir una seal no discutible de que lo hubo. Es cierto, como a veces
se ha dicho, que este tipo de planes de retiro parten de una iniciativa unilateral del
empleador; pero tambin lo es que sin el concurso del trabajador no producen la
disolucin.

Resea jurisprudencial

Sobre elementos comunes de la renuncia y mutuo disenso - Participacin personal

"La extincin del contrato o de la relacin laboral por renuncia o por voluntad
concurrente de las partes, presentan un dato comn, determinante insoslayable de
su particular gravitacin; esto es, que en ambos supuestos concurre, con plena
virtualidad extintiva, la voluntad del trabajador". (SCBA, 7/9/1982, "Quipildor c.
Subpga", DT, 983-A, 519).

"La extincin del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes no puede
cumplirse mediante la intervencin del apoderado del trabajador porque el art. 241
de la Ley de Contrato de Trabajo requiere su presencia personal en el acto". (SCBA,
12/6/1990, "Acosta c. Tecnomecnica Darregueira", DJBA, 139-6767).

Sobre que el mutuo disenso no requiere invocacin del empleador ni intimacin

previa

"El abandono del trabajo es una de las causas que justifica la extincin del contrato
de trabajo por la sola voluntad del empleador sin que nazca la correlativa obligacin
de indemnizar al trabajador, siendo necesario para que ello ocurra dos pasos:
primero, la intimacin para reintegrarse al empleo, y luego, ante su silencio, poner fin
a la relacin. nicamente en la hiptesis prevista por el art. 241 in fine, el abandono
de la relacin implica la extincin de la misma por voluntad concurrente de las partes
que se comportan de un modo concluyente y recproco, que traduce
inequvocamente la existencia de aquel supuesto". (CTrab., de San Francisco,
9/8/1978, "Gallardo c. Abba", JA, 979-II-639).

"En los supuestos de abandono renuncia o extincin del contrato por voluntad
concurrente de las partes, no es necesaria la previa intimacin, que para un caso
distinto al abandono como acto de incumplimiento del trabajador, requiere el art. 244
del RCT 998, 'Gonzlez c. Club Italiano Asociacin Civil', DT, 1998-B, 2447". (CNAT,
sala II, 27/12/1983,"Dennett, c. Czenizer", DT, 984-A, 619).

"Cuando durante un lapso prolongado las partes no se han exigido ni ofrecido sus
correspectivas prestaciones, se configura la hiptesis de mutuo disenso tcito
(art. 241, in fine, Ley de Contrato de Trabajo - DT, 1976-238)". (CNTrab., sala VIII,
3/7/1998, "Gonzlez c. Club Italiano Asoc. Civil", DT, 1998 - B, 2447).

Sobre que el segundo prrafo del art. 241 LCT debe ser considerado
restrictivamente

"El prrafo final del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo contiene una excepcin
al sistema marcadamente formal de extincin de la relacin de trabajo por voluntad
concurrente de las partes, de apreciacin restrictiva por su carcter excepcional".
(CNAT, sala VI, 26/3/1991, "Propano c. Editorial Martes", DT, 1991-B, 1212).

"El comportamiento recproco y concluyente de las partes que extingue la relacin

laboral por voluntad concurrente debe interpretarse restrictivamente, en cuanto
importa una excepcin al presupuesto general establecido en el prr. 1 del art. 241
de la Ley de Contrato de Trabajo y a lo normado en el art. 58 de la misma ley". (TS,
Crdoba, sala Laboral, 22/6/1993, "Lanz Quiroga c. Aceros Especiales", LLC, 1993-
978).
"El art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo, en cuanto establece las exigencias de
operatividad de la extincin del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las
partes, debe ser interpretado restrictivamente". (TTrab., Trenque Lauquen,
7/10/1996, "Rossino c. Distribuidora Oro", LLBA, 1997-770).

"La extincin del contrato de trabajo por voluntad concurrente de las partes exige un
comportamiento concluyente y recproco, pues se trata de una situacin excepcional
que permite inferir una particular forma de resolucin del vnculo, que debe ser
interpretada restrictivamente ya que constituye una salvedad al principio general
establecido en el primer prrafo del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo y lo
normado por el art. 58 de dicha ley (DT, 1976-238), por lo que debe quedar
inequvocamente justificado el tcito asentimiento". (CNAT, sala VI, 29/9/1999,
"Quiroga c. Medizin", DT, 2000-A, 611).

d) Casos de signos inequvocos aceptados

"En caso de extincin de la relacin laboral por voluntad concurrente de las partes, el
art. 262 de la Ley de Contrato de Trabajo, slo exige que resulte del comportamiento
concluyente y recproco de ambas, que traduzca inequvocamente el abandono de la
relacin. Es vlida la manifestacin realizada en escritura pblica". (SCBA,
26/9/1978, "Maya c. Suc. Abundio Chillermini", R. DJ, 979-1-21).

"Si el actor no prob haberse reintegrado al trabajo hasta finalizar la zafra, desde
cuatro meses antes y, recin se presenta a la Delegacin Regional del Ministerio de
Trabajo solicitndose cite a la demandada para que aclare su situacin laboral y, a
su vez, est tampoco intim el reintegro del trabajador (art. 224, ley 21.297 t.o.), el
caso encuadra en el art. 241, ltima parte de la misma ley, es decir disolucin del
contrato por voluntad concurrente de ambas partes". (CTrab., de Tucumn,
7/3/1980, "Jimnez, R. B. c. Ca. Azucarera Ingenio Concepcin", SP LL, 981-120).

"La inactividad de las partes en la emergencia, constituida por la no prestacin del

actor de sus tareas con posterioridad al vencimiento de la suspensin que se le
impusiera, como as la falta de emplazamiento patronal para que el mismo retome
sus tareas, actitud omisiva de ambos que se prolong en el tiempo durante ms de
cuatro meses, constituyen signos de comportamiento inequvoco que revelan que la
relacin preexistente ha quedado extinguida por voluntad concurrente de las partes;
de all que el emplazamiento formulado por el actor a la patronal en el que se afirma
que sigue a disposicin del empleador, resulta totalmente extemporneo dada su
prolongada inasistencia al trabajo, por cuya razn no resulta tampoco admisible el
despido indirecto aducido". (CTrab., de Ro Cuarto, 2/5/1985, "Coman c. Biscay y
Gobelli", LLC, 986-445).

"Si las partes manifestaron su voluntad concurrente de poner fin a la relacin laboral
mediante un acta firmada ante escribano pblico, no puede luego el actor reclamar
indemnizaciones argumentando fraude laboral. En todo caso, tendra que sostener
que tal acto fue simulado, lo que implicara probar cul fue el acto real que ambas
partes quisieron ocultar (arts. 955/960, Cd. Civil), en tanto la evasin a travs de
actos simulados es siempre bilateral y para imputar consecuencias desfavorables al
empleador, cuando ha mediado violacin de la ley o desconocimiento de derechos
indisponibles del trabajador, se debe acreditar que la voluntad de ste no fue sana o
actu en virtud de lesin (art. 954, Cd. Civil)". (CNAT, sala VI, 20/4/1990, "Silverio
c. Molinos Ro de la Plata", DT, 1990-B, 2343).

"La relacin laboral se extingui por voluntad concurrente de las partes ya que la
falta de actividad de ambas en procura de la continuacin del contrato de trabajo o
de su finalizacin permite inferir su desinters en punto a la vinculacin laboral y
virtualiza los postulados del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo". (TTrab.,
Quilmes nro. 3, 19/11/1993, "Gmez c. Sumine", LLBA, 1994-241).

"El 'abandono de trabajo', entendido como actitud verdaderamente indicativa de que

el trabajador no tiene voluntad de continuar el vnculo, debe ser inequvoca". (CNAT,
sala VII, 15/12/1995, "Mallorca, Guillermo R. c. Colegio de Escribanos, de la Capital
Federal", DJ, 1996-2-609).

"Si entre la fecha de la ltima prestacin laboral y el requerimiento de tareas cursado

por el trabajador transcurrieron seis meses, debe concluirse que la relacin laboral
se ha extinguido por voluntad concurrente de ambas partes en los trminos del
art. 241 in fine, LCT". (CNAT, sala VII, 9/4/1997, "De Mello c. sala tino", LLO).

"Cuando durante un lapso prolongado las partes no se han exigido ni ofrecido sus
correspectivas prestaciones, se configura la hiptesis de mutuo disenso tcito
(art. 241, in fine, Ley de Contrato de Trabajo - DT, 1976-238)". (CNAT, sala VIII,
3/7/1998, "Gonzlez c. Club Italiano Asociacin Civil", DT, 1998-B, 2447).

"Corresponde encuadrar en las disposiciones del art. 241 de la ley 20.744

extincin del contrato de trabajo por voluntad concurrente a la conducta de las
partes que demuestra un comportamiento recproco de abandono de la relacin
laboral por un perodo superior al establecido para la prescripcin de las acciones
relativas a los crditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo
(art. 256, ley cit.)". (CLaboral y Paz Corrientes, 21/6/2000, "Lencina c. Asociacin
Vecinal de Saneamiento de Loreto", LLLitoral, 2001-1427).

"Es improcedente el reclamo indemnizatorio derivado del despido indirecto si las

partes no se exigieron recprocamente la ejecucin de sus respectivas prestaciones
durante un lapso prolongado de tiempo en el caso, el trabajador no prest
servicios durante casi dos meses y ello fue consentido por el empleador, lo que
traduce un abandono de la relacin y permite concluir que medi una extincin de la
relacin laboral por voluntad concurrente".(ST, Entre Ros, sala III Trabajo,
29/8/2001, "Cerolini c. Aislantec Soc. de Hecho", LLLitoral, 2003-661).

"Se extingui la relacin de trabajo por mutuo disenso tcito si art. 241 in fine, Ley
de Contrato de Trabajo, el trabajador dej transcurrir ms de dos meses entre el
presunto incumplimiento y la denuncia del mismo". (CNAT, sala VIII, 25/3/2002,
"Amaral c. Asociacin Atltica Argentinos Juniors", DJ, 2002-2-638).

"Caber rechazar el reclamo indemnizatorio incoado por el trabajador, en tanto se ha

configurado el supuesto contemplado por el art. 241, prr. 3 de la Ley de Contrato de
Trabajo, pues existi una prolongada actitud omisiva de ambas partes respecto de la
relacin habida que trasunta el mutuo desinters en ella". (CNAT, sala VII,
15/4/2004, "Blanco Belvisi c. Productora Dodici", DT, 2005-A, 321).
"Si la trabajadora de una empresa de servicios eventuales, no solicit un nuevo
destino durante un prolongado lapso ni la empresa se lo asign comunicndolo
formalmente y, ante la negativa, dio por extinguida la relacin por abandono de
trabajo, corresponde entender que se configur un abandono, por mutuo acuerdo,
de la relacin laboral, de conformidad con lo establecido por el art. 241, segundo
prrafo, de la ley 20.744 pues las partes dejan ver el desinters en mantener la
relacin laboral". (CNAT, sala VI, 15/12/2004, "Pugliese c. Empresa Cotecsud", DT,
2005-A, 820).

"Corresponde interpretar que la relacin laboral ha sido concluida por voluntad de

ambas partes en los trminos del art. 241 in fine, Ley de Contrato de Trabajo, si
desde la firma del ltimo recibo de sueldo transcurrieron siete meses hasta el
momento de la intimacin cursada bajo apercibimiento de considerarse el trabajador
en situacin de despido indirecto, pues dicho comportamiento pone de manifiesto
que la relacin se ha extinguido por voluntad concurrente de las partes". (CNAT, sala
VI, 18/2/2005, "Duduchark c. Fundacin Universidad de Palermo", DJ, 2005-354).

e) Las manifestaciones formalmente invlidas aceptadas como indicios de

abandono

"La renuncia del trabajador que no se ajusta a los recaudos legales, puede ser
interpretada como prueba de voluntad en el contexto de las circunstancias del caso,
mxime no habindose probado que mediare presin. En el caso se juzg que el
comportamiento de las partes demuestra que en realidad ha existido extincin del
contrato de trabajo por su voluntad concurrente". (Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, 17/10/1978, "Guarrera c. Policlnica del Vidrio", DJBA,
116-164).

f) Mutuo disenso, derechos indisponibles y fraude

"No puede invocarse al art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo, voluntad

concurrente de las partes como argumento de rescisin del contrato de trabajo, por
parte de quien neg la relacin laboral y no registr al trabajador en los libros y
registros correspondientes". (TTrab. de Lomas de Zamora, nro. 3, 23/4/1993, "Jalil,
Roberto c. Electroqumica Argentina", DT, 1993-B, 1123).

"Si las partes, a travs de un convenio suscripto, manifestaron su voluntad

concurrente de extinguir la relacin de trabajo de conformidad con las prescripciones
del art. 241 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) no puede el actor -
delegado gremial pretender la aplicacin en su beneficio del sistema de tutela
impuesto por la ley 23.551 (DT, 1988-A, 802) que afecta la validez, salvo resolucin
judicial previa, de los despidos, suspensiones y modificaciones de las condiciones
de trabajo, pero no veda la celebracin de negocios jurdicos bilaterales resolutorios
por parte del trabajador beneficiado con el rgimen de proteccin sindical". (CNAT,
sala VI, 18/11/1998, "Panelo c. Yacimientos Petrolferos Fiscales", DT, 1999-B,
1303).

Notas:

(429)Lpez, Justo en su LCT, comentada por l y otros, t. II, Bs. As., 1978, p. 50, define la figura como "negocio
bilateral extintivo de la relacin de trabajo".
(430)CNAT, plenario nro. 206, 22/5/1975, DT, 1975-563, dispuso que el trabajador que dispuso sin causa su
despido indirecto, no debe indemnizacin por falta de preaviso a menos que se pruebe que actu con mala fe o
propsito explcito de evadir la carga legal.

(431)Lpez, Justo, su LCT comentada, cit., t. II, ps. 950/951.

 Captulo IV

De la extincin del contrato de trabajo por justa causa

Justa causa

Art. 242 Una de las partes podr hacer denuncia del contrato de trabajo en caso
de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo que
configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecucin de la relacin.

La valoracin deber ser hecha prudencialmente por los jueces, teniendo en

consideracin el carcter de las relaciones que resulta de un contrato de trabajo,
segn lo dispuesto en la presente ley, y las modalidades y circunstancias personales
en cada caso.

Sumario: A) Ubicacin del despido entre las causas de extincin. A.1) Carcter
antijurdico del despido incausado. B) Las causas del despido. B.1) La nocin
de justa causa. B.2) Requisitos generales de las causas de despido. B.2.a.) La
gravedad. B.2.b.) La agravacin de la responsabilidad segn la jerarqua.
B.2.c.) La proporcionalidad. B.2.d.) La Oportunidad. B.2.e.) Non bis in idem.
B.3) Inobservancias del contrato que constituyen causas de despido. B.3.a.)
Inobservancias del deber de trabajar. B.3.a.I.) Inasistencias. B.3.a. II.)
Puntualidad. B.3.a. III.) Abandono de tareas o de trabajo. B.3.a.IV.) Huelga
ilcita. B.3.a.V.) Retraccin de la produccin. B.3.a.VI.) Inidoneidad. B.3.b.)
Inobservancia de los deberes de conducta. B.3.b.I.) Negligencia. B.3.b.
II.)Desobediencia. B.3.b.III.) Indisciplina o mala conducta. B.3.b.IV.) Daos.
B.3.b.V.) Delitos. B.3.b.VI.) Violacin de secretos. B.3.b.VII.) Negociacin por
cuenta propia y tareas incompatibles. B.3.b.VIII.) Falta de confianza. B.3.b.IX
Incumplimiento del deber de fidelidad y mala fe.

A) Ubicacin del despido entre las causas de extincin

1) El acto por el cual el empleador pone trmino a un contrato de trabajo por su

voluntad unilateral, se llama despido. Cuando lo hace con fundamento en un
incumplimiento del contrato por parte del trabajador, que sea de magnitud
proporcionada a la rescisin, se llama despido justificado. Cuando carece de causa
porque no la tiene o porque la que tiene no es suficiente, se llama despido
injustificado, que es el tipo legal contra el que, con el nombre de despido arbitrario,
requiere el art. 14 bis de la CN que las leyes garanticen al trabajador.

El supuesto en que es el trabajador el que pone trmino al contrato fundndose en

un incumplimiento proporcionado del empleador, tambin se llama despido, indirecto
en ese caso, por contraposicin al directo, que es el dispuesto por el empresario. La
rescisin unilateral que disponga sin causa el trabajador, en cambio, es como ya se
vio en el comentario al art. 240, la renuncia.
A.1) Carcter antijurdico del despido incausado

El despido directo sin causa (o el indirecto bien causado) es, como ya se vio de paso
al comentar el art. 240 y teniendo sobre todo en cuenta que se opone a la
mencionada previsin constitucional, un acto contrario a derecho, por ms que las
normas tradicionalmente no adopten, para el caso, la frmula o la forma de
prohibicin ("se prohbe el despido injustificado o arbitrario") del mismo modo que,
en el fondo, como ya se apunt, el Cdigo Penal no prohbe "matar a otro", sino que
se limita a decir cul es la sancin que corresponde a quien haga eso. O sea, es una
cuestin de la forma literaria adoptada y no de que las normas no se enfrentan como
el acto de despido sin causa.

Se discute de todos modos, si el despido injustificado es un acto ilcito, o por el

contrario, un acto lcito al que el derecho positivo aade una consecuencia
indemnizatoria, discusin que ya entre nosotros un poco difcil de evitar, pero que se
mantiene siempre en igual estado, sin progresar sera una solucin aceptada
generalmente.

Creo que el mismo hecho de que se la mantenga a lo largo del tiempo sin
prcticamente variar sus trminos y sin avanzar en su solucin, debe estar
sealando sino su inanidad, por lo menos que hay algn error en el planteo.

En esta polmica, lo primero es prevenirse de que la cuestin se convierta en un

problema slo terminolgico y no, por lo menos, en la presentacin slo
terminolgica de un problema sustancial, ya que al parecer puede presentarse como
un tema en s mismo el de que actos lcitos slo lo son los contrarios a las leyes,
sino slo los francamente prohibidos por stas, postulacin que puede tener algn
apoyo literal en los arts. 898 y 1066 del Cd. Civil, en tanto que los dos asocian
lo ilcito con lo no prohibido por la ley y lo ilcito con lo "expresamente prohibido por
las leyes", a partir de lo cual se puede derivar en que el incumplimiento del contrato
(como lo es el despido incausado) no es un ilcito.

De todos modos, este planteo, fuera de que puede tropezar con alguna
contradiccin tambin literal, en, p. ej., el art. 1197 del Cd. Civil, en cuanto ste
analoga los contratos a las leyes, parece emparentado con el ms general segn el
cual normas slo son las pblicas, criterio que como tal tiene aceptacin en otros
pases pero que no es para nada una clasificacin necesaria. Por mi parte, siempre
me pareci preferible la explicacin de Ferri(432) segn la cual normas son todas las
que son obligatorias, siendo la fuente y no la naturaleza del mandato lo que cambia
entre las pblicas y las privadas. Y siempre pens que es una discusin ms bien
ideolgica, muy distanciada de los hechos y con efectos diferidos no muy
predecibles, o que en todo caso conviene encarar teniendo en curso a que hechos
en concreto se la est refiriendo.

Creo sobre todo que el problema de fondo, con respecto a si el despido injustificado
es lcito o ilcito, de una manera que a veces parece no del todo consciente, es o
termina por ser una cuestin de preferencia por la estabilidad absoluta o la
relativa(433). En efecto, creo que los sostenedores del carcter ilcito del despido
o muchos de ellos lo que piensan o tratan de plantear es que si se trata de un acto
prohibido o contrario a las leyes, se est frente a un acto nulo, por aplicacin, entre
otros, del art. 18 del Cd. Civil, en cuyo caso lo que corresponde es suprimir todos
sus efectos de la realidad, o sea, reencuadrara esta idea en el derecho del trabajo,
corresponde la estabilidad perfecta o absoluta como cosa lgicamente necesaria.

Los que en cambio ven al despido como un acto ilcito aunque con consecuencias
(indemnizatorias), excluyen esa necesidad lgica de la estabilidad absoluta y an
ms que eso, excluyen la aplicacin de cualquier norma que no est prevista
especficamente para sancionar los incumplimientos en este rgimen contractual,
por ejemplo, las reglas sobre responsabilidad extracontratual conforme lo que
dispone el art. 1107 del Cd. Civil, o aun las ms generales sobre tratamiento de los
actos discriminatorios segn la ley 23.592.

Vistas as las cosas es posible que se haya adelantado algo en determinar cul sera
el error en el planteo que impide programas en esta cuestin, porque por un lado la
identificacin sin ms ni ms de la nulidad con la estabilidad absoluta es ms un
error que un acierto y por otro, el acorazamiento del rgimen contractual (el general
o el laboral especfico) contra el de la responsabilidad extracontractual o el de las
normas a que tiene derecho cualquier ciudadano (como con las sobre
discriminacin) no parece ser un curso predecible de las decisiones judiciales,
porque tal como ocurri con el rgimen de trabajo de la ley 24.557, una situacin as
planteara con evidencia la cuestin constitucional de porque se las negare a los
trabajadores, a los que la CN manda a proteger, un tipo de proteccin, o de derecho,
que se reconoce con generalidad.

Lo que ocurre, es que lo de la nulidad, como explic en su momento Lpez,

Justo, no quiere decir siempre que los efectos del acto antijurdico se saquen de la
realidad o que se los saque todos: se hace eso cuando es posible, salvo que hacerlo
sea materialmente inviable, como que por razones en definitiva discrecionales, el
legislador decida que no es conveniente. Supuesto este ltimo al que se presta en
general menos atencin, pero que resulta, en ltimo caso, en que los actos nulos
suelen tener el efecto que el legislador elige que tengan y no ninguno(434) . El
mismo art. 18 del Cd. Civil, tantas veces ha trado a colacin sobre este tema,
establece que los actos contrarios a las leyes carecen de valor (puede entenderse:
de efectos) pero esto "si la ley no designa otro efecto", como, para slo poner algn
ejemplo, es el caso del art. 629 que manda indemnizar y no ejecutar las obligaciones
de hacer, cuando ste requiera procedimiento de las personas, o, ms gravemente
el art. 1057, que no veo que no sea posible la demanda de retrotraer las cosas al
estado anterior al ilcito, dispone la sustitucin por el derecho a indemnizaciones.

Tanto es as que Lpez, Justo, en un decisivo aporte sobre esta materia, caracteriz
al despido injustificado como acto ilcito, aunque eficaz para lograr su propsito de
rescindir el contrato, con lo cual, lo del si el despido es o no un acto nulo se
convierte en una cuestin casi exclusivamente, porque de todos modos el efecto
rescisorio lo tiene por que la norma se lo reconoce. Dice el autor "el ordenamiento
reconoce la validez del despido arbitrario pero lo considera un acto ilcito y lo
sanciona por ejemplo, con el pago de una indemnizacin al trabajador
despedido"(435) .

Y en cuanto a que el rgimen contractual laboral deba considerarse hermtico frente

a otros regmenes de responsabilidad que prevn para los actos ilcitos sanciones
distintas, sobre todo la nulidad que derive en estabilidad absoluta, me parece que el
problema est ms en asociar necesariamente la nulidad con la estabilidad absoluta
que en que se deba o se pueda evitar, sobre todo, que el rgimen general sobre
actos discriminados se traslade al mbito del contrato laboral (o de cualquier
contrato). Lo que ocurre es que una vez ingresada la cuestin en el mbito laboral,
las posibles sanciones de los actos ilcitos (an los de los ilcitos calificados) deben
ponderarse con los otros intereses y derechos que pueden poner segn como se
los pondere un lmite a la estabilidad absoluta en s misma, no importa si deriva de
un despido nulo por discriminatorio, nulo por prohibido o meramente ilcito.

En este sentido slo se cuenta con la jurisprudencia sostenida por la CSJN a partir
del caso "De Luca c. Banco Francs"(436) en el que si bien se juzg (slo) un
despido ilcito con consecuencia de estabilidad absoluta atribuida por la ley, los
fundamentos entonces dados o considerados ms all a los expresados sobre
la antifuncionalidad de la estabilidad absoluta en aquel supuesto, parecen en gran
medida extensibles a la que se pueda dar en los otros.

O sea, en definitiva, y por no omitir opinin en una cuestin controvertida, an a

conciencia de la irrelevancia de darla en una materia as, creo que sta es una
cuestin sujeta a un juicio de prioridades. Pero que si el derecho nacional se
estableci durante tantos aos en que los despidos injustificados se sancionan con
indemnizaciones, pero son eficaces, esto y que es un modo de relacionarse
estableciendo que un punto en que el orden social se mantiene, que como tal no
debiera despreciarse o no se lo podra hacer sin riesgo de alguna forma de
disfuncin social.

Creo, ms concretamente, que en el estado real en que por las buenas o las malas
estn las relaciones laborales nacionales, la estabilidad absoluta configura un riesgo
importante para su desarrollo productivo.

B) Las causas del despido

B.1) La nocin de justa causa

Por justa causa el art. 242 LCT se refiere a una "inobservancia (por la contraparte)
de las obligaciones resultantes... del contrato de trabajo..., que configuren una
injuria...". O sea, que en todo caso debe tratarse de un incumplimiento de las
obligaciones contractuales(437) . La "injuria", a la que siempre se refirieron las leyes
argentinas y muchas extranjeras, debe en todo caso ser una injuria contractual, no
en el sentido de que el agravio extracontractual que se sume al contractual no sea
adems un agravante, pero si en el de que el solo agravio extracontractual no
constituye justa causa de rescisin o no por lo menos en los trminos del art. 242
LCT, por ms que dadas las caractersticas de vinculacin estrecha que tantas
veces incluye la relacin laboral, no es fcil en esos casos por lo menos, imaginar un
agravio extracontractual que no invada lo contractual tambin.

La injuria justificante, segn el art. 242, debe ser calificada: de tal "gravedad que no
consienta la prosecucin de la relacin", calificacin y texto prcticamente tomados
del art. 2119 del Cd. Civil italiano. Desde ya que debe tratarse de un acto de
incumplimiento realizado con discernimiento, intencin y libertad (art. 900 Cd. Civil).
Lo de injuria es una frmula general que en su contenido cierto no difiere
mayormente del incumplimiento del contrato a secas, que siempre, cuando es grave,
hace posible su extincin unilateral con cargo al incumplidor. Se trata de uno de los
llamados estndares jurdicos, o de un tipo legal muy abierto y flexible, dentro del
cual las situaciones de hecho encajarn o no segn "la valoracin (que) deber ser
hecha prudencialmente por los jueces". (ahora art. 242 LCT, igual que antes el
art. 159 Cd. de Comercio). Los jueces de grado son los que en ltimo caso estn
facultados para decidir si una inobservancia contractual es o no de las injurias
porque esta valoracin que les encarga la ley no es susceptible de revisin por la va
extraordinaria.

Alguna legislacin ha intentado listar causas de despido ms precisas o ms

circunscriptas, pero en general todas necesitan al fin caer en algn tipo ms abierto
o ms genrico, no slo porque la variedad de incumplimientos contractuales no es
previsible por anticipado, sino porque con un listado cerrado se correra el riego de
complicar las cosas, en la medida en que se lo quisiese aplicar con criterio taxativo.
La "injuria", grave tiene base en la ley, pero su contenido en concreto es una
elaboracin jurisprudencial.

En todo caso, la denuncia del contrato puede ser lcita o ilcita, segn la causa sea o
no suficiente. Pero, como en principio la denuncia del contrato se percibe y presume
como una actitud obsesivamente ilcita (por contraria a la norma contractual) debe
ser el denunciante quien pruebe la existencia y la suficiencia de la causa en que
haya fundado su decisin extintiva. Y puesto que esta forma normal de funcionar la
responsabilidad contractual se acenta en el mbito laboral, en seguimiento del
principio protectorio cuando se trata de despido del trabajador, lo cierto es que las
causales del despido terminan funcionando como las causas de justificacin en
general: el despido es (aparece como) un acto ilcito, que dejar de serlo se
justificar en caso de existir una causa que lo funde suficientemente, causa que
en principio y salvo prueba, no existe por ms que haya sido invocada.

B.2) Requisitos generales de las causas de despido

La ley establece como caracterstica que debe tener una causa de despido para
alcanzar a justificarlo, la de ser grave. Tambin en parte la misma ley y en todo caso
los tribunales, se refieren adems como caractersticas necesarias de cualquier
despido para ser vlido, a las de proporcionalidad, oportunidad o contemporaneidad
y respeto de la regla non bis in idem (un mismo hecho no puede ser sancionado dos
veces).

B.2.a.) La gravedad

De acuerdo con lo visto, debe mediar en todo caso una grave inobservancia del
contrato que impida su continuacin. No basta que la separacin sea conveniente;
debe ser necesaria. Y tampoco basta que sea suficiente para el empleador
subjetivamente, sino que debe tener un cierto valor objetivo, en el sentido de que
generalmente (no necesariamente para la valoracin personal del juez) sera
aceptada como impedimento para proseguir con una relacin que, como la laboral,
requiere un mnimo de confianza y respeto recprocos.
La jurisprudencia, p. ej., ha sostenido que una negligencia tal que equivalga al dolo
es causa de despido aun del trabajador sin antecedentes disciplinarios o que corrigi
su error, pero que no lo es la distraccin de un chofer de taxi que deriva en un
choque, porque esto es algo que puede ocurrir a un conductor profesional.

Que el cumplimiento contractual injurioso debe serlo objetivamente, significa que la

posicin subjetiva de quien disponga la rescisin, por ms que sea probada (lo cual
es raro) no cuenta mayormente en la ponderacin que, por el contrario, debe
referirse como se dijo a lo que ocurrira en la mayora de casos anlogos, o como
dice el Cdigo Civil, "segn acostumbra suceder". Si la posicin subjetiva del
empleador puede tener influencia en la valoracin de la injuria, es ms bien en
sentido inverso, lo que se advierte en el caso de hechos de por s injuriantes, pero
que el empleador, con su conducta, demuestra que a l no lo agraviaron tanto (por
ejemplo por dejar pasar el tiempo sin despedir o por no despedir a otros infractores
en igual situacin).

B.2.b) La agravacin de la responsabilidad segn la jerarqua

De acuerdo con el art. 902 del Cd. Civil: "Cuanto mayor sea el deber de obrar con
prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor ser la obligacin...", por
incumplimiento, criterio de buen sentido que lgicamente se ha trasladado al mbito
laboral para medir la gravedad de la injuria. Es claro que a una mayor capacidad de
discernimiento del trabajador sobre los efectos agraviantes de su infraccin, mayor
ser la gravedad que se adjudique a la injuria que cause. Tambin, a posiciones
laborales que conllevan o suponen la aceptacin tcita de la necesidad de cumplir
de manera especialmente estricta el trabajo debido, corresponde un agravamiento
en la consideracin de la infraccin al deber general de fidelidad. En general a
mayor jerarqua, mayor es la obligacin de fidelidad y la responsabilidad emergente
y a mayor requerimiento de capacidad del trabajador ms ser la responsabilidad
por sus errores. Por ej., el abandono de tareas por un perodo corto, de horas, que
de por s no siempre se considera causa suficiente de despido, s lo fue cuando se
trat de un dependiente de una unidad coronaria o de un supervisor.

Por supuesto que este razonamiento implica su inversa, es decir, que a medida que
se desciende en la escala jerrquica y de calificacin, menor ser la estrictez con
que se puedan medir las infracciones.

B.2.c.) La proporcionalidad

La idea es prxima, sino se superpone con la exigencia de que la injuria sea grave y
tal que haga insostenible el vnculo contractual. Funciona prcticamente igual que la
de necesidad racional del medio empleado para la legtima defensa, que se utiliza en
materia penal y como aqulla, requiere analizar si el juicio de proporcin fue
razonable en sus propias circunstancias. La proporcionalidad es tambin a lo que se
refiere la LCT, cuando al tratar el despido dispone que los jueces valuarn
prudencialmente la gravedad de la inobservancia contractual injuriosa y exige
expresamente en el art. 67 como condicin de validez para el ejercicio del poder
disciplinario en general.

En concreto la jurisprudencia ha dicho, p. ej., que si bien el ejercicio ilcito de la

huelga no puede descartarse como causa de despido no es vlido, por falta de
proporcin, el despido de un trabajador que par durante cuatro horas, tena
antigedad y no antecedentes disciplinarios; ni tampoco el de quien hizo un solo da
de huelga. Tambin fue descalificado el despido, por un solo da de ausencia, de un
trabajador con diez aos de antigedad.

La ausencia de un da no es causa suficiente de rescisin si no hay reiteracin,

como en general cualquier inobservancia leve, aunque s como factor final
determinante cuando es el ltimo de una serie de hechos sancionados. Aun una
reaccin "fuerte y guaranga", contra los superiores sin llegar al insulto ni a otra cosa,
se ha considerado motivo insuficiente para la rescisin; si, en cambio, las
"expresiones agraviantes", Tampoco se admiti el despido de un empleado que se
atras tres das en depositar cobranzas o al del que realiz llamadas personales sin
autorizacin durante el horario de trabajo.

Las circunstancias de cada caso influyen de manera decisiva, tanto que, p. ej., las
negligencias que para otro seran disculpable no se han juzgado as para el cajero
de un banco, o se ha dicho que si en materia profesional el error cientfico no es un
incumplimiento contractual, s lo es la impericia o la negligencia y stas
calificadamente. Cuando las causa invocadas para el despido son varias, su
idoneidad debiera valorarse en conjunto y no cada una por separado, porque es
quien despidi el que de un modo u otro sostuvo que el agravio estaba causado por
el conjunto de las razones invocadas y no por cada una de ellas por separado.

El juicio de proporcionalidad se hace ms severo cuando el empleador est a su vez

en mora respecto de sus obligaciones: no est legtimamente despedido el
trabajador que se tom espontneamente vacaciones fuera del plazo legal porque el
empleador no se las dio oportunamente; ni el que hizo paro sin abandono del lugar
de trabajo mediando atraso en el pago de haberes y sin haber intimacin a
desocupar.

En cambio, la importancia del dao material causado no computa como criterio

absoluto al que deba proporcionarse el despido, ya que la falta al contrato laboral no
supone necesariamente un dao material directo: as es que se han entendido
suficientes las negociaciones del trabajador por cuenta propia en el ramo del
empleador o la competencia desleal, an sin dao.

B.2.d.) Oportunidad

No lo dice la ley, ni lo dijo antes, pero la jurisprudencia fue siempre uniforme en

requerir que el lapso temporal que medie entre la infraccin al contrato y el despido
sea breve, apenas el necesario para conocer la situacin, avaluarla y obrar en
consecuencia. Por eso se habla de contemporaneidad: la infraccin debe ser grave y
contempornea.

Claro est que el lapso depende de las circunstancias y que cabe admitir un tiempo
para meditar la situacin; no se requiere una inmediatez absoluta sino un ejercicio
de la posibilidad rescisoria temporalmente prudente. Pero la demora debe ser
"equitativa e inculpable": no se justific un mes y medio, ni tardar dos aos, aun
cuando se haya realizado un sumario para determinar los hechos (lo que en la
actividad privada es extrasimo).
Los fallos registrados en los repertorios usuales no reflejan en realidad con todo su
rigor la forma en que comnmente maneja la jurisprudencia el criterio de
oportunidad. En realidad, como planteo general, para faltas por s mismas evidentes
no se suele admitir sino, cuando mucho, cuatro o cinco das de continuacin del
contrato hasta disponer el despido. Otra cosa son los hechos que por algn motivo
requieran de una investigacin o trmite especial, o los de conocimiento casi
necesariamente retardado; o los hechos comprobados que tengan en principio la
apariencia de un delito criminal contra el empleador, que puede ser prudente no
sancionarlos sin previo pronunciamiento de los tribunales penales y en tanto
suspender la relacin; o ciertas infracciones de empleados administrativos, sobre
todo cuando manejan dinero y/o tienen cierta jerarqua, que es frecuente que slo se
comprueben por auditora, sino por casualidad, bastante tiempo despus de
ocurridos. De todos modos el plazo, aunque ms largo, en esos casos deber
adaptarse a estas caractersticas de la situacin. Y, finalmente, la exigencia de
contemporaneidad cede, p. ej., cuando se trata de una conducta continuada
(reduccin voluntaria de la produccin).

Un aspecto especial de la contemporaneidad requerida por la jurisprudencia, es el

que se refiere a los antecedentes disciplinarios que se agregan a la causa del
despido, antecedentes que precisamente por ser tales son tambin siempre
extemporneos respecto de la rescisin. La jurisprudencia es pacfica en que por
ms graves que sean los antecedentes, debe mediar una ltima infraccin
contempornea para que haya despido vlido. Los antecedentes slo son tenidos en
cuenta en la medida en que existiendo stos, el ltimo hecho que por s mismo no lo
sera, se acepta como bien proporcionado al despido (ver jurisprudencia sobre
proporcin). Pero en todo caso los antecedentes deben ser no slo infracciones sino
infracciones sancionadas en su momento, ya que si no, son sucesos consentidos
sobre los que no se puede volver. En este sentido se menciona a veces la
"gradualidad", como el ejercicio con intensidad progresiva del poder disciplinario en
la serie de infracciones, incluyendo una ltima falta que termina en el despido por
ms que esa gradualidad no es una exigencia necesaria para el ejercicio del poder
disciplinario, tal que invalide sanciones ms graves sin precedentes normales que
rara vez la jurisprudencia ha planteado las cosas de este modo.

Lo que s se admiti en algn caso fue el despido fundado en una ltima falta, pese
a incumplimientos anteriores ms graves pero con menor sancin.

La LCT, en su texto original, art. 75, deca que las sanciones disciplinarias aplicadas
no podran servir para antecedente agravante de otras faltas posteriores una vez
pasados doce meses y lo mismo el art. 14 del dec. 20.268/1946 reglamentario de la
ley 12.637 (bancarios). Sin duda que esto persegua el propsito obvio y no
necesariamente errneo de limpiar peridicamente la historia del infractor. Pero
aquel art. 75 fue derogado (tambin el rgimen de la ley 12.637) y lo cierto es que
una prescripcin tan rgida difcilmente tuviese eficiencia en sistemas de apreciacin
prudencial de la gravedad de las inobservancias contractuales. Con la apreciacin
de las cosas segn su sana crtica que las leyes procesales autorizan ms o menos
explcitamente a los jueces, sera difcil, que stos dejasen de considerar como
contumaz al infractor repetitivo que se corrigi doce meses o que, por la contraria,
fueran a computar como agravante una infraccin aislada lo bastante vieja.
Como fundamento de la exigencia de oportunidad se suele afirmar que una relacin
laboral no puede estar permanentemente pendiente de disolucin por hechos
ocurridos a lo largo de su desarrollo; que el contrato laboral no puede concebirse
como algo que contiene indeterminadamente en reserva las infracciones pasadas
como hechos actualmente relevantes. Tambin se puede relacionar este
requerimiento con la obligacin general de buena fe, pero la primera explicacin
obedece a razones ms de prudencia que jurdicas y sta de la buena fe, con ser
jurdica, es peor que otras preferibles.

Ms bien parece que respecto de hechos no sancionados oportunamente debe

entenderse que quien los sufri ha declinado la facultad de reaccionar; se da como
una especie de consentimiento a la infraccin, expresado tcitamente por medio de
"actos (omisiones) por los cuales se puede conocer con certidumbre la ... voluntad".
(art. 918 Cd. Civil). Por extensin de lo dispuesto en el art. 218, inc. 4, Cd. de
Comercio, los hechos posteriores de los contratantes dan la mejor explicacin de su
intencin y de sus convicciones y es claro que quien no rescindi el contrato al ser
injuriado, es porque valor que el agravio no impeda, como dice la LCT, la
prosecucin de la relacin. As, el despido producido setenta das despus de que el
dependiente pidiese a un cliente dinero para pagarle una factura, se entendi
injustificado por mediar consentimiento y en el fondo, siempre queda la impresin no
explicitada de que quien sanciona por un hecho pasado y consentido, lo hace en
realidad por otra causa, sin cumplir con la carga legal de expresarla.

La prueba de ser el despido contemporneo a la infraccin queda a cargo del

empleador, lo que es una consecuencia necesaria de su obligacin de probar la
causa del despido, que incluye la de probar tambin sus condiciones de idoneidad.

En sentido opuesto, la oportunidad puede exigirse para que el despido no resulte

apresurado, porque segn un juicio prudencial, sea razonable que el empleador
haga algo antes de despedir. Desde este punto de vista, el requisito se presenta, en
el caso ms comn, como la exigencia de intimacin previa que invariablemente
requieren los tribunales que preceda al despido por inasistencias o aun por ejercicio
ilegtimo del derecho de huelga, intimacin a su vez matizada por exigencias
especficas, en cuanto se ha sostenido que si se la dirige al domicilio del trabajador,
pero sabiendo que ste est ausente, su valor es limitado.

Tambin suele requerirse la previa intimacin a corregir infracciones corregibles

(p. ej., el cese en la negativa a prestar una tarea accesoria) o a explicar situaciones
que en principio parecen de incumplimiento, pero que a simple vista tendran alguna
otra explicacin posible, o sobre las que puede pensarse que el trabajador tenga
alguna explicacin que excluya su responsabilidad.

B.2.e.) Non bis in idem

Tambin este requisito es una exigencia jurisprudencial sin fundamento expreso en

textos legales. Sin embargo, es tan obvio que no requiere en s demasiada
explicacin. Concretamente se ha dicho que quien fue sancionado con suspensin
no puede luego ser despedido por el mismo hecho, aunque s se le podr computar
la sancin como antecedente.
Con relacin a que la valoracin de antecedentes viole este principio, la cuestin
funciona conforme con lo expuesto y las ideas vistas al tratar la cuestin de los
antecedentes y la contemporaneidad del despido. Se entiende que el despido por
una falta que culmina una serie de infracciones sancionadas no es que vuelve a
sancionar aquellos incumplimientos sino que considera, ms gravemente, un ltimo
hecho sin el cual no hay despido vlido, porque sin l s habra doble sancin. Pero
la mera cita de antecedentes adems de la ltima falta, no conlleva doble sancin.

Nuevamente en este supuesto ocurre que la sancin menor ya dispuesta debe

entenderse como expresin definitiva de la opinin del injuriado sobre la magnitud
de su agravio, de modo que si luego despide por eso, dar siempre la impresin de
que la causa es otra, no expresada. Dicho de otra manera, el ejercicio del poder
disciplinario se agota por su uso respecto de cada caso determinado, lo cual no slo
significa que no se puede agregar luego otra sancin, sino que tampoco se la puede
modificar para agravarla.

Una consideracin distinta corresponde a las suspensiones preventivas o

precautorias dispuestas mientras se investiga un incumplimiento contractual (en
estos casos muchas veces con contenido penal) o mientras se espera la decisin de
los tribunales criminales, porque se ha dicho con acierto que estas suspensiones no
son en realidad medidas disciplinarias, o, con menos acierto pero idntico resultado,
que son una excepcin a la exigibilidad del principio non bis in idem , en el caso de
que a causa de la investigacin resulta un despido. En cualquier caso los hechos
determinados en sede criminal (los principales de estos hechos) no son objeto de
una nueva comprobacin posible en el mbito laboral (art. 1102 Cd. Civil) pero su
valuacin distinta o, desde ya, la aplicacin de una sancin laboral aparte de la
penal, no vulneran el principio de non bis in idem , fuera de que, aunque no por
relacin con este principio, el empresario tampoco est impedido de sancionar en un
caso legtimamente, el hecho comprendido pero no penalizado en sede criminal.

B.3) Inobservancias del contrato que constituyen causas de despido

La obligacin del dependiente que constituye el objeto del contrato de trabajo, desde
el punto de vista del empleador, es la de prestar trabajo, de la cual todas las dems
que dan contenido al contrato no son sino especificaciones o matices. Est bien que
el trabajador cumple con slo poner su capacidad de trabajar a disposicin, pero
esto no es otra cosa que una frmula de proteccin contra el riesgo o la malicia del
empleador, que no modifica la esencia de este contrato de cambio, cuya razn
econmica de ser es el intercambio de trabajo real por remuneracin.

De manera que la principal inobservancia sancionable del trabajador ser la de no

cumplir con la tarea comprometida. Luego siguen obligaciones menos gruesas
relativas al cmo se cumpla la prestacin: el trabajo se debe prestar haciendo
"cuanto sea necesario para asegurar a la contraparte (al empleador) el resultado til
de la produccin misma", para as satisfacer la legtima expectativa del empleador
de obtener los frutos normales del trabajo contratado(438) . Hasta tal punto es as
que segn dice Alonso Olea, el objeto propiamente dicho del contrato no es el
trabajo sino sus frutos, entregados por anticipado en propiedad al empleador.

Aparte de la inobservancia al deber principal o cmo cumplirlo, hay ciertas

obligaciones del trabajador que hacen ms que a su trabajo personal a la necesidad
de mantener una organizacin plural del trabajo en funcionamiento armnico, lo cual
supone muchas cosas tales como un comportamiento disciplinado, el respeto a
superiores y compaeros, una conducta que no d lugar a desconfianza y todos los
que, en general, se llaman deberes de conducta.

Sobre la base sistemtica de esta priman distincin, se sintetiza a continuacin el

tratamiento que la jurisprudencia ha dado a las causas de despido.

B.3.a.) Inobservancia del deber de trabajar

B.3.a.I.) Inasistencias

Invariablemente se ha aceptado como vlido el despido del trabajador que no

concurre a prestar tareas, pero siempre que se trate de una conducta reiterada, o
"contumaz"; debe ser una conducta repetitiva, culminada con la ltima infraccin que
d lugar al despido. De lo contrario, en el caso de faltas aisladas, la inidoneidad de
la causa es por falta de proporcin con el despido.

Debe tratarse en todo caso de ausencias no justificadas y/o sin aviso. El aviso en s
mismo no acarrea la falta de justificacin pero su falta lo agrava. Y el solo hecho de
que sea sin aviso, convierte a la ausencia en una infraccin al contrato, que no se
corrige, sino que cuando ms se atena, por la expresin posterior de una
justificacin suficiente pero que pudo haberse dado y no se dio con oportunidad, o
sea antes o inmediatamente despus de la infraccin, en todo caso en cuanto fue
posible.

Lo que ocurre es que el despido de quien falta sin aviso, por slo ese acto y sin
conocer la razn alegada, arriesga la posterior presentacin de una causa
(generalmente fuerza mayor) no slo para justificar la falta sino tambin la misma
omisin del aviso, en cuyo caso el despido ser invlido porque no se pueden
extraer consecuencias negativas (despido por su responsabilidad) contra quien
actu sin culpa, o lisa y llanamente no actu el ilcito sino impelido por circunstancias
exteriores. De aqu que cuando las ausencias no se reiteran con intermitencia sino
en una serie ininterrumpida, la idea general de la idoneidad de esta causa por
repeticin necesita algn acotamiento, ya que una serie de ausencias anormal,
segn lo que acostumbraba suceder, o ser al fin un abandono del contrato (que es
una causa diferenciada de rescisin; conforme art. 241 LCT) o est de por s
sealando una situacin fuera de lo comn, frente a la cual es necesario intimar
previamente al trabajador.

El aviso de ausencia no requiere una forma determinada de acuerdo con la ley,

aunque s segn algunas convenciones colectivas y es frecuente en reglamentos
internos. La jurisprudencia es al respecto flexible porque en general coincide en que
basta que el aviso haya entrado en la esfera del conocimiento del empleador por
casi cualquier medio. Sea cual fuere la forma y oportunidad que se exijan, la
cuestin no queda sino sujeta a la prudente apreciacin judicial, ms an, teniendo
en cuenta que quien realmente tenga alguna razn para ausentarse, es lo corriente
que est en una situacin de emergencia en algn sentido.

La intimacin previa a retomar tareas o a justificar las audiencias antes de despedir

se requiere casi sin excepcin, aunque alguna se ha admitido en el caso de un
"faltador crnico", sobre la base de que en ese caso la exigencia de intimacin
previa favorecera a un incumplidor contumaz.

La justificacin de la ausencia debe ser a su vez suficiente: se ha admitido el

despido de una trabajadora cuyo empleador saba que tena una hija enferma, pero
que no avis nada ms que permitiese creer que por las caractersticas de la
enfermedad su ausencia fuese necesaria. Tambin el de quien aleg enfermedad y
no estaba en su casa cuando fue el mdico enviado por el empleador, aunque en
estos casos es frecuente contra-argumentar y a veces puede ser cierto, que en ese
momento el ausente haba ido al mdico o al hospital, cuestin en cuya resolucin
de ser cierta la excusa tendra preferencia el trabajador no slo por aplicacin
del general principio protectorio, sino tambin porque el empleador tuvo entre sus
posibilidades la de resolver por anticipado esta situacin bastante comn, avisando
al trabajador cuando concurrira el mdico que iba a enviar.

En cuanto a la carga de la prueba, incumbe al empleador la sobre la inasistencia del

trabajador y a ste la relativa a la justificacin, incluso cuando esta justificacin es
una negativa del empleador a dar ocupacin.

B.3.a.II.) Impuntualidad

La impuntualidad es admitida como causa suficiente de despido dentro de

condiciones generales semejantes a las ausencias, slo que, por ser sta una
infraccin menor, resulta ms rigurosa la exigencia de reiteracin o contumacia. En
general se requiere tambin que existan sanciones o advertencias previas.

B.3.a.III.) Abandono de tareas o de trabajo

El abandono de tareas como incumplimiento de deber de trabajar, es eso y no un

abandono-renuncia, del empleo o del contrato, hiptesis esta ltima no
especficamente descripta por la ley, pero de algn modo alcanzada por el abandono
recproco previsto en el art. 241 LCT. Entre ambas cosas se da, en principio, una
diferencia subjetiva porque el abandono incumplimiento no supone normalmente la
voluntad de dejar definitivamente el contrato, pero puede tambin en su caso
incluirla y lo cierto es que no es fcil, ni posiblemente til, distinguirlo de las
ausencias injustificadas tal como se las acaba de ver.

En todo caso, como ya se vio, la LCT separa a esta causa de rescisin en el art. 244
y por ello corresponde aqu remitiese el comentario de ese artculo slo vale la pena
reformar en este lugar el caso del abandono temporario de las tareas durante la
jornada de trabajo, o sea, de un incumplimiento parcial de la jornada que ms se
parece a supuesto de impuntualidad, con la diferencia de que la fraccin omitida no
es al comienzo del horario de trabajo sino despus de iniciada la jornada, el
tratamiento de este caso debiera ser igual al de imputabilidad, con dos salvedades
agravantes:

a) el abandono prematuro de tareas durante la jornada plantea aparte del

incumplimiento del horario, un problema de indisciplina puesto que cuando un
trabajador se retira antes de finalizar, debe normalmente hacerlo sin autorizacin;
b) el abandono de tareas de responsabilidad, como ya se vio, agrava las cosas
hasta constituirse en causa de despido por s solo;

B.3.a.IV.) Huelga ilcita;

La huelga es una causa de justificacin del incumplimiento del deber de trabajar, en

que objetivamente incurre el trabajador. Quiere decir el trabajador en huelga se
abstiene efectivamente de trabajar, pero si la huelga es lcita, su actitud no configura
incumplimiento del contrato que en cuanto a las obligaciones de trabajar y remunerar
queda suspendido mientras dure la medida de fuerza (legtima).

Por lo contrario, la huelga ilcita, al no justificar las ausencias, deja a stas en su

categora de inobservancia del contrato, que si grave puede justificar el despido.

Aun as, se ha distinguido el ejercicio en principio lcito del derecho de huelga por
abstencin de trabajar, de otras infracciones que se produzcan durante ese tiempo y
que pueden en s mismas ser injurias que justifiquen el despido. As se ha dicho que
es vlido el despido de quien emple violencia fsica durante el conflicto, sin
especificar que por ello el conflicto debe ser, como tal, ilcito.

La legalidad o ilegalidad de la huelga debe ser declarada por el juez que entienda la
causa individual por despido, requerimiento que de tan reiterado por la CSJN, seala
que debe haber habido alguna resistencia o dificultad de los tribunales de grado para
resolver un problema como el de las ausencias por huelga, que lleva
necesariamente incluido el de la justificacin o no de la razn de esas ausencias.
Pero, como a la autoridad administrativa se le reconoce la facultad de pronunciarse
sobre la legalidad de los conflictos a los efectos del derecho colectivo del trabajo, la
posicin que pona nfasis en la revisacin judicial deriv hacia que la calificacin
administrativa debe en principio respetarse en los tribunales, salvo que medie error
grave, arbitrariedad o irrazonabilidad manifiestas. Si no hay calificacin
administrativa, el tribunal debe formular originariamente la suya.

Aun declarada ilegal una huelga, la ausencia parcial o total puede no ser causa de
despido, si no se prueban circunstancias concretamente injuriosas. Esto queda
sujeto a los criterios de oportunidad y proporcin, como ya se vio en su lugar, y en
general se rige, como todo despido, por el art. 242 de la LCT. Antes as lo dispona
el art. 243 de la LCT, derogado por la ley 21.297, con una enftica frmula que
pareca eliminar a la huelga como causa de despido, pero que en definitiva dejaba,
pero que en las cosas dentro del rgimen general de ponderacin de la justa causa,
entonces art. 263, hoy 242.

Es invariable la exigencia de que para que el despido por huelga, declarada ilegal,
se considere vlido, deba ir precedido de una intimacin del empleador para que el
trabajador tome sus tareas, pero en algunos casos se ha aceptado la omisin, como
cuando por anticipado se conoca la ilegalidad del conflicto o cuando antes de
iniciarse las ausencias el empleador ya haba avisado que los huelguistas seran
despedidos.

Hay ciertos hechos que ms que propios de la huelga son realizados con motivo de
ella, y que han tenido tratamiento especial: que un dirigente gremial instigue al
personal a la huelga se juzg en su momento como causa de despido; tambin lo es
coartar la libertad de trabajo con piquetes de huelga. Los delegados gremiales que
realizan una huelga ilcita pueden ser despedidos por esa razn aunque la ley sobre
asociaciones profesionales no se ocupe de esa causa en especial.

El despido por huelga no debera ser discriminatorio, con el variable alcance que a
esta afirmacin ha dado la jurisprudencia vista al tratar sobre de la obligacin de no
discriminar en general.

B.3.a.V.) Retraccin voluntaria de la produccin

La retraccin de la produccin por debajo de lo usual o de lo comprobablemente

normal, en cuanto se deba al trabajador puede ser intencional o responder a
negligencia, si es voluntaria. La inhabilidad sobreviniente no es una causa de
despido justificado en el sentido del art. 242 LCT, o sea, en el ser un incumplimiento
contractual, por ms que de por s puede ser una causa de rescisin del contrato de
trabajo. La negligencia se ver por separado, de modo que a lo que se refiere este
apartado es a la retractacin voluntaria o intencional de la produccin, causa de
despido que es ms lo que se registraba en el pasado que lo que aparece en
publicaciones recientes.

Esta disminucin voluntaria del rendimiento es ms comn como disminucin

concertada como medida de fuerza que como caso individual.

En ambos supuestos es causa de despido, quizs de las ms claras

conceptualmente, porque el trabajador omite, en cuanto al modo, lo principal de su
prestacin. Debe ser una merma intencional de produccin significativa y duradera,
comparada tanto con los antecedentes dentro del establecimiento como con los
personales del trabajador.

En el caso es especialmente aplicable lo dicho al principio, sobre que el trabajador

debe prestar en el trabajo en condiciones tales como para que rinda los frutos a los
que segn estndares normales, el empleador tena una razonable expectativa, de
modo que es causa de despido la baja de produccin respecto de lo habitual, aun
cuando se mantenga en la suficiente para ganar el salario bsico o premios a la
produccin cuyos objetivos son superables comprobablemente o habitualmente
superados.

Desde ya que la causa de disminucin del rendimiento no puede ser estacional, o

debida al empleador (fallas tcnicas) o a su riesgo (falta de materias primas), ni por
un perodo muy breve. El problema se plantea rara vez explcitamente respecto
de quien deba probar la culpa del otro y as se ha dicho que la baja de las ventas de
un viajante no autoriza su despido si no se le prueba dolo o culpa o que ese tipo de
disminucin de rendimiento, si no se prueba retraccin voluntaria, se puede presumir
debido a inhabilidad sobreviniente.

Por aqu es que se plantean los problemas con esta causa de despido: por un lado
la prueba sobre que la disminucin no sea ocasional o imputable al empleador es
dificultosa, sobre todo en perodos cortos; y por otro la disminucin en s misma
podr en el mejor de las casos hacer suponer, pero no acredita la disposicin
subjetiva del trabajador a la retraccin deliberada, que sera de prueba exigible que
no hay despido ni responsabilidad ninguna por hechos que no sean voluntarios.
Pero, dentro del funcionamiento corriente del derecho del trabajo, la prueba de lo
subjetivo, aparte de la disminucin objetiva, debiera corregir sobre el empleador, al
menos respecto de la demostracin de que poniendo el trabajador una diligencia
normal, la situacin no se hubiese dado.

En cualquier caso, a falta de una razn conocida para la baja de rendimiento su

sancin es una de las que ms visiblemente requiere un pedido previo de
explicaciones por parte del trabajador.

B.3.a.VI.) Inidoneidad

Como causa de despido, la inidoneidad debe ser una falta de aptitudes que el
trabajador haya ocultado o por lo menos que no haya hecho lo suficiente y posible
para que oportunamente se supiesen los lmites de su aptitud para el trabajo a
realizar. Con lo cual parece que en todo caso incluir alguna cuestin relacionada a
la buena fe o an a un defecto del consentimiento contractual inducido por
informacin insincera. Si se debe a una equivocacin del empleador, o a un
equvoco en la situacin del que nadie tiene responsabilidad como autor intencional,
no configura causa de despido, porque no es un incumplimiento de algo que se
debiese; en el peor de los casos, si se da este supuesto de error y fue insalvable, se
estara ante un caso de nulidad del contrato, con los particulares efectos que la
nulidad tiene en el derecho del trabajo.

En el pasado, cuando se trat de falta de idoneidad tcnica (impericia) se dijo que la

"incapacidad", que prevea el art. 160 inc. a de la ley 11.729 (Cd. de Comercio)
como causa especial de despido, admita el despido despus de un breve lapso
(veinte das) durante el cual se comprob la falta de aptitud. Lo cual, bien visto, era
admitir un perodo de prueba que en la ley no estaba. Posteriormente la
jurisprudencia se pronunci en el sentido de que la incorporacin implica reconocer
la capacitacin propia de la categora profesional asignada, pues el empleador
siempre puede probar esta habilidad antes de contratar y de no hacerlo incurre en
una seleccin negligente. Slo no sera as cuando existe ttulo habilitante u otra
razn que obligue a suponer un mnimo de capacitacin, como en el caso de un
contador que inmediatamente despus de su ingreso cometi graves errores
profesionales, caso en el que el despido se admiti justificado; en este supuesto
existe una casi invencible presuncin de falta de dedicacin, lo que en el fondo es
otra cosa, ms bien una forma de negligencia.

La incapacidad tcnica sobreviniente (como la del viajante que sin nada

especficamente doloso dej de vender) plantea un problema difcil, porque es usual
que se deba a un cierto desgaste de la atencin, del inters y de la iniciativa en
general, que sufre cualquier individuo con el correr del tiempo, especialmente cuanto
ms rutinarias sean sus tareas. Sin embargo, el derecho, al que con razn se acusa
de considerar bastante groseramente la intencionalidad humana, no tiene en esta
materia ms recurso que limitarse a considerar si la situacin pudo ser revertida con
un esfuerzo adicional de voluntad.

B.3.b.) Inobservancia de los deberes de conducta

B.3.b.I.) Negligencia
La negligencia para ser motivo de despido debiera reflejarse en algn resultado;
generalmente disminucin de rendimiento (ya vista al tratar la retiracin voluntaria) o
daos. En cuanto que mera opinin sobre el empeo que se ponga en el trabajo no
sera injuriante salvo casos muy especiales, aparte que de por s casi insusceptible
de prueba. De modo que es difcil que constituya una causa autnoma de rescisin
fundada.

As es que se ha considerado negligencia injuriante la de un chofer que dej fundir el

motor del automvil a su cargo. O la de un capataz que al ejecutar rdenes
manifiestamente erradas arruin la produccin. En todo caso debe ser un
incumplimiento de magnitud o una conducta continuada que aunque sin faltas
graves, se reitere hasta crear un cuadro general de ineficiencia y falta de dedicacin.
La negligencia no requiere ser intencional, porque en realidad si lo fuese sera otra
cosa, o bien dao doloso o retraccin voluntaria.

B.3.b.II.) Desobediencia

Se ha entendido que falta gravemente al deber de obediencia previsto en el art. 86

de la LCT como un reflejo de las facultades de organizacin y direccin de los
arts. 64 y 65, el trabajador que realiza una asamblea en fbrica cuya autorizacin
estaba negada y notificada la negativa o los trabajadores suspendidos que frente a
la negativa, del empleador a atenderlos, se quedan en el establecimiento
amenazando permanecer all hasta que aqul lo haga. Tambin se entendi como
agravio justificante del despido la negativa de un dirigente gremial a declarar en un
sumario para determinar el origen de panfletos injuriantes contra el empleador. Para
que la desobediencia sea causa de rescisin, debe tratarse de rdenes no ajenas al
trabajo.

La violacin de reglamentos internos es, tambin, un caso de desobediencia,

posiblemente agravado porque la orden tena una anterioridad y fijeza que las
verbales no suelen tener. Se la ha admitido como causa del despido (no usar
uniforme en un hotel o fumar y hacer fuego), pero quizs convenga aclarar que los
reglamentos escritos no agregan nada a la facultad de dar rdenes que tiene el
empleador; son rdenes escritas y preestablecidas, pero que no valen ms por estar
en un reglamento, sino que valen en la medida en que son un ejercicio adecuado de
los derechos del empleador.

Ms recientemente lo que se registran son casos ms simples, como son la

infraccin a la prohibicin de cocinar o comer en lugares de trabajo o de
contrabandear dinero.

Otro caso especial de desobediencia se da cuando el trabajador se niega a aceptar

las modificaciones del contrato de trabajo que el empleador haya dispuesto dentro
del marco que para esta facultad suya (ius variandi) establece el art. 66 de la LCT, o
sea, sin modificar modalidades esenciales del contrato y sin causar perjuicio moral o
material. Este supuesto es ms comn como despido indirecto que disponga el
trabajador por modificacin excesiva del empleador, pero se ha dicho que el
trabajador debe aceptar un cambio de seccin, dispuesto para evitar el despido o
hacia un puesto en que dejar de realizar horas extras. O que es vlido el despido
del trabajador que se neg a aceptar el trabajo con equipos y mtodos nuevos que
no lo perjudicaban.
B.3.b.III.) Indisciplina o mala conducta

Sobre la base general de que la conducta del trabajador debe ser tal que repetida
por el resto de sus compaeros, permita a la empresa mantenerse en orden
funcional, se han admitido como causas suficientes de despido las expresiones
agraviantes al empleador, el que un trabajador pida dinero al empleador para no
continuar una campaa de perturbacin (adems es tentativa del delito de extorsin)
o burlar la vigilancia a la salida del establecimiento. Pero no se ha considerado
injuriosa la intimacin a reclamar, por parte de un trabajador que considera
incumplidos sus derechos o una presentacin personal poco formal, en tanto otra
ms formal no sea ineludiblemente condicin para poder desempear el trabajo.

La ebriedad plantea por s misma un problema de conducta. Es causa de despido

cuando perjudica directamente la prestacin del trabajo o la pone en riesgo: la
tendencia a la ebriedad del portero, la del sereno que se considera calificada o la de
quien fue sorprendido ebrio mientras manejaba un aut.tor. Pero por ms pblica que
sea, no constituye injuria en tanto que no interfiera con el trabajo, salvo casos muy
especiales de empleados cuya conducta pblica comprometa al empleador o a su
prestigio.

Recientemente se resolvi que el estado de embriaguez slo se acredita con anlisis

y que, en definitiva el estado de embriaguez, por s slo, no es una falta tan grave
como para justificar el despido.

Otro supuesto corriente de indisciplina admitida como injuriante es el de

participacin en rias con violencia durante el trabajo pero no cuando el despedido
se limit a defenderse. Se sostiene, incluso, que para que el despido sea vlido el
empleador debe positivamente probar de quin parti la agresin. La ria fuera del
lugar de trabajo no es, en general, causa de despido.

Un caso que se generaliza con los medios electrnicos de comunicacin, es el del

uso de stos para propsitos personales, a veces en s mismos descalificables, pero
a veces meramente ajenos al trabajo. Quizs la novedad del supuesto ha impedido
ver a este supuesto como uno de utilizacin del tiempo comprometido de trabajo
para fines personales, que es lo que es, para en vez de eso entrar en una ardua
polmica sobre cual sea el uso debido de esos medios electrnicos o hasta sobre si
constituyen o no correspondencia, cuya privacidad est garantizada por la
Constitucin Nacional.

De hecho, el mero uso aislado de la correspondencia electrnica con propsitos

personales, tiene una muy dudosa proporcin con el despido, pero el reiterado
tiende a tenerla, ms si media advertencia escrita de que se trata de un recurso para
uso exclusivamente laboral.

B.3.b.IV. Daos

La cuestin tena ms contenido en vigencia de la ley 11.729, cuyo art. 160, inc. 1
especificaba como causa de despido el dao causado por dolo o culpa. Actualmente
slo el art. 135 de la LCT se ocupa de los daos graves e intencionales, para
reglamentar cmo pueden autorizar a retener la remuneracin, pero nada dice
relacionndolos con el despido, con lo cual constituyen en su caso un
incumplimiento del deber de prestar con cuidado y diligencia el trabajo; es un
supuesto o matiz especial de la negligencia, agravado por la magnitud del dao ya
que no por su existencia, que como se vio ya, debe ser resultado de cualquier
negligencia injuriante.

A su vez, desde otro punto de vista, la importancia del dao presupone la

negligencia, en la medida que la cuanta de los bienes en juego hubiese obligado a
un cuidado mayor.

El dao, si es culposo, no queda saneado por haberse realizado en cumplimiento de

una orden inadecuada, si lo era evidentemente. El dao moral se computa como
injuria por s mismo. Pero la escasez del dao no elimina el carcter injuriante de
una accin que de por s lo sea (por ej., el robo de escaso valor).

B.3.b.V.) Delitos

Los delitos pueden ser presuntos (mientras los hechos aparentemente delictuosos
no sean declarados tales por un tribunal), dar o no lugar a detencin y ser realizados
en perjuicio del empleador o de terceros. Esta variedad abre la causal en varias
hiptesis ms o menos diferenciables.

Cuando media detencin por delito an no condenado y se haya cometido o no

contra el empleador, el caso que antes pudo opinablemente encuadrar como un
abandono de trabajo (ms bien cuando era un delito contra tercero) est ahora
regido por el art. 224 de la LCT que, aparte de otras disposiciones, inhibe el despido
al hacer de norma la suspensin del trabajador hasta el final del proceso criminal.

El despido fundado en las ausencias del trabajador detenido sin que el empleador se
haya enterado de que se encontraba en esa situacin; seguramente se enfrenta con
la dificultad de que esas ausencias del trabajador estaran causadas por un tpico
caso de fuerza mayor, y por lo tanto el despido en tales condiciones sera invlido
por falta de accin imputable al despedirlo. Y dudosamente dejase de ser as como
cuando medie responsabilidad del trabajador o el hecho por el que fue determinado,
ya que eso no quita a las ausencias, como tales, el carcter de involuntarias.

En lo que hace al delito en s, cuando se trata de un hecho cometido contra el

empleador, el sobreseimiento criminal no impide la calificacin como injuria en sede
laboral. Pero si los hechos llegan a ser investigados en ambas sedes y como hechos
el tribunal penal los tiene por no acreditados, el tribunal laboral no podr volver sobre
su realidad porque rige en esto la prejudicialidad que establecen los arts. 1102 y
1103 del Cd. Civil, aunque la absolucin por duda no descarta ni los hechos ni la
injuria laboral.

Incluso teniendo en cuenta esta prejudicialidad es que, en tanto que la investigacin

haya llegado contemporneamente a las dos sedes, para no impedir su correcta
aplicacin los tribunales laborales debieran en principio suspender los procesos a su
cargo, hasta que en sede criminal se dicte sentencia. A la inversa, la condena
criminal tampoco conlleva necesariamente injuria laboral.

Cuando lo invocado como causa del despido ha sido calificado como delito por el
empleador, es preciso que en sede criminal se comparta esa calificacin para los
hechos, antes de la sentencia laboral que quedara atada no ya a los hechos sino a
la calificacin jurdica en s misma, aunque a veces se acept que la sentencia penal
condenatoria posterior poda convalidar la laboral anterior que admiti el despido. En
este supuesto parece aplicable el art. 243 de la LCT cuando establece la
invariabilidad de la causa comunicada del despido, ya que si el empleador mencion
el carcter decisivo de los hechos al despedir, debe entenderse que ese carcter
form parte de su agravio, que luego no puede quedar fundado slo en los hechos,
sin la tipificacin penal que nicamente puede establecer un tribunal criminal.

El supuesto de robo o hurto al empleador o de tentativa de cualquiera de ambos, ha

sido invariablemente aceptado como causa de despido, sin que el escaso valor de lo
robado exima la responsabilidad del trabajador.

Recientemente si se lo ha mencionado, es ms bien confundido con los deberes de

no concurrencia o de fidelidad, en casos de altos empleados que facilitaron
informacin crtica a la competencia.

B.3.b.VI.- Violacin de secretos

La violacin de secretos ha sido juzgada como causa suficiente de despido, criterio

adecuado a la obligacin especfica que establece el art. 85 de la LCT. Pero es claro
que aqu la proporcionalidad deber existir entre la importancia del secreto revelado
y la decisin de despedir. De hecho no es una causa que se presente ltimamente
con frecuencia en las publicaciones de jurisprudencia y probablemente tampoco en
la realidad.

B.3.b.VII.) Negociacin por cuenta propia y tareas incompatibles

La negociacin por cuenta propia, cuando significa competir con el empleador, se

entiende en general como causa suficiente de despido violatoria de la lealtad y de la
buena fe, aun cuando no produzca daos. Ms an si el trabajador us, para
producir lo que vendi, las instalaciones del empleador.

Un caso especial es el del viajante de comercio, que por su posicin es uno de los
dependientes para quien la negociacin por cuenta propia es ms factible, pero que
por la ley 14.546, art. 1, est autorizado a trabajar a la vez para ms de un
empleador, lo que naturalmente incluye el hacerlo tambin por su cuenta.

De tareas incompatibles se habla cuando se est frente a actividades del trabajador

en concurrencia o competencia con el empleador, bajo la dependencia de otra
empresa o actuando el trabajador autnomamente. En el segundo caso el supuesto
coincide con la razn mencionada de negociaciones por cuenta propia, pero ambos
son en realidad muy parecidos, porque en los dos lo que en esencia se viola son los
deberes de fidelidad y buena fe. En el caso que la ley 14.546 vuelve excepcional al
autorizar al viajante de comercio a tener ms de un empleador sin excluir
expresamente de esto que se dediquen las dos a lo mismo; debiera entenderse,
precisamente por la excepcionalidad del caso, que no es as, o sea, que la
autorizacin legal para el pluriempleo (no exclusividad) del vendedor, salvo pacto
expreso debiera entenderse limitada al empleo superpuesto con dos empleadores
que no compitan entre s.
B.3.b.VIII.) Falta de confianza

La falta de confianza en el trabajador es admitida como causa de despido, a

condicin de que sea sobreviniente y fundada en hechos objetivos que se puedan
referir personalmente al despedido. De lo contrario, como mera disposicin subjetiva
aun cuando bien fundada, por ms razonable que haga a la extincin del contrato,
no justifica el despido sin indemnizaciones: por ejemplo si el empleador despide a
todos los operarios de un sector en que haya daos intencionales repetidos, pero sin
determinar siquiera que cada despedido pudo conocer al autor y/o hacer algo para
impedirlos.

La falta de confianza opera como factor subjetivo que agrava otras faltas por s solas
no proporcionadas al despido: stos son los casos relativamente frecuentes de
robos de poco monto, o de tentativas de hurtar, en que la causa no es el dao sino,
precisamente, la falta de confianza. As tambin, el trabajador despedido por
desconocer dos firmas propias por ms que con ello no caus perjuicio.

Pero no es correcto afirmar que la falta de confianza deba derivarse de hechos que
por s mismos justifiquen la extincin, porque de ese modo no sera sino un aadido
tan innecesario como intil para cualquier causa de despido.

En general esta causa requiere de una ponderacin circunstancial difcilmente

sintetizable, porque transita entre las ideas mencionadas, una segn la cual no
puede confundirse con que el hecho que da lugar a la desconfianza sea suficiente
para despedir y otra de que no puede ser mera desconfianza, sino que debe basarse
en hechos que la justifiquen. Sin embargo, como se puede ver en la jurisprudencia,
esta causa se ha desarrollado en los ltimos tiempos ms que otras, contra una
resistencia anterior a admitirla que tambin era proporcionalmente llamativa.

En todo caso, la prdida de confianza relevante en materia laboral, debe fundarse en

hechos ms serios que los que la justificaran en una relacin personal o social.

B.3.b.IX.) Incumplimiento del deber de fidelidad y mala fe

Se trata, sobre todo, de la obligacin de veracidad incluida ya no slo entre las

obligaciones genricas de cualquier contrato, sino antes que eso, en las que
condicionan a las conductas humanas en general. Por eso es que su infraccin
puede acusarse o coincide con un gran nmero de causas de despido, tanto al inicio
de la relacin cuando puede mediar engao idneo sobre las condiciones laborales
del trabajador, como positivamente, cuando la falta a la verdad suele coincidir con el
ocultamiento de un hecho indebido o, como se vio, tantas veces con la violacin del
deber de confidencialidad o del de no concurrencia.

Los casos de engao en el inicio del contrato pueden darse por el ocultamiento de
malos antecedentes (en general penales) o enfermedades que se hubieran debido
informar (ver ms abajo, jurisprudencia sobre el caso del diabtico) o por la
presentacin engaosa de habilidades o antecedentes de los que el trabajador
carezca. Sin embargo, no son todos casos iguales, ni a los que pudieran tratarse
igual, porque cualquier ocultamiento por el trabajador de delitos que perdieron
dificultarle el acceso al empleo, seguramente sera considerado como una infraccin
de importancia relativa, por lo mismo que responde a un inters casi necesario.
La presentacin engaosa de habilidades, en cambio, pareciera ser un fraude
indisculpable, salvo lo ya visto al tratar la necesaria contemporaneidad del despido,
en sentido de que slo durante un tiempo limitado el empresario podr invocar su
error inducido por engao, sin dejar pasar un tiempo de trabajo efectivo suficiente
como para verificar que las competencias en base a los cuales se contrat, en
realidad no eran tales.

Cuando el engao se ha materializado a travs de un ardid idneo (ttulos o

certificados habilitantes o de residencia falsificados) si bien el caso suele
presentarse como el de despido y as funciona, ms bien configurara un supuesto
de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento (art. 925 Cd. Civil),
tratamiento que seguramente no es preferido porque el otro es ms difundido y por
ello de ms fcil manejo.

Como nulidad sera una con los efectos plenos del Cdigo Civil y no con los
limitados de la LCT, porque en sta se tiene slo en vista la hiptesis de nulidad por
defecto en el objeto.

Resea jurisprudencial

Concepto de injuria grave

"El concepto de injuria es especfico del derecho del trabajo y consiste en un acto
contra el derecho de otro que, en justa causa de despido, debe asumir cierta
magnitud suficiente para desplazar del primer plazo el principio de conservacin del
contrato que consagra el art. 10 LCT". (SCBA, 19/7/2006, "Bertora c. Instituto
Modelo Saint", Revista LA LEY, nro. 13, p. 1186).

Requisitos generales de toda causa de despido

"La admisin de la existencia de una injuria constitutiva de justa causa de despido

requiere la concurrencia de los recaudos de causalidad, proporcionalidad y
oportunidad". (CNAT, sala VIII, 23/10/1980, "Gimnez c. Mercedes Benz Arg.", DT,
1981-276).

"Para que una falta pueda constituir justa causa de despido, deben concurrir los
requisitos de causalidad, oportunidad y proporcionalidad.

"La potestad disciplinaria no puede ser ejercida sin una razonable contemporaneidad
entre los hechos que se imputan al trabajador y la sancin disciplinaria que se le
aplica". (CNAT, sala VI, 30/12/1980, "Rout, Edgar E. c. Ferrocarriles Argentinos",
TySS, 1981-159).

"La denuncia del contrato de trabajo debe indicar concretamente el hecho injurioso,
a efectos de que el destinatario tenga una clara idea de la situacin que se le
reprocha, para poder cuestionar eventualmente su configuracin si contraviene las
directivas a que se halla sujeta la injuria, es decir, causalidad, oportunidad y
proporcionalidad". (CCiv. Com., Trab. y Flia. de Villa Dolores, 14/8/1999, "Faras,
Juan C. c. Bucco, Alfredo", LLC, 2000-470).
"El art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1974-805, t.o. 1976-238)
establece que una de las partes podr hacer denuncia del contrato de trabajo en
caso de inobservancia por parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo
que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecucin de la
relacin (en el caso, el actor fue despedido porque se le imput grave negligencia en
el cumplimiento de su tarea)". (CNAT, sala I, 31/8/2001, "Maciel c. Molba", DT, 2002-
A, 77).

Carcter ordinario de la valoracin de la justa causa

"La conclusin del Tribunal del Trabajo de que la mora en el pago de haberes y otras
retribuciones configur una injuria econmica, en desmedro de la actora, importa
una cuestin de hecho, librada a la prudencia jurdica de los magistrados de la
instancia ordinaria; y no resultando lo resuelto por dicho tribunal un despropsito, un
absurdo ni una arbitrariedad intolerable, tal cuestin resulta inaccesible a la Suprema
Corte".(SCBA,13/7/1976, "Painemilla c. Castao", DT, 1876-420).

"Configura inobservancia de las obligaciones resultantes del contrato de trabajo,

constitutiva de injuria el hecho de concurrir diariamente a la administracin de
empresa; firmar la planilla de asistencia y negarse sistemticamente a cumplir la
tarea especfica asignada no obstante reiteradas exhortaciones". (SCBA, 20/2/1979,
"Dufour D. y otro c. Olivetti Argentina SA", DT, 1979-925).

Gravedad

"No siempre la conveniencia de prescindir de un empleado es legtimamente del

cese con correlativa exencin de indemnizar, para ello es menester acreditar
adems una justa causa de cesanta, que configure injuria que por su gravedad no
pudiere hacer posible la continuacin del vnculo". (CNAT, sala V, 28/2/1978, "Popoff
de Robledo c. Serpol SRL y otros", DT, 1978-779).

"La sola inobservancia de un deber derivado de contrato de trabajo no configura

justa causa de rescisin, sino que ella debe ser injuriosa para los intereses de quien
se dice afectado y que asuma suficiente gravedad como para ser incompatible con la
subsistencia de vnculo". (CNAT, sala V, 22/4/1980, "Clementti de sala ce, Lastea c.
Asoc. Civil Universidad Arg., de la Empresa", DT, 1980-792).

"Para que un despido sea justo y no de derecho a indemnizacin, debe estar

precedido de una injuria que por su gravedad no consienta la prosecucin de la
relacin y la valoracin de esa circunstancia debe ser hecha por los jueces
prudencialmente, teniendo en consideracin las circunstancias personales en cada
caso (art. 242 LCT). Debe tenerse en cuenta el cargo jerrquico del dependiente,
pero es menester acreditar una injuria grave y contempornea con la
cesanta". (CNAT, sala VI, 30/11/1984, "Battinelli c. Chilaride", TySS, 1982-345).

"Si el trabajador incurri en una negligencia que por su gravedad prcticamente

equivale al dolo, carece de relevancia que sus antecedentes sean intachables o que
el error en definitiva haya sido salvado, pues puso en tela de juicio la eficacia de la
empleadora en su actividad empresarial". (CNAT, sala V, 2/2/1987, "Rosas, Eduardo
c. Expreso Parmigiani Hnos. SA", DT, 1987-A, 695).
"El hecho de que el conductor de un taxi se hubiese distrado tratando de levantar a
un pasajero y su distraccin hubiese ocasionado un choque no constituye una
negligencia grave que justifique el distracto, pues entra dentro de las probabilidades
que un chofer profesional, por acostumbramiento, declina en algn momento su
atencin". (CNAT, sala V, 31/5/1990, "Galarza, Hctor c. Viola, Adrin", DT, 1990-B,
2340).

"Si el actor era jefe de compras, tena la obligacin de efectuar todos los controles y
salvedades a aquellas operaciones que aparecan claramente apartadas del rgimen
normal de desarrollo y adems resultaban comprometedoras para la economa de la
empleadora y su incumplimiento permite inferir una actuacin que, en la mejor de las
hiptesis, puede calificarse de negligente y suficientemente grave como para
producir la prdida de confianza del principal y autorizar la rescisin del vnculo
contractual en el marco del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo".(CNAT, sala II,
17/7/1992, "Suarez, Miguel A. c. Hidroelctrica Norpatagnica SA", DJ, 1993-2-437).

Proporcionalidad

"Los paros ilegales no rompen automticamente al contrato de trabajo sino que la

legitimidad de la ruptura depende del hecho de configurar la injuria a que se refiere
el art. 159 del Cd. de Com., reformado por la ley 11.729.

"Es actitud del trabajador, con ms de ocho aos de antigedad y buenos

antecedentes que participa en un paro de cuatro horas en el lugar de trabajo para
que se cumpli en forma pacfica y sin haberse pedido a los trabajadores el
abandono del establecimiento no reviste suficiente gravedad para justificar su
despido sin indemnizaciones". (CNAT, sala I, 11/10/1968, "Pino c. La Vascongada
SA", DT, 1969-298).

"Es ilcito el paro de cuatro horas dispuesto por el personal de un establecimiento

reclamando el pago de sus haberes antes que venciera el plazo fijado por la ley para
su pago; pero la injuria en que incurri el personal al participar en ese paro no
reviste gravedad suficiente para justificar, por si, la sancin del despido sin
indemnizaciones". (CNAT, sala III, 29/6/1970, "Lago c. Borgoward Argentina SA",
DT, 1970-733).

"En el caso de un trabajador de considerable antigedad y positiva actuacin en la

empresa el hecho de haber reaccionado en forma grosera ante un superior no puede
ser evaluado como una injuria tal que impida la prosecucin de la relacin". (CNAT,
sala IV, 17/2/1982, "Fernndez c. A.C.A.", LT, 1982-562).

"La demora del viajante de comercio en depositar las cobranzas no constituye injuria
en los trminos del art. 242 LCT". (CNAT, sala V, 21/5/1981, "March c. Helene Curtis
Arg.", LT, XXX-B, 863).

"Para determinar la existencia de injuria no debe tomarse algn hecho aislado que
no tenga calidad de falta grave, sino la generalidad de la cometida que, apreciada en
su contexto, permita concluir que existi justa causa de despido". (SCBA, 6/7/1982,
"Elizalde c. Banco del Oeste", LT, XXX-B, 1133).
"La reiteracin de actitudes por lo menos negligentes que podran ser soslayadas
respecto de otros trabajadores adquieren, en el cajero de un banco, trascendencia
suficiente como justa causa de despido ya que el empleador puede razonablemente
entender que constituye un obstculo insuperable para la continuacin de la relacin
de trabajo (art. 242 de la LCT)". (CNAT, sala VI, 7/4/1990, "Bonomo c. Banco
Israelita de Crdoba", DT, 1991-A, 84).

"La responsabilidad profesional no existe cuando median errores de carcter

cientfico, aun cuando las teoras sean controvertidas, pero subsiste si se dan casos
de impericia o negligencia, olvido de las precauciones que la prudencia ordinaria
prescribe o de las reglas admitidas por todos como ciertas". (CNAT, sala I,
19/7/1996, "Pafundi, Jos c. Pluvinil Argentina SA", DT, 1997-A, 306).

"Es injustificado el despido dispuesto por un medio grfico con fundamento en la

prdida de confianza en el trabajador, en virtud de los perjuicios materiales y
morales que ocasion el error cometido en una publicacin en el caso, en la
seccin 'policiales y avisos fnebres', se public una nota relativa al 'espacio
publicitario de la Municipalidad', que ya se habra publicado, si de la prueba
documental y testimonial rendida se concluye que no existi queja respecto del
hecho por parte de los lectores o de terceros interesados, lo cual implica que no fue
lo suficientemente grave como para justificar un despido con justa causa".(CNAT,
San Francisco, 5/5/2005, "Palliza c. La Voz de San Justo SRL", LLC, 2005-1199).

"Si bien la ocupacin del establecimiento como medida de fuerza constituye una falta
posible de sancin disciplinaria, sta sola circunstancia no se erige per se, en causa
que impida la prosecucin del vnculo de laboral, mxime si no se invocaron ni
probaron antecedentes disciplinarios del trabajador que, acumulados al hecho que
motiv el despido, avalen la decisin rescisoria". (CNAT, sala VI, 26/6/2006,
"Pasyalian c. Arte Grfico, Ed. Argentino", TySS, 2006-713).

Oportunidad o contemporaneidad

"El hecho de haber el patrn mantenido en el cargo al obrero durante veinte das no
autoriza a admitir un consenso patronal, en cuanto a la eficiencia del mismo, siendo
razonable el transcurso de un breve lapso de tiempo sobre lo que no existen
normas rgidas a fin de constituir su aptitud para realizar tareas para las cuales fue
contratado". (CNAT, sala IV, 20/5/1957, "Bonza c. Gran Estab. Met. Hojaltero", DT,
1957-495).

"La demora entre la falta cometida por el trabajador debe apreciarse de acuerdo a
las circunstancias del caso y no con un criterio rgido, ya que si la falta es tal que
requiere una investigacin previa, resulta razonable admitir una demora
mayor". (CNAT, sala III, 27/2/1981, "Saiz c. Club Arquitectura", DT, 1984-775).

"La sola imputacin de malos antecedentes laborales no es suficiente para justificar

el despido de un trabajador". (CNAT, sala IV, 23/3/1973, "Garreta c. Ferrocarriles
Argentinos", TySS, 1974-162).

"No es justificado el despido, si los confusos hechos en que se vio envuelta la

accionante no dieron lugar por parte de la empleadora a la adopcin de una
inmediata medida de cesanta sino por el contrario, a la expresin de voluntad de
continuar el vnculo aunque en otro destino". (CNAT, sala V, 28/2/1978, "Popoff de
Robledo c. Serpol SRL y otros", DT, 1978-779).

"Si bien el despido por justa causa puede caducar al no ejercerlo a tiempo, la
duracin del plazo entre el conocimiento del hecho y la cesanta depende de las
circunstancias de cada caso". (CNAT, sala VI, 27/12/1978, "Espinoza, Liberto c.
Transporte Nueva Chicago C. e I.S.A.", DT, 1979-187).

"La hiptesis del art. 153 de la LCT que prev la suspensin de hechos del
trabajador por suspensin de las actividades normales del establecimiento por
vacaciones, requiere que la medida sea comunicada y admitida la justa causa que
se invoque por la autoridad de aplicacin, no pudiendo argumentarse la falta de
tiempo para acudir al Ministerio de Trabajo si no se demuestra que ha acontecido
algn hecho sbito determinante de la falta de trabajo.

"Si el actor fue despedido, poco tiempo despus de la iniciacin de una demanda por
salarios de suspensin, invocndose una causal que habra tenido lugar un mes y
medio antes de tomarse dicha medida, surge la evidente falta de contemporaneidad
entre el hecho y la sancin, tornndose injustificado el despido". (CNAT, sala VI,
25/6/1980, "Borrada c. Iber SAIC", DT, 1980-1170).

"La potestad disciplinaria no puede ser ejercida sin una razonable contemporaneidad
entre los hechos que se imputan al trabajador y la sancin disciplinaria que se le
aplica". (CNAT, sala VI, 30/12/1980, "Hcut, Edjar E. c. Ferrocarriles Argentinos",
TySS, 1981-159).

"Si se despide a un empleado por infidelidad consistente en haber requerido a un

acreedor de la empresa una comisin para facilitar el cobro de las facturas, no es
admisible que se lo mantenga en el empleo durante 70 das. El despido debe ser
contemporneo al hecho injurioso". (CNAT, sala III, 29/12/1981, "Mai c. Editorial
Crea", LT, 1982-259).

"La suspensin precautoria no tiene carcter sancionatorio en tanto no configura una

sancin disciplinaria y, en tal inteligencia, el despido dispuesto con posterioridad a la
misma y con fundamento en la causa que motivara el sumario interno, adquiere
vigencia retroactiva desde el primer da de la medida sin que ello implique
transgredir el principio non bis in idem". (CNAT, sala II, 17/7/1992, "Surez, Miguel
A. c. Hidroelctrica Norpatagnica SA", DT, 1992-B, 1651).

"Debe reputarse arbitrario el despido de un docente motivado en 'reiterados actos

contrarios a la moral y las buenas costumbres', si slo se acredit la ocurrencia de
un acto de inconducta en el caso, se lo hall en la biblioteca del colegio con una
alumna de segundo ao sentada sobre sus rodillas, no habiendo guardado el
distracto contemporaneidad con el citado suceso aproximadamente dos meses de
diferencia entre ambos, mxime si no se inst el pertinente sumario administrativo
en los trminos del art. 13 de la ley 13.047". (CNAT, sala I, 28/5/2003, "A. J. C. c.
Aula XXI SRL", LA LEY, 2003-D, 504).

"Resulta injustificable el despido fundado en el abandono de trabajo por parte del

actor, si no se puede establecer que al momento en que la demandada remiti la
notificacin del despido, haba transcurrido el tiempo otorgado para que aqul se
reintegrara en el caso, 24 horas, pues no se prob la fecha de la misiva de la
comunicacin del despido, por lo que no se encuentra acreditada la puesta en
marcha del trabajador de conformidad con el art. 244 de la LCT". (CNAT, sala IX,
18/2/2005, "Congora Chu c. Fernndez y otros", TySS, 2005-B, 1294).

"Cabe confirmar la sentencia que, por considerar que no existi contemporaneidad

entre el incumplimiento endilgado y la sancin impuesta, hizo lugar a la demanda
incoada por el trabajador que fue despedido por insultar a las autoridades de la
empresa empleadora en el marco de un conflicto laboral, ya que no es justificable el
lapso transcurrido entre los hechos en cuestin y la mxima sancin en el caso,
veintisiete das, pues, ellos tuvieron lugar en presencia de las autoridades y de un
escribano pblico, por lo que no se entiende la demora en el ejercicio del poder
disciplinario".(CNAT, sala VI, 9/3/2005, "Guzmn Kasbarian, Lorenzo J. c. Obra
Social del Personal de Entidades Deportivas y Civiles OSPED y C.", JA, 2005-III-
130).

"Debe considerarse justificado el despido de un trabajador luego de transcurridos

doce das excluidos los domingos de quedar firme la sentencia que resolvi el
planteo de exclusin de tutela sindical declarando abstracta la cuestin planteada,
dado que existe contemporaneidad entre la disolucin del vnculo laboral y la
sentencia mencionada, en tanto el empleador, luego de liberar de la prestacin de
servicios al dependiente amparado por el fuero gremial, tramit durante ms de un
ao el juicio de exclusin, lo cual evidencia su voluntad de no mantener la relacin
laboral". (CJ de la Provincia de Salta, 17/10/2005, "Maman, Pedro A. c. Transal
Transporte de Pasajeros SRL", LLNOA, 2006 [febrero], 34).

"Uno de los requisitos de procedencia de la denuncia con justa causa de la relacin

de trabajo es la contemporaneidad del incumplimiento, por lo que, caracterizada la
injuria como incumplimiento imposibilitante de la continuacin de la relacin, la falta
de reaccin del agraviado dentro de un lapso razonable en el caso, el hecho
imputado a la actora era anterior en nueve meses a la fecha en la que se lo invoc
como justificacin del despido, revela que, para l, el incumplimiento no revesta
esa cualidad imposibilitante y su inaccin produce la degradacin de la justa causa,
que no podr invocar con xito en el futuro". (CNAT, sala VIII, 30/11/2005,
"Tamburri, Liliana c. Colegio San Eduardo SA", LA LEY, 2006-B, 319).

"La medida de suspensin precautoria del trabajador no tiene carcter sancionatorio

en tanto no configura una sancin disciplinaria, pues, el principal tiene facultades de
suspenderlo mientras tramita una investigacin interna o un sumario tendiente a
determinar su responsabilidad en algn hecho susceptible de acarrearle una
sancin.

"Es apresurada y carente de toda justificacin la decisin de ruptura indirecta en la

cual se coloc el trabajador, dado que rompi el contrato a menos de quince das de
notificada la suspensin precautoria decidida por su empleador previa a la
adopcin de cualquier medida disciplinaria sin saber cul fue el trmite y el
resultado que se obtuvo en el sumario realizado para determinar su responsabilidad
en algn hecho susceptible de sancin".(CNAT, sala VII, 29/3/2006, "Diana c. Club
Obras Sanitarias Asociacin Civil", DJ, 14/6/2006, 511).

Necesidad de intimacin previa

"No resulta imprescindible que la demandada intimara al actor la inasistencia como
medida previa a la cesanta, si surge de la prueba que el actor tena serios
antecedentes u medidas disciplinarias por anlogos motivos". (CNAT, sala VI,
13/10/1980, "Prez c. Compaa Sudamericana", DT, 1981-36).

"Si la demandada saba que la actora se haba ausentado de su domicilio en viaje al

exterior, las intimaciones que le curs intimndola a que se presentase a trabajar,
adquieren un valor limitado". (CNAT, sala VII, 19/2/1988, "Lpez c. Ucha Feijoo", DT,
988-A, 783).

"Es innecesario intimar a reintegrarse al trabajador que se ausenta con frecuencia y

reitera incumplimientos de esta especie, pues la inasistencia configura la injuria que
impide la prosecucin de la relacin en los trminos del art. 242 de la Ley de
Contrato de Trabajo, ya que de lo contrario implicara que a un 'faltador crnico', se
lo debera intimar una y otra vez a que regrese al trabajo".(CNAT, sala X, 18/3/2005,
"Bentez c. Coto CICSA", DJ, 2005/06/22, 599).

"La ilegalidad de una medida de fuerza no constituye necesariamente justa causa de

despido para ello se requiere que se haya intimado personalmente al trabajador a
disponer tal actitud luego de dictada la conciliacin obligatoria, en el caso, y retomar
tareas, respecto que no puede ser suplido por declaraciones testimoniales". (CNAT,
sala VI, 26/6/2006, "Pasyalian c. Arte Grfico, Ed. Argentino", TySS, 2006-713).

Non bis in idem

"La previa pena de suspensin del empleado y su cumplimiento, no permiten

posteriormente el despido fundado en el mismo hecho". (TTrab. 2 Lomas de Zamora,
18/12/1978, "Delgado, Mara c. Cooperativa de Enseanza Escuelas Sendas Verdes
Ltda.", SP LA LEY, 979-252).

"La posibilidad de ejercer el poder disciplinario se agota por su uso respecto de un

caso determinado en virtud de la aplicacin del principio non bis in idem, segn el
cual el empleador no puede imponer ms de una pena por la misma infraccin.
Tampoco puede transformar el carcter de una sancin en otra, ni modificar,
agravndola posteriormente, la pena o sancin impuesta". (CCiv. Com. Trab., de
Villa Dolores, 15/12/1983, "Chirino, Vicente S. c. Casa Rosa, SA", LLC, 984-1169).

"La suspensin precautoria no tiene carcter sancionatorio en tanto no configura una

sancin disciplinaria y, en tal inteligencia, el despido dispuesto con posterioridad a la
misma y con fundamento en la causa que motivara el sumario interno, adquiere
vigencia retroactiva desde el primer da de la medida sin que ello implique
transgredir el principio non bis in idem". (CNAT, sala II, 17/7/1992, "Surez, Miguel
A. c. Hidroelctrica Norpatagnica SA", DT, 1992-B, 1651).

"Si el demandante ya haba sido suspendido por inasistencias, por aplicacin del
principio "non bis in idem", es arbitraria la decisin de despedirlo que se fund en
esas mismas inasistencias y en 'reiteradas inconductas oportunamente
sancionadas'". (CNAT, sala V, 22/3/1995, "S., M. A. c. La Universal SA", DJ, 1995-2-
897).
"Cuando las faltas imputadas para despedir al trabajador fueron, en muchos casos,
remarcadas oportunamente exhortndolo a su modificacin y en otras debidamente
sancionadas, las causas invocadas para justificar la rescisin implican conculcar el
principio que impide sancionar dos veces el mismo hecho; ello as, mientras no se
haga mrito de un comportamiento autnomo reprochable que a la poca de la
ruptura no haya sido objeto de punicin con anterioridad ya que, si no se advierte en
la comunicacin rescisoria un hecho desencadenante, sumado a antecedentes
anteriores, no se encuentra habilitado el cese con causa de conformidad a lo
dispuesto en el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo(DT, 1976-238)". (CNAT,
sala II, 23/3/1999, "Baamonde, Pedro c. Consorcio Talcahuano 374", DT, 1999-B,
2279).

"El juzgamiento de responsabilidad en materia disciplinaria administrativa, es

diferente al concepto de responsabilidad penal, por lo que el sometimiento a un
proceso y a otro no significa violacin al principio del non bis in dem". (SCJ de
Mendoza, sala II, 17/8/1999, "Moyano Porayan, Carlos c. Provincia de Mendoza", LA
LEY, Gran Cuyo, 2000-743).

Sobre la responsabilidad segn la jerarqua

"El deber de fidelidad en tanto ms exigible cuanto mayor es la jerarqua del

empleado y ms dedicadas son sus funciones". (CNAT, sala I, 14/3/1956, "Witmann
c. Electricidad del Sud Argentina", DT, 1957-104).

"Aunque no se participe activamente en un incidente indisciplinario, el solo hecho de

hacer abandono del lugar de trabajo, mxime cuando se trataba de una unidad
coronaria, agrava la falta cometida, la que tiene entidad para justificar el
despido". (CNAT, sala IV, 16/2/1979, "Torres Cuevas c. Clnica Bazterrica", DT,
1979-288).

"Existe justa causa para desvincular laboralmente a quien se desempea como

encargado del local de un comercio e incurri en negligencia e imprudencia
incompatible con las obligaciones y responsabilidades a su cargo en el caso, no
efectu el procedimiento de 'alivio de caja', que inclua el depsito bancario de las
sumas que tena a su cargo en el 'bolsn', permitiendo con dicho incumplimiento el
hurto de esos valores, pues el contenido y alcance de las obligaciones del
trabajador se determina por la posicin, cargo o empleo que ocupe en la empresa,
siendo ms exigible cuanto ms alta sea la posicin dentro del organigrama de
aqulla, ms delicadas las funciones y pierdan confianza se haya depositado en
l".(CNAT, sala I, 1/9/2003, "Valenzuela c. Bachino", LA LEY, 2004-B, 682).

"Si la negligencia imputada al operario resulta explicable como un simple error

humano resulta ilegtimo el despido impuesto al dependiente de gran antigedad y
sin mayores antecedentes disciplinarios, aun cuando se invoquen las previsiones del
art. 902 del Cd. Civil y la importancia de la misin encomendada (en el caso,
labores de control, que se acus mal cumplidas por la carga irregular de algunos
cajones vacos)". (CNAT, sala VI, 22/11/1994, "Tvez c. Resero", DT, 1995-B, 1237).

"Corresponde evaluar en forma diferenciada los alcances de los deberes de fidelidad

y no concurrencia reglados en los arts. 85 y 88 de la Ley de Contrato de
Trabajo (DT, 1976-238) de acuerdo al grado alcanzado por el agente en la estructura
empresaria y su acceso a informacin de vital importancia para el desarrollo de sus
fines". (CNAT, sala VII, 3/9/1996, "Vujosevich c. Banco Supervielle Societ
Genrale", DT, 1997-A, 536).

"La configuracin de la buena fe contractual ocupa un lugar significativo en el deber

del trabajador de fidelidad con la empresa y de acuerdo con las normas del derecho
comn, las obligaciones del trabajador deben ser examinadas por las circunstancias
de persona, tiempo y lugar (art. 512 CC), mientras que, cuanto mayor es el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor ser la obligacin que
resulta de las consecuencias posibles de los hechos".(CNAT, sala I, 23/12/2004,
"Parolin c. Cubana de Aviacin", DT, 2005-655).

Inasistencia e impuntualidad

"Si bien es cierto que la ausencia de un da no puede justificar un despido, la

solucin es distinta cuando esa inasistencia en la culminacin de una serie de
incumplimientos (baja produccin y falta de puntualidad)". (CNAT, sala I, 18/4/1955,
"Gimnez c. Turno y Venesio", DT, 1956-176).

"Las faltas reiteradas de puntualidad, que han provocado una prevencin, justifican
el despido del trabajador que tiene antecedentes desfavorables". (CNAT, sala II,
31/7/1957, "Insaurralde c. Ekon", DT, 1957-735).

"Es justificado el despido del empleado que aleg una enfermedad, la que no pudo
ser comprobada por el mdico que se present a su domicilio, debido a su ausencia,
y que tampoco concurri al consultorio de aqul a pesar de haber sido intimado para
hacerlo, bajo apercibimiento de considerarlo incurso en abandono del
puesto". (CNAT, sala II, 19/3/1958, "Moyano c. David Hogs", DT, 1958-617).

"La ausencia de un solo da no configura justa causa de despido del empleado con
antigedad superior a 10 aos, especialmente en el caso de haberse ello producido
en un momento en el cual se mantena la suspensin de la mayor parte del personal
de la empresa". (CNAT, sala IV, 7/11/1966, "Hren c. Anderson", DT, 1967-209).

"Las faltas reiteradas de puntualidad y asistencia no justificada, especficamente si

en su oportunidad fueron objeto de amonestaciones o sanciones disciplinarias,
configuran una injuria grave que no consiente, ni an a ttulo provisorio, la
prosecucin de la relacin". (CNAT, sala VI, 30/8/1977, "Gmez c. Bilbao", TySS,
1978-242).

"Las inasistencias injustificadas y sin aviso del actor durante ms de una semana,
valoradas a la luz de sus antecedentes desfavorables, resultan suficientes para
considerar comprendida su conducta en la de 'abandono- incumplimiento', la cual
consiste en una violacin de los deberes a cargo del dependiente, que altera la
necesaria armona que debe imperar en la relacin de trabajo, y constituye injuria
grave que no consiente la prosecucin del vnculo laboral". (CNAT, sala III,
9/10/1979, "Serrano c. La Nacin", ED, 88-196).

"No resulta imprescindible que la demandada intimara al actor la inasistencia como

medida previa a la cesanta, si surge de la prueba que el actor tena serios
antecedentes u medidas disciplinarias por anlogos motivos". (CNAT, sala VI,
13/10/1980, "Prez c. Compaa Sudamericana", DT, 1981-36).

"El dar oportuno aviso de la inasistencia no obsta para considerarla injustificada".

(CNAT, sala III, 27/2/1984, "Saiz c. Club Arquitectura", DT, 984-A, 775). (CNAT, sala
III, 28/6/1982, "Amore c. Laboratorios", DT, 1983-A, 387).

"Si bien una inasistencia constituye una falta de comprobacin inmediata, si el

empleador solicit en tres oportunidades al trabajador la justificacin de las
inasistencias, tal conducta tolerante es normal en la relacin laboral, por lo que se
despidi al actor por su incumplimiento luego de agotadas las oportunidades para
justificar la falta, la benevolencia del empleador no puede favorecer al trabajador
remiso.

"La prueba relativa a la inasistencia del trabajador incumbe al empleador". (CNAT,

sala III, 30/10/1986, "Surez c. Segubank", DT, 987-A, 187).

"Si el trabajador admite haber inasistido a sus tareas tal inasistencia debe
considerarse injustificada hasta tanto no se invoque y demuestra una causa de
justificacin". (CNAT, sala III, 30/10/1986, "Surez c. Segubank", DT, 987-A, 187).

"Si el trabajador es poseedor de antecedentes disciplinarios desfavorables con

numerosos apercibimientos previos y suspensiones, especialmente por faltas sin
aviso ni justificacin, e incurre en una nueva inasistencia injustificada, la misma debe
ser considerada como el ltimo hecho determinante del distracto". (CNAT, sala VII,
11/9/1987, "Andrada c. Domingo Natale", DT, 987-B, 2090).

"Es innecesario intimar a reintegrarse al trabajador que se ausenta con frecuencia y

reitera incumplimientos de esta especie, pues la inasistencia configura la injuria que
impide la prosecucin de la relacin en los trminos del art. 242 de la Ley de
Contrato de Trabajo, ya que de lo contrario implicara que a un 'faltador crnico', se
lo debera intimar una y otra vez a que regrese al trabajo". (CNAT, sala X, 18/3/2005,
"Bentez c. Coto CICSA", DJ, 2005/06/22, 599).

"Carece de justa causa el despido fundado en la causal de inasistencia, ya que el

trabajador justific su ausencia mediante la presentacin de un certificado mdico
art. 209 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1876-238) y el empleador no
ejerci el control mdico previsto por el art. 210 del mismo cuerpo normativo, que
configura una facultad exclusiva suya y cuya omisin le hace perder la posibilidad de
cuestionar la aptitud fsica del dependiente para trabajar".(CNAT, sala X, 31/8/2005,
"Pereira c. Empresa Tandilense", DT, 2006-129).

Huelga ilcita

"La huelga declarada despus de haberse agotados todos los procedimientos que
determina la ley 14.786, tiene el efecto de suspender el contrato de trabajo, por
consiguiente el patrn que procede a una ruptura debe pagar la
indemnizacin". (SCBA, 31/10/1961, "Biancussi c. Benegas", DT, 1962-414).

"La resolucin dictada durante el curso de una huelga no es susceptible de revisin

judicial, ms a los fines de la decisin del conflicto individual posterior en que se
debate el derecho privado de las partes, se requieren resolucin judicial respecto de
la libertad de la huelga origen del despido". (CSJN, 18/12/1961, "Beneduce c. Casa
Augusto", LA LEY, 106, 835).

"Para que sea lcito declarar arbitrario el despido motivado por una huelga, es
preciso, que la legalidad de sta sea expresamente declarada en sede judicial, sobre
la base de las circunstancias jurdicas y fcticas que configuran el caso
juzgado". (CSJN, 15/10/1962, "Amoza de Fernndez c. Carniceras Estancias Galli",
DT, 1962-569).

"Si bien la actividad positiva huelguista de los individuos no es en s misma

penalmente razonable, puede serlo, en cambio, mediando ley al respecto, cuando se
realiza con recurso de la violencia fsica". (CSJN, 13/5/1964, "Rivas, Riego y otros",
DT, 1964-279).

"La llamada huelga de brazos cados que comporta la ocupacin del establecimiento
por los obreros, no configura una verdadera huelga.

"Reviste carcter injurioso que justifica el despido, el hecho de los obreros que,
como protesta por la falta de pago de ocho jornales y parte del sueldo anual
complementario, realizaron, sin previa intimacin, una huelga de brazos cados".
(CNAT, sala V, 15/3/1966, "Vidal c. Establecimiento Metalrgico Juan Carlos
Vzquez", DT, 1966-356).

"La jerarqua constitucional del derecho de huelga no obsta a la sancin de tipos de

conducta que importen extralimitaciones en el ejercicio razonable del mencionado
derecho". (CSJN, 15/5/1967, "Productos Stani c. Figueroa", DT, 1967-417).

"En el supuesto de paro ilegal es procedente el despido de quienes participaron en

el mismo a pesar de haber la empresa comunicado previamente a todo el personal
su propsito de sancionar a los obreros que la realizaron". (CNAT, sala III,
16/4/1968, "Toledo c. C.O.P.S.A.", DT, 1968-547).

"En el caso de despido de trabajadores huelguistas, corresponde dejar sin efecto la

sentencia que ha omitido considerar las defensas de la demandada referidas a la
invalidez de la decisin del Consejo Nacional de Relaciones Profesionales que
declar la existencia de prctica desleal por parte de la empresa, en tanto que si
bien esa decisin no podra haber sido cuestionada ante los tribunales como parte
de un proceso administrativo de conciliacin, si puede serlo en los juicios
individuales por despido". (CSJN, 29/8/1969, "Medina c. Benegas Hnos. y Ca.", DT,
1969-734).

"Corresponde dejar sin efecto la sentencia que omiti considerar la defensa de la

empresa que invoc como motivo del despido la circunstancia de haber el
dependiente formado parte de los piquetes que, en la maana del da del despido,
obstaculizaron el ingreso del personal a su trabajo". (CSJN, 18/3/1970, "Rivello c. La
Razn", DT, 1970-573).

"La activa participacin del trabajador en la ocupacin de la fbrica y en la toma de

rehenes, configura una injuria que autoriza el despido sin indemnizacin". (CTrab. de
Crdoba, 21/6/1971, "Cevallos c. Perkins Arg.", DT, 1971-835).
"Los delegados sindicales que participan en una medida de accin directa ilcita o
ilegal podrn ser despedidos con justa causa, aunque no se configuren los motivos
previstos por el art. 17 de la ley 11.555". (CNAT, en pleno, 31/8/1971, "Medina c.
Industrias Qumicas", DT, 1971-663).

"Carece de licitud el paro que, sin mediar tratativas previas, no fue originado ni
resuelto por los rganos competentes de la asociacin profesional de trabajadores
representativa de la actividad, careci de espontaneidad al obedecer a la actitud
directa y amenazante del grupo incitatorio y organizador, en circunstancias en que el
diferendo que aparentemente lo motivara, por deficiencias en las instalaciones del
establecimiento, haba sido resuelto, todo lo cual lleva a presumir que concurran
otras razones atribuibles a discrepancias de ndole gremial ajenas a la
empresa". (CNAT, sala V, 28/4/1975, "Mannino c. Inafort", DT, 1975-661).

"Si bien la ocupacin del establecimiento como medida de fuerza constituye una falta
posible de sancin disciplinaria, sta sola circunstancia no se erige per se, en causa
que impida la prosecucin del vnculo de laboral, mxime si no se invocaron ni
probaron antecedentes disciplinarios del trabajador que, acumulados al hecho que
motiv el despido, avalen la decisin rescisoria". (CNAT, sala V I, 26/6/2006,
"Pasyalian c. Arte Grfico, Ed. Argentino", TySS, 2006-713).

"Constituyen justa causa de despido las expresiones agraviantes para con las
autoridades de la empresa empleadora y las amenazas de una campaa de
propaganda contra la misma; especialmente teniendo en cuenta que la empleadora,
adems de aguinaldo, distribua anualmente entre su personal un porcentaje de
utilidades que lleg hasta el 50 % de ellas.

"Los paros de brazos cados configuran una conducta injuriosa, mxime en el caso
de vendedores". (CNAT, sala III, 3/11/1994, "Pazos c. Casa Anchorena", DT, 1965-
428).

Retraccin de la produccin

"La retraccin concertada de las labores, de modo de llevar la produccin a lmites

por debajo de las habituales con los consiguientes daos para el empresario, es
contraria a los deberes de diligencia y fidelidad que impone el contrato de trabajo, y
por consiguiente, autoriza el despido de los obreros que participan en su
realizacin". (CNAT, sala V, 28/12/1962, "Gerez c. C.A.T.I.T.A.", DT, 1963-126).

"El incumplimiento de la clusula del contrato que obligaba al dependiente a realizar

un mnimo de ventas, no faculta al principal a aplicar la disposicin contractual que
regla el despido para tal caso, si no se prueba el dolo o la culpa de aqul, ya que la
disminucin de las ventas puede tener origen en causas ajenas a su
voluntad". (CNAT, sala II, 3/4/1964, "Zingoni c. Manufactura Arg. del Caucho", DT,
1965-103).

"El 'retiro de colaboracin', que supone una modificacin, en perjuicio de la empresa,

a la forma en que con anterioridad se realizaban las tareas, configura una, injuria
que justifica el despido sin indemnizacin". (CNAT, sala IV, 16/11/1964, "Fernndez
c. Alemann", DT, 1965-364).
"Una serie de actividades del dependiente que aisladamente considerada no podran
justificar el despido sin indemnizaciones, autorizan esa sancin cuando por su
reiteracin denotan una conducta injuriosa para los intereses, la persona y el honor
del empleador, en cuyo caso pierde rigidez la exigencia de la contemporaneidad
entre la injuria y el despido". (CNAT, sala IV, 25/3/1966, "Dcima c. Todaro", DT,
1966-476).

"Para que la merma de la produccin por parte de un trabajador constituya injuria a

los intereses del empleador se requiere, en principio: a) que dicha disminucin sea
significativa y en su cuanta y en su duracin cronolgica, especialmente en relacin
con las pautas vigentes en el establecimiento y con los antecedentes del propio
obrero; b) que ella deba considerarse intencional, en consideracin a las
circunstancias del caso". (CNAT, sala III, 26/6/1976, "Periz de Tames c. Moises
Kleimann", DT, 1977-102).

"Para justificar el despido de un trabajador que lleva aos de servicios en la

empresa y que ha merecido, das antes del despido una elogiosa nota de su
principal, por la falta de eficacia, el bajo rendimiento deliberado (o por
negligencia), ello debe ser incuestionablemente probado, teniendo presente al
ponderar el perjuicio, si se desea hacer justicia, las utilidades que produjo a su
principal, durante tantos aos de servicio". (CNAT de Rosario, sala II, 18/4/1978;
"Robson c. Compaa Swift de La Plata").

"El abandono masivo de tareas con la consecuente paralizacin de servicios, y

abandono del lugar de trabajo antes de la finalizacin normal de la jornada, sin
permiso especial para hacerlo, har incurrir al trabajador en violacin de los deberes
esenciales de colaboracin, diligencia y solidaridad". (CNAT, sala I, 26/9/1978, "San
Martn c. Chaysler", DT, 1979-101).

"Si el trabajador redujo su produccin aproximadamente en un 30 % y habiendo las

partes admitido que la base a computar para el premio permite ser superada en un
40 % mediante el esfuerzo normal adecuado, el primero no ajust su conducta al
criterio de colaboracin y buena fe a que lo obligaba el contrato de trabajo, principio
de buen trabajador, ni a la prestacin de servicios con la dedicacin adecuada, por
lo que el despido es legtimo". (TTrab. de Lans, 23/2/1979, "Passalacqua c.
Capea", DT, 1979-1030).

"Las manifestaciones exteriores de la trabajadora (baja produccin prolongadas

estaciones en el bao del establecimiento, antecedentes disciplinarios), autorizara,
en principio, a la rescisin contractual sin consecuencias patrimoniales para el
patrono, pero las mismas no pueden escindirse de su causa profunda, al existir
serios elementos de juicio que sealan que los mismos fueron originados en una
virtual incapacidad para evitarlas o comprender su sentido normal o habitual, lo que
pone sobre el tapete, la cuestin de la imputabilidad laboral de tales
hechos". (CNAT, sala V, 17/9/1982, "Banegas c. Mi-Len D. Grymberg", DT, 1983-A,
536).

"El rendimiento laboral del trabajador est sujeto a variacin en virtud de diversos
factores, muchos de los cuales pueden hallarse fuera del control del propio obrero y
la cantidad de pedidos de venta no constituye una variable eficaz para determinar si
incurri en un obrar negligente, en tanto el estado de un mercado recesivo puede ser
la razn de la no concertacin de aqullos, situacin ajena a la responsabilidad del
dependiente". (CNAT, sala I, 25/11/1998, "Sagre c. Activa Anticipar AFJP").

"Segn el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, la valoracin del incumplimiento

contractual que justifique la denuncia del vnculo debe ser efectuada solamente por
los jueces; teniendo en consideracin las circunstancias precisas en la norma por lo
que resulta improcedente justificar las medidas en una clusula del contrato
suscripto por las partes que contemplaba el escaso rendimiento del trabajador
(asesor previsional) como causal justificante del vnculo".(CNAT, sala X,10/8/2000,
"Gonzlez c. Orgenes", DT, 2000-B, 2192).

"Resulta justificada la ruptura indirecta del contrato de trabajo adoptada por un

trabajador de una universidad privada, toda vez que la demandada ante la falta de
rendimiento de aqul, lo despoj de la titularidad de los cursos, lo cual trasunta una
conducta desmedida y excesivamente arbitraria que pudo evitar arbitrando un sin
nmero de medidas alternativas para evitar la inconducta laboral". (CNAT, sala VII,
27/5/2005, "Bettinotti, Sal M. c. Fundacin UCA", DT, 2005-1472).

Idoneidad

"Es justificado el despido de la contadora que, en el corto espacio de tiempo en que

cumpli sus tareas, cometi numerosos errores, enmendndolos con tachaduras, y
no tuvo al da el inventario y los libros de caja". (CNAT, sala III, 23/2/1955, "Bittman
c. El Tamboril", DT, 1956-160).

"El hecho de haber el patrn mantenido en el cargo al obrero durante veinte das no
autoriza a admitir un consenso patronal, en cuanto a la eficiencia del mismo, siendo
razonable el transcurso de un breve lapso de tiempo sobre lo que no existen
normas rgidas a fin de constituir su aptitud para realizar tareas para las cuales fue
contratado". (CNAT, sala IV, 20/5/1957, "Bonza c. Gran Estab. Met. Hojaltero", DT,
1957-495).

Negligencia

"Constituye justa causa de despido la conducta negligente del chofer que ocasion
el fundido del motor del coche perteneciente al empleador, por falta de
aceite". (CNAT, sala III, 30/12/1955, "Coimo c. Consorcio Olivarero", DT, 1956-413).

"Configura una injuria que justifica el despido, el hecho del capataz que, ejecutando
sin protesta rdenes manifiestamente equivocadas del jefe de seccin, llev a cabo
el trabajo a su cargo en forma inadecuada, deteriorando as la mercadera
elaborada". (CNAT, sala V, 25/7/1963, "Cuello c. Giardino", DT, 1965-107).

"Constituye injuria grave que causa desmedro patrimonial en los intereses del
empleador, materializado en la reparacin sin cargo de la caja de velocidades del
automvil, que fuera rota debido a la negligencia del trabajador, ocasionando con su
obra negligente rotura de la caja de velocidades, habida cuenta de tratarse de un
oficial mecnico de primera, con una antigedad de catorce aos y lo elemental del
trabajo encomendado (cambio de aceite)". (TTrab. Lomas de Zamora nro. 2,
29/9/1978, "Morinigo c. Bosch Motors", LA LEY, 979-132).
"El art. 84 Ley de Contrato de Trabajo, impone al trabajador el razonable
cumplimiento de su dbito laboral condicionado a las limitaciones materiales que
resulten de la empresa, pero slo la violacin grave de este deber importar una
negligencia que justifique el despido". (CNAT, sala II, 4/7/1994, "Sosa c. Duque", DT,
1994-B, 1981).

"El trabajador incurre en culpa grave cuando conoce los peligros que entraa su
acto, aunque su voluntad no est dirigida a producir el dao, o sea cuando media
una infraccin a una obligacin elemental de la funcin cumplida que determine un
perjuicio patrimonial o ponga en peligro bienes o la seguridad de las
personas". (CNAT, sala II, 4/7/1994, "Sosa c. Duque", DT, 1994-B, 1981).

"La actitud negligente del trabajador que no cumpli con el mnimo de diligencia
necesaria para el cuidado de herramientas o elementos que el empleador pone a su
disposicin para realizar sus labores, configura una negligencia culposa en los
trminos del art. 84". (CCiv., Com., Trab. y Flia. de Villa Dolores, 8/4/1999, "Faras c.
Bucco", LLC, 2000-470).

"La negligencia del tambero mediero que da lugar a la rescisin justificada del
contrato est relacionada con la eficiencia de su trabajo y el rendimiento del tambo
en el caso, ordeaba las vacas sin ceirse a horarios, lo que influye
negativamente en la calidad de la leche, o con los daos que pueda causar a los
bienes del propietario del tambo".(CCiv., Com. y Lab., Rafaela, 20/2/2002, "lvarez
c. Miretti", LLLitoral, 2003-662).

"Existe justa causa para desvincular laboralmente a quien se desempea como

encargado del local de un comercio e incurri en negligencia e imprudencia
incompatible con las obligaciones y responsabilidades a su cargo en el caso, no
efectu el procedimiento de 'alivio de caja', que inclua el depsito bancario de las
sumas que tena a su cargo en el 'bolsn', permitiendo con dicho incumplimiento el
hurto de esos valores, pues el contenido y alcance de las obligaciones del
trabajador se determina por la posicin, cargo o empleo que ocupe en la empresa,
siendo ms exigible cuanto ms alta sea la posicin dentro del organigrama de
aqulla, ms delicadas las funciones y mayor confianza se haya depositado en
l". (CNAT, sala I, 1/9/2003, "Valenzuela c. Bachino", LA LEY, 2004-B, 682).

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la

prdida de confianza en el trabajador, originada en la distraccin de aqul en su
obligacin de velar por los intereses de la empresa al posibilitar que se produjera un
robo en el establecimiento, toda vez que no se ha acreditado que el dependiente
hubiera recibido rdenes precisas, expresas ni escritas acerca de cmo deba obrar
para evitar ilcitos o proceder ante la inminencia de stos, por cuanto no resulta
evidente cul sera el incumplimiento en que habra incurrido, ni que su conducta
deba ser encuadrada en un caso de negligencia que impidiese la prosecucin del
vnculo, mxime si aqul carece de antecedente disciplinarios negativos".(CTrab. de
Crdoba, sala 5, 8/7/2005, "Montalvn c. Saleme", LLC, 2005-1041).

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la

negligencia grave del trabajador, responsabilizndolo por el derrame de combustible
que afect los campos vecinos a la sede laboral, toda vez que dichos perjuicios
fueron producto de las falencias en el sistema de desage cuya reparacin y
mantenimiento en buen estado es de exclusiva responsabilidad empresarial". (STJ
de Santiago del Estero, sala criminal, laboral y minas, 4/2/2005, "Bueno c. Grafa",
LLNOA, 2005-894).

"Si bien se encuentra acreditado que quien se desempeaba en una estacin de

servicio, despach GNC a un cliente con la habilitacin vencida del equipo de gas
del vehculo, y esa omisin podra acarrear serias consecuencias a su empleador,
dicha falta de atencin carece de entidad como para justificar el despido dispuesto
por la empleadora, ya que distaba de ser reiterativa o productora de daos graves al
empleador". (CCiv., Com., Lab. y Min. de General Pico, 13/10/2005, "Martn c.
Combustibles Pampeanos", La Ley Online).

Desobediencia

"Es justificado el despido del trabajador que se neg a trabajar de acuerdo con el
nuevo sistema adoptado por la empresa en razn de nuevos planes de trabajo y de
la incorporacin de maquinarias ms modernas y eficientes, a pesar de que las
nuevas tareas no perjudicarn sus intereses profesionales o econmicos". (CNAT,
sala I, 29/10/1965, "Fruhwirth c. La Plata Cereal", DT, 1966-528).

"El hecho del delegado del personal que inicia, sin autorizacin de la empresa, una
asamblea del personal en el establecimiento, y prosigue con ella, no importa cunto
tiempo, despus de habrsele notificado la negativa de autorizacin, configura la
injuria del art. 159 del Cd., de Comercio". (CNAT, sala II, 31/8/1965, "Gmez c. La
Martona", DT, 1967-68).

"Es justificada la suspensin del personal de un sanatorio que realiz un paro

sorpresivo, con peligro de la salud e incluso de la vida de los pacientes, cualesquiera
fuera la causa del conflicto y as aun en el supuesto de considerarse dicho personal
agraviado por falta de pago de lo debido.

"El hecho del personal suspendido, frente a la negativa de atenderlo, en razn de

haberlo sancionado, que se queda en el establecimiento amenazando permanecer
hasta tanto sea atendido, importa una imposicin extorsiva, que justifica el despido,
especialmente en el caso de turbarse en esa forma la labor normal de un
sanatorio". (CNAT, sala III, 14/4/1966, "Zamorano c. Instituto Mdico Antrtida", DT,
1966-415).

"No configura injuria el traslado transitorio del personal de algunas secciones

dispuesto por la empresa a fin de evitar su despido por trabajar en secciones cuya
explotacin resulta antieconmica.

"Si los trabajadores pasan de una tarea insalubre a una que no es tal, es lgico que
en lugar de las horas que la ley fija para aquella, trabajaren la jornada
normal". (CNAT, sala III, 16/5/1968, "Salvatierra c. Fluor", DT, 1968-490).

"La conducta de la empleadora que dispuso el despido del trabajador se ha ajustado

a derecho, si ste fue sorprendido con otros dos compaeros, con el propsito de
hacer caf al lado de una lumbre encendida con alcohol, en un local de trabajo con
marcado riesgo industrial y con un reglamento interno de la empresa conocido por el
trabajador que prohiba fumar o hacer fuego". (CNAT, sala II, 31/12/1980, "Heredia c.
Ocefa", TySS, 1982-666).

"El empleador pudo legtimamente perder la confianza en su dependiente que realiz

un traslado de divisas aprovechando su condicin de tripulante de una aeronave,
pese a que no poda ignorar que ese proceder le estaba prohibido". (CNAT, sala III,
29/12/2000, "P. O. A. c. Aerolneas Argentinas", JA, 2002-I-299).

"La decisin de despedir al actor dispuesta por el empleador es justificada ante la

desobediencia del mismo de acatar la orden verbal de cambiar el lugar de trabajo
fundado en razones operativas, teniendo en cuenta las facultades de direccin que
le asiste a la empresa que explota un servicio pblico y ante la inexistencia de
normativa que obligue al empleador a dar esa orden por escrito como pretenda el
trabajador".(CNAT, sala VI, 17/7/2001, "Otero c. Transporte Metropolitano General
Roca", DT, 2002-A, 510).

"La ingestin de alimentos prohibidos por las normas de la empresa constituye un

grave incumplimiento de entidad suficiente para legitimar el distracto". (CNAT, sala I,
24/10/2003, "Ponce c. Cadbury Stani", Lexis Nexis, Online).

"Si el trabajador no slo se apropi de mercadera de su empleador sin autorizacin,

sino que la cocin y comi a escondidas en el lugar de trabajo, cuando exista
prohibicin al respecto, se constituye una injuria impeditiva de la continuidad del
vnculo".(CNAT, sala I, 29/11/2005, "Toscano c. Supermercados Norte", Lexis Nexis
on line).

Indisciplina o mala conducta

"No constituye injuria capaz de justificar el despido sin indemnizaciones, el hecho de

dos jvenes obreros, con antigedad mayor de un ao y con buenos antecedentes,
que se tomaron a golpes de puo por cuestiones triviales, por lo cual fueron
condenados con una pena que qued en suspenso en virtud de carecer de
antecedentes". (CNAT, sala I, 21/9/1951, "Salinas c. Dun y Brandetreet", DT, 1952-
39).

"Las vas de hecho recprocas no pueden justificar el despido si no se determina de

quin parti la agresin". (CNAT, sala IV, 20/2/1956, "Rivero c. Casa Kunis", DT,
1956-419).

"Constituye justa causa de despido la actitud del trabajador que en el mbito interno
de la empresa provoca, insulta y desafa a un compaero de trabajo, forzndolo a
mantener una ria de la que se derivan lesiones para ambos contendientes". (CNAT,
sala II, 23/3/1976, "Devoto c. Via Valrrosa", TySS, 1976-708).

"El estado de embriaguez del trabajador que desempeaba tareas de sereno implica
una grave falta de conducta acentuada por sus funciones de vigilancia y significa
injuria suficiente que justifica el despido dispuesto por el empleador". (CNAT, sala I,
23/7/1976, "Chivisky c. Guante", DT, 1976-432).

"Aun cuando no pudiera tenerse por acreditado que el trabajador pretendi llevarse
sin autorizacin un artculo de los que produce la empresa, constituye injuria de
gravedad tal que legitima su despido su actitud de eludir el control de vigilancia de la
empresa, retirndose a la carrera". (CNAT, sala VI, 23/8/1977, "D'Alesio c. Industrias
Llave", TySS, 1978-301).

"Si el dependiente despedido escondi en una oportunidad un dispositivo que

paraliz la produccin del establecimiento durante un perodo prolongado estimado
en dos horas, habiendo el actor manifestado que su actitud obedeca simplemente al
deseo de gastar una broma, pero tal hecho, aparte de significar una falta de
disciplina y de responsabilidad totalmente injustificables, produjo un perjuicio
econmico por esa paralizacin de la produccin, ello configura injuria a los
intereses patronales suficientes para justificar la cesanta. La antigedad del actor no
puede ser invocada para disminuir su responsabilidad, sino ms bien al
contrario". (CLab. de Rosario, sala I, 31/5/1978, "De la Horra c. Galitzia Bargut", Z,
978-15-52).

"Configura justa causa de despido el agravio verbal y soez dirigido por el trabajador
al mdico que no justific la inasistencia". (CNAT, sala V, 23/3/1990, "Villalba c.
Micromnibus Norte", DT, 1990-B, 1627).

"Constituyen justa causa de despido las expresiones agraviantes para con las
autoridades de la empresa empleadora y las amenazas de una campaa de
propaganda contra la misma; especialmente teniendo en cuenta que la empleadora,
adems de aguinaldo, distribua anualmente entre su personal un porcentaje de
utilidades que lleg hasta el 50 % de ellas.

"Los paros de brazos cados configuran una conducta injuriosa, mxime en el caso
de vendedores". (CNAT, sala III, 3/11/1994, "Pazos c. Casa Anchorena", DT, 1965-
428).

"La participacin del trabajador en una ria ocurrida dentro del lugar de trabajo no
configura una injuria laboral suficiente para justificar su despido, si ste ostent la
calidad de agredido y se limit a reaccionar ante la agresin, pues lo contrario
importara imponer a la vctima de la ria un doble perjuicio, el hecho de haber
tenido que soportar la pelea y el despido". (CNAT, sala VI, 5/11/2004, "Herrera c.
Disco", DT, 2005-A, 497).

"El estado de embriaguez se acredita mediante el correspondiente anlisis en la

persona del trabajador, para probar la ebriedad que se imputa, ya que no cabe
deducir ese extremo por el simple olor a alcohol que resulta ser un elemento
subjetivo.

"El estado de embriague, por s solo, no constituye una falta grave de entidad
suficiente para justificar el despido, mxime cuando la empleadora no agot los
medios tendientes a lograr la rehabilitacin del dependiente". (CNAT, sala II,
2/12/2005, "G. c. Dvila 380", TySS, 2006-300).

"Habindose acreditado a travs de fotografas, la presencia del trabajador en su

lugar especfico de trabajo en actitudes que nada tenan que ver con su labor
habitual en el caso, en el caso, evidenciando contacto fsico con mujeres en ropa
interior, y no habiendo prueba alguna de la alteracin de dichos elementos, ni
indicios que puedan hacer presumir tal alteracin, corresponde confirmar la
sentencia que consider que dichas conductas importaron una injuria laboral en los
trminos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238) que no
hacan posible la continuacin del vnculo.

"El uso de las instalaciones en el mbito de la empresa est previsto para el

cumplimiento de tareas especficas de cada empleado, y aunque en determinadas
ocasiones puede ser utilizado para distenderse, hacer bromas o hasta brindar con
alguna bebida alcohlica, ello no se asimila en modo alguno a compartir el lugar de
trabajo con personal femenino que se desviste y tiene contacto fsico con los
empleados en el caso, de la empresa de limpieza, pues, dichas conductas
incurridas en el lugar de trabajo resultan un incumplimiento a los deberes generales
emergentes de los arts. 62, 63 y 84 de la citada ley". (CNAT, sala V, 12/5/2006,
"Lpez c. Multicanal", LA LEY, online).

Daos

"Configura una injuria que justifica el despido, el hecho del capataz que, ejecutando
sin protesta rdenes manifiestamente equivocadas del jefe de seccin, llev a cabo
el trabajo a su cargo en forma inadecuada, deteriorando as la mercadera
elaborada". (CNAT, sala V, 25/7/1963, "Cuello c. Giardino", DT, 1965-107).

"La injuria no supone necesariamente un dao a los intereses patrimoniales del

empleador, bastando con que lo sea a los puramente morales; por tanto, no influye
el escaso valor de la mercadera sustrada". (SCBA, 17/11/1976, "Marini c. Droguera
Inglesa", TySS, 1978-343).

"Probado que en ocasin de abandonar el establecimiento, el actor portaba un bolso

conteniendo material de la empresa, resulta irrelevante su absolucin en sede penal,
desde que un hecho exento de connotaciones penales puede ser configurativo de
injuria laboral, puesto que la culpa laboral se informa en principios distintos a los que
constituyen la culpa penal". (SCBA, 4/9/1979, "Milicia c. Boese Hnos.", DT, 1980-
478).

"La injuria no requiere necesariamente un dao a los intereses patrimoniales del

empleador, bastando con que lo sea a los intereses puramente morales.

"Con relacin a los objetos hallados en el bolso de la trabajadora, en oportunidad de

efectuarse su control personal autorizado por el art. 70 LCT y a los que atribuye
escaso valor no debe considerarse tal circunstancia sino la accin a travs de la cual
el empleado distrae un objeto que es propiedad de su empleador que puede
significar una prdida de confianza que, con prescindencia del escaso carcter, sino
un incumplimiento contractual probado y justificativo de la extincin". (CNAT, sala III,
26/5/1882, "Boneo c. Fate", TySS, 1982-1201).

"Resulta negligente y justifica el despido, la conducta del gerente de sucursal que no

adopt medida alguna pese a la operatoria realizada por el cliente que deposit en
forma reiterada cheques de otro banco sin fondos o con cuenta cerrada, generando
un importante pasivo a la institucin". (CNAT, sala I, 21/9/2005, "Monsalve c. Banco
de la Nacin Argentina", Lexis Nexis).
Delitos

"El hecho del delegado sindical que exigi de su patrn una cantidad de dinero para
no continuar una campaa de perturbacin entre el personal de la obra en
construccin, entrega que no se efectu por causas extraas a su voluntad, debe ser
calificado como delito de extorsin, en grado de tentativa". (CNAT, sala V,
29/10/1965, "Duarte", DT, 1966-327).

"Existe prejudicialidad penal absoluta si se ha imputado como causal de despido la

comisin de un hecho delictuoso (hurto) y no la mera injuria laboral, por lo que, para
eximir de las indemnizaciones por despido era menester la previa sentencia penal
que estableciera la sentencia del hecho delictivo y la responsabilidad consiguiente
del acusado". (CNAT, sala V, 26/12/1974, "Esperoni c. Santos", DT, 1975-398).

"El apuntador que certific que se haban cargado 719 bolsas en un camin, cuando
en realidad eran 750, est relacionado con la tarea principal a su cargo, lo que hace
que el empleador pudo verosmilmente haberle perdido la confianza, para que en
adelante continuara en una tarea de controlar las cargas". (CNAT, sala II, 15/7/1976,
"Macedo c. Empresa Lneas Martimas Argentinas", DT, 1976-499).

"Si un empleado ha violado su dbito laboral, injuriado gravemente los intereses del
principal, procede la resolucin justificada del contrato, aunque el hecho no
constituya delito de carcter criminal o la falta no sea motivo de sancin
administrativa.

"El hecho de sorprender al trabajador cuando pretenda salir del establecimiento,

ocultando mercaderas que llevaba consigo, es suficiente para determinar la prdida
de confianza, que justifica el despido por injuria, pese a lo exiguo del valor de los
efectos que pretenda sustraer y a los buenos antecedentes que registraba.

"La injuria no supone necesariamente un dao a los intereses patrimoniales del

empleador, bastando con que lo sea a los puramente morales; por tanto, no influye
el escaso valor de la mercadera sustrada.

"Exigir como presupuesto ineludible e inexorablemente previo al despido la

existencia del fallo del fuero penal, se convertira en un requisito puramente formal,
si la sentencia dictada con posterioridad al despido ha legitimado en lo sustancial la
actividad asumida por el empleador". (SCBA, 17/11/1976, "Marini c. Droguera
Inglesa", TySS, 1978-343).

"No es lo mismo, a los efectos laborales, una absolucin por va del art. 13 del Cd.
de Procedimiento Criminal, que la que descarta toda responsabilidad criminal del
procesado, por consiguiente esa absolucin no es suficiente para excluir la
responsabilidad laboral del dependiente por el hecho material que le fuera imputado
y que justifica su despido". (CNAT, sala V, 31/8/1977, "Salas c. Las Cuartetas",
TySS, 1978-351).

"Si por decisin firme en sede penal se tienen por no acreditados los hechos
delictuosos invocados como causal de despido, se abre una particularsima
restriccin a la facultad de los jueces de grado, pues en esa situacin juega en
cuanto a la existencia del hecho, la prejudicialidad prevista en los arts. 1102 y 1103
del Cd. Civil, a cuyo respecto la sentencia penal hace cosa juzgada para los jueces
de otro fuero, no pudiendo, el Tribunal de Trabajo, valorar un hecho tenido por
inexistente por la sentencia penal.

"Si el magistrado interviniente en la causa penal no ha emitido juicio acerca del

acaecimiento de los hechos incriminados, haciendo mencin solamente a que no
apareca justificada la responsabilidad criminal de los trabajadores imputados, al no
haberse descartado la existencia de tales aconteceres, no existe impedimento
alguno para que en sede laboral se indague sobre los mismos, juzgndolos de
acuerdo al ordenamiento especfico, que tiene connotaciones propias para valorar la
antijuridicidad laboral que es distinta a la penal, por lo que no aparecen violentados
en absoluto los principios establecidos por los arts. 1102 y 1103 del Cd. Civil.

"La culpa laboral se informa en principios distintos a los que constituyen la culpa
penal y debido a ello, no tiene por qu guardar siempre y necesariamente
correspondencia". (CNAT, sala VII, 31/3/1981, "Marciel c. Empresa El Halcn",
TySS, 1981-215).

"Es inaplicable el argumento de que de acuerdo a lo que establece el art. 2412 del
Cd. Civil se debe presumir la propiedad de la cosa mueble, cuya posesin se tiene
de buena fe, al supuesto en que la trabajadora fue sorprendida con dos objetos
similares a los utilizados por la empleadora guardados en su bolso, en oportunidad
de efectuarse la revisacin admitida por la ley para evitar el llamado 'robo hormiga'.

"Elementales razones de prudencia obligaban a la trabajadora a denunciar la

existencia de elementos que se hallaban en su poder dentro de su bolso y podan
confundirse con los que se producan o usaban en la empresa, y con relacin a los
cuales no se acredit que fueran de uso normal en su actividad que requirieran
llevarlos constantemente consigo". (CNAT, sala III, 26/5/1982, "Boneo c. Fate",
TySS, 1982-1201).

"Si la injuria cometida por el trabajador por su gravedad no consenta la prosecucin

de la relacin laboral, se encuentra plenamente justificada la extincin del contrato
de trabajo.

"Si el trabajador fue despedido invocndose graves incumplimientos contractuales

que fueron debidamente probados, no impide el rechazo de las pretensiones
indemnizatorias, la inexistencia de condena penal". (CNAT, sala I, 23/6/1982,
"Famas c. Establecimientos Terrabussi", TySS, 1982-1193).

"Si la empleadora dispuso el despido del trabajador por robo en perjuicio de la

empresa, tal alegacin implic la acusacin directa y frontal de la comisin de un
delito que debi ser objeto de la denuncia criminal pertinente y de prueba fehaciente
en esa causa". (CNAT, sala IX, 31/12/1997, "Spector c. Loalco", DT, 1998-B, 167).

"El empleador pudo legtimamente perder la confianza en su dependiente que realiz

un traslado de divisas aprovechando su condicin de tripulante de una aeronave,
pese a que no poda ignorar que ese proceder le estaba prohibido". (CNAT, sala III,
29/12/2000, "P., O. A. c. Aerolneas Argentinas", JA, 2002-I-299).
"El procesamiento del trabajador por el juez penal as como su posterior
confirmacin por el tribunal de alzada, decisiones sustentadas en elementos de
juicio obrantes en los actuados correspondientes, tuvieron entidad suficiente para
generar en el empleador una justificada prdida de confianza que impeda mantener
vigente al vnculo laboral, aun cuando la conducta del dependiente no hubiera
configurado un delito penal a tenor de lo resuelto posteriormente.

"El juez del trabajo est habilitado para verificar si constituyen o no injuria, en los
trminos del art. 242 LCT, circunstancias que dentro del preciso marco del proceso
penal no son aptas para basar slo en ellas el indispensable cuerpo del
delito".(CNAT, sala V, 18/12/2001, "Sgromo c. Administracin Federal de Ingresos
Pblicos", JA, 2003-I-sntesis).

"La accionante no fue despedida imputndosele la comisin de un delito, sino

prdida de confianza, por lo que el hecho de que en sede penal no se la hubiera
encontrado responsable del delito por el cual se la investigaba no impide que el
despido resulte justificado". (CNAT, sala III, 7/3/2002, "Niszhang c. Banco de la
Nacin Argentina", Lexis Nexis Online).

"Habindose disuelto el vnculo por injuria especfica derivada de la presunta

comisin de un delito penal, era menester la previa sentencia penal que estableciera
la existencia real del hecho delictuoso imputado, circunstancia que se configura con
la sentencia dictada en primera instancia, aun cuando no estuviera firme". (CNAT,
sala I, 21/3/2003, "G. D. c. Consorcio Juan B. Alberdi 2348/50", LNL 2003-05-376).

"La declaracin testimonial formulada en una causa penal, la cual corrobora los
dichos del empleador respecto a la causa del despido del trabajador amenazas,
resulta prueba suficiente para justificar el distracto en el marco del art. 67 del
RNTA".(CCiv., Com. y Lab., Rafaela, 6/8/2004, "Arnaudo c. Bacca", LLLitoral, 2005
[junio], 546).

"Cabe condenar al empleador al pago de la indemnizacin por despido, toda vez que
no se encuentra acreditada la causal invocada en el caso, comisin de un delito,
pues un confuso relato resulta insuficiente, por carecer de fuerza convictiva, para
tener por demostrada la existencia de la conducta injuriante endilgada al
trabajador". (CNAT, sala I, 17/11/2004, "Del Valle c. Myslinski", DT, 2005 [junio],
809).

"Si el empleador imput al trabajador la comisin de un delito en el caso, hurto a

efectos de despedirlo y ste fue sobresedo, debe concluirse que el despido fue
injustificado en tanto no es posible cuestionar en el fuero laboral la decisin tomada
en sede penal que posee fuerza de cosa juzgada, mxime cuando no se ha logrado
acreditar la falta imputada.

El hecho de que el trabajador haya sido sobresedo en sede penal, no impide

apreciar en el fuero laboral si el acto atribuido configura injuria suficiente para
justificar el despido, ello en virtud de la diferencia existente en la valoracin de la
'culpa', laboral y penal". (CNAT, sala II, 13/9/2005, "Castro c. Estadas y Servicios",
La Ley Online).
"El auto de falta de mrito no constituye obstculo alguno para que el tribunal del
trabajo pueda pronunciarse acerca de la configuracin de injuria laboral, apreciando
los elementos agregados a la causa.

"Para la procedencia de un despido en el que la injuria laboral se identifica con un

delito penal, corresponde a quien lo alega demostrar la existencia del hecho delictivo
y la responsabilidad penal de quien se sindica como responsable".(CNAT, sala IV,
31/10/2005, "Raidan c. Los Cipreses", Lexis Nexis on line).

Violacin de secretos

"El copiado de la frmula de un producto de la empleadora precedido de actitudes

equvocas como la entrada en una oficina donde estaba dicha frmula, sin
autorizacin y sin motivo funcional alguno, vulnera el principio de buena fe, viola el
deber de fidelidad y justifica el despido dispuesto, sin que gravite la circunstancia de
que el procedimiento de fabricacin copiado fuera ms bien simple, pues lo que
importa es el derecho absoluto de la empleadora reconocido por su dependiente al
firmar el correspondiente compromiso, a conservar para s toda la informacin
relativa a los procesos de fabricacin y no la importancia de la informacin
preservada.

"Si se invoca el copiado de una frmula como actitud injuriosa por parte del
trabajador, el acceso indebido al lugar donde se encontraba la misma frmula queda
comprendido en esa conducta, pues fue el medio empleado para la obtencin de la
finalidad ilcita". (CNAT, sala VI, 13/4/81, "Bercovich c. Texalit Industrias Qumicas",
TySS, 1981-277).

"Si el trabajador reconoci la remisin por fax a una empresa distinta de la

empleadora comunicndole informacin confidencial correspondiente a esta ltima,
corresponde concluir que incumpli con el deber de no concurrencia previsto en el
art. 88 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNAT, sala X, 5/10/2004, "Nervi c.
Panalpina Transportes mundiales", DT, 2005-A, 504).

"Resulta injustificado el despido dispuesto alegndose que el trabajador habra

cursado informacin confidencial de la empresa a travs de su correo electrnico,
dado que la empleadora no demostr en modo alguno el contenido supuestamente
confidencial de la informacin, ni que fuera el propio actor quien la hubiera enviado,
mxime si se tiene en cuenta que otras personas tenan acceso a su puesto de
trabajo". (CNAT, sala I, 26/5/2006, "Guila c. E.P.S.A. Electrical Products", DJ,
26/7/2006, 936).

Negociaciones por cuenta propia y tareas incompatibles

"La negociacin por cuenta propia que justifica el despido inmediato y sin
indemnizaciones, tiene su fundamento en el deber de colaboracin o de fidelidad;
por consiguiente, produce ese efecto aun cuando no exista un dao, menoscabo,
injuria o ataque a los intereses, fama o crdito del patrono". (CNAT, sala V,
30/12/1960, "Manag c. Pede", DT, 1961-295).

"La conclusin del Tribunal del Trabajo de que la mora en el pago de haberes y otras
retribuciones configur una injuria econmica, en desmedro de la actora, importa
una cuestin de hecho, librada a la prudencia jurdica de los magistrados de la
instancia ordinaria; y no resultando lo resuelto por dicho tribunal un despropsito, un
absurdo ni una arbitrariedad intolerable, tal cuestin resulta inaccesible a la Suprema
Corte". (SCBA, 13/7/1976, "Painemilla c. Castao", DT, 1876-420).

"Resulta suficiente el peligro potencial de una competencia desleal para autorizar el

cambio de tareas de los actores que dispuso la empleadora en legtimo ejercicio de
su poder de direccin.

"No todo incumplimiento constituye justa causa de denuncia del contrato de trabajo,
sino slo aquel que puede configurar injuria, es decir, un obrar contrario a derecho o
incumplimiento que asuma una magnitud suficiente como para desplazar del primer
plano al principio de conservacin del contrato regido por el art. 10 LCT.

"Fue injustificada la situacin de despido en que se colocaron los actores si el

cambio de tareas dispuesto por la empresa estuvo ajustado a las facultades de
organizacin que le competen y provocado por el incumplimiento de deber de
fidelidad y buena fe en que aqullos incurrieron". (CNAT, sala I, 29/11/1976,
"Loustalet c. E.L.M.A.S.A.", DT, 1977-479).

"El hecho de que el trabajador, en uso de licencia por enfermedad se encuentre

trabajando en otro lugar, es una falta grave, que constituye injuria a los intereses del
empleador y que por ende no consiente la continuacin de la relacin laboral.

"El hecho de encontrarse el dependiente trabajando en otro lugar, pese al reposo

prescripto por el mdico, puede perjudicar a la empleadora, pues el esfuerzo en el
trabajo bien puede demorar el tiempo de curacin, con la consiguiente prolongacin
de la licencia por enfermedad, adems de constituir una burla a la buena fe que
debe regir las relaciones de trabajo y cuyo cumplimiento impone el
art. 63 LCT". (CTrab., Tucumn, 27/2/1981, "Caballero c. Empresa Argentina de
Servicios", TySS, 1981-592).

"Como consecuencia inmediata del vnculo que liga a las partes de un contrato de
trabajo, aparece el deber de fidelidad que constituye una obligacin moral o tica,
exigible jurdicamente, tanto por las manifestaciones en que se resuelve, como por
su expresa formulacin legal. Uno de los supuestos particulares del referido deber
de fidelidad es el de no concurrencia o de no competencia desleal, que el
ordenamiento legal impone al trabajador, quien, para su cumplimiento, debe
abstenerse de ejercitar negociaciones por cuenta propia o ajena, que pudieran
afectar los intereses del empleador, salvo autorizacin de ste.

"No es que al trabajador le est vedado desempear simultneamente una actividad

por cuenta propia dado que stas en s no resienten la relacin que lo vincula con
el empleador, sino que la prohibicin legal restringe el ejercicio de dichas
actividades, cuando de ello derive un perjuicio para el empleador y afecte sus
intereses. Al respecto, basta la sola posibilidad de un riesgo potencial para que se
configure la violacin del deber de no concurrencia, sin que sea necesario la
demostracin de un perjuicio actual (dao efectivo), desde que el deber de no
competencia es una expresin concreta del deber de buena fe y lo que importa es la
conducta del trabajador, quien con su obrar puede hacer imposible la prosecucin de
la relacin de trabajo". (CTrab., de Ro Cuarto, 18/10/1983, "Testa c. Mossi", La Ley,
Online).

"El incumplimiento del deber de no concurrencia que torna procedente el despido del
trabajador no requiere la demostracin del dao efectivo al empleador en el caso,
realiz similares trabajos para un contratista del principal en forma contempornea a
la relacin que lo una a ste, pues basta la sola posibilidad de lesionar sus
intereses.

"Es procedente el despido del trabajador que, contemporneamente a la prestacin

de tareas para su empleador, realiz similares trabajos para un contratista de ste
en el caso, empleado de una empresa prestadora del servicio telefnico que efectu
tareas de empalme de cables, pues ello importa una violacin del deber de lealtad
y buena fe". (CLab. Paz letrada Corrientes, 5/4/2000, "Cogliolo c. Telecom
Argentina", LLLitoral, 2001-4).

"Existe causa para justificar el despido del trabajador en el caso, gerente

comercial con fundamento en la concurrencia desleal, pues fue acreditado por las
manifestaciones vertidas por el mismo en una entrevista periodstica, un principio de
ejecucin de las tareas imputadas como injuria al tiempo en que aqul se
desempeaba bajo las rdenes de las accionadas.

"Existe causa para justificar el despido con fundamento en la figura de la

concurrencia desleal cuando se acredita el desempeo de un trabajador de
confianza en una actividad del mismo o similar ramo que el principal, o el
ofrecimiento por cuenta propia o de un tercero de servicios que constituyen el objeto
de la empresa, o supuestos que impliquen cualquier forma de captacin de clientela
en provecho propio". (CNAT, sala V, 27/2/2004, "Trabuchi c. Internet", DT, 2004-B,
1205).

"Incurre en incumplimiento del deber de no concurrencia segn el art. 88 del Ley de

Contrato de Trabajo, el trabajador que concert una negociacin por cuenta propia
con una empresa distinta a su empleadora sin su autorizacin expresa o tcita y en
perjuicio real o potencial para esta ltima sin que obste a ello el hecho de que el
actor no haya ofrecido servicios o productos a un cliente de la demandada

"Si el trabajador reconoci la remisin por fax a una empresa distinta de la

empleadora comunicndole informacin confidencial correspondiente a esta ltima,
corresponde concluir que incumpli con el deber de no concurrencia previsto en el
art. 88 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNAT, sala X, 5/10/2004, "Nervi c.
Panalpina Transportes", DT, 2005-A, 504 De).

"Corresponde considerar justificado el despido por violacin al deber de fidelidad y

prdida de confianza si se encuentra acreditado que el actor form una empresa
dedicada al mismo rubro, lo que l mismo integr con su futura esposa y un
empleado de la accionada, facilitando para su exhibicin en las oficinas de la nueva
empresa, certificados de seminarios sobre seguridad expedidos a su
nombre". (CTrab. Crdoba, sala VI, 9/12/2004, "Farrington c. Search", DT, 2005-A,
839).
"Existe justa causa para el despido por violacin al deber de no concurrencia,
cuando se acredita el desempeo del trabajador de confianza en una actividad del
mismo o similar ramo que el principal, o el ofrecimiento por cuenta propia o de
tercero de servicios que constituyen el objeto de la empresa, o cualquier forma de
captacin de clientela en provecho propio o de un competidor.

"Configura violacin al deber de no concurrencia la conducta del empleado de una

empresa dedicada a la actividad informtica, en cuanto integra una sociedad sin
conocimiento del principal que se dedica al desarrollo de pginas web y que,
adems, ofrece servicios a los usuarios de su empleadora, pues, tal conducta resulta
potencialmente perjudicial para aqulla, reida con el principio de lealtad y buena fe
que debe imperar en las relaciones laboralesart. 63, LCT.

"Se configura la concurrencia desleal que justifica el despido, si se da una

negociacin por cuenta propia del empleado, un perjuicio real o potencial para el
empleador, y una falta de autorizacin expresa o tcita por parte de este
ltimo". (CNAT, sala VII, 28/3/2005, "Caffieri c. Fibertel", TySS, 2005-608).

"Existe justa causa de despido con fundamento en la concurrencia desleal cuando

se acredita que el desempeo de un trabajador en una actividad del mismo o similar
ramo que el principal, o el ofrecimiento por cuenta propia o de un tercero de
servicios que constituyen el objeto de la empresa, pero dicha situacin no puede
predicarse cuando los servicios comprometidos son dismiles (en el caso, el
trabajador prestaba servicios como promotor previsional de una AFJP y,
paralelamente, se desempeaba como camillero de una empresa dedicada al
otorgamiento de coberturas mdicas siendo que su empleadora principal tambin se
dedicaba a la venta de dichos planes)". (CNAT, sala VII, 23/11/2005, "Miranda
Velsquez c. Orgenes AFJP", DT, 2006-B, 1316).

Falta de confianza

"La 'prdida de confianza', como factor subjetivo que justifica la ruptura del contrato,
debe derivar de un hecho objetivo que, injuriante por s mismo, se ve agravado por
la prdida de confianza que tal hecho trae aparejada.

"Sin un hecho o actitud injuriosa que la determine, la prdida de confianza no es

factor eximente de indemnizacin por despido". (CNAT, sala II, 22/5/1975,
"Ricciardelli c. Pels", LT, 1976-63).

"El contrato de trabajo se sustenta en el recproco respeto y la confianza entre las

partes, y si en el curso de la relacin se producen reiterados actos de negligencia
que impiden continuarla en el plano de buena fe y confianza, es lcito ponerle
fin". (CNAT, sala I, 17/5/1985, "Cervelo c. Siam", DT, 985-B, 1149).

"La suspensin precautoria no ha sido objeto de regulacin normativa pero, desde

antao, ha sido admitida por la doctrina y jurisprudencia encuadrndola entre las
facultades que asisten al principal para disponer ese tipo de medida durante el
desarrollo de un sumario interno tendiente a investigar un hecho que, por sus
caractersticas, configure una inobservancia contractual grave y cuya autora y la
eventual imputabilidad del presunto infractor, genera dudas razonables que
impongan esa actuacin previa".(CNAT, sala II, 17/7/1992, "Surez c. Hidroelctrica
Norpatagnica", DT, 1992-B, 1651).

"Si el actor dej los cajeros del banco sin su clave de seguridad por ms de dos
horas y se registr un faltante, pese a ser l la nica persona que por norma deba
conocer la clave, cabe concluir en la existencia de negligencia y falta de confianza,
constitutivos de justa causa del despido con concurrencia de los requisitos de
causalidad, contemporaneidad y proporcionalidad, que no autoriza la prosecucin
del vnculo, ni aun a ttulo provisorio, pero ello no prueba que hubiera mediado un
comportamiento de origen doloso delictual o contractual, ni que hubiera sido el autor
material del hurto configurado". (CNAT, sala VIII, 17/2/1997, "Rospide c. Banco del
Buen Ayre", DT, 1997-B, 1392).

"Si bien la confianza es un elemento esencial para la armona de la relacin laboral y

su prdida puede ocasionar la ruptura justificada de la misma se debe actuar con la
mxima ponderacin en razn de significar una situacin sujeta a la apreciacin
subjetiva de quien la invoca.

"Si el proceder del dependiente fue incorrecto pero no ha afectado a la demandada

en el aspecto material, ni en lo que hace a la relacin laboral, no se configura el
supuesto de prdida de confianza". (CNAT, sala VII, 31/7/1980, "Pino c. Automvil
Club Argentino", DT, 1980-1171).

"El deber de fidelidad impuesto legalmente tiene un contenido tico y patrimonial;

con relacin al primer aspecto, la ruptura por prdida de confianza debe derivar de
un hecho que conculque las expectativas acerca de una conducta leal y acorde con
el deber de fidelidad creadas con el devenir del vnculo, frustrado a raz de un
suceso que lleva a la conviccin de que el trabajador ya no es confiable, pues cabe
esperar la reiteracin de conductas similares o manifestar una conducta de este
tipo". (CNAT, sala II, 18/10/2002, "Coman c. Ta", JA, 2003-III-sntesis).

"El despido dispuesto por el empleador ante la falta reiterada de dinero que el
trabajador tom sin su autorizacin reconoce justa causa, pues tan reiterada
conducta del dependiente es suficiente para que el empleador perdiera la confianza
en aqul". (CCiv., Com. y Lab. Rafaela, 13/8/2004, "Aguirre c. Chalbaud", LLLitoral,
2005 (febrero), 85).

"Resulta justificado el despido directo cuando se acredita que el trabajador percibi

un cheque emitido a su orden mediante el cual deba efectuar un pago vinculado a
cuotas de seguro que le fue encomendado por su empleadora y no demuestra que
tal pago haya sido cancelado con el pertinente comprobante o con el registro de la
entidad bancaria donde la aseguradora posee su cuenta recaudadora, sin que obste
a tal conclusin la circunstancia de que el actor habitualmente manejara gran
cantidad de dinero y lo exiguo del importe que motiva la decisin rescisoria, ya que a
mayor confianza adquirida, mayor es la gravedad de los actos que la menoscaban.

"La configuracin de la buena fe contractual ocupa un lugar significativo en el deber

del trabajador de fidelidad con la empresa y de acuerdo con las normas del derecho
comn, las obligaciones del trabajador deben ser examinadas por las circunstancias
de persona, tiempo y lugar (art. 512 CC), mientras que, cuanto mayor es el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor ser la obligacin que
resulta de las consecuencias posibles de los hechos.

"El contrato de trabajo se sustenta en el reciproco respeto y la confianza entre las

partes, por lo cual si en el curso de la relacin laboral se produce algn hecho que
impide continuar las relaciones en un plano de buena fe y confianza, es lcito
ponerles fin y el causante debe soportar las consecuencias.

"Para valorar el incumplimiento de un trabajador a los efectos de denunciar el

contrato de trabajo, debe considerarse el carcter de la relacin y las circunstancias
fcticas del caso en el caso, la delicada naturaleza de las funciones cumplidas por
el actor quien manejaba grandes sumas de dinero que objetivamente permitan
concluir que se ha violado la buena fe, diligencia y fidelidad prevista en los arts. 62,
63, 84, 86 y conc. LCT lo cual importa la prdida de confianza laboral y habilita la
ruptura del contrato de trabajo por culpa del empleado". (CNAT, sala I, 23/12/2004,
"Parolin c. Cubana de Aviacin", DT, 2005 [mayo], 655).

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en la

prdida de confianza en el trabajador, originada en la distraccin de aqul en su
obligacin de velar por los intereses de la empresa al posibilitar que se produjera un
robo en el establecimiento, toda vez que no se ha acreditado que el dependiente
hubiera recibido rdenes precisas, expresas ni escritas acerca de cmo deba obrar
para evitar ilcitos o proceder ante la inminencia de stos, por cuanto no resulta
evidente cul sera el incumplimiento en que habra incurrido, ni que su conducta
deba ser encuadrada en un caso de negligencia que impidiese la prosecucin del
vnculo, mxime si aqul carece de antecedente disciplinarios negativos".(CTrab.,
Crdoba, sala 5, 8/7/2005, "Montalbn c. Saleme Scharifa", LLC, 2005 1041).

"El faltante de dinero en la recaudacin diaria en el caso, ocurri en dos

oportunidades, que se encontraba a cargo del trabajador como encargado de
estacin de servicio, sin que ste diera explicacin alguna cuando le fue requerida
por el empleador, constituye un incumplimiento a los deberes de lealtad, buena fe,
fidelidad y colaboracin, de grave entidad, que generan una prdida de confianza y
que no consienten la continuidad del vnculo laboral". (CCrim., Corr., Civ. y Com.,
Fam. y Trab. de Laboulaye, 23/8/2005, "Quiroga c. Bertola", LLC, 2005-1182).

"La existencia de productos de propiedad del empleador, hallados en el cofre que

asignara al trabajador para guardar sus efectos personales y sin que se haya
acreditado la existencia de autorizacin alguna, configura un incumplimiento
contractual significativo, en tanto importa una conducta violatoria al deber de buena
fe, que por su gravedad no consiente la prosecucin de la relacin laboral". (CNAT,
sala II, 12/8/2005, "Funes c. Decide", DT, 2005-B, 1447).

"El contrato de trabajo se sustenta en el recproco respeto y la confianza entre las

partes, razn por la cual si en el curso de la relacin laboral se produce algn hecho
que impide continuar las relaciones en un plano de buena fe y confianza, es lcito
ponerles fin y el causante debe soportar las consecuencias, para lo cual es preciso
valorar el incumplimiento del empleado teniendo en cuenta el carcter de la relacin
y las circunstancias fcticas del caso.
"Es justificado el despido del trabajador por violacin al deber de confianza y buena
fe si, habiendo sido sancionado en reiteradas oportunidades por su falta de
puntualidad, adulter la planilla de horarios de ingreso del personal para ocultar su
llegada tarde". (CNAT, sala I, 18/10/2005, "Jimnez c. Coto", DT, 2006-565).

"La circunstancia de sorprender al trabajador cuando pretenda salir del

establecimiento ocultando mercadera del patrono que llevaba consigo, es suficiente
para determinar la prdida de confianza, lo cual resulta injuria suficiente que impide
la prosecucin de la relacin laboral, razn por la cual es ajustado a derecho el
despido aun cuando el valor de los efectos que intentaba sustraer fueran exiguos".
(CTrab. Tucumn, sala III, 2/3/2006, "Reinoso c. Libertad", La Ley Online).

"Corresponde confirmar la sentencia que consider acreditada la justa causa

invocada por el hotel demandado para despedir a un trabajador que se
desempeaba como maletero, si ste retuvo indebidamente y mediante falsa
informacin sumas de dinero entregadas por un husped del hotel para el
cumplimiento de una gestin, afectando tal proceder la confianza dispensada y por
lo tanto configurando una injuria grave que no permiti la prosecucin de la
relacin". (CNAT, sala I, 10/4/2006, "Novello c. Ambiente", LA LEY, 3/8/2006, 6).

Incumplimiento del deber de fidelidad y mala fe

"La negociacin por cuenta propia que justifica el despido inmediato y sin
indemnizaciones, tiene su fundamento en el deber de colaboracin o de fidelidad;
por consiguiente, produce ese efecto aun cuando no exista un dao, menoscabo,
injuria o ataque a los intereses, fama o crdito del patrono". (CNAT, sala V,
30/12/1960, "Manag c. Pede", DT, 1961-295).

"El hecho de sorprender al trabajador cuando pretenda salir del establecimiento,

ocultando mercaderas que llevaba consigo, es suficiente para determinar la prdida
de confianza, que justifica el despido por injuria, pese a lo exiguo del valor de los
efectos que pretenda sustraer y a los buenos antecedentes que registraba.

"La injuria no supone necesariamente un dao a los intereses patrimoniales del

empleador, bastando con que lo sea a los puramente morales; por tanto, no influye
el escaso valor de la mercadera sustrada". (SCBA, 17/11/1976, "Marini c. Droguera
Inglesa", TySS, 1978-343).

"Es justificado el despido del dependiente que, faltando a elementales deberes de

probidad y buena fe, al requerirse, a su ingreso en la empresa, datos sobre su
situacin anterior, ocult haber sido sujeto de tres procesos en sede criminal y
exoneracin de la Polica Federal; antecedentes inconvenientes respecto de las
tareas para las cuales fue contratado y especialmente para las a que fue
posteriormente ascendido". (CNAT, sala V, 21/9/1968, "Caprile c. Mercedes Benz",
DT, 1968-612).

"Puede legtimamente despedirse al trabajador que al ingresar denunci ser oficial

mecnico ajustador, y como tal fue contratado, pese a lo cual se revel como
incompetente para desempear las tareas acordes con sus supuestas condiciones
profesionales".(CNAT, sala VII, 30/11/1981, "Metlica c. Cayetano Gerli", LT, 1982-
332).
"Resulta justificado el despido dispuesto a causa de que el trabajador falsease la
informacin que deba suministrar (partes de produccin), aunque no resulten claros
sus motivos, si no se trat de una torpeza o falta leve, si no que existi clara
intencin de informar falsamente, ya que la relacin de trabajo se apoya sobre los
presupuestos de colaboracin, fidelidad y buena fe". (CNAT, sala V, 17/3/1986,
"Soria c. Manar", DT, 1986-A, 694).

"Corresponde evaluar en forma diferenciada los alcances de los deberes de fidelidad

y no concurrencia reglados en los arts. 85 y 88 de la Ley de Contrato de
Trabajo (DT, 1976-238) de acuerdo al grado alcanzado por el agente en la estructura
empresaria y su acceso a informacin de vital importancia para el desarrollo de sus
fines". (CNAT, sala VII, 3/9/1996, "Vujosevich c. Banco Supervielle Societ
Genrale", DT, 1997-A, 536).

"La omisin del trabajador de informar su condicin de diabtico al postularse a un

empleo no importa mala fe, pues no puede obligarse a una persona a revelar un
dato sensible, esto es, que puede ser causa de discriminacin". (CNCiv., sala H,
4/9/2000, "Sendoya c. Travel Club", LA LEY, 2001-B, 196).

"As como en principio nadie puede ser responsable porque le coloquen un paquete
en su auto, un mnimo deber de buena fe si es que no tena nada que ocultar
era presentar el contenido del paquete y despejar as toda duda sobre su conducta,
y no negarse y descalificar la labor del vigilador". (CNAT, sala I, 11/12/2002, "Barrios
c. Coto", JA, 2003-IV-sntesis).

"El fichar por otro trabajador implica un acto de fraude a la empresa que justifica el
distracto". (CNAT, sala III, 20/12/2004, "Allende c. Ceteco Argentina", DT, 2005-A,
815).

"Si el trabajador reconoci la remisin por fax a una empresa distinta de la

empleadora comunicndole informacin confidencial correspondiente a esta ltima,
corresponde concluir que incumpli con el deber de no concurrencia previsto en el
art. 88 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNAT, sala X, 5/10/2004, "Nervi c.
Panalpina", DT, 2005-A, 504).

"La configuracin de la buena fe contractual ocupa un lugar significativo en el deber

del trabajador de fidelidad con la empresa y de acuerdo con las normas del derecho
comn, las obligaciones del trabajador deben ser examinadas por las circunstancias
de persona, tiempo y lugar (art. 512 CC), mientras que, cuanto mayor es el deber de
obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor ser la obligacin que
resulta de las consecuencias posibles de los hechos.

Para valorar el incumplimiento de un trabajador a los efectos de denunciar el

contrato de trabajo, debe considerarse el carcter de la relacin y las circunstancias
lcticas del caso en el caso, la delicada naturaleza de las funciones cumplidas por
el actor quien manejaba grandes sumas de dinero que objetivamente permitan
concluir que se ha violado la buena fe, diligencia y fidelidad prevista en los arts. 62,
63, 84, 86 y conc. LCT, lo cual importa la prdida de confianza laboral y habilita la
ruptura del contrato de trabajo por culpa del empleado". (CNAT, sala I, 23/12/2004,
"Parolin c. Cubana de Aviacin", DT, 2005-655).
"La existencia de productos de propiedad del empleador, hallados en el cofre que
asignara al trabajador para guardar sus efectos personales y sin que se haya
acreditado la existencia de autorizacin alguna, configura un incumplimiento
contractual significativo, en tanto importa una conducta violatoria el deber de buena
fe, que por su gravedad no consiente la prosecucin de la relacin laboral". (CNAT,
sala II, 12/8/2005, "Funes c. Decide", DT, 2005-1447).

Comunicacin. Invariabilidad de la causa de despido

Art. 243 El despido por justa causa dispuesto por el empleador como la denuncia
del contrato de trabajo fundada en justa causa que hiciera el trabajador, debern
comunicarse por escrito, con expresin suficientemente clara de los motivos en que
se funda la ruptura del contrato. Ante la demanda que promoviere la parte
interesada, no se admitir la modificacin de la causal de despido consignada en las
comunicaciones antes referidas.

Sumario: A) Las exigencias legales sobre comunicacin del despido, en

general. B) Exigencias sobre formas y medios de comunicacin. C) Exigencias
sobre el contenido de las comunicaciones de la causa de despido.

A) Las exigencias legales sobre comunicacin del despido, en general

El despido es un acto que para tener efectos requiere conocimiento de la otra parte,
lo que en esencia no es sino la adaptacin especfica de un criterio jurdico general,
ya que por ejemplo, los actos legislativos o administrativos son vlidamente
dispuestos por el correspondiente rgano de gobierno, pero slo obligatorios
(vinculantes, eficaces) una vez que se notifican o logran conocimiento presupuesto
por publicacin oficial. En el caso del despido se dice ya sin excepcin que la
voluntad que lo dispone es unilateral, pero recepticia; tanto el con causa como el sin
causa se perfeccionan slo cuando el trabajador toma conocimiento fehaciente de la
extincin, con directa referencia entre nosotros al alcance que este trmino tiene en
la doctrina civil sobre contratos entre ausentes (referida sobre todo a los arts. 1147 y
sig. Cd. Civ.).

Por sus fundamentos tan elementales, la idea sobre el carcter recepticio de la

denuncia contractual es vlida sea cual fuere la parte que lo disponga. Tambin el
despido indirecto se hace efectivo al entrar la comunicacin en la esfera de
conocimiento del empleador por todas las mismas razones por las que ello ocurre en
el supuesto de despido directo.

Y siendo entonces que la comunicacin del despido es imprescindible, los intereses

en juego o a proteger, o en todo caso los que tiene en cuenta la legislacin en
materia de comunicacin del despido, consiste bsicamente en asegura a que ste
sea comunicado de modo tal que no haya dudas sobre su conocimiento por la otra
parte (exigencia formal sobre el medio de comunicacin), conocimiento que no se
limita al de la voluntad rescisoria sino que, por razones ya distintas sobre las que se
har mencin enseguida, debe extenderse, se acenta a la comunicacin, cuando
las hay, al de las causas que motivan la denuncia unilateral (exigencia sobre
expresin de cusa). En realidad, lo que exige el art. 244 es la comunicacin escrita
de la causa del despido y no del despido mismo.
La necesidad de la comunicacin escrita del despido en s mismo, en la LCT slo
est prevista para el caso en que se d efectivamente el preaviso de la ley. Dice el
art. 234 de la LCT que la notificacin del preaviso deber, probarse por escrito, y el
art. 243 afirma que la decisin del despido directo o indirecto, cuando se funde en
justa causa deber "comunicarse por escrito con expresin suficientemente clara de
los motivos en que se funda la ruptura del contrato". Y, aunque el art. 243 est
ubicado en el captulo de la LCT sobre extincin del contrato por justa causa
(Cap. IV, Tt. XII), o sea separado de los captulos sobre extincin fundada en fuerza
mayor, falta de trabajo, en incapacidad sobreviniente o en el hecho de estar el
trabajador en condiciones de jubilarse, que tratan supuestos distintos, lo ms
probable es que por no atribuirle a las leyes una perfeccin sistemtica de la que en
general carecen y por los mismos fundamentos de sus exigencias, este art. 243 sea
extensible al despido por estas otras causas.

De modo que de acuerdo con la LCT debe ser comunicado por escrito el preaviso
(en caso de despido incausado) o el despido causado, aunque mientras en el primer
caso (el del preaviso) la exigencia es de prueba, en el segundo, como se ver, hace
a la existencia misma no ya del acto de despido, pero s de la causa en que se la
puede haber fundado (con lo cual lo que requiere comunicacin no es en realidad el
despido sino su causa, si es que la tiene). Por contraposicin y a falta de una
exigencia legal especfica, el despido incausado puede ser comunicado por
cualquier forma y probada por cualquier medio, por ms que esta verificacin muy
pocas veces tenga efectos prcticos, se dira que slo en aquellos casos en que
algn derecho del trabajador depende de haber sido notificado o requerido algo
antes de designarse el contacto mediante un despido que, en esos casos, se puede
comprobar comunicado sin formalidades pero comunicado al fin.

Las exigencias en la ley para admitir la eventual existencia de una causa de despido,
en realidad son dos: una la de que la transmisin sea escrita y otra la de que sea
explicativa, de tal modo que a partir de la comunicacin, el despedido puede conocer
sin ningn margen razonable de duda, cuales son los hechos que se le imputan
como incumplimiento del contrato que justifique la rescisin, entendido esto con el
alcance de que deben quedar claros los hechos y sus circunstancias, sobre todo eso
de cunto y cuando ocurrieron esos hechos.

Estos requisitos para la idoneidad de la comunicacin del despido sin causa fueron
una creacin jurisprudencial, luego incorporada a la legislacin por la LCT, en el
artculo de su texto original. No estaban en la legislacin anterior, sobre todo no en
la ley 11.729 que fue el principal antecedente de la LCT, que nada deca sobre la
comunicacin del despido. Dado lo cual la jurisprudencia variaba es tanto en
considerar que un despido comunicado sin transmitir una causa fuese efectivamente
uno injustificado, como en que muchas veces se aceptaban transmisiones tan
sintticas o tan precarias que podan poner en riesgo el conocimiento de las razones
de la rescisin que tomara el despedido o aun la invariabilidad de la causa
comunicada. Antes de la LCT no era frecuente que la causa comunicada del despido
y cuya admisin y prueba se admita se limitase a la mencin del tipo legal
"injuria grave", o slo poco ms que eso, atenerse ms o menos al listado de ttulos
o subttulos de causal de justificacin que figura ms adelante en el comentario al
art. 242 ("inasistencias reiteradas", "negligencia", "indisciplina", "deslealtad",
etctera).
Sobre esta situacin es que se dio la definicin del art. 243 LCT, solucin que
parece que a simple vista preferible, aunque ms no sea porque as las
comunicaciones deben ser comprensibles, que es una de sus funciones
elementales, pero que aun si no se la prefiriese, de todos modos cumpli con dar
certeza a una situacin antes un poco inestable(439).

B) Exigencias sobre formas y medios de comunicacin

La exigencia respecto de la forma de transmisin, se limita a la de que la causa del

despido se consigne por escrito; no con formas determinadas como en los arts. 240
y 241, sino slo por escrito, porque en este caso ms que asegurar la existencia o la
certeza de la transmisin, el requerimiento formal se da en funcin de asegurar la
suficiencia de la expresin de la causa del despido.

Por eso en los excepcionales casos en que los tribunales han admitido que la
comunicacin insuficiente del empleador puede completarse por medio del
conocimiento de que los hechos que el despido tenga por otras vas sean otras
comunicaciones del empleador o aun otras cualquiera en esos casos darse casi
imperceptiblemente tambin la exigencia de que sea escrita.

Como regla general, lo que establece el art. 243 LCT va en lnea con lo que dispone
el art. 976 del Cd. Civil sobre ciertas formas obligatorias "que no pueden ser
suplidas por ninguna otra prueba y (sin las cuales) tambin el acto ser nulo". Ms
bien, en los trminos en que pone las cosas el art. 243, lo que pasa con la causa de
despido no comunicada por escrito es que no existe.

La forma escrita se cumple con una nota simple para la cual el art. 243 no pide
siquiera que lleve la fecha de emisin, pero que en general debiera contener, por lo
menos, elementos que la permitan conocer esa fecha directa o indirectamente, ya
que el despido es un acto necesariamente dispuesto para producir el efecto extintivo
a partir de un momento determinado y de faltar esta indicacin le faltara algo
esencial, o pesaran sobre su idoneidad normales presunciones de fraude.

Sin embargo, por razones prcticas (negativa del despidiendo a notificarse por nota,
preferencia del empleador por notificar al trabajador estando est ya fuera del
establecimiento), la nota de despido no es un medio de comunicacin de uso
difundido y por lo tanto prcticamente no hay antecedentes disponibles sobre en qu
condiciones la jurisprudencia la considerara bien o mal formalizada.

Aparte de la nota personal o de otro medio en principio no imaginable por anticipado,

la comunicacin escrita se cumple mediante escribano pblico o por telegrama. La
primera de estas dos vas no se usa casi nunca; la segunda es la ms frecuente. Y
lo que sucede es que los telegramas, su entrega, su transcripcin y un nmero
imprevisible de circunstancias que les son referidas, sufren vicisitudes de varias
clases (se pierden, no llegan, no se entregan, salen mal transcriptos).

Esto ha dado lugar a una extensa elaboracin jurisprudencial sobre quin debe
cargar con la responsabilidad de una noticia que no lleg o lleg en forma irregular
por algn fracaso en el transcurso del telegrama, o sea, si en estos casos se debe
asumir que el destinatario qued de todos modos notificado o, por el contrario,
considerar al despido como no comunicado pese a que el emitente lo expidi.

La jurisprudencia ha consolidado, ya de una manera pacfica, una regla por la cual el

emitente de la comunicacin (normalmente un telegrama) corre el riesgo o tiene la
responsabilidad de su xito o fracaso no slo porque la comunicacin no llegue, sino
tambin porque llegue tarde, si es que de por ello, p. ej., se invalida un despido que
requera de una intimacin previa que, pese a ser expedida antes del despido, lleg
despus que ste o sin el tiempo suficiente para atender la intimacin.

Esta doctrina se defini y aplic con bastante rigidez(440) , p. ej., en casos donde el
telegrama no se entreg por vivir el trabajador fuera del radio de reparto en zonas
que con la lluvia se inundan o vuelven barrosas. Y lo cierto es que en esos casos la
nica alternativa disponible sera la de considerar a la comunicacin como recibida
sin que lo haya sido, lo cual, tratndose de la comunicacin de un acto recepticio,
sera tanto como dar por cierto un hecho que se sabe que no fue as, presuncin que
necesitara de una razn que lo justifique de la que, en general, se carece. En casos
as la alternativa es la de dar al despedido por notificado sin serlo, o por no cumplida
la notificacin expedida por un medio de uso normal, dada la cual y aun sin pensar
en la proteccin especial al trabajador, parece ms sensato respetar la realidad de la
falta de conocimiento por el destinatario.

Sin embargo, la regla sobre la responsabilidad por fallos del medio de comunicacin
elegido, debi ser apuntada, sino excepcionada, sobre todo en casos en que el
fracaso de la recepcin o del conocimiento de la comunicacin resalta ms bien
atribuible al destinatario quien, con la debida diligencia o buena fe, pudo tener
conocimiento de lo que se transmita. As se precis que:

a) No es necesario acreditar que el despido lleg al destinatario; basta que haya

llegado a lo que se llama "su esfera de conocimiento", o sea a aquellos lugares
principalmente el domicilio particular donde, segn acostumbra a suceder, la gente
se entera de la correspondencia que le envan.

b) Una comunicacin fracasada por domicilio cerrado, o reiteradamente cerrado,

debe considerarse bien efectuada, porque si fracas fue debido al trabajador. Lo
mismo que si el trabajador es desconocido en el domicilio de destino.

c) La comunicacin dirigida al ltimo domicilio denunciado a la empresa por el

trabajador, aun cuando l no est ya all, es vlida porque debi denunciar su
mudanza.

d) Los telegramas fracasados por vivir el trabajador "fuera de radio", de reparto de

correo no son comunicacin vlida, pero no es as cuando previamente el trabajador
intim al empleador, supuesto en el que, sabiendo l que est fuera del radio, habra
sido su carga acercarse a la estafeta pblica para recoger la respuesta que requiri.
Estara bien notificado cualquier telegrama devuelto porque el destinatario haya
dejado de hacer algo que debi hacer para evitar su devolucin

e) En general, la recepcin no debe considerarse librada a la voluntad del

destinatario.
Las precisiones referidas buscan solucionar problemas prcticos y lo consiguen la
mayora de las veces. Lo que no es seguro es que lo hagan con criterios
generalizables fuera de los hechos que tuvieron en vista, salvo el citado en ltimo
trmino, y siempre y cuando se lo limite a los casos en que el destinatario frustra la
recepcin intencionalmente o con gran negligencia.

Partiendo de la necesidad esencial de respetar la realidad del conocimiento que

hagan las comunicaciones con contenido jurdico, no hay necesidad de descontar
que alguien tuvo razones para irse de su domicilio y dejarlo cerrado, que sean de
peso y distintas de la de frustrar una notificacin; como tampoco que un telegrama
recibido en casa del trabajador no haya dejado de llegar a sus manos por muchas
circunstancias domsticas posibles y exceden las usuales.

En cuanto al registro actualizado de domicilio, que como obligacin expresa no

figura en las leyes aunque pueda tenrsela por comprendida en la general de actuar
con buena fe, si es una exigencia ms o menos razonable para ciertos trabajadores
(sobre todo de cierta calificacin o jerarqua), puede no serlo tanto para otros y en
todo caso es lo ms posible que sea una omisin desligada intencionalmente del
despido futuro e hipottico.

En ltima instancia todo este acopio de soluciones jurisprudenciales no es en s

inadecuado, pero pasara a serlo en la medida en que no se lo entienda como un
sistema de presunciones de validez variable, que en todo caso admite prueba en
contrario. En cuanto se le d un valor absoluto se convertira en un mecanismo de
distribucin de la carga probatoria no demasiado justificado y seguramente para
legal.

En cuanto al domicilio que se pueda haber constituido en un contrato laboral escrito,

el hecho de que figure como tal no debe llevar a considerarlo con ms rigor, ni de
manera distinta que el que se registre sin constituir, en atencin al hecho de ser
normalmente la relacin de trabajo de larga duracin, frente a lo cual es corriente
que aunque constituido, el domicilio se desactualice sin mayor reflexin al respecto.

Una ltima cuestin referida a los errores en la transmisin de las causas del
despido, es la sobre la posible inexactitud en la trascripcin del texto impuesto por el
remitente. No es un supuesto que se registre con frecuencia ni que se lo haya hecho
ltimamente. Pero en el pasado, cuando a veces se lo hizo, los tribunales aceptaron
la idoneidad de comunicaciones con errores, pero siempre y cuando fueran errores
mnimos o tales que no imposibiliten a comprensin de lo que se transmite o de a
quien se lo transmite.

C) Exigencias sobre el contenido de las comunicaciones de la causa del

despido

Como ya se seal, la exigencia de transmitir con claridad la causa de la denuncia

es una novedad que impuso la LCT en la legislacin nacional, pero la jurisprudencia
posterior a la LCT aplic pacficamente esta disposicin, o ms an que eso, se dira
que la aplic con bastante rigor, cualquiera sea la parte que denuncie el contrato. Y
se dira que la realidad tambin se adopt con bastante disciplina al cumplimiento de
esta exigencia, por lo cual cuanto ms recientes son los registros de jurisprudencia,
pareciera menos frecuente que se haya llevado a litigio la discusin sobre la sancin
que corresponde a la falta o defecto de la transmisin de la causa de despido.

La comunicacin de la causa de despido no debe, segn la jurisprudencia, atenerse

a frmulas especiales, pero si describir con claridad, sencillez y precisin el
incumplimiento contractual imputado. No debe tratarse de expresiones "genricas o
abstractas", sino de la descripcin de hechos concretos y bien ubicados en el tiempo
tanto como para que, por lo menos, sea invariable el contenido de los hechos
descriptos y no se los pueda reubicar o redefinir a conveniencia, despus de
transmitidos.

Por ejemplo, no basta argumentar faltantes de mercadera sin decir cuntos, cules
y cuando faltaron, ni una genrica falta de diligencia y colaboracin, o de disciplina o
la falta de respeto a superiores, sin identificar ni las faltas ni los superiores.

El fundamento de la carga de comunicarse con claridad la causa de despido, se

relaciona en general con el derecho de defensa en juicio, idea que se origin en la
jurisprudencia anterior a la LCT que incorpor esta exigencia cuando la ley no la
estableca explcitamente. La relacin se hace sobre la base de que una explicacin
suficiente y oportuna de la causa del despido, permitiera tanto establecer y
comunicar oportunamente las razones opuestas, como dejar ubicadas, documentar,
y en general planificar, la posicin de defensa en juicio y sobre todo los medios de
prueba de los que en su momento sea necesario valerse.

Tambin se relacionan frecuentemente las cargas en la transmisin de la causa del

despido, como la buena fe que impone a las partes el art. 63 LCT incluso al
momento "de extinguir el contrato o la relacin de trabajo". Aunque en realidad,
establecida como est en la ley, la carga de comunicar la causa de despido no
necesita ahora fundamento terico para ser operativa, cosa que s ocurra antes de
ser dictada la LCT, cuando haba que extraerla de alguna otra obligacin con apoyo
normativo.

La sancin para la falta de cumplimiento de esta carga, como se adelant, consiste

en que en el juicio que inicie "la parte interesada, no se admitir la modificacin de la
causa de despido consignada en las comunicaciones...", De modo que a falta de
causa expresada en la comunicacin del despido, no la hay, por presuncin absoluta
de la ley, aun cuando despus se pruebe o pueda probar que hubo alguna,
suficiente o no. Se trata, como se ve, de un caso de supresin de la realidad por
falta de forma. Luego, en el supuesto ms frecuente en que exista una comunicacin
de la causa del despido, la disposicin legal opera de casi la misma manera, pero
esta vez suprimiendo de la realidad computable toda otra causa (fundamentalmente
los hechos que sirvan de causa) aparte de la que figure en la comunicacin.

Resea jurisprudencial

1) Sobre el carcter recepticio del acto de despido

"Los efectos disolutivos del contrato de trabajo no se operan al formular el

empleador la manifestacin telegrfica de despido, sino cuando el destinatario pudo
enterarse al recibir la pieza respectiva". (CNAT, 25/2/1975, "Bentez c. Distribuidora
Torronts", DT, 1975-708).
2) Sobre el medio de transmisin

"Un trabajador que se domicilia fuera del radio de distribucin de telegramas pero
intima l por telegrama, debe poner la diligencia adecuada para enterarse de la
respuesta concurriendo a la sucursal de correos respectiva.

"Cuando la denuncia del contrato se hace por carta o telegrama, debe considerarse
recibida cuando la falta de recepcin se debe a culpa del destinatario.

"El declarante debe soportar los riesgos de la falta de notificacin cuando la

declaracin de voluntad ha carecido de efectos por su propia culpa o como
consecuencia de circunstancias extraas a las partes (prdida de una carta, huelga
de ferrocarriles, etc.)". (CNAT, 28/10/1970, "Cass c. Malownik", LT, 1971-68).

"Si bien es cierto que quien elige un medio para comunicar el despido carga con los
riesgos que el mismo implica, ello es a condicin de que no sea imputable al
trabajador la causa que impide la efectividad del medio empleado, como ocurre en el
caso de que el telegrama es devuelto por el personal distribuidor de Encotel con la
observacin 'domicilio cerrado'". (CNAT, 30/12/1976, "Guerrisi c. La Capital", LT,
XXV-A, 546).

"El principal no debe cargar con la responsabilidad derivada de una comunicacin

telegrfica que no lleg a destino, porque el trabajador era 'desconocido', en el
domicilio al que fue dirigido el despacho respectivo". (CNAT, 31/3/1978, "Tacacho c.
Chevere", LT, XVI-A, 553).

"El que elige un determinado medio de comunicacin corre con los riesgos de su
fracaso. De ah que una de las partes del contrato no pueda excusar su conducta en
el hecho de que Encotel no haya cursado la notificacin telegrfica en la forma
debida". (CNAT, 31/5/1978, "Espndola c. Plavinil", LT, XXVI-A, 1097).

"Cabe responsabilizar al remitente por la emisin de un telegrama que no ha llegado

al domicilio del trabajador por un error del Correo". (CNAT, 31/8/1981, "Aguirre c. La
Central", DT, 1982-281).

"Las formalidades establecidas por el art. 243 LCT para la comunicacin del
distracto son requeridas en los supuestos en que el contrato de trabajo finaliza con
expresin de justa causa de despido manifestada por el empleador o por el
trabajador ya que la norma no contempla los casos en los que la rescisin del
vnculo se produce sin dejar constancia del motivo". (SCBA, 10/5/1983, "Favero c. La
Papelera del Plata", DT, 1984-456).

"Corresponde rechazar la solicitud del resarcimiento impuesto por los arts. 8 y 15 de

la ley 24.013 si el actor no acredit la validez de los parmetros retribucin base y
fecha de ingreso que estipul en su telegrama interpelatorio y, por otra parte,
admiti que solicit su regularizacin tras haber sido vctima de un despido verbal
que estimaba vinculante para la demandada en el caso, se consider justificado el
despido por mediar abandono de trabajo, pues tal circunstancia pugna con los
preceptos de la legislacin que slo autorizan a abrir el esquema resarcitorio de la
ley 24.013 cuando se persigue la regularizacin de una relacin de trabajo vigente
". (CNAT, sala V, 5/10/2001, "Oyarzabal c. Bayland", JA, 2002-II, 241).
3) Sobre el contenido de la comunicacin de despido

"La situacin de incompatibilidad en que se hallaba el empleado durante el empleo,

si bien no fue tenida en cuenta como motivo del despido, por no ser todava
conocida por la empresa, pudo servir, una vez conocida antes de la contestacin de
la demandada, para mantener la decisin ya adoptada". (CNCiv. y Com., 14/5/1941,
"Dorbal c. Skoda", DT, 1941-115).

"No est permitido invocar la falta de trabajo, cuando este motivo no fue indicado en
el telegrama con que se notific el despido". (CNAT, 30/7/1965, "Fras c. Alberio",
DT, 1965-521).

"El principio de buena fe obliga a indicar la causal que determina el despido en el

momento de disponer la cesanta, ya que es menester que el dependiente la
conozca cabalmente. Dicha exigencia no se cumple si en el telegrama se hace
mencin a 'reiteradas actitudes contrarias al inters de la empresa'. Adems, resulta
que media una primera suspensin por falta de aseo en las habitaciones a cargo de
la empleada, y en el segundo caso se trata de rotura de sbanas, por lo que no pudo
hablarse de reiteracin, ya que las causales invocadas fueron distintas". (CNAT,
26/12/1974, "Vidal c. Hopelsa", DT, 1975-397).

"Constituye una carga del empleador especificar con claridad, al comunicar la

cesanta, la causa de ella, sin posibilidad de alegacin o completamiento posterior
en juicio". (CNAT, 31/12/1974, "Roig c. Ansal Refrigeracin", DT, 1975-281).

"Si no se comunic al trabajador en su momento las causas de su despido, ellas no

pueden ser invocadas con posterioridad como defensa en el juicio por cobro de
indemnizaciones por despido.

"Los hechos posteriores a la disolucin del contrato de trabajo no pueden ser

invocados para juzgar sobre la procedencia de la cesanta". (CNAT, 15/9/1977,
"Fadri c. Sicamericana", LT, XXVI-A, 270).

"Si bien el despido por justa causa dispuesto por el empleador debe comunicarse
por escrito con expresin suficiente de los motivos en que se funda la ruptura del
contrato, la omisin de las formas no lleva aparejada la inexistencia del acto".(CNAT,
sala I, 6/7/1978, "Villalva c. Kenia", DT, 1979-1015).

"Si el dependiente no ignoraba ser autor de hechos figurativos de la justa causa de

despido, la notificacin de sta en la cual se mencionan 'graves hechos debidamente
comprobados', satisface los requisitos del art. 223 de la ley 20.744".(SCBA,
27/3/1979, "Crespi c. Indasbest", TySS, 1979-149).

"Si se demuestra que el destinatario de una comunicacin de despido con causa

conoca o pudo fundadamente conocer cul era la concreta injuria que se le
imputaba, no cabe desestimar la causa que diera sustento, a la ruptura en falta de
precisin en la enunciacin de la injuria". (CNAT, sala V, 11/5/1979, "Cintioni c.
Rigolleau", TySS, 1979-355).
"La alusin genrica a 'negligencia', e 'indisciplina laboral', no es suficiente para
cumplimentar la imposicin del art. 243 RCT". (SCBA, 18/2/1980, "Osses c.
Robees", TySS, 1980-249).

"De la norma del art. 243 de la ley 21.297 se desprende que cuando de las causas
de despido se trata, existe una suerte de fijeza prejudicial, por cuanto no se puede
modificar dicha causal consignada en la comunicacin escrita de rescisin del
contrato". (SCBA, 19/8/1980, "Ru c. Somisa", DT, 1981-135).

"El art. 243 de la LCT, que es de aplicacin a ambas partes de la relacin laboral,
exige la invariabilidad de la causa de despido.

"Si del texto del telegrama rescisorio surge que el actor no invoc el exceso en el
plazo de suspensin como causal de autodespido, sino que la suspensin era
excesiva y desproporcionada, puede alegarse como justificacin del despido
indirecto solamente la invocada en el despacho telegrfico". (CNAT, 5/11/1981,
"Lozada c. Sicamericana", DT, 1982-283).

"El art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo impone al empleador la obligacin de

comunicar por escrito y con expresin suficientemente clara los motivos en que se
funda la ruptura del vnculo contractual, por lo que, si se invocan razones genricas
y abstractas sin explicar cul fue la negligencia invocada o qu indicacin
desobedeci, o cul fue la irregularidad cometida que valorada en los trminos de
los arts. 84 y 86 de la Ley de Contrato de Trabajo permita inferir que existi una
justa causa para el despido, se incumple lo previsto en el art. 243 citado, mxime si
se trata de un dependiente al que no se le aplicaron con anterioridad otras sanciones
disciplinarias que es el medio tcnico instituido por el legislador para preservar la
relacin de trabajo (arts. 10 y 67, Ley de Contrato de Trabajo)". (CNAT, sala V,
18/5/2001, "Ragone c. Banco Francs", DT, 2001-B, 1691).

"Cuando el empleador invoca 'razones de organizacin', como causa de despido,

ello equivale a despedir al trabajador sin causa, lo cual conforme a lo previsto en el
art. 243 Ley de Contrato de Trabajo impide considerar en el juicio alguna causa de
despido". (CNAT, sala X, 13/12/2004, "Gmez c. Provincia Seguros de Salud", DJ,
22/4/2005, 1065).

"Si en la comunicacin del distracto el empleador no especific de modo concreto y

especfico en que haban consistido los supuestos 'faltantes de mercadera',
imputados al trabajador, como tampoco en qu sucursal se habran producido, tal
despacho rescisorio no cumple con los requisitos que exige el art. 243 de la Ley de
Contrato de Trabajo, mxime ante la falta de demostracin de la conducta
endilgada". (CNAT, sala X, 10/12/2004, "Andrada c. Ceteco Argentina", LA LEY,
13/7/2005, 16).

"Para cumplir con las exigencias del art. 243 de la LCT (DT, t.o. 1976-238) no se
requieren frmulas especiales pero deben indicarse con sencillez, claridad y
precisin los motivos que determinan la cesanta". (CNAT, sala X, 24/11/2004,
"Schaab c. Xol", DT, 2005 [junio], 831).

"Corresponde confirmar la sentencia que consider que el despido decidido por la

empleadora no se ajust a derecho, toda vez que la comunicacin rescisoria no se
adecu a los requisitos previstos por el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo ya
que la carta documento le imputa de modo generalizado incumplimientos, falta de
diligencia y colaboracin y falta de respeto a sus superiores, sin precisar las
situaciones concretas que llevaron a su parte a considerar imposible la continuacin
del vnculo". (CNAT, sala VIII, 30/11/2005, "Campanini c. Asequim", IMP, 2006-7,
1007).

"El despacho rescisorio enviado por la patronal a un trabajador martimo en el que se

describieron incumplimientos puntuales, tales como negarse a prestar servicios o
insubordinarse, promover desrdenes y haber motivado su desembarco en
determinada fecha, cumple los recaudos de especificidad impuestos por el art. 243
de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNAT, sala II, 28/11/2005, "Pavn c. Arfenova",
DT, 2006-1029).

"Corresponde interpretar que el empleador cumpli con el art. 243 de la Ley de

Contrato de Trabajo ya que surge de las circunstancias del caso que el actor pudo
conocer por la carta documento que se le enviara los incumplimientos que se le
imputaban en el caso, prdida de confianza como resultado de una auditora
documentada por acta notarial y, habiendo el accionado alegado expresamente el
motivo del distracto, la tlesis del art. 243 no se encuentra afectada pues el motivo
del distracto no poda ser variado y el trabajador pudo ejercer en debida forma su
derecho de defensa".(CNAT, sala I,31/8/2005, "Canteros c. Asociacin Mutualista de
Empleados del Banco de la Provincia de Buenos Aires", La Ley Online).

"Resulta arbitrario el despido de un trabajador dispuesto por su empleador con

fundamento en el uso del correo electrnico para fines contrarios a las normas
vigentes para su utilizacin, toda vez que la demandada no expres claramente los
motivos en los que fund la ruptura del contrato como lo exige el art. 243 de la ley
laboral, ya que no precis cules seran las comunicaciones enviadas por la actora
que no estaran relacionadas con el trabajo y que contendran expresiones que
implicasen una falta de respeto al personal superior".(CNAT, sala III, 21/2/2005,
"Acosta c. Disco", LA LEY, 2005-C, 312).

"La frmula utilizada por el empleador en el telegrama que envi al trabajador con el
fin de comunicarle la ruptura del vnculo laboral resulta excesivamente genrica y no
cumplimenta adecuadamente los requisitos exigidos por el art. 243 de la ley 20.744,
dado que no le imputa al dependiente un acontecimiento concreto y predeterminado
en el tiempo, lo cual impide el anlisis por parte del juzgador de la
contemporaneidad existente entre la injuria y la sancin dispuesta".(CNAT, sala IX,
9/3/2006, "Nieva c. Medical Power", DJ, 7/6/2006, 443).

4) Fundamento de las exigencias legales

"Si bien el art. 243 LCT, exige que la comunicacin por escrito del despido contenga
expresin suficientemente clara de sus motivos, este requisito formal tiende a
preservar el deber mutuo de buena fe que deben guardarse las partes y la
necesidad de conocimiento cierto del trabajador de los motivos que determinan tan
grave decisin, pero en modo alguno importa un requisito ad solemmnitaten que
invalide la comunicacin cuando el trabajador conoce con precisin la verdadera
causal". (CNAT, 25/7/1978, "Echeverra Saavedra c. Manufacturera Algodonera
Argentina", TySS, 1978-629).
"No cumple con el requisito que establece el art. 243 de la Ley de Contrato de
Trabajo, el fundamento explicitado por la empleadora en el telegrama de despido
como 'razones de reorganizacin', sin la especificacin de los hechos concretos en
que se basa la medida, ya que el objeto de la norma es que, previo al litigio judicial,
se determine cul ha de ser la naturaleza de la controversia que ha de llegar a
conocimiento de los magistrados, con el propsito de que no se modifique la causal
de despido consignada en la comunicacin respectiva, garantizando el derecho de
defensa en juicio del sujeto afectado por la decisin rescisoria a fin de evitar
situaciones de incertidumbre". (CNAT, sala I, 16/9/2005, "Rodrguez c. Juncal", La
Ley Online).

"La finalidad que persigue el art. 243 de la LCT, es hacerle saber al interesado la
causa que se invoca para justificar el distracto, a fin de que con el tiempo pueda
ofrecer la prueba para acreditar la inexactitud de aqulla". (CNAT, 30/6/1980, "Alomo
c. Frigorfico Tres Cruces", DT, 1980-1326).

"La causa de cesanta debe ser aducida en el momento en que se notifique la

ruptura del contrato de trabajo, no slo para que el trabajador pueda formular
revisin en el juicio laboral, sino tambin por ser una exigencia del deber de buena
fe". (CNAT, 26/2/1982, "Araujo c. Plastipol", TySS, 1982-473).

"Si ni siquiera en la rplica se especifica claramente en qu consisti la supuesta

negligencia que se invoc para disponer el despido del trabajador circunstancia
que de todos modos no podra tomarse en cuenta al no habrselo mencionado en la
comunicacin rescisoria y slo se aludi a una eventual responsabilidad en un
recalentamiento que destruy la planta motriz sin indicar qu accin u omisin
concreta se le imput, con fundamento en el principio de congruencia y del derecho
de defensa en juicio, debe acogerse el reclamo fundado en el despido incausado
(cfr. art. 243,Ley de Contrato de Trabajo)". (CNAT, sala IV, 25/10/2001, "Rodrguez
c. Bunker Baires", DT, 2002-B, 1552).

"El art. 243 de la LCT establece como principio general que la comunicacin de un
despido estar mal redactada cuando quien la emite emplea una frmula ambigua
que le permite con posterioridad referirla a hechos cambiantes y consagra un
rgimen formal en resguardo de la buena fe y del derecho de defensa de quien
recibe la notificacin". (CNAT, sala X, 6/10/2004, "Agero c. Maco Transportadora de
Caudales", DJ, 26/1/2005, 155).

"El objeto del art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo es determinar, previo al litigio
judicial, cul ha de ser la naturaleza de la controversia que ha de llegar a
conocimiento de los magistrados con el objeto de que no se modifique la causal de
despido consignada en la comunicacin respectiva, garantizando as el derecho de
defensa en juicio del sujeto afectado por la decisin rescisoria evitando situaciones
de incertidumbre". (CNAT, sala I, 21/10/2005, "Ferragut c. Transportes Vesprini", La
Ley Online).

"Es improcedente considerar como denuncia del vnculo laboral a la demanda o al

acta de cierre de la conciliacin obligatoria ante el SECLO, pues, el art. 243 de
la LCT., impone claramente la carga de invocar fehacientemente una justa causa de
distracto, con lo cual se garantiza el derecho de defensa en juicio del sujeto afectado
por la decisin rescisoria". (CNAT, sala I, 9/3/2005, "Alcar c. De Camina", TySS,
2005, 509).

5) Sobre la sancin por incumplimiento de las exigencias legales

"Si bien el despido por justa causa dispuesto por el empleador debe comunicarse
por escrito con expresin suficiente de los motivos en que se funda la ruptura del
contrato, la omisin de las formas no lleva aparejada la inexistencia del acto".(CNAT,
sala II, 6/7/1979, "Villalva c. Kenia", DT, 1979-1015).

"En virtud de lo normado por el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo el despido
indirecto slo debe ser analizado bajo las causales en las que el trabajador fund la
ruptura del contrato de trabajo en el despacho telegrfico". (CNAT, sala II,
16/11/2005, "Canosa c. Productos Soriano", DJ, 1/3/2006, 544).

Abandono del trabajo

Art. 244 El abandono del trabajo como acto de incumplimiento del trabajador slo
se configurar previa constitucin en mora, mediante intimacin hecha en forma
fehaciente a que se reintegre al trabajo, por el plazo que impongan las modalidades
que resulten en cada caso.

Sumario: A) Ubicacin de la figura del abandono de trabajo. B) El requisito legal de

intimacin previa. C) Otros requisitos para la configuracin del abandono de trabajo.

A) Ubicacin de la figura abandono de trabajo

Las inasistencias del trabajador, como se vio al tratar sobre el art. 242, son un
incumplimiento de sus obligaciones contractuales, posiblemente el ms ntido o el
ms fcil de entender como tal, por el hecho de que es la forma ms categrica de
no cumplir con la prestacin de trabajo comprometida.

Como todo incumplimiento de obligaciones contractuales es un ilcito, o al menos

algo antinormativo, que objetivamente lo es y que slo se excusa o justifica en caso
que el incumplidor compruebe que su omisin no se debi a una accin suya
estrictamente hablando, o sea, a un acto omisin realizada con discernimiento,
intencin y libertad. O sea que como siempre en materia contractual, para este caso
la carga de la prueba sobre la imputabilidad o sobre la justificacin de la violacin
objetiva del contrato, pesa sobre el incumplidor, al revs de lo que ocurre en el
campo de la responsabilidad extracontractual, en el cual es el reclamante, eventual
acreedor, quien tiene que probar la culpa del agente del dao o el factor por el cual
la responsabilidad le debiera ser atribuida.

Cuando las inasistencias del trabajador son lo suficientemente continuadas y

duraderas, la cuestin deja de ser, o deja de ser slo, un caso de incumplimiento
contractual, porque pasa a ser, adems, una manifestacin tcita de voluntad o,
como se vio al comentar el art. 241, ms que una manifestacin tcita, una expresa,
pero exteriorizada por signos no verbales, pero inequvocos, en el sentido del
art. 917 Cd. Civil. Una manifestacin de no querer seguir adelante con el contrato,
de no querer ms esa vinculacin, o, como se lo pone en los trminos de la ley y del
uso corriente, de abandono (del trabajo, del empleo o del contrato).

Y siendo as las cosas, la doctrina clasifica de un modo que hasta cierto punto sigue
la ley con la incorporacin de este art. 244, al abandono-incumplimiento o abandono-
injuria (porque ese incumplimiento es una injuria en los trminos del art. 242) por un
lado, frente al abandono-renuncia por el otro. El abandono renuncia sera el del
segundo prrafo del art. 241 LCT, por ms que esa norma no se refiere a la
virtualidad rescisoria de la actividad unilateral-omisin.) del trabajador, sino a su
efecto cuando se suma con una igualmente desinteresada del empleador. El
supuesto del abandono renuncia propiamente dicho (abandono unilateral) no est
especficamente tratado en la LCT, aunque no por ello deba juzgrselo fuera de la
modalidad jurdica, en la medida en que frente a un trabajador ausente sin dar
noticia durante un lapso prolongado, no se ve porque debiera ser considerado
invlido el que el empleador lo de de baja considerando y registrando que renunci y
no que lo despide por esa causa; o que la nica forma de dar relevancia jurdica a
esta manifestacin tcita unilateral del trabajador, sea agregndole formalmente la
del empleador en sentido coincidente, para as considerar el caso como
una rescisin por mutuo consentimiento y no como una renuncia.

Aunque es claro que basta describir esta operacin o esta relacin de las normas
con los hechos para advertir hasta qu punto la cuestin es poco prctica, artificiosa
y hasta se dira que jurdicamente sobreabundante, porque lo cierto es que el
abandono-renuncia unilateral no existe en la legislacin, con lo cual siempre resulta
ms seguro no encuadrar las cosas en un tipo no legislado y al ser as, no se puede
bien si el tipo no est legislado porque en la realidad ya no se daba, o si no se da en
la realidad porque no est legislado. Creo que es lo primero, y que estos arts. 241 y
244 de a LCT son una demostracin de cmo la legislacin, sobre todo la laboral, es
ms lo que se propone resolver problemas, que se dan en la realidad con alguna
frecuencia y a stos tal como se presentan que aportar soluciones sistemticas
para supuestos correctamente esquematizados pero no presentes en la realidad. Es
probable que la posibilidad de atenerse a una esquematizacin mejor armada de los
supuestos a resolver como parte de una temtica lgicamente unificable sea un
paso posterior, que requiere un mayor asentimiento de la rama del derecho de que
se trate.

Dentro de este esquema y tal como lo dice textualmente, el art. 244 se refiere slo al
abandono incumplimiento, o sea, a un supuesto especfico de injuria, que est
separado pero que no tiene otros efectos que los del art. 242 LCT, con lo cual es
inevitable plantearse la cuestin sobre el porqu de la tipificacin especfica y
diferenciada de este supuesto.

Y esta razn, o razones, consiste en que si el abandono incumplimiento no tiene un

efecto sobre el contrato de trabajo distinto del de cualquier injuria, lo que si tiene es
requisitos aadidos o especficos para que se conforme el tipo legal. En realidad, a
partir de que el caso de las inasistencias continuadas el "abandono" es un
supuesto relativamente frecuente en el mundo laboral, si existe como una nica
hiptesis de injuria a la que la ley separa para tratarla en especial, objetivamente
pareciera ser slo para aadir, de una manera expresa, para la configuracin del tipo
legal, la exigencia, el requisito o el prerrequisito de previa intimacin antes de pasar
a la cesanta, requisito general que, como se explic ya al tratar sobre el art. 242,
aunque no est expreso se exige igual normalmente en otros casos, en los que a
simple vista resulta propio de un actuar de buena fe o de un actuar meramente
sincero, el exigir una explicacin o dar una oportunidad de correccin antes de la
cesanta (p. ej., problemas de cuentas complejos o abuso en el uso particular de
medios de comunicacin). O sea que el sentido del art. 244, dicho simplemente, es
asegurarse que no se puede dar lugar a un abandono de trabajo sin que medie
intimacin a retomar tareas.

Se observa que ello mismo puede conspirar contra la aplicacin prctica de la figura,
porque como una parte ms de la ambigedad de estas fronteras entre las distintas
clases de tipos legales cuyo ncleo son las inasistencias del trabajador, dadas las
inasistencias, una forma de sortear la exigencia de previa intimacin sera encuadrar
la cuestin como un despido por incumplimiento, en vez de una cesanta (o despido)
por abandono incumplimiento, o sea, dejarla en el 242 sin encuadrarse en el 244.
Pero es dudoso que existiendo el art. 244 como existe, sa sea una probabilidad
derivada de una interpretacin sostenible de la ley y, sobre todo, en el fondo y por lo
que se acaba de decir, aun encajadas las cosas las inasistencias en el art. 242
o si no existiera el 244 el requerimiento de intimacin previa al despido parece
de todas maneras natural y en todo caso debiera contarse con que los tribunales lo
van a exigir, cualquiera sea la norma que se est aplicando, salvo casos
caracterizados y como tales de excepcin, tales como aquellos en que las ltimas
inasistencias que dan lugar al despido son slo el final de una extensa serie anterior
y que ya motiv intimaciones y advertencias.

B) El requisito legal de previa intimacin

Lo que dice el art. 244 es para que se configure el abandono de trabajo como acto
de incumplimiento, debe darse una previa constitucin en mora por medio
fehaciente, para que el trabajador se reintegre. La terminologa es observable,
aunque con el poco valor que tienen las observaciones terminolgicas acertadas
sobre textos que por ms observables que sean, se entienden de todos modos sin
mayores contradicciones.

Lo de que la intimacin previa sea necesaria para configurar el abandono como acto
de incumplimiento, significa que debe haberlo para que se configure el tipo
"abandono", que se refiere el art. 244 y no, como dice el texto, para que el
incumplimiento lo sea, por ms que sin intimacin previa no sea uno sancionable en
los trminos del art. 244. Y con respecto a la mora, sta "existe por la omisin... sin
ninguna necesidad de certificacin o intimacin" (Justo Lpez) con lo cual en
definitiva lo que dice el artculo es que para que las inasistencias del trabajador su
mora puedan dar lugar a la extincin del contrato en los trminos del art. 244,
debe existir una previa intimacin a cumplir el contrato.

Otra cosa, que no se plantea ni en la teora ni en la prctica, es cual sea el modo, o

al menos el nombre del modo de extincin que sigue a las inasistencias-abandono
despus de la intimacin que no se haya respondido, porque si esto toma la forma
de un despido como en la prctica lo hace en se dira que todos los casos esta
parte del tema acenta todava ms la ya vista ambigedad y la confusin entre las
distintas formas de extincin derivadas de las ausencias del trabajador. En realidad,
en los casos de abandono encuadrados en el art. 244, el modo o el acto que dispone
la extincin ms que un despido sera la verificacin de un "abandono en los
trminos del art. 244 LCT"., sino de una renuncia. Pero ello, como digo, no slo no
ocurre sino que ni siquiera se considera como hiptesis de especulacin y carece
por ello y de todas maneras de relevancia prctica.

El plazo de la intimacin, dice el art. 244 que debe adaptarse a las modalidades que
resulten de cada caso. Algunos tribunales aplican analgicamente el plazo de dos
das del art. 57 LCT, aunque otros no o hasta rechazan ese plazo explcitamente.
Pero lo cierto que el plazo de 48 horas hbiles, aplicado a esto, fuera de ste en que
el art. 57 LCT, pareciera ser aceptable y aceptado como una pauta razonable, salvo
en casos con caractersticas que los diferencien, o con, como lo dice la ley
"modalidades que resulten en ese caso". Por ejemplo, un plazo de veinticuatro horas
que a simple vista se dira que es escaso, a veces (pocas) ha sido aceptado, y
particularmente lo ha sido cuando la intimacin qued reducida a ese lapso por la
forma de entregarse las comunicaciones del correo, pero ello despus de una
ausencia prolongada.

Con respecto a los medios de comunicacin y los avatares de su transmisin y

entrega, rige en este punto todo lo ya visto al tratar el art. 243 LCT.

C) Otros requisitos de configuracin del abandono de trabajo

Al requisito presupuesto de que existan ausencias y al de intimacin que est en la

ley, la jurisprudencia agrega la exigencia de que las ausencias sean prolongadas o
considerables y que sean culposas.

Sobre lo de que sea necesario un lapso prolongado de inasistencias, no hay al

respecto una pauta jurisprudencial cierta por ms flexible que sea, posiblemente
porque esta exigencia tiene una cierta tendencia a volverse intil o a parecerse a
una trampa tcnico-formal, en la medida que si pocos das de ausencia se
consideran pocos para configurar un abandono en los trminos del art. 244 p. ej.,
digamos cuatro podran no serlo para encuadren en el art. 242.

De modo que lo que puede decirse respecto de la duracin de las ausencias que
configuran abandono segn el art. 244 LCT, es que pareciera que existe algn grado
de consenso sobre que este lapso no es el tan extenso en que los tribunales
concretan la figura del abandono-renuncia-renuncia-disenso de la segunda parte del
art. 241 LCT. Para el abandono incumplimiento, bastan inasistencias de tres o cuatro
das, siempre que se cumpla con la previa intimacin, lo cual pareciera ser una
demostracin prctica ms si fuera necesaria de que esto es ms una causa de
despido por incumplimiento que de renuncia expresada tcitamente.

Y en cuanto a que las circunstancias que configuren el abandono deban ser

culposas o mejor dicho, voluntarias esto puede decirse y entenderse con
alcance variable. Una primera comprensin posible de este requerimiento es la de
que as se puntualiza acertadamente que no pueden configurar abandono las
ausencias correspondientes a licencias (que ni siquiera seran ausencias) o las que
se deban al ejercicio, por parte del trabajador de la excepcin de incumplimiento
contractual reflejo (non adimpleti contractus) o aun a la inasistencia del trabajador
frente a un ejercicio que entiende indebido, del ius variandi por parte del empresario.
Aunque este ltimo con relatividad, porque el trabajador que alega algo sobre lo que
carece de razn para mantenerse ausente, en definitiva, dentro o fuera del art. 244
LCT, queda en mora porque no tiene causa de justificacin que corrija la morosidad.

Otra comprensin de la exigencia de culpabilidad de las ausencias que constituye

abandono, tambin indiscutible, es la de que las ausencias no tienen que resultar de
una causa de fuerza mayor o de alguna circunstancia que prive al trabajador de su
discernimiento, su intencin o de su libertad de actuar, caso relativamente frecuente
con los trabajadores detenidos, para los cuales incluso es invlida la intimacin a
reintegrarse que se les dirija, en la medida en que o no puedan recibirla, o no
puedan contestarla o, en ltimo caso, no puedan satisfacerla.

Y por fin, este requerimiento de voluntariedad o culpabilidad de las ausencias puede

trasladarse a una cuestin que al fin y al cabo es ms que nada relativa a la carga
de la prueba, cuando dicindolo expresamente o partiendo de esa base, se sostiene
que para que el empresario pueda vlidamente invocar la figura del art. 244 LCT, no
basta que hayan ausencias durante un lapso prolongado e intimacin, sino que se
necesita, adems, que exista un elemento subjetivo de la figura; una disposicin o
intencin del trabajador en sentido de abandono de su trabajo o su contrato. Al
respecto, es posible que con alguna frecuencia haya algn cierto en la formulacin
de este requerimiento, en la medida que la exigencia de que todo acto que d lugar
a una responsabilidad tenga un componente subjetivo es casi, en cualquier derecho
evolucionado, algo redundante o que va de suyo Pero pedir que sea el empleador,
en el caso del art. 244 LCT, el que cargue con la prueba de esta disposicin
subjetiva del trabajador es otra cosa, porque como se dijo al principio, en materia
contractual, revs de la extracontractual, una vez verificada la violacin de la norma
contractual, normalmente es quien quiera relevarse de las consecuencias de ese
incumplimiento el que debe probar que no pudo evitarlo.

Resea jurisprudencial

A) Sobre las caractersticas generales de la figura abandono del trabajo

"El abandono del trabajo es una de las causas que justifica la extincin del contrato
de trabajo por la sola voluntad del empleador sin que nazca la correlativa obligacin
de indemnizar al trabajador, siendo necesario para que ello ocurra dos pasos,
primero, la intimacin para reintegrarse al empleo, y luego, ante su silencio, poner fin
a la relacin. nicamente en la hiptesis prevista por el art. 241 in fine, el abandono
de la relacin implica la extincin de la misma por voluntad concurrente de las partes
que se comportan de un modo concluyente y recproco, que traduce
inequvocamente la existencia de aquel supuesto". (CTrab., de San Francisco,
9/8/1978, "Gallardo c. Abba", JA, 979-II-639).

"En los supuestos de abandono renuncia o extincin del contrato por voluntad
concurrente de las partes, no es necesaria la previa intimacin, que para un caso
distinto al abandono como acto de incumplimiento del trabajador, requiere el art. 244
del RCT". (CNAT, sala II, 27/12/1983, "Dennett c. Czenizer", DT, 984-A, 619).
"Para que se configure el abandono de trabajo se requiere una ausencia prolongada
y culposa". (CNAT, sala I, 30/10/1987, "Gallardo c. Taller Mecnico, General
Hornos", DT, 988-A, 75).

"Para que se configure el abandono, incumplimiento, la violacin al dbito laboral

incurrido por el trabajador ha de ser voluntario e injustificado, como una manera de
exteriorizar una intencin de quebrantar sus personales deberes de asistencia y
prestacin efectiva de trabajo". (CNAT, sala VIII, 19/2/1988, "Lpez c. Ucha Feijoo",
DT, 988-A, 783).

"Si no existe prueba alguna que avale el 'abandono de tareas', invocado en el

responde, ni se cumpli con la 'previa constitucin en mora', que requiere el art. 244
de la Ley de Contrato de Trabajo, no puede prosperar esa causal de despido
(art. 244, Ley de Contrato de Trabajo)". (CNAT; sala I, 26/6/1992, "Ayala c. Violante
de Labriola", DT, 1993-A, 68).

"Para considerar configurado el abandono de trabajo, el art. 244 de la Ley de

Contrato de Trabajo (DT, 1976-238) exige el cumplimiento de los siguientes
requisitos: 1. Constitucin en mora; 2. Intimacin a reanudar tareas y 3. Plazo
adecuado a las modalidades del caso". (CNAT, sala VIII, 27/10/1997, "Lavenia c. La
Delicia Felipe Fort", DT, 1998-A, 726).

"Para que la conducta del empleado pueda encuadrarse en la nocin de abandono

de trabajo, es necesaria la existencia de un comportamiento concluyente en tal
sentido, una cierta duracin y continuidad en el tiempo y una ausencia culpable".
(CNAT, sala I, 28/11/2000, "Rodrguez c. Ajuza", DT, 2001-A, 984).

"Para que la conducta del empleado pueda encuadrarse en la nocin de abandono

de trabajo, es necesaria la existencia de un comportamiento concluyente en tal
sentido, una cierta duracin y continuidad en el tiempo y una ausencia culpable".
(CNAT, sala I, 28/11/2000, "Rodrguez c. Ajuza", DT, 2001-A).

a) Casos en que se configura el abandono

"Cuando el cese se configura por abandono de trabajo en nada influye la

inexistencia de antecedentes disciplinarios del trabajador". (CNAT, sala III,
10/11/1994, "Cabrera c. Chic San Luis", DJ, 1995-1-881).

"De acuerdo al art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238), el

abandono de trabajo como motivo del despido directo se configura cuando el
trabajador ausente, luego de haber sido constituido en mora e intimado por el plazo
impuesto por las circunstancias del caso, no se reintegra a trabajar". (CNAT, sala VI,
22/4/1998, "Juliano c. Consorcio Senillosa 280", DT, 1998-B, 2076).

"Resulta justificado el despido efectuado por la empleadora basado en la causal de

abandono de trabajo, si la empleada retuvo tareas por causas que no acredit
durante el trmite procesal en el caso, esperando una solucin distinta de la que le
daba la empleadora ante los maltratos que dijo sufrir, por parte del encargado de su
sucursal y cuando fue intimada a retomar sus funciones no lo hizo, pues su
inasistencia y los requerimientos formulados no fueron justificados".(CNAT, sala V,
24/10/2002, "Rodrguez c. Da Argentina", DT, 2003-B, 1242).
"El abandono de trabajo se configura cuando el trabajador guarda silencio a la
interpelacin del empleador y queda evidenciado su propsito expreso o presunto de
no cumplir en lo sucesivo con la presentacin de servicios sin que medie justificacin
alguna. Pero no se configura cuando con anterioridad al despido el trabajador
comunic que se encontraba impedido de trabajar. (CNAT, sala V, 3/5/2005, "Lo
Giudice c. Sal", LLO).

b) Casos en que no se configura el abandono

"Para el caso que la patronal entendiera, en razn de la opinin del facultativo

mdico de la misma, que el actor se encontraba en condiciones de reintegrarse al
trabajo disintiendo con la de los facultativos que lo atendan debi haber
recurrido al pedido de realizacin de una Junta mdica o bien la intervencin del
mdico oficial, no encontrndose por lo tanto ajustada a derecho la conducta
asumida por la demandada que sostuvo como producido el abandono de trabajo por
no reincorporarse el actor".(CNAT, sala I, 12/3/1980, "Camelis c. Industrias
Hughers", DT, 1980-1329).

"El art. 66 de la LCT establece que cuando el empleador disponga medidas

vedadas, al trabajador le asistir la posibilidad de considerarse despedido sin causa,
pero ello es slo una posibilidad que se le ofrece al dependiente y no una obligacin,
por lo que si el trabajador no acepta una modificacin esencial del contrato, el
empleador podr despedirlo pagando las indemnizaciones correspondientes, pero
no imputarle abandono de trabajo".(CNAT, sala VI, 14/11/1984, "Morinico c. Editorial
Atlntida", DT, 985-A, 30).

"Si la empleadora est en mora en el pago de las remuneraciones, no puede

imputarle abandono de trabajo al dependiente mientras persista en su
incumplimiento". (CNAT, sala I, 29/4/1988, "Jurez c. Electrodomsticos Plan
Center", LA LEY, 1988-D, 88).

"No puede sostenerse la existencia de un abandono incumplimiento por parte del

trabajador (art. 244 LCT), si ste no acat el cambio de horario que consideraba una
modificacin esencial de las modalidades del contrato, ya que le ocasionaba la
prdida de la ocasin de percibir las propinas que constituan un ingreso relevante
para su subsistencia y la de su grupo familiar y que por ello estaba vedado al
principal imponerlo (art. 66, LCT)". (CNAT, sala I, 31/10/1988, "Gurria c. Piso Uno",
DT, 1989-B 1787).

"No existe disposicin legal alguna que obligue al trabajador al cumplimiento de

horas extras, salvo las situaciones previstas en el art. 203 de la Ley de Contrato de
Trabajo 'peligro o accidente ocurrido e inminente de fuerza mayor o por exigencias
excepcionales de la economa nacional o de la empresa', por lo que la negativa a
cumplirlas no puede ser invocada como abandono de tareas".(CNAT, sala I,
17/11/1988, "Jara c. Mavi", DT, 1989-B, 2194).

"Si la actora invoc un despido verbal y tal extremo se acredit, no rige lo previsto en
el art. 243 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1974-805, t.o. 1976-238) de modo
que corresponde acoger su reclamo fundado en la indemnizacin por la
desvinculacin, mientras que en este contexto, no puede aceptarse el argumento de
la accionada basado en la figura del 'abandono-renuncia', si se pretende fundarla en
el tiempo transcurrido entre el despido verbal y la presentacin ante el
SECLO". (CNAT, sala VI, 25/8/2000, "La Porta c. Simeone", DT, 2001-A, 118).

"Resulta improcedente la causal de abandono de trabajo cuando se encontraba en

trmite en procedimiento de conciliacin obligatoria expuesta por la demandada para
pretender eximirse de la responsabilidad reparadora por un despido incausado, toda
vez que no se ha verificado la existencia de una intimacin fehaciente cursada al
trabajador para que se reincorpore a sus tareas a fin de que quede efectivamente
demostrada la ausencia a prestar servicio".(CTrab. y Minas 1 Nom., Santiago del
Estero, 22/10/2004, "Prez c. Telecom", ED, 2005-A, 188).

"Es ajustada a derecho la sentencia que consider injustificada la rescisin del

vnculo laboral decidida por la demandada con fundamento en un supuesto
abandono de trabajo, ya que la retencin de tareas por parte del empleado en virtud
de las previsiones del art. 1201 del Cd. Civil, fue correcta porque se encuentra
incumplido el emplazamiento cursado para que se registrase el contrato y se
aclarase la situacin laboral ante la existencia de modificaciones en los das de
trabajo". (CNAT, sala III, 10/5/2005, "Ochoa c. Thelen", DT, 2005-1456).

"Resulta injustificado el despido dispuesto por el empleador con fundamento en el

abandono de tareas por parte del actor, pues el hecho de que ste haya sido
sancionado en virtud de ausencias injustificadas; impide a los testigos conocer
cuando se ausent realmente y cuando no concurri a trabajar por estar
suspendido". (CNAT, sala I, 17/8/2005, "Altamirano c. Disco", DJ, 2006,85).

"Si la empleadora intim al trabajador para que en el trmino de 48 horas inicie

actividades preparatorias a fin de cumplir con su nueva asignacin y ste contest
manifestando su voluntad de mantener el vnculo laboral y comunicando que hara
uso de su licencia por vacaciones tal como lo estableca la normativa general de la
empresa, no se puede sostener que se encuentra configurado un supuesto de
abandono de trabajo ya que el anunciar vacaciones excluye definitivamente dicha
hiptesis". (CNAT, sala I, 26/5/2006, "Guila c. E.P.S.A. Electrical Products", DJ,
2006-936).

B) Lapso de las inasistencias que configuran abandono

"Las inasistencias injustificadas y sin aviso del actor durante ms de una semana,
valoradas a la luz de sus antecedentes desfavorables, resultan suficientes para
considerar comprendida su conducta en la de 'abandono-incumplimiento', la cual
consiste en una violacin de los deberes a cargo del dependiente, que altere la
necesaria armona que debe imperar en la relacin de trabajo, y constituya injuria
grave que no consienta la prosecucin del vnculo laboral". (CNAT, sala III,
19/10/1979, "Serrano c. La Nacin", ED, 88-196).

C) La intimacin previa

"Para que se configure el abandono de trabajo, el art. 244 de la Ley de Contrato de

Trabajo, se requiere una intimacin a que el trabajador se reintegre por el plazo que
impongan las modalidades que resulten en cada caso". (CNAT, sala I, 20/11/1987,
"Pereyra c. Centro Integral de Seguridad Empresaria", DT, 988-A, 597).
"Para que se configure el abandono de trabajo resulta ineludible el cumplimiento de
un requisito: la intimacin previa". (CNAT, sala I, 25/8/1988, "Chvez c. Consorcio de
Copropietarios Avda. Crdoba 5215", DT, 1989-A, 438).

"El art. 244 de la LCT no fija plazo alguno a la respuesta por la intimacin cursada
por el empleador para que el trabajador se reintegre a sus tareas; dicho plazo
depende de las 'modalidades que resulten en cada caso', para considerar que el
dependiente ha incurrido en abandono de trabajo". (CNAT, 31/10/1997, "Alagastino
c. Aclimaterm", DT, 1998-A, 709).

"El plazo de intimacin al reintegro de las tareas a los efectos de considerar

abandono del trabajo en los trminos del art. 244 de la ley 20.744, depende de las
modalidades de cada caso; de ah que si la prestacin de servicios es diaria en el
caso, mucama de hotel es razonable el emplazamiento por 24 horas, dado que no
existe motivo alguno para que el empleado tenga un perodo de gracia que se
agrega al que se ha tomado por s en forma ilcita ante su inasistencia injustificada al
empleo". (CTrab. Crdoba, sala II, 9/2/2000, "Lpez c. Hotel Macondo", DT, 2001-B,
1941).

"Resulta injustificado el despido del trabajador, si intimado a que compareciera y/o

justificara sus inasistencias en un plazo de 24 horas, con anterioridad al vencimiento
del mismo se efectiviza el despido, impidiendo as toda posibilidad de descargo por
parte del trabajador y que se llegar a configurar la situacin de abandono de trabajo
prevista en el art. 244 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNAT, sala IV, 9/10/2000,
"Buzzelatto c. Consorcio de Prop.", LA LEY, 2001-E, 858).

"No cabe considerar cumplida la intimacin previa en el art. 244 de la Ley de

Contrato de Trabajo a los fines de considerar configurado el abandono de trabajo,
con la notificacin de la misiva al domicilio del empleado originariamente registrado
por la empleadora, pues al haber contestado el correo que el destinatario se haba
mudado debi extremar los recaudos para constatar tal circunstancia". (CNAT, sala
V, 30/8/2000, "Pedotti c. Activa Anticipar AFJP", ED, 191-155).

"El plazo acordado al trabajador para que retome tareas bajo apercibimiento de
abandono, no es asimilable por va analgica al supuesto contemplado en el art. 57
de la LCT, dado que el abandono de trabajo se encuentra regulado en el art. 244 de
la LCT, que no fija trmino alguno para que el trabajador retome tareas, y la
razonabilidad de dicho plazo depender de las modalidades que resulten de cada
caso". (CNAT, sala I, 26/10/2002, "Barrios c. Coto C.I.C.S.A.", DT, 2002-B, 1964).

"El plazo acordado al trabajador para que retome tareas bajo apercibimiento de
abandono es asimilable por va analgica al supuesto contemplado en el
art. 57 LCT, y por ende, el abandono de trabajo como motivo autnomo de despido
con causa se configura si el trabajador ausente, intimado y constituido en mora no
se presenta a trabajar dentro de un plazo que no puede ser inferior a 2 das
hbiles". (CNAT, sala VI, 5/5/2003, "Mirenda c. Gutirrez", DJ, 2003-505).

"La no reincorporacin del trabajador una vez concluida la licencia reglamentaria, no

configura abandono de trabajo en los trminos del art. 244 de la LCT (t.o. DT, 1976-
238), si el empleador le otorg un plazo de 24 horas para que proceda a reintegrarse
al trabajo, pues la exigidad de dicho plazo resulta violatoria del principio de buena
fe". (CNAT, sala VI, 1/11/2004, "Susaya c. Kroug Ibarra de Chvez", DT, 2005-496).

"Resulta injustificado el despido fundado en el abandono de trabajo por parte del

actor, si no se puede establecer que al momento en que la demanda remiti la
notificacin del despido, haba transcurrido el tiempo otorgado para que aqul se
reintegrara en el caso, 24 horas pues no se prob la fecha de la misiva
intimatoria previa y tampoco la hora de envo de la comunicacin de despido, por lo
que no se encuentra acreditada la puesta en mora del trabajador de conformidad
con el art. 244 de la LCT".(CNAT, sala IX, 18/2/2005, "Gngora c. Hernndez", DT,
2005-B, 1294).

D) Elemento subjetivo del abandono

"El abandono de tareas se configura con la intencin del agente de faltar a su labor
con la voluntad de no retomar la misma. Para el patrn, que atribuye a su
subordinado tal actitud, sta se descompone en dos elementos, de carcter objetivo
uno de ellos y subjetivo el otro.

"Quiere esto decir que verificada la inasistencia al trabajo hecho objetivo debe
entenderse que es voluntad del obrero no volver al mismo.

"El abandono del empleo se configura al dejar el trabajador de concurrir a sus

tareas". (CTrab. Crdoba, sala II, 23/9/1983, "Manzanelli c. Sevel Arg.", LLC, 984-
890).

"Para que se configure el abandono de trabajo (art. 244 de la LCT ADLA, XXXIV-
D, 3207; XXXVI-B, 1175), es necesario determinar que el nimo del trabajador es
el de no reintegrarse a sus tareas (mxime tratndose de ausencias de pocos das),
ya que no toda ausencia permite inferir la existencia de ese elemento
subjetivo". (CNAT, sala VII, 1/9/1987, "Esquivel c. Lamela", DT, 987-B, 2081).

"En el supuesto de despido por abandono de trabajo, si el trabajador alega que no

ha podido retomar sus tareas porque el empleador le ha negado el acceso al
establecimiento, incumbe al primero probar adecuadamente el alegado impedimento
imputable a la demandada". (CNAT, sala II, 29/11/1989,"Di Chiro c. Skycab", LLO).

"Las inasistencias no implican de por s abandono de trabajo, ya que en las primeras

el trabajador mantiene el deseo de volver al empleo, mientras que la figura del
abandono importa la voluntad de no retomar las tareas". (CNAT, sala X, 34/2/2005,
"Palavecino c. Pinto", DT, 2005-978).

"El abandono de trabajo se configura cuando el trabajador guarda silencio a la

interpelacin del empleador y queda evidenciado su propsito expreso o presunto de
no cumplir en lo sucesivo con la prestacin de servicios sin que medie justificacin
alguna, pero no se configura cuando con anterioridad al despido el trabajador
comunic que se encontraba impedido de trabajar". (CNAT, sala V, 3/5/2005, "La
Giudice c. Sal", LLO).

"Resulta improcedente tener por configurada la causal prevista en el art. 244 de

la Ley de Contrato de Trabajo (DT, t.o. 1976-238) si el actor no concurri a trabajar
debido a que padeca una infeccin en el pie que culmin en una intervencin
quirrgica y la demandada estaba en conocimiento de esa circunstancia, pues, ello
revela que no existi en el actor la voluntad de no reintegrarse a su trabajo, lo que es
una exigencia subjetiva para que se configure la figura del abandono-incumplimiento
prevista en el citado artculo".(CNAT, sala VII, 22/11/2005, "Basta c. Coca Cola", DT,
2006-883).

"Resulta injustificado el despido dispuesto por la empleadora alegando abandono de

trabajo, si se demostr que el trabajador se encontr impedido de concurrir al trabajo
por haber estado privado de su libertad por haber sido involucrado en una causa
penal". (CNAT, sala IX, 3/2/2006 "vila c. Latin America Postal", LLO).

Indemnizacin por despido sin justa causa (*)

(*) Por Jorge Rodrguez Mancini

Art. 245 En los casos de despido dispuesto por el empleador sin justa causa,
habiendo o no mediado preaviso, ste deber abonar al trabajador una
indemnizacin equivalente a UN (1) mes de sueldo por cada ao de servicio o
fraccin mayor de TRES (3) meses, tomando como base la mejor remuneracin
mensual, normal y habitual devengada durante el ltimo ao o durante el tiempo de
prestacin de servicios si ste fuera menor.

Dicha base no podr exceder el equivalente de TRES (3) veces el importe mensual
de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el
convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la
jornada legal o convencional, excluida la antigedad. Al Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social le corresponder fijar y publicar el promedio resultante,
juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo.

Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope

establecido en el prrafo anterior ser el del convenio aplicable al establecimiento
donde preste servicios o al convenio ms favorable, en el caso de que hubiera ms
de uno.

Para aquellos trabajadores remunerados a comisin o con remuneraciones

variables, ser de aplicacin el convenio al que pertenezcan o aquel que se aplique
en la empresa o establecimiento donde preste servicios, si ste fuere ms favorable.

El importe de esta indemnizacin en ningn caso podr ser inferior a UN (1) mes de
sueldo calculado sobre la base del sistema establecido en el primer prrafo.

Sumario: A) El contrato de trabajo y la estabilidad del trabajador. B) El sistema

de la LCT. El derecho a despedir. C) La indemnizacin por despido sin justa
causa. (La justa causa: remisin). Naturaleza. Tarifacin. D) Indemnizaciones
adicionales. Incrementos convencionales. E) El despido abusivo. Una
alternativa al rgimen indemnizatorio. Hacia la estabilidad absoluta? F) Bases
de clculo de la indemnizacin tarifada. Los topes en la base de clculo. G)
Antigedad computable. H) Ley aplicable para la indemnizacin. I) Plazos y
forma de pago. Actualizaciones por depreciacin. J) Indemnizaciones
agravadas. K) Las indemnizaciones en los estatutos especiales.

Disposiciones relacionadas

Constitucin Nacional, arts. 43, 75 inc. 22. Cd. Civil: arts. 944, 1066, 1067,
1071, 1107. LCT, arts. 95, 149, 242. Ley 14.546, art. 14. Ley 22.250, art. 17. Ley
24.013, art. 15. Ley 25.323, art. 1. Ley 25.561, art. 16.

A) El contrato de trabajo y la estabilidad del trabajador

La expresin "estabilidad del trabajador", o "estabilidad en el empleo", posee en

nuestra disciplina un significado preciso ya que enuncia el derecho del sujeto
trabajador del contrato de trabajo a la conservacin del empleo(441) . Representa
una institucin que deriva bsicamente del principio general que sustenta el derecho
del trabajo, incorporado constitucionalmente bajo la frmula del art. 14 nuevo bis con
la declaracin de que "el trabajo en todas sus formas gozar de la proteccin de las
leyes". Es en este mandato que debe hallarse el fundamento mismo de la estabilidad
bajo cualquiera de sus formas o intensidades ya que estrictamente en las
relaciones jurdicas en las que se trata de derechos personales a diferencia de
cuando versan sobre derechos reales que pueden perdurar indefinidamente en el
tiempo, incluyendo transmisiones mientras exista la cosa sobre la cual se ejerce el
derecho real esos derechos estn sujetos al leas del tiempo, estando destinados
a extinguirse necesariamente por el cumplimiento recproco o por el vencimiento de
los plazos establecidos, o por cualquier otro medio admitido por el derecho. Aun los
contratos de tracto sucesivo o de plazo indeterminado, estn necesariamente
destinados a agotarse, con lo cual se producir, en algn momento, su
extincin(442) . Pero en el contrato de trabajo operan otras razones que indican la
necesidad de asegurar el mantenimiento del empleo y la tcnica adoptada es
precisamente la estabilidad.

La aplicacin particular de la directiva constitucional que est referida al trabajo "en

todas sus formas", ceida en particular al trabajo dependiente subordinado, la
encontramos en la misma norma al establecer como garanta y derecho fundamental
del trabajador, la "proteccin contra el despido arbitrario"(443) .

De tal manera la LCT ha cumplido con ese mandato, optando por uno de los
sistemas posibles de estabilidad, sobre lo cual cabe distinguir la distinta intensidad
de dicha proteccin. Por un lado se conoce la tcnica de declarar invlido el acto del
despido producido por el empleador sin justa causa (de las que enumere la ley), y
por otro el de admitir la eficacia extintiva de ese acto rescisorio, pero imponiendo al
incumplidor la sancin indemnizatoria que la propia ley define. De eso trata el
art. 245 bajo comentario.

La eleccin del legislador de 1974 fue por lo que se conoce como estabilidad relativa
es decir la que admite el derecho del empleador a poner fin al contrato aun sin
justa causa asumiendo el deber de abonar una indemnizacin siguiendo en esto el
sistema general que estableca la ley 11.729 y sus posteriores modificaciones(444).
Conforme con la garanta constitucional de proteccin contra el despido arbitrario, es
el legislador quien tiene la facultad de determinar cmo se implementar esa
proteccin(445). As es como ha emitido legislacin de diferente corte para el sector
pblico interpretando la garanta constitucional de "estabilidad del empleado
pblico", como una referencia a la estabilidad absoluta, p. e. ley 25.164 actualmente
vigente y sus antecesoras dec.-ley 6.666 y ley 22.140 interpretacin de la que
participa la mayora de la doctrina(446). Al respecto, sin embargo, cabe recordar que
tal lectura que como dije, llev al dictado de leyes que regulan tal tipo de estabilidad
en el sector de la administracin pblica nacional, no es la que adopt durante un
lapso la Corte Suprema de Justicia para la cual la garanta constitucional para ese
sector laboral no exiga que se estableciera la reincorporacin del empleado
despedido injustamente, bastando, para satisfacer el mandato constitucional, con la
imposicin de una "adecuada indemnizacin no descalificable por razn de
iniquidad" con lo cual convalid distintas normas que hicieron excepcin a la
estabilidad del empleado pblico por razones de"racionalizacin" o semejantes(447).
Esta interpretacin del texto constitucional fue corregida expresamente por un fallo
del Alto Tribunal que ha tenido importante repercusin. Me refiero a la sentencia
dictada en los autos caratulados "Madorrn, Mara c. Administracin Nacional de
Aduanas" del 3/5/2007 en la cual estableci claramente que la garanta referida al
empleado pblico no puede entenderse de otro modo que garantizando que el
empleado del Estado no debe ser privado de su empleo sin que se acredite una
mala conducta que as lo merezca. Para llegar a esa conclusin la Corte Suprema
hizo un anlisis del antecedente del debate de la Convencin Constituyente de 1957
recordando palabras de constituyentes que explicaron la diferencia existente entre el
vnculo con el Estado y el que se concerta con un empleador privado. "Esto ltimo es
as, pues, si bien es cierto que el art. 14 bis, comprende al trabajo 'en sus diversas
formas', lo cual entraa tanto al que se desarrolla dentro del campo de la actividad
privada como de la pblica, no lo es menos que los dos perodos normativos antes
destacados encuentran su explicacin precisamente en distinguir entre los mentados
mbitos, para los cuales se prev un diferente grado de estabilidad en el empleo. En
efecto, tal criterio fue puesto de manifiesto por el convencional Carlos A. Bravo,
miembro de la Comisin Redactora y Secretario de la Sub Comisin de Derechos
Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propsito del despacho
propuesto por la mayora, que auspiciaba los dos pasajes en juego y que, a la
postre, resultaron sancionados. La estabilidad sostuvo, salvo pocas
excepciones, est tipificada en el caso de los empleados pblicos, ya que puede ser
considerada como un elemento natural de la relacin entre ellos y la administracin.
Esto por la naturaleza especial del servicio y de la funcin pblica, que es perenne y
sujeta a mnimas variaciones [...] En algunos pases, donde la estabilidad est
asegurada por ley, la cesanta del empleado pblico arbitrariamente dispuesta, es
nula, no produce efecto alguno; el empleado arbitrariamente alejado tiene el derecho
de reincorporarse a su puesto, aun cuando esto no sea del agrado de sus
superiores, los que deben acatar la decisin del tribunal administrativo al que
recurri el empleado".Y acot seguidamente:"En el campo de las relaciones del
derecho privado, la situacin es distinta. El poder discrecional, que constituye la
excepcin en la administracin pblica, representa en este campo la regla. Resulta
muy difcil obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para
reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar ms
[...]"(Diario de sesiones de la Convencin Nacional Constituyente. Ao 1957, Buenos
Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1958, t. II, p. 1226). El distingo, por lo
dems, tambin fue puesto de manifiesto en cuanto se entendi que la clusula
"proteccin contra el despido arbitrario" resultaba el principio que haba informado la
sancin de la ley 11.729, relativa a los trabajadores del sector privado, por lo que se
agregaba, mediante el proyecto de reformas, la estabilidad del empleado pblico
(convencional Martella, dem, t. II, p. 1243).

De esta manera qued claramente establecida la distincin que el constituyente

haba establecido y con ello ratificado que en el campo del derecho privado del
trabajo, el modelo de proteccin contra el despido arbitrario, no es otro que el de la
estabilidad relativa regulado por la LCT. Esto es precisamente lo que con
anterioridad la Corte haba confirmado en el fallo "Vizzoti"(448)al destacar que el
sistema indemnizatorio cubre adecuadamente la garanta constitucional sosteniendo
la validez de que "la indemnizacin por despido sin justa causa pueda ser regulada
por la ley con carcter tarifado, p. ej. sin admitir prueba de los daos en ms o en
menos",...siempre que la ley "someta la evaluacin de los elementos determinantes
de la reparacin a ciertos lmites cuantitativos" (considerando 8). "No hay dudas,
destac el fallo unnime en su considerando 6, en cuanto a la validez constitucional
de un rgimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa".

Estas referencias a la constitucionalidad del rgimen de estabilidad relativa se

justifican con la intencin de mantener diferenciados los campos de actuacin de
otra corriente doctrinaria dirigida a proteger de manera ms intensa, llegando a la
nulificacin del acto de denuncia del contrato por el empleador, cuando se trata de
un despido de los que se catalogan como "discriminatorios". En este sentido estimo
que la jurisprudencia de la Corte Suprema en torno a este ltimo tema, plasmado
fundamentalmente en el fallo "lvarez, Maximiliano c. CENCOSUD SA" del
7/12/2010, no debe entenderse como incluyendo cualquier despido sin justa causa
en la sancin nulificante, sin perjuicio de la aplicacin concreta de este antecedente
complementado con el referido al rgimen del onus probandi en los casos de
discriminacin, aprobado por el fallo "Pellicori, Liliana c. Colegio Pblico de
Abogados de la Capital Federal"(449) , puede llevar sin duda a un deterioro del
rgimen de estabilidad relativa legislado como tal en la LCT(450) .

B) El sistema de la LCT

1) Al referirme ms arriba al sistema de estabilidad habilitado por la LCT y

centralizado en la norma del art. 245 que regula lo que se llam "indemnizacin por
antigedad o despido", como rezaba el ttulo de la norma en la versin anterior a la
reforma introducida por la ley 25.877 que adopt un ttulo ms significativo, he
expresado que la estabilidad relativa consiste en admitir el derecho del empleador a
poner fin al contrato aun sin justa causa, con obligacin en ese caso de pagar una
indemnizacin. Vuelvo sobre esta manera de entender el concepto de estabilidad
relativa porque existen en torno de ello unas discrepancias doctrinarias que vale la
pena puntualizar a pesar de que no aparecen en la prctica conflictos directos
acerca de esa cuestin(451). Slo de manera indirecta y sobre una situacin que no
es la de la extincin sino la de la modificacin de condiciones contractuales, es que
han aparecido controversias sobre el particular. Por eso debe prestarse atencin al
tema que tiene naturalmente facetas que exceden el campo del derecho del trabajo
y se apoyan en conceptualizaciones propias del derecho civil.

Fue Lpez quien se pronunci de manera firme por la calificacin del acto del
despido sin justa causa o arbitrario como un acto vlido porque es idneo para
extinguir el contrato aadiendo "pero no obstante eso no deja de ser un acto ilcito,
ya que implica el incumplimiento de un deber (de conducta) contractual (el deber de
no despedir arbitrariamente) y por eso est sancionado con el pago de una
indemnizacin tarifada". Esta explicacin ha sido interpretada llevando su contenido
a conclusiones en el que el significado jurdico asume trascendencia ms all de lo
que en origen fue considerado en el texto trascripto.

Entiendo que uno de los puntos de eventual confusin, consiste en adjudicar al

despido sin justa causa la calidad de un "acto ilcito", con un alcance ms estricto
que el considerado por Lpez quien concibe la ilicitud del acto del despido como la
resultante de una conducta contraria a un deber cuya fuente obligacional puede ser
como sucede en el caso del contrato de trabajo contractual y por eso el autor
citado indica claramente que de eso se trata, es decir de un deber contractual
incumplido. Ms concretamente, este autor indica que la ilicitud de que habla
proviene del incumplimiento de un deber contractual de conducta consistente en,
segn el recordado maestro, "no despedir sino por causa o motivo legal"(452) . Es
propio de los contratos por tiempo indeterminado n o slo del de trabajo, pero
tambin de l, como lo anticip la facultad rescisoria unilateral, que consiste en
una "facultad subjetiva que se puede considerar como virtualmente ilimitada, para
resolver sin causa la relacin laboral en cualquier momento", como lo explica
Herrera(453) ; es un "derecho a despedir", con las palabras precisas d e Centeno,
autor indiscutido del proyecto que dio lugar a la ley 20.744(454) .

Herrera explica que "en todos los contratos de tracto sucesivo o plazo
indeterminado, se entiende que existe la misma facultad para ponerle fin sin
invocacin de causa", y cita en tal sentido y a modo de ejemplo, los arts. 1604, inc. 2
del Cd. Civil y art. 792 del Cd. de Comercio. Destaca que como sucede en esas
relaciones en el contrato de trabajo est destinado a agotarse en el tiempo ya que
no puede durar indefinidamente y por consiguiente puede extinguirse por cualquiera
de los modos previstos para ese tipo de vnculos jurdicos y aunque con las
limitaciones propias de la disciplina orientada a la proteccin del trabajador, "se
reconoce en nuestro derecho un amplio poder de disposicin de las partes sobre la
suerte del contrato, de manera que pueden ponerle fin en cualquier momento por
medio de actos jurdicos de carcter bilateral o unilateral, con invocacin de causa o
sin ella. Empero, como la ley procura la 'subsistencia de la relacin' en beneficio
exclusivo del trabajador, restringe de hecho su ejercicio, imponindole a ste una
serie de cargas de carcter indemnizatorio. Ello as con obvio propsito de posibilitar
al trabajador mantenerse en su empleo si as lo desea mientras sea materia, moral y
econmicamente posible"(455) . Por lo tanto cuando el empleador despide o
menciona la posibilidad de hacerlo, sin invocar una justa causa (ad nutum, o sea
desnudo), no est incumpliendo la ley o advirtiendo que va a violar la ley, sino
simplemente, ejerciendo el derecho de resolucin nsito en todo contrato por tiempo
indeterminado, produciendo unilateralmente un negocio derogatorio que deja sin
efecto el v nculo jurdico creado en forma bilateral por el contrato de trabajo que
derog a(456) . El acto jurdico es por definicin lcito y es propio de aqul producir
efectos jurdicos, en el caso la modificacin o aniquilacin de derechos con lo queda
caracterizado el acto o negocio jurdico(457) .

Continuando con la explicacin de Herrera, despus de insistir en que el empleador

dispone de un derecho subjetivo para resolver sin causa el contrato de trabajo,
cuando as lo aconseje el normal giro de sus negocios(458), 'para que el acto sea
regular la ley le impone (al empleador) dos obligaciones: una de hacer, relacionada
con el otorgamiento del preaviso, y otra de abonar la indemnizacin por despido que
establece el art. 245 de la LCT'. Cumplidas estas dos obligaciones en tiempo propio,
no podemos hablar con mayores fundamentos de 'acto ilcito' en el sentido del
art. 1066 del Cd. Civil"(459).

Quizs quepa puntualizar que la extensin de esa calificacin de ilcito contractual a

la de acto ilcito en el sentido del Cdigo Civil, de la que se vale Lpez resulte de no
tener en cuenta que la expresin tiene multivocidad incluyendo precisamente el
ilcito consistente simplemente en el incumplimiento de una obligacin contractual
como la del mantenimiento del contrato celebrado por tiempo indefinido(460). Tal lo
que la doctrina civil explica acerca del concepto amplio de ilicitud que comprende los
incumplimientos convencionales(461)entre los cuales se puede anotar justamente el
del empleador que despide sin causa. No otro es el significado que la ley impone a
partir de la norma del art. 91 de la LCT que es en definitiva el que define claramente
el tipo de estabilidad adoptado por el legislador. En efecto despus de afirmar que
"el contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se encuentre en
condiciones de gozar de los beneficios que le asignan los regmenes de seguridad
social, por lmites de edad y aos de servicios", lo que constituira una frmula
definitoria de un rgimen de estabilidad absoluta, aade "salvo que se configuren
algunas de las causales de extincin previstas en la presente ley", con lo cual abre
un manojo de posibilidades entre las cuales se encuentra el despido sin justa causa
que tiene efectos extintivos definitivos e indiscutibles. Con esta frmula legal se
estampa el sello del rgimen de estabilidad relativa en el sistema de la LCT.

Por otra parte la confusin en la que a mi juicio se incurre al calificar el despido

injustificado como un acto ilcito sin la diferenciacin anotada choca con la
disposicin del art. 1107 del Cd. Civil, que encabeza el Ttulo IX "De las
obligaciones que nacen de los hechos ilcitos que no son delitos", segn el cual "Los
hechos o las omisiones en el cumplimiento de las obligaciones convencionales, no
estn comprendidos en los artculos de este Ttulo, si no degeneran en delitos del
derecho criminal". Por eso calificar el despido injustificado como acto ilcito no es
ms que una forma genrica referida a "la invasin en la esfera jurdica de otra
persona", utilizando la expresin en un sentido y significado mayor de la que
tcnicamente corresponde. Mezclar en este sentido instituciones y tcnicas que el
codificador civil ha distinguido siguiendo la tradicin romana no puede conducir a
encuadramientos correctos. Por eso, p. ej., no es admisible hacer referencia al
art. 1067 del Cd. Civil para argumentar acerca de los daos resarcibles cuando la
propia norma citada expresa claramente que no habr acto ilcito si "no fuera
expresamente prohibido por las leyes ordinarias, municipales o reglamentos de
polica", lo cual dista bastante de la frmula utilizada por el legislador en el juego
entre los arts. 242 y 245 de la LCT.

Efectivamente, si se analiza la norma del art. 245 desde la perspectiva del art. 242
que describe la posicin jurdica contraria, la cuestin relativa a que el despido es un
derecho aparece, a mi juicio, claramente. En efecto, segn el art. 242 "una de las
partes podr hacer denuncia del contrato de trabajo en caso de inobservancia por
parte de la otra de las obligaciones resultantes del mismo...". O sea que la cuestin
gira en torno a una inobservancia contractual de uno de los sujetos que es lo que
autoriza al otro a denunciar el contrato; si existe tal inobservancia y es el
trabajador quien no ha cumplido con alguna de las obligaciones propias de la
relacin el empleador puede denunciar el contrato y extinguirlo sin otra obligacin.
Si por el contrario quien incumple con gravedad que no consienta la continuacin
de la relacin es el empleador, ha cado en la hiptesis del art. 245 y debe pagar
la indemnizacin. Es pues una cuestin de reparto de las responsabilidades por el
incumplimiento y no es correcto, por lo tanto, hablar de una prohibicin de despido,
cuando la ley expresamente regula aquella distribucin de consecuencias segn
quin y cmo se produce el incumplimiento.

Despedir sin justa causa no est prohibido, es un derecho del empleador que viene
acompaado de una obligacin indemnizatoria porque el trabajador pierde un
empleo, es decir sufre un dao. Pero lo mismo sucede con cualquier contrato dentro
de cuyas posibilidades est la del incumplimiento y el resarcimiento, sin que ello
signifique que no pagar el precio de una compra venta, o el alquiler de una locacin,
configuren actos ilcitos en el sentido que esta expresin tiene en el terreno de las
obligaciones.

Por lo dems el art. 944 del Cd. Civil descarta aquella distincin entre ilcito e
ineficaz, toda vez que el acto jurdico no puede tener objeto ilcito por lo que resulta
imposible que sea a la vez eficaz e ilcito. Si es ilcito no puede tener eficacia,
relevancia jurdica, en todo caso se convertir en un hecho ilcito regulado por
normas especiales (arts. 1107 y ss.) y en tal caso debe tenerse presente que el
propio art. 1107 excluye de esa categora a las omisiones de obligaciones
convencionales. Las diferencias que se marcan respecto del rgimen de
incumplimientos contractuales (ilcito contractual) en el sistema de estabilidad
impropia, no resultan relevantes: ni la eliminacin del derecho del acreedor a exigir
el cumplimiento especfico del contrato (art. 505, inc. 1) que se justifica por la libertad
de contratar que protege al empleador como su derecho fundamental, por lo que la
ley acepta y garantiza la eficacia del acto rescisorio; ni por otro lado la limitacin
tarifaria de la indemnizacin prevista.

Agregar que es sabido que no es cierto que nunca sean reparables los daos
producidos por actos ejecutados de conformidad con el sistema jurdico. "A veces la
ley comn considera necesario hacer prevalecer un determinado inters, pero se
preocupa de resarcir al titular del inters sacrificado. El dao consiguiente al inters
sacrificado por el derecho, no es antijurdico, pero es imprescindible recomponer el
patrimonio del sujeto del inters que ha resultado sacrificado"(462) . Como lo
expresa Vzquez Vialard, "hay derecho a despedir pero como se produce un dao
debe reparrselo. Esta situacin sera propia de lo que en derecho civil se llama
dao lcito, es decir una acto que es perfectamente lcito, admitido por la ley, pero
que provoca un dao que hay que reparar"(463) .

Por otra parte quizs como explicacin final conciliatoria, como lo destaca de La
Fuente, citando a Orgaz(464), el despido sin justa causa es "una de esas situaciones
que muestran parcialmente doble rostro, uno lcito desde un cierto aspecto, otro
ilcito desde diversa perspectiva".

2) Lo cierto es que esta controversia que parece casi abstracta en punto a los
efectos que produce el despido injustificado en nuestra ley, ha tenido sin embargo,
una repercusin importante al momento de tratar los efectos de un acuerdo de
rebaja de remuneraciones, celebrado bajo la advertencia manifestada por el
empleador de que en caso de no aceptarse tales condiciones desfavorables
econmicamente para el trabajador, procedera a despedirlo sin causa(465).
Es un punto muy cercano al aqu tratado y que luego ser objeto de anlisis
especial el de plantear como una situacin que demanda un tratamiento especial
de reparacin (y para algunos inclusive el de descalificacin como acto eficaz para
disolver el contrato) el del denominado despido abusivo. Sin perjuicio de lo que
explicar ms abajo, traigo este tema a consideracin porque quienes defienden la
hiptesis del despido abusivo figura absolutamente aceptable en las hiptesis que
luego se vern no pueden alegar, al mismo tiempo, la calidad de acto ilcito
respecto del despido(466). En efecto tal como lo ensea Spota(467)"confunden las
nociones jurdicas implicadas en este problema de diferenciacin aquellos que
pretenden erigir la doctrina del abuso del derecho en un mero captulo de la
responsabilidad aquiliana. Se trata, s, de responsabilidad por el ejercicio abusivo de
las prerrogativas individuales y de las facultades nsitas en la esfera de libertad de
cada persona... No formular el distingo, puesto en claro por Josserand, entre el acto
abusivo, el ilegal y an el excesivo siendo este ltimo un acto que impone el deber
resarcitorio, pero sin que medie culpa ni dolo implica no slo correr el riesgo de
incurrir en apreciaciones errneas, sino tambin significa olvidar la esencia de la
doctrina del abuso del derecho, o sea la autonoma jurdica del acto abusivo frente a
la nocin del acto ilcito". Es decir que para poder hablar de despido abusivo, hay
que reconocer previamente, indefectiblemente, que existe el derecho a despedir,
porque si no, no se entiende que exista un derecho ejercido abusivamente respecto
de un acto ilcito. La contradiccin es evidente(468).

Un argumento final y a mi juicio definitivo, a favor de la caracterizacin del despido

sin causa justificada como un derecho-facultad del empleador, ha surgido a partir del
dictado de la ley 25.561, de emergencia econmica cuyo art. 16 suspendi por el
plazo de ciento ochenta das, los despidos sin causa justificada. Es obvio que si el
despido injustificado constituyera un acto ilcito en el sentido ms propio del trmino,
el legislador no podra adoptar a su respecto ninguna clase de medida que
dispusiera suspenderlo; por el contrario, lo que implica esta norma es el
reconocimiento del derecho del empleador a adoptar esa medida en tiempos
normales, y ese derecho es el que se declara suspendido en mrito a la situacin de
emergencia pblica que se impone por la mencionada ley.

C) La indemnizacin por despido sin justa causa. (La justa causa: remisin)

1) Como lo indica claramente el ttulo del artculo que comento, coincidiendo ahora
con la frmula que estableci el texto de la norma original (art. 266 del aprobado por
la ley 20.744), cuando el empleador despide "sin justa causa" medie o no preaviso
con lo cual se la independiza de esta otra obligacin e indemnizacin sustitutiva
debe abonar al trabajador una indemnizacin. El supuesto en el que procede sta es
pues el despido en cuya emisin no se invoca o posteriormente no se acredita la
causa justa invocada, dentro del concepto de denuncia motivada, por el art. 242. La
justa causa que ahora estamos encarando como denuncia producida por el
empleador pero que obviamente puede ser invocada por el trabajador, invirtindose
entonces las consecuencias es la nica que exime al empleador de la obligacin
indemnizatoria, porque otros supuestos de denuncia motivada pero sin justa causa o
injuria expresin que termina por ser sinnima en el anlisis de la justificacin del
incumplimiento llevan aparejada la obligacin de preavisar y an, en algunos
casos, el pago de una indemnizacin atenuada (art. 247)(469).
En el anlisis de la norma que me ocupa, la ausencia de justa causa, basta con dar
por materializada tal hiptesis y es suficiente para disparar el efecto indemnizatorio,
de manera que no analizar aqu el contenido y alcance de tal figura lo que
corresponde al comentario puntual del art. 242 que debe ser consultado.

Pero s creo oportuno volver sobre una cuestin que plante como eventual riesgo
en el que se puede caer a partir de la admisin de la tesis del reparto de la carga
probatoria que contiene el fallo "Pellicori" citado. Porque a partir de que frente un
indicio de discriminacin enunciado por el trabajador despedido, es el empleador el
que debe probar que ha despedido por una causa que no es la discriminacin,
vamos en camino directo a que siempre el empleador debe probar que medi una
causa para despedir. De lo contrario frente a lo que sostuvo sin necesidad de
probarlo, bastando con el indicio el trabajador, ha cado en una frmula de despido
arbitrario. Se dir que lo que tiene que probar no es que la causa sea justificante de
la denuncia unilateral, sino simplemente que es distinta de la discriminacin. Pues
bien, no se me oculta que se trata de dos situaciones diferentes con sanciones
distintas: puede haber despido con causa aunque no sea justa, y por eso debe
indemnizarse siendo el despido vlido y no anulable por discriminatorio; y puede
haber despido con justa causa sin obligacin resarcitoria. Y entonces, como lo
sostengo, aunque las consecuencias sean diferentes, el empleador siempre debera
probar que medi una causa, esto es lo contrario de lo que admite el rgimen legal
que permite, como derecho de uno de los sujetos de un contrato de tracto sucesivo o
plazo indeterminado, en los que repitiendo lo dicho, existe el "derecho de ponerle fin
sin invocacin de causa" o lo que es lo mismo, en el caso del contrato de trabajo, el
derecho de despedir.

2) Se trata ahora de investigar cul es la naturaleza de la indemnizacin a que se

refiere el art. 245. Acerca de esta cuestin se han desarrollado a lo largo del tiempo,
infinidad de teoras colocadas en posiciones jurdicas diversas, que van desde las
que apuntan fuertemente a la consecuencia resarcitoria lgica de la ilicitud que
sostienen, hasta quienes explican la llamada "indemnizacin", como una forma de
cubrir los daos derivados de la privacin del empleo sin que ello implique la
presencia de un acto ilcito, sino finalidades de equidad que justifican en el caso,
como en cualquier caso de incumplimiento contractual la reparacin del perjuicio
provocado por no respetar el mantenimiento del vnculo que se encontraba en la
expectativa del trabajador. Tambin se han alineado algunos doctrinarios en la
posicin de ver en la indemnizacin por despido injustificado, una suerte de resorte
de la poltica de empleo, como una forma de disuadir al empleador de que ejerciera
su facultad rescisoria. En este sentido la explicacin debera articularse con la idea,
presente en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, de que no puede
imponerse al empleador la obligacin de "mantener en el elenco de su organizacin
productiva personas que ya no gozan de su confianza, con agravio a la libertad de
contratar"(470).

Las alternativas de eleccin de la fundamentacin no deben pasar, a mi juicio, tanto

por la aceptacin o negativa de la responsabilidad por un acto ilcito, sino por el
reconocimiento de que en el derecho de daos actual, se pone atencin ms en el
damnificado que en el culpable y por lo tanto, hasta pueden registrarse supuestos
indemnizatorios impuestos cuando por definicin no existe culpa de aquel a quien se
hace responsable del pago de aqulla. Tal los casos que menciona
Alterini(471)como, p. ej. el contemplado en el art. 2553 o de la expropiacin; o los
que recuerda Kemelmajer de Carlucci(472), previstos en los arts. 1155, 2342, inc. 2,
2546, 2650, 3082 del Cd. Civil.

Si la diferencia entre las posiciones consiste en cul es la antijuridicidad del despido

sin justa causa, quizs haya que poner atencin ms bien en qu clase de
antijuridicidad es la que se manifiesta en ese acto rescisorio. Parecera que no es
otra que como se ha dicho, la del incumplimiento de un contrato, contrato que est
llamado por la propia ley a prolongarse en el tiempo, pero que no puede imponerse
de manera obligatoria al empleador que no quiere estar vinculado a un trabajador
determinado ya que esa imposicin sera violatoria de su libertad de contratar,
derecho fundamental reconocido en la Constitucin. Por lo tanto, slo hay que
trasladar al terreno del contrato de trabajo, la teora general de los contratos y de las
obligaciones a lo cual me he referido en prrafos anteriores. A partir de all operan
los recaudos jurdicos para corregir los daos que ese incumplimiento puede
provocar en el otro sujeto. As ocurre con la institucin del preaviso que es bilateral
ya que tambin puede ser daoso que el trabajador disuelva el contrato
arbitrariamente quiero decir sin justa causa y por eso se contempla la obligacin
de preavisar tambin por parte del trabajador cuando es ste quien resuelve el
contrato. Hasta all la tcnica clsica apoyada normativamente en las disposiciones
del Cdigo Civil analizadas. A partir de esto la indemnizacin por despido que regula
el art. 245 slo tiene una explicacin. Se ha desarrollado, sin mayores controversias,
la directiva protectoria constitucional del trabajo aplicada al trabajo subordinado,
admitiendo que una de las tcnicas preferidas universalmente salvo para aquellos
sistemas jurdicos en los que reina la libertad de despido acompaada de un
eficiente seguro de desempleo es la de la estabilidad en sus distintas
modalidades. La Constitucin Nacional, se ha dicho ms arriba, ha establecido
precisamente un mandato al legislador para que establezca normas contra el
despido arbitrario. Pues bien, a mi juicio, la indemnizacin por despido no es sino la
representacin concreta del instrumento elegido por el legislador para garantizar
en la medida que otros derechos lo permiten dicha estabilidad y proteccin. O si
se quiere para ubicar esta explicacin en los cuadros de las posiciones ms
difundidas, es una medida de desaliento del despido para obtener, en lo posible, la
estabilidad de los empleos, y en ltima instancia, acercarse al pleno empleo dejando
que la movilidad de los trabajadores slo se produzca por las propias reglas del
mercado laboral en el que las demandas de trabajo se acomodan a la oferta en
funcin de especialidades y capacidades, en fin de una adaptacin espontnea a los
cambios y progresos de los sistemas productivos. Deveali(473) recuerda la opinin
de UNSAIN en el sentido de que la indemnizacin por despido "aparece vinculada,
desde luego, al concepto de la desocupacin, porque pone un freno econmico al
deseo del empleador de desprenderse de personal".

3) No creo de todos modos, que las elaboraciones y profundizaciones acerca de la

naturaleza jurdica de las indemnizaciones por despido constituya un tema que
preocupe a los jueces cada vez que condenan al pago de una indemnizacin (y
dudo que tampoco sea un motivo de anlisis por parte de quienes las demandan).
Es el legislador quien instrumenta tal o cual medida con esa direccin poltica al
punto que como claro ejemplo de esta idea, cuando la situacin econmica lo exigi
impuso duplicacin de la carga indemnizatoria como medio confesado y aceptado
universalmente, de impedir que los despidos que provocara la crisis, incidieran en el
nivel de empleo. Y en esto no es preciso extenderse porque los ejemplos son
variados (recurdese el dec. 328/1988 tcnicamente intil pero inscripto en esa
lnea, o el dictado de la ley 25.661 y luego, los decs. 264 y 265 del ao 2002). Dnde
est la clave de toda esta poltica, sino en el desaliento de los despidos. Y para
hacer la historia ms completa, cul es el origen de la "duplicacin de la media
indemnizacin" expresin utilizada durante la vigencia del dec.-ley 33.302/1945
coexistiendo con la ley 11.729 sino una medida de emergencia luego
prolongada hasta que aterriz en los actuales arts. 245 y 247 como fueron los
arts. 66 y 67 del mencionado dec.-ley 33.302/1945. No discuto que la funcin
disuasiva como se la ha catalogado a esta tcnica cumpla simultneamente una
accin reparadora complementaria y por eso es que la norma al establecer una tarifa
en el monto indemnizatorio que tiene la caracterstica de dejar de lado tanto la
prueba del dao padecido como la indiferencia de que tal dao sea real, tiene en
cuenta elementos que razonablemente poseen incidencia en la magnitud del dao
como son la remuneracin y la antigedad. Pero sta es para m una funcin si se
quiere complementaria pero no la decisiva de la implantacin de la indemnizacin
aun aceptando que la palabra utilizada para identificar esta obligacin del
empleador, est ligada justamente a lograr un resarcimiento que mantenga
"indemne", el patrimonio del trabajador afectado por el "despido arbitrario", o sin
justa causa.

Es Krotoschin quien indica que "la indemnizacin por despido es una verdadera
indemnizacin por violacin del contrato, igual que la indemnizacin por falta de
preaviso, a la cual normalmente se agrega"(474) .

Insisto en que en el anlisis de este tema no puede pasarse por alto un punto de
partida sustancial cual es el de que la afirmacin de que el despido sin justa causa
es un acto ilcito se presta a interpretaciones extensivas hacia otros aspectos y
manifestaciones de lo que como lo he subrayado slo puede concebirse como ilcito
si se utiliza esta expresin de manera genrica y no con la acepcin tcnica que el
Cdigo Civil le asigna. Se trata en todo caso de un ilcito contractual o sea nada ms
que en un incumplimiento obligacional pero autorizado por la ley; es un derecho de
las partes del contrato disolverlo unilateralmente con o sin justa causa
diferencindose slo en las consecuencias de esos actos respectivos tal como lo he
explicado. La circunstancia de que al empleador se le imponga el pago de una
indemnizacin no le cambia su naturaleza de mbito de ilcito exclusivamente
contractual y no implica que porque se pague dicha indemnizacin se trata de un
hecho prohibido, lo cual es muy diferente y slo puede afirmarse tal prohibicin
cuando la ley lo establece expresamente (art. 1067 del Cd. Civil). Insisto, una vez
ms, que no debe llamar la atencin que haya indemnizacin cuando se ejerce un
derecho ya que se registran supuestos en los que se acepta tal obligacin
indemnizatoria aunque los perjuicios sufridos provengan de comportamiento lcitos
como se ha mencionado antes.

sta es la realidad del problema y considero que la explicacin es suficiente para

justificar lo que se persigue investigar: la naturaleza jurdica de la indemnizacin por
despido.

4) Como es sabido la adopcin del criterio de indemnizar en caso de despido sin

justa causa ha venido acompaada desde que se instaur el sistema a travs de la
modificacin introducida por la ley 11.729 al art. 157 del Cd. de Comercio y con
criterio mantenido a travs de distintas ampliaciones y modificaciones (dec.-
ley 33.302/1945, ley 16.881, ley 17.391, ley 20.163, ley 20.744, ley 21.297,
ley 23.697, ley 24.013, ley 25.013, ley 25.250, ley 25.877, enumeracin que resume
la evolucin del instituto), de la llamada tarifacin, tcnica tomada del derecho
comparado segn la cual el importe del resarcimiento no depende de la acreditacin
de la existencia y dimensin del dao padecido por la vctima de un acto de
incumplimiento obligacional y tambin de un hecho ilcito extracontractual en la
forma que lo exigen las normas del derecho comn (arts. 520, 521, 901, 1069, 1078
del Cd. Civil), sino que la ley reemplaza tales exigencias y pruebas por una doble
presuncin: la de que el acto de incumplimiento ha producido un dao y que la
dimensin de ste se debe medir tomando como elementos la antigedad del
trabajador y su remuneracin (sta considerada a su vez con ciertas pautas)(475) .

El sistema de tarifacin cuya validez constitucional ha sido reiterada por la Corte

Suprema de Justicia recientemente como lo he recordado en renglones
anteriores(476) implica ciertas ventajas tanto para el trabajador como para el
empleador. Para el primero la ms importante sin duda, es la de que se lo exime de
toda prueba relativa como se ha dicho a los dos aspectos: la existencia del dao
extremo que no parece pueda ser dudoso por las implicancias que la prdida del
empleo posee en el terreno econmico pero tambin social y psicolgico y su
dimensin dineraria. Para el empleador, la tarifa supone la posibilidad de un clculo
cierto dentro de la relatividad que deriva de posibles enfoques encontrados acerca
de las bases del clculo (antigedad y remuneracin cuando ambas son discutidas
por el trabajador acreedor) y consiguientemente la reserva contable necesaria.

D) Indemnizaciones adicionales. Incrementos convencionales

1) La adopcin del sistema de tarifa para el clculo de la indemnizacin por despido

sin justa causa, ratificado en su legitimidad por innumerable jurisprudencia y las
discrepancias y cuestionamientos que han tenido finalmente por lo menos hasta
ahora decisiones firmes se han referido en todo caso a las limitaciones resultantes
de la existencia de topes en el clculo de la base remuneratoria, sistema que viene
aplicndose desde la sancin de la ley 11.729 con una corta interrupcin por la
vigencia de algn modo de emergencia aunque no muy fundamentada de manera
expresa del art. 48 de la ley 23.697. Este sistema por definicin impide que la
parte perjudicada por el despido sin justa causa, alegue haber padecido con motivo
de esa rescisin, un dao superior o distinto del que resulta compensado por la
tarifa. La eventual injusticia resultante del clculo tarifado se ha dicho que queda
compensada no tanto en el caso particular sino en el conjunto del sistema, por las
ventajas ya mencionadas antes.

Sin embargo, y desde hace ya un largo tiempo, se han formulado argumentaciones

dirigidas centralmente a poner de relieve que el sistema tarifado, aunque resulte
legtimo y adecuado por las ventajas promediadas a que he hecho referencia, no es
de por s completo en el sentido de que deja de considerar situaciones en las que el
dao sufrido no est limitado al que resulta de la privacin del empleo, aun
considerando aspectos extraeconmicos. Se trata de encarar el resarcimiento de
otros daos originados en otros actos distintos del de la denuncia misma del contrato
(despido sin justa causa). ste es el punto fundamental en el que se ha hecho pie
para obtener un resarcimiento adicional al tarifado. Y naturalmente la fuente
normativa en la cual se puede encontrar apoyo para tal planteo, no puede ser la LCT
ya que en ella slo se encontrar la salida de la tarifa omnicomprensiva, como he
dicho, de todo el dao derivado del despido, sea de orden patrimonial o
extrapatrimonial. Entonces est claro que de lo que se trata es de un planteo basado
en las prescripciones del derecho comn de modo que estrictamente, el dao cuyo
resarcimiento se persigue, tiene origen en un hecho que no est vinculado con la
relacin laboral, sino que est constituido por elementos subjetivos y objetivos
ajenos a aqulla. En otras palabras el trabajador habra sido afectado en cuanto
persona con indiferencia de aquella otra condicin contractual y por lo tanto, lo
mismo que sucedera con cualquier persona, tendr derecho a que el autor del
agravio se haga cargo de la reparacin del dao sufrido. De esto se trata y puede
decirse que el primer fallo judicial en el que aparece reconocido expresamente este
planteo y esta solucin es el dictado en pleno por la CNTrab., en el ao 1971(477) .
Para ubicar adecuadamente el punto conviene resaltar que el fundamento de la
doctrina mayoritaria que sustent esa sentencia plenaria, la que orden que se
publicara en el boletn interno de la empresa y se hiciera constar en el legajo del
empleado afectado, la constancia de que el despido dispuesto por el empleador,
haba sido injustificado, consisti en que la indemnizacin tarifada no cubra el dao
adicional y distinto originado en la difusin pblica dada a la falsa causa de la
cesanta.

Conforme con tal criterio desarrollado por fallos y doctrina e inclusive avalado por
algn fallo de la Corte Suprema de Justicia(478) , se admite actualmente casi de
manera uniforme, que cuando se acreditan circunstancias especiales, en las que se
evidencia una conducta que lesiona en lo patrimonial o moral, es procedente la
condena a una indemnizacin adicional a la tarifada que cubra esos perjuicios(479) .
Agregar que la reparacin a que se hace referencia, no necesariamente debe
consistir en una indemnizacin monetaria ya que, tal como ocurri en el caso que
origin el fallo plenario citado, la reparacin del dao moral puede producirse en
especie cuando esto es posible y eficaz.

2) La cuestin ofrece sin embargo, algunos perfiles especiales cuando se presentan

los casos concretos en los que caben distinciones o mejor dicho mayores
refinamientos para la aplicacin de estos criterios. As por ejemplo, considero que
esta doctrina resulta especialmente aplicable al caso de los despidos injustificados
en los que media una afectacin de un derecho fundamental (DF) cuando,
obviamente, se acreditan los extremos comprendidos en la postulacin
jurisprudencial y doctrinaria que se ha reseado. Para precisar la idea, sin embargo,
es necesario profundizar el tema y lo cierto es que an asumiendo que el dao moral
puede llegar a resultar procedente no slo por una violacin de carcter
extracontractual, sino tambin de orden contractual, como lo sostiene alguna
doctrina, lo definitorio es que en el caso del despido debe distinguirse "el acto
extintivo puro, aisladamente considerado (el dao se resarce con las
indemnizaciones tarifadas), de otros incumplimientos que desconozcan o
menoscaben los restantes derechos de los trabajadores que se derivan de la
relacin (responsabilidad contractual), y sin perjuicio, por cierto, de los actos ilcitos
en que pudiera incurrir el empleador en ocasin pero fuera del contrato y despus de
su extincin (responsabilidad extracontractual)"(480). Es decir que aun dentro de la
postura ms amplia que encara el problema sin diferenciar responsabilidades,
contractual y extracontractual, lo que se seala de manera precisa, porque de otro
modo se termina con el sistema legal, es que "para que proceda otra reparacin, es
(preciso establecer) si esa conducta patronal constituye un hecho distinto e
independiente del despido"(481).
Frente a una exigencia tan severa como correcta que requiere la demostracin
segura de que se ha incurrido en actos o conductas que constituyan un hecho
"distinto e independiente", del despido para que proceda la reparacin adicional a la
indemnizacin tarifada, la aplicacin prctica de esta doctrina no se resuelve con la
simple invocacin de haberse incursionado en el campo de los DF. Porque los DF
especficos y los inespecficos laboralizados quedan encuadrados, a mi juicio, en el
conjunto de derechos y deberes de las partes del contrato de manera que el despido
directo o indirecto originado en un incumplimiento que configure injuria grave que no
consienta la continuacin del contrato, tal como lo prev el art. 242, supone por
definicin, precisamente, una inobservancia de una obligacin (esto es el respeto
recproco del derecho del trabajador) y si entre stos se registra el DF afectado, no
se entiende cmo se puede detectar esa conducta "distinta e independiente", para
calificar el acto como generador de una responsabilidad contractual. Diferente es el
supuesto ya marcado, de que la conducta patronal implique un acto ilcito que
permita imputarle responsabilidad extracontractual. Es decir el problema, creo, est
en la calificacin del tipo de responsabilidad que pueda invocarse para dar pie a una
reparacin por el dao moral que est fuera de la cobertura que ofrece la
indemnizacin tarifada.

En esto es donde la cuestin ofrece discusin y graves dificultades. La crtica a

quienes incluyen la responsabilidad contractual como posible fundamento de una
reparacin adicional extratarifaria se basa en que "si la violacin de obligaciones
contractuales o diversos deberes de conducta se produce, no parece posible
juzgarla aisladamente del acto extintivo, ms si los hechos son simultneos que es
lo que generalmente acontece. La teora nos parece fruto de una bsqueda jurdica
bien intencionada, pero en la prctica demuestra ser ms brillante que slida.
Entendemos que si la violacin o el incumplimiento obligacional son
contemporneos al despido, lo califican, pero de ninguna manera se los puede
considerar como un acto aislado, para intentar sustraerlo de la tarifa legal"(482) . De
este prrafo de cuya conclusin central participo parcialmente, debo sealar que sin
embargo, hay un aspecto que debe salvarse y es el de que no es la circunstancia de
contemporaneidad con el acto de la denuncia de la conducta incumplidora la que
define su exclusin como acto aislado sino a mi juicio, lo que lo excluira sera la
circunstancia de no configurar un acto ilcito ajeno a las obligaciones contractuales
porque en ese caso si se trata de un acto ilcito strictu sensu y no de un
incumplimiento contractual y slo en ese caso, cabra extraer de la
responsabilidad extracontractual, una obligacin resarcitoria adicional. Porque
obsrvese que si el Juez reputa injustificado el despido es porque se ha convencido
de que el empleador denunci el contrato por una causa que luego no prob con lo
cual incumpli con su deber de mantenimiento del contrato y por lo tanto debe
indemnizar; o si fue el trabajador el que denunci el contrato imputando un
incumplimiento grave al empleador tambin se trata de una inobservancia probada
de parte de este ltimo. Es decir en ambos casos y cualquiera sea el deber
incumplido se trata de obligaciones contractuales y stas son las que motivan la
calificacin de injustificacin y dan lugar al pago de las indemnizaciones tarifadas
que prev la ley. El caso de los DF no es ms que una especie en ese gnero de
obligaciones ya que la calidad de DF como se ha visto ha quedado incorporada por
la laboralizacin o por la especificidad, en un elemento integrante de los deberes y
obligaciones de las partes del contrato. De tal modo el caso se resuelve con el pago
de la indemnizacin de la LCT o del estatuto respectivo. La posibilidad de una
reparacin adicional que puede ser naturalmente de orden monetario o en
especie slo se abre si, como lo ha explicado la doctrina y la jurisprudencia, el
despido directo o indirecto viene acompaado de una ofensa adicional, distinta
al mero incumplimiento y es claro que en esto el campo de los DF puede ser
especialmente propicio para su materializacin. Pero claro est que esto deber ser
objeto de identificacin clara, prueba y merituacin adecuada y prudente para no
crear automticamente una categora de despido diferenciado que la ley no
contempla(483) .

3) Estas reflexiones acerca de la proyeccin del derecho comn en las relaciones

laborales individuales, no vienen sino a confirmar la corriente de claro avance de la
doctrina y la jurisprudencia que tiende a encontrar en el derecho civil, fuentes de
proteccin del trabajo subordinado que superen las que contiene el derecho del
trabajo(484). Es este un proceso que notoriamente se aprecia a veces desbordando
los lmites propios de la especificidad de nuestra disciplina, pero que, debe
aceptarse, responde al posicionamiento de ideas de progreso en la concepcin de
que el derecho civil, an con sus especiales regulaciones para determinadas
relaciones, no deja de poseer el carcter de comn por lo que respetando los
lineamientos que fueron expuestos en este comentario y en el de otras normas,
como especialmente la del art. 1 de la LCT, no deben establecerse prejuiciosos
reparos a cubrir, cuando la ley laboral no lo contempla, vacos que indican la
necesidad de aplicar all preceptos y principios que sean compatibles con aquella
especificidad. Tal lo que sucede, p. ej. con la cobertura normativa indispensable para
satisfacer la idea de justicia, en los supuestos de incumplimientos del empleador que
no sean de la gravedad que exige el art. 242para justificar la denuncia motivada del
contrato por el trabajador. La cuestin no est incluida en el tema de la norma que
estoy comentando pero la marco como un llamado de atencin a las resistencias
basadas en una supuesta autosuficiencia del derecho del trabajo y sus normas para
dar satisfaccin a todas las situaciones conflictivas que puedan plantearse en el
desarrollo de la relacin.

Frente a este proceso de "civilizacin", del derecho del trabajo, se abren sin
embargo, con razn, debidas precauciones para impedir "tanto la proscripcin de
toda reparacin por dao moral, vinculado al despido, como su pertinencia con base
en las resonancias espirituales de todo despido arbitrario, sin excepcin
alguna"(485) .

4) Aparte de estas posibilidades y dificultades de adicionar indemnizaciones o

reparaciones en especie a las previstas por la tarifa, es preciso tener en cuenta que
aun dentro de este ltimo sistema, es admisible que por la va de leyes especiales y
aun de convenios colectivos de trabajo ni qu decir de la va de la autonoma
individual se establezcan indemnizaciones de mayor valor como sucede, p. ej.
con el estatuto de periodistas profesionales lo cual ha sido considerado por la
jurisprudencia como compatible con la doctrina general de la igualdad, "dada en
materia de remuneracin, segn la cual la igualdad obligatoria se refiere slo a la
base mnima comn, lo que pareciera aplicable tambin a una indemnizacin mayor
que la de la ley, pactada en convenio colectivo o individual"(486) .
E) El despido abusivo

1) Con esta denominacin se identifica un tipo especial de despido sin justa causa
cuyas caractersticas no son demasiado precisas pero que se traducen en como lo
expresa el calificativo una conducta que se ha desviado de la directiva bsica
contenida en el art. 1071 del Cd. Civil. Vale la pena transcribir esta norma de fuerte
raz tica inscripta en una filosofa finalista del derecho(487): "El ejercicio regular de
un derecho propio o el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir
como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerar tal al que contrara los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o
al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres".

Varios comentarios previos es preciso formular. El primero se refiere a una cuestin

que se ha analizado en prrafos anteriores acerca de la naturaleza del acto del
despido, donde se sostuvo que tal prerrogativa del empleador representaba el
ejercicio de un derecho, sin perjuicio de que al aplicarlo, produca un dao, un dao
que por tal razn no era injusto. Pero a partir de esta conclusin que me parece
razonable y apoyada en las disposiciones que se han manejado para explicarla,
surge la relativizacin de su contenido mismo, al afirmarse en la norma que he
trascripto, que la proteccin de licitud que acompaa al ejercicio de un derecho, est
condicionada a que se lo utilice "regularmente"(488). Y el mismo artculo explica el
significado de esta calificacin:

no debe ser abusivo

y esto significa que no debe contrariar los fines que la ley tuvo en mira al
reconocerlo o

que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres.

He aqu el esquema lgico sobre el cual gira el concepto que intento investigar a los
fines de explicar la doctrina que apunta a considerar que adems de las categoras
clsicas de actos lcitos e ilcitos debe considerarse la de un acto (la denuncia del
contrato por el empleador sin causa justificada) que pueda ser calificado como
abusivo.

Obsrvese que en este planteo, estoy admitiendo, como lo he sostenido antes, que
el despido es un acto lcito al menos para el empleador es decir un derecho y
por eso puede abrirse la posibilidad de que a pesar de tener esa legitimacin, se
convierta por su ejercicio irregular, en un acto abusivo o dicho de otra manera en el
ejercicio abusivo de un derecho.

El supuesto del encuadramiento de un despido como abusivo, supone obviamente la

ruptura de un equilibrio o funcionalidad nsita en la regulacin del contrato de trabajo
y en general en todas las relaciones laborales, individuales y colectivas. Equilibrio
funcional en el que se combinan las dos lgicas presentes en este sistema: la lgica
de la proteccin y la lgica de la empresa, ambas sustentadas en preceptos
constitucionales que segn la regla mxima de razonabilidad deben
compatibilizarse. Estas directivas no pueden estar ausentes al momento de efectuar
la calificacin del despido sin causa justificada fuera de la rbita del ejercicio regular
del derecho de despedir, de manera de no tergiversar la finalidad altamente
justificada por objetivos de la ley. Porque no debe dejarse de lado que el sistema de
estabilidad que adopt la LCT siguiendo la tradicin jurdica argentina autoriza
al empleador a denunciar (resolver) el contrato sin invocacin de causa alguna
hacindolo responsable del pago de una indemnizacin. Por lo tanto el razonamiento
de examen del ejercicio de ese derecho, no puede alcanzar a la exigencia de una
demostracin de la causa para mostrar la razonabilidad de la medida, toda vez que
por definicin la ley lo ha eximido de expresar ninguna causa, sea justificada o no,
aceptando, obviamente, la obligacin indemnizatoria tarifada. Querer introducir la
exigencia de la prueba de los motivos del despido para demostrar un ejercicio
regular, considero que equivale a cambiar el sistema legal eliminando la hiptesis a
que se refiere el art. 245 de la LCT.

2) Cul es entonces la hiptesis posible de un despido abusivo? En el derecho del

trabajo y particularmente en la LCT, el legislador ha sido quien expresamente ha
juzgado cules casos de despidos sin justa causa merecen un tratamiento
diferenciado, agravando las cargas indemnizatorias cuando ha encontrado que tales
despidos resultan especialmente agraviantes. Tales los casos de despidos por
maternidad, por matrimonio, o de representantes gremiales cuando el trabajador ha
confirmado el despido. Son estos supuestos en que el pronunciamiento de abuso
resulta directamente de la ley que ha dado una respuesta ms severa al despido sin
justa causa utilizando la misma tcnica que adopt para los casos comunes de
violacin de la estabilidad pero incrementando sustancialmente el monto
indemnizatorio. Como lo sostiene Herrera(489) "si bien nuestra LCT no acoge
expresamente la distincin entre 'despido sin justa causa', y 'despido abusivo', en los
hechos, al penalizar especialmente los despidos en determinadas situaciones, ha
permitido que se formule expresamente la distincin tambin en el campo
doctrinario, lo cual no ha quedado limitado a las causas definidas por la ley
especfica, abriendo as posibilidades, aunque en forma limitada, a la reparacin
integral del derecho comn". En un sentido anlogo puede recordarse la opinin de
Vzquez Vialard(490) coincidiendo bsicamente con lo que expuse, aadiendo que
dado que el despido aun abusivo posee eficacia extintiva, no es admisible la
posibilidad de una nulidad del acto que conduzca a la continuacin del contrato.
Cuando la conducta abusiva se constituyera a travs de un hecho ilcito, ajeno al
contrato, el cual qued extinguido, queda en pie la posibilidad de obtener una
reparacin por "el dao extracontractual provocado por la actitud del empleador que
ha excedido el marco de su actuacin y, en su caso, como corresponde con todo
acto abusivo, solicitar las medidas para que aqul cese en su actuar ilcito respecto
de las consecuencias que se prolongan en el tiempo (tal como lo sera su inclusin
en una 'lista negra', o en una de trabajadores desleales puesta en exhibicin,
etctera)"(491) .

Queda confirmado con esto que, a mi juicio, la institucin del despido abusivo queda
absorbida por la propia legislacin laboral que se ha hecho cargo de unas hiptesis
en las que objetivamente se ve la distorsin de la prerrogativa rescisoria, es decir en
el ejercicio irregular, desviado del derecho de despedir(492) . La posibilidad de que
adems de la tarifa el empleador deba pagar otras sumas indemnizatorias queda
reservada a otra hiptesis, de la cual me he ocupado en el apartado anterior,
relacionada con otra situacin identificada como aquella en la que el despido va
acompaado, precedido, o sucedido de actos, manifestaciones, conductas que no
estn vinculadas con el acto rescisorio sino que constituyen incumplimientos, actos
ilcitos, independientes, que no son consecuencia o que no integran la denuncia del
contrato; que estn jurdicamente diferenciados de la extincin del contrato de
trabajo.

3) En torno al tema de la introduccin de un nuevo tipo de despido calificado como

abusivo cabe hacer una referencia a otra idea que tambin se ha expuesto en torno
a las insuficiencias de la tarifa indemnizatoria para los despidos sin justa causa. Me
refiero a la postulacin de otra categora de despido denominada con la expresin
constitucional "despido arbitrario". Al respecto se registran opiniones prcticamente
unnimes en el sentido de que el despido injustificado, sin causa, sin causa
justificada, ad nutum, y el despido arbitrario, son categoras semejantes, expresiones
sinnimas que segn la poca, el autor, la literatura, se han utilizado para referirse al
mismo supuesto, esto es la denuncia inmotivada de que trata Lpez en su
comentario al art. 245 donde expresa "la denuncia como genrico negocio jurdico
unilateral extintivo de la relacin de trabajo se diver especficamente en motivada
(cuando tiene un motivo legal) e inmotivada (cuando carece de todo motivo legal). A
la denuncia inmotivada hecha por el empleador se le suele llamar despido arbitrario
el despido ad nutumde la doctrina italiana precisamente porque no tiene como
fundamento ningn motivo legalmente invocable. Es a ese despido que la ley llama
sin justa causa (oponindolo al despido que, segn el art. 242, tiene justa causaen
la designacin legal porque est motivado en injuria o incumplimiento del
trabajador) al que corresponde la indemnizacin por despido, tambin llamada por
antigedad, del art. 245"(493). Y ms adelante escribe: "El art. 245, LCT, al disponer
una indemnizacin por despido arbitrario, concreta una previsin programtica
constitucional ('artculo nuevo' o '14 bis' de la Constitucin Nacional, primer prrafo):
la proteccin contra el despido arbitrario"(494). Agrega: "Por tanto uno como otro
rgimen (se refiere a los de estabilidad absoluta o relativa) implican prohibicin legal
del despido arbitrario y consiguientemente, el deber de no despedir arbitrariamente y
el correlativo derecho a no ser despedido arbitrariamente, derecho al que, como
dijimos, se le suele llamar derecho a estabilidad"(495).

Considero que esta explicacin y la constatacin histrica de cmo y cundo se ha

utilizado la expresin "despido arbitrario", aun antes de que se introdujera la clusula
constitucional del art. 14 nuevo bis, eliminan cualquier discusin en torno a la
posibilidad de introducir la novedad de una categora diferenciada. El sistema
argentino de estabilidad relativa se apoya en la distincin que claramente expone el
autor transcripto y lo que se intenta presentar como una novedad ya fue superado
hace dcadas por la interpretacin doctrinaria y jurisprudencial. Herrera destaca que
"el legislador, a fin de evitar discusiones sobre la motivacin real de la denuncia, ha
equiparado desde el punto de vista de su resarcimiento, el despido arbitrario y el
despido discrecional, presumiendo para ambos casos la existencia de un perjuicio
que la misma ley tarifa por el solo hecho de la extincin..."(496) .

Todava ms puede aportarse para sostener la afirmacin de la sinonimia o mejor

dicho an, la intencin directa y expresa del legislador de reglamentar la clusula
constitucional que se refiere al "despido arbitrario". En efecto, la Exposicin de
Motivos del proyecto que luego fue la ley 20.744, expresa que "el proyecto recepta
los sistemas a que se har mencin seguidamente, los que, en sus diversas
modalidades, se aplican de acuerdo a las circunstancias de modo de hacer efectiva
la garanta constitucional de la proteccin contra el despido arbitrario"(497) .
La identificacin de la norma del art. 245 de la LCT con la reglamentacin de la
garanta constitucional aludida, est plenamente reconocida en el fallo Vizzoti de la
Corte Suprema de Justicia cuando en el considerando 4 destaca que "importa
subrayar que, por intermedio de la referencia a la realidad mencionada
precedentemente (se refiere a las pautas de la base indemnizatoria del art. 245) el
legislador ha buscado, como era preciso, la proteccin contra el despido arbitrario en
concreto, es decir, con apego a las circunstancias de cada caso, tenidas por
relevantes"(498) .

Es cierto que en su comentario al art. 14 nuevo bis de la Constitucin Nacional,

Bidart Campos considera que la expresin "arbitrario", que utiliza el texto
constitucional es slo una de las tres categoras de despido (las otras dos seran el
despido con justa causa y el despido injustificado, sin causa, inmotivado o sin causa
justificada) y que afirma, consecuente con el criterio expresad o, que el legislador
debe distinguir entre esas categoras ya que el despido inmotivado o sin fundamento
o razn legal, "si bien no tiene causa justa, tampoco es arbitrario"(499) . De all que
postula una proteccin especial para el denominado despido arbitrario, consistente
en la implantacin de la estabilidad absoluta para los casos en que el despido
presenta ciertas caractersticas que lo tornan especialmente agraviante, injurioso,
ofensivo e irrazonable(500) . Y pone como ejemplos de esa categora de despido el
de la trabajadora durante el embarazo o por causa de enfermedad, el del trabajador
que participa en una huelga ilegal, o por causa de su afiliacin o desafiliacin a un
sindicato, o el del trabajador a quien el empleador imputa conductas graves o
delictuales no probadas, el del trabajador en perodo de enfermedad o por razones
polticas, religiosas o raciales, etc. Este pensamiento y propuesta no es el que apoya
la mayora de la doctrina que he citado. Pienso que el legislador ha mantenido un
criterio de proteccin dentro de los posibles y que resulta suficiente para dar
satisfaccin al mandato constitucional. En ese sentido no existen impugnaciones
serias de inconstitucionalidad de la norma del art. 245 por esa razn y ms an, por
el contrario, se registran antecedentes a favor de tal validez constitucional(501) . Es
ms para los casos que el constitucionalista desaparecido menciona como ejemplos
de despido arbitrario, distingui el tratamiento que debe otorgrsele a esas
conductas mediante distintas tcnicas como las de agravamiento de las
indemnizaciones (embarazo y maternidad o matrimonio), o las de una suerte de
estabilidad absoluta aunque limitada en el tiempo como sucede con la proteccin de
la accin gremial. La postura que he trado como dato doctrinario no deja de ser una
propuesta que el legislador podr recoger si a su criterio y con razonabilidad
adecuada, entendiera que la actual legislacin al respecto, no es suficiente para los
fines y mandato constitucional teniendo en cuenta cul es la doctrina de la Corte
Suprema acerca de los regmenes de estabilidad absoluta.

4) Dentro de esta lnea de individualizacin de supuestos particulares de ruptura del

contrato por parte del empleador, aparece en la doctrina una postura segn la cual y
a partir de la consideracin de la buena fe como principio bsico en la conducta de
las partes del contrato, se podra "diferenciar el despido sin causa de mala fe (que
podra llevar un pago adicional al previsto en la ley en concepto de indemnizacin
por antigedad, con apoyo en el art. 521 del Cd. Civil) del despido sin causa en el
que no estuviera comprometido aquel principio (p. ej. cuando el empleador despide
apoyndose en una causa considerada como tal por el ordenamiento normativo;
sera el caso del despido por razones organizativas, en las empresas que no les
resulte aplicable el art. 97 de la ley 24.467). Distinto al despido sin causa de mala fe,
es el despido fraudulento, esto es, aquel en el que a sabiendas se invoca una justa
causa que se sabe de antemano que no se podr acreditar por inexistente, con el
propsito de retardar el pago de las indemnizaciones a pagar al trabajador. Esta
situacin est contemplada y sancionada por el art. 2 de la ley 25.523 con un
recargo sobre las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y 245 de la
LCT"(502) .

O sea que segn este punto de vista los casos posibles de despidos
dispuestos por el empleador (despidos directos) son tres:

despido "sin causa de mala fe".

despido "sin causa", por haberse invocado una que no est contemplada en el
rgimen legal.

"despido fraudulento", en el cual se invoca una causa que se sabe de antemano

que no podr acreditar por inexistente con el propsito de retardar el pago
indemnizatorio.

Para el primero sostiene el autor que existe la posibilidad de completar la

indemnizacin tarifada con un pago adicional de acuerdo con la previsin del
art. 521 del Cd. Civil.

Para el segundo no contempla otra indemnizacin que la tarifada y para el tercero

considera que est sancionado especialmente por el art. 2 de la ley 25.323 con los
recargos all establecidos.

La posicin de aplicar al instituto del despido disposiciones del derecho comn

merece el mismo cuestionamiento ya desarrollado. La entrada de las normas del
derecho comn estn supeditadas al condicionamiento clara y reiteradamente
expresado por la doctrina (a partir de Justo Lpez y Krotoschin) segn la cual no es
admisible tal aplicacin cuando el derecho especial o excepcional tiene previstas
sanciones particulares. Tal lo que sucede en el caso del despido que regula la LCT y
los estatutos especiales donde las indemnizaciones por la ruptura injustificada estn
tarifadas y comprenden todos los daos que ocasiona el incumplimiento de la
obligacin de mantener la relacin (arts. 91 y 242 de la LCT). Y con relacin a esto
tambin es sabido que slo cuando el empleador aade a su incumplimiento
contractual un acto que configure un acto ilcito adicional, cabr la consideracin de
agregar una condena por dao moral.

En los casos que desglosa la posicin anotada aparece como primera dificultad la
apreciacin de cundo el empleador acta de mala fe, cundo fraudulentamente,
cuando simplemente se coloca en un supuesto ajeno a los contemplados por la ley.
Slo esta consideracin acerca de los inconvenientes probatorios de una conducta
subjetivamente calificable, hace pensar en que la solucin del legislador de la LCT
ha sido la ms prctica y objetiva: dejar de lado consideraciones de conductas y de
posibles daos por la ruptura y establecer, objetivamente obligacin indemnizatoria
tarifada sin que haya que considerar si hubo buena o mala fe y si el actor sufri o no
dao por el despido y ms an si el dao sufrido es compensado adecuadamente
por el importe de la reparacin que se ordena pagar. Todo esto queda subsumido en
la tarifa tal como lo explic hacer ms de medio siglo la doctrina sobre la base de
normas que no han cambiado sustancialmente. Cuando el legislador ha querido
sancionar de manera especial la mala fe o el fraude distincin que aparece en la
clasificacin con perfiles excesivamente sutiles ha establecido un agravamiento en
la indemnizacin (arts. 1 y 2 de la ley 25.323 o art. 15 de la ley 24.013) sin apartarse
por eso del sistema tarifado, coherente con el sistema central adoptado en nuestro
pas y confirmado en su raz constitucional por la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin.

5) La cuestin de la insuficiencia de la indemnizacin tarifada para casos en los que

el despido importa el desconocimiento o vulneracin de un derecho fundamental ya
ha sido considerado en prrafos precedentes (D). Slo quiero aadir que la postura
de imponer un tratamiento diferenciado a los despidos que se relacionan con
aqullos, ha tenido en los ltimos aos una aceptacin jurisprudencial que sigue la
doctrina expuesta por autores que sostienen que la ley 23.592 conocida como
"antidiscriminatoria", es aplicable a tales casos. Tal lo aceptado finalmente por la
Corte Suprema en el caso "lvarez" al que ya me he referido. Slo destaco que con
relacin a los efectos de la aplicacin de la citada ley y la nulidad consecuente,
existe un criterio diferente expuesto en la minora de ese pronunciamiento. Como el
tema de la discriminacin y obligacin de trato igual est tratado en la LCT de
manera particular, la cuestin ha sido motivo de comentario en los arts. 17 y 81
especialmente. A ese comentario debe remitirse el lector.

Sin perjuicio de ello mantengo mi posicin contraria a la aplicacin de la ley comn

con todas sus implicancias que conducen a la reincorporacin del trabajador aun
contra la voluntad del empleador. La sancin con la que la ley 23.592 da respuesta a
la conducta discriminatoria, consistente en la nulidad de tal acto, pero la
consecuencia normal o al menos primera que deriva, como dije en la reinstalacin,
no es compatible con la que la LCT y ms an tampoco lo es con los fundamentos
que la propia Corte sostuvo al distinguir, como lo he transcripto en pginas
anteriores, la estabilidad del empleado pblico de la del trabajador vinculado por una
relacin del derecho privado. La solucin ms razonable, al fin, que concilia la
aplicacin de la ley 23.592 con el respeto del derecho del empleador a no mantener
una relacin jurdica contra su voluntad, se halla expuesta en el voto de la minora
del fallo "lvarez" tal como lo haba expuesto la minora de la sentencia de la
Cmara de Apelaciones (Sala II) con el voto del Juez Pirolo.(503) . No otra cosa
resulta del anlisis normativo del derecho comn. En efeto tal como lo expliqu,
antes del fallo "lvarez"(504) , sea que el despido revistiera carcter de acto lcito
capaz de extinguir una relacin, sea como acto ilcito genricamente considerado, lo
cierto es que conforme con lo que prev el art. 1083 del Cd. Civil: "El resarcimiento
de daos consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si
fuera imposible, en cuyo caso la indemnizacin que se fijar en dinero. Tambin
podr el damnificado optar por la indemnizacin en dinero". En el caso del despido, y
frente a las disposiciones de la ley especial que no consienten la reposicin del
trabajador despedido porque tal como lo tiene resuelto la Corte Suprema de Justicia
de la Nacin(505) , no es admisible obligar al empleador a recibir como empleado
suyo a quien no desea, resultara que aunque se declarara nulo el acto jurdico de la
denuncia por discriminacin, slo procedera la obligacin de "indemnizacin en
dinero", entendido esto como un resarcimiento adicional al que por la ley especial
procede en forma de tarifa.
Lo dicho no importa desconocer que reunidas las condiciones respectivas, ser
dable aadir a la indemnizacin tarifada por despido sin justa causa, otra que provea
a resarcir el dao moral que pueda haber sufrido el trabajador vctima del despido
discriminatorio, por violacin de sus derechos fundamentales (a la intimidad, a la
libertad sindical, la libertad de expresin, a la no discriminacin por sexo, etc. para
poner algunos ejemplos en los cuales es dable que se produzcan conductas anexas
al despido injustificado, diferenciado de lo que estrictamente, la privacin del
empleo)(506) .

6) Un aspecto procesal tiene incidencia en este asunto del despido abusivo. Me

refiero a que se ha admitido que para cuestionar un despido abusivo particularmente
cuando implica la ofensa de un derecho fundamental (trato igual, libertad sindical,
defensa de la intimidad, p. ej.), la va adecuada para obtener el remedio judicial
contra tal agravio, es la accin de amparo a que se refiere el art. 43 de la
Constitucin Nacional y que se halla reglamentada en el art. 321 inc. 2 del Cd. Civ.
y Com. de la Nacin que remite a la aplicacin del procedimiento sumarsimo para
los supuestos en que "se reclamase contra un acto u omisin de un particular que,
en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o
ilegalidad manifiesta algn derecho o garanta explcita o implcitamente reconocidos
por la Constitucin Nacional, un tratado o una ley...", cuando el reclamado sea un
particular, o por la ley 16.986 cuando la ofensa constitucional provenga de la
autoridad pblica.

Esta posicin ha sido convalidada por la jurisprudencia de la Corte Suprema que en

los casos paradigmticos en la materia ("lvarez" y "Pellicori") tom intervencin y
resolvi en el trmite de sendos amparos.

Parte de la doctrina, y en mi opinin, sostiene que tal instrumentacin procesal no es

la adecuada a partir del concepto de que, de ese modo, se desvirta el sistema
mismo de regulacin de la estabilidad en el contrato de trabajo, tal como lo regula la
LCT.

Ni por la lectura de la norma en cuestin, ni por la finalidad de ella, se puede inferir

que cuando se produzca un despido sin justa causa, en cuya medida el trabajador
afectado crea encontrar vulneracin de algn derecho fundamental, como los que
ejemplifiqu ms arriba, implica lo mismo que abandonar el sistema de la LCT y
reemplazarlo por otro en el que los derechos de defensa de los reclamados
aparecern disminuidos al mximo olvidando que la accin de amparo supone como
condicin elemental adems de que aparezca con manifiesta arbitrariedad e
ilegalidad la de que no se pueda echar mano a otro procedimiento judicial idneo
para solucionar la pretendida lesin a un derecho fundamental, lo cual tratndose de
una conducta asumida por el empleador, encuentra suficiente y satisfactoria va de
correccin en el juicio legal y procesalmente tramitado.

En la interpretacin amplia que se desprende de los fallos de la Corte, cualquier

despido en el que se introduzca el elemento de ofensa de un derecho garantizado
por la Constitucin Nacional a los trabajadores la enumeracin de los contenidos
en el art. 14 nuevo bis ms los derivados de los reconocimientos del derecho
internacional del trabajo incorporado por el art. 75 inc. 22 resultara abarcado por
esta va procesal extraordinaria, vaciando de contenido a los reclamos que integran
los juicios cotidianos que tramitan en los tribunales laborales del pas. Esta
conclusin habla por s sola de la improcedencia de la implementacin del amparo
para este tipo de situaciones derivadas de un despido sin justa causa.

La introduccin de la accin de amparo en el nivel constitucional no significa, segn

las expresiones de los propios constituyentes, la ordinarizacin de ese remedio ni de
manera alguna que "el amparo se haya convertido en un remedio ordinario, de modo
tal que, en principio, "permita cobrar un pagar a travs de una accin de
amparo"(507) .

En los casos de despidos sin justa causa y aun los que presenten actos aadidos
que puedan ser calificados como el ejercicio abusivo del derecho de despedir, no es
aceptable la utilizacin del amparo para obtener un remedio que vaya ms all que
tal como lo expresa la letra de la Constitucin Nacional y la doctrina respecto de los
contenidos de una sentencia dictada en una accin de amparo, que "el
restablecimiento del derecho conculcado y no la reparacin del perjuicio que la
conducta de la administracin o del particular hayan ocasionado". Para ello tendrn
las partes las acciones ordinarias pertinentes"(508) . Y esta directiva encuentra en la
doctrina de la Corte Suprema una reafirmacin: "El amparo no implica alterar las
instituciones vigentes ni justifica la extensin de la jurisdiccin legal y constitucional
de los jueces de la Nacin"(509) .

Se vuelve en este aspecto del examen de la postura que estoy analizando, al

recuerdo de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia en su actual integracin,
mantenida como se seal en casos como "Madorrn", acerca de la imposibilidad
jurdica (y constitucional) de imponer al empleador privado la continuacin de un
contrato contra su voluntad porque eso implica el desconocimiento de su derecho
fundamental a contratar con las personas que l considere conveniente a sus
intereses. No hay en el derecho argentino contratos impuestos, creacin de
relaciones jurdicas o mantenimiento obligatorio de ellas, por decisin legal o judicial
con la nica salvedad de la proteccin especial de los representantes gremiales.
Esta excepcin legal muestra claramente que el legislador es quien elige el medio de
proteccin de las garantas constitucionales y no se puede, por una interpretacin
caprichosa, extender esas tcnicas protectorias. Siempre y en todos los casos
tambin en el del despido abusivo y violatorio de un DF la cuestin se debera
resolver con el pago de la indemnizacin tarifada y si las circunstancias probatorias
lo admiten, en el aadido de una reparacin en especie o en dinero, segn el tipo de
conducta ilcita que haya asumido el empleador como aadida a la denuncia
inmotiva del contrato. Esta doctrina, sin embargo, no ha sido, como es sabido, la
acogida por la mayora de la Corte Suprema que marginando el antecedente
mencionado, opt por la solucin de la nulidad del despido discriminatorio y la
reincorporacin del trabajador.

No obstante la obligatoriedad al menos moral(510) de estos fallos, creo

necesario puntualizar que con su establecimiento como directiva en la materia, se
producen consecuencias de esas que los jueces deben contemplar antes de tomar
decisiones por aquello de que(511) "no debe prescindirse de las consecuencias que
naturalmente derivan de un fallo toda vez que constituye uno de los ndices ms
seguros para verificar la razonabilidad de la interpretacin y su congruencia con el
sistema en que est engarzada la norma".
Se trata de una directiva que recoge la doctrina conocida como el
consecuencialismo, mencionado por la doctrina(512) . Con expresiones diferentes a
las que se utilizan en el lenguaje judicial actual, podemos encontrar en los
antecedentes de la Corte Suprema, firmes referencias a los criterios que deben
tenerse en cuenta al juzgar aplicando el principio de razonabilidad el cual obliga a
ponderar, siempre, las consecuencias sociales de la decisin. As puede recordarse
un dictamen del Procurador General Sebastin Soler del ao 1956 que la Corte hizo
suyo(513) . All expresa este jurista reconocido "no se debe prescindir de las
consecuencias que naturalmente derivan de un fallo, uno de los ndices ms seguros
para verificar la razonabilidad de la interpretacin". Tambin se recuerda el caso
"Hileret" (1903) en el que consider que aceptar la fijacin estatal de cupos a la
produccin azucarera nos llevara al comunismo de Estado; o con ideologa contraria
en "Miguel Compte y Ca" (1936), anulando la prrroga de jurisdiccin de tribunales
nacionales en materia de fletamento, apoyndose en la reflexin de que tal clusula
"careciendo de marina mercante la Nacin Argentina" significaba tanto como
someter a los importadores nacionales a la voluntad expoliadora de quienes
"monopolizando el transporte, fijan su ley". En el caso "Inchaupe" se dijo que uno de
los deberes de los rganos del Estado es "evitar consecuencias desastrosas para la
colectividad". Como se observa el criterio del consecuencialismo est claramente
presente con expresiones variadas(514) .

No est dems recordar a esta altura otros criterios de interpretacin que han sido
invocados como directivas en la jurisprudencia de la Corte. Etala(515) se ocupa de
enumerarlos: la intencin del legislador, la interpretacin armnica, evitar el excesivo
rigor formal, la interpretacin contextual, el respeto de los derechos y garantas
constitucionales, los fines de la ley, la interpretacin valiosa, el sentido propio de las
palabras de la ley, la interpretacin sistemtica, el significado jurdico, la prohibicin
de sustituir al legislador, el espritu de la ley, el respeto de la ley, entre otros.

Este problema se presenta justamente con relacin a los despidos discriminatorios

fallados por la Corte Suprema porque debe tenerse en cuenta que la sentencia en la
que se establece el rgimen de la carga probatoria ("Pellicori y lo mismo en el caso
"lvarez") se dicta en juicios tramitados como lo destaqu, como amparos. El dato
no es menor cuando se trata de un tema como el que se encara en el ltimo de los
fallos mencionados, directamente vinculado con la cuestin probatoria. Sealo esto
porque es tradicional el criterio jurisprudencial segn el cual las acciones de amparo
slo proceden cuando la cuestin debatida no merece un anlisis probatorio
desarrollado en funcin de los temas abarcados en el conflicto. En otras palabras si
la cuestin debatida merece un examen ms puntual y prolijo deber recurrirse a un
juicio ordinario. Por eso pienso que tratndose nada menos que de establecer lneas
o directivas en una materia que la propia Corte Suprema califica como federal y que
por lo tanto, habilita el recurso extraordinario por lo que su acatamiento por los
tribunales inferiores, locales y nacionales, se impone tal como lo ha receptado
respetuosamente la prctica judicial no deba haberse abocado a un tratamiento
tan desarrollado y extensamente fundado para llegar a conclusiones que luego se
harn extensivas a los dems pleitos en torno a la temtica de la discriminacin (en
el empleo y fuera de l dada la amplitud de la norma en juego que no pertenece al
derecho especial sino al general, precisamente para evitar discriminaciones). En
este sentido aado que el rgimen del onus probandi al que luego me referir, tal
como est fijado en la ley procesal nacional (art. 377 del Cd. Civ. y Com. de la
Nacin) es suficientemente expresa, como para justificar que apartarse de esa regla
y dar directivas sobre la adaptacin de ese sistema a nuevas reglas basadas en la
denominada "dinmica probatoria", supone un debate suficientemente amplio de
esos que amparen a "toda persona" contra actos que violen sus derechos
fundamentales, entre los cuales acaso puede negarse esto? se destaca el del
debido proceso. Y esto, lo del debido proceso, estimo que no se cumple
debidamente en una accin de amparo que por naturaleza supone celeridad y
abreviacin de plazos tal como los regulan las normas procesales aplicables. Por
eso, insisto, fijar reglas de excepcin a las que establece la norma procesal no
impugnada constitucionalmente en un proceso abreviado como es el de amparo,
resulta, a mi juicio, al menos, imprudente(516) . Considero que si hay que brindar
preferencia especial a la valoracin de cmo se cumple el mandato de que "quien
alega debe probar", y basta en ese sentido con que se brinde por la parte
reclamante un haz de indicios, o la presentacin de hechos "de los que se siga
verosmilmente...la configuracin del motivo debatido", debe encararse la
contraprueba a cargo del empleador con semejante flexibilidad, esta vez en
direccin a un margen suficiente de ofrecimiento y produccin de prueba en
contrario, lo cual dentro del marco limitado de un amparo no parece que sea
realizable con la suficiente amplitud como hacer respetar aquel derecho fundamental
en este caso del empleador a ser juzgado con las garantas constitucionales
que lo amparan. Es indiscutible que el tema de la distribucin del onus
probandi como excepcin a la regla legal, requiere un debate amplio que excluye las
vas expeditivas y abreviadas, como la que se instrument en estos dos juicios que
la Corte presenta como emblemticos para su seguimiento (arts. 498 Cd. Civ. y
Com. de la Nacin y arts. 6 y ss. de la ley 16.986)(517) . Los dos, "lvarez" y
"Pellicori" son amparos y seguramente, cuando se los acoge en esos procedimientos
se ha pensado y valorado en la urgencia de la reparacin, pero no se pudo tener en
cuenta que ahora, de acuerdo con la regla de reparto de la prueba a partir del indicio
verosmil, se restringe otro derecho fundamental: el que ya he mencionado a ser
juzgado en un debido proceso(518) .

Si bien es cierto que el fallo "Pellicori" no asume la responsabilidad de juzgar si

existi o no acto discriminatorio en el caso ya que lo nico que ha considerado es
cul deba ser el rgimen del onus probandi, y por eso en la decisin se aclara que
"no abre juicio sobre el desenlace definitivo de la causa (art. 16, primera parte, de la
ley 48)", lo cierto es que dado que el debate se enmarca en un juicio de amparo, la
posibilidad de descargar esa especie de presuncin, se encuentra restringida por las
disposiciones procesales propias de esa accin especial que los cdigos denominan
"sumarsima"(519).

Es que slo la razonabilidad, el equilibrio criterioso, deben ser los orientadores de la

aplicacin de estos remedios extraordinarios que debidamente la Constitucin
Nacional abre para imponer el respeto de la dignidad humana, pero que no deben
ser manipulados de modo de obtener por esa va resultados que no condicen con las
reglamentaciones legales no objetadas sino convalidadas por la jurisprudencia en
todos los niveles.

Considero que la gravedad del asunto tngase en cuenta lo dicho acerca de las
proyecciones propias de la adopcin de estas directivas con los riesgos
consiguientes del abuso a que se presta la temtica y las tcnicas desbordadas
aplicadas a la defensa de intereses particulares merece una consideracin
especial el significado de algunos conceptos utilizados en el razonamiento del fallo
del Tribunal. En efecto, la "verosimilitud", el prima facie y "los indicios", no son
expresiones que posean univocidad y mucho menos lectura uniforme en la doctrina
y mucho menos en la jurisprudencia donde la encontramos como sucede en el
caso Pellicori utilizadas en forma ambivalente con aperturas de utilizacin, libradas
al criterio ms o menos extendido o flexible de los jueces.

Por eso cabe recordar qu significado le atribuye a las expresiones

mencionadas.

En el orden lgico que se utilizan en la sentencia del Tribunal Constitucional de

Espaa que se toma como base del lineamiento para la distribucin del onus
probandi, encontramos en primer lugar la exigencia de "acreditacin de hechos", y
as lo reitera el fallo federal argentino al afirmar que "pesa sobre aqulla ("la parte
que tilda de discriminatorio a un acto") la carga de acreditar los hechos". Segn el
tribunal espaol esa acreditacin debe ser tal que prima facie evaluados resulten
idneos para "inducir su existencia". En "Pellicori" se traduce esa frmula
expresando que de esa prueba de los hechos, "verosmilmente se siga la
configuracin del motivo debatido". Y agrega "al demandado le corresponde probar
el hecho que justifique descartar el prima facie acreditado". Como se ve tenemos un
seguimiento riguroso de la terminologa espaola.

A partir de esta catalogacin lgica resultara que primero, el reclamante debe

probar. Esto debe ser de manera que prima facie induzca su existencia; el prima
facie sera idneo para producir un indicio, y de l obtener la verosimilitud de la
configuracin del motivo. Con esta verosimilitud (para la Corte) o con ese indicio,
(para el Tribunal Constitucional), la carga de la prueba se traslada al reclamado.

a) Qu significa prima facie?

b) Qu significa "indicio"?

c) Qu significa "verosimilitud"?

a) Prima facie, o a primera vista, es una expresin utilizada "especficamente, en

materia de medidas cautelares, da entender la apariencia de un derecho pero sin
que con ello se prejuzgue sobre el asunto y tambin se usa en materia probatoria, ya
que 'la prueba prima facie ' es aquella que permite extraer la prueba de los principios
prcticos de la vida y de la experiencia de lo que generalmente ocurre en el natural
desarrollo de las cosas"(520) . No se presenta como una frmula precisamente
rigurosa y as es que queda en la discrecionalidad judicial su utilizacin. En nuestro
derecho, como lo coment ms arriba, es una tcnica que se admite claramente en
la formulacin de conclusiones, traducidas en medidas que no tienen otra virtualidad
que la de prevenir, o cautelar, siempre de manera provisoria y hasta tanto se
determine en juicio pleno, la existencia del derecho controvertido. Por eso seal la
inconveniencia de su aplicacin en el trmite de un amparo y de fijarlo como doctrina
para casos semejantes ya que se trata de una materia reputada como federal por la
Corte Suprema.

b) Indicio, como ensea Fenochietto con cita de Alsina, "es una circunstancia que
por s sola no tiene valor alguno; en cambio cuando se relaciona con otras y siempre
que sean graves, precisas y concordantes, constituyen una presuncin"(521) .
Colombo, por su parte, explica que "indicio es el hecho real, cierto (probado o notorio
del que se puede extraer crticamente la existencia de otro hecho no comprobable
por los medios directos, segn el material existen en el proceso. Presuncin, es el
resultado del raciocinio en cuya virtud de la valoracin de los indicios se concluye
que ese hecho acaeci. Los indicios constituyen el presupuesto lgico de la
presuncin"(522) . O sea que la presuncin, que cuando no est prevista por la ley
(legal), funciona como presuncin judicial u hominis, es una derivacin de los
indicios, pero, insisto stos como aqullas, deben reunir la condicin de "graves,
precisas y concordantes" y esto no es lo que se deriva de la frmula utilizada en
"Pellicori" donde slo se hace referencia a la "verosimilitud".

c) Y qu es"verosimilitud"? , qu es verosmil?: apariencia de verdadero(523) .

Esto define por s mismo la laxitud de las tcnicas elaboradas en el fallo que
comento. Como dice Gorphe(524) "la verosimilitud no es ms que una apariencia de
verdad y la apariencia debe ser escrutada y reducida lo ms posible".

Sin embargo es cierto que la verosimilitud, y lo mismo el prima facie, son elementos
que puede utilizar el juez para establecer medidas precautorias pero que nunca son
definitivas, sino slo provisorias. Por eso no pueden ser esos, medios vlidos para
establecer una responsabilidad definitiva por actos discriminatorios que tienen como
consecuencia, alterar el rgimen de estabilidad.

En suma, los indicios son lo que forman las presunciones y stas deben estar
fundadas como dice el Cdigo, en "hechos reales y probados y cuando por su
nmero, precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la
naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crtica". stas son
condiciones que no pueden soslayarse con la referencia que se utiliza para
apartarse de la regla legal a la creacin pretoriana.

Coincido con Leguisamn(525), cuando concluye que "es imposible fijar de

antemano el valor probatorio de los distintos indicios, y que el magistrado debe
aplicar el mximo de rigor crtico, ya que por su naturaleza slo implica riesgos y
peligros". Esto no puede ser marginado cuando, como lo ha hecho la Corte,
pretende imponer directivas en la materia, como si desconociera el grado de abusos
que se registran en estos procesos en los que resulta relativamente fcil introducir el
cuestionamiento de la discriminacin por distintos motivos. Porque no puede
ignorarse que frente a la arbitrariedad del empleador que esconde su discriminacin
bajo la manta del despido sin causa, tambin se registra esa otra corruptela de
aprovechar criterios jurisprudenciales creados con el afn de proteger a quien se
considera sujeto de preferente tutela, para obtener ventajas procesales que tiendan
a cubrir el engao en la postulacin de los hechos y el derecho.

Es que en realidad, la construccin de una directiva como la que se aspira a fijar, no

puede apoyarse sino en conceptos jurdicos suficientemente desarrollados a travs
de experiencias seculares que brinden mnimos de seguridad a los habitantes,
tratando de evitar que la discrecionalidad judicial cree un sistema en el que no se
conozca cul es el reparto de obligaciones en sta, como en cualquier otra materia.
En este sentido la norma procesal (art. 386 Cd. Civ. y Com. de la Nacin) ha
elegido una frmula para que los jueces aprecien los indicios: se deben ajustar a las
reglas de la "sana crtica" y "la naturaleza del juicio". Precisamente sobre esto ltimo
parecera que no se tiene en cuenta que la modificacin de los trminos legales en
la materia del onus probandi, tiene lugar en la materia aqu examinada, en juicios
donde la sentencia que acoja el reclamo por falta de prueba de la causa ajena a la
discriminacin, tendr como contenido directo, no slo como consecuencia
contagiosa a otros, sino, como lo dije antes, la modificacin de un rgimen legal en
materia de estabilidad. Como lo ha sostenido Eduardo lvarez, "se requiere la
presencia asertiva de elementos precisos de cabal fuerza convictita para desactivar
el acto discriminatorio y ordenar la reinstalacin del trabajador..."(526). La teora
jurdica de las cargas probatorias dinmicas que tiende a facilitar la obtencin de la
verdad, considerando que quien debe aportar las pruebas es quien est mejor
dotado para ello, est sometida al mismo rigor que todas aquellas que aparecen con
el atractivo de lo nuevo y por ello "debe adoptarse con sumo cuidado, pues (su)
aplicacin indiscriminada... puede llevar al otro extremo, a soluciones disvaliosas e
injustas, que precisamente son las que se trata de evitar. De aqu que deba
guardarse un razonable equilibrio y no cargar con el peso de la prueba a quien no
corresponde, bajo el argumento de que est en mejores condiciones, slo por
favorecer al ms dbil y por la modernidad de la teora"(527). Por otro lado es
oportuno recordar las advertencias que se formulan por la doctrina acerca de las
limitaciones materiales que ostenta la doctrina de la carga dinmica ya que en esta
materia la inspiracin de su aplicacin indiscriminada ha pasado por alto que puede
resultar aceptable dentro del campo del derecho patrimonial pero cuando estn en
juego derechos fundamentales donde el principio bsico y genrico es el de la
inocencia(528).

F) Bases de clculo de la indemnizacin tarifada. Los topes en la base de

clculo

La fijacin de una indemnizacin tarifada supone la referencia a determinados datos

que pueden o no estar vinculados con las circunstancias personales del trabajador.
En general las referencias se dirigen a las condiciones remuneratorias y a la
antigedad que registra el trabajador, como sucede con el art. 245 y algunos casos
de legislaciones extranjeras pero tambin podra adoptarse alguna otra frmula que
se basara en otras pautas. Es necesario sin embargo, tener en cuenta que de
acuerdo con el criterio de la Corte Suprema de Justicia expuesto en el caso "Vizzoti",
la indemnizacin debe estar referida a las condiciones reales del trabajador para lo
cual constituyen pautas tradicionales y "fundamentales" "...dos circunstancias
propias del contrato disuelto: antigedad y salario del trabajador despedido"
(considerando 4). A su vez el dato de la remuneracin puede ser tomado en forma
ntegra o limitada mediante lo que en nuestra jerga se han denominado "topes",
cuestin que como es sabido ha provocado cuestionamientos a los que me referir
en apartado especial.

En el art. 245 encontramos justamente la elaboracin ms o menos complicada de

una frmula para determinar el monto de la indemnizacin que debe abonarse en el
caso del despido sin justa causa. Las referencias a considerar son pues la
remuneracin de un mes del trabajador(529) calificada de esta manera

que sea la mejor.

que sea mensual

que sea normal

 que sea habitual

que haya sido devengada durante el ltimo ao o durante el tiempo de prestacin

de servicios si ste fuera menor.

Caben comentarios sobre cada uno de estos requisitos:

1) Es evidente que esta referencia a la ms alta remuneracin no resulta realista

cuando el trabajador percibe remuneraciones variables ya que la posicin de mejor
puede reflejar un momento especial, en el que pueden haber actuado circunstancias
no repetibles (horas extras, comisiones por ventas extraordinarias, u otras que no se
presentan nuevamente). Lo cierto es que la eleccin de esta modalidad, diferente de
la que se utilizaba en el antecedente legislativo de la ley 11.729 donde se
implementaba el clculo del promedio, ha tenido que ver con los reiterados procesos
inflacionarios, sin recurrir a actualizaciones no recomendables. La que ser pues
tomada es la mejor aunque est integrada con rubros variables los que no se
promedian(530) . Como se ver luego, importa elegir la mejor que hubiera
correspondido percibir aunque el empleador no lo haya hecho as.

2) La ley indica que la remuneracin a considerar debe ser la mensual. La cuestin

dio lugar a controversias ya que existen remuneraciones que slo se perciben
anualmente o semestralmente como ocurre en este ltimo caso, con el sueldo anual
complementario. Y algunas de esas remuneracionesconcepto que debe
entenderse en el sentido que fue explicado en el comentario de los arts. 103 y ss.
adquieren importancia ya que puede ser mayor que la que se liquida y paga todos
los meses. Por eso se postul y algunos tribunales as lo entendieron, que lo que
haba que considerar no era estrictamente lo "percibido", ya que de esa manera se
excluan las remuneraciones que se pagaban en perodos ms prolongados, sino la
remuneracin "devengada"(531), esto es la parte de aquella remuneracin liquidable
anualmente o semestralmente, que en cada mes se va acreditando
proporcionalmente a favor del trabajador. La jurisprudencia recogi parcialmente ese
criterio destacndose diferencias entre la mayora de las salas de la Cmara
Nacional de Apelaciones y la Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires a
pesar de que el tribunal nacional sostuvo de manera constante que la remuneracin
a considerar, como ya lo adelant, deba ser la que debiera haberse pagado y no la
estrictamente percibida. Es ahora con la vigencia del nuevo texto del art. 245
incorporado por la ley 25.877 que seguramente debe unificarse la jurisprudencia ya
que el artculo expresa que la remuneracin que corresponde computar es la
"devengada". Si se tiene en cuenta que las remuneraciones anuales o semestrales
se van ganando da a da o mes a mes, es razonable que en la determinacin de la
base mensual se integren las partes proporcionales ganadas aunque no se hayan
pagado todava(532). No ha sido ste el criterio que prevaleci al momento de
resolver en forma plenaria en la CNTrab., tribunal que se pronunci el 19/11/2009 en
los autos "Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la Repblica
Argentina"(533)estableciendo la siguiente doctrina: "1) No corresponde incluir en la
base salarial prevista en el primer prrafo del art. 245 de la LCT, la parte
proporcional del sueldo anual complementario. 2) Descartada la configuracin de un
supuesto de fraude a la ley laboral, la bonificacin abonada por el empleador sin
periodicidad mensual y en base a un sistema de evaluacin del desempeo del
trabajador, no debe computarse a efectos de determinar la base salarial prevista en
el primer prrafo del art. 245 de la LCT".Los argumentos de la mayora entendieron
que la exigencia de mensualidad que establece el art. 245, prevalece sobre el
concepto de devengacin que slo tiene efecto respecto del derecho que adquiere el
trabajador a percibir la remuneracin, pero que no acta sobre su derecho a
percibirla sino en los perodos en que son pactadas o impuestas por la ley. En tal
sentido, como surge de la doctrina plenaria, ni el sueldo anual complementario, ni la
bonificacin, son rubros que se perciben mensualmente y por lo tanto no se deben
computar. La minora, por su parte, rescat el sentido de la reforma introducida por
la ley 25.877 al cambiar el trmino "percibir" por "devengar", con clara intencin de
que fuera sta la pauta para la incorporacin a la base de clculo, no slo tomando
en cuenta lo realmente debido y no lo pagado insuficientemente, sino tambin
entendiendo que la devengacin crea el derecho mensualmente aunque el pago sea
postergado a los momentos que indica la ley (en el caso del sueldo anual
complementario) o la voluntad del empleador (en el caso de la bonificacin). Es
importante, de todos modos, que el tribunal haya tenido en mira que con respecto a
este ltimo tipo remuneratorio, se puede configurar una forma de fraude al ocultar
bajo la forma de un pago anual o semestral con el ttulo de bonificacin, plus,
premio, etc., la retribucin real de la prestacin correspondiente a cada mes. Esto
obviamente resultar de las circunstancias del caso entre las cuales la Cmara ha
referido la de que no exista un "sistema de evaluacin del desempeo del
trabajador", lo que har presumir que el pago de esa bonificacin no se genera por
esos resultados, sino que es una manera de disimularpostergando su pagoel
incremento de la remuneracin mensual.

3) Lo normal y lo habitual han sido calificaciones que motivaron discrepancias

jurisprudenciales muy destacables. Resulta difcil encontrar pautas para definir cada
una de estas condiciones, sin penetrar en casustica absoluta y ms an sin evitar
conexiones con los otros elementos que forman la definicin de la base
remuneratoria. Porque en efecto, afirmar que una remuneracin es habitual, p. ej.
porque integra reiteradamente la estructura salarial, implica decidir acerca de si el
importe de una remuneracin variable que aparece habitualmente es por eso mismo
normal ya que esta caracterstica se predica de lo que ordinariamente ocurre, es
decir que es corriente y usual. Esto se observa claramente en los casos de
comisiones que constituyan integracin normal en la estructura salarial del
trabajador, como sucede en el caso de los viajantes de comercio (para ellos por
imposicin legal, pero que puede presentarse en otros casos como los empleados
de comercios, por decisin al nivel individual).

O es que las variables no deben ser tomadas en cuenta para la normalidad y s

para la habitualidad? A su vez esa caracterstica de normalidad y habitualidad define
para algunos, la decisin de no promediar, p. e. los adicionales que son variables en
funcin de pautas objetivas adoptadas por clusulas de convenios colectivos. El
caso de las horas extras presenta iguales dificultades. Se ha establecido el criterio
de que cuando figuran normalmente esto es integran la nmina de adicionales
en la liquidacin mensual, deben considerarse sin promedio sino eligiendo el monto
mayor. Los rubros que slo aparecen ocasionalmente no son habituales y por lo
tanto estn excluidos(534) . Un punto que ayuda a la seleccin es el de que las
caractersticas apuntadas normalidad y habitualidad debe referirse a los rubros
y no por supuesto a las cantidades que pueden cambiar de un mes a otro(535) .
Goldin(536) intenta una explicacin lingstica que arrima conceptos interesantes
para la interpretacin y entre las observaciones que formula est la de que
"establecido que fuera el carcter habitual de la remuneracin... difcilmente pueda
concluirse que esa remuneracin, en tanto habitual, no sea al propio tiempo normal.
La afirmacin inversa, no es necesariamente exacta, ya que es factible concebir un
concepto calificable como normal que no sea al mismo tiempo habitual en el sentido
jurdico que aqu cabe atribuir a este concepto". Para este autor, "habitual", es
"aquello que se produce con continuidad, que se repite o reitera". Por su parte
Ramrez Bosco(537) seala con acierto a mi juicio, cuando analiza el texto de la
norma que "tanto habitual como normal calificando a mensual, debieran
considerarse usados como sinnimos, sin ms propsito que dar apoyo por
repeticin, a falta de cualquier elemento de apoyo en el texto legal que sostenga una
dilucidacin ms precisa". En suma, si se trata de dar directivas nada mejor que
revisar la jurisprudencia para formar criterio respecto de algn rubro en particular.
Para tal fin incluyo una resea sobre el punto.

4) Cuando la remuneracin est integrada con una parte pagada en especie, es

preciso tomar en cuenta, naturalmente su valor dinerario. Para esa apreciacin
puede verse el comentario del art. 105 al que me remito. En cuanto a los casos de
remuneracin consistente en ocasin de ganancia, tambin es preciso un mtodo de
evaluacin que fue considerado al comentar el art. 113.

5) Adems de la tcnica mencionada al principio consistente en elaborar la

indemnizacin de manera de tarifa que se calcula automticamente dentro de la
relatividad que surge de las dificultades conceptuales que se acaban de resear el
legislador, siguiendo una tradicin legislativa ha establecido mximos y mnimos en
este procedimiento. Mximo que se ha dirigido hacia el monto de la remuneracin
base(538) ; mnimo que est referido al total de la indemnizacin. En otras
legislaciones el mximo tambin est referido al total de la indemnizacin, como
ocurre con el art. 56.1.a del Estatuto de los Trabajadores de Espaa donde se
establece que la indemnizacin a pagar en caso de declararse improcedente un
despido y el empleador opta por esa alternativa frente a la de reincorporar al
trabajador despedido, ser equivalente a cuarenta y cinco das de salario por cada
ao de servicio, "hasta un mximo de cuarenta y dos mensualidades"(539) .

En el caso del art. 245 despus de algunas variaciones en torno al mdulo que sirve
para establecer el llamado "tope", mximo, se lleg al actual texto en el cual la
referencia se hace con el promedio de las remuneraciones del convenio colectivo de
aplicacin. El tope ser, segn la norma vigente, tres veces el importe mensual de la
suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el
convenio colectivo aplicable al trabajador en el momento del despido por la jornada
legal o convencional, excluida la antigedad" (se entiende el adicional por
antigedad)(540).

Adelanto que debido a que el tope en cuestin est contenido en la ley general, no
es aplicable a los estatutos especiales que pueden tener, como ocurre con los
periodistas profesionales otra forma de clculo que no incluya lmites en el cmputo
de remuneraciones (art. 43 de la ley 12.908).

6) La determinacin concreta de la cifra que se debe considerar como tope, de

acuerdo con la frmula que contiene la norma, est a cargo del (actualmente)
Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social quien deber fijar y publicar el
promedio resultante para cada convencin colectiva de trabajo homologada. Cuando
esta funcin no ha sido cumplida al momento de producirse el despido, las partes
pueden establecer de comn acuerdo cul sera el promedio a aplicar en el clculo
del tope y luego el trabajador tendr derecho al ajuste que pueda resultar de la
fijacin oficial que tendr efecto retroactivo(541) . Estas cifras son las que se utilizan,
como dije, para limitar el importe de la remuneracin la mejor mensual, la normal,
la habitual que sirve de base para el clculo. A su vez, el examen del resultado de
esa limitacin es el que ha dado lugar a los cuestionamientos del procedimiento a
que lig el legislador la base de la tarifa. En efecto, los resultados de la aplicacin de
los topes han ido poniendo en evidencia un desajuste notorio de la importancia de la
indemnizacin con las pautas reales con las que el legislador quiso establecer una
vinculacin cuantitativa. Y esto ha ocurrido principalmente, con los casos de
trabajadores cuya remuneracin supera de manera importante, los promedios de los
salarios establecidos en las convenciones colectivas(542) .

A travs de distintas composiciones del Alto Tribunal ante quien se llegaba con las
impugnaciones por esos desajustes, se mantuvo la posicin reacia a revisar las
proporciones de esas diferencias sobre la base de que no corresponda a los jueces
revisar los criterios adoptados por el legislador para la determinacin de las
indemnizaciones tarifadas, dejando slo abierta la posibilidad de esa revisin cuando
se produjera con la limitacin del tope, la "supresin o desnaturalizacin del derecho
que se pretende asegurar", Tambin se haba hecho salvedad a esa posicin de
abstencin en el caso de que el importe de la pauta de referencia que era en un
principio y hasta el dictado de la ley 24.013 el salario mnimo vital y mvil "fuese
establecido en forma absurda o arbitraria".

Es oportuno destacar que en numerosos fallos de ese perodo la Corte Suprema de

Justicia recalc que "el mdulo de resarcimiento no debe necesariamente ser
idntico a la remuneracin"(543) criterio que como se ver fue expresamente
contradicho por el fallo con que esta lnea jurisprudencial cambi rotundamente: el
fallo dictado en el caso ("Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA SA". del 14/9/2004).

7) De manera esquemtica puede decirse que esta sentencia no cuestiona ni el

sistema tarifado, ni el de los tope. Expresamente se ocupa de sostener lo primero en
el considerando 6 en el que aprueba "un rgimen tarifado de indemnizaciones por
despido sin justa causa, esto es un sistema que resigna la puntual estimacin del
dao en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y
previsibilidad en la cuanta de aqullas". En cuanto a los topes y su validez, la
conclusin resulta obvia desde que con el criterio de proteccin contra la
confiscatoriedad est fijando un tope a la base remuneratoria a considerar.

A rengln seguido el Tribunal que como dije acepta la tcnica de limitacin,

establece una directiva conforme con la cual actuar en el caso. Dice el fallo en el
considerando 6 que "si el propsito del instituto es reparar, tampoco hay dudas con
respecto a que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una
razonable vinculacin y proporcin con los elementos fcticos que el propio
legislador eligi como significativos para calcular la prestacin".

Es a partir de esta directiva que la Corte Suprema descalifica la norma en cuanto al

mdulo utilizado para establecer el tope y lo fija directamente por una relacin
porcentual sobre la remuneracin la mejor mensual, habitual y normal que
perciba el trabajador. Como se ve deja de lado la relacin que pudiera haber y
que constituy el punto de referencia del legislador de 1991 entre el salario del
trabajador despedido y el del conjunto colectivo. Esto es bien distinto, como surge
claramente, de aceptar que fueran las partes del convenio colectivo las que
brindaran las pautas para establecer los topes. Ahora eso no interesa y slo importa
mantener una relacin porcentual entre salario y tope que no disminuya aqul a
menos del 67 %. La adopcin de este porcentaje o en todo caso el de la limitacin
de la limitacin en el 33 % de la remuneracin aparece justificada en el fallo
mediante una referencia recordatoria al criterio del Tribunal con relacin a los lmites
que deba respetar el impuesto respecto de la propiedad de los habitantes. As
resulta de la remisin a Fallos: 209:114 y 210: 310, 320 considerando 6 que se
efecta en el considerando 11 de la sentencia que estoy comentando. Dos
observaciones me parece que merece esta decisin en punto a la fijacin de
porcentajes mximos de reduccin por va del tope.

8) La primera es que la fijacin judicial de topes haba sido rechazada por la Corte
Suprema al descalificar una sentencia de la CNTrab., sala III que haba considerado
que el tope no poda superar el 50 %. Ahora la posicin es otra y justifica que al
menos el Alto Tribunal incursione en la creacin de una norma que reemplaza a la
que se ha declarado inconstitucional. Este tema trasciende indudablemente el
comentario de la norma del art. 245 de la LCT pero merece una reflexin acerca de
que el uso de este activismo judicial representado por esta imposicin no legislativa,
se extienda en otras materias y campos y jurisdicciones con lo que el sistema
jurdico-institucional puede convertirse en una fuente de inseguridades que no
condicen con los propsitos que el fallo en comentario demuestra, esto es el ajuste
de las normas a la Constitucin Nacional(544) .

El segundo punto de reflexin se refiere a la asimilacin que ha efectuado el Tribunal

entre la confiscatoriedad de la propiedad particularmente inmueble a la que se
referan los impuestos declarados confiscatorios en los fallos remitidos y la
relacin entre el crdito indemnizatorio del trabajador y la remuneracin que perciba
el trabajador. Observo en primer lugar que el crdito indemnizatorio por un despido
injustificado, no puede asegurarse que tenga una valoracin determinada si no es el
legislador quien la establece. En cambio parece que a criterio de la sentencia, el
trabajador tiene asegurado un crdito cuyo valor es precisamente el producto de
multiplicar el sueldo por la antigedad. Sin embargo, esto no es absoluto sino que
resulta de un criterio tradicional, ms no inmutable, por lo que parece abusivo
identificar propiedad-crdito indemnizatorio y aplicar a ambos la misma razn
limitativa por confiscatoriedad nocin que por otra parte est ligada a los avances del
estado sobre los patrimonios particulares y no a situaciones como la del contrato de
trabajo y su extincin en la que es un particular el que se "aprovechara", del lmite
de su obligacin indemnizatoria.

En suma, dejando en claro que la decisin del caso Vizzoti comporta una
manifestacin ejemplar del propsito de justicia por las varias razones que exponen
los fundamentos del fallo, considero que el Tribunal ha excedido el mbito de
actuacin judicial al establecer de manera genrica un nuevo tope a la base de
clculo ya que no surge del texto de la decisin ningn condicionamiento al caso
concreto sino por el contrario un aire de precepto general propio de la norma legal.

9) Segn el texto del art. 245, con las modificaciones introducidas por el art. 5 de la
ley 25.877, el sistema de topes se aplica al personal comprendido en la convencin
colectiva correspondiente y tambin a aquel que no lo est, pero para este ltimo
deber tomarse en cuenta la convencin colectiva ms favorable que se aplique en
el establecimiento donde preste servicios el trabajador si hubiera ms de un
convenio en ese mbito.

Ahora cabe aclarar que en la modificacin legal antes mencionada se ha cambiado

una expresin que el legislador haba utilizado para distinguir los grupos de
trabajadores comprendidos en el convenio de aquellos otros "no amparados". Con la
reforma esta separacin se hace con base a otra expresin ya que se han
reemplazo esas palabras por la de "excluidos". Posee este cambio trascendencia?
Parecera que se ha creado con esta expresin una categora de trabajadores que
por principio resulta que "no est incluida", en el convenio y parece que esta
situacin fuera distinta de aquella expresada en el texto anterior de "no amparados".
Lo que aparentemente se entenda como equivalente resulta ahora que segn el
legislador tiene un alcance diferente. El mbito personal de un convenio colectivo
normalmente est expresado en una de sus primeras clusulas; tambin puede
encontrarse una referencia a quienes son los no abarcados por el convenio, p. e. por
tratarse de personal de confianza, secretarias, o categoras superiores a las
contempladas en el texto convencional. Dentro de esta frmula, por lo tanto,
quedaban considerados los dos grandes grupos: incluidos y con la expresin que es
precisamente la opuesta, los excluidos. Por qu estaban excluidos? Poda ser
simplemente porque el alcance de la personera gremial de la asociacin pactante
no los comprenda con lo que no poda representarlos; pero tambin poda ser
porque el sector empresario haba planteado la exclusin por las razones que antes
mencion.

Ahora bien, qu es lo que se persigue con el cambio. Parecera que con base a una
mencin expresa de "excluidos", se quiere representar a aquellos que van a resultar
abarcados por el tope por virtud de la remisin que contiene la norma; estn
excluidos de las clusulas convencionales pero, por voluntad de la ley, de algn
modo se los incluye al solo efecto de estar abarcados por el tope. Y queda pues un
grupo de no comprendidos que estaran fuera del convenio y fuera de la aplicacin
por remisin del texto legal. As, se ha intentado identificar grupos de empleados que
no van a estar alcanzados por el tope: los no amparados por el convenio colectivo,
pero porque no podan estar incluidos debido a que no estaban representados por la
entidad gremial que lo celebr. En otras palabras los excluidos seran los que podan
estar comprendidos pero se los excluy; los otros no podan estar incluidos por que
no estaban representados. sta es la nica explicacin de una reforma que como
tantas otras que contiene la ley 25.877, no ha sido fundada ni en el mensaje que
acompa el proyecto, ni tampoco en la discusin parlamentaria. Slo un autor
expone su punto de vista con un informe personal sobre las etapas no publicadas
oficialmente de la preparacin del proyecto(545). Debe tenerse en cuenta que la
frmula anterior "no amparados" abarcaba tanto a los que no tenan
representacin para negociar colectivamente como los que siendo representados
por una asociacin sindical con personera gremial, no haban sido alcanzados por la
norma convencional en razn de que as lo haban dispuesto los contratantes. Es
por lo tanto razonable la distincin aunque no parece que en la intencin legislativa
original, hubiera estado la de considerarla como pauta de inclusin o de exclusin en
la extensin de la aplicacin del tope vinculado con el promedio de remuneraciones
convencionales. Lo cierto es que el texto ha cambiado y debern los jueces
interpretar el complicado distingo que no surge tan obviamente de la lectura del
artculo ya que entre "excluidos", y "no amparados", no parece que mediara una
diferencia sustancial de significado. Ambos trminos se refieren a un mismo
resultado: no incluidos en el convenio aunque las razones para ello sean diversas.
Mientras no existan otros elementos para la mejor comprensin de la modificacin,
no ser fcil su interpretacin cuando se discuta si se aplica el tope o no a un caso
particular.

No debe llevar a confusin la referencia a que ciertos trabajadores no estn

comprendidos en la representacin de la asociacin sindical que celebr el convenio
cuando, como sucede en algunos casos, operan en el mismo establecimiento ms
de un convenio colectivo y stos de orden vertical u horizontal ya que como lo
dispone la norma, no importa qu clase de convenio sea, ni cuantos estn en vigor
all; siempre se elegir el que resulte ms favorable al trabajador. En todo caso,
dentro de la interpretacin que se ha adelantado, los nicos trabajadores que no
estaran afectados por ningn tope, seran los que no estn representados por
ninguna asociacin sindical. Obsrvese que el problema subsistente en este planteo
de "exclusin", versus "no amparados", es del que puede haber trabajadores en un
establecimientos que estn representados por una asociacin sindical con
personera gremial sea vertical u horizontal que no haya celebrado convenio
colectivo referido a ese establecimiento. Si la interpretacin fuera tan rigurosa como
la que se ha descripto, resultara que esos trabajadores no estn abarcados por
ningn convenio y por lo tanto se trata de esos catalogados como "no amparados",
fuera del mbito del convenio y por supuesto, esto es lo que importa ahora, sin que
los afecte el tope correspondiente al mejor convenio que rija en la planta. sta es
una conclusin que resulta de llevar al extremo la diferenciacin que se postula en
aquella interpretacin que, segn lo he dicho, no parece que surgiera tan claramente
de la terminologa elegida por el legislador, no obstante el cambio que se presenta
inexplicado(546) .

10) Adems del tope mximo que ha sido examinado, la norma tambin establece
un tope mnimo. De acuerdo con el texto vigente, la indemnizacin por despido no
puede ser inferior al importe de", un (1) mes de sueldo calculado sobre la base del
sistema establecido en el primer prrafo". La modificacin que rige desde la vigencia
de la ley 25.877 redujo el mnimo en cuestin que era de dos meses de sueldo,
segn el texto que se mantena desde su origen para los trabajadores que
hubieran ingresado antes de la modificacin que dispuso la ley 25.013. Sin
necesidad de un anlisis pormenorizado de esta ltima norma, se recordar que
dispuso un cambio sustancial en la forma de calcular la indemnizacin ya que
estableci que para determinarla deba tomarse la doceava parte de la remuneracin
por cada mes de antigedad con un mnimo de "dos doceavas partes del sueldo",
subrayando que este mtodo slo se aplicara a los contratos de trabajo que se
celebraran despus de la entrada en vigor de la norma (setiembre de 1998). Es decir
que desde esta fecha, eran dos los regmenes indemnizatorios segn la antigedad
del trabajador. Por eso seal que la posterior y actual norma de la ley 25.877 con
un mnimo indemnizatorio de un mes de sueldo, est cambiando en perjuicio del
trabajador el rgimen slo para los ingresados antes de setiembre de 1998. Debe
tenerse en cuenta tambin que la modificacin implic para los contratados despus
la mejora del tope mnimo en la forma indicada.

Respecto de esa disminucin del mnimo cabe recordar que se ha regresado al

sistema de la antigua ley 11.729 antes del dictado del dec.-ley 33.302/1945 que
duplic las indemnizaciones y que dio lugar a la interpretacin judicial de que
tambin se haba duplicado el mnimo indemnizatorio. La LCT adopt esta ltima
interpretacin que constituye el origen de la disposicin dejando de lado la norma de
la ley 17.391 que haba aclarado el punto fijando la improcedencia de la duplicacin.

De todos modos debe considerarse que cuando se implant un rgimen nico sin
distincin de antigedades en el ao 2004, con el nuevo texto del art. 245, sera
improbable que se dieran situaciones en las que se produjera el perjuicio de la
disminucin del mnimo ya que slo estaran afectados trabajadores con
remuneraciones de alto nivel que pudieran hacer valer el tope de dos sueldos como
superior al que resultara de multiplicar su remuneracin es cierto, con un tope
mximo basado en el promedio de remuneraciones del convenio colectivo pero
elevado pretorianamente al 67 % por la antigedad registrada al momento del
despido. Lo cierto es que hasta el momento de escribir este comentario, no se
registra impugnacin alguna resuelta favorablemente, respecto de la disminucin del
mnimo.

Ligado de algn modo al tema del monto indemnizatorio debe considerarse el

rgimen fiscal al que est sometido ese ingreso. Al respecto la incidencia del
impuesto a las ganancias sobre las indemnizaciones recibidas por el trabajador con
motivo de la extincin dispuesta por el empleador sin justa causa, est regulado
actualmente por el art. 20 inc. i de la ley 20.628 que declara exentas del gravamen
"las indemnizaciones por antigedad en caso de despido". Esta norma ha sido objeto
de distintas interpretaciones con motivo de que la franquicia impositiva no ha sido
ligada de manera estricta por el legislador a la que prev el art. 245 de la LCT,
utilizando simplemente una expresin genrica al respecto. Con ese motivo se han
pronunciado dictmenes del organismo recaudador (AFIP), sobre todo a partir de la
modificacin del tope que establece dicha norma producto del dictado de la
sentencia "Vizzoti" por la Corte Suprema de Justicia. Lo mismo sucede con relacin
a los recargos fijados por la ley 25.561. Situaciones semejantes se plantean
respecto de otras indemnizaciones que tienen su origen en distintas normas de
proteccin contra la discriminacin como sucede con la que fija el art. 178 de la LCT,
para los despidos por maternidad o matrimonio; o con la indemnizacin prevista por
el art. 52 de la ley 23.551 y otros supuestos en los que se presentan hiptesis
anlogas como es el pago de gratificaciones con motivo de una extincin de mutuo
acuerdo regida por el art. 241 de la LCT o a raz de la renuncia del trabajador(547).
En resumen resulta que la cuestin que es motivo de discusin y en definitiva es la
que sirve para resolver el conflicto entre el ente recaudador y los sujetos expuestos
a gravamen, es la de determinar si esos pagos poseen la caracterstica de la
periodicidad, que implica continuidad en su percepcin, o si por el contrario nacen
exclusivamente como consecuencia de la extincin del contrato que ligaba al
trabajador con el empleador.

G) Antigedad computable

Desde la vigencia de la ley 24.465 que implant el llamado "perodo de prueba", la

discusin acerca de si se requera una antigedad mnima para tener derecho a la
indemnizacin por despido sin justa causa, ha quedado superada(548). Slo queda
en pie la posibilidad de encuadrar el despido que se produzca durante ese tramo
privado de estabilidad, y si las circunstancias de persona y tiempo as lo permiten,
en un supuesto de despido discriminatorio que pudiera dar lugar a una reparacin
especial fundada segn algn fallo en la aplicacin analgica de otras disposiciones
que protegen en la LCT contra tal acto ilcito prohibido con intencin claramente
protectoria de situaciones especiales como la maternidad o el matrimonio(549).
Tambin est abierta, naturalmente sujeto a las condiciones de prueba, la
invocacin de un abuso en el despido con las consiguientes sanciones. Para ambas
hiptesis me remito respectivamente al comentario de los arts. 17 y 81 y las
explicaciones que he dado acerca de la aplicacin de normas del derecho comn a
los despidos sin causa justificada; y a las correspondientes al despido abusivo.

En cuanto a los criterios para establecer la antigedad computable me remito a los

comentarios del art. 18 y 19 aclarando que no importa para sumar la antigedad,
que haya habido anteriormente relaciones de distinta modalidad a la de tiempo
indeterminado(a plazo o eventuales) o si esa relacin estuvo encuadrada en
distintos regmenes especiales, legales o convencionales; se computan todos los
tiempos en que medi relacin con el mismo empleador. En cambio no se computan
como tiempo de servicio las licencias sin goce de haberes.

Las nicas excepciones a estas reglas resultan de los casos de adquisicin de la

empresa cuya explotacin, con posterioridad a la declaracin de la quiebra, ha
continuado (art. 199 de la ley 24.522); y la del despido del trabajador que ha
reingresado con el mismo empleador despus de la extincin del contrato por
jubilacin (art. 253 de la LCT)(550) . Para los casos de transferencia de
establecimiento vanse los comentarios respectivos.

Los trabajadores que prestan servicios para empresas de servicios eventuales, en

caso de ser despedidos por su empleador, slo tendrn derecho a la computacin
del tiempo efectivamente correspondiente a la prestacin. Esto no es sino
consecuencia de que en ese rgimen (art. 29 bis LCT y arts. 4 y ss. del dec.
1694/2006) la relacin es calificada como de por tiempo indeterminado pero de
prestacin discontinua. Semejante es el criterio respecto de los trabajadores que se
desempean por temporada (art. 96 de la LCT) con la salvedad que contempla el
art. 97 para los despidos sin justa causa producidos durante el lapso de prestacin
de la temporada o ciclo. Distinta es la situacin de los contratos a tiempo parcial (con
limitacin diaria, semanal o mensual) en cuyo caso la antigedad se devenga
mensualmente sin importar esas interrupciones que forman parte de la estructura de
la relacin.

El tiempo del preaviso otorgado, obviamente, integra la antigedad pero no ocurre

as cuando el empleador ha omitido el preaviso y debe indemnizarlo (art. 232 LCT).
Tampoco corresponde computar el lapso de integracin del mes del despido a que
se refiere el art. 233.

H) Ley aplicable para la indemnizacin

1) Como lo explica Ramrez Bosco(551)"la ley aplicable al clculo de la

indemnizacin por despido es la vigente al momento en que se produzca el distracto,
o sea, con la ley actual, al recibirse la notificacin. Esto es vlido tambin para los
montos y topes vigentes al momento del distracto". Esta reflexin que considero
correcta est matizada por disposiciones legales que se han convalidado en el
sentido de aceptar la retroactividad de mejoras dispuestas despus de haberse
abonado la indemnizacin, tal como lo expliqu en el comentario al art. 1 con
referencia a las retroactividades de convenios colectivos(552). El tema tiene
vinculacin con lo explicado ms arriba acerca de la modificacin del tope mnimo en
perjuicio de algunos trabajadores y del cambio en beneficio de otros. A diferencia del
criterio utilizado en su momento por la ley 25.013 en el sentido de aplicar las
modificaciones slo a los contratados despus de la vigencia de la nueva ley, el
legislador de la ley 25.877 no hizo distingos en cuanto a la aplicacin de topes
mximo y mnimo y estn en vigor para los trabajadores nuevos (contratados con
posterioridad a su vigencia), como para los antiguos (los que estaban abarcados por
la ley 25.013) como para los ms antiguos (los que estaban ligados por contratos
celebrados antes de la vigencia de esta ltima ley). Considero que los cambios
legislativos, tal como lo ha declarado la Corte Suprema de Justicia, no estn
limitados por el contenido de normas anteriores y salvo su ajuste con los principios
constitucionales, no puede alegarse que produzcan resultados desfavorables para el
trabajador(553). Al respecto sin embargo, existe un planteamiento basado en
normas del derecho internacional del trabajo y aun de la Constitucin de la
provincia de Buenos Aires consistente en el necesario respeto del llamado
"principio de progresividad". El punto lo he analizado en el comentario al art. 1, a
cuyo texto me remito (Ap. , 1).

2) Un problema apareci con motivo de la sancin de la ley de emergencia 25.661

en cuyo art. 16 de estableci la suspensin de los despidos sin justa causa. En lo
que interesa para este tema que estoy analizando, result que del texto de dicha ley
no surga expresamente una fecha de vigencia especial para que conforme con el
art. 2 del Cd. Civil no resultara "obligatoria despus de los ocho das siguientes al
de su publicacin oficial". Como es sabido el Poder Ejecutivo trat de superar esta
postergacin hasta el 16 de enero de 2002 en los efectos de las disposiciones de la
emergencia, mediante el dictado del dec. de necesidad y urgencia 50/2002 en el que
se fij como fecha de entrada en vigencia de la ley mencionada, el 9 de enero del
mismo ao, o lo que es lo mismo mediante esta medida que intent encuadrarse
en el marco de los decretos de necesidad y urgencia se estableci como fecha de
vigencia de la ley 25.561, una anterior a la publicacin oficial.

En un caso que lleg a la Corte Suprema de Justicia, el despido se haba producido

el 7 de enero fecha de la publicacin de la ley 25.561, pero antes del dictado del
dec. 50. Con tal motivo se reclam el pago del incremento que estableca el art. 16
citado para quienes infringieran la suspensin de tales actos extintivos. Luego de la
tramitacin ordinaria en la que se rechaz la pretensin dado que se consider que
el DNU 50/2002 se haba dictado fuera de las condiciones exigidas para tal supuesto
en el art. 99 inc. 3 de la Constitucin, lo cual lo privaba de legitimidad constitucional,
el Alto Tribunal se pronunci sin calificar la validez constitucional del dec.
50/2002(554)pero por mayora fij como doctrina que la sentencia incurra en
arbitrariedad porque "omiti examinar la cuestin tambin planteada relativa a que el
citado artculo (el 16 de la ley 25.5619) con indiferencia del dec. 50/2002, deba
ser interpretado como vigente al momento del despido 7/1/2002 dados los
singulares propsitos que persegua y las consecuencias contraproducentes que
irrogaba toda demora en su aplicacin". Si bien, como se puede observar, no se
trata el tema de la incidencia de un decreto de necesidad y urgencia, ni de su
validez, lo que importa para el punto en examen, es que el criterio de la Corte
Suprema da una pauta sobre el apartamiento de los recaudos formales vocablo
que no tiene en el caso ningn contenido que lo desvalorice cuando el caso
requiere soluciones que hagan prevalecer los valores ticos para juzgar el
comportamiento de las personas. Tal la referencia a "los singulares propsitos que
persegua", la ley.

Cabe recordar que exista un antecedente de la Cmara de Apelaciones del Trabajo

de la Capital Federal, orientado por el mismo criterio producido con motivo de la
sancin del dec.-ley 33.302/1945 que implant la obligacin del pago del sueldo
anual complementario habindose aceptado que tena vigencia desde el da de la
sancin y no de la publicacin, teniendo en cuenta la difusin que haba tenido la
norma, lo que el tribunal entendi que era suficiente para perfeccionar su publicidad
"no siendo necesario ajustarse a las normas rgidas del derecho civil"(555).

Al respecto y quizs para no dejar un margen casi ilimitado para que los jueces
valoren esos contenidos legislativos y su preeminencia sobre otros principios
elementales de seguridad jurdica, el fundamento de lo que constituy la minora en
el fallo de referencia, resulte de mayor ajuste jurdico y aun tico. En efecto segn el
voto de los jueces Boggiano, Maqueda y Zaffaroni, lo que estaba en juego era el
principio de buena fe(556)que aparece frontalmente violado por el empleador que
con pleno conocimiento del contenido de la ley que se acababa de sancionar sea
por la difusin periodstica o sea por la propia publicacin en el Boletn Oficial, que
como se ha dicho, tuvo lugar el mismo da del despido procedi a disolver el
contrato de trabajo con la evidente intencin de eludir la sancin especial de
duplicacin que la norma fijaba. Con esta argumentacin no se incursiona en
aspectos polticos de la intencionalidad del legislador, tan poco propicios para una
decisin que debe respetar, por un lado la seguridad jurdica instrumentada en
disposiciones vigentes como la del art. 2 del Cd. Civil, obligatoria para toda clase
de normas dictadas por el estado sean o no rgidas, y que a la vez haga prevalecer
principios bsicos del comportamiento jurdico de las personas, acerca de lo cual las
disposiciones civiles y laborales, resultan plenamente coincidentes (arts. 1071
del Cd. Civil y 63 de la LCT)(557).

3) En cuanto a la ley aplicable por razn de territorio, me remito al comentario del

art. 3 con la sola aclaracin de que como lo recuerda Ramrez Bosco(558) las
partes del contrato pueden pactar ab initio la aplicacin de la ley extranjera siempre
que resulte ms favorable que la ley argentina. Tambin habr que considerar los
supuestos de trabajadores que prestan servicios en distintos territorios incluyendo el
nuestro y el de los llamados expatriados. Este terreno pertenece al derecho
internacional privado del trabajo que se ha enriquecido en los ltimos tiempos con
motivo de las modificaciones organizacionales empresarias dentro del proceso de
descentralizacin productiva. Vase al respecto nuestro comentario al art. 3 en la
presente obra.

I) Plazos y forma de pago. Actualizaciones por depreciacin monetaria

1) El crdito indemnizatorio debe satisfacerse dentro del cuarto da hbil de

producido el despido. As lo impone el art. 255 bis de la LCT incorporado por la
ley 26.593 con remisin al plazo del art. 128. La mora del empleador es automtica y
genera tambin automticamente, intereses (art. 137). Por su parte el art. 2 de la
ley 25.323 ha introducido una sancin especial para los casos de incumplimiento del
empleador en el pago de las indemnizaciones (de los arts. 232, 233 y 245) una vez
que el trabajador haya intimado formalmente el pago y consecuentemente se haya
visto obligado a promover una accin judicial o "cualquier instancia previa de
carcter obligatorio". La sancin consiste en un adicional equivalente al 50 % del
monto de esas indemnizaciones, salvo que a juicio del magistrado interviniente
hubiera existido una razn justificada para actuar en esa forma (es decir haber
retrasado el pago)(559). Adems a travs de otras normas incorporadas a
la LCT han aparecido sanciones que se refieren al mismo incumplimiento de lo que
resulta un rgimen variado que debe ser analizado y aplicado con prudencia segn
los criterios que se pretenda aplicar: acumulacin o exclusin por sucesin de
normas(560). La reforma introducida por la ley 26.696 al texto del art. 275 de la
LCT ha completado un panorama de infracciones a distintas normas dirigidas a
sancionar conductas de incumplimiento de obligaciones relativas a comportamientos
del empleador en distintas situaciones del desenvolvimiento de la relacin
laboral(561). De tal modo ha quedado configurado un cuadro de supuestos de
incumplimientos coincidentesparcial o integralmente que resultan castigados a
su vez con diferentes penalidades. Esta circunstancia hace reflexionar sobre la
validez constitucional de un sistema sancionatorio que podra implicar violacin de la
regla del non bis in idem. Dicho esto a pesar de que existen interpretaciones que
encuentran valedero un rgimen de acumulacin semejante.

El cuadro que refleja esta situacin resulta esclarecedor ya que se puede observar la
coincidencia parcial o total de normas, supuestos del ilcito a que se refieren y
sanciones previstas.

Norma Supuesto del Ilcito Sancin

Ley 24.013 Incumplimiento de inscripcin Art. 15
Ley 24.013 Incumplimiento de inscripcin Arts. 8, 9 y 10
Ley 26.696 Incumplimiento de inscripcin Multa Art. 275
Ley 25.323 Incumplimiento de inscripcin Art. 1 (recargo)
Norma Supuesto del Ilcito Sancin
Presuncin de
Falta de pago indemnizacin por despido
Art. 9 ley 25.013 Temeridad (art. 275
o acuerdo rescisorio homologado.
LCT)
Falta de pago indemnizacin (art. 245,
Art. 2 ley 25.323 Recargo 50% (art. 2)
232, 233).
Art. 26 Falta de pago de acuerdo conciliatorio
Multa 30%
ley 24.635 homologado.
Art. 275 LCT Falta de pago acuerdo conciliatorio Temeridad y Malicia.
ley 26.696 homologado. Tasa de Inters 2,5

Considerada esta norma en su operatividad prctica resulta que desde su vigencia la

indemnizacin por omisin del preaviso y la indemnizacin por antigedad o despido
sin justa causa cuando la extincin se ha producido por decisin justificada del
trabajador (despido indirecto), se ha visto incrementada de modo que la primera ser
equivalente a dos o cuatro meses de remuneracin (segn la antigedad y de
acuerdo con lo dispuesto por los arts. 232 y 233), y la segunda a un mes y medio de
remuneracin por ao de antigedad calculada conforme con los parmetros y topes
legales y pretorianos. Asimismo, el tope mnimo ser de un mes y medio de la
remuneracin sin tope mximo.
Lo dicho se desprende de la aplicacin prctica de la previsin legal ya que si el
empleador cuestiona la procedencia del despido indirecto y hace caso omiso a la
intimacin y la sentencia da la razn al trabajador autodespedido, deber abonar
dichas indemnizaciones con los recargos consiguientes.

La misma consecuencia debe predicarse del supuesto de despido invocando una

causa justificada a criterio del empleador que luego no puede ser acreditada. Sin
duda que resulta un elemento disuasivo de gran efecto no slo para no despedir sin
justa causa, sino tambin para no incurrir en incumplimientos de gravedad(562).

La facultad que la norma otorga al juez para disminuir la sancin cuando encuentre
motivos justificados para no pagar en tiempo las indemnizaciones por despido y falta
de preaviso, resulta una vlvula de atenuacin aunque en los casos que he
mencionado, se presentan como de imposible aplicacin en mrito a la posicin que
haya adoptado el empleador. Las otras hiptesis debern ser examinadas por los
magistrados en funcin de las causas que se aleguen cuando no se ha discutido la
procedencia de la indemnizacin.

2) Los importes monetarios de las indemnizaciones constituyen crditos laborales

que deben ser protegidos en su inmutabilidad(563). Las medidas legales al respecto
se han movido al comps de la evolucin de los precios cuando se producen
situaciones que justifican una correccin por cuanto el fenmeno inflacionario es
abierto y supera lmites propios de coyunturas econmicas estacionales o propias
de una situacin precaria que tiende a resolverse tal como sucedi primeramente
con la ley 20.695 y luego con las modificaciones introducidas en ms de una
oportunidad al art. 276 (originariamente art. 301 de la LCT) en el que se introdujo de
manera estructural en el rgimen del contrato de trabajo, la obligacin de los ajustes
por depreciacin monetaria, superando de manera definitiva tal como haba
sucedido en el mbito de las relaciones jurdicas la doctrina nominalista por la
consideracin de que los crditos laborales poseen caracterstica de deuda de
valor(564).

Cuando a partir de la ley 23.928 se implant un rgimen econmico basado en lo

que se denomin la "convertibilidad", mecanismo que estableca la igualdad de valor
entre el peso y la moneda estadounidense, como medio de estabilizacin de los
precios, se impuso asimismo, como medio complementario y preservador la
prohibicin de clusulas legales o contractuales que reconocieran mtodos de
correccin monetaria por depreciacin o cualquier otro mecanismo equivalente. Es
sabido que al producirse la crisis del sistema financiero a fines de 2001, se dict la
ya citada ley 25.561 entre cuyas disposiciones (art. 4) se encuentra el
mantenimiento de aquella prohibicin de actualizacin monetaria. Al avanzar el ao
2002 y posteriormente, el nivel de precios dej su estabilidad casi absoluta
producida desde 1991 y por lo tanto se produjo una desvalorizacin consecuente de
las remuneraciones y en general de todos los crditos, tambin obviamente los de
los trabajadores. Por tal motivo se cuestion insistentemente la validez constitucional
de la prohibicin de actualizacin lo cual dio lugar a un amplio debate judicial en el
cual se registraron pronunciamientos a favor de la norma y tambin de su
descalificacin con fundamento en las mismas razones que antiguamente haban
sido las que justificaron los mecanismos de actualizacin a partir del dictado del fallo
"Valdez, Julio H. c. Cintioni, Alberto D.", del ao 1979(565) por la Corte Suprema de
Justicia. En definitiva se trata de que la actualizacin o indexacin "no modifica la
obligacin, sino que determina el quantum ", en que ella se traduce cuando ha
variado el valor de la moneda"(566) .

En el sentido de la declaracin de inconstitucionalidad de la norma prohibitiva de la

actualizacin, se registraron fallos en los que aun de oficio(567) se prescinda
de la prohibicin y se ordenaba actualizacin con distintos ndices, un tema que de
por s no encuentra fcil solucin en funcin de que no existe norma que lo
establezca(568) .

La situacin de la jurisprudencia en torno a este tema no es pacfica y en mucho se

debe a que la CNTrab., cuando se dict la ley 25.561 que mantena, como he dicho,
la prohibicin de actualizaciones, emiti una acordada(569) fijando criterios
generales sobre los ndices porcentuales de intereses a aplicar como un remedio
para atenuar el efecto negativo de la prohibicin de actualizacin en mrito a que se
producan incrementos de precios eludiendo por un procedimiento objetable dicha
prohibicin. Finalmente ha sido la Corte Suprema la que ha dado la palabra final a
este asunto de la prohibicin de la actualizacin monetaria estableciendo que la
norma del art. 10 resulta admisible dentro del marco de emergencia en que fue
dictada y que contina en vigor(570) . Cabe anotar en torno a este tema, que el
legislador es quien se est apartando de la prohibicin de actualizar y aunque no
deroga la norma prohibitiva citada, incorpora en nuevas leyes, procedimientos
concretos de actualizacin de crditos como sucede con el art. 8 de la ley 26.673
(Ordenamiento de la ley de riesgos del trabajo) y el art. 70 de la ley 26.844 (Rgimen
especial de contrato de trabajo para el personal de casas particulares, o "servicio
domstico" como titula llamativamente esa ley el Boletn Oficial en que se public, el
da 12/4/2013).

3) En lo relativo a la forma en que debe abonarse la indemnizacin se trata de un

tema incluido en las previsiones legales en torno al pago de las remuneraciones
(art. 128) aplicable por remisin de la ley (art. 149). Vase el comentario de estas
disposiciones(571) .

J) Indemnizaciones agravadas

1) Tal como se indic al estudiar el despido abusivo, el legislador es quien ha

configurado cules casos de despido revisten tal carcter por representar
cabalmente la conducta de quien teniendo derecho a despedir, hace uso de esa
prerrogativa de manera irregular, es decir desviando el objetivo para utilizar aqulla
como medio de desprenderse de un trabajador o trabajadora que a su juicio puede
redundar en mayores costos e inconvenientes. En otros casos este juicio de la
norma que castiga el despido abusivo est ligado a polticas de orden general en
materia de empleo y de logro de un registro correcto de las relaciones laborales en
beneficio de los trabajadores en actividad y de los que entren en pasividad para que
vean asegurada la financiacin de las prestaciones para ese sector; tambin hay
que considerar las medidas de orden extraordinario originadas en emergencias de
orden econmico y social.

De tal modo se pueden enunciar los casos de despido por causa de embarazo y
maternidad (arts. 178 y 182); el despido por matrimonio (art. 182); el despido durante
la licencia por enfermedad (art. 213); el despido del representante gremial
comprendido en la proteccin especial de los arts. 40, 48, 50 y 52 de la ley 23.551.
En otro grupo normativo habr que mencionar el art. 15 de la ley 24.013 y el art. 16
de la ley 25.561 y sus prrrogas y modificaciones.

Respecto de las tres primeras situaciones me remito a los comentarios que se

formularan a las normas respectivas(572). En cuanto al despido de representantes
gremiales, bsicamente es conocida la adopcin por el legislador argentino con
excepcin de un corto perodo regido por la ley 22.105 de la frmula de proteccin
mediante la exigencia de un pronunciamiento previo antes administrativo ahora
judicial que autorice el despido con justa causa a lo que se denomina, exclusin
de tutela. Esta tcnica que significa la incorporacin de un rgimen de estabilidad
absoluta para un sector de trabajadores especialmente tutelado, se halla relativizado
por su duracin precaria (slo el lapso del mandato y un ao aadido) y por la
exclusividad de sus beneficiarios ya que la ley slo protege con tal medida a los
representantes gremiales y los candidatos a esos cargos, pertenecientes a
asociaciones sindicales con personera gremial(573). Tambin debe mencionarse
que pese al objetivo de proteccin legal que representa la reglamentacin de la
norma constitucional referida a la garanta de la accin gremial (art. 14 nuevo bis), la
ley ha abierto la posibilidad de que el trabajador amparado con tal proteccin, que le
asegura la permanencia en el puesto para cumplir con su mandato, elija confirmar el
despido y percibir una indemnizacin adicional a la tarifada, equivalente al monto de
un ao de remuneraciones(574).

2) Con relacin a los casos de indemnizaciones agravadas originadas en medidas

que se vinculan con la poltica de empleo corresponde examinar en primer lugar lo
que dispone el art. 15 de la ley 24.013. Como es sabido el ttulo de esta ley (Ttulo I,
"De la regularizacin del empleo") en el que est incluida esa disposicin, se refiere
a medidas que tienden a obtener la regularizacin en punto a la registracin correcta
de los empleados que se hallan trabajando sin tales requisitos o que si bien estn
registrados, los datos utilizados no son los correctos tanto en punto a la antigedad
como al monto de las remuneraciones asignadas (arts. 7 a 10 de la ley citada).

En el art. 15 el legislador ha introducido una sancin especial para los empleadores

que habiendo sido intimados justificadamente por el trabajador en los trminos y
condiciones del art. 11 y mientras la relacin est vigente, para que se los
incorporara al registro o para que se corrigieran los datos errneos, proceden a
despedirlo sin justa causa dentro del lapso de dos aos posteriores a la
intimacin(575) . En tal caso las indemnizaciones por despido sin justa causa y la
correspondiente a la omisin del preaviso as como la integracin del mes del
preaviso(576) , reciben un recargo del 100 %(577) . Esta medida, junto con las de
las multas previstas en los arts. 8, 9 y 10 de la ley operan como medio que incentiva
por efecto contrario la regularizacin del empleo. Hay en esto, a la vista una
combinacin de la accin estatal con la privada a cargo de los trabajadores a
quienes a su vez se los estimula a proceder a obtener la regularizacin mediante el
atractivo de las multas y la duplicacin de la indemnizacin.

La sancin a que me estoy refiriendo (duplicacin de las indemnizaciones), procede

igualmente si quien denuncia el contrato es el trabajador por causas vinculadas con
la intimacin que se ha mencionado. Tambin puede el empleador liberarse de la
sancin de duplicacin, acreditando "fehacientemente que su conducta no ha tenido
por objeto inducir al trabajador a colocarse en situacin de despido".
3) El legislador se ha ocupado de las situaciones de aquellos trabajadores que no se
encuentran registrados debidamente en cualquiera de sus posibilidades o sea falta
total de registracin o incorreccin en los datos de la registracin y no han tenido
ocasin de formular en tiempo la intimacin exigida por el art. 11 de la ley 24.013;
para ellos se ha dictado la ley 25.323 que en su art. 1 establece una semejante
duplicacin de las indemnizaciones por despido sin causa justificada. En esta norma
se ha precisado el alcance de la sancin, proyectndolo exclusivamente respecto de
las disposiciones de la LCT de manera que no es aplicable a otras regulaciones
estatutarias(578) .

Tambin se registran fallos que no aceptan la aplicacin de la sancin por falta de

registracin o registracin insuficiente, que refiere el art. 1 de la ley 25.323 cuando la
omisin del empleador consisti en registrar una remuneracin inferior a la que
luego, por sentencia judicial, se reconoce como debida(579) , o cuando la fecha de
ingreso real no coincide con la registrada, sealando que en tal caso no existe
"clandestinidad"(580) .

4) A diferencia de la ley 25.323 que acabo de explicar, el art. 15 de la ley 24.013

utiliz otra frmula para referirse a cul sera el alcance de la duplicacin. En efecto,
expresa dicha norma que la sancin consiste en "el doble de las indemnizaciones
que le hubieran correspondido como consecuencia del despido. Si el empleador
otorgare efectivamente el preaviso su plazo tambin se duplicar". La generalidad de
los trminos utilizados ha provocado algunos cuestionamientos cuando el trabajador
despedido sin justa causa es acreedor de otras indemnizaciones adicionales o
distintas de la prevista en el art. 245. As el caso de la mujer embarazada o que ha
sido madre, durante el perodo de proteccin, o el trabajador que relacionado bajo
un contrato a plazo fijo fue despedido sin justa causa antes de cumplirse el plazo, o
supuestos anlogos. La frmula comprensiva de lo que le hubiera correspondido
como "consecuencia del despido", no permite distinguir cules seran las que estn
abarcadas por la duplicacin y cules no. Al respecto la jurisprudencia ha
establecido distintas soluciones entre las que cabe destacar la que admiti la
inclusin del rubro correspondiente a la indemnizacin especial por despido causado
en la maternidad, en la duplicacin prevista en el art. 16 de la ley 25.661(581) .
Obviamente que no se trata de la misma norma que la de la LNE. Respecto de esta
ltima se registra un fallo de la Sala X de la CNTrab. que niega la
acumulacin(582) .

5) Un problema semejante se ha planteado a raz del dictado de la ley 25.561 de

emergencia econmica y social cuyo art. 16 estableci la duplicacin de los
despidos sin justa causa imponiendo la sancin. Esta disposicin ha tenido
posteriormente prolongaciones distintas con algunas variaciones en cuanto a su
aplicacin. As el plazo original de vigencia de la ley de emergencia fue de ciento
ochenta das. Despus de esto se dictaron sucesivos decretos de prrroga todos
ellos convalidados por la ley 25.972 (art. 4). El dec. 823/2004 haba prorrogado la
suspensin de los despidos hasta el 31 de diciembre de 2004 pero disminuyendo la
sancin al 80 % en atencin al descenso del ndice de desempleo. A su vez facult
al Poder Ejecutivo para disponer otras reducciones en funcin de la evolucin de
esos ndices, estableciendo que cuando se alcanzara una tasa de desocupacin
inferior al 10 % quedara sin efecto el recargo previsto. Como se dijo este decreto y
los anteriores fueron convalidados por la ley 25.972 que dispuso la prrroga hasta el
31 de diciembre de 2005. Finalmente haciendo uso de la autorizacin mencionada el
Poder Ejecutivo dict el dec. 1433/2005 reduciendo al 50 % el recargo desde el 1 de
diciembre de 2005. Dentro de este panorama normativo es que se abrieron varias
situaciones conflictivas de interpretacin. El plazo de vigencia de la norma,
prorrogado varias veces por instrumentos normativos distintos, ha vencido(583).

6) Adems, debe considerarse la cuestin de si entre indemnizaciones agravadas de

la LCT y tambin la del art. 52 de la ley 23.551, debe admitirse compatibilidad y
acumulacin. Sobre esto la jurisprudencia no es pacfica y en algn caso aislado se
ha admitido que, p. e. son acumulables las indemnizaciones por despido de una
trabajadora embarazada con la prevista para el caso de matrimonio, cuando
obviamente, ambas circunstancias coinciden temporalmente. En general no se
acepta tal acumulacin en razn de la vinculacin estrecha que existe entre ambas
protecciones dirigidas a la institucin familiar. Respecto de la indemnizacin
protectora de la maternidad y la que tutela la accin gremial no resulta admisible la
acumulacin aunque puede naturalmente elegirse la accin que ms convenga o
interese a la trabajadora afectada.

7) Si bien considero que el tema no ofrece problemas en un esquema estrictamente

lgico, me parece necesario aclarar quizs redundantemente que como en
todos los sistemas de indemnizacin agravada se ha aplicado la misma tcnica de
tarifar la indemnizacin en unos ms severamente que en otros sta slo cubre,
en principio, el dao originado por la prdida del empleo y por lo tanto est abierta la
posibilidad de una acumulacin mediante un reclamo de indemnizacin adicional
cuando estn presentes los requisitos que oportunamente expliqu acerca de la
procedencia de estas indemnizaciones o reparaciones en especie, tendientes a
reparar otro dao distinto del que propiamente produce la denuncia inmotivada del
contrato. Pero esta respuesta lgica, derivada de la aplicacin del razonamiento
antes explicado, no debe marginar la circunstancia de que el legislador en muchos
de los casos de indemnizaciones agravadas, ya ha considerado ese dao adicional
porque est respondiendo, segn los criterios particulares que fueron aplicados, a
una violacin de derechos que estima fundamentales (proteccin de la maternidad o
de la accin gremial, p. ej.) y por lo tanto deber examinarse con prudencia
superior a la que normalmente utiliza el magistrado en sus pronunciamientos el
caso para evitar la sobreproteccin y superposicin de datos referentes a esa
proteccin extra tarifaria. Cabe aadir que a raz de las repercusiones de la
jurisprudencia en torno a la nulidad de los despidos discriminatorios de cuyo tipo
no cabe duda que es un ejemplo paradigmtico el que se produce dentro del perodo
de proteccin de la maternidad o del matrimonio ha surgido la posicin de
reemplazar la sancin indemnizatoria que establece el art. 182 de la LCT que
supone la eficacia resolutoria del despido, por declarar la nulidad de esa medida y
consiguientemente imponer la reinstalacin del trabajador o trabajadora
afectado(584) .

8) Por ltimo cabe reflexionar sobre las acumulaciones posibles cuando el contrato
que se denuncia inmotivadamente es de aquellos que revisten la modalidad de plazo
fijo. De por s en la norma del art. 95 de la LCT se observa un caso de acumulacin
ya que se establece que ante la ruptura antes del vencimiento del plazo sin justa
causa, el empleador deber abonar, adems de las indemnizaciones por despido y
falta de preaviso, la que responda a la prueba de los daos provenientes del
incumplimiento del plazo, juzgado conforme con las reglas del derecho comn "o los
que, a falta de demostracin, fije el juez o tribunal prudencialmente, por la sola
ruptura del contrato". Parecera que siendo que esa indemnizacin adicional "del
derecho comn", responde a los daos originados por "la sola ruptura del contrato",
si media una accin ilcita del empleador, cabr su reparacin adicional en las
mismas condiciones a las explicadas.

Pero el tema se complica cuando hay que decidir si a esa indemnizacin del derecho
comn que prev el art. 95, se pueden adicionar, esto es acumular, aquellas que se
han examinado como agravantes por distintos motivos: proteccin de la maternidad,
del matrimonio, de la accin gremial por un lado y por otro falta o incorrecta
registracin, agravamiento de indemnizaciones por causa de la emergencia
econmica.

En esto habr que aplicar el mismo criterio con que se ha analizado el problema
distinguiendo entre acumulacin y duplicacin de la indemnizacin adicional(585) .

K) Las indemnizaciones en los estatutos especiales

1) Si bien el comentario asumido est referido a la disposicin de la LCT que regula

el resarcimiento que debe el empleador a raz de la resolucin del contrato (sin justa
causa), efectuar una mencin al tratamiento que los estatutos especiales (o
profesionales) otorgan a una semejante situacin de extincin contractual. Cmo es
sabido y por virtud de lo dispuesto en el art. 2 de la LCT estos estatutos resultan
aplicables con prescindencia de lo que disponga la LCT y salvo los
correspondientes a los trabajadores excluidos en los incs. b y c de esa norma sin
perjuicio de una aplicacin subsidiaria de esta ltima en caso de que sus
disposiciones resulten compatibles con "la naturaleza y modalidades de la actividad
de que se trate y con el especfico rgimen jurdico a que se halle sujeta"(586) .

2) Algunas precisiones cabe formular acerca de estos regmenes particulares ya que

en alguno de ellos el pago de determinadas prestaciones originadas en la extincin
del contrato, no estn vinculadas al supuesto exclusivo del despido sin justa causa.
Tal lo que sucede con la llamada "indemnizacin por clientela", del estatuto de los
viajantes de comercio (art. 14 de la ley 14.546) que es debida siempre que se
extinga el contrato sin importar la causa de ello, incluyendo el supuesto de renuncia
del empleado. Esta indiferencia respecto de la responsabilidad del empleador por la
ruptura del contrato se observa tambin en el estatuto de los trabajadores de la
industria de la construccin donde el empleador, en todo caso de extincin, por
cualquier causa, incluida la dimisin del trabajador, debe poner a su disposicin el
documento que lo habilita para retirar el "fondo de desempleo", acumulado con las
contribuciones efectuadas mensualmente por el empleador (art. 17 y conc. de la
ley 22.250)(587) .

Con carcter general puede apreciarse que en punto al instituto de la indemnizacin

por despido sin justa causa, los estatutos han seguido distintas pautas en las que
pueden observarse preferencias respecto de ciertas actividades, algunas que por
sus caractersticas ligadas a otras circunstancias de especial preocupacin por su
eventual vnculo con garantas constitucionales (libre expresin), establecen mayor
rigor en el tratamiento (p. ej. ley 12.908 para periodistas); otras simplemente
resultado de posiciones poltico-sindicales que fueron recogidas por la ley sin que se
observen especiales condiciones que expliquen su tratamiento diferenciado y de
mejoramiento de la ley general (ley 12.981 para encargados y ayudantes de casa de
renta y propiedad horizontal), etctera.

Las diferencias tambin se vinculan con otros aspectos de la tcnica protectoria

como sucede con la fijacin en algunos casos de verdaderos cdigos de faltas cuya
infraccin puntual por el empleador es la que genera el derecho indemnizatorio. As
sucede, p. ej. en el estatuto ya mencionado regulado por la ley 12.981, o en el del
periodista profesional. Tambin se debe anotar la diferencia consistente en que para
justificar la medida resolutoria del empleador, se hace necesaria la tramitacin de un
sumario es el caso del estatuto aprobado por la ley 13.047 para los docentes de la
enseanza privada aunque su omisin no trae aparejada otra consecuencia que la
calificacin de despido sin causa justificada, y no altera la consecuencia consistente
en el pago de una indemnizacin tarifada, es decir no se altera en ningn estatuto
especial, el criterio general de proteccin contra el despido arbitrario mediante un
rgimen de estabilidad relativa como el que adopta la ley general(588) .

3) Debe hacerse una referencia particular al estatuto que rige las relaciones
laborales en las pequeas empresas (cap. 3 de la ley 24.467), definidas stas como
aquellas que ocupan un nmero mximo de trabajadores. Si bien la ley fija ese
nmero en cuarenta trabajadores, por la misma norma (art. 83) se autoriza a las
negociaciones colectivas a nivel superior al de empresa, modificar ese lmite.
Tambin por la disposicin del art. 93 de la ley era(589)posible cambiar el "rgimen
de extincin del contrato de trabajo", y eventualmente instituir el sistema de "cuentas
de capitalizacin individual", en cuyo caso se habilitara la utilizacin de "los
instrumentos de gestin previstos en el Sistema Integrado de Jubilaciones y
Pensiones, o en el rgimen de seguros".

Respecto de la primera autorizacin a la disponibilidad colectiva dados los abusos

en que se incurri en cuanto al aumento del nmero mximo de trabajadores para
entrar en la normativa especial de pequeas empresas, por dec. 146/1999 se limit
esa facultad al nmero tope de ochenta trabajadores(590) .

La segunda autorizacin no fue implementada hasta la derogacin de esta norma

por el art. 41 de la ley 25.877.

Resea jurisprudencial(591)

A) El contrato de trabajo y la estabilidad del trabajador

"La estabilidad consagrada por el art. 14 bis de la Constitucin Nacional en beneficio

de los empleados pblicos es la denominada estabilidad absoluta que tiene plena
vigencia operativa aun cuando no exista norma alguna que la reglamente. Por ello,
dado que los empleados pblicos no dejarn de ser tales porque pasen a regirse
total o parcialmente por el derecho laboral privado, corresponde declarar la invalidez
e inconstitucionalidad de una clusula convencionalen el caso art. 7, convenio
colectivo de trabajo 56/92 E que, al consagrar un sistema de estabilidad impropia,
contradice abiertamente la norma constitucional". (CNTrab., sala VI, 14/8/2000,
"Madorran, Mara C. c. A.N.A.",DT, 2000-B, 2386).
"El derecho del trabajo contempla dos formas de proteccin contra el despido
arbitrario: 1. el sistema de validez e ilicitud tambin llamado de 'estabilidad
impropia', en el cual la voluntad del principal es eficaz para disolver el vnculo y solo
genera el derecho a una indemnizacin cuando la motivacin es incausada, y 2. el
de la 'estabilidad propia o absoluta', en el cual la iniciativa del principal no es idnea
para afectar el contrato y existe la posibilidad de la reinstalacin, diferencia que
concierne a la intensidad de la tutela, e incumbe al legislador optar entre uno y otro
diseo, aunque ambos integren el genrico derecho a la estabilidad" . (CNTrab., sala
VIII, 31/3/1999, "Arjona, Adolfo A. c. Administracin Nac. de Aduanas ", DT, 1999-B,
2289).

"Resulta improcedente el planteo de inconstitucionalidad del artculo 16 de la

ley 25.561, si se encuentra verificado el carcter incausado del despido, pues, la
duplicacin prevista por la citada norma se impone como salvaguarda extra del
sistema de estabilidad relativa impropia adoptado casi invariablemente en el
esquema laboral nacional que protege al trabajador del despido arbitrario artculo
14 bis de la Constitucin Nacional, sin vulnerar la libertad de comercio e industria,
ni el derecho de propiedad". (CNTrab., sala IX, 28/10/2005, "Santoianni, Alberto E. c.
Abbott Laboratories Argentina S.A.", DJ, 8/2/2006, 326).

"No procede el trmite del amparo si el accionante pretende la continuidad del

vnculo no obstante encontrarse comprendido en las disposiciones de la ley de
contrato de trabajo y convenio colectivo de trabajo 43/91E, motivo por el cual no
posee un rgimen de estabilidad absoluta y ni siquiera la estabilidad relativa propia
puesto que solo tiene derecho, en caso de ser despedido arbitrariamente de su
empleo a una compensacin pecuniaria y, en ese marco, una eventual decisin del
empleador de prescindir de sus servicios, por injustificada que fuese, se encontrara
dentro de la rbita de las facultades del principal y solamente podra ser sancionada
mediante el pago de una indemnizacin".(CNTrab., sala X, 22/11/1999, "Hernndez,
Jorge O. c. Aerolneas Argentinas S.A.", DT, 2000-A, 618).

B) El sistema de la LCT. El derecho a despedir

"Ante el despido arbitrario, el trabajador tiene abiertas dos posibilidades normativas:

considerarlo nulo porque la Constitucin Nacional lo protege contra el despido
arbitrario y previa declaracin de inconstitucionalidad del art. 245,LCT buscar su
reincorporacin al puesto de trabajo; considerarlo vlido y buscar la correspondiente
indemnizacin".(CNTrab., sala VI, 24/03/2000, "Giorgini, Daniel c. Informtica
Tecnolgica S.A.", Manual de Jurisprudencia del Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social, 2004, Lexis Nexis, 302).

"La reincorporacin en su puesto de un trabajador despedido en forma

discriminatoria en el caso, por ser la mujer de un delegado gremialse funda en
la aplicacin del art. 53 incs. e y j de la ley 23.551, siendo innecesario remitirse a la
ley general antidiscriminatoria 23.592, cuya aplicacin al caso resulta dudosa si se
tiene en cuenta que la ley 25.013 ha optado por mantener el rgimen general de
estabilidad impropia para los despidos discriminatorios, si bien agravando las
indemnizaciones comunes correspondientes (del voto del doctor de la
Fuente)". (CNTrab., sala VI, 10/03/2004, "Balaguer, Catalina T. c. Pepsico de
Argentina S.R.L.", DT, 2004A, 775).
"Consentido por el empleador que constituye un despido discriminatorio el realizado
respecto de la trabajadora, en represalia por haber iniciado una accin de daos
contra su empleadora derivada del fallecimiento de su esposo, es inobjetable la
aplicacin de la Ley Antidiscriminatoria 23.592 al caso, y debe confirmase la nulidad
del distracto". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 8/8/2012,
"Sffaeir, Carolina c. Cooperativa Elctrica de Chacabuco Limitada (C.E.CH.)
s/despido", LLBA 2012 (octubre), 956 con nota de Aquino, Claudio, IMP, 2013-
01, 231,AR/JUR/41160/2012).

"El dec. de necesidad y urgencia 883/2002 dictado con anterioridad a la sancin

de la ley 26.122, al imponer al empleador un mayor sacrificio econmico mediante
el disciplinamiento del despido, tornndolo ms gravoso y desalentando la libertad
de poner fin al vnculo laboral sin causa justificada, en beneficio de la dignidad
personal del trabajador y de la armona social, seriamente amenazada por la crisis
econmica, es una carga razonable, en virtud del principio segn el cual el
cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al xito de la empresa,
xito cuyo mantenimiento de ningn modo poda hacerse depender de la
subsistencia de un rgimen inequitativo de despidos arbitrarios". (Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, 28/6/2011, "Aceval Pollacchi, Julio Csar c. Compaa de
Radiocomunicaciones Mviles SA s/despido", LA LEY, 20/7/2011, 11, DT, 2011
(agosto), 2025 con nota de Aquino, Claudio, Sup. Adm. 2011 (agosto), 33, LA
LEY, 2011-D, 461, Sup. Const. 2011 (agosto), 45 con nota de Thury Cornejo,
Valentn, LA LEY, 2011-D, 541 con nota de Thury Cornejo, Valentn, IMP, 2011-
9, 241, DJ 31/8/2011, 45, JA 30/11/2011, 67, AR/JUR/28395/2011).

"Debe confirmarse la sentencia que orden la reinstalacin y reparacin econmica

de los trabajadores vctimas de un despido discriminatorio por su actividad sindical
con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592 de actos discriminatorios, pues
nada hay de objetable a la aplicacin de esa normativa que reglamenta un
principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitucin Nacional al
mbito del derecho individual del trabajo, ello por tres razones: 1) nada hay en el
texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario; 2) la proscripcin
de la discriminacin no admite salvedades o mbitos de tolerancia, que funcionaran
como 'santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos, y 3) reviste una
circunstancia que hace a la norma por dems apropiada y necesaria en ese mbito,
toda vez que la relacin laboral, si algo muestra a estos efectos, es una
especificidad que la distingue de manera patente de otros vnculos jurdicos, puesto
que la prestacin de uno de los celebrantes, el trabajador, est constituida nada
menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la
persona humana y, por lo tanto, de su dignidad". (Corte Suprema de Justicia de la
Nacin, 7/12/2010, "lvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA", LA
LEY, 29/12/2010, 10 con nota de Cuartango, Gonzalo, IMP, 2011-1, 260, DT, 2011
(febrero), 329 con nota de Etala, Juan Jos (h.), LA LEY, 2/2/2011, 9 con nota de
Domnguez Gil, Andrs, Sup. Const. 2011 (febrero), 78, IMP, 2011-3, 266,
DJ 2/3/2011, 9 con nota de Carcavallo, Esteban; Coppoletta, Sebastin C., LA
LEY, 10/3/2011, 6 con nota de Carcavallo, Esteban, LA LEY, 2011-A, 88 con nota de
Cuartango, Gonzalo, LA LEY, 2011-A, 177 con nota de Domnguez Gil, Andrs, LA
LEY, 2011-A, 372, LA LEY, 28/4/2011, 5 con nota de De la Fuente, Horacio H., LA
LEY, 2011-B, 66 con nota de Carcavallo, Esteban, LA LEY, 211-B, 651 con nota de
De la Fuente, Horacio H., AR/JUR/77141/2010).
"Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar al amparo promovido
contra una entidad bancaria a raz del despido de la actora y orden su reinstalacin
de en su puesto de trabajo, toda vez que parti de la premisa de que el distracto
import un 'acto discriminatorio' en perjuicio de la trabajadora en razn de ser la
esposa de secretario de una seccional de la Asociacin Bancaria que encuadraba
en el marco normativo de la ley 23.592 sin explicar de qu modo o mediante qu
hechos o circunstancias concretas habra quedado patentizada la alegada conducta
discriminatoria de la empleadora". (Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
7/12/2010, Pellejero, Mara Mabel, LA LEY, 29/12/2010, 10 con nota de
Cuartango, Gonzalo, DT, 2011 (febrero), 341, Sup. Const. 2011 (febrero), 78,
DJ 9/3/2011, 31, LA LEY, 2011-A, 93 con nota de Cuartango, Gonzalo, LA
LEY, 2011-A, 374, AR/JUR/77142/2010).

"Resulta constitucionalmente vlido un rgimen tarifado de indemnizaciones por

despido sin justa causa, esto es, un sistema que resigne la puntual estimacin del
dao en pos de determinados objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y
previsibilidad en la cuanta de aqullas, por lo que la descalificacin del art. 245 de
la LCT no parte de la consideracin de que un sistema de topes afecte la garanta
contra el despido arbitrario a la que alude el art. 14 bis de la LCT sino de la
verificacin de una vulneracin del derecho que se pretende garantizar cuando la
irrazonabilidad emerge de la cuanta del parmetro fijado como tope sin que exista
una adecuada relacin entre ste y uno de los mdulos que, en forma expresa, la
tarifa establecida decidi tener en cuenta a efectos de resarcir la ruptura injustificada
del contrato de trabajo". (Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala II,
15/5/2008, "Zilli, Osvaldo Mario c. Norte Indumentaria SA y otro", IMP, 2008-13
(Julio), 1149, AR/JUR/2222/2008).

C) La indemnizacin por despido sin justa causa. (La justa causa: remisin).
Naturaleza. Tarifacin

"La indemnizacin por despido es procedente dado que carece de valor el acuerdo
extintivo del contrato de trabajo suscripto habida cuenta que no es el resultado final
de una negociacin previa o transaccin tal como lo regula el art. 832 del Cd. Civil,
ya que el empleador asumi el pago de una suma dineraria insuficiente en concepto
de gratificacin de pago nico y extraordinario frente a la no continuidad de la
prestacin laboral, lo cual denota que se trat de un pago frente a un cese laboral
carente de causa". (CNTrab., sala VII, 24/11/2011, "Vzquez, Sergio Daniel c. Xerox
Argentina I.C.S.A. s/despido", LA LEY, 22/12/2011, 7, LA LEY, 2012-
A, 25, AR/JUR/78657/2011).

"Procede otorgarle a un trabajador una indemnizacin por dao moral, pues, la

contemporaneidad entre la fecha del acuerdo conciliatorio y la comunicacin postal
de la ruptura del vnculo, permite captar como indicio serio, que la resolucin del
contrato decidida por la empleadora no obedeci a la causa de reestructuracin
administrativa que invoc en la carta documento sino a una represalia al reclamo del
trabajador de un resarcimiento por los daos que habra experimentado mientras
desarrollaba tareas dependientes" (Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo,
sala I, 27/6/2011, "Niz, Vctor Hernn c. Tegnal SA s/despido", DT, 2011
(octubre), 2639 con comentario de Osvaldo A. Maddaloni,
DJ 14/12/2011, 60, AR/JUR/32789/2011).
"Corresponde confirmar el rechazo del dao moral reclamado en autos, toda vez que
si bien las graves inconductas que se le imputaron al trabajador, revisten cierta
gravedad, no van ms all de la inobservancia de los deberes a su cargo en el
marco contractual habido, por lo que no resulta procedente una reparacin
extratarifaria en virtud de los trminos del despido ya que de las constancias de
autos no se advierten condiciones laborales que tuvieran particularidades lesivas
para la psiquis del accionante ni que excedieran la lgica, normal y razonable
presin que las responsabilidades laborales le exigen a cualquier
trabajador". (CNTrab., sala II, 16/7/2010, "Bustamante, Damin Francisco c. Casino
Buenos Aires SA", AR/JUR/42454/2010).

D) Indemnizaciones adicionales. Incrementos convencionales

"Es admisible la pretensin de un ex empleado de ENTel, despedido

injustificadamente y cuyo despido fue publicado en el Boletn de la empresa en
relacin a un sumario interno, de que se haga constar en su legajo personal y se
publique en el mencionado Boletn que el despido fue injustificado". (CNTrab., Fallo
Plenario N 168, 18/10/1971, "Katez de Etchezarreta, Catalina O. c. ENTel", DT,
1971-814).

"La ley 11.729 y el decreto ley 33.302 en su momento y, luego la ley de contrato de
trabajo 20.744 si bien son tarifadas, no derogan expresa o implcitamente el derecho
comn en materia laboral y la situacin se ms clara an, luego de la reforma
elaborada por la ley 17.711 que en la ampliacin de su tutela civil al dao, no
excluy a los trabajadores como componentes de esa sociedad civil que desde
luego integran... Si bien la indemnizacin laboral es tasada, en oportunidades en que
el 'quantum' tarifado de preaviso y despido no agota la lesin a reparar, es viable
consagrar la responsabilidad aquiliana en la disciplina laboral...Si bien el despido 'ad
nutum' encasilla en una tarifa, no obsta a que dentro del plexo jurdico est
alcanzado por la evolucin del derecho comn, para que las conductas reprochables
dentro de su rea tambin sean tocadas por su proteccin. En atencin a ello no se
puede dejar de reconocer que pese a ser el derecho laboral materia autnoma, su
transfondo civil hace perfectamente aplicable la regulacin complementaria de las
normas del Cdigo de fondo, en cuanto sta legisla sobre la culpa y el dao moral
(arts. 522 y 1078, Cd. Civil)"(Doctrina de segunda instancia). (CSJN, 08/06/1976,
"Fontal, Alberto c. Corporacin Argentina de Productores de Carnes y/u otro", DT,
1976-319).

"De acuerdo con la doctrina establecida por la Corte respecto de las normas
especiales contenidas en estatutos profesionales, no es procedente la tacha de
inconstitucionalidad del art. 43 del Estatuto del periodista profesional, que establece
un resarcimiento mayor que el reconocido a la generalidad de los
trabajadores". (CSJN, 03/04/1972, "Roca, Mario A. c. Anlisis S.A.").

"Ni la accin de amparo, ni el proceso extremadamente abreviado en que debe

desarrollarse, constituyen, un marco idneo para probar, examinar y resolver
cuestiones conflictivas como la de los alcances de una rescisin contractual o la
configuracin de un incumplimiento culposo". (CNFed. Civ. y Com., sala III,
13/08/1993, "Yacimientos Petrolferos Fiscales S.A c. Bubi S.A.", LA LEY, 1994-C,
567).
4) Incrementos convencionales

"No existe compensacin alguna entre las sumas que reconocen causas distintas,
por lo que la indemnizacin por despido, que es de origen legal y responde a la
extincin injustificada, no es compensable con un adicional de origen unilateral
voluntario (en el caso, se consider que "el adicional por indemnizacin" segn acta
MTSS expte. 67.304 es una liberalidad)". (CNTrab., sala VI, 29/08/2001, "Sandoval,
Tiburcio c. Arcor S.A.", DT, 2001-B, 2117).

"Es arbitraria la sentencia que fij el importe de la indemnizacin adicional por

estabilidad de una suma igual a la totalidad de los salarios que hubiera percibido el
actor desde el momento del despido hasta la fecha en que aqul estuviera en
condiciones de obtener la jubilacin ordinaria... La indemnizacin adicional por
estabilidad, equivalente al pago de salarios por un perodo de varios aos, sin que
exista posibilidad de puesta a disposicin de tareas por parte del empleado, resulta
confiscatoria y vulnera la garanta de propiedad". (CSJN, 15/04/1993, "Fanciullo,
Jos A. c. Colegio de Escribanos de la Capital Federal", Fallos: 316:699).

"En la sistemtica de la ley laboral argentina, la disyuntiva que pudiera plantearse

ante la probabilidad de un despido con o sin causa no puede erigirse en causal
de intimidacin susceptible de invalidar el consentimiento prestado en un acuerdo
extintivo del contrato de trabajo, ya que toda relacin de trabajo queda sujeta a un
rgimen de estabilidad relativa impropia, en el cual la proteccin contra el despido
arbitrario se resume en el pago de una suma de dinero en base a una tarifa legal y
sujeta a un tope, por lo que frente a ello, la decisin de aceptar o no una negociacin
para poner fin a la relacin depender de las circunstancias y factores personales,
considerados por aquel trabajador a quien se le otorga la posibilidad de ejercer tal
opcin, habindose reconocido que se ha efectuado una valoracin racional de las
alternativas posibles, lo que demuestra discernimiento, intencin y
voluntad". (CNTrab., sala II, 09/08/2005, "Reinert, Mara V. c. Compaa de Radioco-
municaciones Mviles S.A. y otro", LA LEY Online).

E) El despido abusivo. Una alternativa al rgimen indemnizatorio. Hacia la

estabilidad absoluta?

"Debe confirmarse la sentencia que orden la reinstalacin y reparacin econmica

de los trabajadores vctimas de un despido discriminatorio por su actividad sindical
con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592 de actos discriminatorios, pues
nada hay de objetable a la aplicacin de esa normativa que reglamenta un
principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitucin Nacional al
mbito del derecho individual del trabajo, ello por tres razones: 1) nada hay en el
texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario; 2) la proscripcin
de la discriminacin no admite salvedades o mbitos de tolerancia, que funcionaran
como 'santuarios de infracciones': se reprueba en todos los casos, y 3) reviste una
circunstancia que hace a la norma por dems apropiada y necesaria en ese mbito,
toda vez que la relacin laboral, si algo muestra a estos efectos, es una
especificidad que la distingue de manera patente de otros vnculos jurdicos, puesto
que la prestacin de uno de los celebrantes, el trabajador, est constituida nada
menos que por la actividad humana, la cual resulta, per se, inseparable de la
persona humana y, por lo tanto, de su dignidad". (CSJN, 7/12/2010, "lvarez,
Maximiliano y otros c. Cencosud SA", LA LEY, 29/12/2010, 10 con nota de Gonzalo
Cuartango, IMP, 2011-1, 260, DT, 2011 (febrero), 329 con nota de Juan Jos Etala
(h.), LA LEY, 2/2/2011, 9 con nota de Gil Andrs Domnguez, Sup. Const. 2011
(febrero), 78, IMP, 2011-3, 266, DJ 2/3/2011, 9 con nota de Esteban Carcavallo;
Sebastin C. Coppoletta, LA LEY, 10/3/2011, 6 con nota de Esteban Carcavallo, LA
LEY, 2011-A, 88 con nota de Gonzalo Cuartango, LA LEY, 2011-A, 177 con nota de
Gil Andrs Domnguez, LA LEY, 2011-A, 372, LA LEY, 28/4/2011, 5 con nota de
Horacio H. de la Fuente, LA LEY, 2011-B, 66 con nota de Esteban Carcavallo, LA
LEY, 211-B, 651 con nota de Horacio H. de la Fuente, AR/JUR/77141/2010).

"Corresponde dejar sin efecto la sentencia que hizo lugar al amparo promovido
contra una entidad bancaria a raz del despido de la actora y orden su reinstalacin
de en su puesto de trabajo, toda vez que parti de la premisa de que el distracto
import un 'acto discriminatorio' en perjuicio de la trabajadora en razn de ser la
esposa de secretario de una seccional de la Asociacin Bancaria que encuadraba
en el marco normativo de la ley 23.592 sin explicar de qu modo o mediante qu
hechos o circunstancias concretas habra quedado patentizada la alegada conducta
discriminatoria de la empleadora". (CSJN, 7/12/2010, "Pellejero, Mara Mabel", LA
LEY, 29/12/2010, 10 con nota de Gonzalo Cuartango, DT, 2011 (febrero), 341,
Sup. Const. 2011 (febrero), 78, DJ 9/3/2011, 31, LA LEY, 2011-A, 93 con nota de
Gonzalo Cuartango, LA LEY, 2011-A, 374, AR/JUR/77142/2010).

"Consentido por el empleador que constituye un despido discriminatorio el realizado

respecto de la trabajadora, en represalia por haber iniciado una accin de daos
contra su empleadora derivada del fallecimiento de su esposo, es inobjetable la
aplicacin de la Ley Antidiscriminatoria 23.592 al caso, y debe confirmase la nulidad
del distracto". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 8/8/2012,
"Sffaeir, Carolina c. Cooperativa Elctrica de Chacabuco Limitada (C.E.CH.)
s/despido", LLBA 2012 (octubre), 956 con nota de Claudio Aquino, IMP, 2013-
01, 231,AR/JUR/41160/2012).

F) Bases de clculo de la indemnizacin tarifada. Los topes en la base de

clculo

"La sentencia que al realizar el clculo de la indemnizacin por despido, desconoci

la doctrina de la Corte Suprema en 'Vizzoti'Fallos: 327:3677, debe ser revocada,
en tanto, luego de declarar la inconstitucionalidad del tope indemnizatorio dispuesto
por el art. 245 de Ley de Contrato de Trabajo, estim el resarcimiento de acuerdo al
mejor salario percibido, cuando, conforme a los lineamientos fijados en el
precedente, la base salarial a esos fines, debi reducirse hasta un 33% del importe
de la mejor remuneracin mensual, normal y habitual percibida por el
actor".(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 19/9/2012,
"Rojas, Prspero Enrique c. Cyanamid de Argentina SA s/despido", LLBA 2013
(febrero), 60, AR/JUR/52938/2012).

"Las comisiones por ventas no deben ser adicionadas a la base para el clculo de la
indemnizacin por despido cuando ellas eran percibidas espordicamente y en
consecuencia carecen de las condiciones de mejor remuneracin mensual, normal y
habitual que requiere el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab., sala I,
23/12/2011, "Rojas, Liliana Beatriz c. Celmovi SA s/despido", La Ley
Online, AR/JUR/91206/2011).
"El bono anual percibido por el dependiente no debe ser considerado a los fines del
clculo de la indemnizacin por antigedad, en tanto, si bien la gratificacin abonada
tiene naturaleza salarial, ello no significa que cualquier remuneracin deba
considerarse a los fines dicho clculo, ya que el art. 245 de la LCT refiere a la mejor
remuneracin mensual". (CNTrab., sala II, "Almazan Cueto, Pablo c. Husky Injection
Molding Systems s/despido", 7/11/2011, IMP, 2012-3, 237, AR/JUR/83358/2011).

"Es arbitraria la sentencia que redujo la indemnizacin por despido, con fundamento
en el carcter 'oficioso' de la declaracin de inconstitucionalidad del tope
indemnizatorio del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo practicada por el juez
de grado, si el juzgador se encontraba habilitado para efectuar el examen del
precepto legal a la luz de las pautas constitucionales y de conformidad con los
lineamientos trazados por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en 'Vizzoti'
14/9/2004; DJ 2004-3 266, toda vez que, el punto constitucional fue objeto de
oportuno debate entre las partes, en tanto, al demandar, el actor calcul el
resarcimiento all con prescindencia del tope establecido en la norma y ello motiv
que, al replicar la accin, la demandada rechazase el tem". (CJSN, 7/9/2010, "Soria,
Carlos Alberto c. Provincia Aseguradora de Riesgos de Trabajo SA", IMP, 2010-
13, 242, DJ 9/3/2011, 10 con nota de Pascual E. Alferillo,AR/JUR/48195/2010).

"A los fines de calcular la base indemnizatoria del despido de un trabajador retribuido
parcialmente con comisiones sobre ventas, corresponde tomar el mes en que dichas
comisiones hayan sido mayores, sin considerar si el monto fue extraordinario en
relacin al promedio de los restantes meses, toda vez que el art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo no alude a un promedio de remuneraciones, sino a la mejor
remuneracin mensual y habitual". (Cmara del Trabajo de Crdoba, sala 2,
19/11/2010, "Oyola, Andrea c. Falabella", LLC 2011
(febrero), 84, AR/JUR/81547/2010).

"Determinado el encuadre legal del trabajador en el rgimen de viajantes de

comercio, debe tenerse por cierto el porcentaje de las comisiones sobre ventas y
cobranzas denunciado en el escrito de demanda si, el empleador no exhibe el libro
de viajantes ni acredita por otro medio probatorio que le correspondiera otro
distinto". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, 6/10/2010,
"Catalano, Mauro Jess c. Sealy Argentina SRL y ot.", LLBA 2010
[noviembre], 1121, AR/JUR/60382/2010).

"Corresponde recalcular la indemnizacin por despido sobre la base de un nuevo

haber mensual que rene las cualidades de periodicidad, normalidad y habitualidad
enunciadas en el art. 245 LCT, toda vez que el rubro gratificacin trimestre no era
abonado con la frecuencia temporal a la que remite el artculo citado". (CNTrab., sala
IX, 11/6/2010, "Lerman, Sergio Marcelo c. Disco SA", AR/JUR/32269/2010).

"La limitacin a la base salarial de la indemnizacin por despido sin justa causa
art. 245, prrs. 2 y 3, ley de contrato de trabajo 20.744 (t.o. 1976) slo debe
aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor remuneracin mensual normal
y habitual computable, pues lo contrario significara consentir un instituto jurdico que
termina incumpliendo con el deber inexcusable del art. 14 bis de la Constitucin
Nacional, acerca de que el trabajo gozar de la proteccin de las leyes y que stas
asegurarn al trabajador proteccin contra el despido arbitrario y condiciones
equitativas de labor, contrariando el principio de razonabilidad del art. 28 de la Ley
Suprema". (De la sentencia de la Corte segn la doctrina sentada en 'Vizzoti',
14/9/2004 LA LEY, 2004-E, 1929, a la cual remite)". (Corte Suprema de Justicia
de la Nacin, 8/8/2006, "Bordn Morel, Washington M. c. Banco Bansud SA", La Ley
Online, AR/JUR/5534/2006).

"La limitacin a la base salarial de la indemnizacin por despido sin justa causa
art. 245, prrs. 2 y 3, ley de contrato de trabajo 20.744 (t.o. 1976) slo debe
aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor remuneracin mensual normal
y habitual computable, pues lo contrario significara consentir un instituto jurdico que
termina incumpliendo con el deber inexcusable del art. 14 bis de la Constitucin
Nacional, acerca de que el trabajo gozar de la proteccin de las leyes y que stas
asegurarn al trabajador proteccin contra el despido arbitrario y condiciones
equitativas de labor, contrariando el principio de razonabilidad del art. 28 de la Ley
Suprema. (De la sentencia de la Corte segn la doctrina sentada en 'Vizzoti',
14/9/2004, LA LEY, 2004-E, 1929, a la cual remite)". (CSJN, 2/8/2005,
"Martnez, Rubn y otros c. Banco Bansud", La Ley Online, AR/JUR/8955/2005).

"Corresponde aplicar la limitacin a la base salarial prevista en los prrafos segundo

y tercero del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo slo hasta el 33% de la mejor
remuneracin mensual normal y habitual computable" (CSJN, 26/4/2005,
"Mangiante, Carlos Alberto c. Unin Obrera Metalrgica de la Repblica Argentina",
La Ley Online,AR/JUR/13687/2005).

"La limitacin a la base salarial de la indemnizacin por despido sin justa causa
art. 245, prrs. 2 y 3, ley de contrato de trabajo 20.744 (t.o. 1976) slo debe
aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor remuneracin mensual normal
y habitual computable, pues lo contrario significara consentir un instituto jurdico que
termina incumpliendo con el deber inexcusable del art. 14 bis de la Constitucin
Nacional, acerca de que el trabajo gozar de la proteccin de las leyes y que stas
asegurarn al trabajador proteccin contra el despido arbitrario y condiciones
equitativas de labor, contrariando el principio de razonabilidad del art. 28 de la Ley
Suprema". (CSJN, 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos Alberto c. AMSA SA", Sup. Especial
LA LEY, 2004 [septiembre], 25 con nota de Juan Jos Etala; Hctor P. Recalde;
Mariano Recalde; Daniel Funes de Rioja; Rodolfo Capn Filas; Horacio Schick;
Julin A. de Diego, DJ 2004-3, 266, DJ 2004-3, 322 con nota de Sergio J. Alejandro,
DT, 2004 (septiembre), 1211, LA LEY, 4/10/2004, 5 con nota de Mario Ackerman,
IMP, 2004-B, 2581, TySS 2004, 766, JA 2004-IV, 199, AR/JUR/1979/2004).

"No corresponde incluir en la base salarial prevista en el primer prrafo del art. 245
de la Ley de Contrato de Trabajo, la parte proporcional del sueldo anual
complementario. 2) Descartada la configuracin de un supuesto fraude a la ley
laboral, la bonificacin abonada por el empleador sin periodicidad mensual y con
base en un sistema de evaluacin de desempeo del trabajador, no debe
computarse a los efectos de determinar la base salarial prevista en el primer prrafo
del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo". (CNTrab., en pleno, 19/11/2009,
"Tulosai, Alberto Pascual c. Banco Central de la Repblica Argentina", Cita
Online: AR/JUR/43858/2009. LA LEY, 1/12/2009, 1 - DJ, 16/12/2009, 3603 - LA LEY,
16/12/2009, 10, con nota de Hctor Jorge Scotti; LA LEY, 2010-A, 108, con nota de
Hctor Jorge Scotti; DT, 2009 [diciembre], 381 - IMP, 2010-1, 58 - DT, 2010 [enero],
51, con nota de Leandro Recalde;
"Para el clculo de la indemnizacin por despido no deben ser promediadas las
remuneraciones variables, mensuales, normales y habituales (art. 245, ley de
contrato de trabajoADLA, XXXIV-D, 3207; XXXVI-B, 1175)".(CNTrab., en pleno,
5/10/2000, "Brandi, Roberto A. c. Lotera Nacional SE", LA LEY, 2000-F, 258 - DJ
2000-3, 904 - DT, 2000-B, 2176 - Cita Online: AR/JUR/3880/2000).

G) Antigedad computable

"Si el actor no alcanz a trabajar un perodo mayor a tres a meses resulta de

aplicacin la doctrina plenaria 'Sawady' - LA LEY, 1979-B, 339- y por ello resulta
improcedente la indemnizacin por despido prevista en el art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo, sin que ello implique violacin al art. 14 bis de la Constitucin
Nacional".(CNTrab., sala IV, 28/6/2012, "Caligari, Marcelo Oscar c. Latin Folk SA y
otro s/despido", DT, 2012 [octubre], 2662, DJ, 2/1/2013, 45,AR/JUR/33834/2012).

"Un trabajador tiene derecho a percibir la gratificacin extraordinaria que pact el ser
contratado con su empleador para el caso de que no se cumplieran 36 meses de
trabajo, pues la falta de acreditacin de la causa invocada para despedirlo una
restructuracin del sector en el que se desempeaba y el hecho de que su
desvinculacin se produjera slo 9 meses despus de su ingreso, llevan a
considerara que la conducta de la patronal se aparta del principio de buena fe que
debe existir al celebrar, ejecutar y extinguir la relacin laboral".(CNTrab., sala VI,
22/5/2012, "Olmo, Carlos Alberto c. Daimler Ca. Financiera SA y otro s/despido",
IMP, 2012-9, 225, AR/JUR/29419/2012).

"A los fines del reconocimiento de la antigedad del trabajador debe concluirse que
existi una prestacin de servicios continua si las dos sociedades empleadoras
explotaron la misma actividad, en las mismas instalaciones, con el mismo personal y
los mismos directivos y clientes". (CNTrab., sala I, 31/10/2011, "Jacobi, Alberto Ariel
c. Gsa Ensayos SA y otros s/despido", La Ley Online, AR/JUR/77677/2011).

"El ltimo prrafo del art. 253 de la ley 20.744 incorporado por la ley 24.347 no viola
el principio de progresividad, pues si bien con antelacin a tal modificacin buena
parte de la jurisprudencia y doctrina apoyaba la idea de que, para calcular la
indemnizacin por antigedad del trabajador jubilado que reingresaba a prestar
servicios para el mismo empleador, corresponda atender a la antigedad completa y
no solamente a la adquirida desde el reingreso, no es menos cierto que tal
concepcin no era unnime, tanto que, la jurisprudencia afirm que la nueva norma
sirvi para zanjar las dismiles interpretaciones existentes". (CNTrab., sala I,
11/10/2011, "Rua, Alicia Carmen c. Benteler Automotive SA s/diferencias de
salarios", DT, 2011 [diciembre], 3259 con nota de Claudio Aquino, IMP, 2012-1, 278,
DJ, 4/4/2012, 49,AR/JUR/64539/2011).

"Es improcedente otorgar a un trabajador despedido la indemnizacin por

antigedad prevista en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues al hallarse
el contrato de trabajo a la fecha del distracto e dentro del perodo de prueba, careca
el dependiente de vocacin de permanencia y de expectativa alguna de resultar
acreedor de la mencionada indemnizacin". (CNTrab., sala X, 28/2/2011, "Neumann,
Eduardo Guillermo c. Fort Media SA y otro", DJ, 8/6/2011, 79,AR/JUR/2674/2011).
"El trabajador con antigedad no mayor de tres meses, despedido sin causa, no
tiene derecho a la indemnizacin prevista en el art. 266 de la LCT (t.o.)". (CNTrab.,
en pleno, 30/3/1979, "Sawady, Manfredo c. SADAIC [Sociedad Argentina de Autores
y Compositores de Msica]", LL 1979-B - DT, 1979-371).

H) Ley aplicable para la indemnizacin

"La decisin de despedir al trabajador encuadra en el art. 1 de la ley 23592, ya que

existen pruebas suficientes para sostener que dicho despido ha pretendido encubrir
una conducta antisindical y un acto discriminatorio precisamente por la actividad
gremial llevada a cabo por aqul para promover la defensa de los derechos de los
empleados de la demandada". (CNTrab., sala VI, 17/8/2012, "Chinigo, Fabin ngel
Marcelo c. La Nueva Metropol SA s/despido", DT, 2013 (febrero), 325 con nota de
Juan Jos Etala (h.), AR/JUR/47529/2012).

"Ante la ausencia del acto expreso que exige el art. 2 inc. a) de la Ley de Contrato
de Trabajo, resulta equitativa la aplicacin de la mencionada ley frente a la ruptura
intempestiva de una relacin que, por sus caractersticas de subordinacin y
perdurabilidad, gener una lgica expectativa de permanencia en el empleo, pues,
una solucin diferente colisionara con la garanta constitucional de 'proteccin
contra el despido arbitrario' consagrada por el art. 14 bis en cuanto veda toda
posibilidad de que el trabajador dependiente carezca de alguna proteccin ante una
cesanta sin causa justificada". (CNTrab., sala X, 31/3/2011, "Allo, Mara Eugenia y
otros c. Registro Nacional de Trabajadores Rurales y Empleadores RENATRE", La
Ley Online, AR/JUR/7720/2011).

"Al sancionar la ley 23.592 se gener una norma de contenidos sumamente amplios
que posibilita a los jueces, a pedido de parte, que no slo dejen sin efecto el
comportamiento discriminatorio sino tambin declaren la nulidad del mismo, sin que
existan motivos, jurdicos o fcticos que permitan excluir de su aplicacin a las
conductas discriminatorias originadas dentro del mbito laboral, ms cuando
expresamente el segundo prrafo del art. 1 menciona a las que se susciten con
motivo de la opinin gremial". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, 22/12/2010, "Villalba, Franco Rodrigo c. The Value Brands Company de
Argentina", DT, 2011 [marzo], 556 con nota de Osvaldo A. Maddaloni, LLBA 2011
[marzo], 177 con nota de Sebastin Serrano Alou, LA LEY, 29/3/2011, 7 con nota de
Marcelo G. Aquino, LA LEY, 2011-B, 347 con nota de Marcelo G. Aquino,
DJ 1/6/2011, 47, AR/JUR/84953/2010).

"La trabajadora despedida resulta acreedora de la indemnizacin prevista en el

art. 182 de la LCT, aun cuando se encontraba en perodo de prueba, pues si bien al
inicio del contrato la dependiente tena expectativas de permanencia, pero no
garanta de estabilidad, no cabe duda que, al comunicar el embarazo, adquiri ex
post facto una garanta de estabilidad en funcin de su estado conforme lo dispuesto
en el art. 177, tercer prrafo de la LCT, garanta que tiene como sujeto beneficiario a
toda mujer durante el perodo de gestacin sin condicionarla a que se verifique en
determinado lapso". (CNTrab., sala II, 29/8/2011, "Vinet, Carmen Andrea c. Adecco
Argentina SA y otro s/despido", DJ 11/1/2012, 53, AR/JUR/49323/2011).

"La demandada al producir el distracto, desobedece la legislacin vigente que no era

otra que la aplicacin de la ley 25.877 y no la invocada ley 25.250 que se encontraba
derogada por aqulla y que limitaba el perodo de prueba a tres meses por lo que
deviene procedente la indemnizacin por despido sin justa causa que reclama el
actor".(Cmara 5adel Trabajo de Mendoza, 10/11/2010, "Cadena, Juan Domingo c.
Oscar Parlanti e Hijo SA", AR/JUR/76972/2010).

"En virtud de lo previsto en la ley 23.592 el trabajador despedido se encuentra

legitimado para requerir la declaracin de invalidez del despido, en tanto acto nulo
por objeto prohibido, su reinstalacin en el puesto de trabajo y la reparacin de los
perjuicios causados, pues, se encuentra acreditado que el despido fue injustificado y
discriminatorio ya que obedeci al desempeo de actividades sindicales o gremiales,
dentro de la empresa y el ejercicio del legtimo derecho de huelga, y en su
consecuencia el despido es nulo".(CNTrab., sala I, 26/10/2010, "Coronel, Mario
Eduardo c. Fate S.A.I.C.I.", La Ley Online, AR/JUR/71189/2010).

I) Plazos y forma de pago. Actualizaciones por depreciacin

"El recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley interpuesto contra la sentencia

que admiti la indemnizacin prevista en el art. 2 de la ley 25.323 es improcedente,
pues el recurrente omite cuestionar el fundamento de su admisin, esto es, que la
puesta a disposicin de la indemnizacin fue efectuada una vez vencido el plazo
legal, como tambin el otorgado por el trabajador, y que el lugar donde manifest
que estaba disponible la suma adeudada no se corresponda con el lugar de trabajo,
que resulta ser el domicilio de cobro a tenor de lo que prescribe el art. 129 de la Ley
de Contrato de Trabajo. Suprema", (Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, 28/9/2011, "Pellitero, Mabel Edith c. O.S.E.C.A.C. s/indem. por antigedad y
otros", DT, 2011 [diciembre], 3308, LLBA 2011 [diciembre], 1223,
DJ 14/3/2012, 52, AR/JUR/57131/2011).

"Ya sea que la mora en el cumplimiento del pago de las partidas de los arts. 245,
232 y 233 de la Ley de Contrato de Trabajo se produzca contemporneamente con
la extincin del vnculo o al cuarto da hbil posterior al cese, no es discutible que la
causa de la obligacin de indemnizar se ubica temporalmente con la extincin del
vnculo y resulta procedente la indemnizacin del art. 2 de la ley 25.323, pues, dicho
artculo no exige mora sino que el trabajador formule intimacin fehaciente cuando la
causa obligatorio ya ha nacido a la vida jurdica".(CNTrab., sala VIII, 12/4/2011,
"Toledo, Ricardo Rafael c. Disco SA", La Ley Online, AR/JUR/12742/2011).

"Si la empleadora pretendi ampararse en la invocacin de una causa para justificar

la ruptura que luego no result acreditada y se configur un despido incausado,
resulta procedente la indemnizacin del art. 2 de la ley 25.323, pues, con su actitud
oblig al trabajador a iniciar una accin para obtener el reconocimiento de crditos
de ndole alimentaria".(CNTrab., sala IX, 11/8/2011, "Lpez Gastn, Osvaldo Daniel
c. Obra Social Bancaria Argentina s/Despido",
DJ 7/12/2011, 73, AR/JUR/46884/2011).

J) Indemnizaciones agravadas

"El recargo previsto en el art. 2 de la ley 25.323 se aplica a la indemnizaciones

previstas para los trabajadores martimos sujetos de las relaciones reguladas por el
libro III del Cd. de Comercio y por la ley 20.094" (CNTrab., en pleno, Fallo Plenario
nro. 326, 9/5/2006, "Gauna, Edgardo Dionisio c. Explotacin Pesquera de la
Patagonia SA", LA LEY, 2011-C, 226; DT, 2011, 1426; DJ 17/2011).

"El incremento indemnizatorio del art. 2 de la ley 25.323 se encuentra supeditado a

los supuestos de despidos en los que el empleador resulta moroso de la
indemnizaciones previstas en los art. 232, 233, 245 de la LCT y 7 de la ley 24.013.
Pero si como en el caso, la extincin del vnculo contractual se oper en virtud de lo
normado en el art. 212, 4 prr. de la LCT, el hecho de que deba abonarse una
indemnizacin a la contemplada a la del art. 245 LCT no autoriza a hacer una
interpretacin extensiva del incremento del art. 2 de la ley citada". (CNTrab., Sala I,
sent. 81691, 13/5/2004, "Boccolini, Ren c. Sebamar SA).

"La indemnizacin duplicada a la que hace referencia el art. 15 de la ley 25.561

comprende los rubros provenientes del despido en s mismo, no lo incrementos o
agravantes que obedecen a otras circunstancias como embarazo o tutela
sindical". (CNTrab, Sala IV, 29/11/2006, "Biga, Mario c. Nuevo Banco Bisel SA".)

"Toda vez que la indemnizacin del art. 52 de la ley 23.551 no es una de las
indemnizaciones taxativamente previstas por el art. 2 de la ley 25.323, resulta obvio
que no puede ser susceptible del incremento del 50% previsto en esta ltima
norma". (CNTrab, Sala IV, 29/11/2006, "Biga, Mario c. Nuevo Banco Bisel SA").

"Cuando concurren dos fuentes generadoras de indemnizacin matrimonio y

embarazo no se deben acumular ambas indemnizaciones pues responden al
mismo fundamento que es proteger bienes jurdicos ntimamente ligados en la
valoracin de poltica legislativa que plasm el ordenamiento vigente". (CNTrab, Sala
V, 24/8/1998, "Gutirrez del Prado, Marisa c. Bernardo, Jark e hijos SA TySS 1998",
CNTrab., Sala VII, 10/12/2004 "Len Barreto, Alejandra Mara c. Tercerizacin RH
SA").

"La demanda iniciada por el trabajador con el fin de que su empleador le abone la
duplicacin de la indemnizacin por despido incausado prevista por el art. 16 de la
ley 25.561 agravamiento prorrogado por el art. 4 de la ley 25.972 y reducido por el
dec. 1433/2005, es improcedente ya que el despido ocurri despus de la
publicacin en el Boletn Oficial del dec. 1224/2007, que estableci el cese de la
norma citada, aun cuando hubiera preavisado mediante carta documento dos meses
antes."(Cmara 7a del Trabajo de Mendoza, 2/8/2012, "Falcn, Miguel ngel c.
Molto SA s/diferencia de indemnizacin", LLGran Cuyo 2012 -
noviembre, 1126, AR/JUR/38720/2012).

"Los decretos que prorrogaron el plazo originalmente fijado por el art. 16 de la

ley 25.561, son constitucionales, ya que las normas que regularon la indemnizacin
agravada correspondieron a momentos de dramtica crisis institucional y social de
all que la disuasin de los despidos constitua una herramienta tan razonable como
urgente para conjurar una mayor profundizacin de la crisis, mxime cuando por la
naturaleza alimentaria que posee el salario era imperativo titular la continuidad de la
relacin laboral".(Corte de Justicia de la Provincia de San Juan, sala II, 26/10/2011,
"Rosales, Luis Alberto c. T.A. 20 de Junio SA s/apelacin de
sentencia", AR/JUR/64992/2011).
"Debe entenderse que el art. 4 de la ley 25.972 fija el porcentaje adicional que
corresponde aplicar sobre la indemnizacin por antigedad que contempla el
art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, por lo que corresponde confirmar la
sentencia que lo determin en el 50% de la indemnizacin por despido".(CNTrab.,
sala VII, 21/9/2011, "Solano, Mnica Ins c. Liderar", CNTrab., sala V, 13/5/2011,
"Geist, Alberto Ignacio c. Coto C.I.C. SA", IMP, 2011-8, 206, AR/JUR/24713/2011).

"La indemnizacin especial prevista en el art. 182 de la LCT debe ser otorgada a la
trabajadora accionante, si se acredit que fue despedida luego de haber obtenido la
guarda de un menor, dentro del plazo mencionado en la norma y el empleador no
prob una causal diferente, ya que la maternidad adoptiva merece el mismo
trato que la biolgica, pues de lo contrario se validara un acto de discriminacin
contrario al principio de igualdad y a los valores de equidad y justicia". ("Compaa
General de Seguros SA y otros s/despido", DT, 2011 [noviembre], 3017 con nota de
Liliana H. Litterio, DT, 2011 [diciembre], 3212 con nota de Sebastin Serrano Alou,
DJ, 21/3/2012, 61, AR/JUR/57124/2011).

"La trabajadora despedida resulta acreedora de la indemnizacin prevista en el

art. 182 de la LCT, aun cuando se encontraba en perodo de prueba, pues si bien al
inicio del contrato la dependiente tena expectativas de permanencia, pero no
garanta de estabilidad, no cabe duda que, al comunicar el embarazo, adquiri ex
post facto una garanta de estabilidad en funcin de su estado conforme lo dispuesto
en el art. 177, tercer prrafo de la LCT, garanta que tiene como sujeto beneficiario a
toda mujer durante el perodo de gestacin sin condicionarla a que se verifique en
determinado lapso". (CNTrab., sala II, 29/8/2011, "Vinet, Carmen Andrea c. Adecco
Argentina SA y otro s/despido", DJ 11/1/2012, 53, AR/JUR/49323/2011).

"El trabajador despedido carece de derecho a percibir la indemnizacin por

estabilidad sindical si al momento de la eleccin no contaba con la antigedad
requerida en los arts. 41 y 49 de la ley 23.551 para ser candidato a algn tipo de
representacin gremial y a su vez la impugnacin a dicha candidatura efectuada por
el empleador mediante cartas documentos enviadas al sindicato, result
eficaz".(Superior Tribunal de Justicia de La Pampa, sala A, 17/8/2011, "Balvidares,
Carlos Javier c. Servicios Integrales de Televisin SRL s/despido",
LLPatagonia 2011 [diciembre], 629, DJ 1/2/2012, 42, AR/JUR/47384/2011).

"En virtud de la ley 25.972, la cuestin relacionada con la descalificacin

constitucional de los decretos que prorrogaron la vigencia del art. 16 de la
ley 25.561, en cuanto suspendi los despidos sin causa justificada y duplic los
montos indemnizatorios, qued zanjada, puesto que import una tcita ratificacin
del Poder Legislativo de aqullos, y por ello, corresponde revocar la declaracin de
inconstitucionalidad del dec. 883/2002 y aplicar, al caso, la indemnizacin
establecida por la legislacin de emergencia". (Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, 13/7/2011, "Arramon, Nstor Gabriel y otros c. Banco de
la Edificadora de Olavarra SA y otros s/despido", La Ley
Online,AR/JUR/44671/2011).

"Debe revocarse la sentencia que declar la inconstitucionalidad del dec. 883/2002,

en cuanto dispuso que por el plazo de ciento ochenta das quedaban 'suspendidos'
los despidos sin causa justificada, pues, de la expresa referencia incluida en el art. 4
de la ley 25.972, ms all de la imprecisin de la tcnica legislativa resulta evidente
que la intencin del Poder Legislativo no fue otra que la de ratificar los decretos
de prrroga". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires,
13/7/2011, "Mariano, Fernando Antonio c. Banco de la Edificadora de Olavarra SA y
otros s/indemnizacin art. 16, ley 25.561", La Ley Online, AR/JUR/44669/2011).

"No media situacin de clandestinidad si el trabajador estaba registrado y por lo

tanto gozaba de los beneficios de las leyes de trabajo y de seguridad social. La
irregularidad, en el caso, consisti en que se encontraba registrado como ayudante
de albail, debiendo ser su real categora la de oficial, por lo que si bien no se le
abonaba el salario correspondiente a su real categora lo no implic evasin alguna
sancionable en los trminos de la ley de empleo o del art. 1 de la ley 25.323."CNAT,
Sala II, 27/6/12, "Jurez, Gabriel Fabin c/ APCO S.A."

K) Las indemnizaciones en los estatutos especiales

Multas

"La indemnizacin prevista en el art. 1 de la ley 25.323 debe admitirse, pues, al

momento de la extincin de la relacin laboral, sta se encontraba deficientemente
registrada respecto a la fecha de ingreso, y el silencio mantenido por el trabajador al
respecto durante el desarrollo del contrato no puede significar una presuncin en su
contra, por cuanto ello implicara contrariar lo expresamente dispuesto en el art. 58
de la LCT".(Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II, 4/2/2013,
"Lucero, Rubn ngel c. Oscar Parlanti e hijo SA y otros p/despido s/casacin", LA
LEY, 14/2/2013, 7, LA LEY, 12/3/2013, 7, AR/JUR/24/2013).

"La indemnizacin prevista en el art. 1 de la ley 25.323 debe admitirse, pues, al

momento de la extincin de la relacin laboral, sta se encontraba deficientemente
registrada respecto a la fecha de ingreso, y el silencio mantenido por el trabajador al
respecto durante el desarrollo del contrato no puede significar una presuncin en su
contra, por cuanto ello implicara contrariar lo expresamente dispuesto en el art. 58
de la LCT". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II,
4/2/2013, "Lucero, Rubn ngel c. Oscar Parlanti e hijo SA y otros p/despido
s/casacin", LA LEY, 14/2/2013, 7, LA LEY, 12/3/2013, 7, AR/JUR/24/2013).

Despido indirecto (*)

(*) Por Jorge Rodrguez Mancini

Art. 246 Cuando el trabajador hiciese denuncia del contrato de trabajo fundado en
justa causa, tendr derecho a las indemnizaciones previstas en los arts. 232, 233 y
245.

Sumario: A) Nocin de despido indirecto. B) La retractacin del despido indirecto. C)

Otras medidas de sancin de la conducta incumplidora del empleador. D) La
identificacin de la injuria del empleador. E) Los casos de despido indirecto previstos
expresamente en la ley. F) El mal denominado despido indirecto del representante
gremial. La confirmacin del despido nulo. G) El despido indirecto del representante
gremial como alternativa. H) Algunos casos especiales: la falta o incorrecta
registracin; los actos discriminatorios.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT, arts. 52, 58, 66, 79, 80, 216, 222, 242, 245. Ley
23.551, arts. 48 y ss. Ley 23.592.

A) Nocin de despido indirecto

La expresin utilizada por la ley para significar la denuncia motivada del contrato por
parte del trabajador, es bastante descriptiva ya que en realidad no se quiere decir
que el trabajador es quien "se despide", sino que denuncia el contrato invocando una
causa que equivale a lo que el empleador poda realizar mediante un despido sin
justa causa con la diferencia de que en vez de asumir este ltimo la decisin
expresa del despido inmotivado, obra de tal manera que produce el mismo efecto.
Pero lo cierto es que cualquiera sea el razonamiento que se utilice, la cuestin se
resuelve sobre la base de que el trabajador est asistido de derecho, como el
empleador, para denunciar el contrato por la "inobservancia por parte de la otra de
las obligaciones resultantes del contrato", ejerciendo la prerrogativa que resulta del
pacto comisorio implcito en este tipo de relacin(592). Y esto en las mismas
condiciones para las dos partes, o sea que esa inobservancia o incumplimiento
configure injuria y que por su gravedad, no consienta la prosecucin de la relacin. A
este respecto e igualmente con relacin a la valoracin de las conductas por el juez,
deber pues estarse a lo que se ha comentado en el anlisis del art. 242 al cual me
remito por resultar plenamente aplicables, analgicamente claro est, lo que se diga
de uno de los sujetos, al otro dentro de las posiciones respectivas que ocupan en el
contrato(593). Y de all que como lo destaca Ramrez Bosco(594), media una
diferencia notable en el tratamiento jurisprudencial al tratar los incumplimientos del
empleador frente a los derechos del trabajador(595). Pero en lo relativo a las
condiciones generales exigidas para la procedencia del despido directo, resulta que
son aplicables al indirecto: la proporcionalidad de la reaccin frente al
incumplimiento del otro; la oportunidad para efectuar la denuncia, la expresin de la
causa que se invoca en el documento escrito en el que se efecta aqulla; y
finalmente la prueba de la injuria invocada.

B) La retractacin del despido indirecto

Acerca de la posibilidad de una retractacin del despido indirecto, la suposicin de

que de ese modo como lo indica Ramrez Bosco se podra estar ante una
renuncia de derechos indisponibles no puede considerarse como absoluta ya que
esto slo podra predicarse en el supuesto de la existencia probada de la injuria
patronal. Mientras tanto la sola invocacin de la falta grave por parte del empleador
no puede ser obstculo para su retiro y la continuacin del contrato. En este sentido
es oportuno recordar que las renuncias prohibidas a las que se refiere el art. 58 de la
LCT tienen como excepcin, "el comportamiento inequvoco", del trabajador.
C) Otras medidas de sancin de la conducta incumplidora del empleador

Un aspecto interesante y no resuelto de manera pacfica por la doctrina y la

jurisprudencia deriva de una comparacin entre las posibles respuestas de los dos
sujetos del contrato, frente a incumplimientos del otro que no revistan la gravedad
suficiente para que constituyan injuria y que no consientan la continuacin de la
relacin. Es que mientras el empleador dispone de poderes para sancionar esos
incumplimientos menores, el trabajador no est habilitado por medio alguno
reconocido en la LCT para contestar con alguna reaccin jurdica al incumplimiento
menos grave del empleador, es decir de uno tal que no justifique el despido
indirecto. Aparte de que segn alguna jurisprudencia, el trabajador debera proceder
mediante una intimacin formal al cese de esa conducta incumplidora (p. ej. el pago
demorado de la remuneracin, o la liquidacin insuficiente de algn rubro de aqulla,
o un trato descomedido pero intrascendente, etc.), lo cierto es que los hechos
pasados y padecidos pueden dejar en el trabajador rastros daosos en su
patrimonio o en su persona y dignidad, aunque, repito, no en la profundidad que
exige una justificacin de denuncia motivada en los trminos del art. 242. Para tales
casos, insisto, el trabajador carece del poder disciplinario que prudentemente y
sujeto a determinadas pautas, puede ejercer el empleador. No significa esto que el
trabajador deba permanecer inactivo jurdicamente frente a esos incumplimientos ya
que la ausencia de norma expresa en el ordenamiento laboral no lo priva del
ejercicio de aquellas acciones que el derecho comn concede a cualquier habitante
para obtener el respeto de su derecho. En este sentido considero que las
disposiciones en materia de acciones reconocidas al acreedor frene al deudor
incumplidor: primero emplear los medios legales, a fin de que el deudor le procure
aquello a que se ha obligado. Reclamo por las diferencias salariales, p. ej. En
segundo lugar y segn la naturaleza del crdito en el caso el incumplimiento de un
deber y ante la imposibilidad de que se revise lo ya actuado, obtener del deudor
las indemnizaciones correspondientes todo ello conforme con lo que dispone el
art. 505 del Cd. Civil aplicable al caso por cuanto frente a la ausencia de la norma
especial, se abre la aplicacin de la ley comn en tanto no contradiga principios
bsicos del derecho que rige la relacin laboral(596) .

D) La identificacin de la injuria del empleador

Los incumplimientos del empleador que entran en la categora de injurias graves que
no consientan la continuacin del vnculo, no estn enumerados como tales pero
resultan perfectamente identificables por la contravencin de los deberes que la ley
desarrolla como propios del contrato de trabajo, en el captulo 7 del ttulo segundo
de la LCT. En efecto, basta recorrer los arts. 62 y ss. para reconocer cules y cmo
deben ser ejercidos los derechos y los deberes del empleador y a partir de all,
individualizar de qu modo, con qu intensidad, aqul ha inobservado sus
obligaciones y luego de valorarlas proceder en consecuencia previos los recaudos
que las circunstancias impongan a resolver el contrato por culpa del empleador.
E) Los casos de despido indirecto previstos expresamente en la ley

Pero esta solucin la del despido indirecto adems de no ser sino la ltima
medida a adoptar cuando existen otros medios conducentes a la superacin del
incumplimiento, a veces es prevista de manera expresa por la ley. As suceda, p. ej.
con el caso del ejercicio abusivo del ius variandi a que se refera el art. 66 de la LCT
en el texto incluido en la reforma de 1976, donde se estableca como opcin para el
trabajador, la posibilidad de "considerarse despedido sin causa". He sostenido que
esto no era ms que una posibilidad abierta por la norma y que por lo tanto poda el
trabajador aceptar el cambio siempre que no resultara con ello la violacin de una
norma de orden pblico indisponible (p. ej. la rebaja unilateral de la remuneracin o
aunque fuera acordada expresa o tcitamente no afectara los mnimos
indisponibles)(597) . En el texto actual, conforme con la modificacin introducida por
la ley 26.088 que reinstala el texto original, esta posibilidad ha sido mantenida pero
la norma incluye otra, consistente en autorizar al trabajador a mantener retenida su
prestacin mientras el juez no decida acerca de su justificacin en forma afirmativa o
negativa. Mientras tanto el empleador no puede ejecutar el cambio y por lo tanto
mientras esto se prolonga no se dara la situacin antes descripta.

Pero por otro lado tambin debe considerarse que el empleador conserva la facultad
de disolver el contrato pero no podra hacerlo imputando incumplimiento del
trabajador ya que la norma veda cualquier innovacin "en las condiciones y
modalidades del trabajo, salvo que stas sean generales para el establecimiento o
seccin, hasta que recaiga sentencia definitiva", lo cual obviamente significa que
tampoco le est permitido invocar incumplimiento del trabajador. Si, no obstante,
procede a despedir estara incurso en el supuesto del art. 242 y consiguientemente
obligado a abonar las indemnizaciones que correspondan por despido sin justa
causa(598).

Otras normas hacen referencia tambin a la respuesta automtica del despido

indirecto cuando ha mediado una conducta de incumplimiento del empleador. Tales
los arts. 222 relacionado con el exceso en el plazo mximo de suspensin, caso en
el que, al igual que el del art. 66 la ley da la posibilidad de considerarse despedido al
trabajador; tambin hay una opcin en el art. 216 por la negativa a la reincorporacin
del trabajador que ha gozado del derecho a que se le reserve el puesto mientras
ejerce un cargo electivo; y lo propio resulta de la resistencia a reincorporar al
trabajador que sometido a proceso por una denuncia efectuada por el empleador y
fue desestimada, o hubiera recado sobreseimiento provisorio o definitivo. En este
caso el trabajador tambin puede optar por el despido lo mismo que si la denuncia
proviniera de un tercero o de oficio cuando "se tratara de un hecho relativo o
producido en ocasin del trabajo"(599). Otro supuesto de despido indirecto
contemplado expresamente en la ley es previsto en el art. 226 cuando el trabajador
considere que con motivo de la transferencia del establecimiento "se le infiriese un
perjuicio, apreciado con el criterio del art. 242 (que) justificare el acto de denuncia".
F) El mal denominado despido indirecto del representante gremial. La
confirmacin del despido nulo

Un caso particular de despido indirecto al que me he referido en el comentario al

art. 245 es el del representante gremial protegido con la estabilidad que brindan
los arts. 48 y ss. de la ley 23.551. Y califico como particular esa situacin porque ha
sido concedida por el legislador de manera expresa en el art. 52 de esa normativa
salvo para los candidatos, dejando de lado ostensiblemente el objetivo mismo de la
proteccin que regula esa ley, como reglamentaria de la garanta constitucional. Sin
embargo, estimo que es errnea la calificacin utilizada en el caso concreto que
contempla la norma porque cuando sucede que el empleador no ha procedido a
obtener como paso previo a la denuncia motivada del contrato de un representante
gremial, la autorizacin judicial mediante el trmite de exclusin de tutela y ha
procedido igualmente al despido, lo que ocurre en la hiptesis que plantea la norma,
no es un despido indirecto, sino una confirmacin del despido nulo.

G) El despido indirecto del representante gremial como alternativa

Pero sin duda que aunque la ley no lo ha previsto de manera expresa, tambin los
actos injuriosos del empleador, lo mismo que sucede con cualquier trabajador,
podrn ser invocados por el representante gremial como incumplimientos graves
cuando lo sean para considerarse despedido. No es sta la conducta deseable de
un representante gremial que ha sido elegido, obviamente, para representar en
cualquier caso a los trabajadores, sea como directivo o como delegado. Por lo tanto
la reaccin jurdica ante una conducta injuriosa grave, no debera ser la de la ruptura
del contrato, sino la de obtener judicialmente una represin de aqulla sea por la va
prevista en el art. 47 la tutela a que se refiere comprende a "todo trabajador... que
fuere impedido o obstaculizado en el ejercicio regular de los derechos de libertad
sindical". Si bien no se ha concebido explcitamente esta norma para un caso de
injuria a la persona es decir incumplimientos graves de los deberes del empleador,
exigibles por cualquiera de los trabajadores considero que ante la hiptesis que he
planteado, cabra ese remedio para no provocar que con la accin indirecta del
empleador que no despide directamente pero comete faltas graves frente al
trabajador representante gremial, se obtenga en definitiva, la eliminacin aunque
costosa, de quien fue elegido por los afiliados o por los compaeros de trabajo, para
que represente a la categora o al personal del establecimiento(600) . Pero todo esto
no implica desconocer otras posibilidades en consideracin de otras razones
jurdicas.

En efecto, el caso del despido "indirecto", del representante gremial amparado por
las garantas de estabilidad mencionadas, guarda analoga con los casos que se
plantearon en la poca de vigencia del estatuto para empleados bancarios y de
seguros que les reconoca estabilidad en sentido propio o absoluto. De la
Fuente(601)explica que en ese rgimen se sostena que ante conductas injuriosas
del empleador no caba al empleado otra reaccin fuera de la de pedir la
reinstalacin. Esta posicin no tuvo apoyo jurisprudencial ya que se reconoci que
por el contrario exista siempre la posibilidad de que el empleado, a nivel individual,
hiciera valer su derecho a que se cumplieran los deberes del empleador. Esta
posicin ha sido sustentada igualmente para el supuesto del representante gremial
cubierto por la estabilidad absoluta temporaria, con sustento en la subsistencia de
los derechos propios del contrato de trabajo, coexistentes con las protecciones
especiales por el cargo ejercido.

Los repertorios de jurisprudencia y en todo caso como aproximacin orientadora la

resea que se aade al final, servirn para comprender el alcance de la facultad
rescisoria que autoriza la ley(602) .

H) Algunos casos especiales: la falta o incorrecta registracin; los actos

discriminatorios

Dos ejemplos de conductas injuriosas del empleador han ocupado ltimamente a los
tribunales laborales en cuanto a la procedencia de despidos indirectos dispuestos
por el trabajador a raz de situaciones especiales.

1) El primero de los supuestos es el que corresponde al incumplimiento de una

intimacin formulada por el trabajador obviamente cuando todava est en pie la
relacin para que el empleador proceda registrar una relacin no registrada o para
que corrija datos del registro incorrecto (antigedad o remuneracin inferiores a los
verdaderos). Creo que no se requiere demasiada investigacin para ubicar esa
conducta del empleador supuesta la demostracin de veracidad del reclamo
dentro de los incumplimientos a que hice referencia ms arriba relacionados con los
deberes del empleador. Quiero decir que la circunstancia de que la ley que implant
el sistema de registro y de colaboracin del empleado para obtener la regularizacin
del empleo, dndole beneficios personales como las multas y la duplicacin de la
indemnizacin, no establezca como sancin para el empleador la posibilidad de una
denuncia de despido indirecto, no margina la hiptesis de su encuadramiento dentro
del esquema general de la LCT dentro del cual encontramos disposiciones claras en
torno a la ubicacin desfavorable de tal conducta patronal. En efecto, baste con citar
el art. 52 referente al libro especial y los datos que debe contener, el art. 140 sobre
el contenido obligatorio del recibo de remuneraciones, sin dejar de lado tampoco los
arts. 79 y 80 vinculados con la obligacin de cumplir con las normas legales a fin de
"posibilitar al trabajador el goce ntegro y oportuno de los beneficios que tales
disposiciones le acuerdan", y con el deber de "ingresar los fondos de seguridad
social por parte del empleador... ya sea como obligado directo o agente de
retencin", lo que configurar asimismo, una "obligacin contractual".

Sobre la base de estos elementos de indiscutible pertinencia, entiendo que la falta

de registracin o la incorreccin de los datos incluidos en ella, opera como un grave
incumplimiento que si despus de intimado, no es satisfecho puede constituir motivo
justificado para la denuncia motivada por parte del trabajador afectado. La
circunstancia de que en algn caso de intimacin referida al monto de la
remuneracin la incorreccin incurrida por el empleador ocultando algn rubro
remuneratorio o calificndolo como no remuneratorio a los fines de su inclusin en
los registros no afecte de manera directa a la recaudacin de aportes y
contribuciones de la seguridad social porque se encontraba, en su momento,
excediendo los topes afectados por aquellas cargas(603) , no parece que pueda ser
un argumento que justifique la omisin o el ocultamiento ya que para otros fines que
no son los exclusivamente previsionales, tales diferencias pueden resultar
trascendentes clculo de sueldo anual complementario, salarios por enfermedad,
y finalmente base de clculo para la indemnizacin por despido aunque se
encuentre limitada por un tope que funciona sobre la remuneracin total (67 % del
mejor sueldo).

Se ha cuestionado la decisin del trabajador de disolver el contrato ante la respuesta

del empleador que desconoce las pretensiones del trabajador en cuanto a su
registracin insuficiente(604) , sin esperar el plazo de treinta das que otorga la ley
para proceder a esa regularizacin. Sin embargo, estimo que si la manifestacin del
empleador es rotundamente negatoria de la exactitud de los datos que plante el
trabajador, no parece que tenga sentido la espera del plazo mencionado ya que se
ha puesto de manifiesto la voluntad de no aceptar la pretensin y por lo tanto, si el
trabajador considera que su posicin es la correcta, es aceptable que se considere
injuriado en los trminos del art. 242 de la LCT y denuncie el contrato con
imputacin de incumplimiento grave. Lo cierto es que el hecho desencadenante de
la crisis contractual se ha producido y por lo tanto slo queda el camino del reclamo
judicial en el cual se ventilar cul de las versiones era la correcta.

2) El otro caso de despido indirecto, tambin de particular aunque no muy difundida

actualidad, se presenta en los conflictos laborales en los que se denuncian actos
discriminatorios por parte del empleador, lo que da origen a la reaccin jurdica del
trabajador. Al respecto y segn lo he explicado en otros comentarios de esta obra la
conducta discriminatoria del empleador puede ser reprimida de dos modos o vas. La
primera es, naturalmente ligada y proporcionada a la gravedad de la falta, con la
denuncia motivada del contrato por parte del trabajador, haciendo uso de la facultad
de la que se trata en este captulo, o sea el despido indirecto con derecho a las
indemnizaciones legales (art. 246 que estoy comentando).

La otra es la de exigir sin disolver el contrato la correccin de la conducta para

lo cual, como se explic ms arriba, cuenta con las acciones civiles(605) adecuadas
para lograrlo (art. 505 Cd. Civil, art. 1 de la ley 23.592). No es necesario aclarar
que se podra concebir hipotticamente una accin de reparacin de daos por la
ofensa discriminatoria, manteniendo el contrato dependiendo obviamente de la
intensidad de la ofensa; pero lo que es indiscutible, en cambio, es la procedencia de
obtener que cese aquella conducta. En este terreno de restauracin de derechos
con mantenimiento de la relacin si esto es posible y compatible con la gravedad
de la ofensa no encuentro inconveniente en recurrir a fuentes del derecho comn,
por cuanto las mencionadas no resultan incompatibles con los principios del derecho
del trabajo ni chocan, por supuesto, con ninguna disposicin especfica al respecto.
Recurdese que stas son las condiciones para que pueda operar supletoriamente
el derecho comn en las relaciones laborales(606) .

3) Adems de estos casos particulares, por supuesto que se producen infinidad de

incumplimientos de obligaciones del empleador de lo cual dan cuenta los repertorios;
falta de pago de remuneraciones, negativa de tareas, desconocimiento de
categoras, conductas de acoso de distinta ndole, etc. Sobre esta ltima figura se ha
desarrollado una amplia literatura(607) que no parece justificar el anlisis particular
que se pretende, inclusive con algn proyecto de ley y normas propias para el
empleo pblico, cuando estrictamente se trata de un fenmeno tan antiguo como el
trabajo, desde la esclavitud hasta el contrato de trabajo moderno y al cual se ha
dado solucin jurdica, mediante la aplicacin de las normas generales sobre la
injuria laboral que comprende, obviamente las ofensas a la dignidad de la persona
del trabajador, tema contemplado en la LCT a travs de varias disposiciones que no
requieren explicacin o precisiones (p. ej. arts. 68, 70), ya que los jueces hasta el da
de hoy se han desenvuelto al respecto aplicando las lneas bsicas de apreciacin
de esos incumplimientos de obligaciones fundamentales del contrato. Incluso
cuando el acoso proviene de personal del establecimiento que no haya actuado
directamente el empleador, al cual no obstante se le puede imputar segn el caso
concreto responsabilidad por esos actos de sus dependientes. Y tambin es
admisible en este terreno la posibilidad de indemnizaciones extratarifarias bajo las
condiciones ya explicadas.

Es importante tener en cuenta que no es "saludable", encarar el tema de las faltas o

incumplimientos del empleador en todas las materias y tambin por supuesto en
sta del denominado acoso laboral desde el ngulo de la posibilidad de la
denuncia del contrato, de la misma manera que los incumplimientos del trabajador
no deberan conducir necesariamente a la extincin del contrato. En tal sentido ya
expuse de qu manera el trabajador que no dispone del poder disciplinario
puede encaminar su reclamo y restauracin de su derecho, por la va de las
acciones civiles por las cuales puede lograr la recomposicin de las conductas
incumplidoras y eventualmente los resarcimientos que correspondan. Pero adems,
no deberan dejarse de lado otros procedimientos de solucin o de prevencin de los
conflictos, mediante la instauracin por la va de las convenciones colectivas de
trabajo, o incluso por la de la negociacin a nivel de la empresa o establecimiento,
de procedimientos de composicin, de quejas, u otros mecanismos que han sido
estudiados y probados a nivel nacional y del derecho comparado(608) .

Resea jurisprudencial(609)

A) Nocin de despido indirecto

"La validez del despido directo o indirecto requiere la existencia de una intimacin
previa que contenga no slo la afirmacin de hechos u omisiones que configuren
incumplimientos cuya correccin se solicite, sino tambin el apercibimiento bajo el
cual se efecta el emplazamiento, con la finalidad de obtener de la otra parte una
revisin de la supuestamente viciosa conducta de que se trata, y posibilitar el
ejercicio del derecho de rplica".(CNTrab., sala VIII, 27/4/2012, "Bayares Terraza,
Esteban Nicols c. Empaher SRL y otros s/despido", DT, 2012 [julio], 1801,
DJ 17/10/2012, 53, AR/JUR/14909/2012).

"La rebelda de algunos de los codemandados en orden al reclamo de

indemnizaciones derivadas del despido indirecto en el cual se coloc el actor, no
releva a ste de probar los hechos negados por los restantes codemandados en sus
contestaciones de demanda, es decir, debi acreditar la interpelacin telegrfica que
adujo haberles cursado con el fin de que regularizaran el vnculo laboral, como as
tambin la presunta comunicacin de la mencionada situacin de
despido". (CNTrab., sala IV, 27/4/2012, "Middleton, Alejandro Wray c. Campotodo
SRL y otros s/despido", DT, 2012 [agosto], 2083, AR/JUR/18176/2012).

"En virtud del silencio guardado por la empleadora a los reclamos efectuados por la
apoderada del trabajador, resulta eficaz la intimacin que sta cursara y justificado el
despido indirecto del trabajador, pues, aun cuando ste no ratific los actos que
llevar a cabo su apoderada, no se advierte que su actuacin haya excedido el
objeto de la representacin, mxime cuando la empleadora nunca cuestion dicha
representacin y qued rebelde en los trminos del art. 71 de la LO". (CNTrab., sala
VII, 29/2/2012, "Pisanti, Diego Len c. Teleservicios y Promociones SA s/despido",
La Ley Online,AR/JUR/1655/2012).

"El reclamo por despido indirecto intentado, debe ser desestimado, en tanto el
trabajador no logr acreditar que sigui trabajando para las firmas demandadas una
vez que volviera del pas al que haba sido transferido y si bien uno de los
empleadores codemandado fue declarado rebelde, teniendo en cuenta que se trata
de un caso de litis consorcio pasivo y que el restante accionado desconoci los
hechos invocados en la demanda, la carga de probarlos recaa sobre el
accionante". (CNTrab., sala VII, 20/12/2011, "Vera, Maximiliano Andrs c. Ruarte
Villaverde, Roberto Agustn y otro s/despido", DT, 2012 [abril], 915,
DJ 4/7/2012, 71, AR/JUR/88072/2011).

"Despido indirecto es todo acto u omisin de una de las partes del contrato que
afecta los intereses legtimos de la otra, y que es de una gravedad tal, que destruye
el fundamento de las relaciones obrero patronales". (CCiv.Com. Familia y Trab.
Marcos Jurez, 22/2/1996, "Beltitti, Juan A. c. Frigorficos Marcos Jurez y otro",
LLC, 1998, 33).

"De conformidad con lo normado por el art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo, la
valoracin de la injuria por la que se provoca el distracto debe hacerse teniendo en
cuenta la gravedad, proporcionalidad y oportunidad de la misma".(CNTrab., sala X,
27/4/2001, "Pegorari, Zulema M. c. Crivelli, Jorge D.", DT, 2001-B, 1700).

"La injuria es siempre de carcter individual y cada trabajador se encuentra en

condiciones de ponderar la calidad y categora de la injuria que afecta sus intereses,
sin que tal facultad pueda verse afectada por el accionar de los restantes
trabajadores (contra los cuales se cometi el mismo acto injurioso) o del
sindicato". (CNTrab., sala VII, 16/4/1990, "Rollo Micciche, Humberto c. Ca. Fabril
Financiera SA", DT, 1991-A, 627).

B) La retractacin del despido indirecto

"La disculpa de la resolucin ante tempos por haber enviado el obrero la segunda
comunicacin dndose por despedido trece horas y media antes del vencimiento del
plazo sera vlida si la empresa pudiese demostrar fehacientemente su voluntad
de cumplimiento y de liberacin antes del vencimiento del plazo acordado en el
emplazamiento". (SC Mendoza, sala II, Penal y Laboral, 25/8/1997, "Ferrero, Carlos
V. c. Juan Vinci y otros", DJ 1998-2-246).

D) La identificacin de la injuria del empleador

"El despido en el que se coloc un trabajador, debido a la decisin de la empleadora

de no anular la suspensin que le impusiera, es injustificado, pues no se trata de una
injuria de tal gravedad que impida la prosecucin del vnculo laboral, sino que es una
medida que queda incluida dentro de los lmites de las facultades disciplinarias
conferidas por los arts. 64, 65 y 67 de la LCT, mxime cuando aqul no pudo
justificar las ausencias que dieron origen a la sancin". (CNTrab., sala IX,
30/11/2012, "Maguna, Norma Beatriz c. Ambiente SA s/despido", LA
LEY, 22/2/2013, 6,AR/JUR/68526/2012).

"Resulta ajustada a derecho la situacin de despido indirecto en que se coloc el

trabajador, pues, si bien la empleadora prob las intimaciones en las cuales se le
notificaban las llegadas tarde y las faltas injustificadas, estas suspensiones fueron
rechazadas por el accionante por va epistolar y no se aportaron otros elementos
que las justificaran". (CNTrab., sala III, 30/11/2012, "Teves, Omar Alejandro c. INC
SA s/despido", La Ley Online, AR/JUR/67652/2012).

"Resulta ajustado a derecho el despido indirecto si la comunicacin de tal situacin

fue recibida por la empleadora en forma previa a que saliera a distribucin la misiva
que sta remitiera imputando al trabajador abandono de trabajo, sin que se observe
en el obrar del dependiente el apresuramiento o la violacin al principio de buena fe
que le atribuye la quejosa". (CNTrab., sala VIII, 26/10/2012, "Demarco, Gustavo
Hernn c. Prodava SA s/despido", La Ley Online,AR/JUR/60680/2012).

"Corresponde confirmar la sentencia que consider que el despido en que se coloc

el trabajador no se ajustaba a derecho, pues, el nico incumplimiento que pudo ser
probado fue el relacionado con las diferencias salariales por estar encuadrado en
una categora inferior a la que le corresponda y ello pudo reclamarlo en sede judicial
a efectos de obtener el registro de la real categora sin necesidad de extinguir el
vnculo" (CNTrab., sala I, 28/9/2012, "Pereyra, Federico Nicols c. Semiconductores
y Componentes SRL s/despido", DT, 2012 [diciembre], 3217 con nota de Leandro
Recalde, IMP, 2013-2, 282, AR/JUR/53339/2012).

"El distracto decidido por el trabajador no result ajustado a derecho, pues, se

encuentra acreditado que la empleadora intim al dependiente a que se presente a
fin de serle asignado un nuevo objetivo y ste no acredit haberlo
cumplido".(CNTrab., sala V, 27/9/2012, "Cardozo, Marcelo Juan c. Lubiseg SRL
s/despido", La Ley Online, AR/JUR/53497/2012).

"El reclamo por despido indirecto intentado por el trabajador debe ser rechazado
pues, el relato de la demanda en torno al supuesto acoso psicolgico en que fund
el reclamo es insuficiente ya que no contiene referencias a hechos razonablemente
identificados ni a conductas concretas del empleador demandado o de sus
dependientes, limitndose a sealar en forma genrica que dicho accionar se
materializ a travs de dos gerentes que no identifica, mediante una descripcin que
por su amplitud y ausencia de detalles torna difcil la ponderacin de los elementos
probatorias colectados". (CNTrab., sala IV, 27/9/2012, "Tabusso, Dante c. Buhler SA
s/despido", La Ley Online,AR/JUR/53452/2012).

"Debe darse por cumplida la obligacin que el art. 242 de la Ley de Contrato de
Trabajo pone en cabeza de las partes, pues, se encuentra acreditado que el
trabajador curs diversos reclamos bajo claro apercibimiento y que la empleadora no
los respondi y si bien en su comunicacin posterior no especific que se
consideraba despedido lo cierto es que reclam las indemnizaciones que se derivan
del despido, reclamo que reiter en el SECLO". (CNTrab., sala VI, 19/9/2012,
"Piscitelli, Mariela c. Lebel 27 SRL y otro s/despido", La Ley
Online, AR/JUR/55025/2012).
"Si bien el no pago de horas extras no constituye una injuria suficiente para justificar
por s el despido, se ajusta a derecho la decisin rescisoria decidida por el
trabajador, toda vez que las causales invocadas por l no se circunscribieron slo a
la falta de abono del trabajo extraordinario, sino que adems reclam por su
incorrecta registracin referida a la categora profesional, lo cual result acreditado,
configurando ambas causales injuria suficiente para provocar la ruptura de la
relacin laboral". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala II,
23/8/2012, "Briones, Oscar Daniel c. Millan SA p/despido", LLGran Cuyo 2012
[octubre], 959, AR/JUR/41826/2012).

"El despido indirecto fundado en la falta de pago del aguinaldo, es injustificado, pues
no rene los requisitos de proporcionalidad ni de oportunidad, por cuanto el
incumplimiento imputado al empleador no reviste la gravedad suficiente para
justificar la decisin rescisoria y desplazar el principio de conservacin del contrato,
ms an teniendo en cuenta el propio trabajador reconoci que el concepto fue
abonado". (Cmara 1a del Trabajo de Mendoza, 5/7/2012, "Rodrguez, Juan Daniel
c. Fuerza de Vigilancia Integral SRL s/despido", La Ley
Online, AR/JUR/36822/2012).

"El despido indirecto por falta de ocupacin en el caso, dispuesto por quien
prestaba tareas como seleccionador en una empacadora de frutas secas es
ajustado a derecho, si est acreditado que el dependiente trabajaba en una poca
del ao por jornada completa y en otra por tiempo parcial, pues el incumplimiento del
empleador de su obligacin de ocupacin efectiva de acuerdo a la modalidad de
tiempo indeterminado repercute en el patrimonio". (Cmara 2a del Trabajo de
Mendoza, 29/6/2012, "Gatto, Anala Laura c. Guglielmo Eximfrut Agrcola y
Comercial SA s/despido", LLGran Cuyo 2012 [octubre], 1005, AR/JUR/34009/2012).

"La situacin de despido indirecto en que se coloc el dependiente es ajustada a

derecho, si ello tuvo fundamento en la deuda salarial, pues en vista del carcter
alimentario que posee la remuneracin no es equitativo exigirle que contine
esperando que la patronal se la abone, lo que constituye injuria laboral
suficiente". (CNTrab., sala II, 29/6/2012, "Loriente, Nelson Marcelo c. Abelyn SA y
otro s/despido", La Ley Online, AR/JUR/35898/2012).

"Resulta apresurada e injustificada la actitud de un trabajador, que se desempeaba

como rbitro de ftbol, de colocarse en situacin de despido, pues si bien denunci
la negativa de tareas por su empleadora, en cuanto designaba rbitros de inferior
categora a la suya para arbitrar encuentros en los que l tena prioridad de
asignacin, no prob que se hubiera configurado una injuria grave en su perjuicio,
mxime si la empleadora demostr que aqul no obr con la debida diligencia en su
funcin al no realizarse exmenes obligatorios". (CNTrab., sala VII, 27/4/2012,
"Salcedo, Emilio Ral c. Asociacin del Ftbol Argentino s/despido", LA
LEY, 11/6/2012, 10, LA LEY, 2012-C, 508, AR/JUR/15063/2012).

"Es justificado el despido indirecto dispuesto por el trabajador ante el silencio

guardado por el empleador frente al emplazamiento que le fue cursado en orden al
pago de su remuneracin, pues existi un incumplimiento al deber de buena fe
art. 63, Ley de Contrato de Trabajo que se deben recprocamente las partes en un
contrato de trabajo, mxime cuando el art. 57 impone al empleador la carga de
explicarse cuando es intimado en cuestiones relativas al cumplimiento o
incumplimiento de las obligaciones derivadas del contrato". (Cmara de Apelaciones
del Trabajo de Tucumn, sala VI, 12/4/2012, "Campero, Nstor Roberto c. La
Aguada Rural SRL s/cobro de pesos", La Ley Online,AR/JUR/19954/2012).

"Resulta ajustada a derecho la situacin de despido indirecto en que se coloc un

trabajador si se encuentra acreditada la omisin de aportes por parte de su
empleadora al organismo de la seguridad social, ello sin perjuicio del plan de
facilidades al que se acogi la empleadora". (CNTrab., sala VII, 30/3/2012, "Moretti,
Adrian Emilio c. Obra Social Bancaria Argentina s/despido", La Ley
Online, AR/JUR/8104/2012).

"Dado que no se acredit la eventualidad de las tareas para las que fue contratada la
trabajadora, y se acredit el exceso de los plazos y formalidades establecidas para
la mencionada contratacin, resulta ajustado a derecho el despido indirecto en que
se coloc". (CNTrab., sala IX, 29/3/2012, "Caprino, Vernica Luca c. Sprayette SA y
otro s/despido", DT, 2012 [octubre], 2690, AR/JUR/11267/2012).

"Ante la negativa de la demandada en otorgar tareas, resultan procedentes los

reclamos por indemnizacin por despido sin causa y adicional por rescisin, pues,
habindose decretado la inconstitucionalidad del dec. 1772/1991 y sus prrrogas, el
trabajador se hallaba facultado para reclamar tareas". (CNTrab., sala VI, 28/3/2012,
"Das Sorrito, Mario Eduardo c. Esso S.A.P.A. s/despido", La Ley
Online, AR/JUR/8484/2012).

"La falta de pago del salario correspondiente a un mes y del aguinaldo constituye
una injuria de entidad suficiente para justificar la decisin del trabajador de
considerarse despedido, mxime teniendo en cuenta que ste haba realizado
reclamos en dos oportunidades, lo cual denota su buena fe y que la mora en el
cumplimiento del pago de haberes opera en forma automtica". (CNTrab., sala I,
28/2/2012, "Parcero, Daro Daniel c. Simn Cachan SA s/despido", DT, 2012
[junio], 1471 con nota de Emiliano A. Gabet, AR/JUR/1863/2012).

"Para que se configure la injuria determinante del despido indirecto es necesario que
haya existido intimacin previa, que posibilite su saneamiento y, por lo tanto, la
prosecucin del vnculo laboral". (CNTrab., sala I, 18/6/1991, "Krawczyk, Esther c.
Difusora Bibliogrfica Dibisa SA", DT, 1992-A, 260; sala V, 22/4/1997, "Zola, Susana
c. Tiempo Empresario SA", DT, 1997-B, 2487).

"El despido indirecto requiere de una intimacin previa, de forma tal que quede en
claro a la patronal que si no se hace cesar una situacin determinada se torna
imposible la continuacin del vnculo, y tiene por objeto en razn de la permanencia
del contrato evitar la ruptura en cuanto ello sea posible".(Trib. Trenque
Lauquen, 7/10/1996, "Rossino, Jos L. c. Distribuidora Oro SRL", LLBA, 1997, 770).

"Es injustificado el despido indirecto lo que determina la improcedencia de

indemnizacin cuando no se intima fehacientemente al empleador que su
conducta es injuriante en el caso, falta de pago de los rubros salariales,
exteriorizando la voluntad de dar por concluido el vnculo ante su incumpliendo,
siendo insuficiente un emplazamiento genrico al principal". (ST, Jujuy, 30/11/2000,
"Zeballos, Miguel A. y otros c. Club Social y Deportivo Lujn s/rec. de
inconstitucionalidad", LLNOA, 2001, 519).
"La existencia de una deuda de salarios 'puede', constituir injuria, pero para que
efectivamente 'lo sea', y se perfeccione el despido indirecto con justa causa, es
necesario que antes el dependiente exteriorice su voluntad de rescindir el contrato,
llegue a conocimiento del destinatario la intimacin del trabajador dirigida a su
principal a los efectos de establecer su situacin respecto de la relacin de trabajo y
su posterior decisin de considerarse despedido".(SCBA,30/11/1993, "Mndez,
Edgardo Enrique c. Expreso Sud Atlntico SRL"; 20/11/1996, "Bustos, Oscar Arturo y
otro c. Lutexmar SA", Manual de Jurisprudencia, Ley de Contrato de Trabajo, 4 ed.,
LA LEY, 2002-737).

"Ninguna norma pauta que antes de considerarse despedido el trabajador debi

haber apercibido el autodespido posterior, por lo que la sentencia que as resuelve
vulnera la esfera de privaca garantizada por el art. 19, CN". (CNTrab., sala VI,
18/6/2003, "Ziogas, Eduardo R. c. Kankan, Juan", Manual de Jurisprudencia de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, 2004, Lexis Nexis, 297).

E) Los casos de despido indirecto previstos expresamente en la ley

"El art. 229 de la Ley de Contrato de Trabajo requiere la aceptacin expresa y por
escrito del trabajador para la validez de la cesin del contrato de trabajo sin
transferencia del establecimiento, por lo que resulta indemnizable el despido
indirecto en que se coloc el trabajador al comunicrsele su cesin a otra empresa,
aunque sta tambin haya notificado la voluntad de continuar la relacin con respeto
de antigedad, remuneracin y tareas".(CNTrab., sala IV, 30/6/1995, "Goy, Carlos A.
c. Termas Villavicencio SA y otro", DT, 1995-B, 2077).

"El trabajador es libre de aceptar suspensiones por un tiempo mayor que el legal,
pero puede darse por despedido si impugna la suspensin excesiva, sin que resulte
exigible al efecto que hubiese impugnado todas las anteriores si lo cuestiona es el
plazo y no la causa". (CNTrab., sala II, 23/10/1992, "Mariani, Carlos A. c. Buratto
SA", DT, 1992-B, 2287).

"El despido indirecto de una trabajadora debe considerarse conforme a derecho

art. 66 ltimo prrafo del rgimen de contrato de trabajo, toda vez que quedo
acreditado en la causa que el cambio de tareas de secretaria de presidencia a
recepcionista dispuesto por el empleador le signific un menoscabo en su estima
personal y un agravio moral".(CNTrab., sala V, 13/8/2002, "Quinteros, Natalia S. c.
Enrique Martn Rossi SA y otros", DJ, 12/2/1003, 346).

"La afectacin de elementos estructurales de la relacin laboral mediante el ejercicio

ilegtimo del ius variandien el caso, se cambi el lugar de trabajo y la categora de
un dependiente para conservar un cliente configura injuria que no admite la
prosecucin de dicha relacin, aun cuando se pruebe que el trabajador no sufri
perjuicio alguno con tales modificaciones, pues traduce una invasin de su espacio
de libertad".(CNTrab., sala VI, 27/9/2002, "Gonzlez, Carlos A. c. Laredo y
Asociados SRL", LA LEY, 2002-F, 447).

G) El despido indirecto del representante gremial como alternativa

"Se considera discriminatorio el despido del trabajador luego de haber notificado al

empleador su designacin como secretario gremial de la asociacin de guardavidas
de Pinamar, ya que debi gozar de las garantas necesarias para el cumplimiento de
su gestin sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo". (Ley
23.592 art. 1).(Del voto del Dr. Raffaghelli) (CNTrab., sala VI, 26/4/2012, "Celaya,
Gastn Federico c. Piollava SRL s/juicio sumarsimo", IMP, 2012-8, 223,
ED 22/8/2012, 8, AR/JUR/18751/2012).

"Corresponde revocar la sentencia que desestim el reclamo fundado en el art. 52

de la ley 23.551 dado que se encuentra justificada la situacin de despido indirecto
en que se coloc el actor, quien se desempeaba como representante gremial, en
tanto intim a la empleadora a aclarar su situacin laboral ante la negativa de tareas
y a subsanar diversos incumplimientos salariales y recibi una cerrada negativa a
sus requerimientos". (CNTrab., sala IX, 31/3/2010, "Robledo, Oscar Manuel c.
Cordn Azul SRL y otros", IMP, 2010-7, 262, DT, 2010 [junio], 1512 con nota de
Jos E. Tribuzio, AR/JUR/7112/2010.

"No se encuentra en condiciones de accionar en el sentido del art. 52 de la

ley 23.551 el trabajador que se consider despedido por las mismas causales que
estaban siendo investigadas como posible basamento de su desafuero, sino que
debe esperar la resolucin judicial que decida sobre la procedencia o improcedencia
de la exclusin de la tutela sindical". (Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires, 3/9/2008, "Lemos, Ricardo Javier c. SA Organizacin Coordinadora
Argentina", La Ley Online, AR/JUR/28515/2008).

"La indemnizacin del art. 52 de la ley 23.551 reclamada por la delegada sindical
que, en el marco de un proceso de negociacin por deuda salarial, resolvi darse
por despedida no debe prosperar, en tanto aqulla prioriz sus intereses individuales
frente a los de sus representados y los de la entidad sindical, cuya situacin
finalmente se resolvi sin su intervencin, mxime cuando los propios empleados
solicitaron al gremio que la removiera en su cargo, debido al comportamiento
perjudicial que desempe contra su propia fuente de trabajo". (Tribunal Superior de
Justicia de la Provincia de Crdoba, sala laboral, 6/12/2007, "Fernndez, Graciela
del Valle c. Clnica privada de la Familia SRL", La Ley Online, AR/JUR/10920/2007).

"Resulta apresurada e injustificada la situacin de despido en que se coloc un

trabajador frente a la comunicacin de la empleadora que iniciara la accin
sumarsima para privarlo de las garantas gremiales, pues no constituye injuria
alguna la expresin de la intencin de iniciar la mentada accin, respecto de la cual
cualquier empleador se encuentra asistido de derecho a ejercer, aun sin expresar la
medida que adoptar". (CNTrab., sala II, 23/8/2007, "Julca Plascencia Willian Fredy
c. Instituto Cardiovascular de Buenos Aires SA y otro", DT, 2007
[octubre], 1101, AR/JUR/4764/2007).

"Quien ejerce una representacin gremial tiene derecho a considerarse despedido

por las mismas razones que un trabajador sin fuero gremial, ms no tiene derecho a
beneficiarse econmicamente con la indemnizacin especial de la ley 23.551 cuando
se acredita que la conducta de la empleadora que motiva el autodespido no
entraa una prctica antisindical, pues lo contrario implicara consagrar un privilegio
personal a favor del representante gremial en desmedro del comn de los
trabajadores (del voto del doctor Balladini)". (Superior Tribunal de Justicia de la
Provincia de Ro Negro, sala Laboral y Contencioso-Administrativo Laboral,
21/9/2005, "Romero, Oscar R. c. Micro mnibus 3 de Mayo SA",
LLPatagonia 2006, 41 con nota de Ariel Gallinger, AR/JUR/5855/2005).

"El despido indirecto tiene las mismas consecuencias que el que se produce por
iniciativa del empleador y en el caso de que se considere que la culpa corresponde a
ste debe tambin admitirse que al haber creado condiciones que impiden la
continuacin del vnculo, debe responder por la estabilidad gremial del
trabajador". (CNTrab., sala V, 15/11/1991, "Molinari, Carlos c. Zubizarreta Ward,
Pablo", Manual de Jurisprudencia, Ley de Contrato de Trabajo, 4 ed., La Ley, 2002,
733).

"En el marco de las facultades otorgadas al trabajador que goza de estabilidad

gremial a travs del art. 30 del dec. 467/1988 que reglamenta el ejercicio de la
accin de exclusin de tutela previsto por el art. 52, prr. de la ley 23.551, la
circunstancia de que la empresa no hubiese iniciado tal accin de exclusin, no
impide al trabajador ejercer su derecho de denunciar el vnculo, pues la adopcin de
medidas por el empleador sin ejercer previamente la accin de exclusin, constituye
injuria suficiente como para justificar el distracto, por lo cual, si consinti la situacin
durante un perodo prolongado, debe desestimarse su pretensin indemnizatoria ya
que, en tal supuesto, no era necesario que la empresa iniciara la accin de exclusin
de tutela, para que el trabajador pudiera haberse considerado injuriado ante la
vulneracin de su garanta de estabilidad gremial".(CNTrab., sala IX, 15/8/1996,
"Danielli, Miguel A. c. Fate SA", DT, 1986-B, 3027).

"El representante gremial dado de baja en violacin de las garantas sindicales,

tambin podr optar por considerar extinguido su vnculo laboral colocndose en
situacin de despido indirectoen el caso, la reestructuracin administrativa no
contempla el cargo que desempeaba el actor, supuesto en el cual se le acuerda
el derecho a percibir, adems de la indemnizacin por despido, una suma
equivalente a las remuneraciones que le hubieran correspondido durante el tiempo
faltante de su mandato como representante gremial". (CS Salta, 27, 10.2000, "Cruz,
Hctor L. c. Direccin de Vialidad de Salta y/u otro", LLNOA, 2002, 665).

"Aun cuando el sistema de proteccin del dirigente gremial utiliza la accin de

reinstalacin, tambin se contemplan atento a la dignidad del trabajador
opciones que le permiten optar por el despido indirecto. Y las causas que pueden
dar lugar a que el trabajador, tutelado por la estabilidad gremial, se declare en tal
situacin se deben considerar de excepcin por la presencia del inters colectivo,
que resulta tratar por todos los medios de continuar dentro de la empresa para
defender los derechos de sus representados". (CCiv. Com. Trab. y Minas
Catamarca, 2 Nom., 13/3/1998, "Casas, Carlos M. c. Calzados Catamarca", LA
LEY, 2000-B, 866).

"El prr. 4 del art. 52 de la ley 23.551 otorga a los trabajadores afectados por
alguna violacin a las garantas sindicales dos acciones, complementarias y no
necesariamente excluyentes: considerar extinguido su respectivo contrato de trabajo
en virtud de la decisin del empleador, colocndose en situacin de despido
indirecto y con derecho a percibir las indemnizaciones que marca la ley; o bien
solicitar el restablecimiento de las condiciones de trabajo". (ST, Formosa, 18/3/1996,
"Brizuela, Romualdo y otro. c. Gancz, David", DT, 1997-A, 971).
H) Algunos casos especiales: la falta o incorrecta registracin; los actos
discriminatorios

"Habindose acreditado mediante la prueba testimonial que el contrato de trabajo se

encontraba incorrectamente registrado en lo que concierne a la verdadera fecha de
inicio al empleo y remuneracin de la trabajadora, resulta ajustada a derecho la
situacin de despido indirecto en que se coloc". (CNTrab., sala X, 28/12/2012,
"Higa, Nieves Anah representada por Salazar, Wanda Vanesa c. Kintaro SRL y
otros s/despido", La Ley Online, AR/JUR/74483/2012).

"Es ajustada a derecho la situacin de despido indirecto en que se coloc una

trabajadora ante la falta de pago de haberes por enfermedad ya que si bien se
sostuvo que ello sucedi ocho meses despus del incumplimiento, el salario tiene
naturaleza alimentaria y vital para la subsistencia del trabajador, mxime si el
empleador adems neg la deuda".(CNTrab., sala VIII, 27/12/2012, "Rubens, Silvia
Segunda Sara c. TNS Gallup Argentina SA s/despido", La Ley
Online,AR/JUR/74687/2012).

"El despido indirecto en el que se coloc un trabajador frente al incumplimiento del

empleador al requerimiento de efectuar la debida registracin laboral es justificado,
pues se acredit la prestacin de servicios y el incumplimiento por parte de este
ltimo de sus obligaciones". (Cmara 6a del Trabajo de Mendoza, 13/11/2012,
"Luzzi, Santiago c. Mitri, Rogelio Eligio p/despido", La Ley
Online, AR/JUR/58465/2012).

"La negativa del vnculo laboral implica de suyo una injuria lo suficientemente grave
como para justificar la decisin del trabajador de colocarse en situacin de despido
indirecto".(Cmara 7adel Trabajo de Mendoza, 19/11/2012, "Reyes Tobar, Blanca
Elena c. Tapia, Jorge p/despido", La Ley Online, AR/JUR/63603/2012).

"Resulta ajustado a derecho el despido indirecto dispuesto por la trabajadora ante el

silencio de la patronal al reclamo de correcta categorizacin laboral, ello as, dado
que las operaciones de comercializacin de telfonos celulares que realizaba
quedan encuadradas en la categora de 'vendedor' en los trminos del CCT
130/1975 y no de 'administrativa A' como se encontraba registrada". (CNTrab., sala
VII, 31/7/2012, "Messina, Mara Agustina c. Atento Argentina SA s/despido",
DT, 2012 [noviembre], 2985, IMP, 2012-12, 185, AR/JUR/41930/2012).

"Es justificado el despido indirecto al estar acreditada la existencia de una

discriminacin de ndole salarial en contra del trabajador, ya que los testimonios
rendidos en el expediente resultan veraces, sinceros, objetivos, coincidentes y
concluyentes, y dan cuenta de que perciba un salario inferior al de sus pares e
incluso al de los trabajadores que tena a su cargo". (CNTrab., sala I, 27/4/2012,
"Alonso, Lida c. Galeno Argentina SA s/despido", LA LEY, 11/7/2012, 10, IMP, 2012-
8, 220, AR/JUR/15240/2012).

"Resulta ajustada a derecho la situacin de despido indirecto en que se coloc un

trabajador dado que se encuentra acreditado que la demandada no registr el
vnculo laboral y ello configura una injuria grave que justific el mencionado
despido".(CNTrab., sala VII, 19/4/2012, "Lpez Rodrguez, Wilson Armando c.
Modena Auto Sport SA y otro s/despido", DT, 2012 [julio], 1795,
DJ 10/10/2012, 67, AR/JUR/15027/2012).

"Resulta justificado el despido indirecto en que se coloc un trabajador conforme al

incorrecto registro del contrato de trabajo y el cambio de categora pues, si bien no
hay constancias de que la nueva funcin lo perjudicara, o que se le hubiera rebajado
el salario, resulta suficiente injuria para romper el vnculo laboral". (CNTrab., sala III,
30/3/2012, "Conterno, Maximo c. MSC Cruceros SA y otro s/despido", La Ley
Online, AR/JUR/10660/2012).

"Es justificada la situacin de despido indirecto en la que se coloc un trabajador en

virtud del desconocimiento de la existencia de la relacin de trabajo por su
empleador ante un reclamo de regularizacin de la situacin laboral, si de las
declaraciones testimoniales surge en forma coherente, precisa y concordante, la
prestacin de tareas en el local que explotaba el empleador". (CNTrab., sala II,
30/3/2012, "Durante, Pedro c. Novelli, Rodolfo Alberto s/despido", LA
LEY, 14/6/2012, 7, LA LEY, 2012-C, 575, DJ 22/8/2012, 43, AR/JUR/9962/2012).

"Dado que el trabajador se consider despedido porque no se aclar su situacin

laboral por falta de registro, corresponde que se le abone la indemnizacin prevista
en el art. 245 de la LCT, pues aun cuando no contaba con una antigedad mayor a
tres meses, no estaba en perodo de prueba ya que el empleador haba renunciado
a l conforme lo establece el art. 92 bis del mencionado cuerpo
normativo". (CNTrab., sala III, 30/3/2012, "Gaitn, Dbora Teresita c. Teleservicios y
Promociones SA s/despido", DT, 2012 [junio], 1500, AR/JUR/10661/2012).

"Resulta justificado el despido indirecto frente al expreso desconocimiento las tareas

realizadas por el trabajador, que la empleadora ha pretendido encubrir bajo el disfraz
de la falta de desconocimiento de la categora". (CNTrab., sala IX, 8/2/2012, "Turrisi,
Alejandro c. Formatos Eficientes SA s/Despido", DT, 2012 (junio), 1542 con nota de
Emiliano A. Gabet, AR/JUR/2270/2012).

"Habindose acreditado la presencia de una relacin laboral, la negativa efectuada

por el empleador respecto de su existencia constituye una inobservancia de una de
las obligaciones esenciales a su cargo que impide la consecucin del contrato de
trabajo y justifica la situacin de despido en la que se coloc el trabajador".(Cmara
4a del Trabajo de Mendoza, 28/12/2011, "Villegas, Anala Soledad c. Ghiotto, Luis
Alerto p/despido", LLGran Cuyo 2012 [febrero], 94,AR/JUR/85963/2011).

"Es vlido el despido indirecto frente a la negativa de la empresa demandada de

registrar el vnculo laboral, pues es la empleadora directa del trabajador aun
cuando figurara registrado formalmente por otra, dado que utiliz la mano de obra,
imparti rdenes, dirigi su tarea y se benefici con ella". (CNTrab., sala VII,
28/12/2011, "Beninca, Guido Alexis c. Telecentro SA y otro s/despido", La Ley
Online, AR/JUR/88125/2011).

"Constituye injuria en los trminos del art. 242 de la Ley de Contrato de Trabajo que
autoriza al trabajador a denunciar el contrato de trabajo, la falta de respuesta de la
demandada al requerimiento postal cursado reclamando el pago de haberes
adeudados, registracin de la relacin laboral y cumplimiento de aportes
provisionales en los trminos y condiciones previstas en la ley". (CCrim. y Correc.
Civ. y Com. Familia y Trab. Den Funes, 27/12/2001, "Moyano, Luis A. y otro c.
Neos SRL Pampa de Achala Turismo E.V.T. y otra", LLC, 2002, 1240).

"Es justificado el despido indirecto cuando de los dichos de los testigos aportados en
la causa surge que el actor perciba parte de su salario en negro y el accionado no
llevaba registraciones que acrediten en base a qu parmetros liquidaba
determinadas sumas imputadas a reintegros".(CNTrab., sala I, 5/9/2001, "Quiroga,
Roberto O. c. Seguridad y Custodia SRL", LA LEY, 2002-B, 291).

"El hecho de que el trabajador haya disuelto el contrato de trabajo antes del plazo de
30 das que el empleador tiene para registrar el vnculo, como lo dispone el art. 11
de la ley nacional de empleo, no constituye un obstculo para la procedencia de las
indemnizaciones respectivas si frente a la intimacin realizada por el trabajador la
empresa guarda silencio, lo que pone en evidencia que no tiene intencin de
regularizar la relacin, por lo que sera ilgico exigir al trabajador que espere 30 das
para disponer el distracto".(CNTrab., sala VII, 16/11/1998, "Singh, Jos E. c.
Orgueira, Miguel A", DT, 1989-B, 2097).

"Es improcedente el reclamo de las indemnizaciones contempladas en los arts. 8 y

15 de la ley 24.013 si, a pesar de haber el trabajador otorgado al empleador el plazo
legal de treinta das fijado por el art. 11 de aquella normativa para que ste
regularice su situacin, se considera despedido antes de vencido el mismo, pues de
ese modo impide a aqul cumplir con lo peticionado". (CCiv. Com. y Lab. Rafaela,
5/9/1997, "Simonutti, Waldemar c. Radio FM Espacio 100.1 y/u otros", LA LEY,
Litoral 1998, 541).

"Es injuria por dems suficiente para determinar la procedencia de las

indemnizaciones por despido que se haya negado la relacin laboral". (CNTrab.,
sala II, 23/6/1992, "Quercia, Juan C. c. Frischman y Ca. SC", DT, 1992-B, 2297).

"Dado que el empleador debe garantizar al trabajador ocupacin efectiva el

incumplimiento patronal incurrido sobre el particular, negndole tareas al
dependiente, es una injuria que, cualitativamente y cuantitativamente, justifica el
distracto indirecto a que recurriera el actor". (TTrab. Lans nro. 2, "Aguayo Gamarra,
Gilda c. Golden Cuer SRL y otros", LLBA, 1998, 876).

"Fue ajustada la decisin de la empleada, que puso fin a la relacin laboral ante la
determinacin de su empleadora de licenciarla por un mes, con goce de sueldo,
cuando haba terminado su licencia por maternidad, argumentando que tal situacin
no le causaba ningn perjuicio. El trabajo humano no puede limitarse al intercambio
de servicio-remuneracin, sino que tiene como principal objeto la actividad
productiva del hombre en beneficio de la sociedad y en el suyo propio, permitindole
desarrollarse y participar del proceso productivo de la comunidad, art. 4 de
la LCT". (CNTrab., sala III, 27/7/1993, "Pantano, Cristina c. Lafayette Hotel SA",
Manual de Jurisprudencia, Ley de Contrato de Trabajo, 4 ed., La Ley, 2002, 628).

Notas:

(432)Ferni, Luigi,La Autonoma Privada, Madrid 1969, p. 41.

(433)Confalonieri, Juan A. (h.), enIncremento indemnizatorio por despido sin causa, Buenos Aires, 2005, p. 5,
hace un destacable esfuerzo por puntualizar aspectos concretos de esta discusin que tantas veces se presenta
como slo abstracta. Dice el autor que considerar al despido como lcito o ilcito tiene consecuencias sobre si el
juicio que se haga sobre si la amenaza de despedir por ser injusta vicia la voluntad del trabajador que para
evitarla acepta un desmejoramiento de su contrato, o por el contrario, es slo la advertencia de un acto permitido
por las leyes. Y tambin sobre la posibilidad de calificar como abusivo un despido, porque abusivo slo puede
serlo un acto al que en principio se tiene derecho. Vase el comentario deRodrguez Mancinial artculo 245.

(434) Un caso claro de esto es el del contrato de trabajo nulo tratado en la LCT, al que el legislador atribuye
prcticamente los mismos efectos que el contrato vlido. Sobre que la antijuridicidad puede tener como efecto la
nulidad o indemnizaciones, ver tambin Alonso Olea en "Derecho del Trabajo", 7 ed. Madrid, 1981, p. 307.

(435)Lpez, Justo, en Despido arbitrario y estabilidad, LT, T XXI-A, ps. 291/292.

(436)CSJN, 25/2/1969, "De Luca c. Banco Francs", DT, 1969-159.

(437) Ver Alonso Olea, Manuel, su Derecho del Trabajo, 7 ed., Madrid 1981, p. 328.

(438)Monzn, Mximo D., "La obligacin de diligencia del trabajador", DT, 1965-107.

(439) Se registran fallos anteriores a la LCT que aceptaron tener en cuenta causas de despido que no slo no
habra sido comunicadas, sino que eran desconocidas para el empleador al momento de despedir. P. ej., C.
Com. Cap. 14/5/1941, "Dorbal c. Skoda", DT, 1941-115 y de alguna manera CNAT, sala V, 9/9/1974, "Vidal c.
Mercedez Benz Argentina", DT, 1975-398, fallo 213.

(440) Una consecuencia complementaria de la idea de que es el remitente el que debe sufrir los efectos de los
errores del correo aunque l no hubiera podido corregirlos, es la de que la empresa de correos es responsable
por los daos que as cause al remitente. As lo dispuso la CNFed. Civ. y Com., sala I, 15/4/2003, "Mabta c.
ENCOTESA", JA, 6/8/2003-58.

(441) Como estudio sobre el tema de la estabilidad, es indudable que el producido por de la Fuente, Horacio, es
el que encara el tema con mayor profundidad y por eso parto de esta definicin no original pero
suficientemente expresiva con la que encabeza su explicacin conceptual en Principio jurdicos del derecho a
la estabilidad, Vctor de Zavala, Buenos Aires, 1976. Por su parte Lpez, Justo (Ley de Contrato de
Trabajo comentada, cit., t. II, p. 998), resume la idea de lo que se denomina "derecho a la estabilidad", con la de
la "prohibicin legal del despido arbitrario y consiguientemente el deber de no despedir arbitrariamente y el
correlativo derecho a no ser despedido arbitrariamente". No puede dejar de mencionarse el estudio publicado
por Deveali, "El derecho a la estabilidad en el empleo", primer estudio doctrinario en nuestro medio. DT, 1944, p.
5.

(442)Herrera, Enrique, "Estabilidad", en Curso de derecho del trabajo, dir. Mancini, Jorge Rodrguez, 4ta. ed.,
Astrea, Buenos Aires, 2000, p. 193.

(443) Volver ms abajo sobre la interpretacin de esta expresin constitucional.

(444) Al momento de dictarse la ley 20.744 que aprob el rgimen de contrato de trabajo, ya no se hallaba en
vigor un sistema de estabilidad ms intenso, con nulidad del despido sin justa causa, implantado por la ley
12.637 para los empleados bancarios y que haba sido descalificado como contrario a las garantas
constitucionales por el fallo de la Corte Suprema de Justicia "De Luca, Jos y otro c. Banco Francs", 25/2/1969,
DT, 1969, p. 159. Y tambin en el mismo sentido de inconstitucionalidad de las clusulas de convenciones
colectivas que estipulaban la estabilidad propia o absoluta, CSJN, "Figueroa, Oscar F. c. Loma Negra CIASA",
DT, 4/9/1984, Fallos: 306:1208. Sobre la doctrina de la Corte Suprema y el anlisis de estos fallos,
vase Guisado, Hctor C., "Estabilidad en el empleo privado", enInstitutos del Derecho del Trabajo en la
jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Vzquez Vialard, Antonio L. R. y Fera, Mario S.,
(coord.), La Ley, Buenos Aires, 2003.

(445)Gelli, Mara A., Constitucin de la Nacin Argentina. Comentada y concordada, La Ley, Buenos Aires, 2001,
p. 113.

(446) Vanse las citas que incluye Guisado, cit., p. 95.

(447) CSN, 26/5/1971, "Solanellas, Csar c. Gobierno de la Provincia de Corrientes"; dem Fallos: 300:531 y
6/7/1982 "Carrizo, Domingo y otros c. Administracin General de Puertos"; dem "Garca. Vctor c. I.M.E.SA". y
Fallos: 266:159; 272:99, 229; 294:87; 300: 1258; 304:805, 972; 306:72; 307:878, 1082, 1189, 194 y 308:1328.
Una resea sobre este tema en lvarez Magliano, M. Cristina y Fera, Mario, El derecho del trabajo segn la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, Ad-Hoc, 2002, p. 177.

(448) CSN 14/9/2004, "Vizzoti, Carlos A. c. AMSA SA".

(449) CSN, 15/11/2011, TySS, 2011, p. 983.

(450) El anlisis de esta jurisprudencia y de sus eventuales efectos o consecuencias, puede verse en tres
comentarios incluidos en la pgina web de la Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, www.asociacion.org.ar titulados respectivamente, "2 4 a 3", "El 3 del 4 a 3" y "Otra vez 4 sobre 7", en los
que analizo precisamente las consecuencias de esa jurisprudencia entre las que se cuenta la posible eliminacin,
por la prctica, de la figura del despido sin causa, sobre el que descansa el modelo de estabilidad tradicional en
el mbito privado. Tambin la obra Fuentes del Derecho del Trabajo, t. II, Astrea, 2012, "Fuentes
infraconstitucionales, La Ley".

(451) Aunque no aparezca como tema central del conflicto, existen votos de Jueces de la CNAT que introducen
esta posicin de la que voy a tratar, calificando abusivamente el despido como "acto ilcito" para de ese modo
encaminar los argumentos hacia la postulacin de una eventual nulidad del acto de denuncia sin justa causa.

(452)Lpez,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., p. 998.

(453)Herrera, "Extincin de la relacin laboral", en Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social, Astrea,
2000, ps. 413/4.

(454)Centeno, NorbertoO.,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. I, p. 564.

(455)Herrera, "Extincin del contrato de trabajo", en Tratado... dir. Vzquez Vialard, t. 5, p. 95.

(456) Puede leerse en la Exposicin de motivos que acompa el proyecto de ley que luego fue sancionado, sin
modificaciones al respecto, como ley 20.744, aprobatoria de la LCT que "el despido (es un) acto constitutivo
(negativo o resolutorio"), lo cual implica que se trata de un acto jurdico y como tal lcito (art. 944 del Cd. Civil).

(457)Cifuentes, Santos en Cdigo civil y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado,

dir. Belluscio, Augusto, t. 4, Astrea, 1982, p. 265. ste es un acto jurdico unilateral lo cual no lo priva de licitud en
cuanto no est prohibido, lo cual es evidente que no se registra en el caso que autoriza el despido sin justa
causa. Entre los actos unilaterales la doctrina civil menciona precisamente, la rescisin de una locacin, el
despido de un dependiente...,Cifuentes, cit., p. 316.

(458) Ms adelante me referir a de qu modo debe ser encarado el acto resolutorio para que se entienda que
ha habido un ejercicio razonable del derecho. El tema se vincula con lo que examinar bajo el rubro de despido
abusivo.

(459)Herrera, cit., p. 267.

(460)De la Fuente, cit., p. 28, expresa que Lpez no aclar a qu ilicitud se refera, si a la contractual o a la
extracontractual, pero la lectura del prrafo que transcrib ms arriba excluye cualquier duda sobre el particular:
se trata de la contractual. Esta idea de Lpez est mantenida en otro texto como el que se lee en la p. 952 de la
misma obra (Ley de Contrato de Trabajocomentada) donde expresa, explicando las clases de injuria que "la
diferencia esencial entre la denuncia motivada en justa causa (injuria) y las otras denuncias con motivos legales
distintos consiste en que el motivo de aqulla es siempre un ilcito contractual: un acto de incumplimiento de la
contraparte".

(461)Alterini, Atilio, Responsabilidad civil, Buenos Aires, 1972, p. 67 con cita de Orgaz, Alfredo.

(462)Kemelmajer de Carlucci, Ada, "De los actos ilcitos", en Cdigo Civil comentado, cit., t. 5, ps. 22/3.
Tambin Alterini, Atilio, Responsabilidad civil, Abeledo-Perrot, 1972, p. 69.

(463) En la intervencin que le cupo en el debate que tuvo lugar en torno al tema "Indemnizaciones tarifadas y
mayor dao. Dao moral y patrimonial", en la Primera Jornada Rioplatense, Montevideo, 1983, p. 106.

(464)De la Fuente, cit., p. 28.

(465) El punto ya fue tratado cuando coment los efectos de las modificaciones contractuales por acuerdo de las
partes. La aplicacin del criterio contenido en el art. 939 del Cd. Civil en lo relativo al ejercicio del derecho de
despedir sin justa causa conduce a no considerar reprochable el planteo de la alternativa del despido para el
caso de no aceptarse variaciones desfavorables en el contrato, sin perjuicio de la demostracin de los supuestos
que el mismo cdigo contempla en torno al ejercicio abusivo o antifuncional de los derechos. Me remito al
comentario mencionado del art. 1. Vase tambin la opinin de Goldin, Adrin,a la que me refer en su
oportunidad, quien recuerda la doctrina acerca de la interpretacin del art. 939 "a la luz contextual del principio
que reina en el ordenamiento jurdico y repulsa el acto antifuncional, segn lo prescripto en el art. 1071", con cita
de Spota,Hechos y actos jurdicos, Tratado de Derecho Civil. Parte General, t. I, vol. 3, Depalma, 1957, p. 655.

(466) Esta contradiccin ya fue observada por Lpez, Justo,Ley de Contrato de Trabajocomentada, cit., t. II, 2
ed. p. 1262 y ha actualizado tal sealamiento Confalonieri, "El dec. de necesidad y urgencia 50/2002 y el monto
de la indemnizacin por despido sin causa. (A propsito del fallo dictada por la CSJN, en el caso Valente", TySS,
2005-385.

(467)Spota,Alberto G.,Tratado de Derecho Civil, t. I, Parte General, vol. 2 (2), Depalma, Buenos Aires, 1960, p.
849.

(468) Cuando Lpez trata el tema del despido abusivo, se ve obligado a desconocerlo en el supuesto del despido
ya que dentro de su concepcin de que la denuncia inmotivada o injustificada es un acto ilcito aunque eficaz
no tiene cabida la posibilidad de un ejercicio irregular del derecho, toda vez que, como l lo sostiene, tal derecho
a despedir no existe. La conclusin que sostiene este autor es que puede haber un dao resarcible con
independencia de la indemnizacin tarifada cuando se acredite su relacin con un acto distinto del empleador
como el que pudiera provenir de un tercero que produzca esos daos distintos de la prdida del empleo. Cit.,
p. 1265.

(469) Acerca de la naturaleza de esta "indemnizacin", por el despido fundado en falta o disminucin de trabajo
inimputable, vase en esta obra el comentario del art. 247 y Rodrguez Mancini, Jorge, "Prestaciones por
desempleo e indemnizacin por despido", TySS, 1992, p. 663.

(470)Guisado, cit., p. 114.

(471)Alterini, cit., p. 69 nota 98 bis.

(472)Kemelmajerde Carlucci, cit., p. 23.

(473)Deveali, Mario L., "Naturaleza de la indemnizacin por despido", DT, 1941, p. 305.

(474)Krotoschin, Ernesto, Tratado prctico de derecho del trabajo, t. I, Depalma, 1977, ps. 456 y 517.

(475) Una revisin de la historia de este tipo de indemnizacin con tarifa se puede ver enHerrera, cit., ps. 286/7.

(476)Fallo "Vizzoti", 14/9/2004, considerando 6. Sin embargo, esta convalidacin aparece sin duda matizada con
la exigencia de que "debe guardar una razonable vinculacin y proporcin con los elementos fcticos que el
propio legislador eligi como significativos para calcular la prestacin". Esta acotacin que es en definitiva la que
utiliza el Alto Tribunal para descalificar la limitacin constituida por el tope mximo que el art. 245 contiene, est
referida a pautas de razonabilidad pero no debe dejarse de lado que, por otra parte, algunos considerandos del
fallo de la Corte Suprema de Justicia en el caso "Aquino". (inconstitucionalidad de la limitacin impuesta por
el art. 39 de la ley 24.557), basan la argumentacin de alguno de los votos que compusieron la sentencia de
inconstitucionalidad, en el cuestionamiento de los sistemas tarifados cuando no satisfacen la reparacin integral
del dao, de manera harto generalizada. Si bien no se ha incluido expresamente en los fundamentos de este
segundo fallo una referencia al sistema de la LCT, la cuestin ha sido planteada en trminos que pueden
provocar un cuestionamiento de aqul, reabriendo o ampliando el que desde hace algn tiempo se viene
desarrollando en torno a la posibilidad de indemnizaciones adicionales. Este ltimo tema ser analizado ms
abajo.

(477)CNTrab. 18/10/1971, "Katez de Etchezarreta c. ENTEL", DT, 1971, p. 814. Esta posicin est avalada
por Krotoschin "Dos planteos distintos relativos al dao moral", en DT, 1974, p. 33. Tambin puede verse Etala,
JuanJ. (h), "Procedencia del dao moral en un caso concreto", en DT, 1980, p. 1307.

(478)CSJN, 8/6/1976, "Fontal, Alberto c. CAP", DT, 1976, p. 319; dem 11/2/1983, "Dmitrik, Artemio c. ENTel",
LT, XXXII-A, p. 354.
(479) Vase la evolucin del pensamiento juslaboralista sobre el tema en Lpez, Justo; Centeno,
Norberto y Fernndez Madrid, Juan Carlos,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. II, p. 1246; tambin de
la Fuente, Horacio, "El dao moral en el derecho del trabajo", TySS, 1980-84; Pizarro, Ramn, Dao moral,
Hammurabi, Bs. As., 2000, p. 487.

(480)De la Fuente, Horacio, "Indemnizaciones tarifadas y extincin del contrato de trabajo", TySS, 1978, p. 520.

(481) Loc. cit. con los destacados mos.

(482)Martorell, E., Indemnizacin por dao moral, cit., 2 ed., p. 159, por Pizarro, cit., p. 497.

(483) Para un desarrollo ms completo de la interferencia de los DF en las relaciones laborales, vase Rodrguez
Mancini, Jorge, Derechos fundamentales y relaciones laborales, cit., 2. ed. 2007, ps. 97 y ss., texto del cual se
han tomado prrafos que resultan de inters para el tema que se est tratando. Tambin puede verse en la
presente obra el comentario al art. 1, ap. I en el que se trata "La aplicacin de la ley comn a las relaciones
individuales de trabajo".

En lo que se refiere a la eventual indemnizacin adicional a la tarifada sobre la base de la existencia de un acto
ilcito aadido a la denuncia del contrato por el empleador y lo mismo si se trata de un despido indirecto cabe
tener en cuenta lo establecido en el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial presentado por el Poder Ejecutivo al
Congreso en el ao 2011. En ese proyecto se contempla expresamente que en el caso de daos derivados de
lesin al honor, la intimidad o la identidad personal, puede, a pedido de parte, ordenarse la publicacin de la
sentencia a costa del responsable (art. 1740). Se establece detalladamente el contenido de la indemnizacin
abarcando la prdida o disminucin del patrimonio de la vctima, el "lucro cesante en el beneficio econmico
esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtencin y la prdida de chances. Incluye especialmente
las consecuencias de la violacin de los derechos personalsimos de la vctima, de su integridad personal, su
salud psicofsica, sus afecciones legtimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida" (art.
1738). Segn resulta del art. 1741 del proyecto, esos contenidos estn comprendidos en la reparacin de
consecuencias patrimoniales ya que segn el art. 1741 la vctima est legitimado para reclamar la indemnizacin
de las consecuencias no patrimoniales.

(484) En esta lnea debe mencionarse el libro de Vzquez, Gabriela Alejandra,El regreso al derecho civil para la
proteccin del trabajador, EDUCA, 2004.

(485)Mosset Iturraspe, Jorge, "Dao moral en la extincin del contrato de trabajo", en Revista de Derecho
Laboral, 2001-1, p. 185. Adems de la jurisprudencia que se incorpora a continuacin de este comentario, puede
consultarse la que menciona Ojeda, Ral H. en Ley de contrato de trabajo comentada, t. III, Rubinzal-Culzoni,
ao 2011, p. 451.

(486)Ramrez Bosco, Luis, Manual del despido, Hammurabi, Buenos Aires, 1985, p. 116 con cita de fallo de la
CSJN, 3/4/1972, DT, 1972, p. 429.

(487) Para una revista de las doctrinas propuestas para caracterizar el abuso del derecho vase Kemelmajer de
Carlucci, Ada, en Cdigo Civil y leyes complementarias comentado... dir.Belluscio, Augusto, t. 5, p. 54.

(488) Recurdese la cita de Herrera cuando conceptualiza los requisitos del despido sin justa causa, sealando
que ese derecho subjetivo "como todos debe ser ejercido razonablemente".Cit., p. 267.

(489)Herrera, cit., p. 268.

(490)Vzquez Vialard, Antonio, "Despido abusivo", en Estudios sobre derecho individual de trabajo, Heliasta,
1979, p. 731.

(491) Autor y loc. cit., p. 749.

(492) Cfr. Herrera, Enrique, "Indemnizaciones tarifadas y mayor dao. Dao moral y patrimonial". En La
proteccin de la estabilidad, 1 Jornada Rioplatense de Derecho Laboral, Montevideo 1985, p. 76. En ese
volumen puede encontrarse adems la reproduccin de los debates que siguieron a cada exposicin. Entre ellos
la intervencin de Ackerman, Mario E.,en la que expone su pensamiento favorable al mantenimiento de
indemnizaciones tarifadas por sus ventajas "eliminando la necesidad de poner o inventar alguna causa y probar
un dao. Pero yo creo que es peligroso introducir esto de, sea que lo llamemos despido abusivo, sea que lo
llamemos particularmente injustificado, porque la tarifa est. Si ella est es porque es injustificado. Si el despido
es justificado no se paga nada. Si el despido es injustificado, sea que sea ms injustificado o menos injustificado,
yo creo que para eso est la tarifa y nos soluciona el problema", cit., p. 98. Por su parte Vzquez Vialard en la
misma ocasin expres "creo que la tarifa comprende en estos casos la totalidad de los daos que
presumiblemente se supone que se realizan. Y fuera de esto, con respecto al acto normal de despido, entiendo
que no hay posibilidad de aumentarlo... Creo que lo extratarifario solamente corresponde, como deca el doctor
de la fuente, cuando a este acto normal del despido que es la rescisin, se agregan algunas situaciones
anmalas y que no son debidas", cit., ps. 105/6. De la Fuente, Horacio, en el mismo debate haba expresado que
los daos incluidos en la tarifa comprenden todos los daos "que pueden ser mayores o menores a los que fija la
ley como conductas, porque tambin la indemnizacin tarifada procede a veces con culpa, sin culpa, con dolo,
etc.", cit., p. 104. Todos estos juristas coincidieron en que "dicha indemnizacin tarifada abarca todos los daos
provocados por la prdida del empleo y si fuera de esa decisin patronal que da por terminado el contrato,
existen otros actos del empleador, otros incumplimientos que, aunque conexos a ese despido, no tienen ninguna
relacin y cuando violen algn derecho que la ley reconoce al trabajador puede originar u ocasionar una
responsabilidad de tipo contractual o extracontractual".

(493)Lpez, Justo,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. II, p. 996.

(494) Tambin del mismo autor vase "Despido arbitrario y estabilidad", LT, XXI-A, ps. 297/99.

(495) Cit., p. 998.

(496)Herrera, cit., p. 275.

(497) Las modalidades a que alude el mensaje son la del despido sin justa causa indemnizado por la sola
voluntad del empleador y la de la propuesta de despido que inclua la ley aunque dejando que otra ley lo
reglamentara.

(498) Resulta del considerando 11, ltimo prrafo que "segn el Tribunal, debe guardar la base salarial de la
indemnizacin por despido sin justa causa con la mejor remuneracin normal y habitual computable", una
razonable relacin. Con esto de algn modo, no demasiado rebuscado, se puede inferir que la forma de
satisfacer la adecuada relacin entre indemnizacin y realidad del dao producido por el despido, es a travs de
la consideracin de la base salarial.

(499)Bidart Campos, Germn, "Principios constitucionales de derecho del trabajo (individual y colectivo) y de la
seguridad social en el art. 14 bis", TySS, 1981, p. 503.

(500) Este autor discrepa con las descalificaciones por razn de inconstitucionalidad que estableci la Corte
Suprema de Justicia respecto de los regmenes de estabilidad absoluta en las relaciones privadas de trabajo.

(501) Entre otras la que he citado contenida en el caso "Vizzoti". Ya he sealado que el antecedente "lvarez c.
CENCOSUD SA" no puede extenderse a cualquier despido sin causa ya que eso sera trastornar el sistema de
estabilidad sin norma legal lo que no aparece cuestionado seriamente en forma frontal, sino en todo caso
erosionado en aspectos y con argumentos que no resultan contundentes. Pero esto no significa que el legislador
deba desentenderse de la situacin y omita una reforma legislativa que permita poner orden en el sistema como
un modo de cumplir con uno de los deberes centrales de su funcin cual es la de actuar para sostener el
principio de seguridad.

(502) Esta triple clasificacin del despido la expresa Confalonieri, Juan A. en "El dec. de necesidad y urgencia
50/2002 y el monto de la indemnizacin por despido sin causa (A propsito del fallo dictado por la CSJN, en el
caso 'Valete'", TySS, 2005, p. 385 y se corresponde con la que propone Kemelmajer de Carlucci, Ada en "De los
actos ilcitos",Cdigo Civil y leyes complementarias, comentado..., cit., p. 61.

(503)Acerca de la naturaleza federal de la ley 23.592, que justifica la intervencin de la Corte Suprema por medio
del recurso extraordinario, vaseFera,Mario S.,"La proteccin constitucional contra la discriminacin y su alcance
en el contrato de trabajo a partir de la doctrina del Mximo Tribunal nacional", TySS, 2004, p. 1035 quien seala
el antecedente del fallo del 26/8/1997, "F.C.C. Medio Ambiente SA / Intendente Municipalidad de Quilmes".

(504) "Discriminacin en el despido o despido discriminatorio", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni,

2008-2, p. 129.

(505) "De Luca c. Banco Francs", y ms recientemente "Madorrn".

(506) Sobre esta forma de encarar la aplicacin subsidiaria de la ley 23.592 pueden verse algunos fallos ceidos
naturalmente a lo que fue objeto del reclamo. P. ej. CNTrab., sala VI, 22/12/2005, "Luquez, Mara c. Mario Salles
SA", TySS, 2005, p. 148. Tambin dem sala I, "Rodrguez, Juan c. Juncal SA", TySS, 2005, p. 139. Tambin
CNCiv., sala F 4/8/2005, "F.V.H. c. Fiat Auto Argentina SA". en LA LEY, 15/12/2005 con comentario
de Rodrguez Mancini, Jorge.

(507)Quiroga Lavi, Humberto, citado por Gelli, Mara Anglica en "Constitucin de la Nacin Argentina,
comentada y concordada", LA LEY, 2004-393. Tambin resulta valiosa la sistematizacin que
hace Fera, MarioS., "La proteccin constitucional contra la discriminacin...", cit., p. 1043 de la que resulta la
subsistencia de la exigencia de que para la utilizacin de la va de amparo deben estar presentes "situaciones
extremas y delicadas", as como el riesgo de "un dao concreto y grave derivado de la ineficacia de otros
procedimientos". Vase igualmente el fallo de la CNFed. CC, sala III, del 13/8/1993, "Yacimientos Petrolferos
fiscales SA c. Bubi SA", LA LEY, 1994-C, 567, citado porGozani,OsvaldoA., Derecho Procesal Constitucional.
Amparo, Rubinzal-Culzoni, 2002, p. 309, donde desarrolla las exigencias procesales de la va del amparo en
punto, particularmente, al requisito de "necesidad de mayor debate y prueba".

(508)Daz,SilviaA., "Accin de amparo", LA LEY, 2001-218.

(509)CSJN, Fallos: 259:11; 263:15.

(510) Sobre la obligatoriedad de los fallos de la Corte Suprema para los tribunales inferiores debe recordarse la
doctrina expuesta en "Santn, Jacinto c. Impuestos internos", Fallos: 212:51, donde expres la Corte que "tan
incuestionable es que la interpretacin de la Constitucin Nacional por parte de esta Corte Suprema, tiene, por
disposicin de aqulla y de la correspondiente ley reglamentaria, autoridad definitiva para la justicia de toda la
Repblica (art. 100, hoy art. 116; ley 48,art. 14) y que la interpretacin de la Corte Suprema no tiene nicamente
autoridad moral, sino institucional (Fallos: 212:251)". Tambin "Garca Rams y Herrera" (Fallos: 212:251);
"Cermica San Lorenzo" (Fallos: 307:1094). Conf. Gelli,Mara Anglica, "Constitucin de la Nacin Argentina.
Comentada y concordada", t. II, 4 ed., La Ley, 2008, p. 559. No obstante, el Tribunal matiz la obligacin de
acatamiento a su jurisprudencia por parte de los jueces de los tribunales inferiores, en la hiptesis de que la
singularidad del caso hiciese inaplicable su doctrina y el tribunal inferior fundamentara en ellos su decisin
discrepante (Fallos: 212:251). Sin duda que esta funcin orientadora o imperativa de la jurisprudencia del Alto
Tribunal, se ve afectada por las eventuales y a veces importante cambios de doctrina debido a los cambios
de integracin que hemos presenciado lo que obviamente pone en riesgo la seguridad jurdica.

(511) CSN "Seguir y Dib, Claudia Graciela" del ao 1980 en Fallos: 302:1284; tambin puede encontrarse esta
directiva en Fallos: 310:267; 311:1925; 313:664.

(512) Entre otros Etala, Carlos A.,Interpretacin y aplicacin de normas laborales, Astrea, ao p.
68, Sola, UanA.,Constitucin y norma; dem Constitucin y Economa, Lexis Nexis, 2003; dem "El anlisis
econmico del derecho, o como tomarse las consecuencias seriamente", Revista del Colegio Pblico de
Abogados de la Capital Federal, nro. 97, p. 30; tambin Bidart Campos, que utiliza la expresin "juicio de
previsibilidad" para referirse a esa cuestin de las consecuencias; Alegra, Hctor, "Economa, Finanzas y
derecho en el saneamiento empresario", Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Anales, Segunda
poca, Ao LI-nmero 44, 2006, p. 275, en la que se refiere al anlisis econmico del derecho en su aplicacin al
procedimiento concursal, destacando que "este enfoque debe integrarse en una cosmologa con otros principios
y valores que permitan concretar el fundamento humanista de ambas ciencias". Un examen ms detallado del
tema del consecuecialismo y su adopcin por la Corte Suprema, p. ej. al dictar la Acordada 36 del 9/9/2009
creando la oficina de anlisis econmico, puede verse en Rodrguez Mancini,Jorge,Fuentes del derecho del
trabajo, cit., t. I, Astrea, 2012.

(513) CSN "Francisco Mariano Grisola", Fallos: 234:482.

(514) No es pues extraordinaria ni excedida la interpretacin que ms modernamente se ha aplicado, como en el

caso tan vapuleado "Rodrguez c. Embotelladora" en materia de interpretacin del art. 30 de la LCT, actualmente
descalificado por la actual Corte Suprema en el caso "Bentez".

(515)Etala, Carlos A., cit., p. 68.

(516) En este sentido se ha expresado lvarez, Eduardo, Fiscal General de la Justicia del Trabajo, subrayando
que "slo podra afirmarse la presencia de una actitud discriminatoria susceptible de traer aparejada la respuesta
de la ley 23.592 cuando el rgano jurisdiccional, en un proceso de congnicin, llega a la conclusin de su
existencia en el mbito de un proceso pleno, donde el acto reprochable aparezca verificado en prueba emprica,
susceptible de ser refutada por el sujeto pasivo de la imputacin, ya que los derechos fundamentales no permiten
desplazar otros derechos fundamentales que hacen a la concepcin misma de la inocencia y del derecho de
defensa en juicio" (los destacados me pertenecen). "La prueba de la discriminacin laboral y la epistemologa
garantista", Revista de Derecho Laboral, 2009-1, p. 391.
(517) He mencionado como posible la aplicacin de la ley 16.986 a estos procedimientos de amparo por
violacin de derechos fundamentales porque a pesar de que estamos analizando el tema de la estabilidad en el
empleo privado, puede ocurrir que el empleador sea un ente estatal en el que pese a la jurisprudencia de la
Corte Suprema en la materia (caso "Madorrn") se mantenga el encuadramiento de las relaciones laborales en la
LCT a travs de algn convenio colectivo o reglamentacin.

(518) En el segundo de los casos es llamativo que el criterio de distribucin de la carga probatoria que al fin se
resume en el Considerando 11, se aparta directamente de una regla procesal tan clara como universal. La del
art. 377 del Cd. Civ. y Com. de la Nacin que recoge el precepto tradicional de que el que alega un hecho debe
probarlo y esto rige tanto para el demandante como para el demandado. Esta norma no se menciona, ni para
interpretarla ni mucho menos para descalificarla cuando se tratare de conflictos en los que est en juego el
respeto de un derecho fundamental como el de no ser discriminado. Si otras legislaciones como las que se cita
adoptan tcnicas distintas no parece que fuera aceptable la aplicacin analgica de aqullas y si existen
dictmenes de rganos de interpretacin de normas internacionales obligatorias con rango supralegal,
corresponde ineludiblemente, en aras de la seguridad jurdica, efectuar la confrontacin con las disposiciones de
nivel inferior para descalificarla apartndose de su mandato. Este procedimiento trasparente es bueno para la
seguridad jurdica a que me he referido. Una reflexin especial merece el vocabulario utilizado en el fallo cuando
debe indicar cul ser en definitiva la tcnica de reparto de la carga probatoria. Por una parte se expresa que
"resultar suficiente, para la parte que afirma dicho motivo (se entiende el discriminatorio), con la acreditacin de
hechos que prima facie evaluados, resulten idneos para inducir su existencia". Esta regla funciona dentro del
esquema que regula el art. 163 del Cd. Civ. y Com. de la Nacin para imponer como condicin de validez de la
sentencia un contenido que incluye en su inc. 5, "los fundamentos y la aplicacin de la ley. Las presunciones no
establecidas por ley constituirn prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su nmero,
precisin, gravedad y concordancia, produjeren conviccin segn la naturaleza del juicio, de conformidad con las
reglas de la sana crtica"? O se aparta notoriamente de esa regla obligatoria? Porque la calidad de hecho prima
facie evaluado, no es propia de una sentencia definitiva dictada en procesos de conocimiento de cualquier tipo
que sea, sino en todo caso, es la tcnica especial que se adopta como mtodo para establecer medidas
cautelares no definitivas cuando se dan ciertas circunstancias particulares que la ley enuncia. As resulta de
las disposiciones sobre la materia tanto del Cd. Civil y Com. de la Nacin (arts. 212 inc. 2 "resultare verosmil el
derecho alegado"; o el art. 63 por el reconocimiento ficto que se opera en los casos de rebelda); como de la ley
procesal laboral 18.345 (arts. 62 "siempre que el derecho del solicitante surja verosmilmente de los extremos
probados"). Como se observa el legislador concibi la posibilidad de utilizar la sana crtica con flexibilidad para
los supuestos de medidas que se deben adoptar con urgencia pero con provisoriedad hasta que en el juicio
ordinario se determinen con la amplitud probatoria consiguiente la definitoriedad de los derechos. Hasta all llega
la simple verosimilitud, la apreciacin prima facie, pero ms all para obtener una condena final habr que
debatir la cuestin en un "debido proceso". El prima facie se acerca al "me parece" que lamentablemente
aparece estampado en alguna sentencia de tribunal ordinario para condenar sin mayor averiguacin, pero en un
fallo de la Corte Suprema no es admisible utilizar la expresin para reducir el grado de conviccin indispensable
antes de anular un acto admitido por la ley como es el despido. La severidad en el juzgamiento de conductas
discriminatorias no puede llevar a prescindir de reglas bsicas que hacen a la proteccin de derechos que son
tan respetables como el que se pretende cobijar con estos fallos. Dejar al criterio discrecional del magistrado la
apreciacin de un hecho o de unos hechos que fcilmente se pueden teir de datos que puedan dar la
"sensacin" de que existi conducta discriminatoria, autorizarlo a que extraiga de su experiencia conclusiones
sobre la verosimilitud de que se est en presencia de esa conducta, no son pautas de prudencia en la
elaboracin de directivas como son las que produce la jurisprudencia de la Corte Federal. Agregar una reflexin
sobre la utilizacin de presunciones a lo que se acerca el razonamiento utilizado por el Alto Tribunal. En efecto,
como lo record ms arriba, las presunciones hominis son recogidas como medio de fundamentacin del fallo en
el art. 163 inc. 5 del Cd. Civ. y Com. de la Nacin, pero como se lee en ese prrafo del Cdigo, para elaborar
una presuncin de esa clase, es decir de las que no estn fijadas por la ley, se requieren condiciones: i) deben
fundarse en hechos reales y probados; ii) estos hechos reales y probados deben ser numerosos, precisos,
graves y concordantes, para producir la conviccin, segn las reglas de la sana crtica. Esto es muy distinto de la
simple verosimilitud a la que alude el fallo. Por ltimo encontramos en el prrafo con el que culmina el
Considerando 11 poca claridad sobre en enunciado de la regla con que el Tribunal aspira a dar por terminado el
tema. Despus de dejar a salvo que no pretende adoptar una posicin "sobre los pormenores de los enunciados
expuestos" tomados del derecho comparado y del derecho internacional, seala que esas referencias buscaron
nada ms que "mostrar un fuerte concierto y reaccin internacional en torno a la materia examinada" pero la
doctrina del Tribunal "no supone la eximicin de prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto" ya que
en caso de controversia supuesto obvio del conflicto judicial "pesa sobre aqulla (esto es la parte
denunciante) la carga de acreditar los hechos de los que verosmilmente se siga la configuracin del motivo
debatido". Y agrega el fallo una reflexin que no resulta de claridad meridiana. Porque en la secuencia del
razonamiento, supone que se ha producido prueba por quien alega el hecho discriminatorio e indica que esta
prueba debe ser suficiente para conducir a la verosimilitud que producir la conviccin, pero esto no supone, dice
la sentencia, "una inversin de la carga probatoria". Cul sera la inversin de la carga?, haberle exigido al
actor que produjera la prueba? Esto no sera invertirla sino simplemente aplicar el principio elemental de quien
alega debe probar. Y luego aade que ese supuesto el demandado deber probar el hecho que "justifique
descartar el prima facie acreditado". En definitiva tratando de esclarecer el concepto, resulta de esto que en el
resumen que se estampa se morigera no se modifica la severidad del criterio que surge de los antecedentes
detenidamente expuestos y se queda con aceptar la obligacin de acreditar los hechos por quien los invoca slo
que marca, para la valoracin de la prueba, un criterio que se conforme con la "verosimilitud". Esto no es fcil de
trasmitir como pauta y queda pues, al instaurar ese criterio propio de medidas no definitivas, extendindolo a
decisiones definitivas, al criterio, por dems flexibilizado de los jueces. Esto no contribuye, como lo dije, a la
seguridad jurdica que si bien descansa en la prudencia y razonabilidad de los poderes que dispone el juez, no
consiente que se modifique de esta manera la ley y los principios tradicionales que la inspiran en materia de
reglas del onus probandi. Corresponde agregar, para ubicar correctamente el alcance del avance que realiza la
Corte Suprema en torno a una cuestin que pareca estar incluida en aquellas que ha considerado ajenas a su
jurisdiccin federal, el sealamiento de cmo procedi en supuestos anlogos en los que tambin se hallaba en
discusin el asunto de la distribucin de la carga probatoria. Me refiero al caso "Daniel Segundo c. Siemens SA"
(Fallos: 308:1032) donde, como una continuacin del antecedente "Ratto, Sixto y otro c. Productos Stani SA"
(Fallos: 265:542), estableci que "la decisin del empleador de excluir a un dependiente de los aumentos
otorgados a los restantes ... es legtima si se funda en las 'causas objetivas' a que alude el art. 81 de la LCT" y no
lo es "cuando vulnera el principio de igualdad entre trabajadores que se encuentran en iguales condiciones
laborales u oculta discriminaciones arbitrarias...". Parece que la cuestin ha tomado nuevos perfiles a partir de la
sancin de la ley 23.592 en cuya disposicin se basan los fallos que ahora se comentan, pero no es a eso a lo
que cabe referirse ya que eso es cuestin de fondo reputada de nivel federal por el Tribunal sino a la forma
en que ha interpretado las normas fundamentales para adjudicar obligaciones procesales al empleador, cuyo
incumplimiento trae aparejado el reconocimiento de la vulneracin de la garanta. Precisamente por eso es que
cabe, al terminar esta crtica al pronunciamiento en "Pellicori", destacar que no est en discusin aqu la
aplicacin del art. 1de la ley 23.592 a la relacin laboral subordinada como tampoco lo estuvo en el
antecedente "lvarez" donde todos los integrantes del cuerpo coincidieron en su procedencia, diferencindose
slo en las consecuencias sancionatorias del incumplimiento del deber de no discriminar sino que de lo que se
trata es de cmo regular el comportamiento procesal de las partes en conflicto, asignando a cada una de ellas
una parte de la carga probatoria y en esto, segn nuestro criterio, la Corte Suprema ha avanzado ms all de lo
que la prudencia indica en la aplicacin de las normas constitucionales y su reglamentacin legal que no debi
marginarse.

Comentarios ms detallados acerca de las sentencias que se mencionan en el texto pueden encontrarse en una
serie de observaciones crticas a la jurisprudencia en la materia que se incluyen en la pgina web de la
Asociacin Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social www.asociacion.org.ar, bajo ttulos que
aluden a las posiciones de mayora y minora en la Corte Suprema: "2 4 a 3", "El 3 del 4 a 3" y "Otra vez 4 sobre
7".

(519) Como no conozco los detalles del juicio quedan en duda para m al menos, cules normas procesales
fueron aplicadas en el caso "Pellicori", dado que la demandada es unrgano pblico no estatal (art. 17 de la ley
23.187 de creacin del Colegio Pblico de Abogados sometido a los procedimientos de la ley 19.549) lo cual
abre interrogantes sobre si se debi aplicar el art. 498 del Cd. Civ. y Com. de la Nacin o la ley 16.986 (art. 1).
En este ltimo caso la cuestin de la restriccin de plazos sera an mayor.

(520)Gernaert Willmar, Lucio R. R.,Diccionario de aforismos y locuciones latinas de uso forense, Abeledo-Perrot,
2000, p. 122.

(521)Fenochietto, Carlos E.,Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado, anotado y concordado
con los cdigos provinciales, t. 1, Astrea, 2001, p. 605.

(522) Cita de Leguizamn, Hctor E., en su obra Las presunciones judiciales y los indicios, Rubizal-Culzoni,
2006, p. 69.

(523) Diccionario de la Real Academia.

(524)Gorphe, Francois,Las resoluciones judiciales, trad. esp. Ejea, 1958, p. 124.

(525) Cit. p. 106.

(526)lvarez, Eduardo, "La prueba de la discriminacin laboral y la epistemologa garantista", cit. p. 388.

(527)Leguizamn, Hctor E., "La necesaria madurez de las cargas probatorias dinmicas", enCargas probatorias
dinmicas, dir. Peirano, JorgeW., Rubinzal-Culzoni, 2008, p. 124.

(528)Ferrajoli,Luigi,Derecho y razn, p. 117, citado porlvarez,E.,cit. p. 391. Tambin al respectoBosco,Luis

Ramrez(Fuentes del derecho del trabajo, t. II, Astrea, cit.La aplicacin de la jurisprudencia internacionalcon cita
deGozani,Osvaldo A.,Derecho procesal constitucional. El debido Proceso, Santa Fe, 2004, ps. 60/2), aporta un
dato interesante extrado de dos pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos humanos en los
casos"Paniagua Morales" del 8/3/1998 y "Aguirre Roca, Rey Terry y Revoredo Marsando c. Per", del
31/1/2001 en los que se asume la extensin del principio de inocencia a los casos comunes (no penales). Segn
esto cuando se establece la inversin de la carga de la prueba que se produce a partir del esquema sealado (se
refiere a la doctrina de la prueba dinmica), puede resultar afectando un principio elemental del derecho
procesal, reglamentario de la garanta de defensa en juicio, ya que la doctrina de la prueba dinmica significa
marginar el principio de inocencia mientras no se demuestre la culpabilidad del acusado, principio que si bien es
originario del derecho penal aparece trasladado por la doctrina al mbito civil.

(529) Si se presentan controversias sobre lo que constituye "remuneracin", vase el comentario a los arts. 103 y
ss. Slo cabe destacar que el importe a tomar como tal ser el que tenga adjudicado el trabajador por la va
que corresponda sin los descuentos que procede efectuar para los distintos fines autorizados por la ley.

(530) Fallo plenario de la CNTrab. nro. 298, "Brandi, Roberto Antonio c. Lotera Nacional SE s/despido",
5/10/2000, "Para el clculo de la indemnizacin por despido no deben ser promediadas las remuneraciones
variables, mensuales, normales y habituales (art. 245LCT)", TySS, 2000, p. 988. Ya hice mencin de la
aclaracin que en su voto de ese fallo efecta el Juez Fernndez Madrid acerca de la excepcin que debe
hacerse en el supuesto de un pago de comisin totalmente extraordinaria respecto de lo que corrientemente
forma parte de las liquidaciones.

(531) Segn el Diccionario de la Real Academia "devengar" significa "adquirir derecho a alguna percepcin o
retribucin por razn de trabajo, servicio u otro ttulo".

(532) Vase la resea jurisprudencial al fin de este comentario. Ver resea de Ojeda, Ral H.,en Revista de
Derecho Laboral, Remuneraciones II, Rubinzal-Culzoni, 2005-1, p. 471.

(533)CNAT, fallo plenario nro. 322, TySS, 2009, p. 1045.

(534) Algunos fallos excluyen rubros porque consideran que no son habituales debido a que se perciben
semestralmente (sueldo anual complementario) o anualmente (gratificaciones, premios extraordinarios). Vase el
comentario anterior sobre las posiciones de mayora y minora en el plenario "Tulosai".

(535)Un estudio exhaustivo de las remuneraciones variables puede verse en la ponencia que
elaborIzquierdo,Roberto,presentada en las Primeras Jornadas Rioplatenses de Derecho Laboral, publicada en
Montevideo, 1985 por la Revista Laboral, p. 110.

(536)Goldin, Adrin, "Remuneraciones variables, indemnizaciones derivadas del despido y otras prestaciones
laborales", LT, XXXI, p. 961.

(537)Ramrez Bosco, Luis, Manual del despido, Hammurabi, 1985, p. 118.

(538) Cuestin que fue debatida especialmente en el fallo "Vizzoti" de la Corte Suprema de Justicia.

(539) Estos lmites aparecen seriamente modificados en normas de emergencia reflejadas en las reformas
introducidas en el derecho del trabajo hispnico. En tal sentido sealo que al momento de escribir este
comentario (mayo de 2012), rigen las disposiciones del Real dec.-ley 3/2012 los parmetros existentes fueron
reducidos de manera que la indemnizacin que debe abonar el empleador por un despido improcedente si no
opta por la reinstalacin ser de treinta y tres das de salario por ao de servicio con un mximo de veinticuatro
mensualidades.

(540) Ya se ver luego la directiva respecto de los trabajadores excluidos del convenio y de aquellos
remunerados a comisin o con remuneraciones variables.

(541) Vase sobre el punto Bustamante, Mara Morales, "Tope a las indemnizaciones por despido", en El
derecho laboral y la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, coord. Vzquez Vialard y Fera, La Ley, 2003, 123.
Tambin CNTrab., sala X, 25/4/2005, "Prez Via, David E. c. Nobleza Piccardo SA", DT, 2005-B, p. 1627.

(542) Para una resea histrica acerca de la tcnica de limitacin de la base remuneratoria para el clculo de la
indemnizacin vase Ackerman, Mario E., "Validez constitucional de la tarifa con tope en la indemnizacin por
despido arbitrario de cara a la doctrina actual de la Corte Suprema de Justicia", en Revista de Derecho Laboral,
Rubinzal-Culzoni 2000-1, p. 155 y ss. Obviamente ese trabajo es anterior al cambio de jurisprudencia del Alto
Tribunal.

(543) Por ejemplo en Fallos: 317:1455.

(544) Sobre el tema que trata de los lmites del activismo judicial, vase el captulo respectivo de la obra
colectiva Fuentes del Derecho del Trabajo, t. I, Astrea, 2012.

(545)Recalde, Hctor P. y Recalde, Mariano, "Modificaciones a la regulacin de las relaciones individuales de

trabajo", "Reforma laboral", Suplemento especial de LA LEY (marzo) 2004, ps. 36/7.

(546) Sobre esta cuestin introducida con la modificacin al art. 245, vase la opinin deAckerman, Mario E., en
"Los trabajadores excluidos del convenio colectivo en el actual art. 245de la LCT ya no son los "no amparados
por convenios colectivos" contemplados en la redaccin anterior", en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-
Culzoni, 2011-2 p. 83.

(548) Para una resea de la polmica en torno a este punto que culmin con el fallo plenario del 30/3/1979,
"Sawady, Manfredo c. S.A.D.A.I.C.", vase Lpez, Justo,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. II, 2 ed.,
ps. 1235 y ss.

(549)CNTrab., sala III, "Guisado de Jacob, Paula c. KB Servicios SA", TySS, 1998, p. 1037.

(550) Ver el comentario a los arts. 251 y 253. Tngase en cuenta el fallo plenario de la CNAT nro. 321 "Couto de
Capa, Irene M. c. ARYVA SA" donde se estableci que lo dispuesto en el art. 253 ltimo prrafo de la LCT es
aplicable al caso de un trabajador que sigue prestando servicios sin interrupcin a las rdenes del mismo
empleador, luego del goce del beneficio de jubilacin.

(551)Ramrez Bosco, Luis, Manual del despido, cit., p. 113.

(552)CSJN, 18/9/1952, "Prez, Guillermo c. Carelli Hnos.", DT, 1953, p. 89.

(553)Cfr. CSJN, 26/8/1986, "Neville, Jorge c. Banco Popular Argentino", TySS, 1987, p. 117.

(554)CSJN, "Valente, Diego E. c. Bank Boston N.A.", TySS, 2005, p. 207 con comentario deFoglia, Ricardo A.

(555) JA, 1947-III, p. 597.

(556)Sobre este tema vaseConfalonieri,Juan A.,"El dec. de necesidad y urgencia 50/2002 y el monto de la
indemnizacin por despido sin causa. (A propsito del fallo dictado por la CSJN, en el caso Valente", TySS,
2005, p. 385. Ms jurisprudencia sobre el tema puede verse en la resea que se agrega al final del comentario
presente.

(557) Vase al respecto los comentarios sobre el despido abusivo.

(558)Ramrez Bosco, Luis, cit., nota 79, p. 115.

(559) La jurisprudencia debi resolver cuestiones sobre la extensin de la sancin prevista en el art. 2 de la ley
25.323 ya que su texto la limita al incumplimiento de pago de las indemnizaciones previstas en los arts.
232, 233 y 245 de la LCT (y los arts. 6 y 7 de la ley 25.013, punto hoy no debatido por la derogacin de estas
normas). Sobre este asunto se registran fallos encontrados como el de la CNAT, Sala II, 27/6/2012 en "Bafundi,
Mara C. c. Termoquar SA" que lo restringe a los supuestos expresamente mencionados en la norma (en el caso
excluy la sancin por la falta de pago de la indemnizacin por fallecimiento prevista en el art. 248),
considerando que la disposicin debe interpretarse con criterio estricto. Tambin en sentido anlogo CNAT, Sala
I, sent. 81691 del 13/5/2004 "Boccolini, Ren c. Sebamar SA"; tambin dem Sala IV, sent. 91894 del
29/11/2006, "Biga, Mario c. Nuevo Banco Bisel SA".

(560) Al momento de escribir estas lneas puedo remitir al trabajo de Loustaunau, EduardoMaza, y Miguel
A., "Los arts. 8 de la ley 25.013 y 2 de la ley 25.323: los supuestos de acumulacin y de exclusin" en DT, 2003-
B, p. 1486.

(561) Sobre esto Burgio, Gustavo A., "A propsito de la reciente reforma del art. 275 de la ley de contrato de
trabajo", DT, 2012, p. 182.

(562) Se ha visto cmo juegan sobre estos incrementos sancionatorios, otras medidas que implementan
semejante tcnica sancionatoria para otras situaciones.

(563) Vase sobre el punto el comentario del art. 103, ap. D 2.

(564)VaseRodrguez Mancini, Jorge, "Remuneraciones", enTratado, dir. porVzquez Vialard, t. IV, ps. 594 y
733. Tambin enRemuneraciones, La Ley, 2013, p. 56 y ss.

(565) DT, 1979, p. 355.

(566) Sobre la doctrina de la Corte Suprema acerca de la revalorizacin de deudas laborales, vase Hockl, Mara
C., "Los crditos laborales frente a los cambios econmicos", en El derecho laboral y la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin. Casos tpicos, cit., p. 185.

(567)CNTrab., sala VI, 23/8/2002, "Presentado, Jos A. y otros c. Cobertex SA".

(568) Sobre este punto vase Rodrguez Mancini, Jorge, "Conflictos laborales sobre el tema de la emergencia, la
pesificacin y la inflacin", DT, 2003, p. 161 donde se cita como antecedente para un supuesto como el anotado
la decisin de la Corte Suprema en el caso "Pietranera, Horacio", 12/4/1977, JA, 1977-IV, p. 614. En el caso
"Valdez, Jos c. Gobierno Nacional", 23/9/1976, DT, 1976, 683 la Corte Suprema aplic por extensin la
aplicacin de una ley vigente para otro sector a un empleado pblico. En otro fallo, la CNTrab., sala VI confirm
la sentencia de la instancia anterior y permiti la indexacin del monto de un crdito laboral. De esta forma, se
declar la inconstitucionalidad del art. 4 de la ley 25.561 teniendo en cuenta que el actor se vio perjudicado por
la desvaloracin sufrida en la Emergencia Econmica, hecho que vulnera la garanta constitucional del mismo
(art. 14 y 17) "Vallejos Marcelino Agustn c. Compaa Sudamericana de Gas SRL y otro s/accidente-accin
civil", del 16/11/2005.

(569)CNTrab. Acordada del 7/7/2002, nro. 2357.

(570) CSN, 20/4/2010 in re "Massolo, Alberto Jos c. Transporte del Tejar SA" Fallos: 333:447. Tambin CSN,
3/8/2010 en "Garay de Novo, Elizabet c. Consorcio de Propietarios del Edificio Country Club Venado". Vase el
ya citado comentario al art. 21, apart. D. Tambin sobre el punto el comentario de art. 276.

(571) Vase tambin Ramrez Bosco, Luis, Manual del despido, cit., p. 129.

(572) Vase tambin. Livellara, Carlos A, "Despido sin causa en situaciones especialmente protegidas", Revista
de Derecho Laboral Rubinzal-Culzoni 2002-2, ps. 131 y ss. Acoto como dato de inters que la jurisprudencia
fiscal ha establecido que no corresponde retencin de impuesto a las ganancias sobre la indemnizacin por
despido por causa de maternidad, ya que sta, junto con la que corresponde por antigedad, no constituyen
resarcimientos diferentes sino una nica indemnizacin, la causada por el despido, por lo que est comprendida
en la exencin dispuesto por el art. 20 inc. i de la ley de impuesto a las ganancias. Conf. Tribunal Fiscal de
la Nacin, Sala C, 19/12/2005 "Aparicio, Mara G." en La Ley on line AR/JUR/8213/2005; dem, 16/9/2004, "De
Lorenzo, Amelia", La Ley on line, AR/JUR/3590/2004m.

(573) Para un examen detallado del rgimen de estabilidad de representantes gremiales puede
consultarse Rodrguez Mancini, "Despido en caso de estabilidad gremial", Revista Rubinzal-Culzoni, 2000-1, p.
191. Tambin el captulo respectivo de la obra Derecho del Trabajo, t. III, Astrea, 2012, ps. 10 y ss. por Ramrez
Bosco, Luis.

(574) Todas estas indemnizaciones que agravan la sancin por el despido sin justa causa, se acumulan a las
previstas en la LCT o en los estatutos respectivos. Sobre el cuestionamiento de la opcin que la ley brinda al
representante sindical, vase Sudera, Alejandro y Garca, Silvia R.,"Es constitucional la opcin legal de
abandono del puesto de representacin gremial a cambio de dinero?" DT, 2006, p. 171.

(575) En torno a los requisitos de la intimacin para sea apta para producir el efecto sancionatorio que vengo
exponiendo, vase entre otros CNTrab., sala II, 29/4/1994, "Del Carlo, Gladys c. Baugier SA", DT, 1994-B, p.
2128.

(576)CNTrab., 19/10/2001, "Palloni, Mariela H. c. Depormed SA". Fallo plenario nro. 302.

(577)CSJN, 7/5/1998, "Torres, Luis c. Tiffenberg, Samuel", DT, 1998-B, p. 1843 donde se descart una
interpretacin que pretenda que el recargo fuera de dos veces el monto de las indemnizaciones comunes.

(578) A diferencia de lo que dispone el art. 2 de la misma ley a cuyo respecto se registran los siguientes fallos
plenarios sobre el tema debido a las diferentes interpretaciones que se haban producido: nro. 313 del 5/6/2007
en autos "Casado, Alfredo A. c. Sistema Nacional de Medios Pblicos S.E." segn el cual no se aplica el recargo
a las relaciones regidas por laley 12.908; nro. 320 del 12/9/2008 en autos "Iurleo, Diana L. c. Consorcio de
Propietarios del Edificio Luis Senz Pea 1195" con semejante doctrina respecto de las relaciones regidas por
la ley 12.981; nro. 326 del 9/5/2011 en "Gauna, Edgardo D. c. Explotacin Pesquera de la Patagonia SA" donde
la Cmara cambia su criterio restrictivo y establece que para las relaciones reguladas por el Libro III del Cd. de
Comercio y por la ley 20.094 se aplica el recargo previsto en el art. 2 de la ley 25.323.

(579) En este momento se registra p. ej. la sentencia de la Sala VIII en los autos "Hermida, Anala c. Casino
Buenos Aires SA del 31/5/2006, "Ghinzani, Adriana Mabel c. CENCOSUD SA" del 26/9/2008, y tambin de la
misma Sala, "Refojo, Carlos O. c. Centro Automotores SA" del 31/5/2011, publicada en DT, 2011, p. 2401; dem
Sala II, 28/10/2011, "Fernndez, Stella Maris c. Javo SRL" en DT, 2012, p. 1173; dem, Sala II, 27/6/2012,
"Jurez, Gabriel F. c. APCO SA". Segn esta jurisprudencia si la registracin coincide con lo pagado, aunque
resultara luego que esa suma era inferior a la que corresponda pagar, no se configura la infraccin del art. 10 de
la ley 24.013 a la cual se remite, segn este criterio, el art. 1 de la ley 25.323.

(580)CNAT, Sala II, 24/10/2008, "Iglesias, Nstor c. SIPAS SA"; dem Sala X, SD 20224, 31/8/2012, "Prez Monti
Hernn Fernando c. Biognesis Bago SA s/despido", expte. 25.905/2010 (29500).

(581)Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X, con fecha 25/2/2008 en autos "Garrido, Laura Valeria
c. Sipas SA" en La Ley Online: AR/JUR/546/2008. All se estableci, por mayora, que "En virtud de lo dispuesto
en el dec. 264/2002 del Poder Ejecutivo Nacional, deben considerarse comprendidas en la duplicacin prevista
en el art. 16 de la ley 25.561, las indemnizaciones por matrimonio, embarazo, maternidad y estabilidad gremial,
en tanto dicho incremento comprende todos los rubros indemnizatorios originados con motivo de la extincin del
contrato de trabajo.

(582) Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala X del 30/12/2004 en autos "Larraaga, Silvina A. c. Fiz
SA", LA LEY 13/7/2005, p. 15, IMP, 2005-A, 1345, Online:AR/JUR/5055/2004, donde se estableci que
corresponde confirmar la sentencia que rechaz la inclusin de la indemnizacin por despido agravada por causa
de embarazo en el cmputo de la multa del art. 15 de la ley nacional de empleo, toda vez que el texto de la
mencionada norma alude slo a indemnizaciones que corresponden a raz del despido, siendo que lo contrario
conducira a que por el mismo incumplimiento resultaran altamente beneficiados los representantes gremiales y
las mujeres casadas o embarazadas en comparacin con el resto de los trabajadores, sin que se advierta la
existencia de norma alguna que lo disponga. Tambin la misma Sala con fecha 27/6/2002 en "Sinderman, Laura
G. c. Distribuidora Blanca Luna SA y otro" publicado en LA LEY 2003-A, 401; dem, Sala X, 18/10/2001, "Farelo,
Mercedes c. Embajada de Australia", DT, 2002-A p. 1238; dem Sala X, 30/3/1998 "Chusit, Perla c. Uxer SA" DT,
1998-B. p. 2453.

(583) Sobre la jurisprudencia del perodo de vigencia de la suspensin de los despidos sin justa causa a que se
refera el art. 16 de la ley 25.561 puede consultarse la primera edicin de esta obra en su comentario al art. 245.

(584) As lo resolvi la CNAT, Sala VII con fecha 5/8/2011, en autos "L., E. M. c. Qualytel de Latinoamerica SA
s/despido", publicado en: IMP, 2011-12, 219, cita Online: AR/JUR/47443/2011, donde declar la nulidad del
despido decidido por la empleadora, aplicando la ley 23.592 en lugar de las disposiciones especiales de la LCT.

(585) Subapart. 5 de este mismo apart. J.

(586) Vase comentario al art. 2.

(587) Recurdese lo que se ha comentado respecto de la naturaleza de este fondo supletorio, de algn modo de
la indemnizacin por despido injustificado y que opera a criterio del legislador, como una forma de proteccin
contra el despido arbitrario en razn del sistema de inestabilidad de las relaciones en esa actividad. Sobre la
naturaleza del "fondo de desempleo", en sus distintas vertientes doctrinarias, vase Rocha, Armando
D., enTratado de derecho del trabajo, dir. Vzquez Vialard, t. 6, p. 54. Tambin Lpez, Justo, "El derecho a la
estabilidad y la estructura de la empresa", LT, XV, p. 657. Un estudio general del sistema de indemnizaciones en
los estatutos especiales podr encontrarse Brito Peret, enJos E., "Aspectos del principio de la estabilidad en los
estatutos profesionales", enAspectos de la Estabilidad en el Empleo, Universidad Nacional de La Plata, 1972, p.
165, donde incluye un cuadro comparativo de los regmenes indemnizatorios en los estatutos especiales vigentes
a la fecha del trabajo.

(588) Para un estudio actualizado de los regmenes especiales vase Pirolo, Miguel A.,"Relaciones regidas por
los estatutos especiales", en Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2000-2, p. 235.

(589) Esta norma fue derogada por el art. 41 de la ley 25.877.

(590) En este sentido es paradigmtico el convenio 277/1996 para la industria plstica que llev el nmero
mximo a trescientos trabajadores, ubicando as prcticamente a toda la industria en la categora de pequea
empresa. Inmediatamente, y en el mismo convenio (homologado) se disminuy la base de clculo de la
indemnizacin por despido, adoptndose la modalidad luego incorporada por la ley 25.013 de calcularla sobre el
70 % de la remuneracin mensual multiplicando esa cifra por los meses de antigedad. Este exceso llev al
dictado del dec. 146/1999 que, con dudosa validez constitucional, limit la facultad de disposicin colectiva que
contiene el art. 83 de la ley 24.467.

(591) Con la colaboracin de Diego Cacace y Vernica Calleja.

(592) Sobre el significado y estructura jurdico-legal del despido indirecto puede verse el desarrollo del dictamen
del Fiscal General y de los votos de la mayora en el fallo plenario nro. 310 de la CNTrab., 1/3/2006, "Ruiz, Vctor
H. c. Universidad Argentina de la Empresa", DT, 2006-A p. 358; LA LEY 2006-C, p. 329.

(593) Debe tenerse presente al considerar los incumplimientos del empleador las cargas impuestas a su
conducta por la condicin de empresario, y por los deberes de conducta que resultan de la relacin personal que
presenta la prestacin del trabajador. Por lo que se refiere a la interpretacin del ejercicio de los poderes propios
del empleador, vase lo que queda expuesto en el comentario al art. 5 relativos a la nocin de empresa y su
proyeccin en el contrato de trabajo.

(594)Ramrez Bosco, Luis,Manual del despido, cit., p. 133.

(595) Una clasificacin bsica de las causales que justificaran la denuncia del contrato por el trabajador
invocando justa causa se pueden encontrar en el art. 50 del Estatuto de los Trabajadores de Espaa. Por otra
parte Herrera, Enrique, "Extincin del contrato de trabajo", enTratado dir. por Vzquez Vialard desarrolla una
pormenorizada investigacin sobre tales causales a la luz de la jurisprudencia.

(596) Para el caso de atraso en el pago de remuneraciones, la LCT establece la sancin del pago de intereses
por mora, la cual, es automtica. Con un criterio o intencin protectorio, desorbitado jurdica y sobre todo,
legalmente, un fallo de la Sala VIII de fecha 11/11/2011 "P.M.E. c. OSPLAD" en una accin de amparo, dispuso
condenar al empleador a cumplir con un pedido de traslado formulado por el trabajador, en una especie de
creacin de ius variandi en la cabeza del subordinado. Sobre el punto vase mi comentario titulado "O la LCT ya
no sirve o los jueces quieren superarla", en DT, 2012, p. 173. El fallo puede verse en DT, 2012, p. 289.

(597) Este asunto lo he estudiado en "Los acuerdos de rebaja de remuneraciones", Suplemento de Derecho del
Trabajo", octubre 2002, p. 50.

(598) Estos comentarios deben confrontarse con los que corresponden especialmente a la norma mencionada.
El tema trae al debate innumerables cuestiones que la doctrina y la jurisprudencia no ha examinado con toda la
amplitud que merece este texto que ha regido desde la sancin de la ley 20.744 hasta su modificacin por la ley
21.297, y que ahora vuelve a estar en vigor por la reforma de la ley 26.088. Uno de esos problemas es el de
determinar si el silencio del trabajador acatando la medida de cambio, implica una conducta inequvoca en los
trminos del art. 58 de la LCT y en tal caso, cul sera el plazo que debera admitirse como razonable para que
manifestara su disconformidad ejerciendo el derecho a que se refiere la disposicin la que encauza el reclamo
por la va del procedimiento sumarsimo, lo cual indica, naturalmente, un pensamiento del legislador ligado a la
celeridad con que debe ser tratado el conflicto y esto no se compadece con un comportamiento pasivo ms o
menos prolongado de parte del trabajador afectado. Vase Lpez, Justo,Ley de Contrato de Trabajocomentada,
cit., t. I, p. 512.

(599) Me remito a los comentarios de estas normas a las cuales me refiero porque mencionan precisamente la
hiptesis del despido indirecto.

(600) Con ms detalle puede encontrarse el tema tratado en Rodrguez Mancini, Jorge,"Despido en caso de
estabilidad gremial", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2000.1, p. 204.

(601)De la Fuente, Horacio, Principios jurdicos del derecho a la estabilidad, cit., p. 74.

(602) Un buen nmero de supuestos menciona Ramrez Bosco, cit., p. 142.

(603) Tngase presente la evolucin que al respecto ha tenido el tope de aportes y el de contribuciones segn
dec. 491/2004 y siguientes disposiciones a las que me refiero en el comentario al art. 103.

(604) Ni que hablar de cuando directamente lo que se desconoce es la existencia de vnculo laboral.

(605) No se confunda la naturaleza civil de la accin por la fuente normativa que la habilita, con la competencia
que indudablemente ser siempre laboral.
(606) Vase comentario al art. 1 apart. I y al art. 245 apart. D.

(607) Cfr. Campeotto, Claudio C., "Mobbing. Creencias y ficciones", DT, 2006, p. 317.

(608)En este sentido es importante la documentacin que registra la Organizacin Internacional del Trabajo
sobre la materia de composicin y prevencin de conflictos. Tambin el informe sobre "Examen de quejas y
comunicaciones dentro de la empresa", OIT, 50. Reunin 1966, Informe VII, Ginebra; igualmente es interesante
la ley de proteccin contra la violencia y el acoso moral o sexual en el trabajo, de Blgica, que aparece
comentado porCerrutti, Gabriela,en DT, 2002-B p. 1901; otros antecedentes,Garca Vior,Adriana A.,"Los
trabajadores maltratados. El acoso psicolgico o moral en el trabajo y sus respuestas legales", DT, 2005-A p.
439;Hirigoyen,Marie France,"El acoso moral en el trabajo. Distinguir lo verdadero de lo falso", comentario en DT,
2002-A, p. 61; Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala M, 5/6/2005 en "P. M. c. Ca. de Servicios
Hoteleros SA" ED, 197, p. 388; CNATSala VII, 15/3/2001, "D., J.M. c. Seguridad y Custodia SRL" JA 2001-IV, p
231;Pose,Carlos,"Valor probatorio del testimonio prestado por la vctima de un acoso sexual", en DT, 1998-A p.
533; dem, "Nuevas reflexiones sobre el acoso sexual", DT, LII-B, p. 1433;Assad,Sandra,"La reparacin de los
daos laborales. Discriminacin en la ley de contrato de trabajo: "el mobbing". LA LEY, 2005-2. Vase el libro de
Juan P. Fiorini,Mobbing, Astrea 2012.

(609) Con la colaboracin de Diego Cacace y Vernica Calleja.

 Captulo V

De la Extincin del contrato de trabajo por fuerza mayor o por falta o

disminucin de trabajo

Por Juan A. Confalonieri (h)

Monto de la indemnizacin

Art. 247. En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza
mayor o por falta o disminucin de trabajo no imputable al empleador
fehacientemente justificada, el trabajador tendr derecho a percibir una
indemnizacin equivalente a la mitad de la prevista en el art. 245 de esta ley. En
tales casos el despido deber comenzar por el personal menos antiguo dentro de
cada especialidad. Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deber
comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterara
el orden de antigedad.

Sumario: A) Introduccin. B) Tratamiento normativo de la fuerza mayor, y de

las causas econmicas, tecnolgicas, organizativas y de Mercado. Evolucin.
C) Falta o disminucin de trabajo (causa econmica). Fuerza mayor. D) La
causa tecnolgica (arts. 23 y 98 de la ley 24.013). E) Causas organizativas y de
mercado (art. 97 de la ley 24.467). F) Los procedimientos previos al despido. 1)
El procedimiento de la ley 24.013. 2) El procedimiento del decreto 328/1988.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 95, 212, 218, 219, 220, 221, 222, 223 bis, 248, 249,
250, 251, 254, y 255; ley 23.546 (segn reforma del art. 20 de la ley 25.877):
art. 4; ley 24.013: arts. 23 y 98 a 105; ley 24.467; decreto 2072/1994: arts. 97 y
98;decreto 264/2002: art. 3; decreto 265/2002.

A) Introduccin

Al comentar el art. 17, se hizo alusin a los distintos tipos de despido(610) . Entre
ellos, se incluy el despido causado, con sus respectivas variantes, a saber. Despido
directo o indirecto, segn que aqul sea dispuesto por el empleador o por el
trabajador. Despido subjetivo, cuando la decisin (del empleador o del trabajador),
se basa en un incumplimiento de la contraparte, de alguna obligacin resultante del
contrato de trabajo representativa de injuria grave, que no permita la prosecucin del
vnculo (art. 242 LCT). Despido objetivo, cuando el empleador (slo l), resuelve dar
por terminada la relacin laboral, no ya por incumplimiento del trabajador en los
trminos de la norma que se acaba de mencionar, sino por otras causas que el
ordenamiento reconoce. Esas causas, no slo parecen mencionadas en la norma
que se comenta, sino, tambin, en los arts. 23 y 98 de la ley 24.013, y en el art. 97
de la ley 24.467.

A las normas que se ocupan de la delimitacin del mbito causal, se agregan otras
(fuera de la LCT), que se refieren al procedimiento que se debe llevar a cabo antes
de comunicarle al trabajador la decisin extintiva (arts. 98 a 105 de la ley 24.013;
art. 4 de la ley 23.546, reformado por el art. 20 de la ley 25.877; decreto
328/1988; decreto 2072/1994; art. 3 del decreto 264/2002; y decreto 265/2002.

Se trata de un rgimen que, adems de estar normativamente disperso, en varios

aspectos se presenta impreciso (en razn de la deficiente tcnica legislativa), y con
algn desborde constitucional(611).

B) Tratamiento normativo de la fuerza mayor, y de las causas econmicas,

tecnolgicas, organizativas y de mercado. Evolucin(612)

El decreto 33.302/1945 (sancionado el 20 de diciembre de 1945), inici la regulacin

del despido por causas econmicas, con una terminologa que ya vena utilizando la
jurisprudencia para no incluir ciertos y determinados supuestos dentro de la causal
de fuerza mayor(613) que, de acuerdo al inciso 1 del art. 157 del Cdigo de
Comercio(segn texto de la ley 11.729), exima de responsabilidad indemnizatoria al
empleador(614) . El art. 67 de aquel decreto, introdujo el despido por disminucin o
falta de trabajo, al que se le asign una indemnizacin equivalente a la mitad de la
que corresponda pagar, si el despido careca de justa causa. De esta forma, el
despido comprenda los siguientes tipos: a) despido sin causa (arts. 159 y 160
del Cdigo de Comercio, segn ley 11.729), con una indemnizacin determinada a
favor del trabajador, pagada por el empleador; b) despido por disminucin o falta de
trabajo (art. 67 del decreto 33.302/1945), supuesto que daba derecho al trabajador a
percibir una indemnizacin fijada en la mitad de la prevista para el caso anterior; c)
despido por fuerza mayor, que liberaba de responsabilidad al empleador, siempre y
cuando dicha causal hubiere ocasionado la cesacin o liquidacin del negocio; dicho
en otros trminos, si la cesacin o liquidacin del negocio no responda a un caso
fortuito o fuerza mayor, o bien, si esta causal no provocaba el mencionado efecto, el
empleador deba pagarle al trabajador la indemnizacin prevista para el despido sin
causa(615) .

Mediante jurisprudencia plenaria de la CNTrab. se precisaron los contornos de la

causal de despido introducida por el art. 67 del decreto 33.302/1945, al establecerse
que: "La falta o disminucin de trabajo, como causal de excepcin del pago
duplicado de la indemnizacin de la ley 11.729, establecido en el dec. 33.302/1945
(ley 12.921), debe producirse por causas ajenas a la voluntad del empleador, quien
deber probar fehacientemente esa circunstancia"(616) .

Con algunas reformas producidas por la ley 16.881(617) , posteriormente derogada

por la ley 17.391, se llega al texto originario de la Ley de Contrato de Trabajo, en la
cual, por primera vez, se utiliza la expresin "causas econmicas" (Captulo V, del
Ttulo X), para identificar a la disminucin y a la falta de trabajo como causales
suspensivas de ciertos efectos de la relacin laboral (arts. 236 y 237). Sin embargo,
dicha expresin no se repiti en materia de despido (Captulo V, del Ttulo XII,
art. 268).

La particularidad que present la nueva regulacin, vino dada por dos limitaciones
directamente vinculadas a la configuracin de la causal suspensiva o extintiva del
contrato de trabajo. La primera de ellas, fue la incorporacin al texto legal, de la
doctrina plenaria de la CNTrab. transcripta precedentemente. La segunda, consisti
en la no consideracin como falta o disminucin de trabajo de todo aquello que
pudiera quedar abarcado por el riesgo propio de la empresa (arts. 236 y 268). Esta
segunda limitacin, fue eliminada por la reforma de la ley 21.297.

La ley 24.013 (arts. 23 y 98), reasign espacios en materia de despido;

concretamente, ampli el mbito del despido objetivo agregando a las causales
admitidas por la LCT, una que hasta ese momento no haba sido considerada por el
orden legal (causa tecnolgica). Unos aos despus, la ley 24.467 (art. 97), produjo
una nueva ampliacin al admitir nuevas causales (causa organizativa o de mercado),
aunque destinada slo a las pequeas empresas. En consecuencia, las causas que
delimitan en la actualidad el radio de accin del despido objetivo son las siguientes:
a) falta o disminucin de trabajo no imputable a quien la invoca (art. 247 LCT);
b) tecnolgicas (arts. 23 y 98 de la ley 24.013, y art. 97 de la ley 24.467;
c) organizativas y de mercado (art. 97 de la ley 24.467).

C) Falta o disminucin de trabajo (causa econmica). Fuerza mayor

En relacin al sentido que corresponde otorgarle a los trminos utilizados en la

norma que se comenta, es significativo el aporte de la jurisprudencia y de la
doctrina(618) . Tanto una como otra, casi sin excepcin, ha identificado la causa
econmica con la fuerza mayor o el caso fortuito, vale decir, con hechos
imprevisibles o inevitables que imposibilitan el cumplimiento de la obligacin de dar
ocupacin a cargo del empleador (art. 514 Cd. Civil)(619) ; o bien con la teora de
la imprevisin o de la excesiva onerosidad sobreviniente, porque sin llegar a estar
imposibilitado (el empleador) de cumplir aquella obligacin, enfrenta una significativa
dificultad econmica a raz de un hecho imprevisible, con lo cual, se produce una
alteracin en el equilibrio de las prestaciones de las partes (art. 1198 Cd.
Civil)(620) .

Aisladamente, la doctrina la consider una causal no abarcada por dichos institutos,

aunque s nutrida de ellos; de la fuerza mayor, tomando las notas de imprevisibilidad
o inevitabilidad, y de la teora de la imprevisin su natural consecuencia, esto es, la
dificultad de cumplir la obligacin(621) .

Jurisprudencia y doctrina, en general, asocian la causa en examen a una situacin

econmicamente crtica de la empresa, aunque poniendo de relieve que la crisis
econmica o financiera de aquella, perse , no es suficiente para causalizar el
despido del trabajador(622) . Minoritariamente, la jurisprudencia se apart en su
momento de esa idea, admitiendo el despido por falta o disminucin de trabajo,
cualquiera sea el estado econmico de la empresa(623) . En la actualidad, se
interpreta que no cualquier situacin econmicamente crtica de la empresa habilita
el despido por falta o disminucin de trabajo; es necesario, adems: a) que dicha
situacin no sea imputable al empleador (art. 247 LCT, ajenidad u objetividad son
trminos que se utilizan en algunos fallos para dejar sentado que la situacin
econmicamente desfavorable debe haberse originado en circunstancias totalmente
ajenas a la voluntad de empleador, o lo que es lo mismo, que no hubo acciones u
omisiones de su parte encaminadas a generar esa consecuencia; en ltima
instancia, que se trata de un hecho que lleva la nota de imprevisibilidad o
inevitabilidad)(624) ; b) que no se trate de una situacin pasajera, temporaria,
ocasional o coyuntural, sino definitiva, perdurable(625) y, por tanto, grave; c) que el
hecho sea actual(626) , descartndose, en consecuencia, las crisis futuras o
eventuales; d) que la situacin crtica no sea atribuible al riesgo propio de la
empresa(627) .

D) La causa tecnolgica (arts. 23 y 98 de la ley 24.013)

Est claro, que dentro del articulado de la LCT no se contempl el cambio

tecnolgico como justa causa de despido. Los despidos que se han querido amparar
en dicha circunstancia, casi siempre, fueron considerados incausados(628) .

Fue la ley 24.013 (art. 98), la que introdujo la causal tecnolgica en materia de
suspensiones y despidos. De esa forma, a mi modo de ver, se ampli
significativamente el espectro causal del despido; los que antes se ubicaban dentro
de la rbita del despido sin causa, pasaron a ser causados, sin importar si el
afectado es un solo trabajador o varios(629) . La cantidad de trabajadores
involucrados en el despido, no es relevante en este caso, vale decir que la causa
tecnolgica no tiene entidad como tal, solamente en los casos de despidos de ms
de un trabajador. En cambio, s es relevante la cantidad de trabajadores
comprendidos en el despido, para determinar si el mismo debe o no someterse al
procedimiento previo que la norma contempla.

Lo expresado en el prrafo anterior se complementa con la aclaracin: no cualquier

cambio tecnolgico debe ser considerado justa causa para despedir. Obviamente, lo
primero a ponderar es que realmente haya habido mutacin tecnolgica en la
empresa; esto significa que se debe haber invertido en nuevos bienes de capital
para reemplazar a los anteriores que se han dejado de usar. En segundo lugar,
deber distinguirse el cambio tecnolgico que se concreta en medio de una situacin
econmicamente desfavorable de la empresa, de aquel otro que se lleva a cabo en
pocas de bonanza. Dicha distincin, que no se observa en ningn precedente
jurisprudencial, me parece realmente importante a partir del texto del art. 23 de la
ley 24.013(630) , que le asigna a la incorporacin de tecnologa la doble condicin
de derecho-deber del empleador. Esto significa, que la causal bajo examen puede
ser invocada, exclusivamente, por el empleador diligente, es decir, por el que ha
mantenido actualizada la tecnologa de la empresa, y no por aquel otro que recin
apela al cambio tecnolgico, una vez que la empresa est inmersa en una situacin
crtica, por no incorporar tecnologa necesaria para la produccin en rgimen de
competencia. Esto ltimo constituye un obstculo insalvable para la invocacin de la
causal tecnolgica en los despidos. Ms an, la introduccin tarda de tecnologa,
refleja un comportamiento imputable al empleador, quien tampoco podr ampararse
en la causal de falta o disminucin de trabajo.
La relacin entre los arts. 247 de la LCT, y 98 de la ley 24.013 es, desde mi punto de
vista, de complementariedad, es decir, que ambas normas de hacen aportes
recprocos. La primera le brinda a la segunda tres elementos que no tiene: a) el
marco para la configuracin de la causa econmica; b) las pautas a seguir para la
eleccin de los trabajadores a despedir; c) el modo en que los mismos deben ser
indemnizados(631) . Por su parte, el art. 98 de la ley 24.013 le aporta al art. 247 de
la LCT, dos elementos: a) la causa tecnolgica; b) el rgimen procedimental, cuando
el despido se proyecta sobre una cantidad determinada de trabajadores de la
empresa. Lo que acabo de expresar significa que el despido puede tener por causa
(en las condiciones explicadas), adems de la falta o disminucin de trabajo (art. 247
LCT), el cambio tecnolgico (art. 98 de la ley 24.013). Sobre ambas causales, se
aplican las mismas reglas para elegir a los trabajadores a despedir (art. 247 LCT).
Tambin se debe cumplir, siempre que se est dentro de los parmetros
cuantitativos correspondientes, con el mismo procedimiento previo al despido
(art. 98 de la ley 24.013). As es como interpreto la incidencia del art. 98 de la
ley 24.013, en el rgimen de despido objetivo.

E) Causas organizativas y de mercado (art. 97 de la ley 24.467)

El proceso de expansin de la justa causa de despido y, a mi entender, la

consiguiente reduccin de su costo que se inicia con la ley 24.013, podra decirse
que continu con la ley 24.467. Esta vez, slo respecto de las empresas de pequea
dimensin. Advierto al lector que esta posicin no tuvo acogida en la jurisprudencia
ni en la doctrina.

He tenido la oportunidad de sealar que el legislador no haba utilizado una frmula

adecuada en la redaccin del art. 97 de la ley 24.467, dado que es por la va de la
argumentacin a contrario sensu que se puede llegar a concluir la existencia de
nuevas causas(632) . El art. 97 de la ley 24.467, admite, en primer trmino, que la
reestructuracin de la empresa obedezca a causas tecnolgicas, organizativas o de
mercado (no se menciona la falta o disminucin de trabajo). Seguidamente, siempre
que concurra alguna de las causales citadas, se contempla la posibilidad de un
descuelgue especial(633) , ya que el mismo no slo puede involucrar la modificacin
(entindase a la baja) de determinadas regulaciones colectivas, sino tambin
estatutarias (vale decir, normas de cualquier estatuto profesional). En caso de
concretarse alguna de esas posibilidades, la norma veda, expresamente, que la
empresa pueda despedir trabajadores alegando cualquiera de las causas que hayan
motivado el acuerdo, durante el tiempo que el mismo se mantenga vigente. De esta
forma, el empleador cuenta con diferentes posibilidades. En primer lugar, puede
intentar el mencionado descuelgue y, si tiene xito, se le cierra por completo el
camino del despido con invocacin de las mismas causas que dieron lugar al
acuerdo de descuelgue. Caso contrario, entiendo que dichas causas pueden ser
invocadas para justificar despidos, dentro de los lmites que sealo a continuacin.

La causal tecnolgica, debe entenderse dentro de los cauces ya explicados. No se

trata de una causal de contornos diferentes a los ya analizados. Con esto quiero
significar que el art. 23 de la ley 24.013 condiciona la aplicacin del art. 97 de la
ley 24.467.
La causa organizativa, del mismo modo que la causa tecnolgica, es completamente
ajena a una situacin de perturbacin econmica de la empresa. La diferencia entre
ambas causales, est dada por la variacin o cambios en el modo de producir. Si los
cambios incluyen la incorporacin de nuevas tecnologas (herramientas,
maquinarias, etc.) en reemplazo de otras, se estar ante la presencia de la segunda
causal. De lo contrario, las alteraciones en la produccin sern de tipo organizativo.
Caso tpico sera el de cualquier manifestacin de descentralizacin
empresarial(634). Se repite, en este caso, el mismo tipo de relacionamiento
normativo mencionado precedentemente: el art. 247 de la LCT y el art. 97 de la
ley 24.467, se complementan entre s. El primero se alimenta del segundo en lo
atinente a la causa del despido y define, a su vez, con proyeccin sobre el segundo,
el monto de la indemnizacin a pagar a los trabajadores. Claro que no cualquier
cambio organizacional puede habilitar despidos con indemnizaciones reducidas; si el
cambio se adopt como estrategia ofensiva, para ganarle mercado a la competencia
y mejorar de ese modo la situacin de la empresa, debe ser soportado por sta con
todas sus consecuencias, entre ellas, el pago de la indemnizacin del art. 245 de
la LCT; en cambio, si la medida se torna necesaria para no perder mercado y
asegurar la viabilidad del proyecto empresarial, proceder el pago de la
indemnizacin reducida del art. 247 de la LCT, por tratarse de un despido por causa
organizativa(635).

Finalmente queda por analizar qu significado cabe otorgarle a la expresin "causas

de mercado" del art.97 de la ley 24.467. A mi criterio, no se est ante la presencia de
una causa autnoma de despido; ms bien, corresponder situarla dentro de
cualquiera de las causas analizadas anteriormente, dependiendo del caso. Por
ejemplo, podra ocurrir que la produccin de la empresa deje de tener aceptacin en
el mercado, sea por deficiencias de calidad, o por cambios en las costumbres de la
poblacin que deja de consumir lo que aqulla produce. Frente a esas situaciones,
la empresa debera reorganizarse para poder subsistir, introduciendo nueva
tecnologa que haga competitiva su produccin, o bien mediante cambios
organizacionales orientados a nuevas producciones o nuevos modos de producir. En
estos casos, est claro que el dictado del mercado podra ser el que, a la postre,
determine el cambio tecnolgico u organizativo en la empresa. Con los alcances
vistos, seran stos los motivos en los cuales el empleador podra justificar el
despido, y no simplemente el comportamiento adverso del mercado. Vale decir, el
empleador debe demostrar inters por revertir la tendencia negativa de los
consumidores, generar cambios en la empresa. De no ser as, el despido carecer
de causa. La otra situacin que puede generarse como consecuencia de un
mercado refractario, es un estado de perturbacin econmica de la empresa. En
este supuesto, podr llegar a invocarse la causal de falta o disminucin de trabajo,
slo si se cumplieran los requisitos que ya se han analizado; caso contrario, no
habr justa causa para despedir. En conclusin, la conducta del mercado no se
presenta como una causal con entidad propia para justificar el despido del
trabajador. Podr ser s motivo de cambios tecnolgicos u organizativos, o bien
causa de desajustes econmicos, los cuales, repito, slo debern ser considerados
causas para justificar despidos, siempre que se cumplieran los presupuestos que ya
se han visto.
F) Los procedimientos previos al despido

La incorporacin a la ley 24.013 del llamado procedimiento preventivo de crisis,

permiti distinguir, entre los despidos por causas econmicas, tecnolgicas y
razones de fuerza mayor, dos tipos: los procedimentalizados y los no
procedimentalizados. Ese modelo, se alter sustancialmente mediante los decretos
264/2002 (art. 3)(636) , 265/2002 (art. 4), ya que, cuando el despido no alcanza los
parmetros cuantitativos de afectacin previstos en el art. 98 de la ley 24.013, debe
no obstante cumplir con el trmite que contemplaba el derogado decreto
328/1988(637) , con lo cual, en la actualidad, todo despido por causas econmicas o
tecnolgicas, ms all del nmero de trabajadores involucrados, tiene que transitar
una va procedimental previa, que ser la prevista en la ley 24.013 o, en su defecto,
la del decreto 328/1988. Respecto de los despidos que obedezcan a razones de
fuerza mayor el panorama es diferente, dado que dicha causal no aparece
mencionada en el decreto 328/1988, ni tampoco en el decreto 265/2002.

1) El procedimiento de la ley 24.013

Se trata de un autntico procedimiento de negociacin, controlado por la autoridad

administrativa del trabajo, quien, de oficio o por pedido de parte, est facultada para
"recabar informes aclaratorios o ampliatorios acerca de los fundamentos de la
peticin; realizar investigaciones, pedir dictmenes y asesoramiento, y cualquier otra
medida para mejor proveer". (art. 102). No es en realidad un procedimiento
preventivo de crisis (sa es la terminologa de la ley), sino un procedimiento
destinado a prevenir conflictos. Tampoco puede ser considerado un procedimiento
con propuesta de despido, dado que la autoridad de aplicacin no tiene facultades
para impedir que el empleador despida, una vez que se haya agotado el trmite
procedimental.

Cuando el despido involucra una cantidad determinada de trabajadores, es

obligatorio para el empleador iniciar el procedimiento antes de comunicar la medida.
La norma legal es terminante en ese sentido: "Con carcter previo a la comunicacin
de despidos por razones de fuerza mayor, causas econmicas o tecnolgicas...
deber sustanciarse el procedimiento preventivo de crisis...". (art. 98). Las empresas
que ocupan menos de cuatrocientos trabajadores, debern iniciar el procedimiento
siempre que el despido afecte a ms del 15% de su plantilla. Cuando el nivel de
ocupacin de la empresa supere los cuatrocientos trabajadores, pero se coloque por
debajo de mil, el procedimiento es obligatorio siempre que el despido involucre a
ms del 10%. La tercera hiptesis prevista en la ley, corresponde a las empresas
que, ocupando ms de mil trabajadores, pretendan despedir un porcentual superior
al 5% de esa cifra. Si el despido se colocara por debajo de los umbrales
mencionados, deber cumplir, no obstante, con el trmite previsto en el decreto
328/1988, pues, de lo contrario, no se podrn invocar las causas a que alude el
art. 247 de la LCT, (art. 3 del decreto 264/2002 y art. 4 del decreto 265/2002). Sin
perjuicio de la obligacin que se le impone al empleador, se admite que el
procedimiento puede iniciarse, previo pedido de la asociacin sindical que
represente los intereses de los trabajadores afectados, siempre y cuando el mismo
sea anterior a la comunicacin de los despidos (art. 98 ley 24.013). Tambin es
factible que la autoridad de aplicacin abra de oficio el trmite, "cuando la crisis
implique la posible produccin de despidos, en violacin a lo determinado por el
art. 98 de la ley 24.013". (art. 1 del decreto 265/2002). Eso significa, que una vez
comunicados los despidos, queda clausurada esa potestad reconocida a la autoridad
administrativa del trabajo. No descarto que en la hiptesis que se autoriza la
apertura de oficio del procedimiento, cualquier trabajador comprendido en la medida
pueda solicitarle a la autoridad de aplicacin, que se inicie el trmite, siempre y
cuando acredite no estar afiliado a sindicato alguno que lo pueda representar, o bien
que se est frente a una actividad u oficio no sindicalizado.

La presentacin del empleador, deber cumplir los requisitos que se detallan en el

art. 3 del decreto 265/2002, vale decir: a) datos de la empresa, denominacin,
actividad, acreditacin de la personera del solicitante, domicilio real y constituido
ante la autoridad administrativa del trabajo; b) denuncia del domicilio de la empresa
donde cumplen tareas los trabajadores afectados; c) relacin de los hechos que
fundamentan la solicitud; d) medidas a adoptar, fecha de iniciacin y duracin de las
mismas en caso de suspensiones; e) cantidad de trabajadores ocupados por la
empresa, y cuntos de ellos resultan alcanzados por la medida, detallando, respecto
de los ltimos, nombre y apellido, fecha de ingreso, cargas de familia, rea donde
revista, categora, especialidad y remuneracin mensual; f) convenio colectivo
aplicable y entidad gremial que representa a los trabajadores; g) elementos
econmico financieros probatorios tendientes a acreditar la situacin de crisis
(lgicamente, en caso que la hubiera); presentacin de los estados contables de los
ltimos 3 aos, suscriptos por contador pblico y certificado por el respectivo Colegio
Profesional; balance social, cuando la empresa ocupe ms de trescientos
trabajadores(638) ; h) copia certificada de los instrumentos o actos en virtud de los
cuales la empresa se hizo acreedora de subsidios, exenciones, crditos o beneficios
otorgados por organismos estatales; i) cumplimiento del decreto 2072/1994(639) . Si
la peticin de apertura del procedimiento fuere presentada por la asociacin sindical
que represente los intereses de los trabajadores (o bien por stos en los casos de
excepcin a que ya me refer), deber fundarse por escrito, ofrecindose la prueba
pertinente. El hecho que el empleador haya cumplido con el trmite procedimental
previo, no significa, sin ms, que el despido responda a las causas por l invocadas,
y que slo tenga que abonar la indemnizacin reducida (art. 8 del decreto
265/2002)(640) . Ahora bien, si el empleador desoye el mandato legal, los despidos
deben ser considerados como carentes de causa (art. 3 del dec. 264/2002 y art. 4
del decreto 265/2002)(641) . Se ha cubierto, de esa manera, la falta de
pronunciamiento expreso del art. 98 de la ley 24.013, que haba dado lugar a
interpretaciones encontradas(642) .

De la presentacin en que se solicita la apertura del procedimiento, la autoridad de

aplicacin deber correr traslado a la contraparte dentro de las 48 horas,
oportunidad en que citar a una primera audiencia a fijarse dentro de los 5 das
subsiguientes (art. 100 de la ley 24.013). Si hubiere acuerdo entre el empleador y la
asociacin sindical, se necesitar la conformidad de cada trabajador despedido, o
que los mismos le hayan dado a aqulla mandato suficiente (art. 22, dec. 467/1988),
pues, de no cumplirse con esto, el acuerdo no le ser oponible a quien no lo haya
suscripto por s o por medio de representante. De no llegarse a un acuerdo en dicha
audiencia, se examinar la procedencia de la peticin de apertura del procedimiento
dentro de los 5 das de su celebracin y, en caso de corresponder, se abrir el
perodo negocial por espacio de 10 das (art. 101 de la ley 24.013), en el que las
partes debern obrar de buena fe (art. 4 de la ley 23.546).
Puede que las partes no lleguen a un acuerdo, en cuyo caso, los trabajadores
podrn recurrir a la huelga (art. 104 de la ley 24.013), y el empleador quedar
habilitado para concretar los despidos proyectados, poniendo a disposicin de los
afectados la indemnizacin correspondiente. En caso que esto ltimo no fuere as, y
que aqullos se vieran obligados a recurrir a la va judicial para hacer efectivos sus
crditos, habr que distinguir las siguientes hiptesis. Si el trabajador slo reclama la
indemnizacin reducida (art. 247 LCT), y no hubiere controversia respecto de los
elementos para determinar el monto del crdito, no ser necesario tramitar el
proceso hasta la sentencia, pudiendo el juez, en el auto de apertura a prueba,
intimar al empleador a depositar las sumas pertinentes, bajo apercibimiento de
ejecucin (art. 80 in fine de la ley 18.345). Si se reclamara la indemnizacin plena
(art. 245 LCT), por entenderse que la causa invocada en el procedimiento preventivo
de crisis no es real, tambin podra el empleador ser intimado de pago en los
trminos del art. 80 in fine de la ley 18.345 respecto de la indemnizacin menguada,
sin perjuicio de proseguirse las actuaciones por el saldo restante. Ahora bien; si en
la etapa negocial del procedimiento preventivo de crisis se llegara a un
acuerdo(643) , el mismo podr ser homologado por la autoridad de aplicacin con la
misma eficacia que un convenio colectivo, o rechazado mediante resolucin fundada
(art. 103 de la ley 24.013).

2) El procedimiento del decreto 328/1988

Al comenzar el punto F), fue explicado porqu al momento en que fueron dictados
los decretos 264/2002 y 265/2002, el decreto 328/1988 no estaba vigente, y que su
"resucitacin" por esa va confrontaba con el texto de la Constitucin Nacional
(art. 99.2). De todas formas, explicar cul es el trmite que all se contempla.

Los despidos por causas econmicas o falta o disminucin de trabajo (no se

menciona la causal tecnolgica, que s aparece en el art. 4 del dec. 265/2002) que
no alcancen los parmetros cuantitativos de afectacin previstos en el art. 98 de la
ley 24.013 (el despido de un solo trabajador tambin), debern ser comunicados
previamente a la autoridad de aplicacin, con una antelacin no menor a 10 das
(art. 1 dec. 328/1988), y a la asociacin sindical con personera gremial que
represente a los trabajadores comprendidos en la medida (art. 3 dec. 328/1988).
Slo en caso de ser necesario, se contempla la posibilidad de convocar a las partes
a audiencias para lograr soluciones acordadas (art. 4 dec. 328/1988). Si el
empleador no cumpliere con el trmite previo, el o los despidos sern considerados
sin justa causa, dando lugar al pago de la indemnizacin plena del art. 245 LCT,
(art. 4 dec. 265/2002).

Resea Jurisprudencial

"Debe considerarse que el despido de los trabajadores encuadra en el art. 245 de

la LCT, toda vez que el principal, al invocar la causal de despido prevista en el
art. 247 del mismo plexo normativo, no acredit que las dificultades econmicas a
las que aludi fueran extraas a los riesgos propios de su actividad, ni haber tomado
medidas con buen criterio empresario para superar las dificultades que atravesaba
su empresa, mxime si se acredit que luego del despido de los trabajadores se
incorpor nuevo personal, sin que obste a la procedencia del despido la
circunstancia de que revistieran categoras distintas a las de los actores". (CNTrab.,
sala V, dictado en los autos "Alemis Mara A. y otros c. Arca Distribuciones SA y
otro". DT, 2006-A-205).

"Corresponde rechazar la fuerza mayor como causal de despido esgrimida por la

codemandada que comercializaba sistema de alarmas en virtud de la imposibilidad
de cumplir con su objeto debido a la rescisin unilateral del contrato que la una a la
otra codemandada en el caso, una empresa de proyectos tecnolgicos de
seguridad y alarmas, toda vez que este nico elemento resulta insuficiente e
inidneo para tener por configurado el supuesto, pues debi acreditar la
imprevisibilidad e inevitabilidad del hecho que adujo y, fundamentalmente, la
imposibilidad de cumplir las prestaciones contractuales". (CNTrab., sala I, dictado en
los autos "Ventura Mara c. ADT, Security Services SA y otro". DT, 2005-B-1761).

"Debe considerarse que el despido del trabajador encuadra en el art. 245 de la LCT,
toda vez que el empleador, al invocar la causal prevista en el art. 247 de ese cuerpo
legal, no acredit que las dificultades econmicas a las que aludi fueran extraas a
los riesgos propios de su actividad, ni haber tomado medidas con buen criterio
empresario, al margen del despido de los trabajadores, para superar las dificultades
que atravesaba su empresa, ni acredit haber efectuado los pasos exigidos por el
procedimiento preventivo de crisis. Cabe hacer lugar al reclamo basado en el art. 2
de la ley 25.323, toda vez que luego de la desvinculacin laboral fundada en el
art. 247 de la LCT (causal desechada en ambas instancias), la demandada no
procedi al pago de la indemnizacin reducida, ni an durante la tramitacin en sede
judicial de las presentes actuaciones". (CNTrab., sala I, dictado en los autos
"Castagnola, Julio C. c. Desler SA". DT, 2005-B-1601).

"El legislador ha previsto en el art. 247 de la LCT, una excepcin legal al principio
general de responsabilidad empresarial que debe guiar tambin la interpretacin de
la norma y sus alcances. La excepcin permite defender cautelosamente la vida de
la fuente de esos contratos. Esta interpretacin restrictiva coincide con la propia
estrictez de la norma en examen. No se duda de la necesaria acreditacin de la
imprevisibilidad, ajenidad, inevitabilidad, actualidad, imposibilidad y perdurabilidad de
la falta de trabajo. A la vez, debe quedar sentada la diligencia del empresario en el
manejo de los negocios, el respeto por el orden de antigedad de los despedidos, y
el pago puntual de las indemnizaciones reducidas". (CNTrab., sala VII, dictado en los
autos "Snchez, Silvina G. c. Grupo Suipacha SRL". DT, 2005-B-971).

"...destaco que este Tribunal tiene dicho que para lograr la pretendida validez
exculpatoria de responsabilidad en los casos de despido por fuerza mayor, el
empleador debe acreditar: a) la existencia de falta o disminucin de trabajo que por
su gravedad no consienta la continuidad del vnculo; b) que la situacin no le sea
imputable, es decir que se deba a circunstancias objetivas y que no haya culpa ni
negligencia empresaria; c) que se respet el orden de antigedad; d) la
perdurabilidad de la situacin supuestamente desencadenante de la crisis
empresarial; y e) la poltica proyectada tendiente a conjurar la situacin de
desequilibrio econmico financiero". (CNTrab., sala VII, "Dentone, Silvia N. c. Obra
Social del Sindicato de Mecnicos y Afines del Transporte Automotor OSMATA
s/Despido", SD del 9/10/2007).

"Resulta inaplicable el art. 247 de la LCT, respecto de la indemnizacin del

trabajador, toda vez que la alegada crisis generalizada del sector industrial (en el
caso de la industria automotriz), no es ajena al riesgo de la empresa, por lo que no
incide sobre el objeto del contrato de trabajo, sino sobre la causa subjetiva del
empleador". (CNTrab., sala VIII, dictado en los autos "Ansaldo, Karina Viviana y
otros c. Fiore SA y otros". DT, 2005-A-821).

"La revocacin de la concesin por parte de la autoridad, en principio, por ser

irresistible para el particular, constituye fuerza mayor, salvo que la medida del poder
pblico se fundara en el incumplimiento del concesionario de obligaciones impuestas
por el contrato mismo, o de deberes de comportamiento inherentes a l. Si la
concesionaria no incumpli las obligaciones especficas a su cargo, y no le es
imputable ninguna responsabilidad en la irregularidad del procedimiento
administrativo, que se observ al suscribirse el convenio que se revoc por
encontrarse viciado de nulidad absoluta e insanable, es procedente la disminucin
de la indemnizacin por despido fundada en el art. 247 LCT". (CNTrab., sala VIII,
dictado en los autos "Faras, Jos E. c. Suppa Bez Soc. de hecho". TySS, 2004-
353).

"Es procedente aplicar el art. 247 de la LCT, a los fines de encuadrar el despido de
quien se desempeaba bajo la categora de auxiliar a las rdenes de una escribana
que, tom la decisin rupturista por haber sido notificada que deba interrumpir sus
funciones notariales en razn de que, en la Provincia de Buenos Aires, la legislacin
se lo impide al cumplir los 75 aos, pues se configura un caso de fuerza mayor no
imputable a la empleadora, ya que el descripto es un hecho previsto pero
inevitable".(CNTrab., sala I, dictado en los autos "Vallejos, Mercedes R. c. Koatz
Elisa y otro". DT, 2004-B-1220).

"Para la procedencia de la indemnizacin reducida del art. 247 LCT, el empleador

debe acreditar que la crisis econmica invocada lo ha afectado en forma concreta en
el desenvolvimiento de su empresa, que la falta de trabajo no le es imputable y,
adems, como se trata de una excepcin a la obligacin de dar ocupacin, debe
aportar elementos convictivos, que lleven al juzgador al nimo de entender que ha
arbitrado todos los mecanismos a su alcance, a fin de evitar y superar la difcil
situacin". (CNTrab., sala VII, dictado en los autos "Npoli, Hctor A. c. Nabil Travel
Service SRL". TySS, 2003-655).

"Tanto la apertura del concurso preventivo de la obra social como la disminucin en

la recaudacin, son insuficientes a los fines de la procedencia del art. 247 de la LCT,
si no se prueba la inimputabilidad". (CNTrab., sala VI, dictado en los autos "Ortega
lvarez, Claudia c. Obra Social de la UOMRA y otro". TySS, 2003-839).

"La expropiacin de la que fue objeto el predio en que se hallaba instalada la fbrica,
constituye un hecho ajeno e impeditivo, no previsto e inevitable, que puede ser
encuadrado como fuerza mayor y habilita la aplicacin del art. 247LCT. Ante una
expropiacin, el empleador acredit haber tomado medidas como buen empresario
para superar las dificultades que se le presentaban, al entablar la expropiacin
inversa que no fue conducente al reflotarse el trazado de la autopista tras
abandonarse el proyecto, dando origen al cierre definitivo del establecimiento, con la
respectiva finalizacin de todos los contratos de trabajo". (CNTrab., sala I, dictado en
los autos "Mazza, Ramn F. c. Laminacin Argentina del Cobre SCA". TySS, 2002-
245).
"Para acreditar la falta de trabajo y fuerza mayor debe demostrarse la
imprevisibilidad, la inevitabilidad y la irresistibilidad del hecho por quien lo invoca.
Las dificultades econmicas, la reduccin de la produccin o la disminucin del
trabajo en general, constituyen slo riesgos de la actividad empresaria que no
justifican las causas de falta de trabajo o fuerza mayor". (CNTrab., sala I, dictado en
los autos "Domnguez, Carlos A. c. Motores Ferraris SRL". TySS, 2002-315).

"As, tiene dicho la jurisprudencia que en la actualidad se ha interpretado que ni

siquiera una crisis general opera como eximente, puesto que la falta o disminucin
de trabajo debe estar referida a una situacin concreta ocurrente en la empresa, por
lo que no prueba la existencia de aquel extremo la crisis general. No constituyen
fuerza mayor las dificultades econmicas, aunque alcancen a la generalidad de las
actividades y asuman forma de crisis, debiendo considerarse que la actividad del
empresario es fuente de riesgos que l debe soportar, a este respecto cabe agregar
que la institucin de la fuerza mayor, tal como la concibieron originariamente el
Derecho Comercial y el Derecho Civil, no es aplicable al Derecho del Trabajo, siendo
la norma una excepcin al principio de ajenidad del riesgo de la
empresa...".(CNTrab., sala III, "Mena, Alberto M. y otros c. Frigorfico Regional
General Las Heras SA s/Despido", SD del 30/3/2012).

"A fin de evaluar la situacin de fuerza mayor y falta o disminucin de trabajo

alegada por una entidad gremial para justificar el despido de trabajadores, debe
ponderarse que un sindicato depende, econmicamente, de los aportes de los
afiliados y que, en razn de su objeto, se ve en la imposibilidad de desarrollar otro
tipo de actividad que la que le es propia a los fines de modificar la situacin; por lo
tanto, de acreditarse la reduccin del nmero de afiliados, as como la disminucin
de actividad en el rea de representatividad, han de considerarse reunidos los
requisitos del art. 247 de la LCT, pues no se advierte cules son las medidas que
pudieron haberse tomado para revertir la situacin". (CNTrab., sala III, dictado en los
autos "Palazzo, Vctor H. y otros c. Unin Obrera de la Construccin". DT, 1988-A-
771).

"Cumplido el plazo mximo de una suspensin legtima por fuerza mayor, originada
en la necesidad de reflotar el buque que haba naufragado, el principal se encuentra
habilitado para despedir a los dependientes si dicha causa sigue
operando". (CNTrab., sala VI, dictado en los autos "Martnez, Jess M. c. Empresa
Naviera Parker SA". TySS, 1988-929).

"Si el empleador no acredit, por ejemplo, que se vio obligado a reorganizar su

organigrama para evitar el cierre del establecimiento, no se justifica su invocacin de
fuerza mayor para despedir personal mediante el pago de la indemnizacin
reducida". (CNTrab., sala V, dictado en los autos "Di Minico, Saverio c. Industria
Algodonera SA". DT, 1990-A-1023).

"La omisin de efectuar el procedimiento preventivo de crisis, har pasible al

empleador de las sanciones que correspondan en virtud de lo dispuesto por la
ley 18.694, y el despido deber considerarse sin causa, dado que el empresario no
sigui el procedimiento previsto en la ley para invocar, vlidamente, la causal de
fuerza mayor o falta de trabajo (votos de los jueces Porta y Guibourg)". (CNTrab.,
sala III, 30/4/1999, sent. nro. 78.833. "Pauletig, Franklin Roberto c. Inca
SA", [ indita] ).
"Resulta improcedente el reclamo de la actora dirigido a que se declare la nulidad
del despido y se le paguen salarios cados, por cuanto, en el caso, no se encuentra
configurado el supuesto de hecho necesario para aplicar el art. 104 de la ley 24.013.
Dicha norma, contempla expresamente la prohibicin de despedir a partir de la
notificacin y hasta la conclusin del procedimiento de crisis, situacin distinta a la
que se debate en la causa, ya que el actor fue despedido sin que se haya tramitado
el procedimiento de crisis" (voto de los jueces De la Fuente y Fernndez Madrid). "Si
en una situacin de procedimiento en trmite, el despido por decisin del
demandado es nulo, a fortiori lo es en una situacin anormal (procedimiento
inexistente. Una conclusin distinta favorecera al empleador incumpliente" (voto del
juez Capn Filas, en minora). (CNTrab., sala VI, 25/4/2000, sent. nro. 52.776.
"Fras, Gustavo Delfn c. Italcorrugado SA s/Despido", [indita] ).

"El procedimiento preventivo de crisis por falta de trabajo no implica reconocimiento

de tal situacin". (CNTrab., sala I, en los autos "Rodrguez, Carlos A. c. Motores
Ferraris SRL". TySS, 2002-315).

"La mera tramitacin ante el Ministerio de Trabajo del procedimiento Preventivo de

Crisis, de ningn modo significa que se encuentre probada la falta o disminucin de
trabajo con los alcances y requisitos que el art. 247 LCT, exige para autorizar al
empleador a ampararse en dicha normativa". (CNTrab., sala II, "Rivas Zrate,
Eduardo Flix c. Indugraf SA s/Despido", SD del 14/8/2012. En igual sentido,
CNTrab., sala X, "Liendo, Elena V. c. Obra Social para el Personal del Ministerio de
Economa Obras y Servicios Pblicos s/Despido", SD del 21/11/2006; Sala V, "Vivas,
Miguel A. c. Peugeot Citroen Argentina SA s/Despido", SD del 19/5/2005).

"...el procedimiento preventivo no hace ms que acreditar el cumplimiento de uno de

los varios requisitos (...) a seguir y observar por parte del empleador para poder
justificar la aplicacin de lo dispuesto por el artculo 247 de la Ley de Contrato de
Trabajo, pero en forma alguna resulta per se suficiente para tener por demostrado el
obrar del buen empleador...". (CSJ de Santa Fe, sent. del 22/10/2008. "Nieva,
Marcelo A. c. Macua SA y otros s/Recurso de inconstitucionalidad").

"Ni el art. 98, ni el resto de los que componen el captulo 6 de la ley 24.013, prohben
los despidos sin observancia del procedimiento preventivo de crisis, que constituye
una medida del ordenamiento para evitar despidos masivos, puesta a favor de los
trabajadores y, por ello, exigible por stos, pero no obligatoria para ellos. Lo nico
que se prohbe es despedir o suspender colectivamente, y el ejercicio de medidas
colectivas de accin directa (art. 104), a partir de la notificacin de la apertura del
procedimiento, que no es automtico. Antes de esa notificacin no existen reglas
limitativas de la libre disposicin de los contratos, en defecto de norma expresa
prohibitiva, o que, como la del art. 104, consagre la inoponibilidad a los
trabajadores afectados de las que se adopten en el curso del procedimiento".
(CNTrab., sala VIII, en los autos "Carrera, Amrico c. Seguridad Grupo Maip SA y
otro". DT, 2005-A-328).

"Corresponde poner de resalto tambin, que la concursada pese a sus

manifestaciones no intent echar mano al procedimiento preventivo de crisis de
empresas que autoriza el art. 98 de la ley 24.013, por lo cual no puede pretender
que la indemnizacin que corresponde al ex trabajador es la prevista en el art. 247
de la LCT,...". (CNCom, sala C, "Gargarella, Donatucci y Ca SA s/Concurso
preventivo (incidente de verificacin de crdito por Tullio, Marcelo H.", SD del
2/8/2005).

"...corresponde revocar lo resuelto en origen. Ello as por cuanto el acuerdo al que

habran arribado la entidad sindical y la empleadora en el marco del expediente (...)
como resultado del procedimiento preventivo de crisis previsto en el captulo 6 de la
ley 24.013, implic una disminucin de la retribucin que perciba la accionante y
para la disponibilidad de ese derecho incorporado al patrimonio del dependiente, era
exigible el mandato expreso al que alude el art. 22 del decreto
467/1988...". (CNTrab, sala I, "Lovaglio, Beatriz N. c. Obra Social para el Personal
del Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos s/Despido", SD del
22/6/2010).

"Corresponde aplicar la sancin prevista en el art. 2 de la ley 25.323, puesto que,

cuando el empleador argumenta la existencia de una disminucin o falta de trabajo y
no sigue el procedimiento del decreto 264/2002, no puede invocar las previsiones
del art. 247 de la LCT, y el despido es considerado sin causa, mxime cuando el
trabajador no ha tenido intervencin directa en algn procedimiento de empresa en
crisis". (CNTrab., sala I, en los autos "Rey Castro, Jos c. San Sebastin SA y
otros". DT, 2006-A-369).

Notas:

(610) Ver punto H 1).

(611) Ello as, por la resucitacin a travs del decreto 264/2002, de un decreto (el 328/1988) en su momento
derogado por la ley 24.013. Sobre el particular, ver de mi autora "Nuevo rgimen de procedimentalizacin del
despido", TySS, 2002-105.

(612) Sobre el tema puede consultarse, Ramrez Bosco, Luis, "Breve historia crtica de la falta de trabajo y la
fuerza mayor laboral", TySS, 1989-598; Martnez Vivot, Julio J., "Las suspensiones y despidos por causas
econmicas o tecnolgicas en la ley de empleo", DT, 1992-B-2201.

(613) Esos supuestos quedaban abarcados por la expresin "disminucin o falta de trabajo". Conf. CPazLetr.,
sala II, en autos "Yankielewiez, Aizyk c. Idelson, Gregorio", LA LEY, 2-531; y en autos "Dicapua, Jos c. General
Motors Argentina SA", JA 1942-III-18.

(614) El inciso 1 del art. 157 del Cdigo de Comercio (reformado por la ley 11.729), dispona: "El contrato de
empleo no podr ser disuelto por voluntad de una de las partes sin previo aviso, o, en su defecto, indemnizacin,
adems de la que corresponder al empleado por su antigedad en el empleo cuando se disuelva por voluntad
del principal. Esta regla se aplicar tambin en los casos de cesacin o liquidacin del negocio que no sean
determinados exclusivamente por fuerza mayor".

(615) CPazLetr., sala I, en autos "Melanesio, Alfredo L. c. Adot Hnos", LA LEY, 29-646; SCBA, en autos
"Snchez, Alfredo c. Lysaghts Argentina Ltda. SA", JA 1945-I-272.

(616)Fallo Plenario nro. 25, del 23/3/1955, en autos "Hennse, Samuel y otros c. Laudrok y Ca. SRL", LA LEY,
78-174.

(617) Declarada inconstitucional por la CSJN en los autos: "Collela, Ciriaco c. Fevre y Basset SA", LA LEY, 127-
667.

(618)Entre los autores, verRodrguez Mancini,Jorge, "Extincin del contrato de trabajo por causas econmicas en
la ley 20.744", DT, 1974-876;Ramrez Bosco,Luis, "Breve historia crtica de la falta de trabajo y de la fuerza
mayor laboral", TySS, 1989-600;Herrera,Enrique, enTratado de Derecho del Trabajo,Antonio Vzquez Vialard,
Director, t. V, Astrea, p. 457;Brito Peret,Jos- GoldinAdrin- Izquierdo,Roberto, "Reflexiones sobre las causas
econmicas de la suspensin y el despido", ponencia presentada en el VIII Congreso Iberoamericano y VII
Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos Aires, 1993;Fernndez
Madrid,Juan Carlos, "La tutela de las relaciones laborales en poca de crisis", ponencia presentada en el VIII
Congreso Iberoamericano y VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Buenos
Aires, 1993;Vzquez Vialard,Antonio, "La justificacin de la reduccin total o parcial de la responsabilidad
indemnizatoria del empleador en los casos de despidos por causas de crisis de empresa; ponencia presentada
en el VIII Congreso Iberoamericano y VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
Buenos Aires, 1993;Martorell,Ernesto, "La fuerza mayor y la falta o disminucin de trabajo", LA LEY, 1991-A-760.

(619) En doctrina, Perugini, Eduardo, "La fuerza mayor en la ley de Contrato de Trabajo", DT, 1974-
866; Carrasco Quintana, Carlos M., "La extincin del contrato de trabajo por fuerza mayor o disminucin de
trabajo", DT, XXXIX-159; En la jurisprudencia, Fallo Plenario nro. 24 de la CNTrab., dictado en los autos
"Menndez, Manuel y otros c. Peirano Ltda. SRL", LA LEY, 77-688; CNTrab., sala IV en autos "Saavedra Baley,
Andino c. Icasa", SD nro. 34.660, del 14/9/1990; CNTrab., sala VI, en autos "Melo de Pipastrelli, Adriana c.
ISSPICA", DT, 1995-A-837, y en autos "Cardozo, Jorge R. y otros c. Osal SA y otro", DT, 1997-B-1373; CNTrab.,
sala VII, "Rodella, Mara M. y otros c. Indumenti SA", DT, 1988-A-786; CNTrab., sala III, en autos "Palazzo, Vctor
H. y otros c. Unin Obrera de la Construccin", DT, 1988-A-771.

(620)Spota, Alberto G., "El derecho del trabajo y el concepto de fuerza mayor", JA 1954-I-145;Lpez, Justo,
"Sobre el despido por falta de trabajo", LT, XII-193, quien aclara que se trata de un caso parcial y especial de la
teora de la excesiva onerosidad sobreviniente, pues slo puede ser invocada por el empleador, el cual, por otra
parte, no queda liberado de su responsabilidad indemnizatoria; Ramrez Bosco, Luis, "Breve historia..."
cit.; Vzquez Vialard, Antonio, "La justificacin..." cit.; Fernndez Madrid, Juan C., "La tutela de las..."
cit.;HerreraEnrique, en "Tratado..." cit.. En la jurisprudencia, por todas, las sentencias de primera y segunda
instancia dictadas en los autos "Fernndez, V. c. Kraft Ltda", JA 1968-V-107. Se registra algn pronunciamiento
que, de manera expresa, ha descartado que el art. 247 de la LCT, admita la aplicacin de la teora de la
imprevisin en el contrato de trabajo, tal como la misma est regulada en el art. 1198 del Cd. Civil (CNTrab.,
sala VI, en autos "Cardozo, Jorge R. y otros c. Osal SA y otro", DT, 1997-B-1373).

(621)Brito Peret,Jos-Goldin,Adrin - Izquierdo, Roberto, "Reflexiones..." cit..

(622)CNTrab., sala V, en autos "Gelatine Gladys c. Gautex SA", TySS, 1989-50; CNTrab., sala VIII, en autos
"Escobar Florida c. Comercio Internacional SA", DT, 1996-B-1805. En doctrina,Daz de Guijarro, Enrique, "La
proteccin del empleado de comercio en las legislaciones peruana y boliviana y en el Cdigo de Comercio
argentino", JA XXII-16, seccin doctrina; Deveali,Mario, "Falta de trabajo por cierre de establecimiento", DT,
1952-285; Vzquez Vialard, Antonio, "La justificacin..." cit.; Fernndez Madrid, Juan C., "La tutela de las..."
cit.; Brito Peret, Jos -Goldin, Adrin - Izquierdo, Roberto, "Reflexiones..." cit..

(623) CNTrab., sala V, en autos "Rodrguez Garca, J. y otros c. Cervecera y Maltera Quilmes SA, DT, XXIV-
365, con nota de Ramrez Gronda, Juan D.

(624) En ese sentido, CNTrab., sala VII, "Giardelli, Stella M. c. Cooperativa CADFA Ltda.", DT, 1992-A-1037; sala
I, "Klapputh, Graciela E. c. Obra Social del Personal Grfico", DT, 1989-A-229, y "Bentez Leguizamn, Oscar c.
Servin SA", DT, 1998-B-1468; SCBA, "Prez, Nelson H. y otros c. Antonio Buratini e Hijos SA", DJBA, 151-155.
Ver tambin, CNTrab., sala V, "Galantine, Gladys c. Gautex SA", TySS, 1989-50; sala II, "Grosso, Ricardo E. c.
Lanart SA", DT, 1998-A-301; sala III, "Palazzo, Vctor H. y otros c. Unin Obrera de la Construccin", DT, 1988-
A-771, y "Martnez, Rodolfo c. Instituto Rosenbuch SA", DT, 1996-A-437; sala IV, "Escobar Florida c. Comercio
Internacional SA", DT, 1996-B-1805, "Castellanos, Francisco c. Intertec SA", SD nro. 67.134 del 31/9/1992, y
"Villafae, Juan c. Olmatic SA s/Despido", DT, 1997-A-97; sala I, "Almozni, Susana N. c. Desaci SA", DT, 1989-
A-599, y "Hernndez, Luis O. c. Griner SRL", DT, 1998-A-1216; sala VII, "Rodella, Mara M. y otros c. Indumenti
SA", DT, 1988-A-786; sala VIII, "Sosa, Antonio y otros c. Frigorfico Minguilln SA", TySS, 1993-816; sala X,
"Barrera, Fabiana A. y otros c. Obra Social del Personal del Papel cartn y Qumicos s/Despido", SD nro. 6087
del 27/4/1999; SCBA, "Fernndez, Ramn y otro c. Carba SA", SD del 28/9/1993.

(625)CNTrab., sala V, "Argaaraz, Luis c. Luis Minuzzi SA", SD nro. 47.224, del 25/9/1992; sala VII, "Giardelli,
Stella M. c/ Cooperativa CADFA Ltda.", DT, 1992-A-1037, y "Rossi, Omar M. y otros c. Dragados y Obras
Portuarias", DT, 1992-A-910; sala I, "Klapputh, Graciela E. c. Obra Social del Personal Grfico", DT, 1989-A-229.

(626) TTrab. Trenque Lauquen, "Prez, Flix E. c. Lawn Care SA", DT, 1998-A-324.

(627) En general, la jurisprudencia ha descartado la aplicacin del art. 247 de la LCT, argumentando que la
situacin econmicamente crtica de la empresa forma parte del riesgo empresario, que no debe trasladarse al
trabajador. Ver los fallos que he citado enDespidos por causas econmicas o empresariales, Astrea, 1997, ps.
94-95. No est dems recordar, que Vzquez Vialard, Antonio, ("La justificacin..." cit.), a propsito del riesgo
empresario, ha distinguido los riesgos normales de los que, sin llegar a ser anormales no pueden ser previstos al
momento de la contratacin; a los primeros los consider imputables al empleador, a diferencia de los segundos.
Existiran, pues, tres tipos de riesgos: a) los normales; b) los que no son normales ni tampoco anormales; y c) los
anormales. La lnea divisoria entre los primeros y los dos restantes, estara dada por la previsibilidad del evento.
Los normales seran previsibles; los otros dos, imprevisibles. En definitiva, entiendo que se trata de hechos
previsibles o imprevisibles, lo cual, a su vez, est relacionado con la imputabilidad o inimputabilidad. Hay
imputabilidad en los primeros e inimputabilidad en los segundos. En realidad, es esto lo que surga del art.
268 de la LCT (texto originario), norma que estim incompatible lo inimputable y lo que obedeciera al riesgo
propio de la empresa, vale decir, con lo previsible. Con la reforma de 1976, se hizo ms flexible la causal, ya que
la inimputabilidad no queda circunscripta a la imprevisibilidad de la crisis; ahora se admite que la misma pueda
ser previsible e inevitable a la vez. Si bien es cierto que, por lo general, la inimputabilidad es consecuencia de la
imprevisibilidad, podra llegar a darse que la crisis empresaria haya sido previsible y, no obstante, que no pueda
imputrsele al dador de trabajo. Sera el caso de prdida del cliente nico sin culpa de aqul; un hecho previsible
por cualquier emprendedor y, asimismo, inevitable. Como hecho previsible, sera fcilmente encuadrable dentro
del riesgo propio de la empresa; sin embargo al existir inimputabilidad por inevitabilidad, entiendo que podra
invocarse el art. 247de la LCT, para despedir causadamente, en tanto y en cuanto se acreditara que se ha
intentado retener al cliente nico. Al respecto, ver CNTrab., sala VIII, "Faras, Jos E. c. Suppa Bez Soc. de
hecho", TySS, 2004-353; tambin, Fernndez Madrid, Juan C., Despidos y Suspensiones, (1000 casos
prcticos), Contabilidad Moderna, 1986, p. 632, con cita del caso "Fernndez, O. c. Botgward Argentina SAIC",
LT, XXXI-B-662.

(628) Excepcionalmente se hizo jugar al cambio tecnolgico como una hiptesis de falta o disminucin de trabajo
para justificar el despido y, de esa manera, reducir la indemnizacin a favor del trabajador. (CNTrab., sala III,
"Garca Nicols c. Aleman y Ca. SA", LT, XXX-333).

(629) De mi autora, ver "Causas econmicas y empresariales en el despido", Revista de Derecho Laboral,
Rubinzal-Culzoni, 2000-1, ps. 299-300. En contra, Gianibelli, Guillermo, quien entiende que el art. 98 de la ley
24.013 est llamado a operar en la esfera colectiva, en "Suspensin del contrato de trabajo por causas
tecnolgicas", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2003-1, p. 305.

(630) Acerca de la incidencia del art. 23 de la ley 24.013, en lo que a justa causa del despido se
refiere, Rodrguez Mancini, Jorge, "La configuracin causal en el despido por causas econmicas", Revista de
Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2002-2, ps. 129 y ss.

(631) La indemnizacin a pagar, equivale a la mitad de la prevista en el art. 245LCT. El empleador que ha
invocado cualquiera de las causales que autorizan el pago de la indemnizacin reducida (art. 247LCT), debe
poner la misma a disposicin del trabajador, dentro del plazo correspondiente; caso contrario, si el trabajador se
viese obligado a efectuar el reclamo judicial, y en la sentencia no se tuviere por acreditada la causa invocada por
el empleador, ste deber asumir el incremento del art. 2 de la ley 25.323 (CNTrab., sala I, "Castagnola, Julio C.
c. Desler SA", DT, 2005-B-1601).

(632) Ver, "Causas econmicas...", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni, 2000-1, p. 300.

(633) Para ms detalle, Rodrguez Mancini, Jorge y Confalonieri (h), Juan A., Reformas Laborales, Astrea, 2000,
p. 216.

(634) Expuse una visin general de los distintos supuestos de descentralizacin productiva, en
"Descentralizacin y deslocalizacin de la produccin", Derecho del Trabajo y Descentralizacin Productiva, libro
homenaje al Prof. Dr. Vzquez Vialard, Jorge Rodrguez Mancini, Coord., La Ley, 2010, ps. 261 y ss.

(635) Sobre el particular, CNTrab., sala V, "Di Minico, Saverio c. Industria Algodonera SA", DT, 1990-A-1203.

(636) La redaccin de la norma, da lugar para interpretar que su mbito de aplicacin es el despido por causas
econmicas, y que, por lo tanto, sigue vigente pese a que haya perdido vigencia el art. 16 de la ley 25.561, que
ha sido la disposicin que el decreto 264/2002 ha reglamentado.

(637) El decreto 328/1988, haba sido derogado por el art. 159 de la ley 24.013. Se trat de una abrogacin por
incompatibilidad en razn de dos motivos: primero, porque el espectro causal definido en el art. 98 de la ley
24.013, es ms amplio que el que anteriormente apareca en el decreto 328/1988 (art. 1), pues no figuraban ni
la fuerza mayor, ni las causales tecnolgicas; segundo, porque los umbrales de afectacin definidos en el art.
98de la ley 24.013 son bien precisos, dando lugar a despidos procedimentalizados y no procedimentalizados,
situacin bien diferente a la del decreto 328/1988 (art. 1), en el que cualquier despido basado en causas
econmicas o falta o disminucin de trabajo, ms all de la cantidad de trabajadores comprendidos, obligaba a
recurrir al trmite previo. En consecuencia, su restablecimiento por medio de un decreto dictado en los trminos
del art. 99 inc. 2 de la Constitucin Nacional, constituye un exceso de reglamentacin, porque se alteran
sustancialmente las reglas procedimentales en materia de despido fijadas por una ley.
(638) Si bien el decreto 265/2002 (art. 3), se refiere a las empresas de ms de quinientos trabajadores, dicha
cantidad ha sido reducida a trescientos por el art. 25 de la ley 25.877

(639) En su gran mayora, las exigencias previstas en el decreto 2072/1994, aparecen mencionadas en art. 4 de
la ley 23.546 (segn reforma del art. 20 de la ley 25.877). Sin embargo, la diferencia entre ambos regmenes es
notable, ya que el decreto slo va dirigido a las empresas que ocupen ms de cincuenta trabajadores, limitacin
que no consta en la norma legal. A ello se suma otra diferencia: los requisitos previstos en el decreto, deben
cumplirse con la peticin de apertura del procedimiento, mientras que los enunciados en la ley se enmarcan
dentro del deber de informacin del empleador, a cumplir una vez iniciado aqul. Lgicamente, cabra
preguntarse si el art. 4 de la ley 23.546, no ha sido derogatorio del decreto 2072/1994. Particularmente pienso
que ello ha sido as, ya que una norma posterior, de rango jerrquico superior, ha establecido un nico rgimen
de requisitos a cumplir por cualquier empresa, ms all de su dimensin ocupacional.

(640)CNTrab., sala III, 25/6/1998, sent. nro. 76.765. "Bouza, Roberto y otro c. Ferry Lneas Argentinas SA"; sala
I, en los autos "Domnguez, Carlos A. c. Motores Ferraris SRL". (TySS, 2002-315).

(641) Para ms detalle sobre el tema, y sobre todo respecto de la contradiccin entre los arts. 3 del decreto
264/2002 y 6 del decreto 265/2002, ver de mi autora, "Procedimiento previo a los despidos sin causa, por
causas econmicas, tecnolgicas, organizativas y razones de fuerza mayor", Revista de Derecho Laboral,
Rubinzal-Culzoni, 2002-2, ps. 96-97.

(642) Al respecto, Rodrguez Mancini,Jorge, "Despidos colectivos: libertad de empresa y accin administrativa",
LA LEY, 1993-B-1056; Confalonieri (h), Juan ., Despidos por causas econmicas o empresariales, Astrea,
1997, ps. 116 a 123; Rubio, Valentn, "Despidos colectivos. Procedimiento preventivo de crisis de
empresas", Revista de Derecho Laboral, Rubinzal-Culzoni 2000-2, ps. 119 a 123.; CNTrab., sala VI, 25/4/2000,
sent. nro. 52.776. "Fras, Gustavo Delfn c. Italcorrugado SA s/Despido"; CNTrab., sala III, 30/4/1999, sent. nro.
78.833. "Pauletig, Franklin Roberto c. Inca SA".

(643) El acuerdo podr ser de representacin sindical nica o doble. En el primer caso, acta slo una
asociacin sindical (con personera o sin ella), representando los intereses de los trabajadores afectados. En
cambio, en los acuerdos de doble representacin, actuar representando intereses colectivos la asociacin
sindical con personera gremial y, simultneamente, representando los intereses individuales, la asociacin
sindical simplemente inscripta a la que estuvieran afiliados los trabajadores a ser despedidos. No sera lgico
pensar que la representacin de los trabajadores afectados por el despido, en caso de estar afiliados a un
sindicato simplemente inscripto, sea ejercida por el sindicato con personera gremial, sobre todo si se toma en
cuenta que para representar intereses individuales se tiene que contar con el consentimiento por escrito (art. 22
del dec. 467/1988). No cierra que estando afiliado a un sindicato simplemente inscripto se deba prestar
consentimiento para ser representado, individualmente, por otro sindicato.
 Captulo VI

De la extincin del contrato de trabajo por muerte del trabajador

Por Carlos M. del Bono

Indemnizacin por antigedad. Monto. Beneficiarios

Art. 248. En caso de muerte del trabajador, las personas enumeradas en el

Artculo 38 del decreto-ley 18.037/1968 (t.o. 1974) tendrn derecho, mediante la sola
acreditacin del vnculo, en el orden y prelacin all establecido, a percibir una
indemnizacin igual a la prevista en el Artculo 247 de esta ley. A los efectos
indicados, queda equiparada a la viuda, para cuando el trabajador fallecido fuere
soltero o viudo, la mujer que hubiese vivido pblicamente con el mismo, en aparente
matrimonio, durante un mnimo de 2 aos anteriores al fallecimiento.

Tratndose de un trabajador casado y presentndose la situacin antes

contemplada, igual derecho tendr la mujer del trabajador cuando la esposa por su
culpa o culpa de ambos estuviere divorciada o separada de hecho al momento de la
muerte del causante, siempre que esta situacin se hubiere mantenido durante los 5
aos anteriores al fallecimiento.

Esta indemnizacin es independiente de la que se reconozca a los causahabientes

del trabajador por la ley de accidentes de trabajo, segn el caso, y de cualquier otro
beneficio que por las leyes, convenciones colectivas de trabajo, seguros, actos o
contratos de previsin, le fuesen concedidos a los mismos en razn del fallecimiento
del trabajador.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 37, 123, 156, 245, 247; ley 24.241: art. 53; ley 24.557:
arts. 11, apartado 4, 15, apartado 2 segundo prrafo y 18; ley 14.394: arts. 15
a 32, ley 22.068 y Cd. Civil: arts. 110 y conc., 3410 y conc.

Sumario: A) Introduccin; B) Naturaleza jurdica de la indemnizacin; C)

Acerca de la vigencia de la remisin al rgimen de la ley 18.037: 1) Planteo de
la cuestin, 2) La problemtica en juego; 3) Consideraciones adicionales a
favor de la aplicacin del art. 53 de la ley 24.241; D) Los beneficiarios de la
indemnizacin por fallecimiento: 1) La prevalencia del art. 248 LCT; 2) Sobre la
carga probatoria en los concubinos; 3) Concurrencia de la viuda inocente en la
separacin o divorcio con la concubina; E) Quid de la posible extensin del
tratamiento legal a otros rubros indemnizatorios y salariales a incluir en la
liquidacin final del trabajador fallecido.
A) Introduccin

Derivacin lgica y obligada del carcter intuitu personae que el contrato de trabajo
presupone para el trabajador (cfr. art. 37 y conc. LCT) el artculo bajo comentario
explicita la consecuencia jurdica ineludible que impone la extincin del contrato de
trabajo en el supuesto de fallecimiento del trabajador.

Y es que si el objeto del contrato de trabajo consiste en "...la prestacin de una

actividad personal e infungible...", por parte del trabajador (cfr. art. 37 LCT) es obvio
que el fallecimiento de este ltimo imposibilita la continuacin del vnculo laboral
mantenido con su empleador situacin que conforme se ver al analizar el art. 249
LCT no es necesariamente equivalente en el supuesto de fallecimiento del dador
de trabajo.

Se trata de una indemnizacin que la ley otorga iure proprio a los beneficiarios
designados por la norma, pues nace en cabeza de estos ltimos con motivo y causa
en el fallecimiento del trabajador. En otras palabras, el beneficio no se adquiere por
transmisin hereditaria iure sucessionis.

Tal vez en ello pueda encontrarse la explicacin por la cual la obligacin del
empleador de abonar esta indemnizacin, resulta exigible mediante "la sola
acreditacin del vnculo", es decir, sin necesidad de que los familiares promuevan el
proceso sucesorio del causante, aunque conforme veremos ms adelante, entiendo
que tambin se presenta esta nota caracterstica respecto de otros rubros
integrantes de la liquidacin final a confeccionarse con motivo de la extincin, por
fallecimiento del empleado, del contrato de trabajo.

La justificacin de esta prestacin econmica generada en cabeza del empleador y

con motivo del fallecimiento del trabajador, encuentra distintas interpretaciones
doctrinarias y su dilucidacin no es un tema menor, ya que a partir de la visin que
se adopte frente a este interrogante, se posibilitar arribar a soluciones coherentes
con otras dudas interpretativas que plantea el precepto como, por ejemplo, la relativa
a la vigencia ultractiva o no del art. 38 de la ley 18.037, o si la enunciacin de
los beneficiarios contenida en el art. 248 LCT, es extensiva o equivalente a los
"causahabientes", mencionados en otros preceptos de la LCT (p. ej. arts. 123, 156
LCT).

Resulta indiferente, a los fines de la exigibilidad de la indemnizacin, la causa del

fallecimiento del trabajador, ya que sta puede responder a situaciones derivadas
del trabajo (por ejemplo, un accidente del trabajo) o bien absolutamente extraas a
l como la muerte producida por enfermedad o accidente inculpable. Tambin es
oportuno sealar que el beneficio se genera, sin ningn tipo de diferenciacin, en los
supuestos de ausencia con presuncin de fallecimiento del trabajador, situacin que
la legislacin civil equipara a la muerte como causal de extincin de las personas de
existencia visible (v. ley 14.394, arts. 15 a 32, ley 22.068 y arts. 110 y conc. Cd.
Civil).

Tal como lo aclara la parte final del artculo, esta indemnizacin es independiente de
la que se reconoce a los causahabientes del trabajador, tanto bajo el rgimen de
accidentes del trabajo, como respecto de cualquier otro beneficio derivado de ley,
Convencin Colectiva de Trabajo, contrato de seguro, actos o contratos de previsin
y que reconozcan la causa de la concesin en el fallecimiento del trabajador. Esta
solucin legal, reconoce como antecedente un antiguo plenario de la CNTrab.,
recado con fecha 12/9/1958 en los autos "Benso de Ravenna, Dora A. c. Juan
Traverso e Hijos SA".

Por ltimo cabe sealar que la exigibilidad de esta indemnizacin es a la persona del
empleador, sea este empleador nico o mltiple (cfr. art. 26 LCT), persona fsica o
jurdica y slo en la medida que el trabajador fallecido haya devengado una
antigedad superior a los 3 meses prevista por el art. 245 LCT, como mdulo de
clculo indemnizatorio.

B) Naturaleza jurdica de la indemnizacin

Sobre este punto se presentan diferentes posiciones doctrinarias, cada una de ellas
intentando dar una justificacin a este instituto que forma parte de una entre tantas
otras de las consecuencias que en el contrato de trabajo se derivan por el "hecho
jurdico", del fallecimiento del trabajador.

Tal como quedara esbozado al comentar el art. 123 LCT, al que me remito, es
palpable la omisin de la LCT en brindar un tratamiento integral a la muerte del
trabajador como causal de extincin del contrato de trabajo, ya que se limita a fijar
el quantum de esta llamada "indemnizacin", y la individualizacin de los legitimados
a su percepcin.

Acerca de las diferentes visiones que han intentado brindar una explicacin a esta
carga indemnizatoria, impuesta en cabeza del empleador con motivo del
fallecimiento de su dependiente, podemos citar:

a) La opinin de Herrera(644) , quien considera al instituto como un seguro de vida

impuesto al empleador (en una suerte de doble condicin de tomador y asegurador),
a favor de los familiares del trabajador, seguro cuya cuanta modula en funcin de la
antigedad del trabajador;

b) La opinin de quienes lo consideran como un instituto de la seguridad social,

tambin impuesto ope legis al empleador, cuya finalidad principal o exclusiva es
brindar, a los familiares del trabajador fallecido, una contribucin econmica
destinada a solventar los inevitables gastos y erogaciones que aqullos se ven en la
necesidad de afrontar, con motivo y como consecuencia del fallecimiento del
trabajador, tal como sucede con los gastos de ltima enfermedad, sepelio, luto,
etc.(645)

c) La opinin de Vzquez Vialard, quien se aparta de esta ltima visin, subrayando

que si se hubiese sido el propsito del legislador, no habra razn que justifique la
variacin del quantum, indemnizatorio en funcin de la antigedad del empleado.
Por tal motivo, la considera como una patrimonializacin del tiempo de
servicio(646) .

Sin perjuicio de coincidir con la acertada crtica que desarrolla Vzquez Vialard,
respetuosamente me inclino por la opinin de Herrera en el entendimiento de que la
misma apunta a una justificacin integral de esta compensacin econmica, su
finalidad prctica y los motivos que inspiraron al legislador para incluir como
beneficiarios iure proprio a los causahabientes previstos por la legislacin
previsional, punto este ltimo que abordar ms adelante.

C) Acerca de la vigencia de la remisin al rgimen de la ley 18.037

1) Planteo de la cuestin

El precepto bajo comentario expresa que las personas enumeradas en el art. 38 del
decreto-ley 18.037 (t.o. 1974) tienen derecho a la indemnizacin all prevista
mediante la sola acreditacin del vnculo y en el orden y prelacin all establecido.

La redaccin no ofreci mayores dificultades interpretativas hasta que con la

vigencia del Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones creado por ley 24.241,
fue derogada la ley 18.037 incluyndose, entre otras novedosas disposiciones, un
nuevo rgimen de legitimados para el beneficio de pensin por fallecimiento (art. 53
de la ley 24.241), texto actualmente en vigencia.

Cmo debe interpretarse entonces esta enumeracin de beneficiarios contenida en

el art. 248 LCT? Sigue vigente la remisin legal no obstante la derogacin del
decreto-ley 18.037 , por el contrario, el precepto debe interpretarse a la luz del
actual art. 53 de la ley 24.241? Quiso el legislador consagrar una enumeracin
ptrea e inmodificable o, por el contrario, la subsistencia de la remisin al rgimen
derogado es fruto de la improvisacin legislativa?

Quienes se inclinan por la subsistencia de la enumeracin contenida en el art. 38 del

derogado decreto-ley 18.037(647)abrevan principalmente en argumentos como:

a) que la remisin al precepto del art. 38 del decreto-ley 18.037 sigue

mantenindose en el texto del art. 248 LCT, no obstante la derogacin posterior de
aquel rgimen por la ley 24.241. Por lo tanto es parte integrante de una norma
vigente y como tal debe ser interpretada, no haciendo decir a la norma lo que sta
no precepta;

b) que ello revela que ha sido intencin del legislador designar como beneficiarios de
la indemnizacin a las personas enumeradas en dicho precepto, otorgndole as
carcter ptreo, situacin claramente diferenciada de otros preceptos contenidos en
la LCT, que refieren y remiten, genricamente, a las normas o principios del derecho
comn (v.gr. arts. 24, 87, 95 LCT), a las disposiciones respectivas vigentes (v.gr.
arts. 50, 165, 187 LCT), cuando no a las "normas legales sobre higiene y seguridad
en el trabajo", y a "las pausas y limitaciones a la duracin establecidas en el
ordenamiento legal". (ver art. 75 LCT). Por lo tanto, que en el caso especial del
art. 248 LCT, se haya incluido una remisin expresa a un precepto legal
determinado, como lo era el art. 38 del decreto-ley 18.037, habla a las claras de la
finalidad de fijar como beneficiarios;

c) que de haber sido la intencin del legislador, al sancionar la ley 24.241 y derogar
expresamente el decreto-ley 18.037, incluir la reforma al art. 248 LCT, as lo habra
hecho.
Por su parte, quienes interpretan que la remisin contenida en el art. 248 LCT, debe
ser leda en funcin a lo dispuesto por el art. 53 de la ley 24.241(648) , sustentan su
postura principalmente en:

a) que no es razonable interpretar una remisin legal hacia una norma que ha
perdido vigencia. En otras palabras, la remisin debe ser leda como referida hacia
la norma vigente;

b) que el legislador quiso beneficiar a quienes fuesen previsionarios al ocurrir el

fallecimiento;

c) que la referencia al texto del art. 38 del decreto-ley 18.037 se explica por razones
histricas habida cuenta que era la norma vigente al momento de sancionarse la
LCT;

d) que de atenerse a la interpretacin literal del precepto, quedara excluida tambin

la posterior reforma en 1976 al art. 38 del decreto-ley 18.037, ya que el art. 248
alude al texto ordenado de 1974;

e) que un problema similar se dio con antiguos estatutos profesionales que se

remitieron a las leyes 9688 y 11.729 como, por ejemplo, sucede con los arts. 47 y 49
de la ley 12.908, remisin que no torna aplicables al presente, esos regmenes
generales reformados varias veces y, finalmente, sustituidos.

2) La problemtica en juego

La divergencia interpretativa que acabo de resear no es un dato irrelevante ya que,

segn sea la postura que en definitiva se adopte, diferentes sern los "beneficiarios",
llamados a percibir la indemnizacin prevista por el art. 248 LCT.

As, y como lo demuestra Carcavallo(649) , la "lista", de los beneficiarios admitidos

en la ley 24.241 (art. 53) es ms reducida que la prevista en el art. 38 del derogado
decreto-ley 18.037 dado que este ltimo (t.o. 1974) comprenda asimismo, a los
padres, a los nietos, y a los hermanos, reduccin que en opinin del citado autor
atena los resultados absurdos que en ciertos casos especiales se evidenciaba a
travs de la nica exigencia de sola "acreditacin del vnculo", (por ejemplo, cuando
se beneficiaba a hermanos que no estaban a cargo del causante).

3) Consideraciones adicionales a favor de la aplicacin del art. 53 de la

ley 24.241

Conforme a la resea que antecede, ha quedado expuesta la controversia

doctrinaria relativa a la remisin legal contenida en el art. 248 LCT.

Me inclino por la aplicacin del rgimen contenido en el art. 53 de la ley 24.241.

Si cabe aadir algo a las autorizadas y fundadas opiniones citadas anteriormente,

apunto que:

a) es un dato caracterstico de los pases con "inflacin legislativa", incurrir en

contradicciones u omisiones como las evidenciadas con motivo de la sancin de la
ley 24.241, al no haber sido objeto de reforma o adaptacin las normas contenidas
en otros cuerpos legislativos, tal como sucediera con el art. 248
LCT. Lamentablemente, tampoco es un dato irrelevante la desprolijidad e
improvisacin con que, desde hace aos, se manejan los lineamientos bsicos
relativos al ejercicio de la funcin legislativa. Bstenos mencionar, a simple guisa de
ejemplo, el verdadero "escndalo jurdico", que signific la vigencia "retroactiva", de
la ley 25.561, a contrapelo de lo dispuesto por el art. 2 del Cdigo Civil (ver dec. de
Necesidad y Urgencia 50/2002);

b) es inconveniente y hasta inadecuado habilitar conceptos como el de "normas

ptreas", categora jurdica que, a mi juicio, puede resultar merecedora de serias
objeciones constitucionales, habida cuenta que impondra una limitacin insalvable
al ejercicio de la funcin legislativa por parte del Congreso de la Nacin, limitacin
que slo podra imponer vlidamente el poder constituyente, sea ste originario o
derivado, pero nunca a partir de la misma fuente que genera el derecho, en el caso
la ley(650) .

c) la visin conforme con la cual la intencin del legislador fue designar con
carcter invariable a los beneficiarios previstos por el derogado rgimen del
decreto-ley 18.037, podra poner en tela de juicio la vigencia misma del beneficio
contemplado por el art. 248 LCT, pues si en definitiva los "beneficiarios", de aquella
norma previsional ya no existen como tales en mrito a la derogacin legislativa
del decreto-ley 18.037 la compensacin econmica prevista en la LCT no tendra
legitimados para su percepcin. Por va del "absurdo", entonces, arribaramos a la
conclusin de que ninguna norma resultara aplicable, no obstante mantenerse en
vigencia el art. 53 de la ley 24.241, no haber sido objeto de derogacin expresa el
art. 248 LCT, y, paralelamente, haber sido materia de expresa y total derogacin el
rgimen del decreto-ley 18.037;

d) la interpretacin conforme con la cual la remisin prevista en el art. 248 LCT, debe
ser entendida como hecha hacia el texto previsional vigente (en la actualidad, el
art. 53 de la ley 24.241) guarda coherencia con el rgimen aplicado para idntica
situacin de hecho (fallecimiento del trabajador) en el sistema de cobertura por
riesgos del trabajo (v. art. 18 ley 24.557), armonizando as ambos institutos y
evitando escandalosas contradicciones o situaciones injustas e inequitativas como
las ya mencionadas prrafos atrs.

D) Los beneficiarios de la indemnizacin por fallecimiento

1) La prevalencia del art. 248 LCT

De todo lo hasta aqu expuesto, tenemos entonces que el art. 248 LCT, designa
como beneficiarios de la indemnizacin, en primer trmino, a las personas
enumeradas en el art. 53 de la ley 24.241, en el orden y prelacin all previsto y
mediante la sola acreditacin del vnculo. Y seguidamente, el mismo art. 248 LCT,
tambin consagra un rgimen especfico de legitimados para los supuestos de
"convivientes", del trabajador soltero, viudo y casado, respectivamente.

En este ltimo supuesto habr que indagar si los recaudos y condiciones que
establece el art. 53 de la ley 24.241 para los "convivientes", o concubinos, son
aplicables al rgimen de la indemnizacin por fallecimiento del trabajador o si, por el
contrario, los contenidos en el art. 248 LCT, desplazan a estos ltimos.

En mi opinin, la respuesta a este primer interrogante nos la anticipa la doctrina

plenaria de la CNTrab., recada durante la vigencia del art. 38 del decreto-
ley 18.037 en los autos "Kaufman, Jos L. c. Frigorfico y Matadero Argentino SA".
(CNTrab. en pleno, 12/8/1992, LA LEY, 1992-E-126 DT, 1992-B-1872 DJ,
1992-2-542), doctrina conforme con la cual "En caso de muerte del trabajador las
personas enumeradas en el art. 38 de la ley 18.037 (t.o. 76), tienen derecho a
percibir la indemnizacin prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo con
la sola acreditacin del vnculo y el orden y prelacin, sin el cumplimiento de las
dems condiciones establecidas para obtener el derecho a pensin por la misma
norma".

De modo que en materia de relaciones concubinarias, a los fines de la

indemnizacin prevista por el art. 248 LCT, habr que sujetarse a las pautas y
lineamientos establecidos en el primer y segundo prrafos de esta ltima norma.
Esto permite anticipar que, en mi opinin, el beneficio del art. 248 LCT, no es
extensible al "concubino", de la mujer trabajadora fallecida, situacin que no est
contemplada en este precepto y que, por su especificidad, desplaza a la
enumeracin contenida en el art. 53 de la ley 24.241.

2) Sobre la carga probatoria en los concubinos

Sealo que es el concubinario quien deber acreditar la situacin de hecho sobre

cuya base pretende la percepcin del beneficio (5 2 aos de convivencia pblica y
en aparente matrimonio, inmediatamente anteriores al fallecimiento, segn cul sea
el supuesto), extremo que normalmente se cubre mediante informaciones
testimoniales sumarias y otros medios probatorios legalmente admitidos.

Debates encontrados se han originado en torno a la carga probatoria, en los

supuestos de concurrencia con la cnyuge suprstite del trabajador, cuando ste es
inocente en la separacin de hecho o divorcio vincular. Volviendo una vez ms sobre
las reflexiones de Carcavallo en su trabajo "De cnyuges y concubinas y de la
familia del trabajador"(651) y como bien all se seala, el quid finca en saber quin
es el "inocente", y quin debe probarlo, por aplicacin del precepto laboral que rige
el punto. Discrepando con visiones opuestas como las que refleja Pose(652) ,
Carcavallo concluye que el legislador de 1974 recogi a ttulo excepcional realidades
sociales, pero ci el beneficio a los estrictos lmites expuestos en la norma,
procurando resguardar la institucin del matrimonio, por cuyo motivo, salvo
circunstancias elocuentes reveladoras de la "culpa", de la cnyuge suprstite , no es
posible invertir el onus probandi que fluye del art. 248 LCT.

sta era por otra parte la postura sustentada por la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires(653) y algunas salas de la CNTrab.(654) , visin que fue
modificada por el superior tribunal provincial a partir del caso "Empresa Transportes
mnibus Gral. Pueyrredn SRL". (SCBA, 14/4/2004, TySS, 2004-596 ED, 211-53
DT, 2005-A-306) donde se decidi que a los fines de percibir la indemnizacin
prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, incumbe al cnyuge
de un trabajador fallecido, y no a su concubina, la prueba de que no hubo culpa suya
o de ambos esposos en la separacin de hecho.
3) Concurrencia de la viuda inocente en la separacin o divorcio con la
concubina

El art. 248 LCT, no da respuesta al supuesto de concurrencia de la viuda inocente

en la separacin o divorcio vincular, con la concubina que cumple los recaudos
exigidos por la norma.

Sobre esta problemtica tambin opin Carcavallo en el trabajo citado prrafos

arriba, razn por la cual a sus consideraciones me remito brevitatis
causa destacando, no obstante, la mencin de tres precedentes jurisprudenciales all
tratados, dos de la sala III de la CNTrab. (causas "Orrego de Cerdan, J. c. Empresa
Naviera Parker", DT, 1988-B-1103, y "H. de M., B. O. c. Philips Argentina", DT, 1993-
A-757, y el restante de la Cmara del Trabajo y Minas de Santiago del Estero en la
causa "Ibez e Hijos SRL", DT, 1998-B-14.579).

Sin embargo, esta situacin s es contemplada en el ltimo prrafo del art. 53 de la

ley 24.241, resolviendo que en tales condiciones el beneficio previsional de pensin
se otorgar al cnyuge y al conviviente por partes iguales.

La solucin legal contenida en la norma previsional, entonces, operara como norma

"anloga", para cubrir el vaco legal que presenta en este punto el art. 248 LCT,
solucin impuesta a mi entender por imperio de las directivas contenidas en la LCT
(art. 11) en materia de principios de interpretacin y aplicacin de la ley.

E) Quid de la posible extensin del tratamiento legal a otros rubros

indemnizatorios y salariales a incluir en la liquidacin final del trabajador
fallecido

Vuelvo a subrayar que la LCT no brinda un tratamiento integral y sistemtico a la

extincin del contrato de trabajo por fallecimiento del trabajador.

Advirtase que la norma contenida en el art. 248 LCT, se limita a establecer el

carcter iure proprio de los beneficiarios all individualizados y slo con relacin a la
indemnizacin all prevista, tratamiento que el precepto no hace extensivo a otros
rubros indemnizatorios y salariales que, pueden y/o deben quedar incluidos en la
liquidacin final correspondiente a la extincin del contrato de trabajo con motivo del
fallecimiento del trabajador (p. ej. Indemnizacin por clientela en el rgimen de la
ley 14.546, SAC proporcional, salarios por los das trabajados hasta el fallecimiento,
etc.).

En algunas y limitadas disposiciones dispersas dentro del articulado de la Ley de

Contrato de Trabajo, encontraremos referencias, directas o indirectas, al supuesto
del fallecimiento del trabajador y a los "causahabientes", legitimados en cada caso.
As, por ejemplo, puede mencionarse el supuesto del art. 156 LCT, conteniendo una
solucin similar aunque no idntica a la prevista por el art. 248 LCT, cuando
establece el derecho de "los causahabientes" del trabajador, a la percepcin de la
indemnizacin por vacaciones no gozadas en el supuesto de fallecimiento de este
ltimo, pero sin precisar como contrariamente lo hace este artculo 248LCT
quin o quines son los mentados "causahabientes".
Siguiendo con la resea de normas, tambin podemos citar el caso del art. 123 LCT,
estableciendo el derecho a la percepcin del SAC proporcional en el supuesto de
extincin del contrato de trabajo, ya sea por el trabajador o los "derechohabientes
que determina esta ley", expresin que analizada en forma aislada pareciera
referir a la existencia de un "orden sucesorio", dentro del articulado de la ley laboral
que, en rigor, no existe como tal. Y frente a la inexistencia de esta regulacin, los
nicos "derechohabientes que determina esta ley", son los mencionados en el
art. 248 LCT.

Por ltimo el art. 149 LCT, establece que lo dispuesto en el captulo "De la tutela y
pago de la remuneracin", regir respecto de las indemnizaciones debidas al
trabajador o "sus derechohabientes", omitiendo una vez ms precisar los alcances y
el contenido de esta ltima expresin. Similar terminologa y carencia de precisiones
encontramos en los arts. 262 y 277 de la LCT.

Esta problemtica fue tratada aos atrs por Carcavallo en un preciso anlisis
realizado con motivo de la sentencia pronunciada por la sala I de la CNTrab., con
fecha 29 de abril de 1977, en la causa "Administracin General de Emisoras
Comerciales de Radio y Televisin c. Alonso, Rosa Concepcin Costigliolo
de"(655) y cuyas reflexiones y conclusiones merecen ser tenidas en cuenta por la
actualidad que mantienen.

Sobre la base de tales antecedentes y consideraciones interpreto que:

a) las personas enumeradas en el art. 248 LCT, y los "derechohabientes que

determina esta ley", del art. 123 LCT, tienen un iure proprio, a la percepcin de los
rubros detallados en cada uno de estos preceptos, derecho que pueden ejercer
mediante la sola acreditacin del vnculo, en el orden y prelacin fijados en el
art. 248 LCT, y sin necesidad de promover proceso sucesorio, precisamente por
tratarse de un iure proprio y no un iure sucessionis. La asimilacin, en el caso del
art. 123 LCT, al tratamiento previsto por el art. 248 LCT, es precisamente en mrito a
la remisin que el precepto hace hacia los "derechohabientes que determina esta
ley";

b) en lneas generales, los restantes crditos originados en cabeza del trabajador y

exigibles con motivo de la extincin del contrato de trabajo por su fallecimiento,
podrn ser reclamados directamente por quienes tienen "posesin hereditaria", en
los trminos del art. 3410 del Cdigo Civil y, tambin, sin necesidad de promover
proceso sucesorio no obstante el iure sucessionis que titularizan;

c) en los restantes supuestos, resultar exigible la acreditacin del ttulo hereditario,

a travs de la promocin previa del proceso sucesorio y ulterior declaratoria de
herederos.

Resea Jurisprudencial

A) Introduccin

"Las indemnizaciones por muerte previstas en las leyes 9688 y 11.729, son
acumulables.
"La indemnizacin prevista en el art. 157, inc. 8 del Cd. de Com., tiene un carcter
puramente asistencial y de previsin social que se otorga en favor de la familia del
obrero fallecido, para compensar en algo el quebranto econmico que provoca la
desaparicin del jefe del hogar, cualquiera fuera su causa y en orden a la antigedad
del subordinado (opinin del procurador general del trabajo).

"La indemnizacin por accidente de trabajo (ley 9688) en caso de muerte, a

diferencia de la indemnizacin por fallecimiento establecida en la ley 11.729,
funciona a modo de resarcimiento por el evento daoso que sufre el obrero, con
motivo y ocasin de su trabajo y tiene por fundamento el riesgo creado por el
empleador en la explotacin de su empresa. Se diferencia, pues, de la otra
indemnizacin, en que la obligacin resarcitoria nace por un hecho que tiene ntima
conexidad y vinculacin con la labor desarrollada por el obrero (opinin del
procurador general del trabajo).

"La incompatibilidad o no acumulabilidad de beneficios, tiene por fundamento la

identidad de sujetos de hecho, efectos y naturaleza, en forma ms o menos parecida
a los requisitos que se exigen para la existencia de la cosa juzgada y por ello es que
faltando uno de esos requisitos, la prohibicin, lo mismo que la cosa juzgada, no
puede ser oponible u oponerse a la acumulacin (opinin del procurador general del
trabajo).

"Las leyes de previsin y entre ellas debemos contar la 9688 y la 11.729, en la

subrama correspondiente a los seguros sociales, a pesar de no tipificar en rigor esta
institucin en la forma clsica y universalmente conocida, no solamente amparan el
sujeto titular del derecho, sino tambin a sus causahabientes, por estar concebida la
proteccin consagrada en sus disposiciones con sentido jurdico social, informado en
el principio de la defensa social del trabajador y su familia (voto del doctor Videla
Morn).

"En el supuesto de la muerte, del art. 157, inc. 8 del Cd. de Com., modificado por
la ley 11.729, aqulla priva a los derechohabientes del titular del empleo actual, de
subvenir a las necesidades de la unidad moral y econmica a su cargo, por ser el
sueldo o salario el medio con el cual se cubra la subsistencia del hogar y como ese
hecho produce la rescisin del contrato de trabajo y, por ende, la prdida de la
fuente de recursos, la ley presume, frente a la falta de capacidad ahorrativa del
asalariado, el desamparo en el cual ha de caer su familia y la protege dndole
derecho a la indemnizacin por antigedad de servicios (voto del doctor Videla
Morn).

"La indemnizacin por fallecimiento, de la ley 11.729 reviste carcter ganancial (voto
del doctor Videla Morn). (CNTrab. en pleno, 12/9/1958, "Benso de Ravenna, Dora
A. c. Juan Traverso e Hijos SA", LA LEY, 92-192).

"Las sociedades codemandadas deben ser solidariamente responsables en el marco

del art. 31 de la Ley de Contrato de Trabajo, respecto de las obligaciones derivadas
de la extincin del vnculo laboral por muerte del trabajador, si se ha demostrado que
aqullas integradas por el mismo grupo familiar estaban de tal modo
relacionadas que constituan un conjunto econmico de carcter permanente, para
el cual el causante prest servicios en forma clandestina.
"El presidente y socio de las sociedades codemandadas no puede ser
responsabilizado por las obligaciones derivadas de la extincin de la relacin laboral
por muerte del trabajador, si no ha sido demostrado que las rdenes dadas por
aqul hubiesen estado dirigidas, en forma personal, contra el causante y no en
nombre y representacin de las empresas.

"La circunstancia de que el trabajador no figure registrado en los libros de la

empleadora, en modo alguno resulta prueba contundente respecto de la ausencia de
relacin de dependencia, pues tales libros, son asientos unilaterales de las
demandadas, en los que el trabajador no tiene acceso ni control y porque adems,
han sido desvirtuados por la restante prueba producida.

"Es improcedente el reclamo indemnizatorio fundado en la ley 24.013 cuando no se

acredit que el trabajador hubiera intimado el registro de la relacin laboral con
anterioridad a la extincin del vnculo laboral". (CNTrab., sala VII, 21/3/2006,
"Garone, Evangelina y otros c. Andarox SA y otros", DJ del 28/6/2006, 661).

"La extincin de la relacin de trabajo por muerte del trabajador, consecuencia

inevitable del carcter personal de la prestacin laboral, tiene lugar por imposibilidad
de cumplimiento, generada por un acontecimiento natural que, en el contexto de
dicha relacin constituye un casus, exterior, adems de imprevisible e
inevitable".(CNTrab., sala VI, 8/5/1991, "Noce, Mara A. c. Consorcio de Propietarios
San Lorenzo 2108".[DT, 1991-B-1659; TySS, 1991-929]).

"El beneficio del art. 248 LCT, no le viene a sus titulares en tanto 'sucesores', del
causante. La legitimacin sustancial de ellos reviste el carcter de un derecho iure
proprio, para lo cual basta con acreditar legalmente el vnculo, aunque no exista
declaracin judicial de vocacin hereditaria a los fines sucesorios". (CNTrab., sala V,
28/5/1990, sent. nro. 44.926. "Coquiva Molina, Felemia c. L'Antonobile SA", indita).

"El empleador no se libera del pago de la indemnizacin por muerte del trabajador
(art. 248 LCT) aun cuando el deceso se hubiera producido por suicidio. Es necesario
tener en cuenta el carcter de asistencia que inviste la norma, que tampoco
distingue entre muerte natural y provocada, y que al reglar la indemnizacin abstrae
la responsabilidad contractual o extracontractual del empleador, debiendo inferirse lo
mismo de la responsabilidad del empleado". (CNTrab., sala VIII, 21/3/1994,
sent. nro. 19.553. "Aveiro, Carmen c. Racauchi SA", indita).

"Como el art. 248 LCT, remite a lo dispuesto por el art. 247 del mismo cuerpo legal, y
ste efecta una remisin a lo establecido por el art. 245 de la misma norma, debe
aplicarse al caso lo expresado en el plenario 'Sawady c. SADAIC' (30/3/1979) en el
sentido de que el trabajador con una antigedad menor a 3 meses no tiene derecho
a la indemnizacin por antigedad y, por extensin, tampoco a la expresada en el
art. 248 ya citado". (CNTrab., sala III, 30/11/1993, sent. nro. 66.192. "Almara, Norma
c. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires", indita).

"El crdito de los causahabientes del trabajador muerto, no integra la masa

sucesoria del causante por haberse originado con posterioridad a la
muerte". (CNTrab., sala VII, 3/7/1989, "Retaroli de Fernndez, Silvia M. y otro c.
Cris-Kar SRL", DT, 1989-B-2294).
B) Naturaleza jurdica de la indemnizacin

"La remisin del art. 248 al art. 245, ambos de la Ley de Contrato de Trabajo (t.o.
DT, 1976-238), es solamente a los efectos de la liquidacin, sin que ello signifique
que los topes salariales fijados en convenios colectivos, sean aplicables a la
indemnizacin por fallecimiento del trabajador, que les corresponde a los
beneficiarios.

"Cabe revocar la sentencia que consider que el tope legal previsto en el art. 245 de
la Ley de Contrato de Trabajo (t.o. DT, 1976-238) es inaplicable en el clculo de la
indemnizacin por fallecimiento del trabajador, dado que la demandada liquid la
indemnizacin del art. 248 del cuerpo normativo mencionado, en la mitad de la que
corresponda al trabajador de acuerdo al primer artculo referido, limitando la base
de clculo al importe del tope legal que surge de aplicar el Convenio Colectivo
194/1992" (del voto en disidencia del doctor Capn Filas)". (CNTrab., sala VI,
22/12/2005, "Caponetto, Gabriela en rep. de su hija menor A., A. L. c. Search
Organizacin de Seguridad SA", La Ley Online).

C) Acerca de la vigencia de la remisin al rgimen de la ley 18.037

"Por aplicacin del art. 53 de la ley 24.241 los padres del trabajador fallecido no
tienen derecho al cobro de la indemnizacin prevista por el art. 248 de la Ley de
Contrato de Trabajo (t.o. 1976), toda vez que corresponde compatibilizar la
interpretacin de la norma laboral con lo que dispone la ley previsional, pues el
propio legislador, a los fines de determinar quines eran los beneficiarios de la
reparacin, se remiti a la enumeracin, al orden y prelacin de la norma previsional
vigente". (CS, Tucumn, sala laboral y contencioso administrativa, 9/3/2005, "Lpez,
Jos A. c. Avcola San Nicols y otros", LLNOA, 2005-808 DT, 2005-993).

"La hermana del trabajador fallecido tiene derecho a la indemnizacin prevista en el

art. 248 de la ley 20.744 (t.o. DT, 1976-238), pues si bien el art. 168 de la ley 24.241
(DT, 1993-B-1482) derog la ley 18.037 e introdujo en el art. 53 un nuevo rgimen
de derechohabientes a pensin por fallecimiento, la incorporacin que efecta la
norma de la ley laboral mencionada en primer trmino, respecto del orden de
prelacin como beneficiarios segn el art. 38 de la ley 18.037 (t.o. DT, 1976-844), es
una 'incorporacin ptrea', que, como tal, no se afecta por ningn cambio legislativo
genrico sobre el viejo rgimen legal en materia jubilatoria, que no derogue o
modifique explcitamente a esas leyes".

"Cabe confirmar la resolucin que rechaz la demanda indemnizatoria promovida

con sustento en el art. 248 de la ley 20.744 (t.o. DT, 1976-238) por la hermana del
trabajador fallecido que no acredit los requisitos que establece el art. 38 de la
ley 18.037 (t.o. DT, 1976-844), pues esta ltima norma ha quedado derogada y en
su reemplazo resulta aplicable el art. 53 de la ley 24.241 (DT, 1993-B-1482), que no
contiene en su enumeracin a la hermana/o como beneficiario" (del voto en
disidencia del doctor Pirroni). (CNTrab., sala I, 19/11/2004, "Carro, Martha E. c.
Mercera Merinos SRL", DT, 2005-junio-804, con nota de Carlos Pose LA LEY,
2005-A-657 IMP, 2005-A-857).

D) Los beneficiarios de la indemnizacin por fallecimiento

1) La prevalencia del art. 248 LCT

"En caso de muerte del trabajador las personas enumeradas en el art. 38 de la

ley 18.037 (t.o. 76), tienen derecho a percibir la indemnizacin prevista en el art. 248
de la Ley de Contrato de Trabajo, con la sola acreditacin del vnculo y el orden y
prelacin, sin el cumplimiento de las dems condiciones establecidas para obtener el
derecho a pensin por la misma norma". (CNTrab., en pleno 12/8/1992, "Kaufman,
Jos L. c. Frigorfico y Matadero Argentino SA". Publicado en: LA LEY, 1992-E-126
DT, 1992-B-1872 DJ, 1992-2-542).

2) Sobre la carga probatoria en los concubinos

"A los fines de percibir la indemnizacin prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato
de Trabajo 20.744, incumbe al cnyuge de un trabajador fallecido, y no a su
concubina, la prueba de que no hubo culpa suya o de ambos esposos en la
separacin de hecho, ya que dicha norma se limita indicar las personas legitimadas
para la percepcin del citado resarcimiento y los requisitos que deben cumplir, sin
atribuir pauta probatoria de ninguna naturaleza, por lo que cada parte debe probar el
presupuesto de hecho de la norma o normas que invoca como fundamento de su
pretensin, defensa o excepcin art. 375, Cd. Procesal de la Provincia de
Buenos Aires (del voto del doctor de Lzzari).

"Corresponde a la concubina de un trabajador fallecido en el caso, en

concurrencia con sus hijos, y no a la cnyuge suprstite, la indemnizacin prevista
en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, por fallecimiento del
dependiente, si se acredit la existencia de una unin permanente por un lapso
superior al requerido por la citada norma, sin que el cnyuge suprstite haya
intentado accin alguna ni demostrado haberse opuesto al alejamiento del causante
o formulado contra el mismo, exposicin judicial (del voto del doctor Negri).

"La falta de culpa en la separacin de hecho habida entre un trabajador fallecido y su

esposa configura un extremo constitutivo de la pretensin de esta ltima, relativa al
cobro de la indemnizacin prevista en el art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo
20.744, incumbindole a ella su acreditacin y no a la concubina del causante, ya
que dicho precepto de avanzada en la proteccin del conviviente tiende a
desplazar el citado derecho a favor de quien comparti cuanto menos los ltimos 5
aos de vida del trabajador, en aparente matrimonio con el mismo (del voto del
doctor Roncoroni).

"Ante la concurrencia de la esposa de un trabajador fallecido y su concubina, la

primera slo se hace acreedora a la indemnizacin contemplada en el art. 248 de la
Ley de Contrato de Trabajo 20.744, cuando acredita que no le cupo culpa
exclusiva o concurrente con la del causante en la separacin de hecho,
correspondiendo a la segunda el citado derecho en caso de no acreditarse tal
extremo, siempre que pruebe haber convivido en matrimonio aparente con aqul,
durante un perodo de 5 aos anterior al acaecimiento del deceso (del voto del
doctor Soria).

"La concubina de un trabajador separado de hecho que reclama la indemnizacin

por su fallecimiento en los trminos del art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo
20.744, debe aportar la prueba relativa a la separacin y la culpa del cnyuge
suprstite o, en su caso, de ambos esposos, debiendo rechazarse su pretensin de
cobro ante la falta de la citada prueba, aun cuando se verifique el estado de
matrimonio aparente por largo tiempo (del voto en disidencia del doctor Salas).

"Cabe rechazar el recurso de inaplicabilidad de ley deducido, contra la resolucin

que desestim la pretensin de cobro de la indemnizacin por fallecimiento del
trabajador, segn art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744, formulada por su
concubina, si en las instancias ordinarias no se hizo mencin a la culpa del cnyuge
suprstite en la separacin de hecho ni a las dificultades para acreditar tal extremo
requerido para acceder al resarcimiento, lo que recin se introdujo en la
instancia extraordinaria, ya que tal alegacin pretende cambiar el enfoque, alcance y
dimensin de las cuestiones propuestas al tribunal de grado (del voto en disidencia
del doctor Hitters)". (SCBA 14/4/2004, "Empresa Transportes mnibus Gral.
Pueyrredn SRL", TySS, 2004, 596 ED, 211, 53 DT, 2005-A-306). [ SCBA
1/3/1994, "Barreca Hnos. SA c. N. S.", DT, 1994-B-1415, con nota de Carlos Pose] ).

"La concubina que reclama la indemnizacin prevista por el art. 248 de la Ley de
Contrato de Trabajo, tiene a su cargo, frente a la cnyuge suprstite, la prueba
relativa a la separacin o divorcio del mismo, como as lo referente a la culpa de la
esposa o de ambos cnyuges en la destruccin de la unin matrimonial".

"La cnyuge que con fundamento en las previsiones del art. 248 de la ley 20.744,
reclama la indemnizacin correspondiente al fallecimiento del esposo debe, para
obtener el desplazamiento de la concubina de ste, acreditar la culpa de su marido
en la separacin de hecho.

"El nico supuesto en el que la cnyuge legtima de un trabajador fallecido puede

evitar verse desplazada por la concubina de aqul y, por ende, percibir la
indemnizacin de conformidad con las prescripciones del art. 248 de la ley 20.744,
es aqul en el cual, decretado el divorcio, resulta inocente del mismo. Ello, en tanto
el derecho del trabajo slo protege al trabajador y a su ncleo ante la contingencia
de verse privado del ingreso que significaba el desempeo de aqul.

"Si el trabajador fallecido abonaba alimentos a la cnyuge de la cual se encontraba

separado de hecho, a la vez que contribua al sostenimiento del hogar formado con
su concubina, el beneficio establecido en el art. 248 de la ley 20.744, debe ser
distribuido por partes iguales entre las mismas". (CNTrab., y Minas Santiago del
Estero 1 Nom. 11/3/1996, "Ibez e Hijos SRL", LA LEY, 1998-C-910, con nota de
Hugo R. Carcavallo LA LEY, 1998-D-857 [40.570-S] DJ, 1998-2-145 DT,
1998-B-1457 LLNOA, 1998-862, con nota de Hugo Carcavallo).

E) Quid de la posible extensin del tratamiento legal a otros rubros

indemnizatorios y salariales a incluir en la liquidacin final del trabajador
fallecido

"Corresponde abonar a la actora la indemnizacin por fallecimiento del trabajador del

art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, en el caso, el empleador argument la
nulidad del matrimonio al considerar que, en el acta no consta la sentencia que
concediera el divorcio o hubiera anulado el matrimonio anterior de la actora toda
vez que existe posesin de estado y acta de matrimonio y el demandado abonaba al
trabajador asignaciones familiares por cnyuge e hijos, no habiendo cuestionado
oportunamente la posible nulidad del matrimonio". (CNTrab., sala VI, 4/10/2002,
"Vallejos, Miguel . y otros c. Santiago Taricco y Ca. SA", DJ del 25/6/2003, 550
DJ, 2003-2-550).

"El legislador ha dispensado un tratamiento diferente a los crditos previstos en los

arts. 149, 156 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, que se refieren a obligaciones
exigibles como consecuencia de la muerte del trabajador, frente a los dems
crditos laborales, no percibidos por ste antes del fallecimiento y que son
transmisibles a terceros, en virtud de lo que dispone el art. 3279 del Cd.
Civil". (CNTrab., sala II, 24/2/1989, "A., H. M. c. Flota Fluvial del Estado Argentino",
DT, 1989-B-1335).

"A fin de determinar quines son causahabientes en los trminos del art. 156 de
la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que la nocin no est definida en dicha
norma, parece razonable, en funcin de lo dispuesto en los arts. 16 del Cd. Civil y
11 de la Ley de Contrato de Trabajo, acudir a la remisin efectuada, para un
concepto similar, en otras disposiciones del Derecho del Trabajo, esto es los
arts. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo, el art. 8 de la ley 24.028 y el art. 38 de la
ley 18.037, hoy reformado por la ley 23.570, mediante la cual se reconoce a la
concubina el derecho a pensin, en tanto la convivencia haya perdurado cuanto
menos 2 aos. Si la accionante rene los requisitos exigidos por los arts. 248 de la
Ley de Contrato de Trabajo y 38 de la ley 18.937 modificada por la ley 23.570, debe
ser considerada como causahabiente en los trminos del art. 156 de la Ley de
Contrato de Trabajo y en consecuencia, si no se ha acreditado la existencia de otra
persona ubicada con mejor orden de prelacin, debe otorgrsele la indemnizacin
por las vacaciones no gozadas por el dependiente".(CNTrab., sala X, 15/9/1997, "H.,
La Ley, c. Keithon SA y otros", DT, 1998-A-317).

Notas:

(644)Tratado de Derecho del Trabajo, Antonio Vzquez Vialard, Director, t. V, Astrea, Buenos Aires, 1984, p.
165.

(645)Ojeda, Ral H., cit., al comentar esta postura remite a la doctrina plenaria sustentada, dcadas atrs, en la
causa "Rodrguez de Rebour, Raquel c. Piana, Jos", del 12/5/1950 (CNTrab. Plenario nro. 7) publ. en LA LEY,
58-897 y en DT, 1950-414.

(646)Vzquez Vialard, Antonio,Derecho del Trabajo y Seguridad Social, t. I, Astrea, Buenos Aires, p. 511.

(647) En esta postura se encuentran, entre otras, las opiniones de Vzquez Vialard, Antonio,Derecho del Trabajo
y ... cit., t. I, p. 628 y Ley de Contrato de Trabajo, Comentada y Concordada, Ral H. Ojeda, Coord. t. III, ps. 504
y ss.

(648) Ver la opinin de Carcavallo, Hugo, "De cnyuges y de concubinas y de la familia del trabajador", en DT,
1998-B-1457 y en LA LEY, Noroeste, 1998-3-11, con cita y remisin aMartnez Vivot,Julio J., Elementos del
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Astrea, Buenos Aires, 1996, ps. 409 y ss., Bossert,Gustavo,
A., Rgimen Jurdico del Concubinato, Astrea, Buenos Aires, p. 234 y HerreraTratado de Derecho del
Trabajo, Antonio Vzquez Vialard,Director, t. V, p. 590).

(649)Carcavallo, Hugo, "De cnyuges y concubinas..." cit.

(650)Bidart Campos, Germn J., Derecho Constitucional, t. I, Ediar, Buenos Aires, 1968, p. 165

(651)Carcavallo, Hugo, "De cnyuges y de concubinas...", cit., DT, 1998-B-1457.

(652)Pose,Carlos, "Cargas probatorias de la concubina frente a la cnyuge suprstite", DT, 1993-A-757.

(653) Ver sentencia pronunciada en los autos "Barreca Hnos. c. N. S.", DT, 1994-B-1415, con nota de Carlos
Pose "Con referencia a las cargas probatorias del art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo".

(654) Ver CNTrab., sala VII, "G. F. R. c. Editorial Sarmiento", DT, 1994-B-532.

(655)Carcavallo, Hugo, "La posesin hereditaria y los crditos laborales", Legislacin del Trabajo, t. XXVI, ps. 70
y ss.
 Captulo VII

De la extincin del contrato de trabajo por muerte del empleador

Por Carlos M. del Bono

Condiciones. Monto de la indemnizacin

Art. 249. Se extingue el contrato de trabajo por muerte del empleador cuando sus
condiciones personales o legales, actividad profesional u otras circunstancias hayan
sido la causa determinante de la relacin laboral y sin las cuales sta no podra
proseguir.

En este caso, el trabajador tendr derecho a percibir la indemnizacin prevista en el

Artculo 247 de esta ley.

Sumario: Las hiptesis contempladas por la norma.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 10, 245, 247; Cdigo Civil: arts. 3262, 3279 y conc.

Las hiptesis contempladas por la norma

Segn se adelant al analizar el art. 248, como premisa general, el carcter intuitu
personae que caracteriza a la persona del trabajador en el contrato de trabajo, no se
traslada a la figura del empleador. Y por tal razn es que la misma ley admite
posibles supuestos de "novacin subjetiva", tal como lo revelan los arts. 225 y ss.
cuando regula las hiptesis de cesin o transferencia del establecimiento y cesin
del contrato de trabajo sin comprender la del establecimiento.

Sin embargo, y sin perjuicio de lo anteriormente expresado, hay situaciones en las

que como claramente establece el precepto las condiciones personales o
legales del empleador, su actividad profesional u otras circunstancias, han sido la
causa determinante de la relacin laboral y sin las cuales sta no podr proseguir.
Tal lo que sucedera, por ejemplo, con el empleador que ejerce su profesin
universitaria en forma unipersonal y exclusiva en su estudio o consultorio y sin la
concurrencia de otros coempleadores o posibles sucesores. Tambin, porqu no,
cuando la tarea desplegada por el trabajador est exclusivamente dirigida a la
atencin personal del empleador, como sucedera en el caso de un secretario
privado, un lazarillo, enfermero, mdico personal, etc.
En tales condiciones, y parafraseando la terminologa utilizada en la ley para
ejemplificar la extincin por injuria grave (art. 242 LCT), el fallecimiento del
empleador torna imposible la prosecucin del vnculo laboral, pues la condicin de
empleador sera insusceptible de ser transmitida por sucesin en los trminos y
alcances previsto por los arts. 3262, 3279 y conc. del Cdigo Civil.

Se trata entonces de una excepcin al principio de continuidad consagrado por el

art. 10 de la LCT, que debe ser valorada con carcter restrictivo dado que la muerte
del empleador, por s sola, no torna aparejada la extincin del contrato de trabajo
con las consecuencias previstas por el art. 249 LCT. Deben necesariamente
concurrir, adems, las caractersticas o circunstancias especiales a las que alude el
precepto, para tornar procedente la finalizacin del vnculo laboral por causa del
fallecimiento del dador de trabajo. A tal punto es esto as, que conforme registran
algunos precedentes jurisprudenciales, pesa sobre el sucesor del empleador, que
invoca la extincin del contrato de trabajo por fallecimiento del causante, la carga de
acreditar que en tales condiciones la continuacin del vnculo laboral resulta
imposible.

Respetuosamente discrepo con algunas interpretaciones que asimilan, a la muerte

del empleador, circunstancias tales como la inhabilidad fsica o mental y hasta la
jubilacin del empleador(656) , por cuanto en mi opinin se tratara de extinciones
vinculadas a las causales previstas por el art. 247 de la LCT, y no por el art. 249
LCT.

Para concluir, destaco que el mdulo indemnizatorio tambin es aqu el del art. 247
de la LCT, al igual que en el caso de extincin del contrato de trabajo por
fallecimiento del trabajador y dems causales impuestas por la accin de eventos
objetivos desvinculados o extraos a la voluntad de las partes contratantes (fuerza
mayor, falta o disminucin de trabajo no imputable al empleador, quiebra del
empleador, fallecimiento del trabajador, enfermedad del trabajador e incapacidad o
inhabilidad del trabajador).

En cuanto a la indemnizacin sustitutiva del preaviso, me remito a lo expuesto al

comentar los arts. 231 y ss. LCT. Slo basta reiterar aqu y con relacin a esta
especfica causal que ahora se analiza que dada la naturaleza misma del hecho
extintivo, el preaviso como tal, resulta de imposible cumplimiento por parte del
empleador y, por lgica consecuencia, se torna inoperable la indemnizacin
sustitutiva de ste.

Resea Jurisprudencial

"Pesa sobre el sucesor que invoca la extincin del contrato de trabajo por
fallecimiento del empleador, la carga de probar acabadamente que su fallecimiento
ha tornado imposible la continuacin de la explotacin agropecuaria en la cual se
desempeaba el accionante, mxime cuando como en el caso no se advierte de
qu modo la presencia de una persona mayor fuese indispensable al frente del
establecimiento". (CNTrab., sala X, 15/4/2002, "Ayala, ngela B. c. Gayan de Santa
Coloma, Patricia y otros", LA LEY, 6/1/2003, 3).
"La muerte del empleador no provoca, en principio, la extincin del contrato de
trabajo, ya que segn el criterio de continuidad, el mismo seguir vigente con los
herederos del causante (art. 249 LCT). Salvo en aquellos casos en que las
condiciones personales o legales o la actividad profesional del empleador hayan sido
la causa determinante de la relacin laboral. Entonces s, al desaparecer las
mismas, se acepta que se invoque la extincin del contrato". (CNTrab., sala I,
15/10/1997, "Gagliano, Mara c. Sirata, Rosa y otro s/Despido", LexisNexis Online).

"Para que sea aplicable la norma del art. 249 LCT, el contrato de trabajo debi estar
estructurado, en cuanto al empleador, en sus condiciones personales o legales,
actividades profesionales u otras circunstancias que hayan sido la causa
determinante de la relacin laboral y sin las cuales sta no podra proseguir.
Tambin se ha admitido la procedencia de la indemnizacin del art. 247 de la citada
norma, cuando la actividad estaba organizada en torno de la capacidad del fallecido
o de una habilidad especial suya". (CNTrab., sala I, 16/6/1995, "Bona, Mara E. c.
Pires, Daniel s/Medida Cautelar", LexisNexis Online).

"La muerte del empleador no extingue per se el contrato de trabajo, pero el

art. 249 LCT, remite a una evaluacin fctica jurdica del caso concreto
considerando '...las condiciones personales o legales, actividad profesional u otras
circunstancias (de aqul)'. Si en el caso concreto se trata de un agente de bolsa, esa
calificacin es esencial y determinante de la relacin de trabajo, toda vez que dicha
actividad se halla regida por la ley 17.811 y se encuentra sometida a una serie de
requisitos que deben cumplir para operar en el mercado de valores, entre los que se
encuentran la oportuna admisin y registracin en dicho mercado, la idoneidad del
cargo, la responsabilidad patrimonial, etc., a lo que se suman una serie de
incompatibilidades que la propia ley seala". (CNTrab., sala VIII, 13/12/2002
"Gonzlez, Jos c. Rodrguez, Juan Carlos s/Suc. y otro-despido", LexisNexis
Online).

"La nica causal de extincin de la relacin de empleo, relacionada con el

empleador, es su muerte. Si sus habilidades personales son tan importantes que su
ausencia imposibilita la vinculacin, el trabajador recibe una suma de dinero
equivalente al 50% de la indemnizacin por despido (art. 249, ver texto LCT).
Cualquier otra circunstancia al empleador no lo libera de satisfacer, en caso de
despido, la indemnizacin correspondiente. La enfermedad o la incapacidad es una
constante en la historia, por lo que toda persona sabe que puede suceder, pero la
enfermedad incapacitante del demandado no constituye fuerza mayor que justifique
la indemnizacin reducida por despido" (del voto del Dr. Capn Filas en mayora).

"Si las condiciones personales del accionado resultaban un elemento indispensable

para la continuidad de la empresa, y ha quedado probado que la enfermedad que
padeca era de tal gravedad que lo imposibilitaba realmente para trabajar, hasta tal
punto que termin con su vida, resulta justificado el despido de los empleados que
prestaban tareas en su estudio impositivo contable, en los trminos del art. 249, ver
texto LCT. Un profesional debe ser reemplazado por otro profesional pues, por
excelente que sea un empleado, no tiene la formacin acadmica necesaria para
hacerse cargo de la titularidad del estudio en cuestin" (del voto del Dr. De la
Fuente, en minora)". (CNTrab., sala VI, 5/12/2002, "Garca, Isabel c. Chulak, Isidro
s/Despido", LexisNexis Online).
"La muerte del empleador y slo en los casos excepcionales detallados en el
art. 249. Ver texto de la Ley de Contrato de Trabajo, implica la extincin de la
relacin de trabajo". (SCBA, 28/2/2001, "Daz, Juan Antonio c. Gadda, Ana M.
s/Indemnizacin despido", L 72.979 S. BA B 46.478, LexisNexis Online).

Notas:

(656)Ver la referencia que sobre este tpico traeOjeda, Ral H.Ley de Contrato de Trabajo..., cit., t. III, p. 512,
con cita deHerrera, "La extincin del contrato de trabajo", enVzquez Vialard, Antonio,"Tratado...", cit., t. V, p.
520 y deMachado,Jos D., "La muerte y el contrato de trabajo", enRevista de Derecho Laboral, 2000-2-157.
 Captulo VIII

De la extincin del contrato de trabajo por vencimiento del plazo

Monto de la indemnizacin. Remisin

Art. 250. Cuando la extincin del contrato se produjera por vencimiento del plazo
asignado al mismo, mediando preaviso y estando el contrato ntegramente cumplido,
se estar a lo dispuesto en el art. 95, segundo prrafo, de esta ley, siendo el
trabajador acreedor a la indemnizacin prevista en el Artculo 247, siempre que el
tiempo del contrato no haya sido inferior a un (1) ao.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 90, 92, 93, 94, 95, 245 y 247.

Sumario: A) Recaudos y naturaleza jurdica del beneficio. Remisin.

A) Recaudos y naturaleza jurdica del beneficio

1) Recaudos. Como claramente refiere el encabezamiento de este Captulo VIII, el

precepto aborda el tratamiento de la extincin del contrato de trabajo a plazo fijo,
operada por el mero vencimiento del plazo.

Desde ya que estamos hablando de un contrato a plazo fijo que rene la totalidad de
los recaudos y exigencias contenidos en los arts. 90 y conc. LCT. Tanto en el
aspecto formal referido a la celebracin del contrato por escrito y estipulacin
expresa del plazo de duracin, como tambin respecto al otorgamiento en tiempo y
forma del correspondiente preaviso. Y tambin en la faz sustancial en lo que refiere
a la existencia de causas objetivas que justifiquen la adopcin de esta modalidad
temporal de contratacin, en funcin a las modalidades y caractersticas de las
tareas y actividad, razonablemente apreciadas.

Pero la operatividad de esta mal llamada "indemnizacin", ya se ver porqu hago

esta salvedad slo est reservada para los contratos a plazo fijo celebrados por un
trmino igual o superior a un (1) ao segn expresamente lo establece la parte final
del precepto y en tanto y en cuanto vuelvo a reiterar la extincin del contrato se
produzca por vencimiento del plazo, estando el contrato ntegramente cumplido y
haya mediado el correspondiente preaviso, mencin esta ltima a mi juicio
sobreabundante, pues conforme se analiza en los arts. 90 y ss. a los que me
remito, la omisin en el otorgamiento del preaviso convierte al contrato en uno por
tiempo indeterminado, modalidad contractual que, una vez configurada, tornara
inaplicable a la compensacin econmica prevista en la norma.

Estn incluidas dentro de la previsin aquellas contrataciones a plazo que en forma

sucesiva e ininterrumpida esto es, sin solucin de continuidad, totalizan
perodos de 1 ao o ms, aun cuando cada una de ellas haya sido por trminos
inferiores a 12 meses (arg. art. 94 in fine LCT).

Quedan excluidos, entonces, los contratos de trabajo a plazo fijo celebrados por
plazos inferiores a 1 ao.

2) Naturaleza jurdica del beneficio. Con una terminologa criticable, tanto este
art. 250 LCT, como el art. 95 al que remite, hablan de "indemnizacin", cuando en
rigor y tal como lo reconoce calificada doctrina se trata de una compensacin
por tiempo de servicio, tal como tambin ocurre, por ejemplo, con la prevista por el
art. 183 inc. b, de la LCT(657) . Y es que no estamos frente a un incumplimiento
contractual o a una ruptura ante tempus que amerite y justifique la habilitacin de
una "reparacin", a ttulo de indemnizacin, sino lisa y llanamente frente a una
compensacin por el tiempo de servicio, que el legislador fij a partir del ao de
antigedad, en las contrataciones a plazo fijo.

Por lo dems, la remisin que el precepto contiene en torno a la "indemnizacin",

prevista por el art. 247 LCT, es slo a los fines de establecer la cuanta y modalidad
de determinacin de la compensacin por tiempo de servicio; nada ms. No est en
juego la configuracin de los antecedentes y circunstancias previstos por el art. 247
LCT, ya que ninguna relacin media entre el mero vencimiento del plazo pactado,
con situaciones de fuerza mayor o falta o disminucin de trabajo no imputables al
empleador.

Remisin: Ver comentario a los arts. 93, 94 y 95 LCT.

Resea Jurisprudencial

Recaudos

"...No obtendr favorable acogida el ltimo de los planteos esgrimidos habida cuenta
que en la especie no se configura el plazo mnimo de duracin de los contratos (1
ao) que torna viable la indemnizacin prevista en el art. 250 de la Ley de Contrato
de Trabajo...". (en el caso se desestima la indemnizacin prevista por el
art. 250 LCT, considerando que la formalizacin de contratos a plazo fijo, cada uno
de ellos inferiores a 1 ao, no configura la hiptesis contemplada por el
art. 250 LCT."(CNTrab., sala VIII, 23/10/1997, "Lupardo, Sergio O. y otros c. Bim
Bam Bum Producciones SA". La Ley Online).

Notas:

(657)Ver comentario al art. 250LCT porRal Horacio OjedaenLey de Contrato de Trabajo, Comentada y
Concordada,Antonio Vzquez Vialard, Director, t. III, Rubinzal-Culzoni p. 517, con cita y remisin a la obra
deEtala, Carlos Alberto,Contrato de Trabajo, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 564. En igual sentido, se
pronunciaGrisola,Julio A., verLeyes del Trabajo Comentadas, David GrinbergLibros Jurdicos, ed. 2001, p. 231.
 Captulo IX

De la extincin del contrato de trabajo por quiebra o concurso del

empleador

Calificacin de la conducta del empleador. Monto de la indemnizacin

Art. 251. Si la quiebra del empleador motivara la extincin del contrato de trabajo
y aqulla fuera debida a causas no imputables al mismo, la indemnizacin
correspondiente al trabajador ser la prevista en el art. 247. En cualquier otro
supuesto dicha indemnizacin se calcular conforme a los previstos en el art. 245.
La determinacin de las circunstancias a que se refiere este artculo, ser efectuada
por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolucin sobre procedencia y
alcances de las solicitudes de verificacin formuladas por los acreedores.

Sumario: A) Consideraciones generales. B) Los diferentes supuestos de extincin

motivados por o con origen en la quiebra del empleador. C) Vas procesales
disponibles para la reclamacin de crditos laborales en el concurso y en la quiebra.
D) Juez competente para determinar la indemnizacin aplicable en los supuestos de
extincin por quiebra del empleador.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 245, 247, 261, 263, 267, 268, 270, 273 y 274;
ley 24.522: arts. 14 inc. 11 a, b y c, 15, 16, 21 inc. 2, 32, 106, 107, 109, 110, 125,
132, 133, 142, 189, 190, 191 inc. 3, 196, 197, 198, 199, 200, 239, 241 inc. 2, 246
inc. 1.

A) Consideraciones generales

Puede mover a confusin el ttulo de este Captulo IX, "De la extincin del contrato
de trabajo por quiebra o concurso del empleador" ya que, en rigor, ni el "concurso",
del empleador (preventivo o privado) opera la extincin del contrato de trabajo, ni
tampoco la "quiebra", produce en forma inmediata e inexorable el cese de la relacin
laboral, segn se ver ms adelante.

1) El concurso del empleador. Con relacin a este tema, se trata de una referencia
injustificable ya que, ni en el antiguo rgimen de la ley 19.551 ni en el actual de la
ley 24.522 est prevista la extincin de los contratos de trabajo por el solo hecho de
la apertura de un concurso de acreedores(658) .

Y es que el concurso del empleador, al mantener prcticamente inalterada la

administracin de los bienes y activos integrantes de su patrimonio, no produce por
s slo efectos en la ejecucin de los contratos de trabajo que lo vinculan con sus
empleados.

En otras palabras, no experimenta alteracin alguna en los deberes de prestacin y

mucho menos en los de conducta a su cargo. Distinta ser la situacin en la que,
como consecuencia del estado de crisis o desequilibrio patrimonial que amerita la
apertura de un concurso preventivo o privado de acreedores, el empleador se
vea obligado a disponer medidas en salvaguarda de su continuidad comercial,
medidas entre las cuales bien podran estar comprendidas alteraciones en los
contratos de trabajo en curso de ejecucin; cuando no tambin lisa y llanamente su
extincin. Pero tales alteraciones, se materializarn a travs de suspensiones por
causas econmicas (falta o disminucin de trabajo no imputables al empleador) o
hasta en despidos que respondern a situaciones y causales idnticas, medidas que
podrn adoptarse con carcter individual o colectivo y en este ltimo caso, dentro del
escenario de un conflicto colectivo sujeto a la ley 14.786 o bien de un procedimiento
preventivo de crisis de la ley 24.013 o el especial regido por el dec. 328/1988.

Es evidente entonces que aqu nos encontramos frente a un error de tcnica

legislativa por las razones ya apuntadas.

2) La quiebra del empleador. Y en rigor, tampoco sera correcto interpretar que el

contrato de trabajo se extingue, en forma directa e inmediata, por la mera
declaracin de quiebra del empleador. Tal como lo resuelve la legislacin
falimentaria, el auto declarativo de quiebra no produce, por s slo y de manera
inmediata, la extincin de los contratos de trabajo que titulariza el fallido con sus
empleados, sino su suspensin inicial y por un plazo de 60 das corridos. As lo
establece el art. 196 de la Ley de Concursos y Quiebras 24.522 cuando, en su parte
pertinente, dispone "...La quiebra no produce la disolucin del contrato de trabajo,
sino su suspensin de pleno derecho por el trmino de sesenta (60) das corridos...".

Solo transcurrido este plazo de 60 das sin que el juez de la quiebra haya ordenado
la continuacin de la empresa o bien que, hacindolo, el trabajador haya estado
incluido dentro de la nmina de dependientes que deben cesar definitivamente ante
la reorganizacin de las tareas, se considerarn extinguidos los contratos de trabajo
involucrados, por quiebra del empleador.

Queda claro entonces que la quiebra, por s, no produce en forma simultnea con su
declaracin la extincin de los contratos de trabajo que vinculan al fallido con sus
empleados. S, en cambio, altera los deberes de prestacin de modo inmediato ya
que, como consecuencia del desapoderamiento de bienes que sufre el empleador
fallido, a partir del dictado del auto declarativo de quiebra y en especial, de la
clausura del o de los establecimientos los trabajadores quedan ope
legis suspendidos por el plazo mximo de 60 das, lapso durante el cual stos no
estarn sujetos al deber de prestar servicios ni generarn, por ende, dbito salarial
alguno en cabeza de su empleador.

3) A su vez, hay que tener en cuenta que si la extincin del contrato de trabajo se
produce por quiebra, este modo de extincin es de carcter "legal", y, por tal motivo,
no existira omisin en el otorgamiento del preaviso imputable al empleador. Me
remito en el punto a las consideraciones expuestas al comentar los arts. 231 y ss.
LCT.
Efectuadas estas consideraciones introductorias y generales, se abordar entonces
el anlisis particularizado del precepto.

B) Los diferentes supuestos de extincin motivados por o con origen en la

quiebra del empleador

Las distintas posibilidades de extincin de los contratos de trabajo dentro de un

proceso de quiebra, obligan a ensayar una enumeracin y anlisis particularizado de
cada una de ellas, con el propsito de clarificar las situaciones y consecuencias
jurdicas que en ellas se generan.

Creo necesario y hasta conveniente puntualizar que en el derecho concursal, todos

aquellos crditos que reconozcan causa o ttulo anterior a la fecha de declaracin de
quiebra, tienen un tratamiento diferenciado respecto de aquellos otros crditos cuya
fecha de origen es posterior al auto declarativo de quiebra. Estos ltimos, son
considerados "gastos del concurso" (cfr. art. 240 LCQ) y como tales gozan de
preferencia respecto a los crditos contra el deudor fallido.

1) Extincin por quiebra pura y simple. Como dije al comienzo, el auto declarativo de
quiebra produce la suspensin de pleno derecho (ope legis ) de los contratos de
trabajo que vinculaban al deudor fallido con sus empleados. No es necesaria,
entonces, una declaracin expresa dentro de la resolucin judicial declarativa de
falencia, ya que el efecto suspensivo y por 60 das est expresamente dispuesto en
la normativa concursal.

Concluido ese plazo inicial, sin que se haya dispuesto la continuidad de la empresa,
los contratos de trabajo se extinguen por el mero vencimiento del plazo legal
procediendo, en consecuencia, el pago de la indemnizacin prevista en el precepto
bajo comentario, segn haya sido la quiebra imputable o no al empleador (art. 245
art. 247 LCT).

En tal caso, el contrato queda disuelto a la fecha de declaracin en quiebra (cfr.

art. 196 LCQ), lo que equivale a decir que los crditos derivados de dicha situacin
jurdica son de causa y ttulo anterior, quedando como tales excluidos del rgimen
previsto en el art. 240 LCQ. Va de suyo que el lapso legal de suspensin (60 das)
no genera dbito salarial alguno ni antigedad. El trabajador deber sujetarse al
procedimiento de verificacin por los crditos de causa y ttulo anterior (cfr. art. 200
LCQ).

2) Reanudacin de los contratos de trabajo suspendidos, por decisin del juez de la

quiebra. Como bien lo seala Ojeda(659) , puede ocurrir que no obstante no
decidirse la continuacin de la empresa, el juez del concurso convoque la asistencia
de una dotacin mnima de personal para tareas ininterrumpibles (por ejemplo,
seguridad, determinado personal tcnico, etc.), en cuyo caso ese personal quedar
fuera del efecto "suspensivo", inicialmente previsto por la ley por decisin expresa y
fehacientemente notificada que disponga el juez de la quiebra. En tales condiciones,
cesa el efecto suspensivo en esos contratos de trabajo y los empleados en cuestin
pasan a desempearse a las rdenes del sndico quien titulariza los poderes de
direccin, organizacin y disciplinarios propios de un empleador, con la anuencia del
juez de la quiebra continuando as con la ejecucin de su contrato de trabajo. Los
salarios que devenguen estos trabajadores, con motivo de la prestacin de servicios
posterior a la fecha del auto declarativo de falencia, sern considerados "gastos del
concurso", con los efectos y alcances previstos para tales situaciones por los
arts. 240 LCQ y conc. En caso de producirse la posterior extincin de estos
contratos de trabajo, sin justa causa obviamente, el trabajador titularizar dos
categoras de crditos. Por un lado los de causa y ttulo anterior a la fecha de
quiebra, por los cuales deber promover la pertinente verificacin de crditos (cfr.
art. 200 LCQ) y por el otro insinuar sus acreencias de causa y ttulo posterior como
"gastos del concurso", sin necesidad de verificacin.

3) Extincin por exclusin del rgimen de continuidad empresaria. En la LCQ

tambin se prev la posibilidad de que el juez de la quiebra decida dentro del
lapso de 60 das corridos mencionados anteriormente la continuacin total o
parcial de la empresa, decisin que por imperativo legal emanado de los arts. 196 y
197 LCQ, impone al sndico el deber de sealar dentro de los 10 das corridos
siguientes a la resolucin que decida la continuacin de la empresa qu
empleados deben cesar definitivamente, durante los cuales quedan en suspenso los
contratos de trabajo que vinculaban al deudor fallido.

En tales condiciones, los trabajadores cesantes quedan sujetos al rgimen

general comn descripto en 1.

4) Transferencia de uno o ms establecimientos. Esta situacin est expresamente

contemplada en el art. 199 LCQ, conforme a cuyos trminos el adquirente de la
empresa, cuya explotacin haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y
del concurso respecto de todos los contratos laborales existentes a la fecha de la
transferencia.

Es una clara y lgica excepcin al rgimen general de solidaridad consagrado en los

arts. 225 y ss. de la LCT.

En tales condiciones, el personal de la fallida que ahora pasa a desempearse a las

rdenes del nuevo titular de la empresa o establecimiento adquirido, se encuentra en
condiciones ex novo , lo cual equivale a decir que:

a) el contrato de trabajo que los vinculaba al fallido qued extinguido por causa de la
venta o transferencia del establecimiento, generndose dos categoras de crditos:
los de causa y ttulo anterior a la declaracin de quiebra (con los privilegios
establecidos en los arts. 241 inc. 2 y 246 inc. 1, LCQ) debiendo por ellos promover
la correspondiente demanda de verificacin; y los de causa y ttulo posterior a la
quiebra, acreencias que son consideradas como gastos del concurso con los efectos
y alcances previstos por el art. 240 LCQ;

b) el trabajador queda vinculado al adquirente del establecimiento por un nuevo

contrato de trabajo, sin antigedad computable, y exento del rgimen general de
solidaridad previsto por los arts. 225 y ss. de la LCT, tal como lo resolviera la Corte
Suprema de Justicia de la Nacin en la causa "Rojas, Faustino A. c. Compaa
Embotelladora SA"(660) .

5) Restantes causales de extincin previstas en la LCT. Aunque parezca una

consideracin sobre abundante, entiendo necesario sealar que,
independientemente de las causales de extincin especficas relacionadas con la
aplicacin de las normas que regulan la extincin por quiebra del empleador,
tambin cabe que en el proceso falimentario se verifiquen extinciones de los
contratos de trabajo por las causales generales previstas en la LCT (renuncia,
despido con justa causa, extincin por mutuo acuerdo, etc.). Si bien estas causales
no tienen relacin directa con la quiebra del empleador, no por ello quedan excluidas
del tratamiento que corresponde asignarles, en funcin a la fecha de origen que
reconozcan los crditos derivados de la extincin del contrato de trabajo (crditos de
causa y ttulo anterior a la declaracin de quiebra, por un lado, y crditos de causa
posterior o "gastos del concurso", conforme ya fue analizado supra).

C) Vas procesales disponibles para la reclamacin de crditos laborales en el

concurso y en la quiebra

1) Acerca del fuero de atraccin de la quiebra y sus antecedentes legislativos

inmediatos.

a) Durante la vigencia de la anterior ley de concursos y quiebras 19.551, las

acciones judiciales entabladas por el trabajador contra un empleador o ex empleador
fallido o concursado, no eran atradas por el concurso preventivo o el juicio de
quiebra. El proceso denominado "de conocimiento" (es decir, desde la demanda
hasta el dictado de la correspondiente sentencia resolviendo la cuestin de fondo)
tramitaba necesariamente en el fuero del trabajo y recin con la sentencia firme
pronunciada en esa sede, el trabajador estaba en condiciones de proceder a la
verificacin de su crdito ante el juez del concurso o de la quiebra. Es decir, que el
proceso de "ejecucin", de la sentencia en sede laboral, deba transitar
necesariamente ante el fuero comercial, a travs del correspondiente incidente de
verificacin de crditos. Ello, sin perjuicio del proceso de "pronto pago", que poda
iniciarse directamente por salarios impagos y otras indemnizaciones de causa y
ttulo anterior a la fecha de apertura del concurso o de declaracin de quiebra, en
tanto no revistieran carcter dudoso o controvertido;

Y en concordancia con lo dispuesto sobre el punto por el anterior rgimen de

concursos y quiebras ley 19.551, la LCT tena como previsin que los juicios
laborales, durante la etapa de conocimiento, tramitaban ante el juez de trabajo. Slo
la etapa de ejecucin era atrada por el fuero de atraccin de la quiebra y, por tal
motivo, tramitaba ante el juez comercial. As estaba previsto, por otra parte, en el
hoy derogado art. 265 LCT.

b) La sancin de la ley 24.522 introdujo una palpable alteracin en esta materia, ya

que desde su vigencia los pasivos laborales eran atrados por el proceso concursal y
consecuentemente, las acciones judiciales promovidas por los trabajadores contra
un empleador o ex empleador fallido o concursado, necesariamente deban tramitar
ante el juez comercial. En otras palabras, el denominado "proceso de conocimiento",
ya no tramitaba ms ante la justicia del trabajo, circunstancia que explica la
derogacin de los arts. 264, 265 y 266 de la LCT, disposiciones que establecan la
exclusin del fuero de atraccin de la quiebra, para la acciones judiciales
promovidas por los trabajadores, el denominado "derecho de pronto pago", en tales
situaciones y el carcter de "gastos del concurso", de aquellos crditos devengados
en cabeza del trabajador con motivo de la continuacin de la empresa dispuesta en
sede concursal;

As fue como, desde la apertura misma del proceso universal del concurso o
quiebra, el juez competente en materia laboral result ser el juez del concurso o
quiebra, reforma que inicialmente suscit diversos cuestionamientos en sede judicial
y que, en la jurisprudencia de la CNTrab. qued definitivamente zanjada con el
criterio consagrado en la causa "Novoa, Jess M. c. Compaa Depsitos
Frigorficos del Puerto de Buenos Aires". (CNTrab., sala III, 31/10/1995, DT, 1996-A-
707).

En definitiva, a travs de la derogacin de los arts. 264 y ss., de la LCT y las

disposiciones que sobre el punto contena el texto inicial de la ley 24.522, el juez
laboral ya no intervena en la determinacin de la procedencia y legitimidad de los
crditos laborales titularizados por trabajadores de un fallido. La particularidad del
nuevo rgimen consisti en que la accin tramitaba directamente ante el juez
concursal (fuero de atraccin), no resultando en mi opinin una accin de
conocimiento pleno, sino un "incidente de verificacin", con las consabidas
restricciones procesales que ello presupona.

2) El rgimen actual.

Con la sancin de ley 26.086 se introducen nuevas y sustanciales modificaciones a

la ley de quiebras 24.522 en materia de gestin judicial de crditos laborales, cuando
el deudor es un fallido o concursado.

Podra decirse que con la reforma que introduce la ley 26.086, se vuelven las cosas
a un escenario similar al descripto en "a". Sin pretender agotar su anlisis, puede
anticiparse que a partir de ahora el denominado "fuero de atraccin", del concurso o
la quiebra no opera con relacin a los crditos laborales adeudados por el fallido o
concursado. El trabajador dispone de las siguientes vas:

a) En el concurso preventivo puede elegir entre: 1) Promover el denominado "pronto

pago", (art. 16 LCQ) prcticamente, por todo el men disponible de acreencias de
naturaleza laboral que hoy da rigen en nuestra legislacin. Quedan excluidos de
esta va aquellos crditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a
llevar el concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad, se encontraren
controvertidos o existiere sospecha de connivencia entre el peticionario y el
concursado. Tambin es admisible esta va cuando el crdito laboral no ha sido
incluido en el informe del sndico, hiptesis en la cual el acreedor laboral solicitar el
pronto pago ante el juez del concurso y ste podr admitirlo o rechazarlo segn las
pruebas aportadas por el peticionante; 2) Iniciar un procedimiento de "verificacin de
crditos", (cfr. art. 32 LCQ); 3) Iniciar la "accin laboral individual", ante el juez de
trabajo ya directamente o bien como consecuencia de la desestimacin, total o
parcial, de su solicitud de pronto pago y una vez concluido este proceso, promover la
correspondiente verificacin de crditos; 4) Suspender el procedimiento laboral
oportunamente iniciado ante un juez de trabajo y promover el procedimiento de
verificacin de crditos ante el juez del concurso.

b) En el caso de la quiebra, los lineamientos generales son similares: 1) Por un lado

nos encontramos con el procedimiento de "pronto pago", contenido en la previsin
contenida en el art. 183 de la LCQ (que remite a los crditos laborales enumerados
en el art. 246 inc. 1, LCQ y al procedimiento de pronto pago previsto por el art. 16
segundo prrafo, LCQ) disponindose la obligada verificacin de crditos una vez
concluida la etapa de conocimiento en sede laboral; 2) Tambin puede el acreedor
laboral promover directamente la demanda laboral, en cuyo caso la sentencia que se
dicte valdr como ttulo verificatorio (cfr. arts. 16, 21 inc. 2, 132, 200, LCQ).

Coincido con Ojeda(661) en cuanto a que, para que el pronto pago proceda es
imprescindible que el crdito se insine en forma clara de los antecedentes de la
empresa y, a la vez, que exista liquidez para hacer frente a l, supuestos ambos que
son de escassima probabilidad en un proceso concursal o de quiebra.

3) La cuestin relativa al curso de los intereses.

Mucho se ha debatido, tanto en doctrina como en jurisprudencia, en torno a la

procedencia de computar intereses sobre crditos laborales, ms all de la fecha de
presentacin en concurso o del auto declarativo de quiebra.

Sabemos que, como derivacin de la regla pars conditio creditorum, la declaracin

de quiebra o la apertura del concurso, segn sea el caso produce la suspensin
del curso de los intereses correspondientes a los crditos adeudados por el fallido o
concursado de causa o ttulo anterior, con la sola excepcin de los correspondientes
a acreedores prendarios e hipotecarios. Al menos as lo establece el texto de la
ley 24.522 en sus arts. 19 y 129.

Sin embargo, esta regla general fue limitada en su aplicacin en el supuesto de los
crditos laborales, cuestin que fue debatida ampliamente durante la vigencia de la
antigua ley 19.551, a punto tal que desemboc en el dictado de un fallo plenario por
parte de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en la causa "Seidman
y Bonder, SCA s/Conc. prev., inciso de verif. de crditos por Piserchia, Ral
O."(662) , donde se fij como doctrina plenaria que la suspensin de intereses,
impuesta por el art. 20 de la ley 19.551, no comprende las acreencias de naturaleza
laboral y no libera al deudor del pago del inters devengado en perodo posterior a la
presentacin en concurso preventivo, solucin que tambin fue extensiva al
supuesto de quiebra del empleador. La doctrina de la mayora, arribaba a esta
conclusin fundada en que el art. 8 inc. 11, de la ley 19.551 estableca que las
deudas laborales deban estar satisfechas a la fecha de presentacin en concurso.

El debate interpretativo se reabri con la ley 24.522 ya que esta ltima ley no repiti,
en su texto, la exigencia que otrora contena el art. 8 inc. 11, de la ley 19.551.

Ms all de las opiniones doctrinarias encontradas que debaten entre una postura y
otra(663) , lo cierto y concreto es que la vigencia y continuidad de la doctrina
plenaria recada en "Seidman y Bonder...", ha sido recientemente ratificada a travs
de un nuevo plenario de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial,
recado con fecha 26/6/2006 en el Expte. nro. 56.669/2004 "Club Atltico
Excursionistas s/Concurso s/Inc. de rev. prom. por: Vitale, Oscar Sergio".
D) Juez competente para determinar la indemnizacin aplicable en los supuestos de
extincin por quiebra del empleador

De acuerdo con el texto de este art. 251 LCT, una de las tareas que debe llevar
adelante el juez de la quiebra es calificar la conducta del empleador, a fin de
establecer si la quiebra le es o no imputable. Slo si se concluye que la quiebra no
es imputable al empleador corresponder abonar la indemnizacin del art. 247 de la
LCT. De lo contrario, corresponder aplicar la indemnizacin ntegra del art. 245
LCT. Como regla general, y segn una inveterada jurisprudencia laboral y comercial,
no corresponde la indemnizacin sustitutiva del preaviso (ver arts. 231 LCT y ss.) en
los supuestos de quiebra no imputable al empleador, extremo que deber acreditar
el fallido a travs del sndico criterio compartido por una antigua jurisprudencia
plenaria del fuero del trabajo en la Capital Federal(664) .

Este escenario pareciera haber sido alterado con la sancin de la ley 26.086 ya que
al quedar nuevamente exceptuados del "fuero de atraccin" de la quiebra, los juicios
laborales promovidos contra el fallido, es la justicia laboral la que ha reasumido su
competencia "de conocimiento", en materia laboral tal como antiguamente lo resolva
el art. 265 de la LCT, hoy derogado. En tal sentido, las directivas contenidas en la
nueva versin de los arts. 21, 132 y conc., de la LCQ 24.522 luego de su reforma
por la citada ley 26.086, parecen claras en cuanto a la voluntad del legislador de
"reasignar", la competencia de conocimiento a los jueces del trabajo en aquellas
acciones individuales promovidas por ex dependientes del fallido.

No obstante esta duda inicial, me inclino por interpretar que la solucin prevista en el
art. 251 contina vigente. Como podr comprobarse mediante la lectura de la parte
final del precepto, "...La determinacin de las circunstancias a que se refiere este
artculo ser efectuada por el juez de la quiebra al momento de dictar la resolucin,
sobre la procedencia y alcances de las solicitudes de verificacin por los
acreedores", la situacin procesal all descripta no ha sido modificada por la nueva
redaccin asignada a los arts. 21, 132 y conc. de la LCQ, luego de su reforma por la
ley 26.086.

En este orden de ideas, observemos que el art. 21, prrafo cuarto, parte final LCQ
al que remite en lo pertinente el art. 132, establece que la sentencia dictada en
dichos procesos de conocimiento no atrados por el fuero de atraccin concursal
"...valdr como ttulo verificatorio en el concurso...", con lo cual se ratifica la
necesidad de transitar por la va verificatoria (en la quiebra, prevista en los arts. 200
y ss. de la LCQ) una vez obtenida sentencia definitiva en sede laboral. Esta
interpretacin es la que tambin propone Silvana Mara Chiapero de Bas en un
pormenorizado trabajo publicado, en relacin a los crditos laborales en la quiebra,
luego de la reforma introducida por la ley 26.086(665) .

Por lo dems, esta interpretacin resulta coherente con la modificacin que

oportunamente introdujo al art. 251 LCT, la ley 24.552 habida cuenta que con
anterioridad a su vigencia, el texto de este art. 251 LCT, asignaba competencia al
juez laboral para determinar la procedencia de las indemnizaciones previstas por los
arts. 245 247 LCT, segn sean los supuestos(666) .
 Resea Jurisprudencial

A) Consideraciones generales

"En los casos previstos por el art. 157 del Cd. de Com. ley 11.729, la sola
declaracin de quiebra por aplicacin de la ley 11.719 no exime al empleador del
pago de la indemnizacin ntegra por antigedad, si no acredit que el estado de
falencia obedeci a causas ajenas a su voluntad". (Fallo Plenario nro. 184 "Medina
Miguel y otro c. Proveeduras Argentinas SA", 9/10/1972, DT, 1973-34).

"En el caso, no bastaba la mera invocacin de una crisis generalizada en el mercado

automotriz, sino que el empleador tena a su cargo la demostracin de que la falta o
disminucin de trabajo no le fue imputable. As(la demandada) debi probar o al
menos explicar, concreta y razonadamente, las medidas que habra adoptado frente
a la circunstancia invocada como justificante del despido, para evitar que la situacin
proyectara sus efectos sobre los trabajadores (ver este tribunal, sala D, 3/12/2001,
'Lodigliani y Leali SA'; en igual sentido, sala C, 31/8/2001, 'Perluma SA
s/Concurso preventivo s/Inc., de pronto pago por Aguilar, Antonio y otro'".(CNTrab.,
sala VIII, 30/7/1993, 'Sosa, Antonio y otros v. Frigorfico Minguilln SA' "). (CNCom.,
sala E, 30/12/2003, "Scandura, Alberto L. v. Diyon SA").

"El tribunal de origen conden a la parte accionada a pagar a los demandantes la

indemnizacin reducida por antigedad, en la inteligencia de que la prueba
confesional ficta ofrecida por la parte actora por s sola es insuficiente para
demostrar que el estado de falencia de (la demandada) haya acaecido por motivos
imputables a la misma. En ese sentido, el fallo apelado infringi la regla del onus
probandi porque como lo ha resuelto esta Corte con anterioridad (causa L. 43.609,
sent. del 21/8/1990) extinguidos los contratos de trabajo de los empleados por la
quiebra del principal, corresponde a ste acreditar que dicho estado no le es
imputable. En el caso de autos (la demandada) no slo no produjo, sino que ni
siquiera mencion en la etapa procesal oportuna, los elementos de juicio pertinentes
que a la postre avalaran su postura. Simplemente invoc que su estado de falencia
obedeci a causas que no le son imputables. De lo dicho resulta entonces (que) la
orfandad probatoria de la parte demandada en este aspecto de la controversia, no
autoriza a concluir como equivocadamente lo estim el tribunala quo que la
quiebra no le fuera imputable. En consecuencia, no demostrado en autos que el
estado de falencia del patrono haya acaecido por motivos no imputables al mismo,
debe hacerse lugar al recurso, declarndose la procedencia del resarcimiento
reclamado por los actores, en funcin de su antigedad en el empleo en la medida
dispuesta por el art. 245 de la LCT". (SCBA, 23/7/1991, "Rodrguez, Beatriz B. y
otros c. Productex SA", L.46.547, LexisNexis Online).

"En los supuestos de concurso o quiebra del empleador, la circunstancia de que no

se decida la continuacin de la explotacin, determina la extincin automtica de los
contratos de trabajo al vencimiento del plazo de suspensin, y como se trata de un
supuesto de extincin legal, no existe obligacin de preavisar ni en cabeza del
empleador desapoderado, ni del sndico o liquidador por lo que no se configura la
omisin de cumplimiento de la carga del art. 231 de la Ley de Contrato de Trabajo,
que es el supuesto de procedencia de la reparacin del art. 232 de la Ley de
Contrato de Trabajo". (CNTrab., sala VI, 2/7/1992, "Esnaola, Daniel O. y otros c. La
Agrcola Ca. de Seguros", DT, 1993-A-775).

"Tratndose el supuesto de quiebra de la empresa de un caso de extincin del

vnculo laboral por disposicin legal y no por voluntad de una de las partes, no cabe
hacer lugar al preaviso". (CNTrab., sala I I, 31/5/1991, "Muhs, Alba y otro c.
Sudamtex SA Sudamericana", TySS, 1991-818; dem, sala IV, 31/3/1995, "lvarez,
Ramn c. Sudamtex SA", DT, 1995-A-1253).

B) Los diferentes supuestos de extincin motivados por o con origen en la

quiebra del empleador

"Si el pronunciamiento no ha dado un adecuado tratamiento a la controversia

planteada, de conformidad con lo efectivamente alegado y probado y con la
normativa legal aplicable, aunque se trate de materias de hecho, prueba, derecho
comn y procesal, regularmente ajenas al recurso extraordinario, debe descalificarse
tal decisorio.

No puede extenderse la responsabilidad por deudas derivadas de relaciones

laborales extinguidas con anterioridad a la transmisin si la adquisicin de la planta
tuvo su origen en un contrato celebrado con la sindicatura en el marco de un
incidente de continuacin de la explotacin de la fallida.

La transferencia de un establecimiento en una quiebra debe analizarse a la luz del

art. 189 de la ley 19.551 (DT, 1972-475; t.o. 1995-B-1424), que exime de
responsabilidad a la adquirente por las deudas contradas por la fallida y no por los
arts. 225 y 228 de la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238)". (CSJN, 13/8/1998,
"Rojas, Faustino A. c. Compaa Embotelladora SA", DT, 1999-A-246).

"El art. 251 de la LCT, prev dos distintos supuestos: el primero el del art. 186 de la
ley de concursos, cuando la quiebra produce de pleno derecho la suspensin del
contrato de trabajo por 60 das y vencido el plazo nada se ha resuelto acerca de la
continuidad de la empresa o su liquidacin, con lo cual el contrato queda extinguido;
el segundo, cuando resuelta la continuacin dentro de los 10 das posteriores el
sndico disponga los despidos que considere necesarios para la reorganizacin de
las tareas respetando el orden de antigedad". (CNTrab., sala III, 25/2/1992, "Suero
de Angelilli, Delia Paz en resp. de Angelilli, Daro Carlos c. Sudamtex SA Textil
Sudamericana", DT, 1992-A-687; TySS, 1992-247).

"Si pendiente el plazo de 60 das de suspensin del contrato laboral a partir del auto
de quiebra se suscribe un convenio de explotacin, distribucin y uso de marcas a
favor de otra empresa y tambin antes de la finalizacin de ese plazo se comunica a
la actora la disolucin de su vnculo, cuando con anterioridad se le haba hecho
saber que de reanudarse la tarea por arrendamiento o cesin transitoria del
establecimiento a terceros, ello le sera comunicado al fin de continuar la relacin,
cabe concluir en que el despido deviene falto de causa legtima y se tornan
procedentes todas las indemnizaciones, incluida la correspondiente por omisin de
preaviso y la especial del art. 182 de la LCT, si la actora haba comunicado su
embarazo". (CNTrab., sala V, 14/2/1992, "Espndola de Francisca, Ana Mara c.
Bodegas y Viedos Gargantini SA", DT, 1992-A-1050).
"El art. 251 de la LCT, al consagrar una excepcin no puede ser interpretado sino
restrictivamente, de all que la norma no pueda extenderse a otros supuestos
adems de la quiebra, como el concurso preventivo". (CNTrab., sala VIII, 13/4/1984,
"Gonzlez, Carlos P. y otro c. Tameyco", LexisNexis Online).

"La declaracin de quiebra no produce la disolucin del contrato de trabajo, sino su

suspensin de pleno derecho por el trmino de 60 das corridos. Vencido ese plazo
sin que se hubiera decidido la continuacin de la empresa, el contrato de trabajo
queda disuelto.

En tal contexto, si bien la Ley de Contrato de Trabajo prev que no podr ser
disuelto el vnculo laboral existente, por voluntad de una de las partes sin previo
aviso a la otra o en su defecto, del pago de la indemnizacin pertinente, tratndose
en el supuesto analizado de un caso de disolucin por disposicin legal, no
corresponde acoger favorablemente los rubros cuestionados, ya que es invariable la
jurisprudencia de este tribunal que interpreta, que se trata de una extincin del
vnculo por disposicin legal, ante el hecho objetivo de la quiebra (cfr. CNTrab., sala
IV, en autos'Correa, Domingo A. y otros v. FASA s/Quiebra s/Despido,SA43.566
del 28/7/1980). Por ende, no existiendo denuncia del vnculo laboral en los trminos
formales que impone la Ley de Contrato de Trabajo, no corresponde reconocer la
procedencia de la indemnizacin sustitutiva del preaviso ni de la integracin del mes
de despido, complementaria de aqulla (arts. 231, 232 y 233 LCT)".CNTrab., sala II,
31/10/1995, "Lescano, Luis S. c. Medinah SRL", JA 1996-IV-152, LexisNexis Online.

"El tribunal del trabajo tuvo por acreditado que los coactores se colocaron en
despido indirecto ante la falta de pago de los haberes devengados, situacin que
revesta injuria suficiente para extinguir el vnculo laboral. Firme estas conclusiones
fcticas resulta improcedente e infundada la pretensa violacin del art. 251 de
la LCT, atento que la disolucin del vnculo laboral existente entre las partes no se
debi a la quiebra de la empleadora, nico supuesto ste que hubiera permitido la
eventual reduccin de los montos indemnizatorios en un 50%, de acuerdo al art. 247
de la ley". (SCBA, 30/6/199, "Moreno, Jorge y otro c. Clnica Central", L. 49.408,
LexisNexis Online).

"El tribunal de grado hizo lugar parcialmente a la demanda deducida por Sancho,
Jorge O. contra Calabr Hnos. de Domingo, Salvador y Mariano Calabr (hoy su
quiebra) a los que conden al pago de la suma que se expresa en concepto de
indemnizacin por antigedad (art. 247 LCT), sueldo anual complementario del
segundo semestre de 1987 y vacaciones del ao 1987.

Como fundamento del recurso extraordinario de nulidad sostiene, la parte actora,

que en la sentencia se han conculcado los arts. 156 y 159 de la Constitucin
provincial, por cuanto el tribunal a quo omiti pronunciarse, por imposicin del
art. 251. Ver texto de la LCT, sobre la conducta de la fallida, dictando el
pronunciamiento no obstante haber prueba pendiente de produccin.

La cuestin cuya omisin denuncia el apelante fue tratada expresamente por el

tribunal a quo al calificarse como casual la conducta de la fallida, sin que
interese, a los fines del art. 156 de la Carta local, la manera y la forma en que ha
sido resuelta". (SCBA, 4/6/1991, "Sancho, Jorge O. c. Calabr Hnos. y otros", Expte.
nro. L. 4 5.553, LexisNexis Online).
"Producido el despido con anterioridad a la presentacin en concurso preventivo, es
improcedente reducir el monto de la indemnizacin en los trminos del art. 247 de
la Ley de Contrato de Trabajo, a los efectos de la verificacin del crdito respectivo
en la quiebra declarada con posterioridad, pues la situacin no encuadra en la
disposicin del art. 251, toda vez que no fue la quiebra del empleador la que motiv
la extincin del contrato de trabajo". (CCiv. y Comercial de Rosario, sala II,
1/10/2001, "Cucaro, Elio y otros c. Papelera Royal SA", LLLitoral, 2003-mayo-540).

"La indemnizacin por antigedad debe hacerse efectiva de acuerdo a lo establecido

por el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando, a pesar de encontrarse en
estado de quiebra la firma demandada, no se da el supuesto del art. 251 de la
misma ley, que prev una indemnizacin reducida (art. 247), cuando la quiebra del
empleador hubiera motivado la extincin del contrato de trabajo".(CCiv., Com.,
Criminal, Correcc. y Trabajo de Cruz del Eje, 18/8/1983, "Co, Adino W. c. Fuente
Mineral San Salvador, SA").

C) Vas procesales disponibles para la reclamacin de crditos laborales en el

concurso y en la quiebra

3) La cuestin relativa al curso de los intereses.

"Subsiste respecto de los casos regidos por la ley 24.522 la vigencia de la doctrina
plenaria fijada por esta Cmara in re: "Seidman y Bonder SCA". (LA LEY, 1990-A-8)
en virtud de la cual la suspensin de los intereses desde la presentacin en
concurso preventivo no rige respecto de las acreencias de origen laboral". (CNCom.
en pleno, 28/6/2006, "Vitale, Oscar S. s/Inc. de rev. prom. en: Club Atltico
Excursionistas", LA LEY, 21/7/2006, 3, con nota de Claudio Alfredo Casado
Martnez DJ, 12/7/2006, 790 IMP, 2006-15, 1927 DT, 2006-julio-1067,
Sup. CyQ 2006-agosto-, 36, con nota de Daro J. Graziabile).

D) Juez competente para determinar la indemnizacin aplicable en los

supuestos de extincin por quiebra del empleador

"Resulta aplicable la indemnizacin prevista en el art. 247 de la Ley de Contrato de

Trabajo, cuando la extincin del contrato de trabajo obedece a la quiebra del
empleador no imputable a ste, lo cual se torna manifiesto ante la existencia de
factores exgenos que influyeron en el desequilibrio econmico del deudor y su
presentacin en concurso preventivo convertido en quiebra con el fin de superar
la crisis financiera por la cual atravesaba (del dictamen del fiscal que la Cmara
hace suyo)". (CNCom., sala D, 16/7/2003, "Cuffaro, Mara s/Inc. de rev. en:
Laboratorios Lando SA s/Quiebra", LA LEY, 2004-B-881).

"En el supuesto de quiebra de la empresa, los jueces del trabajo y comercial

resuelven distintos aspectos. En el juicio laboral, de acuerdo con las pruebas
producidas y conforme a los principios y normas del Derecho del Trabajo, se
interpreta si la quiebra ha acabado o no por causas imputables al fallido, al solo
efecto de graduar el monto de la indemnizacin por despido y en el concurso o
quiebra se califica la conducta de aqul, conforme a las disposiciones vigentes en
esa materia". (art. 251 de la LCT; arts. 235, 236, 237 y conc. de la ley 19.551)(667) .
Notas:

(658) Y ello es razonable ya que al no haber "desapoderamiento", en el concurso preventivo -como s sucede en
la quiebra- el concursado conserva la administracin de su patrimonio bajo la vigilancia del sndico (cfr. art.
15LCQ), con las lgicas restricciones que se le imponen en relacin a actos a ttulo gratuito (cfr. art. 16LCQ) y
previndose la suspensin de los convenios colectivos vigentes por el plazo de 3 aos (cfr. art. 20LCQ) efecto
este ltimo que, en mi opinin, ha quedado severamente alterado luego de la reforma que se introdujera al art.
25 de la ley 14.250 por la ley 25.877.

(659)Ley de Contrato de Trabajo..., Antonio Vzquez Vialard, Director, cit. ps. 520 y ss.

(660)CSJN, 13/8/1998, "Rojas, Faustino A. c. Compaa Embotelladora SA", DT, 1999-A-246.

(661)Ley de Contrato de Trabajo..., Antonio Vzquez Vialard, Director, cit. p. 521, nota a pi de pgina nro. 6.

(662) En dicha oportunidad, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en pleno, autos "Seidman y
Bonder, SCA s/Conc. prev., inciso de verif. de crditos por Piserchia, Ral O.", 2/11/1989, LA LEY, 1990-A-8 -
DJ, 1990-1-903, fij como doctrina plenaria que la suspensin de intereses, impuesta por el art. 20 de la ley
19.551 (Adla, XLIV-D-3806), no comprende las acreencias de naturaleza laboral y no libera al deudor del pago
del inters devengado en perodo posterior a la presentacin en concurso preventivo.

(663) Ver Chiapero de Bas, Silvana M., "El crdito laboral en la reforma de la ley 26.086", LA LEY del 9/10/2006.

(664)Fallo Plenario nro. 184 CNTA "Medina, Miguel y otro c. Proveeduras Argentinas SA", 9/1/1972, DT, 1973,
p. 34.

(665)Chiapero de Bas, Silvana M., "El crdito laboral..., cit., p. 835.

(666) "El art. 251LCT, al disponer que sea el magistrado laboral el competente para determinar la imputabilidad o
no de la quiebra de una fallida, no vulnera garanta constitucional alguna ya que, dicha facultad se limita a un
objeto preciso: establecer la cuanta dineraria del resarcimiento". (CNTrab., sala V, 31/8/1982, "Ferioli de
Caronna, M. y otro c. Banco de Intercambio Regional SA". LexisNexis Online).

(667) Tngase en cuenta que este fallo se pronuncia sobre el anterior texto del art. 251LCT, que asignaba
competencia al juez laboral para determinar si la quiebra resultaba o no imputable al empleador.
 Captulo X

De la extincin del contrato de trabajo por jubilacin

Por Luis E. Ramrez Bosco

Art. 252. Cuando el trabajador reuniere los requisitos necesarios para obtener
una de las prestaciones de la ley 24.241, el empleador podr intimarlo a que inicie
los trmites pertinentes extendindole los certificados de servicios y dems
documentacin necesaria a esos fines. A partir de ese momento el empleador
deber mantener la relacin de trabajo hasta que el trabajador obtenga el beneficio y
por un plazo mximo de 1 ao.

Concedido el beneficio, o vencido dicho plazo, el contrato de trabajo quedar

extinguido sin obligacin para el empleador, del pago de la indemnizacin por
antigedad que prevean las leyes o estatutos profesionales.

La intimacin a que se refiere el primer prrafo de este artculo implicar la

notificacin del preaviso establecido por la presente ley o disposiciones similares
contenidas en otros estatutos, cuyo plazo se considerar comprendido dentro del
trmino durante el cual el empleador deber mantener la relacin de trabajo.

Sumario: A) En general sobre el despido por jubilacin. B) Los requisitos

legales para el despido del trabajador jubilable. B.1) Las condiciones para
jubilarse. B.2) La intimacin a tramitar la jubilacin. B.2.a.) Forma y contenido.
B.2.b.) El plazo de intimacin. B.2.c.) La entrega de certificados previsionales.
B.2.d.) La constancia de las condiciones para obtener el beneficio previsional.
B.3) Efectos de la omisin de los requisitos legales. C) El contrato durante el
plazo de intimacin.

Disposiciones Relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 90 y 95; ley 24.241: art.?

A. En general sobre el despido por jubilacin

Dado que como se dijo al comentar los arts. 90 y 240, la estabilidad se concibe y
explica como una garanta de permanencia que llega hasta el momento en que el
trabajador alcanza las condiciones para jubilarse, llegado este punto tiene una lgica
indiscutible plantear que, la rescisin del contrato se pueda disponer sin
indemnizaciones que sancionen una violacin de la estabilidad que ya no es tal
violacin, porque ya no hay estabilidad.

Como tambin se dijo ms arriba, esta idea ms que responder a una presuncin
categrica de inhabilidad sobreviniente que como van las cosas sera
crecientemente la presuncin de algo inexacto lo que procura atender es por un
lado la necesidad de admitir cierta movilidad natural del mercado de trabajo y por
otro, la de no convertir a la obligacin de mantener el contrato de trabajo en una que
sea irresolublemente y demasiado gravosa y de manera progresiva para el
empresario.

A veces sobre la base de la tan acusada escasez de los haberes previsionales, se

ha podido cuestionar esta habilitacin legal de la rescisin del contrato laboral para
jubilarse. Pero esta idea, fuera de que su misma base de partida la escasez de los
haberes previsionales requerira una comparacin sincera con el nivel de las
rentas de actividad, resulta ms contingente que propia de la figura legal en s
misma y en todo caso fue descalificada por CSJN, en cuanto planteo sobre la
inconstitucionalidad del art. 252 LCT, (10/6/1992, "Fernndez c. La Estrella").

Por eso es que se trata de una norma que se repite en el ordenamiento jurdico
argentino, ahora en el art. 252 LCT, desde 1974, pero antes, por ejemplo en el
art. 71 de la ley (jubilatoria) 18.037, con contenidos que slo cambian en cuestiones
menores. Quiere decir que no se discute en esencia la posibilidad de rescindir el
contrato del trabajador en condiciones de jubilarse; lo que se hace es reglamentar
las condiciones en que esa rescisin se puede disponer, con variaciones que a
veces, lo que hacen es adaptarse a modificaciones del sistema previsional y otras
variar discrecionalmente, con criterios de mera preferencia, las exigencias o la
intensidad de las exigencias para hacer funcionar esta forma de extincin.

En cualquier caso, segn el derecho nacional, no es una causa de extincin que

acte automticamente ni por operacin de la ley como, por ejemplo, la quiebra o
como es lo ms probable que lo haga la incapacidad sobreviniente en nuestro
derecho. La extincin no es por jubilacin; es por despido (o por renuncia o por
mutuo disenso) del trabajador en condiciones de jubilarse, despido al que si se
atiene a las exigencias normativas la ley releva de las consecuencias
indemnizatorias que son de regla.

B) Los requisitos legales para el despido del trabajador jubilable

Los requisitos del art. 252 para admitir el despido del trabajador en condiciones de
jubilarse son, uno sustancial, consistente en que "el trabajador (pueda) obtener una
de las prestaciones de la ley 24.241"; y otro u otros de procedimientos, consistentes
en que el trabajador debe ser intimado a realizar sus trmites jubilatorios en un plazo
que fija la ley y en ese momento se le deben entregar los certificados previsionales
necesarios para hacer esos trmites.

B.1) Las condiciones para jubilarse

El texto vigente del art. 252 LCT, no se refiere ya desde 1994, a la "jubilacin", o a
una clase de jubilacin (mxima por ejemplo como antes deca la ley), sino como se
acaba de decir "a una de las prestaciones de la ley 24.241", para as adaptarse a
esa ley jubilatoria 24.241 dictada el ao anterior. La "jubilacin", desde 1994, es un
derecho que slo corresponde a quienes hayan optado por el rgimen de
capitalizacin, mientras que a todos los comprendidos en ese rgimen o en el
pblico de reparto, corresponde la "prestacin bsica universal". (PBU) que es, a lo
que se entiende ahora, referido el art. 252 LCT, de acuerdo con su reglamentacin
por el art. 5 del decreto 679/1995. Con la salvedad de que, para las mujeres, debe
ser el derecho a la PBU que se adquiere a los 65 aos y no a los 60.

Sobre ese decreto 679/1995 podra observarse que excede las limitaciones que
textualmente admitira la ley, porque prestaciones de la ley 24.241, segn su propio
art. 17, son tambin la compensatoria, la por invalidez, la pensin y la prestacin
adicional de permanencia, y tambin la prestacin por edad avanzada del art. 34 bis
o al fin y al cabo todas las no contributivas del libro V de la ley jubilatoria y la
"jubilacin ordinaria", del sistema de capitalizacin (art. 47 ley 24.241), a la que, a
diferencia de la PBU, es posible acceder sin un mnimo de 2 aos de aportes. Y
literalmente, entonces, no hay modo de sostener que "una de las prestaciones de la
ley 24.241", es slo la PBU.

Y a esto se suma que el mismo decreto 679/1995 pareciera que a conciencia de la

marginalidad de la facultad reglamentaria que se est ejerciendo de ese modo lo
que dice es asertiva o positivamente, que el empleador podr hacer uso de la
facultad otorgada por el art. 252 LCT, cuando el trabajador reuniere los requisitos
necesarios para acceder a la PBU..., lo cual, literalmente, no quiere decir que slo
en ese caso y no cuando el trabajador alcance a tener derecho a cualquier otra
prestacin, con lo cual no elimina subryese, literalmente los supuestos de que
el empleador intime, cuando el trabajador llegue a tener las condiciones de acceder
a las dems prestaciones vistas.

Sin embargo, esta reglamentacin del art. 252 LCT, est tan bien vinculada con la
lgica del mecanismo, que en realidad no se la discute y el art. 252 LCT, se entiende
pacficamente referido slo a la posibilidad de acceder a la PBU. En todos los dems
supuestos median razones para considerarlos ajenos a la previsin del art. 252, que
sera ms extenso que necesario explicar, pero que son tan buenas razones que en
casos llegan a que, por ejemplo, sera absurdo considerar el despido de un
trabajador sin indemnizaciones, porque obtenga una pensin derivada del
fallecimiento de su cnyuge.

En cuanto al momento en que se hace operativa la facultad que da al empleador

este art. 252, la posibilidad que el sistema previsional reconoce a los trabajadores
para postergar el momento en que pasen a la pasividad, no se interfiere con esta
facultad: una vez alcanzadas las condiciones de obtener la PBU, el empleador
puede intimar a tramitarla aun cuando el trabajador prefiriese seguir en actividad.

B.2) La intimacin a tramitar la jubilacin

B.2.a.) Forma y contenido

La intimacin del art. 252 LCT, es a que el trabajador inicie los trmites necesarios
para obtener el beneficio previsional. No dice la ley que requiera alguna forma en
especial, pero se entiende que se lo debe notificar por escrito, por razones ms bien
prcticas, pero tambin, en ltimo caso, por analoga extensin del art. 235 LCT,
analoga que si fuese necesario posibilita el mismo art. 252 cuando, en su
segundo prrafo establece que la intimacin a jubilarse "implicar la notificacin del
preaviso". Y que debe ser una transmisin clara sobre su alcance y contenido,
nuevamente no por analoga sino por las mismas razones que fundan al art. 243
LCT.
Parece que ni siquiera una constancia escrita, de haberse entregado los certificados
previsionales podra, con un mnimo de seguridad, tenerse por la notificacin de una
intimacin a jubilarse, dado que esa entrega, por s misma, no exterioriza la voluntad
del empleador de extinguir el contrato al cabo del plazo legal. Del mismo modo es
dudoso que como dijo algn fallo registrado al fin de este artculo, el hecho de
haberse el trabajador, efectivamente jubilado, reemplace la intimacin. Ms bien
parece que en ese caso la situacin se encuadrara en el art. 253 LCT.

B.2.b.) El plazo de intimacin

El plazo de la intimacin, segn la ley vigente igual que en sus antecedentes es

de 1 ao aniversario desde la notificacin (o desde la entrega de certificados
previsionales si sta es posterior), o el plazo menor que lleve el trmite previsional
hasta que el beneficio se obtenga, lo cual, si llega a darse el caso como por
pocas no fue infrecuente de que la obtencin del beneficio no coincide con el
cobro real a los haberes, debe entenderse porque as lo dice el art. 252
literalmente referido a la obtencin o reconocimiento del beneficio y no a su cobro.

La posibilidad de que el trmite previsional termine antes de 1 ao se consider en

el pasado como una hiptesis poco realista. Hoy es posible que ya no lo sea tanto y
es lo ms probable que crecientemente deje de serlo, de acuerdo con las
posibilidades que habilita la informatizacin del sistema previsional. Incluso debiera
plantearse que, el trmite previo de reconocimiento de servicios que puede iniciarse
segn el rgimen vigente en cualquier momento anterior a la efectiva
adquisicin por el trabajador, de la edad requerida por la ley para obtener la PBU,
podra de hecho hacer muy corto el trmite necesario una vez cumplida la edad. Y
que siendo as, dentro de la lgica del mecanismo debiera pensarse como posible o
como hbil, el requerimiento del empleador para que el trabajador tramite ese
reconocimiento de los servicios que el empleador certifique, un tiempo antes de
adquirir la edad de norma.

La noticia de que el trabajador obtuvo el beneficio previsional antes del ao de

intimacin, se entiende queda en principio a su cargo, por ms que por el
incumplimiento de esta carga no existe una sancin legalmente prevista, ni sera
fcil imaginar una adecuada. Y en todo es una informacin que, como interesado, el
empleador puede o debiera poder obtener del sistema previsional en todo momento.

El plazo de la intimacin puede ser extendido en cualquier sentido: tanto puede el

empleador postergarlo y no intimar a su trabajador en condiciones de obtener la
PBU, en el momento en que llega a tener esas condiciones, sin por ello perder el
derecho de hacerlo en el futuro; como tambin pactar vlidamente un plazo ms
extenso que el legal, o por ltimo, dejar pasar el tiempo, sin despedir, una vez
agotado el plazo legal. En el primero y ltimo caso se est frente a una extensin de
hecho del lapso del art. 252, que es tal en tanto que el trabajador no obtenga
efectivamente el beneficio, porque una vez ocurrido esto, el caso pasar a
encuadrarse en el art. 254 (reingreso del jubilado). Pero en la medida en que, como
se ver, para la plena operacin del art. 253 LCT, parte por lo menos de los
tribunales exigen que haya habido una real interrupcin del contrato de trabajo y no
una continuidad sin quiebres, esta forma de ver las cosas slo parece compatible
con que, en esos casos, se considere tambin que los hechos quedaron en el
art. 252 y el trabajador no despedido al obtener su beneficio previsional, est todava
en la situacin del intimado, pero con la ventaja de que se le ha prolongado el lapso
de intimacin de hecho hasta su renuncia o hasta el despido. De lo contrario la
operacin conjunta del art. 252 con la interpretacin mencionada del art. 253, dara
lugar a una especie de trampa contra el empleador que, en el momento en que
poda despedir sin indemnizaciones, opt por postergar esa alternativa, a favor de la
continuidad del contrato.

B.2.c.) La entrega de certificados previsionales

El inicio del plazo de intimacin del art. 252 LCT, queda condicionado, conforme el
mismo texto de la norma, a la extensin de los certificados de servicios y dems
documentacin necesaria a esos fines. Debe entenderse que la condicin es la
entrega de estos certificados, para lo cual no se pide una forma de comprobacin en
especial, aunque no se advierte otra posible que la por escrito, o de hecho, cuando
el trabajador efectivamente presenta los certificados para iniciar el trmite.

En la actualidad estos certificados y dems documentacin a que se refiere el

art. 252, se limitan al certificado de servicios y remuneraciones (actual formulario
PS.6.2. de la ANSES) desde que el cese, que debiera acreditarse ha dejado de ser,
en este momento, un requisito para obtener la PBU y la realidad de los aportes y
contribuciones que insiste en pedir el art. 80 LCT no es objeto de certificacin
til a los efectos previsionales.

La jurisprudencia tiende a ser muy exigente con el cumplimiento de esta condicin

para el inicio del plazo, concibindola preferiblemente como una carga casi absoluta
del empleador, o como parte de su deber de diligencia, a falta de cuya observancia
el lapso de intimacin queda prorrogado sin trmino. Ni siquiera se acota o se
modaliza en general con alguna obligacin del trabajador de advertir, si, al menos
cuando se entere, que los certificados tienen deficiencias, advertencia que sera
simtricamente exigible como parte del deber de buena fe y que no podra ser
reemplazada por ninguna actividad del empleador, en cuanto ste no tiene como
enterarse sobre si los organismos previsionales objetaron los certificados expedidos.

En todo caso, este punto de la cuestin requerira un re anlisis y una observacin

progresiva de la realidad de los trmites previsionales, porque si bien una parte
acreciera que los certificados previsionales siguen siendo, de hecho por lo menos,
tiles para tramitar beneficios, por otra parte es pblico y notorio que el sistema
previsional, tiene la mayor parte de las veces, y pone a disposicin del pblico, la
informacin sobre los servicios, aportes y contribuciones de cada trabajador con lo
cual la certificacin por el empleador se va convirtiendo de manera creciente en un
elemento innecesario, sino es que las registraciones del sistema son preferibles a
casi cualquier propsito relacionable con estos datos. Lo que parece que debiera
revisarse, limitando esto a la cuestin a que se refiere al art. 252 LCT, es la
mencionada estrictez con que los tribunales exigen la entrega de certificados, para
que comience a regir el plazo de intimacin a gestionar los beneficios previsionales.

B.2.d.) La constancia de las condiciones para obtener el beneficio previsional

Frente a un trabajador en edad de obtener la PBU, puede ser que al empleador le

conste que el trabajador tiene tambin suficientes aos con aportes previsionales, ya
sea porque los trabaj todos para el mismo empleador, porque pidi esa informacin
con anterioridad (posiblemente al momento de ingresar el trabajador) o porque hizo
esa averiguacin en los registros del sistema previsional. O tambin puede ser que
no tenga esa informacin, en cuyo caso no sabe si realmente el trabajador est o no
en condiciones de obtener la PBU, supuesto que, de mantenerse as, y no tener
algn remedio, convertira al contrato en uno que nunca llegar al trmino de la
estabilidad protegida.

Las alternativas disponibles en este caso seran las de admitir que el empleador
intime de todos modos, sobre la base, sobre todo, de que si le faltan aos de
aportes, el trabajador podr vlidamente rechazar la intimacin con ese argumento.
O, por el contrario, requerir que antes de intimar, el empleador averige la posicin
previsional del trabajador, cosa nada extraordinaria dado el ya mencionado estado
de evolucin de los registros del sistema previsional.

De estas dos posibilidades, ninguna sera categricamente inadecuada, porque

ninguna pone a los interesados una carga que siquiera sea difcil de cumplir. Dado lo
cual, el anlisis de la cuestin debe ser ms de lo que ocurre en la realidad que de lo
que pueda ser preferible. Y en este sentido, es creciente la tendencia de los
tribunales a sostener que es invlida, no slo la intimacin al trabajador que no tiene
las condiciones para pasar a la pasividad, sino tambin la que se haya mandado no
constndole al empleador que esas condiciones existiesen. Dicen los tribunales, en
general, que el empresario que no sabe si el trabajador tiene o no las condiciones
para obtener la jubilacin o ahora, la PBU, debe averiguarlo antes de intimar.

Una cuestin a dilucidar, de todas maneras, puede plantearse respecto de

trabajadores que carecen de aos suficientes con registro previsional, pero
trabajaron sin registro o sin aportes aos con los que alcanzaran a los
requisitos previsionales de retiro, porque estos trabajadores, mediante
procedimientos disponibles, pueden al fin y al cabo incorporar esos aos a su
historial previsional, cosa que a veces es hasta fcil, por ejemplo, cuando tuvieron
por el perodo que prestaron esos servicios sin registro o sin aportes, un juicio en
que se reconoci la existencia del contrato de trabajo. Lo mismo, en su caso, podr
en general plantearse, seguramente, en la medida en que los regmenes
previsionales sigan tendiendo a admitir los beneficios a favor de personas y no
acreditan los mnimos de servicios con los aportes y contribuciones de ley.

Pero lo cierto es que el mecanismo que tiene en vista el art. 252 literalmente y por
su lgica se limita a relacionar con los beneficios previsionales del sistema,
algunos as, tradicional o central, ahora el de la ley 24.241. Con lo cual, si fuese el
caso de extender el sistema de extincin del art. 252 para relacionarlo con otros
beneficios previsionales, habra que repensarlo ntegro. Y en el caso ms
circunscripto del trabajador que tiene servicios que podra "blanquear", para obtener
la PBU, y no lo hace, en todo caso esto sera un supuesto de posible tratamiento en
una ley futura. Con las normas vigentes, no parece posible que a un trabajador se le
exija vlidamente que siga procesos para incorporar aos no registrados a su
historia previsional, salvo un caso de extrema y notoria mala fe (por ejemplo, si ya
los tiene reconocidos en un juicio con su ex empleador) en el cual el fundamento no
sera el de las normas previsionales o las sobre extincin del contrato laboral, sino,
precisamente, las que requieren un uso funcional y de buena fe de los derechos
legales.
B.3) Efectos de la omisin de los requisitos legales

El despido que se comunique fundado en la posibilidad del trabajador de obtener un

beneficio previsional, pero sin que la tenga realmente o sin que se haya cumplido
con la intimacin del art. 252 (y con la entrega oportuna de certificados previsionales
en regla) es un despido carente de causa al que debe tratarse como tal.

La intimacin defectuosa o insuficiente no logra su propsito de hacer correr el

plazo, pasado el cual, el trabajador puede ser despedido sin indemnizaciones.

C) El contrato durante el plazo de intimacin

La principal cuestin que debiera plantearse sobre en qu estado queda el contrato

del trabajador intimado eficazmente (con cumplimiento de los requisitos legales) a
iniciar sus trmites previsionales, es si durante ese lapso el trabajador no adquiere
una forma de estabilidad absoluta o reforzada, aunque temporaria, hasta que se
agote el ao o se obtenga el beneficio. Si fuera as, el trabajador despedido,
pendiente el trmino de la intimacin, podra tener derecho a acumular las
indemnizaciones tarifadas por despido, a las que compensen el tiempo de
mantenimiento obligado del contrato, tal como, por ejemplo, dispone el art. 95 de la
LCT para el contrato de plazo fijo que se resuelve antes de llegar a su trmino.

Pero lo cierto es que al respecto no hay una respuesta segura porque no es un caso
que se haya debido resolver en la realidad y en la necesidad de aportar una
respuesta hipottica, parece que procedera la indemnizacin del tiempo de
intimacin remanente omitido, pero no acumulacin de eso con las indemnizaciones
corrientes por despido, por ms que esto en base a un argumento, que no creo que
fuese a ser de aceptacin generalizada, porque consiste en que tal acumulacin no
debiera corresponder tampoco en el contrato de plazo fijo ni, en el fondo, eso es lo
que quiere decir el art. 95 LCT, en cuanto "las indemnizaciones que corresponden
por extincin del contrato en tales condiciones", no veo como pensar que sean las
que corresponden a un contrato de trabajo por tiempo indeterminado, cuando se
est frente a uno que tena un momento de terminacin fijado y a la vista.

De lo que se han ocupado los tribunales es de las posibles interferencias del plazo
de intimacin del art. 252 LCT, con otros institutos legales que se le superpongan.
En caso de incapacidad se produce el efecto que generalmente provoca la
inhabilidad sobre otras licencias pagas, que es el de suspenderlas y, en tanto que la
incapacidad cuando es definitiva produce un efecto extintivo automtico del
contrato, en ese caso directamente reemplaza a la intimacin para jubilarse y el
contrato debe ser tratado como una extincin por incapacidad del trabajador.

Cuando la interferencia es con la estabilidad "fuero" sindical las posibilidades son

tres, ninguna de ellas desatinada: o se exige de todos modos que el empleador
obtenga autorizacin judicial "desafuero" para comunicar el requerimiento de
trasmitir el pase a la pasividad; o se la exige, pero se entiende que el tribunal debe
darla ms o menos necesariamente, porque sta no es la causa en la que se impute
algo al trabajador; o bien se releva esta exigencia de la ley 23.551 y se admite que el
trabajador protegido por razones sindicales sea, de todos modos, intimado. En la
jurisprudencia pueden encontrarse decisiones en cualquiera de estos sentidos, pero
parece que ms razn tendra la tercera, porque lo cierto es que en ese caso no se
estara distinguiendo al representante sindical por serlo, sino tratndolo igual que a
todos los dems, y por una razn que estuvo a la vista desde que lo eligieron en el
cargo gremial. En todo caso, no es cuestin de asumir categricamente que la
intimacin del art. 252 no pueda usarse con propsitos antisindicales, pero si alguien
alega que fue as, dada la aplicabilidad generalizada y objetiva de la figura, debera
cargar con la prueba sobre que el tratamiento respondi a un propsito ilegal.

En cuanto a la obligacin de preavisar el fin del contrato, es el mismo art. 252 el que
dispone que quede, en su caso, absorbida por el trmino de la intimacin a tramitar
la pasividad, tanto si se trata del preaviso de la LCT, como si son los de los estatutos
especiales. Lo que podra plantearse es como corre la obligacin de dar las licencias
o reduccin de horarios o jornadas que dispone la LCT dentro del preaviso, en este
caso en que queda absorbido por la intimacin del art. 252. Pero este planteo que
no tiene reflejo en la prctica debiera ser integrado con una explicacin de para
qu cosa analogable pueden servir las licencias dentro el preaviso absorbido por la
intimacin del art. 252, porque en este caso no hay la necesidad de disponer de
tiempo para buscar otro trabajo, a menos que el trabajador anuncie que no se
jubilar y, en cambio, buscar otra ocupacin.

Fuera de esto, hasta agotar el trmino de intimacin a iniciar los trmites

previsionales, el contrato de trabajo se mantiene sin modificaciones.

Resea Jurisprudencial

A Generalidades (constitucionalidad y finalidad)

"El fin del art. 252 de la LCT, es evitar la desproteccin del trabajador en el perodo
comprendido entre la ruptura del vnculo laboral y el efectivo cobro del haber
jubilatorio". (SCBA, 31/5/1983, "Papail de Lavorato c. Algodonera Flandria", DT, 984-
A-326).

"No cabe argir que el texto del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo es
violatorio de garantas constitucionales so pretexto de que el rgimen previsional
'desprotege (al trabajador) y lo lleva a la indigencia', pues tal interpretacin
conducira a hacer recaer sobre el empleador una situacin a la que resulta
obviamente ajeno y cuya incidencia lesiva sobre el patrimonio del trabajador debera
remediarse por otras vas". (CSJN, 10/6/1992, "Fernndez c. La Estrella", LA LEY,
1993-A-546).

Si la rescisin opera automticamente

"No corresponde tener por extinguido el contrato de trabajo en base al vencimiento

del plazo de 1 ao del art. 252 de la LCT, otorgado al trabajador en condiciones de
jubilarse, si ninguna de las partes efectu la pertinente comunicacin, pues la
extincin no opera de pleno derecho". (CCiv. y Com., Rosario, sala IV, 16/2/2000,
"Mansilla c. Transporte La Maravilla", LLLitoral, 2001-130).

"Si el empleador permite que un trabajador titular de un dbito previsional vuelva a

trabajar, se inicia una nueva relacin de empleo ya que la anterior ha finalizado de
puro derecho, por lo que en caso de decidir la extincin de esta nueva relacin, debe
satisfacer la correspondiente indemnizacin por despido, computndose nicamente
el tiempo de la nueva relacin tal como lo dispone el art. 253 de la Ley de Contrato
de Trabajo".(CNAT, sala VI, 27/7/2005, "Galeano c. Club Atltico Boca Juniors", DT,
2005-1469).

B.2) La intimacin a tramitar la jubilacin

"Al profesor de una universidad privada no se le puede dejar de asignar horas de

ctedra por razones de edad, sino que se debe actuar conforme a lo dispuesto por el
art. 252 de la LCT, cumpliendo con la intimacin para que el trabajador inicie los
trmites jubilatorios". (CNAT, sala III, 20/12/1983, "Incarnato c. Universidad
Argentina de la Empresa", DT, 984-A-622).

"Habindose solicitado la jubilacin por propia voluntad, ante el mutuo acuerdo que
surge acreditado en la causa debe concluirse que el contrato de trabajo se disolvi
por jubilacin del trabajador, aunque el empleador no haya intimado en los trminos
del art. 252, primer prrafo, de la LCT, pues tal emplazamiento en el caso result
innecesario y qued suplido por la actitud del dependiente que voluntariamente inici
los trmites que conducan a la obtencin del citado beneficio". (CNAT, sala V,
30/9/2002, "Ros, Lidia c. Bainter", TySS, 2003-144).

B.2.b.) El plazo de intimacin

"Es vlida en trminos del art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo, la extincin, sin
obligacin indemnizatoria, de los contratos de trabajo dispuesta dentro de una
prrroga al plazo establecido por aquella norma, si la empleadora comunic a los
trabajadores su voluntad de extender ese perodo y ste fue consentido por los
trabajadores, con anterioridad al vencimiento del mismo". (CNAT, sala IV,
25/10/2000, "Mandarino c. AA Aerolneas Argentinas", LA LEY, 2001-B-716).

"Nada impide que las partes puedan prolongar la relacin laboral ms all del plazo
fijado en el art. 252 de la LCT, y hasta su efectiva denuncia por cualquiera de ellas,
sin afectar la situacin desde el punto de vista indemnizatorio".(CNAT, sala VI,
26/6/2002, "Dupuy c. AA Aerolneas Argentinas", TySS, 2003-149).

"El hecho de que el dependiente pueda postergar el acceso a la pasividad, debe

entenderse limitado a los supuestos en que el empleador lo consiente, ante la clara
previsin del art. 252 LCT". (CNAT, sala I, 18/2/2005, "Giliberti c. Administracin
Nacional de Ingresos Pblicos", SJA 18/1/2006).

B.2.c.) La entrega de certificados previsionales

"El plazo de un ao establecido en el art. 252 de la Ley de Contrato de Trabajo,

comienza a correr a partir de que el empleador cumple con las otras dos cargas
impuestas por el citado artculo, es decir, una vez que intima al trabajador a iniciar
los trmites necesarios para obtener la jubilacin ordinaria mxima y entrega los
certificados de trabajo, ya que recin en ese momento se posibilita al empleado que
inicie sus trmites". (TTrab. Mar del Plata nro. 3, 3/8/1994, "Pampn c. Consorcio de
Propietarios Santiago del Estero 2883", LLBA, 1994-818).
"La entrega de los certificados por el empleador a los fines de que el trabajador inicie
los trmites pertinentes para obtener una de las prestaciones de la ley 24.241,
funciona como un condicionante del inicio del cmputo del plazo mximo de 1 ao
previsto para la conservacin del empleo". (CNAT, sala V, 30/9/2002, "Mangieri c.
Metalrgica Pastoriza", TySS, 2003-146).

Sobre la certeza de que se dan los requisitos para obtener la PBU y la carga de
su prueba

"Slo en el supuesto que, por error o deliberada intencin de perjudicar, el

empleador cursara la intimacin autorizada por el art. 252 de la Ley de Contrato de
Trabajo, sera susceptible de cuestionamiento el acto extintivo de la relacin de
trabajo y susceptible su calificacin como ilegtimo, pero para que ello suceda, el
dependiente debe poner de manifiesto no encontrarse en las condiciones legales
requeridas para obtener el porcentaje mximo de jubilacin ordinaria". (CNAT, sala
VI, 8/11/1994, "Molina Campos c. Aerolneas Argentinas", DJ, 1995-2-560).

"Si el empleador dispuso la extincin de la relacin laboral luego de transcurrido el

plazo de 1 ao de conservacin del empleo, ante el reclamo judicial del trabajador
tendiente a percibir las indemnizaciones por despido y sustitutiva del preaviso
(arts. 245 y 232, ley citada), debe aqul acreditar que ste reuna los requisitos
exigidos para obtener el porcentaje mximo del haber de la jubilacin ordinaria".
(CCiv. Com. y Lab. Rafaela, 18/9/1998, "Damiano c. Organizacin Coordinadora
Argentina", LA LEY, 1999-F-787).

"Si al efectuarse la intimacin del art. 252 de la LCT, el trabajador no estaba en

condiciones de obtener la Prestacin Bsica Universal en el caso, por falta de
aportes por determinado perodo, lo cual era conocido por el empleador, la
disolucin del vnculo debe ser considerada como ajena a las previsiones de la
norma citada, porque no haba transcurrido 1 ao desde el momento en que la
accionante poda considerarse con derecho a recibir el beneficio
previsional". (CNAT, sala X, 17/8/2001, "Clarke c. Cinplast Industria Argentina de
Plsticos", TySS, 2003-160).

"Corresponde concluir que la relacin laboral se extingui en virtud del art. 252 de
la Ley de Contrato de Trabajo sin obligacin indemnizatoria, si el trabajador
omiti comunicar a su empleador luego de intimado a iniciar los trmites jubilatorios,
la falta de concurrencia de alguno de los presupuestos necesarios para acceder a la
jubilacin ordinaria, pues con ello transgredi el deber de buena fe laboral". (CNAT,
sala VIII, 26/2/02, "Ramrez c. Consorcio de Propietarios del Edificio ngel Gallardo
854", ED, 198-445).

"El empleador debe formular el emplazamiento del art. 252 de la Ley de Contrato de
Trabajo, slo cuando conoce que el trabajador est habilitado para conseguir el
beneficio previsional, por lo que si no conoce bien las condiciones en las que aqul
se encuentra, puede intimarlo a que se lo informe o requerir datos a los entes de la
seguridad social, pero no puede realizar la intimacin por suposiciones". (CNAT, sala
X, 27/6/2002, "Concepcin c. Consorcio de Propietarios del Edificio San Luis
2815/17", TySS, 2003-162).
"El empleador debe formular el emplazamiento previsto en el art. 252 LCT,
solamente cuando est en conocimiento de que el trabajador se encuentra habilitado
para conseguir el beneficio previsional, de lo contrario puede intimarlo a que se lo
informe o requerir datos a los entes de la seguridad social; pero lo que no puede es
intimar por suposiciones, por clculos ligeros". (CNAT, sala X, 24/11/2004, "Rojas, c.
Consorcio de Propietarios de Santa Fe 2653", LexisNexis Online").

"Al no acreditarse que el trabajador estuviera en condiciones de acceder a algn tipo

de beneficio jubilatorio, la denuncia del vnculo efectuada por el empleador debe ser
considerada ajena al art. 252 LCT, lo cual impide entender que la relacin se disolvi
por la jubilacin y torna procedente el pago de las indemnizaciones previstas en los
arts. 232, 233 y 245 de la citada ley". (TS, Crdoba, sala laboral, 14/12/2004,
"Robledo de Almada c. Colegio de Escribanos de la Provincia de Crdoba", LLC,
2005-414).

B.3) Efectos de la omisin de los requisitos legales

"La facultad que le otorga el art. 252 LCT al empleador, no puede ser ejercida
cuando el trabajador no rene los requisitos exigibles para obtener la jubilacin, aun
cuando ello sea imputable al propio dependiente, por no haber cumplimentado los
aportes durante su desempeo en tareas dependientes". (CNAT, sala I, 29/8/2003,
"Pontarollo c. La Paalera", LNL 2003-16-1083).

Interferencia con otras causas de extincin.

"Si el trabajador qued en situacin de incapacidad absoluta durante la vigencia del

contrato de trabajo, tiene derecho al beneficio previsto en el prr. 4 del art. 212 de
la Ley de Contrato de Trabajo (DT, 1976-238), aunque hubiese sido intimado en los
trminos del art. 252 y haya continuado percibiendo salarios despus de la
consolidacin de la minusvala, si el empleador tena conocimiento de este hecho y
no adopt conducta congruente con el mismo, sino rechaz el reclamo por
incapacidad y persisti en el errneo enfoque de sus obligaciones
contractuales". (CNAT, sala V, 14/3/1995, "Massuco c. Obras Sanitarias de la
Nacin", DT, 1995-B-1403).

"Es procedente la indemnizacin por incapacidad absoluta y definitiva del art. 212,
prr. 4 de la Ley de Contrato de Trabajo pretendida por el trabajador, aun cuando
dicha incapacidad aparezca durante el preaviso dado por jubilacin de acuerdo al
art. 252 de la normativa referenciada, toda vez que aqulla produjo la suspensin del
curso del preaviso y fue la causa de la extincin del vnculo laboral". (CNAT, sala III,
24/2/2004, "Pedreira c. Transportes Jos Beraldi", LA LEY, 2004-D-404).

Extincin por jubilacin y fuero sindical

"Conforme el art. 91 de la LCT, el contrato de trabajo por tiempo indeterminado dura

hasta que el trabajador se encuentre en condiciones de gozar los beneficios que le
asignan los regmenes de seguridad social, por lmites de edad y de servicios, por lo
cual de este principio general se deriva una causa objetiva de extincin no vinculada
con sus conductas personales, que mal puede comprometer la proteccin conferida
por la ley al representante gremial, la que tiene lmites temporales y no es
indefinida". (CNAT, sala V, 28/8/2003, "Finadiet c. Oviedo, O.", ED, 2003/9/9).
"Aun cuando se considerase cumplida la notificacin al trabajador en los trminos
del art. 252 de la LCT, o acreditada su negativa a recibir y suscribir la
documentacin necesaria para iniciar los trmites de su jubilacin, su condicin de
dirigente sindical impona al empleador requerir la exclusin de tutela, con carcter
previo a la remisin de dicha notificacin". (CNAT, sala IV, 29/9/2003, "Garca Tern
c. Argentina Televisora Color", JA 2004-I-323).

"El consentimiento de la trabajadora a la medida dispuesta por la empleadora, por

cuanto decidi acogerse al rgimen de jubilacin anticipada, sin interponer una
demanda de reinstalacin ni colocarse en situacin de despido, debido a su
investidura gremial, torna aplicable la doctrina de los actos propios, pues llev a
cabo actos que importaron acatamiento de las disposiciones susceptibles de
agraviar la garanta sindical con que se encontraba tutelada.

"El carcter general de la medida dispuesta por el empleador, por cuanto acogi al
rgimen de jubilacin anticipada ley provincial 2351 a noventa y dos empleados,
permite inferir que la accin no estuvo motivada a afectar la libertad sindical ni el
pleno ejercicio del cargo gremial con que contaba la trabajadora accionante". (TS,
Neuqun, 27/4/2005, "Sosa, Nidia R. c. Banco Provincia del Neuqun", LLPatagonia,
2005-1278).

"Corresponde revocar la sentencia que rechaz la exclusin de la tutela sindical con

el nico y exclusivo fin de cursar al trabajador la notificacin prevista en el art. 252
de la Ley de Contrato de Trabajo, toda vez que el pedido se encuentra originado en
una causal objetiva, por el cumplimiento de los requisitos jubilatorios, que puede ser
ejercido dentro de las facultades de organizacin y direccin que prevn los arts. 64
y 65 de la Ley de Contrato de Trabajo, mxime si no se ha acreditado actitud
discriminatoria alguna respecto del trabajador". (CNAT, sala VII, 23/8/2005, "Teminal
4 c. Romero", LLO).

Trabajador jubilado

Art. 253 En caso de que el trabajador titular de un beneficio previsional de

cualquier rgimen, volviera a prestar servicios en relacin de dependencia, sin que
ello implique violacin a la legislacin vigente, el empleador podr disponer la
extincin del contrato invocando esa situacin, con obligacin de preavisarlo y
abonar la indemnizacin en razn de la antigedad prevista en el art. 245 de esta ley
o en su caso lo dispuesto en el art. 247.

En este supuesto slo se computar como antigedad el tiempo de servicios

posterior al cese.

Sumario: A) Planteo de la cuestin. B) Las disposiciones vigentes y sus

antecedentes. B.1) La opcin de la ley sobre la antigedad de los pasivos. B.1.
a.) El reingreso en infraccin a la ley. B.2) La necesidad de que haya un cese
real.
A) Planteo de la cuestin

El art. 253 se refiere a una cuestin se dira, tan problemtica, como en esencia no
lo es la del art. 252, puesto que en el caso del art. 252 (trabajadores en condiciones
de jubilarse), como se vio, no existen mayores dudas respecto de cul sea la
solucin de fondo que corresponde, sino que hay, en todo caso, una cuestin sobre
los caminos que se puedan elegir para llegar a esa solucin. En cambio, en el caso
del art. 253 (trabajador ya jubilado), lo que se plantea es una alternativa entre
soluciones francamente opuestas, dilema para el cual, por lo menos hasta ahora, no
se ha encontrado una solucin que conforme con generalidad, ni parece imaginable
alguna que pueda lograr eso.

El problema radica en que es preciso elegir entre un trabajador ya jubilado (que ya

goce de la PBU) se lo debe indemnizar, como a cualquiera, en el momento de
rescindir su contrato, o si, por el contrario, y extendiendo la idea sobre el trabajador
jubilable (que pierde la estabilidad) se debe o puede admitir la rescisin de su
contrato sin indemnizacin(668) .

Las posibilidades bsicas o simples son esas dos, ninguna de las cuales cuenta
como se dijo con argumentos decisivos a su favor tales que hagan claramente
preferible una cosa por sobre la otra. Y a eleccin entre una cosa y la otra no es ms
o menos indiferente, sino que es bastante radical, en sentido de que las razones que
avalan cada postura consiguen, con bastante eficiencia, hacer que la contraria
parezca poco razonable o poco justa.

A favor de la posible rescisin del contrato de los trabajadores ya jubilados, se

argumenta sobre todo, con una lgica impecable, que carecera de sentido cancelar
la antigedad del jubilado, con la idea de que es as porque puede acceder a un
beneficio previsional, mientras que se la mantiene para el ya jubilado, pese a que
ste ya lleg a esa situacin. A lo cual desde un punto de vista ms prctico, se
agrega que de no cancelarse la antigedad del jubilado cuando reingresa a trabajar
en relacin de dependencia, su contrato se volvera en los hechos casi irresoluble de
tan oneroso que sera resolverlo, por lo menos en el tan comn caso, que es
bsicamente el que la ley debe resolver, en que el reingreso del trabajador jubilado
se d para trabajar siempre con el mismo empleador. Supuesto en el que, por
operacin de normas o ideas semejantes a las que hoy estn en el art. 18 LCT, el
trabajador jubilado tendra una extensa antigedad y ninguna posibilidad de que su
contrato llegue a trmino por alcanzar l las condiciones de pasividad (a las que no
puede alcanzar en el futuro, porque ya las tiene).

A favor del mantenimiento de la antigedad ntegra del trabajador jubilado

reingresado para el mismo empleador, se argumentan o se tienen en cuenta sobre
todo sus derechos personales a una indemnizacin proporcional a su antigedad
ntegra, pero esto con ms frecuencia como argumento explcito tambin, la
conveniencia de evitar que los pasivos, sean trabajadores ms baratos (porque lo
sea la extincin de su relacin) que signifiquen por serlo, para los activos, una
competencia despareja en el mercado de trabajo(669).

El supuesto es menos crtico cuando el reingreso del pasivo se da para otro

empleador que no sea el suyo anterior, porque en ese caso el problema se reduce
en proporcin a la extensin que tenga el contrato posterior a la pasividad, perodo
que en los hechos siempre es ms corto porque siempre empieza cuando el
trabajador ya tiene una edad avanzada. Pero las objeciones contra la posibilidad de
indemnizar la extincin del contrato de un trabajador ya beneficiario del sistema
previsional, tericamente siguen siendo las mismas y siempre de un valor poco
discutible.

Sea como fuere, a la difcil alternativa entre una y otra posicin, se suma un
problema complementario, que todava complica ms la opcin, en cuanto es
frecuente y tiene su lgica que los sistemas previsionales establezcan que sus
beneficios son total o parcialmente incompatibles con un trabajo remunerado activo,
y siendo as, en la medida en que la vuelta al trabajo sea de violacin de esa
incompatibilidad lo que quiere decir en una situacin antijurdica es razonable o
al menos es de esperar que se juzgue inadecuado que ese trabajo, en condiciones
anti normativas, alcance el beneficio o el tratamiento de acumular antigedad
para el caso de un despido injustificado ulterior(670) , fuera de que, adems, desde
que esta forma de trabajo "prohibido", tiende a ser trabajo sin registro, cualquier
medio de combatirlo o por lo menos de no incentivarlo, es una forma de defender el
sistema previsional.

De entre esta problemtica de alternativas difciles es que se debe optar en la

legislacin por alguna en concreto.

B) Las disposiciones vigentes y sus antecedentes

B.1) La opcin de la ley sobre la antigedad de los pasivos

El texto vigente del art. 253 LCT, es el reformado por la ley previsional 24.347 en
1994, que trat de adecuar recprocamente a las disposiciones de ambas leyes,
sobre todo porque en la ley 24.347 se estableci una compatibilidad irrestricta entre
el goce de la PBU y el trabajo activo, lo cual, sin que esto otro se observe con
frecuencia, se sum a que como novedad absoluta en la legislacin jubilatoria
nacional, ya en la ley 24.241 se haba eliminado el cese en la actividad como
requisito para acceder a la PBU (art. 19), con lo que, entre ambas disposiciones, se
conform una posicin normativa segn la cual es indiferente seguir trabajando de
corrido para obtener la PBU, o an seguir hacindolo siempre sin
interrupciones despus de obtenerla, lo que materialmente hizo que el supuesto
de trabajadores que se "jubilan", sin nunca cesar en su empleo, pasara a darse con
una frecuencia antes desconocida, aprovechando que esta continuidad de los
jubilados en el trabajo, ahora ni es anti normativa, ni impide acceder al beneficio
previsional.

En los antecedentes nacionales sobre esta materia se registran opciones sucesivas

y opuestas por las dos posibilidades bsicas. La jurisprudencia cuando se
estableci, lo hizo para negar el derecho de los jubilados a ser indemnizados por
despido (CSJN 21/7/1967, "Domnguez c. La Emilia", DT, 1967-135; CNAT, plenario
nro. 118, 7/8/1968, "Vitn c. Muchnik", DT, 1968-481), pero luego las leyes
dispusieron lo contrario, sobre todo a partir de 1974, cuando el texto original de la
LCT en su art. 274 estableci la obligacin de indemnizar el despido del jubilado
vuelto a trabajar.
La opcin vigente, en lo que se refiere al rgimen de extincin del contrato, segn
ahora dispone el art. 253 LCT, es que el pasivo vuelto a trabajar a la actividad debe
ser indemnizado en caso de despido, como cualquier trabajador, pero en este
supuesto slo se computar como antigedad el tiempo de servicios posterior al
cese, prrafo este ltimo, con el que conforme a la ley 24.347, pas por primera vez
nuestra legislacin, a intentar una va intermedia entre las dos alternativas bsicas
vistas en el planteo, porque as el trabajador reingresado para su mismo empleador,
tiene derecho a la indemnizacin por antigedad en caso de despido, pero no por
toda la antigedad, sino slo la que adquiera despus del reingreso. El agregado
como, se vio, slo tiene toda su real trascendencia cuando el trabajador que obtuvo
la PBU reingresa a trabajar para el empleador con el que vena trabajando antes o
al menos para uno con quien antes trabaj porque es en ese caso que la
antigedad anterior a la pasividad puede acumularse de acuerdo con el art. 18 LCT;
y lo que hace este art. 253 es excepcionar la regla general del art. 18, para el caso
del pasivo reingresado a la actividad.

Si, en cambio, el caso a regir por esta reforma de la ley 24.347 es el de un pasivo
que reingresa al trabajo pero para otro empleador, es cierto que en ese caso
tambin era preciso decidir si se admite o no el derecho a indemnizacin por
despido y que se lo hizo optando porque ese derecho existe. Pero el caso en
general es menos importante, porque como tambin se dijo, la antigedad
acumulada despus de adquirirse un beneficio previsional, no es en general tanta.

B.1. a.) El reingreso en infraccin a la ley.

Igual que antes la ley 18.037 y el texto original de la LCT, el actual art. 253 dice que
la vuelta a la actividad que da lugar a que se deba indemnizar un posterior despido
sin causa, es la que no implique violacin a la legislacin vigente, clusula legal que
hoy parece ms bien repetida de textos anteriores, sin un sentido actual.

En el pasado el reingreso a la actividad pudo ser violatorio de normas previsionales

que establecan una incompatibilidad total o parcial entre la actividad remunerada y
los beneficios pasivos, porque siendo as era necesario dar aviso al sistema
previsional de dicha situacin, para que suspendiese o redujese el haber previsional
mientras durase la vuelta a la actividad y podra as haber inters en la omisin de
ese aviso, justamente para evitar su efecto sobre el monto del beneficio pasivo.

De modo que lo que era violatorio de la legislacin era volver a la actividad sin dar
aviso al sistema previsional, para as seguir cobrando haberes indebidos, por ms
que, de todos modos, an en tiempos en que esa definicin tena algn sentido
prctico, para los tribunales result dura de aceptar, en cuanto sera hacer funcionar
el rgimen de despido alrededor de una cuestin ajena, como es la proteccin del
sistema previsional. En cambio, hubo algn caso en que se decidi, vaciando de
contenido al texto legal, que el trabajador jubilado que reingresa, debe cobrar toda la
indemnizacin porque la verificacin de los incumplimientos previsionales
corresponde a las cajas(671) .

Pero en el presente, entre que, como ya se seal, no es preciso cesar para obtener
la PBU y que no hay incompatibilidad ninguna entre el trabajo remunerado y la
percepcin ntegra de haberes de pasividad, no hay una razn de fondo por la cual
un reingreso a la actividad pueda ser contrario a las leyes y es por eso que esa
clusula legal por el momento es, en este estado de las cosas, slo un remanente
de textos anteriores. La nica violacin que en el presente podra incluir la vuelta a la
actividad de un beneficiario de haberes pasivos, podra ser la del aviso de reingreso
destino a que se cumpla con el art. 34.2 de la ley 24.241, o sea, para que los aportes
previsionales de los reingresados, en lugar de ir a su destino normal, se deriven al
Fondo Nacional de Empleo. Pero ni an ste cumplira con una funcin cierta,
porque en la actualidad y en el estado corriente de informatizacin del sistema
previsional, el nuevo hecho de que se verifiquen aportes a favor de alguien a quien
el sistema registra como titular de una PBU, debiera dar lugar a que esos aportes se
deriven automticamente, sin necesidad de otra indicacin, al Fondo Nacional de
Empleo.

B.2) La necesidad de que haya un cese real

El ltimo prrafo del art. 253 esto agregado por la ley 24.347 dice que para el
reingreso, el tiempo trabajado que acumula antigedad es el "posterior al cese",
cese que, como se vio, no es ya necesario para acceder a la PBU. De modo que
puede ser que esta mencin del cese obedezca a una vinculacin, no vuelta a
revisar, con ideas slo adecuadas a las leyes previsionales anteriores, que hacan
del cese un requisito para jubilarse. Personalmente creo que es as, pero lo cierto es
tambin que cuando se dio la ley 24.347 el requisito de cese ya no exista y siendo
as, no es un desatino descartable el de interpretar ese texto legal literalmente, para
atribuirle la exigencia de que entre la obtencin del beneficio previsional y el
reingreso medie efectivamente un "cese", lo que dicho de otra manera significa que
debe mediar entre una y otra cosa una brecha temporal (que debe ser considerable),
a falta de la cual la antigedad anterior al beneficio pasivo (siempre con el mismo
empleador) no se pierde.

sta es una posibilidad de interpretacin. La otra la explic Justo Lpez mejor que
nadie y se relaciona con el fundamento de la cuestin que, en definitiva, parte de
que si al trabajador en condiciones de pasar a la pasividad se le termina la
estabilidad, algo ms o menos congruente es preciso hacer con el ya jubilado. Dice
Lpez (aunque refirindose slo al caso en que antes hubo despido propiamente
dicho) que configurara una incongruencia hacerle pagar al empleador de un
reingresado, la indemnizacin por un tiempo de trabajo anterior a la pasividad, de la
que legalmente pudo librarse en la hiptesis del art. 252.

Y el hecho es que por las razones antes explicadas, el caso de trabajadores que
adquieran la PBU trabajando con continuidad, sin cesar nunca, tiende a difundirse y
la jurisprudencia, como se la puede ver en la reseada al final del comentario a este
artculo, opta por una solucin o su contraria sin una tendencia definible y para ms
inseguridad, no ilustra al menos los fallos que se publican de una manera
siquiera tendencial sobre qu lapso temporal se entienda como un cese lo
suficientemente extenso como para hacer aplicable plenamente el art. 253 LCT.

Sobre si una u otra cosa es preferible es algo que, como se vio, depende de
argumentos de peso para ambas partes y que no son conciliables. Lo que se puede
sealar es que la frmula intermedia lograda por el ltimo prrafo del art. 253, es la
nica lograda hasta ahora, y en el concreto estado de nuestro sistema previsional
puede quedar en gran medida frustrada, si no se adecuan las soluciones a lo que,
en definitiva, es una derivacin necesaria de la definicin misma, de una estabilidad
que se concibe como una garanta de permanencia slo necesaria hasta el momento
de adquirir el trabajador, un derecho a cargo del sistema jubilatorio.

Resea Jurisprudencial

Sobre los fundamentos

"Si como ha dicho Vzquez Vialard (Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Astrea,
p. 394) "la indemnizacin por despido es una patrimonializacin del tiempo de
servicios", ella ya se ha producido con el acceso al goce de la jubilacin por parte del
trabajador, y una nueva patrimonializacin por el tiempo de servicio anterior, en el
caso del jubilado que reingresa y es despedido, implicara una duplicacin si tuviera
en cuenta todo el perodo anterior al cese. A partir de la sancin de la ley 24.347 se
han zanjado las dismiles interpretaciones al respecto, al computarse slo el perodo
posterior a la obtencin del beneficio. Esta norma favorece el trabajador jubilado,
que ahora se ve posibilitado de laborar con su antiguo empleador, quien, de lo
contrario, probablemente no hubiera seguido utilizando su prestacin si corra el
riesgo de tener que indemnizar toda la antigedad del empleado, contando la misma
desde su primer ingreso y no desde el reingreso." (CNAT, sala IX, 26/6/2000,
sent. nro.7703. "Aguilar de Aragona, Gladis c. Obra Social del Personal de
Jaboneros").

La jurisprudencia, antecedente sobre antigedad del reingresado

"Como la concesin de la jubilacin requiere que la relacin de trabajo mantenida

hubiera cesado, aunque la misma contine a posteriori, se produjo un corte de la
vida laboral del trabajador en dos perodos: el activo y el posterior al reconocimiento
de ese derecho, que marca el ingreso a la etapa pasiva. Por ello, a los efectos del
clculo de la antigedad (art. 245 LCT) corresponde tomar como punto de partida la
fecha del reingreso en lugar de la originaria como haba sostenido en otras
oportunidades (del voto del Dr. Vzquez Vialard, integrante de la mayora). El
art. 253 LCT, coloca al trabajador jubilado en las mismas condiciones jurdicas que a
cualquier otro y sujeta su despido a las indemnizaciones legales correspondientes,
sin consagrar la tesis de una nueva vida laboral, en la que los servicios anteriores se
considerasen cancelados (del voto del Dr. Guibourg, en disidencia)." (CNAT, sala III,
28/2/1991, sent. nro. 61.094 "Zimmerman, Elida c. Porcelanas Lozadur").

"En el caso del trabajador jubilado que reingresa a las rdenes del mismo empleador
deben acumularse la antigedad registrada desde el comienzo de la relacin hasta
la renuncia y la del reingreso del trabajador hasta su egreso definitivo; resultando
violatorio del art. 128 de la Ley de Contrato de Trabajo, el criterio del sentenciante
que limit el cmputo respectivo al perodo de reingreso del empleado posterior a la
renuncia para obtener el beneficio jubilatorio". (SCBA, 27/6/1995, "Fernndez c. La
Primera Compaa Argentina de Seguros", DT, 1995-B-2264).

El legislador pretende, en principio, que el jubilado deje de trabajar en una tarea en

que se lo presume ya menos productivo y, gozando de la proteccin previsional, de
paso al empleo de los jvenes, toda vez que esos son los fundamentos de la
institucin jubilatoria. Pero la desproteccin del jubilado que reingresa al mercado
laboral no puede extenderse a contratos posteriores, por ello el art. 253 LCT, coloca
al trabajador jubilado en las mismas condiciones jurdicas que a cualquier otro y
sujeta el despido a las correspondientes indemnizaciones, sin consagrar la tesis de
una nueva vida laboral en la que los servicios anteriores se consideran cancelados.
El sistema establecido por el legislador, para todos los casos de reingreso, es el que
establece que la antigedad del trabajador se integra con todo el tiempo, continuo o
discontinuo, durante el cual haya estado vinculado por contratos de trabajo con su
actual empleador. Esta antigedad jams se pierde definitivamente: an en caso de
despido con justa causa (y por lo tanto no indemnizable), el reingreso posterior hace
renacer el derecho del trabajador a que se compute su tiempo de servicios a partir
de la fecha inicial de ingreso. Naturalmente, el empleador no se halla obligado a
readmitir al trabajador cesante, pero si lo hace, reasume, respecto de l la historia
laboral de sus vnculos anteriores". (CNAT, sala III, 30/8/1996, sent. nro. 72.141.
"Pizzino, Gustavo c. TELEINTERIOR").

En general sobre el texto vigente del art. 253

"De conformidad con la innovacin introducida por el art. 7 de la ley 24.347, al

art. 253 de la LCT, para el caso del resarcimiento del trabajador jubilado que
reingresa a la vida activa a las rdenes del mismo empleador, se excluye la
aplicacin de los arts. 18 y 19 LCT. Al establecerse que "en este supuesto slo se
computar como antigedad el tiempo de servicios posterior al cese", se alude
genricamente al "supuesto", tratado en la redaccin previa del artculo al que se
anexara. Al tener en cuenta slo la antigedad del actor desde el reingreso, esta
normativa ha venido a paliar innumerables interpretaciones jurisprudenciales que se
efectuaban al respecto". (CNAT, sala II, 30/9/1997, sent. nro. 2235. "Zone, Nidea c.
Establecimientos Vitivincolas Escorihuela SA").

El legislador pretende, en principio, que el jubilado deje de trabajar en una tarea en

que se lo presume ya menos productivo y, gozando de la proteccin previsional, de
paso al empleo de los jvenes, toda vez que esos son los fundamentos de la
institucin jubilatoria. Pero la desproteccin del jubilado que reingresa al mercado
laboral no puede extenderse a contratos posteriores, por ello el art. 253 LCT, coloca
al trabajador jubilado en las mismas condiciones jurdicas que a cualquier otro y
sujeta el despido a las correspondientes indemnizaciones, sin consagrar la tesis de
una nueva vida laboral en la que los servicios anteriores se consideran cancelados.
El sistema establecido por el legislador, para todos los casos de reingreso, es el que
establece que la antigedad del trabajador se integra con todo el tiempo, continuo o
discontinuo, durante el cual haya estado vinculado por contratos de trabajo con su
actual empleador. Esta antigedad jams se pierde definitivamente: an en caso de
despido con justa causa (y por lo tanto no indemnizable), el reingreso posterior hace
renacer el derecho del trabajador a que se compute su tiempo de servicios a partir
de la fecha inicial de ingreso. Naturalmente, el empleador no se halla obligado a
readmitir al trabajador cesante, pero si lo hace, reasume, respecto de l la historia
laboral de sus vnculos anteriores". (CNAT, sala III, 30/8/1996, sent. 72.141.
"Pizzino, Gustavo c. TELEINTERIOR").

Sobre omisin del aviso del reingreso

"La omisin de denuncia de reingreso a la actividad, ante la caja de jubilacin, por el

trabajador jubilado, no perjudica su derecho a las indemnizaciones que le
correspondan en caso de despido incausado. Aun cuando el empleador pretenda
que aqul incurra en una suerte de infraccin a normas del rgimen del contrato de
trabajo, la prohibicin est siempre dirigida al empleador como lo establece el art. 40
de la LCT. (CNAT, sala VII, 6/11/1987, sent. nro. 14.103. "Avalle c. La
Piamontesa").

"El trabajador jubilado que omite denunciar oportunamente ante la Caja que es
beneficiario, su reingreso a la actividad especficamente laboral, se hace pasible
nicamente de las sanciones previstas por el art. 70 ley 18.037. Ello es as porque
tal incompatibilidad slo signific la imposibilidad de recibir simultnea e
ntegramente la jubilacin y la remuneracin sin llegar a constituir un impedimento
legal para volver al servicio activo, en mrito al derecho constitucional de
trabajar. (Casacin, sala I, 17/10/1978, "Sergi c. Herminio Sergi", Fallo: 78.19925
[Ubicacin S155-306]).

Sobre la extincin del plazo para jubilarse y el art. 253.

El art. 252 de la LCT, en su segunda parte prev un mismo efecto jurdico en caso
de que el trabajador se jubile en el lapso de 1 ao desde la intimacin o que no se
jubile y transcurra el ao, fulminando con la extincin de pleno derecho del contrato
de trabajo. Es decir entonces que equipara en sus efectos ambas situaciones.

"Si ello es as, la norma a mi criterio permite inferir que, a partir del vencimiento del
ao el trabajador queda en la situacin igual a la del trabajador jubilado, de modo tal
que si se diese, la continuacin de la relacin laboral despus de ello, nace una
nueva situacin jurdica equiparable a la del art. 253 de la LCT, es decir se reinicia el
contrato de trabajo que qued extinguido de pleno derecho al vencimiento del
ao". (CNAT, sala X, 5/7/2000, "Arce Urbano F. c. Totalgaz Argentina", Fallo:
98.160142).

Sobre que no es necesario un intervalo en la relacin

"Conforme surge del art. 253 LCT, independientemente de que el actor hubiera
continuado trabajando en la empresa despus de obtenido el beneficio jubilatorio sin
que se hubiera producido una interrupcin y posterior reingreso, slo resulta
computable la antigedad adquirida despus de la obtencin de la
jubilacin". (CNAT, sala V, 27/8/2003, "Metz c. Enas", SJA 19/5/2004, JA 2004-II).

"Si la primigenia relacin laboral finaliz por la renuncia de la trabajadora para

acogerse al beneficio jubilatorio, aun cuando haya existido una continuidad laboral,
se produjo una real interrupcin del contrato de trabajo, que excluye cualquier
propsito especfico de prcticas evasivas del empleador, tendientes a fragmentar la
antigedad del dependiente, por lo cual si ste vuelve a prestar servicios bajo las
rdenes del mismo empleador, no corresponde computar la antigedad derivada del
anterior perodo de trabajo". (CNAT, sala I, 30/8/2004, "Vercelli, c. Consorcio de
Prop. Pueyrredn 1824/34", DT, 2005-A-61).

"Resulta improcedente computar la antigedad del trabajador por el perodo anterior

a la obtencin del beneficio jubilatorio a los fines del clculo de la indemnizacin por
despido, toda vez que tuvo pleno conocimiento que el derecho a percibir dicha
prestacin jubilatoria, puso trmino al primer tramo de su relacin con la demandada
y que la modalidad operativa cambi al firmar "contratos temporales", que ms all
de que no se ajustaban a lo dispuesto en el art. 90 de la Ley de Contrato de Trabajo,
le hicieron tomar conciencia que se haba efectuado una novacin respecto de la
relacin jurdica". (CNAT, sala V, 330/12/2004, "Rubio c. FEME", DT, 2005-A-661).

"La prestacin de servicios posterior a la fecha de jubilacin del trabajador implic el

reingreso, en los trminos del art. 253 LCT. (CNAT, sala VIII, 28/12/2005, "Grobas
c. Macegui", LexisNexis Online nro. 1/ 70.023135-1).

Sobre que es necesario un intervalo en la relacin

Carece de fundamentos suficientes, y, por ende, es nula, la sentencia que computa

la antigedad del trabajador conforme al art. 253, omitiendo analizar si se produjo o
no el cese de la prestacin de servicios subordinada y su reintegro al trabajo.

"El cmputo de la antigedad conforme a lo dispuesto por el art. 253 LCT, en cuanto
se refiere al supuesto del trabajador titular de un beneficio previsional que volviera a
prestar servicios en relacin de dependencia, impone constatar previamente que se
hubiera verificado un cese en la prestacin de servicios y la posterior reincorporacin
del trabajador a las rdenes del mismo empleador". (CSJ Tucumn, sala Lab. y
Cont. Adm., 27/9/2004, "Bensusan c. Luqun, Antonio", SJA 11/5/2005, JA 2005-II).

"En el caso, si bien el dependiente present la renuncia formal ante su empleadora,

al solo efecto de obtener el beneficio jubilatorio, pero continu prestando tareas para
la demandada ya jubilado la accionada podr despedirlo mediante el
correspondiente preaviso e indemnizacin por antigedad, cargando con las
consecuencias de la arbitraria ruptura, como a cualquier trabajador en situacin de
despido incausado. El art. 253 LCT, habla del trabajador que "volviera", a prestar
servicios para el mismo empleador, lo cual supone el transcurso de un lapso para el
reingreso, pero si la prestacin de tareas se desarroll sin solucin de continuidad, la
antigedad que procede considerar es la que abarca desde el principio de la relacin
que se extingue". (CNAT, sala VI, 12/12/2000, sent. nro. 53.730. "Gajate c. El Rojo").

"Si de las pruebas de autos resulta que el actor obtuvo el beneficio jubilatorio, pero
sigui prestando servicios a favor de su empleador en forma continuada, sin que en
ningn momento se interrumpiera la relacin laboral, no se hallan reunidos los
requisitos exigidos para la aplicacin de lo dispuesto por el art. 253 LCT, reformado
por la ley 24.347. En el caso el actor obtuvo el beneficio el 31/5/2002 y la
demandada sostiene que hubo un reingreso con fecha 1/6/2002, por lo cual se inici
una nueva relacin laboral. Sin embargo, no se ha operado el reingreso del
trabajador jubilado, sino que existi continuidad laboral, a pesar de la comunicacin
de la empleadora, por lo que debe computarse todo el tiempo trabajado". (CNAT,
sala III, 14/3/2005, sent. SD. nro. 86.529. "Forchato c. Cons. de Propietarios Edificio
Amenbar 2420/22").
Notas:

(668)Montoya Melgar, Alfredo -Snchez-Urn Azaa, Yolanda en Contrato de Trabajo, jubilacin y poltica de
empleo, 17 ed., Instituciones de Seguridad Social, Madrid, 2000, p. 38. Seala como el "sencillo esquema
clsico segn el cual, cumplida una edad... el trabajador activo deja de serlo para convertirse en pasivo o
pensionista... se hace ms complejo a medida que la indicada relacin entre extincin del contrato y derecho a
pensin se convierte en objetivo de la poltica de empleo y la de esos instintos se eleva a instrumento de dicha
poltica...".

(669) Ver Zuretti, Mario E., "Despido del jubilado bancario vuelto a la actividad", LT, XXVIII-B-1039.

(670)Montoya Melgar, Alfredo - Snchez-Urn Azaa, Yolanda, Contrato de Trabajo..., cit., ps. 38 y ss., relata el
caso espaol, sintetizando que "se levantan las modernas polticas de empleo que promueven la posibilidad de
compatibiliza trabajo y pensin, mediando a la frmula de la jubilacin parcial". No dan cuenta de que nunca en
Espaa se haya dispuesto una compatibilidad irrestricta entre el trabajo y el goce de un haber pasivo, porque al
respecto, es posible plantearse si la definicin argentina sobre este tema, ms que condicionada por el estado
ocasional o permanente del mercado de trabajo, no lo est por la tan acentuada tendencia o posibilidad del
trabajo sin registro.

(671)Ver, p. ej., CNAT, sala VIII, 21/8/1984, "Chiapperi c. Delgado, Antonio", LT, XXXIII-A-289, fallo 52.
 Captulo XI

De la extincin del contrato de trabajo por incapacidad o inhabilidad del

trabajador

Incapacidad e inhabilidad. Monto de la indemnizacin

Art. 254 Cuando el trabajador fuese despedido por incapacidad fsica o mental
para cumplir con sus obligaciones, y la misma fuese sobreviniente a la iniciacin de
la prestacin de los servicios, la situacin estar regida por lo dispuesto en el
art. 212 de esta ley.

Tratndose de un trabajador que contare con la habilitacin especial que se requiera

para prestar los servicios objeto del contrato, y fuese sobrevinientemente
inhabilitado, en caso de despido ser acreedor a la indemnizacin prevista en el
art. 247, salvo que la inhabilitacin provenga de dolo o culpa grave e inexcusable de
su parte.

Sumario: A) El tipo legal y el rgimen normativo. Fundamentos. B) Sobre si la

incapacidad extingue automticamente el contrato (operatividad de la causa). C) La
definicin de incapacidad. C.1) La incapacidad absoluta. C.2) La incapacidad
relativa. D) La interferencia de la incapacidad con el despido injustificado de
extensin. E) La indemnizacin del art. 254 y su acumulacin con otras. F) El salario
base de clculo de la indemnizacin por incapacidad. G) La cancelacin de la
habilitacin para trabajar.

A) El tipo legal y el rgimen normativo. Fundamentos

El art. 254 LCT, se refiere slo a la incapacidad sobreviniente como causal de

despido subryese, no dice extincin y no a la incapacidad en general, con lo
cual invierte la presentacin que haca de las cosas la ley 11.729 (art. 160.a nro. 2
Cd. Com.) que de lo que se ocupaba era de excluir a la incapacidad sobreviniente
como causa de despido, por ms que la diferencia es ms aparente que real, porque
lo que hace el art. 254 LCT, en realidad, es disponer que el despido por incapacidad
sobreviniente lleva indemnizaciones, o sea, si se lo quiere ver as, que igual a como
era con la ley 11.729, ste no es un caso de despido justificado o no indemnizable.

La incapacidad antecedente no est en esta figura y es difcil que pueda constituir

una causa de despido, por cuanto el empleador no slo tiene la posibilidad de hacer
todos los exmenes fsicos que quiera antes de contratar, sino que las revisaciones
ms elementales tiene obligacin de hacerlas por la ley 19.587 y su reglamentacin
(higiene y seguridad del trabajo). Queda, de todos modos, siempre la posibilidad de
una incapacidad no susceptible de ser descubierta, ni con la debida diligencia, o que
pueda ser ocultada intencionalmente, supuestos que si se podran canalizar a travs
del despido, ms bien seran de nulidad contractual, por defecto en el
consentimiento prestado por el empleador (error inducido).

El rgimen completo de extincin por incapacidad (sobreviniente) est en los

arts. 211, 212 y 254, de hecho ms en aquellos otros que en ste. En sntesis este
rgimen consiste en que:

a) la incapacidad absoluta es causa de rescisin del contrato, con indemnizacin

completa, o sea, similar a la del art. 245 de la LCT; b) la incapacidad parcial y
permanente da lugar a la obligacin del empleador de colocar al trabajador en tareas
adecuadas a la capacidad remanente, sin disminucin de la remuneracin. Si el
empleador por causas ajenas a su voluntad, no puede dar estas tareas, queda
habilitado para rescindir el contrato pagando media indemnizacin la del art. 247
pero si puede darlas y no lo hace, debe pagar la indemnizacin completa.

La razn del texto actual es bien conocida por el derecho civil de prdida,
agotamiento o desaparicin inculpable del objeto contractual (art. 888 Cd. Civ.)
entendido como objeto el trabajo a prestar en los trminos del art. 37 LCT. Slo que
aqu se cambia la consecuencia jurdica de desobligacin que corresponde normal o
tradicionalmente a ese tipo y se establece la obligacin de pagar indemnizaciones,
con un alcance que se parece o iguala al supuesto del despido sin causa.

Esto lleva a que sea, en algn sentido necesario encontrar, un fundamento para la
obligacin de indemnizar el empleador, una rescisin que no provoc, ni siquiera
dispuso, si es que como se ver luego la rescisin por incapacidad ms que de
despido, es un supuesto de extincin automtica. Las razones reconocibles para
sostener la obligacin de indemnizar estos casos son las siguientes: a) se trata de
una prestacin asistencial o propia de la seguridad social, sobre todo porque lo que
atiende es una necesidad y no el resarcimiento por una accin ajena daosa; b) se
trata de una patrimonializacin de la antigedad, con la que se cumple al extinguirse
el contrato, no importa que sea sin culpa; c) es una norma que se mantiene dentro
de la ley se dira que por s misma siguiendo una tradicin legislativa que tena
en vista, en el pasado, a una situacin de los sistemas de cobertura social que no es
ms la corriente.

Todas esas razones son escasas y discutibles a simple vista y de tanto tratamiento
que la ley dio sobre este tema, ya no es muy congruente, lo cierto es que tiende a
producir resultados no digamos escandalosos o siquiera socialmente graves, pero si
muchas veces poco racionales, que sera tan extenso como poco til enumerar con
detalle. Se advierte que en el presente las coberturas que recibe un trabajador
incapacitado (la jubilacin, la por riesgos de trabajo y sta del art. 254) se acumulan
irrestrictamente sin una concepcin unitaria, y que sta del art. 254 LCT, debe ser la
nica que, al quedar proporcionada a la antigedad del incapacitado, tiene en vista
un dato que en realidad carece de relacin con la necesidad a atender, que sera de
lo que se debiera tratar.

Respecto de lo de la patrimonializacin de la antigedad que sera el argumento

tericamente ms fuerte, pareciera que el estado en el cual puso formalmente las
cosas este art. 254 LCT es, al fin y al cabo, slo el ltimo paso de un proceso
nacional en la materia, caracterizado ms bien por la oscuridad y el desorden en las
ideas(672) , porque si en algn momento pareci seguir el curso de que media
indemnizacin, efectivamente, se debiese en todos los casos de extincin sin
despido incausado se patrimonializaba, esa aparente lnea se abandon en
1974, precisamente cuando la LCT adjudic una indemnizacin completa a la
extincin por incapacidad.

De modo que el nico fundamento terico para explicar el art. 254 LCT, es el de ser
una prestacin de la seguridad social muy asistemtica, o en ltimo caso el real o
prctico que ms bien se adecua a la tercera de las posibilidades de explicacin
vistas, o sea, en definitiva, a que sta es una obligacin que (slo) responde a la
posibilidad discrecional del legislador para mantenerla vigente.

B) Sobre si la incapacidad extingue automticamente el contrato (operatividad

de la causa)

El art. 254 LCT, se refiere a "cuando el trabajador fuese despedido por

incapacidad...", lo cual literalmente hace inevitable aceptar que, en principio, lo que
se trata de regular es un supuesto de despido y no de rescisin automtica. Queda
todava la posibilidad de plantearse que la incapacidad es de por s una causa hbil
para disolver el contrato con independencia de la voluntad de las partes, pero que el
art. 254 (y el 211) slo se ocupan del caso en que a esa incapacidad disolvente se
agregue el despido que comunique el empleador. Pero esto sera un recurso
interpretativo poco convincente, porque an as, si la incapacidad disuelve y es tal,
de hecho habr disuelto el contrato desde que se dio como tal, antes de que el
empresario decida y comunique el despido.

Esta idea de que segn los textos del derecho nacional, lo que pone fin al contrato
es el despido y no la incapacidad por s misma, se refuerza todava en la medida en
que el art. 211 LCT, dice que despus del ao de reserva del puesto posterior a la
licencia paga "la relacin subsistir hasta tanto alguna de las partes decida y
ratifique a la otra la voluntad de rescindirla", texto que no debiera dejar dudas sobre
cul es entonces, el modo de extincin de que se trata.

Pero agrega ese art. 211 que una vez que se ha llegado a esa situacin
agotamiento de la reserva de puesto sin extincin "la extincin del contrato de
trabajo... exime a las partes de responsabilidad indemnizatoria", y ste es de hecho
el punto de friccin del sistema: es claro que no se advierte una razn para que la
rescisin del incapacitado por estarlo sea indemnizable hasta el fin del ao
posterior a la reserva de puesto y deje de serlo al da siguiente, fuera de lo poco o
muy razonable que sea la obligacin de indemnizar en el perodo en que la ley la
establece con claridad. Y frente a esta disposicin difcil de explicar(673) para
sortearla o con el mero propsito de expandir pretorianamente la proteccin legal, la
jurisprudencia, si bien con algunas variantes mejor apoyadas en la ley, cada vez
ms se inclin por sostener que lo que interesa lo que es el punto temporal de
imputacin es cundo se dio la incapacidad y no cundo haya ocurrido el despido
(o la renuncia), lo cual puede verse como una modificacin bastante libre de la ley
escrita o, sino, como una forma de incorporar la idea de que el cese se produce por
incapacidad y no por despido, con lo cual, de algn modo, se lo convierte en una
causa de operacin automtica, sino en una extraa causa de rescisin bastante y
eficiente por s sola, pero que no opera automticamente, sino que se mantiene
latente, para interferir a cualquier otra con que se trate de poner fin al contrato.

De hecho, sin entrar en honduras analticas, los tribunales con una tenaz constancia
declaran, en ste y ya en otros supuestos tambin, que la incapacidad es una causa
de extincin del contrato que opera con indiferencia de la forma despido, renuncia,
disenso que las partes hayan elegido para formalizar la rescisin. Que la remisin
en el art. 254 LCT al 245, es al nico efecto de definir la indemnizacin debida y no
porque se presuponga que hay un caso de despido.

O sea que, en definitiva, segn la jurisprudencia nacional, la incapacidad se

comporta en la LCT ms como causa de extincin automtica, que como una que
requiere ser agregada a la voluntad rescisoria de las partes(674) . El efecto y
bastante declaradamente tambin el propsito de esta jurisprudencia, por lo menos
en los casos en que entr en juego la premencionada disposicin del art. 211 LCT,
(se que libera de indemnizaciones una vez agotada la reserva de puesto), es lograr
que el trabajador incapacitado tenga derecho a la indemnizacin, sobre la base de
que la incapacidad se adquiri antes de este agotamiento, por ms que el despido
fuese posterior. Pero no se ha registrado su aplicacin en otros casos en que la
lgica sera la misma aunque su aplicacin muchas veces menos justificable por
ejemplo, en los que el trabajador incapacitado definitivamente mantiene su contrato
vigente hasta terminada la reserva de puesto y posteriormente muere, supuesto en
que, con el criterio de la jurisprudencia o por lo menos con su explicacin la
disolucin se habra producido por la incapacidad preexistente y no por la muerte
ulterior, y ello aun cuando la incapacidad no fuese sino parte de un proceso de
enfermedad que condujo a la muerte.

C) La definicin de la incapacidad

1) La incapacidad absoluta

La incapacidad absoluta es la que tenga el trabajador para realizar cualquier clase

de tareas compatibles con sus aptitudes personales, con sus antecedentes laborales
y con su nivel econmico usual, lo cual es algo muy variable segn cada persona y
su situacin.

En este contexto se debieran entender las cambiantes afirmaciones de los

tribunales, segn las cuales debe tratarse de la imposibilidad de cumplir cualquier
clase de tareas que se desarrollen en el establecimiento del empleador y no slo las
propias de la especialidad del trabajador; o la inhabilidad o dificultad apreciable para
el ejercicio de funciones vitales; o la referida a las tareas que se venan de hecho
realizando. O que el hecho de que el trabajador haya obtenido una jubilacin por
invalidez, tanto debe computarse como una demostracin vinculante de que est
incapacitado, como que no debe ser as, alternativa que, a simple vista, debiera
inclinarse para el lado de que la jubilacin por invalidez crea una presuncin slo
relativa; pero en la prctica casi irrebatible, sobre la incapacidad, porque en el pas
prcticamente no existe un organismo mdico de mayor jerarqua que el que
acredita las incapacidades previsionales.
La incapacidad o su inexistencia se determinan por intervenciones mdicas y no por
otros medios, particularmente no por el hecho de que el trabajador haya seguido
trabajando hasta que se dispuso la desvinculacin o poco antes, si por ms que sea
as, la conclusin de los mdicos es que estaba de todas maneras incapacitado.

Si fuese posible una afirmacin general sobre esto, se dira que la incapacidad
laboral, por ms que absoluta, no tiene porqu serlo para otras cosas, diferencia que
se advierte o se ejemplifica bien en el supuesto de la inhabilidad para trabajar por
razones psquicas, en el que algn tribunal decidi que el hecho de que sta exista,
no invalida necesariamente las actuaciones (impugnaciones) del trabajador referidas
a su situacin contractual.

2) La incapacidad relativa

La incapacidad relativa se define ms bien por oposicin: es la que no llega a ser

absoluta. Su tratamiento es parte del sistema pero no es lo regulado por el art. 254
LCT, por lo que corresponde remitirse al comentario sobre los arts. 211 y 212 LCT.

En este lugar, en que el foco de atencin es el de cmo se trata en la ley la extincin

del contrato de trabajo vinculada a una incapacidad, lo que se puede apuntar con
utilidad es que el sistema nacional, sobre este particular, funciona con una creciente
dificultad, que pocas veces se advierte o se exterioriza como tal. Ello es as porque
lo que procura el mecanismo legal en realidad el art. 212 es que lo prioritario es
que el empresario reintegre al trabajador en tareas compatibles con la aptitud
"remanente fsica o psquica", slo a falta de las cuales puede rescindir el contrato,
de todos modos pagando media indemnizacin(675).

Y lo que sobre esta disposicin funciona de manera cada vez ms problemtica, es

que la posibilidad de incorporar a un trabajador que realizaba unas tareas, para que
haga otras, requiere una cantidad de presupuestos que antes seguramente fueron
ms o menos usuales, pero que hoy son francamente raros. Requiere, por de
pronto, trabajadores con aptitudes mltiples, lo que en general coincide con tareas
de poca especializacin, sean las anteriores o posteriores a la inhabilidad. Y
requiere sobre todo, vacantes disponibles a ocupar para el inhabilitado, cosa que es
por completo infrecuente en una explotacin organizada en trminos actuales, con
dotaciones de personal y costos ajustados ms o menos estrictamente.

Con todo lo cual el planteo de la reincorporacin del incapacitado a tareas

compatibles terminara por ser una exigencia poco sincera, que se suele resolver
sobre la base bastante categrica de no admitir ni siquiera la discusin sobre si la
reincorporacin, en esas condiciones, era o no posible.

En todo caso, la carga de la prueba sobre que existan o no tareas adecuadas a la

capacidad remanente del trabajador, corresponde al empleador.

D) La interferencia de la incapacidad con el despido injustificado de extensin

La preexistencia de una incapacidad absoluta hace perder sus efectos

indemnizatorios al despido incausado, por ms que lo sea, al que desplaza, de modo
que el contrato se extingue por inhabilidad y no por despido injustificado.
Esto deriva normalmente de la mencionada posicin de la jurisprudencia, segn la
cual, la inhabilidad es una causa de extincin que opera de modo prcticamente
automtico; pero cuando se ha querido explicar porqu la prioridad de la extincin
por incapacidad por sobre la por despido incausado, muchas veces se ha dicho que
esto es as porque el contrato se puede extinguir una sola vez y por una sola causa,
lo cual implica asumir que la extincin por incapacidad fue anterior, pero que si se
aclara as, parece ser no por eso sino ms bien para descartar la pretensin de
acumular las dos indemnizaciones por distintas razones(676) .

Lo que se ha admitido, con una razn que parece discutible y que habra que revisar
en situaciones concretas, es que la incapacidad sea invocada como causa de
extincin, subsidiaria de una causa de despido que se invoca como tal.

E) La indemnizacin del art. 254 y su acumulacin con otras

El art. 212 LCT, dice que la indemnizacin por incapacidad no es incompatible y se

acumula con lo que los estatutos o convenios colectivos dispongan para este
supuesto de extincin, o sea, tambin para el caso de incapacidad. Y tambin se
acumula con las prestaciones dinerarias que correspondan por la Ley sobre Riesgos
del Trabajo 24.557, porque nada lo impide.

De acuerdo con la ya vista jurisprudencia que convierte prcticamente a la

incapacidad en una causa de extincin automtica, su indemnizacin no es
acumulable a la por despido. Pero si, segn alguna jurisprudencia, con el seguro de
desempleo de la ley 22.250, porque ste no tiene por causa el despido.

Tampoco se acumula con la indemnizacin por falta de preaviso, porque en realidad

no existe la obligacin de preavisar la terminacin del contrato por incapacidad, dada
la naturaleza impidiente de esta causal.

F) El salario base de clculo de la indemnizacin por incapacidad

En general es un tema que tiende a darse cuando se trata de calcular las

indemnizaciones laborales, el de qu es lo que corresponde hacer cuando como
ocurre en casi todos los casos se ha dispuesto tomar como base de clculo la
remuneracin del trabajador, pero no se cuenta en el momento de la extincin con
una remuneracin realmente representativa de los ingresos del trabajador o del nivel
del contrato, sobre todo porque no se cuenta con una remuneracin reciente y se
est en pocas de inflacin monetaria y/o de correcciones considerables de las
remuneraciones(677) .

El supuesto es particularmente posible en un caso de extincin por incapacidad,

porque la incapacidad suele consolidarse y determinarse despus de extensas
licencias, parte de las cuales pueden haber sido no remuneradas, por reserva de
puesto, del art. 211 LCT. Y en estos casos, siguiendo la lnea general de otros casos
anlogos, no se ha aceptado el clculo de la indemnizacin del art. 254 LCT, en
base a salarios "pretritos". (10 meses antiguos).
G) La cancelacin de la habilitacin para trabajar

El segundo prrafo del art. 254 LCT, se refiere a una hiptesis especial de prdida,
por el trabajador, de las condiciones necesarias para trabajar, que puede deberse a
incapacidad pero tambin a otros motivos: "tratndose de un trabajador que contare
con habilitacin especial... para prestar los servicios objeto del contrato y fuese
sobrevivientemente inhabilitado, en caso de despido ser acreedor a la
indemnizacin prevista en el art. 247...".

El supuesto tiene en vista, por ejemplo, a los chferes que necesitan una licencia
para conducir. Y como la ley menciona al despido slo como una posibilidad, pese a
que el caso dara para la extincin automtica del contrato, es preciso pensar que
parte como base de que el trabajador sea absorbido en otro puesto que no requiera
la habilitacin especial. Si no lo es y se despide, se debe la "media indemnizacin",
del art. 247 LCT.

El art. 248 diferencia cuando la licencia se pierde sin culpa (por ejemplo por edad) o
con culpa leve y excusable del trabajador (en cuyo caso se debe la media
indemnizacin), de cuando "la inhabilitacin provenga de dolo o culpa grave e
inexcusable de su parte", supuesto, este ltimo, en que no se deben
indemnizaciones. Justo Lpez sostiene que la denuncia del contrato del trabajador
inhabilitado por su culpa inexcusable se funda en injuria, lo cual soluciona
prcticamente la cuestin de porqu no se debe dar preaviso en estos casos; sin
embargo, parece que la extincin, pese a que la ley no lo acepta con todas sus
consecuencias, se debe precisamente a la inhabilitacin (prdida de capacidad
especfica) de uno de los sujetos, de modo que al no fundarse en una voluntad de la
otra parte, la eximicin general de cualquier responsabilidad surge del sistema
comn.

De hecho este supuesto de la prdida de la habilitacin necesaria encaja bien en la

idea del derecho comn, sobre los contratos cuyo cumplimiento se hizo imposible o,
si se quiere, de objeto agotado o desaparecido por razones sobrevinientes (el
trabajo a prestar ya no es posible), punto de vista que slo se vuelve un poco
problemtico por la forma en que el Derecho del Trabajo trata la cuestin del objeto
contractual defectuoso, que si no es inmoral no produce realmente la prdida de
efectos del contrato. Pero an as, si se piensa, por ejemplo, en un mdico al que se
le ha cancelado la matrcula o an en el chfer profesional, parece que stos casos
de contrato con objeto que pasa a ser ilcito, ms que por razones de proteccin a
terceros que por cuestiones de los contratados, debiera ser preferiblemente tratado
con el mayor rigor que las normas posibiliten.

Resea Jurisprudencial

Definicin y generalidades

"El despido tiene que ser fundado, y en el caso de autos esa fundamentacin est
limitada y contenida en las causales invocadas en el telegrama que provoc la
rescisin del contrato. No puede haber una causal "subsidiaria"; o el actor se
considera despedido por la injuria laboral que representa la falta de pago de los
conceptos que reclama, o invoca en el acto extintivo una incapacidad absoluta que
le impide continuar en el trabajo, y esto ltimo no lo hizo el accionante". (CTrab.,
Crdoba, sala IV, 4/6/1987, "Pereyra c. Chiavassa Hnos.", LLC, 988-165).

"Para la procedencia de la indemnizacin prevista en el art. 245 de la LCT,

conceptualizada como patrimonializacin de la antigedad, debe demostrarse que la
ruptura del contrato laboral fue impuesta por inhabilidad absoluta y permanente del
trabajador para el cumplimiento de las prestaciones que impone, supuesto que ser
necesario verificar, segn las particularidades de cada caso". (TS, Crdoba, sala
laboral, 23/12/1983, "Bustos c. Erbe", LLC, 1994-285).

"La incapacidad es la inhabilidad o la dificultad apreciable en algn grado para el

ejercicio de funciones vitales, teniendo en cuenta de un modo predominante las
condiciones personales del afectado". (CNCiv., sala H, 14/6/1995, "CABC c.
Cabana", LA LEY, 1997-E-1000).

"La inhabilidad sufrida por el trabajador debe referirse a las tareas que vena
desplegando para su empleador, por lo que este ltimo no puede invocar la
posibilidad de que el operario cumpla otras de menor nivel". (ST, Jujuy, 5/11/1998,
"Segura c. Empresa General Belgrano", LLNOA, 2000-857).

Demostracin de la incapacidad

La circunstancia de que al trabajador se le haya concedido la jubilacin por invalidez,

no es prueba suficiente de que la incapacidad que padece sea absoluta, tal como lo
requiere el art. 212 LCT, a fin de que sea procedente la indemnizacin por
despido". (CLab., Rosario, sala I, 31/7/1980, "Petersen c. Compaa Swift de La
Plata", JURIS 63-103).

"No puede sostenerse que no procede indemnizar al actor, entre otros de los
argumentos vertidos al apelar, por el hecho que no haya pedido ser sometido a una
junta mdica y porque haya realizado sus tareas hasta el distracto, toda vez que
estas circunstancias y sobre todo la sealada en ltimo trmino, no constituyen
indicios vlidos para desvirtuar la pericia y demostrar la capacidad, ya que la
incapacidad que repara la ley 9688, es aqulla que provoca una disminucin de las
posibilidades del trabajador, que en muchos casos apremiado por situaciones
econmicas desfavorables o por las caractersticas de la enfermedad que padece,
concurre a cumplir sus tareas, sin perder por ello el derecho a la
indemnizacin". (CFed., Crdoba, sala A, 14/8/1989, "Minciacca c. Empresa
Ferrocarriles Argentinos", LLC, 1990-232).

Carga de la prueba

"Quien pretende la indemnizacin prevista en el art. 212, prr. 4 de la Ley de

Contrato de Trabajo, debe demostrar que la ruptura del contrato de trabajo fue
impuesta por inhabilidad absoluta para el cumplimiento de las prestaciones que el
mismo impone". (TS, Crdoba, sala laboral, 21/5/1996, "Garca de D'Angelo c.
Clnica Santa Rosa SRL", LLC, 1997-200).
Salario de la licencia por incapacidad

"El salario que se debe tomar como base para el pago de la indemnizacin por
incapacidad absoluta y permanente, es el que corresponda percibir al dependiente
en el momento del despido, no el efectivamente percibido 10 meses atrs, antes de
ser colocado en el ao de espera". (CLab., Rosario, sala II, 20/11/1980, "Santana c.
Swift-Armour", JURIS 64-120).

Incapacidad parcial y reingreso al trabajo

"A la luz de lo dispuesto en el art. 211 de la Ley de Contrato de Trabajo, si vencido el

plazo de un ao "la relacin de empleo subsistir hasta tanto alguna de las partes
decida y notifique a la otra su voluntad de rescindirla", la empleadora tena una
opcin que no utiliz, es decir, notificar la voluntad de rescindir el contrato.
Subsistente ste, pudo el accionante vlidamente solicitar su reincorporacin en
tareas livianas, tal como lo prev el art. 212 del mismo cuerpo legal. La negativa de
la contraparte deviene injustificada y genera la obligacin de pagar las
indemnizaciones correspondientes al despido". (CNAT, sala V, 30/7/1993, "Lening,
Juan c. Diprlico", ED, 157-188).

Forma de operar la incapacidad como causa de rescisin

"No corresponde impugnar la ausencia de despido, ya que se ajusta a derecho la

sentencia que declar automticamente resuelta la relacin laboral encuadrando la
situacin en el art. 229 de la ley 20.744, y ordenando indemnizaciones por
incapacidad en los trminos de la indicada norma y el art. 266 de la ley citada, atento
a que no se otorgaron al actor tareas livianas por no existir en el establecimiento del
principal y aqul se encontr imposibilitado de reintegrarse al trabajo, pues la
incapacidad a que se refiere el primer dispositivo citado es aqulla que impide al
trabajador reintegrarse a sus tareas de manera absoluta". (SCBA, 14/11/1978,
"Rodrguez c. Bafasich", DJBA, 116-219).

"Cuando de la enfermedad o accidente se deriva incapacidad absoluta para el

trabajador, el empleador deber abonarle una indemnizacin de monto igual a la
expresada en el art. 245 de la LCT, cualesquiera fuere la forma del cese (despido,
renuncia o mutuo consentimiento), de conformidad con lo dispuesto por el art. 212
de la LCT". (CNAT, sala IV, 10/5/1979, "Amarillo c. SEGBA", DT, 979-952).

"El derecho a percibir la indemnizacin del art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo,
nace con la incapacidad absoluta, siendo indiferente para su cobro la posterior
renuncia o despido del trabajador". (ST, Entre Ros, sala Penal y del Trabajo,
6/3/1979, "Paloni c. Grassi Hnos.", Z, 979-17-267).

"La extincin del contrato de trabajo, en caso de incapacidad total y permanente, no

se produce por despido, sino por imposibilidad. Al respecto resulta aplicable el
art. 212, prr. 4, LCT, que dice: "Cuando de la enfermedad o accidente se derive
incapacidad absoluta para el trabajador, el empleador deber abonarle una
indemnizacin de monto igual a la expresada en el art. 245 de esta ley". (CNAT, sala
VI, 19/7/1979, "Prado c. Centro Gallego de Buenos Aires", BCNTrab., 979-32-5).
"La circunstancia de que el empleado sufra una incapacidad absoluta que le impide
la continuacin del contrato, es suficiente para que tenga derecho a percibir la
llamada "indemnizacin", que establece el art. 212, prr. 4 de la Ley de Contrato de
Trabajo, cualquiera sea la causa a travs de la cual se opera la resolucin
contractual (renuncia, despido, etc.)". (CNAT, sala III, 17/10/1979, "Bielser c.
Empresa Ferrocarriles Argentinos", ED, 88-157).

"No procede el cobro de salarios por enfermedad inculpable, por aplicacin del
art. 213 de la Ley de Contrato de Trabajo, si no hubo despido por parte del
empleador durante el plazo de interrupciones pagas por enfermedad inculpable. La
extincin del contrato de trabajo fue motivada, en el caso, por la incapacidad
absoluta que lo aquejaba al actor y denuncia espontnea de sta ante la autoridad
administrativa del trabajo". (CTrab., Tucumn, 4/8/1980, "Jurez c. Empresa El
Ranchilleo", JA 981-III-585).

"La indemnizacin que establece el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo,

procede con prescindencia de que el distracto se haya producido por despido o por
renuncia, con tal que se acredite que cualquiera de ellos ha tenido como causa, la
incapacidad del trabajador para desempearse en sus tareas". (CNAT, sala III,
9/9/1980, "Orlando c. Cegelec", DT, 980-1518).

"El trabajador tiene derecho, de acuerdo a la normativa vigente, a que su empleador

le abone la indemnizacin prevista en dicha norma, si aqul presenta una
incapacidad absoluta derivada de una enfermedad o accidente inculpable, y se
produce el cese laboral, cualquiera fuere la causa que lo motivare (despido, renuncia
o mutuo acuerdo)". (CNAT, sala IV, 30/11/1981, "Gruttaroti c. Rovia", JA 983-I-178).

"El art. 212 y el art. 254 LCT, se complementan, y si bien el ltimo utiliza el trmino
"despido", ante la incapacidad fsica o mental del trabajador sobreviniente a la
iniciacin de la prestacin de los servicios, como presupuesto para la aplicacin del
primer artculo citado, tal vocablo no debe ser interpretado literalmente. Esto es as,
porque ante las situaciones fcticas que la norma establece y que impiden al
trabajador el cumplimiento normal de sus prestaciones o de otras compatibles con
su capacidad residual, se produce indefectiblemente la disolucin de vnculo de
trabajo, siendo irrelevante a esos efectos que sea el empleador a travs del despido
directo o indirecto o el trabajador por medio de la renuncia, los que de una u
otra manera, le dan forma a una situacin que en los hechos y por imposibilidad de
proseguirla, deba extinguirse, pues es la incapacidad laborativa absoluta el factor
determinante de la disolucin del contrato de trabajo". (CFed., Crdoba, sala civil y
comercial, 22/2/1982, "Vargas c. Forja Argentina", JA 983-I-690).

"Comprobada o conocida por el empleador la incapacidad absoluta del trabajador,

aqul debe disponer el cese, resultando irrelevante que invoque o no la existencia
de incapacidad, cuando la misma existe. De no hacerlo, nos encontraramos ante
una ficcin de contrato de trabajo (por falta de efectiva prestacin), y el dependiente
estara entonces facultado para rescindirlo, con las mismas consecuencias que
contempla la norma para el caso que, con una objetable tcnica, denomina despido.
De no entenderse as, quedara a criterio del principal cumplir con el fin de la LCT en
su art. 254, que consiste en la proteccin al trabajador incapacitado". (SCBA,
30/3/1982, "Mauricio c. Techint", DT, 1982-1133).
"El trabajador que se incapacita totalmente por un infortunio del trabajo es acreedor
a la indemnizacin prevista por el art. 212, prrafo 4 de la LCT; as resulta del
art. 254 de la LCT, porque teniendo por objeto el contrato de trabajo la prestacin de
tareas en relacin de dependencia (art. 21 LCT), es obvio que, incapacitado
totalmente el trabajador, se produce la disolucin del vnculo laboral por incapacidad
fsica o mental para cumplir con sus obligaciones, resultando indiferente que haya
mediado o no despido por parte del empleador".(SCBA, 29/6/1982, "Imaz c.
Cometarsa", DJBA, 123-257).

"El fin del art. 254 de la LCT, es compensar, al trabajador que se incapacita durante
la vigencia del contrato de trabajo, por la prdida de su empleo (que coincide con el
de la indemnizacin establecida por el prrafo 4 del art. 212), cualquiera sea la
causa de su incapacidad, no pareciendo acertado concluir mediante una
interpretacin literal del texto de la ley, que dicha compensacin se limita
especficamente al caso en que medie despido por parte del empleador".(SCBA,
29/6/82, "Imaz c. Cometarsa", DJBA, 123-257).

"El despido con causa justificada, ajeno en s mismo a toda indemnizacin, obliga al
empleador al pago del resarcimiento por incapacidad absoluta, que el trabajador
tena en reserva para el momento de disolverse el vnculo". (CNAT, sala VIII,
18/12/1984, "Gracilazo c. Sol Explotacin de Petrleo, Financiera, Industrial y
Comercial", DT, 1985-A-514).

"El art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo, prr. 4, no establece distinciones en

relacin con la forma del cese, por lo que ya sea que ste se produzca, por despido,
renuncia o mutuo acuerdo, ello no altera el derecho del trabajador incapacitado
totalmente". (CNAT, sala II, 20/3/1990, "Jurez, Guelindo c. Cartontcnica", DT,
1990-B-2213).

"Demostrada la incapacidad absoluta del trabajador resulta indiferente la causal de

disolucin del vnculo contractual, por lo que no es bice para que proceda la
indemnizacin del art. 212, prr. 4 de la Ley de Contrato de Trabajo, que el
dependiente haya prestado servicios hasta la fecha de su cese, ocurrido por
renuncia para acogerse a los beneficios de la jubilacin". (SCBA, 18/9/1990,
"Devicenzi c. Orbea Argentina", DJBA, 141-4629).

"La circunstancia que el empleado sufra una incapacidad absoluta al momento en

que el contrato de trabajo se extingue, es suficiente para que tenga derecho a
percibir la llamada "indemnizacin", que establece el art. 212, prr. 4 de la Ley de
Contrato de Trabajo, cualquiera sea la causa a travs de la cual se opera la
resolucin contractual, no enervando este derecho la forma en que pueda
exteriorizarse la extincin del vnculo (despido, renuncia, mutuo acuerdo o acceder
al beneficio de la jubilacin) que resulta irrelevante, pues en este supuesto el
contrato se extingue por falta de objeto (prestacin personal e infungible)". (CNAT,
sala I, 21/4/1997, "Araya c. El Halcn SA de Transportes", DT, 1998-A-536).

"La total minusvala del dependiente es una causal que habilita la desvinculacin
contractual, para cuya operatividad es preciso que una de las partes del contrato
exteriorice su voluntad de poner fin al vnculo existente entre ambas". (SCBA,
30/8/1994, "Ozuna de Ferreira c. IVA SA", DJBA, 147-5440).
Alcance de la incapacidad

"Si bien es cierto que el actor est incapacitado para trabajar por padecer trastornos
psquicos, ello no significa que sea incapaz para impugnar medidas del patrn, que
hacen a la organizacin del trabajo en el caso, porque no slo no sera vlido el
despido, sino tampoco los actos que culminaron con la presente accin y el poder en
virtud del cual acta su representante, mxime si dicha incapacidad no fue declarada
judicialmente".(CNAT, sala IV, 28/12/1979, "Coignard c. Goffr, Carbone y Ca.", DT,
980-560).

Indemnizacin por incapacidad y despido-incompatibilidad

"Por un mismo acto jurdico no pueden asignarse dos tipos de indemnizaciones

distintas, por lo que si se trata de un despido que cabe colocar en la hiptesis de los
arts. 212, ltimo prrafo y 254 de la Ley de Contrato de Trabajo, vale decir, por
incapacidad absoluta, es improcedente el pago de indemnizaciones por omisin de
preaviso y por despido". (CNAT, sala IV, 29/8/1980, "Gmez c. Empresa Lneas
Martimas Argentinas", DT, 980-15229).

"Extinguido el contrato de trabajo por incapacidad absoluta del trabajador la nica

indemnizacin que corresponde abonar es la prevista por el art. 212, prr. 4 de
la LCT con exclusin de las relativas al despido, sustitutiva del preaviso e integracin
del mes del cese". (SCBA, 9/2/1982, "Cebrero c. Mastellone Hnos.", DT, 982-870).

"Siendo que las indemnizaciones de los arts. 212, prr. 4 y 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo se fundan en igual causa el distracto no cabe jurdicamente
su acumulacin". (SCBA, 26/4/1994, "Carrizo A. c. Celulosa Argentina", DJ, 1995-1-
15).

"La indemnizacin del art. 212 prr. 4 de la Ley de Contrato de Trabajo repara la
extincin del contrato de trabajo por imposibilidad de su subsistencia, en razn de la
incapacidad absoluta y permanente del trabajador y no es acumulable con otras
indemnizaciones como las previstas para supuestos de desvinculacin, originados
en distintos motivos legales como el despido sin causa, porque el contrato de trabajo
se extingue por nica vez y por una causa legal determinada".(SCBA, 17/11/1999,
"Di Risio c. Telefnica de Argentina", DT, 2000-A-894).

"No son acumulables las indemnizaciones por incapacidad absoluta derivada de una
enfermedad o accidente inculpableart. 212, prr. 4, Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 en el caso, hipertensin arterial y despido sin causa art. 245,
rgimen citado, pues responden a una misma causa, cual es la prdida del
empleo. (CNAT, sala VII, 12/7/2000, "Ristuccia c. El Cndor ET", LA LEY, 2001-D-
444).

Indemnizaciones por incapacidad y por accidente de trabajo

"La indemnizacin prescripta por el art. 254 de la Ley de Contrato de Trabajo, es

acumulable a la indemnizacin emergente de la ley 9688". (TTrab., La Plata, nro. 2,
19/7/1979, "Amat c. Direccin Provincial de Hipdromos", DJBA, 118-255).
Incapacidad y ley 25.561

"La duplicacin de la indemnizacin dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561 (DT,

2002-A-314) slo opera en los casos de despido sin causa, y no en supuestos de
extincin del contrato de trabajo por incapacidad absoluta del trabajador". (CNAT,
sala IV, 28/10/2005, "Herlein c. Antrtida Ca. Argentina de Seguros SA", LLO).

Indemnizacin por incapacidad y ley 22.250

"No obstante haber regulado la ley 22.250, todo lo relacionado con la estabilidad y
despido del trabajador, no excluye esta circunstancia el pago que prev el art. 212,
prr, 4 de la Ley de Contrato de Trabajo, al trabajador incapacitado en forma
absoluta, puesto que la ley 22.250 no excluye la aplicacin del RCT, en lo que
resulte compatible y no se oponga a la naturaleza y modalidades del rgimen
consagrado por dicha ley, y en razn de que la previsin contenida en el art. 212,
prr. 4 no tiene carcter de indemnizacin por despido, sino que es una
contribucin o aporte de tipo asistencial puesta a cargo del empleador por el hecho
mismo de la incapacidad laboral, que no ha sido regulada por el estatuto especfico".
(CTrab., Crdoba, sala 3, 28/12/1983, "Torrez c. Empresa de Demolicin Crdoba",
LLC, 984-745 [57-R]).

"En el mbito de la industria de la construccin no se aplica la cobertura instituida

por el art. 212 de la Ley de Contrato de Trabajo, porque habra una superposicin de
coberturas, ya que esta ltima tambin se regula en funcin de la antigedad, al
igual que la del despido sin causa, sustituida por el fondo de desempleo". (CNAT,
sala VII, 13/8/1993, "Fras c. Riva SA", DT, 1994-A-344).

Incapacidad y abandono de trabajo

"Es procedente la indemnizacin por despido incausado (arts. 239 y 245, ley 20.744)
si tal acto fue fundado por el empleador en un supuesto abandono del trabajo por
parte del dependiente, que cuenta con un dictamen de la Junta Mdica del Ministerio
de Trabajo de la Nacin, el cual le atribuy un 80% de incapacidad laboral
permanente, debidamente notificada a la patronal". (CFed., Resistencia, 12/3/98,
"Alexandroff c. Lotera Nacional y Casinos", LLLitoral, 1998-2-364).

Prdida de la habilitacin

"Es inatendible el agravio sobre violacin del art. 254 de la Ley de Contrato de
Trabajo, si no se demuestra que la condena de inhabilitacin firme y con autoridad
de cosa juzgada hubiera comenzado a computarse mediante el procedimiento de
ejecucin pertinente a la poca en que se dispuso la cesanta del trabajador, por la
causal de inhabilidad prevista en dicha norma". (SCBA, 24/11/1987, "Lpez c. Unin
Platense SRL", LA LEY, 1989-E-61).

"Cabe considerar incausado el despido dispuesto por la empleadora del trabajador

portador de sida, basando tal proceder en la inhabilitacin impuesta por la Prefectura
Naval para desempearse a bordo de buques, omitiendo ofrecerle la realizacin de
tareas en tierra, para las que no tena incapacidad". (CNAT, sala III, 30/3/1995, "B.,
H. c. ELMA", JA 1995-IV-102).
Notas:

(672) A esta cuestin ya se hizo una breve referencia al comentar el art. 240. En sntesis muy apretada, sucede
que en el trajinado sistema de las indemnizaciones por extincin del contrato de trabajo en nuestra legislacin,
en algn momento fue formndose espontneamente una tendencia a considerar que en los casos de extincin
sin culpa o sin voluntad del empleador (salvo el del despido causado) igual se deba media indemnizacin. Pero
la lgica de esta idea, buena o mala que fuese, se cancel en 1974 como se dice en el texto.

(673) La tan difcil de explicar distincin temporal que contiene el art. 211LCT, pareciera poder o podra
explicarse a partir de una posible lectura del plenario 58 de CNAT (7/10/1959, "lvarez c. Feit Olivari", DT, 1960-
43) porque en ese fallo literalmente se sostuvo que "durante el perodo de conservacin del puesto", haba
obligacin de dar tareas adecuadas o, sino, despedir e indemnizar, lo cual, a contrario, podra significar que
pasado ese perodo no haba ms tal obligacin.

(674) La afirmacin sobre que as es en la LCT se acenta cuando alguna jurisprudencia lo resalta, por
comparacin, al aclarar que, en cambio, no es as en el mbito de la ley 22.248.

(675) Este sistema se origin en dos plenarios de CNAT, uno un acuerdo extraordinario del 26/8/1953 (DT, 1953-
549) y otro el nro. 58 del 7/10/1959 (DT, 1960-43), cuya doctrina gir alrededor de una muy complicada -se dira
que enredada- comprensin de las indemnizaciones legales por despido y su duplicacin por el decreto
33.302/1945.

(676) En el presente la distincin entre una extincin por despido injustificado o una por incapacidad, tendra
tambin el efecto de que en el primer supuesto se debieran agregar las indemnizaciones recargadas o
suplementarias de la ley de emergencia 25.561, mientras que en el segundo no. Pero esto es ms bien
circunstancial, salvo en la medida en que se pueda pensar en una regla o tendencia permanente, segn la cual
los agravamientos de las indemnizaciones por extincin del contrato laboral, cuando se disponen, es lo previsible
que se carguen slo sobre el caso del despido injustificado, que es el que se puede tratar de evitar enfrentndolo
con sanciones acrecidas.

(677) Para un ejemplo, entre todos, en un caso que el mejor mes cobrado por el trabajador era muy anterior, por
haber mediado una licencia no remunerada entre aqul y el despido, CNAT, sala II, 4/4/1978, "Arias c. Empresa
Marinucchi", TySS, 1978-612, entendi que resultaba abusivo tomarlo como base de clculo.
 Captulo XII

Disposicin comn

Reingreso del trabajador. Deduccin de las Indemnizaciones percibidas

Art 255. La antigedad del trabajador se establecer conforme a lo dispuesto en

los arts. 18 y 19 de esta ley, pero si hubiera mediado reingreso a las rdenes del
mismo empleador se deducir de las indemnizaciones de los arts. 245, 246, 247,
250, 251, 253 y 254 lo percibido por igual concepto por despidos anteriores.

En tales supuestos el monto de las indemnizaciones a deducir ser actualizado

teniendo en cuenta la variacin que resulte del ndice salarial oficial del pen
industrial de la Capital Federal desde la fecha del primitivo pago hasta el del nuevo
monto indemnizato-rio; en ningn caso la indemnizacin resultante podr ser inferior
a la que hubiera correspondido al trabajador si su perodo de servicios hubiera sido
slo el ltimo y con prescindencia de los perodos anteriores al reingreso.

Sumario: A) Planteo de la cuestin; B) Las indemnizaciones que se descuentan

y de las que se descuenta; 1) En general; 2) Sobre las hiptesis de
compensacin en particular; a) Los contratos con modalidad temporal; b) Las
indemnizaciones por muerte; c) Las indemnizaciones por incapacidad; d) Las
indemnizaciones en caso de quiebra; e) Las indemnizaciones especiales o
agravadas; f) La indemnizacin por falta de preaviso; C) El clculo de la
deduccin.

Disposiciones Relacionadas

Concordancias: LCT: arts. 18 y 19.

A) Planteo de la cuestin

Lo que dispone el art. 255 de la LCT, slo es una derivacin de la acumulacin de

antigedades de distintos perodos que establece el art. 18, sin la cual no tendra
razn de ser. Y la acumulacin de antigedades del art. 18, a su vez, es una
disposicin que no responde a una necesidad lgica que haga que la forma de
resolver esa cuestin deba ser as y no de otra manera(678), porque toma su
sentido principalmente del hecho de que el sistema nacional de proteccin contra el
despido, desde la ley 11.729 (o sea, desde siempre), hace que las indemnizaciones
por despido sean de forma bastante estricta, proporcionales a la antigedad
acumulada por el despedido.

De modo que si este ltimo elemento no fuese as, como no lo es en otras

legislaciones en que la proporcin entre las indemnizaciones y la antigedad, o no
se exige o no es tan estricta, lo del art. 18 perdera su funcin y su razn de ser, y
como derivado, tambin la perdera lo del art. 255. Por eso es que sobre esta
disposicin de la LCT no se cuenta mayormente con derecho antecedente, ni
comparado.

La cuestin, entre nosotros, consiste en que si se van a acumular antigedades

anteriores, a simple vista pareciese que alguna consideracin es preciso dedicar al
caso, en el que al trabajador despedido se le estara computando quiere decir:
indemnizando un tramo contractual anterior a cuyo fin ya fue indemnizado. Y lo
que pasa es que esta cuestin no tiene una respuesta necesaria, por lo mismo que
el art. 18 del que deriva es una decisin legislativa claramente discrecional entre
alternativas de las que ninguna es evidentemente preferible. Si se considera el tema
de la antigedad limitado al de las indemnizaciones, y se da por descontado como
un hecho la acumulacin de antigedades del art. 18, lo cierto es que la afirmacin
de que no deban acumularse las indemnizaciones como la de que s podran
hacerlo, partiran de alguna lgica posible, no evidentemente mejor una que la otra.

En el fondo, la idea que como razonamiento discrecional o de prudencia es

completamente vlida de que las indemnizaciones precedentes deban
descontarse de la ltima, o de que los tramos antecedentes ya indemnizados no
deban acumularse que es otra forma de presentar lo mismo parte de la ya
referida idea o explicacin segn la cual el tiempo de trabajo se "patrimonializa", en
un monto que debe cancelarse al extinguirse el contrato(679), dado lo cual, una vez
pagado un tramo, esta parte del patrimonio adquirido que ya se efectiviz, no debe
ser cancelado de nuevo, por ms que esto es slo un ensayo de explicacin terica,
sobre algo resistente a la teorizacin y a la explicacin porque tambin, ms en
acuerdo con su denominacin, puede pensarse en las indemnizaciones como una
sancin al cese ilcito, en cuyo caso el monto o la dimensin de la sancin se vuelve
bastante libremente discrecional y puede tanto admitirse la acumulacin de lo antes
indemnizado como no hacerse eso. Y en ltimo caso, en cuanto se traten de
profundizar estos razonamientos, se advierte que la legislacin no adopta ni una ni la
otra postura ni una tercera bien discernible en cuanto que, por ejemplo, los
perodos ya indemnizados a una tarifa menor vigente en su momento, no los tiene
por ya indemnizados (como si fuera un patrimonio cancelado), sino que los agrega a
la cuenta en razn de la nueva mayor tarifa que corresponda al ltimo cese que se
tiene a la vista, para descontar de esa cuenta, hecha en la tarifa mayor vigente (solo)
lo pagado antes a la tarifa menor, clculo que as sigue una lgica opinable, tanto si
se trata de una patrimonializacin como si esto es una sancin. O sea, que visto
esto tericamente, lo que dice la ley argentina en realidad, es que el perodo anterior
se vuelve a indemnizar, pero a una tarifa de clculo ms complejo.

De modo que, en principio y dadas algunas dudas a que da lugar su relacin, el

art. 255 puede entenderse siguiendo dos lneas principales: o se est estrictamente
a lo que dice literalmente, porque esto es una buena forma de resolver las cosas
cuando hay ms de una interpretacin y ninguna es visiblemente mejor; o se
resuelve en funcin de vista la idea de la patrimonializacin, segn la cual cualquier
perodo ya indemnizado por cualquier manera que sea debe restarse.
B) Las indemnizaciones que se descuentan y de las que se descuenta

B.1) En general

Segn el art. 255 las indemnizaciones sobre las que se debe descontar las
anteriores y esas anteriores a descontar, componen un mismo listado.

Deben ser indemnizaciones por despido injustificado (arts. 245 y 246 LCT), por
despido por falta de trabajo o fuerza mayor (art. 247), por terminacin del contrato a
plazo (art. 250), por quiebra (art. 251), por despido injustificado del trabajador
jubilado (art. 253) o por incapacidad (art. 254).

Como el art. 255 dice que lo que se debe descontar es "lo percibido por igual
concepto", lo primero que se debe resolver es si slo se puede descontar de la
ltima indemnizacin lo que antes se haya pagado por la misma hiptesis de cese
(por el mismo artculo de la ley) o si cualquiera de las indemnizaciones del listado es
deducible de cualquier otra.

La compensacin limitada sera la atenida al texto de la ley; la que admite restar de

cualquier indemnizacin sera la que parece corresponder a la lgica esencial con
que la cuestin est planteada en la LCT, ya que cualquiera haya sido la razn por
la que en un perodo anterior se indemniz al cese, de todos modos lo indemnizado,
fue la antigedad adquirida "patrimonializada" hasta ese momento. Como se ver en
la resea jurisprudencial al fin del comentario de este artculo, la jurisprudencia
tiende a preferir esta ltima forma de aplicacin (ver por ejemplo, CNAT, 28/5/1984,
"Parrini c. Celulosa Jujuy", ED, 8/10/1984, p. 4).

A veces se argumenta, para llegar a ese resultado, que la compensacin debe ser
de todas las indemnizaciones entre s, porque todas al fin y al cabo se remiten a los
arts. 245 y 247 LCT. Pero esto no parece un argumento decisivo, porque esa
remisin es slo al modo de clculo de la indemnizacin y no al tipo legal por el que
se la deba, con lo cual, para estar en claro sobre los criterios de decisin en este
tema, lo de ms peso es lo de respetar la lgica del sistema general, por discutible
que esa lgica pueda ser en ltima instancia.

Un, digamos as, sub tema dentro del planteo general sobre cules indemnizaciones
se deben descontar, incluye la hiptesis, frecuente, de las sumas que bajo otros
conceptos se hayan pagado, en ocasin del cese por renuncia o por mutuo disenso,
la mayor parte de las veces en lugar total o parcial de las indemnizaciones por
despido. El problema puede ser analizado desde distintas perspectivas, con distintos
grados de complejidad y sobre todo, en base a la presentacin estricta de los
hechos que suele ser diferente: una cosa es que la suma correspondiente al cese se
paga como gratificacin sin ms; otra como gratificacin compensable con cualquier
concepto que se deba (o slo con eventuales indemnizaciones debidas); y otra
todava que se haya hecho constar que el acuerdo consiste en tratar al cese
voluntario o acordado como un despido, a los efectos indemnizatorios, aun cuando
no lo sea.

Los tribunales, para tratar de dar sobre esto una descripcin general, han tomado
sobre esta cuestin posiciones contradictorias, tal que lo convierten en un tema
inseguro e inestable. Tanto se acepta descontar (compensar) estos pagos, como se
rechaza hacerlo, sobre la base de que fueron imputados a otra cosa (en general
gratificacin) distinta de las indemnizaciones. Y si es cuestin de opinar, lo que creo
es que hay argumentos preferibles a favor de admitir la resta de estos pagos:
cuando y si se advierte que el caso anterior no era en realidad un cese concertado,
sino un despido disimulado, no hay porqu no descartar, como parte de la
simulacin, tambin la imputacin de los pagos a otras cosas que las
indemnizaciones por despido. Y en el fondo y sobre todo, de esta reimputacin a
indemnizaciones no se sigue ningn perjuicio al trabajador, con lo cual no aceptarla
pareciera casi una forma de sancionar al empleador que particip de una simulacin,
pero con una sancin que la ley no dispone.

Otra cosa es si aquella gratificacin con que se termin un tramo contractual anterior
y que entonces se estipul como compensable con indemnizaciones por despido (o
cese), puede compensar la indemnizacin que se debe a partir del ltimo despido (o
cese), pero correspondiente al tiempo de trabajo de aquel tramo anterior. La
respuesta lineal es, naturalmente, negativa, porque en el primer cese no se pudieron
compensar deudas futuras, entonces inexistentes. Pero puede no ser sta una
solucin sincera, porque de lo que se trata no es de compensar aqulla, sino de
considerar con franqueza si aquella suma no fue en realidad una indemnizacin por
despido, o puestas las cosas en los trminos lgicos de la ley, si el patrimonio
generado por aquella antigedad anterior no fue ya cancelado.

B.2) Sobre las hiptesis de compensacin en particular

Algunas hiptesis de posible compensacin resultan problemticas sobre todo

porque no estn resueltas o no resueltas del todo, por la ley, y siendo as, para
aplicar el art. 255 se requiere una interpretacin analgica, en el sentido propio que
se extienda la consecuencia jurdica (resta de indemnizaciones anteriores) a tipos
legales para lo que no estaba prevista, al parecer, por un descuido o por una
expresin involuntariamente reticente del legislador, porque el supuesto de hecho no
previsto, en todo caso, se entiende que debera ser tratado con o por las mismas
razones que el legislador.

Estos supuestos son:

B.2.a.) Los contratos con estabilidad temporal

Al trmino del contrato a plazo fijo las indemnizaciones pueden ser tres, de acuerdo
con el art. 95 LCT: 1) la que sigue del cumplimiento regular del contrato, si ste dur
1 ao o ms, sobre cuyo monto el art. 95 se remite al art. 250; 2) en caso de
resolucin anticipada (e injustificada) "las que correspondan por extincin del
contrato en tales condiciones", las que, segn se entiende pacfica y unnimemente
y es posible que con poca razn son las indemnizaciones ordinarias o comunes
por despido; y 3) la de "daos y perjuicios provenientes del derecho comn", (segn
las que se)... justifique haber sufrido.

De entre stas y aunque no parece posible asegurar que lo que se quiso hacer fue
eso, el art. 255 autoriza literalmente el descuento slo de la primera, a menos que se
entienda que la segunda tambin se descuenta, porque no corresponde en realidad
a la resolucin de un contrato a plazo, sino a una rescisin injustificada en general.
Lgicamente tiene ms sentido admitir, segn la lgica de la patrimonializacin, el
descuento de la segunda que el de la primera, que ms bien parece ser una forma
de desalentar los contratos a plazo, que de compensar la antigedad ganada.

Solo que el de la segunda, la del art. 250, es indudable porque su indicacin en la

lista de publicaciones es de expresa claridad en el art. 255.

La tercera la indemnizacin civil de daos por ruptura ante tempus del contrato
no se debiera compensar porque responde a otra causa para peor eventualmente
superpuesta y porque no est en el listado del art. 255.

En cuanto a supuesto del contrato eventual, ste no entra en la lista de

compensables, porque para este caso la ley no prev indemnizaciones, en general,
cuando las hay, es porque se descart el tipo contractual y se juzg al contrato como
de tiempo indeterminado.

El contrato de temporada seguir, de acuerdo con el art. 97 LCT, el rgimen del

contrato de plazo fijo dentro de cada temporada y en general, el del contrato de
tiempo indeterminado, si el despido se produce ya adquirida la estabilidad.

B.2.b.) Las indemnizaciones por muerte

La falta de mencin de las por muerte, tanto del empleador como del trabajador
(arts. 243, 249 LCT), en el listado de indemnizaciones compensables segn el
art. 255, puede dar lugar a que se las entienda excluidas del sistema de
compensacin.

De hecho, as lo entendi algn tribunal y lo cierto es que, no se puede poner un

cargo decisivo contra un fallo as, que lo que hace es aplicar la ley tal como est
escrita.

Pero no debiera ser as, ya que si es el caso de indemnizar por muerte de cualquiera
de las partes, a un trabajador con antigedad acumulada, la razn para restar
indemnizaciones anteriores es siempre la misma y no parece ser ste el caso de una
decisin contraria y premeditada del legislador, sino ms bien de una que puede
haberse confundido por el hecho de que una vez ocurrido el cese por muerte (del
trabajador o del empleador), no puede haber perodos posteriores que se agreguen.
Pero si, como se acaba de indicar, puede ser al revs (puede haber acumulados
perodos anteriores a la muerte) y en este caso no hay razn para excluir de la
compensacin a los que ya hayan sido indemnizados.

B.2.c.) Las indemnizaciones por incapacidad

La extincin del contrato de trabajo por incapacidad admite tres posibilidades, todas
previstas en el art. 212 LCT:

a) la incapacidad permanente, en cuyo caso el empleador debe recolocar al

trabajador en tareas adaptadas a su capacidad remanente;
b) la incapacidad parcial permanente, pero sin que al empleador le sea posible
recolocar al trabajador, porque carece de tareas adaptadas en general, o que estn
disponibles;

c) la incapacidad absoluta permanente, en cuyo caso, como se vio, segn la

tendencia jurisprudencial ms presente, el contrato se disuelve de manera
automtica.

Despido por incapacidad slo se da en realidad en el segundo caso, porque en el

tercero la extincin es, como se acaba de decir, automtica y en el primero el
eventual despido, si es directo est mal justificado (porque el empleador dice no
tener tareas adaptadas pero las tiene) y si es indirecto es claramente un despido por
los agravios que produce el empleador al no cumplir con sus obligaciones legales.
Sin embargo, la misma jurisprudencia que opina que la extincin por incapacidad
absoluta es automtica, acepta, tan pacficamente que ni siquiera plantea la
cuestin, que a esa extincin corresponde una indemnizacin (pese a no ser un
despido que es lo que refiere el art. 254). Y de esta aceptacin pacfica es preciso
partir en cualquier razonamiento sobre estos temas.

La cuestin es que lo que dispone el art. 255 es deducir las indemnizaciones

correspondientes a despidos anteriores, entre ellas las previstas en el art. 254 LCT,
con lo cual necesariamente se produce en este caso la duda general, ya vista, sobre
si la hiptesis del art. 255 requiere necesariamente una extincin anterior por
despido y tambin la de si todos los supuestos del art. 254 entran (o no) en la
compensacin, esto ltimo sobre todo con relacin al caso de incapacidad absoluta,
porque de hecho es as como se produce la duda, quiere decir, de hecho lo que se
analiza es, si de la indemnizacin por incapacidad absoluta permanente se debe
descontar lo pagado por un despido anterior. La inversa, o sea, la hiptesis del
reingreso de un trabajador y antes indemnizado por una incapacidad absoluta, no es
que sea por completo imposible, pero si muy marginal y si se da, debiera resolverse
en igual sentido que el de su inversa.

Y lo cierto es que las dos dudas debieran resolverse ms o menos literalmente,

porque de lo contrario carecera de sentido la mencin de "las indemnizaciones", del
art. 254 LCT, en el art. 255 y porque la repetidamente mencionada lgica de la
"patrimonializacin" de la antigedad va en ese sentido. A veces, para sostener que
no corresponde o no correspondera la deduccin, se argumenta que la
indemnizacin por incapacidad responde a causas distintas de la de por despido;
pero an siendo esto bastante cierto, de todos modos no quita que el art. 255 lista,
entre otros, al 254 sin distincin y no slo a alguna hiptesis del art. 254 (sobre todo
no slo a la nica en que hay despido propiamente dicho) y que, en ltimo caso, al
trabajador ahora incapacitado al que antes se le indemniz un tramo contractual
anterior, por aquel perodo ya estn cancelados los derechos emergentes de la
antigedad.

En cuanto a la compensacin con las indemnizaciones por incapacidad relativa, en

el caso en que el empleador tiene y no da tareas adaptadas, no hay razn para no
hacerlo porque de hecho, como se dijo, se trata de supuestos de despido sin causa.
Y si se trata de la falta de tareas adaptadas que termina en la extincin, al estar esto
entre los casos del art. 212 LCT, al que a la vez se remite al 254, tampoco hay razn
para que la deduccin no proceda.
B.2.d.) Las indemnizaciones en caso de quiebra

La quiebra, como se vio al comentar el art. 251 LCT, puede producir la extincin del
contrato de trabajo, en ese caso de manera en realidad automtica (aunque diferida
y luego retroactiva) y no por despido, al menos conforme la vigente LCQ. En este
supuesto el art. 251 dispone indemnizar la extincin, tanto si la quiebra se debe a
causas imputables al empleador como si no es as, aunque con tarifas
indemnizatorias distintas para los dos casos.

Pero adems, en el curso del proceso de quiebra el contrato de trabajo tambin

puede extinguirse, si hubo continuacin de la explotacin despus del auto de
quiebra, en el momento en que la empresa en marcha o sus bienes, por separado,
son transferidos al adquiriente, o an antes, durante el tiempo en que contina la
explotacin, en este caso por despido en trminos corrientes.

El art. 255 se remite en esto al art. 251, con lo cual literalmente las indemnizaciones
que entran en la compensacin son, slo, las debidas por la extincin automtica
que produce el auto de quiebra. Sin embargo, las otras, las que correspondan al
tramo de continuacin de la explotacin, debieran tambin integrarse en la lista,
porque tambin cancelan antigedad patrimonializada, por ms que el caso tiene en
general poca trascendencia prctica, porque el tiempo de trabajo durante ese
perodo suele ser poco y porque el reingreso para un quebrado (luego rehabilitado)
es una hiptesis casi meramente terica. En todo caso la deduccin debera, en el
supuesto del despido durante o al fin de la continuacin, hacerse restando si
cabe de la indemnizacin que corresponde slo a ese tramo.

B.2.e.) Las indemnizaciones especiales o agravadas

Otras indemnizaciones especiales, como las por clientela (ley 14.546), maternidad,
matrimonio, estabilidad gremial o los diversos agravamientos actualmente vigentes
(leyes 24.013, 25.323 y 25.561) no deben ser objeto de restas o compensacin,
porque no estn en el listado del art. 255; y porque tampoco responden al mismo
propsito de indemnizar la prdida de antigedad acumulada, por ms que la por
clientela y los agravamiento se calculen al menos parte como una proporcin de
las indemnizaciones por antigedad.

Sobre esta base de que unas son una proporcin de las otras, se ha dicho en
especial sobre la por clientela, que aunque no deba deducirse la pagada
anteriormente, de todos modos se reduce, porque al deducir las indemnizaciones
anteriores de las presentes, la por clientela automticamente quedar reducida,
razonamiento trasladable a cualquier indemnizacin que se calcule como una
proporcin de las por despido.

En todo caso, sta es una afirmacin relativa o que necesita precisiones: la

indemnizacin por clientela o los agravamientos de las leyes 24.013, 25.323 y
25.561 pagados en ocasin de un cese anterior, no se restan porque no estn en la
lista del art. 255 LCT, respecto a que estas indemnizaciones disminuyan
automticamente en el caso del ltimo despido esto es, a mi juicio cierto, pero
debe advertirse que slo lo es, si se parte de que la indemnizacin por despido
debida (lo que hace base de clculo de las otras) debe ser la que resulta despus de
la resta autorizada por el art. 255, con lo cual slo sobre este saldo se calcularn los
agravamientos. En cambio, si la cuenta se realiza liquidando primero toda la
indemnizacin, con agravamientos, para recin despus restar lo pagado por tramos
anteriores, no habr disminucin automtica de las indemnizaciones especiales y,
de hecho, lo que as se hara es incorporar los agravamientos indemnizatorios al
listado del art. 255 LCT.

B.2.f.) La indemnizacin por falta de preaviso

La indemnizacin por falta de preaviso no entra en el rgimen de compensacin del

art. 255, literalmente y as se acepta que es, sin mayores contradicciones.

Se suele argumentar que esto es as, debido a que mientras la indemnizacin por
despido compensa la antigedad acumulada, la por falta de preaviso tiene otro
sentido, derivado del incumplimiento de una obligacin de hacer (la de preavisar).

Ese fundamento me parece relativo, en la medida en que la realidad de aplicacin

del sistema nacional muestra, hace muchos aos, que con la obligacin de preavisar
no se cumple y que por consecuencia tanto la indemnizacin por falta de
preaviso como la por antigedad, son de hecho partes de la nica indemnizacin del
despido injustificado, diferentes slo en cuanto se calculan de maneras distintas.

Pero lo cierto, y lo ms simple, es que en la enumeracin del art. 255 LCT, no

aparece la indemnizacin por falta de preaviso, y no hay evidencia categrica de que
esto fue as por mero desapercibimiento del legislador.

C) El clculo de la indemnizacin

La indemnizacin por antigedad a cobrar por el ltimo cese, una vez deducida la
anterior, no puede ser menor que la que correspondera al ltimo tramo contractual,
si ste fuera el nico.

Esta disposicin sigue la lnea del mayor beneficio para el trabajador, alterando para
ello la regla bsica a la que se atiene la ley en este tema. Tiene relevancia, en
concreto, con relacin y en la medida de que el sistema nacional siempre previ
mnimos indemnizatorios, que pueden desproporcionar al monto indemnizatorio con
relacin a la pauta general(680) , cada vez y ms todava si se suman stas
digamos as deformaciones, por dos tramos contractuales separados. Aunque en
el presente, este comportamiento un poco asistemtico del mecanismo, tiene menor
peso y tiende a ser ms marginal, al haberse reducido el mnimo indemnizatorio del
art. 245 a 1 mes de sueldo real, contra 2 que fue la regla en la legislacin
precedente.

El art. 255 tambin dispone, a inmediata continuacin, que las indemnizaciones a

deducir deben ser indexadas siguiendo el alcance salarial del pen industrial de la
Capital Federal, disposicin que no se ha sacado materialmente del texto de la ley,
pero que desde 1991, debe tenerse por derogada por la ley 23.298, en cuanto sta
dej sin efecto toda forma de indexacin(681) . Esta norma, o ms bien su referencia
de ndice de salarios, responde a la reforma de 1976, cuando como parte de una
bastante heterodoxa y voluntarista concepcin generalizada sobre la inflacin
monetaria, se cambi, fundamentalmente en el artculo que qued entonces (y
sigue) como 276 de la LCT, el ndice general de precios del consumidor por el de
salarios, como pauta de ajuste de los crditos laborales, con el visible propsito de
que el ajuste fuera menor, o, por lo menos, que se atuviera a la prdida del poder
adquisitivo de los salarios en general. Luego como esa modificacin fue declarada
contraria a la CN por CSJN ("Valdez c. Cintioni", 3/5/1979, DT, 1979-355) la
ley 23.616 repuso el ndice de precios en el art. 276, pero sin hacer lo mismo en el
255, dando la impresin de ser esto ms producto del desapercibimiento, que de la
intencin de crear una diferencia entre los ndices de ajuste de una y otra cosa, que,
como tal, no tendra una explicacin aceptable.

En todo caso, como se dijo, estas normas estn ahora derogadas por la ley 23.928.

Resea Jurisprudencial

"Ante la situacin de trabajadores que percibieron si bien mediante recibos

diferentes a los habituales indemnizacin por antigedad, falta de preaviso y
clientela, haciendo, sin embargo, figurar la ruptura como renuncia, y reingresando
posteriormente a la empresa; en caso de producirse una segunda ruptura, debe
aplicarse el art. 255 de la LCT, y descontarse los rubros ya abonados de la
indemnizacin que deba pagarse. Una interpretacin estricta y literal del art. 255 de
la LCT, estimula la mala fe, y a la larga puede poner fin a esta prctica que es
beneficiosa para los trabajadores". (CNAT, sala VI, 28/5/1984, "Porrini c. Celulosa
Jujuy", ED, 110-627).

"Si ha quedado acreditado que al renunciar a su trabajo el dependiente percibi una

suma de dinero en concepto de 'gratificacin fundada en el espritu de solidaridad y
colaboracin demostrada', sin imputarse dicho importe siquiera a lo que
eventualmente pudo percibir en concepto de indemnizaciones por la extincin del
contrato, debe considerarse que tal liberalidad no deviene de una obligacin
contractual. Esa determinacin unilateral de la patronal en el momento de la dimisin
del trabajador, que por tal no devenga ningn deber resarcitorio del empleador, no
se compadece con los conceptos a que alude el art. 255 LCT". (SCBA, 4/9/1984,
"Cuezo c. Sevel", ED, 114-695).

"El principio de la primaca de la realidad, es el de la primaca de los hechos sobre

las formas, las formalidades o las aparecidas y afirmar invariablemente el imperio de
la realidad que es lo mismo que decir, el imperio de la verdad equivale a rendir
tributo al principio de la buena fe, que inspira y sustenta todo el orden jurdico, como
una exigencia indispensable de la propia idea de justicia". (TTrab., San Isidro 1,
3/5/1994, "Fonseca c. San Sebastin", LLBA, 1995-339).

"El art. 248 de la Ley de Contrato de Trabajo tiende a la proteccin de los familiares
del trabajador dependiente y de las personas asimiladas por ley a los mismos, por lo
que su aplicacin se encuentra regida, fundamentalmente, por el derecho de la
seguridad social y slo complementariamente, por las directivas laborales, por lo que
no corresponde afectar el monto resarcitorio fijado por el legislador en los supuestos
de muerte del operario, aplicando el art. 255 de la Ley de Contrato de Trabajo, que
autoriza al empleador a deducir, del monto a pagar, las indemnizaciones percibidas
por despidos anteriores". (CNAT, sala II, 17/3/2000, "Barreto c. Elma", DT, 2001-A-
283).
"No existe compensacin alguna entre sumas que reconocen causas distintas, por lo
que la indemnizacin por despido, que es de origen legal y responde a la extincin
injustificada, no es compensable con un adicional de origen unilateral y voluntario
(en el caso, se consider que 'el adicional por indemnizacin', segn acta MTSS
expte. nro. 67.304 es una liberalidad)". (CNAT, sala VI, 29/8/2001, "Sandoval c.
Arcor", DT, 2001-B-2118).

"El art. 199 de la ley 24.522, de concursos y quiebras, establece una excepcin al
principio establecido en el art. 255 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues como el
contrato de trabajo se extingue por el hecho de la adquisicin de la empresa y el
adquirente no es considerado sucesor del anterior empleador fallido, el trabajador
que contina a las rdenes del nuevo empleador pierde todos los derechos que
tena, en funcin de su antigedad en el empleo". (CNAT, sala VII, 18/9/2002, "Ros
c. Industrias Rabat, DT, 2003-A-71).

Notas:

(678)Alonso Olea, Manuel, y Casas Baamonde, Mara E., en Derecho del Trabajo, Madrid, 2005, p. 514, nota 40,
dan cuenta de que en Espaa la cuestin de los contratos entre los mismos empleados y trabajadores no tiene
tratamiento legal, aunque si jurisprudencial en algunos aspectos: "si los servicios se han prestado en virtud de
varios contratos de trabajo sucesivos... sin solucin de continuidad significativa, computa su tiempo total; no es
significativa una interrupcin breve inferior... a 20 das hbiles...".

(679) Sobre la patrimonializacin de la antigedad ver Vzquez Vialard, Antonio,Tratado del Derecho y de la
Seguridad Social, t. I, Bs. As., p. 511.

(680) En "La estabilidad en el presente". (Revista Relaciones Laborales y Seguridad Social, ao II, julio 1996, p.
523) trat de explicar cmo segn el sistema nacional de indemnizaciones por despido entonces vigente (que
prevea un mnimo de dos remuneraciones mensuales completas) un trabajador de remuneracin baja y poca
antigedad tena derecho a indemnizaciones equivalentes a un 106% de los haberes que gan en actividad,
mientras que uno de alta remuneracin y mucha antigedad tena derecho a un 3,8%.

(681)Conc. ver Pose, Carlos, en su LCT anotada, comentada y concordada, Bs. As.
 Ttulo XIII

De la Prescripcin y Caducidad

Por Gabriel Tosto

Plazo comn

Art. 256. Prescriben a los 2 aos las acciones relativas a crditos provenientes de
las relaciones individuales de trabajo y, en general, de disposiciones de convenios
colectivos, laudos con eficacia de convenios colectivos y disposiciones legales o
reglamentarias del derecho del trabajo.

Esta norma tiene carcter de orden pblico y el plazo no puede ser modificado por
convenciones individuales o colectivas.

Sumario: A) Introduccin: a) Concepto. b) Fundamento. c) Constitucionalidad.

d) Oportunidad de su oposicin. Demandado rebelde. e) Peticin de parte vs.
iura novit curia. B) Alcance de la norma. C) Indisponibilidad individual y
colectiva. Preeminencia sobre Estatutos Especiales. D) Compatibilidad del
principio de irrenunciabilidad con la prescriptibilidad y caducidad. E)
Comienzo de su curso: casustica. F) Interpretacin restrictiva. G) Plazo comn
y plazos especficos: diferentes supuestos conforme naturaleza del crdito y
trabajadores excluidos de la LCT: a) Certificado de remuneraciones, aportes y
servicios. b) Multas anti-evasoras: ley 24.013 (arts. 8, 9, 10 y 15, LNE) y
art. 132 bis, LCT. c) Accin de extensin de responsabilidad a los socios,
controlantes, administradores, representantes legales y directores de
sociedades (ley 19.550). d) Seguro de vida obligatorio. e) Disposiciones
CCT. Triple naturaleza de los crditos: laborales, sindicales y de la seguridad
social. f) Empleados del Servicio Domstico (dec.-ley 326/1956). g) Dems
excluidos: sector pblico.

Disposiciones Relacionadas

Concordancias: arts. 2, 257 y 258, LCT; art. 44, LRT, art. 14, inc. e), ley 24.241;
art. 2, ley 26.727; art. 4, ley 14.546; arts. 1 y 2, ley 17.709; art. 5, ley 24.642.
Normas relacionadas: arts. 21, 515, inc. 2, 713, 897, 900, 3947, 3949, 3956 a
3960, 3962, 3964, 3965, 3980, 4017, 4019, 4023, 4027, inc. 3, 4035, incs. 3 y 5,
4030, 4036 y 4037, CC; arts. 846, 847, inc. 2, y 853, Cd. Com.; art. 16,
ley 14.236.
A) Introduccin

a) Concepto

1. En la rbita laboral nicamente nos interesa la prescripcin liberatoria, a la que el

Cd. Civil define en el art. 3949 como una excepcin para repeler una accin
por el solo hecho de que quien la entabla ha dejado de intentarla durante un tiempo
jurdicamente relevante, o de ejercer el derecho al cual ella se refiere. Es decir que
se trata de la extincin de la accin emergente de un derecho subjetivo, producida
por la inaccin de su titular durante el lapso sealado por la ley. La prescripcin no
afecta el derecho en s, sino que priva al acreedor de la accin, con lo cual la
obligacin queda relegada a la condicin de meramente natural (art. 515, inc. 2,
CC). La caducidad, en cambio, no se limita a prdida de la accin, sino que
determina la extincin del propio derecho. Por otra parte, a diferencia de la
prescripcin, aqulla opera de pleno derecho por el transcurso del tiempo,
produciendo sus efectos aunque el beneficiario no la invoque.

2. Es doctrina recibida que sus efectos extintivos se dan con prescindencia del
aspecto subjetivo de las partes. Esto es, del comportamiento, nimo o intencin con
que actuaron las partes de la relacin. Se producir cualquiera fuere la razn por la
cual el acreedor o titular del derecho en general permanece inactivo (olvido,
negligencia, intencin de renunciar, etc.), siendo tambin indiferente que el deudor
sea o no de buena fe, haya tenido o no motivos para creer que el derecho se
encontraba extinguido (art. 4017, CC). La excepcin a esta regla est dada por el
art. 3980, CC, que contempla la dispensa judicial para cuando se comprobase
imposibilidad material o dolo inhibidor de parte del deudor que se traduce en una
inactividad fruto de una voluntad viciada(682) .

b) Fundamento

3. En cuanto al fundamento se ha enseado desde tiempo inmemorial que se trata

de una institucin de orden pblico, creada para dar estabilidad y firmeza a los
negocios, disipar incertidumbres y poner fin a la indefinicin de los derechos. En
pocas palabras, se justifica en la seguridad jurdica; as lo ha entendido el ms alto
tribunal al calificarla como un instrumento de seguridad que impide que los conflictos
humanos se mantengan indefinidamente latentes (CS, Fallos: 226:77).

4. De modo concordante, autorizada doctrina advierte que cuando nos referimos al

instituto de la prescripcin liberatoria, no prestamos suficiente atencin o, tal vez
dejamos de lado la necesaria conciencia, de que le estamos reconociendo al deudor
la posibilidad de que quede eximido de responder a una accin legtima, de la cual
contina siendo sujeto pasivo, y sin que haya procedido a su cancelacin como
corresponde. De all que la interpretacin que se hace de la ley, en este mbito,
corresponde que sea sumamente restrictiva, habida cuenta de que estamos en
presencia de un remedio de excepcin slo admitido en razn de la general
conveniencia de liquidar situaciones inestables y propender a la bsqueda de la paz
social. De tal forma, sobre la base de apuntalar valores sociales y slo por ello
se desechan intereses particulares. A la luz de lo expuesto, no es difcil convenir en
que la prescripcin es un instituto til pero, en un cierto sentido, no del todo justo, y
dista de ser un instituto con races hundidas en una perspectiva moral(683) . En un
nivel de anlisis no ya fctico sino propiamente jurdico, se ha explicado que la
afectacin de la justicia que se produce en razn de la prescripcin, se devuelve al
inyectarse una dosis de seguridad que, como segundo valor, termina por reforzar el
primero.

5. Empero, el fundamento principal de la prescripcin, si bien ntimamente ligado a la

seguridad jurdica que abreva en la situacin del deudor, es la presuncin de
abandono del derecho por parte del acreedor que ha cado en la inaccin por un
perodo de tiempo "til" para su ejercicio, que de antemano le marca la ley, y permite
deducir su desinters. Es a consecuencia de esto ltimo que el plazo de prescripcin
slo puede comenzar a correr cuando el titular de la accin tiene conocimiento de la
existencia de que puede arrogarse su ejercicio, porque su derecho ha sido violado o
incumplido de modo espontneo. Quienes participan en esta lnea de pensamiento
coligen a partir de ello que el plazo slo se inicia cuando el derecho que acompaa a
la accin es exigible pero condicionado a que, a su vez, el titular sepa de su
existencia y "opte" por no ejercerlo; de lo contrario, no puede presumirse su
abandono(684) . A favor de la irrelevancia del aspecto volitivo del titular del derecho
se ha preconizado que el conocimiento de que se trata no requiere de una noticia
subjetiva y rigurosa de su existencia, sino que "...se satisface con una razonable
posibilidad de informacin" (CS, Fallos: 293:347, consid. 7 y su cita), pues la
prescripcin no se puede sujetar a la discrecin del acreedor, supliendo, inclusive,
su propia inactividad (CS, Fallos: 256:87; 259:261).

c) Constitucionalidad

6. Sin embargo, la doctrina ius-laboralista muestra cabildeos al momento de adoptar

su aplicabilidad irrestricta en el marco del derecho del trabajo. Autores como De la
Cueva han considerado inapropiado adoptar este instituto en el entendimiento de
que contrara de manera manifiesta los propsitos tuitivos de la legislacin del
trabajo. En sentido contrario, Pl Rodrguez, siguiendo a Centeno, concluye que aun
cuando a travs de ello se pueda llegar a un resultado que parecera antittico con la
finalidad protectora de esta disciplina, la misma se subordina al bienestar comn y la
prolongacin indefinida de situaciones conflictivas o dudosas conspiran contra el
orden y la paz social, que es al fin el resultado a que aspira la proteccin otorgada al
trabajador mediante disposiciones ms o menos rgidas en lo que se refiere a la
disponibilidad de los derechos que le estn reconocidos(685) .

d) Oportunidad de su oposicin. Demandado rebelde

7. La prescripcin debe oponerse al contestar la demanda o en la primera

presentacin en el juicio que haga quien intenta valerse de la excepcin (art. 3962,
CC). La defectuosa redaccin de tal enunciado normativo ha dado lugar a
interpretaciones encontradas sobre qu debe entenderse por "primera presentacin
en el juicio" y, en su caso, cul es el orden de la secuencia de esa dual permisin,
definicin que, a su vez, implicar determinar si resultan alternativas acumulables,
recprocamente excluyentes, o autnomas.

8. As, una parte de la doctrina que a los fines expositivos identificaremos como
la primera corriente, ha sostenido que si el demandado se presenta al proceso antes
de contestar la demanda ello configura "primera presentacin", debiendo entonces
esgrimir concomitantemente la excepcin de prescripcin so pena de preclusin;
estndole vedado hacerla valer con posterioridad. Vale decir, desde esta tesitura, las
alternativas previstas por la norma son mutuamente excluyentes y debe estarse a la
que ocurra primero (como sucede p. ej. con los salarios cados del art. 213, LCT,
que deben pagarse hasta la fecha de la alta mdica o vencimiento de la licencia
paga, lo que suceda antes). Tal temperamento hace perder gravitacin a la
referencia de la "contestacin de la demanda". Sin embargo, se ha dicho que
posibilita la formulacin de los siguientes corolarios: a) que en la primera
oportunidad en que un sujeto procesal se apersona a juicio tiene la carga de oponer
la excepcin de prescripcin, sea sta anterior, concomitante o ulterior a la
oportunidad de contestar la demanda; y b) que el rebelde puede, pero solo l,
satisfacer la carga de referencia al tiempo de purgar su omisin anterior. El
fundamento sera anlogo al que justifica el instituto, esto es, si quien se aperson al
proceso por vez primera no hizo valer una oposicin fundada en la prescripcin de la
accin, tal omisin conlleva a consolidar el poder jurdico del accionante pues tal
conducta autoriza a presumir un "abandono" a la prescripcin ganada (art. 3965,
CC). O sea, una determinada inactividad en un plazo legal dado genera la
presuncin del abandono del derecho por parte del acreedor, conllevando a la
prdida de la accin (su exigibilidad); del mismo modo, es forzoso concluir que ante
similar conducta observada por el deudor implique el mismo efecto jurdico: presumir
su abandono al derecho de oposicin, mxime siendo que subsiste su obligacin
moral de cumplirla(686) .

9. En lo relativo a que el demandado podra invocar esta defensa an con

posterioridad a la oportunidad de contestar la demanda, siempre que en tal hiptesis
significara su primera presentacin, la hermenutica se complica pues, de ser as,
algunas normas procesales estaran en franca colisin con el art. 3962, CC, en
cuanto establecen que las excepciones se opondrn "juntamente con la contestacin
de demanda", o giros similares. La cuestin no es bizantina. Al respecto, los
defensores de esta corriente, para sostener que el rebelde puede oponer la
excepcin de prescripcin en su primera presentacin (lgicamente sta tendr lugar
ya vencido el plazo para contestar la demanda), se excusan en la primaca del Cd.
Civil(687) . Por el contrario, los que preconizan las otras dos posturas entienden que
no se trata de hacer prevalecer las normas procesales, sino de extraer el autntico
sentido de la norma procesal de fondo, concluyendo que son coincidentes en
sealar la una y reglamentar las otras que la nica segn la tercera
corriente, o en todo caso la ltima para la segunda tesitura, oportunidad para
oponer la prescripcin es la contestacin de la demanda, precluyendo su ulterior
utilizacin pese a que se verifique una situacin de rebelda (quedando nicamente
a salvo la hiptesis de nulidad de la notificacin a dicho acto). Desde esta
perspectiva, por citar un caso, se ha destacado que el art. 51, ley 7987, de
procedimiento laboral en la provincia de Crdoba, dispone que en oportunidad de la
audiencia de conciliacin en la que debe contestarse la demanda de no mediar
avenimiento el demandado deber oponer bajo pena de caducidad las
excepciones que estime convenientes; por lo tanto, el accionado rebelde que
compareciera con posterioridad segn esta posicin se ve impedido por la
caducidad procesal para interponer la prescripcin. Avalan, a su vez, la justicia de tal
exgesis en la seguridad jurdica en la que el mismo instituto se inscribe; pues la
preclusin de los actos procesales que se hubieran cumplido regularmente indica
que el nico momento habilitado para oponer la excepcin de prescripcin es en la
audiencia donde se traba la litis ; de lo contrario se permitira revivir una posibilidad
jurdica ya descartada por la inaccin del contumaz al no comparecer al proceso
encontrndose legalmente citado para ello, incentivando a una "emboscada
procesal" violatoria del debido proceso(688). En sintona con esa inteligencia,
Ramacciotti adhiere a la postura mayoritaria del plenario "Pennighian" de la Cmara
Nacional Civil y Comercial (del 14/4/1976, publicado en ED, 67-311; LL, 1976-B,
285), que acuerda que debe reputarse como la primera presentacin en que se
puede oponer la prescripcin, en los procesos de conocimiento, slo a la realizada
por el demandado antes de contestar la demanda; con lo cual, quien no compareci
al proceso en el momento oportuno no puede articularla en su presentacin
posterior(689) .

10. Por el contrario, una segunda corriente entiende que la conjuncin disyuntiva "o"
que contiene el texto legal, autoriza a interpretar que existen dos oportunidades para
presentar la excepcin: al contestar la demanda, o en la primera presentacin, y no
que nicamente deba oponerse en la primera presentacin. El texto brindara, segn
esta lnea de comprensin, una facultad alternativa acumulativa. La prescripcin
podr oponerse "hasta" el vencimiento del plazo para contestar la demanda o la
reconvencin. Por tanto, de existir una primera presentacin anterior a la
contestacin de la demanda no necesariamente debera oponerse esta defensa,
conservndose la facultad de hacerlo hasta la oportunidad de efectuar aqulla. Esta
solucin parece ms apropiada, ya que puede ser que esa "primera presentacin"
fuera al solo efecto de solicitar la citacin de un tercero obligado o plantear la nulidad
de la notificacin del traslado por no haberse acompaado las copias pertinentes,
atentando contra la garanta constitucional de defensa en juicio. Replican que si se
configura una presentacin judicial anterior a la contestacin a la demanda el
demandado no est compelido a oponer la prescripcin, pudiendo reservar la
facultad de articularla hasta la oportunidad en que acontezca el susodicho estadio; y
la razn de tal temperamento radica en la circunstancia de que se afectara el
derecho de defensa en juicio (art. 18, CN) de la parte que por causa de una cuestin
puntual, generalmente accesoria, se halla en la necesidad de comparecer a juicio
antes de vencer el plazo para evacuar el traslado de la demanda; en orden a lo cual
mal puede obligrsela a formular un estudio cabal del caso para saber si la accin
incoada se encuentra prescripta o no. Por otra parte, al entender que nunca podr
oponerse con posterioridad a la oportunidad para contestar la demanda, siendo
indiferente si efectivamente se contest o el demandado se halla en rebelda, no
sufrira mella la seguridad jurdica por tener dicho acto procesal un plazo "mximo"
predeterminado que se ubica al inicio del pleito; de modo que otra bondad sera que
contribuye a neutralizar estrategias especulativas(690) .

11. Una tercera corriente postula que el demandado puede oponer la prescripcin
nicamente al contestar la demanda, siendo extempornea toda ocasin previa
(por ante tempus) o ulterior (preclusin), y que la expresin "primera presentacin"
concierne a otros sujetos activamente legitimados para invocar la prescripcin (v.gr.,
el sndico concursal, fiador, etc.). Por lo tanto, el rebelde carece de la posibilidad
jurdica de articularla al comparecer al proceso (en este aspecto coincide con la
segunda postura). Por otra parte, las alternativas no seran acumulativas ni
excluyentes, sino directamente inconmensurables por incardinarse autnomamente
a sujetos diferentes.

12. La connotacin que axiolgicamente apunta a la reafirmacin del valor seguridad

nsito en el diseo del instituto, provoca como efecto inherente a dicho plano
normativo que todos los ordenamientos sustanciales y procesales,
indefectiblemente, trasunten la preocupacin del legislador por regular no slo la
casustica que informa a los pertinentes plazos prescriptivos sino,
fundamentalmente, lo concerniente a la oportunidad de su alegacin judicial. De all
que hasta la propia legislacin de fondo regula una materia cuya especificidad por
regla le sera ajena (art. 3962, CC, texto ley 17.711/1968)(691) . Precisamente, esa
dualidad legislativa (cdigos de fondo y de forma), que a su vez se proyecta en una
ola expansiva de variados criterios provinciales,(692) fue desde antao generadora
de enrevesadas dicotomas interpretativas en el orden judicial;(693) al extremo de
que motiv, entre otros episodios, el pronunciamiento en el fuero civil nacional de
dos doctrinas plenarias contrapuestas, la segunda formalmente derogatoria de la
primera; y que, con todo, no logran poner un quietus en lo atinente a la oportunidad
en la que el sujeto pasivo de la accin tiene la carga(694)de articular la
excepcin(695) de prescripcin en el proceso. En efecto, la doctrina legal sentada en
el plenario "Pennighian"(696) acord que "(l)a primera presentacin en que puede
ser opuesta la excepcin de prescripcin conforme al actual art. 3962, CC, es en
los procesos de conocimiento la efectuada por el demandado antes de contestar
la demanda, pues quien no compareci al proceso en el momento oportuno no
puede articularla en su presentacin posterior". La disidencia del plenario con una
significativa minora de 6 votos, concluy que "en la primera oportunidad en que
una persona se presenta a juicio debe oponer la prescripcin de acuerdo con el
art. 3962, CC"; en la inteligencia de que "la primera presentacin es tanto aqulla
anterior a la contestacin a la demanda, como la que se efecta luego de vencido el
plazo para realizar el responde, en cualquier etapa del proceso anterior a la
sentencia". Luego, tuvo lugar el plenario "Abraham" (CNCiv, 5/12/1990, LL, 1991-A,
383), en el que se acord por mayora que "la reforma introducida por la ley 22.434
al art. 346, Cd. Procesal Nacional, ha dejado sin efecto la doctrina legal establecida
en el fallo plenario 'Pennighian'". En puridad tcnica, lo que se desplazada es la
exgesis preconizada por ese fallo plenario predecesor acerca de la locucin
"primera presentacin" contenida en el art. 3962, CC, descartando tambin aquella
inteligencia postulada por la minora disidente en ese plenario revocado por contrario
imperio. Por ello, no implica que dicho precepto haya quedado hurfano de toda
hermenutica plenaria, sino que sta se identifica con la que a la sazn vino a
reflejarse en la norma del rito. De ello no puede seguirse que signifique la
derogacin de la norma de mayor jerarqua existente en el cdigo de fondo, todo lo
contrario, el salto lgico de una censura semejante pasa por alto que precisamente
no hace otra cosa que darle un sentido determinado (interpretarla), acorde al que le
dio el legislador de la ley ritual. En suma, segn el Plenario "Abraham", nico vigente
en la materia, es viable que el rebelde deduzca la prescripcin de la accin en
cualquier estadio del litigio anterior al dictado de sentencia definitiva, a condicin de
hacerlo en su primera presentacin a juicio y siempre que justifique haber incurrido
en rebelda por causas que no hayan estado a su alcance superar (rebelde no
contumaz). Ergo, el principio de que la causa no puede retrogradar admitira as dos
excepciones, aquellos supuestos en los que la notificacin de la citacin hubiese
sido nula y aquellos en que siendo debidamente notificado el rebelde no hubiera
podido comparecer por causas que no le fueron imputables aprovechando su
primera presentacin para oponer la excepcin de prescripcin. Como se advierte,
se trata de hiptesis en las que el elemento esencial del acto de omisin la
voluntad se encuentra ausente, circunstancia que posee la virtualidad de privar a
la "inactividad del deudor" de sus defectos jurdicos especficos. En orden a ello, si el
rebelde que purg su rebelda logr por tal conducto la retroaccin del procedimiento
a su primigenio estadio, tendr en la esfera de sus posibilidades satisfacer las
cargas de evacuar el traslado de la demanda y articular todas aquellas defensas,
excepciones e impedimentos procesales de los que intente valerse; y, obviamente,
dentro de este elenco tambin podr oponer la excepcin de prescripcin. En
cambio, fuera de los dos supuestos excepcionales aludidos, la comparecencia a
juicio del "contumaz" (que no tiene excusas vlidas) determina nicamente el cese
de los efectos de la rebelda hacia el futuro pero recibe el proceso in status et
terminis (en el estado que se halla), no pudiendo hacer valer actos procesales
precluidos. Empero, para algunos autores no se trata de una genuina revisin de la
exgesis "correcta" de la norma del CC, sino el intento de armonizarla con la
innovacin del Cd. Procesal de la Nacin, lo que resulta improcedente por vulnerar
la jerarqua normativa (art. 31, CN), ya que corresponde "aclarar" dicho dispositivo
legal pero vlidamente por obra del legislador nacional. Llegando a pregonar que se
debe "considerar no escrito" dicho plenario y que, en consecuencia, ha quedado
librado a la faena doctrinaria y del pretorio desentraar los vericuetos del art. 3962,
CC. Inclinndose por la opinin de que debe persistir la doctrina del plenario
antecesor, por no concurrir una disposicin hbil que pueda servir como nico
argumento para convalidar su abandono(697) .

e) Peticin de parte vs. iura novit curia.

13. De acuerdo con lo preceptuado por el art. 3964, CC, la prescripcin no puede ser
declarada de oficio por los jueces. Ello, por otra parte es coherente con la
subsistencia de la deuda en carcter de obligacin natural, y que nada se opone a
que el deudor abdique de la prescripcin ya adquirida (art. 3965, CC). Esta
posibilidad de renuncia concuerda con la prohibicin impuesta a los jueces para
declarar de oficio la extincin del derecho.

14. Sin embargo, se debate si tampoco estn habilitados los magistrados para
considerar la supuesta eficacia de actos de interrupcin que no fueron expresamente
invocados a efectos de decidir sobre la excepcin articulada. Una corriente entiende
que si el juez considera actos de interrupcin no alegados, estara violando el
principio de congruencia(698) . Desde la lnea opuesta, se replica que una vez
opuesta la defensa por el accionado y descriptos los hechos en la demanda, al juez
le corresponde determinar cul es la naturaleza de la relacin jurdica y cul es el
plazo aplicable, aun frente al error en que hubieran incurrido las partes. Por lo tanto,
no se advierte razn para no hacer lo propio en caso de verificarse la existencia de
actos de interrupcin acreditados (intimacin fehaciente, actuacin administrativa,
etc.). No se trata de sustituir los hechos, ni de apartarse de los trminos de la litis,
sino de decidir cul es la solucin legal aplicable a esa plataforma fctica
reconstruida al margen de la impericia de parte, facultad irrenunciable para el
juzgador(699) .

B) Alcance de la norma

15. De los propios trminos del art. 256, LCT, resulta claro que el plazo de
prescripcin establecido comprende no slo a todas las acciones relativas a crditos
provenientes de las relaciones individuales de trabajo, sino en general de
disposiciones de convenios colectivos, laudos con eficacia de tales y disposiciones
legales y reglamentarias del derecho del trabajo, de las que no cabe excluir a las
acreencias que conciernen al empleador respecto del trabajador, ni las de la entidad
gremial respecto de sus empleados afiliados o no contribucin solidaria, dado
que su fuente es la convencin colectiva homologada en funcin de la ley 14.250
(art. 9)(700) . En su momento, Brito Peret, Goldn e Izquierdo(701) celebraban que
entre las consecuencias ms importantes rescatables del nuevo texto de la norma
deba contarse la ampliacin a los crditos emergentes de las relaciones colectivas
de trabajo del plazo de prescripcin comn, quedando fuera solamente las acciones
derivadas de crditos que encuentren sustento en normas de la seguridad social. Se
ensea que el trmino fijado en la ley es coherente con el dispuesto por la
ley 17.709, al establecer un plazo prescriptivo uniforme para la materia laboral en
dos aos. Y que el carcter de orden pblico implica que las normas contempladas
en estatutos especiales que posean un mayor o menor plazo no ser de aplicacin.
De esa manera debe considerarse tcitamente derogado el art. 4, ley 14.546,
estatuto de viajante de comercio que determinaba el plazo quinquenal de
prescripcin, al igual que el art. 4035, inc. 5, Cd. Civil, para el personal del servicio
domstico(702) .

16. Sin embargo, otra postura interpreta que el art. 256, prr. 1, LCT, si bien
uniform mediante un plazo nico de dos aos el rgimen de la prescripcin de
todos los derechos que tengan origen laboral, sea su titular el trabajador o el
empleador, ya provengan de las relaciones individuales o colectivas del trabajo ,
entienden que la norma en anlisis cuando se refiere a "las acciones relativas a
crditos provenientes de convenios colectivos de trabajo" alude a las obligaciones
que se imponen entre las partes de un contrato de trabajo, es decir, trabajador y
empleador, y no puede extenderse a acciones derivadas de una relacin jurdica
sustancialmente diversa, que presenta como sujeto acreedor a una asociacin
sindical y en calidad de deudores a los trabajadores afiliados a la misma, actuando
el empleador como agente de retencin(703) .

17. Incluso, existe una postura jurisprudencial que sobre la base de este genrico
enunciado ha fundado la extensin de este plazo comn al empleado domstico, en
la inteligencia de que el mbito personal de la norma comprende a todo crdito
laboral, independientemente del universo normativo que lo consagre, sea un
Estatuto especial, CCT, o alguno de los regmenes legales autnomos que rigen a
los excluidos de la LCT (como si se tratase de una excepcin tcita al art. 2, ib.),
legislacin complementaria (ej., ley 24.714, ley 24.557 en cuanto introduce a la ART
como deudora). Ver infrajurisprudencia. Sin embargo, a modo de prtico, ya en su
segunda norma, la LCT declara expresa y taxativamente la inaplicabilidad en todo
o en parte de su articulado respecto de los trabajadores del servicio domstico
(art. 2, inc. b); los dependientes de la administracin pblica nacional, provincial o
municipal, excepto que por acto expreso se los incluya en la misma o se hallen
sometidos al rgimen de alguna CCT (art. 2, inc. a).

Con relacin a los trabajadores agrarios, la ley 26.727, establece en su art. 2 que
las fuentes de regulacin del contrato de trabajo agrario se regir: a) por la presente
ley y las normas que en consecuencia se dictaren; b) por la Ley de Contrato de
Trabajo 20.744 (t.o. 1976), sus modificatorias y/o complementarias, la que ser de
aplicacin en todo lo que resulte compatible y no se oponga al rgimen jurdico
especfico establecido en la presente ley; c) por los convenios y acuerdos colectivos,
celebrados de conformidad con lo previsto por las leyes 14.250 (t.o. 2004) y 23.546
(t.o. 2004), y por los laudos con fuerza de tales; d) por las resoluciones de la
Comisin Nacional de Trabajo Agrario (CNTA) y de la Comisin Nacional de Trabajo
Rural an vigentes; e) por la voluntad de las partes; y f) por los usos y costumbres.
Por lo que a las relaciones o contratos de trabajo agrario se le aplica, sin ms, el
rgimen general del art. 256, LCT.

Contexto descripto precedentemente impide, excluidas las obligaciones emergentes

del contrato o relacin de trabajo agraria, una interpretacin sistmica la
aplicabilidad del art. 256, LCT, no slo al servicio domstico, sino a cualquiera de las
situaciones excluidas de dicho rgimen, el que no rige ni siquiera de modo
supletorio; slo cabra extender la solucin por va de la analoga si se acepta que
existe un vaco legal, pero ello exige una elaboracin pretoriana siendo insuficiente
la mera cita del art. 256. No corresponde parcializar el articulado de la LCT para
evadir su exclusin in totum, y menos an para derivar el fundamento legal de un
instituto extintivo de la exigibilidad de derechos que siempre impone una
interpretacin restrictiva.

C) Indisponibilidad individual y colectiva. Preeminencia sobre Estatutos

especiales

18. La misma norma advierte su carcter de orden pblico, enfatizando que el

plazo no puede ser modificado por convenciones individuales o colectivas. La
discusin se instala cuando ello se logra de modo oblicuo. V.gr., el CCT 347/2002
que rige la actividad de las peluqueras, en su art. 9 dispone que el trabajador
tendr derecho a que se le abonen con el 100% de recargo los das francos
compensatorios no gozados, cuyo importe deber serle puesto a disposicin
juntamente con el pago de la liquidacin final, siendo la extincin del vnculo el
momento a partir del cual determina que comenzar a correr el plazo establecido por
el art. 256, LCT. Etala sostiene que el mandato significa que las partes no pueden
introducir ninguna clase de alteraciones al rgimen creado por la ley; de este modo,
seala que las partes no podran establecer otras causales de suspensin o
interrupcin, modificar los efectos jurdicos reconocidos por la ley, como tampoco
variar el curso del plazo y no slo ampliarlo o reducirlo (art. 21, CC)(704) . Por lo
que, en tal exgesis, la mejora del CCT mencionada a titulo ilustrativo avanzara en
contra del mandato legal.

19. Dado el carcter de orden pblico de la prescripcin, Etala agrega que este
plazo comn ha de tener preeminencia (desplazamiento que importara su
derogacin tcita) incluso sobre los fijados en los estatutos especiales, como es el
caso de los viajantes de comercio que tienen establecido por la ley 14.546 (cinco
aos, conf. art. 4)(705) . Desde esta exgesis, slo quedaran al margen las
previsiones especficas que contengan los regmenes autnomos (dec.-ley 326/1956
y plexo legal que rige a los empleados estatales en los distintos rdenes, nacional,
provinciales y municipales), relativos a los crditos laborales nacidos de las
relaciones de trabajo excluidas de la LCT (art. 2). Sin embargo, existe otra corriente
que entiende que la ley especial sigue vigente y debe prevalecer sobre la general
atento que el artculo bajo comentario nada dispone al respecto, limitando su
referencia a la indisponibilidad va voluntad individual o colectiva de las partes, no
as a la prevalecencia por sobre los Estatutos Profesionales. En todo caso,
entendemos que podra estarse siempre a la regla del in dubio pro operario
juris, aplicada conforme al sistema del conglobamiento por institutos (prescripcin),
siempre que exista compatibilidad (art. 9, LCT), por ser emanacin del principio de
proteccin que inspira todo el ordenamiento laboral, general y especial.
D) Compatibilidad del principio de irrenunciabilidad con la prescriptibilidad y
caducidad

20. Delineados as los caracteres del instituto de la prescripcin a los fines de

atender la posible colisin con la regla de irrenunciabilidad consagrada por el mismo
cuerpo normativo (art. 12, ib.) advirtiendo que el tratamiento integral de la misma
se realiza en el captulo pertinente, no debe confundrselos, ni tampoco con el de
la caducidad que trataremos al comentar el art. 259, LCT. La prescripcin es la
prdida de la posibilidad de exigir el cumplimiento de una obligacin que se produce
por la sola pasividad del titular, por su no-ejercicio durante el plazo que establece la
ley al margen de que exista voluntad o no de renunciar, en aras a la seguridad
jurdica. La caducidad implica la prdida ope legis del derecho no slo de la
accin cuya exigibilidad, por lo tanto, jams llegar a prescribir pues no habr
nacido (no se devenga). En tanto que la renuncia constituye un acto consciente de
disposicin por medio del cual una persona se desprende voluntariamente de un
derecho que ya ha adquirido (devengado), acto que cuando se trata de derechos
irrenunciables est prohibido por el ordenamiento jurdico laboral, que lo fulmina de
nulidad por ser indisponible para las partes.

21. Si bien es innegable que en la realidad ambos medios extintivos se encuentran

estrechamente relacionados con aquel otro conservatorio , se ha considerado
razonable que la ley no proteja la pasividad del trabajador bajo determinadas
condiciones, aceptando esa disposicin indirecta como un mecanismo para asegurar
la certeza de las relaciones laborales(706) . Es por ello que la irrenunciabilidad,
caducidad y la imprescriptibilidad son conceptos diferentes. Mientras no ha
prescripto o caducado, un derecho puede ser irrenunciable; pero sobrevenida la
prescripcin o la caducidad, en el primer caso se pierde la virtualidad jurdica de
exigir su cumplimiento, y en el segundo se habr extinguido de pleno derecho
aquello que si hubiera llegado a devengarse sera posiblemente irrenunciable.

22. No obstante ello, de lege ferenda, es innegable el sealamiento que se le

enrostra al rgimen laboral vigente (a partir de la reforma producida por la ley 21.297
de 1976), respecto a que la prescripcin prevalece notoriamente sobre el principio
de irrenunciabilidad, sacrificndose la justicia concreta en beneficio de la seguridad
formal. Ello as, porque a diferencia del texto original de la LCT (conf. ley 20.744,
texto de 1974), que haca comenzar el plazo prescriptivo una vez finalizado el
contrato de trabajo (ex art. 278), con la reforma de 1976 que suprime tal
particularismo legal, establece el mismo principio que rige la prescripcin en general
que hace que el plazo comience a correr a partir del momento en que el derecho es
exigible. Si consideramos que durante la relacin laboral el trabajador se encuentra
en una situacin de desventaja de hecho, que normalmente lo inhibe de ejercer
judicialmente sus derechos, aparece una incontestable contradiccin que tras el velo
de la prescripcin conspira seriamente en contra del paraguas protectorio que
proporciona la irrenunciabilidad, menoscabndola sensiblemente. Siguiendo a
Horacio de la Fuente, es til remarcar que la contradiccin quedara subsanada si la
prescripcin comenzara a correr despus de extinguido el contrato de trabajo
como se previ originariamente, en cuyo caso, el plazo prescriptivo hasta podra
reducirse a un ao, o bien, si se acepta que la prescripcin corra desde que cada
derecho es exigible, se impone extender el plazo prescriptivo para que no resulte
ostensiblemente confiscatorio, p. ej.: diez aos(707) .
23. A pesar de las autorizadas voces doctrinarias que juzgaron no valiosa la
admisin de la prescripcin en el derecho del trabajo, Ackerman sostiene que no
parece acertado afirmar que constituya un avasallamiento o una excepcin a la
irrenunciabilidad; siguiendo a Santoro Passarelli, argumenta que la prescripcin no
depende directamente de la voluntad del titular, sino que se fundamenta en el inters
pblico que el ordenamiento estima preponderante por encima del que justifica la
irrenunciabilidad del derecho por parte del titular, con lo cual llega a la conclusin de
que en la prescripcin el derecho se extingue por voluntad de la ley(708) . En la
misma posicin se ubica Norberto Centeno al afirmar que no puede confundirse la
prescripcin con la renuncia de derechos, y por ello mismo no hay incompatibilidad
entre una y otra, de modo que sea admisible la una e inadmisible la otra en el
derecho del trabajo. La renuncia es un negocio jurdico unilateral que determina el
abandono irrevocable de un derecho. En la prescripcin, en cambio, no hay
renuncia, sino omisin del derecho de iniciativa. Se omite ejercer un derecho, sin
abdicarlo, pero si la situacin perdura ms all del plazo fijado por la ley se le priva
de eficacia al negrsele por el ordenamiento jurdico aptitud para su reconocimiento
y exigencia(709) . Las opiniones citadas observan con agudeza que es el imperio
legal y no la voluntad del trabajador lo que en definitiva produce la prdida de la
accin para exigir el derecho en el caso de la prescripcin, de all que la situacin no
pueda ser equiparada a la renuncia. Sin embargo, Ackerman comparte con De la
Fuente que no puede dejar de advertirse que el componente fctico subyacente en
el instituto es la omisin de ejercicio del derecho durante cierto tiempo, es decir, una
situacin relacionada con la voluntad del sujeto. Siendo as, las consideraciones
precedentes parecen inobjetables en el caso de que el plazo prescriptivo slo se
compute una vez extinguido el vnculo laboral, pero no puede desconocerse la
limitacin real que experimenta el trabajador para exigir el cumplimiento de derechos
desconocidos durante el mbito de la relacin, pues los reclamos, sobre todo los
intentados por algn medio formal, bien pueden alterar la armona de la vinculacin
con el consiguiente peligro de la prdida de la fuente de trabajo para el dependiente.
No obstante ello, salvo algn caso excepcional, no se ha considerado que el solo
estado de subordinacin que caracteriza la relacin de trabajo configure de por s
una imposibilidad de hecho para accionar, pasible de ser encuadrable en la previsin
del art. 3980, CC, que autoriza a los jueces a dispensar al acreedor del plazo de
prescripcin cuando hubo dificultad o imposibilidad de hecho para el ejercicio de la
accin. Por el contrario, el ordenamiento legal hace nacer el plazo de prescripcin
desde el momento en que el crdito se torn exigible, con lo cual se soslaya
absolutamente la apuntada restriccin a la voluntad del trabajador que puede
provocar la existencia del vnculo en el momento de decidir la realizacin de un
reclamo.

E) Comienzo de su curso: casustica

24. La LCT abandona la tcnica seguida por la norma que le antecedi y omite
pronunciarse sobre el momento a partir del cual comienza a transcurrir el tiempo til
computable a la prescripcin, tornndose inespecfica en un aspecto que se inscribe
como dato objetivo que debiera caracterizar a una institucin llamada a brindar
seguridad jurdica a las relaciones, salvo en lo referente a los accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, cuyo da a quo se encuentra expresamente previsto en
el art. 258, LCT (siendo motivo de otra polmica su compaginacin con la reforma
introducida por el art. 44, ley 24.557, LRT)(710) . De all que para dar contenido a la
indeterminacin normativa se recurre a los principios del derecho comn. La
ausencia de regulacin especfica sobre el tema que presenta la ley laboral y la
tcnica de dejar subordinada su regulacin a lo dispuesto en la norma de fondo
implica que las soluciones diseadas y adoptadas para un mbito general deban
igualmente aplicarse a las situaciones que plantea el contrato de trabajo. La remisin
expresa que contiene el art. 257, LCT, refuerza el argumento. En materia de derecho
comn, conforme surge de los preceptos contenidos en los arts. 3956 a 3960, CC, el
cmputo de la prescripcin slo comienza desde el momento en que puede ser
exigido el cumplimiento de las obligaciones o pago de los crdito s(711) .

Tiene dicho la CS: "Mientras el derecho o la obligacin no es exigible, no existe ni

puede existir inaccin del titular o del acreedor y la prescripcin, por lo tanto, no
puede correr" (Fallos: 195:26).

25. Por esta razn, el cmputo del plazo comenzar a correr desde que el crdito
laboral se encuentre en condiciones de ser exigido (expedito), condicionado, a su
vez, a que la inaccin sea voluntaria, no siendo en principio bice para ello la
situacin de subordinacin o dependencia en que se encuentra el acreedor respecto
del obligado (arts. 3956, 4035, inc. 5, y 4036, CC); amn de aquello, que un sector
de la doctrina postule que la norma debiera prescribir al respecto. En efecto, De la
Fuente sostiene que el plazo prescriptivo slo puede comenzar a correr desde el
momento en que el titular del derecho se ha encontrado en condiciones de ejercitar
la correspondiente accin, lo cual presupone que el derecho haya nacido, que el
mismo sea exigible y que la inaccin sea voluntaria, o sea, que su conducta de
omisin responda a una decisin consciente y deliberada, adoptada con intencin y
libertad, esto es, que no se encuentre viciada por ignorancia, error, dolo o violencia
fsica o moral. Es decir, al estar constituida la prescripcin por un acto voluntario
(inaccin del titular de derecho), corresponde aplicar los principios que rigen esta
clase actos jurdicos (arts. 897, 900 y ccts. CC), por lo tanto solo podr imputarse a
su autor, responsabilizndolo por sus consecuencias, cuando lo realice
voluntariamente, o sea, con intencin y libertad. En consecuencia, si el titular del
derecho incurre en la conducta de omisin (no ejercita la accin de que dispone) por
encontrarse afectado su proceso volitivo por uno de los vicios de la voluntad
(ignorancia, error, dolo o violencia), aceptando que la subordinacin laboral puede
erigirse normalmente en un elemento inhibidor, dicho acto de omisin ser
involuntario y por lo tanto no producir los efectos jurdicos propios previstos por la
ley (prdida de la accin)(712) . De esta manera, el autor se aparta de la doctrina
civilista que considera que el curso prescriptivo debe iniciarse indefectiblemente
desde el mismo momento en que nace la accin, aun cuando su titular desconozca
tal circunstancia, siendo irrelevante la subjetividad de las partes con la nica
salvedad del dolo y la imposibilidad fsica (dentro de los que cabe incluir la violencia
fsica)(713) .

Ahora bien, proyectado al caso concreto la cuestin no siempre ser de sencilla

resolucin, p. ej., cuando media denuncia de amenazas (vis compulsiva o moral)
ejercida por parte de la patronal como elemento inhibidor, donde habr de estarse a
las circunstancias del caso para escudriar si trasciende del lamentable lugar comn
en que suelen caer los infractores que no va ms all de una bravuconada
desesperada para desalentar que se le hagan reclamos, o bien, constituye una clara
coaccin dirigida a intimidar y no a meramente persuadir.
26. Asimismo, las opiniones distan de ser pacficas al momento de determinar desde
cundo se torna operativa dicha exigibilidad. Existen supuestos particulares, como
ser la exigibilidad de las multas de los arts. 80 y 132 bis, LCT , que recin podr
predicarse a partir de que estn dadas las condiciones previstas por la norma, en
ambos casos ser no slo menester la extincin del vnculo sino, adems, que
hayan transcurrido los 30 das corridos que es el plazo legal mximo para que el
empleador pueda cumplir y a partir de su vencimiento recin se podr reprochar la
inactividad del trabajador (conf. dec. regl. 146/2001)(714) . De all que durante la
vigencia de la relacin jams podra correr la prescripcin de ninguna de ambas
multas, pues el crdito an no se ha devengado por el mero acaecimiento de la
retencin indebida de aportes, o por la indebida registracin en la documentacin
laboral (ya sea recibos de haberes, Libro de sueldos, CAT, etc.) de cualquier dato de
la relacin. Se trata de derechos expectantes que necesitan completarse para recin
convertirse en plenos y perfectos y, por ende, en exigibles mediante accin
judicial(715) . Antes no hay accin, con lo cual no puede predicarse su prescripcin,
aunque s podran caducar si extinguido el vnculo pasa un tiempo irracional sin
cumplirse con las intimaciones del caso, necesarias para alcanzar esa completitud,
porque de lo contrario devendran en imprescriptibles (dejando al margen la
confeccin y entrega de las certificaciones a los fines previsionales. Ello as, desde
que al no tener accin judicial hasta tanto no se formule la intimacin por acto
extrajudicial, entonces, no cabe otro medio legal que la caducidad judicialmente
declarada (porque no est previsto ningn plazo por ley) ante supuestos
excepcionales en que se evidencie un ejercicio abusivo del derecho (art. 1071, CC),
que adems deber ser estrictamente apreciado, ya que ante la duda siempre debe
estarse a la conservacin del derecho y no a su prdida (ver comentario art. 259).

27. El artculo 132 bis, LCT , incorporado por el art. 43, ley 25.345, prev la
aplicacin de una "Sancin Conminatoria Mensual" al empleador, que devengar
con igual periodicidad e importe equivalente al salario correspondiente al trabajador,
hasta que el empleador acreditare de modo fehaciente haber hecho efectivo el
ingreso de los fondos retenidos. Surge claro que no se trata de un crdito a favor del
trabajador que se deveng al momento de la extincin laboral, y por nica vez, y
menos an que se pueda predicar su exigibilidad durante la vigencia del vnculo;
sino que se trata de una sancin de devengamiento mensual, continuo y permanente
hasta que el empleador acredite haber cumplido sus obligaciones, cuyo hito inicial
est marcado por el vencimiento del plazo mximo legal de treinta das corridos que
tiene para subsanar tal irregularidad, pues hasta ese entonces no podra saberse
cul ser la actitud patronal. Ahora bien, tambin puede suceder que, habiendo
transcurrido dicho plazo, la accin an no se encuentre expedita porque el
trabajador no ha perfeccionado su derecho en expectativa al no haber formulado la
intimacin pertinente; en tal hiptesis, cabra seguir el mismo razonamiento al
explicitado con relacin a la LNE cuando se verifica un ejercicio abusivo del derecho
(an ms notorio y gravoso en el presente instituto, ya que podra dar cabida a
especulaciones enderezadas a esperar la acumulacin de varios meses para recin
intimar), remediable a travs de la caducidad judicialmente declarada. Por otra parte,
los meses de multa a computar sern aquellos acumulados a partir de los treinta
das de la extincin del vnculo siendo indiferente en qu perodo principi o culmin
la retencin indebida. Razn por la cual siempre operar el plazo mximo retroactivo
de dos aos de prescripcin, computables individualmente respecto de cada perodo
sancionable al igual que acontece con las deudas salariales, desde la intimacin
hacia atrs cuando sta se formulase postreramente. Sin perderse de vista jams
que la sancin no es una suma nica devengada en un momento histrico esttico,
sino que con la periodicidad de un salario se contina devengando en procura de
conminar el desistimiento en tal inconducta; motivo que avala el entendimiento de
que la prescripcin debe operar de manera independiente a partir de cada mes
vencido, exactamente igual que acontece con el instituto al cual la propia norma
remite expresamente: "el salario". Ello as, sin perjuicio de la crtica tcnica y
terminologa que merece la ley cuando equipara a esas sanciones conminatorias
con los "salarios continuatorios"(716) . Dado que, en rigor, tratndose de un crdito
atpico que desborda la LCT, cabra aplicar el plazo quinquenal del art. 4027, inc. 3,
CC (ver comentario apart. G, subtema b)(717) .

28. Una situacin similar se presenta respecto del comienzo del curso en el caso de
las multas de la LNE. Las opiniones varan en lo que respecta al inicio del trmino de
la prescripcin, y no es un dato menor por cuanto segn se adopte una u otra
postura el resultado ser muy diferente. La dicotoma una vez ms se desprende de
la falta de acuerdo en determinar cundo se ha tornado exigible el crdito, cuando el
mismo se presenta como un derecho expectante o incompleto (ver comentario
art. 259, LCT).

Sabido es que el derecho a la percepcin de las multas previstas en los arts. 8, 9 y

10, LNE, exige del trabajador una conducta claramente enderezada a obtener la
regularizacin registral de la relacin, lo que llev a la jurisprudencia en forma
prcticamente unnime a requerir ciertos recaudos de certeza, precisin y
verosimilitud en orden al contenido de la intimacin fehaciente del art. 11, LNE, de
modo de permitir evaluar la correccin o incorreccin de la eventual registracin que
en funcin del emplazamiento se efecte. Asimismo, por imperativo de la reforma
introducida al citado art. 11 por el art. 47, ley 25.345 (LA 2000-D, 4487), aquellos
tambin debern anoticiar a la AFIP, dentro de las veinticuatro horas, del
emplazamiento formulado. Menos recaudos se exigen para la procedencia del
agravamiento contemplado en el art. 15, LNE, bastando que se halla intimado mal
o bien durante la vigencia de la relacin y que se compruebe una genuina
irregularidad registral aunque no coincida con la denunciada, y ser aplicable en
tanto que medie despido arbitrario o auto-despido justificado dentro de los dos aos
de que se intim la regularizacin.

29. Con lo cual existe un criterio amplio, defendido por una parte de la doctrina y de
la jurisprudencia, que toma como punto de partida de la prescripcin la fecha en que
se venciera el plazo de la intimacin respectiva (30 das corridos) sin que se hubiera
hecho efectiva la regularizacin a la que el empleador fuera intimado; o en su caso,
de producirse el desconocimiento del vnculo con anterioridad (emplazado conf.
art. 57, LCT), ser a partir de que el mismo ingrese a la esfera de conocimiento del
trabajador, pues entonces podr considerarse despedido sin necesidad de esperar
vanamente el agotamiento del plazo legal mximo. Y en lo tocante a la multa del
art. 15, LNE, su exigibilidad siempre estar condicionada a la extincin del vnculo,
por ser su presupuesto de procedencia sustancial. Es decir que a partir de alguno de
esos momentos eventuales, el trabajador tendr dos aos para reclamar
judicialmente por el cobro de las multas respectivas(718) . En esa lnea de
pensamiento, en su "Anlisis Prctico de la Ley de Empleo", Miguel de Virgilis,
Carlos y Juan Jos Etala sostienen que la prescripcin de la accin relativa al cobro
de las indemnizaciones previstas en los arts. 8, 9 y 10, LNE, comienza a correr a
partir de la fecha de vencimiento del plazo de 30 das de formulada la intimacin del
art. 11, LNE, que es el momento en que se genera el derecho al cobro de esas
indemnizaciones, siempre que no haya mediado cumplimiento por parte del
empleador. Dado que sern improcedentes si no se demuestra que se practic la
intimacin establecida en el art. 11 de dicha normativa, consecuentemente, el plazo
slo debe computarse desde tal diligencia que permitira al empleador disponer las
medidas correspondientes para subsanar la irregularidad y evitar con ello el
nacimiento del crdito laboral (interrumpiendo a su vez el fiscal reconocido mediante
tales actos).

30. No se verifica riesgo de que ello se aletargue indefinidamente a raz de la falta

de intimacin del trabajador, pues ste siempre tendr un tope temporal
determinable. En primer lugar, porque se inserta aqu un supuesto de caducidad
legal incorporado por el decreto reglamentario de la LNE, que al disponer que el
emplazamiento debe cursarse estando vigente el vnculo implica que en la hiptesis
extrema acaecer con la jubilacin del empleado. En segundo orden, porque
suponiendo que se hubiera intimado estando vigente el vnculo pero se comprobase
un ejercicio abusivo del derecho estar el remedio de la caducidad judicial (ver
comentario al art. 259, LCT). V.gr. la denuncia de pos-datacin nfima (que no tiene
incidencia en mayores beneficios laborales e irrita repercusin previsional),
extemporneamente reclamada (prudentemente determinado conforme las
circunstancias del caso, pero mnimamente debieran transcurrir varios aos, al
menos exceder el plazo de prescripcin), que se evidenciare como mera excusa
para pretextar un despido indirecto (a diferencia de la absoluta clandestinidad y el
pago parcial en negro que constituyen injurias suficientes en los trminos del
art. 242, LCT, y continuadas, de tracto sucesivo). Aunque, en tales circunstancias
podra considerarse que el derecho a reclamar la multa no ha caducado porque
el factum punido subsiste, y limitarse a rechazarlo como motivo valedero para el
distracto por entender extempornea la reaccin a tal fin (ver jurisprudencia).

31. Otra corriente observa un criterio restrictivo, a partir del entendimiento de que
dichas multas fijan una obligacin de tracto sucesivo que puede ser dividida en
perodos autnomos (en el caso de la pos-datacin, estos se habrn cristalizado
definitivamente, mientras que en los otros dos supuestos se continuaran
devengando). Tomando como punto de partida del cmputo prescriptivo la fecha del
devengamiento de la multa consistente en un porcentaje aplicado sobre los salarios
de los respectivos perodos cuya debida regularizacin se pretende. Por lo tanto,
slo resultar hbil la intimacin respecto de los salarios correspondientes a los dos
aos anteriores a haberse formulado la misma. Como si se tratara de un mecanismo
especial previsto slo para resarcir un dao padecido otrora, y cuya exigibilidad por
tanto se ubicara temporalmente en la fecha en que el incumplimiento registral se
verifica aunque de hecho perdure crnicamente o no, ej. pos-datacin;
significando actos que precisamente vienen a romper esa inactividad aquellos a
travs de los que quedan configurados los presupuestos normativos (intimacin,
envo de copia a la AFIP) a los que se sujeta laviabilidad del reclamo por parte del
trabajador denunciante, mas no su exigibilidad. La Procuracin General del Trabajo
se pronunci a favor de esta tesitura en el precedente "Frieiro, Rodolfo J. v. Alberto
Corts SA s/despido" (dictamen 24.489, de fecha 26/3/1998). Argument que resulta
un indicio trascendente que el mismo legislador haya admitido para su aplicacin
inicial slo un perodo bienal de clculo retroactivo de las indemnizaciones
devengadas, es decir, previ la posibilidad de reclamar hasta dos aos anteriores a
la fecha de su entrada en vigencia. Concluyendo que esa limitacin del mbito
temporal del sistema instaurado, si bien no est referida a la prescripcin refuerza la
solucin propiciada. En contra, desde la corriente opuesta, se replica con acierto
que para reclamar las multas respectivas no existe la limitacin temporal de dos
aos "hacia atrs", ya que el derecho crediticio cuya exigibilidad se cuestiona no se
perfecciona a raz del slo incumplimiento registral, sino hasta que ese presupuesto
fctico es completado con los presupuestos formales que el trabajador debe activar
y, a su vez, condicionado a que el empleador persista en su posicin; en suma, se
trata de derechos expectantes (al igual que sucede en toda obligacin condicionada
o sujeta a plazo); siendo la remisin a las remuneraciones devengadas durante el
perodo de la irregularidad un mero parmetro de clculo(719) .

32. Con la misma inteligencia, interpretando en forma conjunta los arts. 128 y 149,
LCT, se ha debatido si a las indemnizaciones derivadas de la extincin del contrato
de trabajo por remisin de la ltima norma citada al plazo legal mximo que la
primera establece para el pago de los rubros salariales, igualmente, tambin seran
exigibles recin a partir de los tres pago semanal o cuatro das pago
quincenal o mensual hbiles de operarse la misma. Sobre el punto, en sentido
negativo al interrogante, se ha argumentado que las indemnizaciones por despido se
tornan exigibles con la materialidad del distracto, en el entendimiento de que la
ubicacin del art. 149, LCT formando parte del captulo destinado al salario no
habilita a extender las disposiciones acerca de los plazos de prescripcin a las
deudas por indemnizaciones, las que son exigibles de inmediato, sino que queda
circunscripto a las deudas por remuneraciones. Justifican tal postura en la regla de
la mora automtica dispuesta por el art. 509, CC, donde el solo vencimiento del
plazo es constitutivo del estado de mora del deudor. Participa de esta visin Grisola,
quien ensea que la mora automtica se produce cuando no se hubiesen pagado al
da siguiente de la fecha de extincin de la relacin laboral, ya que no resultan
analgicamente aplicables los plazos fijados para el pago de las
remuneraciones(720) (ver infra jurisprudencia).

33. Del mismo modo, con relacin a los reclamos por diferencias salariales, se ha
destacado que es insoslayable tener en consideracin que cuando el acto jurdico no
est destinado a producir uno o varios efectos en un mismo momento, sino que es
un acto creador de obligaciones de tracto sucesivo, que se proyectan en el tiempo,
debe determinarse cules de estas obligaciones quedan comprendidas en el lapso
de prescripcin del art. 256, LCT. As las diferencias de salarios pueden haberse
originado en un perodo prescripto, pero lo importante es reparar en que lo no
alcanzado por la prescripcin pueden ser las diferencias que se proyectan sobre las
remuneraciones actuales y retroactivas por el plazo de dos aos(721) .

34. Fondo de desempleo (trabajadores de la construccin, ley 22.250). El derecho a

la percepcin por el obrero de la construccin del fondo de desempleo nace cuando
cesa la relacin laboral, oportunidad en la que se hace exigible (art. 17, 1 parte,
ley 22.250 [LA, 1980-B, 1470]), quedando expedita la accin para su cobro y
determinando el punto de partida del plazo de la prescripcin bienal del art. 256,
LCT.

35. Rige tambin la prescripcin bienal del art. 256, LCT, para el reclamo de las
asignaciones familiares (ley 24.714), comenzando su cmputo del siguiente modo:
a) para las asignaciones de pago nico desde que se ha producido el hecho
generador. b) para las asignaciones de pago mensual: desde la omisin en la
liquidacin de haberes del mes en que correspondiera su pago. Las asignaciones
familiares de pago mensual se deben abonar junto con los haberes mensuales
devengados. En el caso de trabajadores que perciban sus haberes en forma
quincenal, lo hacen junto con la remuneracin correspondiente al segundo semestre.
En cambio, las asignaciones familiares de pago nico se abonan al acreditarse el
hecho generador con los requisitos y la documentacin necesaria para habilitar su
pago(722). Es menester aclarar que el plazo de prescripcin bienal previsto en el
art. 256, LCT, resulta aplicable a los reclamos por asignaciones familiares en virtud
de la existencia de una disposicin legal especfica que as lo prev (punto A) 16 del
anexo de la res. 112/1996, complementaria del dec. 1245/1996, PEN [DT, 1996-B,
2897]). Sin embargo, la jurisprudencia es vacilante cuando el obligado al pago deja
de ser el empleador, para pasar a serlo la ART en los casos previstos por
la LRT (ver jurisprudencia apart. B).

36. En el caso de las deudas patronales por infracciones laborales, a los efectos del
comienzo de la prescripcin cabe distinguir dos hiptesis: a) De la infraccin: es
decir, de la posibilidad de su castigo, prescribe a los dos aos de cometido el hecho.
Se interrumpe por: 1) la constatacin de la infraccin mediante el labrado del acta
pertinente; 2) la apertura del sumario; 3) la comisin de nuevas infracciones. b) De
las sanciones: a los dos aos de haber quedado firmes. Se interrumpe por los actos
tendientes a obtener su cobro, ya sea en sede administrativa o judicial. Por su
carcter persuasivo, si el infractor falleciere la multa no se transmite a sus
herederos(723) .

F) Interpretacin restrictiva

37. La ratio legis del instituto de la prescripcin liberatoria reside en la conveniencia

general de concluir situaciones inestables brindando seguridad y firmeza a los
derechos, aclarando la situacin de los patrimonios ante el abandono que la inaccin
del titular hace presumir(724) . De all que en materia de prescripcin rige el principio
de interpretacin restrictiva, pues siempre se debe optar por el rgimen ms
favorable al acreedor y por la conservacin de los actos y negocios jurdicos. Es
decir que en caso de duda sobre si la prescripcin se ha operado o no, debe estarse
por la subsistencia del derecho. Criterio que es peculiarmente trascendente en
materia de crditos laborales, por su naturaleza alimentaria y el carcter
dependiente de su acreedor, que es titular de derechos irrenunciables. As lo ha
enfatizado pacficamente la doctrina judicial de primer orden (ver jurisprudencia
sobre este apartado).

38. La prescripcin debe interpretarse y aplicarse restrictivamente, de tal modo que

en caso de duda u omisin debe preferirse la solucin que conduzca a la
conservacin de la accin y, en consecuencia, al cumplimiento efectivo de las
obligaciones contradas que implcitamente se reconocen existentes, y slo son
repelidas bajo el amparo de su carcter devenido en no exigibles, de acatamiento
moral, y no a su prdida indirecta por este remedio de excepcin(725). Por
derivacin lgica, de ello se sigue que los actos de interrupcin o suspensivos de la
prescripcin deben interpretarse con criterio amplio, decidindose en caso de duda
por la solucin ms favorable a la subsistencia del derecho del trabajador. Esta
interpretacin, en materia laboral, eventualmente contar, adems, con el aval delin
dubio pro operario (art. 9, LCT). En efecto, como destaca Ackerman, si una
interpretacin restrictiva se ha preconizado para el derecho privado en general,
debindose decidir en caso de duda por aquella solucin que conduzca a la
conservacin del derecho y permitindose, de este modo, el acceso a los beneficios
que se irroguen del mismo, cunto ms cabe hacerlo cuando de lo que trata es de
derechos siempre irrenunciables y absolutamente indisponibles, como lo son los
crditos que nacen en cabeza del trabajador o sus derechohabientes como
consecuencia del contrato de trabajo(726).

39. Debe, asimismo, considerarse que la prescripcin slo podr referirse a acciones
que procuran el reconocimiento o cobro de un crdito o prestacin, pero no a
aquellos derechos o facultades de las que goza el trabajador como consecuencia de
otro tipo de deberes legales genricos que impone la normativa. No resulta por cierto
prescriptible el derecho a exigir, en cualquier momento, la adopcin de las medidas
legalmente previstas para prevenir eficazmente los riesgos del trabajo (art. 4,
apart. 1, LRT). Respecto de este tipo de deberes genricos, como de otros de la
misma naturaleza que prev el ordenamiento, no se podr alegar la falta de
exigencia durante un determinado lapso como eximente de responsabilidad de
cumplimiento. La prescripcin tampoco se refiere a los derechos objetivos, sino
exclusivamente a los que integran la relacin acreedor-deudor. As se ejemplifica
que el principio de la jornada mxima de ocho horas no puede prescribir aun cuando
una persona hubiere prestado su trabajo durante varios aos en exceso pero, en
cambio, el derecho a exigir el pago de las horas extras trabajadas s est sujeto al
plazo de prescripcin(727).

G) Plazo comn y plazos especficos: diferentes supuestos conforme

naturaleza del crdito y trabajadores excluidos de la LCT

40. En un origen se rega por las normas del derecho civil y del derecho comercial, la
dispersin de ciertas normas laborales referidas a institutos especiales y la
aplicacin de algunas reglas emanadas de usos convencionales agravaban las
dificultades que encerraba la aplicacin de la prescripcin en el mbito laboral.
Conforme a las normas del Cd. Civil se aplicaba como regla la comn de diez aos
entre presentes y veinte entre ausentes (art. 4023 antes de la modificacin
introducida por la ley 17.711); la de cinco aos para todo aquello que debiera
pagarse por aos o plazos peridicos ms cortos (art. 4027, inc. 3, ib.); y la de un
ao para los maestros por el precio del aprendizaje y para los criados de servicio
(servicio domstico, dependiente o no), a los jornaleros y oficiales mecnicos, el
precio de sus salarios, trabajo o hechuras (art. 4035, incs. 3 y 5, ib.). De acuerdo con
el Cdigo de Comercio, se aplicaba como residual la prescripcin de diez aos
regulada por el art. 846; la de cuatro para lo que hubiera que pagarse por aos o
plazos peridicos ms cortos (art. 847, inc. 2, ib.), que comprenda los salarios y
remuneraciones en general; y la de un ao para el contrato de ajuste (art. 853, ib.).
El 19/4/1968, antes de la reforma del Cd. Civil mediante ley 17.711, se dict la
ley 17.709 (ALJA, 1968-A, 131) que estableci por primera vez en nuestra
legislacin un rgimen nico y especfico de prescripcin para todos los crditos
laborales. En su art. 2 estableca que el reclamo ante la autoridad administrativa
interrumpa su curso por un lapso no mayor a los seis meses y admita en forma
expresa que eran de aplicacin (supletoriamente) las disposiciones contenidas en
el Cd. Civil; consagrando un plazo comn de 2 aos. La ley 20.744, al aprobar en
1974 el Rgimen de Contrato de Trabajo, derog la ley 17.709 ver infra
jurisprudencia que postula su vigencia parcial para el caso de los trabajadores
excluidos de la LCT; y en su art. 278 fij un plazo comn de cuatro aos para las
acciones derivadas del contrato de trabajo, innovacin que se desvaneci
rpidamente cuando la ley 21.297/1976 reemplaz y derog normas de la
ley 20.744, reproduciendo los textos de la ley 17.709 a travs de los
artculos numerados como 256 y 257.

41. El art. 256, prr. 1, LCT, uniform mediante un plazo nico de dos aos el
rgimen de la prescripcin de todos los derechos que tengan origen laboral,
provengan de las relaciones individuales o colectivas del trabajo. Empero, esa
amplitud da pie a mltiples interrogantes por dilucidar ligados a la diversidad de
crditos que emergen de la casustica y exigen ser ponderados individualmente. A
saber:

a) Certificado de remuneraciones, aportes y servicios

42. Interactan en esta cuestin dos ordenamientos autnomos, pero

intrnsecamente ligados, el sistema previsional que se inscribe en la rbita del
derecho de la seguridad social; y paralelamente, el trabajo subordinado como
vnculo de imputacin normativa del Derecho del Trabajo. Sistemas que detentan
similar jerarqua dentro de la estructura de nuestro ordenamiento jurdico y han
coexistido en forma pacfica, donde la armona se ve alterada con el tema en estudio
al entrecruzarse aspectos regulatorios prima facie irreconciliables(728) . En efecto, el
art. 14, inc. e, ley 24.241, establece la imprescriptibilidad de las prestaciones
otorgadas por el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones (SIJP), mientras
que el comentado art. 256, LCT, dispone la prescriptibilidad de las acciones relativas
a crditos provenientes de las relaciones individuales del trabajo, entre otras. Y tanto
la LCT (art. 80) como la ley previsional (art. 12, inc. g) consagran esta obligacin de
hacer (confeccin) y de dar una cosa cierta (entrega) a cargo del empleador, aunque
slo la LCT es causa fuente de la multa equivalente a tres haberes ante su
incumplimiento total o parcial (por incompletitud o deficiencia por error o falsedad).

43. No presenta dificultad coincidir en que la multa del art. 80, LCT, en tanto
obligacin de dar una suma de dinero emanada de un incumplimiento contractual y
slo contemplada en la normativa laboral, se rige por el art. 256, LCT(729) . De la
misma manera, respecto de la obligacin de entregar el certificado de trabajo que
nicamente prev el art. 80, LCT (a partir de la reforma instrumentada por la
ley 24.576), la mayora de los autores opinan que es de aplicacin el plazo bienal
contemplado en el art. 256, LCT. Ello as, desde que dicha obligacin es de
naturaleza contractual y, sea de dar o hacer, su destino se halla desligado de fines o
efectos previsionales (a diferencia de aquellas certificaciones del resorte de la
ANSeS, instrumentadas a travs de DDJJ formuladas en sus formularios
normatizados a tal propsito), sirviendo para acreditar la capacitacin laboral
adquirida; por lo que no existe ninguna razn para marginarla del plazo comn
previsto por la citada norma.

44. Elthema decidendise plantea entonces respecto de la obligacin de hacer y de

dar una cosa cierta consagrada por ambos regmenes legales, o sea, aquella relativa
a la confeccin y entrega de los certificados de servicios con aportes y
remuneraciones (form. PS6.2, ANSeS) y el certificado de afectacin de haberes
(form. PS6.1, ANSeS). Dado que, si se hiciera prevalecer la regulacin laboral
(art. 80, LCT) y se declarase prescriptible (art. 256, LCT), el titular y beneficiario
sera colocado en serias dificultades para obtener un haber jubilatorio o de pensin,
obstruyndose la consecucin del fin para el cual fuera creado el sistema previsional
y garantizada su imprescriptibilidad. Sin desconocer que este problema se genera
por la falta de informacin suficiente en los registros de la ANSeS(730). En cambio,
de priorizarse la aplicacin del dispositivo incorporado al art. 14, SIJP (ley 24.241),
con fundamento en su emanacin del art. 12, inc. g), ib., en la prctica se traducira
en la obligacin de conservar la documentacin laboral por un trmino superior a los
diez aos que existe para con la comercial; a la par de que debera dejarse al
margen la posibilidad de aplicar la multa cuya fuente exclusiva es la LCT pues se
dara nacimiento a una obligacin imprescriptible, en contra de lo regulado por sta,
quedando limitado el poder de coercin a la aplicacin judicial de astreintes (art. 666
bis, CC). Los juristas ms prestigiosos coinciden en que el plazo bienal de
prescripcin contenido en el art. 256, LCT, no rige para la obligacin de extender la
constancia documentada de ingreso de fondos al sistema de la seguridad social
art. 80, parte 1, ib. , pues entienden que tal documentacin excede notoriamente
el mbito del derecho laboral, revistiendo la citada obligacin naturaleza
indudablemente previsional(731).

45. Empero, aun reducido el mbito de la discusin a su mnima expresin (las

certificaciones previsionales), para la doctrina mayoritaria la prescripcin es de diez
aos cuando implica por parte del deudor la efectivizacin de los aportes respectivos
(ya sea porque nunca los retuvo, ya sea porque medi retencin indebida y nunca
los ingres), cuyo fundamento abreva en la taxatividad de las obligaciones
imprescriptibles (art. 4019, CC) y que la obligacin de hacer constar los aportes y
contribuciones cuando no han sido efectivizados en su oportunidad no podra
exceder el plazo de diez aos del que dispone el ente recaudador para deducir el
reclamo pertinente (arts. 16, ley 14.236 [ALJA, 1853-1958-1-549](732), cc. art. 191,
inc. a, ley 24.241)(733). Mientras que entienden que s sera imprescriptible la
obligacin de hacer constar los aportes y contribuciones cuando estos han sido
efectivizados en su oportunidad, porque en tal caso el reclamo no tiene efectos
expansivos que amplen oblicuamente otro plazo de prescripcin (el de la obligacin
fiscal). La corriente minoritaria entiende que es bienal, basndose en que tambin
estn simultneamente previstas en la LCT; y una tercera vertiente defendida por
calificados especialistas con amplia recepcin judicial, postula su imprescriptibilidad
indiscriminada, con basamento en los argumentos ya explicitados. Es decir, en que
como las prestaciones previsionales son imprescriptibles (art. 14, inc. e, ley 24.241),
tambin es imprescriptible la obligacin del empleador de extender el certificado de
aportes previsionales para su obtencin(734). Naturalmente que de reputarse
prescriptible, en cualquier hiptesis, el plazo comenzara a correr recin luego de
vencido el trmino de treinta das corridos que el art. 3 del decreto reglamentario
146/2001 (LA, 2001-A-237), fija como mximo para que el empleador
espontneamente haga entrega de los certificados en cuestin, contados desde la
extincin del contrato de trabajo.

b) Multas anti-evasoras: Ley 24.013 (arts. 8, 9, 10 y 15, LNE) y art. 132 bis,
LCT

46. La Ley Nacional de Empleo (Ley 24.013, LNE; LA, 1991-C, 2895) no contiene en
su articulado ninguna norma especfica que consagre un plazo de prescripcin
especial y diferenciado respecto de la legislacin laboral general. Por ello se ha
dicho que no modifica ni deroga el art. 256, LCT, siendo ste plenamente aplicable a
los crditos que la LNE regula. Sin embargo, cobra cada vez ms fuerza una postura
que pretorianamente determina el plazo prescriptivo acorde a la naturaleza del
crdito, en estos casos de acreencias atpicas y heternomas. En efecto, una
consideracin jurdica ineludible para una adecuada exgesis del plexo legal
aplicable, finca en desentraar la naturaleza jurdica del crdito nacido de la
infraccin que da lugar a la "sancin"sub examine. Represe en que no se
"indemniza" un dao al "trabajador", sino que se castiga una conducta antijurdica
que daa a diferentes organismos pblicos o de inters comunitario (ANSeS, ANSAL
y AFIP), seguida del fraude cometido por el agente de retencin al sujeto
contribuyente. Esta fisonoma propia de la figura determina que la conducta
reprochada sea, a su vez, objeto de previsin legal especfica brindada desde el
enfoque singular de las ramas jurdicas especiales involucradas. As, la Ley Penal
Tributaria, en orden a la primer conducta reprochable (evasin a los organismos del
SUSS), por vincularse con las arcas pblicas, la erigi en un "ilcito penal", reprimido
con prisin adems de la sancin pecuniaria contemplada. Desde otro costado,
justamente a travs de una ley "anti-evasin" (ley 25.345, art. 43), se incorpora la
obligacin de notificar en plazo perentorio a la AFIP (modificando el art. 7, LNE), se
introduce la figura del art. 132 bis a la LCT y dicta un decreto reglamentario
(146/2001) que confirma esa ratio legis, anti-evasora. El solo hecho de que opere de
escenario un contrato de trabajo de ningn modo convierte a las "sanciones"
pecuniarias que punen la evasin tributaria mediante la tcnica de intereses
disociados (incentivando al trabajador para que denuncie el hecho como un
investigadorad hoc), en un rubro remuneratorio o indemnizatorio derivado de las
contraprestaciones tpicas debidas por el empleador, como tal, a su dependiente.
Sino, por el contrario, se trata de una deuda originada en el incumplimiento de su rol
fiscalizador, legalmente impuesto para que acte como agente de retencin de un
contribuyente que ostenta la particularidad de ser alguien que le est subordinado
econmicamente.

47. La atipicidad est dada por la cuota de dificultad aadida para su adecuada
interpretacin y que deriva del recurso a la tcnica de intereses disociados. Empero
es pacfica la doctrina judicial y autoral en sostener que esta entelequia es de
usanza expandida y consolidada en el mbito del Derecho del Trabajo, v.gr. tambin
es la tcnica recogida por el art. 1, ley 25.323; en ambos supuestos no se
"indemnizan", ni siquiera se "compensan" los perjuicios ocasionados al trabajador
por la irregularidad castigada, sino que la ratio legis se incardina a sancionar la
conducta evasora del empleador, amn de que la percepcin de la "multa" sea
destinada al trabajador a modo de incentivo para que denuncie la infraccin y
oblicuamente contribuya a evitarle un dao al Estado. De all que por involucrarse
intereses de orden pblico general (no slo laboral)(735) , la supervivencia de la
accin puesta en cabeza del trabajador, a travs de la que se deja al
descubierto el dao patrimonial al Estado, excede la previsin del art. 256, LCT,
diseada para aquella otra accin cuyo fenecimiento slo afecta intereses privados
que, a su vez, si y slo si emergen directamente de las "contraprestaciones tpicas"
recprocamente exigibles inter-partes del contrato de trabajo, entonces, quedarn
atrapadas indubitablemente por el plazo bienal prescripto por la LCT.

48. Ahora bien, no todo "crdito del trabajador" que tenga como deudor a su patrn
se identifica con un autntico "crdito laboral", tambin los hay de naturaleza civil
(v.gr. los originados en los daos y perjuicios por la ruptura ante tempus del contrato
a plazo fijo o de temporada arts. 95 y 97, LCT; los derivados del dao moral y
psquico causado por el motivo desdoroso invocado para su despido o desprendido
de un acoso psicolgico [mobbing ]; o por los daos en los bienes del trabajador
art. 76, LCT; o por una reparacin integral de su incapacidad laboral arts. 1109,
1113 y 1072, CC). Para concluir esto debe tenerse presente que, como principio,
el mximo tribunal nacional ha sostenido que la demanda promovida por un
trabajador que invoca derechos sobre los Programas de Propiedad Participada, no
constituye una contienda de ndole laboral (conf. CS, in re "Albornoz"; DT, 1999). Y
haciendo pie en dicha directriz, la jurisprudencia ha interpretado que en tales
supuestos donde el reclamo del trabajador versa sobre crditos especiales y
atpicos, no asimilables a los estrictamente "laborales" por su fuente heternoma y
desbordar el rgimen legal regulador del contrato de trabajo, teniendo en cuenta el
criterio sumamente restrictivo con el que debe analizarse la prescripcin en materia
patrimonial, a falta de previsin especfica e incompatibilidad del plazo comn del
art. 256, LCT, corresponder aplicar alguno de los dos plazos residuales previstos
por el Cd. Civil, el decenal del art. 4023 (arts. 8 a 10 y 15, LNE) o el quinquenal del
art. 4027, inc. 3, para cuando se trate de deudas peridicas, como ser art. 132 bis,
LCT (ver jurisprudencia correspondiente al presente apartado).

49. En cuanto a la LNE, Arese pone sobre relieve la sutil disquisicin entre el plazo
prescriptivo y el alcance temporal del mbito de la misma, retroactivamente ampliado
por el art. 11 in fine hasta dos aos atrs de puesta en vigencia, por lo que no puede
irse ms all del 26/12/1989 en el caso de vinculaciones laborales iniciadas con
anterioridad. Admite que ello lleva a la confusin al momento de dirimir el caso de
una omisin de registracin o la percepcin de remuneraciones en negro producida
a ms de dos aos de la intimacin. Cita como ejemplo una situacin fronteriza, una
vinculacin comenzada en 1990, registrada en 1992, con remuneraciones no
registradas en 1994 y 1995, pero corregidas a partir de all en adelante hasta el
presente, pero cuyas deficiencias histricas se mantienen. Advierte que la correccin
de la antigedad laboral es un reclamo que suele formularse para el reconocimiento
de las bonificaciones por antigedad o en el caso del distracto incausado para
efectuar el cmputo de indemnizaciones o para la extensin de la certificacin de
servicios y aportes previsionales, siendo pacfica la jurisprudencia que admite la
imposicin de astreintes hasta su otorgamiento debidamente confeccionadas. Se
pregunta entonces por qu no podra efectuarse la intimacin del art. 11 y
eventualmente reclamarse las indemnizaciones de los arts. 8, 9 y 10 calculndose
sobre remuneraciones devengadas ms de dos aos atrs. Obviamente responde
que se interpondra el obstculo de la prescripcin bianual de "las acciones relativas
a crditos provenientes de las relaciones de trabajo" (art. 256, LCT). Pero, repara en
que sta es la posicin "refleja" que cualquier jurista establece frente al planteo. Sin
embargo, entiende que para profundizar el aserto se debe antes analizar la
naturaleza de la accin, el momento en que surgi y si existe una eventual inaccin
del titular de la accin. En principio, razona que si la LNE hizo un corte temporal en
las relaciones laborales, permite la inferencia lgica que de haber sido la intencin
del legislador que rija la prescripcin bienal, sta operara normalmente tal limitacin
por lo que priva de sentido la disposicin. Por otra parte, el lmite temporal
establecido se corresponde con el sistema de incentivo a la regularizacin del
empleo que se instituy en el art. 12, LE, con una suerte de moratoria o jubileo en
los aportes (segundo prr.) a partir de los 90 das de sancionada la ley. A las
razones expuestas, cabe agregar que debe tenerse en cuenta que no es un crdito
lo que se intima sino una obligacin registral laboral y de cumplimiento de ingreso de
aportes de la seguridad social (obligacin de hacer puesta en cabeza del empleador;
arts. 625 y ss., CC), correspondindose con el sentido de las instituciones en juego.
De all que Juan Carlos Fernndez Madrid sostiene que la obligacin es
imprescriptible y puede accionarse judicialmente para el reconocimiento de la
relacin laboral en todo momento por ms que la procedencia de las multas de la
LNE est supeditada a que se encuentre vigente el vnculo al momento de realizar la
intimacin(736). Por lo tanto, Arese enfatiza que es forzoso colegir que, salvo la
fecha tope del 26/12/1989, no existe para atrs otro lmite de cmputo de las
remuneraciones, ya que stas slo funcionan como mdulo de clculo, y como no
son erigidas en crditos ni derecho no estn sujetas a extinguirse por la prescripcin,
ya que el crdito consiste en una multa a favor del trabajador equivalente a un
porcentaje de aqullas (o no, en el caso del art. 15, LNE), y que slo se genera a
partir del vencimiento del plazo de 30 das de formulada la intimacin incumplida por
irregularidades pasadas siendo indiferente que no se proyecten al presente en tanto
no hayan sido subsanadas, apoyndose en calificados autores que cita como Carlos
y Juan Etala, Miguel de Virgilis, Rubn Layn, entre otros. Por lo tanto, concluye que
las multas de los art. 8, 9, 10 y 15, LNE, pueden tomar como base el lapso de
irregularidades registrales que va desde dos aos anteriores a la sancin de la ley
(26/12/1989) hasta el emplazamiento del art. 11, ib. La prescripcin bianual slo
puede computarse a partir de que el empleador se manifest incumplidor del
emplazamiento consumido el plazo legal de 30 das, o bien, a partir de que contest
negativamente aquel emplazamiento. Y finalmente, puede oponerse la prescripcin
bianual frente al reclamo de las diferencias salariales surgidas con motivo de los
defectos registrales, sin olvidar que el emplazamiento significa un acto suspensivo o
de interrupcin de su cmputo, conforme el procedimiento empleado
(art. 257, LCT)(737).

50. Asimismo, con relacin a la multa del art. 132 bis, LCT, Arese pone sobre relieve
que se est ante una sancin conminatoria destinada a lograr el cumplimiento de
una obligacin de ingreso de aportes retenidos indebidamente, cuyo acreedor puede
o no ser el propio trabajador. Entonces, cabra distinguir entre la retencin indebida
de aportes pblicos y privados. En el caso de los primeros, cuyos efectos
perniciosos trascienden de la bilateralidad emanada de la relacin laboral, debe
aplicarse el plazo prescriptivo decenal del art. 4023, CC, por las mismas razones a
las sealadas con respecto a la obligacin de hacer consistente en la entrega de los
certificados previsionales. En tanto que para la multa originada en la retencin
indebida de aportes privados, en principio, no advierte razn para apartarse del
plazo comn bienal del art. 256, LCT(738).

c) Accin de extensin de responsabilidad a los socios, controlantes,

administradores, representantes legales y directores de sociedades
(ley 19.550)

51. Cuando se pretende extender la responsabilidad en la etapa de ejecucin de

sentencia a socios, controlantes, administradores, representantes legales o
directores de la sociedad condenada, porque no fueron demandados conjuntamente
ab initio; aparecen en el mbito del derecho del trabajo dos vertientes bien definidas:
quienes sostienen que dicha extensin es posible y quienes consideran inviable
extender la condena en el reducido mbito de un incidente de ejecucin y requieren
para ello una accin autnoma. En cualquier caso, con relacin al tema de la
prescripcin la problemtica se plantea cuando se los demanda, ya sea por incidente
o accin autnoma, luego de obtenida la sentencia contra la empresa en juicio
seguido exclusivamente en contra de sta. Pues, es harto probable que hayan
transcurrido varios aos desde el nacimiento del crdito. En tal caso la principal
defensa de los demandados personalmente y a ttulo de responsables solidarios en
subsidio ser oponer la excepcin de prescripcin. El interrogante que entonces se
plantea es, en tal hiptesis, cul sera el plazo de prescripcin y cundo comenzara
a correr.

52. Con relacin al plazo de la prescripcin no existen dudas de que en atencin a la

naturaleza laboral del reclamo, el mismo queda comprendido dentro de las
disposiciones del art. 256, LCT. Lo mismo ocurrira si, al no contener la ley de
sociedades un plazo especfico para las responsabilidades que imputa (arts. 54, 59,
757 y 274, ley 19.550), entendiramos que se trata de una accin civil con
fundamento en esa legislacin satelital, para combatir el fraude a la ley y la
simulacin, ya que el art. 4030, prr. 1, CC, marca idntico plazo al establecer: "La
accin de nulidad de los actos jurdicos, por violencia, intimidacin, dolo, error o falsa
causa, se prescribe por dos aos, desde que la violencia o intimidacin hubiese
cesado, y desde que el error, el dolo o falsa causa fuese conocida...".Adems,
tampoco cabra aplicar el cdigo de comercio, porque aqu est en juego una
responsabilidad derivada de actos de administracin ligados al gobierno de los
RRHH de la sociedad, y no a su gestin mercantil.

53. Respecto del momento en que comienza a operar el plazo prescriptivo se

presentan dos hermenuticas bien diferenciadas. Por un lado se ubican quienes
sostienen que coincide con el inicio del plazo de prescripcin de la accin principal,
es decir, desde que cada obligacin reclamada se hizo exigible, segn el caso. Ello
conduce a un resultado no valioso, dado que las ms de las veces cuando el
trabajador pretenda incidentar en etapa de ejecucin o plantear una accin
autnoma como consecuencia de la insolvencia fraudulenta de la sociedad
condenada, se ver impedido de poder ejercitarla en razn de haber transcurrido
holgadamente el plazo prescriptivo. Salvo que se aceptase que, por aplicacin del
art. 713, CC, la prescripcin se encontraba interrumpida con efectos expansivos
respecto a estos sujetos. Ello as, porque segn la citada norma civil el juicio que
interrumpe la prescripcin contra uno de los deudores (en este caso, la empresa) la
interrumpe tambin contra los dems. Otra corriente de pensamiento entiende que el
plazo bianual debe correr a partir del momento en que se conoce el acto viciado.
Justificando esta postura Ferreirs remite a la letra del art. 4030, CC, el cual dispone
que en el caso de los vicios de los actos jurdicos la prescripcin comienza a correr
desde que el mismo es conocido. Consecuencia de ello es que pueda producirse la
situacin de que el trabajador acceda al conocimiento de la existencia de fraude o
vaciamiento con la sentencia de un juicio laboral que se ha tornado de cobro
imposible; en cuyo caso el plazo para reclamar por conocimiento del vicio comienza
a correr con la realidad que le provee la propia sentencia y tambin en ese momento
comienza a correr el plazo de prescripcin, porque es cuando accede al derecho,
que recin sabe propio y exigible. Antes de ese momento el dependiente desconoca
su derecho subjetivo, como facultad de exigencia, para reclamar por fraude. Y ello
aunque hayan transcurrido ms de dos aos de la exigibilidad del crdito, porque la
extensin de condena no finca en ste sino en el fraude o vaciamiento que le impide
gozar de los beneficios de la legislacin laboral declarados por la sentencia(739) .

d) Seguro de vida obligatorio, dec. 1567/1974

54. El seguro de vida obligatorio que disciplina el decreto del Poder Ejecutivo
Nacional 1567/1974 (B.O. del 27/11/1974), no debe ser confundido con aquellos
seguros de vida colectivos facultativos, que a pesar de su carcter adhesivo y
eventual imposicin patronal no pierden su naturaleza comercial y, por lo tanto, entre
otras consideraciones, no slo estn al margen de la LCT, sino incluso del fuero
laboral(740) . Antagnica es la situacin del conflicto "laboral" emergente de la falta
de contratacin del seguro de vida obligatorio, y en los supuestos de caducidad o
suspensin de la cobertura. Estas omisiones hacen directamente responsable del
pago del seguro al empleador (arts. 4 y 132, res. SSN 29.079). Pues, dado que se
trata de una obligacin relativa al contrato de trabajo, el plazo de prescripcin en
principio se encuentra atrapado por la previsin general del art. 256, LCT. Empero,
existe el debate acerca de si en tales supuestos se produce el desplazamiento o
no de la norma genrica laboral por la ley 17.418, que regula especialmente el
contrato de seguro, y en su art. 58 establece el plazo de prescripcin de un ao para
toda accin procedente de ese contrato. Aunque en el caso puntual del seguro de
vida, expresamente dispone que el plazo de prescripcin para el beneficiario se
computa desde que conoce la existencia del beneficio siempre que no exceda de
tres aos desde el siniestro(741) . De suyo que sta es la que rige los reclamos del
beneficiario y del tomador con la aseguradora. El criterio judicial mayoritario es que
cuando debe responder el empleador frente al trabajador no existe razn para que
no sea de aplicacin el plazo bienal del art. 256, LCT. Sin embargo, la cuestin se
regula en la norma reglamentaria (res. SSN 29.079, art. 27), que establece: "Los
derechos que corresponden al Seguro Colectivo de Vida Obligatorio dec.
1567/1974 se rigen en materia de prescripcin por el art. 58, ley 17.418". Se ha
censurado que de esta forma se aplica a un seguro de naturaleza social un trmino
de prescripcin del seguro privado. Aserto que ha llevado a sostener que el seguro
de vida obligatorio no est comprendido en la hiptesis del art. 58, ley 17.418, ya
que el breve lapso de prescripcin previsto en el mismo, si bien resulta apropiado a
una relacin contractual corriente que tolera una pronta resolucin de las
obligaciones pendientes, no aparece compatible con el carcter social de este tipo
de seguro; pronuncindose por el plazo decenal del art. 4023, CC, fundndose en la
analoga con el que est expresamente previsto para un seguro social similar
regulado por la ley 13.003 para el personal del Estado(742) . Y esta dicotoma se
expresa claramente en la doctrina judicial, donde se aplican plazos de prescripcin
liberatoria de uno, dos y diez aos, segn los distintos casos e interpretaciones
jurisprudenciales.

e) Disposiciones CCT. Triple naturaleza de los crditos: laborales, sindicales y

de la seguridad social

55. Las acciones por cobro de crditos sindicales por aportes del trabajador y
contribuciones del empleador presentan una peculiaridad en lo tocante al plazo en
que prescriben. Ello as, porque no obstante ser de fuente convencional, su alteridad
excede la bipolaridad emanada de la relacin individual del trabajo, lo que excluira
la aplicacin del art. 256, LCT; a su vez, es variable la naturaleza jurdica de los
diferentes crditos involucrados segn su finalidad, lo que lleva a la consideracin de
un plazo acorde a ello (v.gr. art. 4023, CC, cuando tiene destino previsional);
interfiriendo, adems, la aplicacin de la ley 24.642, del ao 1996 que regula
especialmente el procedimiento para el cobro de las acreencias sindicales
generadas por la obligacin de retener que pesa sobre el empleador, que fija un
plazo de prescripcin de cinco aos concordante con el establecido por el art. 4027,
inc. 3, CC, previsto en general de modo residual para todas las deudas peridicas.
Por otra parte, si bien predomina la postura de que no resulta aplicable el art. 256,
LCT, basada en que no se trata de un crdito emanado de la relacin individual de
trabajo, sino del vnculo de la entidad gremial con el trabajador a partir de su
afiliacin, o en su caso, con el empleador en virtud de la obligacin legal de ste
como contribuyente directo y agente de retencin. En contra, se ha replicado que se
encuentra comprendido en el mbito material del art. 256, LCT, por emanar de la
convencin colectiva, hiptesis que tambin atrapa en su universo la norma en
cuestin; siendo por otra parte relativo lo argumentado respecto de la afiliacin si se
repara en las contribuciones solidarias impuestas a los no afiliados por el simple
hecho de su relacin individual de trabajo(743) .

56. Sin embargo, desde una perspectiva analtica ms amplia, una tercera corriente
de pensamiento prohja que de los Convenios Colectivos de Trabajo pueden surgir
tres tipos de clusulas normativas a las que les corresponden tres distintos plazos
de prescripcin, a su vez, en uno de los supuestos con la disquisicin pertinente
relativa a una bifurcacin en el aval normativo. As, por un lado se distinguen
aquellas disposiciones que se proyectan en mejores condiciones laborales sobre las
relaciones individuales del trabajo, a las que corresponde aplicar el plazo bienal
previsto en el art. 256, LCT. Por otro lado, estn las obligaciones instituidas entre los
sujetos de la relacin individual de trabajo (empleadores y trabajadores) para con el
sindicato, a las que les resulta aplicable el plazo quinquenal; con fundamento legal
en el art. 4027, inc. 3, CC, cuando se refiere a las contribuciones patronales; y con
fundamento en el art. 5, ley 24.642 en el caso de los aportes. Dejando a salvo la
hiptesis de que se trate de crditos con naturaleza de seguridad social, a los que
destinados o no al sindicato, resulta de aplicacin el plazo decenal de prescripcin
que fija el art. 4023, CC (ver jurisprudencia).

f) Excluidos: conforme con lo dispuesto en el art 2, LCT, las disposiciones de

este rgimen no se aplican al sector pblico, al trabajador rural y a los
trabajadores de casas particulares en las condiciones que en esa norma se
establece(744)

61. No se presenta laguna, en cambio, con relacin a los dems dependientes

excluidos de la LCT; es decir, los empleados del sector pblico, excepto que por
acto expreso se los incluya en la misma o se hallen sometidos al rgimen de alguna
CCT (art. 2, inc. a); y sometidos a regmenes autnomos que prevn expresamente
el plazo prescriptivo. En efecto, en los primeros cabe estar al Derecho Administrativo
y eventualmente su compaginacin con el art. 4032, inc. 1, CC, se consagra un
plazo bienal con las mismas caractersticas al de la LCT, incluso, refundido en la
misma norma se prev en idnticos trminos el acto de interrupcin y el plazo para
las acciones por incapacidad laboral que la LCT regula en sus arts. 257 y 258,
respectivamente.

Resea Jurisprudencial

A) Introduccin: a) Concepto. b) Fundamento

"Prescripcin. Plazo. Inicio del plazo: El argumento de que medi en el caso una
novacin objetiva de las clusulas contractuales con apoyo en el silencio del
trabajador por el lapso anterior a la prescripcin, conduce a admitir la presuncin de
renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradiccin con
el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y cc., LCT. A ello no
obsta la circunstancia de que el empleado haya esperado a la finalizacin de la
relacin laboral para efectuar su reclamo, puesto que atento a lo preceptuado por los
arts. 256, 259 y 260 del mismo cuerpo legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el
agotamiento del plazo establecido en la citada normativa, mxime cuando el pago
insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones de trabajo debe ser
considerado como entrega a cuenta del total adeudado aunque se reciba sin
reservas (conf. M-597, XIX, "Mallo, Juan M. c. Alba, Ca. de Seguros", sent. de
agosto 28-1984)". (CSJN, 12/3/1987, "Padn Capella, Jorge D. c. Litho Formas SA",
Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social,
director: Ackerman, Mario E., LaLey 2002, 17, con nota de Tosca, Diego M.; cita
online: AR/JUR/2196/1987).

"Prescripcin. Plazo. Pasanta: Corresponde confirmar la sentencia que rechaz la

excepcin de prescripcin respecto al reclamo de una trabajadora referido al lapso
de la pasanta, pues, la causa fuente de una obligacin de tracto sucesivo no puede
valorarse con prescindencia del momento a partir del cual se produce la exigibilidad
de la prestacin correspondiente a cada perodo mensual, sino que corresponde
ubicar el punto de partida de la prescripcin de la accin referida a las diferencias
que pudieron haberse originado en cada perodo en el momento en que resulta
exigible el crdito reclamado transcurrido el plazo del art. 128, LCT que es aquel
en el cual el derecho respectivo puede hacerse valer, porque los crditos
reclamados se vinculan a diferencias retributivas que se generan a partir de una
prestacin laboral peridica".(CNTrab., sala II, 10/9/2008, "Pacios, Carolina Edith c.
Telefnica de Argentina SA y otro", cita online: AR/JUR/8449/2008; IMP, 2008-
23[diciembre], 2038).

Prescripcin. Plazo. Diferencias salariales:"Resulta improcedente la excepcin de

prescripcin opuesta por el empleador a la pretensin por diferencias salariales
incoada por el trabajador, pues, de la misiva enviada por el actor surge evidente que
reclam las citadas diferencias, lo que evidencia su voluntad de responsabilizar al
excepcionante por la falta de pago de ellas, con lo cual corresponde considerar que
la intimacin surti los efectos previstos en la segunda parte del art. 3986, Cd. Civil,
y que a la fecha de presentacin de la demanda, no haba transcurrido el lapso de
prescripcin del reclamo". (CNTrab., sala VII, 21/10/2010, "De Pez, Cristina Mabel
c. Consolidar Comercializadora SA", cita online:AR/JUR/72006/2010, Exclusivo
Derecho del Trabajo Online).

Prescripcin. Plazo. Transferencia de establecimiento:"El plazo previsto en el

art. 256, LCT, debe considerarse desde el momento en que el actor tom
conocimiento de la transferencia efectuada en los trminos del art. 225 de la
mencionada Ley de Contrato de Trabajo, ya que era desde ese momento que poda
hacer valer el derecho cuya aplicacin invocara, debido a que recin cuando se
conoci la existencia de la transferencia del establecimientooportunidad en que el
interventor recaudador se apersonara en el establecimiento se torn aplicable lo
dispuesto por el art. 228 de la mencionada normativa". (CNTrab., sala VII,
21/10/2010, "Carrizo, Pablo Domingo c. Fundacin Formar Futuro y otros", cita
Online: AR/JUR/67058/2010, LA LEY ONLINE).
Prescripcin. Plazo. Orden pblico laboral:"La prescripcin laboral prevista en el
art. 256, LCT, reposa en principios de orden pblico toda vez que, la ley ha
considerado que por una razn de inters colectivo, el orden pblico general debe
prevalecer sobre el orden pblico laboral, impidiendo as que la norma imperativa
absoluta (art. 256, LCT) pueda ser dejada de lado aunque la extensin del plazo
favorezca al trabajador". (CNTrab., sala II, 7/7/2010, "Chaikin, Rubn Alberto c.
Consolidar AFJP SA", cita online: AR/JUR/42323/2010, Exclusivo Derecho del
Trabajo Online).

Prescripcin. Plazo. Constitucionalidad:"Es improcedente el planteo de

inconstitucionalidad del art. 256, LCT, pues la norma aludida reposa en principios de
orden pblico y a travs del instituto de la prescripcin no se afecta la intangibilidad
de los derechos sino que, en aras de un inters superior colectivo, se priva de
reclamarlos a quien no los ejercita en el trmino prefijado para ello". (CNTrab., sala
X, 29/4/2009, "Contreras, Fernando Gabriel c. Met AFJP s/indem. art. 80, LCT,
ley 25.345", cita online: AR/JUR/9233/2009; IMP, 2009-15 [agosto], 1190).

c) Constitucionalidad

1. Constitucionalidad:"La jurisprudencia laboral ha desestimado en forma reiterada

los planteos de inconstitucionalidad respecto de las normas que establecen plazos
de prescripcin, sealando que dichos preceptos reposan en principios de orden
pblico, no afectando la intangibilidad de los derechos, sino que, en aras de un
inters superior colectivo, se priva de reclamarlos a quien no los ejercita en el
trmino prefijado". (CNTrab., sala X, sent. del 12/4/2005, "Oliden v. Telefnica de
Argentina SA s/diferencias salarios"; dictamen del fiscal general nro. 14089, del
3/3/1993, "Brea, Martn v. Aerolneas Argentinas s/diferencias de salarios").

2. Constitucionalidad:"El planteo de inconstitucionalidad del art. 256, LCT,

basndose en la reduccin del plazo efectuada por las autoridades de facto
(ley 21.297), no debe prosperar por cuanto la tendencia ms moderna en materia de
prescripcin es limitar los plazos, pues se trata de un instituto generador de
estabilidad en las relaciones jurdicas. Por ello, la mera abreviacin no constituira
por s sola una solucin agresiva respecto de aquellos que se vean afectados por el
cambio, mxime cuando la determinacin de un perodo bienal no resulta estrecha y
tiene antecedentes en la forma que rega con anterioridad a la Ley de Contrato de
Trabajo en su versin originaria". (CNTrab., sala I, sent. del 29/7/2005, "Coronel,
Julio y otros v. Telefnica de Argentina SA".)

d) Oportunidad de su oposicin. Demandado rebelde (ver plenarios tratados al

desarrollar el tema)

1. Invocacin. Oportunidad:"Contestacin de demanda: En el proceso laboral de la

Capital Federal, la excepcin de prescripcin debe interponerse al contestar la
demanda, con exclusin de la etapa conciliatoria". (CNTrab., sala I, 15/4/1975, TSS,
1975-623).

2. Invocacin. Oportunidad. Primera presentacin en juicio relativa al rebelde:"La

primera presentacin que menciona el art. 3962, CC, no se refiere a la que efecte
el demandado antes de vencido el plazo para contestar la accin, porque sera
entonces disminuir el plazo legal por la sola presentacin de un escrito anterior en el
tiempo a la respuesta de la demanda". (SC, 25/11/1995, TSS, 1996-89).

3. Invocacin. Oportunidad. Primera presentacin en juicio relativa al rebelde:"La

disposicin del art. 3962, CC, en cuanto establece que la prescripcin debe
oponerse '...al contestar la demanda o en la primera presentacin en juicio...', deja
abierta la posibilidad para que, si no se contesta la accin, se pueda efectuar en la
primera presentacin. Pero no corresponde negar el derecho a deducir la cuestin
tempestivamente, cuando la misma se plantea al contestar la demanda". (CNTrab.,
sala III, 28/5/1999, DT, 1999-B-1813).

4. Invocacin. Oportunidad. Primera presentacin en juicio relativa al rebelde:"De

conformidad con lo dispuesto por el art. 3962, CC (aplicable al proceso laboral), la
defensa de prescripcin debe interponerse al contestar la demanda o en la primera
presentacin en el juicio que haga quien pretende oponerla. Deja abierta la
posibilidad para que si no se contesta la accin, se pueda efectuar a posteriori
siempre que lo sea en la primera presentacin al juicio (rebelda). En cambio, el
planteo formulado tardamente por quien contest la demanda no constituye un
hecho litigioso sometido a consideracin del magistrado. Est fuera de la litis. A todo
lo cual cabe agregar que el sentenciante tampoco puede suplir de oficio la
prescripcin no invocada oportunamente (art. 3964, CC). (CNTrab., sala II,
11/5/2006, sent. nro. 94.208, "Daz, Juan c. Boeing SA s/despido").

5. Invocacin. Oportunidad. Hasta la contestacin de la demanda. Primera

presentacin en juicio anterior y opcional. Improcedencia planteo por el
rebelde:"Para el demandado el momento de deducir la excepcin de prescripcin es
la audiencia donde quede trabada la litis, sin estar obligado a hacerlo antes y con
imposibilidad de hacerlo despus. Por ello, aun cuando en el caso se celebraron dos
audiencias a fin de lograr una conciliacin, recin qued trabada la litis al momento
en que ambas partes concluyeron que una conciliacin no sera posible, en la
tercera audiencia celebrada. En consecuencia, la defensa opuesta en dicha
audiencia es correcta". (CNTrab., sala III, 11/9/1998, sent. nro. 77.328, "Jimnez,
Mara c. DEBO SA y otro s/despido". En el mismo sentido: CNTrab., sala VIII,
11/6/1997, sent. nro. 25.129, "Embeita, Paula c. Crown Mustang SA s/despido").

e) Peticin de parte vs. iura novit curia

1. Iura novit curia: "Los jueces tienen no slo la facultad sino tambin el deber de
discurrir los conflictos litigiosos y dirimirlos segn el derecho vigente, calificando
automticamente la realidad de hecho y subsumindola en las normas jurdicas que
la rigen, con prescindencia de los fundamentos que enuncian las partes". (SC,
diciembre 16-976, "Paz de Goi Moreno, Victoria y otros c. Goi Moreno, Ivn", LA
LEY, 1977-A, 259).

2. No declarable de oficio. Iura novit curia. Potestad judicial de la verificacin de

actos interruptivos o suspensivos una vez planteada. Final suspensin prescripcin
por Mediacin y virtualidad interruptiva de actos procesales inmediatos posteriores
por equiparacin a demanda: "A pesar que la ley 24.573 de mediacin, no determina
cuando finaliza la suspensin de la prescripcin prevista por su art. 29, ante el vaco
legal el a quo descalifica la intencin del accionante de mantener vivo el proceso
expresada a travs de actuaciones de carcter procesal a las que priva de esa
calificacin, como son el retiro de la cartula ante el rgano jurisdiccional que la
provee para su presentacin ante el tribunal que habr de entender, y la promocin
ulterior en forma inmediata de la accin. El a quo incurre en un rigorismo formal
excesivo en la aplicacin que realiza del instituto de la prescripcin liberatoria (que
tiene como efecto el de producir la prdida de un derecho), pues no atiende a una
hermenutica prudente y restrictiva como es exigible en orden a reiterada
jurisprudencia de esta Corte. A lo expuesto cabe agregar que, a la fecha que se
decreta la prescripcin de la accin, se hallaba vigente el dec. regl. 91/1998, que en
su art. 28, complementando e integrando la alegada imprecisin de la ley, dispona
que el cmputo del trmino de suspensin se reanuda despus de 20 das corridos
desde la fecha del acta de finalizacin de la mediacin, disposicin que al no ser
tenida en cuenta por el sentenciador conforma una omisin injustificada y por tanto
arbitraria de la decisin, ya que era deber y facultad del tribunal aplicar la norma de
conformidad con la regla iura curia novit con prescindencia de las articulaciones de
las partes (ver Fallos: 291:259, 356, 575; 292:58, 398; 295:749), mxime al no
mediar respecto de ella declaracin de invalidez o inconstitucionalidad". (CSJN,
18/2/2003, "Castro, David Jess c. Rojas, Julio Csar" (del dictamen del procurador
fiscal, que el tribunal comparte y hace suyos en lo atinente a la omisin injustificada
de la disposicin reglamentaria cuya aplicacin resultaba imperativa con arreglo al
principio iura novit curia).

3. No declarable de oficio. Potestad judicial de la verificacin de actos interruptivos o

suspensivos una vez planteada:"De acuerdo con lo preceptuado por el art. 3964,
CC, la prescripcin no puede ser declarada de oficio por los jueces. Ello, por otra
parte, es coherente con la subsistencia de la deuda en carcter de obligacin
natural, y que nada se opone a que el deudor abdique de la prescripcin ya
adquirida (art. 3965, CC). Tampoco estn habilitados los magistrados para
considerar la supuesta eficacia de actos interruptivos que no fueron expresamente
invocados a efectos de decidir sobre la excepcin articulada, porque estara violando
el principio de congruencia". (SC, 2/6/1992, "Rodrguez de Prez v. Rodrguez".)

4. No declarable de oficio. Potestad judicial de la verificacin del plazo

aplicable:"Aunque el juez no puede declarar de oficio la prescripcin (art. 3964, CC),
una vez opuesta sta como defensa, a l le corresponde determinar cul es la
naturaleza de la relacin jurdica y cul el plazo aplicable, an frente al error en que
hubieran incurrido las partes. En tales condiciones, no se trata de sustituir los
hechos, ni de apartarse de los trminos de la litis, sino de decidir cul es la norma
aplicable, facultad que es irrenunciable para el juzgador". (CNACC, sala I, 6/7/1993,
"Gutirrez, Severino A. c. Estado nacional [ Estado Mayor Gral. de la Armada] ", La
ley, 1993-E, 562; DJ, 1994-1, 334).

B) Alcance de la norma

1. Alcance del art. 256, LCT. Acuerdo previo de Retiro Voluntario:"El sistema de
retiro voluntario naci como consecuencia de la desvinculacin laboral de las partes
y por lo tanto su regulacin se encuentra regida por la LCT. Por lo tanto es de
aplicacin el plazo prescriptivo bianual establecido por el art. 256, ib.". (SC,
31/3/2004, "Dalto, Francisco Marcelo c. Edelap SA s/diferencias salariales", de
Lzzari-Roncoroni-Genoud-Hitters-Soria).
2. Alcance del art. 256, LCT. Crditos atpicos ("no laborales") del trabajador.
PPP. In dubiopro operario (art. 9, LCT):"Tal como lo sealara el fiscal general ante
la CNAT, el alcance del art. 256, LCT, se cie a su expresin literal, por lo que no
resulta aplicable a aquellos sistemas autnomos que slo presentan una vinculacin
mediata con la relacin laboral (dictamen 23.988, 5/12/1997, in re: 'Bardi, Miguel y
otros c. YPF s/part. accionario obrero'). En tal sentido, cuando el reclamo versa
sobre crditos especiales y atpicos, no asimilables a la normativa citada y ante la
ausencia de norma expresa, corresponde aplicar al caso lo determinado por el
art. 4023 CC. El reclamo realizado por el actor contra YPF procurando se le
devuelvan las sumas que aport durante la vigencia del 'Fondo Compensador para
jubilados de YPF', constituyen un crdito especial atpico, de origen convencional
que genera una accin de carcter personal, lo cual lleva a aplicar como plazo de
prescripcin el establecido por el art. 4023, CC, para las acciones personales. Dicho
lapso comenz a correr desde la fecha del ttulo de la obligacin (art. 3956, CC), que
en este caso es la fecha de liquidacin del Fondo Compensador". (CNTrab., sala III,
22/5/1998, sent. nro. 76.607, "Martnez, Jos c. YPF SA s/part. accionario obrero"
(Del voto del Dr. Eiras, en mayora); elDial - AL28A; reiterando su doctrina sentada
en sent. del 30/3/1990, "Balestrini, Juan c. YPF". Criterio finalmente acordado en
Plenario nro. 297, CNTrab., en Pleno, 1/9/2000, "Veloso Roberto c. YPF", DT, 2000-
B-2167).

3. Alcance art. 256, LCT. Crditos atpicos ("no laborales") del trabajador. PPP. In
dubio pro operario (art. 9, LCT):"Si bien en numerosas oportunidades se resolvi
que en situaciones como la presente resultara aplicable la norma del art. 256, LCT,
un nuevo anlisis de la cuestin llevada a cabo a la luz de la jurisprudencia
mayoritaria y pacfica que se ha vertido a travs de numerosos casos en distintas
salas de esta Excma. Cmara, hace modificar aquel criterio y reputar que el plazo
prescriptivo es de diez aos por aplicacin del art. 4023, CC. Fundado en que ante
la carencia de una norma especfica que regule la cuestin puntual a determinar, ha
de estarse a favor del plazo ms extenso, en atencin de que segn la doctrina de
la CS, en materia patrimonial la prescripcin ha de valorarse en forma restrictiva ya
que en caso contrario podran vulnerarse principios de equidad". (CNTrab., sala IV,
27/4/2000, "Miranda, Eduardo D. c. YPF SA y otro", Lasarte-Guthmann-Moroni, La
ley, 2001-E, 712, con N. de R.).

4. Alcance art. 256, LCT. Crditos atpicos ("no laborales") del trabajador.
Prescripcin bienal. Accin por daos derivada del vnculo laboral:"Cuando el
reclamo se fundamenta en el resarcimiento de una cobertura mdica no prestada
durante el tiempo que la trabajadora estuvo cesante de manera ilegal, al tratarse de
una accin por daos y perjuicios derivada de una relacin de naturaleza laboral,
corresponde aplicar el plazo prescriptivo del art. 256, LCT. Aun considerando que tal
reclamo podra asimilarse a las consecuencias derivadas de la responsabilidad
extracontractual, el plazo prescriptivo sera tambin el bienal, por aplicacin del
art. 4037, CC". (CNTrab., sala V, 4/5/2001, sent. nro. 64.320, "Belotti, Mara c.
Lloyds TSD Bank PLC s/daos y perjuicios", elDial - AL61F).

5. Alcance art. 256, LCT. Crditos atpicos ("no laborales") del trabajador.
Responsabilidad civil extracontractual:"La naturaleza jurdica del objeto de la accin
es la que determina la norma a aplicar y el plazo. Si en el caso se pretenden daos y
perjuicios por una conducta omisiva, en consecuencia, el plazo a computar es el que
dispone el art. 4037, CC, comn para todas las acciones en las que se reclamen
daos y perjuicios (accin de responsabilidad civil extracontractual)". (CNTrab., sala
II, 7/2/2001, sent. nro. 48.019, "Luna, Mara c. Unin Tranviarios Automotor
s/accidente" (del dictamen fiscal 30.916, 12/9/2000, al que adhiere la Sala).

6. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Subsidio por
matrimonio. Plazo bienal. Inicio cmputo:"La accin por cobro del subsidio por
matrimonio prescribe a los 2 aos, conforme dispone el art. 256, LCT, por estar
comprendida dentro de su alcance, tratndose de un pago nico comienza a correr a
partir de que se torn exigible de acuerdo a la ley 24.714 y disposiciones
reglamentarias". (CNTrab., sala VII, sent. del 18/11/1987, "Repetto, Daniel Horacio c.
Aerolneas Argentinas Empresa del Estado s/cobro de pesos", Bergna-Boutigue).

7. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Subsidio por
escolaridad. Plazo bienal. Inicio cmputo:"No resulta posible el pago de la
asignacin por ayuda escolar por encontrarse prescripto dicho rubro, ya que el
mismo se abona con el sueldo del mes anterior al comienzo del perodo escolar, lo
que determina su exigibilidad a partir del cuarto da hbil del mes de marzo de
2000". (CTrab. Crdoba., sala 10, 8/7/2004, sent. nro. 33, "Ramrez Alejo del Valle c.
Vega Jos A. y otro Soc. de Hecho - demanda", Unip., Toselli).

8. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Plazo bienal:"El
plazo de prescripcin bienal previsto en el art. 256, LCT, resulta aplicable a los
reclamos por asignaciones familiares en virtud de la existencia de una disposicin
legal especfica que as lo prev (punto A) 16 del anexo de la res. 112/1996,
complementaria del dec.1245/1996, PEN [DT, 1996-B, 2897])". (CNTrab., sala X,
30/6/2003, "Peralta, Adalberto J. c. Rodrguez, Rubn O.", DT, 2004 (enero), 74;
IMP, 2004-7, 156; DJ, 23/6/2004, 629; dem: CNTrab., sala V, 29/3/2001, "Rey,
Leonardo c. San Sebastin SA", LA LEY, 2001-F, 794; DJ, 2001-3, 843).

9. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Plazo decenal:"En
el rgimen de las asignaciones familiares tambin, por tratarse de un crdito de la
seguridad social, el plazo prescriptivo es de diez aos". (CNTrab., sala V, 29/3/2001,
"Rey Leonardo c. San Sebastin SA".).

10. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Gran
invalidez LRT. Omisin del pago a cargo de la ART:"El plazo bienal al que alude el
art. 256, LCT, se ha aplicado a las 'asignaciones familiares' en cuanto su pago
directo recae sobre los empleadores frente a sus dependientes, pero en el caso de
un trabajador afectado por 'gran invalidez', al que la ART no le abon las
asignaciones familiares correspondientes, debe ser resuelto evitando rigideces en
materia de prescripcin. Mxime si la propia ART reconoci tal omisin, y para ms
tampoco corresponde desatender la situacin del trabajador que padece incapacidad
absoluta y no sera coherente con las disposiciones tutelares del derecho laboral y la
proteccin integral de la familia (art. 14, CN) exigir diligencias del que padece las
consecuencias de un desdichado suceso".(CNTrab., sala II, sent. nro.
91.835, 16/7/2003, "Savicki, Alejandro c. CNA ART SA s/amparo"[del dictamen del
Fiscal General ante la CNAT, nro. 36.343 del 3/7/2003, al que adhiere la Sala]; elDial
- AL8F0).

11. Alcance del art. 256, LCT. Estatutos especiales y autnomos:"De los propios
trminos del art. 256, LCT, resulta claro que el plazo de prescripcin establecido
comprende no slo a todas las acciones relativas a crditos provenientes de las
relaciones individuales de trabajo, sino en general de disposiciones de convenios
colectivos, laudos con eficacia de tales y disposiciones legales y reglamentarias del
derecho del trabajo, de las que no cabe excluir a los que conciernen al servicio
domstico, slo en virtud de lo que establece el art. 2, LCT" . (SC, 8/9/1981, TSS,
1982-46).

12. Alcance del art. 256, LCT. Menores, retenciones para cuenta de ahorro:"La
prescripcin del reclamo al empleador por el reintegro de las retenciones efectuadas
al menor (art. 192, LCT) no efectivizadas en la Caja Nacional de Ahorro y Seguro se
rige por el art. 256, LCT, es decir, por el plazo propio de las acciones relativas a los
crditos provenientes de las relaciones individuales del trabajo. Ello sin perjuicio del
derecho del trabajador de reclamar a la Caja Nacional de Ahorro y Seguro las sumas
depositadas por el patrn en la cuenta del menor (art. 192, LCT), lo que configura un
supuesto ajeno al rgimen de prescripcin propio de las obligaciones de naturaleza
laboral, respecto del cual el empleador resulta extrao".(SC, 26/6/1990, "Pereira,
Mabel Beatriz c. Ritiro, Pascual y otro s/despido, etc.", DJBA, 140, 53; TSS/90; AyS,
1990-II, 609; ED 140, 238).

13. Alcance del art. 256, LCT. Seguro de vida obligatorio dec. 1567/1974:"La
obligacin del principal de pagar el beneficio instituido por dec. 1567/1974 tiene su
causa en el contrato de trabajo y, por ende, el plazo de prescripcin es el de dos
aos previsto por el art. 256, LCT. Si el empleador omiti contratar el seguro
colectivo de vida obligatorio, el art. 3, dec. 1567/1974, lo hace directamente
responsable del pago del beneficio. En ese caso, la obligacin del principal tiene su
causa en el contrato de trabajo y el plazo de prescripcin es, en consecuencia, el de
los dos aos previsto por el art. 256, LCT". (SC, sent. del 14/7/1992, "Gmez,
Primitiva c. ICASA s/Cobro de seguro de vida", Vivanco-Salas-Mercader-Laborde-
Negri; JA, 1993-II, 463; DJBA, 143, 188 AyS, 1992-II, 613; reiterado en: 1/12/2004,
"Vern, Bernardino c. Alconar SA s/indemnizacin por muerte", Negri-Soria-
Roncoroni-Genoud-Hitters. dem: CNTrab., sala III, 30/4/1999, DT, 2000-A-608).

14. Alcance del art. 256, LCT. Seguro de vida obligatorio. Prescripcin anual:"En
este caso, el debate gira en torno a la sucesin normativa del rgimen de seguro de
vida obligatorio y los alcances de la derogacin del art. 78, dec. 1549/1977, y al
respecto se considera que es aplicable el plazo anual previsto en el art. 58,
ley 17.418. En efecto, ante la derogacin efectuada mediante el dec. 1158/1998 del
plazo prescriptivo de 10 aos, rige el art. 58, ley 17.418, en especial si consideramos
que no se ha modificado en su totalidad el dec. 1588/1980, cuyo art. 95 efecta una
remisin al rgimen general del seguro de vida obligatorio". (Dictamen del Fiscal
General de la CNTrab., 38.408, 29/6/2004, "Quiroga Saravia, Lidia c. Caja de
Seguros de Vida SA s/seg. De vida oblig", ante su sala III).

15. Alcance del art. 256, LCT. Sector pblico. Ferroviarios. Sometimiento
a LCT. Restitucin de carnet conf. CCT:"Quien pretende ser restituido en el goce del
beneficio previsto en el artculo C.2, Anexo 1, CCT 21/1975, mediante la restitucin
del carnet de identidad del que goz mientras se hall en actividad, debe reclamarlo
dentro de los dos aos (art. 256,LCT), ya que lo perseguido no es otra cosa que un
crdito emanado de una CCT, y existiendo una norma laboral que prev dicho plazo,
no tiene sustento acudir a una norma genrica del derecho comn (plazo decenal
del Cd. Civil) prevista para la inexistencia del trmino de trmino especial de
prescripcin". (CNTrab., sala V, sent. del 29/4/1988, "Van Kooy, Elisedo y otro c.
Ferrocarriles Argentinos s/restitucin de carnet", Morell-Cascelli-Vaccari).

16. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Reintegro de aportes al Fondo de
Ahorro creado por CCT:"La retencin del 1% de los salarios que se realizaba a los
actores en base a las disposiciones de la ley 18.909 que estableci el Fondo de
Ahorro para la participacin en el desarrollo nacional, encuentra su fundamento en la
relacin de trabajo y por aplicacin del convenio de los dependientes de Hidronor,
por lo tanto el plazo de prescripcin de la accin de los trabajadores para solicitar el
reintegro de lo aportado se rige por las disposiciones del art. 256, LCT". (CNTrab.,
sala VI, sent. del 27/2/1992, "Danilewcz, Julia c. Hidronor SA s/cobro de aportes",
Fernndez Madrid-Capn Filas).

17. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Reintegro de aportes al Fondo
Compensador creado por CCT:"Corresponde aplicar el plazo prescriptivo establecido
en el art. 256, LCT, dos aos, al caso en que los actores accionaron contra la
demandada con el fin de que se les devolvieran los aportes realizados, fundndose
en las disposiciones del CCT que los comprende". (CNTrab., sala III, sent. del
13/12/1990, "Barraza, Carlos c. Fondo compensador de jubilacin y pensin de ex-
empleados de ACA s/cobro de aportes", Vzquez Vialard-Guibourg).

18. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Reintegro de aportes al Fondo
Compensador creado por CCT:"El art. 256, LCT, se refiere expresamente al trmino
de prescripcin de los crditos provenientes de disposiciones de convenios
colectivos como lo es el que se sustenta en el art. 38, CCT 95/1975". (SC, sent. del
15/3/1994, "Echeverra, Ricardo y otro c. Fondo Compensador para Jubilados y
Pensionados de ex-empleados del Automvil Club Argentino s/reintegro de fondo
compensador para jubilados", Pisano-Salas-Rodrguez Villar-Negri-Vivanco; DJBA,
145, 163; TSS, 1994, 76).

19. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Crditos sindicales:"El art. 256, LCT,
abarca los crditos provenientes, en forma genrica, de disposiciones de la CCT, de
laudos con eficacia de tales y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del
trabajo. Entre ellas se puede ubicar la obligacin del empleador de retener los
aportes para entidades gremiales y, por ello, para estos crditos rige la prescripcin
bienal". (CNTrab., sala VI, sent. del 22/10/1990, "Sindicato Obrero de la Industria del
Papel de la Cap. Fed. c. Carlos Della Penna SA s/incumplimiento de convenio",
Fernndez Madrid-Capn Filas).

20. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Crditos Sindicales:"Cuando el

art. 256, LCT, contempla las acciones relativas a crditos provenientes de
disposiciones de convenios colectivo, alude indudablemente a las obligaciones que
se imponen entre las partes de un contrato de trabajo; es decir, trabajador y
empleador y no puede extenderse la norma a acciones derivadas de una relacin
jurdica sustancialmente diversa, que presenta como sujeto acreedor a una
asociacin sindical y en calidad de deudores a los trabajadores afiliados a la
misma". (SC, sent. del 15/3/1994, "Unin Tranviarios Automotor c. Micro Omnibus
Este SA Lnea 526 s/cobro de cuota sindical", Pisano-Salas-Rodrguez Villar-Negri-
Vivanco; TSS, 1994, 493; JA, 1995 IV, 514; AyS, 1994 I, 313; LLBA, 1994, 145).
21. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Crditos sindicales:"Las acciones por
cobro de aportes sindicales y contribuciones del empleador de fuente convencional,
por aplicacin del art. 4027, inc. 3, CC, prescriben a los cinco aos. No resulta
aplicable el art. 256, LCT, desde que no se trata de un crdito emanado de la
relacin individual de trabajo". (TS, Crdoba, sala Laboral, 2/5/2002, "Usimra c. Di
Raimondo SA y otros aportes recurso de casacin").

22. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Crditos sindicales:"La accin por
cobro de aportes correspondientes a la cobertura de sepelio y el seguro de retiro
prescribe a los cinco aos de acuerdo a lo establecido en el inc. 3, art. 4027, CC,
puesto que no rige en el caso el art. 256, LCT, que debe ser interpretado en relacin
a las clusulas normativas que se proyectan en las relaciones individuales de
trabajo". (CNTrab., sala I, 23/2/2005, sent. nro. 82.356, "Unin Obreros y Empleados
Plsticos c. Nueva SA s/cobro de portes" (del dictamen de la fiscal adjunta nro.
39.552, al que adhiere la sala).

23. Alcance art. 256, LCT. Disposiciones CCT. Crditos sindicales:"Reclama el actor
diversos acreencias derivadas de obligaciones de retencin de aportes establecidos
en el CCT 36/1975, por los arts. 69 (Colonia de vacaciones), 70 (Vivienda), 72
(Cultura, educacin y deportes) y 9, inc. c (Fondo Compensador: aporte obrero que
debi retenerse apart. a y contribucin patronal de pago directo apart. b).
Estas normas colectivas establecen obligaciones legales a cargo de la demandada,
porque constituye a la patronal en agente de retencin o bien en contribuyente
directo, debiendo en ambos casos depositar mensualmente los importes respectivos
a la orden de la entidad gremial. El plazo de prescripcin en ambos tipos de
acreencias es el quinquenal, pero difiere el fundamento jurdico en cada caso. Con
relacin a los aportes (del trabajador) en que (el empleador) debi actuar como
agente de retencin (arts. 69, 70, 72 y 9, inc. c, apart. a - aporte obrero), resulta de
aplicacin el plazo previsto en el art. 5, ley 24.642; que por su especificidad
desplaza al CC. En cambio, en el caso de la contribucin patronal del art. 9, inc. c,
apart. b, le resulta de aplicacin el plazo del art. 4027, inc. 3, CC, por tratarse de
atrasos de obligaciones que debieron pagarse en plazos peridicos ms cortos al de
un ao. Ambos plazos de prescripcin quinquenal. Corresponde desechar la
prescripcin decenal del art. 4023, CC, por cuanto esta normativa hace referencia a
toda accin "personal" por deuda, lo que no se compadece con la naturaleza de la
reclamacin de autos. Igual suerte corre la prescripcin bianual prevista en el
art. 256, LCT, en mrito a que esta normativa apunta especficamente a los
derechos derivados de las relaciones individuales de trabajo, en la bilateralidad
trabajador-empleador". (CTrab. Crdoba., sala 10, 23/11/2001, sent. nro. 134,
"Federacin Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza[FATLyF]c. Coop. de
electricidad de los Reartes Ltda. - demanda - aportes", Allende-Toselli-Costamagna).

24. Prescripcin de la accin y la sancin emergentes de infracciones a las leyes de

trabajo. Plazos. Hito inicial. Interrupciones:"En materia del curso de la prescripcin y
de su cmputo, el art. 11, ley 18.694, establece que tanto la accin como la sancin
emergentes de infracciones a las leyes de trabajo prescriben a los dos aos, y que
dichos plazos corrern desde la medianoche del da en que se compruebe la
infraccin o en que se notifique la resolucin que imponga la sancin,
interrumpindose la prescripcin si se comprobase una nueva infraccin. En tanto la
ley 25.212, en su art. 11 dispone que prescriben a los dos aos las acciones
emergentes de las infracciones previstas en esa ley, y que slo se interrumpe su
curso la constatacin de la infraccin a travs del acta pertinente, el auto de apertura
del sumario y la comisin de nuevas infracciones". (Dictamen del fiscal adjunto,
CNTrab., nro. 35.959, 5/5/2003, "Superintendencia de Riesgos del Trabajo c. Jos
Antonio Pereira Construcciones s/sumario", ante su sala III).

C) Indisponibilidad individual y colectiva. Preeminencia sobre Estatutos

especiales

1. Indisponibilidad individual y colectiva:"Las normas relativas a la prescripcin

revisten el carcter de orden pblico, lo que determina la imposibilidad de modificar
los plazos por acuerdos individuales o colectivos. En consecuencia, no podran bajo
ningn supuesto prolongarse los plazos previstos por las leyes. Esto, en el caso
concreto en que se reclaman contribuciones empresarias pactadas en CCT,
impedira variar los 'dos aos' establecidos en el art. 256, LCT, de vigencia en la
causa, atento tratarse de un reclamo fundado en una norma
convencional". (CNTrab., sala VIII, 9/12/1998, sent. nro. 27.254, "Unin Obreros y
Empleados Plsticos c. Merak SA s/cobro de aportes").

2. Reconocimiento por el deudor de un plazo superior:"El instituto de la prescripcin

tiene su fundamento en valores superiores a las meras expectativas patrimoniales
de los acreedores, como lo es la seguridad jurdica, sin cuya vigencia no puede
existir la paz social, presupuesto de justicia, cualquiera sea el alcance que se
otorgue al contenido de esta aspiracin colectiva. Ahora bien, siendo la excepcin de
prescripcin un instituto cuya aplicacin depende exclusivamente de la advertencia
que efecte el demandado, ante el reconocimiento por parte de ste, de un lapso
mayor a los dos aos, no hay motivo o impedimento legal que obligue a reducir el
plazo de acuerdo a la normativa prevista por el art. 256, LCT". (CNTrab., sala VIII,
30/8/2002, sent. nro. 30.733, "Perdign, Juan c. Telefnica de Argentina SA s/cobro
de salarios").

3. Viajantes de comercio. Prevalecencia de la LCT sobre Estatuto especial.

Prescripcin bienal:"Si bien los pronunciamientos judiciales sostenan la aplicacin
del plazo de 5 aos para la prescripcin de los crditos laborales de los viajantes de
comercio, la doctrina jurisprudencial ha cambiado y la cuestin ya ha sido resuelta
pronuncindose por la aplicacin de la prescripcin bianual establecida en el
art. 256, LCT. Del art. 256, LCT, resulta que el plazo de prescripcin es de carcter
general y rige para todos los crditos laborales, sin distincin alguna, cualquiera sea
la fuente en que se originen, aun los provenientes de disposiciones legales y
reglamentarias del derecho del trabajo, como es el caso del Estatuto Especial del
Viajante de Comercio e Industria (ley 14.546). (SC, 28/11/1989, "Cutuli, Pedro c.
John Wyeth Laboratorios s/cobro de comisiones", AyS, 1989-IV, 350; reiterada el
12/6/1990, "Fernndez, Jos Felipe c. G.T.E. Sylvania SA s/despido y cobro", TSS,
1990, 609; AyS, 1990-II, 450.)

4. Viajantes de comercio. Prevalecencia de la LCT sobre Estatuto especial.

Prescripcin bienal:"La ley 17.709 derog el art. 4, ley 14.546; luego tanto la
ley 20.744 como su modificacin por la ley 21.297 reiteraron el criterio de hacer
prevalecer la norma general sobre la especial del estatuto de viajantes de comercio
en lo relativo a prescripcin". (CNTrab., sala V, 27/4/1987, DT, 1987-B-1655).
D) Compatibilidad del principio de irrenunciabilidad con la prescriptibilidad y
caducidad

1. Irrenunciabilidad del origen de la diferencia salarial y prescripcin de las

diferencias por perodos preteridos:"El argumento de que medi en el caso una
novacin objetiva de las clusulas contractuales con apoyo en el silencio del
trabajador por el lapso anterior a la prescripcin, conduce a admitir la presuncin de
renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradiccin con
el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y cc., LCT; no obsta
que el empleado haya esperado a la finalizacin de la relacin laboral para efectuar
su reclamo de diferencias de salarios, puesto que atento a los arts. 256, 259 y 260,
ib., no estaba obligado a hacerlo hasta el agotamiento del plazo establecido en esa
normativa". (CSJN, 12/3/1987, "Padn Capella, Jorge c. Litho Formas SA" (Fallos:
310:558).

3. Irrenunciabilidad del origen de la rebaja salarial y prescripcin de las diferencias

por perodos preteridos:"Si bien se ha sostenido la invalidez de los acuerdos que
imponen rebajas salariales retributivas, en el marco de la irrenunciabilidad, esto no
implica que los crditos que emerjan de dicha ilegitimidad sean imprescriptibles o no
estn sujetos al rgimen general de los crditos laborales comprendidos en el
art. 256, LCT. Cabe diferenciar entre la nulidad posible de un acuerdo peyorativo y la
imprescriptibilidad de los derechos patrimoniales que podran emerger de tal
declaracin. Este matiz es esencial, porque no hay ninguna razn normativa, ni
jurdica que justifique considerar que no estn incluidos en el rgimen de la
prescripcin, crditos que en definitiva emergen de un alegado incumplimiento del
empleador y que no seran diferentes de otras deudas que nacen del contrato de
trabajo". (Dictamen del Fiscal General de la CNTrab., nro. 40.663, 8/7/2005, "Salto,
Norberto c. Transportes Sur Nor CISA s/diferencias de salarios" ante su sala V).

4. Voluntad inhibida por hiposuficiencia. Dispensa de la prescripcin:"El estado de

subordinacin que caracteriza la relacin de trabajo configura de por s una
imposibilidad de hecho para accionar, pasible de ser encuadrable en la previsin del
art. 3980, Cd. Civil, que autoriza a los jueces a dispensar al acreedor del plazo de
prescripcin cuando hubo dificultad o imposibilidad de hecho para el ejercicio de la
accin". (CNTrab., sala VI, "Cont., Juan Carlos c. Foro Motors Argentina SA", DT,
1987-A-698).

5. Voluntad inhibida por vis moral. Dispensa de la prescripcin:"El art. 3980, CC,
configura un supuesto de dispensa del cmputo de la prescripcin mediante el que
se autoriza al juez de la causa a tenerla por no operada cuando el vencimiento del
plazo acaece mientras subsiste el impedimento. Se ha interpretado que la
mencionada norma legal remite a una compleja variedad de supuestos que en
definitiva podran relacionarse con la idea del caso fortuito o la fuerza mayor, dado
que para que se configure la excepcin prevista debera verificarse la existencia de
dificultades o imposibilidades de hecho que impidan el ejercicio de la accin; al
margen que dicho impedimento debe persistir al tiempo de producirse el vencimiento
del plazo prescriptivo y que, desaparecido el obstculo, es necesario que se haga
valer el derecho en el plazo de tres meses (CNTrab., sala II, 5/6/2003, sent. nro.
50.847, "Ojeda, Clemente c. Campaa, Jos s/accidente"). La situacin de un
trabajador que como consecuencia de una accin del empleador (en el caso
amenazas por parte de empleados jerrquicos) se vio imposibilitado de hecho o con
serias dificultades para ejercer una accin en su contra, encuadra en la disposicin
del art. 3980, CC. Esto es as, toda vez que no correspondera considerar a los
efectos de la prescripcin liberatoria el plazo durante el que existi dicho
impedimento, pues ello consagrara una evidente inequidad al permitir al empleador
sustraerse por su propia voluntad al cumplimiento de sus obligaciones
laborales".(CNTrab., sala III, 26/8/1999, sent. nro. 79.464, "Alfano, Liliana c.
Sociedad Espaola de Beneficencia. Hospital Espaol s/despido").

6. Preeminencia seguridad jurdica. Irrenunciabilidad vs. Imprescriptibilidad:"El

principio de seguridad jurdica tiene igual si no superior jerarqua a los derechos del
trabajador que se quiere preservar, los que si bien son en principio irrenunciables e
indisponibles, no son imprescriptibles". (CNTrab., sala VIII, diciembre 1999, "Taborda
Horacio c. Papelera San Pedro SA", DT, 1991, A. 511; y TSS, 1991-160. dem:
CTrab. Crdoba, sala 10, sent. nro. 117,11/12/2002, "Peralta Juan Esteban c. Banco
Suquia SA", Unip. Pia).

E) Comienzo de su curso: casustica

1. Exigibilidad:"El trmino de la prescripcin de las acciones comienza a correr,

como resulta del art. 3956, CC, desde que la obligacin del deudor sea exigible para
el acreedor. Es decir, desde el da en que ste puede ejercer la accin
correspondiente, pidiendo el pago de la deuda o el cumplimiento de la
obligacin". (CSJN, Fallos: 193:359).

2. Exigibilidad:"El punto de partida de la prescripcin debe ubicarse en el momento a

partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente accin para
hacerla valer o, en otros trminos, desde que la accin qued expedita". (CSJN,
Fallos: 321:2144).

3. Exigibilidad:"Mientras el derecho o la obligacin no es exigible no existe ni

puede reprocharse inaccin del titular o del acreedor, y la prescripcin, por lo
tanto, no puede correr". (CSJN, Fallos: 195:26).

4. Exigibilidad:"Para el cmputo de la prescripcin debe partirse del momento en que

los daos fueron conocidos por el reclamante y asumieron un carcter cierto y
susceptible de apreciacin". (CSJN, Fallos: 325:751, 16/4/2002, "Harguyndeguy,
Patricia c. pcia. de Bs. As.").

5. Indemnizacin art. 212, LCT. Inicio cmputo:"Corresponde dejar sin efecto el

pronunciamiento que declar prescripta la accin que persegua el cobro del
beneficio previsto por el art. 212, LCT, atribuyendo relevancia decisiva al hecho de
que el recurrente, con anterioridad a su renuncia al empleo, haba tomado
conocimiento de su incapacidad; ya que dicha circunstancia hubiera sido
determinante si el reclamo hubiera consistido en la reclamacin de daos y
perjuicios originados en la actividad laboral, pero no cuando se demanda un
beneficio derivado precisamente a raz de la extincin del contrato de
trabajo". (CSJN, Fallos: 321:3155, 24/11/1998, "Palano, Antonio c. Obras Sanitarias
Mendoza SE").

6. Indemnizacin art. 212, LCT. Inicio cmputo:"La exigibilidad del crdito originado
en el art. 212, prr. cuarto, LCT, se produce en el momento de la extincin del
vnculo laboral, que constituye el punto de arranque del plazo de prescripcin
establecido en el art. 256, ib.". (SC, 20/10/1987, "Tellechea, Telma R. c. Frigorfico
Swift Armour SA Argentina s/cobro de pesos", DJBA, 134, 113; AyS, 1987-IV, 362;
reiterada en sus fallos posteriores: 31/5/1988, "Trovina de Castillo, Francisca
Graciela c. Estela SA s/indemnizacin por accidente de trabajo, etc.", AyS, 1988-II,
252; 2/10/1990, "Capellacci, Nilda Elisa c. La Emilia su quiebra y ot. s/art. 212,
apart. 4, LCT", TSS, 1991, 64; AyS, 1990-III, 550; 10/9/1996, "Sols, Jorge Edgardo
c. Soc. Annima Org. Coordinadora Argentina s/ind. art. 212, 4to. prr. (LCT)";
4/4/2001, "Cosatti, Primo Antonio c. Cometarsa SACI s/indemnizacin art. 212, prr.
4").

7. Multa art. 132 bis, LCT. Inicio cmputo:"Es necesario previamente determinar el
momento del nacimiento del crdito que se solicita para poder luego determinar
cundo comienza a correr la prescripcin del mismo. El nacimiento del derecho a ser
indemnizado en los trminos del art 132 bis, LCT, segn el decreto reglamentario de
la normativa en cuestin (dec. 146/2001), est sujeto que el trabajador intime
fehacientemente a la patronal a fin que en treinta das corridos, computados a partir
de la extincin del vnculo, ingrese los aportes adeudados ms sus intereses y
multas a los respectivos organismos recaudadores. Tal requisito, condicin
necesaria para que el trabajador acceda al derecho a la sancin conminatoria
mensual que reclama, deber ser cumplido en tiempo oportuno, esto es dentro de
los dos aos de finalizada la relacin laboral, fecha a partir de la cual comienza a
correr el perodo de prescripcin que seala el art. 256,LCT. Es decir, la prescripcin
hace a la pretensin del trabajador (indemnizacin art. 132 bis, LCT), y no a la fecha
en que el patrn retuvo indebidamente el aporte que genera el derecho que se
reclama, ya que aqulla slo puede ser demandada una vez finalizada sta.
Empero, tal pretensin slo nace jurdicamente cuando se ha dado cumplimiento
oportuno a los recaudos establecidos en el dec.146/2001. Ello importa que para que
surja el crdito que se pretende el mismo sea requerido dentro de los dos aos de
finalizada la relacin, fecha a partir de la cual corre el plazo de prescripcin de la
correspondiente accin, recin all sta se encuentra expedita. En autos la
interpelacin fehaciente fue efectuada de modo extemporneo al no haberse dado
cumplimiento a la condicin necesaria para el nacimiento de la accin dentro de los
dos aos de finalizada aqulla, por lo que corresponde entender que la accin se
encuentra prescripta. Lo expuesto hace a la prescripcin de la accin y no a la
caducidad del derecho reclamado, teniendo en cuenta la ratio juris de la norma que
busca en el trabajador un colaborador que acte firmemente ante la evasin de
aportes patronales". (CTrab. Crdoba., sala 7, AI nro. 125, del 19/8/2004, "Pucheta,
Hugo Rubn c. Jos Sigenza e Hijos SRL y otros - demanda - apelacin", Zerega-
Amuchstegui de Alcalde-de Olmos).

8. Prescripcin. Inicio del curso multas LNE:"El plazo de prescripcin comienza a

correr a partir del da en que queda expedita la posibilidad de reclamar las
indemnizaciones en cuestin, es decir transcurridos los treinta das del requerimiento
previsto en el art. 11, LNE". (CSJN Tucumn, sala Laboral, 30/8/2001, sent. nro.
703, "Charcas Hugo Humberto y otros c. Conafo SA s/despido"; elDial - BB4C20).

9. Prescripcin. Inicio del curso multas LNE:"Los arts. 8, 9 y 10, ley 24.013, no
establecen obligaciones de tracto sucesivo que puedan ser divididas en perodos,
sino indemnizaciones nicas que, de conformidad con lo establecido por el
art. 256, LCT, comienzan a prescribir a partir de su exigibilidad (CNTrab., sala X,
18/6/2003, 'Lucano, Marcelo c. Asoc. Mutual Trabajadores de las Universidades
Nacionales', LNL, 2004-435). Salvo la disposicin establecida en el art. 11, in fine de
la misma ley segn la cual a efectos de calcular las indemnizaciones devengadas
puede retrotraerse hasta los dos aos anteriores a la fecha de su entrada en
vigencia, no existe para atrs lmite alguno en el cmputo de los salarios, ya que
estos funcionan slo como mdulo de clculo y, al no ser crditos ni derechos, no se
encuentran sujetos a extinguirse por prescripcin (causa 'Lucano', citada
precedentemente; Etala, Carlos "La regularizacin del empleo no registrado",
p. 97; Garca Vior, Andrea, "La naturaleza de las multas de la LNE y la facultad de
intimar prevista en el art. 11. Su vinculacin con el instituto de la prescripcin", LNL,
2004-438). De ah que el trmino de prescripcin comienza a correr al vencimiento
del plazo establecido para la intimacin en el citado art. 11, LNE (CNTrab., sala VI,
24/4/2003, "Mateos, Miguel c. Fiorot, Mirta"; CNCom., sala A, 13/5/2003, "Ins.
Antrtida SA s/conc. prev. incidente Fernndez, Mara") y no desde la exigibilidad de
cada una de las remuneraciones que sirven de base para su clculo". (CNTrab., sala
IV, 21/9/2005, sent. nro. 90.800, "Carrasco Delfino, Martha c. Beautimax SA
s/despido". En el mismo sentido: CTrab. Cba., sala 11, 24/9/2004, "Dunaevsky,
Edgar Daro c. Villapancho y otros - Dda y su acumulado", Unip., Bonetto de Rizzi).

10. Inicio curso rubros salariales e indemnizatorios:"De la interpretacin en forma

conjunta de los arts. 128 y 149, LCT, se deduce que las indemnizaciones derivadas
de la extincin del contrato de trabajo recin son exigibles a los tres o cuatro das
hbiles de operarse la misma". (CNTrab., sala I, sent. del 19/3/1992, "Balmaceda, W.
v. Tubos Argentinos SA"; sala II, sent. del 5/10/1988, "Barreiro, Luis v. Billy SA", DT,
1989-B, 1141; sala VIII, sent. del 30/10/1998, "De Molino Torres de Regueira, Mara
v. Banca Nazionale del Lavoro SA s/despido").

11. Inicio curso rubros indemnizatorios. Despido incausado y auto-despido, 4 da

hbil. Despido con causa, desde el distracto:"El comienzo del plazo de prescripcin
supone la posibilidad de accionar, esto es, la existencia de un crdito exigible lo que
se expresa en la regla actio nata praescriptio non sequitu. Segn el art. 3956, CC, la
prescripcin de las acciones personales comienza a correr desde la fecha del ttulo
de la obligacin, es decir, desde la fecha del hecho o acto jurdico que constituye la
causa de la obligacin. Por aplicacin del art. 149, LCT, el empleador goza de un
plazo de gracia para el pago de las indemnizaciones, conforme remisin a lo
dispuesto por el art. 128, ib. para los rubros salariales. Esto es indiscutible cuando
se trata de un despido ad nutum o con mayor razn cuando fue el trabajador quien
se consider despedido. Es evidente que hasta el vencimiento de ese plazo no
resulta exigible la prestacin y que el acreedor carece de accin para su cobro. Pero
cuando el empleador ha despedido con expresin de una causa eximente del pago
de las indemnizaciones, no hay razones para obligar al trabajador a dejar correr un
plazo de gracia pues los trminos de la denuncia significan inequvocamente que la
intencin del empleador es no pagar indemnizacin alguna. La accin ha quedado
expedita desde la fecha misma de la notificacin del despido y desde ella corre el
plazo de prescripcin". (CNTrab., sala VIII, 30/10/1998, sent. nro. 27.043, "De Molino
Torres de Regueira, Mara c. Banca Nazionale el Lavoro SA s/despido").

12. Inicio curso rubros salariales e indemnizatorios. Hito inicial 4 da hbil posterior
al distracto. Cargo de hora:"La prescripcin no ha de computarse desde la fecha del
distracto sino a partir de la exigibilidad de las indemnizaciones, es decir,
transcurridos cuatro das en funcin del plazo con que cuenta el empleador para
pagrselas de acuerdo con los arts. 128 y 149, LCT. En consecuencia y conforme
dicho criterio, si la extincin se produjo el 14 de octubre de 1996 y la demanda se
interpuso el da 15 de octubre de 1998 con cargo de hora, la prescripcin no haba
operado an. Si bien es una facultad que la ley le otorga al empleador, no es menos
cierto que el trabajador no podra exigir su crdito antes del vencimiento del plazo
mximo dentro del que la ley faculta al empleador para efectivizar el pago de la
obligacin". (CTrab. Crdoba., sala 10, sent. del 23/5/2000, "Lpez Hctor c.
Cormec [ Crdoba Mecnica] SA. Demanda", Unip., Costamagna. En contra, fijando
como hito inicial el da del distracto, misma sala, 11/12/2002, sent. nro. 117, "Peralta
Juan Esteban c. Banco Suquia SA", Unip., Pia).

13. Inicio curso rubros salariales e indemnizatorios:"Las indemnizaciones por

despido se tornan exigibles con la materialidad del distracto. La ubicacin del
art. 149, LCT formando parte del captulo destinado al salario no habilita por ese
slo hecho a extender las disposiciones acerca de los plazos de prescripcin a las
deudas por indemnizaciones, que son exigibles de inmediato, sino que queda
circunscripto a las deudas por remuneraciones. Justifica tal postura la regla de la
mora automtica dispuesta por el art. 509, CC, donde el solo vencimiento del plazo
es constitutivo del estado de mora del deudor. El crdito por las indemnizaciones por
despido nace en el mismo momento de la resolucin del vnculo,
independientemente de que con posterioridad se determine si el acto rescisorio fue
ajustado a derecho. Consecuentemente, es a partir de entonces que comienza a
correr el plazo de la prescripcin, pues el actor se encontraba habilitado para
demandar judicialmente desde el momento en que la relacin laboral se
extingui". (SC, sent. del 20/3/2002, "Martnez, Omar J. v. Ritacco, Rolando
s/indemnizacin por despido", JA, 2002-III-267; CNTrab., sala III, sent. del
29/11/1996, "Daz, Ral v. Dental Medrano SCA s/despido"; sala V, 24/8/2000,
"Pugliese, Ilda A. v. Rodrguez, Daniel"; sala X, 31/12/1997, "Vidal, Norberto v.
Empresa Subterrneos de Buenos Aires SA").

14. Inicio curso rubros salariales e indemnizatorios frente al empleador fallido:"La

fecha que debe tenerse en cuenta a fin de computar el momento en que naci la
accin no es otra que la extincin del contrato de trabajo con motivo de la quiebra
del empleador. Por otra parte, debe repararse que en el cmputo del lapso de
prescripcin ha operado un evento interruptivo (la insinuacin del crdito en la
quiebra) y otro suspensivo (la formalizacin del reclamo administrativo ante el
SECLO). En consecuencia, es a partir de la fecha de verificacin del crdito en el
juicio universal de conformidad con lo previsto en el art. 3998, CC que deben
calcularse los dos aos que contempla el art. 256, LCT". (CNTrab., sala II, 3/3/2005,
sent. nro. 93.311, "Caliva Estargidio c. Fiat Argentina SA y otrs. s/despido"; dem:
dictamen fiscal adjunto CNAT, nro. 39.220, 29/10/2004, "Di Pasquantonio, Otello c.
Fiat Argentina SA y otros s/despido" ante su sala I).

16. Diferencias salariales. Obligaciones de tracto sucesivo:"Si el acto jurdico no est

destinado a producir uno o varios efectos verificables en un mismo momento, sino
que es un acto creador de obligaciones de tracto sucesivo, que se proyectan en el
tiempo, es preciso determinar cules de estas obligaciones quedan comprendidas
en el lapso prescripcional del art. 256, LCT". (CNTrab., sala IV, 31/8/1982, DT, 1983-
267).
17. Diferencias salariales. Obligaciones de tracto sucesivo:"Cuando lo que se
pretende son slo diferencias entre lo que se debi percibir y lo efectivamente
pagado, la accin nace el da de ese pago reputado insuficiente, que es la fecha en
que los trabajadores toman conocimiento de esas circunstancias y, en
consecuencia, de la necesidad de accionar para su cobro". (Dictamen del fiscal
adjunto de la CNTrab., nro. 33.486, 25/3/2002, "Crdoba, Julio y otros c. EFA
s/diferencias de salarios", ante su sala I).

18. Diferencias salariales. Obligaciones de tracto sucesivo. Suspensin:"Si el actor

present dos notas a la demandada por las cuales rechazaba el cambio de
categora, cada una de ellas tiene efectos suspensivos, ya que en las obligaciones
de tracto sucesivo cada perodo comienza a prescribir desde su exigibilidad, con
independencia de los dems perodos y de la fecha inicial de la
secuencia". (CNTrab., sala III, 29/2/1984, DT, 1984-A-776).

19. Diferencias salariales. Obligaciones de tracto sucesivo. Interrupcin:"Cuando los

crditos reclamados se devengaron mes a mes sincrnicamente, los importes se
hicieron exigibles en los respectivos vencimientos, generndose plazos prescriptivos
individuales, por ser obligaciones salariales que se devengan y se abonan con esa
periodicidad, tal como lo prev el art. 4027, inc. 3, CC. La interposicin de la
demanda import la interrupcin de los plazos prescriptivos que hubieran iniciado su
curso dentro de los cinco aos posteriores a la promocin del juicio". (CNTrab., sala
V, 19/2/2004, sent. nro. 66.893, "Spik, Mara c. UBA s/reintegro por refrigerio").

20. Beneficios sociales. Vales de alimentos. Obligaciones de tracto sucesivo:"En el

caso la demandada dej de abonar los "tickets canasta" sin que mediara protesta del
actor, quien despus de varios aos y ante la ruptura del vnculo laboral reclama se
abone una suma en concepto de 'diferencias por pago de tickets'. De conformidad
con lo normado por el art. 256, LCT, slo puede admitirse sumas exigibles hasta dos
aos antes de la imposicin de la demanda". (CNTrab., sala X, 29/6/2004, "Villarreal,
Basilio y otros c. Transportes Sur Nor CISA s/diferencias de salarios", Simon-Scotti).

21. Ius variandi.Inicio computo plazo. Aplicable a la accin sumaria por

restablecimiento al estado anterior (art. 66, LCT, modificado por
ley 26.088/2006):"Cuando el crdito reclamado tiene su origen en una modificacin
introducida por el principal en las condiciones del contrato de trabajo a partir de la
cual los trabajadores tienen expedita la accin judicial para hacer valer sus
derechos, esa oportunidad marca el punto de inicio del perodo de prescripcin
(art. 256, LCT)".(SC, 27/12/1991, "Gmez, Luis y ot. c. Cristalux SAIC s/diferencias
salariales", AyS, 1991-IV, 716).

22. Fondo de desempleo (trabajadores de la construccin, ley 22.250 [LA, 1980-B-

1470]):"El derecho a la percepcin por el obrero de la construccin del fondo de
desempleo nace cuando cesa la relacin laboral, oportunidad en la que se hace
exigible (art. 17, 1 parte, ley 22.250), quedando expedita la accin para su cobro y
determinando el punto de partida del plazo de la prescripcin bienal del
art. 256, LCT". (SC, sent. del 11/9/1990, "Gonzlez, Nstor v. Fischer, Jorge s/dif.
fondo desempleo", DJBA, 140-163; reiterado en sent. del 4/8/1992, "Dutkiewics,
Francisco v. Assembly SACIFI s/despido", AyS, 1992-II-680).
23. Empresa del Estado. Asignaciones familiares. Subsidio por matrimonio. Alcance
art. 256, LCT. Inicio cmputo:"La accin por cobro del subsidio por matrimonio
prescribe a los 2 aos, conforme dispone el art. 256, LCT, por estar comprendida
dentro de su alcance, tratndose de un pago nico comienza a correr a partir de que
se torn exigible de acuerdo a la ley 24.714 y disposiciones
reglamentarias". (CNTrab., sala VII, sent. 18/11/1987, "Repetto, Daniel Horacio c.
Aerolneas Argentinas Empresa del Estado s/cobro de pesos", Bergna-Boutigue).

24. Inicio curso prescripcin accin de responsabilidad solidaria de los socios

(art. 54, LS):"En el caso de responsabilidad solidaria de los socios (art. 54, LS), en
materia de prescripcin rigen los mismos principios que en los casos de
responsabilidad pasiva, que se imponen a partir de la premisa de una pluralidad de
sujetos deudores y, por lo tanto, si el crdito emerge de una relacin individual de
trabajo rige el art. 256, LCT, y el plazo debe ser computado desde la fecha de
nacimiento del crdito y no a partir de la sentencia que condena a la sociedad ante
la existencia de un reclamo ulterior, porque no se trata de una hiptesis de garanta
de excusin". (Dictamen del fiscal adjunto de la CNTrab., nro. 39.351, 17/11/2004,
"lvarez, Fernando c. Emprendimientos 2001 SRL y otros s/despido", ante su sala
VII).

25. Responsabilidad extracontractual. Accin de daos por prdida de beneficio

jubilatorio. Inicio cmputo:"En los casos de responsabilidad extracontractual el plazo
de prescripcin se computa, en principio, desde la produccin de hecho generador
del reclamo. Su vencimiento est subordinado al conocimiento por parte del
acreedor de ese hecho y del dao proveniente de l, conocimiento que debe ser real
y efectivo (CS, 16/12/1986, 'Etcheverry, Luisa c. Pcia. de Bs. As.')".(CNTrab., sala II,
7/2/2001, sent. nro. 48.019, "Luna, Mara c. Unin Tranviarios Automotor
s/accidente").

26. Responsabilidad extracontractual. Accin de daos. Inicio cmputo. Hecho ilcito

y manifestacin del dao:"El art. 4037, CC, dispone que la accin por
responsabilidad civil extracontractual prescribe a los dos aos. Segn ilustrada
doctrina dicho plazo comienza a correr desde la comisin del hecho ilcito. Pero, en
caso de que el perjuicio se produzca luego de transcurrido un tiempo de la
produccin del hecho generador, el curso de la prescripcin principia desde que el
dao acaezca. El agravamiento del dao producido con posterioridad no altera el
curso de la prescripcin, que corre desde la fecha de la produccin del dao (conf. J.
Llambas y M. Mndez Costa, 'Cd. Civil anotado', t. V-C, ps. 914 y ss.)". (CNTrab.,
sala II, 4/4/2006, sent. nro. 94.137, "Medina, Orlando c. Puertos Libres SA
s/accidente", Vzquez Vialard-Guibourg).

27. Dao Moral. Hito inicial por hecho jurdico que habilita la accin, no el hecho
jurdico fuente de la accin:"El a quoadmiti la defensa de prescripcin opuesta por
el demandado, para lo cual juzg que si bien la accin penal deducida interrumpi el
plazo de la misma, ella qued expedita para computar el reinicio del plazo una vez
que el tribunal superior de la causa (la Cmara de Casacin Penal) se expidi
denegando el recurso de casacin. Bajo tal hermenutica entendi que el plazo
bienal del art. 4037, CC, se encontraba cumplido. El recurrente enrostra que no debe
confundirse el efecto no suspensivo del recurso de queja, con el carcter de cosa
juzgada que adquiere la resolucin a partir de su firmeza definitiva, lo cual acontece
una vez agotadas todas las instancias recursivas posibles. Insiste que en el caso la
accin qued expedita una vez rechazado el recurso de queja interpuesto ante la
Corte Suprema por el querellante en sede penal y no con el rechazo del recurso de
casacin notificado como lo estableci el a quo. Es claro que slo desde el momento
en que se torna factible el ejercicio de la accin puede empezar el curso de la
prescripcin. Consecuentemente, debe concluirse que la prescripcin no comienza
su curso, sino cuando la accin est expedita, esto es cuando acaece el hecho
jurdico que habilita la accin, no el hecho jurdico fuente de la accin (Bueres-Mayo
"Prescripcin Liberatoria" en Revista de Derecho Privado y Comunitario, nro. 11
p. 345). Si, como en el caso, la ilicitud del hecho alegado resulta depender de la
previa decisin judicial, el curso de la prescripcin de la accin indemnizatoria (por
dao moral) recin comienza a partir de que dicha sentencia queda firme (doctrina
sentada por la Corte Suprema, in re causa nro. 19.685 del 12/8/2003, "Trusso,
Francisco Javier s/excarcelacin)". (CNACC, sala I, 17/5/2005, "Montemarani, Miguel
ngel c. Pculo, Miguel Alfredo s/dao moral", Ponce-Borda-Ojea Quintana).

28. Despido por delito penal. Prejudicialidad. Inicio cmputo:"La circunstancia de que
el accionante se encontrara procesado penalmente por la misma causa que derivara
en el despido dispuesto por la patronal, en modo alguno le impeda la iniciacin del
reclamo pertinente ante el juez laboral, toda vez que si bien es admisible que en la
especie se da un supuesto de prejudicialidad, ello no constituye un obstculo formal
para la realizacin del reclamo judicial pertinente, que debi formalizarse dentro de
los dos aos computados a partir del hecho que dio origen al distracto. El art. 1101,
CC, no impide la iniciacin y tramitacin del proceso civil con anterioridad a que
recaiga sentencia en el juicio penal, sino simplemente veda la posibilidad del dictado
de la sentencia en el primero, antes de que exista condena del acusado en el
segundo". (CNTrab., sala II, 27/4/2001, sent. nro. 48.347, "Gonzlez, Horacio c.
ENTEL en liquidacin s/despido").

29. Prescripcin de la accin y la sancin emergentes de infracciones a las leyes de

trabajo. Plazos. Hito inicial. Interrupciones:"En materia del curso de la prescripcin y
de su cmputo, el art. 11, ley 18.694, establece que tanto la accin como la sancin
emergentes de infracciones a las leyes de trabajo prescriben a los dos aos, y que
dichos plazos corrern desde la medianoche del da en que se compruebe la
infraccin o en que se notifique la resolucin que imponga la sancin,
interrumpindose la prescripcin si se comprobase una nueva infraccin. En tanto la
ley 25.212, en su art. 11, dispone que prescriben a los dos aos las acciones
emergentes de las infracciones previstas en esa ley y que slo se interrumpe su
curso la constatacin de la infraccin a travs del acta pertinente, el auto de apertura
del sumario y la comisin de nuevas infracciones". (Dictamen del fiscal adjunto
CNTrab., nro. 35.959, 5/5/2003, "Superintendencia de Riesgos del Trabajo c. Jos
Antonio Pereira Construcciones s/sumario", ante su sala III).

30. Alcance del art. 256, LCT. Ley 24.714 Asignaciones familiares. Subsidio por
escolaridad. Plazo bienal. Inicio cmputo:"No resulta posible el pago de la
asignacin por ayuda escolar por encontrarse prescripto dicho rubro, ya que el
mismo se abona con el sueldo del mes anterior al comienzo del perodo escolar, lo
que determina su exigibilidad a partir del cuarto da hbil del mes de marzo de
2000". (CTrab. Crdoba, sala 10, 8/7/2004, sent. nro. 33, "Ramrez Alejo del Valle c.
Vega Jos A. y otro Soc. de Hecho - demanda", Unip., Toselli).
F) Interpretacin restrictiva

1. Prescripcin. Interpretacin restrictiva:"Se incurre en un rigorismo formal excesivo

en la aplicacin del instituto de la prescripcin liberatoria cuando no atiende a una
hermenutica prudente y restrictiva, como es exigible en orden a reiterada
jurisprudencia de esta Corte". (Fallos: 124:315; 163:211; 188:101).

2. Interpretacin restrictiva. Suspensin de la prescripcin por Mediacin:

Finalizacin de sus efectos y virtualidad interruptiva de actos procesales inmediatos
posteriores por equiparacin a demanda. Excesivo rigor formal. Iura novit
curia:"Corresponde admitir el remedio excepcional en aquellos supuestos donde la
decisin jurisdiccional de modo manifiesto ignora disposiciones legales vigentes
aplicables y conducentes a la solucin del caso o incurre en la interpretacin
normativa con un exceso ritual que contraviene el principio de justicia, e irroga un
agravio irreparable a los derechos amparados por la Constitucin Nacional. Esto
ltimo se configura en el sublite. A pesar de que la ley 24.573 de mediacin no
determina cuando finaliza la suspensin de la prescripcin prevista por su art. 29,
ante el vaco legal el a quo descalifica la intencin del accionante de mantener vivo
el proceso expresada a travs de actuaciones de carcter procesal a las que priva
de esa calificacin, como son el retiro de la cartula ante el rgano jurisdiccional que
la provee para su presentacin ante el tribunal que habr de entender y la promocin
ulterior en forma inmediata de la accin. El a quo incurre en un rigorismo formal
excesivo en la aplicacin que realiza del instituto de la prescripcin liberatoria (que
tiene como efecto el de producir la prdida de un derecho), pues no atiende a una
hermenutica prudente y restrictiva como es exigible en orden a reiterada
jurisprudencia de esta Corte. A lo expuesto cabe agregar que, a la fecha que se
decreta la prescripcin de la accin, se hallaba vigente el dec. regl. 91/1998, que en
su art. 28, complementando e integrando la alegada imprecisin de la ley, dispona
que el cmputo del trmino de suspensin se reanuda despus de 20 das corridos
desde la fecha del acta de finalizacin de la mediacin, disposicin que al no ser
tenida en cuenta por el sentenciador conforma una omisin injustificada y por tanto
arbitraria de la decisin, ya que era deber y facultad del tribunal aplicar la norma de
conformidad con la regla iura curia novit con prescindencia de las articulaciones de
las partes (ver Fallos: 291:259, 356, 575; 292:58, 398; 295:749), mxime al no
mediar respecto de ella declaracin de invalidez o inconstitucionalidad". (CSJN,
18/2/2003, "Castro, David Jess c. Rojas, Julio Csar"[del dictamen del procurador
fiscal, que el tribunal comparte y hace suyos en lo atinente a la omisin injustificada
de la disposicin reglamentaria cuya aplicacin resultaba imperativa con arreglo al
principio iura novit curia]).

3. Prescripcin. Interpretacin restrictiva. In dubio pro creditoris:"En materia de

prescripcin rige el principio de interpretacin restrictiva, pues siempre se debe optar
por el rgimen ms favorable al acreedor y por la conservacin de los actos y
negocios jurdicos. Es decir que en caso de duda sobre si la prescripcin se ha
operado o no, debe estarse por la subsistencia del derecho. (CNACC, sala A,
21/5/1985, "Fryd, A. y otro c. Impulso CAIFA", en La Ley, t. 1986-D, p. 653).

4. Prescripcin. Interpretacin restrictiva. In dubio pro operario:"La interpretacin de

la prescripcin debe ser restrictiva en el sentido de que en caso de duda ha de
estarse por la solucin ms favorable a la subsistencia de la accin. Criterio que es
peculiarmente trascendente en materia de crditos laborales, por su naturaleza
alimentaria y el carcter dependiente de su acreedor, que es titular de derechos
irrenunciables". (CNTrab., sala VI, 15/8/1986, "Gaudio, O. R. c. Empresa Nacional de
Correo y Telgrafos (ENCOTEL)", DT, 1986, t. B, p. 1452. As lo ha enfatizado
tambin la doctrina judicial de primer orden: CS, ED, 69:495; TSJ Cba., sala Laboral,
23/8/1995, sent. nro. 115, "Rodrguez Mercedes Antonia c. Alfredo Zorzenn y otro
Apelacin Recurso de Casacin", SJ, t. 73-1995-B; Plenario de la CNACC [ LA
LEY, 1976-D, 298] ; CNTrab., sala I, 29/8/1985, "Cerssimo A. O. c. Bonafide SA",
JA, 1986, t. 1, p. 358; CNTrab., sala IV, 31/7/1972, DT, 1973-139; entre muchos
otros).

5. Prescripcin. Interpretacin restrictiva. In dubio pro operario:"En el mbito del

derecho laboral, la interpretacin de la normas que regulan el instituto de la
prescripcin debe ser an ms estricta que en el derecho comn. La prescripcin no
puede constituir un medio de vulnerar los derechos esenciales del trabajador por lo
que toda duda debe resolverse a favor del mantenimiento de la accin". (CNTrab.,
sala I, 30/8/1985, "Merelles Silvia y otros c. Modas Dense SRL", DT, 1985-B, 1067).

6. Interpretacin restrictiva. Crditos no laborales del trabajador. PPP. In dubio pro

operario:"Si bien en numerosas oportunidades se resolvi que en situaciones como
la presente resultara aplicable la norma del art. 256, LCT, un nuevo anlisis de la
cuestin llevada a cabo a la luz de la jurisprudencia mayoritaria y pacfica que se ha
vertido a travs de numerosos casos en distintas salas de esta Excma. Cmara,
hace modificar aquel criterio y reputar que el plazo prescriptivo es de diez aos por
aplicacin del art. 4023, CC. Fundado en que ante la carencia de una norma
especfica que regule la cuestin puntual a determinar, ha de estarse a favor del
plazo ms extenso, en atencin de que segn la doctrina de la CS, en materia
patrimonial la prescripcin ha de valorarse en forma restrictiva, ya que en caso
contrario podran vulnerarse principios de equidad". (CNTrab., sala IV, 27/4/2000,
"Miranda, Eduardo D. c. YPF SA y otro", La ley, 2001-E, 712, con N. de R.; Lasarte-
Guthmann-Moroni).

7. Prescripcin. Actos interruptivos o suspensivos. Interpretacin amplia:"a) En

materia laboral los actos interruptivos o suspensivos de la prescripcin deben
interpretarse con criterio amplio, decidindose en caso de duda por la solucin ms
favorable a la subsistencia del derecho del trabajador (art. 9, LCT)". (CNTrab., sala
II, 26/3/1987, LT, XXXV-958, Fallo: 58; sala III, 30/4/1999, DT, 2000-A-608).

8. Prescripcin. Actos interruptivos o suspensivos. Interpretacin amplia.

Obligaciones de tracto sucesivo:"Si el actor present dos notas a la demandada por
las cuales rechazaba el cambio de categora, cada una de ellas tiene efectos
suspensivos, ya que en las obligaciones de tracto sucesivo cada perodo comienza a
prescribir desde su exigibilidad, con independencia de los dems perodos y de la
fecha inicial de la secuencia". (CNTrab., sala III, 29/2/1984, DT, 1984-A-776).

9. Prescripcin. Actos interruptivos o suspensivos. Interpretacin amplia.

Impredicabilidad de caducidad no legislada:"No parece acertado, en principio,
sostener la caducidad judicial en base a la teora del abuso del derecho, desde que
el proceder del acreedor, aun cuando se repute negligente, no tiene asignada por la
ley esa sancin. Tampoco pueden considerarse desbordados 'los lmites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres' (art. 1071, CC) por una conducta
cuyo nico efecto lesivo para el deudor es traerlo a juicio cuando pudo considerarse
civilmente liberado por el transcurso del tiempo. Como regla, recurrir a la
aplicacin de la teora del abuso del derecho en estas hiptesis, lejos de brindar
seguridad en el desenvolvimiento de una relacin jurdica, siembra incertidumbre en
tanto atribuye al art. 1071, Cd. Civil, un alcance exorbitante, pues su efecto
inmediato se dirige en el sublite a tener por no sucedida la interrupcin de la
prescripcin causada por la efectiva y oportuna presentacin de la demanda,
generando as un desequilibrio entre las partes de un negocio jurdico que no
engasta en el esquema establecido por el legislador al fijar la regla genrica
(art. 3986, CC) y sus posibles excepciones (art. 3, 987, CC). De otro costado, en
rigor de verdad, slo est legitimado para achacar a su contraria el ejercicio abusivo
de un derecho, quien demuestra que no ha incurrido en l". (TS, Crdoba, sala Civil,
2/9/2003, sent. nro. 97, "Chmieleivski Juan Carlos c. Sucani Amado ejecutivo
recurso de casacin").

10. Prescripcin. Actos interruptivos o suspensivos. Interpretacin amplia.

Superposicin normativa:"Si bien a tenor del texto originario de la ley de mediacin
civil que rige el caso, se estableci que la suspensin por tal motivo cesaba,
reanudndose el curso de la prescripcin, a los 20 das corridos desde la fecha de
finalizacin de la mediacin. La solucin soslaya el sistema que la ley sustancial
proclama a travs del art. 3986, segunda parte, Cd. Civil. De esa manera, resulta
de aplicacin en el presente estadio la modificacin introducida sobre el asunto por
la ley 25.661 que, en consonancia con ello, en su art. 1 establece que la mediacin
suspende el plazo de la prescripcin liberatoria en los trminos y con los efectos
previstos en el segundo prr., art. 3986, Cd. Civil. Cabe extender tal solucin a la
presente cuestin sobre la base de dichos presupuestos, ya que prevalece en la
materia el criterio restrictivo en tanto corresponde optar por la solucin que signifique
la subsistencia del derecho invocado". (CNACC, sala I, 17/5/2005, "Montemarani,
Miguel ngel c. Pculo, Miguel Alfredo s/dao moral").

G) Plazo comn y plazos especficos: diferentes supuestos conforme

naturaleza del crdito y trabajadores excluidos de la LCT:

a) Certificado de remuneraciones, aportes y servicios

25. Certificados del art. 80, LCT. Tres posturas: tesis de la imprescriptibilidad, de la
prescripcin decenal y bienal. Adhesin a la decenal por justicia formal:"Acerca del
debate respecto de cul es el trmino de prescripcin de la obligacin a cargo del
empleador de entregar la certificacin de servicios y ceses de servicios y formulario
de afectacin de haberes, se verifican en la jurisprudencia de la provincia de
Crdoba tres posiciones: la primera argumenta que la obligacin que emerge del
art. 80, LCT, es imprescriptible en atencin a su naturaleza previsional. Esta posicin
fue sostenida por el ex vocal de esta Sala, Dr. Jos Daniel Godoy, (sent. del
18/9/1992, 'Almada Beatriz c. Alicia Kary de Kamm demanda'). La segunda tesis
califica a la obligacin derivada del art. 80, LCT, como de naturaleza contractual
laboral por lo que no puede escapar a la directiva del plazo bienal establecida en el
art. 256, LCT. Finalmente, la tesis de la prescripcin decenal argumenta que la
obligacin emergente del art. 80, LCT, se conecta con el derecho del trabajador de
requerir los beneficios de la pasividad calificados de imprescriptibles; sin embargo, a
los fines de no mantener la incertidumbre en esta cuestin y tratndose de una
obligacin de hacer cabe aplicarle la prescripcin del art. 4023, CC (TSJ, sala
Laboral, sent. nro. 81, 4/8/1997). El estado actual del debate y de reflexin aconseja
pronunciarse por razones de seguridad jurdica (justicia formal) por la tercera
posicin; la tesis de la prescripcin decenal, desde que se comparte que la
obligacin emergente del art. 80, LCT, se conecta con el derecho del trabajador de
requerir los beneficios de la pasividad calificados de imprescriptibles (ley 24.241),
pero que, a su vez, a los fines de evitar la inestabilidad en las relaciones jurdicas en
esta cuestin, tratndose de una obligacin de hacer y exhibindose el plazo de diez
ao como razonable a los fines de encaminar la pretensin, cabe aplicarle la
prescripcin del art. 4023, CC, computable a partir de la fecha de extincin del
contrato de trabajo". (CTrab. Cba., sala 9, 22/2/2006, "Caldern Miguel ngel c.
Monticone Cestilio y otro ordinario despido", Unip., Tosto).

26. Certificados del art. 80, LCT. Prescripcin decenal:"La obligacin de entregar las
certificaciones emergentes del art. 80, LCT, no puede calificarse de contractual,
porque, si bien est contemplada como derivada de la extincin del vnculo, la
impone tambin la ley previsional con el objeto de acreditar los aos de prestacin
con aportes y se conecta con el derecho del trabajador de requerir los beneficios de
la pasividad calificados de imprescriptibles. Se trata pues de una obligacin de
carcter previsional que, aunque encuentra origen en la relacin laboral habida,
trasciende ese mbito para ingresar en el que compete a los derechos que protegen
la etapa posterior de la pasividad. Sin embargo, ms all de los derechos del
trabajador existe un inters social en no mantener la incertidumbre. Por otra parte,
sera muy difcil para los empleadores conservar, luego de extinguido el vnculo,
indefinidamente los documentos comprobatorios del cumplimiento de sus
obligaciones. Por lo tanto, tratndose de una obligacin de hacer, cabe aplicarle la
prescripcin del art. 4023, CC, computable a partir de la extincin del vnculo;
solucin que compatibiliza con la obligacin de conservar la documentacin por diez
aos conforme el Cd. Com., art. 67". (TS, Crdoba, sala Laboral, 4/8/1997,
sent. nro. 81, "Stimolo, Mara J. y otro c. Grefar SA").

27. Certificado de trabajo. Bienal:"Respecto del plazo de prescripcin que opera en

la obligacin de entregar el certificado de trabajo que prev el art. 80, LCT, es de
aplicacin el plazo bienal contemplado en el art. 256, LCT, puesto que dicha
obligacin es de naturaleza contractual y, sea de dar o de hacer, el cumplimiento de
la misma se encuentra entre las previstas por la citada norma. La obligacin prevista
en el art. 80, LCT, se encuentra incluida en el rgimen genrico del art. 256, ib.,
porque es una obligacin de inequvoca naturaleza contractual y el hecho de que se
relacione, en alguna medida, con el status previsional (entrega de certificado de
aportes provisionales) no permite considerarla ajena al dispositivo
comn". (CNTrab., sala III, sent. del 29/9/2004, "Mattiello, Jorge O. v. Femesa"; sala
IX, sent. del 30/11/2001, "Collazo, Adelina v. Cons. de Prop. Edificio Montes de Oca
1050 s/cert. servicios").

28. Entrega de certificaciones de servicios y aportes. Imprescriptibilidad:"La

obligacin del empleador de entregar el certificado de aportes previsionales exorbita
lo dispuesto por el art. 256, LCT, porque no es de naturaleza contractual sino legal
con destino previsional y fuente heternoma, por lo que es imprescriptible conf.
art. 14, inc. e, ley 24.241". (CNTrab., sala III, 16/12/1986, DT, 1987-B-1058).

29. Certificado de trabajo. Bienal. Entrega de certificaciones de servicios y aportes.

Imprescriptibilidad:"Como posee incuestionable entidad laboral la obligacin de
extender el certificado de trabajo, la misma est sujeta al plazo de prescripcin
bienal del art. 256, LCT. Distinto es el plazo referente a la constancia documentada
de los aportes a la seguridad social (art. 12, inc. g, ley 24.241), pues excede
notoriamente el mbito del derecho del trabajo, revistiendo una indudable naturaleza
previsional, lo cual conduce a excluirla del plazo bienal de la norma expresada en
primer trmino y otorgarle el carcter de imprescriptible (art. 14, inc. e,
ley 24.241)". (CNTrab., sala X, 25/5/2003, sent. nro. 11.748, "Gaus, Silvana v. Club
Social y Deportivo Pinocho s/despido"; reiterada en sent. del 18/10/2004, "Obregn,
Pedro R. v. Consorcio de propietarios del edificio Avda. del Libertador 250").

30. Entrega de certificaciones de servicios y aportes. Imprescriptibilidad. Pero,

decenal ante falta de efectivizacin (retencin indebida) de aportes:"Siendo que las
prestaciones previsionales son imprescriptibles (art. 14, inc. e, ley 24.241), tambin
es imprescriptible la obligacin del empleador de extender el certificado de aportes.
Por el contrario, la obligacin de hacer constar los aportes y contribuciones, cuando
no han sido efectivizados en su oportunidad, es de diez aos, plazo del que dispone
el ente recaudador para deducir el reclamo". (Ibdem).

31. Prescripcin bienal. Responsabilidad civil extracontractual. Accin por daos

derivada de falta de efectivizacin de los aportes retenidos. Denegatoria del
beneficio jubilatorio:"Cuando la pretensin se encauza en la supuesta falta de
efectivizacin por parte de la accionada de aquellos aportes que retuviera en su
oportunidad durante la vigencia de la relacin laboral, conducta de la que derivaran
los daos y perjuicios plasmados por la denegatoria del beneficio jubilatorio, cuya
resarcibilidad se persigue en estas actuaciones, corresponde aplicar lo establecido
por el art. 4037, CC. Esta norma abarca el supuesto del damnificado que ve
frustrada su expectativa de obtener la prestacin respectiva, y no debe confundirse
con la norma residual y genrica del art. 4023 del cuerpo legal citado. La naturaleza
jurdica del objeto de la accin es la que determina la norma a aplicar y el plazo. Si
en el caso se pretenden daos y perjuicios por una conducta omisiva, en
consecuencia el plazo a computar es el que dispone el art. 4037, CC, comn para
todas las acciones en las que se reclamen daos y perjuicios (accin de
responsabilidad civil extracontractual)".(CNTrab., sala II, sent. nro. 48.019, 7/2/2001,
"Luna, Mara c. Unin Tranviarios Automotor s/accidente"[del dictamen fiscal nro.
30.916, 12/9/2000, al que adhiere la sala]).

32. Certificaciones de servicios y aportes. Inaplicabilidad art. 256, LCT:"El plazo

bienal de prescripcin contenido en el art. 256, LCT, no rige para la obligacin de
extender la constancia documentada de ingreso de fondos al sistema de la
seguridad social art. 80, parte 1, ib., pues tal documentacin excede
notoriamente el mbito del derecho laboral, revistiendo la citada obligacin
naturaleza indudablemente previsional". (CNTrab., sala III, 16/12/1986, en DT, 1987-
B, 1058; CNTrab., sala X, 7/5/2004, "Tromba, Mario E. c. Consorcio Prop. Cabello
3142", La ley, 1/6/2004, 7; IMP, 2004-13, 132).

33. Certificado de trabajo y certificaciones de servicios y aportes. Bienal:"La entrega

de las certificaciones contempladas en el art. 80, LCT, constituye un dbito cuyo
incumplimiento, y la eventual accin que puede originar, se ve alcanzado por los
plazos prescriptivos establecidos por el art. 256 de la citada norma legal". (CNTrab.,
sala VII, sent. del 25/7/1989, "Valenzi, Valentn c. Cristalera Rigolleau SA
s/accidente", Bergna-Morando).
34. Certificado de trabajo y certificaciones de servicios y aportes.
Imprescriptibilidad:"Tanto la accin derivada del art. 80, LCT, como la certificacin de
aportes tienen carcter imprescriptible". (CNTrab., sala VI, sent. del 5/7/2002,
"Muscia, Pascual y otro v. Lobov de Karadagiyan, Ada A. y otro s/certificado de
servicios", por mayora).

35. Certificaciones de servicios y aportes. Prescripcin decenal:"En un principio la

jurisprudencia se mostr vacilante en cuanto al plazo a aplicar por la prescripcin de
las deudas por aportes y contribuciones. As, se relacion ese tipo de deudas con lo
normado en el art. 256, LCT, y se fij el plazo de prescripcin en dos aos
(conf. CNTrab., sala III, sent. del 20/11/1981, DT, XXX-330; dem, 30/12/1984, LT,
XXX-227); tambin se dijo que era aplicable dada la naturaleza de la obligacin
el plazo de cinco aos establecido por el art. 4027, inc. 3, CC (conf. CNTrab., sala I,
sent. del 23/9/1981, DT, XLII-278). Pero muy pronto se lleg a pronunciamientos
uniformes, determinndose que a las obligaciones de la seguridad social les es
aplicable la prescripcin decenal del art. 4023, 1er. prr., CC (conf. CNTrab., sala II,
sent. del 21/7/1981, LT-69; sala IV, sent. del 30/12/1976, LT, XXX-VI-269; dem,
sent. del 30/12/1976, TSS II-626; sala V, sent. del 31/10/1973, TSS I-301; dem,
sent. del 29/11/1974, TSS II-610)". (CFed. de la Seguridad Social, sala III, 2/8/2000,
sent. nro. 75.327, "O.S.P.E.R. y H.R.A. c. Consorcio de Propietarios de la Calle
Arcos 4002", [del dictamen Fiscal al que adhiere la Sala]; elDial - AC1619).

36. Disposiciones CCT. Crditos sindicales. Sistema de retiro complementario.

Decenal:"La ley 17.418 trata el contrato de seguro en su art. 58 y establece el plazo
de prescripcin de un ao para toda accin procedente de ese contrato. Dado que el
Sistema de Retiro Complementario estructuralmente es previsional carece de
sentido aplicar al caso una norma destinada a los problemas de seguros. Como en
el caso, el reclamo del actor, no surge de la relacin de empleo, tampoco se puede
aplicar la prescripcin establecida por el art. 256, LCT. Cuando no existe un plazo
especial de prescripcin en materia de accin personal por deuda exigible, el mismo
es de 10 aos (art. 4023, CC)". (CNTrab., sala VI, 17/10/2002, sent. nro. 25.423,
"Federacin Argentina de Empleados de Comercio c. Arife SA s/cobro e aportes",
Capn Filas-Fernndez Madrid).

37. Renuncia del trabajador. Acuerdo previo de Retiro Voluntario:"El sistema de

retiro voluntario naci como consecuencia de la desvinculacin laboral de las partes
y por lo tanto su regulacin se encuentra regida por la LCT. Por lo tanto es de
aplicacin el plazo prescriptivo bianual establecido por el art. 256, ib." (SC,
31/3/2004, "Dalto, Francisco Marcelo c. Edelap SA s/diferencias salariales", de
Lzzari-Roncoroni-Genoud-Hitters-Soria).

38. Empresas del estado. Reintegro de aportes al Fondo compensador. Mecanismo

previsional subsidiario:"En tanto la institucin Fondo Compensador para el personal
jubilado de Yacimientos Petrolferos Fiscales tuvo plena virtualidad, y todos los
aportes que ingresaron fueron utilizados para abonar los complementos, puede
decirse que tal institucin constitua un mecanismo previsional subsidiario y la
relacin entre aportante y agente de retencin no era laboral. Como consecuencia,
la norma aplicable en materia de prescripcin, a falta de disposicin concreta y
regule el supuesto, es el art. 4023, CC, 10 aos y no el art. 256, LCT". (CNTrab.,
sala I I, AI del 17/3/1992, "Adura, Pedro c. YPF s/reintegro de aportes", Gonzlez-
Bermdez).
39. Reintegro de aportes al Fondo de Ahorro creado por CCT. Mecanismo
previsional subsidiario:"La retencin del 1% de los salarios que se realizaba a los
actores en base a las disposiciones de la ley 18.909 que estableci el Fondo de
Ahorro para la participacin en el desarrollo nacional encuentra su fundamento en la
relacin de trabajo y por aplicacin del convenio de los dependientes de Hidronor,
por lo tanto el plazo de prescripcin de la accin de los trabajadores para solicitar el
reintegro de lo aportado se rige por las disposiciones del art. 256, LCT". (CNTrab.,
sala VI, sent. del 27/2/1992, "Danilewcz, Julia c. Hidronor SA s/cobro de aportes",
Fernndez Madrid-Capn Filas).

40. Reintegro de aportes al Fondo Compensador creado por CCT. Mecanismo

previsional subsidiario:"Corresponde aplicar el plazo prescriptivo establecido en el
art. 256, LCT, dos aos, al caso en que los actores accionaron contra la demandada
con el fin de que se les devolvieran los aportes realizados, fundndose en las
disposiciones del CCT que los comprende". (CNTrab., sala III, sent. del 13/12/1990,
"Barraza, Carlos c. Fondo compensador de jubilacin y pensin de ex-empleados de
ACA s/cobro de aportes", Vzquez Vialard-Guibourg).

41. Reintegro de aportes al Fondo Compensador creado por CCT. Mecanismo

previsional subsidiario:"El art. 256, LCT, se refiere expresamente al trmino de
prescripcin de los crditos provenientes de disposiciones de convenios colectivos
como lo es el que se sustenta en el art. 38, CCT 95/1975".(SC, sent. del 15/3/1994,
"Echeverra, Ricardo y otro c. Fondo Compensador para Jubilados y Pensionados de
ex-empleados del Automvil Club Argentino s/reintegro de fondo compensador para
jubilados", Pisano-Salas-Rodrguez Villar-Negri-Vivanco; DJBA, 145, 163; TSS,
1994, 76).

b) Multas antievasoras: ley 24.013 (arts. 8, 9, 10 y 15, LNE) y art. 132 bis, LCT

1. Plazo LNE. Imprescriptibilidad. Inaplicabilidad art. 256, LCT: No es de aplicacin

la disposicin general contenida en el art. 256, LCT, sino la disposicin especfica
contenida en el art. 11, LNE, que establece que no podrn reclamarse las deudas
anteriores al mes de diciembre del ao 1989, es decir dos aos antes de la entrada
en vigencia de la ley 24.013, de lo que se deduce a contrario sensu que todas las
otras pueden ser reclamadas". (CTrab. Cba., sala 11, 24/9/2004, "Dunaevsky, Edgar
Daro c. Villapancho y otros Dda. y su acumulado"; Unip., Bonetto de Rizzi).

2. Prescripcin. Plazo multas LNE, analoga otros crditos no laborales del

trabajador. PPP:"Debe tenerse presente que, como principio, la demanda promovida
por una persona que invoca derechos por sobre los Programas de Propiedad
Participada, no constituye una contienda de ndole laboral (conf. CS, in re 'Albornoz';
DT, 1999-A, 511), por lo que, en los casos en los que se ha introducido la excepcin
de prescripcin, no rige el art. 256, LCT, sino el art. 4023, CC. Y ello es as por
cuanto la normativa especfica concerniente a la genrica reforma del Estado,
emitida en el marco de las leyes 23.696 y 24.145, desborda el rgimen legal
regulador del contrato de trabajo por lo que, teniendo en cuenta el criterio
sumamente restrictivo con el que debe analizarse la prescripcin en materia
patrimonial, corresponde aplicar en estos casos el plazo decenal previsto en el
art. 4023, Cd. Civil".
3. Prescripcin. Plazo multas LNE, analoga otros crditos no laborales del
trabajador. PPP:"Debe aplicarse el plazo de prescripcin decenal art. 4023, CC
a la accin iniciada por el trabajador con el fin de percibir los crditos a su favor,
establecidos por el art. 29, ley 23.696, pues resulta aplicable al caso la doctrina
plenaria que fij ese plazo de prescripcin para la accin tendiente a la percepcin
de los crditos a favor de los trabajadores que establece el art. 13,
ley 24.145". (CNTrab., sala X, 1/9/2000, "Veloso, Roberto c. YPF SA", La Ley, 2000-
F, 49; DT, 2000-B, 2167; DJ, 2000-3-772. Reiterado el 19/9/2003, in re "Arredondo,
Elva y otros c. Ministerio de Economa y Obras y Servicios Pblicos y otro", DT, 2004
(julio), 934).

4. Prescripcin. Plazo multas LNE, analoga otros crditos no laborales del

trabajador. PPP:"Un nuevo anlisis del objeto de la presente accin a la luz de la
reciente doctrina sentada por la CS, in re 'Albornoz, Domingo Acencio c. YPF SA y
otro s/proceso de conocimiento' (17/11/1998), lleva a rever lo resuelto por esta sala
precedentemente en la materia (sent. nro. 2004 del 31/3/1998, 'Barreto, Feliciano y
otros c. YPF SA s/Part. Accionariado Obrero'), adoptando ahora, ante la duda acerca
del plazo aplicable, un criterio amplio en materia de progreso del instituto de la
prescripcin liberatoria. En ese orden de ideas y considerando que el ms alto
tribunal ha reconocido autonoma propia a las acciones impetradas por los
trabajadores en los que se ventilan reclamos referidos al Programa de Propiedad
Participada de YPF SA, no cabe sino concluir que resulta inaplicable al caso el
art. 256, LCT, imponindose aplicar en el caso a fin de no contrariar principios de
equidad el plazo decenal al que alude el art. 4023, Cd. Civil".(CNTrab., sala IX,
18/12/2003, "Daz, Segundo B. c. Yacimientos Petrolferos Fiscales SA y otro",
Pasini-Zapatero de Ruckauf, La Ley, 13/7/2004; CNTrab., sala III, 5/5/1999, "Nez,
Juan A. y otros c. YPF SA y otro", DT, 1999-A, 1097, con nota de Azucena Beatriz
Ragusa; CNTrab., sala IV, 27/4/2000, "Miranda, Eduardo D. c. YPF SA y otro", La
Ley, 2001-E, 712, con N. de R; CNTrab., sala VI, 7/2/2001, "Varas, Hugo A. c. YPF y
otro", La Ley, 2001-F, 44, con N. de R., La Ley, 2001-F, 43).

5. Prescripcin. Plazo multas LNE, analoga otros crditos no laborales del

trabajador. PPP. In dubio pro operario (art. 9, LCT):"Si bien en numerosas
oportunidades se resolvi que en situaciones como la presente resultara aplicable la
norma del art. 256, LCT, un nuevo anlisis de la cuestin llevada a cabo a la luz de
la jurisprudencia mayoritaria y pacfica que se ha vertido a travs de numerosos
casos en distintas salas de esta Excma. Cmara, hace modificar aquel criterio y
reputar que el plazo prescriptivo es de diez aos por aplicacin del art. 4023, CC.
Fundado en que ante la carencia de una norma especfica que regule la cuestin
puntual a determinar ha de estarse a favor del plazo ms extenso, en atencin de
que segn la doctrina de la CS, en materia patrimonial, la prescripcin ha de
valorarse en forma restrictiva ya que en caso contrario podran vulnerarse principios
de equidad". (CNTrab., sala IV, 27/4/2000, "Miranda, Eduardo D. c. YPF SA y otro",
Lasarte-Guthmann-Moroni, La ley, 2001-E, 712, con N. de R.).

6. Prescripcin bienal. Accin por daos derivada del vnculo laboral:"Cuando el

reclamo se fundamenta en el resarcimiento de una cobertura mdica no prestada
durante el tiempo que la trabajadora estuvo cesante de manera ilegal, al tratarse de
una accin por daos y perjuicios derivada de una relacin de naturaleza laboral,
corresponde aplicar el plazo prescriptivo del art. 256, LCT. Aun considerando que tal
reclamo podra asimilarse a las consecuencias derivadas de la responsabilidad
extracontractual, el plazo prescriptivo sera tambin el bienal, por aplicacin del
art. 4037, CC". (CNTrab., sala V, 4/5/2001, sent. nro. 64.320, "Belotti, Mara c.
Lloyds TSD Bank PLC s/daos y perjuicios"; elDial - AL61F).

7. Entrega de certificaciones de servicios y aportes. Imprescriptibilidad. Pero decenal

ante falta de efectivizacin (retencin indebida) de aportes:"Siendo que las
prestaciones previsionales son imprescriptibles (art. 14, inc. e, ley 24.241), tambin
es imprescriptible la obligacin del empleador de extender el certificado de aportes.
Por el contrario, la obligacin de hacer constar los aportes y contribuciones, cuando
no han sido efectivizados en su oportunidad, es de diez aos, plazo del que dispone
el ente recaudador para deducir el reclamo". (CNTrab., sala X, sent. del 25/5/2003,
"Gaus, Silvana v. Club Social y Deportivo Pinocho s/despido"; reiterada en sent. del
18/10/2004, "Obregn, Pedro R. v. Consorcio de propietarios del edificio Avda. del
Libertador 250").

8. Prescripcin bienal. Responsabilidad civil extracontractual. Accin por daos

derivada de falta de efectivizacin de los aportes retenidos. Denegatoria del
beneficio jubilatorio:"Cuando la pretensin se encauza en la supuesta falta de
efectivizacin por parte de la accionada de aquellos aportes que retuviera en su
oportunidad durante la vigencia de la relacin laboral, conducta de la que derivaran
los daos y perjuicios plasmados por la denegatoria del beneficio jubilatorio, cuya
resarcibilidad se persigue en estas actuaciones, corresponde aplicar lo establecido
por el art. 4037, CC. Esta norma abarca el supuesto del damnificado que ve
frustrada su expectativa de obtener la prestacin respectiva, y no debe confundirse
con la norma residual y genrica del art. 4023 del cuerpo legal citado. La naturaleza
jurdica del objeto de la accin es la que determina la norma a aplicar y el plazo. Si
en el caso se pretenden daos y perjuicios por una conducta omisiva, en
consecuencia, el plazo a computar es el que dispone el art. 4037, CC, comn para
todas las acciones en las que se reclamen daos y perjuicios (accin de
responsabilidad civil extracontractual)". (CNTrab., sala II, 7/2/2001, sent. nro. 48.019,
"Luna, Mara c. Unin Tranviarios Automotor s/accidente" [del dictamen fiscal nro.
30.916, 12/9/2000, al que adhiere la sala]).

9. Prescripcin bienal. Responsabilidad civil extracontractual. Repeticin de sumas

indebidamente percibidas por un dependiente de la AFIP:"Atento la naturaleza del
ente que inicia la accin de repeticin (AFIP) corresponde que se aplique lo
dispuesto en el art. 131, ley 24.156, por lo que el plazo prescriptivo de una accin
tendiente a repetir un pago indebido o la percepcin de conceptos en forma ilegtima
por parte de un dependiente del organismo demandante, deber regirse por el
art. 4023, CC (diez aos)". (CNTrab., sala II, 31/5/2006, sent. int. nro. 54.380,
"Administracin Federal de Ingresos Pblicos AFIP c. Bruno, Mario s/cobro de
sumas de dinero").

c) Accin de extensin de responsabilidad a los socios, controlantes,

administradores, representantes legales y directores de sociedades
comerciales (ley 19.550, LS)

1. Prescripcin bienal. Extensin condena laboral a responsables conf. arts. 54 y

274, LS:"Se debate el plazo de prescripcin de la accin por extensin de condena a
varias personas jurdicas y fsicas, como responsables ante la imposibilidad de hacer
efectivo el crdito. El fundamento normativo invocado por el actor son los arts. 54 y
274, LS. La decisin de la instancia anterior fue aplicar la prescripcin decenal
establecida en el art. 4023, CC. Sin embargo, no hay ninguna razn para no aplicar
el plazo de dos aos contemplado en el art. 256, LCT, ya que en definitiva se
pretende extender la responsabilidad respecto de un crdito de naturaleza
claramente laboral en una relacin individual de trabajo. En el caso de
responsabilidad solidaria de los socios (art. 54, LS), en materia de prescripcin rigen
los mismos principios que en los casos de responsabilidad pasiva, que se imponen a
partir de la premisa de una pluralidad de sujetos deudores y, por lo tanto, si el crdito
emerge de una relacin individual de trabajo rige el art. 256, LCT, y el plazo debe ser
computado desde la fecha de nacimiento del crdito y no a partir de la sentencia que
condena a la sociedad ante la existencia de un reclamo ulterior, porque no se trata
de una hiptesis de garanta de excusin". (Dictamen del fiscal adjunto de la
CNTrab., nro. 39.351, 17/11/2004, "lvarez, Fernando c. Emprendimientos 2001
SRL y otros s/despido" ante su sala VII).

2. Prescripcin decenal. Pedido extensin condena laboral en ejecucin de

sentencia:"La prescripcin ordinaria del art. 4023, CC, rige para toda prerrogativa
jurdica que as se pueda extinguir por la inaccin de su titular durante ese lapso, en
cuanto la ley no haya determinado una prescripcin ms breve. Tal es la norma que
debe aplicarse en los procesos de ejecucin de sentencia. El punto de partida de la
misma es la ltima actuacin que exteriorice la voluntad del acreedor de mantener
vivo su derecho". (CNTrab., sala I, 4/12/2001, sent. int. nro. 57.007, "Domnguez de
Centurin, Erica c. Ramrez Santa Cruz, Gilberto y otro s/despido". En igual sentido:
SC, 16/2/1998, sent. nro. 38.918, "Castiglioni, Hctor c. Amado, Roberto", La Ley,
1988-C, 476; CNTrab., sala II, 17/12/2004, sent. nro. 52.790, "Stivala, Salvador c. La
Estrella de Galicia SCA s/despido"; CNCiv., sala B, 19/4/1983, "Fiori, Marcelo c. Club
Universitario de Bs. As.").

3. Prescripcin contra el socio no demandado originariamente. Cmputo desde la

exigibilidad del crdito:"El actor, argumentando falta de conocimiento de la persona
fsica que se ocultaba bajo la apariencia de la persona jurdica demandada, inici
una nueva accin contra el socio imputndole responsabilidad por su participacin
directa en maniobras fraudulentas que se le atribuan a la sociedad. Ms all de las
invocaciones realizadas en torno a la eventual responsabilidad de los integrantes de
la sociedad annima que asumiera el carcter de empleadora no altera la unicidad
del vnculo y lo nico que habilitara es imputar sobre otros sujetos sus efectos, lo
que de ninguna manera altera el curso de la prescripcin. En consecuencia, el plazo
prescriptivo deber computarse desde la fecha de exigibilidad del crdito, pues la
mencin del art. 3994, CC, carece de operatividad habida cuenta que la ndole y
alcance de la responsabilidad que se atribuye al accionado, haca perfectamente
habilitada su proposicin jurisdiccional desde la ruptura del vnculo. Para ms, en el
caso no se aleg y menos prob causal alguna que interrumpa o suspenda su
curso". (CNTrab., sala II, 25/9/2002, sent. nro. 90.926, "Dez, Miguel c. Parrino,
Jorge s/despido").

d) Seguro de vida obligatorio

1. Seguro de vida obligatorio. Falta contratacin, caducidad o prdida de cobertura.

Responsabilidad del empleador. Bienal art. 256, LCT:"En el marco del dec.
1567/1974, en los casos en donde no existe contratacin del seguro por parte del
empleador, o ante la caducidad o suspensin de la cobertura, atento que estas
omisiones hacen directamente responsable del pago del seguro al empleador
(arts. 4 y 132, res. SSN 29.079), corresponde la aplicacin del plazo bienal del
art. 256, LCT, porque se trata de una obligacin relativa al contrato de
trabajo"(CNTrab., sala II, 20/5/1997, "Pucchiarelli, Leda M. c. Deadoro SA", LA LEY,
1999-B, 803; CNTrab., sala III, 30/4/1999, "BPM c. Consorcio ngel Gallardo 227",
DT, 2000-A, 608; CNTrab., sala IV, 6/5/1994, "Troncoso, Vigabriel c. Helvetia Ca. de
Seguros y otros", JA, 1995-IV, 647; Tribunal del Trabajo de Trenque Lauquen,
"Sosa, Stella c. Instituto de Servicios Sociales para el Personal de la Industria de la
Construccin y/u otros", LLBA, 1996-453.

2. Seguro de vida obligatorio. Cobro del seguro. Bienal art. 256, LCT:"La obligacin
del principal de pagar el beneficio instituido por dec. 1567/1974 tiene su causa en el
contrato de trabajo y, por ende, el plazo de prescripcin es el de dos aos previsto
por el art. 256, LCT". (SC, sent. del 14/7/1992, "Gmez, Primitiva c. ICASA s/cobro
de seguro de vida", Vivanco-Salas-Mercader-Laborde-Negri; JA, 1993-II, 463; DJBA,
143, 188; AyS, 1992-II, 613).

3. Seguro de vida obligatorio. Cobro del seguro. Prescripcin anual. Inaplicabilidad

art. 256, LCT:"Mediando por parte del empleador la contratacin del seguro de vida,
ha de ser la compaa aseguradora la obligada al pago del beneficio respectivo,
naciendo tal obligacin del contrato de seguro existente entre la compaa y el
empleador y, en consecuencia, rige a su respecto el trmino de prescripcin anual
que establece el art. 58, Ley de Seguros".(SC, 7/12/1993, "Parra, Alcides c. Vainer
SA", DT, 1994-B, 925).

4. Seguro de vida obligatorio. Cobro del seguro. Prescripcin anual. Inaplicabilidad

art. 256, LCT:"En este caso, el debate gira en torno a la sucesin normativa del
rgimen de seguro de vida obligatorio y los alcances de la derogacin del art. 78,
dec. 1549/1977, y al respecto se considera que es aplicable el plazo anual previsto
en el art. 58, ley 17.418. En efecto, ante la derogacin efectuada mediante el dec.
1158/1998 del plazo prescriptivo de 10 aos, rige el art. 58, ley 17.418, en especial
si consideramos que no se ha modificado en su totalidad el dec. 1588/1980, cuyo
art. 95 efecta una remisin al rgimen general del seguro de vida
obligatorio". (Dictamen del Fiscal General de la CNAT, nro. 38.408, 29/6/2004,
"Quiroga Saravia, Lidia c. Caja de Seguros de Vida SA s/seg. de vida oblig.", ante su
sala III).

5. Seguro de vida obligatorio. Reajuste del seguro. Prescripcin anual:"El plazo

prescriptivo aplicable a la accin de reajuste del cobro de una suma de dinero
proveniente del seguro de vida obligatorio legislado por la ley 13.003 es de un ao
contado desde que la obligacin es exigible, como lo determina el art. 58,
ley 17.418". (CNTrab., sala I, 18/12/2003, sent. nro. 81.327, "Santander, Mara c.
Caja de Seguros de Vida SA s/se. oblig.").

6. Seguro de vida obligatorio. Cobro del seguro. Prescripcin decenal. Inaplicabilidad

art. 256, LCT y art. 58, Ley de Seguros:"El seguro de vida obligatorio no est
comprendido en la hiptesis del art. 58, ley 17.418, ya que el breve lapso de
prescripcin previsto en el mismo resulta apropiado a una relacin contractual
corriente que tolera una pronta resolucin de las obligaciones pendientes, mas no
aparece compatible con el carcter social de este tipo de seguro; por ende, le ser
aplicable el plazo decenal del art. 4023, CC, el cual, por otra parte, est
expresamente previsto para un seguro social similar cual es el regulado por la
ley 13.003 para el personal del Estado".(CNCC Fed., sala I, 06/493, "Scarpello,
Ramn O. c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro s/cobro", ED, t. 156 (ao 1994),
p. 509. (6/4/1993).

7. Seguro de vida facultativo. Ex empleados de la Administracin Pblica. Cobro del

"valor de rescate" correspondiente al "seguro de vida colectivo" y "seguro de vida
colectivo cnyuge". Prescripcin anual:"Se acciona por el capital asegurado vigente
al cese de la relacin laboral, con ms intereses. Se rechaza la prescripcin en base
al argumento de que tratndose de seguros de naturaleza social debe subsumirse el
caso en el plazo decenal (arts. 844, Cd. Com. o 4023, CC), aduciendo que el
art. 58, ley 17.418, slo rige respecto del reclamo del pago de siniestros y no para el
cobro del valor de rescate; cobro ste que no se funda dicen en el contrato del
seguro de vida sino directamente en disposiciones imperativas de la ley. Resisti la
emplazada el reclamo de los actores desarrollando con alguna extensin, y desde
diversos enfoques, variados argumentos que demostraran la improcedencia de lo
pretendido: a) caducidad del derecho por ausencia de denuncia oportuna (arts. 46 a
48, Ley de Seguros); b) prescripcin de las acciones (art. 58, ley 17.418); c)
inaplicabilidad del rgimen del art. 12, ley 13.003, relativa al seguro de vida
'obligatorio' para el personal del Estado; d) inexistencia de 'valor de rescate' en los
seguros de vida colectivos, que son de vigencia anual renovable, toda vez que ese
valor est previsto slo en los seguros de vida individuales y plurianuales por la
conformacin de la prima (de riesgo y de ahorro); amn de la inaplicabilidad de los
arts. 9 y 140, Ley de Seguros, atento que la prima es uniforme a pesar de la
diferente edad de los asegurados (no contempla sus particularidades) y se calcula
mediante el complejo mtodo del 'promedio ponderado'. La caducidad de la accin
argida no es admisible, pues est referida al siniestro y su denuncia al asegurador,
supuesto ajeno al sublite. La prescripcin de la accin derivada del contrato de
seguro de vida colectivo no obligatorio, que frente al texto del art. 153, ley 17.418,
aparece caracterizado jurdicamente como un seguro en favor de tercero, ya que el
beneficiario o el asegurado 'tienen un derecho propio contra el asegurador desde
que ocurre el evento previsto' (conf. art. 504, CC; Halpern, I., Seguros. Exposicin
Crtica de las leyes 17.418 y 20.091, vol. I, 2 ed. actualizada por J. C. F. Morandi,
Bs. As., 1991, p. 97). Trtase de un seguro de vida o incapacidad o accidentes
personales, con matices, cuya singularidad consiste en su forma de contratacin
(conf. Halpern, cit., ps. 98/100). El contrato se celebra con un tomador y como se
refiere a la vida o a la capacidad laboral de terceros (colectivo), la concertacin
requiere el consentimiento de estos (art. 128). Ahora bien, aceptado el seguro de
vida colectivo tiene naturaleza contractual y es facultad del dependiente incorporarse
a l, permanecer bajo su cobertura o rescindir el vnculo (e inclusive, persistir ligado
por el nexo contractual despus de ocurrido el cese del contrato de trabajo), la
circunstancia de que la sumisin a las estipulaciones de la pliza se realice por
medio de un acto de adhesin, no cambia la naturaleza contractual apuntada
aunque implique un significativo lmite de las potestades individuales. Y, salvo
algunos regmenes especiales como los de las leyes 19.628 y 19.299, sobre
riesgos deportivos y seguro de vida de empleados estatales, respectivamente,
todas las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un
ao, computado desde que la correspondiente obligacin es exigible (art. 58,
ley 17.418). La hermenutica que hacen los apelantes de que el art. 58 slo se
aplica al cobro de siniestros carece de sustento normativo y no responde ni a la letra
ni a los fines de la ley. El plazo anual se aplica al cobro de la prima; al de
indemnizaciones por muerte, discapacidades y daos materiales; rectificacin de
prima en los seguros de prima variable (cit., p. 919, nota 6); repeticin de pago de
prima indebida (cit., p. 920, nota 9); reajuste de la indemnizacin insuficiente; accin
por cobro de la liquidacin extrajudicial acordada del dao o fijado pericialmente (cit.,
p. 921 en nota 13), etc. Y si se tiene en cuenta que el seguro de vida colectivo no es
'un tipo diferente de seguro' sino 'una forma de contratacin de los seguros de vida'
(cit., vol. I, ps. 98/100), que se halla contemplado en forma especfica en las
disposiciones de la ley 17.418 y para el cual no se prev un plazo prescriptivo
diferente, no se alcanza a percibir razn lgico-jurdica para que las acciones
derivadas del mismo no sean alcanzadas, pese a su finalidad tuitiva y naturaleza
alimentaria, por el plazo de prescripcin anual establecido por la Ley de Seguros con
carcter general en su art. 58. El curso del plazo prescriptivo se inici en la fecha en
que se concret la desvinculacin del seguro". (CNCC Fed., sala II, 12/2/2004,
"Aguirre, Irinea Blanca y otros c. Caja Nacional de Ahorro y Seguro en liquidacin
s/cobro de seguro", Vocos Conesa-Mariani de Vidal).

e) Disposiciones CCT. Triple naturaleza de los crditos: laborales, sindicales y

de la seguridad social

1. Disposiciones CCT. Crditos sindicales. Bienal (art. 256, LCT):"El art. 256, LCT,
abarca los crditos provenientes, en forma genrica, de disposiciones de la CCT, de
laudos con eficacia de tales y disposiciones legales o reglamentarias del derecho del
trabajo. Entre ellas se puede ubicar la obligacin del empleador de retener los
aportes para entidades gremiales y por ello, para estos crditos regira la
prescripcin bienal". (CNTrab., sala VI, sent. del 22/10/1990, "Sindicato Obrero de la
Industria del Papel de la Cap. Fed. c. Carlos Della Penna SA s/incumplimiento de
convenio", Fernndez Madrid-Capn Filas. Empero, dicho criterio luego fue revisado
por la misma Sala, determinando que cuando se persigue el cobro de los aportes
estipulados en una CCT de pago mensual, es de aplicacin el plazo prescriptivo
previsto en el art. 4027, inc. 3, CC, 30/12/2004, sent. nro. 57.737, "Asociacin
Profesionales Universitarios de Agua y Energa c. Empresa de Transporte de
Energa por Distribucin Troncal del Noroeste Argentino SA s/cobro de aportes", De
la Fuente-Capn Filas).

2. Disposiciones CCT. Crditos Sindicales. Inaplicabilidad art. 256, LCT:"Cuando el

art. 256, LCT, contempla las acciones relativas a crditos provenientes de
disposiciones de convenios colectivos, alude indudablemente a las obligaciones que
se imponen entre las partes de un contrato de trabajo; es decir, trabajador y
empleador y no puede extenderse la norma a acciones derivadas de una relacin
jurdica sustancialmente diversa que presenta como sujeto acreedor a una
asociacin sindical y en calidad de deudores a los trabajadores afiliados a la misma.
Slo a las clusulas normativas del CCT que se proyectan en las relaciones
individuales de trabajo se les aplica el plazo bienal. De tal modo, al versar la
cuestin debatida sobre la integracin del aporte convencional, corresponde estar al
plazo quinquenal que dispone el art. 4027, inc. 3, CC". (SC, sent. del 15/3/1994,
"Unin Tranviarios Automotor c. Micro Omnibus Este SA Lnea 526 s/cobro de cuota
sindical", Pisano-Salas-Rodrguez Villar-Negri-Vivanco; TSS, 1994, 493; JA, 1995-IV,
514; AyS, 1994-I, 313; LLBA, 1994, 145. CNAT Chubut, sala II, 3/8/2004,
"Federacin Argentina Sindical del Petrleo y Gas Privados [FASPyGP] c. Repson
Gas SA s/cobro de aportes o contribuciones").
3. Disposiciones CCT. Crditos Sindicales. Inaplicabilidad art. 256, LCT:"El reclamo
en sede judicial por cotizaciones sindicales requeridas, debe ser examinado a partir
del vaco normativo que provoc la abrogacin de la ley 17.009, que al no ser
llenado por la ley 20.744, ni por la ley 21.297, aun cuando el texto de sus arts. 278 y
256, respectivamente reproduzcan el art. 1 de la norma citada, sus alcances
quedan definitivamente determinados por el cuerpo legal al que se incorpora, que se
proyecta exclusivamente a la relacin individual de trabajo, por lo que la ndole de la
obligacin hara aplicable el art. 4027, CC, en su inc. 3 en cuanto establece el plazo
quinquenal para aquellas obligaciones que deban pagarse por ao o plazos
peridicos". (CNTrab., sala IV, 28/10/2005, sent. nro. 90.891, "Federacin Argentina
de Empleados de Comercio y Servicios c. Bayfe SA Gerente de fondos comunes de
inversin s/cobro de aportes").

4. Disposiciones CCT. Crditos Sindicales. Inaplicabilidad art. 256, LCT. Quinquenal

(art. 4027, 3, CC):"Cuando se trata de aportes sindicales, debe aplicarse el inc. 3,
art. 4027, CC, que establece, a los fines de la prescripcin, el lapso de cinco aos
para lo que deba pagarse por aos o perodos ms cortos, no pudiendo aplicarse el
plazo prescriptivo bienal ni el decenal, pues tal reclamo no puede ser subsumido en
el concepto de crdito laboral, que est contemplado por el art. 256, LCT, ni existe
una obligacin legal de aportes sociales que justifique la aplicacin de la
prescripcin decenal".(CNTrab., sala IX, 23/8/2001, sent. nro. 8900, "Sindicato de
Empleados de Comercio c. Coles Born y Asoc. s/cobro de aportes").

5. Disposiciones CCT. Crditos Sindicales. Aportes y contribuciones destinados a

obras sociales y previsionales:"El a quo rechaz la excepcin de prescripcin
opuesta con sustento en que los rubros pretendidos son '...aportes y contribuciones
destinados a obras sociales...', considerando por ello que el plazo de prescripcin es
decenal y no habiendo vencido el mismo al momento de demandar respecto de
ninguno de los perodos reclamados. El recurrente seala que los aportes surgen del
CCT 335/1975, normativa en que se fund la accin y no pueden asimilarse a los
que conforman el sistema de Seguridad Social, los que tienen fuente legal y fin
distintos. Arguye que teniendo en cuenta que se demanda con fundamento en una
norma convencional, el plazo de prescripcin es el que determina la LCT en su
art. 256. El objeto del presente reclamo, tal como se efectu, impide concluir que se
trate de aportes de obra social, como sostuvo el a quo. Se reclama el cobro de
aportes y contribuciones 'sindicales' (Seguro de Vida y Sepelio y Beneficio del
Soldado), a tenor de las propias manifestaciones de la actora efectuadas al
demandar y de la informativa procedente del mismo sindicato. All se consigna que
las res. DNAG 63/1983, 26/1987 y 393/1987, se refieren a aportes de los afiliados a
la entidad sindical, de lo que se extrae que no estn destinados a obra social, sino
que constituyen fondos sindicales dirigidos a cubrir aspectos asistenciales. Si bien el
argumento del a quo apunta a desentraar su naturaleza, al decir que 'tiene ms que
ver con la seguridad social', y ser incontestable que esos beneficios estn dirigidos a
cubrir contingencias sociales, esa razn no es jurdicamente suficiente para que
sean tratados como aportes y contribuciones a la Obra Social que estn dirigidos a
cubrir prestaciones de salud. De las constancias de la causa surge que no obstante
quienes fueron legitimados para iniciar la accin acreditaron ser Apoderados de
OSPIM y de USIMRA, lo cierto es que quien reclama el cobro del crdito objeto del
presente litigio es la entidad sindical mencionada en segundo trmino. En definitiva,
el dispositivo legal invocado por la juzgadora a los fines de considerar el trmino
prescriptivo no regula el factum sometido a decisin. Porque la accionante no es la
persona a la que la norma refiere; y porque el objeto de reclamo (Seguro de Vida,
Sepelio y Beneficio del Soldado) tampoco se encuentra subsumido en dicha norma.
La cuestin se circunscribe a dilucidar el trmino de prescripcin de las acciones por
cobro de aportes sindicales y contribuciones del empleador de fuente convencional.
No cabe sino concluir que las mismas prescriben a los cinco aos por aplicacin del
art. 4027, CC, descartada la aplicacin del art. 256, LCT, desde que no se trata de
un crdito emanado de la relacin individual de trabajo, pues la obligacin cuyo
cumplimiento se persigue tiene como acreedor a una asociacin sindical y como
deudor a los trabajadores afiliados o a los empleadores segn el caso. Se trata de
un crdito emanado de una obligacin especfica cuya prescripcin est
contemplada por el art. 4027, inc. 3, CC (la que se paga en plazos de aos o
menos). Y ratifica la exgesis en ese sentido que la ley 24.642/1996, que regula el
procedimiento para el cobro de aportes y contribuciones sindicales, generados por la
obligacin de retener del empleador, fije un plazo de prescripcin de cinco aos. Si
bien no es aplicable al caso, porque en el subexamen la determinacin de la deuda y
la demanda es anterior a la entrada en vigencia de esta ley, marca una tendencia en
cuanto al trmino a tener en cuenta. (TS, Crdoba, sala Laboral, 2/5/2002,
sent. nro. 16, "USIMRA c. Di Raimondo SA y otros aportes recurso de
casacin", Rubio-Lafranconi-Kaller Orchansky; revocando sent. nro. 19/99, de la sala
9 de la CTrab. Crdoba).

6. Disposiciones CCT. Crditos Sindicales (art. 4027, 3, CC); Laborales

(art. 256, LCT) y Previsionales (art. 4023, CC):"De los Convenios Colectivos de
Trabajo pueden surgir tres tipos de clusulas que obliguen al empleador, a las que
les corresponden distintos plazos de prescripcin; ya que a las normativas que se
proyectan sobre las relaciones individuales del trabajo se les aplica el plazo bienal
previsto en el art. 256, LCT, y a las restantes obligaciones instituidas entre los
empleadores y el sindicato les resulta aplicable el plazo quinquenal del art. 4027,
inc. 3, CC, salvo que se trate de crditos de la seguridad social a los que resulta de
aplicacin el plazo decenal de prescripcin que fija el art. 4023, ib. As, teniendo en
cuenta que el aporte comprometido por el sector patronal, incorporado al CCT
130/1975 de empleados de comercio, llamado 'seguro de retiro
complementario', es un crdito perteneciente al mbito de la seguridad social,
prescribe a los diez aos. Siendo que la obligacin del empleador de efectuar los
aportes que integran el Sistema de Retiro Complementario (SRC) al rgimen
previsional por el valor de 3,5% mensual sobre los salarios liquidados a su personal
comprendido en el CCT, como cualquier diseo de compensacin de los ingresos
previsionales, no colisiona con la vigencia de la ley 24.241, pues nada obsta a que
un grupo de trabajadores constituya un sistema para suplir desajustes entre los
ingresos en actividad y pasividad, ya sea originados en una opcin de capitalizacin
inicial o de un sistema subsistente de seguridad social tpico". (CNTrab., sala I,
sent. del 23/6/2005, "Federacin Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c.
Librera Yenny SA"[dictamen de la Fiscala General de Cmara que el Tribunal hace
suyo], La ley, 5/1/2006, 4. En el mismo sentido: CNTrab., sala III, 27/12/2001,
"Federacin Argentina de Empleados de Comercio y Servicios c. Rabello y Ca. SA
Agentes de bolsa"; CNTrab., sala X, sent. nro. 11.783, 10/6/2003, "Federacin
Argentina de Empleados de Comercio c. Becher Lichtenstein y asoc. s/cobro e
aportes").

7. Disposiciones CCT. Crditos Sindicales (art. 4027, 3, CC); Laborales

(art. 256, LCT) y Previsionales (art. 4023, CC):"La relacin que se traba entre el
dependiente y el sindicato, en cuanto ste le impone al empleador la obligacin de
retener ciertas sumas de los salarios para, en el caso, afrontar gastos de sepelio, no
constituyen un crdito laboral ni derivan de dicha relacin por lo que son ajenas al
art. 256, LCT. En el caso se trata de una prestacin ligada a la seguridad social
(conf. sala VI, 25/3/1997, sent. nro. 46.229, 'Di Mango y otros c. AGP s/reint. sumas
de dinero', voto del Dr. Fernndez Madrid). La naturaleza de la retencin, en lo que
hace a la relacin trabajador y sindicato, es de la seguridad social en tanto contiene
una previsin para una contingencia futura e inevitable que va ms all de la
condicin contractual del trabajador, afectando social y econmicamente a sus
potenciales deudos. Por ello, el plazo prescriptito que debe aplicarse no es el
contemplado en el art. 256, LCT, sino el decenal, previsto en el art. 4023,
CC". (CNTrab., sala I, 26/10/2000, sent. nro. 77.128, "Abbo, Pablo y otros c. AGP y
otros s/repeticin" (del dictamen de la fiscal adjunta nro. 29.454, del 11/5/2000, al
que adhiere la Sala).

8. Disposiciones CCT. Crditos sindicales. Sistema de retiro complementario.

Decenal:"La ley 17.418 trata el contrato de seguro y en su art. 58 establece el plazo
de prescripcin de un ao para toda accin procedente de ese contrato. Dado que el
Sistema de Retiro Complementario estructuralmente es previsional, carece de
sentido aplicar al caso una norma destinada a los problemas de seguros. Como en
el caso, el reclamo del actor, no surge de la relacin de empleo, tampoco se puede
aplicar la prescripcin establecida por el art. 256, LCT. Cuando no existe un plazo
especial de prescripcin en materia de accin personal por deuda exigible, el mismo
es de 10 aos (art. 4023, CC)". (CNTrab., sala VI, 17/10/2002, sent. nro. 25.423,
"Federacin Argentina de Empleados de Comercio c. Arife SA s/cobro de aportes",
Capn Filas-Fernndez Madrid).

9. Disposiciones CCT. Crditos sindicales. Quinquenal: aportes y contribucin

patronal (art. 4027, 3, CC):"La accin por cobro de aportes correspondientes a la
cobertura de sepelio y el seguro de retiro prescribe a los cinco aos de acuerdo a lo
establecido en el inc. 3, art. 4027, CC, puesto que no rige en el caso el
art. 256, LCT, que debe ser interpretado en relacin a las clusulas normativas que
se proyectan en las relaciones individuales de trabajo". (CNTrab., sala I, 23/2/2005,
sent. nro. 82.356, "Unin Obreros y Empleados Plsticos c. Nueva SA s/cobro de
portes" (del dictamen de la fiscal adjunta nro. 39.552, al que adhiere la sala).

10. Disposiciones CCT. Crditos sindicales. Quinquenal, contribucin patronal

(art. 4027, 3, CC); aportes (art. 5, ley 24.642):"Reclama el actor diversas acreencias
derivadas de obligaciones de retencin de aportes establecidos en el CCT 36/1975,
por los arts. 69 (Colonia de vacaciones), 70 (Vivienda), 72 (Cultura, educacin y
deportes) y 9, inc. c (Fondo Compensador: aporte obrero que debi retenerse
apart. a y contribucin patronal de pago directoapart. b). Estas normas
colectivas establecen obligaciones legales a cargo de la demandada, porque
constituye a la patronal en agente de retencin o bien en contribuyente directo,
debiendo en ambos casos depositar mensualmente los importes respectivos a la
orden de la entidad gremial. El plazo de prescripcin en ambos tipos de acreencias
es el quinquenal, pero difiere el fundamento jurdico en cada caso. Con relacin a los
aportes (del trabajador) en que (el empleador) debi actuar como agente de
retencin (arts. 69, 70, 72 y 9, inc. c, apart. a aporte obrero), resulta de
aplicacin el plazo previsto en el art. 5, ley 24.642; que por su especificidad
desplaza al CC. En cambio, en el caso de la contribucin patronal del art. 9, inc. c,
apart. b, le resulta de aplicacin el plazo del art. 4027, inc. 3, CC, por tratarse de
atrasos de obligaciones que debieron pagarse en plazos peridicos ms cortos al de
un ao. Ambos plazos de prescripcin quinquenal. Corresponde desechar la
prescripcin decenal del art. 4023, CC, por cuanto esta normativa hace referencia a
toda accin "personal" por deuda, lo que no se compadece con la naturaleza de la
reclamacin de autos. Igual suerte corre la prescripcin bienal prevista en el
art. 256, LCT, en mrito a que esta normativa apunta especficamente a los
derechos derivados de las relaciones individuales de trabajo, en la bilateralidad
trabajador-empleador. (CTrab. Crdoba., sala 10, 23/11/2001, sent. nro. 134,
"Federacin Argentina de Trabajadores de Luz y Fuerza [ FATLyF] c. Coop. de
electricidad de los Reartes Ltda. demanda aportes"; Allende-Toselli-
Costamagna).

11. Disposiciones CCT. Crditos sindicales. Sancin por incumplimiento

convencional:"Si lo que se persigue es el cumplimiento de una sancin pecuniaria
derivada de la trasgresin de una norma convencional (en el caso al CCT 302/1975,
de Locutores), el plazo de prescripcin es el establecido por el art. 256, LCT, toda
vez que la multa en cuestin no constituye una obligacin que deba pagarse en
plazos peridicos, por lo que no debe aplicarse el art. 4027, CC".(CNTrab., sala II,
22/11/2002, sent. nro. 91.146, "Sociedad Argentina de Locutores c. Interpublic SA de
Publicidad s/incumpl.").

Empleados del Servicio Domstico (jurisprudencia correspondiente a la

vigencia del dec.-ley 326/1956).

1. Domstico. Dos aos segn ley 17.709:"Continan vigente para el servicio

domstico las prescripciones de la ley 17.709, que en su art. 1 desplaz para los
crditos laborales el plazo anual del art. 4035, inc. 5, CC. La derogacin que de
dicha normativa especfica efectu a su turno la LCT, no rige respecto de empleados
como son los domsticos que se hallan excluidos de dicho rgimen. La
ley 17.709 sancion un rgimen general de prescripcin respecto de los crditos
laborales, la que estableci en dos aos. Con el dictado de dicha normativa qued
derogada la disposicin del art. 4035, inc. 5, CC, con respecto a todas las personas
vinculadas por relaciones de tipo laboral. Con posterioridad se sancion la
ley 20.744, cuyo art. 7 derog en forma expresa la ley 17.709. Por su parte el
art. 2, LCT (t.o.), determina que dicha normativa no es aplicable entre otros a
los dependientes del 'servicio domstico'. Por ello, debe interpretarse que la
derogacin de la ley 17.709 tiene un alcance limitado slo a quienes comprende
la LCT, permaneciendo vigente sus disposiciones para aquellos tipos de relaciones
laborales que estn expresamente fuera de su rgimen y no contengan previsin
posterior en contrario. De otro modo aparecera un vaco normativo en materia de
prescripcin acerca de relaciones no comprendidas en la LCT, lo que acarreara un
estado de inseguridad al respecto". (TS, Crdoba, sala Laboral, "Palacio, Nlida
Dominga c. Alba Sachi de Bruera y otro", 20/9/1993, sent. nro. 100; reiterada
el 3/8/1994, sent. 60, in re: "Gaetn, Corina c. Mirta Beatriz Mara Aguirre", con voto
de los Dres. Kaller Orchansky y Moisset de Espans; LLC, 1995-499).

2. Domstico. Dos aos segn LCT:"El plazo comn bienal prescripto por el
art. 256, LCT, con carcter de orden pblico laboral, se aplica a todos los crditos
laborales, incluso a aquellos que derivan de otras disposiciones legales o
reglamentarias del Derecho del Trabajo, de las que no puede excluirse el empleo
domstico legislado en el dec.-ley 326/1956, por la sola circunstancia de que a dicho
rgimen especfico no sea de aplicacin la LCT, segn su art. 2".(SC, 8/9/1981,
TSS, 1982-46, que reitera en "Charra, Miguel v. Fontana, Giuseppe", del 7/5/1985,
DT, 1986-A, 192; dem: CTrab. Crdoba, sala 10, 8/10/2004, sent. nro. 62, "Vzquez
Aguilar Ada c. Marina Julia Di Rienzo", Unip., Pia; CLab. y Paz de Corrientes,
22/3/2000, "Ferreira, Bernardina v. Prieto, Marta", LLL, 2001-539; CCiv. Com. Lab. y
Paz de Curuz Cuati, 25/4/2000, "Salas, Norma v. Romero de Oratti, Sara", LLL,
2001-785; DT, 2001-B, 2319).

3. Domstico. Diez aos:"La prohibicin que contiene el art. 2, LCT, es categrica e

impide cualquier interpretacin diferente. La expresin 'las disposiciones de esta ley
no sern aplicables', es terminante y no se compadece con ninguna excepcin. El
art. 256, LCT, es una disposicin de esa ley que prohbe aplicar todas sus
disposiciones al personal de servicio domstico. Si una ley no puede aplicarse in
totum, no pueden aplicarse en forma aislada y seleccionada algunas disposiciones,
conformando un estatuto mixto no sancionado por el legislador. Por otra parte, el
art. 4035, inc. 5, CC, estableca la prescripcin de un ao con respecto a la
obligacin de pagar salarios a los criados de servicio, pero fue tcitamente derogado
por el dec.-ley 17.709/1968, y a su vez este ltimo fue derogado por el art. 7,
ley 20.744. Entonces, la disposicin especial para establecer un trmino de
prescripcin ha perdido su vigencia por derogacin (dec.-ley 17.709/1968). No cabe
resucitar normas derogadas, con lo cual tampoco rige el art. 4035, inc. 5, CC. El
art. 256, LCT, no puede ser aplicado porque lo prohbe su art. 2. Y no es posible
parcializar la ley contrariando sus claras disposiciones, mxime en perjuicio de
derechos de los trabajadores ms desprotegidos, los que, por el contrario, se deben
considerar con criterio amplio, en beneficio de la subsistencia y no de la extincin.
En suma, en el derecho positivo argentino vigente no existe norma especfica alguna
en materia de prescripcin liberatoria respecto el servicio domstico. Ergo, no resulta
posible ninguna otra alternativa jurdica que remitirse al plazo residual contemplado
para "toda accin personal por deuda exigible", razn por la que prescribe a los diez
aos segn establece el art. 4023, CC. Refuerza el argumento la directriz que
manda a observar con criterio restrictivo lo atinente a la extincin de los derechos,
adoptando la solucin que favorezca, en caso de duda, la subsistencia de los
mismos. Es dable prever que el legislador ha querido proteger con un plazo general
mayor a las personas que desempean esas tareas, quizs, teniendo en cuenta la
mayor desproteccin en que se encuentran en relacin a los empleadores". (SC,
7/5/1985, "Charra c. Fontana", DT, t. 1986-A-1921 [del voto de la minora: Mercader-
Ghione]. Al que adhiere: CNac. Civil, sala K, sent. del 30/6/2003, "Hernndez, Mirta
Susana c. Ruival, Heraclio y otro s/ejecucin de convenio"; elDial.com, ao VI nro.
1324).

f) Excluidos

1. Trabajador Rural. Dos aos:"Corresponde el rechazo del planteo prescriptivo que

efecta la demandada, no encontrndose ninguno de los rubros encuadrados dentro
del plazo establecido por el art. 129, ley 22.248". (CTrab. Crdoba., sala 10, sent. del
6/6/2002, "Peralta, Eduardo Jorge c. Juan Carlos Luzzardi", Unip., Dr. Carlos A.
Toselli).

2. Sector pblico. Ferroviarios. Sometimiento a LCT:"Las relaciones individuales de

los dependientes de ferrocarriles argentinos con la empresa se rigen por el derecho
del trabajo, y el hecho de que hayan sido prescindidos por aplicacin de la
ley 21.580 no cambia la naturaleza jurdica de las mismas, dado que lo nico que
esta ley hizo fue reemplazar un sistema de estabilidad impropia por otro distinto. Por
ello, el plazo de prescripcin debe determinarse conforme los trminos del
art. 256, LCT". (CNTrab., sala IV, sent. 20/10/1988, "Alejo, Gernimo c. Ferrocarriles
Argentinos s/cobro de pesos", Perugini-Lescano).

3. Sector pblico. Ferroviarios. Sometimiento a LCT. Restitucin de carnet conf.

CCT:"Quien pretende ser restituido en el goce del beneficio previsto en el art. C.2,
Anexo 1, CCT 21/1975, mediante la restitucin del carnet de identidad del que goz
mientras se hall en actividad, debe reclamarlo dentro de los dos aos
(art. 256, LCT), ya que lo perseguido no es otra cosa que un crdito emanado de
una CCT, y existiendo una norma laboral que prev dicho plazo, no tiene sustento
acudir a una norma genrica del derecho comn (plazo decenal del Cd. Civil)
prevista para la inexistencia del trmino de trmino especial de
prescripcin". (CNTrab., sala V, sent. del 29/4/1988, "Van Kooy, Elisedo y otro c.
Ferrocarriles Argentinos s/restitucin de carnet", Morell-Cascelli-Vaccari).

4. Empresas del Estado. Daos y perjuicios en contra del Estado. Responsabilidad

extracontractual:"Aun cuando la accin guarde vinculacin con el tema de los
'quinquenios' del personal de ENTEL, si se demanda al Estado nacional por daos y
perjuicios de las autoridades 'de facto', se debe prescindir de la aplicacin
del artculo 256, LCT, ya que no se est reclamando el cobro de un crdito derivado
de una relacin individual de trabajo, porque los trabajadores no mantuvieron ningn
vnculo contractual con el Estado, y el haberlo mantenido con una empresa
propiedad del mismo, pero sometida en sus relaciones laborales al Derecho del
Trabajo (privado), no lo erige en sujeto empleador de aquellos contratos de trabajo ni
directa ni vicariamente. Son acciones que imputan responsabilidad de carcter
extracontractual a la administracin; cuyo plazo prescriptivo est dispuesto por el
art. 4037, Cd. Civil, el que debe computarse a partir del egreso de los accionantes".
(CNTrab., sala V, sent. del 11/5/1988, "Ferreyra, Beatriz Elena c. Estado nacional -
Ministerio de Economa s/cobro de pesos", Morell-Cascelli-Vaccari).

5. Empresas del Estado. Asignaciones familiares. Subsidio por matrimonio. Alcance

art. 256, LCT. Inicio cmputo:"La accin por cobro del subsidio por matrimonio
prescribe a los 2 aos, conforme dispone el art. 256, LCT, por estar comprendida
dentro de su alcance, tratndose de un pago nico comienza a correr a partir de que
se torn exigible de acuerdo a la ley 24.714 y disposiciones
reglamentarias". (CNTrab., sala VII, sent. del 18/11/1987, "Repetto, Daniel Horacio c.
Aerolneas Argentinas Empresa del Estado s/cobro de pesos", Bergna-Boutigue).

Interrupcin por actuaciones administrativas

Art. 257. Sin perjuicio de la aplicabilidad de las normas del Cd. Civil, la
reclamacin ante la autoridad administrativa del trabajo interrumpir el curso de la
prescripcin durante el trmite, pero en ningn caso por un lapso mayor de 6 meses.
Sumario: A) Introduccin. B) Actos interruptivos: generales y especficos. C)
Actos suspensivos: generales y especficos. D) Litisconsorcio efectos
comunicantes.

Disposiciones Relacionadas

Concordancias: arts. 256, 258, LCT; arts. 8.3, 21 y 22, LRT, modif. dec.
1278/2000; arts. 1 y 7, ley 24.635 (SECLO); art. 2, dec. 4951/1972, provincia de
Crdoba. Normas relacionadas: arts. 688, 721, 3966, 3980 a 3983, 3986, 3987,
3989, 3996, 3998, CC.

A) Introduccin

1. Este dispositivo plantea la particularidad de ser una interrupcin condicionada a

plazo y no a que culmine el motivo de la interrupcin, salvo que en el nterin
temporal fijado se hubiese concluido el trmite administrativo. La interrupcin de la
prescripcin hace volatizar el tiempo transcurrido y es por ello que la misma
comenzar a correr nuevamente a la finalizacin del trmite administrativo o al
vencimiento del plazo de seis meses aunque el trmite ante la autoridad de
aplicacin contine vigente y sin perjuicio de que el trabajador lo concluya o lo
abandone para instar la accin judicial. En cambio, la suspensin slo determina un
interregno en el cmputo del plazo durante el tiempo en que se encuentre la accin
en ese estado de congelamiento(745) .

B) Actos interruptivos: generales y especficos

2. El rgimen comn representado por las normas del Cd. Civil que se refieren a la
interrupcin de la prescripcin est diseado en sus arts. 3986, 3987 y 3989.
Consagra dos causales genricas de interrupcin dejando al margen aquellas otras
especficas que emerjan de los particularismos legales de cada rama jurdica.

3. Una de las causales de interrupcin est dada por un acto judicial, consistente
en demandar ante un juez. O sea, la primera precisin que salta a la vista es que no
basta cualquier demanda, entendida sta en su acepcin lata como equivalente a
reclamo o peticin, por ms formal que fuere, sino que debe ser ante la justicia. Del
mismo modo, tampoco tipifica cualquier acto procesal, sino que habr que concordar
cul es el alcance dado por la norma a esa demanda judicial. Si se repara en la
literalidad del texto legal del art. 3986, CC, al prescribir que sta debe impetrarse
"...contra el... deudor...", se impone como inferencia que el legislador requiere que se
trate de un juicio contencioso; refuerza el argumento precedente que ello coincide
con la acepcin tcnica estricta del trmino "demanda", y no es dable predicar
imprevisin en aqul. Ahora bien, el adoptar su acepcin estricta conlleva a
descartar todas aquellas otras peticiones procesales que no califican como tal, como
ser las medidas preparatorias, el embargo preventivo, medidas de prueba
anticipada. La polmica se desata porque sin dudas aqu no puede reprochrsele
inactividad al acreedor, todo lo contrario, est realizando actos que manifiestan su
voluntad de ejercer su derecho, implican su puesta en accin, slo que son
complementarios al acto mismo de entablar formal demanda. De all que es
menester escudriar aquello que la norma jurdicamente dice, amn de lo que
pareciera surgir de su rigurosa literalidad. En tal hermenutica la doctrina acuerda
que se ha utilizado el trmino demanda slo por oposicin al acto de jurisdiccin
voluntaria, el que lgicamente queda marginado de producir efectos interruptivos por
no haber bilateralizacin. De manera tal que no slo cabe incluir todos aquellos
actos procesales previos tendientes a completar o posibilitar la demanda (medidas
preparatorias), o conducentes al aseguramiento de su xito (prueba anticipada) o
cobrabilidad (embargo preventivo), sino tambin a la demanda autosatisfactiva pese
a que se trate de un proceso monitorio donde la bilateralizacin est desplazada
para un segundo momento. No as la presentacin conjunta de un acuerdo
espontneo para su homologacin, dado que no existe demanda contenciosa ni
siquiera en su acepcin lata, pero, eventualmente tipificar como un reconocimiento
de deuda (restante causal) sobre cuya base se podra luego reclamar alguna
diferencia econmica o rubros no contemplados.

4. En la inteligencia propiciada, Carlos Etala prohja que se ha de entender

por demanda no slo el acto procesal con el que se pone en ejercicio la pretensin,
sino todos aquellos actos que traducen la voluntad del sujeto de actuar el derecho
que le est conferido. Se comprenden as las medidas cautelares, preparatorias y
dems medidas previas al ejercicio de la accin, mientras no se trate de meros actos
extrajudiciales. Empero, en plena armona con lo expuesto supra, advierte que el
solo otorgamiento de la carta poder, para que mediante el ejercicio del
apoderamiento respectivo se accione, no configura el acto interruptivo previsto por la
norma(746) . Ello es as, sencillamente porque no es un acto procesal conducente a
completar o complementar la demanda, ni tendiente al aseguramiento de su objeto o
fin. Nada se pide en contra del deudor.

5. Por otra parte, el art. 3987, CC, dispone que la interrupcin de la prescripcin
causada por la demanda se tendr por no sucedida si el demandante desiste de sta
o si se produce la desercin de la instancia. Es decir que los efectos de impedir el
curso de la prescripcin volvindolo a fojas cero al plazo transcurrido en el supuesto
que ya hubiere estado corriendo, quedar anulado restableciendo el orden de los
sucesos a su estado anterior. Y ello puede acontecer en dos casos, a raz del
desistimiento de la accin (pues si desistiera del derecho implicara su prdida
irremisible, salvo se retractase antes de su homologacin art. 277, LCT o
avanzare sobre aspectos irrenunciables art. 12, LCT en cuyo caso no
correspondera su homologacin a menos que significase una justa composicin de
intereses art. 15, LCT, pero en tal hiptesis habr transaccin de por medio); o
bien, prdida del beneficio puede devenir merced a la caducidad procesal de la
instancia. Sin embargo, como el procedimiento laboral est regido por el impulso de
oficio, la segunda hiptesis legal es inviable en su rbita. No obstante ello se ha
discutido si el rechazo de la admisin de la demanda por incumplimiento de
exigencias formales (p. ej., las del art. 67, ley 18.345, para Capital Federal; art. 46,
ley 7987, en la provincia de Crdoba), es asimilable al desistimiento a estos
menesteres. La doctrina actual coincide en una respuesta negativa, apoyada en que
el desistimiento requiere voluntad expresa del titular que, adems, en el mbito
laboral debe ser manifestada intuitu personae y con patrocinio letrado; de modo que
no corresponde hacerle extensivo a la inadmisibilidad los efectos previstos por el
art. 3987, CC. Mxime teniendo siempre como directriz el observar una
interpretacin restrictiva de la prescripcin y, por aadidura, una exgesis amplia
respecto de la efectiva produccin de actos interruptivos y la conservacin de sus
efectos; claro indicio de tal ratio legis constituyen las previsiones del art. 3986
relativas a la indiferencia de los defectos en la demanda(747) .

6. En suma, la demanda defectuosa no borra la interrupcin, ya sea que versen tales

deficiencias en aquellas enunciadas de modo expreso o en cualquier otra que surja
por lgica implicancia, con la nica condicin de que no sea incompatible con la
finalidad del instituto. Por ello, el defecto en la demanda no puede anidar en la
persona demandada, de lo contrario, la demanda interpuesta contra cualquier
persona interrumpira la prescripcin respecto de cualquier otra, lo que no resulta
admisible ni lgica ni jurdicamente y se contradice con la finalidad de dicha norma.
Pero salvada esa incompatibilidad la conclusin se impone. Tan es as, que la
demanda ante juez incompetente en razn de la materia tampoco ser tramitada,
correspondiendo su archivo salvo peticin del interesado que sea remitida al juez
pertinente (como se halla previsto en la generalidad de los Cdigos Procesales);
mientras que si la incompetencia versa en el turno se decretar que ocurra por la va
que corresponda. Con lo cual, en definitiva, el resultado es semejante a su
inadmisibilidad. El dilema se suscita en aquellos Cdigos Procesales que
contemplan el "desistimiento-sancin", ante la injustificada incomparecencia del
actor a la denominada audiencia de conciliacin (p. ej. art. 49, ley 7987, en la
provincia de Crdoba) (ver jurisprudencia).

7. La otra causal interruptiva general est representada por el reconocimiento del

derecho o de la deuda por parte del obligado. As lo ordena el art. 3989, CC, al
establecer que la prescripcin se interrumpe cuando el deudor reconoce el derecho
de su acreedor, y puede por acto extrajudicial o judicial (acuerdo espontneo
sometido a homologacin), expreso o tcito. Este ltimo, sin embargo, slo resultar
de pagos hechos por el deudor (art. 721, CC). En caso de pagos parciales que
interrumpen la prescripcin, el nuevo curso de la misma comienza a correr desde
que se hizo ese pago parcial; considerando el ltimo en el supuesto de que hubiera
una serie no intercalada por un plazo de dos aos entre cada pago, operando como
un cclico reseteo concatenado.

8. A las dos causales sealadas se agrega una tercera, especfica, propia del
derecho laboral, la interrupcin por reclamacin ante la autoridad administrativa del
trabajo (art. 257, LCT). Es significativo reparar en la alusin concreta que
pareciera, prima facie, marginar los reclamos formulados ante otras autoridades
administrativas. V.gr. ante las Comisiones Mdicas de la LRT (arts. 8.3, 21 y 22).
Existe consenso en que no cabe distinguir entre el reclamo administrativo que
voluntariamente formula el trabajador y el que viene impuesto como exigencia previa
a la instancia judicial(748) (v.gr. art. 1, ley 24.635, paso previo ante el SECLO para
demandar en la justicia nacional del trabajo; art. 2, dec. 4951/1972, provincia de
Crdoba para los empleados del servicio domstico). No obstante ello, es til
remarcar que existe una inconsistencia entre el art. 7, ley 24.635, que prev que la
demanda de conciliacin ante el SECLO "suspender" la prescripcin por el trmino
que establece el art. 257, LCT. Huelga aclarar la diferencia que ello implica con la
"interrupcin" prevista genricamente por la LCT para la misma clase de actos. Por
lo tanto, debe primar el efecto dispuesto por la norma jerrquicamente superior
(art. 31, CN), avalado por su carcter de orden pblico explicitado en el art. 256, LCT
(ver comentario a esta norma), y reforzado en la circunstancia de resultar ms
favorable al trabajador (art. 9, ib.), en un todo conteste con el temperamento
restrictivo que debe imperar en la interpretacin del instituto de la prescripcin. Dado
que vencidos los seis meses (dies a quo ), en la hiptesis de la suspensin se
reanudara el plazo cuyo curso se congel provisoriamente y que podra estar pronto
a expirar, mientras que la LCT beneficia con un nuevo plazo de dos aos que deber
comenzar a correr de modo integro (3998, CC).

9. Tambin se ha postulado que la reclamacin administrativa no slo interrumpe la

prescripcin (art. 257, LCT) sino que, adems, constituye una interpelacin "en
forma autntica" si ha sido notificada al deudor. Por lo que, en ese caso, habra una
superposicin de institutos, dividindose la doctrina autoral y judicial acerca de si
producir o no simultneamente el efecto de suspender la prescripcin durante
un ao (art. 3986, CC). A su vez, entre quienes rechazan la acumulacin de ambos
beneficios, estn los que entienden que debe estarse a la disposicin especial
priorizando el efecto interruptivo establecido por el art. 257, LCT, y aquellos que
sostienen que ante esta situacin el trabajador puede elegir el rgimen ms
favorable (art. 9, LCT), o sea que segn las circunstancias podr invocar los efectos
suspensivos de la norma civil o interruptivos del precepto laboral reconocidos a la
reclamacin administrativa y su notificacin(749) . En la misma inteligencia, se ha
argumentado por qu la demanda judicial puede ser, al mismo tiempo, interruptiva y
suspensiva del curso de la prescripcin. La demanda judicial, con sus defectos
admisibles, tiene virtualidad interruptiva del curso de la prescripcin aunque no est
notificada; pero para que suspenda se la tiene que notificar, pues de lo contrario no
es constitutiva de mora. Tal conclusin ciertos autores la derivan del carcter
recepticio de la constitucin en mora(750) . En esta lnea de pensamiento, se ha
resuelto que si bien el art. 3986, Cd. Civil, autoriza un medio de interrumpir la
prescripcin (la deduccin de demanda) y otro de suspensin (la constitucin en
mora en forma autntica), no crea incompatibilidad entre uno y otro; por lo que la
notificacin de la demanda practicada en un proceso perimido y que, por ende,
perdi los efectos interruptivos, conserva su idoneidad para demostrar que el deudor
ha sido constituido en mora en forma autntica y, en consecuencia, para suspender
el curso de la prescripcin por una sola vez y por el trmino de un ao o el menor
que corresponde a la prescripcin de la accin, sin que sea obstculo para ello que
la demanda sea inidnea para interrumpir tal prescripcin por causa de la
declaracin de la caducidad(751) .

C) Actos suspensivos: generales y especficos

10. La suspensin de la prescripcin impide que contine corriendo su trmino por

un lapso determinado, pero no inutiliza el tiempo ya transcurrido, sino que lo va
acumulando de modo que al cese de sta el plazo se reanuda unindose al anterior
(art. 3983, CC).

11. El art. 3986, CC, establece que la prescripcin liberatoria se suspende, por una
sola vez, por la constitucin en mora (interpelacin) del deudor, efectuada en forma
autntica; y slo tendr efecto durante un ao. Por consiguiente, para que opere la
suspensin por esta causal general debe mediar una interpelacin, esto es, un
requerimiento de pago, como refuerzo volitivo a los efectos ya operados por el
principio general de la mora automtica. En cuanto a la "forma autntica" requerida,
debe considerarse tal la que aleje toda duda sobre su veracidad y fecha, como p. ej.,
acta notarial, telegrama colacionado, carta documento, etctera. No basta la
interpelacin verbal por ms que se acredite mediante prueba testimonial(752) . Por
ello han sido objeto de severas censuras aquellas decisiones que han conferido ese
carcter "autntico" a notas internas presentadas por el trabajador a su empleadora,
por ms que diera lugar a la formacin de un expediente, ya que ante su
desconocimiento en cuanto al da de imposicin se privara de tal tenor, al carecer
de fecha cierta (art. 1035, CC). Razn por la que, ab initio, no puede definirse si ser
un instrumento in-idneo o eficaz a tal propsito. El Cd. Civil no ha determinado lo
que significa autenticidad, pero la doctrina y jurisprudencia han manifestado en
forma unnime que se refiere a medio fehaciente. P. ej., la carta documento o el
telegrama, ley 23.789, remitidos por el Correo Argentino (hoy: Correo Oficial), si bien
es objetable su carcter de un instrumento pblico (art. 993, CC), hace plena fe en
cuanto a su contenido, y fechas de emisin y recepcin, siendo carga probatoria del
deudor acreditar las circunstancias que excluyan tal certeza (Fallo Plenario del
21/3/1980, ED, 87-268 y LA LEY, 1980-B, 123). Con igual lgica ello es predicable
respecto de idnticos medios epistolares prestados por otros servicios postales.

12. Asimismo, se debate acerca de la necesidad o no de que ese tipo de

interpelaciones impliquen una efectiva constitucin en mora para surtir efectos
suspensivos. Ello implica que deben reunir diferentes requisitos que habrn de
ponderarse en cada caso pero que, en lo esencial, se enderezan al sealamiento de
que la misma no es idnea si no se traduce en una categrica intimacin o
emplazamiento a diferencia de una mera queja o denuncia, formulada bajo
determinado apercibimiento, que adems precisa el quid y el quantum de lo
peticionado. Vale decir, debe contener precisin acerca del objeto que se reclama,
indicando la suma de dinero lquida o proporcionar los parmetros que la hagan
determinable, o bien, estando referida a una obligacin de hacer o de dar cosa cierta
individualizarla claramente; y sintetizar circunstanciadamente el motivo o causa que
la funda. Pero, adems, tambin debe contener un plazo para su cumplimiento
exigido bajo un apercibimiento legal al menos genrico, de manera que permita
identificarla como una intimacin. De modo que la interpelacin no sea ambigua,
vaga u oscura, permitiendo una genuina oportunidad de cumplimiento(753) .

13. Sin embargo, hay autores que rebaten que la causal de suspensin proviene de
la manifestacin del acreedor de su inters por mantener viva la accin, lo que debe
realizarse en forma autntica, dejando al margen la consideracin si ella es idnea o
no para lograr la constitucin en mora. Conforme la norma, para una lnea de
pensamiento basta que el acreedor exteriorice en forma autntica su voluntad de
mantener viva la accin, sin precisar si es menester o no que sea de
conocimiento del deudor (excluyendo el dolo, claro est). A tal fin, argumentan que
debe tenerse en cuenta que es una facultad o beneficio del acreedor que lo realiza
sin participacin del deudor (acto unilateral). Que si se atiende a que la demanda
an ante juez incompetente interrumpe sin que sea necesario notificarla, no habra
razn para agregar una mayor exigencia cuando se est ante un acto unilateral que
slo tiene efectos suspensivos (menos gravoso), distinguiendo donde la ley no lo
manda. Por otra parte, la remisin de la carta documento como una de las formas de
manifestar la voluntad del inters del acreedor de mantener viva la accin, es un
acto de derecho civil y no de derecho procesal, similar a los negocios jurdicos,
configurando un acto jurdico unilateral, voluntario y lcito (art. 944, CC), bastando la
certeza del reclamo. En razn de lo expuesto, sostienen que no cabe erigir en un
presupuesto la constitucin en mora que, por otra parte, es por esencia un acto
recepticio. Caracterstica que condicionara la eficacia de la interpelacin a que
ingrese al domicilio del deudor aunque no llegue al conocimiento efectivo de ste,
sea por ausencia, enfermedad, embriaguez, analfabetismo o por cualquier otra
causa que no dependa del acreedor; y por lo tanto surtira efectos recin a partir de
que el deudor toma conocimiento o se encuentra en condiciones de hacerlo. De all
que desde esta tesitura se preconice que la interpelacin a los efectos del art. 3986,
CC, ante la imprecisin del legislador, cabe reputarla como acto no recepticio en
aras a la interpretacin restrictiva que debe imperar en salvaguarda de la
conservacin de los derechos. Destacando que lo relevante del acto de interpelacin
exigido para producir los efectos suspensivos previstos por la norma es que dentro
del plazo legal el acreedor deje constancia por acto autntico de su voluntad de
mantener viva la accin, independientemente del momento en que tenga lugar su
conocimiento o imposibilidad en tal sentido por parte del deudor, quedando
nicamente a salvo la hiptesis del obrar doloso directo, enderezado a evitar ello por
parte del reclamante (ej. empleado que dirige a sabiendas su telegrama a un
domicilio incorrecto para mantener vivo su crdito durante la vigencia del vnculo por
temor a represalias). Todo a partir de insistir en que no debe perderse de vista que
no se trata de constituir en mora al deudor, pues ya lo est por efecto automtico de
su incumplimiento (art. 509, CC, cc. arts. 128, 149, LCT). El acto suspensivo no es la
constitucin en mora, sino la exteriorizacin de la voluntad de mantener viva la
accin, por ms que ambos pueden convergir en el mismo instrumento. Hay acuerdo
doctrinal y jurisprudencial en el sentido que si bien el art. 3986, CC, establece
"literalmente" que la prescripcin se suspende por la "constitucin en mora", lo que
"jurdicamente" ha querido decir es que se suspende por la interpelacin. En otros
trminos, la suspensin de la prescripcin no es un efecto de la situacin de mora
sino de la interpelacin autntica(754) . Bajo ese prisma, coligen lgicamente que
exigir que el deudor conozca la interpelacin dentro del plazo de vida de la accin es
un requisito no previsto por la normativa vigente, que expone al acreedor a
contingencias ingobernables como son los hechos de terceros (mensajero) o del
deudor, siendo que l ya ha expresado su voluntad de no abandonar el ejercicio de
su derecho que es lo nico que est en cuestin en el tpico. Y el acreedor tiene
derecho desde el primero hasta el ltimo de los das del plazo de prescripcin para
hacerlo, del mismo modo que sucede con la interrupcin por demanda presentada
en el plazo de gracia procesal. Ergo, si ejercit su derecho interpelando dentro de
ese plazo, resultar indiferente cuando se recibe o si ello no se produce nunca; la
actuacin ser igualmente vlida y surte plenos efectos suspensivos aunque no sirva
como constitucin en mora a los efectos de la procedencia de algn rubro (ej. art. 2,
ley 25.323, art. 80, LCT).

14. Para desentraar el dilema, es propicio acudir a una exploracin retrospectiva de

los orgenes del texto de la norma. Se detecta una primera anomala en el sistema, y
es que la reforma de la ley 17.711, art. 3986, CC, al introducir esta causal no
prevista por Vlez Sarsfield, lo hizo como una causal de interrupcin, que tuvo su
fuente en el art. 2943, Cd. Civil italiano, que dispone: "...la prescripcin tambin se
interrumpe por cualquier acto que valga para constituir en mora al deudor". Pero la
ley 17.940 reemplaz la palabra interrupcin por suspensin, y hoy subsiste el error
metodolgico de tener incorporada una causal de suspensin en el captulo que
regula la interrupcin de la prescripcin. Adems, ello crea una inconsistencia en el
sistema, ya que en el rgimen anterior todas las causales de suspensin implicaban
inactividad y se fundaban en que el acreedor se encontraba en una situacin que le
impeda desplegar la actividad necesaria para mantener vivo su derecho. Las
causales de interrupcin, en cambio, suponan siempre una actividad de algunos de
los sujetos de la relacin. La reforma modific ese esquema lineal al introducir dos
causales de suspensin estrechamente vinculadas al fundamento mismo de la
interrupcin, desde que dependen de una actividad del acreedor (arts. 3986, 2
parte, y 3082 bis, CC).

15. Por otra parte, los autores discrepan sobre las caractersticas jurdicas de la
interpelacin. Para algunos es un hecho(755) . Para otros, en cambio, es un acto
jurdico(756) . Empero, existe unanimidad en la doctrina nacional y extranjera acerca
de que la interpelacin es una declaracin unilateral, porque emana de la sola
intencin del acreedor no requirindose la intervencin de otra voluntad(757) .
Configura un derecho potestativo. Esta discusin no genera mayores problemas. La
cuestin relevante gira sobre el carcter recepticio o no de esa declaracin, al
menos, a los efectos de la suspensin del curso de la prescripcin. Sabido es que
una declaracin es recepticia cuando es emitida y, a la vez, como tiene por vocacin
hacer saber al deudor el contenido de la voluntad se halla dirigida al mismo para que
tenga conocimiento de ella; las declaraciones son no recepticias, en cambio, cuando
consisten simplemente en la estricta emisin, sin que sea preciso que vayan
dirigidas a una determinada persona o grupo de personas (ej., el testamento). A su
vez, avanzando en precisin, se ha clasificado a las primeras en dos subtipos: las
propiamente recepticias que se perfeccionan al ser recibidas y es eficaz desde
entonces, y las impropias, que surten efectos retroactivos desde se emiten aunque
ello est condicionado a su recepcin. En la doctrina argentina existe un
generalizado consenso acerca de su carcter propiamente recepticio(758) . O sea
que la intimacin comienza a producir sus efectos desde que la declaracin que la
contiene es receptada por el deudor. El fundamento de esta exigencia es que slo a
partir de que el deudor toma conocimiento del reclamo del acreedor (o est en
condiciones de hacerlo) puede decirse que la declaracin cobra sentido. Por lo tanto,
el momento en que la declaracin entra en la rbita del destinatario tiene especial
importancia cuando se trata de declaraciones que han de formularse dentro de un
plazo. Para que ste se verifique como cumplido, es menester que la declaracin
llegue a su destino puntualmente, y el declarante responde de cualquier retraso,
aunque sea fortuito. Sin embargo, tratndose de interpelacin a los efectos del curso
de la prescripcin, ms todava para determinar si la reclamacin extrajudicial
produce efectos suspensivos de la prescripcin desde que se hace o cuando la
recibe el prescribiente, la claridad entra en un cono de sombra en la doctrina y
jurisprudencia. Desde un sector, para llegar a la conclusin de que, al menos, a tal
fin no tiene carcter recepticio o en todo caso ser impropiamente recepticio, parten
del anlisis de las causales de interrupcin de la prescripcin (y de all la dirimencia
de la anomala enrostrada supra, producida por la ley 17.940 que mut el efecto
interruptivo que prevea originariamente esta causal sub examine ), especialmente,
la interrupcin por demanda sin necesidad de ser notificada, de lo que se sigue que
no habra razn para calificar de recepticia a la interpelacin extrajudicial cuando las
(otras) causales de interrupcin (consecuencia ms gravosa) no lo son. Es dable
sealar que refuerza la reprobacin subrayada a la inconsistente reforma del Cdigo
de Vlez Sarsfield, la introduccin del art. 3982 bis (mediante ley 17.711), que aade
otra contradiccin conceptual en el sistema al trocar el efecto interruptivo reconocido
a toda demanda judicial, por uno meramente suspensivo cuando consista en la
querella penal. Que, amn de la irracional distincin, inficiona la lgica jurdica del
Cdigo al trastocar el fundamento que dio lugar a las causales de suspensin por
oposicin a las interruptivas, invertido promiscuamente en las incorporadas por
las leyes 17.711 y 17.940 (arts. 3982 bis y 3986, 2 prr., respectivamente). Donde
aqullas encontraban sustento en una inactividad justificada de la persona a la que
podra oponerse la prescripcin, inspirado en el precepto romano agere non valenti
non currit prescriptio que el codificador menciona en la nota al art. 3980 del Codex.
En cambio, lo que defina a las causales interruptivas, precisamente, consista en
romper esa pasividad mediante una actividad jurdicamente relevante y
taxativamente tabulada(759) .

D) Litisconsorcio, efectos comunicantes

16. En el caso de un litisconsorcio activo en el que no se altera la individualidad de

las respectivas acciones, la interrupcin o suspensin de la prescripcin sucedida
para alguno de los actores no puede beneficiar a quienes no actuaron
oportunamente en defensa de su derecho. Vale decir, no se trasmite. Desde la
perspectiva del polo pasivo litis consorcial, a fin de determinar si se verifican efectos
comunicantes hay que distinguir si ste emana de obligaciones indivisibles, supuesto
en el que s se propagan sus efectos, de cuando as sea; pues, aun tratndose de
obligados solidarios no existen efectos comunicantes, excepto que se produzca la
extincin de la deuda, que es algo distinto a la mera prdida de su exigibilidad
respecto de alguno de los coobligados (arts. 688, 3996, 3981, 3982, CC). No
obstante ello, se ha resuelto que si la excepcin de prescripcin opuesta por uno de
los codemandados, aprovecha a los restantes, habida cuenta de que se trata de una
institucin que interesa al orden pblico, no resultara entonces coherente que
prosperara a favor de unos con exclusin de otros, incluso del propio excepcionante
si a su respecto se verifica una causal interruptiva o de suspensin; subsistiendo los
derechos del acreedor inactivo contra ste no obstante la eximicin del
restante litisconsorte.

17. A los fines de escudriar la exgesis correcta, corresponde abordar

separadamente los eventuales efectos comunicativos de la suspensin y los de la
interrupcin. As, para establecer cules son los sujetos a los que alcanza el
beneficio de la suspensin de la prescripcin, se debe considerar el principio
sentado por el art. 3981, CC, que dispone que la misma tiene efectos relativos y
personales, ya que expresa que no puede ser invocada sino por las personas, o
contra las personas, en perjuicio o a beneficio de las cuales ella est establecida, y
no por sus cointeresados o contra sus cointeresados. De ah que la enumeracin de
estas causales sea taxativa, porque la suspensin constituye una excepcin a la
regla general que gobierna el instituto de la prescripcin, segn la cual su curso
corre contra todas las personas sin atencin a su naturaleza y sin que influyan
consideraciones de ndole subjetiva. Por lo tanto, slo se suspende el curso cuando
la ley lo ha establecido de manera expresa, aspecto que determina una
interpretacin estricta. Consecuentemente, la relatividad del beneficio hace que no
pueda extenderse a otras personas o situaciones fuera de las contempladas en la
ley(760) . Ello es predicable aun respecto del acreedor que con su actuar revele una
actitud cierta de defender activamente sus derechos, incluso eficaz, respecto de
alguno de los coobligados, ello debe armonizarse con los mencionados efectos
relativos de tal actividad, siendo indiferente que se trate de obligados en forma
solidaria o concurrente(761) . En otras palabras, al tener carcter relativo la
suspensin de la prescripcin slo perjudica a la persona contra quien se ha dirigido
el acto (interpelacin fehaciente, querella penal, notificacin de la demanda o de la
denuncia ante la Autoridad Administrativa del Trabajo), o en su caso, nicamente
beneficia al acreedor afectado por la imposibilidad de accionar, sin propagarse de
uno a otro.

18. Por todo lo expuesto, no cabe sino concluir en la siguiente disquisicin: no

obstante que la prescripcin cumplida propaga sus efectos a los codeudores
solidarios, al igual que se propaga la interrupcin de la prescripcin (art. 713, CC),
en materia de suspensin de la prescripcin no sucede lo mismo frente a la previsin
normativa del art. 3981, CC, por tratarse de un beneficio personal, con la nica
excepcin contemplada por el art. 3982, ib., en el caso de las obligaciones
indivisibles(762). Por otra parte, en las obligaciones concurrentes, incluso la
interrupcin en relacin a un deudor no tiene efecto en relacin al otro porque tienen
causas diferentes.

Resea Jurisprudencial

A) Introduccin

"Prescripcin. SECLO: Debe revocarse la sentencia que confirm la prescripcin de

los crditos reclamados por un trabajador sobre la base de considerar que la
demanda administrativa formalizada ante el Servicio de Conciliacin Laboral
Obligatoria, creado por ley 24.635, suspende el curso de la prescripcin, al tratarse
de un presupuesto fctico distinto al dispuesto en el art. 257 de la Ley 20.744, ya
que dichas consideraciones no reflejan un examen exhaustivo y proporcionado del
conflicto que pone en juego la jerarqua normativa requerida por los arts. 31 y 75,
inc. 12, CN, en tanto la primera norma citada fue dictada por el Congreso Nacional
como legislatura local y la segunda lo fue con alcance general". (CSJN, 2/12/2008,
"Lombardo, Hctor Ramn c. BBVA Banco Francs SA", cita online:
AR/JUR/20235/2008, Publicado en: La Ley Online).

"Prescripcin. SECLO. Intimacin fehaciente: La citacin para el trmite conciliatorio

ante el Servicio de Conciliacin Laboral Obligatoria no surte los efectos de la
interpelacin prevista en el art. 3986, segundo prr., Cd. Civil".CNTrab., en pleno,
6/6/2006, "Martnez, Alberto c. Yacimientos Petrolferos Fiscales SA", DJ, 5/7/2006,
736; DT, 2006 [junio], 891; LA LEY, 26/6/2006, 10; LA LEY, 2006-D, 57; IMP, 2006-
15, 1905, cita online: AR/JUR/1969/2006.

"En el contexto del art. 7, ley 24.635, no se ajusta la suspensin del plazo de
prescripcin a la duracin del trmite conciliatorio, aunque dure menos de seis
meses.

"Prescripcin. SECLO. Interrupcin: Aun cuando el carcter obligatorio de la

instancia conciliatoria pueda ser considerado un impedimento temporal del acreedor
para iniciar la demanda judicial lo cual permitira considerar justificado el efecto
suspensivo que otorga el art. 7, ley 24.635, la forma en que est estructurado
legalmente el procedimiento obligatorio previsto en la mencionada ley 24.635
demuestra que requiere de una actividad del acreedor que revela su voluntad de
ejercitar su derecho, impidiendo que se extinga, y por ello constituye un acto
interruptivo de la prescripcin". (CNTrab., sala VI, 19/2/2010, "Harasymon, Mauricio
Alejandro c. Inc SA y otro", cita online:AR/JUR/1804/2010; LA LEY, 5/10/2010, 5,
con nota de Alberto Mansilla; LA LEY, 2010-E, 476, con nota de Alberto Mansilla).
"Prescripcin. SECLO. Interrupcin: Corresponde rechazar la excepcin de
prescripcin opuesta por la accionada toda vez que, a partir de la fecha en que el
actor instara el trmite ante el SECLO y ante la activacin de la instancia obligatoria
establecida en la ley 24.635 (DT, 1996-A, 977), corresponde considerar la
suspensin del plazo de seis meses de la prescripcin liberatoria del que intenta
valerse el recurrente". (CNTrab., sala II, 21/9/2005, "I., N. E. c. Lamartine SA", cita
online: AR/JUR/4390/2005; La Ley Online).

B) Actos interruptivos: generales y especficos

1. La expresin "demanda" como causal interruptiva. Inidoneidad denuncia penal

para tipificar como querella conf. art. 3982 bis, CC. Extensin del efecto interruptivo
durante secuela del juicio:"Respecto de la norma del art. 3982 bis, CC (que regula la
causal de suspensin del trmino de prescripcin de la accin por querella criminal)
corresponde sealar que la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria entiende que la
mera 'denuncia' no es equiparable a la querella, con el alcance que le da el art. 3982
bis, CC, por lo que carece de efectos suspensivos del curso de la prescripcin. La
diferencia reside en que la denuncia es una simple instancia para que el rgano
pblico ejerza la accin penal (CPP, 314; CP, 72) y no lo convierte a su autor en
parte en el proceso. En tanto la segunda, prevista para los delitos de accin privada
(CP, 73; CPP, ant. art. 447), s implica ese ejercicio y su autor queda ligado como
parte al proceso y sometido a la jurisdiccin del tribunal. Una situacin singular se
presenta en el caso del querellante particular en los delitos de accin pblica,
supuesto posibilitado por el actual Cdigo Procesal, ya que por coadyuvar al
ejercicio de la accin, puede asimilarse la instancia a la querella. La presentacin de
la instancia de constitucin en parte civil, aun cuando sea declarada inadmisible,
produce efectos jurdicos de carcter sustancial entre otros en orden a la aptitud
interruptiva de la prescripcin liberatoria de la accin civil (art. 4037, CC). En ese
sentido produce los efectos de la demanda propiamente dicha, pues con el acto de
constitucin se ejercita ab initio la accin civil sustentada en el hecho daoso que es
objeto del proceso. La expresin 'demanda', contenida en el art. 3986, CC, no tiene
el sentido estricto que se le asigna en el Derecho Procesal, sino que comprende
todas aquellas peticiones judiciales que importen una clara manifestacin de
voluntad del acreedor de mantener vivo su derecho. Aunque en el momento de la
sentencia haya transcurrido con exceso el trmino de la prescripcin de la
reparacin de daos causados por delitos, es necesario tener en cuenta que la
interrupcin de ese trmino se puede operar directamente por los actos de 'secuela
de juicio' y tambin por la constitucin en parte civil. Idntico efecto interruptivo
tienen todos los actos posteriores que tiendan al desenvolvimiento de la accin civil
dentro del proceso penal como aquellos comunes tanto de la accin civil como de
la penal de impulsin procesal emanados del rgano jurisdiccional actuante". (TS,
Crdoba, sala Penal, 11/8/2003, sent. nro. 66, "Gaido, Norberto Hctor y otros
p. ss.aa. de defraudacin calificada Recurso de casacin", Tarditti-Cafure de
Battistelli-Rubio).

2. Medida de aseguramiento de prueba. Efecto interruptivo equivalente a demanda.

No se propaga en contra de uno de los codemandados si no fue mencionado en la
misma. Ausencia de vnculo de solidaridad:"Se produjo la prescripcin de la accin
respecto al codemandado que no fue mencionado en la medida de aseguramiento
de prueba, dado que por esa razn omisiva sta no pudo tener efecto interruptivo en
su contra. En tal hiptesis, cuando el actor present el escrito en el que manifest
que ampliaba la medida de aseguramiento de prueba en contra de aqul, ya haba
prescripto la accin en relacin a l. Cabe sealar que el actor no necesitaba de la
medida de aseguramiento de prueba para individualizar a quien demandara ni la
medida tena tal finalidad (diferencia con la medida preparatoria). Por el contrario, su
conocimiento de los hechos le permita saber contra quines deba dirigir su
pretensin, por lo que cabe descartar en tal sentido que hubiera existido un
impedimento para que el accionante conociera los datos de quin demandara que
permitiera excusar la omisin de mencionarlo en la medida de aseguramiento de
prueba. Refuerza tal concepto la normativa procesal que establece que el escrito en
el que se solicitare el aseguramiento de las pruebas debe indicar el nombre y
domicilio de la futura parte contraria. Si no se mencion como futuro demandado,
directa ni indirectamente, de ninguna manera puede afirmarse que la medida pudo
tener efecto en relacin a quien no fue identificado, particularmente si se considera
que no existe entre los codemandados vnculo de solidaridad, sino que se trata de
obligaciones concurrentes o in solidum en relacin al acreedor, porque tienen
causas diferentes, por lo que la interrupcin en relacin a un deudor no tiene efecto
en relacin al otro. En sntesis, infringe el art. 3986, CC, la sentencia que atribuye a
una medida de aseguramiento de prueba el efecto de interrumpir la prescripcin
respecto de quien no fue mencionado en la misma como futuro demandado, pese a
ser conocidos su persona y datos por quien pretenda accionar judicialmente".
(CSJN Tucumn, 8/3/2004, sent. nro. 114, "Prez, Walter Horacio c. Cano Alonso
Pablo y otro s/daos y perjuicios").

3. Actuacin ante la Comisin Mdica. Interrupcin de accin de derecho comn:"La

recurrente se agravia porque el magistrado de grado desestima la excepcin de
prescripcin opuesta por su parte y se considera procedente la accin con
fundamento en el art. 1113, CC. La prescripcin es un medio de extincin de la
accin y, en consecuencia, comienza a correr desde que sta puede ejercerse,
independientemente del hecho o relacin jurdica que le dio origen. Por otra parte, la
actuacin administrativa sustanciada en el organismo especficamente previsto por
la ley 24.557 es eficaz para interrumpir el plazo de prescripcin de la accin de
derecho comn que se pretende ejercer, puesto que rene los recaudos
establecidos en el primer prr., art. 3986, CC (criterio expuesto por el magistrado de
grado y el Ministerio Pblico, que se comparte). Empero, las previsiones del
art. 257, LCT, no rigen el caso por cuanto la pretensin resarcitoria se sustenta en el
derecho comn, por lo que debe dirimirse mediante la aplicacin de las normas
del Cd. Civil". (CNTrab., sala III, 29/8/2003, "Ibaez Ramn Rosa c. Ford Argentina
SA y otro s/accidente - accin civil", Porta-Guibourg).

4. Actuacin ante la Comisin Mdica. Interrupcin de accin de LRT:"Considerando

el proceso establecido por la Ley de Riesgos del Trabajo (DT, 1995-B, 1980) para la
obtencin de las prestaciones, la denuncia de la contingencia debe ser equiparada a
la demanda judicial en los trminos del art. 3986, CC, ya que es el modo normal de
exigir lo que es debido y en funcin de ello, desde la denuncia queda interrumpido el
plazo de prescripcin quedando latente mientras dure su tramitacin". (CNTrab., sala
X, 29/3/2005, "Olarte, Javier c. Talleres Navales Darsena Norte SA, Tandanor SA y
otros").

5. Interrupcin por demanda sin notificar. Proceso que se mantiene inactivo por un
tiempo equivalente al de la prescripcin. In dubio pro actione:"La solucin normativa
del art. 3986, CC, slo permite desarticular la interrupcin de la prescripcin
generada por la demanda, sin necesidad de su notificacin, ante los supuestos
especficamente contemplados (desistimiento y caducidad). Ello porque aun cuando
esa postura puede conducir a situaciones reidas con los fines del instituto de que
se trata, la justicia se satisface mejor con el pronunciamiento que declara la
existencia o no de la deuda que con la prdida de un derecho en nombre de la
seguridad jurdica que no se advierte concretamente lesionada. Tan es as que el
propio Cd. Civil delega a los procedimentales la regulacin de la desercin de la
instancia, que nuestro rito laboral no ha recogido, y que en el civil est sujeto a la
instancia de la parte interesada. La demanda es un hecho continuado que se
prolonga en el tiempo y no se extingue mientras no se verifique caducidad,
desistimiento o sentencia firme. Ello porque estando vigente la relacin jurdica
procesal no puede comenzar a correr un nuevo lapso prescriptivo. La demanda
interrumpe durante todo el desarrollo del proceso, aun en el caso en que se
prolongue inactivo por un tiempo equivalente al de la prescripcin, pues conforme el
rgimen legal es factible el cese del obstculo nicamente ante los supuestos al que
la propia normativa reconoce esa eficacia. La declaracin de prescripcin sin que
medien las causas previstas para provocarla, carece de sustento normativo, pues se
trata de un supuesto excepcional que cabe recordar en caso de duda corresponde
estar a la subsistencia de la accin (art. 874, CC, por analoga)". (TS, Crdoba, sala
Laboral, 29/12/1999, sent. nro. 162, "Martnez Carmen R. c. La Olivarera Arg. SA -
ind. art. 71, ley 22.248", Rubio-Kaller Orchansky-Lafranconi, SJ, 2000-B-1282.
Precedente que ratifica el criterio de su sala Civil, resuelto a fin de unificar la
interpretacin sobre el texto legal en cuestin, en la causa "Georgetti, Stella M. c.
Eder Carlos Fasina y otros, Ordinario", sent. nro. 198/1998; reiterado por la sala
Laboral, en "Montoya Mara Cristina c. Telecom Arg. Stet France Telecom SA
incap." [31/3/2004, sent. nro. 23, Rubio-Lafranconi-Sesn]. Concordante a su vez con
el de la CS, segn tiene dicho que "[d] urante el proceso desaparece la presuncin
legal del abandono del derecho" [Fallos: 237:452]).

6. Interrupcin por demanda sin notificar:"La presentacin de la demanda interrumpe

la prescripcin de la accin, independientemente que la notificacin de dicho acto
procesal se concrete con posterioridad al vencimiento originario del trmino
legal". (CCC Cba., 2 Nom., 5/12/2002, sent. nro. 160, Montoto de Spila-Zinny-
Chiapero de Bas).

7. Interrupcin por demanda sin notificar:"Si en primera instancia se ha admitido

tener por interrumpida la prescripcin ante una demanda presentada a ese slo
efecto, no se advierte que se cause algn gravamen ante la falta de traslado a la
contraria de dicha resolucin. En sntesis, correspondera tener por interpuesta la
demanda al solo fin con que ha sido articulada y disponer el archivo de las
actuaciones, sin que aquello importe privarla del efecto que se le deba asignar a la
misma en su oportunidad". (CNTrab., sala X, 30/6/2005, "Uthurralt, Elena c. Siembra
Seguros de Retiro SA s/despido". dem: CNTrab., sala VII, 6/10/2004, "Filippo,
Andrs c. Siembra AFJP SA s/diferencias salariales", entre muchos otros).

8. Hibernacin demanda interpuesta al solo fin interruptivo. Alteracin de los plazos

indisponibles:"El actor solicit que 'se tenga por presentada la demanda a los efectos
de interrumpir la prescripcin de los rubros reclamados... y se archiven las
presentes'. Tal peticin no se ajusta a derecho, en cuanto no tiene fundamento en
una norma concreta. Toda vez que la interpretacin del art. 3986, CC, no permite la
peticin formulada. Por otra parte, por esa va se intenta modificar el plazo de
prescripcin que fijan las respectivas normas, las que al efecto son de orden pblico.
La demanda es un acto destinado, previa la respectiva substanciacin, a lograr una
sentencia que fije la situacin jurdica aplicable a las partes a travs de un debate en
el que intervengan las partes involucradas. En el caso, la parte actora no tiene
ninguna razn para solicitar que el procedimiento que inicia a travs de la demanda,
'hiberne' durante el tiempo que la misma considere prudente a sus intereses. Ello
conspira contra el servicio de justicia. Si se inicia una demanda, la parte est
obligada a sujetarse a las respectivas reglas del procedimiento que fija la ley. Impera
el impulso de oficio, por lo que el juez debe proseguir el trmite hasta la
culminacin". (CNTrab., sala IV, 22/6/2005, "Lledo, Carlos c. Consolidar ART SA
s/despido". dem: CNTrab., sala III, 13/6/2006, "Amoedo, Laura c. Consolidar AFJP
SA s/despido", entre muchos otros).

9. Interrupcin por demanda defectuosa. Dies ad quem:"El plazo dispuesto por el

art. 256, LCT, debe computarse a partir del momento en que qued firme la
resolucin que en base a lo dispuesto por el art. 67, LO, tuvo por no presentada la
demanda, y no al iniciarse esa accin que qued trunca. Esto es as porque en esa
instancia el curso prescriptivo qued inacabado". (CNTrab., sala III, 30/6/2000,
sent. nro. 51.139, "Aguilera, Ramn c. Fernndez, Jorge s/accidente", elDial -
AL52C).

10. Inadmisibilidad de la demanda no anula efecto interruptivo operado.

Incompatibilidad de la caducidad de instancia con el impulso de oficio:"El ejercicio de
una facultad saneatoria para el caso de demandas que tuvieren 'defectos de forma',
'omisiones' o 'imprecisiones', de modo que de no subsanarse tales anomalas la
situacin derivada del apercibimiento legal cae inequvocamente bajo las previsiones
del art. 3986, CC, que, en forma expresa atribuye virtualidad interruptiva de la
prescripcin a la demanda aun cuando fuera 'defectuosa'. En el caso no se trata de
una desercin de la instancia como la que alude el art. 3987, ib., o de un
desistimiento expreso, sino de un supuesto singular y especfico que se relaciona
con el defecto del escrito que materializa la accin (art. 3986, CC), y no con un acto
volitivo concreto de abdicacin, lo que resulta relevante en materia de prescripcin.
Corresponde dejar sin efecto la sentencia que consider que, al haberse tenido por
no presentada la demanda en virtud del art. 67, ley 18.345, deba tenerse por no
sucedida la interrupcin de la prescripcin con arreglo al art. 3987, CC, pues
encuadr un supuesto no previsto en la legislacin comn bajo la figura de un
instituto caducidad de instancia incompatible con el sistema procesal laboral,
donde rige el principio de impulso de oficio: arts. 155 y 46, ley 18.345". (CSJN,
Fallos: 315:285, 10/3/1992, "Garca de Morales, Ofelia c. Cavasso, Carlos y otro").

11. Suspensin de la prescripcin por Mediacin. Finalizacin de sus efectos y

virtualidad interruptiva de actos procesales inmediatos posteriores por equiparacin
a demanda. Excesivo rigor formal. Iura novit curia. In dubio pro actione:"Corresponde
admitir el remedio excepcional en aquellos supuestos donde la decisin
jurisdiccional de modo manifiesto ignora disposiciones legales vigentes aplicables y
conducentes a la solucin del caso o incurre en la interpretacin normativa con un
exceso ritual que contraviene el principio de justicia, e irroga un agravio irreparable a
los derechos amparados por la Constitucin Nacional. Esto ltimo se configura en el
sublite. A pesar de que la ley 24.573, de mediacin, no determina cundo finaliza la
suspensin de la prescripcin prevista por su art. 29, ante el vaco legal el a quo
descalifica la intencin del accionante de mantener vivo el proceso expresada a
travs de actuaciones de carcter procesal a las que priva de esa calificacin, como
son el retiro de la cartula ante el rgano jurisdiccional que la provee para su
presentacin ante el tribunal que habr de entender, y la promocin ulterior en forma
inmediata de la accin. El a quo incurre en un rigorismo formal excesivo en la
aplicacin que realiza del instituto de la prescripcin liberatoria, pues no atiende a
una hermenutica prudente y restrictiva como es exigible en orden a reiterada
jurisprudencia de esta Corte. A lo expuesto cabe agregar que, a la fecha en que se
decide la prescripcin de la accin, se hallaba vigente el dec. regl. 91/1998, que en
su art. 28, complementando e integrando la alegada imprecisin de la ley, dispona
que el cmputo del trmino de suspensin se reanuda recin despus de 20 das
corridos desde la fecha del acta de finalizacin de la mediacin, disposicin que al
no ser tenida en cuenta por el sentenciador conforma una omisin injustificada y por
tanto arbitraria de la decisin, ya que era deber y facultad del tribunal aplicar la
norma de conformidad con la regla iura curia novit con prescindencia de las
articulaciones de las partes (ver Fallos: 291:259, 356, 575; 292:58, 398; 295:749),
mxime al no mediar respecto de ella declaracin de invalidez o
inconstitucionalidad". (CSJN, 18/2/2003, "Castro, David Jess c. Rojas, Julio Csar"
(del dictamen del procurador fiscal, que el tribunal comparte y hace suyos en lo
atinente a la omisin injustificada de la disposicin reglamentaria cuya aplicacin
resultaba imperativa con arreglo al principio iura novit curia).

12. Superposicin de causales suspensivas derivadas del mismo acto. Mediacin

civil y art. 3986, CC. In dubio pro actione:"Si bien a tenor del texto originario de la ley
de mediacin civil que rige el caso, se estableci que la suspensin por tal
motivo cesaba, reanudndose el curso de la prescripcin, a los 20 das corridos
desde la fecha de finalizacin de la mediacin. La solucin soslaya el sistema que la
ley sustancial proclama a travs del art. 3986, segunda parte, Cd. Civil. De esa
manera, resulta de aplicacin en el presente estadio la modificacin introducida
sobre el asunto por la ley 25.661, que en consonancia con el enunciado normativo
de fondo, en su art. 1 establece que la mediacin suspende el plazo de la
prescripcin liberatoria en los trminos y con los efectos previstos en el segundo
prr., art. 3986,Cd. Civil. Cabe extender tal solucin a la presente cuestin sobre la
base de dichos presupuestos ya que prevalece en la materia el criterio restrictivo en
tanto corresponde optar por la solucin que signifique la subsistencia del derecho
invocado". (CNACC, sala I, 17/5/2005, "Montemarani, Miguel ngel c. Pculo, Miguel
Alfredo s/dao moral").

13. Superposicin de causales suspensivas derivadas del mismo acto. No

acumulables. Preeminencia de la norma ms favorable al trabajador:"No existe
norma alguna que permita la coexistencia de dos causales de suspensin de la
prescripcin derivadas del mismo acto. En caso de producirse tal situacin, debe ser
interpretada en el sentido ms favorable a la subsistencia de la accin y tomarse en
consideracin la causal que establezca el plazo mayor y no el menor". (Dictamen del
fiscal adjunto de la CNTrab., nro. 34.591,13/9/2002, "Weinstein, Gabriel c.
Cablevisin SA s/despido", ante su sala X).

14. Actuacin administrativa notificada. Superposicin de sus efectos interruptivos y

suspensivos. No acumulables. Preeminencia de la causal ms favorable:"No es
viable sostener que la presentacin ante la autoridad administrativa del trabajo, a
partir de su notificacin, implique que la interrupcin de la prescripcin que ella
genera se pueda extender por un ao ms por la suspensin generada por tal
constitucin en mora. En caso de superposicin de causales interruptivas y
suspensivas, o del mismo efecto, corresponde tomar aquella que conduce al plazo
ms favorable al trabajador". (CTrab. Crdoba., sala 10, 8/7/2004, sent. nro. 33,
"Ramrez Alejo del Valle c. Vega Jos A. y otro Soc. de Hecho - demanda", Unip.,
Toselli).

15. Actuacin administrativa notificada. Superposicin de sus efectos interruptivos y

suspensivos. No acumulables. Preeminencia de la norma especial:"El reclamo
realizado por el trabajador ante la autoridad administrativa del trabajo provoca la
interrupcin del curso de la prescripcin durante el trmite, pero no ms all de seis
meses (art. 257, LCT). Esta regla prevalece por sobre la prevista en el art. 3986, CC,
que regula la suspensin de la prescripcin por un ao. Si bien la LCT remite al
instituto de la prescripcin regulado en el derecho comn, el propio art. 257, ib., le
confiere un particular efecto al reclamo en sede administrativa del que no cabe
apartarse. Mxime siendo que enfatiza que en ningn caso podr propagar efectos
por un lapso mayor de seis meses. Si el a quo aplic disposiciones del Cd. Civil
art. 3986 otorgndole a la peticin ante el Departamento Provincial de Trabajo, un
efecto "suspensivo" aadido o no al "interruptivo" establecido en la norma
especial art. 257, LCT, se verifica el error jurdico denunciado en el recurso de
casacin".(TS, Crdoba, sala Laboral, 20/10/2005, sent. nro. 44, "Palomeque, Hctor
W. c. Camy SRL DEM Rec. de Casacin". Mismo sentido: CNTrab., sala V,
14/2/1986, TSS, 1986-264).

16. Actuacin administrativa notificada. Superposicin de sus efectos interruptivos y

suspensivos. Inconmensurables:"Aun cuando se entendiese que el inicio de la
actuacin administrativa obrase como interpelacin y por lo tanto como constitucin
en mora del deudor, con la consiguiente suspensin del plazo en curso por el
trmino de un ao, lo cierto es que ello se refiere al anterior plazo y no al nuevo,
surgido de la interrupcin". (CNTrab., sala VI, 19/2/2003, "Maidana, Miguel c.
Valentin Guitelman Hormign Armado SA s/accidente", Capn Filas-De la Fuente).

17. Empleador fallido. Superposicin de sus efectos interruptivos y suspensivos.

Causales independientes acumulables:"La fecha que debe tenerse en cuenta a fin
de computar el momento en que naci la accin no es otra que la extincin del
contrato de trabajo con motivo de la quiebra del empleador. Por otra parte, debe
repararse que en el cmputo del lapso de prescripcin ha operado un evento
interruptivo (la insinuacin del crdito en la quiebra) y otro suspensivo (la
formalizacin del reclamo administrativo ante el SECLO). En consecuencia, es a
partir de la fecha de verificacin del crdito en el juicio universal de conformidad
con lo previsto en el art. 3998, CC que deben calcularse los dos aos que
contempla el art. 256, LCT".(CNTrab., sala II, 3/3/2005, sent. nro. 93.311, "Caliva
Estargidio c. Fiat Argentina SA y otros s/despido"; dem: Dictamen fiscal
adjunto CNAT, nro. 39.220, 29/10/2004, "Di Pasquantonio, Otello c. Fiat Argentina
SA y otros s/despido" ante su sala I).

18. Inidoneidad interruptiva de actuacin administrativa efectuada por la entidad

sindical sin ratificacin trabajador:"La actuacin administrativa efectuada por la
entidad sindical, sin ratificacin por parte de los actores, no interrumpe la
prescripcin de la accin conforme art. 257, LCT". (SC, AI del 17/2/1998, "Di Meo,
Cayetano c. Coop. Ectrica de Pta. Alta Ltda. s/dif. de haberes", San Martn-
Laborde-Hitters-Pettigiani-Salas).
19. Inidoneidad interruptiva de demanda defectuosa en la persona demandada:"El
defecto en la demanda al que se refiere el art. 3986, CC, no puede estar en la
persona demandada, pues en ese caso la demanda interpuesta contra cualquier
persona interrumpira la prescripcin respecto de cualquier otra, lo que no resulta
admisible ni lgica ni jurdicamente y se contradice con la tlesis de dicha
norma". (CNTrab., sala III, 23/4/1997, TSS, 1997-522).

20. Despido por delito penal. Prejudicialidad. Diferencia con causal suspensiva por
querella penal (art. 3982 bis, CC):"La circunstancia de que el accionante se
encontrara procesado penalmente por la misma causa que derivara en el despido
dispuesto por la patronal, en modo alguno le impeda la iniciacin del reclamo
pertinente ante el juez laboral, toda vez que si bien es admisible que en la especie
se da un supuesto de prejudicialidad penal, ello no constituye un obstculo formal
para la realizacin del reclamo judicial pertinente, que debi formalizarse dentro de
los dos aos computados a partir del hecho que dio origen al distracto. El art. 1101,
CC, no impide la iniciacin y tramitacin del proceso laboral con anterioridad a que
recaiga sentencia en el juicio penal, sino simplemente veda la posibilidad del dictado
de la sentencia en el primero, antes de que exista condena del acusado en el
segundo". (CNTrab., sala II, 27/4/2001, sent. nro. 48.347, "Gonzlez, Horacio c.
ENTEL en liquidacin s/despido").

21. Interrupcin por demanda presentada el da siguiente al vencimiento del plazo

prescriptivo, dentro del cargo de hora:"La normativa ritual (caso del
art. 124, CPCCN; arts. 17 y 19, ley 7987 de Procedimiento Laboral en la pcia. de
Cba., cc. con el art. 53, Cdigo de Procedimientos Civiles de igual provincia; etc.)
establece que las actuaciones procesales se practicarn en das y horas hbiles,
previendo los trminos y cmputos, y la prrroga legal a las dos primeras horas del
da siguiente al de su vencimiento previendo no slo la posibilidad de que cayera en
un da inhbil sino tambin aunque coincida con un da hbil pero como
compensacin de la menor fraccin en que se encuentran abiertas las oficinas
judiciales. Por lo tanto, si el plazo del art. 256, LCT, venci un da domingo o un da
cualquiera de la semana aunque no fuera feriado, siempre que la demanda fuera
entablada al da siguiente dentro del cargo de hora, no se produce la prescripcin.
Este plazo de gracia procesal no altera el trmino que contempla la Ley de Fondo
para extinguir la accin sino que se limita a proporcionar una prrroga en virtud de
que las oficinas judiciales no funcionan en das inhbiles ni durante todo el da
cuando sea laborable; sirviendo como remedio para quien se ve imposibilitado de
utilizar todo el tiempo apto del que dispone legalmente, debido a la hora de cierre de
las oficinas judiciales. La cuestin ha dado motivo a las diversas argumentaciones
sintetizadas en el fallo de la CS (ED, 69:495) y en el plenario de la CNCiv. (LL, 1976-
D, 298). En el precedente citado y en otras causas posteriores, el rgano mximo
nacional sostuvo que el art. 124, CPCCN (semejante al art. 17, ley 7987 - CPT Pcia.
de Cba.) 'no debe reputarse como un intento de modificar las leyes de fondo que
fijan plazos para el ejercicio del derecho, sino como un modo de regular situaciones
en las que el accionante se ve imposibilitado de utilizar todo el tiempo apto del que
dispone legalmente, debido a la hora de cierre de las oficinas judiciales'. El plenario
referido se pronunci en el mismo sentido. Tambin ha sido el criterio seguido por la
SC (LL, 1984-D-73), y por la SCJ de Mendoza ('Pellegrina Gabriel c. Ricardo Jos
Boff y otros' p/d y P. s/casacin del 15/3/1992). Asimismo, un amplio sector de la
doctrina enumerada en el prolijo voto de la Dra. Ada Kemelmajer de Carlucci en
autos 'Pellegrina', se ha inclinado por la tesis que podramos denominar positiva. Sin
embargo, autorizados tratadistas como Borda, Boffi Borgero y Belluscio, se hallan en
la vereda contraria (ver Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, t. II, nro. 1054 bis;
Tratado de Obligaciones, t. V. nro. 1811 y disidencia del Dr. Belluscio en
Fallos: 306:1340, respectivamente). Si bien en el plano terico puede sostenerse
que no se trata estrictamente de un caso de imposibilidad de actuar contemplado en
el art. 3980, CC, que las leyes adjetivas no pueden modificar los plazos sustanciales,
o que no debe premiarse la negligencia de quin estrictamente no ejercit su
derecho dentro del trmino fijado, otras razones determinan la direccin opuesta. En
primer trmino, el valor moral de los fallos de la Corte Suprema y la necesidad de
procurar soluciones a los juicios dentro de los lmites de la provincia evitando
dilaciones y gastos intiles. En segundo trmino, frente a la jurisprudencia
mayoritaria, la necesidad de consolidar el valor seguridad que ha llevado a la Corte
Federal como tambin destaca la Dra. Kemelmajer de Carlucci a forzar su
propia competencia para dar la solucin que considera 'justa' en cuestiones de
derecho comn". (TS, Crdoba, sala Laboral, 23/8/1995, sent. nro. 115, "Rodrguez
Mercedes Antonia c. Alfredo Zorzenn y otro - Apelacin Recurso de Casacin", SJ,
t. 73-1995-B, p. 1068; reiterado en: 6/5/2003, sent. nro. 41, "Bainotti Fernando Luis
Marcelo c. Agromec SA - indemnizacin ley 24.028", Rubio-Kaller Orchansky-
Lafranconi).

22. Interrupcin por demanda presentada el da siguiente al vencimiento del plazo

prescriptivo, dentro del cargo de hora:"El plazo de gracia dispuesto por el art. 82,
CPCC de la provincia de Crdoba, no va en desmedro de las leyes de fondo, ya que
la norma procesal ni ampla ni altera el sistema del Cd. Civil (arts. 27 y 28)
limitndose a proporcionar un plazo de compensacin de aquel que, en virtud del
horario de funcionamiento de los tribunales, se ve privado el litigante para hacer
efectivo su propsito o voluntad interruptiva. Es decir, tiene el propsito de
solucionar un problema de orden prctico relacionado con el horario de las oficinas
judiciales, vlido tanto para los plazos procesales, como para los fijados en las leyes
de fondo". (Cm. Omnibus de San Francisco, Crdoba, sent. nro. 33, "Cipolla,
Hctor N. c. Juana Bossa de Benitez-demanda ejecutiva", SJ, t. 72-1995-A).

23. Prescripcin de la accin y la sancin emergentes de infracciones a las leyes de

trabajo. Plazos. Hito inicial. Causales especficas de interrupcin:"En materia del
curso de la prescripcin y de su cmputo, el art. 11, ley 18.694, establece que tanto
la accin como la sancin emergentes de infracciones a las leyes de trabajo
prescriben a los dos aos, y que dichos plazos corrern desde la medianoche del
da en que se compruebe la infraccin o en que se notifique la resolucin que
imponga la sancin, interrumpindose la prescripcin si se comprobase una nueva
infraccin. En tanto la ley 25.212, en su art. 11, dispone que prescriben a los dos
aos las acciones emergentes de las infracciones previstas en esa ley, y que slo se
interrumpe su curso la constatacin de la infraccin a travs del acta pertinente, el
auto de apertura del sumario y la comisin de nuevas infracciones". (Dictamen del
fiscal adjunto de la CNTrab., nro. 35.959, 5/5/2003, "Superintendencia de Riesgos
del Trabajo c. Jos Antonio Pereira Construcciones s/sumario", ante su sala III).

24. Efectos del desistimiento ficto de la accin por ausencia a la audiencia de

conciliacin (art. 49, ley 7987, provincia de Crdoba):"En el juicio contra la ART el
actor solicita la citacin como tercero interesado del empleador. La demandada y el
tercero interesado interponen excepcin de prescripcin, fundados en que el plazo
comenz a correr a partir del da en que el actor recibi el pago por parte de la
aseguradora, pago por cuya diferencia en ms ha litigado. Corresponde entonces
analizar la capacidad de interrumpir la prescripcin de una demanda en la cual no se
asiste a la audiencia de conciliacin, y que a la postre fue motiv un nuevo juicio con
la triple identidad (objeto, sujetos y causa) merced al desistimiento sancin del
proceso inicial. Segn lo dispuesto en el art. 49, Ley del Fuero, tal inasistencia es
sancionada con el desistimiento de la accin, insistimos en que slo de la accin,
puesto que este actor al que se le ha tenido por desistido del juicio puede iniciar otra
demanda, como de hecho ha ocurrido en el sublite. Ahora bien el art. 3987, CC,
dispone que la interrupcin de la prescripcin producida por demanda se tendr por
no sucedida si el demandante desistiese de ella. Nos encontramos con dos normas,
una del Cd. Civil y otra de la Ley del Fuero, que hacen referencia al desistimiento,
no de la misma manera a criterio de este tribunal. El primero hace referencia al
desistimiento expreso y voluntario de la parte, que le impide al respecto cualquier
tipo de reclamo posterior (desistimiento del derecho). Situacin que difiere
notablemente del previsto en la ley ritual provincial 7987, ya que sta regula una
sancin legal que no puede ir ms all de lo que pune, es decir, de tenerlo por
fictamente desistido de la accin en esa causa ante su injustificada incomparecencia
al acto de la traba de la litis, pero muy bien puede volver a entablar la misma accin.
Se trata de una imposicin legal que excede la voluntad expresa de la parte y no
necesariamente puede predicarse que haya sido voluntad del actor de abandonar el
pleito. Por ello, siendo que el instituto de la prescripcin debe ser aplicado e
interpretado restrictivamente, a lo que debemos adunar que en el derecho del
trabajo impera el principio de irrenunciabilidad, todo conduce a concluir que el
reclamo del actor no estaba prescripto porque los efectos interruptivos de su anterior
demanda inconclusa no se han perdido". CTrab., sala 11, 21/5/04, "Ledesma, Angel
J. c. C.N.A. ART SA", Unip.: Bonetto de Rizzi.

25. Inviabilidad de la caducidad de la instancia en el fuero laboral:"No parece

acertado, en principio, sostener la conclusin opuesta en base a la teora del abuso
del derecho, desde que el proceder del acreedor, aun cuando se repute negligente,
no tiene asignada por la ley la sancin de caducidad. Tampoco pueden considerarse
desbordados 'los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres' (art. 1071, CC) con una conducta cuyo nico efecto lesivo para el
deudor es traerlo a juicio cuando ni siquiera pudo considerarse 'civilmente' liberado
por el transcurso del tiempo. Los argumentos vertidos encuentran tambin respaldo
en el principio de conservacin de los actos y negocios jurdicos receptado por el
3986, CC. La regla contenida en el artculo sealado tiende a impedir que se extinga
la accin cuando el titular del crdito da muestras sinceras y fehacientes de
mantenerla viva mediante la realizacin de la actividad idnea para ello. Como regla,
recurrir a la aplicacin de la teora del abuso del derecho en estas hiptesis, lejos de
brindar seguridad en el desenvolvimiento de una relacin jurdica, siembra
incertidumbre en tanto atribuye al art. 1071, CC, un alcance exorbitante, pues su
efecto inmediato se dirige a tener por no sucedida la interrupcin de la prescripcin
causada por la efectiva y oportuna presentacin de la demanda, generando as un
desequilibrio entre las partes de un negocio jurdico que no engasta en el esquema
establecido por el legislador al fijar la regla genrica (art. 3986, CC) y sus posibles
excepciones (art. 3987, CC). De otro costado, en rigor de verdad, slo est
legitimado para achacar a su contraria el ejercicio abusivo de un derecho quien
demuestra que no ha incurrido en l". (TS, Crdoba, sala civil, 2/9/2003, sent. nro.
97, "Chmieleivski, Juan Carlos c. Sucani Amado").
26. Reconocimiento de derechos eventual o condicionado. Interrumpe:"El
ofrecimiento de la empresa de extender a todo el personal que se anotase en un
registro por ella establecido el eventual reconocimiento de derechos que surgiera de
una causa iniciada contra ella por un grupo de empleados, implica un
reconocimiento eventual o condicionado del derecho del actor a las diferencias que
reclama. El carcter condicional no lo priva de su condicin de reconocimiento,
supuesto de procedencia de la interrupcin de la prescripcin establecida en el
art. 3989, CC".(CNTrab., sala III, 23/11/2001, "Fernndez, Carlos c. Talleres Navales
Drsena Norte SA y Naviera Tandanor SA s/diferencias de salarios").

27. Reconocimiento parcial de deuda. Interrumpe relativamente:"El reconocimiento

parcial de una deuda prescripta implica una renuncia a la prescripcin ya ganada
que slo revitaliza la deuda en el lmite de los expresa o tcitamente reconocido,
ya que por el resto y en la medida que se haya opuesto la defensa pertinente, la
obligacin sigue siendo natural. En cambio, para que se produzca una interrupcin
en los trminos del art. 3989, CC, el plazo prescriptivo debe encontrarse en
curso". (CNTrab., sala V, 2/2/1990, "Valderrama y otros c. ENTEL").

C) Actos suspensivos: generales y especficos

1. Inidoneidad suspensiva de interpelacin sin constitucin en mora:"La sola

denuncia de una futura interpelacin judicial, sin reclamo de pago alguno, no puede
suspender en los trminos del art. 3986, CC, el plazo bienal del art. 256, LCT".
(CNTrab., sala III, 11/9/1998, sent. nro. 77.328, "Gimenez, Mara c. Debo SA y otro
s/despido"; elDial - AL33C).

2. Inidoneidad suspensiva de interpelacin sin constitucin en mora:"El

art. 256, LCT, no es norma absoluta y nica, se integra con lo dispuesto por el
art. 3986, CC, que confiere efecto suspensivo del curso de la prescripcin a la
comunicacin que pone en mora al presunto deudor, al menos por el plazo de un
ao. Tal lo que sucede cuando hay un concreto requerimiento del pago de las
indemnizaciones derivadas del despido". (CNTrab., sala VII, 6/11/1998, "Fernndez
Dillon, Daniel c. Universidad Argentina de la Empresa s/despido").

3. Idoneidad suspensiva de interpelacin aunque no cuantifique el pago

requerido:"El telegrama cursado por el actor a su empleadora tiene carcter
suspensivo de la prescripcin, conforme al art. 3986, 2 prr., CC, con respecto a
todos los rubros all reclamados. Debe desecharse la oposicin de la demandada
cuando argumenta que la suspensin slo puede hacerse mediante la
individualizacin detallada de los crditos, ya que esto implicara caer en un
ritualismo exagerado impropio del derecho laboral y contrario; por otra parte, a la
amplitud que toda doctrina asigna a la palabra 'demanda' en el primer prr. del
artculo citado. La CS ha dicho que lo que importa es que el acreedor haya
manifestado inequvocamente la voluntad de mantener vivo su derecho. Si el actor
intim a su empleadora para que le abonase diferencias por liquidacin final, dicho
despacho telegrfico mantuvo vivo y en expectativa su derecho, aun cuando no se
hubiera especificado a cunto ascenda cada uno de los conceptos reclamados. Se
trata de un simple requerimiento de pago y no de una formal presentacin judicial,
en tanto sea susceptible de ser calificado como 'interpelacin fehaciente' y como
hecho verdaderamente interruptivo de la prescripcin liberatoria en los trminos del
art. 3986, CC". (CNTrab., sala V, 27/4/1987, "Filgueiras, Roberto c. Santa Rosa
Estancias SAAIC s/despido". dem: CNTrab., sala VII, 17/7/2001, "Reinoso, Daniel c.
Consorcio de Prop. Club Nutico Isla Santa Mnica y otro s/despido").

4. Efecto suspensivo de la constitucin en mora por la entidad sindical mediante acta

de inspeccin: "El plazo de prescripcin de la accin referida a las obligaciones de
retencin y pago de las cuotas sindicales es el de cinco aos, por aplicacin del
art. 4027, Cd. Civil, inc. 3. Asimismo, dicha prescripcin se suspende por una sola
vez por constitucin en mora del deudor, efectuada en forma autntica (conf.
art. 3986, 2 prr., Cd. Civil). La intimacin efectuada por parte de la entidad
sindical al accionado a fin de que abonara las sumas adeudadas y que haban sido
verificadas en el acta de inspeccin respectiva suspendi el curso de la prescripcin
por el plazo de un ao". (CNTrab., sala III, 24/9/1999, sent. nro. 79.614, expte. nro.
49612/95, "Centro de Patrones Fluviales de Pesca y Cabotaje Martimos c. Bertram,
Nicols s/cobro de aportes").

5.Efecto suspensivo SECLO. Dies ad quem. In dubio pro actione y operario. Seis
meses:"El art. 7 de la ley que instituye el SECLO slo remite al art. 257, LCT, en lo
atinente al plazo all regulado, pero no en lo relativo al efecto interruptivo, pues
expresamente la misma ley que lo crea dispone su efecto suspensivo. No puede
soslayarse que el art. 3986, CC, dispone que la constitucin en mora del deudor
suspende el curso de la prescripcin por un ao, por lo cual no resulta razonable que
los efectos suspensivos del reclamo ante el SECLO slo duren unos pocos das que
consume su tramitacin, dado que no se trata de una presentacin de carcter
voluntario ante la autoridad administrativa, sino que constituye la iniciacin de una
instancia obligatoria, previa a la judicial, con debida citacin de la contraparte.
Tampoco puede perderse de vista que del trmite parlamentario resulta que en este
punto la remisin al art. 257 se hizo con la finalidad de beneficiar al acreedor laboral,
ya que el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo nacional atribua al reclamo
ante el SECLO un efecto suspensivo de la prescripcin limitado 'hasta la finalizacin
del procedimiento de conciliacin'. Sin embargo, en la Cmara de Diputados se
observ que si una vez concluido el procedimiento el trabajador no llegaba a iniciar
inmediatamente las acciones judiciales, poda llegar a perder sus derechos por la
prescripcin y, por ello, se propuso la redaccin que en definitiva result aprobada.
Es decir, la que remite al 'trmino que establece el art. 257, LCT', pues de ese modo
'se mantiene el plazo (pero, suspensivo) de seis meses que beneficia al empleado'
('Antecedentes Parlamentarios', La ley, 1996, nro. 5, ps. 1575 y 576). Que adems
ante la duda del alcance de la norma debe estarse al plazo suspensivo ms
beneficioso para el acreedor, pues lo concerniente a la prescripcin es de
interpretacin restrictiva aun en el mbito del derecho civil donde rige el principio a
favor del deudor, y en la duda debe estarse por la subsistencia del derecho y por el
plazo prescriptivo ms dilatado (conf. Borda, Tratado de Derecho Civil Obligaciones,
t. II, Perrot, Buenos Aires, 1989). Ello con ms razn en nuestra disciplina, ya que el
ordenamiento legal laboral tiene por objetivo la proteccin del trabajador (art. 14, CN,
art. 9, LCT)". (CNTrab., sala III, 23/5/2005, "Kustner, Alejandro c. Daimler Chrysler
Leasing Argentina SA y otros"; Eiras-Porta (en conformidad al Dictamen del fiscal
general).

6. Efecto suspensivo SECLO. Dies ad quem. Remisin al plazo de seis meses

art. 257, LCT:"En cuanto a suspensin de la prescripcin, la citacin para el trmite
conciliatorio ante el SECLO, no surte los efectos de la interpelacin prevista en el
art. 3986, segundo prr., CC. En el contexto del art. 7, ley 24.635, tampoco se
ajusta la suspensin del plazo de prescripcin a la duracin del trmite conciliatorio,
aunque dure menos de seis meses". (CNTrab., Plenario nro. 312, del 6/6/2006,
"Martnez c. YPF").

7. No pueden computarse doblemente los efectos suspensivos derivados de dos

actos diferentes pero encuadrables en la misma causal:"No puede soslayarse que el
art. 3986, CC, establece que el curso de la prescripcin liberatoria 'se suspende por
una sola vez', por constitucin en mora del deudor, efectuada en forma autntica.
Por ello no pueden computarse doblemente los efectos suspensivos derivados de la
actuacin obligatoria ante el SECLO, por un lado, y los derivados de las intimaciones
telegrficas realizadas por los actores, toda vez que ambos no son
acumulables".(CNTrab., sala II, 16/6/2005, "Leguizamn, Juan y otros c. Los
Cipreses SA s/despido").

8. Suspensin. Interpelacin al pago el da del vencimiento del plazo prescriptivo.

Carta documento. Declaracin recepticia:"No suspende el curso de la prescripcin la
carta documento que interpela al pago si es enviada el da del cumplimiento del
plazo pero ingres a la esfera de conocimiento del destinatario (quien rehus
recibirla) dos das despus del vencimiento. La situacin no vara aunque vigente el
plazo fue emplazado un deudor solidario, cnyuge del otro, que habita en el mismo
inmueble, porque siendo un acto suspensivo y no interruptivo sus efectos
operan a ttulo personal. La intimacin al pago comienza a producir sus efectos
desde que la declaracin que la contiene es receptada por el deudor, desde que slo
a partir de que el deudor toma conocimiento del reclamo del acreedor (o est en
condiciones de hacerlo), puede decirse que la declaracin cobra sentido. Es decir,
que la declaracin produce efectos recin a partir de la recepcin de la misma; no
basta la emisin, por ms que tampoco se requiere el conocimiento efectivo. No
existen razones para distinguir la interpelacin constitutiva de la mora de la
interpelacin a los efectos de la suspensin del curso de la prescripcin, desde que
el acto es el mismo, por lo que no cabe sino concluir que la interpelacin es una
declaracin recepticia. Es decir, aquella que para producir sus efectos debe haber
llegado a la esfera propia del destinatario, y recin a partir de ese momento". (CSJ
Mendoza, sala 1, 10/12/2003, "OSEP c. Juan Carlos Martnez y otro"; Kemelmajer
de Carlucci-Romano-Moyano).

9. Idoneidad suspensiva de constitucin en mora por nota interna del trabajador:"Si

el actor entabl reclamo ante su empleadora por nota, lo que diera lugar a la
formacin de un expediente, no se le puede dar al mismo el carcter de reclamo
ante la autoridad administrativa del trabajo, pero s vale como interpelacin formal y
autntica que reviste efecto suspensivo por un ao de las prescripciones en curso o
que fueren comenzando a correr a partir de esta presentacin y hasta un ao de
sta".(CNTrab., sala V, 22/2/1980, "Manrique Teobaldo c. Yacimientos Petrolferos
Fiscales", DT, 1980, p. 480).

10. Idoneidad suspensiva de constitucin en mora por nota interna del trabajador:"Si
el actor present dos notas a la demandada por las cuales rechazaba el cambio de
categora, cada una de ellas tiene efectos suspensivos, ya que en las obligaciones
de tracto sucesivo cada perodo comienza a prescribir desde su exigibilidad, con
independencia de los dems perodos y de la fecha inicial de la
secuencia". (CNTrab., sala III, 29/2/1984, DT, 1984-A, 776).
11. Inaplicabilidad de la causal de suspensin del art. 3966, CC, a los menores con
capacidad para trabajar en los crditos ligados al vnculo laboral:"La capacidad
laboral de los menores adultos constituye una excepcin a la regla general de la
incapacidad de esta categora de menores (arts. 55, CC; 32, 33 y cc., LCT), los que
por su condicin de capacidad resultan extraos al mbito normativo del art. 3966,
CC, que presupone la existencia de un incapaz".(SC,26/6/1990, "Pereira, Mabel
Beatriz c. Ritiro, Pascual y otro s/despido, etc.", DJBA, 140-53; AyS, 1990-II-609;
ED, 140, 238).

12. Carencia de efectos suspensivos de la prejudicialidad penal. Suspensin

precautoria por denuncia penal (art. 224, LCT):"La inactividad del interesado no se
justifica por lo dispuesto en el art. 224, LCT, que si bien subordina el pago de
salarios de la suspensin preventiva a la desestimacin de la denuncia o al
sobreseimiento provisional o definitivo, no otorga facultades ilimitadas para el
ejercicio de acciones laborales, ms all de los plazos prescriptivos que el mismo
ordenamiento establece, en el caso, art. 256, LCT. Esto es as en tanto no
corresponde aplicar el art. 224, LCT, desvinculado de todo el ordenamiento jurdico
laboral y no laboral". (CNTrab., sala V, 10/9/1990, "Ceboni, Dionisio c. Entel
s/despido", Vaccari-Morell-Morando).

13. Alcance materialmente limitado del efecto suspensivo al objeto de la

intimacin:"Las intimaciones telegrficas tienen efecto suspensivo de la prescripcin
en relacin con los rubros en ellas reclamados, sin que corresponda exigir una
individualizacin detallada de los crditos siempre que conste una manifestacin
inequvoca del acreedor de mantener vivo su derecho". (CNTrab., sala V, 27/4/1987,
DT, 987-B, 1655).

14. Causal suspensiva. Interpelacin autntica y constitucin en mora:"Hay acuerdo

doctrinal y jurisprudencial en el sentido que si bien el art. 3986, CC, establece que la
prescripcin se suspende por la constitucin en mora, lo que 'jurdicamente' ha
querido decir es que se suspende por la interpelacin autntica". (CNCiv., sala A,
4/10/1994, La Ley, 1995-B, 549).

15. Causal suspensiva. Interpelacin autntica y constitucin en mora. Instrumento

inidneo:"Un instrumento en el que los trabajadores mencionan, entre otros temas,
indebida supresin de un rubro sin exigir su pago no suspende el curso de la
prescripcin". (CNTrab., sala V, 18/6/1993, DT, 1993-B, 1247).

16. Causal suspensiva. Interpelacin autntica y constitucin en mora. Declaracin

recepticia:"Aun cuando la intimacin pueda evidenciar la intencin del acreedor de
romper su inaccin, es menester que ese propsito haya llegado a conocimiento del
deudor para configurar interpelacin autntica constitutiva en mora, y suspender la
prescripcin". (Cm. Civ. y Com. San Martn, sala II, 14/3/2000, LLBA, 2001-259).

D) Litisconsorcio efectos comunicantes

1. Suspensin. Interpelacin al coobligado solidario no se propaga al cnyuge

extemporneamente intimado en el mismo domicilio:"No suspende el curso de la
prescripcin la carta documento que interpela al pago si es enviada el da del
cumplimiento del plazo pero ingres a la esfera de conocimiento del destinatario
(quien rehus recibirla) dos das despus del vencimiento. La situacin no vara
aunque vigente el plazo fue emplazado un deudor solidario, cnyuge del otro, que
habita en el mismo inmueble, porque siendo un acto suspensivo y no
interruptivo sus efectos operan a ttulo personal". (CSJ Mendoza, sala 1,
10/12/2003, "OSEP c. Juan Carlos Martnez y otro"; Kemelmajer de Carlucci-
Romano-Moyano).

2. Efecto interruptivo no se propaga en contra de uno de los codemandados si no fue

mencionado. Ausencia de vnculo de solidaridad. Obligaciones concurrentes oin
solidum:"Se produjo la prescripcin de la accin respecto al codemandado que no
fue mencionado en la medida de aseguramiento de prueba, dado que por esa razn
omisiva sta no pudo tener efecto interruptivo en su contra. En tal hiptesis, cuando
el actor present el escrito en el que manifest que ampliaba la medida de
aseguramiento de prueba en contra de aqul, ya haba prescripto la accin en
relacin a l. Cabe sealar que el actor no necesitaba de la medida de
aseguramiento de prueba para individualizar a quien demandara ni la medida tena
tal finalidad (diferencia con la medida preparatoria). Por el contrario, su conocimiento
de los hechos le permita saber contra quines deba dirigir su pretensin, por lo que
cabe descartar en tal sentido que hubiera existido un impedimento para que el
accionante conociera los datos de quin demandara que permitiera excusar la
omisin de mencionarlo en la medida de aseguramiento de prueba. Refuerza tal
concepto, la normativa procesal que establece que el escrito en el que se solicitare
el aseguramiento de las pruebas debe indicar el nombre y domicilio de la futura parte
contraria. Si no se mencion como futuro demandado, directa ni indirectamente, de
ninguna manera puede afirmarse que la medida pudo tener efecto en relacin a
quien no fue identificado, particularmente si se considera que no existe entre los
codemandados vnculo de solidaridad, sino que se trata de obligaciones
concurrentes oin solidumen relacin al acreedor, porque tienen causas diferentes,
por lo que la interrupcin en relacin a un deudor no tiene efecto en relacin al otro.
En sntesis, infringe el art. 3986, CC, la sentencia que atribuye a una medida de
aseguramiento de prueba el efecto de interrumpir la prescripcin respecto de quien
no fue mencionado en la misma como futuro demandado, pese a ser conocidos su
persona y datos por quien pretenda accionar judicialmente".(CSJ Tucumn,
8/3/2004, sent. nro. 114, "Prez, Walter Horacio vs. Cano Alonso Pablo y otro
s/daos y perjuicios").

3. Litisconsorcio activo. Incomunicabilidad de los efectos de la interrupcin operada

por un coacreedor:"En el caso de un litisconsorcio activo en el que no se altera la
individualidad de las respectivas acciones, la interrupcin de la prescripcin
sucedida para alguno de los actores no puede beneficiar a quienes no actuaron
oportunamente en defensa de su derecho". (SC, 26/2/1985, TSS, 1985-953).

4. Litisconsorcio pasivo. Comunicabilidad de los efectos de la prescripcin

operada:"La defensa de prescripcin opuesta por uno de los codemandados,
aprovecha al restante, desde que se trata de una institucin que interesa al orden
pblico. No resultara entonces coherente que opuesta la defensa por uno de los
demandados prosperara a su favor, subsistiendo no obstante los derechos del
acreedor inactivo contra el restante litisconsorte, cuando, adems, el art. 3963, CC,
permite a todos los interesados en hacer valer la prescripcin oponerla a pesar de la
renuncia expresa o tcita del deudor. (CNTrab., sala VIII, 10/3/1982, sent. nro.
2180, "Vallejo, Francisco c. I. Hochman y Ca s/despido").
5. Litisconsorcio pasivo. Incomunicabilidad de los efectos suspensivos de la
prescripcin. Carcter relativo del beneficio:"Al tener carcter relativo la suspensin
de la prescripcin slo perjudica a la persona contra quien se ha dirigido la querella
penal en los trminos del art. 3982 bis, CC, sin propagarse de uno a otro
deudor". (CSJN, 5/12/2000, "Minond, Luis v. Provincia de Buenos Aires", JA, 2001-I,
ps. 694/698).

6. Litisconsorcio pasivo. Incomunicabilidad de los efectos suspensivos de la

prescripcin. Carcter relativo del beneficio:"Aunque la presentacin como
querellante en el proceso penal revele una actitud cierta del damnificado de defender
activamente sus derechos, ello debe armonizarse con los mencionados efectos
relativos de tal actividad". (CNCiv., sala H, 3/9/1997, "Romaniszyn, Jorge v.
Rubinstein", JA, 1999-II, ps. 210/221).

7.Litis consorcio pasivo. Incomunicabilidad de los efectos suspensivos de la

prescripcin. Carcter relativo del beneficio. Obligaciones indivisibles nica
excepcin. Diferencia con la propagacin de la interrupcin o prescripcin operada.
Irrelevancia de la prejudicialidad penal:"No corresponde extender los efectos de la
suspensin del plazo de prescripcin de la accin civil que establece el art. 3982 bis,
CC (por daos y perjuicios derivados de un ilcito penal), a todos los que se les
atribuye responsabilidad civil, aun a los que no fueron penalmente querellados o no
son susceptibles de serlo. Porque no se extiende el efecto suspensivo previsto en el
art. 3982 bis, CC, de uno a otro deudor, aun frente a obligados en forma solidaria o
concurrente. En efecto, cuando la accin civil es deducida contra personas distintas
del imputado en sede criminal y entre ellas no media vnculo de solidaridad (como en
el caso del principal, comitente, padre, tutor, etc.) la suspensin de la prescripcin
durante el trmite de la querella les sera inoponible y el curso de aquella seguira.
Es que ante obligaciones concurrentes, en las que los vnculos que unen al acreedor
con el deudor son totalmente independientes y existe diversidad de causas fuentes
aunque sea nico el hecho que las moviliza, la suspensin de la prescripcin no se
propaga de uno a otro deudor, de modo que ella puede ser alegada por el acreedor
slo contra el deudor a quien la eficacia suspensiva perjudica, pero no contra los
dems deudores ajenos a la situacin. Pero a igual solucin se arriba en el supuesto
de varios responsables en paridad de situacin como los coautores o cmplices
dado que en este caso se genera una obligacin solidaria (art. 1109, 2 prr., CC),
donde si alguno de ellos no fue querellado tampoco se propagan los efectos de la
suspensin de la prescripcin de unos a otros deudores y la prescripcin consumada
a favor de los deudores no demandados penalmente le hace perder al damnificado
el derecho resarcitorio contra. Ello as, dado que a diferencia de la prescripcin
cumplida que propaga sus efectos a los codeudores solidarios al igual que la
interrupcin de la prescripcin (art. 713, CC), en materia de suspensin de la
prescripcin no sucede lo mismo en virtud de la previsin normativa del art. 3981,
CC, por tratarse de un beneficio personal, con la nica excepcin contemplada por el
art. 3982, ib., en el caso de las obligaciones indivisibles. De otro costado, no se debe
confundir la causal de suspensin de la prescripcin por la deduccin de querella
penal con la prejudicialidad. La que desenlaza en la imposicin de detener el trmite
del proceso civil cuando el expediente est en estado de llamar autos para sentencia
con el objeto de esperar el resultado del proceso penal instruido por el mismo hecho,
circunstancia esta ltima que muestra la independencia de ambas acciones
(art. 1096, CC). Y si bien este principio no es absoluto ello significa, entre otras
cosas, que la accin civil (o laboral) puede ser intentada al margen o en forma
paralela a la accin penal. Aunque en ciertos supuestos es menester subordinar el
dictado de esta sentencia al previo pronunciamiento penal, ello no es un
impedimento para que el proceso civil (o laboral) pueda ser iniciado (CNCiv., sala H,
in re 'Romanisyn, Jorge c. Rubinstein, Carlos', del 3/9/1997, JA, 1999-II, ps.
208/221). Pero estos motivos no justifican que por va interpretativa se propaguen
los efectos de la suspensin a aquellos supuestos no contemplados ni en el
contenido ni en la letra de la ley conforme lo que prev en sentido opuesto el
art. 3981, CC". (CNCiv, Plenario "Maciel, Marcos c. Barry, Federico y otros s/daos y
perjuicios" (18/2/2004).

8.Litis consorcio pasivo. Incomunicabilidad de los efectos suspensivos de la

prescripcin. Carcter relativo del beneficio. Obligaciones indivisibles y querella
penal dos nicas excepciones:"No puede soslayarse que en relacin al mismo hecho
existen otros sujetos que puedan ser civilmente responsables con fundamento en un
distinto factor de atribucin (como en el caso de las responsabilidades civiles
reflejas, tales como la del dueo o guardin de la cosa con la que se cometi el
delito, la del principal por el hecho del dependiente, etc.), y sin embargo, no surgen
dudas en punto a que estos no son susceptibles de ser querellados penalmente. Y
ante la circunstancia descripta, al no aclarar el artculo interpretado, ni restringir su
aplicacin a los acusados en el proceso penal, no corresponde circunscribir su
mbito, mxime siendo que debe imperar una criteriosa amplitud al sopesar efectos
suspensivos de la prescripcin estando en caso de duda a la conservacin de la
accin. Por otra parte, la promocin de la querella penal es una muestra de que no
se dan las razones que llevaron al legislador a extinguir la accin porque la
intervencin de la vctima en sede penal como querellante o particular damnificado
(segn la jurisdiccin en la que acte) demuestra su intencin de ejercer sus
derechos, sin que deba suponerse que de su parte medi desidia, abandono o
negligencia las que sustentan la sancin de la prescripcin (Miguez, Mara Anglica -
Robles, Estela, cit., p. 319). El argumento precedente refuerza la idea de que a tenor
de la ubicacin metodolgica de la norma en cuestin, es forzoso deducir que
constituye una segunda excepcin al carcter relativo de la suspensin de la
prescripcin sentado en el art. 3981 (CNCiv., sala F, 14/3/2000, 'Franco de Palomo,
Sara c. Balentini, Carlos Alberto y otro s/daos y perjuicios'). De tal modo, el criterio
que se esgrime a favor de una interpretacin amplia del art. 3982 bis, CC, que
suspenda la prescripcin respecto de todos los responsables civiles (o laborales)
hayan o no sido imputados penalmente, permite que el damnificado no se vea
compelido a promover demanda civil (o laboral) para interrumpir el curso de la
prescripcin, obligndolo a accionar aunque no est determinado en sede penal el
carcter ilcito del hecho atribuido a los querellados, lo que podra ocasionarle una
eventual imposicin de costas" (CNCiv., sala H, in re, del 21/5/1996, "C. de S., F. c.
S., F s/divorcio").(Postura minoritaria del fallo Plenario "Maciel" (CNCiv, 18/2/2004),
defendida por la ilustre disidencia conformada, entre otros importantes juristas, por
Elena I. Highton de Nolasco y Eduardo A. Zannoni).

Accidentes y enfermedades profesionales

Art. 258. Las acciones provenientes de la responsabilidad por accidente de

trabajo y enfermedades profesionales prescribirn a los 2 aos, a contar desde la
determinacin de la incapacidad o el fallecimiento de la vctima.
Sumario: Hito inicial del curso prescriptivo.

Disposiciones Relacionadas

Concordancias: arts. 256 y 257, LCT. Normas relacionadas: ley 24.557 (LRT),
arts. 7, 9 y 44.

Hito inicial del curso prescriptivo

1. La voluntad del legislador fue la de considerar prescripta toda accin que se inicie
despus de dos aos de finalizada la relacin laboral, con la intencin de que en los
supuestos de enfermedades accidentes no se admita la posibilidad de que muchos
aos despus de extinguido el contrato de trabajo, el empleador deba reparar un
dao supuestamente atribuible a las tareas prestadas. As, a los efectos de la
prescripcin se debe contar como punto de partida la toma de conocimiento por
parte del trabajador del grado de incapacidad padecido, es decir la fecha en que el
trabajador adquiere nocin cabal de la disminucin laborativa derivada de la
enfermedad que lo aqueja, pero nunca podr exceder los dos aos de la extincin
del vnculo. Derogado el sistema de reparacin de los accidentes de trabajo y
enfermedades profesionales, fundado en la responsabilidad contractual del
empleador (art. 75, LCT), a partir de la vigencia de la ley 24.557 (LRT) rige un
sistema de cobertura que se pretendi inscribir en la seguridad social. Sin embargo,
las acciones derivadas de la LRT, coincidentemente, prescriben a los dos aos a
contar desde la fecha en que la prestacin debi ser abonada o prestada y, en todo
caso, a los dos aos desde el cese de la relacin laboral (art. 44, prr. 1, LRT). En
cambio, prescriben a los diez aos, a contar desde la fecha en que debi efectuarse
el pago, las acciones de los entes gestores, de regulacin y supervisin de la LRT,
para reclamar el pago de sus acreencias (art. 44, prr. 2, LRT).

2. Es por dems evidente que en los casos de enfermedades de larga data y

paulatina evolucin, el trabajador conoce su incapacidad a medida que sta se va
produciendo. Ante este complejo panorama, y a fin que este tipo de acciones no se
tornaran imprescriptibles, se prev como tope para determinar el dies a quo el de la
extincin del vnculo. Tal parmetro obedece a una indudable razn cientfica, y no
meramente pragmtica, pues implicar irremisiblemente el cese de la exposicin al
agente de riesgo que eventualmente contribuye a su agravamiento. Por otra parte, la
jurisprudencia fue construyendo pretorianamente el criterio de la "consolidacin" de
la incapacidad, aspecto ligado al dies a quo alternativo y de excepcin. Esto significa
que debe tomarse la fecha en la cual el trabajador conoce que su minusvala es
irreversible y que ha sido generada por su labor. La reforma introducida al art. 258,
LCT, recepta esa tendencia jurisprudencial prevaleciente, que considera que el plazo
de prescripcin empieza a correr cuando la vctima tiene conocimiento cabal de la
minusvala originada en el suceso, y no ste mismo(763) , con el agregado que esa
actitud subjetiva debe estar complementada por el dato objetivo que permita juzgar
que el accidentado conoca su dficit de aptitud laboral y la vinculacin causal entre
ese estado y el infortunio.

3. El art. 258, LCT, no exige requisito formal alguno para que se produzca la
determinacin de la incapacidad. No requiere que tal determinacin provenga de una
institucin oficial o de una junta mdica; slo que se hayan fijado irreversiblemente
los trminos de la incapacidad, de modo tal que sea indubitablemente conocida por
el trabajador. A ello se debe la circunstancia de que la prescripcin tenga trminos
fijos determinados ex lege para cada tipo de relacin sustancial, pero su comienzo
se fija de un modo relativamente abstracto. As en el tpico, comienza desde la
"determinacin de la incapacidad" segn el art. 258, LCT. Es una cuestin de hecho,
por lo que su concrecin slo puede ser aprehendida por el Juzgador en funcin de
las particulares circunstancias de cada caso y por lo tanto el esquema legislativo
inicial debe ser precisado.

Resea de Jurisprudencial

Hito inicial del curso prescriptivo

Prescripcin. Accidentes y enfermedades profesionales. Cmputo del plazo. Fecha

de cese de la relacin laboral:"La fecha del cese de la relacin laboral reviste
singular importancia a los efectos de la prescripcin liberatoria, ya que en materia de
enfermedad accidente, se presume que a esa fecha el trabajador toma conocimiento
de la importancia de su incapacidad en tanto ella implica la culminacin de toda
influencia lesiva de factores laborales".(CNTrab., sala I, 30/4/2008, "Villalba, Ramn
Elvecio c. Nuevas Cristaleras Avellaneda SA y otro", cita online: AR/JUR/1829/2008;
IMP, 2008-13 (julio), 1147).

Prescripcin. Accidentes y enfermedades profesionales. Accin de derecho

comn:"El art. 258, LCT 20.744, en cuanto establece el plazo bienal de prescripcin
en materia laboral, comprende todas las acciones derivadas de accidentes de
trabajo, sea que se funden en el derecho comn o las disposiciones del rgimen
especial, debiendo tenerse en cuenta que si bien la Ley de Riesgos del Trabajo,
24.557, ha cambiado sustancialmente dicho rgimen en cuanto a la atribucin de
responsabilidad y la cobertura de siniestros laborales, hay determinados aspectos,
como el de la prescripcin, que no han sufrido modificacin sustancial,
mantenindose inclume el principio racional de conocimiento de la lesin sufrida
para el inicio del cmputo prescriptivo".(CNACiv., sala H, 23/12/2004, "Sosa, Viterbo
c. Ro Sil SA", cita online:AR/JUR/5519/2004; LA LEY, 1/7/2005, 8; IMP, 2005-A,
1609).

Exigibilidad. Conocimiento cierto del dao:"Para el cmputo de la prescripcin debe

partirse del momento en que los daos fueron conocidos por el reclamante y
asumieron un carcter cierto y susceptible de apreciacin". (CSJN, Fallos: 325:751
(16/4/2002, "Harguyndeguy, Patricia c. pcia. de Bs. As.").

Conocimiento fehaciente de la incapacidad: "En materia de accidentes del trabajo, lo

correcto para el clculo del plazo de prescripcin es arrancar desde aquel hecho que
precisamente determina la incapacidad en forma fehaciente". (CSJN, Fallos:
306:337).

Conocimiento fehaciente de la incapacidad. Apreciacin objetiva del grado de

invalidez:"Se requiere una apreciacin objetiva del grado de incapacidad que ponga
de manifiesto el cabal conocimiento de su invalidez por parte del accidentado, sin
que pueda suplirse esta exigencia sobre bases inciertas que no demuestran de
manera concluyente que el recurrente dej transcurrir los plazos legales consciente
de las afecciones que lo aquejaban". (CSJN, Fallos: 308:2077).

Hito inicial. Directriz hermenutica. Conocimiento cierto del dao y nexo de

causalidad con el trabajo:"La prescripcin de la accin por accidente de trabajo
comienza a correr desde que se tiene conocimiento del hecho y est en condiciones
de hacer valer su derecho". (Fallo Plenario nro. 53, 10/7/1959, "Caja de Garanta,
ley 9688 c. Casa Lee Arg. SAIC", La ley, 96-71; DT, 1959-647; JA, 1959-VI, 183).

Cese de la relacin y no primera manifestacin invalidante, salvo consolidacin

definitiva. Certeza con pericia:"El alcance del art. 258, LCT, ha sido posteriormente
precisado por el rgimen de la Ley de Riesgos. El plazo de prescripcin comienza a
contarse desde la fecha del cese laboral, y no desde la primera manifestacin
invalidante en la salud del trabajador, siempre que no pueda predicarse a partir de
ella consecuencias inmediatas e inmodificables. La norma ordena atender a su
"consolidacin" y no a su "aparicin". En el subexamine recin cabra tener por
consolidada la enfermedad a partir del dictamen mdico de autos". (TS, Crdoba,
sala Laboral, 30/5/1995, sent. nro. 59, "Freire, Julio Cesar c. Banco de la provincia
de Crdoba", Kaller Orchansky-Ayn-Moisset de Espans).

Directriz hermenutica. Conocimiento cierto del dao y nexo de causalidad con el

trabajo. Determinacin de la incapacidad de manera definitiva e indubitada. No
derivable de reubicacin en tareas livianas ni trmites jubilatorios por invalidez:"No
puede predicarse que el actor ya conoca sus patologas y el grado de incapacidad
con el que stas se habran consolidado, presupuesto legal exigido por la normativa
aplicable, derivndolo del simple expediente de haber iniciado los trmites
jubilatorios por invalidez. La prescripcin no corri en momento alguno, ya que
nunca se produjo el hecho que la ley (art. 258, LCT) prev como inicial para su
cmputo, esto es: que haya existido la determinacin de la incapacidad de manera
definitiva e indubitada. Para que comience a correr el plazo de prescripcin se
requieren dos elementos: a) el conocimiento de la incapacidad, que se expresa a
travs de la limitacin productiva; y b) que dicha incapacidad presumiblemente sea
consecuencia de la prestacin laboral. Como destaca Vzquez Vialard, no basta la
primera condicin. Su sola concurrencia no es suficiente para que se pueda
promover la accin tendiente a solicitar la reparacin del dao causado, ya que
tambin se requiere acreditar la relacin de causalidad con la tarea realizada. Las
constancias de autos revelan que el actor inici su trmite jubilatorio con sustento en
un certificado mdico que le otorgaba una incapacidad dada y diversas afecciones;
que la asesora mdica de la Caja Previsional slo constat una de las mltiples
afecciones y adujo que era pasible de recuperacin por medio de tratamiento
especializado. En consecuencia, el beneficio jubilatorio por invalidez le fue negado, y
apelada la resolucin, un nuevo informe mdico se expide afirmando que sus
afecciones no le impiden desarrollar sus tareas habituales y son recuperables por
medio de tratamiento especializado. En tales condiciones, no puede razonablemente
sostenerse que el actor tena un conocimiento cierto y acabado de su patologa que
le permitiera iniciar accin indemnizatoria por incapacidad. Faltaba al actor la
necesaria certidumbre de la existencia de un derecho, con todo el riesgo que
significa iniciar una demanda por incapacidad en cuanto a su prueba, posibilidad de
cargar con las costas si no llegaba a demostrar, por cualquier circunstancia, las
patologas invocadas, su grado incapacitante, etc. Se llega a esta conclusin sobre
la base del anlisis de la expresin contenida en el art. 258, LCT. La determinacin
se producir cuando exista conocimiento cierto, real y efectivo de la incapacidad, y
en especial, del carcter permanente de la misma. A ello debe adicionarse el
conocimiento de la probable relacin con las tareas, pues ambos requisitos
(incapacidad y relacin de causalidad) deben estar presentes para promover la
accin. No modifica la conclusin a que se arriba la circunstancia de que el actor
para el tiempo que se considera comenz a correr la prescripcin haba sido
reubicado en tareas livianas. Dicha circunstancia por s misma no resulta suficiente
para determinar el conocimiento cierto y preciso de la incapacidad. Aun cuando
alguna duda pudiese surgir, en el caso de autos debe resolverse en beneficio del
trabajador, porque adems de imponerlo as, el art. 9, LCT, se trata la
prescripcin de un instituto que debe ser restrictivamente interpretado por la grave
prdida de derechos que trae aparejada. A raz de ello, es preciso efectuar una
interpretacin armnica de la citada normativa a fin de integrar la nocin de
'determinacin de la incapacidad', mediante un principio apto para satisfacer los
requerimientos del casuismo judicial y las exigencias de un valor fundamental, cual
es la seguridad jurdica. De all que el tipo objetivamente descripto en la ley fue
integrado con el principio segn el cual esa 'determinacin' coincide con el
conocimiento 'cierto' y acabado de la lesin y de sus efectos incapacitantes, que slo
se logra cuando se ha producido el dictamen de una junta mdica dispuesta en sede
previsional, administrativa o judicial. Precisamente, dicho criterio viene a la postre a
resultar completado con la ley 24.557 cuando reza que ello ser as con la salvedad
de que en todo caso ser a partir del cese de la relacin (dies a quo de mxima),
para prever un tope que evite la neutralizacin de la finalidad del instituto. Pero, en
principio, el punto de partida del cmputo tampoco ser antes, excepto que se
verifique el conocimiento real y efectivo de la incapacidad que padece el obrero,
tanto en su grado, carcter permanente, imposibilidad de recuperacin
(consolidacin), etc. La expresin 'determinacin de la incapacidad' es una locucin
con 'unidad intencional', cuya imprecisin, slo puede ser limitada en el marco de los
dispositivos legales comprometidos. A tales fines, corresponde la armonizacin con
los enunciados legales en juego. Tratndose de la determinacin de una
incapacidad resulta necesario examinar cules son las caractersticas que le asigna
la ley a una patologa invalidante para ser objeto de reclamo, mxime cuando se
pretende establecer el momento a partir del cual se comienza a contar el trmino de
la prescripcin, instituto en el que cobra cabal importancia la posibilidad de ejercer el
derecho a travs de una accin. Mal puede decirse que la vctima goce de una
accin si ignora los efectos daosos que el acto ha tenido. El art. 258, LCT, no exige
requisito formal alguno para que se produzca la 'determinacin' de la incapacidad.
No requiere que tal determinacin provenga de una institucin oficial o de una junta
mdica; slo que se hayan 'fijado', 'precisado' los trminos de la incapacidad, de
modo tal que sea indubitablemente conocida por el trabajador. Pero como a la vez el
instituto se vincula con el abandono de una accin por falta de ejercicio, se requiere
insoslayablemente la concurrencia del elemento volitivo, el cual slo aparece si el
titular ha sabido de la existencia de su dficit laborativo que lo autoriza a demandar.
Y no obstante ello, deja transcurrir el lapso legal sin hacerlo". (TS, Crdoba, sala
Laboral, 23/3/1994, sent. nro. 11, "Vern Crecencio c. Arcor SA", Kaller Orchansky-
Moisset de Espans).

Hito inicial relativamente abstracto. Concretizacin por el Juez. Conocimiento cierto

del dao y nexo de causalidad con el trabajo. Determinacin de la incapacidad de
manera definitiva e indubitada:"El derecho atribuye efectos jurdicos a una conducta
omisiva constituida por el no obrar, pese a la existencia de un inters para hacerlo.
Esa conducta omisiva de quien tiene la posibilidad concreta de obrar, asume
relevancia en diversos institutos jurdicos; entre ellos, la prescripcin es sin duda el
ejemplo ms claro de los efectos que el ordenamiento jurdico atribuye a la inercia
del titular de la accin, como una manifestacin de voluntad con contenido negativo,
por no actuar en juicio pudiendo hacerlo. A ello se debe la circunstancia de que la
prescripcin tenga trminos fijos, determinados ex lege, para cada tipo de relacin,
pero su comienzo se fija de un modo relativamente abstracto. As en nuestro caso,
comienza desde la 'determinacin' de la incapacidad segn el art. 258, LCT. De tal
suerte, su concrecin slo puede ser aprehendida por el juzgador en funcin de las
particulares circunstancias de cada caso y por lo tanto el esquema legislativo inicial
debe ser precisado. Es un hecho, una cuestin de hecho y por ello corresponde en
cada caso concreto que se presente, pronunciarse acerca de si ha existido
'determinacin' de la incapacidad del reclamante, porque slo as y entonces, podr
comenzar a contarse el trmino prescriptivo. La doctrina y la jurisprudencia coinciden
en afirmar que para que exista esa 'determinacin', es preciso el conocimiento cierto
del dao, en su verdadera dimensin. No existe igual coincidencia cuando se trata
de precisar cules son los hechos que testimonian la certeza de ese conocimiento.
Ello se debe a que la prescripcin es inseparable de la accin: comienza desde que
sta existe. El curso de la prescripcin slo adquiere sentido cuando el acreedor,
sabiendo que est en condiciones de ejercer su accin, no lo hace. Por ello es
preciso un conocimiento presunto de que su incapacidad puede atribuirse al trabajo
y no basta la mera constatacin de una minusvala incapacitante. Si bien de las
decisiones recadas en numerosos casos pueden inducirse algunas reglas generales
de interpretacin, tambin es cierto que quien invoca la prescripcin cumplida puede
probar que el conocimiento cierto y preciso tuvo lugar a partir de determinado
hecho". (TS, Crdoba, sala Laboral, 29/4/1988, sent. nro. 14, "Vivas Juan Carlos c.
Sup. Gob. de la prov. de Crdoba").

Primera manifestacin invalidante. Exacerbacin por tareas posteriores.

Conocimiento cierto del dao y nexo de causalidad con el trabajo. Determinacin de
la incapacidad de manera definitiva e indubitada a partir del Certificado Mdico:"No
puede establecerse que el actor tuviera conocimiento de la determinacin mdica de
las dolencias y sus consecuencias invalidantes permanentes con anterioridad a la
fecha del certificado mdico. En tales condiciones, no contaba con una accin que
permitiera exigir la obligacin. Las tareas posteriores pudieron haber concurrido en
la determinacin del grado definitivo de minusvala. Es diferente cuando el infortunio
se origina en el acaecimiento de un 'accidente de trabajo', que apenas producido
cabe reparar en sus consecuencias invalidantes. Ello no empece a la existencia de
un proceso que se inicie con ese hecho sbito, pero, que evoluciona negativamente
a raz de factores exgenos como el tipo de tareas efectuadas. Las circunstancias
acontecidas demuestran en el caso que ese hecho sbito no desencaden todas sus
consecuencias daos en forma inmediata, el actor volvi a trabajar aun con
dificultades, apareciendo la necesidad de una nueva intervencin quirrgica aos
despus. Si bien no se ha comprobado en el subexamen que las tareas realizadas,
con posterioridad, han concurrido en el agravamiento de la incapacidad que porta,
tampoco puede categricamente descartarse esta posibilidad, pues no resulta
razonable despreciar la probabilidad de que las labores tuvieran una cierta
incidencia en el grado definitivo de minusvala. Porque pese a no contar con prueba
cientfica al respecto, la invalidez del actor luego de haber vuelto a trabajar desafa la
conclusin de que su padecimiento reconoce slo causalidad en el mentado
accidente". (TS, Crdoba, sala Laboral, sent. nro. 40/2002, "Lanzardo Eduardo
Alberto c. Emp. Ligget Argentina SA").

Cese laboral interrumpe definitivamente la accin agresiva del trabajo sobre la

salud: "El art. 258, LCT, computa la prescripcin desde la determinacin de la
incapacidad, teniendo presente que si no puede predicarse determinacin debe
considerarse el inicio del plazo prescriptivo el momento de cese de la relacin
laboral, atento que a partir de dicho momento haba cesado la posibilidad de que las
labores cumplidas por el accionante continuaran agravando el proceso patolgico
que determinaba su reclamo. Con lo cual se entiende que el derecho del accionante
a reclamar por las consecuencias del trabajo cumplido naci contemporneamente
con el cese laboral, dado que es se el momento en que se interrumpi
definitivamente la accin pretendidamente agresiva que habra tenido el trabajo
sobre la salud del actor". (TS, Crdoba, sala Laboral, 31/3/2004, sent. nro. 23,
"Montoya Maria Cristina c. Telecom Arg. Stet France Telecom SA", Rubio-
Lafranconi-Sesn).

Hito inicial. Licencia Enfermedad. Recupero y recidiva. Retiro voluntario por

invalidez. Reclamo administrativo donde se denuncia una enfermedad profesional en
base a certificado mdico. Trabajador idneo en cuestiones mdicas. Suficiente para
discernir dficit laborativo que lo autoriza a demandar. Impredicabilidad de duda
razonable en la evolucin:"La parte actora impugna la decisin de la a quo que por
va de apelacin confirm la resolucin que declar prescripta su pretensin
indemnizatoria computando el trmino bienal desde el certificado mdico que
acompa al iniciar el reclamo administrativo. Denuncia que la decisin no observa
que en la causa no existen elementos que autoricen a entender que ha mediado
conocimiento preciso acerca de grado definitivo de incapacidad, causas laborales
que la determinaron, irreversibilidad del proceso incapacitante y culminacin del
proceso de agravamiento de la incapacidad progresiva. Considera que si no existi
una pericia mdica que acreditara los extremos aludidos, la a quo no poda descartar
que la actora tuviere razonables dudas sobre la evolucin de su enfermedad. Agrega
que es irrelevante su carcter de experta en el manejo de aparatos de rayos pues
esto no autoriza a sostener que posea un conocimiento certero de las
consecuencias invalidantes de su exposicin. Esta sala, a partir de la causa 'Vivas
Juan Carlos c. Sup. Gob. de la prov. de Crdoba', sent. nro. 14/1988, ha sealado
de manera reiterada que el derecho atribuye efectos jurdicos a una conducta
omisiva de quien tiene la posibilidad concreta de actuar. La institucin tiene trminos
fijos, determinados ex lege, para cada tipo de relacin, pero su comienzo se
establece de un modo relativamente abstracto. As, el plazo del art. 19, ley 9688 (ref.
ley 23.643), comienza desde la determinacin de la incapacidad segn el
art. 258, LCT. De tal suerte, su concrecin slo puede ser aprehendida por el
juzgador en funcin de las particulares circunstancias de cada caso y por lo tanto el
esquema legislativo inicial debe ser precisado. Por ello, es preciso un conocimiento
presunto de que su incapacidad puede atribuirse al trabajo y no basta la mera
constatacin de una minusvala incapacitante. El art. 258, LCT, no exige requisito
formal alguno para que se produzca la determinacin de la incapacidad. No requiere
que provenga de una institucin oficial o de una junta mdica; slo que se hayan
'fijado', 'precisado' los trminos de la incapacidad, de modo tal que sea
indubitablemente conocida por el trabajador. Pero como a la vez el instituto se
vincula con el abandono de la accin por falta de ejercicio, se requiere
insoslayablemente la concurrencia del elemento volitivo, el cual slo aparece si el
titular ha sabido de la existencia de su dficit laborativo que lo autoriza a demandar,
y no obstante ello, deja transcurrir el lapso legal sin hacerlo. La doctrina reseada
debe confrontarse con los hechos relevantes de la causa fijados por el Juzgado de
Conciliacin y revisados por el Tribunal de Apelacin al confirmar la procedencia de
la defensa de previo y especial pronunciamiento interpuesta. La actora desarroll
tareas como tcnica radiloga en el departamento pertinente del Consultorio Mdico
Integral del Banco de la provincia de Crdoba, durante doce aos; en el segundo
semestre del ao 1986 se le constata un cuadro de depresin medular manifestado
con leucopenia por lo que hizo uso de licencia mdica; obtuvo una mejora en su
salud, retorn a su trabajo y hacia fines de marzo de 1987 tom nueva licencia
debido a la recidiva de dicha enfermedad; al retornar le asignaron tareas
administrativas; en el segundo semestre del ao 1989 inici un reclamo
administrativo con base a un certificado emitido con fecha 28/7/1989; en los cinco
ltimos aos goz de diferentes licencias como consecuencia de sus padecimientos;
se retir voluntariamente en julio de 1992; el 7/7/1994 inici la presente causa
acompaando un certificado mdico que refiere idnticas enfermedades y
porcentajes que aquellos que constan en el expediente administrativo. Lo
precedentemente expuesto permite revisar la violacin de la ley que se denuncia. El
reclamo indemnizatorio estaba prescripto a la fecha de interposicin de la demanda.
Es que el relato de los hechos revela que la actora luego de las primeras
manifestaciones de su enfermedad inici un reclamo administrativo donde denuncia
una enfermedad profesional y manifiesta que 'el medio laboral en el que cumple su
trabajo' produce la lesin. Luego, en la audiencia de conciliacin celebrada
puntualiza 'no existiendo posibilidad de arreglo, viene a solicitar el archivo de las
presentes actuaciones para iniciar la accin judicial correspondiente'. Por ende,
estn satisfechas aquellas condiciones necesarias para poner en marcha un trmino
prescriptivo conocimiento de la trabajadora que porta una incapacidad y que se
relaciona con el trabajo. Igualmente concurre el elemento volitivo que dispara el
reproche legal sancin por inactividad de la titular de la accin pues la actora
conocedora de su dficit laboral y su derecho a demandar deja transcurrir el plazo
til para hacerlo, tal como entendi el Tribunal de Apelacin. A lo sealado no obsta
el estado de duda razonable que el recurrente entiende tuvo acerca de la probable
evolucin futura de su enfermedad pues ello es insuficiente para invalidar la
declaracin de voluntad emitida en sede administrativa (arts. 913 y cc., CC). En
efecto, que la empleadora 'confesara' que su dependiente dej de prestar servicios
como tcnica de aparatos de radiologa por defectos tcnicos importa en los hechos
el cese de la accin deletrea de las tareas sobre la integridad psicofsica de quien,
por oficio, comprenda que el trabajo administrativo no perjudicaba su salud como lo
haca la manipulacin de aparatos radiolgicos. Adems, autoriza a descartar el
distracto como criterio de consolidacin definitiva de la incapacidad que esta sala
sostiene en supuestos fcticos distintos (sent. nro. 134/1996, ente otros). La misma
razn conduce a descalificar como extremo dirimente el examen post ocupacional en
el que la empleadora neg la existencia de relacin causal entre las patologas que
diagnostica y la tarea desempeada. La postura asumida por el banco carece de
entidad para afectar la conviccin de su dependiente si se atienden sus condiciones
personales (conf. arts. 512 y 902, CC) que le permitieron antes advertir que el dao
en su salud se relacionaba con las tareas cumplidas. Deben por tanto imputrsele
las consecuencias de su obrar conforme a la voluntad que exterioriz (art. 903, ib.),
pues lo expuesto slo alcanza para admitir la eventual existencia de un estado de
reserva mental, irrelevante en derecho. Por todo lo expuesto la decisin no incurre
en el vicio que se le atribuye y debe confirmarse". (TS, Crdoba, sala Laboral,
26/4/2000, sent. nro. 26, "Arregui, Nora A. c. Bco. provincia de Cba. - dda. apelacin
- recurso de casacin").

Hito inicial. Reingreso. Pos-ocupacional:"Si hay pronunciamiento previo en el sentido

de que la actora no portaba incapacidad al momento de la primera desvinculacin
(de manera implcita aunque inequvoca), tambin qued fijada la imposibilidad de
accionar judicialmente en ese momento por la incapacidad laboral que se demanda
en este juicio. Ya que la prescripcin comienza a correr desde que el crdito existe y
puede ser exigido. Por tanto, no corre en cuanto a acciones que no han tenido
nacimiento. Dicho temperamento encuentra sustento en la naturaleza misma del
instituto examinado que tiene su razn de ser en la inactividad del acreedor. No
puede imputrsele tal inactividad a la actora si no exista posibilidad de demandar
judicialmente. En definitiva, segn lo fija el tribunal a quo, en oportunidad de la
primera desvinculacin la accionante no estaba en condiciones de ejercer accin
indemnizatoria alguna en tanto no se haba siquiera 'insinuado' la enfermedad objeto
de la presente accin. Luego, resulta irrazonable declarar una prescripcin parcial de
la accin instaurada referida a dicho perodo". (TS, Crdoba, sala
laboral, 15/11/1994, "Ramn Marta Edith c. Superior Gobierno de la provincia.
Inc. Apelacin Rec. de Casacin").

Consolidacin del dao con la denuncia formulada ante el Ministerio de Trabajo.

Efecto interruptivo de las actuaciones administrativas llevadas a cabo por el
trabajador del estado:"El Tribunal Superior de Justicia de Crdoba en las causas
'Pereyra Jos Gregorio c. Expreso Parmigiani Hnos. demanda-incapacidad-recurso
directo' (sent. nro. 81 del 30/7/1993), 'Danna Len Anselmo c. empresa Los Obreros
SRL', (sent. nro. 15 del 26/3/1993), 'Quartero de Camusso T. Dominga c. Superior
Gobierno de la provincia' (sent. nro. 20/9/1993), 'Leiva Mara Juana c. Superior
Gobierno de la provincia de Crdoba', (sent. del 21/8/1994), ha dejado sentado
criterio que la consolidacin del dao se produce o con la extincin del contrato de
trabajo o por el conocimiento de las enfermedades y su grado de incapacidad como
permanentes. De modo tal que en el caso cabe considerar que la consolidacin del
dao se ha producido con la denuncia formulada por el actor ante el Ministerio de
Trabajo, porque all y en ese momento toma conocimiento de las dolencias y su
grado incapacitante. En esos fallos referidos se hace concreta mencin a esas
fechas para el inicio del cmputo del plazo prescriptivo, y adems en la causa
'Echegaray Mercado de Carrizo Susana B...' y 'Gimnez Ral A. c. superior gobierno'
(sent. nro. 123 del 21/10/1993, y sent. nro. 79 del 6/11/1991), el alto cuerpo fij la
pauta interruptiva de las actuaciones administrativas llevadas a cabo por el
trabajador del Estado, sosteniendo que ella necesariamente se produce porque
resulta ser una imposicin del propio Estado por lo que negarle el carcter
interruptivo a las gestiones administrativas choca con los sentimientos de estricta
justicia. Se interrumpe hasta que el actor mediante la junta mdica toma
conocimiento de la existencia de las enfermedades y el grado de incapacidad. La
ley 24.028, art. 12, inc., prev el cmputo prescriptivo desde la fecha de
consolidacin del dao por dos aos, con interrupcin mximo 6 meses por
denuncia ante autoridad administrativa". (CTrab. Crdoba, sala 10, 25/9/2000,
"ez Rodolfo N. c. Boletn Oficial. Gob. de la pcia. de Cba.", Unip., Costamagna).

Hito inicial. Operacin quirrgica:"La actora demanda la indemnizacin con

fundamento en el art. 75, LCT, y por ello en las disposiciones del derecho comn en
relacin a una enfermedad del trabajo no listada. El actor en su demanda declara
que el 24/6/1997 se le oper su hernia discal, lo que surge acreditado. Siendo que la
incapacidad que reclama se refiere a tal lesin y que le habra quedado luego de la
operacin quirrgica es a partir de esa fecha que debe computarse el inicio del plazo
de prescripcin establecido en el art. 258, LCT. En el mejor de los casos, para la
actora podra comenzar el plazo de prescripcin a partir de la fecha del cese laboral;
consecuentemente, teniendo en cuenta la fecha de interposicin de la demanda,
tambin ha transcurrido el plazo legal de prescripcin como para que la actora
pretenda la reparacin que persigue. Y a la jurisprudencia pacfica que declaraba
que la fecha del cese laboral era la que deba tenerse en cuenta a los fines de la
prescripcin si no exista una declaracin de incapacidad anterior, se agrega ahora
que la ley 24.557 en su art. 44, inc. 1, lo estableci en forma expresa. No ha
invocado el actor que se haya producido algn acto suspensivo o interruptivo de la
prescripcin, por lo tanto no cabe otra conclusin que acoger la defensa articulada
por la demandada y declarar la prescripcin de la accin intentada". (CTrab. Cba.,
sala 3, 27/4/2005, sent. nro. 22, "Molina de Funes Beatriz c. Superior Gobierno de la
provincia de Crdoba", Unip., Blas Demichelis).

LRT: accin por diferencia indemnizatoria derivada de pagos en negro. Hito inicial.
Efectos del desistimiento ficto de la accin por ausencia a la audiencia de
conciliacin (art. 49, ley 7987, provincia de Crdoba): "El actor fue indemnizado por
accidente de trabajo por la ART y demanda luego judicialmente diferencia de
indemnizacin en base a una porcin del salario que perciba en negro. Demanda
inicialmente a la ART y no asiste a la audiencia de conciliacin, por lo que se lo tiene
por desistido. Tiempo despus demanda nuevamente, pasados los dos aos desde
la extincin del contrato de trabajo. En el juicio contra la ART el actor solicita la
citacin como tercero interesado del empleador. La demandada y el tercero
interesado interponen excepcin de prescripcin, fundados en que el plazo comenz
a correr a partir del da en que el actor recibi el pago por parte de la aseguradora,
pago por cuya diferencia en ms ha litigado. La parte actora se opone en base a que
el plazo fue interrumpido durante el trmite ante la comisin mdica, que a su vez
reanudado fue suspendido por un ao en virtud de la constitucin en mora al deudor
al notificrsele la demanda interpuesta. El tribunal entiende que la pretensin del
actor no se encuentra prescripta, pero no por los motivos que aduce su parte, sino
por razones distintas. En primer lugar, de acuerdo a lo establecido por el art. 44, Ley
de Riesgos, queda claro que el plazo de prescripcin comienza a correr a partir del
momento que la prestacin debi ser abonada o prestada, 'y', entrecomillamos la
letra de que se trata porque a criterio del tribunal funciona con el significado: 'pero',
ya que nos est diciendo que en todo caso nunca deben pasar ms de dos aos de
fenecido el contrato. Ahora bien se est reclamando una diferencia de
indemnizacin, con lo cual el plazo no puede empezar a correr, sino desde que
queda evidenciada tal diferencia, es decir a partir del momento del pago, ya que
resulta irrito pensar que est corriendo un plazo de prescripcin cuando no ha
nacido aun el derecho. Entonces, no se est reclamando el pago del monto de la
indemnizacin sino de la diferencia en el pago de dicho monto, diferencia que nace
en el momento del pago que es cuando el plazo ha empezado a correr (art. 3956,
CC). Y corresponde entonces analizar la capacidad de interrumpir la prescripcin de
una demanda en la cual no se asiste a la audiencia de conciliacin. Segn lo
dispuesto en el art. 49, Ley del Fuero, tal inasistencia es sancionada con el
desistimiento de la accin, insistimos en que slo de la accin, puesto que este actor
al que se le ha dado por desistido puede iniciar otra demanda, como de hecho ha
ocurrido en este caso. Ahora bien el art. 3987, Cd. Civil, sostiene que la
interrupcin de la prescripcin producida por demanda se tendr por no sucedida si
el demandante desistiese de ella. Nos encontramos con dos normas una del Cd.
Civil y otra de la Ley del Fuero que hacen referencia al desistimiento, no de la misma
manera a criterio del tribunal, ya que el primero hace referencia al desistimiento
expreso de la parte y que le impide al respecto cualquier tipo de reclamo posterior
(desistimiento del derecho), que difiere notablemente del previsto en la ley 7987, ya
que aqu se trata de una sancin legal que no puede ir ms all de lo que sanciona,
es decir, de tenerlo por fictamente desistido de la accin en esa causa, pero muy
bien puede iniciar otra accin. Se trata de una imposicin legal que excede la
voluntad expresa de la parte, mxime que el instituto de la prescripcin debe ser
aplicado e interpretado restrictivamente, a lo que debemos adunar que en el derecho
del trabajo impera el principio de irrenunciabilidad. Todo lo que conduce a concluir
que el reclamo del actor no estaba prescripto y que la excepcin interpuesta debe
rechazarse por los motivos apuntados". (CTrab. Cba., sala 11, 21/5/2004, "Ledesma
ngel J. c. CNA ART SA", Unip., Bonetto de Rizzi).

Responsabilidad extracontractual. Accin de daos. Inicio cmputo. Hecho ilcito y

manifestacin del dao:"El art. 4037, CC, dispone que la accin por responsabilidad
civil extracontractual prescribe a los dos aos. Segn ilustrada doctrina dicho plazo
comienza a correr desde la comisin del hecho ilcito. Pero, en caso de que el
perjuicio se produzca luego de transcurrido un tiempo de la produccin del hecho
generador, el curso de la prescripcin principia desde que el dao acaezca. El
agravamiento del dao producido con posterioridad no altera el curso de la
prescripcin, que corre desde la fecha de la produccin del dao (conf. J. Llambas y
M. Mndez Costa,Cd. Civil Anotado, t. V-C, ps. 914 y ss.)".(CNTrab., sala II,
4/4/2006, sent. nro. 94.137, "Medina, Orlando c. Puertos Libres SA s/accidente",
Vzquez Vialard-Guibourg).

Responsabilidad extracontractual. Accin de daos. Inicio cmputo. Hecho ilcito y

manifestacin del dao:"El plazo de prescripcin de la accin de derecho comn por
la incapacidad derivada de un accidente de trabajo o de una enfermedad-accidente
debe computarse desde el momento en que el trabajador pudo ejercitarla, luego de
haber apreciado con objetividad la real magnitud del dao sufrido. Este plazo
comienza a correr desde que el dao es cierto y susceptible de apreciacin (conf.
Borda, Guillermo, 'Tratado de Derecho Civil Argentino, Obligaciones V
II')". (CNTrab., sala III, 29/8/2003, sent. nro. 85.140, "Ibez, Ramn c. Ford
Argentina SA y otro s/accidente").

Responsabilidad extracontractual. Accin de daos. Inicio cmputo. Plazo bienal

art. 4037, CC:"El plazo para la prescripcin de las acciones provenientes de la
responsabilidad civil por enfermedades profesionales debe comenzar a contarse
desde que la vctima tom conocimiento de la certeza del dao en su verdadera
dimensin, tomando para ello el plazo bienal que establece el art. 4037, C.
Civil". (CNTrab., sala IX, 16/7/1996, sent. nro. 58, "Romero, Lidia c. Valdenfil SA
s/accidente").
Caducidad

Art. 259. No hay otros modos de caducidad que los que resultan de esta ley.

Sumario: A) Introduccin. B) Casos de caducidad previstos por la LCT y leyes

complementarias.

Disposiciones Relacionadas

Concordancias: arts. 67, 135, 186, 200 y 269, LCT; art. 11, LNE, cc. con art. 3,
DR 2725/1991.

A) Introduccin

1. Por el solo transcurso del tiempo se opera automticamente la caducidad de los

derechos, aunque requiere pronunciamiento judicial declarativo. La ley previ como
principio general que slo los modos que ella fija determinen la caducidad,
impidiendo que las partes puedan acordar otros. A diferencia de la prescripcin, la
caducidad debe ser declarada de oficio por el magistrado interviniente, pues importa
su irrenunciable potestad de decir el derecho. Por otra parte, no puede ser
interrumpido ni suspendido su plazo, de all que se lo identifica como un instrumento
para la estabilidad de los derechos y seguridad jurdica, ms enrgico. Porque su
plazo transcurre fatalmente y su efecto es la prdida del derecho no meramente de
la accin para exigirlo. Tambin difiere el mbito de actuacin de ambos institutos.
La gran similitud que existe entre la caducidad y la prescripcin es que parten de un
mismo supuesto de hecho: inaccin del titular del derecho durante un cierto tiempo
dado, produciendo consecuencias jurdicas liberatorias como dos manifestaciones
del mismo fenmeno extintivo que opera con el transcurso del tiempo.

2. Es sabido que en nuestro derecho no existen normas que regulen la caducidad

con un alcance general. Por lo cual, todo lo que se refiere a su conceptualizacin,
relacin con la prescripcin y efectos jurdicos que produce, ha quedado librado a los
esfuerzos de la doctrina y jurisprudencia. De la Fuente, hace un buen tiempo atrs,
pona sobre relieve que se verificaban notorias vacilaciones y contradicciones en lo
tocante a la caducidad, que por cierto han impedido elaborar criterios definidos y
seguros. A su vez, al no haberse logrado precisar los caracteres propios que definen
la caducidad, su distincin con la prescripcin no se ha realizado sobre una base
conceptual, sino a partir de los diversos efectos jurdicos que se derivan de cada
instituto. De all que, bajo ese prtico, desafa que su intento estar en la exposicin
de una distincin conceptual, esencial para dilucidar el problema que estudiamos y
que no ha sido considerada por la doctrina y jurisprudencia tradicional. En tal
contexto, ensea que la caducidad y la prescripcin no operan en el mismo mbito
jurdico, sino en campos distintos, siendo mucho ms amplio el de la caducidad ya
que recae o tiene por objeto toda clase de derechos, sin excepcin; mientras que la
prescripcin slo afecta a una clase de ellos, a los derechos subjetivos provistos de
accin. Por ello estudia los problemas que suscita la caducidad tomando como punto
de referencia la clase de derechos sobre los cuales recae, formando cuatro grupos o
categoras claramente diferenciadas entre s, a saber: los derechos dotados de
accin, los derechos potestativos, los derechos expectantes y los derechos
procesales(764) .
3. Derechos dotados de accin: Quedan incluidos en este grupo los ms diversos
tipos de derechos, que pueden tener tanto un contenido patrimonial (de crdito,
reales, etc.), como extra patrimonial (de familia, de la personalidad, etctera).
Cuando estos derechos estn sujetos a la caducidad, el hecho impeditivo estar
constituido por el cumplimiento de un acto de carcter judicial, que su titular
concretar mediante la promocin de la correspondiente accin ante la justicia, y
que representar el ejercicio mismo del derecho. De conformidad con los principios
generales, se entiende que el derecho caducar si no se cumple el hecho impeditivo
dentro del plazo establecido. Estos derechos pueden tambin ser objeto de
prescripcin.

4. Derechos potestativos: estos derechos subjetivos permiten al titular,

unilateralmente, constituir, modificar o extinguir una relacin jurdica, con eficacia
respecto de otro sujeto, quien deber admitir la irrupcin de su propia esfera jurdica.
Tales son, por ejemplo, el derecho del condmino a hacer cesar el condominio; el
del mandante a revocar el mandato, el del trabajador o empleador de extinguir el
contrato de trabajo; en general, los derechos de opcin. Dadas sus caractersticas
especiales, los derechos potestativos no necesitan imponerse a travs del ejercicio
de acciones, y de ah que carezcan de ellas, puesto que su titular realiza por s
mismo su propio inters, sin necesitar la cooperacin del sujeto pasivo, de modo que
su sola voluntad es suficiente para que se produzcan los efectos jurdicos deseados.
As se explica tambin por qu estos derechos no pueden ser objeto de prescripcin,
que como se sabe es un medio extintivo que slo afecta a los derechos provistos de
accin. Algunos de estos derechos no se extinguen por la falta de ejercicio de ellos,
es decir son inextinguibles (no imprescriptibles, como se dice errneamente), como
sucede con el derecho del condmino a hacer cesar el condominio, o del trabajador
a finiquitar el contrato de trabajo; otros, en cambio, son susceptibles de extincin, y
por lo tanto estn expuestos a que se limite temporalmente su ejercicio, mediante
plazos de caducidad. Cuando los derechos potestativos estn sujetos a caducidad,
el hecho impeditivo estar constituido por el cumplimiento de un acto extrajudicial,
cual es la declaracin de voluntad unilateral del titular dirigida al sujeto pasivo.

5. Derechos expectantes: A veces los derechos para perfeccionarse o completarse

necesitan que su titular cumpla determinados actos extrajudiciales dentro del plazo
de caducidad establecido. El sujeto activo no es titular de un derecho pleno y
perfecto, sino de un derecho incompleto, imperfecto o expectante, que por cierto se
extinguir si aqul no cumple el hecho impeditivo (acto extrajudicial) en el trmino
fijado. Pero en esta clase de derechos en formacin, el cumplimiento de dicho acto
impeditivo, adems de la consecuencia normal de evitar la caducidad, producir otro
efecto muy importante cual es el de actuar como condicin necesaria para que tales
derechos se perfeccionen o completen. A partir de entonces ser exigible, y por lo
tanto su ejercicio como derecho pleno quedar sujeto a los plazos de prescripcin y
nuevamente a los de caducidad que le sean aplicables, ahora como integrantes del
primer grupo. En tanto que mientras permanecen en estado de formacin, los plazos
que afecten a estos derechos expectantes sern siempre de caducidad y nunca de
prescripcin, como a veces se ha dicho errneamente, ya que no se encuentran
dotados de accin, precisamente porque se ejercen y hacen valer con el
cumplimiento de actos extrajudiciales que permiten completarlos para as, recin a
raz de ello, dotarse de accin. P. ej., el trabajador enfermo, para completar o
perfeccionar su derecho a cobrar los respectivos salarios, debe dar aviso al
empleador de su enfermedad y del lugar donde se encuentra, dentro del primer da
hbil de ausencia (art. 209, LCT). El rgimen de la construccin reconoce al
trabajador el derecho expectante a percibir una reparacin especial, en caso de
atraso o pago insuficiente del salario, pero para perfeccionar tal derecho habr de
hacer una "intimacin fehaciente" al empleador, dentro de los diez das hbiles
contados desde el momento en que se debi efectuar el pago (art. 19, ley 22.250).

6. En ciertos casos, el derecho sujeto a una caducidad previa ha sido en todo

momento pleno y perfecto, y por lo tanto exigible. As, p. ej., el trabajador debe
impugnar la sancin disciplinaria dentro de los treinta das de notificada (art. 67,
LCT) y si no lo hace su derecho se extingue y la medida queda firme; pero si la
impugna en trmino (acto extrajudicial), su derecho a ejercitar la accin se
conservar durante todo el plazo de prescripcin (dos aos). Lo notable es que el
derecho del trabajador siempre fue pleno, en cuanto a partir del momento en que fue
notificado de la medida, estuvo l habilitado para promover la accin judicial
correspondiente y, por cierto, tambin desde ese momento corri el plazo de
prescripcin. Como puede apreciarse, en estos casos el cumplimiento del hecho
impeditivo de la caducidad (acto extrajudicial), no producir el efecto especial de
perfeccionar o completar un derecho en formacin. Por lo que De la Fuente concede
que este tipo de caducidades son excepcionales, de ah que se limita a sealar su
existencia sin formar un grupo especial para considerarlas, aunque reconociendo
que constituyen una categora perfectamente diferenciada de las restantes(765) .

7. Derechos procesales: Las caducidades que se hacen recaer sobre estos

derechos entran a operar despus de que los respectivos derechos sustanciales
(dotados de accin, se entiende) se han ejercido o hecho valer ante la justicia. Las
caducidades de los derechos sustanciales producen sus efectos fuera del proceso, y
tales derechos se extinguen en su totalidad si no se cumple con el acto impeditivo,
en tanto las caducidades de este grupo proyectan sus efectos dentro del proceso y
normalmente afectan slo a la facultad procesal (ej. caducidad de la instancia)(766).
A su vez, los actos impeditivos que deben cumplir las partes son judiciales, ya que
se realizan dentro del proceso, pero no constituyen ejercicio de una accin, de la
que slo estn provistos los derechos sustanciales, de modo que la prescripcin
nunca puede afectar a estos derechos o facultades procesales, que slo se
extinguen por caducidad.

8. Queda de esta manera patentizado el amplsimo campo de actuacin de la

caducidad por oposicin al reducido mbito de la prescripcin. Hete all una base
para la distincin conceptual. Siguiendo a De la Fuente, especializado en la
cuestin, cabe aclarar que la mayora de la doctrina considera que la caducidad
tiene un fundamento jurdico distinto del de la prescripcin, bajo la premisa de que la
primera persigue esa certidumbre de una forma mucho ms enrgica y acentuada.
Todo en la caducidad asume un carcter objetivo, a diferencia de la prescripcin, se
prescinde en principio del hecho subjetivo de la inercia del titular, y que incluso
cuando est interesado el orden pblico, se admite que se declare de oficio la
caducidad de los plazos, quedando excluida toda forma de renuncia (anticipada o ex
pos facto). El rgimen prescriptivo reconoce siempre, en cambio, un amplio marco
de actuacin a las partes, en el sentido de que slo se puede declarar la extincin a
peticin de parte, se admite la renuncia de la prescripcin ya ganada y se consagran
generosas causales de suspensin e interrupcin. Razn por la que atendiendo al
apotegma in dubio pro actione, es pacficamente recibido que en caso de duda se
debe reputar que el plazo es de prescripcin y no de caducidad, ya que sta es
excepcional y requiere ser establecida por una norma que desplace a la prescripcin
como institucin general(767) .

9. Sin embargo, el autor insiste en que ambos institutos operan en mbitos distintos
y que all finca la distincin conceptual, fundamental para definir las notas jurdicas
que tipifican la caducidad y, en consecuencia, para poder precisar las diferencias
que la separan de la prescripcin. El problema queda reducido, por tanto, a distinguir
la caducidad de la prescripcin en los casos en que el plazo establecido por la ley (la
prescripcin no puede tener otro origen) recaiga sobre derechos dotados de accin.
Cuando a estos derechos se los consagra sin fijarse un plazo determinado para su
ejercicio, la extincin de la accin respectiva se rige por la prescripcin, conforme lo
apuntado en el prrafo anterior.

10. Frente a los supuestos de caducidad legal, si bien las partes no podrn pactar la
resolucin y prolongacin de sus trminos, se admite que en ciertas situaciones, si
se trata de derechos disponibles, la caducidad puede tambin ser impedida por el
reconocimiento del derecho, siempre que se vuelva as innecesario al cumplimiento
del hecho impeditivo. Pero de conformidad con los principios generales, o sea que si
est interesado el orden pblico, es decir, si se trata de derechos indisponibles, el
reconocimiento carecer de efectos y por lo tanto no podr suplir el acto impeditivo,
que necesariamente habr de ejecutarse para evitar la caducidad. La mayora de la
doctrina y jurisprudencia considera que en ningn caso se puede admitir la
suspensin de los plazos de caducidad. Sera desde todo punto de vista antijurdico
y no valioso que el derecho, destinado a regir la conducta de hombres libres, privara
de una prerrogativa jurdica a quien se ha encontrado imposibilitado de ejercerla por
razones ajenas a su voluntad, e incluso por culpa exclusiva de la contraparte, si
media dolo o violencia. Por lo que De la Fuente preconiza que, aplicando
analgicamente el art. 3980, CC, los jueces podrn dispensar o perdonar la
caducidad cumplida, siempre que el titular del derecho se haya visto imposibilitado
de ejercerlo en razn de un obstculo exterior insuperable en trminos
relativos(768) .

11. En el caso de los derechos potestativos, las fuentes de caducidad se amplan, no

se discute que el ejercicio de estos derechos pueda ser limitado temporalmente por
medio de caducidades establecidas por la ley, por los negocios jurdicos (unilaterales
y bilaterales) y por resolucin judicial. Nuestra jurisprudencia suele consagrar esta
clase de caducidad en los casos en que el titular del derecho retarda por tanto
tiempo su ejercicio que suscita en la otra parte la confianza legtima de que ya no lo
ejercitar. Es decir, de acuerdo con las circunstancias, se constata que el derecho
se hace valer de una manera inoportuna por extremadamente tarda, y por lo tanto
abusiva, en contra de los dictados de la buena fe. Configurando un caso de renuncia
excepcional por hechos o comportamientos inequvocos (art. 58, LCT). El principio
de la buena fe adquiere una dimensin especial en lo referente a la caducidad
judicial. As, p. ej., nuestros jueces declaran caduco el derecho potestativo del
empleador a invocar, para justificar el despido, el incumplimiento en que pudiera
haber incurrido el trabajador si a esa falta no se la hace valer inmediatamente (en
trminos relativos) despus de producidos los hechos que la motivan, en cuyo caso
la invocacin de la justa causa devendra en una reaccin extempornea. Igual
contemporaneidad exige la jurisprudencia que exista entre la falta del trabajador y la
correlativa sancin disciplinaria, o cuando sea el mismo trabajador quien invoque un
incumplimiento del empleador para auto-despedirse.
12. Entrando a la caducidad laboral, ms precisamente a la que opera en el mbito
de las relaciones individuales, en lo que respecta a las posibles fuentes de
caducidad, los autores que han estudiado el tema consideran sin discusin que el
art. 259, LCT, no admite otros casos de caducidad que los previstos expresamente
en la mencionada ley general, o eventualmente en otra ley laboral complementaria;
excluyendo as la posibilidad de que en su esfera dicho medio extintivo pueda ser
establecido por negocio jurdico (unilateral o bilateral) y desde luego, por decisin
judicial. Aunque lo ltimo acotado no se condice con el realismo jurdico y las
estadsticas forenses, primordialmente a partir de las arduas polmicas tejidas
alrededor del consentimiento tcito del trabajador a la prdida de derechos
adquiridos por su silencio durante un tiempo dado (inferior al de la prescripcin).

13. Tanto as que ha llevado a De la Fuente, despus de valorar tanto la letra como
el espritu del art. 259, a replantearse que no ha consagrado el criterio
rigurosamente restrictivo, sino todo lo contrario. Sostiene que no alude a casos
especficos de caducidad, sino a los que se puedan establecer dentro del marco
jurdico fijado por la LCT en general ("los que resultan de esta ley"). Marco
constituido tanto por las normas particulares como por los principios que ella
consagra. De este modo, concluye que ser perfectamente legtimo todo plazo de
caducidad que se encuadre dentro de esos lmites, es decir que no contradiga la
LCT, ni sus normas ni sus principios, al margen por completo de que dicho plazo
est consagrado por la ley, un negocio jurdico o hasta por los jueces. Sin embargo,
enfatiza que la mentada norma se endereza a descalificar las caducidades que
pudieran perjudicar al trabajador, en cuanto dicho medio extintivo podra constituirse
en un peligroso remedio para convalidar renuncias tcitas de derechos
irrenunciables. Pero en la medida en que no se supriman o reduzcan derechos
irrenunciables del trabajador, no puede haber ningn impedimento para que se
establezcan plazos de caducidad por medio de negocios jurdicos, especialmente si
se trata de consagrar condiciones ms favorables que las establecidas por la ley
(arts. 7, 8, 9 y 12, LCT). En consecuencia, en ningn supuesto se podrn
establecer, por va negocial, plazos de caducidad para reducir temporalmente el
ejercicio de las acciones judiciales, ya provengan de acto unilateral (reglamento de
empresa, etc.), acuerdo individual o de una convencin colectiva de trabajo, se
afecten derechos reconocidos al trabajador o al empleador. Con mayor razn, jams
podr aceptarse que, por va jurisprudencial, se establezcan plazos de caducidad
que violen la ley imperativa y los principios que se derivan de ella (art. 259, LCT).

14. Centeno, aunque excluye la validez de la caducidad de origen convencional,

considera, sin embargo, que excepcionalmente podra admitirse la "caducidad por
uso abusivo", tras aplicar los principios contenidos en los arts. 11, 62 y 63,
LCT(769) . De todos modos, interesa la posicin de este autor, de reconocida
participacin en la redaccin del proyecto de la LCT, por cuanto viene a confirmar
que la finalidad perseguida por el art. 259 no ha sido precisamente la de limitar los
supuestos de caducidad slo a los consagrados expresamente por la ley.

15. En cuanto al carcter de orden pblico o no de la caducidad establecida,

slo se podrn precisar en cada caso particular, siempre teniendo en cuenta los
principios propios que rigen nuestra disciplina. P. ej., en el supuesto del
art. 135, LCT, en razn que a las resultas de la accin de responsabilidad se ha
afectado una parte de la remuneracin, el derecho irrenunciable a la intangibilidad y
libre disposicin del salario (arts. 131, 147 y 148, LCT) determina que nos
encontramos ante una materia no disponible para el trabajador; es por ello que si el
empleador no ejerce la accin dentro del plazo fijado, la caducidad operar
automticamente, de pleno derecho y, en consecuencia, el juzgador la deber
declarar de oficio, en tanto el trabajador no podr renunciar a la misma, ni siquiera a
la ya cumplida. En cambio, en los casos del art. 67, LCT, y art. 60, ley 22.248, se
presentar la situacin contraria, ya que por encontrarse en juego derechos que son
indisponibles para el empleador, la caducidad nicamente podr declararse a su
pedido, y no podr renunciar a la caducidad futura pero s a la ya cumplida. Jams
procede la interrupcin, pero si se trata de derechos disponibles, la caducidad podr
impedirse si media un reconocimiento del derecho expuesto a extincin; as, p. ej.,
en los casos del art. 67, LCT, y art. 60, ley 22.248, si el empleador admite que la
medida disciplinaria aplicada es ilegtima, se vuelve innecesario que el trabajador
exija judicialmente su revisin. En cuanto a la suspensin, slo ser posible extender
los plazos si media imposibilidad de obrar en los mismos trminos de la dispensa a
la prescripcin.

16. A veces la ley no consagra un plazo de caducidad cierto, preestablecido, como

es habitual, sino uno incierto, cuya duracin deber ser precisada a posteriori por los
jueces, de acuerdo con las circunstancias del caso; tal es lo que sucede con el
art. 98, LCT, el cual establece un plazo incierto de caducidad, dentro del cual el
trabajador deber ejercer su derecho potestativo a ocupar su puesto en el nuevo
ciclo de trabajo ("en tiempo til y oportuno, antes de la iniciacin de cada
temporada). As tambin, a pesar de que la ley no fija ningn lmite temporal, la
jurisprudencia ha establecido que en caso de que el empleador no conceda el
descanso compensatorio, el derecho potestativo del trabajador a tomar perse el
franco respectivo caduca si no lo ejerce durante el transcurso de la semana
siguiente, es decir dentro de los siete das posteriores a la semana en que se le
debi otorgar dicho descanso (art. 207, LCT)(770) . Este plazo de caducidad
aparece como legtimo en cuanto no contradice sino que se adecua a los principios
establecidos por la LCT, en el caso acerca del descanso, y cabe recordar que la
mencionada doctrina judicial ha sido receptada por el estatuto de la construccin, el
cual establece un plazo de siete das corridos para que el trabajador ejerza el
derecho a tomar perse el descanso (art. 25, ley 22.250).

17. La doctrina suele destacar que estos casos de caducidad pueden coincidir con la
renuncia tcita al derecho, cuando de su falta de ejercicio oportuno se pueda deducir
la intencin de su titular de renuncia a l(771) . La renuncia, si no es expresa, debe
surgir de actos que evidencien inequvoca y necesariamente la voluntad de
renunciar (art. 874, CC), cuya apreciacin ser an ms restrictiva si el titular del
derecho es el trabajador (art. 58, LCT), y que dicho acto abdicativo no se configurar
si existe una protesta o declaracin expresa en contrario (art. 918, CC). De ah que,
si bien es verdad que con frecuencia podrn coincidir la caducidad con la renuncia,
en tanto se pueda a veces considerar la inaccin del titular como renuncia tcita, en
estos casos de ejercicio extemporneo o inoportuno del derecho la extincin se
producir siempre por caducidad, que opera, diramos, objetivamente, por el solo
transcurso del tiempo considerado razonable por el juzgador, se configure o no
tambin una situacin de renuncia. Es decir que la prdida del derecho acaecer
con prescindencia de la voluntad del titular. La extensin de estos plazos de
caducidad es esencialmente variable, y la fijar el juzgador en cada caso particular,
despus de valorar las circunstancias que presente cada situacin concreta. As,
p. ej., en el caso de despido causado del trabajador, se exige una estricta
contemporaneidad entre falta y cesanta, normalmente de pocos das, pero el plazo
se extiende si por las caractersticas del hecho injurioso hubo necesidad de realizar
una investigacin previa, o instruir un sumario (con mayor razn si ste es
obligatorio) o si por alguna otra razn el empleador no estuvo en condiciones de
conocer inmediatamente la gravedad de la falta, etctera(772) .

B) Casos de caducidad previstos por la LCT y leyes complementarias

18. Sin nimo de ser exhaustivos, los casos ms usuales son los que se
compendian a continuacin:

Art. 67, LCT, fija un plazo de treinta das para impugnar las medidas disciplinarias
aplicadas al trabajador, tanto en lo que hace a su procedencia, tipo o extensin;
computable a partir de que se le comunica la decisin y no desde que se efectiviza
la sancin si ello se hubiera diferido funcionalmente.

19. Art. 98, LCT, con una antelacin no menor a treinta das respecto del inicio de
cada temporada, el empleador deber notificar en forma personal o por medios
pblicos idneos a los trabajadores de su voluntad de reiterar la relacin o contrato
en los trminos del ciclo anterior. En caso de que el empleador no cursara la
notificacin oportunamente, se considerar que rescinde unilateralmente el contrato
y, por lo tanto, responder por las consecuencias de la extincin del mismo.
Tambin prescribe que el trabajador deber manifestar su decisin de continuar o no
la relacin laboral en un plazo de cinco das de notificado, sea por escrito o
presentndose ante el empleador. Empero, a su respecto no se prev prdida de
derecho alguno (ej. jornales, reincorporacin, etc.), por lo que existe consenso en
doctrina y jurisprudencia que no existe para el trabajador un plazo de caducidad
legal, amn de la caducidad judicial que pueda predicarse a su respecto a partir de
su comportamiento inequvoco de renunciar a tales derechos (art. 58, LCT), o de
extinguir el vnculo por mutuo acuerdo tcito (art. 241, 2 supuesto, ib.).

20. Art. 135, LCT, establece un plazo de noventa das para que el empleador
retenga de lo debido al trabajador el importe a consignar a las resultas de la accin
de responsabilidad por los daos graves e intencionales que el trabajador hubiera
causado en bienes de su propiedad, que tambin debe promover dentro de ese
plazo contado a partir del hecho generador.

21. Art. 186, LCT, determina que si la mujer trabajadora no se presenta a su empleo
luego de vencidos los plazos de licencia por maternidad y no comunicara a su
empleador dentro de las cuarenta y ocho horas anteriores a su finalizacin que se
acoge a los plazos de excedencia, se entiende que opta por la percepcin de la
compensacin establecida en el art. 183, inc. b, prr. 2, LCT (compensacin por
cese equivalente al 25% de la indemnizacin del art. 245, ib.); caducando su
posibilidad de exigir su reincorporacin.

22. Art. 200, LCT, establece que el empleador intimado por la autoridad de
aplicacin debe adecuar ambientalmente el lugar, establecimiento o actividad, dentro
del plazo razonable que a tal efecto se determine. Si el empleador no cumpliera la
intimacin practicada dentro del plazo establecido, la autoridad de aplicacin
proceder a calificar la insalubridad de las tareas o condiciones ambientales del
lugar de que se trate.

23. Art. 207, LCT, cuando el trabajador tuviere derecho al franco y se omitiere el
otorgamiento de descanso compensatorio en tiempo y forma, el trabajador podr
hacer uso de ese derecho a partir del primer da hbil de la semana subsiguiente,
previa comunicacin formal de ello efectuada con una anticipacin no menor de
veinticuatro horas. El empleador, en tal caso, estar obligado a abonar el salario
habitual con el ciento por ciento de recargo. Ergo, contrario sensu, la jurisprudencia
mayoritaria interpreta que si no se verifica "tal caso", es decir si el trabajador no hace
uso de su derecho al goce compulsivo, caduca la posibilidad ulterior de reclamar tal
recargo. La misma inteligencia refuerza la caducidad de las vacaciones no gozadas
correspondientes a un perodo que ya no puede tomarse compulsivamente en los
trminos del art. 157, LCT.

Sin embargo, se verifica doctrina y jurisprudencia en contrario. En efecto, con

relacin a los francos se ha dicho que la concepcin tradicional no justifica
normativamente sus postulados y tampoco genera un marco argumental que
asegure la finalidad del instituto, se advierte un quiebre entre la finalidad que se
invoca como buscada y los medios que se utilizan para asegurarla. Es que el
instituto consagra en favor del trabajador un derecho, el de gozar de descanso e
imponen al empleador una obligacin asegurar el descanso del trabajador, que
guarda coherencia con el esquema de proteccin del ordenamiento laboral,
consagrado en funcin de la desigualdad de fuerzas que se verifica entre ambos
sujetos de la relacin. La subordinacin como situacin de hecho con consecuencias
jurdicas es un dato de la realidad que se expresa en la asimetra de poder
proveniente de la necesidad del trabajador de mantener el empleo como forma de
integracin en la comunidad en la que se encuentra inserto y como medio de
subsistencia, acentuada esta necesidad por la crisis de empleo que atraviesa
nuestro pas. Imponerle al trabajador la obligacin de asegurar el descanso para no
perder la retribucin, adems de no derivarse lgicamente de la norma que en forma
recurrente se invocaba (art. 207, LCT), promueve un abuso del derecho por parte de
quien normativamente est obligado a la consecucin del fin perseguido(773) .

Sobre las vacaciones no gozadas se sostiene, con similares argumentos que los
anteriores, que el instituto vacacional no establece la caducidad y que debe
entenderse la cuestin en el marco de los derechos y obligaciones de las partes,
computando el enriquecimiento sin justificacin del empleador que no otorg tal
beneficio(774) .

24. Art. 209, LCT, el trabajador enfermo, para completar o perfeccionar su derecho a
cobrar los respectivos salarios, debe dar aviso al empleador de su enfermedad y del
lugar donde se encuentra, dentro del primer da hbil de ausencia, caso contrario,
caducan los jornales no justificados.

25. Art 269, LCT, consagra un trmino de seis meses para que el trabajador
promueva accin persecutoria a los fines del embargo para hacer efectivo su
privilegio sobre las maquinarias, muebles u otros enseres que hubiesen sido
retirados del establecimiento, aunque el poseedor sea de buena fe.
26. Art. 11, LNE, en su reglamentacin por el art. 3, apart. 1, DR 2725/1991,
determina que la intimacin a la regularizacin laboral debe cursarse estando en
vigencia la relacin contractual.

27. Art. 5, inc. a, ley 14.546, segn el estatuto del viajante de comercio el derecho
del empleador a impugnar la nota de venta caduca si no la rechaza por escrito
dentro de los quince das de recibida.

28. Art. 19, ley 22.250, el rgimen de la construccin reconoce al trabajador el

derecho expectante a percibir una reparacin especial, en caso de atraso o pago
insuficiente del salario, pero para perfeccionar tal derecho habr de hacer una
"intimacin fehaciente" al empleador, dentro de los diez das hbiles contados desde
el momento en que se debi efectuar el pago.

29. Arts. 20 y 24, ley 22.250, el estatuto de la construccin fija un plazo de

veinticuatro meses para que el trabajador o sus derechohabientes retiren el fondo de
desempleo que est a su disposicin.

30. Se encuentran plazos de caducidad en las distintas leyes que regulan el derecho
colectivo de trabajo, como las asociaciones profesionales (arts. 58 y 62, ley 22.105),
los convenios colectivos (art. 17, ley 14.250 y arts. 16 y 17, dec. regl. 6582/1954), los
conflictos colectivos (arts. 4, 6 y 10, ley 16.936), etctera.

31. Existen otras normas legales cuyo vencimiento genera consecuencias

presuncionales pero que tcnicamente no seran normas de caducidad, como la falta
de respuesta del empleador a la intimacin que realizara el trabajador dentro del
plazo fijado en el art. 57, LCT, por cuanto nada impide su cumplimiento ulterior, sin
que el vencimiento del plazo fijado, en principio, le haya acarreado la prdida del
derecho a impugnar lo reclamado en tanto no fuera el despido indirecto motivado en
el carcter injuriante de su silencio, expresamente advertido tal apercibimiento.
Asimismo, existen normas que prescriben determinadas exigencias para la
procedencia de la accin, cuyo incumplimiento as lo impide, pero que tampoco
encuadraran en el supuesto en anlisis, como podra ser el caso del art. 11, LNE,
reformado por la ley 25.345, en tanto y en cuanto exige al trabajador o la entidad
sindical que lo represente que dentro de las 24 horas que intim al empleador remita
idntica comunicacin a la AFIP, caso contrario no podra acceder a las
indemnizaciones prescriptas por los arts. 8, 9 y 10, ley 24.013(775).

Resea de Jurisprudencia

A) Introduccin

Caducidad. Silencio del trabajador. Ineficacia:"El argumento de que medi en el caso

una novacin objetiva de las clusulas contractuales con apoyo en el silencio del
trabajador por el lapso anterior a la prescripcin, conduce a admitir la presuncin de
renuncias a derechos derivados del contrato de trabajo, en abierta contradiccin con
el principio de irrenunciabilidad que emana de los arts. 12, 58 y cc., LCT. A ello no
obsta la circunstancia de que el empleado haya esperado a la finalizacin de la
relacin laboral para efectuar su reclamo, puesto que atento a lo preceptuado por los
arts. 256, 259 y 260 del mismo cuerpo legal, no estaba obligado a hacerlo hasta el
agotamiento del plazo establecido en la citada normativa, mxime cuando el pago
insuficiente de obligaciones originadas en las relaciones de trabajo debe ser
considerado como entrega a cuenta del total adeudado aunque se reciba sin
reservas (conf. M-597, XIX, "Mallo, Juan M. c. Alba, Ca. de Seguros", sent. de
agosto 28-1984)".(CSJN, 12/3/1987, "Padn Capella, Jorge D. c. Litho Formas SA",
publicado en: "Coleccin de Anlisis Jurisprudencial Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social" - Director:Ackerman, Mario E., LA, LEY 2002, 17, con nota de
Tosca, Diego M.; cita online: AR/JUR/2196/1987).

Caducidad. Silencio del trabajador. Comportamiento concluyente:"Debe concluirse

que el vnculo laboral entre una trabajadora y su empleador se extingui por la
voluntad recproca y concluyente de abandonar la relacin en los trminos del
art. 241, ltimo prr., LCT, en tanto aqulla no se reincorpor al empleo despus de
vencidos los plazos de licencia previstos por el art. 177 de dicha ley, ni opt por
acogerse a los plazos de excedencia y no logr probar que hubiera exteriorizado su
decisin de continuar la relacin laboral de forma alguna, mxime si su nica
interpelacin fehaciente tuvo lugar despus de cuatro meses de agotada la licencia
por maternidad".(CNTrab., sala II, 16/7/2010, "Rositto Silvina Cecilia c. Koltan, Silvio
Eduardo", cita online: AR/JUR/42655/2010, Ley Online).

Caducidad. Sancin disciplinaria:"La posibilidad que tiene el empleador de ejercer el

poder disciplinario en un caso determinado, caduca por falta de uso oportuno y se
agota respecto de ese caso, ya que por el principio del non bis in idem el empresario
no puede imponer ms de una sancin por la misma infraccin, ni transformar el
carcter de sta por otra, o agravar posteriormente la pena impuesta". (CNTrab.,
sala III, 27/9/2007, "Souza, Fabio Marcelo c. Biggest SA", cita online:
AR/JUR/6307/2007, publicado en: La Ley Online).

Caducidad. Vacaciones. Falta de otorgamiento. Prdida del derecho:"Toda vez que

el trabajador, ante la omisin del otorgamiento de las vacaciones correspondientes
al ao anterior, no hizo uso del derecho a gozar de ellas en la oportunidad prevista
en el art. 157, LCT, corresponde desestimar el reclamo por vacaciones no gozadas,
ya que su finalidad es higinica y por ende no compensable en dinero" . (CNTrab.,
sala V, 29/12/2003, "Mafud, Laura A. c. Expsito, David F.", cita online:
AR/JUR/6658/2003, publicado en: La Ley Online).

1. Inviabilidad de la caducidad judicial en el Derecho del Trabajo:"No parece

acertado, en principio, sostener la conclusin opuesta en base a la teora del abuso
del derecho, desde que el proceder del acreedor, aun cuando se repute negligente,
no tiene asignada por la ley la sancin de caducidad. Tampoco pueden considerarse
desbordados 'los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres' (art. 1071, CC) con una conducta cuyo nico efecto lesivo para el
deudor es traerlo a juicio cuando ni siquiera pudo considerarse 'civilmente' liberado
por el transcurso del tiempo. Los argumentos vertidos encuentran tambin respaldo
en el principio de conservacin de los actos y negocios jurdicos receptado por el
3986, CC. La regla contenida en el artculo sealado tiende a impedir que se extinga
la accin cuando el titular del crdito da muestras sinceras y fehacientes de
mantenerla viva mediante la realizacin de la actividad idnea para ello. Como regla,
recurrir a la aplicacin de la teora del abuso del derecho en estas hiptesis, lejos de
brindar seguridad en el desenvolvimiento de una relacin jurdica, siembra
incertidumbre en tanto atribuye al art. 1071, CC, un alcance exorbitante, generando
as un desequilibrio entre las partes de un negocio jurdico que no engasta en el
esquema establecido por el legislador. De otro costado, en rigor de verdad, slo est
legitimado para achacar a su contraria el ejercicio abusivo de un derecho quien
demuestra que no ha incurrido en l". (TS, Crdoba, sala Civil, 2/9/2003, sent. nro.
97, "Chmieleivski, Juan Carlos c. Sucani Amado").

B) Casos de caducidad previstos por la LCT y leyes complementarias

Contrato de temporada. Caducidad por falta de convocatoria frente al empleador

fallido:"Se promueve verificacin tarda en la quiebra de una empresa por un crdito
laboral titularizado por quien se desempeaba como trabajadora a temporada. La
verificante no fue llamada en la ltima temporada en la cual la empresa en ese
momento concursada no desarroll actividad alguna. Dentro de los dos aos
computados desde la declaracin de la quiebra, pero vencidos los dos aos
computados desde el inicio de la temporada en la cual la trabajadora no fue
convocada, se solicit la verificacin de crditos por salarios adeudados, aguinaldo
proporcional y vacaciones correspondientes a la ltima temporada trabajada e
indemnizacin por antigedad y preaviso causados por el distracto laboral, segn el
accionante, producido por la declaracin de quiebra. Oposicin mediante por parte
de la sindicatura, el tribunal de primera instancia declar prescripto el crdito,
solucin que fue confirmada por la Cmara de Apelaciones. Contra esta ltima
resolucin se interpone recurso de casacin. Debe confirmarse la sentencia que
declara prescripta la accin para reclamar las indemnizaciones por despido y
antigedad ejercida por un trabajador a temporada con posterioridad al cumplimiento
de dos aos de la temporada en la que no fue convocado a trabajar desde que la
falta de comunicacin del empleador art. 98, LCT se considera (o sea, se
presume) rescisin unilateral del contrato y frente a esta solucin legal, no cabe otra
consecuencia que no sea que el crdito por indemnizaciones provenientes de esa
extincin contractual se hizo exigible con esa conducta omisiva, no habiendo
situaciones que hayan dificultado suspender o interrumpir el plazo de
prescripcin". "SCJ Mendoza, sala I, 1/8/2003, "Alferez, Brgida s/inc. pronto pago
verif. tarda en: Mora SA s/conc. prev. hoy quiebra", LL Gran Cuyo, 2004 (junio),
437.

Franco compensatorio no gozado:"En los casos que el empleador no conceda el

descanso compensatorio, el derecho potestativo del trabajador a tomar per se el
franco respectivo caduca si no lo ejerce durante el transcurso de la semana
siguiente, es decir dentro de los siete das posteriores a la semana en que se le
debi otorgar dicho descanso (art. 207, LCT)". (SC, 24/11/1981, TSS, IX-124).

Derecho expectante:"Reparacin especial por atraso salarial obrero construccin: El

rgimen de la construccin reconoce al trabajador el derecho expectante a percibir
una reparacin especial, en caso de atraso o pago insuficiente del salario, pero para
perfeccionar tal derecho habr de hacer una 'intimacin fehaciente' al empleador,
dentro de los diez das hbiles contados desde el momento en que se debi efectuar
el pago (art. 19, ley 22.250)". (CNTrab., sala VI, 14/2/1983, DT, XLII-826).

Pago insuficiente

Art. 260. El pago insuficiente de obligaciones originadas en relaciones laborales

efectuado por un empleador ser considerado como entrega a cuenta del total
adeudado, aunque se reciba sin reservas, y quedar expedita al trabajador la accin
para reclamar el pago de la diferencia que correspondiere, por todo el tiempo de la
prescripcin.

Sumario: A) Introduccin.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: LCT, arts. 13, 58 y 103. Normas relacionadas: Cd. Civil,

arts. 725, 742, 756 a 763.

A) Introduccin

Los trabajadores se encuentran facultados a reclamar las diferencias salariales,

aunque hubieran recibido pagos parciales sin reservas, que sern considerados a
cuenta del total adeudado ya que, en principio, el mero paso del tiempo no puede
ser considerado como renuncia a derechos conferidos por la ley (art. 58, LCT). La
norma contenida en el artculo es una manifestacin del principio de proteccin que
es la regla ideal del derecho del trabajo. El texto del presente artculo no constituye
una derogacin del principio contenido en el art. 742, CC, dado que ello no implica
que el trabajador no est obligado a recibir pagos parciales. El pago laboral, para
tener efectos liberatorios, debe ser completo, de modo tal que el que sea insuficiente
"ser considerado como entrega a cuenta del total adeudado", pudiendo el
trabajador efectuar el reclamo de su crdito por todo el plazo legalmente previsto de
prescripcin. La recepcin de un pago parcial que le hubiera ofrecido el empleador,
exigida por sus necesidades de subsistencia, no implica renuncia alguna (art. 58,
LCT), ni perjudicar los derechos del trabajador, quien conservar plenamente su
accin por el saldo del crdito que podr reclamar mientras no se haya extinguido
por prescripcin. Ello implica la consagracin de un particularismo legal del derecho
del trabajo que desplaza los efectos y principios del derecho comn. Concretamente,
queda marginado de su mbito el art. 264 del CC, en cuanto dispone que: "El recibo
del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, extingue la
obligacin del deudor respecto de ellos". Sin embargo, hay que reconocer que el
citado art. 260 de la LCT, cuya sancin respondi a una razn histrica, no
constituye, en realidad, sino una aplicacin concreta, en el supuesto de que
mediaran pagos parciales, de diversos principios consagrados por la misma LCT,
como ser el de irrenunciabilidad (arts. 7, 12 y 13, ib.), la inadmisibilidad de
presunciones que conduzcan a la renuncia de derechos del trabajador (art. 56, ib.) y
la prohibicin de establecer supuestos que se opongan a la ley imperativa y a sus
principios (art. 259, ib.).

Resea de Jurisprudencial

A) Introduccin

Pago parcial. Facultad de repelerlo:"El trabajador no est obligado a aceptar el pago

parcial de la obligacin laboral, pues el art. 260 de la LCT no ha modificado el
principio general del art. 742, CC". (CNTrab., sala VII, 27/4/1984, LT, XXXIII-131).
Rebaja salarial. Reclamo de diferencias:"No puede admitirse que si el actor no
dispuso en su momento la disolucin del vnculo, y cobr su salario reducido por el
lapso de dos aos, se encuentra inhabilitado para reclamar las diferencias salariales
a las que se considera con derecho en los trminos del art. 260, LCT Ello es as,
pues si bien de las constancias de la causa surge que la empresa experiment una
merma de las utilidades, lo cierto es que la demandada no acredit haber
concertado un acuerdo salarial con el actor, y por ende, no poda alterar
unilateralmente la contraprestacin salario, mxime cuando las restantes
modalidades del contrato de trabajo se encontraban inalteradas". (CNTrab., sala III,
30/6/1997, DT, 1998-A, 1262).

Diferencia salarial no cuantificada no se supera por la mera suscripcin bajo reserva

de los recibos respectivos:"En lo que respecta a las vacaciones proporcionales del
ao 1999, surge de los recibos de haberes reservados en Secretara, que dicho
rubro fue efectivamente percibido por la actora 'con reservas', pero no acciona por
'diferencia' que por tanto queda sin cuantificar. En dicha inteligencia, corresponde
desestimar la pretensin en anlisis". (CTrab. Cba., sala 1, 23/8/2006, "Damiano,
Mnica Raquel c. Nacin AFJP SA y otros ordinario despido", Vergara-Valds
de Guardiola-But).

Principio de intangibilidad del salario. Improponibilidad de convenios en

contrario: "No existe como se denuncia incongruencia en el decisorio que admite
diferencias y la prueba que revela un acuerdo de pago de comisiones de venta
(1,5%) contra facturacin. Si se atiende al principio de intangibilidad del salario que
consagra el art. 260, LCT, pierde entidad la oponibilidad de esos convenios.
Tampoco es un argumento atendible la percepcin sin reservas de dichas
comisiones pues la proteccin del crdito laboral que ordena el art. 276, LCT, deja
expeditas las acciones por diferencias por todo el tiempo de la prescripcin cuyo
curso se inicia con el cobro de cada concepto". (TS, Crdoba, sala Laboral, sent. 95,
2/8/2001, "Bozzani Carlos Rodolfo c. Kronen Internacional SA y otro". Demanda.
Recursos de Casacin").

Notas:

(682)De la Fuente, Horacio H., "Prescripcin y caducidad", en Vzquez Vialard (dir.), Tratado de Derecho del
Trabajo, t. 5, cap. XXI, Astrea, 1984, p. 668. Fernndez Madrid, Tratado prctico de derecho del trabajo, t. II, La
Ley, 1989, p. 1355. Etala, Carlos A., Contrato de Trabajo, Astrea, 3 ed. actualizada, julio 2000, p. 642.

(683)Ferreiros, Estela M., "El plazo de la prescripcin. Su oponibilidad, inicio y duracin en la extensin de la
responsabilidad de los socios directores y gerentes de personas jurdicas", DEL, Errepar, nro. 243, t. XIX,
noviembre de 2005, p. 1021.

(684) Ibdem, p. 1022.

(685)De La Cueva, Derecho mexicano del Trabajo, t. I, p. 728. Pl Rodrguez, Amrico, Los principios del
Derecho del Trabajo, Depalma, 1990, con cita de Centeno, Norberto, "La prescripcin en el Derecho del
Trabajo", LT, t. XXII, p. 387.

(686)Gonzlez, Atilio C., "La excepcin de prescripcin: oportunidad de su articulacin en el proceso

contencioso", La Ley, 1992-C, 852. Ver, en sentido coincidente: Colombo, CarlosJ.,Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, t. III, Abeledo-Perrot, 1969, p. 224. Borda,Guillermo, "Obligaciones", en Tratado de
Derecho Civil, t. II, ps. 103 y ss. Peyrano, Jorge W., "Debe abandonarse el plenario existente en materia de
oportunidad para interponer la defensa de prescripcin, por imperio de lo dispuesto en el art. 246, prr. 4,
CPCCN?", LA LEY, 1983-B, 648. Palacio, Lino, Estudio de la reforma procesal civil y comercial (ley 22.434),
Abeledo-Perrot, 1982, p. 226. Adscriben a esta postura: Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, DiegoJ., cit., p. 680.
Tambin, Reinaudi, Luis - Rubio, Luis E., Cdigo procesal del trabajo - ley 7987, Marcos Lerner, 1991, p. 80.

(687) Primaca que ha sostenido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin (Fallos: 247:524 y
256:215 [JA, 1964-II-33]).

(688)Toselli,Carlos A. - Ulla, Alicia G., Cdigo procesal del trabajo - ley 7987, comentado y anotado, Alveroni,
2004, ps. 149 y 203.

(689)Ramacciotti, Hugo, Compendio de derecho procesal civil y comercial de Crdoba, t. I, Depalma, 1986, ps.
497/501. A cuyo contenido igualmente adhiere Gonzlez, Atilio, en "La excepcin de prescripcin: oportunidad de
su articulacin en el proceso contencioso", La Ley, 1992-C, 852. Vase tambin: Peyrano, Jorge W., "Debe
abandonarse el plenario existente...", cit. Palacio, Lino, Estudio de la reforma procesal..., cit., p. 226.

(690)Martnez Ruiz, Roberto, "Oportunidad para oponer la prescripcin", LA LEY, 147-251;Centeno, La

prescripcin...; De La Fuente, en Vzquez Vialard (dir.), Tratado..., t. 5, p. 678;Fernndez Gianotti, "Oportunidad
para oponer la prescripcin", DT, 1974-781; Garca Martnez, "La prescripcin en materia laboral", LT, XVI-
90l; Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., "De la prescripcin en materia laboral", Lexis RDLSS, 2006, fasc. 8,
p. 680. Guisado, Hctor, en Allocati, Amadeo (dir.), Ley de Organizacin y Procedimiento de la Justicia Nacional
del Trabajo, Astrea, 1999. Entre los civilistas sostienen esta posicin: Llambas, Jorge, Tratado de Derecho Civil,
t. II, 1977, Abeledo-Perrot, p. 477; Highton, Elena, Derechos reales, t. 2-II, Hammurabi, 1983, p. 141; Trigo
Represas, en Cazeaux, Pedro y TrigoRepresas,Flix, Derecho de las Obligaciones, t. II, 2 edicin, Platense,
1980, p. 515.

(691) Respecto de cuyo eventual planteo de inconstitucionalidad puede consultarse: Falcn, Enrique N., "La
prescripcin y la rebelda", en Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, nro. 3, Depalma, Buenos
Aires, 1970, p. 521. Ello as, en base a que el Cd. Civil, en su redaccin originaria, preceptuaba en lo pertinente
a que "la prescripcin puede oponerse en cualquier instancia, y en todo estado del juicio, anterior al tiempo en
que las sentencias hayan pasado en cosa juzgada...".

(692)V.gr. el art. 346, prr. VI, CPCCN, ley 22.434, dispone actualmente que "(e)n los casos en que la obligacin
de comparecer surgiere con posterioridad al plazo acordado al demandado o reconvenido para contestar, podr
oponerla en su primera presentacin". Pero antes, en su prr. IV advierte que "(l)a prescripcin podr oponerse
hasta el vencimiento del plazo para contestar la demanda o reconvencin", y el prr. V agrega: "el rebelde slo
podr hacerlo con posterioridad (al vencimiento del plazo para contestar la demanda) siempre que justifique
haber incurrido en rebelda por causas que no hayan estado a su alcance superar". Sobre lo tocante a la rebelda
ver:Gonzlez, Atilio C.,Silencio y rebelda en el proceso civil, Astrea, 1979, p. 220.

(693) Que, al margen de otras exgesis pregonadas en soledad, como ya fuera expuesto pueden resumirse en
tres corrientes interpretativas diferentes de la locucin "primera presentacin" mencionada por el art. 3962, CC.
Las que compendiadas en prieta sntesis postulan: 1) Que "primera presentacin" es tanto la efectuada antes de
contestar la demanda cuanto la acontecida despus de vencido el plazo para hacerlo, pero esto ltimo limitado
para quien no la contest por su rebelda. 2) Que, "primera presentacin" es tan slo la efectuada antes de
contestar la demanda, siendo una sola la oportunidad que concede la ley previndose como tope este segundo
hito en caso de que no coincidiera con la primera presentacin. Por consiguiente, quien no compareci
tempestivamente al proceso no puede articular la excepcin de prescripcin en su presentacin ulterior. 3) Que
el demandado puede oponer la prescripcin nicamente al contestar la demanda y la expresin "primera
presentacin" concierne a otros sujetos activamente legitimados para invocar la prescripcin (v.gr.: el sndico
concursal, fiador, etc.). La tesis sindicada como 1), concuerda con la opinin disidente de la minora del plenario
"Pennighian"; mientras que la identificada al punto 2) es la doctrina legal que finalmente prim en ese plenario; y
la postura individualizada como 3) aparece recogida por el art. 346, prr. IV, Cd. Procesal de la Nacin (ley
22.434), y a la sazn fue la determinada en el plenario "Abraham".

(694) Entendida tal inflexin verbal, "carga", sobre el concepto que se estructura el proceso (Couture,
Eduardo, Fundamentos de derecho procesal, Depalma, 1973, p. 211).

(695) La instalacin procesal de la prescripcin desde el ngulo de su naturaleza jurdica, es decir, si se trata de
una defensa, de una excepcin, o de un impedimento procesal, indudablemente, es lo segundo; dado que
cuando la oposicin del demandado se orienta a objetar el derecho recibe el nombre de "defensa"; en cambio,
cuando la oposicin est dirigida a cuestionar la accin, se denomina "excepcin". Por ltimo, cuando la
oposicin del demandado se encuentra ordenada a impugnar el proceso, se denomina "impedimento procesal"
(Vase: Gonzlez, Atilio C., "La excepcin de prescripcin: oportunidad de su articulacin en el proceso
contencioso", La Ley, 1992-C, 852).
(696)CNCiv, Plenario "Pennighian vda. de Katcherian Sateniga c. O'Flaherty, Enrique T. s/cobro de pesos" (del
14/4/1976, ED, 67-311; La Ley, 1976-B, 285).

(697) As lo entiende Peyrano, Jorge W., "Debe abandonarse el plenario existente materia de oportunidad para
interponer la defensa de prescripcin; por imperio de lo dispuesto por el art. 346, 4 prr., Cd. Procesal de la
Nacin", LA LEY, 1983-B, 648/52. Tambin: Palacio, Lino,Estudio de la reforma..., Abeledo-Perrot, Buenos Aires,
1982, p. 226.

(698) SC, 2/6/1992, "Rodrguez de Prez v. Rodrguez", citado por Brito Peret, Jos Y Comadira
Guillermo,Procedimiento laboral en la provincia de Buenos Aires, Astrea, 1996, p. 315.

(699)Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., cit., p. 680.

(700)Ver.Grassis, Pablo M.,La cuota de solidaridad (sindical) en tiempos de crisis (de representatividad), nota al
fallo: "Mujica, Walter D. c. M.A.P. Conjuntos Electrnicos y/u otros", de la CTrab. Cba., sala 6, Unip. Pia, sent.
del 5/7/2005, TSS, 2006-51.

(701) Ver: "La reforma de la LCT, ley 21.297", p. 228.

(702)Toselli,Carlos A., cit., t. I. p. 452.

(703)Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., cit., p. 675.

(704)Etala, Carlos A., Contrato de Trabajo, cit., ps. 642 y 643.

(705) Ibdem, con remisin a De la Fuente, Horacio, cit., t. 5, ps. 675 y 676. Comulga idntica
opinin: Toselli,Carlos A., cit., t. I. p. 452.

(706)Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., cit., p. 674.

(707)De la Fuente, Horacio H., "Prescripcin...", cit., p. 674.

(708)Ackerman, Mario, Tratado..., cit., t. I, ps. 337 y 338, con cita de Ferro, Horacio, "La renuncia y la
prescripcin en el Derecho del Trabajo", en DT, 1950-458.

(709)Centeno, Norberto, "La prescripcin en el Derecho del Trabajo", LT, XXII-385.

(710)Monsalvo, Manuel, "Extincin de los crditos laborales", en Ackerman, Mario (dir.), Tratado de Derecho del
Trabajo, t. IV, cap. XVII, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 617.

(711)De La Fuente, en Vzquez Vialard (dir.), Tratado..., t. 5, p. 683; Fernndez Madrid, Tratado prctico..., t. II,
p. 1357; Moreno, "La prescripcin en el derecho del trabajo", LT, XXXII-9.

(712)DeLaFuente, "Los vicios de la voluntad y el curso de la prescripcin laboral", DT, 1980-1253.

(713)Spota, "Prescripcin y caducidad", en Tratado..., t. I (10), p. 227; Borda, "Obligaciones", enTratado..., t. II, p.
17; Llambas, "Obligaciones", t. III, ps. 436/437; citados por Maddaloni, OsvaldoA. - Tula, Diego J., cit., p. 679,
nota 21.

(714)Etala, Carlos A.,Ley de Contrato de Trabajo, Astrea, 2004, p. 738.

(715) Ensea De la Fuente, Horacio que los plazos que afecten a estos derechos expectantes sern siempre de
caducidad y nunca de prescripcin, como a veces se ha dicho errneamente, ya que no se encuentran dotados
de accin, precisamente porque se ejercen y hacen valer con el cumplimiento de actos extrajudiciales
("Prescripcin y caducidad", en Tratado..., cit., cap. XXI, p. 702).

(716) ver Ferreiros, Estela M., "El objeto del artculo 43 de la ley 25.345 que modific la ley de Contrato de
Trabajo y dio lugar al artculo 132 bis de la misma"; DL, Errepar, nro. 216, agosto 2003, t. XVII, p. 762.

(717) En tal sentido, siguiendo a Salas y Trigo Represas en su Cd. Civil anotado (p. 355, apdo. 7), y la
jurisprudencia all citada (CS, 23/10/1942, La Ley, 28-518, f. 14.446; CF, 12/7/1973, La ley, 153-182, f. 69.890;
SC, 14/4/1959, La ley, 95-66, f. 43.614), cabe reparar en que los sueldos y salarios en general, se encuentran
regidos por el art. 4027, inc. 3, CC, en tanto no exista otra norma especial (cfr. Borda, Guillermo, "Obligaciones",
en su Tratado de derecho civil, t. II, 6 ed., Abeledo Perrot, ps. 64 y 88; Cazeaux y TrigoRepresas, Derecho...,
cit., t. 3, ps. 635/36).

(718) Se enrola en esta lnea, entre otros, Grisola, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. I,
LexisNexis, noviembre 2004, p. 165. Refuerza el argumento, que la CS tiene dicho que: "El trmino de la
prescripcin de las acciones comienza a correr, como resulta del art. 3956, CC, desde que la obligacin del
deudor sea exigible para el acreedor, es decir, desde el da en que ste puede ejercer la accin correspondiente,
pidiendo el pago de la deuda o el cumplimiento de la obligacin" (Fallos: 193:359). "El punto de partida de la
prescripcin debe ubicarse en el momento a partir del cual la responsabilidad existe y ha nacido la consiguiente
accin para hacerla valer o, en otros trminos, desde que la accin qued expedita" (Fallos: 321:2144).

(719)Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., cit., p. 677. Garca Vior, Andrea E., "La naturaleza de las multas de
la ley nacional de empleo y la facultad de intimar prevista en el art. 11. Su vinculacin con el instituto de la
prescripcin", Nota a fallo: CNTrab., sala X, 18/6/2003, "Lucano Marcelo A. v. Asociacin Mutual Trabajadores de
las Universidades Nacionales", LNL, 2004-7, ps. 438 a 441.

(720)Grisola, Julio A., Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, t. II, Dcima ed. ampliada y actualizada,
LexisNexis, nov. 2004, p. 1231.

(721)Fernndez Madrid, "Tratado prctico...", t. II, p. 1360.

(722)Toselli, Carlos A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, t. II, Alveroni, 2002, p. 481.

(723)Toselli,Carlos A., cit., t. I, p. 139.

(724)CS, 6/3/1990, "Botana H. I. y otros c. CADEPSA y otros s/nulidad de actos jurdicos", en ED, t. 139, p. 413.

(725)Etala, Carlos A., cit., p. 644; Centeno, "La prescripcin en el derecho del trabajo", LT, XXII-385; De La
Fuente, en Vzquez Vialard (dir.), Tratado..., t. 5, p. 680.

(726)Ackerman, Mario, "Los principios en el derecho del trabajo", en Tratado..., cit., (dir.)Ackerman, Mario, t. I,
Rubinzal-Culzoni, 2005, ps. 375/378.

(727) Ibdem.

(728)Monsalvo, Manuel, "Extincin de los crditos laborales", en Tratado..., cit., dirigido porAckerman, Mario, t.
IV, cap. XVII, Rubinzal-Culzoni, 2005, p. 648.

(729)Arese, Csar, "Extincin del contrato de trabajo. Diversos supuestos", en obra colectivaEstudios de
Derecho Prctico Laboral, (Dir. Tosto, Gabriel), t. I, cap. X, Nuevo Enfoque Jurdico, Crdoba, 2005, p. 550.

(730) Ver Pawlowsky de Posse, Amanda L., "Previsiones sobre la irrenunciabilidad, la prescripcin, la caducidad
y la preclusin en materia previsional", DT, 1990-A-825; Guillot, Mara A., "Adecuada interpretacin del art. 82 de
la ley 18.037 frente al obrar negligente de los rganos de previsin", DT, 1992-B-1267.

(731)Fernndez Madrid, Juan C., Tratado prctico de Derecho del Trabajo, La Ley, 1990-II-
1360;Herrera, "Extincin del Contrato de Trabajo", en Tratado..., cit., dirigido por Vzquez Vialard, t. 5 p. 137.

(732) La ley 14.236 en su art. 16 establece la prescripcin decenal para "las acciones por cobro de aportes,
contribuciones, multas y dems obligaciones emergentes de las leyes de previsin social", cuya legitimacin
activa recae en la AFIP.

(733)Fernndez Madrid, Juan C., ibdem.

(734) Entre otros, Etala, Carlos A., cit., p. 647.

(735) Se ha resuelto: "Corresponde condenar a la pena de prisin al vicepresidente de la sociedad que no

deposit oportunamente los montos correspondientes a los aportes previsionales retenidos a los empleados,
delito previsto y reprimido por el art. 8, ley 23.771... en cuanto prioriz la continuacin de la explotacin de la
empresa pagando sus gastos y dejando de cumplir con los aportes previsionales, lo cual acredita el dolo del
agente de retencin desde que su conducta aparece presidida por el nimo de apropiarse indebidamente de lo
retenido por cuanto las leyes aplicables no le otorgan la facultad de optar entre cumplir las obligaciones a su
cargo o no. (...) La cesacin de pagos de la sociedad presentada en concurso preventivo no exime de
responsabilidad penal a su vicepresidente en cuanto no deposit oportunamente los montos correspondientes a
los aportes previsionales retenidos a los empleados, desde que las sumas no ingresadas al fisco tienen
fundamento en el carcter de agente de retencin de la empresa y, por lo tanto, no formaban parte del patrimonio
de aqulla" (CNA en lo Penal Econmico, sala B, 24/10/2003, "Papelera Pedotti SA", La Ley Online). Severidad
que se enfatiza al advertir que "(e)l ingreso tardo de los importes retenidos en concepto de aportes al sistema de
seguridad social no constituye una circunstancia por la que automtica e ineludiblemente se revele la atipicidad
de la conducta que constituye el objeto del proceso, justamente porque, por el art. 9, ley 24.769, se reprime la
accin de no depositar aquellos aportes 'dentro de los diez das hbiles administrativos de vencido el plazo de
ingreso'" (CNA en lo Penal Econmico, sala B, 13/12/1999, "Norte SACIA s. inf. ley 24.769", reiterado el
18/7/2002, in re "Kienitz, Claudio E. F. s/inc. de apelacin del auto de procesamiento en Cote SA", IMP, 2002-21,
129).

(736)Fernndez Madrid, JuanCarlos, Tratado Prctico..., cit., p. 1118.

(737)Arese, Csar, Extincin del contrato de trabajo..., cit., ps. 518/520.

(738)Arese, cit., p. 564.

(739)Ferreiros, Estela M., "El plazo de la prescripcin, su oponibilidad, inicio y duracin en la extensin de la
responsabilidad de los socios, directores y gerentes de personas jurdicas",Errepar, DL, t. XIX, nro. 243,
noviembre de 2005. Comparten esta postura, Maddaloni, Osvaldo A. - Tula, Diego J., cit., p. 678.

(740) "El anlisis de estas cuestiones resulta ajeno a la competencia de los Tribunales del Trabajo, toda vez que
se trata de resolver un reclamo del capital asegurado en virtud de un seguro de vida colectivo opcional. La sala
Laboral del TSJ a partir de la res. 68 del 22/4/1985, dictada en autos "Escriba, Carlos R. c. Ca. Arg. de Seguros
Providencia - Demanda", ya resolvi el punto, que luego mantuvo al sentenciar en autos "Rojo, Ernesto c. Ca.
Arg. de Seguros Providencia - Demanda", sosteniendo que: 'La materia atinente al derecho de seguros es de
naturaleza eminentemente comercial y slo por excepcin queda absorbida en la disciplina laboral, cuando la
legislacin del trabajo crea un vnculo jurdico entre la relacin de empleo y las prestaciones del asegurador. En
estos supuestos compete a la jurisdiccin laboral el conocimiento de los conflictos originados con motivo del
contrato de seguro. En cambio, no puede discutirse el carcter mercantil del negocio ni la competencia de los
Tribunales Ordinarios para entender en las controversias derivadas del mismo, cuando la relacin contractual se
origina no por una imposicin de la ley sino por la voluntad de las partes'. No obsta a esta conclusin el hecho
afirmado por el demandante de que tanto la celebracin como el contenido del contrato le han sido impuestos por
el empleador con motivo de la relacin laboral y bajo la amenaza implcita de la cesanta, puesto que la mayor o
menor libertad con que se haya prestado el consentimiento atae a la validez de las clusulas pero no incide en
la naturaleza del negocio ni, mucho menos, en la competencia de los jueces llamados a juzgarlos" (CTrab.
Crdoba., sala VI, sent. nro. 149, 20/11/1998, "Lanata, Elda y otra c. Banco de la Provincia de Crdoba").

(741)Ley 17.418,art. 58: "Las acciones fundadas en el contrato de seguro prescriben en el plazo de un ao,
computado desde que la correspondiente obligacin es exigible. Cuando la prima debe pagarse en cuotas, la
prescripcin para su cobro se computa a partir del vencimiento de la ltima cuota. En el caso del ltimo prrafo
del art. 30, se computa desde que el asegurador intima el pago. Los actos del procedimiento establecido por la
ley o el contrato para la liquidacin del dao interrumpe la prescripcin para el cobro de la prima y de la
indemnizacin. En el seguro de vida, el plazo de prescripcin para el beneficiario se computa desde que conoce
la existencia del beneficio, pero en ningn caso exceder de tres aos desde el siniestro".

(742) Posicin a la que, sin perder de vista lo que dispone la norma reglamentaria (prescripcin anual),
doctrinariamente adhiere Sigifredo, Eugenio C., "Seguro de vida obligatorio del dec. 1567/1974. Aspectos
tericos y prcticos", SJ, 1415-3/7/2003, 1-t. 88-ao 2003-B.

(743)Ver.Grassis, Pablo M., "La cuota de solidaridad (sindical) en tiempos de crisis (de representatividad)", nota
al fallo: CTrab. Crdoba, sala 6, Unip. Pia, sent. del 5/7/2005, "Mujica, Walter D. c. M.A.P. Conjuntos
Electrnicos y/u otros", TSS, 2006-51.

(744) Me remito al comentario del art. 2 en la presente obra.

(745)Toselli, Carlos A., "Derecho del trabajo y de la seguridad social", t. I, Alveroni, 2002, ps. 452 y 453.

(746)Etala, Carlos A., cit., p. 648.

(747) Ibdem. Tambin: De la Fuente, Horacio H., en Vzquez Vialard (dir.), "Tratado...", cit., t. 5, cap. XXI, p.
688.

(748)Fernndez Madrid, Juan C., "Tratado prctico...", cit., t. II, p. 1361.

(749)De la Fuente, Horacio, en Vzquez Vialard (dir), "Tratado...", t. 5, Cap. XXI, p. 689; Centeno, "La
prescripcin en el derecho del trabajo", LT, XXII-401; citado por Etala, Carlos A., cit., p. 649, nota 5.

(750)Padilla, Rene,Responsabilidad civil por mora, Astrea, Bs. As., 1996, nota 154.

(751)Barbado, Anala, La prescripcin adquisitiva y liberatoria, Ad Hoc, Bs. As., 1994, ps. 75/79, con cita de un
fallo de la Cm. Apel. de Morn, sala I, 1/6/1982.

(752)Centeno, "La prescripcin en el derecho del trabajo", LT, XXII-385; Fernndez Madrid, "Tratado prctico...",
t. II, p. 1365; citados por Etala, Carlos A., cit., p. 646, nota 15.

(753)Salas-Trigo Represas-Lpez Mesa,Cdigo Civil Anotado, t. 4, Depalma, ps. 318/319; que con relacin al art.
3986, en el apart. B, se advierte que "(s)in embargo, modernamente algn fallo ha distinguido la interpelacin de
la constitucin en mora, postulando que la causal suspensiva del trmino de prescripcin, emergente del prr. 2
de este artculo, no tiene por fundamento material una interpelacin, sino 'la constitucin en mora del deudor', y
que es obvia la diferencia entre lo uno y lo otro. Aquello es una comunicacin proveniente del acreedor, lo
segundo es un efecto de derecho predicable respecto del sujeto destinatario del requerimiento. Este estado del
deudor es lo que suspende el curso del trmino de la prescripcin, pues la sla interpelacin no posee, per se,
esa notable eficacia suspensiva". Con cita de un precedente de la CNCom., sala D, del 29/9/1989, LA LEY, 1990-
C, 253.

(754)Wayar, Ernesto C.,Tratado de la mora, baco, Bs. As., 1980, p. 617, nota 105.

(755)Llambas, Jorge J., Estudio sobre la mora en las obligaciones, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1965, nota
8; Bustamante Alsina, Jorge H., Teora General de la responsabilidad civil, 9 ed., Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997,
nota 225, entre otros.

(756)BoffiBoggero, Luis M., Tratado de las obligaciones, t. 2, Astrea, Bs. As., 1973, p. 142, nota 422; Cazeaux-
TrigoRepresas, "Derecho de las obligaciones", t. I, 3 ed., Platense, La Plata, 1987, nota 164 y sus citas en nota
92.5; entre otros.

(757) Ver Bustamante Alsina, ob. y lug. cit.

(758) Ver Llambas, ob. y lug. cit.; BustamanteAlsina, ob. y lug. cit.; Cazeaux-Trigo Represas, ob. y lug.
cit.; Pizarro-Vallespinos, Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones", t. 2, Hammurabi, Bs. As., 1999, nota
510, etctera.

(759) El Cd. Civil estableca cuatro causales de suspensin: la incapacidad de hecho; el vnculo matrimonial; la
situacin del heredero beneficiario y los vnculos entre tutores, curadores y sus representados (arts. 3966, 3969,
3972 y 3973, respectivamente). Las modificaciones incidieron, no slo en lo concerniente a la incapacidad de
hecho, sino al incluir dos nuevas causales en los arts. 3982 bis y 3986, 2 parte (esta ltima merced a su
interversin por ley 17.940). Ellas se producen ante la deduccin de querella penal y la constitucin en mora del
deudor efectuada en forma autntica (Boffi Boggero, Luis Mara, Tratado..., cit., t. 5, ps. 5, 6, 30 y ss.).

(760)Bueres, Alberto J. - Mayo, Jorge, "Aspectos generales de la prescripcin liberatoria", Revista de Derecho
Privado y Comunitario, nro. 22, Rubinzal-Culzoni, ps. 348/349. As lo ha resuelto la CS, 5/12/2000, in re "Minond,
Luis v. provincia de Buenos Aires", JA, 2001-I, ps. 694/698.

(761) Es que ante obligaciones concurrentes, en las que los vnculos que unen al acreedor con el deudor son
totalmente independientes y existe diversidad de causas fuentes aunque sea nico el hecho que las moviliza, la
suspensin de la prescripcin no se propaga de uno a otro deudor, de modo que ella puede ser alegada por el
acreedor slo contra el deudor a quien la eficacia suspensiva perjudica, pero no contra los dems deudores
ajenos a la situacin (Llambas, Jorge J., "Obligaciones", en Tratado de Derecho Civil, t. IV-B, Abeledo-Perrot,
Bs. As, ps. 36/37; Bueres, Alberto; Highton, Elena,Cdigo Civil y normas complementarias. Anlisis doctrinario y
jurisprudencial, Hammurabi, t. VI-B, p. 662; Molina Quiroga, Eduardo, "Suspensin de la prescripcin por
querella", La Ley, 1997-E, 902; Miguez, Mara Anglica - Robles, Estela, "Efectos suspensivos del trmino de la
prescripcin de la accin civil producidos por la querella penal", La Ley, 2000-F, 317). Pero a igual solucin se
arriba en el supuesto de varios responsables co-ligados en paridad de situacin como sucede ante una
obligacin solidaria, donde tampoco se propagan los efectos de la suspensin de la prescripcin de unos a otros
deudores y la prescripcin consumada a favor de alguno de los deudores no afectados por ella le hace perder al
damnificado el derecho resarcitorio contra su persona (Borda, Guillermo A., "Obligaciones", en Tratado..., cit., 7
ed., t. II, ps. 151/152; Salvat, Raymundo M. "Obligaciones en general", en Tratado de Derecho Civil Argentino, t.
III, 6 ed., Tipogrfica Editora Argentina, 1956, p. 478; Llambas, cit. p. 36; Spota,Alberto G.,Tratado de Derecho
Civil, t. I, vol. 3, Depalma, Bs. As., 1968 p. 263).

(762) Ello as, sin perjuicio de la eventual adhesin o no a la postura minoritaria del fallo Plenario "Maciel,
Marcos c. Barry, Federico y otros s/daos y perjuicios" (CNCiv., 18/2/2004). En el que la ilustre disidencia
(conformada entre otros importantes juristas, por Elena I. Highton de Nolasco y Eduardo A. Zannoni),
precisamente convocado para acordar los efectos comunicantes de la causal de suspensin de la prescripcin
basada en la querella penal (art. 3982 bis, CC), respecto de aquellos otros responsables no imputados
penalmente, tras advertir que no puede soslayarse que en relacin al mismo hecho existen otros sujetos que
puedan ser civilmente responsables con fundamento en un distinto factor de atribucin (como en el caso de las
responsabilidades civiles reflejas, tales como la del dueo o guardin de la cosa con la que se cometi el delito,
la del principal por el hecho del dependiente, etc.), y sin embargo, no surgen dudas en punto a que estos no son
susceptibles de ser querellados penalmente. Y que ante la circunstancia descripta, al no aclarar el artculo
interpretado, ni restringir su aplicacin a los acusados en el proceso penal, no corresponde circunscribir su
mbito, mxime siendo que debe imperar una criteriosa amplitud al sopesar efectos suspensivos de la
prescripcin estando en caso de duda a la conservacin de la accin. Refuerza la idea de que, a tenor de la
ubicacin metodolgica de la norma en cuestin, es forzoso deducir que constituye una segunda excepcin al
carcter relativo de la suspensin de la prescripcin sentado en el art. 3981, CC.

(763)Monzn, Mximo, DT, XXVI-85. Ensea que si el hecho antijurdico no causa dao no queda configurado
como acto ilcito (art. 1067, CC), y por lo consiguiente no nace la obligacin de reparar; en cambio, cuando se
produce el dao y por lo tanto se origina a responsabilidad del autor del hecho como reaccin contra el
mismo slo desde ese momento comenzar a correr la prescripcin de la correspondiente accin resarcitoria
que con anterioridad no haba nacido (dao sobreviniente).

(764)De la Fuente, en Vzquez Vialard (dir.), Tratado..., cit., t. 5, cap. XXI, ps. 698 y 699.

(765) Ibdem, p. 702, nota 70.

(766) Sobre el tema puede consultarse: Pose, Carlos, "Recepcin de la caducidad de instancia a nivel de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los procesos laborales" (Nota a fallo), DT, 1992-B, ps. 2053/4. La
Corte sostuvo la incompatibilidad de la caducidad de instancia con el impulso de oficio en: Fallos: 315:285
(10/3/1992, "Garca de Morales, Ofelia c. Cavasso, Carlos y otro").

(767) Ibdem, p. 706.

(768) Ibdem, p. 709 y 710.

(769)Centeno, en Lpez-Centeno-Fernndez Madrid,Ley de Contrato de Trabajo comentada, cit., t. II, p. 1061.

(770) La jurisprudencia ha receptado as la doctrina mayoritaria, segn la cual se violaran los principios que
rigen el descanso semanal si se aceptara que el trabajador pudiera tomar el franco en un momento
"irrazonablemente" alejado del que corresponda, desvirtundose as la institucin, "que puede ser borrada por
va de la acumulacin de francos" (Fernndez Madrid, enLpez-Centeno-Fernndez Madrid,Ley de Contrato de
Trabajo comentada, t. II, p. 473; Izquierdo, Roberto, "Rgimen del descanso en la Ley de Contrato de Trabajo",
TSS, II-855; Carcavallo, Hugo, nota a fallo, TSS, IX, IX-125; Goldin, Adrin, "Rgimen legal de los trabajadores
de la industria de la construccin y Ley de Contrato de Trabajo", LT, XXX-302, nota 30).

(771)Krotoschin, Ernesto, Tratado Prctico de Derecho del Trabajo, t. I, 2a ed., Depalma, Bs. As., 1962, p. 542.

(772)Lpez,Justo, en Lpez-Centeno-Fernndez Madrid, Ley de Contrato..., cit., p. 956; Herrera, Enrique,

"Denuncia del contrato de trabajo y pacto comisorio", DT, XLII-690.

(773)Diaz, Silvia, "Francos no gozados. Se justifican normativamente los argumentos tradicionales?: El art. 207,
LCT, y el instituto de la caducidad", en RDL, 2006-1, ps. 309/335.

(774)Arese, Cesar, "De la prescripcin y de la caducidad", en Ojeda, Ral H. (coordinador),Ley de Contrato de

Trabajo comentada y concordada, t. III, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2011, ps. 679-683.

(775)Toselli,Carlos A., Derecho del trabajo y de la seguridad social, t. II, Alveroni, 2002, p. 460.
 Ttulo XIV

De los Privilegios

Por Ricardo A. Foglia

Captulo I

De la preferencia de los crditos laborales

Alcance

Art. 261. El trabajador tendr derecho a ser pagado, con preferencia a otros
acreedores del empleador, por los crditos que resulten del contrato de trabajo,
conforme a lo que se dispone en el presente ttulo.

Sumario:A) Antecedentes de los privilegios laborales en la Republica

Argentina. B) Los privilegios: 1) Concepto, 2) Fundamento, 3) Antecedentes, 4)
Naturaleza jurdica, 5) Asiento del privilegio, 6) Subrogacin legal, 7)
Caracteres, 8) Clasificacin. C) Los privilegios en los crditos laborales: 1) Una
contradiccin que es slo aparente, 2) Los privilegios frente a la insolvencia, 3)
Cundo operan los privilegios de la LCT?, 4) Diferencias entre los conceptos
abarcados por uno y otro ordenamiento, 5) Diferencias en cuanto al asiento del
privilegio especial, 6) Sobre el privilegio general, 7) Sobre la propuesta de los
privilegios especiales, 8) El laboral quirografario.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: Cd. Civil: arts. 803, 3075, 3110, 3867, 3877, 3878, 3880, 3889,
3891, 3893, 3926 y 3928. Ley 9643; ley 25.522; ley 24.557 art. 11, apart. 1;
ley 25.589; ley 26.086.

A) Antecedentes de los privilegios laborales en la Repblica Argentina

El Cd. Civil, en el artculo inc. 3 del art. 3880 expresa que tienen privilegio sobre la
generalidad de los muebles "Los salarios de la gente de servicio y de los
dependientes por seis meses, y el de los trabajadores a jornal por tres meses". A su
vez el art. 3891 seala que tiene privilegio sobre igual asiento "El crdito de obrero o
artesano tiene privilegio por el precio de la mano de obra, sobre la cosa mueble que
ha reparado o fabricado, mientras la cosa permanezca en su poder".
Por su parte conforme dicho cuerpo legal (art. 3981) tienen privilegio sobre los
inmuebles "Los arquitectos, empresarios, albailes y otros obreros que han sido
empleados por el propietario para edificar, reconstruir, o reparar edificios u otras
obras, gozan por las sumas que les son debidas, de privilegio sobre el valor del
inmueble en que sus trabajos han sido ejecutados. Los sub-empresarios y los
obreros empleados, no por el propietario sino que ha contratado con ellos, no gozan
de este privilegio".

La ley 9688 en su art. 13 estableci que: "La indemnizacin por accidente de

trabajo..." (aunque la norma no refera a las enfermedades profesionales se entendi
que la disposicin las abarcaba) "...goza de todas las franquicias y privilegios
acordados por las leyes civiles y comerciales al crdito por alimentos".

La ley de quiebras 11.719, en el art. 129, inc. 2, estableci un privilegio general

sobre todos los bienes del fallido, para el pago de los salarios de los trabajadores.

Luego la ley 11.729, que reform entre otros al art. 157 del Cdigo de Comercio, en
el inc. 7 dispuso que las indemnizaciones por despido y falta de preaviso gozaban
de igual privilegio.

Con posterioridad a ello diversas normas establecieron privilegios particulares, como

el art. 10 de la ley 12.867 (estatuto de conductores particulares), art. 45 de la
ley 12.908 (estatuto del periodista), art. 10 de la ley 12.981 (estatuto de encargado
de casas de renta) y el art. 3 de la ley 14.546 (estatuto del viajante).

Luego la ley de concursos 19.551(776)dispuso, en el art. 263 que: "Los privilegios en

materia de concurso se rigen exclusivamente por esta ley. No se extienden a los
intereses del crdito ni a los gastos y costas devengados para su cobro, salvo lo
dispuesto en los arts. 266 y 270 inc. 1". El art. 265 estableci que gozaban de
privilegio especial "Los crditos por sueldos, salarios o remuneraciones
correspondientes a los dependientes del fallido, por los seis meses anteriores al
concurso y el correspondiente a las indemnizaciones por accidentes de trabajo,
sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias existentes en poder del
deudor al momento de la apertura del concurso". A su vez el art. 270 asign
privilegio general a "El capital emergente de sueldos, salarios u otras formas de
remuneracin por relacin de dependencia correspondientes a los seis meses
anteriores a la apertura del concurso; indemnizaciones por despido, preaviso y
accidentes de trabajo; vacaciones y sueldo anual complementario que debieron
pagarse dentro de los seis meses anteriores y los devengados en el perodo
corriente a la fecha de apertura del concurso, y los dems privilegios segn las leyes
laborales. Se incluyen costas judiciales, en su caso".

La ley 20.744 regul el rgimen de preferencia de los crditos laborales en los

arts. 285 a 298, que luego de la reforma de la ley 21.297(777)pasaron a ser los
arts. 261 a 267. Estos artculos desplazaron la aplicacin de la ley 19.551 en lo que
hace a los privilegios laborales.

En el ao 1995 se dicta la ley 24.522(778) deroga a los arts. 264, 265, y 266, LCT
referentes a la irrenunciabilidad de los privilegios laborales, al fuero de atraccin y al
pronto pago. La ley 24.522 a su vez fue reformada por las leyes 25.589(779) y
26.086(780) .
B) Los privilegios

1) Concepto: La palabra privilegio es multvoca por cuanto presenta diversas

acepciones.

La palabra viene del latn privilegium que significaba una ley instituida en beneficio
privado que estableca, para el beneficiario de la misma, un sistema ms favorable
que el comn.

El Diccionario de la Academia(781) expresa, entre otros significados, que privilegio

es la "Exencin de una obligacin o ventaja exclusiva o especial que goza alguien
por concesin de un superior o por determinada circunstancia propia".

Desde el punto jurdico Couture(782) define a los privilegios como "Prioridad o

preferencia que determinados acreedores tienen con respecto a otros, en la
liquidacin concursal del patrimonio del deudor comn".

El Cdigo Civil define a la figura en el art. 3075, que expresa "El derecho dado por la
ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro, se llama en este Cdigo
privilegio".

El Codificador no seala la fuente del artculo el que, segn Segovia, tiene su

modelo en el art. 1923 del proyecto de Cdigo Civil de Goyena del ao 1851.
Lafaille, por su parte, indica que la fuente habra sido Martou.

El instituto del privilegio se encuentra inescindiblemente unido a la idea del

patrimonio.

El privilegio es un derecho al cobro preferente, y tiene sentido nicamente, cuando el

patrimonio del deudor, que es la prenda(783)comn de los acreedores no alcanza
para cubrir todos los crditos que pesan sobre el mismo. Cuando el patrimonio es
suficiente para cubrir todos los crditos, descontadas las porciones que se hallan a
cubierto de la accin de los acreedores, no es necesaria preferencia de cobro
alguna, ya que cualquier acreedor, cualquiera que sea su ttulo, podr percibir la
totalidad de su deuda.

Pero hay ocasiones en que la prenda comn no es eficaz, ya que el patrimonio es

insuficiente para afrontar todas sus obligaciones, y en consecuencia el derecho ha
optado por prescindir del principio de igualdad indiscriminada, para otorgar
preferencias, privilegios, a algunos acreedores en desmedro de otros. El principio de
igualdad, de esta forma, queda limitado a los crditos del mismo rango o jerarqua.

Sobre un mismo patrimonio, en consecuencia coexisten acreedores quirografarios

con privilegiados, estos ltimos de cobro preferente.

Ahora bien, tambin puede suceder que el patrimonio tampoco alcance para pagar a
todos los acreedores privilegiados, de forma tal que se plantea la cuestin de elegir
a los ms privilegiados, dentro de los privilegiados, para que estos perciban los
crditos, cobrando los dems, si hay algn saldo, o quedando sus acreencias
insolutas en el caso contrario.
Como se advierte es un problema muy delicado del derecho, en el cual intervienen,
tambin, profundos aspectos ticos.

2) Fundamento: Se han sealado diversos fundamentos para este instituto tan

relevante.

Lafaille(784)expresa "No estamos por cierto ante favores o concesiones arbitrarias.

Tampoco se basan en la simple calidad de las personas, como ocurri en otro
tiempo; ni responden a una tradicin histrica. Por un deber de justicia, el legislador
antepone el pago de un crdito a todos los restantes o al de ciertos otros, por que ha
sido necesario o conveniente para todos o en parte de los postergados. De otra
manera, estos obtendran ventajas en detrimento de aqullos; y por tal razn la
teora de los privilegios presenta notable afinidad con el enriquecimiento sin causa".

Para Molinario(785) el fundamento de los privilegios es amparar a los acreedores

que se ha hallado en imposibilidad de requerir seguridades reales o personales, para
lo cual el derecho genera una desigualdad jurdica para evitar el desequilibrio de
hecho. Alterini, Ame al y Lpez Cabana(786) comparten este criterio.

Rezznico(787) seala tres fundamentos de los privilegios: a) en atencin a la

naturaleza del crdito; b) por motivos de equidad y c) por razones de inters pblico.

Borda(788) expresa que: "No obstante algunos esfuerzos aislados para encontrar
una fundamentacin unitaria de todos los privilegios, es hoy opinin prcticamente
unnime que no debe ni puede encontrarse una explicacin a todos ellos. En cada
caso, el legislador ha tenido en consideracin razones particulares. Algunas veces
son motivos de equidad; otras razones de inters pblico (por ejemplo, el privilegio
reconocido al crdito por impuestos); otras, que el trabajo de uno de los acreedores
ha beneficiado a los restantes, permitiendo la conservacin de la cosa o la
liquidacin de los bienes, etctera".

3) Antecedentes: Los autores no estn de acuerdo en cuanto a la importancia del

instituto en Roma. Segn algunos era una institucin de escasa relevancia ya que
slo se reconocan las preferencias generales dentro de la bonorum venditio, que
era la venta en conjunto a favor de los particulares, y de la bonorum sectio, que era
la liquidacin de los bienes del deudor en beneficio del Estado. Otros autores en
cambio, sealan que en Roma coexistan privilegios personales y reales, segn
fueran en funcin de la persona del deudor o de la naturaleza del crdito. Respecto
de los primeros estaban el privilegio del fisco, del prncipe, de las ciudades, etc. Y en
el segundo caso los gastos funerarios, los provenientes de la construccin y
conservacin de la casa, el armamento de navos, entre otros.

Si hay acuerdo en que dicha doctrina comienza a elaborarse con ms precisin en el

antiguo derecho francs, que concibi a los privilegios como derechos reales y que
alcanz su madurez en el Cdigo Civil francs y sus intrpretes.

4) Naturaleza jurdica: Se han sealado diversas doctrinas acerca de la

naturaleza jurdica de los privilegios.

Segn algunos autores, como Salvat(789) el privilegio es un derecho real, ya que

tiene su fuente en la ley y son ejecutables sobre cosas. De esta forma ven una
similitud con los gravmenes que afectan al dominio. Tal parece ser la opinin del
codificador segn se desprende de la nota al art. 3928 del Cd. Civil cuando,
refirindose al privilegio especial sobre inmuebles de coherederos y copartcipes,
expresa "El privilegio establecido en el artculo, tiene su razn en la naturaleza
ntima de las cosas. Cada copartcipe no consciente en desprenderse de su derecho
indiviso sobre el conjunto de inmuebles comunes, sino con la condicin de obtener
una parte equivalente a la de los otros. Faltando esta condicin, la igualdad se
rompe, y es justo reconocer al perjudicado un derecho real, sobre los bienes a los
cuales no haba sino renunciado condicionalmente".

Lafaille(790) por su parte, sostiene que el privilegio es un accesorio al crdito. En tal

sentido expresa "La prelacin que examinamos es una ventaja consustancial al
derecho del acreedor, inseparable del mismo, a la vez dependiente de ese ttulo
principal. Ni cabe atribuirle una calidad diversa del primero; ni este a su vez cambia
por ello sus caracteres".

Carnelutti(791)sostiene que se trata de un derecho subjetivo procesal inserto en las

seguridades que opera en los concursos. De esta manera extiende el mbito del
procedimiento no slo a la forma de hacer efectivo el derecho sino a la existencia del
derecho mismo.

Llambas dice que los privilegios son las cualidades de ciertos crditos. Esta tesitura
es compartida por Alterini, Ameal y Lpez Cabana(792) y tambin por
Borda(793) que expresa que los privilegios "...no constituyen un derecho subjetivo
contra el deudor, que como tal, pueda ser calificado como real o personal; son, en
verdad, una cualidad de ciertos derechos, en virtud de la cual stos ostentan un
rango de preferencia".

Por mi parte comparto la tesis de Boffi Boggero(794) en cuanto expresa que opta por
la tesis del derecho creditorio. Y seala que: "Por lo pronto, el derecho a la
preferencia en el cobro es un derecho contra el deudor (aunque tambin puede
dirigirse contra quien o quienes intenten su desconocimiento). Es tan derecho
subjetivo al crdito, que permite exigir el pago, como el privilegio que permite exigir
el pago preferente". Y agrega "En el privilegio no hay derecho sobre la cosa que le
permite gozarla sin la presencia de intermediario alguno, no implica desmembracin
alguna del dominio ni tienen el derecho de persecucin de la cosa, si defecto de la
excepcin contenida en el art. 3855...".

5) Asiento del privilegio: Como expresan Alterini, Ameal y Lpez Cabana(795) .

"Los privilegios se asientan sobre una cosa determinada, o un conjunto de
cosas, que quedan afectadas al cobro preferente del acreedor que lo detenta".

Y ello es as por cuanto, para que el privilegio tenga efectividad, es menester que se
produzca la venta de las cosas, o conjunto de ellas, que respaldan el derecho al
cobro preferente.

De esta forma dicha cosa, o cosas, son el soporte, el asiento fctico de la

preferencia jurdica de cobro, y en consecuencia constituyen el elemento necesario
para que el privilegio se concrete.
El privilegio se halla asentado, desde su origen, en la cosa o cosas que la propia ley
determina para el caso de competencia en el cobro entre diversos acreedores y
diversos ttulos. Pero no es algo potencial, sino real, en el sentido de existencia, del
origen mismo del nacimiento de la relacin creditoria.

6) Subrogacin real: En caso de enajenacin del bien asiento del privilegio,

antes de efectivizarse el mismo, el privilegio se asienta sobre los bienes que
entraron en lugar del bien enajenado.

De esta forma "Si la cosa sobre la cual se asienta el privilegio es enajenada con
anterioridad al momento en que sea ejercido, se traslada sobre su valor, por
subrogacin real: el derecho que se tena respecto del bien enajenado es
reemplazado por igual derecho sobre el valor obtenido por ese bien"(796) .

Tal principio surge, entre otros, de los arts. 3110, 3893, 3889, 3926. Tambin surga
del arts. 13 y 21 de la ley 9688(797) , y del artculo comentado.

6) Caracteres: Puede sealarse los siguientes caracteres de los privilegios:

a) Son de fuente legal exclusiva. Ello surge del art. 3876 del Cd. Civil que, en su
primer prrafo expresa "El privilegio no puede resultar, sino de una disposicin de la
ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores".

Como seala Boffi Boggero(798) "No podra dejarse a las partes establecerlos. La
burla de los otros acreedores y el caos consiguiente hubiesen sido el resultado.", y
agrega "...las partes se limitan a dar nacimiento al crdito, la ley le confiere la calidad
de privilegiado. En otras palabras, al derecho personal creado por las partes la ley
acumula el derecho personal al cobro preferente".

Desde otra perspectiva cabe destacar que, en puridad, los privilegios slo pueden
ser dictados por el Congreso de la Nacin(799) .

b) Son excepcionales. Ello surge de la propia naturaleza de los privilegios que

establecen un tratamiento diferente entre personas, en este caso acreedores, de
forma tal que su imposicin e interpretacin debe ser cuidadosa ya que altera el
principio general que dispone que todos los acreedores tienen en el patrimonio del
deudor su garanta comn.

c) Son accesorios. Dice el art. 3877 del Cd. Civil "Los privilegios se trasmiten como
accesorios de los crditos a los cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes
pueden ejercerlos como los mismos cedentes". El art. 803 del Cd. Civil establece
una excepcin a dicho principio cuando expresa que: "La novacin extingue la
obligacin principal con sus accesorios, y las obligaciones accesorias. El acreedor
sin embargo, puede, por una reserva expresa, impedir la extincin de los privilegios
e hipotecas del antiguo crdito, que entonces pasan a la nueva. Esta reserva no
exige la intervencin de la persona respecto de la cual es hecha".

d) Son indivisibles. El privilegio afecta todo el asiento del mismo y cubre a todo el
crdito.

7) Clasificacin: Los privilegios pueden ser clasificados en:

a) Respecto del asiento el art. 3878 del Cd. Civil expresa, en su primera parte, que:
"Los privilegios son...sobre los muebles, o slo sobre los inmuebles...";

b) Con relacin a la extensin pueden ser generales o especiales, segn se asiente

sobre todos los bienes del deudor o sobre algn bien, mueble o inmueble
determinado.

8) Otros privilegios: El Cdigo Civil regula a los privilegios en el Libro IV que

destina a las disposiciones comunes a los derechos reales y personales. Dicho
libro comienza con un ttulo preliminar, referido a la trasmisin de los
derechos en general, y luego contiene tres secciones, la primera referida al
rgimen sucesorio, la segunda respecto de los privilegios, y la ltima que
comprende la prescripcin, tanto la adquisitiva como la liberatoria.

Sin embargo, el Cdigo Civil no es la nica fuente de los privilegios. Diversas

normas ha ido estableciendo diversos privilegios como por ejemplo la ley de
Warrants 9643, el Cdigo de Minera (art. 295), la Ley de Propiedad Horizontal
13.512, Ley de Contrato de Trabajo, el Cdigo Aeronutico (arts. 57, 58, 60, 63, 63),
la Ley de Navegacin (arts. 276, 471, 478, 488, 499 y ss.), la Ley de Seguros
17.418, la Ley de Prenda con Registro, la Ley de Prehorizontalidad 19.724, la Ley de
Concursos y Quiebras 24.522, art. 30 del Cdigo Penal, el art. 11, apart. 1 de la
ley 24.557 de Riesgos del Trabajo, adems de los privilegios instituidos por estatutos
especiales los cuales he reseado precedentemente.

Como expresan Alterini, Ameal y Lpez Cabana(800) ello demuestra "...como se ha

puesto mano, una y otra vez, en la regulacin genrica del orden de los
privilegios...", hecho este que ha llevado a un verdadero desorden en la materia.

En igual sentido se expresan Vzquez Vialard, Reinolter y Zuretti(801) cuando

expresan que: "Esta superposicin de normas, unas veces alternativas, otras
ampliatorias y tambin contradictorias, atenta contra la buena tcnica legislativa,
necesaria no slo para lograr seguridad en la interpretacin, sino incluso la justicia
del caso particular. Pese a un empeo constante de la doctrina a favor de la
unificacin total, se persiste en la multiplicidad, oscureciendo cada da ms este
difcil campo".

Lafaille(802)ya sealaba, en el ao 1947 y respecto de una situacin normativa

mucho menos compleja que la actual, por el dictado de normas sucesivas y
descortinadas al que me he referido, que: "Este grave obstculo para la claridad y
recta aplicacin de los preceptos se presenta en aquellos pases, como el nuestro,
en que la ley civil, tanto como la comercial, reglamentan los privilegios, y se agudiza
cuando se instituyen a menudo graves preferencias, sobre todo en el orden
impositivo".

C) Privilegios de los crditos laborales(803)

1) Una cuestin a resolver: los privilegios son herramientas legales que pasan a ser
trascendentes en la prctica cuando existe insolvencia del deudor, en este tema
empleador. Y esto hay que decirlo en primer lugar porque es comn escuchar o
pensar que la legislacin es deficiente o poco protectoria con el trabajador ante
situaciones de insuficiencia patrimonial pero uno de los temas ms trascendentes en
esto, los privilegios, no fueron modificados en las muchas oportunidades que
existieron para eso. De hecho la legislacin sobre el tema permaneci prcticamente
en su estado original, sobreviviendo muchas reformas, lo vemos.

2) Legislacin aplicable: los privilegios de los crditos laborales tienen dos fuentes
legislativas, por un lado, la LCT en sus arts. 261 a 274 y, por otro, la LCQ en los
arts. 241, inc. 2, y 246, inc. 1.

En cuanto a la LCT, desde su sancin en el ao 1974 slo fue cambiada en el tema

en los arts. 264, 265 y 266, que fueron derogados en el ao 1995 por la LCQ y no
justamente para lograr mayor proteccin sino para conciliarlo con el espritu de la
entonces nueva ley de concursos y quiebras, que era por sobre todo, la
conservacin de la empresa(804).

Por su parte, la LCQ nunca fue cambiada en la parte de privilegios desde su sancin
en el ao 1995, salvo por la 24.760 en el ao 1997, pero para regular el orden de
prioridad del capital por facturas de crdito, lo cual no hace al asunto tratado. Y esto
es especialmente notorio en tiempo reciente porque las ltimas reformas por leyes
26.086 (del ao 2006) y 26.684 (del ao 2011), tuvieron justamente entre sus
objetivos principales mejorar la situacin de los trabajadores para los casos
regulados por la ley, inclinando la balanza entre los bienes jurdicos en juego, que
seran la conservacin de la empresa para el dueo original y la proteccin de los
trabajadores, a favor de ste ltimo, lo cual se explica especialmente por las
experiencias de los concursos generados por la crisis del 2001.

Cabe preguntarse entonces: si los privilegios regulan el orden de cobro de los

trabajadores en situaciones de insuficiencia de recursos, lo cual es una gran
preocupacin social, y existieron oportunidades de reforma por qu nunca se
tocaron los captulos de privilegios en estos puntos? por qu, tambin, es que no
parece ser un tema que atraiga demasiado la atencin de la jurisprudencia y la
doctrina?

3) Los dos ordenamientos y su articulacin: para contestar estas preguntas primero

tenemos que analizar cul es la funcin de cada uno de los dos ordenamientos
sobre privilegios (LCT y LCQ), como se articulan entre s, y que resultado da esa
articulacin.

Para analizar eso tenemos que ver en primer lugar que tanto la LCT como
la LCQ son especiales respecto del derecho comn. La primera en cuanto aplica a
casos en los que el crdito proviene de una relacin de dependencia y la segunda
porque opera respecto de situaciones en las que el deudor est en estado de
insuficiencia patrimonial. Analizando las finalidades de ambas, se puede decir que
la LCQ es ms especial que la LCT porque cuando se dan los supuestos para abrir
algn proceso concursal, la normativa pasa a regular todo el derecho sobre ese
patrimonio, incluyendo las deudas laborales. Eso es lo que significa el primer prrafo
del art. 239 cuando dice "Existiendo concurso, slo gozarn de privilegios los
crditos enumerados en este captulo, y conforme a sus disposiciones"(805). O sea
que, en cuanto a privilegios, no hay ley ms especial que la LCQ cuando se entr en
su rbita.

As, la articulacin normativa entre la LCT y la LCQ es la siguiente:

a.- Si no hay proceso concursal abierto, los privilegios de la LCT estn por encima
de los del Cdigo Civil.

b.- Si por el contrario, hay un proceso concursal abierto, rigen los privilegios de la
LCQ.

c.- Si habiendo proceso concursal abierto quedara una laguna, esa laguna no puede
ser integrada por la LCT ya que, como vimos, en estas situaciones los privilegios
slo pueden surgir de la LCQ y, si no estn entre ese nmero cerrado de crditos
prioritarios, son quirografarios, aun si en otra normativa no lo fueran. O sea que en
situacin concursal los nicos privilegios son los que surgen de la LCQ, incluyendo
sus reenvos, pero no pudiendo ser suplida o integrada(806) .

Cmo se traduce entonces esto en la prctica? A qu se aplican los

privilegios de la LCT?

La LCT se aplica poco en los hechos. Su sistema de privilegios sigue siendo

operativo para casos en los que el o los bienes que son asiento del privilegio
especial laboral fueran embargados por un tercero acreedor del patrn(807) . En ese
caso el trabajador tiene preferencia sobre el embargante(808) , salvo que ste ltimo
sea acreedor prendario o retenedor (art. 270).

En cuanto al privilegio general, la situacin es ms difcil de interpretar porque no

tiene asiento. De hecho, en la edicin anterior de este libro(809) se dijo que el
privilegio general de la LCT quedaba de alguna forma derogado, pero volviendo
sobre el asunto conviene rectificar ahora la interpretacin: si un crdito tiene
privilegio laboral general, que no recae sobre ningn bien en concreto, entonces
tiene prioridad sobre cualquier otro que pudiera embargar antes, cualquiera sea el
bien, salvo: a.- los acreedores con asiento o garanta real (hipoteca, prenda,
warrant); b.- el retenedor (art. 270) y; c.- los crditos por alimentos (art. 273).

Queda claro que aunque en estos casos no haya un proceso concursal abierto, igual
es muy probable que exista insuficiencia patrimonial, porque de otro modo los
acreedores no se estaran disputando bienes.

Finalmente, como ya se dijo, si hay un proceso concursal abierto aplican los

privilegios de la LCQ y quedan excluidos los de la LCT.

4) Los crditos con privilegios segn cada ordenamiento: para entender mejor cuales
son los crditos laborales privilegiados segn la ley laboral y segn la concursal, y
adems compararlos, ofrecemos el siguiente cuadro(810) :

LCQ: Privilegio especial y general arts. 241, 2 Y 246, 1 - LCT: Privilegio especial y
general arts. 268 y 273

LCQ: Remuneraciones por 6meses - LCT: Remuneraciones por 6 meses

LCQ: Indemnizaciones por accidente - LCT: Indemnizaciones por accidente

LCQ: Antigedad o despido - LCT: Antigedad o despido

LCQ: Falta de preaviso - LCT: Falta de preaviso

LCQ: Fondo desempleo - LCT: Fondo desempleo

-------------------------------- -------------------------------------------------

LCQ: Slo privilegio general - LCT: Slo privilegio general

LCQ: Subsidio Familiar por 6 meses - LCT: Subsidio Familiar por 6 meses

LCQ: Vacaciones - LCT: Vacaciones

LCQ: Sueldo Anual Complementario - LCT: Sueldo Anual Complementario

LCQ: Cualquier otro crdito derivado de la relacin laboral - LCT: Cualquier otro
crdito derivado de la relacin laboral

LCQ: Intereses con privilegio especial y general arts. 242, Inc. 1 y 246, inc. 1, LCQ

LCT: Intereses con privilegio especial y general art. 274, LCT

LCQ: Se extienden por 2 aos desde la mora para los crditos con ambos privilegios

LCT: Se extienden por 2 aos desde la mora para los crditos con ambos privilegios

-----------------------------------------------------------------------------------------------------------------

De modo que, como se puede ver, los regmenes son coincidentes en gran
parte(811) y se diferencian en que:

A.- En la LCQ no queda claro si dentro de los privilegios especiales tiene prioridad el
que surge de los crditos laborales o el del acreedor prendario sobre las mquinas
que, siendo propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde
prest servicios el trabajador. Esto porque el art. 243 dice que los privilegios
especiales tienen la prelacin que resulta del orden de sus incisos, salvo (entre
otros) el inc. 4, en el que est la prenda, respecto de la cual rige su respectivo
ordenamiento. Pero si nos remitimos a su respectivo ordenamiento(812) , el tema no
se aclara fcilmente.

Este es un problema que hoy se actualiza frente a la reforma de la ley 26.684, que
incluy en la LCQ nuevas vas de obtencin de la propiedad de la empresa y sus
bienes por parte de las cooperativas de trabajadores.

La LCT, como vimos, no tiene ese problema porque el art. 270 deja en claro que el
acreedor prendario tiene prelacin sobre el laboral. Habra que ver si para resolver el
problema que se genera en la LCQ se puede aplicar analgicamente el art. 270 de la
LCT, como vimos, el empleo directo es imposible porque los privilegios de la LCQ
son un sistema cerrado que no puede ser integrado por otros sistemas, salvo que
remita expresamente a ellos. Pero es difcil pensar en aplicacin analgica en
materia de privilegios, que por definicin son de interpretacin restrictiva(813) . El
tema es que ac no se est dando o quitando un privilegio, sino fijando el orden de
prelacin dentro de dos privilegiados, sin tener muchos ms elementos de anlisis
disponibles. Por tanto entendemos que aplica el art. 270 LCT para resolver la
oscuridad de la LCQ en el tema, teniendo por tanto prelacin el acreedor prendario
de las mquinas por sobre el acreedor laboral. De cualquier manera, por otros
caminos se llega a la misma conclusin, como veremos en el punto que sigue.

B.- El asiento del privilegio especial es diferente: el asiento de un privilegio es el bien

en concreto sobre el que recae, por ejemplo, en la hipoteca el inmueble y en la
prenda la cosa mueble. Slo los privilegios especiales tienen asiento, los generales
sencillamente tienen prioridad de cobro, como veremos ms adelante.

Para entender las diferencias, conviene comparar los textos correspondientes de la

LCQ y de la LCT.

El art. 241, inc. 2, LCQ, dice: "recae sobre las mercaderas, materias primas y
maquinarias que, siendo de propiedad del concursado, se encuentren en el
establecimiento donde haya prestado sus servicios o que sirvan para su
explotacin".

Por su parte, el art. 268 LCT, dice sobre lo mismo: "recae sobre las mercaderas,
materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde haya prestado
sus servicios, o que sirvan para la explotacin de que aquel forma parte. El mismo
privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero, ttulos de crdito o
depsitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo resultado de la
explotacin, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta de terceros.
Las cosas introducidas en el establecimiento o explotacin, o existentes en l, no
estarn afectadas al privilegio, si por su naturaleza, destino, objeto del
establecimiento o explotacin, o por cualquier otra circunstancia, se demostrase que
fuesen ajenas, salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento
del establecimiento o explotacin, exceptuadas las mercaderas dadas en
consignacin".

Surge claro de los textos que la extensin del privilegio laboral es mayor que el de la
ley concursal o, dicho de otra forma, el asiento que otorga la LCT es ms amplio.
Probablemente esto responda a que el legislador pudo haber pensado que tiene
ms sentido otorgar mayores ventajas al acreedor laboral cuando su empleador o
ex-empleador todava no sufri la apertura de alguno de los procesos concursales,
ya que luego de eso queda formalizada legalmente la insuficiencia patrimonial y hay
que establecer un mecanismo de reparto formalmente planteado sobre la base de la
escasez.

Precisando un poco ms el anlisis, vemos que el primer prrafo de ambos artculos

es muy parecida en cuanto a su redaccin e igual respecto de la sustancia, con lo
cual lo que se agrega sobre el asiento del privilegio en la LCT es el fondo de
comercio, el dinero, los ttulos de crdito y las cuentas bancarias o de otro tipo que
sean resultado de la explotacin.

La interpretacin sobre los tres ltimos no presenta demasiadas complejidades, la

prerrogativa recae sobre esos valores mientras hayan sido generados por el
resultado de la explotacin del establecimiento concreto donde trabaja o trabaj el
acreedor laboral en particular, y siempre que no se pruebe que eran de terceros. El
nico asunto se podra dar si hay ms de un establecimiento de la empresa, porque
ah habra que encontrar un mecanismo para distinguir cuales valores vienen del giro
de cada uno, lo cual puede generar algn problema prctico si la administracin
estuviera centralizada, pero ese no es un problema de interpretacin legal sino de
prueba.

S presenta un poco ms de dificultad, en la LCT, el tema del fondo de comercio,

porque podra plantearse que el inmueble es parte del mismo, con lo cual se
presentara una disputa entre un eventual acreedor hipotecario y los acreedores
laborales (slo en la LCT, no en la LCQ). Pero si se mira el tema con atencin, se
llega a concluir que, al ser el fondo de comercio un intangible por definicin, no es
posible sostener seriamente que el inmueble lo compone, razn por la cual este
eventual problema no debiera darse.

Queda s la pregunta sobre qu es lo que comprende el fondo de comercio. En

primer lugar, la mercadera el dinero y los valores, pero esos ya estn nombrados en
el texto legal en forma independiente. Por otro lado quedaran los intangibles como
las marcas y las patentes, que podran entenderse de alguna forma, incluidos en el
asiento del privilegio laboral, aunque no es fcil predecir que pasara en un caso
concreto. Finalmente est el intangible del fondo de comercio en s, como negocio
funcionando, que en cuanto siga hacindolo tendra que valer ms que la suma de
las mercaderas y valores en forma independiente, es decir, el fondo de comercio
podra entenderse como el valor extra que existe por encima de los otros activos
materiales e inmateriales por el slo hecho de la existencia de un negocio operativo.
Esto, desde el punto de vista terico, no puede discutirse demasiado, pero s es
difcil imaginar una disputa de embargos sobre ese tipo de intangibles. En definitiva,
entonces, no parece ser mucho lo que agrega la referencia al fondo de comercio,
salvo que ste se vendiera como tal, lo cual probablemente haya estado as en el
pensamiento del legislador, ya que el texto legal habla de "el precio del fondo de
comercio".

Para terminar, sobre la LCT, se aclara que el asiento del privilegio no puede recaer
sobre cosas ajenas, o sea, que no sean propiedad de los dueos del establecimiento
en que trabaja el acreedor, pero se excepta el caso de las cosas que "que
estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento del establecimiento o
explotacin", con lo cual se genera la difcil categora del privilegio sobre cosa ajena
al deudor. Se podra pensar esto como si el tercero que entrega al empleador cosas
por cualquier ttulo (comodato, locacin, leasing, etc.) estuviera aceptando, sin
decirlo explcitamente, que sus bienes sirvieran de garanta para las deudas
laborales de otro. Esto no tiene mucho sentido y no parece que en el mercado en
general nadie tenga mucha conciencia de esto, ni tampoco es previsible que, dado el
caso, de bastante difcil ocurrencia en la prctica, judicialmente se avalara eso.
Finalmente, como excepcin de la excepcin, las mercaderas entregadas al
empleador en consignacin, que por tanto no son propiedad del empleador, no
sirven de garanta al acreedor laboral, lo cual tiene sentido, pero porque como se
dijo, lo referido en el prrafo anterior no. S cabe resaltar que es un poco incoherente
que el que entrega algo en leasing, o peor an, en comodato, tenga que responder
con sus cosas por otro y quien entreg mercadera en consignacin no. Se reitera,
no parece haber ningn fundamento slido para que ninguna cosa de ningn tercero
termine respondiendo por la deuda laboral de un empleador que, por el ttulo que
fuera, tena una cosa ajena.
Pasando ahora a analizar la LCQ, lo que all presenta mayores dificultades es que,
como los privilegios especiales tienen el orden de sus incisos, podra entenderse
que la preferencia del acreedor laboral est por encima de la prenda. Pero eso no es
tan as y el asunto, como ya vimos, es confuso ya que el mismo art. 243, que
establece el principio sobre el orden, despus dice que quedan exceptuados los
casos de los incs. 4 y 5 del art. 241, en los que rigen sus respectivos ordenamientos.

Dentro de lo que son estos ordenamientos, debemos descartar los arts. 3204 a 3238
que tratan la prenda en el Cdigo Civil porque este derecho real siempre debe tener
desplazamiento, fuera a favor del acreedor o de un tercero designado, con lo cual la
situacin de que el concursado deudor de la prenda tenga la cosa en su
establecimiento no puede darse. Estamos por tanto hablando de la prenda mercantil
regulada en general por los arts. 580 a 588 del Cdigo de Comercio y en particular
por el dec.-ley 15.348/1946 sobre prenda con registro.

La norma especfica sobre orden de prioridad en el mencionado decreto dice:

"Art. 43. En el caso de venta de los bienes afectados, sea por mutuo convenio o
ejecucin judicial, su producto ser liquidado en el orden y con las preferencias
siguientes:

1) Pago de los gastos de justicia y conservacin de los bienes prendados, incluso

sueldos y salarios de acuerdo con el Cdigo Civil. Inclyese en los gastos de
conservacin el precio de locacin necesario para la produccin y mantenimiento del
objeto prendado durante la vigencia de la prenda;

2) Pago de los impuestos fiscales que gravan los bienes dados en prenda;

3) Pago del arrendamiento del predio si el deudor no fuera el propietario del mismo,
en los trminos del art. 42. Si el arrendamiento se hubiera estipulado en especie, el
locador tendr derecho a que le sean entregados en esa forma;

4) Pago del capital e intereses adeudados del prstamo garantizado;

5) Pago de los salarios, sueldos y gastos de recoleccin, trilla y desgranado que se

adeuden con anterioridad al contrato, siempre que el Cdigo Civil le reconozca
privilegio.

Los crditos del inciso 1) gozan de igual privilegio y sern prorrateados en caso de
insuficiencia del producto de la venta.

Ser nula cualquier estipulacin incorporada al contrato prendario con la finalidad de

establecer que la cosa prendada pueda liquidarse en forma distinta a la establecida
en este decreto, sin perjuicio de que despus de vencida la obligacin prendaria, las
partes acuerden la forma de liquidacin que ms les convenga, salvo lo dispuesto en
el artculo 39".

Como se puede ver, en dos incisos este art. 43 menciona los sueldos y salarios, en
el 1 y en el 5, pero pareciera estar haciendo referencia a los sueldos devengados en
la conservacin de la cosa prendada.
La articulacin entre el art. 241, inc. 2, LCQ y el art. 43 del ordenamiento sobre
prenda con registro, teniendo en cuenta la regla del art. 243, inc. 1, LCQ, nos puede
llevar al menos a estas dos interpretaciones:

a.- Como los privilegios especiales en la LCQ van en el orden de sus incisos y el
art. 43 no dice nada especfico en contra, entonces los acreedores laborales estn
por sobre los prendarios.

b.- El art. 243, inc. 1, remite al ordenamiento de prenda que, en su art. 43, no
menciona a los acreedores laborales del art. 241, inc. 2. Por este motivo, prevalece
el orden del art. 43 y por tanto el acreedor prendario por sobre los laborales(814).

Como de alguna forma ya se sugiri en la anterior edicin(815), no hay elementos

que permitan inclinarse categricamente por alguna de las dos posiciones y la
literalidad de las normas tampoco ayuda en ese sentido. Pero como se dijo tambin
en esa oportunidad, si estamos al grado de especialidad del asiento, se puede
pensar que el derecho del acreedor prendario es ms preferido por la ley. Luego hay
otro elemento de anlisis, que es el art. 8, inc. 1, del Convenio 173(816)de la OIT
sobre "Proteccin de los crditos laborales en caso de insolvencia del empleador",
que dice que "la legislacin nacional deber atribuir a los crditos laborales un rango
de privilegio superior al de la mayora de los dems crditos privilegiados, y en
particular a los del Estado y de la seguridad social", pero no hay contradiccin de
esto con el ordenamiento actual ni con la interpretacin sostenida, ya que aun, si el
acreedor prendario tiene ms prioridad que el laboral privilegiado, los acreedores
laborales siguen teniendo un privilegio superior a la mayora de los privilegiados.

Para terminar el anlisis de la LCQ, cabe aclarar que no existe conflicto entre los
acreedores laborales con privilegio especial y los hipotecarios porque el asiento del
privilegio laboral, segn el art. 241, inc. 2, son "las mercaderas, materias primas y
maquinarias", de modo que no hay duda que el hipotecario, sobre el producido de la
venta del bien hipotecado, cobra antes que los laborales.

5) En particular sobre el privilegio general en el concurso preventivo y en la quiebra:

para entender el privilegio general y su utilidad, conviene diferenciar tres situaciones:

a. Cuando no hay un proceso de la LCQ abierto.

b. Si existe ya un concurso preventivo o un APE.

c. El caso de quiebra decretada.

En el primer caso, como ya vimos, al no recaer el privilegio general sobre ningn

bien en concreto, esta preferencia implica que el crdito laboral que la goza tiene
prioridad de cobro sobre cualquier otro embargante, salvo las excepciones que
expresamente excluye la LCT, que son: a.- los acreedores con garanta real; b.- el
retenedor (art. 270) y; c.- los crditos por alimentos (art. 273)(817).

Las otras dos situaciones se dan cuando existe un proceso de la LCQ abierto. La
segunda (b) es cuando existe un proceso de reprogramacin de deuda y el tercero
(c) es cuando hay un proceso liquidativo judicial abierto (quiebra).
Los procesos de reprogramacin de deuda son el concurso preventivo (arts. 5 a 68
LCQ) y el acuerdo preventivo extrajudicial (arts. 69 a 76 LCQ). Desde lo operativo, lo
trascendente sobre ellos es si el concursado o acuerdista (APE) le hace o no
propuesta a los acreedores de esta categora en los trminos del art. 43 LCQ. Si la
hace, los acreedores con privilegio laboral general debern atenerse a sus trminos,
si resulta homologada. En caso que los crditos en su totalidad o parte de ellos
tengan adems privilegio especial (recordemos que muchos rubros laborales tienen
tanto privilegio especial como general), la propuesta deber explicar exactamente
que tratamiento tienen, porque el nmero de conformidades para lograr la
homologacin es muy distinto en uno u otro caso, volveremos sobre esto en el punto
que sigue. Para obtener la homologacin de los crditos laborales con privilegio
general se necesitan reunir los mismos requisitos que para los quirografarios, pero
dentro de esta categora en concreto: a.- conformidad de la mayora absoluta (ms
de la mitad) de los acreedores que integran la categora, que a la vez representen
los dos tercios del capital computable dentro de la categora (doble mayora, de
personas y de capital) (arts. 44 y 45, LCQ) y b.- que la propuesta no sea abusiva o
en fraude a la ley (art. 52, inc. 4, LCQ).

Si el concursado decide no hacer propuesta para acreedores privilegiados generales

laborales, que es lo que suele suceder, eso no afecta en nada la validez del acuerdo
concursal, que slo es obligatorio respecto de los acreedores quirografarios, o sea,
slo se llega a la quiebra o al supuesto del art. 48, LCQ si no se propone un
concordato a los acreedores comunes. Los acreedores privilegiados, entonces,
pueden no recibir propuesta. Si fuera as, quedan con un crdito firme por el 100%,
que no sufre ninguna quita y una espera que est slo sujeta a las reglas del pronto
pago del art. 16, LCQ durante el trmite del concurso y que es inexistente luego de
la homologacin. En caso que esto suceda, no hay diferencia de tratamiento entre
los crditos con privilegio laboral especial y general, razn por la cual no se
producen los conflictos que vimos en el punto anterior (y sobre los que volveremos)
de dilucidar que sucede con el doble privilegio.

Queda entonces analizar la situacin de quiebra. Ah el panorama de la ley no

presenta demasiadas dudas en cuanto los crditos con privilegio general "slo
pueden afectar la mitad de producto lquido de los bienes, una vez satisfechos los
crditos con privilegio especial, los del art. 240 y el capital emergente de sueldos,
salarios y remuneraciones mencionadas en el inc. 1 del art. 246. En lo que excedan
esa proporcin, los dems crditos enumerados en el art. 246 participan a prorrata
con los comunes o quirografarios, por la parte que no perciban como privilegiados"
(art. 247, LCQ).

De modo que los acreedores laborales con privilegio general tienen una prioridad
mucho mayor que todo el resto de los privilegiados generales. Esto porque el orden
de cobro de la LCQ queda as:

a. Gastos para la construccin, mejora o conservacin de una cosa (241, inc. 1) y

crdito de quien ejerca un derecho de retencin sobre una cosa con privilegio
especial (art. 243, inc. 2).

b. Crditos con privilegio especial con la prelacin que surge del orden de sus
incisos, salvo el 4 y el 6, en los que rigen sus respectivos ordenamientos (art. 243).
c. Gastos de conservacin y justicia (art. 240), que tienen el orden de prioridad
material y temporal que el juez fije en funcin de la situacin en concreto, por
ejemplo, el gasto de seguridad de una planta fabril desocupada probablemente se
decida pagar inmediatamente mes por mes porque de otro modo puede no haber
que liquidar o se puede perder gran parte del valor. Se entiende igual que estos
casos se confunden tambin con los del art. 241, inc. 1, mencionados ya en el
punto 1.

d. Crditos con privilegio general laboral (arts. 246 y 247).

e. 50% del producto lquido de los bienes para el resto del los acreedores con
privilegio general (art. 247).

f. El otro 50% del producto lquido de los bienes en el que concurren en igualdad de
condiciones los quirografarios y los acreedores con privilegio general impago
(art. 247).

g. Acreedores subordinados (art. 250).

Grficamente sera as:

Gastos para la
construccin,
50% privilegio
mejora o
general
conservacin de
(arts. 246 y
una cosa, sobre
Crditos 247).
sta, mientras
exista en poder Crditos Gastos de
con
el concursado con conservacin
privilegio
Subordinados
(art. 241, inc. 1). privilegio y justicia
general
(art. 250).
especial laboral
(art. 240). 50% privilegio
Lo adeudado al (art. 241). (art. 246,
inc. 1). general
retenedor por
impago y
razn de la cosa
quirografario a
retenida
prorrata
(art. 241,
(arts. 247 y
inc. 5)(*).
248).

(*) El crdito del retenedor por razn de la cosa retenida tiene el orden de prioridad
que se expone en el cuadro mientras se den las condiciones del inc. 2, del
art. 243, LCQ, o sea, que la retencin haya comenzado a ejercerse antes de nacer
los crditos privilegiados.

Esto quiere decir que los acreedores con privilegio general laboral tienen una suerte
mucho mejor que el resto de los de su categora. Es ms, tcnicamente ms parece
que son una categora distinta, con ms prerrogativas de cobro.

6) Sobre la propuesta a los acreedores laborales con privilegio especial en el

concurso preventivo: volviendo ahora por un momento al concurso preventivo o al
APE, tenemos que, segn el art. 44, LCQ, para llegar a un acuerdo homologable con
los acreedores privilegiados especiales, entre los cuales estn los laborales de esa
condicin, se requiere el voto del 100% de los integrantes de esa categora. Puede
que la categora comprenda a todos los privilegiados especiales o que se sub-
categorice dentro de ellos, por ejemplo, entre laborales y otros, o lo que fuera. En
todo caso, siempre se requiere la unanimidad dentro de cada categora de los
especiales, lo cual en general es prcticamente imposible o no tiene sentido
buscarlo.

Por ese motivo, como la conformidad de los acreedores privilegiados no es

necesaria para lograr un acuerdo preventivo exitoso, en general lo que sucede es
que a los acreedores con privilegio laboral especial no se les hace propuesta,
quedando entonces exigibles al 100% con las prerrogativas temporales que les
otorga el art. 16, LCQ sobre pronto pago y, luego de la homologacin, son
totalmente exigibles al 100%. Igual que los que tienen privilegio general y no
propuesta.

Un tema de complejidad se dara si se hicieran propuestas para privilegiados

laborales especiales y generales que difirieran entre s, porque muchos de los
crditos tienen el doble privilegio, con lo cual sobre un mismo rubro, por ejemplo,
salarios impagos, sera difcil saber a cual atenerse. En principio habra que pensar
que la situacin debiera ser imposible porque el juez debiera impedir que sucediera.

Otra complejidad, tambin con pocas posibilidades de ocurrir en la prctica, es que

se haga propuesta para privilegiado laboral general y no para privilegio especial, por
la diferencia entre requisitos de mayoras. En ese caso, si el crdito estuviera entre
los muchos que tienen el doble privilegio, quedara con las ventajas del privilegio
especial (sin quita por falta de acuerdo) y no estara sujeto al acuerdo con privilegio
general, aun a pesar de tener privilegio general. Esto porque adems de tener
privilegio general tiene el especial, con lo cual el trabajador puede, en esta situacin,
elegir el orden de preferencia que ms lo favorece.

7) El laboral quirografario: vistos entonces los crditos privilegiados, fueran con

privilegio especial o general, nos queda ver cules son los laborales comunes o
quirografarios.

En ese sentido, hay que decir en primer lugar que la LCQ contiene sobre eso dos
normas que, en principio, parecen contradecirse. Por un lado est el art. 246, inc. 1,
que, luego de enumerar los rubros con privilegio general dice "y cualquier otro
derivado de la relacin laboral", lo cual puede fcilmente interpretarse como
significando que no existe ningn crdito laboral sin privilegio y que, cualquiera que
no haya sido enumerado expresamente, goza como mnimo de privilegio general en
virtud de esta frase de amplitud residual.

Pero tambin, por otro lado, el art. 41 de la misma ley, al exigir que la categorizacin
de acreedores en el concurso preventivo tenga al menos tres categoras obligatorias,
pone como necesaria la de quirografarios laborales. Esto quiere decir que la ley
considera que el laboral quirografario existe y que merece un tratamiento
especial(818).

Si hay que elegir por el peso de la literalidad de una u otra norma de la LCQ, parece
mejor inclinarse por el art. 41 porque es ms explcito. La frase residual del art. 261,
inc. 1, es genrica, en cambio la obligatoriedad de hacer una categora para los
crditos laborales comunes es una mencin que parece ms expresiva de lo que
parece haber sido la voluntad del legislador.

Cules son, entonces, concretamente los crditos laborales comunes?

En principio hay que excluir todos los que no estn enumerados en los arts. 241,
inc. 2; 246, inc. 1 y 242, inc. 1. Completando esto, Villanueva entiende que los
nicos sin privilegio seran(819) :

1. Las remuneraciones y subsidios familiares que excedan los seis meses.

2. Los intereses que excedan los dos aos desde la mora.

Pero esta forma de ver las cosas parece partir de alguna forma de una
consideracin o interpretacin intermedia (no categrica) de la frase residual del
art. 261, inc. 1, lo cual no parece del todo acertado porque lo ms coherente al
respecto parece ser aceptar la frase en su totalidad, en cuyo caso no habra ningn
crdito laboral sin privilegio, o como proponemos, directamente tomarla como una
frase estril o no escrita.

Siguiendo esta segunda forma de interpretacin(820), en principio tendran que

quedar sin privilegio la extincin del contrato por mutua voluntad de las partes
(art. 241, LCT), la extincin del contrato por muerte del trabajador (art. 248, LCT) y la
extincin del contrato por muerte del empleador (art. 249, LCT). Esto porque tanto el
art. 241, inc. 2, como el art. 246, inc. 1, ambos de la LCQ, hablan de las
indemnizaciones por antigedad o despido y, de acuerdo con el art. 239, LCQ, los
privilegios son de interpretacin restrictiva, de modo que el principio es que si no
estn enumerados no tienen privilegio.

Para salvar la situacin de las indemnizaciones por muerte del trabajador y del
empleador se puede, en un esfuerzo interpretativo, considerar que no tiene sentido
que la indemnizacin por despido tenga privilegio y estas dos no. Se las podra
entonces equiparar de alguna forma a la indemnizacin por despido para que tengan
tanto privilegio especial como general, sin dejar de hacer notar que tanto la reforma
de la ley 26.086 como la de la 26.684 tuvieron como eje central la reforma de la LCQ
en sus aspectos laborales y no cambiaron esto, lo cual es al menos desprolijo si se
tiene en cuenta que es muy difcil pensar que realmente lo que quisieron hacer fue
dejar a esas indemnizaciones sin privilegio, cuando eran leyes cuyo objetivo era
avanzar en los derechos de los trabajadores.

En cuanto a la extincin del contrato laboral por mutuo acuerdo, queda claramente
excluida de cualquier tipo de privilegio porque no est enumerada y no es una
indemnizacin por despido o antigedad, ni equiparable a ella.

S pueden generar algunas dudas las indemnizaciones de las leyes 24.013 y 25.323
porque no estn expresamente mencionadas ni en la LCQ ni en la LCT como
privilegiadas. Respecto de la 25.323, alguna jurisprudencia(821)le ha otorgado
privilegio general y especial al concepto del art. 2 de esa ley por considerar que es
un incremento de la indemnizacin laboral y no una multa. Ese criterio no aplica para
el rubro del art. 1 de la misma 25.323, ni para el de los arts. 8, 9 y 10 de la
ley 24.013, porque esos s son multas.

Queda entonces por agregar el caso de la renuncia del trabajador al privilegio

laboral, que est regulada en el dcimo prrafo del art. 43 LCQ.

En definitiva, para concluir, los crditos laborales sin privilegio en la LCQ son:

1. Las remuneraciones y subsidios familiares que excedan los seis meses.

2. Los intereses que excedan los dos aos desde la mora(822) .

3. La extincin del contrato laboral por mutuo acuerdo (art. 241, LCT).

4. Cualquier crdito laboral respecto del cual se haya renunciado a los privilegios en
los trminos del art. 43, LCQ.

5. Las multas que se apliquen en virtud del art. 1 de la ley 25.323 o de los arts. 8,
9 y 10 de la 24.013.

8) Queda entonces, para terminar, responder la pregunta que hicimos al principio, en

el ltimo prrafo del punto 2. Por qu si las dificultades de cobro de los
trabajadores en situaciones de insolvencia son un tema tan sensible, ninguna
reforma a la LCQ toc el captulo de privilegios en lo que hace a este tema en los
diecisiete aos de su vigencia, cuando adems nuestro pas en ese plazo pas por
varias crisis econmicas?

Lo cierto es que a pesar de los esfuerzos de varias leyes con mejoras a los
trabajadores en estas situaciones, especialmente la 26.086 y la 26.684, que tienen
sus desprolijidades, es posible que desde el punto de vista de los privilegios
materiales no se pueda hacer mucho ms. Se poda mejorar el privilegio temporal
(pronto pago), que fue reformado, pero en cuanto al fondo de la prioridad de cobro y
de sus asientos, que es lo que nos interesa ac, probablemente no es mucho lo que
se puede hacer, y esa debe ser la razn por la cual, siendo un tema tan medular,
nunca result modificado desde que se sancion la LCQ hasta hoy.

Resea jurisprudencial

"As, asiste razn a los recurrentes en cuanto a que, en la medida de que se trate de
crditos laborales verificados a favor de la tripulacin del buque 'Presidente Ramn
S. Castillo' con el privilegio especial previsto en el art. 241, inc. 2, LCQ, stos tienen
preferencia en el cobro de sus acreencias con el producido de la subasta de dicho
bien, por sobre el acreedor hipotecario, pues as lo determina la ley 20.094 a la que
se remiten el inc. 6 del art. 241, LCQ y el art. 243, LCQ". (CNCom., sala A,
21/10/2008, Cooperativa de Trabajo Martima Argentina LTDA s/Quiebra,
LLOnline:AR/JUR/19282/2008).

"Si bien son crditos privilegiados los correspondientes al trabajador provenientes de

determinados rubros por seis meses, sin vinculacin de ese lapso con la fecha de
presentacin en concurso (ley 24.522:241-2 y 246-1), no procede que la fraccin
que exceda dicho lapso tenga privilegio, con fundamento en la mencin de la
ley 24.522:246-1 de 'cualquier otro (crdito) derivado de la relacin laboral', pues
ello violara la intencin del legislador de efectuar aquella restriccin temporal. La
previsin normativa de reconocer preferencia a otras acreencias debe entenderse
referida a las no detalladas, pero no a las que fueron contempladas y expresamente
limitadas, pues de lo contrario, resultara inoficioso dicho lmite...".(CNCom., sala C,
17/3/2009, Metalrgica Ferrari Hnos. SA s/Conc. prev. s/Inc. de verif. de
crdito[Gervasoni, Roberto Orlando], LLOnline: AR/JUR/11105/2009).

"Sentado ello, cabe puntualizar que de acuerdo con lo dispuesto por los arts. 242,
inc. 1, y 246, inc. 1, LCQ, los intereses tienen el mismo privilegio que ostenta el
crdito por capital, limitada esta previsin a los rditos devengados por el plazo de
dos (2) aos contados a partir de la fecha de mora. El importe por intereses que
corresponde liquidar por el plazo que transcurra con posterioridad a esos dos (2)
aos reviste carcter de quirografario, por aplicacin del art. 248LCQ". (CNCom.,
sala A, 14/5/2009, PROPHOS SA s/Conc. prev. S./Inc. de: Vega, Miguel ngel,
LLOnline:AR/JUR/19741/2009).

"En este sentido, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que

corresponde atribuir carcter privilegiado a las indemnizaciones derivadas de
accidentes de trabajo, sin discriminar la accin ejercida, el rubro que la conforma, ni
el sujeto que reclama la acreencia, siempre que la causa de la obligacin sea el
accidente laboral, debiendo, por ende, atribuirse el privilegio con prescindencia de la
accin que se ejercite para hacer efectiva la responsabilidad del empleador, es decir
que ella haya sido fundada en la ley de accidentes de trabajo o en el Cdigo
Civil". (CNCom., sala A, 24/8/2010, Puentes del Litoral SA,
LLOnline: AR/JUR/56613/2010).

Causa habientes

Art. 262. Los privilegios de los crditos laborales se transmiten a los sucesores
del trabajador.

Sumario: A) Antecedentes de la norma. B) El art. 3877 del Cd. Civil.

C) Supuestos comprendidos.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: Cod. Civil, Arbs. 523, 524, 525, 771, 803, 1458, 3877. LCT,
Arbs. 12, 148, 248.

A) Antecedentes de la norma

La norma en cuestin era el art. 286 de la Ley de Contrato de Trabajo del ao 1974.
Despus de la reforma de la ley 21.297(823) pas a ser el art. 262.

B) El art. 3877 del Cod. Civil

El art. 3877 del Cd. Civil expresa "Los privilegios se transmiten como accesorios de
los crditos a los cesionarios y sucesores de los acreedores, quienes pueden
ejercerlos como los mismos cedentes". Tal criterio se reitera en los arts. 524, 771 y
1458 del Cd. Civil.

De esta manera el privilegio es accesorio al crdito de forma tal que su virtualidad

jurdica depende del mismo. En tal sentido cabe recordar que el art. 523 del Cd.
Civil expresa que: "De dos obligaciones una es principal y la otra accesoria, cuando
la una es l a razn de la existencia de la otra"(824) . Si bien la cuestin referida a lo
principal y accesorio est regulada, en nuestro Cd. Civil, desde el punto de vista
obligacional(825) , el fenmeno es ms amplio ya que se aplica a todos los derechos
en general. Por ello, y como seala Boffi Boggero(826) "En rigor tcnico, la
interdependencia es un fenmeno general que excede el marco de las obligaciones,
por lo que debi ser legislada en un libro de disposiciones generales".

Uno de los efectos de la interdependencia de las obligaciones es el expresado en el

art. 525 de dicho cuerpo legal en cuanto expresa que: "Extinguida la obligacin
principal, queda extinguida la obligacin accesoria, pero la extincin de la obligacin
accesoria no envuelve la de la obligacin principal".

El art. 803 del Cd. Civil determina una excepcin a dicho principio de accesoriedad
cuando expresa "La novacin extingue la obligacin principal con sus accesorios, y
las obligaciones accesorias. El acreedor sin embargo, puede, por una reserva
expresa, impedir la extincin de los privilegios e hipotecas del antiguo crdito, que
entonces pasan a la nueva. Esta reserva no exige la intervencin de la persona
respecto de la cual es hecha".

Como expresa Boffi Boggero(827) "La redaccin, susceptible de observaciones, se

refiere al caso de la novacin de un crdito privilegiado por medio de otro en los
trminos de la ley. Los requisitos que surgen de la letra legal son dos: 1, "Que la
reserva sea expresa. 2, "De este recaudo surge implcitamente que la reserva se
haga en el mismo acto de la novacin".

C) Supuestos comprendidos

Una cuestin que se ha planteado es si la norma comentada es aplicable tanto al

caso de sucesin universal como particular. Esto es si el trabajador trasmitiere su
crdito por un acto entre vivos, trasmite tambin los privilegios que el mismo tuviere.

Escuti(828) se inclina por la afirmativa en los siguientes trminos "Esta norma rige
tanto en caso de sucesin universal como particular, ya que la ley no distingue al
efecto...".

Kemelmajer de Carlucci(829)pareciera sostener esta idea cuando, luego de referirse

a la jurisprudencia que admiti la subrogacin del Estado Nacional que adelant
fondos para pagar a los trabajadores agrega que "...los privilegios no se otorgan en
razn de la persona del acreedor sino por la naturaleza del crdito".

Etala(830) , por el contrario, indica que la norma, cuando se refiere a los sucesores,
considera a los a ttulo universal ya que "...los crditos laborales no pueden ser
cedidos ni afectados a terceros por derecho o ttulo alguno (art. 148, LCT)". En igual
sentido se expide Godoy Lemos(831) .

Si bien la cuestin es dudosa, me inclino por considerar que la norma se refiere,

tanto a la sucesin universal como a la particular con algunas salvedades.

Es exacto que el trabajador, de conformidad con lo establecido por el art. 148, LCT,
a cuyo comentario me remito, no puede ceder ni afectar a terceros "...por derecho o
ttulo alguno..." los crditos emergentes de la relacin laboral. Segn mi criterio
cabra hacer una distincin. Si el trabajador cediera la totalidad de su crdito en
forma onerosa y percibiera, por el mismo un importe equivalente al de su crdito,
esto es el total de la acreencia, no advierto obstculo alguno para aceptar la validez
de dicha cesin. En este caso la cesin del crdito arrastrara a los privilegios que el
mismo tuviera. Tampoco veo inconveniente en que el trabajador, ceda alguno de sus
crditos y perciba el importe completo de los mismos, esto es de los crditos
cedidos. No se ve en estos casos, afectado derecho alguno por cuanto el trabajador
percibe toda su acreencia no viendo, por ende, mermado su derecho. Distinto es el
caso de la cesin gratuita que si esta ntidamente alcanzada por el art. 148, LCT, y
eventualmente por el art. 12, LCT en cuanto implica una renuncia, y la cesin por un
precio menor al importe de los crditos cedidos y correspondientes al trabajador, por
dichas razones. En estos casos el trabajador no podra transferir el principal, y por
ende, tampoco el privilegio accesorio al mismo.

Un supuesto distinto es del pago con subrogacin. Como expresa Ameal(832)"El

pago con subrogacin es una institucin jurdica compleja, que implica el
desdoblamiento de los efectos principales del pago, pues si bien se extingue el
crdito del acreedor primitivo, el deudor no se libera, ya que queda obligado frente al
tercero que desinteres al acreedor". Dicho instituto es diferente a la cesin de
crditos por cuanto "a) En la cesin de crditos el cesionario tiene contra el deudor
las mismas acciones que tena el cedente, mientras que en la subrogacin el tercero
pagador puede ejercitar otras, como es la de mandato o la de gestin de negocios,
segn le convenga de acuerdo a las circunstancias. b) En el pago de la subrogacin,
el tercero slo puede accionar contra el deudor solicitando el reintegro de lo que
invirti; en cambio, en la cesin existe la posibilidad de que el cesionario especule,
ya que puede reclamar al deudor cedido una suma superior a la abonada al cedente.
c) La garanta de eviccin rige en la cesin de crditos, ms no existe en el pago de
la subrogacin. d) La oposicin del deudor no impide el perfeccionamiento de la
cesin que se da con la notificacin de aqul, en tanto que puede, en algn
caso, ser obstculo insalvable para que adquiera eficacia el pago con subrogacin.
e) En la subrogacin debe existir un pago como acto principal del cual aqulla es
accesoria; en cambio, en la cesin basta el consentimiento del cedente y el
cesionario, con independencia del verdadero cumplimiento por parte del deudor
cedido"(833).

El art. 771 del Cd. Civil que expresa que: "La subrogacin legal o convencional,
traspasa al nuevo acreedor todos los derechos y acciones y garantas del antiguo
acreedor, tanto contra el deudor principal y codeudores, como contra los fiadores,
con las modificaciones siguientes...". De esta forma si un tercero paga totalmente un
crdito del trabajador contra su empleador, aquel se subroga en sus derechos y
tiene accin contra el deudor, ubicndose en la misma posicin jurdica que tena el
trabajador, inclusive respecto de los privilegios que son un accesorio del crdito
pagado. Tal sera, a mi juicio, la situacin del contratante que abona la deuda que
tuviere con los trabajadores el contratista o subcontratista. En este caso el
contratante se subroga en los derechos del trabajador, con el privilegio que los
crditos del trabajador tenan.

Finalmente, y como seala Etala(834) los privilegios amparan "...a otros beneficiarios
de ciertos crditos laborales que los reciben por derecho propio, aun cuando no
tengan vnculos legales con el trabajador, como el crdito de la mujer unida al
dependiente en aparente matrimonio en el caso del art. 248, LCT".

Resea jurisprudencial(835)

A) Antecedentes de la norma

B) El art. 3877 del Cd. Civil

"No obstante haber cedido el crdito la empresa O.S.S.E. a un particular, por

aplicacin del art. 3877 del Cd. Civil el cesionario conserva el mismo privilegio. Es
por efecto de la accesoriedad, tpica en los privilegios, que estos se transmiten,
cualquiera sea su forma sucesin singular o universal, ya que siempre siguen al
principal". (CCiv. y Com. Mar del Plata, causa "Belatti, Julio c. Muras, Alberto
s./Ejecucin", 21/8/2001. Fuente http://www.scba.gov.ar/juba/)

C) Supuestos comprendidos

"No obstante haber cedido el crdito la empresa O.S.S.E. a un particular, por

aplicacin del art. 3877 del Cd. Civil el cesionario conserva el mismo privilegio. Es
por efecto de la accesoriedad, tpica en los privilegios, que estos se transmiten,
cualquiera sea su formasucesin singular o universal, ya que siempre siguen al
principal". (CCiv. y Com. Mar del Plata, causa "Belatti, Julio c. Muras, Alberto s.
/Ejecucin", 21/8/2001. Fuente www.scba.gov.ar/juba/).

"La ley que regula la actividad del FIDEC (Fondo Indemnizatorio y de Crdito para la
Vivienda de la Actividad Aseguradora) (ley 22.887 ver texto) otorga al ente igual
privilegio que el posedo por el trabajador (art. 1, inc. a), reiterando el principio
establecido por el cc.771 y 3877. Por tanto, aun cuando el crdito no tenga carcter
'alimentario' para el organismo, la proteccin que se brinda al dependiente debe
reconocerse al que lo desinteresa conforme las previsiones de aquella ley, no
existiendo motivo para negar al subrogante los derechos que posea el
subrogado".(CNCom., sala B, causa "Febo Ca. de Seg. SA s/Liq. s./inc. por verif.
por FIDEC", 19/10/1988. Fuentewww.lexisnexis.com.ar.)

"Mediante los anticipos efectuados por el Estado Nacional, destinados al

cumplimiento de obligacin por garanta horaria (dec. 14.103/1944 y ley 18.835),
sustituye aqul a los acreedores originales, al cancelar sus crditos de naturaleza
laboral, subrogndose en sus derechos, mediante el pago efectuado como tercero,
por cuenta del deudor y por intermedio de sta". (CNCom. sala C, 11/8/1976, ED,
74- 309).
Acuerdos conciliatorios o liberatorios

Art. 263. Los privilegios no pueden resultar sino de la ley. En los acuerdos
transaccionales, conciliatorios o liberatorios que se celebren, podr imputarse todo o
parte del crdito reconocido a uno o varios rubros incluidos en aquellos acuerdos, si
correspondieran ms de uno, de modo de garantizar el ejercicio de los derechos
reconocidos en este ttulo, si se diera el caso de concurrencia de acreedores.

Los acuerdos que no contuviesen tal requisito podrn ser declarados nulos a
instancia del trabajador, dado el caso de concurrencia de acreedores sobre bienes
del empleador, sea con carcter general o particular.

Sumario: A) Introduccin. B) Antecedentes. C) Fuente de los privilegios. D)

Acuerdos transaccionales y privilegios.

Disposiciones relacionadas

Concordancias: Cd. Civil, arts. 12, 1047, 3876. LCT, arts. 15, 261.

A) Introduccin

La norma contempla dos situaciones diversas. Por una parte, al establecer que los
privilegios slo emergen de la ley, veda cualquier pacto en tal sentido.

Desde otro punto de vista, expresa que en los acuerdos transaccionales,

conciliatorios o liberatorios, los importes en cuestin deben imputarse a los rubros
determinados, de forma tal que llegado el caso, el trabajador pueda gozar de
preferencia en el cobro (privilegios). El incumplimiento de ello, faculta al trabajador a
solicitar la nulidad del acuerdo.

B) Antecedentes

Dicha norma era el art. 287 de la Ley de Contrato de Trabajo en su redaccin

original.

C) Fuente de los privilegios

La norma comentada comienza con una intil repeticin del principio establecido por
el art. 3876 del Cd. Civil, ya que era suficiente con dicha norma general. El artculo
en cuestin expresa "El privilegio no puede resultar, sino de una disposicin de la
ley. El deudor no puede crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores".

Como seal al comentar el art. 261, LCT, los privilegios importan un beneficio que
se concede a unos acreedores para cobrar en forma preferente respecto de otros.
Importan, pues una ventaja a favor de unos y un detrimento para otros. Por ello,
como expresa Lafaille(836) "...la teora de los privilegios presenta notable afinidad
con el enriquecimiento sin causa".
De all que los privilegios slo puedan emanar de la ley.

Como expresa Alterini, Ameal y Lpez Cabana(837) "Esto no obsta a que ciertos
derechos reales los de garanta otorguen privilegio: por ejemplo la hipoteca y la
prenda. En estos casos no se viola el precepto que impone la fuente legal exclusiva,
pues si bien se accede a un privilegio en virtud de un contrato constitutivo de la
hipoteca o de la prenda el sentido de esta norma es que la ley fija el rango del
privilegio, que es inamovible por las partes".

D) Acuerdos transaccionales y privilegios

La segunda parte de la norma regula la relacin entre los acuerdos transaccionales,

conciliatorios y liberatorios y el rgimen de los privilegios. En cuanto a dichos
acuerdos me remito al comentario al art. 15 de la LCT.

El origen de la norma se halla en el fallo plenario "Vidal Pieyro, F. c. Miambre,

Arca y Ca."(838) que estableci que: "Las partes en las conciliaciones pueden
imputar a rubros sobre los que no deben efectuarse aportes jubilatorios, sumas
mayores a las reclamadas en la demanda".

La norma pretende que, a travs de ese tipo de acuerdos, el trabajador no quede

desamparado en el caso de ser necesario el ejercicio de las preferencias.

Por ello la norma expresa que en los mismos se debe imputar el crdito reconocido
a uno o ms rubros de los incluidos en el acuerdo. De esta forma, todo el crdito
debe quedar asignado a un concepto, o distribuirse el importe total entre varios
conceptos.

Lo que la norma no habilita es a que, en dichos acuerdos, queden importes que no

tengan asignacin a rubro determinado, ya que de esta forma el importe en cuestin
no gozara de privilegio alguno. Tampoco podran imputarse a rubros que no
cuenten con privilegio.

El efecto del incumplimiento es que el trabajador, nicamente, puede solicitar la

declaracin de nulidad del acuerdo. Etala(839)considera que la nulidad puede y
debe "...ser declarada de oficio por los jueces o alegada por el Ministerio Pblico
(arts. 12, y 1047, Cd. Civil)".

Respecto a la extensin de la nulidad cabe destacar que, conforme surge de la

norma, el acuerdo es nulo en su totalidad, ya que, frente a la carencia de imputacin
hecha por las partes no es posible determinar o asignar el importe a rubro alguno.
En consecuencia el acuerdo pierde todo valor y efecto jurdico.

Resea jurisprudencial(840)

C) Fuente de los privilegios

"El art. 3875 ver texto, Cdigo Civil caracteriza al privilegio como el derecho dado
por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro. El juego de esta
institucin, como resulta de la definicin legal, tendr lugar en caso de conflicto entre
por los menos dos acreedores, conflicto que la ley soluciona otorgando a uno
derecho de percibir su crdito antes que el otro. Cabiendo advertir que los privilegios
slo pueden resultar de una disposicin legal (art. 3876 ver texto, Cdigo Civil),
siendo esta nota uno de sus caracteres esenciales (conf. Allende G.-Mariani de
Vidal, 'los privilegios en la ley de concursos y en el Cdigo Civil', Buenos Aires 1974,
ps. 27/28)". (CNCiv. y Com. Fed., sala 2 Tancredi, Orestes Osvaldo v. Pardi Mara
Griselda s./Ejecucin Hipotecaria. 28/12/1999. Fuentewww.lexisnexis.com.ar).

D) Acuerdos transaccionales y privilegios

"Si bien la sancin de la ley 24.285 implic la incorporacin a nuestro derecho

interno del convenio N 173 de la OIT, lo cierto es que dicho convenio no resulta
vinculante para el Estado Nacional en tanto y en cuanto la ratificacin del Estado de
la Nacin Argentina no ha sido registrada por el Director General de tal organismo
internacional. De todas formas la normativa de los arts. 261, 262, 263, 267, 268 y
concordantes de la LCT y art. 293 de la ley de quiebras) establecen directivas
especficas concediendo privilegios especiales y generales a los crditos laborales,
con lo que se revelara el acatamiento parcial de los lineamientos de tal convenio
internacional". (CNTrab., sala 5, Morali, Adolfo v. Ilansir SA s/Despido. 24/9/2001.
Fuente www.lexisnexis.com.ar).

Irrenunciabilidad

Art. 264. Derogado por ley 24.522

Sumario: A) Derogacin de la norma; B) Antecedentes; C) Regulacin de la

renuncia al privilegio laboral en la ley de concursos y quiebras.

A) Derogacin de la norma

La norma indicada fue derogada por el art. 293 de la ley de concursos y quiebras
24.522(841) . Dicha norma expresa "La presente ley se incorpora como Libro Cuarto
del Cdigo de Comercio y, con el alcance previsto en el art. 288, se derogan los
arts. 264, 265 y 266 de la ley 20.744, los arts. 313 y 314 de la ley 19.550, sus
modificatorias y toda otra disposicin legal o reglamentaria que se oponga a la
presente". El art. 288 se refiere a los pequeos concursos y quiebras.

Por este motivo, y atento que la presente obra es un comentario a las disposiciones
de la Ley de Contrato de Trabajo actualmente vigentes, efectuar, una breve
referencia sobre los antecedentes y actual fuente de regulacin de la materia.

En cuanto los restantes aspectos de los privilegios laborales me remito al comentario

del art. 261 de la Ley de Contrato de Trabajo.

B) Antecedentes

El derogado art. 264 tena su antecedente en el art. 288 de la LCT del ao 1974
cuyo texto era idntico.
C) Regulacin de la renuncia al privilegio laboral en la ley de concursos y
quiebras

Tal como sealara al comentar el art. 261, la Ley de Contrato de Trabajo estableci
en los arts. 268 y 274, un rgimen especial de privilegios, que, luego de la entrada
en vigencia de la ley 24.522"...mantiene su vigencia slo para el supuesto de
concurrencia en la ejecucin individual"(842).

En este tema la ley 24.522 introdujo una modificacin relevante ya que,

contrariamente a lo que estableca el artculo trascripto de la Ley de Contrato de
Trabajo, que conforme expresara fue derogado por el art. 293 de la ley 24.522,
permite que trabajadores con crdito privilegiado, renuncien al mismo, en cuyo caso
quedan comprendidos dentro de algunas de las categoras de acreedores
quirografarios (art. 43 de la ley 24.522).

El art. 43, quinto prrafo de la ley de concursos y quiebras textualmente expresa que
"...el privilegio que proviene de la relacin laboral es renunciable, debiendo ser
ratificada en audiencia ante el juez del concurso, con citacin de la asociacin
gremial legitimada. Si el trabajador no se encontrare alcanzado por el rgimen de
Convenio Colectivo, no ser necesaria la citaron de la asociacin gremial. La
renuncia del privilegio laboral no podr ser inferior al veinte por ciento del crdito, y
los acreedores laborales que hubieren renunciado al privilegio se incorporaran a la
categora de quirografarios laborales por el monto del crdito a cuyo privilegio
hubieren renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el trabajador que
hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con
origen en la falta de acuerdo preventivo, o en caso de no homologarse el acuerdo".

Como se advierte las formalidades de la renuncia son diferentes segn que el

trabajador se halle o no comprendido en un convenio colectivo de trabajo.

En el primer supuesto (trabajador subsumido en un convenio colectivo de trabajo) es

necesario: 1) que la renuncia sea superior al 20%; 2) la ratificacin de la renuncia
por parte del trabajador en una audiencia designada al efecto y 3) la citacin de la
asociacin gremial legitimada. No se advierte cual es la finalidad de la citacin a la
asociacin gremial, ya que, de conformidad con lo establecido en la norma que lo
impone, aquella no puede oponerse a la renuncia ni cuestionar la misma. As y
aunque la asociacin sindical se oponga a la renuncia, la misma es vlida. La
citacin que contempla la norma es al solo efecto que la asociacin sindical tome
noticia de la misma, de forma tal que la finalidad es meramente informativa.
Tampoco es necesario que la asociacin sindical concurra a la citacin que se le
efectu, slo basta con aqulla.

En el caso de los trabajadores no subsumidos por un convenio colectivo de trabajo

el requisito 3) no es necesario.

Adems de ello, cabe agregar, que la renuncia no puede ser inferior al veinte por
ciento (20%) del crdito, quedando sin efecto y renaciendo el privilegio si se produce
la quiebra posteriormente por falta de acuerdo preventivo o no homologacin del
mismo.
Desde esta perspectiva, y, como lo expresa Vzquez Vialard(843). "Estimamos que
ms all del acierto o error de la norma, la disposicin no merece objecin desde el
punto de vista constitucional".

Ahora bien, la renuncia al privilegio en los crditos laborales plantea un problema

delicado derivado de la circunstancia que la ley no prev un plazo lmite para ejercer
la misma, de modo tal que dicha renuncia puede ser efectuada hasta el da del
vencimiento del perodo de exclusividad (art. 45, ley 24.522(844) ).

Teniendo el cuenta que la ley categoriza a los acreedores en tres grupos,

quirografarios, quirografarios laborales y privilegiados (art. 41, prrafo segundo,
ley 24.522(845)), y que para la aprobacin del acuerdo para los acreedores
quirografarios es menester la conformidad "...de la mayora absoluta de los
acreedores, dentro de todas y cada una de las categoras, que representen las dos
terceras partes del capital computable dentro de cada categora",basta que un
acreedor laboral, o varios, renuncien a su privilegio el da anterior al vencimiento del
perodo de exclusividad y constituyan(si existiere) la categora de acreedores
quirografarios (por renuncia al privilegio art. 45, inc. b)) o se sumen a la
categora de acreedores laborales quirografarios existente alterando el porcentaje de
dos tercios, esto es cambiando la mayora calificada de la misma si ya existiera, para
que el acuerdo preventivo sea rechazado y se decrete la quiebra de la empresa de
conformidad con lo establecido por el art. 46 de la ley 24.522(846).

En cuanto a los acreedores privilegiados el art. 44 de la ley 24.522(847) establece

que el deudor puede efectuar una propuesta de acuerdo que abarque a todas o
alguna de las categoras de los mismos. En este caso se "...requiere las mayoras
previstas en el art. 46, pero debe contar con la aprobacin de la totalidad de los
acreedores con privilegio especial a los que alcance".

Exclusin del fuero de atraccin

Art. 265. Derogado por ley 24.522.

Sumario: A) Derogacin de la norma. B) Antecedentes del fuero de atraccin

en la materia laboral. C) Rgimen actual.Ley 26.086.

A) Derogacin de la norma

El art. 265 de la Ley de Contrato de Trabajo fue derogado por el art. 293 de la
ley 24.522(848) .

Dicha artculo expresa "La presente ley se incorpora como Libro Cuarto del Cdigo
de Comercio y, con el alcance previsto en el art. 288, se derogan los arts. 264, 265 y
266 de la ley 20.744, los arts. 313 y 314 de la ley 19.550, sus modificatorias y toda
otra disposicin legal o reglamentaria que se oponga a la presente". El art. 288 se
refiere a los pequeos concursos y quiebras.

Por este motivo, y atento que la presente obra es un comentario a las disposiciones
de la Ley de Contrato de Trabajo actualmente vigentes, efectuare, una breve
referencia sobre los antecedentes y actual fuente de regulacin de la materia.
En cuanto los restantes aspectos de los privilegios laborales me remito al comentario
del art. 261 de la Ley de Contrato de Trabajo.

B) Antecedentes del fuero de atraccin en la materia laboral

Como seala Malagarriga(849) "La quiebra es universal, tiene 'fuero de atraccin'

porque importa que todas las cuestiones relativas a los bienes del fallido sean
discutidos ante el juez del concurso y resueltos por l mismo, inters que deriva de
que dicho juez es 'el nico habilitado para apreciar ciertos actos no precisamente en
s mismos y aisladamente, sino en sus relaciones o inters colectivo de los
acreedores'".

En el tema de los juicios laborales la ley 24.522 instaur un criterio amplio del fuero
de atraccin, apartndose del que rigi hasta su vigencia. Bonfanti y
Garrone(850) sealan que: "La razn de ser o finalidad de atribuir la competencia a
un mismo juez (como lo hace el art. 136, LC, y en mucho menor grado el art. 22, LC)
tienden a dar resultados prcticos: a) economa procesal y b) principalmente, evitar
la divisin de la continencia de la causa (la liquidacin de un patrimonio debe
manejarlo un solo juez)".

El dec. ley 33.347/1944, ratificado por la ley 12.948, que fue la primera ley de
procedimiento laboral del pas con vigencia en la Capital Federal, se apart del
sistema del fuero de atraccin que establecan las normas para los casos de quiebra
o muerte del empleador. Con posterioridad la ley 18.345, continuando con dicho
criterio, en su art. 25 estableci que: "En caso de muerte, quiebra o de concurso civil
del demandado o quien hubiere de serlo, los juicios que sean de competencia de los
Tribunales del Trabajo se iniciarn o continuarn ante este fuero, con notificacin a
los respectivos interesados o representantes legales".

La ley 19.551 distingui a tales efectos, segn se tratara del concurso o de la

quiebra. En el primer caso, el art. 22 dispona, en el inc. 1 "la suspensin del trmite
de los juicios de contenido patrimonial contra el concursado, salvo los procesos de
expropiacin y los que se funden en relaciones de familia...". A su vez en inc. 2
estipul "la radicacin ante el juzgado del concurso de todos los juicios suspendidos
segn el inciso anterior, que tramiten en su misma jurisdiccin judicial".En cuanto a
la quiebra, el art. 136 dispona el fuero de atraccin de todas las causas judiciales de
naturaleza patrimonial iniciadas contra el fallido excepto los juicios de expropiacin,
las relativas a las relaciones de familia y los juicios "...laborales en etapa de
conocimiento".

El art. 22, inc. 1 pretranscripto, se refera a los juicios ya iniciados a la fecha de

apertura del concurso, de modo que los posteriores no eran atrados por el fuero de
atraccin. Con relacin a los juicios en curso, Zavala Rodrguez(851)expresaba que:
"Los juicios laborales, cobro de sueldos, salarios, etc. son juicios de contenido
patrimonial y deben suspender su trmite segn el art. 1 y son atrados por el
concurso si estn en la misma jurisdiccin (inc. 2) y all deben agregarse al
expediente concursal, pero en ellos no debera realizarse ningn trmite ni dictarse
ninguna medida que signifique una resolucin especial a su respecto. Esto cuando
esos juicios laborales son iniciados antes del concurso".
El art. 25 de la ley 18.345 no se refera al caso del concurso preventivo, ya que slo
mencionaba que en los supuestos de "...quiebra o concurso civil..."los juicios
deberan iniciarse y continuarse por ante los Tribunales del Trabajo. Ello produjo una
polmica doctrinaria y jurisprudencial acerca del juez competente para entender en
los juicios laborales luego de decretado el concurso preventivo del empleador,
supuesto al que el citado artculo no haca referencia.

Frente a tal contradiccin la jurisprudencia se orient a hacer prevalecer el art. 25 de

la ley 18.345 por sobre el art. 22, inc. 2 de la ley 19.551, en virtud, entre otros
argumentos, de la especialidad de los tribunales del trabajo y de la improrrogabilidad
de su competencia(852) . Es decir que, como lo seala Herrera(853) "Si el crdito
del trabajador no es cuestionado, o sea no es litigioso, podr insinuarlo directamente
en el proceso concursal, donde en su caso, habr de tramitar el correspondiente
"incidente de verificacin de crdito". Empero, si el crdito, por su propio carcter, es
de naturaleza litigiosa, deber demandar su reconocimiento ante el juez ordinario, es
decir el laboral, quien tiene competencia exclusivamente durante la etapa de
conocimiento. As lo disponen expresamente el art. 265 de la LCT y el art. 136 de la
ley 19.551".

Rivera(854)critic el sistema de la ley 19.551 refirindose al supuesto del

concurso preventivo, en los siguientes trminos "Este sistema tena varios
inconvenientes, entre ellos que el trabajador deba someterse a dos procesos de
conocimiento: el laboral y el de verificacin, lo cual causaba cuestiones de
adecuacin de la sentencia laboral al proceso concursal, de revisabilidad de la
sentencia dictada en el juicio laboral, etc. Y generalmente esto causaba grandes
demoras, con lo cual el acreedor que tericamente estaba ms tutelado era el ltimo
en ser admitido al proceso concursal".

La ley 24.522 modific el sistema de sus predecesoras.

Para la etapa concursal, el art. 21, inc. 1) de la ley 24.522 estableci que "la
radicacin ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial
contra el concursado", pudiendo, el actor, optar por intentar verificar su crdito o
continuar el pleito, ante el juez del concurso, hasta el dictado de la sentencia, en
cuyo caso la misma valdr como verificacin del crdito.

Por su parte, el inc. 5 del citado art. 21 seal que, cuando no procediese el pronto
pago, el acreedor deber verificar su crdito conforme el procedimiento estatuido por
la propia ley, y si hubiese juicio el mismo se acumula al expediente de verificacin.
Con relacin a ello, un sector de la doctrina(855)consider que conforme el ltimo
prrafo del citado inc. 5 no proceda la acumulacin de los juicios "...por accidentes
de trabajo promovidos conforme la legislacin especial en la materia". Por su parte
Bonfanti y Garrone(856)sealaban que: "Los juicios por accidentes de trabajo
constituyen un caso aparte, siendo regido por el inc. 1 de este artculo y son
atrados al juzgado del concurso...", cuya opinin compart en su momento(857), ya
que la ley no efectuaba ninguna distincin al respecto refirindose, el inc. 1) del
art. 21, a "...todos los juicios de contenido patrimonial..." ubi lex non distinguit nec
nous distinguit debemus.

En su momento, y respecto de la accin civil por indemnizacin de un infortunio del

trabajo, derivada del planteo de inconstitucionalidad del art. 39 apart. 1, LRT, la sala
I de la Cmara de Apelaciones en lo Civil(858), en un fallo comentado por Vzquez
Vialard(859), considero que: "La demanda en la cual se reclaman por va civil los
daos y perjuicios derivados de un accidente de trabajo, deben quedar radicados
ante el juez que entiende el concurso del demandado".

Cuando se declara la quiebra, el art. 132 estableca que deban remitirse al juzgado
de la misma "...todas las acciones judiciales iniciadas contra el fallido por los juicios
de expropiacin y las fundadas en relaciones de familia".

Como sealan Fassi y Gebhardt(860), el fuero de atraccin "Es una forma de hacer
efectiva la competencia universal del juez de la quiebra sobre los bienes del fallido
para obtener que se cumpla el propsito primordial del concurso, o sea el pago,
previa graduacin y en igualdad de situacin para todos los acreedores de igual
grado y asegurar los efectos jurdicos de la declaracin de quiebra".

A su vez ltimo prrafo del art. 132 estableca que: "A los juicios laborales se aplica
lo previsto en el art. 21, inc. 5" a cuyo comentario efectuado precedentemente
me remito(861) .

C) Rgimen actual. La ley 26.086

La ley 26.086(862) en su art. 4 sustituy el art. 21 de la ley 24.522, excluyendo a los

juicios laborales del fuero de atraccin del concurso. La norma en cuestin expresa
"Quedan excluidos de los efectos antes mencionados (fuero de atraccin) 2. Los
procesos de conocimiento en trmite y los juicios laborales, salvo que el actor opte
por suspender el procedimiento y verificar su crdito conforme lo dispuesto por los
arts. 33 y cc.". A su vez el prrafo cuarto expresa que: "En estos casos los juicios
proseguirn ante el tribunal de radicacin originaria o ante el que resulte competente
si se trata de acciones laborales nuevas. El sndico ser parte necesaria en tales
juicios, excepto en los que se funden en relaciones de familia, a cuyo efecto podr
otorgar poder a favor de abogados cuya regulacin de honorarios estar a cargo del
juez de concurso, cuando el concursado resultare condenado en costas, y se regir
por las pautas previstas en la presente ley".

El art. 7, sustituy al art. 132 de la ley 24.522 referido al fuero de atraccin en la

quiebra por el siguiente texto "Art. 132: Fuero de atraccin. La declaracin de
quiebra atrae al juzgado en el que ella tramita, todas las acciones judiciales iniciadas
contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales. Salvo las
ejecuciones de crditos con garantas reales, quedan exceptuados de este principio
los casos indicados en el art. 21, incs. 1) a 3) bajo el rgimen all previsto. El
trmite de los juicios atrados se suspende cuando la sentencia de quiebra del
demandado se halle firme, hasta entonces se prosigue con el sndico, sin que
puedan realizarse actos de ejecucin forzada".

A su vez el art. 9 establece una clusula transitoria que determina que: "Los juicios
excluidos por el art. 21, que a la fecha de entrada en vigencia de esta ley se
encuentren radicados ante el juez concursal le sern aplicadas de inmediato las
modificaciones introducidas por esta ley a la competencia material, debiendo ser
remitidas las actuaciones a la justicia originariamente dentro de los quince (15) das
hbiles. Quedan exceptuados aquellos casos en que el expediente se hubiera
dictado el llamado de autos para sentencia, los crditos de pronto pago y aquellos
juicios en los que se hubiera optado por la verificacin del crdito segn lo previsto
por el art. 21, inc. 1 de la ley 24.522".

Derecho de pronto pago

Art. 266. Derogado por ley 24.522

Sumario: A) Derogacin de la norma. B) Antecedentes del pronto pago en la

materia laboral. C) Rgimen actual. Ley 26.086.

A) Derogacin de la norma

El art. 266 de la Ley de Contrato de Trabajo fue derogado por el art. 293 de la
ley 24.522(863) .

Dicha norma expresa "La presente ley se incorpora como Libro Cuarto del Cdigo de
Comercio y, con el alcance previsto en el art. 288, se derogan los arts. 264, 265 y
266 de la ley 20.744, los arts. 313 y 314 de la ley 19.550, sus modificatorias y toda
otra disposicin legal o reglamentaria que se oponga a la presente". El art. 288 se
refiere a los pequeos concursos y quiebras.

Por este motivo, y atento que la presente obra es un comentario a las disposiciones
de la Ley de Contrato de Trabajo actualmente vigentes, efectuare, una breve
referencia sobre los antecedentes y actual fuente de regulacin de la materia.

En cuanto los restantes aspectos de los privilegios laborales me remito al comentario

del art. 261 de la Ley de Contrato de Trabajo.

B) Antecedentes del pronto pago en la materia laboral

El derecho al pronto pago estaba establecido en los arts. 176 y 270, inc. 1 de la
ley 19.551. El primero de dichos artculos estableca, en el segundo prrafo que:
"Las deudas mencionadas en el art. 270, inc. 1, se pagarn de inmediato con los
primeros fondos que se recauden o con el producido de los bienes a que se refiere
el art. 265, inc. 4, con reserva de las sumas para atender privilegios preferentes". El
art. 270 inc. 1 haca referencia a los "...sueldos y salarios u otras formas de
remuneracin por relacin de dependencia correspondientes a los seis meses
anteriores a la apertura del concurso, indemnizaciones por despido, preaviso y
accidentes de trabajo; vacaciones, sueldo anual complementario que debieron
pagarse dentro de los seis meses anteriores y los devengados en el perodo
corriente a la fecha de apertura del concurso, y los dems privilegios segn las leyes
laborales. Se incluyen las costas judiciales, en su caso". El inc. 4 del art. 265 a su
vez se refera al asiento de "Los crditos por sueldos, salarios o remuneraciones
correspondientes a los dependientes del fallido, por los seis meses anteriores al
concurso y el correspondiente a las indemnizaciones por accidentes de trabajo,
sobre las mercaderas, materias primas y maquinarias existentes en poder del
deudor al momento de la apertura del concurso".
Posteriormente la Ley de Contrato de Trabajo(864)lo introdujo en su art. 290, en los
siguientes trminos "El juez del concurso debe autorizar el pago de las
remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidente y las
previstas en los arts. 253 y 266 a 275 de esta ley que tengan el privilegio asignado
por el art. 292, previa comprobacin de sus importes por el sndico, los que debern
ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotacin, con los primeros
fondos que se recauden o con el producto de los bienes sobre los que recaigan los
privilegios especiales que resulten de esta ley".

Luego de la reforma de la ley 21.297(865)pas a ser el art. 266 que sufri el

agregado de tres prrafos por imperio de la ley 23.472(866). El texto expresaba "El
juez del concurso debe autorizar el pago de las remuneraciones debidas al
trabajador, las indemnizaciones por accidentes y las previstas en los arts. 232, 233 y
245 a 254 de esta ley que tengan privilegio asignado por el art. 268, previa
comprobacin de sus importes por el sndico, los que debern ser satisfechos
prioritariamente con el resultado de la explotacin, con los primeros fondos que se
recauden o con el producto de los bienes sobre los que recaigan los privilegios
especiales que resulten de esta ley. A menos que se produzca los supuestos
previstos en el prrafo siguiente, para disponer el pronto pago no ser necesaria la
sentencia en juicio laboral ni la verificacin del crdito en el concurso y el sndico
deber pronunciarse sobre su procedencia dentro de los diez (10) das de efectuada
la peticin. Odo el sndico, el juez slo podr denegar el pedido, mediante
resolucin fundada, cuando se tratare de crditos que no surjan de la
documentacin laboral y contable del empleador o que estuvieren controvertidos, o
existieran dudas sobre su subsistencia o legitimidad o sospecha de connivencia
dolosa entre el peticionante y el concursado, en cuyos supuestos dispondr que se
produzca el incidente de verificacin o, en su caso, reclamo judicial previo en sede
laboral. La resolucin que deniegue el pedido de pronto pago ser apelable".

La ley 24.522 estableci el pronto pago en los prrafos segundo a cuarto del art. 16,
que sigui los lineamientos de la citada ley 23.472. Los crditos subsumidos por ese
beneficio son los mismos que contemplaba el art. 260 de la Ley de Contrato de
Trabajo.

En virtud de ese "superprivilegio", tal como algunos autores lo han caracterizado, los
trabajadores acreedores de los crditos que la ley taxativamente enumera cobrarn
"prioritariamente" los mismos conforme el "...resultado de la explotacin".

Como seala Rivera(867) "El pronto pago constituye el modo ordinario de acceso de
los trabajadores al pasivo concursal. En el concurso preventivo se trata de una
"autorizacin" para pagar, y en la quiebra de la disposicin de que los crditos as
admitidos sern satisfechos con los primeros fondos que se recauden".

Conforme lo estableca el prrafo tercero del art. 16 de la ley 24.522 "Para que
proceda el pronto pago no es necesaria la verificacin del crdito en el concurso ni
sentencia judicial en juicio laboral previo". Efectuado el pedido de pronto pago por el
acreedor laboral, el juez del concurso deba dar vista del mismo al sndico por el
plazo de diez das, y, si estuviere constituido, al comit provisorio de acreedores
(arts. 16 y 260, ley 24.522). Luego de ello el juez estaba facultado para aceptar o
rechazar total o parcialmente el pedido efectuado. En caso de rechazo el mismo
deber ser mediante resolucin fundada en base a los supuestos que la propia ley
establece en forma taxativa. El art. 16 de la ley 24.522 en su encabezamiento dice
textualmente "Slo puede denegarse total o parcialmente mediante resolucin
fundada en los siguientes supuestos: que los crditos no surjan de la documentacin
legal y contable del empleador, o en que los crditos resultan controvertidos o que
existan dudas sobre su origen o legitimidad o sospecha de connivencia dolosa entre
el trabajador y el concursado". La resolucin que adoptaba el juez al respecto
resultaba inapelable conforme lo establecido por el art. 273, inc. 3 de la ley 24.522.
Si el juez denegaba el pedido de pronto pago, el trabajador deber proceder a
verificar su crdito conforme al procedimiento establecido en el art. 32 y ss. de la
misma.

Como seala Rouillon(868) "Ordenado el pronto pago por el juez concursal, si no se

efectiviza, las posibilidades de cobro del acreedor laboral dependen del estado en
que se hallase el concurso: a) antes de la homologacin del acuerdo preventivo, no
pueden ejecutarse indiscriminadamente los bienes del concursado, ya que la
efectivizacin del pronto pago est limitada o condicionada a la existencia del
resultado de la explotacin; slo dicho resultado puede ser agredido para satisfacer
estos crditos; b) despus de la homologacin del acuerdo preventivo, si hay
acuerdo para los acreedores laborales, ellos deben atenerse a los trminos y
condiciones de ese acuerdo, pudiendo ejecutar bienes para satisfacer su crdito
(novado: art. 55, LCQ) en caso de incumplimiento del concordato, o pedir la quiebra
indirecta (arts. 63 y 77, inc. 1, LCQ), y c) si no hay acuerdo para acreedores
laborales, los crditos privilegiados de esta clase pueden ejecutar bienes del
concursado, sin restricciones, despus de homologado el acuerdo preventivo de los
acreedores quirografarios (arg. art. 57, LCQ)".

La ley no contempla la intervencin del concursado en la sustanciacin del incidente

del pronto pago. Sin embargo, considero que dicha participacin es esencial ya que
de otra manera se estara afectando el ejercicio del derecho de defensa en juicio
amparado por nuestra Constitucin Nacional y, eventualmente, de hacerse lugar al
mismo sin intervencin del concursado, se afectara, adems, la garanta de
propiedad(869) .

C) Rgimen actual. Ley 26.086

La ley 26.086(870)en su art. 3 sustituyo el art. 16 de la ley 24.522, y modific el

rgimen de pronto pago que haba establecido la ley 24.522.

El nuevo texto expresa "Pronto pago de crditos laborales. Dentro del plazo de 10
das de emitido el informe que establece el art. 14 inc. 11), el Juez del concurso
autorizar el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones
por accidentes de trabajo o enfermedades laborales y las previstas en los arts. 132
bis, 232, 233 y 245 a 254, 178, 180 y 182 de la ley 20.744; arts. 6 a 11 de la
ley 25.013; las indemnizaciones previstas en la ley 25.877, en los arts. 1 y 2 de la
ley 25.323; en los arts. 8, 9, 10, 11 y 15 de la ley 24.013; en el art. 44 y 45 de la
ley 25.345 y en el art. 16 de la ley 25.561, que gocen de privilegio general o especial
y que surjan del informe mencionado en el inc. 11 del art. 14. Para que proceda el
pronto pago de crdito no incluido en el listado que establece el art. 14, inc. 11), no
es necesaria la verificacin del crdito en el concurso ni sentencia en juicio laboral
previo. Previa vista al sndico y al concursado, el juez podr denegar total o
parcialmente el pedido de pronto pago mediante resolucin fundada, slo cuando se
tratare de crditos que no surgieren de los libros que estuviere obligado a llevar el
concursado, existiere duda sobre su origen o legitimidad se encontraren
controvertidos o existiera sospecha de connivencia entre el peticionario y el
concursado. En todos los casos ser apelable. La resolucin judicial que admite el
pronto pago tendr efectos de cosa juzgada material e importar la verificacin del
crdito en el pasivo concursal. La que lo deniegue, habilitar al acreedor para iniciar
o continuar el juicio de conocimiento laboral ante el juez natural. No se impondrn
costas al trabajador en la solicitud de pronto pago, excepto en el caso de
connivencia, temeridad o malicia. Los crditos sern abonados en su totalidad, si
existieran fondos lquidos disponibles. En caso contrario y hasta que se detecte la
existencia de los mismos por parte del sndico se deber afectar el 1% mensual del
ingreso bruto de la concursada. El sndico efectuar un plan de pago proporcional a
los crditos y sus privilegios. En el control de informe mensual que la sindicatura
deber realizar, incluir las modificaciones necesarias, si existen fondos lquidos
disponibles, a los efectos de abonar la totalidad de los prontos pagos o modificar el
plan presentado".

Independientemente de las modificaciones introducidas, y como ya sealaba

Milberg(871)respecto de la norma derogada,"...la cruda realidad econmica por la
que suelen pasar las empresas concursadas, sobre todo en los primeros tiempos
posteriores a la obtencin de las mayoras, presenta grandes inconvenientes en lo
que hace a la posibilidad de atender los crditos con la prontitud que la ley
pretende".

Resea jurisprudencial

"Dado el origen de cada crdito y la disparidad de recursos con que cuentan unos y
otros para seguir el proceso falencial hasta la instancia extraordinaria, no debe
tomarse desde la misma perspectiva a un trabajador como un acreedor financiero o
comercial, aunque los dos integren la misma masa pasiva. Por ello corresponde que
se notifique personalmente o por cdula a los acreedores laborales el proyecto de
distribucin en la quiebra de una empresa". (CSJN, 1/8/2013, "Clnica Marini S.A.
s/quiebra", elDial.com-AA80FD, publicado el 30/8/2013).

Continuacin de la empresa

Art. 267. Cuando por las leyes concursales o actos de poder pblico se autorizare
la continuacin de la empresa, aun despus de la declaracin de la quiebra o
concurso, las remuneraciones del trabajador y las indemnizaciones que le
correspondan en razn de la antigedad, u omisin de preaviso debidas en virtud de
servicios prestados despus de la fecha de aquella resolucin judicial o del poder
pblico, se considerarn gastos de justicia. Estos crditos no requieren verificacin
ni ingresan al concurso, debiendo abonarse en los plazos previstos en los arts. 126 y
128 de esta ley, y con iguales garantas que las conferidas a los crditos por salarios
y otras remuneraciones.
Remisin

Me remito al comentario de los arts. 251 y 261 de esta ley.

Resea jurisprudencial(872)

"Adems de la ventaja temporal, que deriva de no esperar a la etapa de distribucin,

y de la preferencia en el cobro por la cual excluyen del producto de la venta de los
bienes asiento del privilegio a otros acreedores, los crditos laborales han merecido
tambin tratamiento diferenciado en ambos cuerpos legislativos (ley de concursos
y Ley de Contrato de Trabajo), al disponer que en los supuestos de continuacin de
la empresa, las remuneraciones, indemnizaciones por antigedad y omisin de
preaviso, debidas en virtud de servicios prestados despus de la fecha de
declaracin de quiebra, constituyen crditos a cargo del concurso que no requieren
verificacin y deben ser satisfechos en los plazos comunes para el pago de salarios
(art. 267, LCT). CS". (Bernalesa SRL s/quiebra. 25/9/1986.
Fuentewww.lexisnexis.com.ar).

"Los crditos por indemnizaciones provenientes de distractos de contratos laborales

producidos durante la continuacin de la empresa, gozaran adems del privilegio
especial de la LCT, 267 in fine, de la preferencia atribuida por la LC 264-4. En tanto
los crditos por indemnizaciones anteriores a la continuacin de la empresa carecen
de la preferencia de la LC 264 no correspondiendo el cmputo de intereses
posteriores al decreto de falencia suspendidos por virtud de lo normado por la LC
133.".(CNCom., sala C, Pintalia SA s/Inc. de Rev. por Piscicelli, Alberto, 24/10/1991.
Fuentewww.lexisnexis.com.ar).

Notas:

(776) B.O. del 5/5/1972.

(777) B.O. del 29/10/1976.

(778) B.O. del 9/8/1995.

(779) B.O. del 16/5/2002.

(780) B.O. del 11/4/2006.

(781) Diccionario de la Lengua Espaola, Real Academia Espaola, t. II, p. 1836, vigsima segunda edicin.

(782)Coture, Eduardo J. en Vocabulario jurdico, Julio Csar Faira, 2004, p. 590,

(783) No en sentido de derecho real sino de garanta personal de cobro.

(784)Lafaille, Hctor en Derecho Civil, t. IV, Ediar, 1947, p. 569.

(785)Molinario, Alberto D. en Los privilegios en el derecho civil argentino, N 26 y ss., Buenos Aires, 1946.

(786)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Lpez Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones, N 808,
Abeledo-Perrot, 1998, p. 353.

(787)Rezznico, Luis M. en Manual de las obligaciones, Depalma, 1967, p. 492.

(788)Borda, Guillermo en Tratado de derecho civil - Obligaciones, t. I, N 260, Perrot, 1967, p. 216.

(789)Salvat, Raimundo en Derecho civil argentino - Obligaciones, t. II, N 2850, Tea.

(790)Lafaille, Hctor en Derecho Civil, t. IV, p. 573, N 634, Ediar, 1947.

(791)Carnelutti en Lezioni di Dirito proccesuale, T. V, N 192, 5 edicin.

(792)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Lpez Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones, N 809,
Abeledo Perrot, 1998, p. 354.

(793)Borda, Guillermo en Tratado de derecho civil - Obligaciones, t. I, N 259, Perrot, 1967, p. 216.

(794)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Astrea, 1975, p. 11.

(795)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Lpez Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones, N 811,
Abeledo Perrot, 1998, p. 355.

(796)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Lpez Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones, N 811,
Abeledo Perrot, 1998, p. 355.

(797) El art. 13 expresaba que: "La indemnizacin por accidentes del trabajo...goza de todas las franquicias y
privilegios acordados por las leyes civiles y comerciales al crdito por alimentos". El art. 21 expresaba "En caso
de falencia de la compaa o asociacin patronal, en que se hubiesen constituido seguros obreros, o del patrn
que debiera una indemnizacin, los fondos destinados a su pago no entrar en la masa comn, y volvern,
respectivamente, al empresario que contrajo el seguro, en el estado en que se hallaba en el momento de la
falencia, o pasarn a la Caja de Jubilaciones, para la constitucin de la renta".

(798)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, N 724, Astrea, 1975, p. 13.

(799) Sobre este tema ver a Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, N 724, Astrea, 1975, p.
14.

(800)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Lpez Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones, N 818,
Abeledo Perrot, 1998, p. 362.

(801)Vzquez Vialard, Antonio, Reinolter, Milton y Zuretti, Mario E. en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido
por Vzquez Vialard, Antonio, t. 5, N 2, Astrea, 1993, p. 612.

(802)Lafaille, Hctor en Derecho Civil, t. IV, N 640, Ediar, 1947, p. 578.

(803) Por Lucas Ramrez Bosco.

(804) El art. 264, LCT deca: "Los privilegios laborales son irrenunciables, medie o no concurso".

La norma fue derogada para conciliar con el art. 43 de la LCQ original, que en su cuarto prrafo, deca: "Los
acreedores privilegiados que renuncien expresamente al privilegio, deben quedar comprendidos dentro de
alguna categora de acreedores quirografarios. La renuncia no puede ser inferior al treinta por ciento (30%) de su
crdito. A estos efectos, el privilegio que proviene de la relacin laboral es renunciable, debiendo ser ratificada en
audiencia ante el juez del concurso, con citacin a la asociacin gremial legitimada. Si el trabajador no se
encontrare alcanzado por el rgimen de convenio colectivo, no ser necesario la citacin de la asociacin
gremial. La renuncia del privilegio laboral no podr ser inferior al veinte por ciento (20%) del crdito, y los
acreedores laborales que hubieran renunciado a su privilegio se incorporarn a la categora de quirografarios
laborales por el monto del crdito a cuyo privilegio hubieran renunciado. El privilegio a que hubiere renunciado el
trabajador que hubiere votado favorablemente el acuerdo renace en caso de quiebra posterior con origen en la
falta de existencia de acuerdo preventivo, o en el caso de no homologarse el acuerdo".

Por su parte, el art. 265, LCT, era el siguiente: "El concurso preventivo, quiebra, concurso civil u otro medio de
liquidacin colectiva de los bienes del empleador, no atrae las acciones judiciales que tenga promovidas o
promoviere el trabajador por crditos u otros derechos provenientes de la relacin laboral; stas se iniciarn o
continuarn ante los tribunales del fuero del trabajo, con intervencin de los respectivos representantes legales,
cesando su competencia con la etapa de conocimiento, debiendo proseguirse la ejecucin ante el juez del
concurso con conforme a los procedimientos previstos por las leyes para estos casos.

La sucesin del empleador, no atrae las acciones previstas en el primer prrafo de este artculo, que se
tramitarn del mismo modo y con intervencin de los respectivos representantes legales, incluso en los trmites
de ejecucin, salvo el caso de concurso".

Este art. 265, LCT fue derogado para no generar contradiccin con los arts. 21 y 132LCQ, que en las partes que
nos interesan, decan:

"Art. 21.- Juicios contra el concursado. La apertura del concurso preventivo produce:

1. La radicacin ante el juez del concurso de todos los juicios de contenido patrimonial contra el concursado. El
actor podr optar por pretender verificar su crdito conforme a lo dispuesto en los arts. 32 y cc., o por continuar el
trmite de los procesos de conocimiento hasta el dictado de la sentencia, lo que estar a cargo del juez del
concurso, valiendo la misma, en su caso como pronunciamiento verificatorio. (...)

5. Cuando no procediera el pronto pago de los crditos de causa laboral por estar controvertidos, el acreedor
debe verificar su crdito conforme al procedimiento previsto en los arts. 32 y ss. de esta ley. Los juicios ya
iniciados se acumularn al pedido de verificacin de crditos. Quedan exceptuados los juicios por accidentes de
trabajo promovidos conforme a la legislacin especial en la materia".

"Art. 132.- Fuero de atraccin. La declaracin de quiebra atrae al juzgado en el que ella tramita todas las
acciones judiciales iniciadas contra el fallido por las que se reclamen derechos patrimoniales, salvo los juicios de
expropiacin y los fundados en relaciones de familia. (...)

A los juicios laborales se aplica lo previsto en el art. 21, inc. 5".

Finalmente, en el art. 266, LCT, se lea: "El juez del concurso debe autorizar el pago de las remuneraciones
debidas al trabajador, las indemnizaciones por accidente y las previstas en los arts. 232 y 245 a 254 de sta ley
que tengan el privilegio asignado por el art. 268, previa comprobacin de sus importes por el sndico, los que
debern ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotacin, con los primeros fondos que se
recauden o con el producto de los bienes sobre los que recaigan los privilegios especiales que resulten de esta
ley".

La norma de la LCT fue reemplazada por el art. 16, LCQ, que en su versin original, sobre pronto pago, deca:
"El juez del concurso autorizar el pago de las remuneraciones debidas al trabajador, las indemnizaciones por
accidentes, sustitutiva del preaviso, integracin del mes del despido y las previstas en los arts. 245 a 254 de la
ley de contrato de trabajo, que gocen de privilegio general o especial, previa comprobacin de sus importes por
el sndico, los que debern ser satisfechos prioritariamente con el resultado de la explotacin.

Para que proceda el pronto pago no es necesaria la verificacin del crdito en el concurso ni sentencia en juicio
laboral previo.

Del pedido de pronto pago se da vista al sndico por diez (10) das. Slo puede denegarse total o parcialmente
mediante resolucin fundada en los siguientes supuestos: Que los crditos no surjan de la documentacin legal y
contable del empleador, o en que los crditos resultan controvertidos o que existan dudas sobre su origen o
legitimidad o sospecha de connivencia dolosa entre el trabajador y el concursado. En estos casos el trabajador
debe verificar su crdito conforme al procedimiento previsto en los arts. 32 y ss.".

(805) Es importante aclarar que cuando la LCQ habla de "concurso" se est refiriendo tanto a los procesos de
reprogramacin de deuda (concurso preventivo y APE) como al proceso liquidativo (quiebra). Concurso es, en su
acepcin genrica, el proceso universal al que todos concurren. Esta concepcin de la ley es la misma que
adoptamos en este trabajo, por lo cual cuando hablamos de concurso estamos refiriendo a los tres procesos de
la LCQ.

(806)VerAlegra, Hctor; Los Privilegios en la Ley Concursal. Aspectos Generales; Revista de Derecho Privado y
Comunitario; Rubinzal - Culzoni; 2011-2; ps. 17 y 18.

Hay en lo dicho un cambio interpretativo respecto del anterior trabajo hecho por Foglia con mi colaboracin, en la
edicin anterior de esta obra (la del 2007, p. 851), porque analizado nuevamente el tema se lleg a una
conclusin diferente. El nico conflicto interpretativo realmente difcil de solucionar se da con el art. 267 de la
LCT, que dice: "Cuando por las leyes concursales o actos de poder pblico se autorizase la continuacin de la
empresa, an despus de la declaracin de la quiebra o concurso, las remuneraciones del trabajador y las
indemnizaciones que le correspondan en razn de la antigedad, u omisin de preaviso, debidas en virtud de
servicios prestados despus de la fecha de aquella resolucin judicial o del poder pblico, se considerarn
gastos de justicia. Estos crditos no requieren verificacin ni ingresan al concurso, debiendo abonarse en los
plazos previstos en los arts. 126 y 128 de esta ley, y con iguales garantas que las conferidas a los crditos por
salarios y otras remuneraciones". Esta norma otorga una preferencia de cobro en situacin concursal y no est
en la ley concursal, est en la ley laboral que al respecto es menos especial y anterior. De cualquier manera, el
problema en principio parece terico porque aun si se considerara que el art. 267, LCT est derogado, igual est
claro que los sueldos devengados despus del decreto de continuacin por el juez son gastos de justicia. Y si la
empresa continuada luego se vende, entonces se aplica el art. 199 en su versin por ley 26.684 (del 2011), que
dice: "El adquirente de la empresa cuya explotacin haya continuado slo ser considerado sucesor del concurso
con respecto a los derechos laborales de los trabajadores cuya relacin se mantuvo en este perodo. En
consecuencia, no es sucesor del fallido sino en ese concepto y los importes adeudados con anterioridad a la
quiebra sern objeto de verificacin o pago en el concurso.

En caso de que la adquirente sea la cooperativa de trabajo deber estarse al rgimen de laley 20.337". O sea
que el comprador debe los sueldos devengados durante la continuacin. Eso no era as hasta el 2011, ya que el
texto original del art. 199 segn ley 24.522 (del ao 1995), era: "El adquirente de la empresa cuya explotacin
haya continuado, no es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos laborales
existentes a la fecha de la transferencia. Los importes adeudados a los dependientes por el fallido o por el
concurso, los de carcter indemnizatorio y los derivados de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales
con causa u origen anterior a la enajenacin, sern objeto de verificacin o pago en el concurso, quedando
liberado el adquirente respecto de los mismos".

Finalmente, como curiosidad, en este art. se ve la sea de los tiempos y los cambios de visin porque el art. 189
de la ley 19.551 (ley concursal anterior a la 24.522, del ao 1972) deca: "El adquirente de la empresa cuya
explotacin haya continuado, es considerado sucesor del fallido y del concurso respecto de todos los contratos
laborales existentes a la fecha de la transferencia a su favor. Los importes adeudados a los dependientes por el
fallido o por el concurso, sern objeto de verificacin o pago en el concurso".

(807)Kemelmajer De Carlucci, Ada; Privilegios en Tratado de Derecho del Trabajo, dirigido por Vzquez Vialard,
Antonio, T 5, Captulo XX, Astrea, p. 624.

(808)Centeno, Norberto O.;Lpez, JustoyFernandez Madrid, Juan C.;Ley de Contrato de TrabajoComentada; T

II, Contabilidad Moderna, Buenos Aires, 1987, p. 1348.

(809) P. 853.

(810) El cuadro fue ligeramente ampliado respecto de la edicin anterior. Ver p. 854.

(811) Las semejanzas se deben a que, en su momento, la ley de concursos fue readaptada para coordinar con el
sistema de privilegios de la LCT, lo cual fue encarado inicialmente por laley 22.917 de reforma a la anterior ley de
concursos 19.551, y luego, en el ao '95, la 24.522 estableci el sistema cerrado de privilegios que aun subsiste,
pero el texto sobre rubros laborales con prerrogativas se mantuvo semejante al de la LCT. Sobre la cronologa de
los privilegios laborales en las distintas leyes de concursos, ver Negre De Alonso, Liliana Teresitaen Acreedores
laborales en el Proceso Concursal, Rubinzal-Culzoni, 1996, ps. 243 a 280.

(812) Sobre el tema de los respectivos ordenamientos, se lee en Casado Martnez, Claudio Alfredo, El Crdito
Prendario en el Concurso Preventivo y la Quiebra; Revista de Derecho Privado y Comunitario, Rubinzal -
Culzoni; 2011-2; ps. 196 y 197: "Concretamente podemos decir que la prenda civil prevalece sobre todos los
crditos, y respecto de la prenda comercial, se ha indicado que se aplican las mismas disposiciones que para la
prenda con registro, atento a lo dispuesto por el art. 582 del Cdigo de Comercio que analizaremos a
continuacin.

Con referencia a la prenda con registro, liminarmente consignaremos que no est prevista la situacin del
retenedor; por ello entendemos que la prenda cede ante ste slo si la retencin comenz antes de la
constitucin de la misma (art. 3946, Cd. Civil), siendo desplazado el retenedor, en caso contrario, por los
restantes crditos enumerados en la LPR, y recin despus se ubicar; salvo que pudiera ser considerado como
gasto de conservacin, pero entonces la posicin se la dar la naturaleza del crdito, siendo indiferente si ejerca
o no el derecho de retencin.

Respecto a estos restantes crditos concurrentes, debemos estar a lo que dispone el artculo 43 de la LPR...".

(813) Ver Alegra, Hctor, Los Privilegios en la Ley Concursal. Aspectos Generales, cit., ps. 25 y 26.
(814)Es la opinin deVillanueva, Julia,Privilegios, Rubinzal Culzoni, 2004, ps. 161 y 162. Con el mismo criterio se
decidi en Gomera Uruguay SRL; 27/6/2001; Cmara de Apelaciones de Concepcin del Uruguay, Sala Civil y
Comercial; LLOnline: AR/JUR/4803/2001, sobre la base de la autosuficiencia de los privilegios de la LCQ.

(815) P. 856.

(816) El Convenio OIT 173 fue ratificado por Argentina por ley 24.285.

(817) Lo dicho en este prrafo implica una revisin de la interpretacin expuesta en la edicin anterior. Ver p.
857.

(818) Si se analiza lo que sucedi en la prctica, el tema se complica aun ms porque, en definitiva, pareciera
que la concursada puede o no categorizar a los acreedores quirografarios.

El asunto es as: en la oportunidad del art. 41, el concursado puede presentar una propuesta de categorizacin.
Se dice puede, porque si no lo hace, en el fondo la nica consecuencia ser que se deber atener a la
Resolucin del art. 42 sin haber opinado, teniendo en cuenta, adems, que esta ltima es irrecurrible (sobre el
carcter facultativo de la presentacin de propuesta de categorizacin ver: Agroindustrias INCA SA s/Concurso
Preventivo, sala B, Oficina de Jurisprudencia de la CNCOM, Ficha 26069; Florio y Ca. s/Concurso Preventivo,
Juzgado 11, Ficha 25898, ED 10/02/97; COWAN y Cestona SA S/Concurso Preventivo, CA CC Azul, Sala II,
Ficha 36.143; sobre todo: Correo Argentino SA S/Concurso Preventivo S/Apelacin ART. 250, Inc. 2, sala B,
Ficha 39.614. Respecto de la irrecurribilidad de la Resolucin del art. 42 ver Rivera, Julio C. - Roitman, Horacio -
Vtolo, Daniel R.;Ley de Concursos y Quiebras; T 1, Rubinzal Culzoni, 2000, p. 299. Este carcter de inapelable
surge del principio del art. 273, inc. 3, de la LCQ).

Visto as, el deudor puede o no presentar categoras de acreedores laborales quirografarios y el juez decidir
(alguna doctrina afirma que la categora de acreedores quirografarios laborales puede ser omitida incluso por el
juez, si se acepta que se realice una propuesta nica: Alegra, Hctor, Categorizacin de acreedores:
obligatoriedad, ponencia en "III Congreso Argentino de Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano sobre
insolvencia", t. III, Ad-Hoc, p. 463; Guerrero, Derecho Concursal: Categorizacin de Acreedores, Revista de la
Asociacin de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, N 24, p. 131/6;Villanueva, Julia, Carcter
Facultativo de la categorizacin de acreedores - art. 41 de la LC", ponencia en III Congreso Argentino de
Derecho Concursal y I Congreso Iberoamericano sobre insolvencia, t. III, Ad-Hoc, p. 459; Reggiardo, "Sobre el
carcter facultativo de la categorizacin de acreedores en el concurso preventivo y las categoras mnimas", ED,
171-107).

Sobre el punto, tiene decidido la Sala E que "la categorizacin de acreedores constituye una mera facultad del
deudor en orden a superar el estado de cesacin de pagos que afecta a su patrimonio en un marco de mayor
flexibilidad del proceso concursal; de tal modo no puede soslayarse la vinculacin existente entre la
categorizacin de acreedores y la formulacin de propuestas diferenciadas de acuerdo preventivovinculacin
que emerge del propio texto legal, por lo que si el deudor habr de formular una propuesta nica, la
categorizacin resultara innecesaria e improcedente [...]; sin que justifique apartarse de tal conclusin la
existencia de acreedores quirografarios de origen laboral, pues nada obsta a la formulacin de una propuesta
nica de acuerdo preventivo dirigida a la totalidad de los acreedores quirografarios [...] y, en tal supuesto, no
puede inferirse que, adems del privilegios especial y/o general que el ordenamiento jurdico les reconoce, la ley
haya condicionado la totalidad del acuerdo a una conformidad diferenciada de los titulares de crditos de
naturaleza laboral que carezcan, excepcionalmente, de aquellos privilegios, permitindose por esa va la
obstaculizacin de la solucin preventiva". (Orrico SRL S/Concurso Preventivo; 24/8/2001; Ficha 35.930).

Muy parecido es lo decidido por la Sala D en Daly y Ca. s/Quiebra s/Incidente de apelacin (art. 250) promovido
por la fallida (13/11/1997; Ficha 26.080), causa en la que si bien se establecieron tres categoras de
quirografarios (financieros, comunes y laborales), se propuso a todos lo mismo y la Excma. Cmara confirm la
eficacia de la solucin preventiva.

(819)Villanueva, Julia, cit., p. 169.

(820) Que coincide con postura asumida en "Metalrgica Ferrari Hnos. S/Conc. Prev. S/Inc. de verif. de crdito
(Gervasoni, Roberto Orlando)". Ver Resea Jurisprudencial.

(821)"Yagmour SRL s/Conc. prev. S/Inc. de verif. de crd. por: Capurro, Norma Beatriz"; 7/4/2008; CNCom.; Sala
D; LLOnline: AR/JUR/5346/2008.

(822) Ver "Prophos SA s/Conc. prev. s/Inc. de: Vega, Miguel ngel" en Resea Jurisprudencial.
(823) B.O. del 29/4/1976.

(824) Cabe distinguir las obligaciones accesorias de las obligaciones subsidiarias. Estas ltimas son "...cuando
presuponen que esta (obligacin) haya sido incumplida, o que hayan sido agotadas las posibilidades de obtener
su ejecucin forzada", Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Lpez Cabana, Roberto M. en Derecho de
obligaciones, N 1368, Abeledo-Perrot, 1998, p. 557.

(825) El origen de estas obligaciones se encuentra en las pacta adiecta de Roma, mediante las cuales se le daba
la misma proteccin de los acuerdos strictu sensu a las clusulas los contratos que no daban lugar obligaciones
eficaces.

(826)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Astrea, 1975, p. 203.

(827)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Astrea, 1975, p. 16.

(828)Escuti, Ignacio A. en Ley de contrato de trabajo, comentada, anotada y concordada, coordinada por
Altamira Gigena, R.E, t. 2, Astrea, 1981, ps. 575/6.

(829)Kemelmajer De Carlucci, Ada en Tratado de derecho del trabajo, dirigido por Antonio Vzquez Vialard, t. 5,
Astrea, 1993 p. 619.

(830)Etala, Carlos A. en Contrato de Trabajo, Astrea, 1998, p. 591.

(831)Godoy Lemos, Sebastin en Ley de contrato de trabajo, dirigida por Antonio Vzquez Vialard, t. III, Rubinzal
Culzoni, 2005, p. 612.

(832)Ameal, Oscar J. en Cd. Civil, comentado, anotado y concordado, t. 3, Astrea, 1981, ps. 572/3.

(833)Ameal, Oscar J. en Cd. Civil, comentado, anotado y concordado, t. 3, N 5, Astrea, 1981, p. 575.

(834)Etala, Carlos A. en Contrato de Trabajo, Astrea, 1998, p. 591.

(835) Con la colaboracin de Mara Soledad Dopazo.

(836)Lafaille, Hctor en Derecho civil, t. IV, N 628, Ediar, 1947, p. 569.

(837)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Cabana, Roberto M. Lpez en Derecho de las obligaciones civiles y
comerciales, N 810, Abeledo-Perrot, 1998, p. 354.

(838)CNTrab., en pleno, 1/2/1958, LA LEY, 93-65.

(839)Etala, Carlos en Contrato de trabajo, Astrea, 1998, p. 593.

(840) Con la colaboracin de Mara Soledad Dopazo.

(841) B.O. del 9/8/1995.

(842)Maza, Alberto J. y Armando Lorente, Javier en Crditos laborales en los concursos, Astrea, 1996, p. 179.

(843)Vzquez Vialard, Antonio en Efectos del concurso sobre las relaciones laborales, N 4, DYE, Universidad
Austral, 1995, p. 290.

(844) El art. 45 expresa: "Para obtener la aprobacin de la propuesta de acuerdo preventivo, el deudor deber
acompaar el juzgado, hasta el da del vencimiento del perodo de exclusividad, el texto de la propuesta con la
conformidad acreditada por declaracin escrita con firma certificada por ante escribano pblico, autoridad judicial,
o administrativa en el caso de entes pblicos nacionales, provinciales o municipales, de la mayora absoluta de
los acreedores, dentro de todas y cada una de las categoras, que representen las dos terceras partes del capital
computable dentro de cada categora. Slo resultarn vlidas y computables las conformidades que lleven fecha
posterior a la ltima propuesta o su ltima modificacin presentada por el deudor en el expediente.
La mayora de capital dentro de cada categora se computa teniendo en consideracin la suma total de los
siguientes crditos: a. Quirografario verificados y declarados admisibles comprendidos en la categora b.
Privilegiados cuyos titulares hayan renunciado al privilegio y que se hayan incorporado a esa categora de
quirografario; c. El acreedor admitido como quirografario, por habrsele rechazado el privilegio invocado, ser
excluido de integrar la categora, a los efectos del cmputo, si hubiese promovido incidente de revisin, en los
trminos del art. 37. Se excluye del cmputo al cnyuge, los parientes del deudor dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o adoptivos, y sus cesionarios dentro del ao anterior a la presentacin.
Tratndose de sociedades no se computan los socios, administradores y acreedores que sean accionistas de la
concursada, salvo que se trate de contratantes de la misma.

El deudor deber acompaar, asimismo, como parte integrante de la propuesta, un rgimen de administracin y
de limitaciones a actos de disposicin aplicable a la etapa de cumplimiento, y la conformidad de un comit de
acreedores que actuar como controlador del acuerdo, que sustituir al comit constituido por el art. 42, segundo
prrafo. La integracin del comit deber estar conformada por acreedores que representen la mayora del
capital. Con cinco (5) das de anticipacin al vencimiento del plazo del perodo de exclusividad, se llevar a cabo
la audiencia informativa con presencia del juez, el secretario, el deudor, el comit provisorio de acreedores y los
acreedores que deseen concurrir. En dicha audiencia el deudor dar explicaciones respecto de la negociacin
que lleva a cabo con sus acreedores, y los asistentes podrn formular preguntas sobre la propuesta. Si con
anterioridad a la fecha sealada para la audiencia informativa, el deudor hubiera obtenido las conformidades
previstas por el art. 45, y hubiera comunicado dicha circunstancia al juzgado, acompaado las constancias, la
audiencia no se llevar a cabo."

(845) El art. 41 expresa "Dentro de los diez (10) das contados a partir de la fecha en que debe ser dictada la
resolucin prevista en el art. 36, el deudor debe presentar a la sindicatura y al juzgado una propuesta fundada de
agrupamiento y clasificacin en categoras de los acreedores verificados y declarados admisibles, teniendo en
cuenta montos verificados o declarados admisibles, la naturaleza de las prestaciones correspondientes a los
crditos, el carcter de privilegiados o quirografarios, o cualquiera otro elemento que razonablemente pueda
determinar su agrupamiento o categorizacin, a efectos de poder ofrecerles propuestas diferenciadas de acuerdo
preventivo. La categorizacin deber contener, como mnimo, el agrupamiento de los acreedores en tres (3)
categoras: quirografarios, quirografarios laborales si existieren y privilegiados, pudiendo incluso
contemplar categoras dentro de estos ltimos."

(846) El art. 46 expresa "Si el deudor no presentara en el expediente, en el plazo previsto, las conformidades de
los acreedores quirografarios bajo el rgimen de categoras y mayoras previstos en el artculo anterior, ser
declarado en quiebra, con excepcin de lo previsto en el art. 48 para determinados sujetos".

(847) El art. 44 expresa "El deudor puede ofrecer propuesta de acuerdo que comprenda a los acreedores
privilegiados o a alguna categora de stos. Este ltimo acuerdo requiere las mayoras previstas en el art. 46,
pero debe contar con la aprobacin de la totalidad los acreedores con privilegio especial a los que alcance".

(848) B.O. del 9/8/1995.

(849)Malagarriga, Carlos A., Tratado elemental de derecho comercial, t. III, N 13, TEA, 1963, p. 237.

(850)Bonfanti, Mario A. y Garrone, Jos A. en Concursos y Quiebras, Abeledo Perrot, 1997, p. 397.

(851)Zavala Rodriguez, Carlos J. en Cdigo de Comercio y leyes complementarias. Comentadas y concordadas,

t. VII, Depalma, 1980, p. 327.

(852)CNAT., sala VI, 31/5/1973 "Cano Jorge c. Bosh Motors SA"; CNAT., sala VI, JA, 20-1973-153; CNAT., sala
I; 23/8/1973 "Vanela O. c. Manotta V. y otros", etc.

(853)Herrera, Enrique en "Tratado de derecho del Trabajo" dirigido por Antonio Vzquez Vialard, t. 5, p. 515, N
261, Astrea, 1993.

(854)Rivera, Julio C. en Instituciones de derecho concursal, t. I, Rubinzal-Culzoni, 1996, p. 241

(855)Rivera, Julio C. en Instituciones de derecho concursal, t. I, Rubinzal-Culzoni, 1962, p. 242. En igual

sentido Fassi y Gebhardt-Santiago C.Fassi y Marcelo Gebhardt en Concursos y Quiebras, Astrea, 1997, p. 19.

(856)Bonfanti, Mario A. y Garrone, Jos A. en Concursos y quiebras, Abeledo-Perrot, 1997, p. 157.

(857)Foglia, Ricardo A. en "El concurso y la quiebra del empleador. Efectos de la crisis producida y su influencia
en las relaciones laborales." en TySS 1999-129.
(858) CNCivil, sala I, 12/9/1997, "Cabezas, Jos Laureano c. Vctor Maltosio e hijos".

(859)Vzquez Vialard, Antonio en "Naturaleza laboral o civil de la accin promovida por reparacin de un
accidente de trabajo con las normas de derecho civil art. 16, ley 24.028. (A propsito del ejercicio del fuero
de atraccin por parte del juez de la quiebra del deudor)" en ED, 16/12/1997, N 9401, p. 1 y ss.

(860)Fassi, Santiago C. y Gebhardt, Marcelo en Concursos y quiebras, N 1, Astrea, 1997, p. 315.

(861) Al respecto la CNAT sala III en autos "Araujo Juan C. c. Sear SA", 31/12/1996, DT, 1997-A, 1115
estableci que: "El art. 21, inc. 5 de la ley 24.522 (DT, 1995-B, 1424), no es violatorio de los principios de debida
defensa en juicio e igualdad, pues ms all del reproche que podra merecer la norma desde una perspectiva de
poltica judicial, lo cierto es que establece la imperatividad del proceso verificatorio en coherencia con el principio
de universalidad que caracteriza a los procesos concursales...".

(862) B.O. del 11/4/2006.

(863) B.O. del 9/8/1995.

(864)Ley 20.744 sancionada el 11/9/1974, promulgada el 20/9/1974, B.O. del 27/9/1974.

(865) B.O. del 29/4/1976.

(866) B.O. del 25/3/1987.

(867)Rivera, Julio C. en Instituciones de derecho concursal, t. I, Rubinzal-Culzoni, 1996, p. 101.

(868)Rouillon, Adolfo N. en Rgimen de concursos y quiebras, ley 24.522, revisado y comentado, Astrea, 1997,
p. 43.

(869) En este sentido ver CNCom., sala A, 27/6/1997, "Royal House SA s/conc. preventivo s/inc. de pronto pago"
ED, 27/1/1998, N 942, p. 4.

(870) B.O. del 11/4/2006.

(871)Milberg, Eduardo J. M. en Un pronto pago que no es tan pronto" revista "Informacin Empresaria, N 265,
julio 1996, p. 23.

(872) Con la colaboracin de Mara Soledad Dopazo.

 Captulo II

De las clases de privilegios(873)

Privilegios especiales

Art. 268. Los crditos por remuneraciones debidos al trabajador por 6 meses y los
provenientes de indemnizaciones por accidente de trabajo, antigedad o despido,
falta de preaviso y fondo de desempleo, gozan de privilegio especial sobre las
mercaderas, materias primas y maquinarias que integren el establecimiento donde
haya prestado sus servicios, o que sirva para la explotacin de que aqul forma
parte. El mismo privilegio recae sobre el precio del fondo de comercio, el dinero,
ttulos de crditos o depsitos en cuentas bancarias o de otro tipo que sean directo
resultado de la explotacin, salvo que hubiesen sido recibidos a nombre y por cuenta
de terceros.

Las cosas introducidas en el establecimiento o explotacin, o existentes en l, no

estarn afectadas al privilegio, si por su naturaleza, destino, objeto del
establecimiento o explotacin, o por cualquier otra circunstancia, se demostrase que
fuesen ajenas, salvo que estuviesen permanentemente destinadas al funcionamiento
del establecimiento o explotacin, exceptuadas las mercaderas dadas en
consignacin.

Bienes en poder de terceros

Art. 269. Si los bienes afectados al privilegio hubiesen sido retirados del
establecimiento, el trabajador podr requerir su embargo para hacer efectivo el
privilegio, aunque el poseedor de ello sea de buena fe. Este derecho caducar a los
6 meses de su retiro y queda limitado a las maquinarias, muebles u otros enseres
que hubiesen integrado el establecimiento o explotacin.

Preferencia

Art. 270. Los crditos previstos en el art. 268 gozan de preferencia sobre
cualquier otro respecto de los mismos bienes, con excepcin de los acreedores
prendarios por saldo de precio, y de lo adeudado al retenedor por razn de las
mismas cosas, si fueren retenidas.
Obras y construcciones. Contratistas

Art. 271. Gozaran de privilegio, en la extensin conferida por el art. 268 sobre el
edificio, obras o construcciones, los crditos de los trabajadores ocupados en su
edificacin, reconstruccin o reparacin.

Este privilegio operar tanto en el supuesto que el trabajador fuese contratado

directamente por el propietario, como cuando el empleador fuese un contratista o
subcontratista. Empero, en este ltimo caso, el privilegio slo ser invocable cuando
el propietario que ocupe al contratista encargue la ejecucin de la obra con fines de
lucro, o para utilizarla en una actividad que desarrolle con tal finalidad, y estar
adems limitado a los crditos por remuneraciones y fondo de desempleo. No se
incluyen los que pudieran resultar por reajustes de remuneraciones o sus
accesorios.

Subrogacin

Art. 272. El privilegio especial se traslada de pleno derecho sobre los importes
que sustituyan a los bienes sobre los que recaiga, sea por indemnizacin, precio o
cualquier otro concepto que permita la subrogacin real.

En cuanto excedan de dichos importes, los crditos a que se refiere el art. 268,
gozarn del privilegio general que resulta del art. 273 de esta ley, dado el caso de
concurso.

Privilegios generales

Art. 273. Los crditos por remuneraciones y subsidios familiares debidos al

trabajador por 6 meses y los provenientes de indemnizaciones por accidente de
trabajo, por antigedad o despido y por falta de preaviso, vacaciones y sueldo anual
complementario, los importes por fondo de desempleo y cualquier otro derivado de
la relacin laboral, gozarn del privilegio general. Se incluyen las costas judiciales en
su caso. Sern preferidas a cualquier otro crdito, salvo los alimentarios.

Disposiciones comunes

Art. 274. Los privilegios no se extienden a los gastos y costas, salvo lo dispuesto
en el art. 273 de esta ley. Se extienden a los intereses, pero slo por el plazo de 2
aos a contar de la fecha de la mora.

Nota:

(873) Respecto de los arts. 268 al 274 me remito al comentario del art. 261, en el cual he analizado la cuestin
de los privilegios laborales en su conjunto.
 Ttulo XV

Disposiciones complementarias

Por Ricardo A. Foglia

Conducta maliciosa y temeraria (texto segn ley 26.696)

Art. 275. Cuando se declarara maliciosa o temeraria la conducta asumida por el

empleador que perdiere total o parcialmente el juicio, ser condenado a pagar un
inters de hasta dos veces y media el que cobren los bancos oficiales, para
operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales, el que ser
graduado por los jueces, atendiendo a la conducta procesal asumida.

Se considerarn especialmente comprendidos en esta disposicin los casos en que

se evidenciaren propsitos obstruccionistas o dilatorios en reclamos por accidente
de trabajo, atendiendo a las exigencias ms o menos perentorias provenientes del
estado de la vctima, la omisin de los auxilios indispensables en tales casos, o
cuando sin fundamento, y teniendo conciencia de la propia sinrazn, se cuestionase
la existencia de la relacin laboral, se hiciesen valer actos cometidos en fraude del
trabajador, abusando de su necesidad o inexperiencia, o se opusiesen defensas
manifiestamente incompatibles o contradictorias de hecho o de derecho.

Cuando por falta de cumplimiento de un acuerdo homologado en sede judicial o

administrativa el trabajador se vea precisado a continuar y/o promover la accin
judicial, independientemente de las sanciones que tal actitud genere, dicha conducta
ser calificada como temeraria y maliciosa y la suma adeudada devengar a favor
del trabajador, desde la fecha de la mora y hasta su efectiva cancelacin, el mxima
de inters contemplado en el presente artculo.

Sumario: A) Introduccin. B) Antecedentes nacionales. C) Naturaleza de la

norma. D) Concepto de temeridad y malicia: 1) Temeridad: a) Definiciones
doctrinarias; b) Definiciones jurisprudenciales; c) Definicin lingstica. 2)
Malicia: a) Definiciones doctrinarias; b) Definiciones jurisprudenciales; c)
Definicin lingstica. E) Supuestos especialmente contemplados por la
norma. F) Sujetos a los cuales resulta aplicable la norma. G) Requisitos de
aplicacin. H) Incompatibilidad con otras sanciones procesales. I) Sancin
aplicable: 1) Constitucionalidad de las sanciones procesales, 2) Quantum de la
misma. Remisin, 3) Es diferente a la condena en costas. J) A favor de quin
es la multa. K) Sancin por incumplimiento de un acuerdo homologado. L) El
caso del art. 9 de la ley 25.013.
Disposiciones relacionadas

Concordancias: CCom., art. 565; CC: art. 622; ley 18.345; LCT: arts. 26 - 276;
Cd. Civ. y Com. de la Nacin.: art. 45; Cd. Procesal Civil y Comercial de la
Provincia de Buenos Aires: art. 45; ley 25.488

A) Introduccin

La norma comentada sanciona con una multa relacionada con la tasa de inters, la
conducta procesal temeraria o maliciosa del empleador que es derrotado, total
parcialmente, en una controversia con su trabajador.

El hecho reprobado por la norma, y que la misma reputa merecedora de la sancin

que establece es, en definitiva, la inconducta procesal, entendida como todo ardid
tendiente, no a ejercer el lcito de derecho de defensa en juicio reconocido por la
Constitucin Nacional en el art. 18, sino la realizacin, en el marco de una
controversia judicial, aquellos actos procesales que constituyen un ejercicio abusivo
del mismo, con la finalidad de utilizar al proceso como una argucia y no como una
oportunidad de defensa. Se defrauda, de esta manera, al ideal de justicia, cuyo
camino humano aproximativo es el proceso judicial.

Como se advierte el artculo tiene un profundo sentido moralizador ya que sanciona

la actitud procesal desleal y reida con el principio general de obrar de buena y leal
en las relaciones de alteridad.

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha expresado(874) que: "Las normas

procesales no se reducen a una mera tcnica de organizacin formal de los
procesos, sino que, en su mbito especfico, tienen por finalidad y objetivo ordenar
adecuadamente el ejercicio de los derechos en aras a lograr la concrecin del valor
justicia en cada caso".

Indudablemente, y conforme surge de lo expuesto, la norma se vincula con el

derecho de defensa en juicio, presentando una particular tensin la configuracin de
la lnea demarcatoria entre las conductas que constituyen un legtimo ejercicio del
mismo, de aquellas que implican una burla al proceso judicial. Me referir a este
punto ms adelante.

Por ello, y como seala Cuadrado(875) "...el problema de impedir con sanciones
penales las litis temerarias, es uno de los ms delicados y difciles de toda la
legislacin, pudiendo decirse que ninguna de ellas haya llegado a resolverlo
plenamente, lo afirma Scialoja al tratar de las penas procesales (Procedimiento civil
romano, p. 273). Por una parte dice el legislador debe remediar los graves
inconvenientes de los mltiples juicios y del espritu litigioso de los ciudadanos; por
otra, la litis no es ms que la sancin de las disposiciones del derecho; siendo, pues,
necesario que se pueda litigar, y hasta litigar fcilmente, para que el derecho no
pierda toda eficacia prctica; para que sea aplicable. Hay una especie de
contradiccin entre estos dos fines, de donde se deriva la dificultad para resolver el
problema a juicio del mximo jurista italiano".
De ah que los tribunales, en general, han hecho una aplicacin prudente y
restrictiva del dispositivo, que roza el derecho de defensa en juicio amparado por la
Constitucin Nacional.

B) Antecedentes nacionales

La ley 8, tt. XXII, de la Partida 3 expresaba "Los que maliciosamente, sabiendo que
no tiene derecho a una cosa, mueven pleitos a otros sobre ella causndoles gastos y
molestias, es conveniente no queden sin pena para escarmiento de los dems". Y
agregaba "El juez debe imponer al vencido el pago de las costas hechas por su
adversario. A menos que entendiese que el vencido obr movido por alguna razn
fundada para demandar o defender el pleito".

La ley 14.273, de reforma al entonces Cdigo de Procedimientos, habilit, en el

art. 21, al juez a sancionar "...todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y
buena fe...", pero sin establecer reglas para su determinacin. Se considera a dicha
disposicin como la primera norma expresa que castig la inconducta procesal.

Luego el art. 25 del dec.-ley 23.398/1956, que al reformar parcialmente el Cdigo de

Procedimiento vigente en ese entonces, dispuso que: "Los gastos causdicos sern
a cargo del denunciante si el juez considerarse inexcusable el error en que aquel ha
incurrido al formular la denuncia o si esta fuera maliciosa".

En el ao 1963 el art. 4 del dec. 4777/1963(876) agreg un segundo prrafo al

art. 565 del Cdigo de Comercio que establece que: "El deudor perseguido
judicialmente y que litigue sin razn valedera, ser condenado a pagar un inters de
hasta dos veces y medio del que cobren los bancos pblicos, debiendo los jueces
graduar en la sentencia el acrecentamiento de la tasa atendiendo a la mayor o
menor malicia con que haya litigado el deudor". Dicha norma se refiere al contrato de
mutuo o prstamo mercantil.

El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin sancionado por dec.

17.454/1967(877)en el art. 45 estableca que: "Cuando se declarase maliciosa o
temeraria la conducta asumida en el pleito por quien lo perdiere total o parcialmente,
el juez podr imponer una multa a la parte vencida o a su letrado patrocinante o a
ambos conjuntamente, segn las circunstancias del caso. Su importe se fijar entre
el 10 y el 30% del valor del juicio, o entre m$n 10.000 y 500.000 si no hubiere monto
determinado y ser a favor de la otra parte".

En su momento la jurisprudencia resolvi que dicho precepto no era

inconstitucional(878) , constituyendo su utilizacin una facultad privativa de los
jueces(879) .

En el ao 1968, la ley 17.711 agreg el siguiente prrafo al art. 622 del Cd. Civil
aplicable nicamente a las obligaciones de dar sumas de dinero "Si las leyes de
procedimiento no previeren sanciones para el caso de inconducta procesal maliciosa
del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento de la obligacin de sumas de dinero o
que deba resolverse en el pago de dinero, los jueces podrn imponer como sancin
la obligacin accesoria de pago de intereses que, unidos a los compensatorios y
moratorios, podrn llegar hasta dos veces y media la tasa de los bancos oficiales en
operaciones de descuentos ordinarios". Dicha norma ha sido cuestionada
constitucionalmente "...pues las sanciones que impone tienen aplicacin slo en el
supuesto que las leyes de procedimiento no las previeran, con lo cual supedita la ley
de fondo a las que reglamenten las formas, contrariando el sistema establecido por
los arts. 67, incs. 11 y 104 de la CN, el Cd. Civil nunca puede ser aplicado en
subsidio de los cdigos procesales, porque la ley de fondo ha debido ser nica para
toda la Nacin"(880) .

Con posterioridad el dec. ley 18.345/1969, de organizacin y el procedimiento de la

Justicia Nacional del Trabajo, en el art. 155 declar aplicable, entre otros, dicho
art. 45 del CPCCN al procedimiento laboral instituido por dicha norma.

En el ao 1974 la LCT, en el art. 300 introduce el texto del artculo comentado, que,
luego de las reformas introducidas en el ao 1976 por la ley 21.297(881) , pas a ser
el actual art. 275.

Como se advierte de lo expuesto, antes de la vigencia de la LCT, la declaracin de

la conducta procesal como temeraria o maliciosa dependa de las regulaciones
procesales locales. La LCT, al incorporar el precepto a su texto, le dio alcance y
aplicacin en todo el pas, independientemente de las regulaciones provinciales.

Cabe destacar que la ley 11.653(882) sobre el procedimiento laboral en la provincia

de Buenos Aires, remite en forma supletoria al art. 45 del Cdigo de Procedimiento
Civil y Comercial de la referida provincia que contiene una previsin similar a la del
CPCCN.

El actual art. 45 del CPCCN (ley 22.434 ref. por ley 25.488) expresa:

[Temeridad o malicia. Cuando se declare maliciosa o temeraria la conducta asumida

en el pleito por alguna de las partes, el juez le impondr a ella o a su letrado o a
ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del
monto del objeto de la sentencia. En los casos en que el objeto de la pretensin no
fuera susceptible de apreciacin pecuniaria, el importe no podr superar la suma de
pesos cincuenta mil. El importe de la multa ser a favor de la otra parte. Si el pedido
de sancin fuera promovido por una de las partes, se decidir previo traslado a la
contraria.

Sin perjuicio de considerar otras circunstancias que estime corresponder, el juez

deber ponderar la deduccin de pretensiones, defensas, excepciones o
interposicin de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no
se pueda ignorar de acuerdo con una mnima pauta de razonabilidad o encuentre
sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el
proceso.]

C) Naturaleza de la norma

La norma establece una sancin por la inconducta asumida por el empleador,

durante el transcurso de un proceso judicial en el que es derrotado total o
parcialmente. No se trata un inters sino de una multa que se calcula en base a una
tasa de inters.
La duda se refiere a si el artculo comentado es una norma procesal o de fondo. La
cuestin no es menor ya que de ello depende la constitucionalidad o no de la misma,
presentndose una lnea delgada delimitacin.

Si se considera que, el artculo comentado regula una cuestin esencialmente de

naturaleza procesal, el mismo sera inconstitucional ya que avanzara sobre las
facultades de las provincias no delegadas a la Nacin y cuya regulacin es privativa
de aqullas. Ekmedkjian(883) refirindose al art. 75, inc. 12 de la CN, expresa que
"...los cdigos de fondo son aplicados por los tribunales provinciales que
correspondan, conforme las normas locales sobre competencia territorial...". De esta
manera la relacin procesal es regida por las normas que al efecto tenga establecida
cada jurisdiccin.

Por el contrario si se considera que la disposicin del art. 275, LCT sanciona la
actitud de quien intenta dilatar el cobro de los crditos por parte del trabajador,
utilizando a tal fin el proceso judicial, o como expresa la norma, utilizando el mismo
para convalidar un fraude, en realidad se estn afectando los derechos del
trabajador emergentes de la legislacin sustancial, y en consecuencia la disposicin
comentada tendera a proteger los mismos. Sera una situacin similar a la que
plantea el delito de estafa procesal tipificado por el art. 172 del Cdigo Penal.

Me inclino por esta segunda tesitura. El hecho sancionable por la norma es la

utilizacin por parte del empleador, del proceso judicial de mala fe, para esterilizar o
dilatar el cobro por parte de su dependiente, de los crditos emergentes de la
legislacin sustantiva. La proteccin de la norma es la de garantizar la percepcin
por parte del trabajador sin argucias, ni dobleces ni dilaciones innecesarias. La
norma ampara derechos emergentes de las normas de fondo.

D) Concepto de temeridad y malicia

La norma no define que es una conducta procesal temeraria o maliciosa, cuya

conceptualizacin, de esta forma, ha quedado librada a la doctrina y a la
jurisprudencia.

Cabe sealar que ello no constituye un error, ya que, como seala Vlez Sarsfield
en la nota al art. 495 del Cd. Civil "Nos abstenemos de definir, porque como dice
Freitas, las definiciones son impropias de un cdigo de leyes, y no porque haya
peligro en hacerlo; pues mayor peligro hay en la ley que en la doctrina. En un trabajo
legislativo slo pueden admitirse aquellas definiciones, que estrictamente contengan
una regla de conducta, o por la inmediata aplicacin de sus vocablos, o por su
influencia en sus disposiciones de una materia especial".

Como sealan Colombo y Kiper(884) "La ley, en nuestro pas y en todos los dems,
ha recurrido a los estndares como el medio ms idneo para regular importantes
incidencias normativas. No constituyen un error, un dficit, una improvisacin del
legislador. Basta recordar la directiva 'injurias graves' como causal de divorcio, 'uso
abusivo', para el desalojo, 'obscenidad' empleada como elemento configurativo de
delitos, entre otros, en los arts. 128 y 129 de Cdigo Penal". En nuestra disciplina
pueden sealarse, entre otros, a los arts. 242 y 244, LCT.
Sin perjuicio de ello, podemos sealar que el ltimo prrafo del art. 45 del CPCCN,
agregado por la ley 25.488, ensaya una suerte de definicin de la conductas
temerarias o maliciosas al expresar "Sin perjuicio de considerar otras circunstancias
que estime corresponder, el juez deber ponderar la deduccin de pretensiones,
defensas, excepciones o interposicin de recursos que resulten inadmisibles, o cuya
falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mnima pauta de
razonabilidad o encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que
manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso".

Los conceptos de temeridad y malicia han sido diferenciados por la doctrina y por la
jurisprudencia, aunque es frecuente utilizarlos en forma indistinta. Por ello me
referir seguidamente y en forma separada.

1) Temeridad: a) Definiciones doctrinarias: Colombo y Kiper(885) sealan respecto

de la malicia que: "La doctrina ha equiparado el concepto de temeridad al de mala fe
o culpa grave, manifestando que hay mala fe cuando el litigator es de tal
manera improbus que nutre la conciencia de carecer de razn".

Arazi y Rojas(886) expresan que: "La temeridad consiste en la conducta de la parte

que deduce pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamentacin no
puede ignorar de acuerdo con una mnima pauta de razonabilidad".

Etala(887) seala que: "La temeridad consiste en la conducta de la parte que deduce
pretensiones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar de
acuerdo con una mnima pauta de razonabilidad".

Godoy Lemos(888) la caracteriza como "...aquella conducta que asume la parte que
deduce acciones o defensas cuya injusticia o falta de fundamento no puede ignorar
de acuerdo con una mnima pauta de razonabilidad...".

Fenochietto(889) seala qua "Incurre en temeridad la parte que litiga, como actora o
demandada, sin razn valedera y tiene adems conciencia de la propia sinrazn. La
categora se integra, por tanto, con dos presupuestos: uno, la ausencia de razn
para obrar en juicio, es decir, un elemento de carcter objetivo que se presenta con
el rechazo de la demanda o de la contestacin; el otro, de carcter subjetivo, referido
al conocimiento del justiciable de lo infundado de su posicin procesal".

b) Definiciones jurisprudenciales: Se ha dicho que la temeridad es litigar con pleno

conocimiento de la sinrazn(890)deduciendo pretensiones o defensas cuya falta de
fundamento la parte no puede ignorar de acuerdo a un mnimo de
razonabilidad(891) ya que conoce por anticipado que la pretensin carece de
sustento(892) .

c) Definicin lingstica: El Diccionario de la Lengua Espaola(893) seala que

temerario es "Excesivamente imprudente arrostrando peligros // 2. Dcese de las
acciones del que obra de este modo // 3. Que se dice, hace o piensa sin
fundamento, razn o motivo".

Por su parte Couture(894) seala que es la "Actitud de quien afirma hechos o se

conduce sin fundamento o motivo, con conciencia de la propia sinrazn".
2) Malicia: a) Definiciones doctrinarias: Arazi y Rojas(895) la definen como "...la
conducta observada en el proceso con una finalidad exclusivamente distorsionadora
de aquel, tendiendo a su obstruccin o su dilatacin".

Como "...la conducta procesal que se manifiesta mediante la formulacin de

peticiones exclusivamente destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del
proceso o a retardar su decisin" define Etala(896) a la malicia procesal.

Godoy Lemos(897) dice "...que por malicia debe entenderse aquella conducta
procesal que se manifiesta mediante la formulacin de peticiones exclusivamente
destinadas a obstruir el normal desenvolvimiento del proceso o a retardar su
decisin".

Para Fenochietto(898) la malicia procesal "...consiste en utilizar el proceso en contra

de sus fines, obstaculizando su curso, actuando el justiciable de mala fe con el
objeto de obtener una sentencia que no es la que corresponde, demorando su
pronunciamiento, o, ya dictada, obstaculizando su cumplimiento".

b) Definiciones jurisprudenciales: La jurisprudencia considera que la malicia implica

en ocultar, obstaculizar, retardar y promover planteos improcedentes con la finalidad
de prolongar el proceso innecesariamente(899) . Se trata de conductas
obstruccionistas y arbitrarias con la finalidad de dificultar el trmite del proceso o
dilatar su desenlace(900) .

c) Definicin lingstica: El Diccionario de la Lengua Espaola(901) seala que

malicioso es "Que por malicia atribuye mala intencin a los hechos o palabras ajenos
U. t.c.s. //2. Que contiene malicia". A su vez malicia, entre otros sentidos, significa "3.
Intencin solapada, de ordinario maligna o picante, con que se dice o hace algo".

Couture(902) seala que es la "Calificacin del nimo de un litigante que acta en el

juicio con conciencia de su propia sinrazn".

E) Supuestos especialmente contemplados por la norma

El artculo comentado, efecta una enumeracin ejemplificativa y no limitativa(903) ,

de algunas conductas que considera especialmente reprobables:

1) en los casos en que la vctima de un accidente de trabajo, y como resultado del

mismo, tuviere necesidades "...ms o menos perentorias provenientes de su
estado..." y el empleador asumiere durante el proceso una actitud obstruccionista o
dilatoria. La norma se refiere nicamente a los accidentes de trabajo, de forma tal
que tratndose de una disposicin sancionatoria no cabe extenderla a las
enfermedades profesionales. Por las razones expuestas en cuanto a los sujetos
alcanzados, el precepto no es aplicable a las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo
(ART);

2) en igual situacin cuando el empleador utilizare el proceso en forma

obstruccionista o dilatoria con la finalidad de omitir "...lo s auxilios indispensables en
tales casos...";
3) cuando "...sin fundamento y teniendo conciencia de la propia sinrazn, se
cuestionare la existencia de la relacin laboral...". El supuesto ms frecuente es el
de los trabajadores no registrados, en los que es frecuente que el empleador, a
sabiendas, desconozca la relacin laboral. Dicha enunciacin no abarca los
supuestos de una registracin defectuosa, ya que ello implica el reconocimiento de
la relacin laboral;

4) "...cuando se hiciesen valer actos cometidos en fraude del trabajador...". Es el

caso de los arts. 14 y 31, LCT a cuyos comentarios me remito;

5) cuando se hiciesen valer actos obtenidos "...abusando de..." la "...necesidad o

inexperiencia..." del trabajador, como sera el caso de recibos u otros instrumentos
inexactos o en blanco que se le hicieren suscribir al trabajador. Este caso est
comprendido, y es una especie, del anterior ya que se trata tambin, de actos
fraudulentos. La frmula utilizada al art. 954 del Cd. Civil en cuanto habilita a
demandar la nulidad de los actos jurdicos en los cuales una de las partes explote
"...la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra...".

6) cuando "...se opusieren defensas manifiestamente incompatibles o contradictorias

de hecho o derecho". El segundo supuesto, referido a las defensas contradictorias,
es una aplicacin de la doctrina de los propios actos, que es, a su vez, una
derivacin del principio de buena fe, y que impone un obrar coherente el que es
vulnerado cuando se incurre en conductas contradictorias sin fundamento o
justificacin alguna (venire contra factum proprium non valet ). No hay razn para no
aplicar dicha doctrina al curso del procedimiento judicial.

F) Sujetos a los cuales resulta aplicable la norma

La norma es nicamente aplicable al empleador que pierde el pleito, sea que este
haya asumido la calidad de demandado, que es lo habitual, o de actor como
sucedera en el caso de reclamar con fundamento en los arts. 87, 88, o 231, inc. a) y
232, LCT, entre otros, a cuyo comentario me remito.

Si el empleador no es condenado en el juicio la multa no procede cualquiera que

haya sido su actitud procesal.

En cuanto al concepto de empleador es aplicable lo que expresara en comentario

que efectuara de art. 26, LCT.

La norma no es aplicable cuando el condenado no es empleador, como sucede en el

caso de contratistas o subcontratistas, ya que si bien son responsables solidarios no
revisten la calidad de empleadores de los trabajadores del contratante. Me remito al
comentario de los arts. 29 bis., 30 y 31 LCT En la Capital Federal a estos sujetos le
es aplicable nicamente la sancin prevista por el art. 45 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin y en las Provincias las que al efecto establecieran cada una
de sus normas procesales.

Tampoco es aplicable a los letrados que patrocinaron o representaron al empleador

cuya conducta fue declarada maliciosa o temeraria. Respecto de estos se aplican las
respectivas normas disciplinarias conforme lo establecido en cada jurisdiccin(904) .
G) Requisitos de aplicacin

De acuerdo a lo establecido por el artculo comentado, son necesarios los siguientes

requisitos conjuntos para que proceda la aplicacin de la disposicin legal:

1) Que el empleador haya perdido total o parcialmente el juicio, sea que haya
asumido la posicin de demandado, que es lo ms frecuente, o de actor;

2) que durante el decurso del proceso haya procedido en forma temeraria o

maliciosa. En cuanto al contendido de dichos conceptos me remito a lo expuesto
precedentemente. Cabe destacar que para que la norma sea aplicable no basta con
slo acto aislado de inconducta procesal sino que se debe tratar de una utilizacin
arbitraria y desviada el proceso y de sus mecanismos. De esta manera se debe
evaluar el complejo de circunstancias que hacen al comportamiento procesal del
empleador vencido en la contienda. Advirtase que el artculo comentado se refiere
a "...la conducta asumida", hecho este demostrativo en cuanto a la necesidad de una
actitud procesal que excede a un acto aislado o varios de ellos en tanto y en cuanto
no se configure en una conducta procesal. Para los actos de inconducta aislados los
jueces tienen a su disposicin las sanciones que al efecto establecen las leyes
procesales. Cabe aclarar que la conducta puede ser tanto por accin como por
omisin;

3) que no trate de un error de derecho, ya que la norma se refiere a la conducta

procesal no al error en la argumentacin jurdica, motivo por el cual la multa slo
alcanza al empleador y no a su representacin letrada(905) , respecto de los cuales
las normas que regulan el ejercicio de la profesin o las normas procesales
establecen sanciones especficas;

4) que el juez la declare temeraria y/o maliciosa la conducta procesal del empleador
perdidoso. Se trata de una facultad que la norma otorga en forma privativa y
exclusiva a los jueces que pueden y deben, cuando estn reunidos los recaudos
mencionados precedentemente, imponerla;

5) deben ser impuestas en la sentencia que resuelve el fondo de la cuestin, ya que

la norma seala que la misma es aplicable al empleador "...que perdiere total o
parcialmente el juicio...".

H) Incompatibilidad con otras sanciones procesales

La declaracin de la conducta procesal del empleador como temeraria y/o maliciosa

por aplicacin del precepto comentado, obsta a la aplicacin de las normas
procesales que contuvieren los respectivos cdigos, que sancionan la conducta
maliciosa o temeraria, ya que de otra forma se estara sancionando el mismo hecho
dos veces (nos bis in idem). Ello no empece que se sancione un acto concreto o
varios de ellos durante el curso del proceso, pero no es factible que se califique de
tal forma la conducta del empleador, una vez con fundamento en la norma
comentada y otra en base a los respectivos cdigos procesales.

As por ejemplo, y en el mbito federal, el art. 45 del Cdigo Procesal Civil y

Comercial de la Nacin es incompatible con el art. 275, LCT Lo mismo sucede con el
art. 45 el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, y con la
ley 11.653 sobre el procedimiento laboral, que remite en forma supletoria a dicha
disposicin del art. 45.

Respecto de la norma nacional, el juez puede aplicar la sancin del art. 277, LCT al
empleador y el art. 45 del CPCCN a su letrado.

I) Sancin aplicable

1) Constitucionalidad de las sanciones procesales: Colombo y Kiper(906) expresan

que: "Las sanciones a la inconducta procesal, mientras sean razonables, sin afectar
sustancialmente el derecho de propiedad, son constitucionales sin perjuicio de que
debe reglamentarse razonablemente, la facultad judicial de sancionar por va
disciplinaria a las partes litigantes y a sus apoderados y abogados, incluso en lo
atinente a las penalidades que pueden imponrseles".

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los autos "Cristal Adolfo

s/amparo"(907) en los cuales, refirindose a una sancin pecuniaria aplicada a un
magistrado, estableci que "...el art. 96 de la Const. Nacional no es bice a las
sanciones pecuniarias mdicas previstas por las leyes orgnicas y procesales que
pueden afectar el patrimonio de los jueces".

2) Quantum de la misma. Remisin: La sancin se traduce en un aumento de la tasa

de inters aplicable al capital de condena.

La norma establece un techo a la misma de forma tal que el inters aplicable no

puede superar las dos veces y media la tasa que cobran "...los bancos oficiales para
operaciones corrientes de descuento de documentos comerciales...". Con respecto a
las cuestiones derivadas de la tasa de inters me remito al comentario al art. 276,
LCT.

Dentro de ese lmite la misma es graduada por los jueces "...atendiendo a la

conducta procesal asumida", esto es a la mayor o menor temeridad y/o malicia
asumida durante el proceso por el empleador que perdi total o parcialmente el
juicio.

3) Es diferente a la condena en costas: La multa prevista por el artculo comentado

es diferente a la condena en costas, ya que perdidoso debe soportar las mismas a
causa de su derrota, pero ello es independiente de la temeridad y/o malicia de su
conducta durante el transcurso del proceso.

J) A favor de quien es la multa

La multa es a favor del trabajador, e integra a base de clculo para las costas, esto
ltimo de conformidad con lo que dispongan las leyes arancelarias respectivas.

K) Sancin por incumplimiento de un acuerdo homologado:

La ley 26.696 (B.O. del 29/11/2011) agreg un prrafo al art. 275, LCT referido al
incumplimiento de un acuerdo homologado en sede judicial o administrativa, segn
lo estatuido por el art. 15 LCT.

El tipo legal prev tres conductas para que se configure el hecho sancionable:

a) acuerdo judicial o administrativo homologado (art. 15, LCT) entre el trabajador o

un tercero, como podra ser un deudor solidario, ya que la ley en este aspecto no
efecta distincin alguna. Dicho debe versar sobre cualquier materia conciliable, que
involucre sumas de dinero, como se desprende de la disposicin legal, cuando en la
parte final se refiere a "suma adeudada". No alcanza, pues, a acuerdos que no
involucren dinerario;

b) el incumplimiento del mismo por parte del deudor;

c) que a raz del mismo el trabajador deba continuar o iniciar una accin judicial para
obtener el cobro de las acreencias emergentes del referido acuerdo. De esta forma
no basta la reclamacin administrativa o la intimacin. Si se trata de un acuerdo
administrativo el trabajador debe promover la accin judicial correspondiente y si el
incumplido es un acuerdo judicial debe proseguir con el mismo o ejecutar lo
acordado segn se hubiere convenido.

La consecuencia legal es que la conducta del deudor "ser calificada como

'temeraria y maliciosa'", siendo esta una presuncin iure et de iure ya que la norma
no admite su dispensa, y por ende el incumplimiento devengara una tasa de inters
de dos veces y media el que cobren los bancos oficiales para operaciones corrientes
de descuento de documentos comerciales.

Si el deudor cumple con lo acordado antes de la promocin de la accin judicial o de

la prosecucin de la accin la multa no procede.

A diferencia de la hiptesis prevista en el primer prrafo del artculo, el agregado no

habilita a que dicha sancin sea graduada por el juez, por lo cual, y ante el
incumplimiento e iniciacin o continuacin de la accin para obtener el cobro, se
aplica la misma en plenitud.

Dicho inters es a favor del trabajador, corre desde la mora, esto es desde el
incumplimiento, y hasta el efectivo pago.

La multa es favor del trabajador.

En el caso de haberse pactado en el acuerdo, un inters por el incumplimiento del
deudor, y frente a la imposibilidad de aplicar dos intereses moratorios por el mismo
hecho (incumplimiento de un acuerdo), ya sera un supuesto de anatocismo ilcito,
consideramos que se debe aplicar el inters mayor, segn sea el mismo el
convencional o el legal.

Si en el acuerdo se hubiere pactado que, en caso de incumplimiento el mismo

quedaba sin efecto, la multa de este prrafo es inaplicable ya que el mismo se
refiere a que las sumas emergentes del acuerdo homologado.

Asimismo consideramos que este agregado absorbi la hiptesis del incumpliendo

de un acuerdo "rescisorio homologado" a que alude el art. 9 de la ley 25.013, en
tanto y en cuanto el acreedor inicie o prosiga la accin judicial de cumplimiento.(908)

L) El caso del art. 9 de la ley 25.013

El art. 9 de la ley 25.013(909) expresa que: "En caso de falta de pago en termino y
sin causa justificada por parte del empleador, de la indemnizacin por despido
incausado o de un acuerdo rescisorio homologado, se presumir la existencia de
conducta temeraria y maliciosa contemplada en el art. 275 de la ley 20.744 (t.o.
1976)".

Dicha norma agrega un supuesto ms a los que ejemplificativamente enumera el

art. 275, LCT.

La presuncin que establece es iuris tantum, de forma tal que el empleador puede
justificar su proceder, esto es la razn por la cual no abono en trmino las
indemnizaciones derivadas de un despido sin justa causa o de un acuerdo extintivo
homologado.

Indudablemente dicha norma tambin es aplicable cuando el empleador despide con

justa causa al trabajador, siendo evidente que ello constituyo un ardid para eludir o
retardar el pago de las respectivas acreencias al trabajador. De otra forma se estara
premiando la mala fe del empleador. Ahora si el empleador, de buena fe, considero
que el despido dispuesto tenia causa suficiente, la multa no sera procedente, ya que
la multa castiga la malicia y no el mero retardo en el pago cuando el empleador
razonablemente, pudo considerarse con derecho.

Resea jurisprudencial(910)

1. La sancin por temeridad y malicia y el derecho de defensa

"Para determinar si se ha configurado la conducta temeraria y maliciosa a la que

alude el art. 275, LCT es necesario proceder con suma prudencia y tener presente
que la imposicin de sanciones no puede obedecer al solo hecho de que las
acciones y defensas hayan sido finalmente desestimadas, ni siquiera que las
pretensiones carezcan de sustento jurdico, dado que ello podra coartar las
garantas constitucionales de defensa en juicio". (CNTrab., sala 9, 25/3/2002,
"Martnez, Agustn J. v. Mutual Almacenera de Servicios y otro").
"La conducta temeraria o maliciosa no surge del hecho de que el empleador haya
perdido el pleito o que sus pretensiones carezcan de sustento jurdico. La primera
muestra una antijuridicidad objetiva y la segunda una ilicitud subjetiva. por ello,
cuando la parte interesada solicita la sancin del art. 275, LCT o el juzgador siente el
llamado interior a imponer una multa por ese motivo, ha de conjugar el derecho de
legtima defensa y la necesidad de reparar los daos causados por la conducta
procesal asumida por el empleador demandado. (Del voto del Dr. Capn
Filas)". (CNTrab., sala 6, 11/8/1997, "Lecumberry, Osmar v. La Photo SA
s/despido").

2. Criterio de aplicacin de la sancin dispuesta por el art. 275

"La sancin prevista en el art. 275, LCT, slo resulta aplicable en casos extremos y
cuando de las actuaciones surge un proceder malicioso o temerario o que las
defensas opuestas resulten manifiestamente obstruccionistas o dilatorias".(CNTrab.,
sala 2, 22/2/2001, "Rodrguez, Carlos v. Viajes ATI SA y otro").

"Las sanciones previstas por el art. 275, LCT slo proceden en casos extremos y
cuando de la actuacin resulta un proceder malicioso y temerario, que debe quedar
perfectamente configurado, nacer de las propias actuaciones y dejar en el nimo de
quien debe aplicarlas el convencimiento absoluto de que se ha actuado con dolo o
culpa grave en grado sumo". (CNTrab., sala 10, 4/7/2003, "Rey, Patricia C. v.
Helvens SA").

"Si la accionada ha cuestionado sin fundamento la existencia de la relacin laboral,

debe declararse maliciosa su conducta y condenarla a pagar a la actora, en los
trminos del art. 275, LCT, un inters de hasta dos veces y media el que cobran los
bancos oficiales para operaciones corrientes de descuento de documentos
comerciales. (Del voto de la mayora)". (CNTrab., sala 3, 30/4/1990, "Pereyra,
Sandra v. Fernndez, Delia).

"Si la demandada desconoci en todo momento los pagos en negro que fueron
acreditados por el trabajador, tal conducta encuadra en las previsiones del
art. 275, LCT toda vez que implic una clara violacin del deber de lealtad, probidad
buena fe que las partes deben observar en el proceso". (CNTrab., sala 2,
10/5/1999, "Prez Luque, Guillermo v. Viajes ATI SA y otro s/despido").

"La conducta de un Sindicato que no slo ha negado la relacin laboral, sino que ha
clandestinizado al actor y ha demorado injustamente la satisfaccin de su deuda,
debe ser valorada como maliciosa en los trminos del art. 275, LCTAl menos desde
la sentencia de primera instancia estuvo en condiciones de advertir la realidad y no
lo hizo. De ah que la conciencia de la propia sinrazn fue clara y manifiesta".
(CNTrab., sala 6, 5/3/1999, "Albornoz, Graciela v. Sindicato de Empleados de
Comercio de la Capital Federal s/despido").

"Si la demandada neg la relacin laboral, y de los testimonios prestados en autos

surge claramente que no poda ignorarla, tal conducta puede calificarse de maliciosa
y corresponde se la sancione a pagar al actor la suma que resulte de aplicar una vez
y media la tasa de inters que cobra el Banco de la Nacin Argentina para sus
operaciones corrientes de descuento sobre el monto de condena (art. 275, LCT).
(Del voto del Dr. Guibourg)". (CNTrab., sala 3, 28/10/1996, "Kovalink, Sergio v.
Reface SA s/despido").

"La accionada que pretende hacer valer un recibo respecto del cual medi abuso de
firma en blanco, incurre en temeridad procesal, ya que al deducir oposicin a las
pretensiones del accionante, conoca a ciencia cierta la sinrazn de su postura. Por
lo tanto, conforme lo disponen los arts. 275, LCT y 45, CPCCN correspondera
sancionar tal conducta". (CNTrab., sala 3, 8/3/1989, "Caro, Florentino v. Nutrican
SA").

"Las sanciones procesales fundadas en el art. 275 de la LCT deben juzgarse con
criterio estricto, no bastando para ello que se aleguen hechos no probados o
derechos que no resulten acogidos. Es preciso que se pruebe positivamente que la
parte imputada no pudo ignorar la sinrazn de su pedido". (CNTrab., sala 3,
30/9/1986, "Bermdez, Miguel Angel v. Rubio, Mara Elena).

"El reconocimiento de deuda a favor del actor y la incomparencia, sin justificacin

alguna, a dos audiencias solicitadas por la propia demandada a fin de convenir la
forma de pago, constituye el presupuesto de conducta maliciosa (art. 275, LCT)
contemplado por el art. 9, ley 25.013 que habilita la procedencia del incremento
indemnizatorio all establecido". (CNTrab., sala 10, 16/10/2002, "Greco Laplane,
Diego v. Omaen Digitalizada SA s/despido").

"Si la demandada justific el despido en la prdida de confianza por un presunto

accionar del actor contrario a la buena fe, lo que no qued acreditado en autos,
corresponde que se califique la conducta de aqulla como temeraria y maliciosa en
los trminos del art. 9, ley 25.013 y 275, LCT, condenndola a pagar un inters
adicional equivalente a una vez y medio la tasa que cobra el Banco de la Nacin
Argentina en sus operaciones corrientes de descuento para documentos
comerciales tasa activa desde la fecha del despido y hasta la del efectivo pago
del importe de condena (conf. art. 275, LCT)". (CNTrab., sala 6, 18/2/2005, "Vera,
Diego A. v. Casino Buenos Aires SA s/despido").

3. Sujetos a los cuales resulta aplicable la norma

"El principio de buena fe que debe regir las prcticas procesales implica para los
profesionales no litigar cuando se sabe que no se tiene derecho, pues de lo contrario
se complica intilmente la labor jurisdiccional. En consecuencia corresponde
confirmar la sancin impuesta por temeridad y malicia (art. 275, LCT) no slo a la
parte, sino tambin al profesional que la asista cuando por su carcter letrado no
poda ignorar la sinrazn de la defensa esgrimida". (CNTrab., sala 1, 13/7/1999,
"Guerrero, Dardo v. Red Celeste y Blanca SA s/despido").

"Los profesionales que intervienen como representantes de las partes litigantes

deben cumplir con el deber de moralidad en el proceso, probidad y buena fe,
pudiendo ser sancionados, mediando declaracin por el juez en su sentencia, de la
violacin de tales principios. Como ocurre cuando se desconoce la relacin laboral
sin fundamento y con conciencia de la propia sinrazn (art. 275, LCT) especialmente
si se trata de una relacin cuyo carcter no era dudoso y no justificaba el
cuestionamiento de un vnculo dependiente". (CNTrab., sala 10, 21/2/2000, "Arias
de Trejo, Patricia v. Geri Club SA s/despido").
"La pluspeticin inexcusable, consagrada en el art. 20 de la ley 20.744, implica el
reclamo en juicio de un derecho conociendo la falta de razones o con grave error de
interpretacin jurdica, lo cual no se aplica cuando lo que existe es una interpretacin
normativa diferente siendo que ello importara una censura intelectual que los jueces
no deben establecer". (CNTrab., sala I, 22/3/2011, Ravitti, Ral Daniel c. Colegio
Pblico de Escribanos de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
DJ 7/9/2011, 76, AR/JUR/7786/2011).

4. Temeridad y malicia

"Para que proceda la calificacin de conducta temeraria y maliciosa en los trminos

del art. 275, LCT, es necesario que la actuacin sea malintencionada, grave y
manifiesta". (CNTrab., sala 9, 17/6/2004, "Coria, Miguel A. v. Arcangel Maggio SA").

"La conducta del demandado encuadra en las previsiones del art. 275, LCT, porque
pretendi burlar el derecho del actor al cobro de las indemnizaciones y salarios que
le correspondan mediante la presentacin en la causa de un recibo que no fue
firmado por el dependiente, circunstancia que fue indudablemente acreditada en la
causa, lo cual implic una clara violacin del deber de lealtad, probidad y buena fe
que las partes deben observar en el proceso". (CNTrab., sala 3, 26/4/2003, "Ariaz,
Adolfo H. v. Benegas, Miguel A.").

"Es temeraria y maliciosa en los trminos del art. 275, LCT, la conducta de la parte
que vuelve sobre sus pasos exigiendo a la alzada el gasto de horas hombre para
resolver un tema que se encontraba resuelto por su propia declaracin".(CNTrab.,
sala 6, 20/9/1994, "Snchez, Jos Domingo v. Cusenier SA s/Despido").

"El art. 275, LCT prev la sancin pretendida frente a la violacin de deberes ticos
que las partes deben observar en el proceso. (Del voto del Dr. Morando, en
minora)". (CNTrab., sala 6, 21/4/1994, "Cmpora, Carlos E. v. Garca, Bonifacio
s/Despido").

"El art. 275, LCT no refiere solamente a conductas del empleador asumidas durante
el proceso, impera dado que el deber de buena fe rige siempre, tambin en la
extincin de la relacin laboral (art. 63, LCT). En tal sentido, la conducta culpable de
la empleadora al atribuir la comisin de un delito a quien no lo ha hecho, se tie de
temeridad una vez que ante la demanda que ha manifestado el sobreseimiento, se
insiste en la posicin justificatoria del distracto, de all que el art. 275 ya citado,
refiere a la conducta procesal asumida. (Del voto del Dr. Capn Filas, en
mayora)". (CNTrab., sala 6, 21/4/1994, "Cmpora, Carlos E. v. Garca, Bonifacio
s/Despido").

"Aplicacin de la sancin al empleador en los trminos del art. 275 de la LCT, dado
que se encuentra configurada su conducta temeraria, pues, desconoci que
mediante carta documento despidi a la trabajadora sin expresin de causa,
afirmando en el responde que como no tuvo contacto con sta durante un cierto
perodo entendi que la relacin se haba extinguido en los trminos del art. 241, y
luego ante la prueba de informes que acredit la autenticidad y recepcin de dicha
misiva, persisti con su postura de negar el despido sin causa". (CNTrab., sala II,
28/9/2010, Oviedo Acua, Antoliana c. Primo Hermanos SA, Publicado en: DT 2011
(abril), 924).
5. La acumulacin con otras sanciones

"Es lcito interpretar que el art. 2, ley 25.323 expresa un cambio de idea en el mtico
legislador unipersonal al que remite la dogmtica tradicional. Primero decidi que la
mora implicaba una presuncin iuris tantum de actuacin maliciosa, dando lugar a la
aplicacin del art. 275. Luego tal vez en consonancia con la tendencia regresiva a
limitar los derechos laborales, o bien por haber advertido adems que el 275 se
refiere a conductas procesales y no a incumplimientos anteriores al proceso
decidi convertir aquella sancin (sujeta a la variacin de tasas) en un recargo
tarifado de 50% sobre el capital, pero sujeto a una condicin adicional (y por cierto
nada irrazonable): que mediase intimacin fehaciente del trabajador. Esto no quiere
decir, sin embargo, que la conducta del empleador no pueda ser maliciosa, sino tan
slo que no se aplica la presuncin: si durante el proceso judicial el empleador
incurriese en conducta maliciosa efectivamente comprobada (y no ya tan slo
presumida), habra que aplicarle el inters punitorio del 275, LCT sobre todo el
capital, incluido en ste el recargo del art. 2, ley 25.323". (CNTrab., sala 3,
29/8/2003, "Del Mdico, Mirta G. v. Haras Las Ortigas SA").

"En mrito de la inexistencia de malicia por la demandada, demostrada en su actitud

de haberse avenido a reconocer la deuda con el actor por la cuanta que
corresponda, no cabe la aplicacin del inters punitorio del art. 275, LCT, aunque s
habilita el progreso del agravamiento indemnizatorio del art. 2, ley 25.323 (segn las
particularidades del caso, se fij en la suma de $ 500). (Del voto de la Dra.
Guthmann, en minora)". (CNTrab., sala 5, 9/6/2005, "Molina, Ral O. v. Deher SA
s/despido").

"Tanto la sancin del art. 2, ley 25.323 como la del art. 275, LCT interpretada segn
el art. 9, ley 25.013, en cuanto omisin maliciosa de la empleadora de pagar a la
actora la liquidacin final por despido incausado, tienen por objeto generar un
recargo en el pago a cargo del empleador cuando las indemnizaciones por despido
no se hayan pagado a trmino. Se trata de dos normas sucesivas que se dirigen a
reprimir la misma conducta: as el legislador estableci una presuncin iuris tantum
de actuacin maliciosa, dando lugar a la aplicacin del art. 275, LCT Si el empleador
llegase a incurrir en conducta maliciosa comprobada, no tan slo presumida, habra
que aplicarle el inters punitorio del art. 275, LCT sobre todo el capital, incluido en
ste recargo del art. 2, ley 25.323". (CNTrab., sala 3, 17/10/2005, "Nozzi, Claudia
A. v. Laboratorios Arrayanes SA y otro s/despido").

"La falta de pago en trmino de las indemnizaciones derivadas del despido generan,
a favor del trabajador, un recargo dispuesto por dos normas sucesivas: la ley 25.013
decidi que la mora implicaba una presuncin juris tantum de actuacin maliciosa
por parte del patrono dando lugar a la aplicacin del art. 275, LCT, a posteriori, la
ley 25.323 estableci un incremento del 50% 'en las indemnizaciones previstas en
los arts. 232, 233 y 245, LCT y 6 y 7, ley 25.013' siempre que mediase intimacin
fehaciente por parte del trabajador. Ambas normas se superponen parcialmente y
slo si la conducta del empleador durante el proceso resulta efectivamente maliciosa
(no ya como presuncin) habra que computar el inters punitorio del
art. 275, LCT ya citado, sobre todo el capital, incluido en ste el recargo del art. 2,
ley 25.323, as como cualquier otra prestacin, con recargo o sin l, que hubiese
quedado involucrada en la maniobra maliciosa (Del voto del Dr.
Guibourg)". (CNTrab., sala 3, 12/9/2002, "Saiegh, Salvador v. Consorcio H.
Yrigoyen 3641/49/1959 s/despido").

"Una lectura superficial del art. 275, LCT (conf. art. 9, ley 25.013) y del art. 2,
ley 25.323 revelara una situacin idntica, sancionada de dos modos distintos. Sin
embargo, un anlisis detallado de cada una de ellas nos revela que se refieren a
supuestos diferentes, con excepcin del objetivo comn a ambas, que consiste en
desanimar la prctica de omitir el pago de indemnizaciones previstas en el
ordenamiento legal vigente, con plena conciencia de la sinrazn y sin justificacin
objetivamente razonable. En cuanto al mbito temporal de aplicacin, las mismas
coincidiran en situaciones referentes a contratos celebrados a partir de la entrada
en vigencia de la ley 25.013. Cuando se dan los supuestos de coexistencia de
ambas regulaciones, al no poder aplicarse simultneamente, deber decidirse, en el
caso concreto, cul es la ms beneficiosa para el trabajador".(CNTrab., sala 8,
31/3/2004, "Gorostidy, Cristian v. Fashion Company SA s/despido").

6. Lmite de aplicacin

"La determinacin de una tasa punitoria no puede superar en forma exorbitante el

monto del capital de condena, creando una situacin inequitativa y contraria a los
principios de la ley. La sancin impuesta en el art. 275, LCT est dirigida a reprimir la
malicia procesal pero carece de aptitud para justificar una evidente desproporcin
transformando su originario propsito represivo en una fuente injustificada de
enriquecimiento (Corte Sup., Fallos: 316:1972)". (CNTrab., sala 6, 21/8/2003, "Rizzi,
Norberto v. Cmara Industrial Grfica Argentina s/despido").

Actualizacin por depreciacin monetaria (Texto segn ley 23.616)

Art. 276. Los crditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo,

sern actualizados, cuando resulten afectados por la depreciacin monetaria,
teniendo en cuenta la variacin que experimente el ndice de los precios al
consumidor en la Capital Federal, desde la fecha en que debieron haberse abonado
hasta el momento del efectivo pago.

Dicha actualizacin ser aplicada por los jueces o por la autoridad administrativa de
aplicacin de oficio o a peticin de parte incluso en los casos de concurso del
deudor, as como tambin, despus de la declaracin de quiebra.

Sumario: A) Introduccin. B) Antecedentes legislativos nacionales. C) T asa de

inters y actualizacin monetaria: 1. Las obligaciones de dar, 2. El dinero. Tesis
sobre su valor, 3. El rgimen de las obligaciones de dar sumas de dinero en el Cd.
Civil en su redaccin original: a) obligaciones que no eran de curso legal; b)
Obligaciones de dar sumas de dinero que eran de curso legal. 4. La tasa de inters:
a) concepto; b) tipos de intereses; c) la tasa de los intereses moratorios; d)
conceptos que integran la tasa activa y la finalidad de la misma. La tasa pasiva. e)
Curso de los intereses moratorios. 5. La moneda en la Repblica Argentina. 6. La
salida de la convertibilidad del ao 1914. El caso de las hipotecas oro. 7. La
respuesta al fenmeno de la inflacin desde 1917 hasta 1991. 8. El rgimen de
convertibilidad de la ley 23.928. 9. La ley 24.283. 10. La salida de la convertibilidad
del ao 2002. La ley 25.561: a) fecha de entrada en vigencia de la norma; b) perodo
de vigencia; c) naturaleza de la ley 25.561. Derogacin genrica. d) Situaciones
comprendidas. 11. La situacin del deudor moroso de obligaciones de dar sumas de
dinero a raz del dictado de la ley 25.561. 12. Las incongruencias del sistema. Un
nuevo viejo debate: tasa de inters vs. Actualizacin monetaria. D) La situacin de
los crditos laborales segn la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nacin.

Disposiciones relacionadas

Const. Nacional art. 99, inc. 3; Cd. Civil, arts. 574, 577, 592, 593, 601/624,
1197, 2502, 2505, 2250, 2251, 3265. 3266; LCT: art. 136.; leyes 1130; 11.683;
23.616; 23.928; 24.283; 25.561; 25.557; 25.820; 25.972; 26.077; ley de la
Provincia de Mendoza 7198; decs. 2128/1991; 50/2002; 214/2002; 320/2002;
762/2002; 51/2003; 70/2003; Acta de la CNTrab. 2357/2002.

A) Introduccin

El art. 276, LCT, reformado por la ley 21.297, fue dictado en el marco que un
sistema econmico de naturaleza inflacionario, que afect a nuestro pas desde la
dcada del sesenta del siglo pasado hasta el ao 1991.

Dicho proceso tuvo su punto culminante en las hiperinflaciones de los aos 1989 y
1990 que dieron origen a que, a fines del ao 1990, se dictara la ley de
convertibilidad 23.928(911) que instaur un sistema nominalista y de convertibilidad
de la moneda, respecto del dlar estadounidense, que dejo sin efecto las clusulas
de ajuste, de actualizacin monetaria, de variacin de precios y de repotenciacin de
deudas, fueran estas de origen convencional o legal, que eran usuales hasta ese
entonces.

El art. 7 de la ley 23.928 expresaba "El deudor de una obligacin de dar una suma
determinada de australes, cumple su obligacin dando el da de su vencimiento la
cantidad nominalmente expresada. En ningn caso se admitir la actualizacin
monetaria, indexaron por precios, variacin de costos o repotenciacin de deudas,
cualquiera fuere su causa, haya o no mora del deudor, con posterioridad al 1 del
mes de abril de 1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del austral. Quedan
derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y sern inaplicables las
disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto".

Por su parte el art. 10 dispuso "Derganse, con efecto a partir del 1 del mes de abril
de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la
indexacin por precios, actualizacin monetaria, variacin de costos o cualquier otra
forma de repotenciacin de deudas, impuestos, precios o tarifas de bienes, obras o
servicios. Esa derogacin se aplicara aun a los efectos de las relaciones y
situaciones jurdicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna
clusula legal, reglamentaria, contractual o convencional inclusivo convenios
colectivos de trabajo de fecha anterior como causa de ajuste e las sumas de
australes que corresponda para, sino hasta el da 1/4/1991, en que entra en vigencia
la convertibilidad del austral".
A su vez el art. 13 estableci que: "La presente ley es de orden pblico. Ninguna
persona puede alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos. Derogase
toda otra disposicin que se oponga a lo en ella dispuesto. La vigencia se fija a partir
del da siguiente de su publicacin oficial".

De esta manera el artculo comentado fue derogado, en forma expresa y

genrica(912) , por una disposicin posterior y de orden pblico, ley 23.928, la que a
su vez fue modificada, en algunos aspectos, por la ley de emergencia econmica
25.561(913) del ao 2002 actualmente vigente(914) .

B) Antecedentes legislativos nacionales

En este acpite me referir nicamente a los antecedentes legislativos del art. 276,
LCT La evolucin jurisprudencial y normativa general la analizare en el Captulo 6
subsiguiente referido a la tasa de inters y actualizacin monetaria.

En el ao 1974, y en medio de un proceso inflacionario recurrente, se dicta la

ley 20.695(915) que en su art. 1 dispuso que: "Los crditos provenientes de las
relaciones individuales de trabajo, demandados judicialmente, sern actualizados
teniendo en cuenta la depreciacin monetaria que se operara desde que cada suma
es debida hasta el momento del efectivo pago. A tal fin, los jueces de oficio o a
peticin de partes, aplicaran los ndices oficiales de incremento del costo de vida".

Por su parte el art. 2 estableci que: "La presente ley ser de aplicacin incluso a
los juicios actualmente en trmite comprendiendo el proceso de ejecucin de
sentencia y cualquiera sea la etapa en que se encuentren".

Dicha ley fue cuestionada en su soporte constitucional resolviendo, la jurisprudencia

de la poca que la misma no vulneraba el art. 17 de la Const. Nacional(916) .

Con posterioridad se sanciona la ley 20.744(917) , que en el art. 301 reprodujo el

art. 1 de la ley 20.695, con una modificacin consistente en que, en vez de aludir a
que la aplicacin de la actuacin era de oficio o "...a peticin de partes..." (plural),
suprimi el plural refirindose "...a peticin de parte..." (singular). Con ello se quiso
obviar la duda que haba generado la ley 20.695, en cuanto a que, si para que la
misma procediera era menester que el actor y el demandado conjuntamente la
requirieran. Ello sin perjuicio de la facultad concedida al juez considerara la situacin
de oficio, extremo este que haba dado lugar a una larga polmica doctrinaria y
jurisprudencial.

Cabe destacar que la ley 20.744 no derogo a la ley 20.695, de forma tal que la
jurisprudencia considero que el art. 301, LCT era aplicable a todas las causas
judiciales iniciadas luego de la vigencia de la ley 20.744, mientras que las
pendientes a la fecha de vigencia de la misma se regan por lo dispuesto por la
ley 20.695(918) .

Adems de ello la jurisprudencia en forma unnime considero que corresponda

aplicar intereses sobre el capital actualizado por los ndices oficiales(919) .
Por otra parte cabe sealar que las normas mencionadas slo eran aplicables
cuando los crditos eran demandados judicialmente, conforme sus propios textos.

La ley 21.297(920) modific, entre otros, el art. 301, LCT que paso a ser el 276 cuyo
texto expresaba "Los crditos provenientes de las relaciones individuales del trabajo,
demandados judicialmente, ser actualizados, cuando sean afectados por
depreciacin monetaria, teniendo en cuenta la variacin que resulte del ndice de
precios al consumidor, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de
Estadstica y Censos, desde que cada suma sea debida hasta el momento del
efectivo pago. Dicho ndice ser aplicado por los jueces, de oficio, o a peticin de
parte".

En el ao 1988 la ley 23.616(921) reformo al artculo comentado reemplazndolo por

el trascripto en el epgrafe, que, conforme viramos no se encuentra vigente. La
norma citada suprimi la condicin de que, para que procediera la actualizacin, los
crditos deban ser demandados judicialmente, modifico el ndice aplicable (ndice
de precios al consumidor, nivel general, elaborado por el Instituto Nacional de
Estadstica y Censos, por ndice de precios al consumidor en la Capital Federal) y
agrego que la actualizacin deba ser aplicada por la autoridad administrativa y en
los casos de concurso o quiebra.

Desde otro ngulo, cabe recordar que el art. 277, LCT estableca que, en caso de
despido del trabajador reingresado, corresponda descontar de las indemnizaciones
por antigedad o despido (arts. 266, 267 y 274), por fuerza mayor, falta o
disminucin de trabajo (art. 268), por vencimiento del plazo (art. 271), por concurso o
quiebra del empleador (art. 272) y por incapacidad o inhabilidad el trabajador
(art. 275), que lo correspondieran por la segunda desvinculacin, los importes que
hubiera percibido el trabajador"...por igual concepto por despidos anteriores". En
este caso no prevea actualizacin alguna de los importes pagados. La ley 21.297
reformo dicho artculo, que paso a ser el nmero 255, estableciendo que el importe
cobrado por la anterior desvinculacin "...ser actualizado teniendo en cuenta la
variacin que resulte del ndice salarial oficial del pen industrial de la Capital
Federal desde la fecha del primitivo pago hasta el del nuevo monto
indemnizatorio...". Me remito al comentario de dicha disposicin.

C) Tasa de inters y actualizacin monetaria

La cuestin referida a la tasa de inters y a la aplicacin de ndices de actualizacin

ha dado lugar a no pocos problemas econmicos y jurdicos en nuestro pas. Se
trata de una cuestin que no parece resuelta y, que cada tanto, se activa al comps
de la marcha de la economa.

No hay duda que en nuestro pas la inflacin fue un proceso ascendente, que
culmino con fenmenos hiperinflacionarios inditos y mucho dao causaron.

Los aspectos econmicos del mismo exceden con mucho las competencias del
suscripto, de forma tal que limitare su anlisis al ms modesto mbito jurdico a cuyo
efecto comenzare por situar el aspecto del derecho en el cual se ubica la cuestin
referida a la tasa de inters y la actualizacin monetaria.
1. Las obligaciones de dar: Como punto partida del anlisis efectuare una breve
resea a la estructura jurdica de las obligaciones de dar, dentro de cuyo mbito se
encuentra la especie de las obligaciones de dar sumas de dinero, seguramente uno
de los ms importantes tipos obligacionales.

De acuerdo al objeto las obligaciones pueden ser de dar, hacer y no hacer.

La caracterstica relevante de las obligaciones de hacer y no hacer es que tienen

como elemento jurdico central, aunque no exclusivo, la realizacin de un hecho o de
una abstencin segn sea. Y debe sealarse que no es un elemento exclusivo, ya
que en la obligacin de hacer el deudor debe omitir todo aquello que implique riesgo
para el cumplimiento de la prestacin, y en la de no hacer quien debe cumplir esta
obligado a realizar las acciones necesarias para que la omisin se perfeccione.

A diferencia de las obligaciones de hacer y no hacer, que el Cdigo Civil no define,

el art. 574 contiene un concepto de las obligaciones de dar, contrariando la regla
sentada por el propio codificador en la nota al art. 495(922) .

Expresa el citado artculo que: "La obligacin de dar, es la que tiene por objeto la
entrega de una cosa, mueble o inmueble, con el fin de constituir sobre ella derechos
reales, o de transferir solamente su uso o tenencia, o de restituirla a su dueo". De
esta forma la esencia de la obligacin de dar es la de formalizar la entrega de una
cosa, independientemente de la naturaleza de la misma. De esta manera en las
obligaciones de dar el elemento configurante es la cosa, resultando la entrega una
circunstancia accesoria. Las partes, en estas obligaciones, no tuvieron en mira el
hecho de la entrega, sino la cosa es s misma.

Ahora bien, no basta la mera entrega para que se configure a obligacin de dar, ya
que tambin es menester la finalidad con la que se efecta la entrega, por cuanto,
segn surge del artculo pretranscripto, dicha finalidad integra el objeto. Y como
seala la norma indicada, aquella (finalidad) puede ser de tres tipos distintos: a) para
constituir sobre la cosa derechos reales; b) para transferir el uso o tenencia de la
cosa o para c) restituir la cosa a su dueo. Cuando no se prueba la finalidad de la
entrega, prevalece el derecho que de quien la entrego siguiendo la regla del
art. 2465 del Cd. Civil que expresa que: "Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo
nombre posee, o a su representante, luego que la restitucin le sea exigida
conforma a la causa que lo hizo tenedor de la cosa".

Por otra parte, si consideramos a las obligaciones de dar desde el punto de vista de
la certeza del objeto, tenemos que las mismas se clasifican, a su vez, el obligaciones
de dar cosas ciertas y de dar cosas inciertas, segn la determinacin de aquel
objeto al momento del nacimiento del vinculo obligacional.

En cuanto a las primeras (obligaciones de dar cosas ciertas) el art. 600 del Cd. Civil
dispone "Si la obligacin fuere de dar cosas ciertas para transferir solamente el uso
de ellas, los derechos se reglaran por lo que se dispone en el ttulo del
arrendamiento. Si la obligacin fuere para transferir solamente la tenencia de la
cosa, los derechos se reglaran por lo que se dispone en el ttulo del depsito". En
cuanto a la transmisin de derechos reales se aplican los arts. 577, 592, 593, 2502,
2505, 3265, 3269 y concordantes del citado Cdigo. Dichas normas establecen la
tradicin (entrega de la cosa) como medio de trasmisin de derechos reales, a la
que se agrega, como requisito de perfeccionamiento de la trasmisin en materia de
inmuebles, "...la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de
la jurisdiccin que corresponde" (art. 2505 del Cd. Civil). Tambin procede la
inscripcin en el caso de los bienes muebles registrables segn las normas
respectivas.

Las obligaciones de dar cosas inciertas, esto es aquellas en que las que existe
incertidumbre sobre la cosa debida al momento de la causacin del vnculo
obligacional, pueden distinguirse, a su vez, en: a) obligaciones de dar cosas inciertas
no fungibles, llamadas tambin obligaciones de gnero; b) obligaciones de dar cosas
inciertas fungibles, u obligaciones de dar cantidades de cosas y c) obligaciones de
dar sumas de dinero. La distincin entre los diversos tipos ha sido fuente de no
pocas discusiones doctrinarias ya que entre el gnero mximo y la especie mnima
hay una gran cantidad de especies intermedias, la cual, a su vez, es gnero de la
subsiguiente de menor escala. Con esa restriccin puede sealarse que las cosas
inciertas no fungibles son aquellas que estn identificadas por su gnero pero son
diferencias y no intercambiables entre s. Las fungibles (obligaciones de cantidad)
lucen caracterizadas por el art. 606 del Cd. Civil que seala "La obligacin de dar
cantidades de cosas es la obligacin de dar cosas que consten de numero, peso o
medida".

2. El dinero. Tesis sobre su valor: En este punto me limitare a efectuar una escueta
referencia a las ms importantes tesis sobre el valor del dinero, porque, como seala
Boffi Boggero(923) "Se plantea en esta materia comnmente un problema de
confusin de planos cuando los autores realizan minuciosas incursiones sobre
economa poltica o finanzas, materias que se desenvuelven en el campo de las
comnmente llamadas "ciencias naturales" y, por ende, responden a la ley causal.
Como el derecho civil vive en las denominadas "ciencias culturales" y su naturaleza
es "normativa", lo mximo que se puede hacer al respecto es formular breves
nociones sobre los aspectos econmicos y financieros del dinero para penetrar
despus en el examen jurdico...".

Bsicamente pueden sealarse tres teoras fundamentales para establecer el

valor del dinero:

a) La tesis metlica, que identifica el valor de la moneda con la cantidad de metal

precioso con que esta confeccionada la misma;

b) La tesis nominalista mediante la cual el dinero tiene el valor asignado por el

Estado, independientemente de la cantidad de bienes o servicios que se puede
adquirir con el mismo y

c) La tesis de valor corriente, que fue expuesta por primera vez en forma orgnica en
el ao 1851 por Savigny en su "Derecho de las obligaciones", seala que la moneda
vale en funcin de la ley de la oferta y la demanda(924) .

El Cdigo Civil, en su redaccin original, adopto la tesis nominalista.

3. El rgimen de las obligaciones de dar sumas de dinero en el Cdigo Civil en su

redaccin original: En el ao 1869, la ley 340 sanciona al Cdigo Civil, estableciendo
en su art. 1 que: "El Cdigo Civil redactado por el doctor Dalmacio Vlez Srsfield
se observar como ley de en la Repblica Argentina desde el 1/1/1871".

En ese entonces en nuestro pas circulaban diversas monedas tanto nacionales

como provinciales y extranjeras.

Si bien el Cd. Civil estructur el rgimen de las obligaciones de dar sumas de

dinero segn se tratara de moneda de curso legal en la Repblica Argentina, o de
aquellas que no tenan el mismo (curso legal), el art. 616 contiene un principio
general que expresa "Es aplicable a las obligaciones de dar sumas de dinero, lo que
se ha dispuesto sobre las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles, slo
determinadas por su especie, y sobre las obligaciones de dar cantidades de cosas
no individualizadas".

De esta forma, y de conformidad con el orden de prelacin establecido por el Cdigo

Civil, primero se aplican las normas que regulan especficamente las obligaciones de
dar sumas de dinero (arts. 617 a 624), luego, y en subsidio, los arts. 606 a 615
referidos a las obligaciones de dar cantidades de cosas y los arts. 601 a 605 sobre
las obligaciones de dar cosas inciertas no fungibles.

Para un mejor orden metodolgico tratare los regmenes de obligaciones de dar

sumas de dinero sin curso legal y con curso legal separadamente.

a) Obligaciones de dar sumas de dinero que no eran de curso legal: En esta materia
el Cdigo Civil consideraba que dichas obligaciones deban considerarse como de
dar cantidades de cosas. El art. 617 del referido cuerpo legal sealaba "Si por el acto
que se ha constituido la obligacin, se hubiere estipulado dar moneda que no sea de
curso legal en la Repblica, la obligacin debe considerarse como de dar cantidades
de cosas".

Por su parte el art. 606 del Cd. Civil define a dichas obligaciones como aquella
"...de dar cosas que consten de nmero, peso o medida". En la nota al artculo, el
Codificar transcribe a Savigny que expresa "Llamamos cantidades de cosas las que
circunscriptas en los lmites de una clase determinada, no tienen ningn valor
individual, y todo su valor no se determina sino por el nmero, la medida o el peso;
por lo que absolutamente indiferente distinguir las cosas individualmente".

Es por ello que el art. 607 del Cd. Civil seala que: "En estas obligaciones el
deudor debe dar, en lugar y tiempo propio, una cantidad correspondiente al objeto
de la obligacin, de la misma especie y calidad".

Ahora bien, y en caso de incumplimiento por parte del deudor, el Cdigo Civil le
otorga al acreedor una opcin: o bien tiene derecho a exigir la entrega de una
cantidad igual de la misma moneda pactada con ms los daos y perjuicios
derivados del incumplimiento, o puede requerirle al deudor que le pague, en moneda
de curso legal, el valor de aqulla.

El art. 608 del Cd. Civil seala "Si la obligacin tuviere por objeto restituir
cantidades de cosas recibidas, el acreedor tiene derecho a exigir del deudor moroso
otra igual cantidad de la misma especie y calidad con los perjuicios e intereses, o su
valor, segn el valor corriente en el lugar y da del vencimiento de la obligacin".
Cabe destacar que si bien el art. 608 slo se refiere al supuesto de restituir las cosas
a su dueo, la doctrina considera que dicha norma tambin es aplicable a la
hiptesis de transferir derechos reales(925).

b) Obligaciones de dar sumas de dinero que eran de curso legal: En este caso el
deudor cumpla con la obligacin entregando la moneda nacional pactada u otra
moneda nacional, establecindose el tipo de cambio al da del pago de la obligacin.

El art. 619 del Cd. Civil en su redaccin original estableca "Si la obligacin del
deudor fuese de entregar una suma de determinada especie o calidad de moneda
corriente nacional, cumple la obligacin dando a especie designada, u otra especie
de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el da del vencimiento de la
obligacin".

Como seala Boffi Boggero(926) , "Dejando de lado el caso de que se hubiese

estipulado como condicin sine qua non una especie de moneda nacional, en cuyo
caso el deudor carece de la opcin que surge de la redaccin de la norma.... Si se
convino en una cantidad de pesos moneda nacional, deber pagarse en la misma
cantidad, sea ella considerablemente mayor o considerablemente menor en poder
adquisitivo que la anterior. La ley pone el acento en la igualdad numrica y no se fija
en la desigualdad del poder adquisitivo".

El Cdigo Civil recept la tesis nominalista, esto es que, conforme se sealara, el

dinero tiene el valor que el Estado le asigna. Tal es lo que surge de la nota al
art. 619 que, en su parte final, descarta las clusulas de ajuste del valor de la
moneda.

La nota, en sus partes pertinentes expresa "Nos abstenemos de proyectar leyes

para resolver la cuestin tan debatida sobre la obligacin del deudor, cuando ha
habido alteracin en la moneda, porque esa alteracin se ordenara por el Cuerpo
Legislativo Nacional, cosa casi imposible. La Ley declarara el modo de satisfacer las
obligaciones que ya estuvieran contradas. Hoy los conocimientos econmicos dan a
la moneda otro carcter que el que se juzgaba tener en la poca de otras leyes que
hicieron nacer las cuestiones sobre la materia... Por cierto que hoy la moneda no se
estima por la cantidad que su sello oficial designe sino por la sustancia, por el metal,
oro o plata que contenga". Luego la nota se menciona a los Cdigos de la poca
cuyo criterio sigui el codificador, entre los que cita al Cdigo Civil Francs, el
Cdigo de Npoles, de Luisiana, Holands y Prusiano, y se refiere al criterio opuesto
del Cdigo de Austria.

La forma prevista por el Codificador para preservar el valor de la moneda y resarcir

al acreedor por el incumplimiento del deudor, era la tasa de inters, difiriendo la
fijacin de la misma al convenio de partes, a la ley o a la determinacin judicial.

El art. 622, sin el agregado del segundo prrafo efectuado por la ley 17.711 expresa
"El deudor moroso debe los intereses que estuvieren convenidos en la obligacin
desde el vencimiento de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses
legales que las leyes especiales hubieren determinado. Si no se hubiere fijado el
inters legal, los jueces determinarn el inters que debe abonar".
En la nota Vlez Srsfield seala que: "Me he abstenido de proyectar el inters legal,
por que el inters del dinero vara tan de continuo en la Repblica, y porque es muy
diferente el inters de los capitales en los diversos pueblos. Por lo dems, el inters
del dinero en las obligaciones de que se trata, corresponde a los perjuicios e
intereses que deba pagar el deudor moroso".

4, La tasa de inters: a) Concepto: Conforme viramos el Cdigo Civil slo

contemplo a la tasa de intereses como mecanismo para resarcir el uso del dinero y
los daos por el incumplimiento de dicha especie obligacional. Por ello en este punto
me referir a la misma.

El derecho ha utilizado diversos mecanismos de la economa para retribuir el capital

o mantener su equivalencia. Entre dichos mecanismos podemos sealar a la tasa de
inters, la actualizacin monetaria, las clusulas de ajuste, las clusulas de pago de
mercaderas y la clusula oro u otros metales preciosos.

Como una primera aproximacin general puede sealarse que: "Los intereses
constituyen los frutos civiles del capital"(927). Segn la nota al art. 2329 del Cd.
Civil "Frutos son los que la cosa regular y peridicamente produce sin alteracin no
disminucin de su sustancia: producto de la cosa son los objetos que se separan o
se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no produce, y que no se puede
separar de ella sin disminuir o alterar su sustancia, como las piedras sacadas de una
cantera, o el mineral sacado de las minas". Los frutos pueden ser naturales, civiles e
industriales.

De esta manera los intereses son accesorios al mismo (arts. 523 y ss. Cd. Civil),
pudiendo ser cedidos con el crdito, excepto pacto expreso que lo prohba. El
art. 1458 del Cd. Civil dice "La cesin comprende por si la fuerza ejecutiva del ttulo
que comprueba el crdito, si este la tuviere, aunque la cesin estuviese bajo firma
privada, y todos los derechos accesorios, como la fianza, hipoteca, prenda, los
intereses vencidos y los privilegios del crdito que no fuesen meramente personales,
con la facultad de ejercer, que nace del crdito que exista".

Las cuestiones referidas a la tasa de inters pueden ser analizadas desde el ngulo
jurdico o econmico, siendo ambos mirajes igualmente correctos.

En efecto, el derecho abordara la cuestin desde el punto de vista de las "ciencias

culturales" a la que pertenece, y la economa desde el ngulo de las "ciencias
naturales" en la cual se encuentra subsumida.

Sin embargo, y a pesar de ello, en esta materia, como en otras, se presenta una
confusin de planos que ha llevado en algunas ocasiones a soluciones
desafortunadas, por cuanto los aspectos de poltica econmica o financiera
responden a la ley causal, mientras que el derecho considera a las cuestiones desde
el punto de vista normativo en el que rigen las reglas de la causalidad jurdica.

Desde esta perspectiva y en el campo del derecho, nicamente podemos formular

un examen jurdico de la cuestin, que incluye el marco normativo.

Ennecerus(928) define a los intereses desde el ngulo jurdico como "...la cantidad
de cosas fungibles que pueden exigirse como rendimiento de la obligaron de capital
en proporcin al importe del capital y al tiempo por el cual se est privado de la
utilizacin del mismo".

Llambas(929)delimita el concepto sealando que los intereses "...son los aumentos

paulatinos que experimentan las deudas de dinero, en razn de su importe y el
tiempo transcurrido, prorrata temporis. No brotan ntegros en un momento dado, sino
que germinan y se acumulan continuadamente a travs del tiempo".

Desde la perspectiva econmica Villegas(930) define a la tasa de inters como "...el

precio del crdito", es decir la retribucin que cobra el prestamista por la
transferencia de recursos financieros al deudor, precio que se fija con relacin al
monto del crdito y al tiempo del mismo. Por ello se calcula como un porcentaje del
capital transferido".

Con ello quiero sealar que una misma cuestin puede ser analizada desde diversos
puntos de vista, los que no resultan incompatibles entre s, sino que aprehenden
distintos aspectos de la realidad. La confusin, tal como sealara al principio de este
acpite, se genera cuando se intenta aplicar conceptos elaborados en base a la ley
causal matemtica (ciencia exacta) sin la adecuacin normativa, esto es, sin dejar
de lado aquellos aspectos que son relevantes para la primera, pero que resultan
irrelevantes para la segunda.

b) Tipos de intereses: Ha diversos tipo de inters segn sea su causa o

funcin.

Desde el punto de vista causal nos encontramos con los intereses convencionales,
legales o judiciales. Los primeros son aquellos que tienen su origen en el acuerdo de
voluntades, mientras que los segundos dimanan de una norma legal (en sentido
amplio) que fija una tasa de inters, o bien faculta a los jueces para hacerlo en
ausencia de una disposicin legal expresa.

Respecto de los primeros (intereses convencionales) el art. 621 consagra en la

materia la autonoma de la voluntad del art. 1197 el Cd. Civil, al expresar "La
obligacin puede llevar intereses, y son vlidos los que se hubiese convenido entre
el deudor y acreedor". De esta forma las partes son libres de pactar los intereses, en
la medida que no se viole la regla de los arts. 21, 953 y cc. del Cd. Civil.

Ello lleva al tema de la usura. Originalmente al inters o precio del dinero se lo

denominaba usura, trmino que viene del usus del capital, considerndose inmoral
cobrar intereses. As, en el Deuteronomio se expresa "No prestaras a usura a tu
hermano ni dinero, ni grano, ni cualquier otra cosa; sino solamente a los extranjeros.
Mas a tu hermano le has de prestar sin usura o que necesite" (XXIII, v. 19 y ss.).
Luego, con la generalizacin de su cobro el trmino usura quedo reservado a los
casos entre desproporcin entre el inters y el capital. Dante Alighieri ubicaba a los
usureros entre los pecadores violenti contra Dio , y en consecuencia, condenados a
padecer una interminable lluvia de fuego.

Un inters que excediera lo que se ha denominado "moralidad ambiental", dara

lugar a la declaracin de la nulidad absoluta (por que se hallan comprometidos
principio superiores) y parcial (porque no afecta a todo el acto sino a una parte del
mismo como es el exceso en el inters) del acto jurdico en el cual esta insertos. No
me detendr en esta cuestin por exceder el marco del comentario.

En cuanto a los intereses legales puede sealarse que en materia fiscal, la

ley 11.683 permite sumar intereses a la deuda del deudor que denomina
"resarcitorios" y "punitorios". La ley 7198 de la Provincia de Mendoza(931) ,
modificada por la ley 7358, que determina que a partir de su publicacin, y en tanto
no exista acuerdo de partes "...la tasa de inters...ser igual a la tasa anual que
pague el Banco de la Nacin Argentina a los inversores, por los depsitos a plazo
fijo"(932) . La Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza, en pleno, en
los autos "Amaya, Osvaldo D. c. Boglioli, Mario s/Despido"(933) , declaro la
constitucionalidad de dicha ley que establece la tasa pasiva "No obstante el acreedor
tiene derecho a ser compensado del mayor dao sufrido si acredita la lesin
manifiesta a su derecho de propiedad en razn de la insuficiencia de esa tasa para
indemnizar el dao oratorio producido dado el destino especifico que las sumas
debidas tenan conforme la naturaleza de la obligacin reclamada judicialmente".

En cuanto a los intereses legales judiciales la ltima parte del primer prrafo del
art. 622 del Cd. Civil expresa que a falta de intereses moratorios convencionales o
legales "...los jueces determinaran el inters que debe abonar" el deudor.

Desde el punto de vista de su funcin los intereses pueden ser compensatorios,

moratorios y sancionatorios. Los primeros, tambin denominados lucrativos o
retributivos, son aquellos destinados a retribuir el uso del dinero ajeno. Los
moratorios, son aquellos que se deben por el cumplimiento tardo de la obligacin de
dar sumas de dinero.

Los compensatorios, que conforme viramos retribuyen el uso del capital de otro,
pueden o no ser llevados por las obligaciones de dar sumas de dinero. El art. 621
del Cd. Civil dice que: "La obligacin puede llevar intereses...", agregando el
art. 2248 que: "No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo se
supone gratuito, y el mutuante slo puede exigir los intereses moratorios, o las
perdidas e intereses de la mora". De esta forma los intereses compensatorios se
devengan cuando hay acuerdo de partes o cuando la norma expresamente as lo
establece(934) .

Los intereses moratorios son aquellos que debe pagar el deudor de una obligacin
de dar sumas de dinero o de una obligacin de valor que deba satisfacerse en
dinero, que no cumple con la misma en tiempo oportuno. Constituyen una
indemnizacin por la mora en que ha incurrido el deudor. Estos intereses pueden
ser, a su vez, convencionales o legales. En cuanto a estos ltimos (intereses
legales) el art. 622 primer prrafo del Cd. Civil expresa que: "El deudor moroso
debe los intereses que estuviesen convenidos en la obligacin desde el vencimiento
de ella. Si no hay intereses convenidos, debe los intereses legales que las leyes
especiales hubiesen determinado. Si no se hubiese fijado el inters legal, los jueces
determinaran que debe abonar".

Los intereses sancionatorios son aquellos que la ley impone en funcin de la actitud
reticente o maliciosa del deudor en el cumplimiento de su obligacin, particularmente
durante el decurso del proceso judicial. El art. 622, segundo prrafo, agregado por la
ley 17.711, expresa "Si las leyes de procedimiento no previeren sanciones para el
caso de inconducta procesal maliciosa del deudor tendiente a dilatar el cumplimiento
de la obligacin de dar sumas de dinero o que deba resolverse en el pago de dinero,
los jueces podrn imponer como sancin la obligacin accesoria de pago de
intereses que, unidos a los compensatorios y moratorios, podrn llegar hasta dos
veces y media la tasa de los bancos oficiales en operaciones de descuentos
ordinarios". En igual sentido, el segundo prrafo del art. 565 del Cdigo de Comercio
expresa que: "El deudor perseguido judicialmente y que litigue si razn valedera,
ser condenado a pagar un inters hasta dos veces y media del que cobre los
bancos pblicos, debiendo los jueces graduar en la sentencia el acrecentamiento de
la tasa a la mayor o menor malicia con que ha litigado el deudor".

c) La tasa de los intereses moratorios: A falta de inters moratorio convencional,

conforme el art. 622 del Cd. Civil, la cuestin queda diferida al arbitrio judicial, ya
que, a diferencia de lo que sucede en otros pases(935), no hay una ley nacional que
determine este tipo de inters, excepto el supuesto del art. 565 el Cdigo de
Comercio, que se refiere a los intereses que cobren los "bancos pblicos".

En la nota al art. 622 el codificador seala que no define al inters leal "...por que el
inters el dinero vara tan de continuo en la Repblica, y porque es muy diferente el
inters de los capitales en los diversos pueblos".

En esta materia, en general, los Tribunales se han divido el criterio entre los que
adoptan la tasa activa o la pasiva.

Si bien la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a partir del caso "Banco

Sudameris c. Belcam SA", al cual me referir ms adelante, federalizo la tasa de
inters, en los pronunciamientos dictados en procesos en los cuales acta como
instancia nica, aplico la tasa que cobra el Banco de la Nacin Argentina en sus
operaciones ordinarias de descuentos(936) .

La Cmara Nacional de Apelaciones en lo Comercial adopta la tasa activa(937), y en

cambio, la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil la pasiva desde el dictado del
plenario "Alaniz c. Transporte 123"(938).

La CNTrab. de la Capital Federal, desde el dictado del Acta 2357 el 7/5/2002 utiliza
"...la tasa activa fijada por el Banco Nacin Argentina para el otorgamiento de
prstamos..."(939) .

d) Conceptos que integran la tasa activa y finalidad de la misma. La tasa pasiva: A

efectos de determinar la razonabilidad de adoptar la tasa bancaria, sea activa o
pasiva, para los crditos laborales judicialmente reclamados, se deben analizar los
elementos constitutivos de las mismas, esto es, cuales son los conceptos
econmicos que integran y definen el quantum de cada una de ellas y la finalidad
por la que la economa cre a las mismas, cuya determinacin no es caprichosa sino
que depende de precisas reglas econmicas.

En efecto, y como una primera aproximacin, cabe sealar que el derecho, en

general, no tiene por objeto establecer formulas o mtodos de clculo de la tasa de
inters ya que ello corresponde a las ciencias econmicas. Nuestra disciplina debe
aplicar las creadas por dicha ciencia exacta adecundolas a sus necesidades de
ciencia social, esto es, pasando las mismas por el tamiz normativo.
Comenzare el anlisis por los elementos componentes de la tasa activa.

1) Elementos de la tasa activa: Los elementos principales que integran la tasa activa
del sistema financiero, y cuya sumatoria define el importe de la misma son los
siguientes:

(i) El costo de las tasas pasivas que las entidades financieras tienen que pagar a
aquellos que le prestan dinero. Las entidades financieras (y el Banco Nacin, o los
Bancos Oficiales son parte del mismo), intermedian en el crdito, esto es, toman
fondos del mercado que a su vez prestan a otros requeridos de crdito. En tal
sentido se ha sealado que la empresa bancaria "...tiene por particularidad que su
actuacin se realiza, bsicamente, con fondos de terceros. Los recursos que aporto
el banquero o accionistas a la empresa son muy reducidos con relacin al fenomenal
endeudamiento que puede alcanzar un banco"(940) .

(ii) Los costos operativos necesarios para montar y mantener en funcionamiento la

estructura de la entidad (inmuebles, muebles, equipos, proveedores, sistemas,
insumos, empleados, etc.). En este costo tambin debe incluirse una tasa de inters
en funcin del capital invertido, e inmovilizado, en la estructura operativa.

(iii) Previsin o cobertura por la eventual morosidad de pago en los crditos

otorgados, de forma tal que, aunque el deudor no pague, el banco pueda afrontar
sus compromisos con los restantes acreedores.

(iv) Los costos impositivos de la tasa activa.

(v) La cobertura por los riesgos de la operacin en s misma, esto es, por la
solvencia econmico/financiera del cliente, hecho este que genera diferencias entre
las tasas de inters (por ej., con garanta hipotecaria o sin ella, prstamos
personales, etc.).

(vi) La utilidad de la entidad financiera.

(vii) El efectivo mnimo indisponible (encaje) que las entidades deben tener
depositados en el Banco Central de la Repblica Argentina, y por los que este abona
una tasa de inters inferior a la tasa pasiva, hecho este que genera que las
entidades perciban por dichos fondos un importe inferior al que obtendran
prestndola en el mercado. El encaje tiene una doble finalidad: por un lado es un
instrumento de garanta de solvencia del sistema y un amortiguador rente a
eventuales corridas, y por otra parte es u instrumento de absorcin o expansin
monetaria segn se incremente o reduzca el mismo (ms o menos dinero circulante).

(viii) La parte proporcional correspondiente al aporte al fondo de garanta de los

depsitos, administrado por "Seguros de Depsitos SA" (SEDESA)(941) . Cabe
destacar, y por ello me refer a "la parte proporcional", que el aporte, fijado por el
BCRA, escila entre un mnimo del 0,03% y un mximo del 0,06% del promedio de
los saldos en pesos y en moneda extranjera constituidos en las entidades.

2) Elementos de la tasa pasiva: La tasa pasiva no cuenta con dichos elementos, y

para su determinacin se tiene en cuenta la necesidad de crdito por parte del
pblico (tomadores del mismo) y las disponibilidades de capacidad prestable de la
entidad financiera, conjuntamente con la necesidad de liquidez que tenga en un
momento dado, el sistema financiero en su conjunto (regulado por os encajes) o una
entidad financiera en particular.

De lo expuesto se desprende que, desde el punto de vista econmico, la tasa activa

remunera muchos aspectos que hacen, especficamente, a la actividad de
intermediacin financiera. Con esa funcin especfica la economa cre dicha tasa
de inters.

Por la va de aplicar la tasa activa a los crditos laborales, se equipara una

operatoria de intermediacin financiera con un litigio judicial destinado a obtener el
reconocimiento de un crdito laboral. El diferencial de tasa entre la activa y la pasiva,
se debe exclusivamente al costo de la intermediacin financiera.

Ninguno de los costos de la tasa activa, a los cuales me he referido, deben ser
afrontados por el trabajador (excepto el referido a la tasa pasiva). El trabajador no
tiene los costos operativos, ni previsiones o encajes o impuestos a los cuales se ha
hecho referencia.

Se ha sealado que la tasa activa es el costo que debera afrontar si el trabajador se

endeudara hasta la efectivizacin de su crdito.

En cuanto a ello cabe destacar que raramente un trabajador desocupado pueda

tener acceso al crdito bancario. Pero adems debe tenerse en cuenta que, si al
trabajador se le hubiera abonado su crdito en tiempo y forma, y decidiera efectuar
una imposicin en el sistema financiero, el inters que obtendra por dichos importes
sera el de la tasa pasiva. A su vez, si el empleador necesitara de financiamiento
para abonar los respectivos crditos debera afrontar el pago de la tasa activa,
hecho este que de por si le resulta ms gravoso.

Con ello quiero sealar que al escogerse la aplicacin de la tasa activa para crditos
cuyo origen no es la especifica de la intermediacin financiera, en realidad no est
propendiendo a que el acreedor, en este caso laboral, obtenga el fruto adecuado por
la privacin del capital (pues de eso se trata), sino que parecera que la finalidad es
punir doblemente al deudor moroso a travs de la tasa de inters exorbitante (tasa
de inters moratoria con ms el plus de tasa creditoria financiera), sin advertir que el
Derecho del Trabajo cuenta con otros medios apropiados y especficos para ello,
como los previstos en los arts. 80, 132 bis. y 275, LCT, y el art. 2 de la ley 25.323.
Tambin podra ser aplicable la sancin del art. 622 del Cd. Civil al cual me he
referido.

Y ello porque si bien el inters moratorio debe ser superior al compensatorio, de ello
no se sigue que deba adoptarse una tasa cuya finalidad es, en realidad,
compensatoria para el sistema financiero ya que incluye, en su conformacin, la
remuneracin, garanta y precio de los especficos servicios que aquellas ofrecen al
pblico. De esta forma es razonable concluir que la aplicacin de la tasa activa
puede constituir u enriquecimiento incausado para el acreedor al contener, en su
composicin, conceptos que el trabajador-acreedor no debe afrontar.

e) Curso de los intereses moratorios: Si bien hay diferentes tesituras sobre el

particular, como expresa Llambas(942)"...los intereses moratorios se originan en la
mora del deudor, y por tanto slo corren desde ese momento, sin que haya que
distinguir entre los intereses convencionales o legales"(943) .

5. La moneda en la Repblica Argentina: Hasta el ao 1875 la Repblica Argentina

no tuvo una verdadera moneda nacional. En efecto, desde 1810 y hasta ese ao
coexistieron diversas monedas, muchas de ellas emitidas por los gobiernos
provinciales.

Despus de la Revolucin de Mayo siguieron circulando las mismas monedas que lo

venan haciendo con anterioridad.

La Asamblea del ao XIII dispuso la acuacin de monedas de oro y de plata, con el

escudo de la Asamblea. La base de dichas monedas era la onza de oro, tambin
llamada dobln de a ocho o pelucona.

En el ao 1812, por decreto del 28 de septiembre, se cre el peso fuerte, cuya

paridad era de 17 pesos fuertes por onza de oro. Dicha paridad se mantuvo hasta el
ao 1864 en que se la fij en 16 pesos fuertes por onza de oro.

En el ao 1821 el Banco Nacional de la Provincia de Buenos Aires emiti moneda de

cobre.

Con posterioridad, en el ao 1822 el Banco de la Provincia de Aires emiti el primer

papel moneda convertible. En ese mismo ao puso en circulacin una moneda
denominada Dcimo de Cobre, y en el ao 1823 unos Vales de Tesorera
equivalentes a un peso metlico. Luego, y como consecuencia de la guerra con
Brasil, el 9/1/1826 fue reemplazado por un papel moneda inconvertible llamado peso
papel o moneda corriente.

En el ao 1823 la Provincia de Santiago del Estero emiti una moneda denominada

Medio Real de Plata, y en el ao 1836 Un Real de Plata. En el 1842 La Rioja puso
en circulacin una moneda llamada Ocho Escudos que tenia grabado en el anverso
el busto de Rosas.

En el ao 1852 la Provincia de Crdoba emiti el Cuartillo de Plata.

Luego, en el ao 1853, y por ley del 9 de diciembre, el Gobierno de Paran, que no

responda a Buenos Aires, creo, con la autorizacin del Congreso General
Constituyente, el peso de plata que contena 23,963 gramos de plata. Sobre esta
base se expidieron billetes.

La Provincia de Crdoba en el ao 1854 hizo monedas piezas de plata, lo mismo

que la Provincia de La Rioja, aunque cabe sealar que ambas emisiones dependan
del Gobierno de Paran.

A raz de ello, el Congreso Federal sancion, en el ao 1854, la ley 15 que autoriz

al Poder Ejecutivo a acuar monedas de plata, cuya denominacin era colon, de 1
peso, y de 50, 20, 10 y 5 centsimos y cuyo peso era similar a las monedas emitidas
en el ao 1853 por el Gobierno de Paran.
Por ello este ltimo, en el ao 1855, opt por considerar al peso de plata como
moneda de cuenta, tomndolo como base para fijar el valor de las piezas de oro ms
usadas en el pas (onzas de Espaa, libras esterlinas, las guilas estadounidenses,
las monedas de plata boliviana, y menor medida la chilena y peruana). La Provincia
de Buenos Aires estableci el mismo sistema de paridades en el ao 1857.

Debemos recordar que el Cdigo Civil fue sancionado el 25/9/1869 y promulgado el

29 de ese mes y ao, de modo tal que cuando fue redactado regia ese desordenado
sistema monetario, y en este contexto deben interpretarse los artculos del mismo a
los cuales me he referido (arts. 616, 617, 619 y cc.). En este contexto debe
interpretarse al Cdigo Civil cuando en el art. 619, en su redaccin original,
estableca que el deudor de una obligacin de dar sumas de dinero nacional,
cumpla con la misma, entregando la moneda nacional debida "...u otra especie de
moneda nacional al cambio que corra en el lugar el da del vencimiento de la
obligacin".

En el ao 1869 la Provincia de Crdoba emiti un papel moneda llamado Medio

Real.

El 23/9/1875 se dicta la ley 733, que crea la primera moneda papel propia del pas,
el peso fuerte, regulando su acuacin. Los mltiplos de la referida unidad monetaria
eran el medio coln (5), el coln (10) y el doble coln (20), que equivalan a cinco,
diez y veinte pesos fueres respectivamente. Se crea, adems la Casa de la Moneda.
Dicha unidad tena su gnesis en el Congreso Europeo de Economistas que se
haba reunido en Pars en el ao 1867, y que adoptara Japn en 1873 de forma tal
que 5 pesos fuertes equivalan a 5 yenes. La citada ley ordeno, adems, la
instalacin de dos cecas, una en Buenos aires y otra en Salta.

Con posterioridad se dict la ley 773 autoriz, en su art. 2, al Banco Nacional a

suspender la conversin de los billetes que entonces haba en circulacin. Dicha
norma expresaba "Autorzase al Banco Nacional para suspender la conversin de
sus billetes actualmente en circulacin, sin que esto importe el curso forzoso". De
esta manera, y como seal Carlos Pellegrini en la Cmara de Diputados, coexistan
tres monedas papel: el convertible, el de curso forzoso y el inconvertible y sin curso
forzoso de la ley 773(944).

El 15/10/1877 se dicta la ley 911, que autoriz al Poder Ejecutivo a invertir hasta
267.000 pesos fuertes, en la instalacin de una Casa de la Moneda, y a enviar en
comisin a Europa a uno de sus funcionarios, el ingeniero Eduardo Castilla, para
que analizase los procedimientos y maquinarias para la acuacin de moneda.

El 16/9/1879 se sanciona la ley 974 que crea una nueva moneda, el denominado
peso plata que durante el lapso de seis meses deba circular conjuntamente con el
peso fuerte. Transcurrido dicho plazo, las obligaciones pendientes deban ser
canceladas en oro o en la nueva moneda, en cantidad tal que el acreedor deba
recibir "...la misma cantidad absoluta de oro y plata que representaba la obligacin
antes de la promulgacin de esta ley" (art. 7). Por su parte el art. 5 dispuso que los
particulares pudieran pactar los contratos "...en moneda de plata autorizada por esta
ley, o en moneda de oro o papel de curso legal, y tales designaciones sern
perfectamente obligatorias con sujecin a las prescripciones del Cdigo Civil".
Ahora bien, cabe sealar que hasta el ao 1881 no se acu moneda metlica en el
pas, de forma tal que, a la anarqua del circulante, se le sumaba la escasez del
numerario metlico propio. Por ello en las transacciones se utilizaba moneda
extranjera, particularmente las indicadas ms arriba, hecho este que tambin daba
lugar a una profusa falsificacin.

El 5/11/1881, siendo Presidente de la Nacin Julio A. Roca, se promulg la ley 1130

que estableci como unidad monetaria al peso de oro (equivalente a mil seiscientos
veintinueve gramos de peso y novecientos milsimos de fino) o de plata (equivalente
a veinticinco gramos de peso y novecientos milsimos de fino de ttulo),
establecindose la acuacin de monedas de oro con un valor de cinco pesos,
argentino, y de dos y medio pesos, medio argentino, y monedas de plata de un peso,
cincuenta centavos, veinte centavos, diez centavos y cinco centavos. El curso de
estas monedas era forzoso. El art. 7 de la referida ley estableci que cuando la
emisin de dicha moneda alcanzara los ocho millones de pesos en moneda de oro y
los cuatro millones en moneda de plata, quedara prohibida la circulacin de todas
las monedas extranjeras de oro y de plata. A su vez el art. 11 dispona que en los
contratos pendientes se cancelaran en su equivalente de la nueva moneda. Dicha
ley termino con la anarqua monetaria reinante en el pas.

A raz de ello, el Poder Ejecutivo Nacional dicta un decreto, el 2/12/1881,

estableciendo que cada peso fuerte de la ley 733 equivala a 1,033 pesos oro de la
ley 1130.

Cabe destacar que esta moneda (ley 1130) subsiste hasta nuestros das, y es la que
contemplan, a los efectos del pago de las indemnizaciones, el Cdigo Aeronutico
ley 17.285 en sus arts. 144, 145 y 160(945) , y los arts. 24 y 25 de la ley 24.921
sobre transporte multimodal de mercaderas(946) .

Con posterioridad, en el ao 1882, la Municipalidad de Jujuy puso en circulacin una

moneda de papel denominada Peso.

A raz de ello, el 17/10/1883, se dict la ley 1354 que estableci que los Bancos de
Emisin Pblicos, Mixtos o Particulares slo podan emitir billetes pagaderos en
pesos moneda nacional de oro.

El 13 de octubre de 1885 se dicta la ley 1734, restablece la inconversin, al declarar

la no convertibilidad de los billetes emitidos por el Banco Nacional y dems Bancos
del pas y deroga el sistema bimetalista. De esta forma la Nacin convirti a dichos
billetes en moneda nacional de curso legal, siendo ello el origen del peso papel
nacional de curso legal. Si la obligacin haba sido contrada en pesos oro moneda
nacional, la misma era pagadera en los billetes inconvertibles y conforme el valor
legal de los mismos. Si lo haba sido en otra moneda, deba pagarse al valor de los
billetes en plaza.

Sobre el particular expresa Trigo Represas(947) , "En los aos que precedieron a la
ley de conversin dictada en el ao 1899, la equivalencia interna entre el peso oro y
el peso papel era cotizada diariamente en la Bolsa de Buenos Aires, oscilando
violentamente veces ms de veinte puntos por da, sin que dicha oscilacin jugara
en forma alguna, ni en el cambio internacional entre el peso argentino y las monedas
extranjeras, ni en mayor o menor contenido oro del eso papel, pues este jams tuvo
contenido metal alguno".

En el ao 1890 se dicta la ley 2741 que crea la Caja de Conversin como ente
encargado de la impresin, emisin y conversin la moneda legal.

A raz del mayor crecimiento econmico del pas, el peso papel fue adquiriendo un
mayor valor en oro, de modo que, a efectos de impedir una mayor valorizacin del
mismo, se transformo al peso papel en un ttulo representativo del oro. As la
ley 3871, del 4/11/1899 dispuso convertir toda la emisin fiduciaria "...de billetes de
curso legal por cuarenta y cuatro centavos de pesos moneda nacional de oro
sellado". En el nterin, y hasta hacer la conversin, determin que: "La Caja de
conversin emitir y entregar, a quien lo solicite, billetes de curso legal por moneda
de oro sellado, en la proporcin de un peso moneda de curso legal por cuarenta y
cuatro centavos de pesos de oro sellado, y entregar el oro que reciba por este
medio a quien lo solicite, en cambio de moneda papel, al mismo tipo de cambio".

En el ao 1914, y con motivo de la Primera Guerra Mundial, se sancionaron las

leyes 9478, 9481 y 9506. Las mismas suspendieron la conversin de billetes por oro
(que haba sido estatuida por el art. 7 de la ley 3871), prorrogaron por treinta das el
plazo de las obligaciones de dar sumas de dinero vencidas el 8/8/1914 o que
vencieran durante ese mes, y prorrogaron el plazo de las obligaciones en oro, por el
mismo tiempo en que se mantuviera en suspenso la conversin, excepto que el
acreedor aceptase el pago de las mismas en moneda papel al tipo de cambio de
2,2727 pesos por cada peso oro. Ello motivo una gran cantidad de litigios a los
cuales me referir ms adelante.

La inconversin rigi hasta el 25/8/1927, en que siendo Presidente Alvear,

restableci, mediante un decreto de la fecha indicada la conversin de los billetes.
Luego, que mediante un decreto del 16/12/1929 restableci la inconvertibilidad.

El 28 de marzo de 1935 se dicta la ley 12.115 que suprime la Caja de Conversin y

crea el Banco Central de la Repblica Argentina, con el carcter de una empresa
mixta. Ese mismo da tambin se promulga la ley 12.160 que estableci que a
equivalencia entre el eso papel y el peso oro no poda exceder de cuarenta y tres mil
pesos moneda nacional por una barra tpica de doce mil cuatrocientos cuarenta y un
kilogramos, esto es cuatrocientas onzas troy. Con posterioridad un decreto del Poder
Ejecutivo Nacional determin que un peso oro equivala a $ 4,96 peso papel.

El dec.-ley del 25/3/1946 8.503, del gobierno de facto de la poca, dispuso la

nacionalizacin del Banco Central, dictndose, el 24 de mayo, una nueva carta
orgnica (decreto-ley 14.957). Ambas normas fueron luego ratificadas por la
ley 12.962. La modificacin ms importante introducida por dichas disposiciones, fue
que el Banco Central pas de ser una empresa mixta de carcter especial, a un ente
autrquico nacional.

En el ao 1949, la ley 13.571 reform la Carta Orgnica del Banco Central, que paso
a ser una entidad autrquica dependiente del Ministerio de Economa. El Banco
tena la obligacin de mantener un respaldo en oro y divisas, del circulante que
emitiera, equivalente al 25% del valor del mismo.
El 15/4/1969 se sancion la ley 18.188, que entr en vigencia el 1/1/1970 y a partir
de all fue remplazado el peso moneda nacional por el peso ley 18.188, cuya
equivalencia era de m$n 100 por cada peso ley.

Luego, mediante ley 22.707 del 6/1/1983 se cre el peso argentino ($a), que empez
a circular el 1 de junio de ese ao. Dicho peso argentino equivala a 100.000 pesos
ley 18.188.

Por dec. 1096/1985, del 14/6/1985, se estableci el austral (A), y que equivala a mil
pesos argentinos ($a 1000), a 10 millones de pesos ley 18.188 y a 1000 millones de
pesos moneda nacional.

Mediante dec. 2128/1991 se cre el peso ($) que reemplaz a austral en razn de
un peso por diez mil australes (A 10.000). Dicha modificacin tuvo vigencia a partir
del 1/1/1992.

La ley 23.928 restablece la convertibilidad, aunque en vez de tomar como patrn el

oro, que haba sido abandonado como tal a nivel mundial a partir de la dcada del
70', recurre al dlar estadounidense. La convertibilidad comenz a regir a partir del 1
de abril de 1991, esto es cuando el austral era la moneda de curso legal. Por ello el
art. 1 de la ley 23.928 expresa "Declrase la convertibilidad del austral con el dlar
de los Estados Unidos de Amrica a partir del 1/4/1991, a una relacin de diez mil
australes (A 10.000) por cada dlar, para la venta, en las condiciones establecidas
por la presente ley". Como a partir del 1/2/1992 comenz a regir el peso, la
equivalencia pas a ser de un peso por cada dlar estadounidense.

La convertibilidad de la ley 23.928 rigi hasta el 6/1/2002, en que, fue reemplazado

por un sistema de inconversin estatuido por la ley 25.561.

Asimismo, cabe recordar que a partir de principios del ao 2002 la Nacin y las
Provincias comenzaron a emitir bonos nacionales, denominados cuasi monedas,
entre los que cabe mencionar a los Lecop (Nacin), Patacones (Provincia de Buenos
Aires), Quebrachos (Provincia del Chaco), Lecor (Provincia de Crdoba) y el Federal
(Provincia de Entre Ros), entre otros. Dichos papeles circularon profusamente
reemplazando a la moneda nacional en las transacciones diarias en muchas
provincias, constituyendo en algunas ellas el nico medio de pago disponible. Luego
fueron paulatinamente retirados de circulacin a partir de principios del ao 2003.

Cabe destacar que desde que la Argentina tuvo moneda propia en el ao 1875 hasta
el ao 2002, esto es, en 127 aos, hubo 38 aos con convertibilidad (30%) y 89
aos sin ella (70%) y de los 38 aos, 10 corresponden al perodo de la ley 23.928.

Los abruptos cambios de signo monetario y sus equivalencias, que implicaban

suprimir varios ceros para establecer la misma, estaba directamente relacionada con
la prdida del valor de la moneda ocasionada por una inflacin que lleg a alcanzar
niveles asombrosos, aun a nivel mundial.

Como sealan Alterini, Ameal y Lpez Cabana(948) "La inflacin fue una constate a
partir de la cuarta dcada del siglo como fenmeno de naturaleza estructural o
endmica. En cuarenta aos de 1900 a 1939 el costo de vida se haba
incrementado en un 18,1%, y en slo cinco 1940 a 1945 lo hizo un 137,2%. A
comienzo de los aos sesentas el Estado Argentino prevea que la depreciacin de
la moneda tendra un nivel anual del 12% (MOLINARIO). No obstante, la inflacin
estructural sufri un trastorno agravante de coyuntura: medida por el ndice de
precios al consumidor, lleg en 1970 al 21,74%; en 1971 al 39,12%; en 1972, al
64,14%; en 1973, al 43,76%; en 1974, al 40,04%; en 1975, al 335,10%; y el 1976, al
347,54%. Entre mayo de 1975 y mayo de 1976 trep al 777,92%".

El fenmeno econmico de la inflacin, necesariamente conllevo respuestas

jurdicas, con la finalidad de intentar equilibrar los perjuicios sufridos por las partes
como consecuencia del desajuste monetario. Cabe destacar que ello no siempre se
logro, generando nuevas situaciones de inequidad. Sobre este aspecto volver ms
adelante.

6. La salida de la convertibilidad el ao 1914. El caso de las hipotecas oro: En este

acpite me referir a la salida del rgimen de convertibilidad decretado a raz de la
primera guerra mundial, ya que presenta algunas similitudes con hechos
relativamente recientes de nuestra historia jurdica econmica.

Tal como hemos visto, el art. 619 del Cd. Civil en su redaccin original, esto es
antes de ser suplantado por la ley 23.928, admita los pactos en moneda especial,
dentro de los cuales estaban las estipulaciones en oro, a cuyo efectos el deudor
poda pagar en la moneda oro pactada (v.gr. Ley 1130 que estableca el peso oro) o
en "...otra especie de moneda nacional al cambio que corra en el lugar el da del
vencimiento de la obligacin".

Por su parte los arts. 2250 y 2251 del Cd. Civil establecen:

2250 "El mutuario debe devolver al mutuante, en el termino convenido, una

cantidad de cosas iguales de la misma especie y calidad que las recibidas".

2251 "Cuando no sea posible restituir otro tanto de la misma especie y calidad de
lo recibido, el mutuario deber pagar el precio de la cosa o cantidad recibida,
regulada por el que tenia la cosa prestada en el lugar y tiempo que deba hacerse la
restitucin".

Hasta el ao 1917 era comn pactar hipotecas a oro, comnmente llamadas

hipotecas alternativas a oro, en las cuales el acreedor prestaba al deudor, con
garanta hipotecaria, una suma determinada de francos oro, los que equivalan a una
suma de pesos oro sellado nacionales. Por su parte el deudor se comprometa a
restituir el prstamo en moneda oro o giros sobre Pars o Amberes (segn que la
compaa prestamista fuere francesa o belga), a opcin del acreedor.

Como sealara, a raz de la primera guerra mundial, las leyes 9481, 9505 y 9486
cerraron la Caja de Conversin y prorrogaron las obligaciones a oro, excepto que el
acreedor aceptara recibir en pago el importe en pesos papel al tipo de cambio fijado
por la ley 3871, que era de $ 2,27 por cada peso oro. Por otra parte los giros sobre
Amberes o Pars se depreciaron notablemente llegando cotizarse en 30% 40% de
su valor nominal.

Dicha situacin genero una gran cantidad de pleitos respecto de los crditos
hipotecarios contrados con anterioridad al dictado de las referidas disposiciones.
En los mismos los deudores sostenan que, atento la imposibilidad de pagar en
moneda metlica, por un hecho ajeno a su voluntad, como era el dictado de los
referidos decretos a raz de la guerra en Europa, la nica opcin era pagar en giros.
Por su parte los acreedores sostenan que podran exigir el pago en pesos oro o en
giros, y que, de optar por la primera forma de cancelacin (pesos oro) podan
requerir el pago en moneda argentina al tipo de cambio de $ 2,27 por cada peso oro
adeudado.

Sobre el particular sealan Caseaux y Trigo Represas(949) "La diferencia de

posiciones tena consecuencias patrimoniales considerables: si el pago se haca en
moneda nacional papel, de acuerdo a la tesis de los acreedores, una obligacin de
quinientos mil francos oro, equivalente a ciento cincuenta mil pesos oro argentinos
de aquella poca, deba pagarse por valor de trescientos cuarenta mil pesos
moneda nacional. En cambio, si dicha obligacin se pagaba en giros, bastaban
ciento setenta mil pesos moneda nacional papel, vale decir la mitad".

El da 27/4/1917, la Cmara Civil de la Capital, dicta un fallo plenario, "Banco

Hipotecario Franco Argentino c. Cazon"(950) , el que se inclina, por mayora, a favor
de la tesis de los deudores. Votaron por la tesis mayoritaria Pico, Jurez Celman,
Helguera, Zapiola, Gigena, Beltrn y Pera. Por la minora lo hicieron Repetto,
Jimnez Zapiola y De la Torre.

Las razones esgrimidas por la mayora giraban en torno a la inexistencia de mercado

de oro, y en el hecho de que, al tratarse de una obligacin alternativa(951) , la
imposibilidad de cumplimiento de una de las opciones, deja solamente subsistente la
restante, que en el caso eran los giros, hecho este que no agraviaba a los
acreedores ya que reciban lo pactado. Por otra parte se agreg que, de pagarse en
oro, quien se perjudicara es el deudor atento la valorizacin de peso respecto de los
giros y las monedas europeas.

La minora adujo que la ley 9487 no imposibilito el pago en oro, sino que prorrogo el
plazo de cumplimiento de las obligaciones, facultando al acreedor a recibir el pago
en pesos papel(952) .

Este pronunciamiento fue, en su momento, muy criticado por un sector de la

doctrina, entre los que cabe mencionar a Salvat(953) , Planiol y Capitant(954) ,
Schoo(955) .

Cabe sealar que dicho plenario finalizo con el mercado de los prstamos
hipotecarios, hecho este que condujo, sin solucin de continuidad, a la crisis
habitacional y al sucesivas leyes de prorrogas de las locaciones urbanas. Su
impacto en un aspecto tan sensible, perduro durante setenta y tres aos, ya que
recin a partir de ao 1990 se volvieron los prstamos hipotecarios, sean bancarios
o de particulares, para construccin o adquisicin de viviendas. Nuevamente, la
crisis del 2001/2002 impact sobre los mismos.

Por otra parte cabe recodar que, respecto de los crditos hipotecarios pactados
luego del dictado de las leyes 9478, 9481 y 9506, el 21/10/1921, las Cmaras Civiles
dictaron otro fallo plenario, con la nica disidencia de Jurez Celman, "Malaver A. c.
Banco Hipotecario Franco Argentino"(956) , en el que se resolvi que al haber
obrado el deudor con pleno conocimiento de las circunstancias, el acreedor poda
exigir el cobro en pesos papel equivalentes al importe en oro de la obligacin.

7. La respuesta al fenmeno inflacionario. Desde 1917 hasta 1991: Conforme

viramos el Cdigo Civil en su redaccin original, parta de la base del principio
nominalista y de la estabilidad monetaria, de forma tal que no contena soluciones
aptas para los fenmenos de la depreciacin y desvalorizacin monetaria. El
remedio previsto por el codificador era la tasa de inters.

Ahora bien, raz del creciente fenmeno de la depreciacin y desvalorizacin de la

moneda, iniciado en la dcada del 40' del siglo pasado, la doctrina y la jurisprudencia
se fueron adaptando al nuevo fenmeno, admitiendo el ajuste de las obligaciones de
dar sumas de dinero.

En una primera etapa se comenz a receptar a diferencia entre las obligaciones de

valor y las de dinero. Esta doctrina fue explicitada por primera vez en el ao 1925
por Nussbaum en su libro "Das Geld". Luego la amplio en su obra "Derecho
monetario nacional e internacional. Estudio comparado en el linde del derecho y de
la economa"(957). El citado autor expresa: "Salimos aqu de la esfera de la deuda
simple de dinero (ordinary debt) para entrar en el terreno de lo que hemos designado
con el nombre de deuda de valor (adaptable debt). Dentro de estas ltimas se
destacan las obligaciones emergentes de daos (damages). Quien culposa o
dolosamente (negligently or wilkfully) destruye la propiedad de un tercero, debe
pagar una suma suficiente que le permita a este adquirir una cosa equivalente a la
destruida. Si en el nterin se ha depreciado la moneda, la cosa costara ms que en
el momento en que se ocasiono el perjuicio. Lo mismo puede decirse, mutatis
mutandis, respecto de otros tipos de danos (incumplimiento de contratos, lesiones a
las persona, etctera). Mientras los daos no sean liquidados es decir mientras no
haya deuda liquida no existir un monto nominal inmutable slo las obligaciones
pecuniarias que impliquen el pago de una suma definida de dinero constituyen el
objeto especfico de la regla de la inmutabilidad. Consecuentemente, la depreciacin
monetaria debiera incluirse en el resarcimiento de daos y perjuicios (recovery of
damages)".

Llambas(958), por su parte, que atribuye el origen de esta doctrina a Ascarelli, quien
la desarroll en el libroI debiti de valore, expresa refirindose a la misma que: "La
distincin expresada es fundamental y constituye un arbitrio apropiado para
mantener la paridad de las prestaciones reciprocas, salvando la justicia conmutativa,
en tiempos de alta inflacin monetaria".

Esta doctrina fue receptada en nuestro pas a partir de la dcada del 50' del siglo
pasado. Sobre el particular expresan Alterini, Ameal y Lpez Cabana(959), "Se
admiti el carcter de deuda de valor de la indemnizacin por responsabilidad
contractual, as como de la derivada del lucro cesante y de dao moral; se acepto
que el crdito por indemnizacin de daos reviste ese carcter aunque la vctima
haya efectuado su reparacin, o lo haya satisfecho el asegurador; se decidi que la
valorizacin puede ser solicitada en cualquier estado del juicio anterior a la sentencia
y que son irrelevantes las demoras incurridas en el reclamo; que el monto resultante
es reajustable hasta el momento del efectivo pago; que procede el accesorio de
intereses, a una tasa despojada de escorias inflacionarias, etctera".
Sin embargo, si bien la doctrina estaba inspirada en un propsito de justicia, fue
paulatinamente siendo dejada de lado, no solamente por la dificultad existente en
diferenciar una deuda de valor de una deuda de dinero, ya que en definitiva quien
contrata en moneda no piensa exclusivamente en sta sino en cunto vale, y cuando
se adquiere un valor el mismo de establece generalmente en dinero, sino porque
tambin el art. 17 de la CN protege el derecho de propiedad, entendido el mismo en
forma amplia. Sobre el particular la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha
ex presado desde antiguo, que el trmino propiedad al que se refiere la Carta
Magna, comprende a todos los intereses que un hombre pueda poseer fuera de s
mismo, de su vida y de su libertad(960) .

Como hecho destacable cabe recordar que, el dec.-ley 6590 del ao 1962, que
instrumento en denominado Emprstito 9 de Julio, estableci la actualizacin
monetaria de las amortizaciones de los repagos.

A raz de la elevada y creciente inflacin que caracterizo a nuestro pas a partir de la

dcada del '70 del siglo XX, la jurisprudencia comenz a aplicar la actualizacin
monetaria a todas las deudas, aunque la misma no tuviera sustento legal, dejando
de lado la distincin apuntada entre deudas de valor y de dinero

Como punto de partida puede sealarse el fallo de la Corte Suprema de Justicia de

la Nacin del ao 1976(961) , que determino que la actualizacin monetaria no haca
ms onerosa la obligacin que en su origen

Con posterioridad cabe recordar el fallo plenario de la Cmara Nacional de

Apelaciones en lo Civil, dictado el 9/9/1977 en el caso "La Amistad SRL c. Iriarte,
Roberto C", en el que se resolvi que: "Corresponde revalorizar una deuda de dinero
en relacin con la depreciacin monetaria en caso de que el deudor hubiere
incurrido en mora". El paso siguiente fue la aceptacin jurisprudencial de la
actualizacin monetaria aun en supuestos en los que no hubiese mora.

En forma paralela a ello se fueron dictando diversas leyes que habilitaban la

actualizacin monetaria de las deudas de dinero, algunas de ellas sin necesidad de
mora del deudor(962) , y otras en caso de mora(963) .

La inflacin, alimentada desde el propio Estado, continuo su avance implacable,

tornando en aleatorios los aspectos econmicos de las relaciones jurdicas.

Como expresan Alterini, Ameal y Lpez Cabana(964), "En tal situacin desapreci la
moneda. Fue reemplazada, lgicamente, y como siempre ocurren situaciones
similares, por "cualquier clase de objetos de valor ms estable, desde las patatas a
los cigarrillos, desde las botellas de cognac y los huevos, a las monedas extranjeras
como los dlares"(HAYEK); la sociedad concluyo "convertida en un casino", en el
cual "las fichas son los dlares y el pao verde es el pas"(LLACH)".

8. El rgimen de convertibilidad de la ley 23.928: En el ao 1990(965) se dicta la

ley 23.928 que decreta, a partir del mes de abril de 1991, la convertibilidad del
austral con el dlar estadounidense.

El art. 1 textualmente expresaba "Decretase la convertibilidad del austral con el

dlar de los Estados Unidos de Amrica a partir del 1/4/1991, a una relacin de diez
mil australes (A 10.000) por cada dlar, para la venta, en las condiciones
establecidas por la presente ley".

Cabe destacar que el dec. 2128/1991 cre el peso ($) que reemplaz a austral en
razn de un peso por diez mil australes (A 10.000), con vigencia a partir del
1/1/1992.

El art. 13 de la denominada ley de convertibilidad, para garantizar su firmeza recurri

a tres mecanismos jurdicos: a) declar que la ley era de orden pblico; b) seal
que ninguna persona poda "...alegar en su contra derechos irrevocablemente
adquiridos" y c) derog genricamente cualquier disposicin que se le opusiera.

Para instaurar el rgimen de convertibilidad del peso con la divisa estadounidense,

la referida norma estructur cinco ejes centrales:

1. Tal como se expresara, se estableci una relacin de cambio fijo de equivalencia

de un peso por un dlar estadounidense (art. 1);

2. Un compromiso del Banco Central de la Repblica Argentina de vender, al tipo de

cambio indicado, todas las divisas que le sean requeridas, retirando de circulacin
los pesos recibidos en pago de las mismas (art. 2);

3. La facultad del Banco Central de la Repblica Argentina de comprar divisas, sea

con recursos propios o emitiendo los pesos necesarios a tal fin (art. 3);

4. Se estableci la obligacin que las reservas de libre disponibilidad en oro y

monedas extranjeras del Banco Central, deban ser iguales, como mnimo, al cien
por cien (100%) de la base monetaria (art. 4), esto es a la sumatoria de todo el
circulante en efectivo ms los depsitos del sistema;

5. La instauracin del principio nominalista, (artculo) para lo cual: a) se modificaron

los arts. 617 y 619 del Cd. Civil(art. 11); b) se derogaron las normas legales, o
reglamentarias que establecan mecanismos de indexacin por precios, de
actualizacin monetaria, variacin de costos o repotenciacin de deudas
(arts. 7(966), segundo prrafo y 10); c) se limitaron los acuerdos de partes que
establecan dichos ajustes hasta un tope ("...12% anual al que surja de la evolucin
de la cotizacin del austral en dlares estadounidenses entre su origen o el mes de
mayo de 1990, lo que fuere posterior y el 1 del mes de abril de 1991...", art. 9),
prohibindose pactar esas clusulas para el futuro (art. 7 segundo prrafo y 10) y;
d) se limitaron los efectos de las sentencias judiciales que establecan los ajustes al
1/4/1991 (art. 8).

El rgimen de la convertibilidad rigi hasta principios del ao 2002, en que fue

derogado por la ley 25.561.

9) La ley 24.283: Con fecha 21/12/1993 se pblica en el Boletn Oficial la ley 24.283
conocida como "Ley Martnez Raymonda", por el legislador que fue autor del
proyecto.

Como expresan Alterini, Ameal y Lpez Cabana(967)"Los propsitos de la

ley 24.283 son desindexatorios, lo cual tambin resulta de los fundamentos del
proyecto que le dio lugar; coincide por lo tanto con los de la ley 23.928..." de
convertibilidad.

Dicha norma, en su art. 1, dispuso que: "Cuando deba actualizarse el valor de una
cosa o bien o cualquier otra prestacin, aplicndose ndices, estadsticas u otro
mecanismo establecidos por acuerdo, normas o sentencia, la liquidacin judicial o
extrajudicial resultante no podr establecer un valor superior al real y actual de dicha
cosa o bien o prestacin al momento del pago. La presente norma ser aplicable a
todas las situaciones jurdicas no consolidadas".

De esta manera "El espritu de la ley 24.283, como vimos, es su propsito de

prescindir de los clculos resultantes de ndices de actualizacin de deudas cuando
stos han tenido un comportamiento imprecisos"(968) .

Es decir que la ley 24.283, si bien no impeda la actualizacin le pona un lmite, que
es el valor "real y actual" de la prestacin objeto de la obligacin.

La ley 24.283, si bien es clara en cuanto a su finalidad, no resultaba precisa desde el

punto de vista de la tcnica legislativa.

En efecto, cuando la citada norma inclua en su previsiones a "...cualquier otra

prestacin..." estaba comprendiendo a las cosas o bienes susceptibles de ser objeto
de una obligacin. La prestacin es el objeto de la obligacin y slo pueden ser
prestaciones, en las obligaciones contractuales, la entrega de una cosa, o un hecho
o una abstencin susceptible de apreciacin pecuniaria. En las obligaciones nacidas
de los hechos ilcitos la prestacin tambin debe ser patrimonial. Y en ambos casos
hay que distinguir entre la prestacin (objeto de la obligacin) que siempre debe
tener contenido patrimonial, y el inters que puede ser extramatrimonial. De este
modo la referencia de la ley a cosa o bien resulta superflua e innecesaria ya que
estn incluidos dentro del concepto ms amplio de prestacin.

El Poder Ejecutivo, mediante dec. 794/1994(969) , reglament la referida ley para los
casos en que deba ser aplicada al sector pblico y a la Municipalidad de la Ciudad
de Buenos Aires, estableciendo un complejo sistema de verificacin y pago de las
deudas de dichos organismos que no encontraren consolidadas al 30/12/1993.

10. La salida de la convertibilidad del ao 2002. La ley 25.561: Con fecha 6/1/2002
se promulga la ley 25.561, que fue publicada en el Boletn Oficial el da 7 de enero.
Dicha norma fue promulgada parcialmente por el Poder Ejecutivo por dec. 30/2002,
que observ el segundo prrafo del art. 6 la misma(970) .

La norma utiliza los siguientes mecanismos jurdicos a efectos de salir del rgimen
de la convertibilidad:

1. Como punto de partida para la finalizacin del rgimen de convertibilidad

establecido por la ley 23.928, dicha norma, en su art. 1, declara una vez ms en la
Repblica la emergencia en materia social, econmica, administrativa, financiera y
cambiaria.

A tal efecto, deleg en el Poder Ejecutivo Nacional, las facultades necesarias a

efectos de "1. Proceder al reordenamiento del sistema financiero, bancario y del
mercado de cambios. 2. Reactivar el funcionamiento de la economa y mejorar el
nivel de empleo y de distribucin de ingresos, con acento en un programa de
desarrollo de las economas regionales. 3. Crear condiciones para el crecimiento
econmico sustentable y compatible con la reestructuracin de la deuda pblica. 4.
Reglar la reestructuracin de las obligaciones, en curso de ejecucin, afectadas por
el nuevo rgimen cambiario instituido en el art. 2";

2. Por su parte el art. 2 deja sin efecto la relacin de cambio, sustento de la

convertibilidad, al expresar que: "El Poder Ejecutivo Nacional queda facultado, por
las razones de emergencia pblica definidas en el art. 1, para establecer el sistema
que determinara la relacin de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar
regulaciones cambiarias". A raz de ello, se dicta el dec. 260/2002 que instauro el
denominado mercado nico y libre de cambios en el cual se cursaran todas las
operaciones en divisas extranjeras (art. 1);

3. La ley tambin deroga y modifica los artculos la ley de convertibilidad que

establecan la equivalencia entre la base monetaria y las reservas en oro y divisas
extranjeras, y la obligacin del Banco Central de vender todas las divisas que le eran
requeridas al precio de un peso por cada dlar estadounidense (arts. 3 y 4);

4. Adems convierte a pesos y establece la tasa de cambio de las obligaciones en

dlares u otras divisas extranjeras del sistema financiero, con la administracin
pblica las exigibles entre particulares. En cuanto a la tasa de cambio, la norma
prev dos tipos diferentes: a) un peso por un dlar para ciertas deudas con el
sistema financiero (arts. 6 y 7) y los precios y tarifas en los contratos celebrados
por la Administracin Pblica (art. 8); b) el mismo tipo de cambio, pero como pago a
cuenta, para las obligaciones originadas en contratos entre particulares no
vinculados al sistema financiero (art. 11).

5. Finalmente faculta al Poder Ejecutivo Nacional a regular, en forma transitoria, los

precios de insumos, bienes y servicios crticos (art. 13).

a) Fecha de entrada en vigencia de la norma: Tal como sealara, la ley 25.561 fue
publicada en el Boletn Oficial el da 7/1/2002 de esta manera, y de conformidad a lo
establecido por el art. 2 del Cd. Civil(971) , la citada disposicin legal deba entrar
en vigencia el da 16 de enero de ese ao.

Como se advirti que en el lapso que mediaba entre la publicacin de la ley y su

entrada en vigencia, se podran presentar situaciones conflictivas o maniobras
especulativas teniendo en cuenta, al decir de Werner Goldschmit, "el reparto de
potencias e impotencias" que la misma implicaba, el 8/1/2002 el Poder Ejecutivo
Nacional dicta el decreto de necesidad y urgencia 50/2002(972)que estableci el da
6/1/2002 como fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561.

El decreto en cuestin, es a mi juicio, de dudosa constitucionalidad. En efecto, al

momento de dictarse el mismo el Congreso se encontraba sesionando, hecho este
tornara objetable a la norma. Sobre el particular expresa Ekmekdjian(973),
refirindose a los requisitos de validez de los decretos de necesidad y urgencia de
conformidad a lo establecido por el art. 99, inc. 3 de la CN, que "...las
"circunstancias excepcionales" requieren otra condicin implcita: que el Congreso
este en perodo de receso. En efecto, si se trata de hechos excepcionales es obvio
que el funcionamiento normal del Congreso le quita ese carcter excepcional a tales
hechos, lo que impide el ejercicio de estas facultades excepcionales. Por otra parte,
la atribucin del tercer prrafo de este inciso parte del supuesto implcito de que este
decreto-ley, firmado por el Poder ejecutivo no es contrario a la voluntad expresa o
presunta del Congreso. Si ste est en sesiones, es l quien debe manifestar su
voluntad en uno u otro sentido".

Pero adems al no haber establecido el legislador la fecha de entrada en vigencia de

la ley, la misma se rige por lo establecido en el art. 2 del Cd. Civil, de modo tal que
no existe ningn vaco normativo. Es indudable que, el legislador al no establecer
una fecha diferente de entrada en vigencia, difiri la cuestin a lo que, sobre el
particular, establecen las normas que, especficamente regulan a cuestin. Y dicho
precepto (art. 2) seala que, luego de su publicacin, la ley entra en vigencia
cuando la misma lo determina, y si no lo hace, luego de transcurridos ocho das
contados desde aqulla.

Cabe destacar, por otra parte, que la propia ley 25.561 estableci la fecha de
entrada en vigencia de algunas de sus normas. En efecto, el art. 8, referido a los
contratos celebrados con la Administracin Pblica, resulta aplicable "a partir de la
sancin de la presente ley", y el art. 11, que trata de las relaciones entre los
particulares, es aplicable a las prestaciones dinerarias exigibles "desde la fecha de
promulgacin" de la misma. De ello cabe concluir que, si en ciertas situaciones
especiales el legislador expresamente fij una fecha de entrada en vigencia de la
ley, es por cuanto para el resto de las normas consider aplicables las reglas
generales, ya que cuando se quiso apartar de las mismas lo hizo en forma expresa.

Como un hecho corroborante de lo expuesto, cabe destacar que, el art. 19 de la

ley 25.561, que declara a la misma de orden pblico, es similar al art. 13 de la
ley 23.928, con una particularidad, la norma mencionada en primer lugar no incluye
el siguiente prrafo que si tena el citado artculo de la ley de convertibilidad "La
vigencia se fija a partir del da siguiente de su publicacin oficial". No es irrazonable
considerar que el legislador del 2002, que confeccion un artculo de igual redaccin
en el resto de los aspectos al de la ley 23.928, omiti deliberadamente dicha
cuestin por cuanto su intencin fue la de regular la cuestin de conformidad a lo
dispuesto por el art. 2 del Cd. Civil.

De esta forma el dec. 50/2002 resultara inconstitucional, adems, por vulnerar la

ley 25.561 y el art. 2 del Cd. Civil.

Confalonieri(974) no comparte el criterio expresado en cuanto a que, entre otros

argumentos, el citado decreto sera inconstitucional por violar el art. 2 del Cd. Civil
ya que, expresa, un decreto de necesidad y urgencia que "...cumpliera los requisitos
sustantivos y procedimentales previstos en el art. 99.3 de la CN, tiene rango de ley".
Fuera de ello expresa que el dec. 50/2002 "...se trata de un decreto de necesidad y
urgencia, y no de un decreto reglamentario o delegado. Como decreto de necesidad
y urgencia, soy de la idea que el dec. 50/2002 es inconstitucional, por dos razones
fundamentales. En primer lugar, porque entre la fecha en que se sanciono la
ley 25.561 (6/1/2001), y el da en que se pblico el dec. 50/2002 en el Boletn Oficial
(9/1/2001), no sobrevino ninguna circunstancia excepcional para que el Poder
Ejecutivo Nacional hiciera uso de la facultad concedida en el art. 99.3 de la CN. En
segundo lugar, porque el Congreso no ratific en ningn momento la norma bajo
anlisis (art. 99.3 de la CN)".

La Corte Suprema de Justicia de la Nacin tuvo oportunidad de expresarse sobre el

tema en los autos "Valente, Diego c. Bank Boston N.A."(975) . Se trataba del
despido de una trabajadora el mismo da en que se public la ley 25.561, pero antes
del dec. 50/2002 que dispuso la aplicacin retroactiva de dicha norma. La actora
reclamo el pago del incremento indemnizatorio establecido por el art. 16 de la Ley de
Emergencia Econmica. La sala III de la CNTrab. haba rechazado la accin
intentada por considerar que el dec. 50/2002 vulneraba preceptos constitucionales al
no configurarse el recaudo establecido por el art. 99, inc. 3 de la CN por cuanto, al
emitirse el decreto, el Congreso de la Nacin no se encontraba en receso.

La Corte hizo lugar al recurso federal y considero que el pronunciamiento de grado

pecaba de arbitrariedad por cuanto "...el a quo omiti examinar la cuestin...relativa
a que excitado art. 16, con indiferencia del dec. 50/2002, deba ser interpretado
como vigente al momento del despido, dados los singulares propsitos que
persegua y las consecuencias contraproducentes que irrogaba toda demora en su
aplicacin".

Tal como he expresado(976) "...tanto la mayora como la minora del Alto Tribunal,
soslaya expedirse sobre los aspectos constitucionales el dec. 50/2002 focalizando la
cuestin del art. 16 de la ley 25.561, esto es, si dicho artculo estaba vigente desde
la publicacin de la ley, independientemente del decreto aludido". Por ello "Del fallo
del Alto Tribunal parecera surgir que la fecha de entrada en vigencia de una ley ya
no dependera del criterio establecido por el art. 2 del Cd. Civil sino de la
interpretacin que hagan los jueces en cuanto a los propsitos de la ley y las
consecuencias que traera aplicar la misma de conformidad a la citada disposicin
legal, esto es con 8 das de demora cuando la norma no establece fecha de entrada
en vigencia". Criterio desajustado a nuestra normativa vigente y que retrotrae la
situacin a antes de la reforma del art. 2 del Cd. Civil por la ley 16.504(977) .

b) Perodo de vigencia: En cuanto al perodo de vigencia de la ley, cabe distinguir

cuatro situaciones:

1. La declaracin de emergencia y las facultades delegadas al Poder Ejecutivo

fenecen el 10/12/2003. En tal sentido cabe sealar a los arts. 1, 2, 13 y 15 de la
ley 25.561. De esta forma las normas reglamentarias de tales artculos (entre otros
dec. 214/2002 arts. 2, 3, 4, 6, 7, 10, 11 15; dec. 410/2002) perdern su vigencia
en la fecha indicada, excepto que sea prorrogada su vigencia. La ley de emergencia
fue sucesivamente prorrogada por las leyes 25.820(978) , 25.972(979) y
26.077(980) .

2. Hay normas a las cuales la ley les fij un perodo de vigencia ms breve. Tal es el
caso del art. 16 de que suspendi por el plazo de noventa das la aplicacin de la
ley 25.557 y por el plazo de ciento ochenta das los despidos sin causa
justificada(981) ;

3. El art. 13 es una norma transitoria sin plazo ya que faculta al Poder Ejecutivo
Nacional "...a regular transitoriamente, los precios de insumos, bienes y servicios
crticos, a fin de proteger los derechos de los usuarios y consumidores, de la
eventual distorsin de los mercados o acciones de naturaleza monoplica u
oligoplica".

Tambin el art. 9 que autoriza al Poder Ejecutivo a renegociar los contratos

celebrados por la Administracin Pblica bajo normas de derecho pblico indicados
en el art. 8 de la ley.

En igual sentido el art. 12 seala que: "Dentro del plazo y en la forma que
oportunamente establezca la reglamentacin, el Poder Ejecutivo Nacional dispondr
los recaudos necesarios para proceder al canje de los ttulos nacionales y
provinciales que hubiesen sido emitidos como sustitutos de la moneda nacional de
curso legal en todo el territorio del pas, previo acuerdo con todas las jurisdicciones
nacionales".

4. El resto de los artculos de la ley (arts. 3 a 7 y 11) en cambio, no tienen fecha de

vencimiento, y en consecuencia perdurarn hasta que sean modificados o
derogados de acuerdo a los principios generales de vigencia de las leyes.

c) Naturaleza de la ley 25.561. Derogacin genrica: El art. 19 de la ley 25.561

declara que la misma es de orden pblico. El texto, salvo un apdo. final, es similar al
del art. 13 de la ley 23.928 de convertibilidad.

Expresa el art. 19 "La presente ley es de orden pblico. Ninguna persona puede
alegar en su contra derechos irrevocablemente adquiridos. Dergase toda otra
disposicin que se oponga a lo en ella dispuesto".

Con relacin la entrada en vigencia de la ley y los derechos adquiridos cabe

destacar que el art. 3 del Cd. Civil, en su parte pertinente expresa que las leyes
"No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden pblico, salvo disposicin en
contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningn caso podr afectar
derechos amparados por garantas constitucionales".

En cuanto este aspecto resulta indudable que la ley retroactiva no puede afectar
garantas constitucionales, una de los cuales es el derecho de propiedad. Como se
ha sealado(982) , "El principio de irretroactividad deja de ser un mero criterio
interpretativo y pasa a ser una exigencia constitucional en el supuesto de que la
aplicacin retroactiva de la ley redunde en menoscabo de la propiedad particular,
pues no se pueden sancionar leyes que afecten derechos adquiridos de carcter
patrimonial, pues si as se hiciera, se vulneraria la garanta constitucional de la
propiedad privada que contiene el art. 17 de la CN".

Adems norma contiene una derogacin expresa genrica de todas las

disposiciones legales pretritas que contraren lo normado por la misma.

d) Situaciones comprendidas: La ley 25.561, al modificar el rgimen de

convertibilidad de la moneda, vigente durante casi diez aos, incidi tanto en las
relaciones entre particulares como de estas en su vinculacin con el Estado. De esta
forma la norma intento contemplar diversas situaciones, a las cuales trato de darles
reglas especificas, algunas de ellas, la mayora, no muy felices a la luz de los
conflictos que se generaron y aun perduran.
Como dijera, la ley estableci un diferencial regulatorio entre las relaciones entre los
particulares y las relaciones con el Estado.

En cuanto a las primeras, a su vez, puede sealarse que las clasifica en dos
grandes grupos, los que no responden a ninguna categora jurdica conocida, sino a
la persona privada que resulta parte de la relacin, sea como acreedora o deudora.
Al respecto la Ley contiene una regulacin cuando se trata de obligaciones
"vinculadas al sistema financiero" (Ttulo IV, Captulo I) de aquellas "obligaciones
originadas en los contratos entre particulares no vinculadas al sistema financiero"
(Ttulo IV, Captulo III).

Estas ltimas lucen caracterizadas por el art. 1 de la ley 21.526,(983) de entidades

financieras, que expresa: "Quedan comprendidas en esta ley y en sus normas
reglamentarias las personas o entidades privadas o pblicas oficiales o mixtas
de la Nacin, de las provincias o municipalidades que realicen intermediacin
habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros".

Tratare separadamente el rgimen de las obligaciones vinculadas al sistema

financiero de los contratos entre particulares no vinculados con el mismo.

1. Obligaciones vinculadas al sistema financiero: En cuanto a estas la norma efecta

una diferencia segn el sistema financiero resulte acreedor o deudor.

1. a) Sistema financiero acreedor: Con relacin a las obligaciones en las que las
entidades resultan acreedoras, el arts. 6 y 7 segundo prrafo, establecieron que,
en las obligaciones que seguidamente se detallan, el deudor cancelaba la misma
pagando los dlares estadounidenses que adeudaba a la relacin de un peso por un
dlar:

a) Crditos hipotecarios destinados a la adquisicin de vivienda cuyo importe de

origen no supere los U$S 100.000;

b) Crditos hipotecarios para construccin, refaccin y/o ampliacin de vivienda cuyo

importe de origen no supere los U$S 100.000;

c) Crditos personales cuyo importe de origen no supere los U$S 100.000;

d) Crditos prendarios para la adquisicin de automotores cuyo importe de origen no

supere los U$S 100.000;

e) Crditos de personas fsicas o jurdicas que cumplan con los requisitos de micro,
pequea o mediana empresa (MIPyME) cuyo importe de origen no supere los
U$S 100.000;

f) Saldos deudores de tarjetas de crdito.

El Poder Ejecutivo, en el dec. de promulgacin 30/2002, vet el segundo prrafo del

art. 6 que sealaba "O hasta esa suma cuando fuere mayor en los casos del inc. a)
si el crdito fue aplicado a la adquisicin de la vivienda nica y familiar y en el caso
del inciso e)".
Con posterioridad, el 3/2/2002, se dicta el Decreto de Necesidad y Urgencia
214/2002, que, estableci la conversin a pesos de todas las obligaciones, que no
haban sido ya convertidas a pesos por la ley 25.561.

El art. 3 del dec. 214/2002 fij la tasa de cambio en un peso por cada dlar. El
referido art. 3 expresa "Todas las deudas en dlares estadounidenses u otras
monedas extranjeras con el sistema financiero, cualquiera fuere su monto o
naturaleza, sern convertidas a pesos a razn de un peso por cada dlar
estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera. El deudor cumplir con
su obligacin devolviendo pesos a la relacin indicada".

Por su parte art. 4 del dec. 214/2002 determino que dichas obligaciones serian
actualizadas mediante un ndice de ajuste denominado Coeficiente de Estabilizacin
de Referencia (CER), cuya publicacin pone a cargo del Banco Central de la
Repblica Argentina. Dicho ndice rige a partir del 3/2/2002, esto es que no procede
su aplicacin por el lapso comprendido entre el 6/1/2002 y el 2/2/2002.

Luego el dec. 762/2002 reemplaz para algunas obligaciones, el Coeficiente de

estabilizacin de Referencia (CER) por otro ndice denominado Coeficiente de
Variacin de Salarios (CVS). De conformidad con lo establecido por los arts. 1 y 2
de la citada norma, las obligaciones en cuestin son:

1. Prstamos con garanta hipotecaria para la vivienda nica, familiar y de ocupacin

permanente, originalmente convenidos en dlares u otras monedas extranjeras, y
que hubieren sido transformados a pesos por el dec. 214/2002 (art. 1, inc. a));

2. Prstamos personales originariamente pactados hasta la suma de $ 30.000 o

dlares 12.000 (u otra moneda extranjera) transformados a pesos por el dec.
214/2002 (art. 1, inc. b));

3. Prstamos personales con garanta prendaria originariamente pactados hasta la

suma de $ 12.000 o dlares 30.000 (u otra moneda extranjera) transformados a
pesos por el dec. 214/2002 (art. 1, inciso c));

4. Contratos de locacin de inmuebles cuyo locatario fuere una persona fsica y el

destino de la locacin fuere para vivienda nica familiar y de ocupacin permanente
(art. 2).

El dec. 214/2002 es, en este aspecto, constitucionalmente cuestionable, ya que

cuando se dicto el Congreso se encontraba sesionando no advirtindose la
necesidad ni la urgencia de su dictado sobre todo visto lo sucedido con
posterioridad al mismo (me remito a lo expresara anteriormente sobre el particular)
y adems por cuanto, los referidos artculos del dec. 214/2002, modifican a la
ley 25.561, ampliando su alcance, ya que aquella slo haba transformado a pesos
las obligaciones contradas antes de su vigencia, en dlares estadounidenses u
otras monedas extranjeras enunciadas en los arts. 6 y 7 a los cuales me he
referido, sin que la ley no contemplara la ampliacin a otros supuestos fuera de los
fijados por la misma, en forma muy precisa.

Por ello, en mi opinin, el dec. 214/2002 habra incurrido en este aspecto, en un

exceso reglamentario, que lo tornara inconstitucional en estos aspectos.
1. b) Sistema financiero deudor: El primer prrafo del art. 7 de la ley 25.561 dispuso
que: "Las deudas o saldos de las deudas originalmente convenidas con las
entidades del sistema financiero en pesos vigentes al 30 de noviembre de 2001, y
transformadas a dlares por dec. 1570/2001, se mantendrn en la moneda original
pactada, tanto el capital como sus accesorios. Dergase el art. 1 del dec.
1570/2001"(984) .

Por su parte el dec. 214/2002, con relacin a los depsitos estableci en el art. 2
que "...los depsitos en dlares estadounidenses u otras monedas extranjeras
existentes en el sistema financiero, sern convertidos a pesos a razn de pesos uno
con cuarenta centavos ($ 1,40) por cada dlar estadounidense, o su equivalente en
otra moneda extranjera. La entidad financiera cumplir con su obligacin
devolviendo pesos a la relacin indicada".

El art. 9 del dec. 214/2002 dispuso la emisin de un bono en dlares

estadounidenses, con cargo del Tesoro Nacional, por el que podan optar los
depositantes del sistema financiero. Originariamente se haba establecido que el
plazo para ejercer la opcin por los mismos, venca a los 90 das de publicada la
norma reglamentaria del Bono. Luego el dec. 494/2002 extendi el plazo hasta el
5/4/2002 y posteriormente el dec. 905/2002, estableci que se poda ejercer la
opcin "hasta treinta (30) das hbiles bancarios contados a partir de la publicacin
del dec. 905/2002", lo que sucedi en el Boletn Oficial del 1/6/2002.

Cabe sealar que la jurisprudencia, en forma unnime, declaro la

inconstitucionalidad de dicha disposicin, disponiendo que las entidades financieras
deban restituir a los depositantes los dlares depositados o su equivalente en pesos
a tipo de cambio vendedor del Banco de la Nacin Argentina o en el mercado libre
de cambios.

Sobre esta cuestin, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se expidi

recientemente en el caso "Provincia de San Luis c. Estado Nacional"(985) . En dicho
fallo, si bien la mayora del Mximo Tribunal, en varias ocasiones aclara que lo
resuelto slo es aplicable al caso sometido a examen, declara la inconstitucionalidad
de la conversin a pesos dispuesta por el mencionado art. 2 del dec. 214/2002,
considerando, entre otros argumentos, que dicha norma ultrapasa los lmites
impuestos por la ley 25.561 adems de vulnerar el derecho de propiedad amparado
por el art. 17 de la CN(986) .

A estas deudas les resulta aplicable el Coeficiente de Estabilizacin de Referencia

CER (art. 4 del dec. 214/2002). La ley 25.642, que prorrog hasta septiembre
de 2002 la aplicacin del CER para deudas inferiores a $ 400.000 estableci que
cuando el acreedor era una entidad financiera el monto establecido sera
considerado en relacin al endeudamiento del sujeto en conjunto con el sistema
financiero.

A efectos de paliar los efectos del diferencial de cambio, derivado de la conversin a

pesos asimtrica, es que, el tercer prrafo del art. 6 de la ley 25.561 dispuso "El
Poder Ejecutivo Nacional podr establecer medidas compensatorias que eviten
desequilibrios en las entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto
producido por las medidas autorizadas en el prrafo precedente, las que podrn
incluir la emisin de ttulos del Gobierno Nacional, en moneda extranjera
garantizados. A fin de constituir esa garanta crease un derecho a la exportacin de
hidrocarburos por el trmino de cinco (5) aos facultndose al Poder Ejecutivo
Nacional a establecer la alcuota correspondiente. A esa mismo fin, podrn aplicarse
otros recursos incluidos prstamos internacionales".

Luego, y para compensar la diferencia en la pasificacin asimtrica (que era de

$ 0,40 por dlar, ya que los crditos se convertan uno a uno y las deudas a uno
cuarenta pesos por cada dlar) el dec. 214/2002, en su art. 7 resolvi "Dispnese la
emisin de un Bono con cargo a los fondos del Tesoro Nacional para solventar el
desequilibrio en el sistema financiero, resultante de la diferencia de cambio
establecida en el art. 3 del presente Decreto".

Cabe sealar que dichas normas conllevan un reconocimiento expreso de un dao

causado por la actividad legislativa del Estado y de la necesidad de su
reparacin(987) .

2.) Obligaciones originadas en los contratos entre particulares no vinculadas al

sistema financiero: Con respecto a los particulares el art. 11 de la ley 25.561 dispuso
que: "Las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgacin de la
presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a
normas de derecho privado, pactados en dlares u otra moneda extranjera o en los
que se hubiesen establecido clusulas de ajuste en dlares u otra moneda
extranjera, quedan sometidas a la siguiente regulacin: 1) las prestaciones sern
canceladas en pesos a la relacin de cambio un peso ($ 1) = un dlar
estadounidense (U$S 1) en concepto de pago a cuenta de la suma que, en
definitiva, resulte de los procedimientos que se establecen seguidamente; 2) las
partes negociaran la reestructuracin de sus obligaciones reciprocas procurando
compartir de modo equitativo los efectos de la modificacin de la relacin de cambio
que resulte de la aplicacin de lo dispuesto en el art. 2 de la presente ley, durante
un plazo no mayor a ciento ochenta (180) das. Acordadas las nuevas condiciones,
se compensaran las diferencias que, eventualmente, existan entre los pagos dados
a cuenta y los valores definitivamente acordados; 3) de no mediar acuerdo entre las
partes, las mismas quedan facultadas para seguir los procedimientos de mediacin
vigentes en las respectivas jurisdicciones y ocurrir ante os tribunales competentes
para dirimir sus diferencias. En este caso, la parte deudora no podr suspender los
pagos a cuenta ni la acreedora negarse a recibirlos. El Poder ejecutivo Nacional
queda facultado a dictar las disposiciones aclaratorias y reglamentarias sobre
situaciones especficas, sustentadas en la doctrina del art. 1198 del Cd. Civil y el
principio del esfuerzo compartido".

Como se advierte de lo expuesto, la referida norma estableci una relacin de

cambio que slo tena el carcter de pago total si las partes del contrato estaban
conformes con la misma. Ahora bien, si no haba dicho acuerdo, el pago efectuado a
dicha relacin de cambio era considerado como pago a cuenta y no como pago
cancelatorio. De esta forma la mencionada disposicin se establece una excepcin
al principio normado por el art. 742 del Cd. Civil(988) , asemejndose al criterio del
art. 260 de la LCT.

Ahora bien, y atento el pago a cuenta efectuado, el art. 11 de la ley 25.561

estableci un perodo de composicin voluntaria de las partes de ciento ochenta
(180) das corridos. Cabe sealar que la norma slo obligaba a negociar, no a
acordar. Y en este aspecto, el artculo en cuestin no slo habilitaba a acordar sobre
la tasa de cambio sino a "la reestructuracin de sus obligaciones reciprocas".

De no arribarse a un acuerdo, la cuestin deba ser dirimida por los jueces, a cuyo
efecto la disposicin comentaba brindaba dos guas orientadoras: a) el principio del
esfuerzo compartido y b) l a doctrina del art. 1198 del Cd. Civil que consagra la
teora de la imprevisin.

Con posterioridad el dec. 214/2002, derog, a mi juicio, la disposicin

mencionada precedentemente. Este aspecto lo tratare en el acpite siguiente.

3.) Contratos con la Administracin Pblica: El art. 8 de la ley 25.561 convirti a

pesos, a la tasa de un peso por cada dlar, los precios de los contratos celebrados
con la Administracin Pblica bajo normas de derecho pblico, dejando adems sin
efecto, todo tipo de clusulas indexatorias, inclusive las basadas en los ndices de
precios de otros pases.

Por su parte el art. 9 autoriz al Poder Ejecutivo a negociar los contratos

indicados.

4.) La exclusin de la conversin a pesos de algunas obligaciones: El dec. 410/2002,

de fecha 1/3/2002, excluyo de la conversin a pesos, ciertas obligaciones que
haban sido convertidas a pesos.

El art. 1 de la norma excluye a las siguientes obligaciones: "a) Las financiaciones

vinculadas al comercio exterior otorgadas por las entidades financieras, en los
casos, con las condiciones y los requisitos que el Banco Central de la Repblica
Argentina determine. b) Los saldos de tarjetas de crdito correspondientes a
consumos realizados fuera del pas. c) Los depsitos en entidades financieras
locales que hubieren sido efectuados por bancos o instituciones del exterior, siempre
que se transformen en lneas de crdito que se mantengan y se apliquen
efectivamente como mnimo por un plazo de cuatro (4) aos, conforme la
reglamentacin que establezca el Banco Central de la Repblica Argentina; d) Los
contratos de futuros y opciones, incluidos los registrados en mercados
autorregulados y las cuentas destinadas exclusivamente a la operatoria de tales
mercados, con la excepcin de aquellos contratos de futuro y opciones concertados
bajo la legislacin argentina con anterioridad al 5/1/2002, donde al menos una de las
partes sea una entidad financiera; e) las obligaciones del Sector Pblico y Privado
de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte
aplicable la ley extranjera; f) el rescate de cuotapartes de Fondos Comunes de
Inversin, cuyo funcionamiento se encuentre autorizado conforme a las
disposiciones de la ley 24.083 y modificatorias, respecto de aquella proporcin del
patrimonio comn invertido en activos extranjeros susceptibles de ser efectiva y
naturalmente vendidos y liquidados en el exterior en dlares estadounidenses u
otras monedas extranjeras. En todo lo dems la gestin deber ajustarse a la
legislacin y reglamentacin dictada por las autoridades competentes; g) las
obligaciones de dar sumas de dinero en moneda extranjera, contradas por personas
fsicas o jurdicas residentes o radicadas en el extranjero, pagaderas con fondos
provenientes del exterior, a favor de personas fsicas o jurdicas residentes o
radicadas en el pas aun cuando fuera aplicable la ley argentina; h) (derogado por el
dec. 70/2003 - B.O. del 14/1/2003); I) las obligaciones de dar sumas de dinero en
moneda extranjera pagaderas a Organismos Multilaterales de Crdito de los que la
Repblica sea parte, cualquiera sea su causa, naturaleza o ttulo, aun cuando fuera
aplicable la ley argentina; j) las obligaciones de dar sumas de dinero en moneda
extranjera de los Estados Provinciales, Municipales y de las empresas del Sector
pblico y Privado a favor del Gobierno Nacional, originadas en prstamos
subsidiarios o de otra naturaleza y avales, originalmente financiados por Organismos
Multilaterales de Crdito, u originadas en pasivos asumidos por el Tesoro Nacional y
refinanciados con los acreedores externos; k) las obligaciones de dar sumas de
dinero en moneda extranjera contradas por los Entes Binacionales en los que la
repblica sea parte, a favor del Gobierno Nacional, aun cuando fuera aplicable la ley
argentina; l) derogado por el dec. 70/2003".

11. La situacin del deudor moroso de obligaciones de dar sumas de dinero a raz
del dictado de la ley 25.561:Tal como veremos, las normas posteriores a la
ley 25.561, modificaron el criterio de la misma de no convertir a pesos las
obligaciones en dlares estadounidenses u otras monedas extranjeras, anteriores a
la citada ley y que hubieren estado en mora con anterioridad a la fecha de su
vigencia.

Cabe recordar que, en su momento, la ley de convertibilidad, no planteo esta

cuestin por cuanto no se alter la moneda extranjera pactada en los contratos, de
forma tal que las obligaciones anteriores a su vigencia pactadas en dlares u otras
divisas forneas continuaron sin modificacin en este aspecto.

Ahora bien, como la ley citada (23.928) dej sin efecto las clusulas legales o
convencionales de actualizacin monetaria, de indexacin por precios o de ajuste, la
cuestin que se suscito giraba en torno a las clusulas de esa naturaleza,
establecidas o pactadas en los contratos anteriores a la fecha de entrada en
vigencia de la ley.

Con relacin a esta cuestin, si bien la segunda parte del primer prrafo del art. 7, y
el art. 8 de la ley 23.928, establecieron que los mecanismos de ajuste continuaran
nicamente, haya o no mora del deudor, hasta el 1/4/1991, el art. 9 seal, con
respecto a las relaciones jurdicas nacidas antes de dicha fecha, que las
prestaciones que deban cumplirse con posterioridad a la misma, pendientes o de
ejecucin continuada, ajustaran de conformidad a lo pactado, con un tope fijado por
la misma ley.

Al respecto la norma estableci que el precio "...se determinara por aplicacin de los
mecanismos previstos legal, reglamentaria o contractualmente, salvo que dicho
ajuste fuera superior en ms de un doce por ciento (12%) anual al que surja de la
evolucin del austral en dlares estadounidenses entre su origen o el mes de mayo
de 1990, lo que fuere posterior, y el da 1 del mes de abril de 1991, en las
condiciones que determine la reglamentacin. En este ltimo caso la obligacin de
quien debe pagar la suma de dinero, se cancelara con la cantidad de australes que
corresponda a la actualizacin por la evolucin del dlar estadounidense por el
perodo indicado, ms un doce por ciento (12%) anual, sindole inoponibles las
estipulaciones o condiciones originales".

Me referir a la situacin del deudor que se hallaba en mora con anterioridad a la

vigencia de la ley 25.561, dentro la novedosa categora jurdica introducida por la
misma y denominada "De las obligaciones originadas en los contratos entre
particulares, no vinculadas al sistema financiero".

Sobre el particular el art. 11 de la ley 25.561 estableca, en su primera parte, que:

"Las prestaciones dinerarias exigibles desde la fecha de promulgacin de la
presente ley, originadas en contratos celebrados entre particulares, sometidos a
normas de derecho privado, pactados en dlares u otra moneda extranjera ...." (el
subrayado me pertenece), se deban cancelar, como pago a cuenta, al tipo de
cambio de un peso por cada dlar estadounidense. Dicho pago no tenia efecto
cancelatorio ya que, contrariando los principios de los arts. 740 y 742 del Cd. Civil,
y con similitud a lo establecido por el art. 260, LCT, la norma expresaba que "...la
parte deudora no podr suspender los pagos a cuenta ni la acreedora negarse a
recibirlos".

Conforme viramos, atento el carcter de pago a cuenta del efectuado a la paridad

de un peso por cada dlar, el artculo en cuestin estableca un plazo de
negociacin de la "reestructuracin" de las obligaciones de 180 das, vencido el cual,
y en caso de desacuerdo, quedaba expedita la va judicial, previa realizacin de los
tramites de mediacin cuando correspondieren. Como gua orientadora dirigida a los
magistrados que debieran resolver la cuestin, se sealaba "...la doctrina del
art. 1198 del Cd. Civil y el principio del esfuerzo compartido".

En realidad la norma no brindaba ninguna solucin al desajuste creado en los

contratos entre particulares, limitndose a dejarlo librado al acuerdo de partes y, a
falta de aquel, a la resolucin judicial.

Ahora bien, del texto del art. 11 se desprende que las obligaciones que eran
exigibles con anterioridad al 6/1/2002, no quedaban convertidas a pesos,
mantenindose en la moneda extranjera originalmente pactada. Y ello es as por
cuanto la norma nicamente transformo a pesos las obligaciones en moneda
extranjera exigibles desde la fecha de promulgacin de la ley, esto es a aquellas que
lo fueren posteriormente. De esta forma, si el deudor estaba en mora al 6/1/2002, no
resultaba beneficiado por dicha conversin a pesos.

Independientemente del confuso sistema de la ley, corroborado por el hecho de la

gran cantidad de normas reglamentarias, aclaratorias y de todo tipo que se debieron
dictar posteriormente para corregir situaciones anmalas, vacos o imprecisiones de
la misma, el criterio de no equiparar conductas moral y jurdicamente diferentes,
como son la quien cumpli con sus obligaciones, de aquel que no lo hizo, lucia
razonable. De otra forma, se hubiera incurrido en el desatino, de igualar actitudes
diversas, beneficiando al deudor remiso y generando interrogantes en cuanto a la
conveniencia de cumplir con lo debido en tiempo y forma.

Casualmente el pago en tiempo y forma permite distinguir al cumplidor del aquel que
no lo es, y la valoracin de aquel que ajusta su conducta a lo pactado no tiene slo
una connotacin individual, sino tambin social y de ejemplaridad por cuanto la
convivencia sera imposible, y los Tribunales resultaran completamente intiles si la
mayora de las personas no cumplieran con los contratos. Por ello el bien comn, y
por ende el Estado, estn directamente interesados en diferenciar los efectos
jurdicos, no ya los morales, de dos conductas diametralmente opuestas. Adems y
como seala Boffi Boggero(989) , refirindose al efecto extintivo del pago, "Pero
debe acotarse, desde otro ngulo, que es precisamente su desaparicin normal
mediante el pago lo que mejor permite perfilar la personalidad del deudor,
facilitndole la contraccin de nuevas obligaciones que le son de utilidad, es decir
que la desaparicin obligacional constituye vehculo para el nacimiento de otras
obligaciones". De esta manera el pago puntual se transforma en un motor importante
de la economa y del desarrollo.

Con posterioridad, el 3/2/2002, se dicta el decreto de necesidad y urgencia 214/2002

que entro en vigencia, de conformidad a lo dispuesto por el art. 18, el da de su
emisin.

Con relacin al tema que nos ocupa el art. 1 expresa "A partir de la fecha del
presente Decreto quedan transformadas a PESOS todas las obligaciones de dar
sumas de dinero, de cualquier causa u origen judiciales o extrajudiciales
expresadas en dlares estadounidenses, u otras monedas extranjeras, existentes a
la sancin de la ley 25.561, y que no se encontrasen ya convertidas a pesos" (el
subrayado me pertenece). Dicha norma tiene carcter general, y convierte a pesos a
todo el bloque restante de obligaciones en dlares u otras divisas que no haban
sido transformadas a pesos por la ley 25.561.

Ello se ve corroborado por el art. 8 del decreto citado, referido especficamente a las
obligaciones no vinculadas al sistema financiero, que seala "Las obligaciones
exigibles de dar sumas de dinero, expresadas en dlares estadounidenses u otra
moneda extranjera no vinculadas al sistema financiero, cualquiera sea su origen o
naturaleza, se convertirn a razn de un dlar estadounidense (U$S 1) = un peso
($ 1), aplicndose a ellas lo dispuesto en el art. 4 del presente decreto. Si por
aplicacin de esta disposicin el valor resultante de la cosa, bien o prestacin, fuere
superior o inferior al del momento del pago, cualquiera de las partes podr solicitar
un reajuste equitativo del precio. En el caso de obligaciones de tracto sucesivo o de
cumplimiento diferido este reajuste podr ser solicitado anualmente, excepto que la
duracin del contrato fuere menor o cuando la diferencia de los valores resultare
notoriamente desproporcionada. De no mediar acuerdo a este respecto, la justicia
decidir sobre el particular. Este procedimiento no podr ser requerido por la parte
que se hallare en mora y esta le resultare imputable. Los jueces llamados a entender
en los conflictos que pudieren suscitarse por tales motivos, debern arbitrar
mediadas tendientes a preservar la continuidad de la relacin contractual de modo
equitativo para las partes" (el subrayado me pertenece).

A su vez, el art. 4 del dec. 214/2002 crea un ndice de ajuste denominado

Coeficiente de Estabilizacin de Referencia (CER), aplicable, a los depsitos y
deudas en dlares y otras divisas con el sistema financiero (arts. 2 y 3 del dec.
214/2002) a los fideicomisos financieros (art. 11), y a las obligaciones indicadas en
el mencionado art. 8.

Como se advierte el art. 8 pretranscripto resulta incompatible con el art. 11 de

la ley 25.561 ya que:

1. ambas normas se refieren a las mismas obligaciones;

2. si bien mantuvo la conversin de las deudas a razn de un peso por cada dlar
estadounidense, la ley converta a las obligaciones dinerarias expresadas en dlares
estadounidenses u otras divisas exigibles desde la fecha de su promulgacin, en
cambio mientras que los arts. 1 y 8 del dec. 214/2002 se refieren respectivamente,
a las obligaciones existentes y exigibles en general, conceptos estos de mucha
mayor amplitud;

3. el art. 8 del dec. 214/2002 suprimi el concepto del pago a cuenta y el perodo
obligatorio de negociacin de 180 das, habilitando a la parte perjudicada a solicitar
judicialmente el reajuste equitativo del precio, regulando diversas cuestiones del
mismo;

4. el dec. 214/2002 estableci el ajuste de las deudas convertidas a pesos por el

ndice denominado CER.

De esta manera, y admitiendo hipotticamente la validez constitucional del dec.

214/2002, al referirse el mismo en el art. 8 a las obligaciones exigibles si ms
aditamento, elimina la diferencia de tratamiento que contemplaba el art. 11 de la
ley 25.561 respecto del deudor moroso con relacin al que no se encontraba en
dicha situacin. Segn mi criterio todas se convirtieron a pesos.

Es importante destacar que, si bien la obligacin se convierte a pesos y se le

adiciona el CER, o el CVS segn el caso, el mencionado artculo (8) contempla,
adems la posibilidad que la parte perjudicada, esto es aquella que haya sufrido un
desfasaje en valor de la prestacin, sea en exceso o en defecto, pueda solicitar
judicialmente un reajuste equitativo del precio, estableciendo como requisito de tal
peticin, que la parte que lo formule no se encuentre en mora. Como se advierte la
norma aqu valora adecuadamente la actitud de las partes, ya que el incumplidor no
puede obtener un beneficio adicional de su morosidad.

Como seala Nicolau(990)que "...hay que sealar el acierto en la redaccin de los

arts. 1 y 8 del dec. 214/2002, que superan las deficiencias contenidas en el art. 11
de la ley 25.561", y agrega que la misma, si bien tiene su antecedente en la
ley 24.382 "...corrige los defectos tcnicos que ella tena en su nico artculo", ya
que permite reajustar tanto cuando los valores son superiores como cuando resultan
inferiores.

Por ello el mecanismo del art. 8 del dec. 214/2002 resulta justo y razonable.

Con posterioridad, el 15 de febrero de 2002 (B.O. del 15/2/2002) se dicta el decreto

de necesidad y urgencia 320/2002 que tuvo por finalidad solucionar y aclarar
algunas cuestiones a que haban dado a lugar las normas precedentes.

En efecto, el art. 1 del citado decreto establece "Aclarase que las disposiciones
contenidas en el dec. 214/2002 del 3/2/2002, son aplicables a todas las obligaciones
en dlares estadounidenses o en otras monedas extranjeras, reestructuradas por la
ley 25.561 a la relacin un peso ($1) = un dlar estadounidense (U$S 1)" (el
subrayado me pertenece).

De esta manera el citado decreto extendi la aplicacin del dec. 214/2002 a las
obligaciones convertidas a pesos por la ley 25.561 igualando los mecanismos de
ambas normas. El efecto ms destacable de ello fue la aplicacin del CER a las
obligaciones contempladas por la ley 25.561.
A su vez, y en lo que se refiere especficamente al tema bajo anlisis, el primer
prrafo del art. 2 del citado decreto expresa "Aclarase que el art. 8 del dec.
214/2002, es de aplicacin exclusiva a los contratos y a las relaciones jurdicas
existentes a la fecha de entrada en vigencia de la ley 25.561" (el subrayado me
pertenece).

De esta forma corrobora la derogacin del art. 11 de la ley 25.561 y ratifica el criterio
del dec. 214/2002 de convertir a pesos las obligaciones en dlares u otras divisas
que se encontraban en mora antes de la vigencia de la mencionada ley.

Por otra parte cabe seala que el segundo prrafo del art. 2 del dec. 320/2002
expresa, refrindose al mecanismo del art. 8 del dec. 214/2002 que: "A los efectos
del reajuste equitativo del precio, previsto en dicha disposicin, se deber tener en
cuenta el valor de reposicin de las cosas, bienes o prestaciones con componente
importados".

Independientemente de los cuestionamientos con base constitucional que puedan

merecer los decs. 214/2002 y 320/2002, es indudable que, partiendo de un principios
ticos y jurdicos cuestionables, los decretos dictados posteriormente a la ley 25.561,
alteraron la letra y el espritu de la ley al convertir a pesos las deudas en dlares u
otras monedas extranjeras en mora (exigibles) antes de la entrada en vigencia de la
citada ley, colocando, de esta forma en pie de igualdad al cumplidor con el
incumplidor, aunque cabe destacar que el art. 8 del dec. 214/2002 introduce un
principio moralizador al vedar al deudor moroso la solicitud del reajuste de la
prestacin.

Con posterioridad, el 1/3/2003 se dicta el dec. 410/2002 que en el art. 1 excluy de

la conversin a pesos establecida por el art. 1 del dec. 214/2002 a una extensa lista
de obligaciones, lista que posteriormente sufri varias modificaciones (decs. 51/2003
y 70/2003).

12. Las incongruencias del sistema. Un nuevo viejo debate: tasa de inters vs.
actualizacin monetaria: Como hemos visto, en el ao 1990 la Ley de
Convertibilidad, retorna al sistema nominalista al establecer la relaciona de 1$ = 1$.

En cuanto a las clusulas de ajuste la ley 23.928, en su art. 7 expresaba "El deudor
de una obligacin de dar una suma determinada de australes, cumple su obligacin
dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningn
caso de admitir la actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de
costos o repotenciacin de dudas, cualquiera fuere su causa haya o no mora del
deudor con posterioridad al 1/4/1991, en que entra en vigencia la convertibilidad del
austral. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y sern
inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo
dispuesto".

Tal como veremos seguidamente la ley 25.561 introduce un sistema hbrido.

En efecto, el art. 4 de la referida ley modifico el art. 7 de la ley 23.928 y expresa "El
deudor de una obligacin de dar una suma determinada de pesos cumple su
obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En
ningn caso de admitir la actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin
de costos o repotenciacin de dudas, cualquiera fuere su causa haya o no mora del
deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las
disposiciones legales y reglamentarias y sern inaplicables las disposiciones
contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto".

Con relacin a su predecesora el nuevo texto contiene una omisin y un

agregado.

La omisin es la referencia que contena el art. 7 de la ley 23.928 a que las

clusulas de ajuste quedaban prohibidas a partir del 1/4/1991. Por ello los arts. 8 y
9 de la referida ley regulaban la situacin de las actualizaciones dispuestas por las
sentencias judiciales y en las relaciones jurdicas nacidas con anterioridad y con
prestaciones de cumplimiento posterior a la vigencia de la convertibilidad. Ambos
arts. 8 y 9, fueron derogados por el art. 3 de la ley 25.561.

En cuanto al agregado del nuevo texto es la referencia a que las clusulas de ajuste
o repotenciacin quedan prohibidas "...con las salvedades previstas en la presente
ley...". Sin embargo, cabe sealar que la ley 25.561 no contiene ninguna salvedad,
esto es no prev ninguna clusula ni supuesto de ajuste o de indexacin., Mas aun,
el art. 8 de la ley deja sin efecto, en los contratos celebrados con la Administracin
Pblica "...las clusulas de ajuste en dlar o en otras divisas extranjeras y las
clusulas indexatorias basadas en induces de precios de otros pases y cualquier
otro mecanismo indexatorio".

En realidad la clusula de ajuste surge con el dec. 214/2002, que en su art. 8

introduce el denominado Coeficiente de Estabilizacin de Referencia (CER)
aplicable a los depsitos y deudas del sistemas financiero, a los fideicomisos
financieros y a los contratos entre particulares, en dlares u otras divisas y afectados
por la conversin a pesos.

Como hemos visto, con posterioridad, el dec. 762/2002 establece otro ndice de
ajuste, para ciertas obligaciones, denominado Coeficiente de Variacin de Salarios
(C.V.S.).

Indudablemente todo ello es fuente de una gran distorsin.

En efecto, si se efectu un contrato en pesos (que equivalan a igual cantidad de

dlares) antes de la entrada en vigencia de la ley 25.561, y cuyas prestaciones se
deban cumplir, o continuar cumpliendo con posterioridad, el mismo se mantiene
nominalmente igual, que resulte aplicable ninguna clusula de ajuste.

Ahora bien si se contrata, en identidad de situaciones, estaba pactado en dlares, el

mismo se converta a pesos, a diferentes tasas de cambio segn se trate de
contratos vinculados con el sistema financiero, y en este caso segn se tratara
depsitos o de deudas, entre particulares o contratos con la Administracin Pblica.
Ahora bien, en el caso primero y segundo (contratos vinculados con el sistema
financiero y entre particulares) se debe aplicar el CER en algunos casos y el CVS en
otros. Pero adems, en los contratos entre particulares, de conformidad a lo
establecido por el art. 8 del dec. 214, tambin se puede requerir "...un reajuste
equitativo del precio".
Toda esta situacin conlleva a una gran inequidad, ya que el valor del mismo bien o
del servicio va a ser diferente no por su propia naturaleza, sino por la situacin en la
que le haya tocado en suerte, o en desgracia, estar incluido al deudor o al acreedor.

A todo ello cabe agregar que la norma mantiene la prohibicin de las clusulas de
ajuste y similares para las relaciones jurdicas anteriores a la ley 25.561 y pactadas
en pesos y posteriores a la misma, en este ltimo caso tanto para las pactadas en
pesos como en monedas extranjeras.

Indudablemente mientras la inflacin se mantenga bajo control, y las tasas de inters

relativamente altas, no se va a plantear la cuestin de la indexacin. Pero apenas
uno de esos indicadores se mueva con cierta vehemencia, va a resurgir el viejo y
superado problema de la tasa de inters vs. la indexacin como forma de mantener
el valor de las obligaciones de dar sumas de dinero, con la particularidad que el
propio dec. 214/2002 introduce dicho tipo de clusulas para ciertas obligaciones
dinerarias. Muchos recordamos a donde nos llevo esta carrera.

D) La situacin de los crditos laborales segn la jurisprudencia de la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin

Los crditos laborales sufrieron los mismos avatares que las restantes acreencias,
hecho este que llevo al dictado primero, de la ley 20.695, y poco tiempo despus al
art. 301, LCT a los cuales ya me he referido.

A fines del ao 1990 se dicta la ley 23.928 de convertibilidad, que, conforme

viramos, dejo sin efecto las clusulas o normas legales de ajuste, repotenciacin o
indexacin.

El 3/3/1992 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los autos "Yacimientos

Petrolferos Fiscales c. Provincia de Corrientes y Banco de Corrientes s/cobro de
australes" estableci que, lego del dictado de la ley 23.928, deba aplicarse "...la tasa
pasiva promedio mensual que pblica el Banco Central de la Repblica Argentina".
En dicho caso se discuta la aplicacin del art. 10 del dec. 941/1991(991) que haba
agregado el siguiente prrafo al art. 8 del dec. 529/1991(992)(993) , reglamentario
de la ley 23.928, "En oportunidad de determinar el monto de la condena en australes
convertibles el juez podr indicar la tasa de inters que regir a partir del 1/4/1991,
de modo de mantener inclume el contenido econmico de la sentencia. El Banco
Central de la Repblica Argentina deber publicar mensualmente la tasa pasiva
promedio que los jueces podrn disponer que se aplique a los fines previstos en el
art. 622 del Cd. Civil".

En el consid. 33 el fallo indicado se seala que es "...inadmisible...admitir un

instrumento en reemplazo de la indexacin que por va de intereses desmedidos
pudiera acentuar nuevamente el proceso inflacionario con grave dao para la
comunidad. Mxime cuando al hacerlo se pueda entorpecer a las autoridades
polticas de la Nacin en su decisin de solucionar de modo profundo, y no
meramente sintomtico, los problemas monetarios mediante el dictado de las
normas pertinentes".

Por su parte el consid. 32 expresa que "...la desindexacin quedara desvirtuada por
aplicacin de la tasa de inters activa, ya que esta, especialmente a partir de la
vigencia de la nueva ley, ha superado sustancialmente a los ndices de precios..." de
forma tal que "...no mantiene inclume el contenido econmico sino que genera en el
patrimonio del acreedor un enriquecimiento incausado".

Con posterioridad, el 10/6/1992 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en los

autos "Lpez, Antonio Manuel c. Explotacin Pesquera Patagonia SA", por mayora
de sus integrantes, revoco una sentencia de la sala VI de la CNTrab. que haba
aplicado la tasa activa, y dispuso que a los crditos laborales les era aplicable la
tasa pasiva de inters. La minora del Tribunal (Belluscio, Petrachi, Nazareno y
Moline O'Connor), considero que la determinacin de la tasa de inters no era una
cuestin federal y por ende resultaba insusceptible para habilitar la instancia
extraordinaria.

En dicho fallo el Alto Tribunal se remiti, en lo sustancial, a lo que haba expresado

en el precedente "Yacimientos Petrolferos Fiscales", con la aclaracin que si bien la
tasa de inters establecida por el art. 10 del dec. 941/1991 era facultativa, los jueces
"...deben atender a las consecuencias que normalmente deriva de sus fallos lo que
constituye uno de los ndices ms seguros para verificar la razonabilidad de la
interpretacin y su congruencia con el todo del ordenamiento jurdico". Y agrego que
"...es indudable decisin de las autoridades pblicas la contencin de la inflacin..."
(consid. 8). En el consid. 10 se seala que una decisin diferente, esto es la
aplicacin de la tasa activa "...causara un dao profundo en la esfera de los
derechos patrimoniales todos, al alimentar esa grave patologa que tanto los afecta:
la inflacin".

El 17/5/1994 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en los autos "Banco

Sudameris c. Belcam SA y otra", cambia de criterio y adopta el seguido por la
minora en el caso "Lpez", resolviendo que la determinacin de la tasa de inters no
es una cuestin federal y, por ende, resulta ajena al recurso del art. 14 de la ley 48.

La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires aplica la tasa pasiva,

computando la que abona el Banco de la Provincia de Buenos Aires para los
depsitos a treinta das(994) . En la Provincia de Mendoza, la ley 7198 modificada
por la ley 7358, determino que a partir de su publicacin, y en tanto no exista
acuerdo de partes "...la tasa de inters...ser igual a la tasa anual que pague el
Banco de la Nacin Argentina a los inversores, por los depsitos a plazo fijo". La
CNTrab., desde el Acta 2357, del 7/5/2002, resolvi que "...a partir de 1/1/2002 se
aplicara la tasa de inters que resulte del promedio mensual de la tasa activa fijada
por el Banco de la Nacin Argentina para el otorgamiento de prstamos...".

El 16/5/1995 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dicta un fallo, referido a la

aplicacin de la ley 24.283, en los autos "Bolao Miguel Angel c. Benito Roggio e
hijos SA Ormas SA Unin transitoria de empresas - Proyecto Hidra".

Dichos autos llegaron a la Corte Suprema a raz del recurso de hecho, interpuesto
por Sud Amrica Compaa de Seguros de Vida y Patrimoniales SA contra una
sentencia de la sala III de la CNTrab. que haba aplicado la res. 4/1994 de la
CNTrab..

Dicha resolucin, con la finalidad de unificar los criterios de interpretacin respecto

de la ley 24.283, estableci que "...la ley 24.283 no es aplicable a las obligaciones de
pagar sumas de dinero emergentes de las relaciones laborales" (art. 1). El
fundamento de lo resuelto era que la ley 24.283 "...se cie slo a las hiptesis en las
cuales exista una cosa a sustituir que posea un precio de mercado como lmite al
cual remitirse y, por lo tanto, no es aplicable a las obligaciones de pagar sumas de
dinero emergente de las relaciones laborales...".

La Corte Suprema, con fecha 16/5/1995 dicta Sentencia y deja sin efecto el
pronunciamiento de la sala III en cuanto estableca la inaplicabilidad de la ley 24.283
a los crditos laborales.

Cinco son los argumentos principales esgrimidos por el Tribunal:

Primero: los jueces deben respetar la voluntad del legislador interpretando las
normas con la finalidad de dar efecto a las mismas. En este sentido el Alto Tribunal
expresa que: "Si la ley emplea determinados trminos, la regla de interpretacin ms
segura es la de que esos trminos no son superfluos sino que han sido empleados
con algn propsito, por cuanto, en definitiva, la misin de los jueces es dar pleno
efecto a las normas vigentes sin sustituir al legislador ni juzgar sobre el mero acierto
o conveniencia e disposiciones adoptadas por aqul en el ejercicio de sus propias
facultades (Fallos: 302:97; 304:1007, 17.433; 305: 538; 308: 1745, entre muchsimos
otros)".

Segundo: la ley 24.283 es amplia y clara en cuanto a su alcance. La sentencia de la

Corte dice textualmente: "La amplitud y claridad del precepto legal se robustece ms
an con su ltimo prrafo, al declarar que "ser aplicable a todas las situaciones
jurdicas no consolidadas", sin ofrecer dudas al intrprete acerca del mbito material
omnmodo establecido por el legislador."

Tercero: la interpretacin de una norma no debe chocar contra el propsito de la

misma. En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin expresa que: "El
propsito perseguido por el Poder Legislativo y los alcances que le otorg a la ley
son tan evidentes que su interpretacin se torna obvia".

Cuarto: el legislador no ha efectuado, en la ley 24.283 ningn distingo entre deudas

laborales y no laborales (ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus). La
Sentencia expresa en este sentido "Que no constituye bice a lo expuesto la
circunstancia de que el crdito haya tenido su origen en las relaciones laborales,
pues es tambin evidente que el legislador no ha efectuado diferenciacin alguna".

Quinto: el principio de la aplicacin de la norma ms favorable al trabajador "...se

dirige a establecer un parmetro de interpretacin en orden a decidir la aplicacin de
una norma entre varias propuestas, pero no puede vinculrselo con la facultad del
legislador de derogar, reemplazar o modificar las leyes si lo estima necesario o
conveniente".

Resea jurisprudencial(995)

1. Art. 276, LCT (texto anterior a la vigencia de la ley 23.616)

1.1. Constitucionalidad
"Conforme la doctrina sentada por la CSJN en la causa 'Saavedra, Humberto v.
Eleprint SA' debe declararse la inconstitucionalidad del art. 276, LCT, en cuanto
condiciona el mecanismo indexatorio a una demanda judicial previa. (Voto de la
mayora arg. del Dr. Capn Filas El Dr. Morando vot en disidencia)". (CNTrab.,
sala 6, 30/6/1987, "Andreolli, Alfredo y otros v. S.E.G.B.A.").

1.2. Criterios de aplicacin

"No corresponde descalificar constitucionalmente la tasa de inters moratorio

establecida en el art. 1 de la res. 372/1979 del M.B.S. (1,5% mensual) para los
crditos destinados al fondo para obras sociales, pues se trata de una tasa que
busca asegurar la adecuada financiacin del sistema, castigando ms severamente
al incumplidor, pero sin constituir ninguna consecuencia desmedida para su
patrimonio. No obsta a ello que se trate de capital actualizado porque es sabido que
la CNTrab. considera adecuada la tasa del 1,25% mensual para los crditos de un
trabajador derivado de relaciones individuales, aun cuando stos se repotencien
conforme el art. 276, RCT (ley 22.311)". (CNTrab., sala 5, 23/8/1988, "A.O.T.R.A. y
Obra Social Personal de la Ind. Textil v. Cayetano Gerli SA").

"No se advierte perjuicio al deudor ni violacin del orden Constitucional en razn de

la aplicacin de la ley 22.311 luego del dictado del dec. 1096/1985. Los crditos
laborales reclamados ante la justicia mantienen su valor real en virtud del
art. 276, LCT (texto segn ley 22.311), por lo que si alguna expectativa inflacionaria
influy sobre su monto tal influencia se produjo en poca pretrita anterior a su
exigibilidad, y la declinacin inflacionaria posterior al 15/6/1985 se ver reflejada en
el ndice de actualizacin que se les aplique a partir del 1 de junio de ese ao en la
forma acostumbrada".(CNTrab., sala 8, 21/2/1986, "Burgos, Ren Lucio v. Club's
House SRL").

"La ley concursal est integrada por la LCT, incluyendo la compensacin por
depreciacin monetaria hasta la fecha del efectivo pago prevista por el art. 276 de
la LCT (conf. CSJN 'Complejo Textil Bernalesa SRL', 2-2-85., LA LEY
13/6/1985)". (CNTrab., sala 2, 29/8/1985, "Romano, Julio Claudio v. Seidman y
Bonder S.C.A.").

"Corresponde aplicar el 15% de inters anual a los crditos actualizados conforme al

art. 276, LCT (Cf. sent. 8004, sala VII, 'Grispon, Gregorio O. v.Encotel' del 3/5/1985;
sent. 54.725, sala II, 'Mansilla, Alberto v. Barajas, Miguel y Francisco' del 26/4/1985;
sent. 49.589, sala III, 'Cubillas, Florencio v. Crisolmet SAIC' del 23/4/1985;
Sent. Int. 13.021, sala V, 'Batic, Julio C. y otros v. SEGBA SA' del 19/8/85;
sent. 7785, sala VIII, 'Roeli, Jos v. Ferrareis' del 13/5/1985). (Los Dres. Lescano y
Abdelnur dejan a salvo su opinin)". (CNTrab., sala 4, 31/7/1985, "Duarte, Arstides
v. Corrugadora Flores SA y otro").

"No resulta legtimo ni equitativo que a un trabajador se le exija la interposicin de la

demanda judicial, segn lo dispuesto por el art. 276, LCT (t.o.) para conservar
inclume su crdito, ya reconocido por su principal, quien lo hizo efectivo
extrajudicialmente, pero fue moroso en su cancelacin por causas que le son
imputables, aun cuando el trabajador no hubiera manifestado reserva ni protesta.
(En el caso, el empleador no objet la renuncia del trabajador fundada en la
incapacidad absoluta y unos meses despus abon la indemnizacin del art. 212, 4
prr. de la LCT t.o. )". (CNTrab., sala 2, 28/2/1983, "Puente, Aurelio v. Sindicato
de Luz y Fuerza").

1.3. Segn la naturaleza del reclamo

1.3.1. Accidentes

"A fin de que se mantenga la indemnizacin reconocida a valores monetarios

constantes tal como lo seala el fallo plenario 'Roldn Elio v. Manufactura
Algodonera Arg. s/accidente' corresponde computar el lapso que media entre la
determinacin del salario promedio diario como lo impone el art. 11 de la ley 9688 y
la fecha del nacimiento de la obligacin; y una vez fijada la indemnizacin por el
perodo posterior a la misma y que media hasta el efectivo pago, en los trminos del
art. 276, RCT reformado por la ley 22.311". (CNTrab., sala 2, 28/3/1985,
"Mazzocchi, Antonio A. v. Armenia Ca. de Seguros Grales. SA").

"Corresponde actualizar el jornal promedio previsto en el Plenario 231 entre el lapso

que media entre la fecha del siniestro y la del alta mdica, pues de lo contrario el
trabajador se vera perjudicado en sus intereses al percibir una indemnizacin
depreciada; el monto obtenido debe servir para fijar el crdito laboral que ser
reajustado desde la fecha del alta conforme el art. 276, LCT Esta solucin de
equidad neutraliza la degradacin de la indemnizacin tarifada afectada por la
inflacin cuyos niveles no pudieron ser previstos por el legislador". (CNTrab., sala 5,
27/3/1985, "Figueredo Lpez, Csar Vidal v. Petersen, Thiele y Cruz SA").

"En los casos de enfermedad accidente, donde la progresividad es una de las notas
tipificantes, se convierte en tema difuso el momento a partir del cual se debe
efectuar la actualizacin, atento lo que se ha dado en llamar 'toma de conocimiento'
unido a la 'exigibilidad' del art. 276, LCT, pues la incapacidad se va configurando con
el paso del tiempo, mientras se extiende la relacin laboral, de modo que no resulta
desatinado considerar, como momento desde el que se debe la indemnizacin, el
del cese.(CNTrab., sala 7, 14/3/1985, "Dhaer, Hernando v. E.F.A.").

1.3.2. Consignacin

"El art. 276 de la LCT (t.o.) establece la obligacin de reajustar por desvalorizacin
monetaria los crditos judicialmente demandados; por lo tanto, cuando se consigna
una deuda laboral que no rene ese requisito no existe obligacin legal de incluir el
reajuste, sin perjuicio de que los intereses del crdito deban compensar
adecuadamente la prdida de valor adquisitivo de la moneda producida por la
inflacin". (CNTrab., sala 3, 5/10/1983, "Cons. Propiet. Santa Fe 2529/1933 v.
Cabrera, Juan Ricardo").

1.3.3. Deuda en moneda extranjera

"Los crditos laborales en moneda extranjera deben ser convertidos a moneda

argentina segn el tipo de cambio vigente a la fecha de su exigibilidad; la cantidad
resultante debe actualizarse conforme lo establecido por el art. 276 de la LCT (t.o.).
Esta norma de orden pblico es la especfica para regular la actualizacin monetaria
de los crditos laborales en caso de mora, desplazando toda otra correspondiente a
ordenamientos civiles o comerciales". (CNTrab., sala 1, 30/9/1983, "Frohberg, Hans
Jorg v. Parques Interama SA").

1.3.4. Quiebra del empleador

"Si la homologacin del acuerdo resolutorio ofrecido al empleador fallido es anterior

a la sentencia de primera instancia dictada en el proceso laboral, no debe aplicarse
la ley 21.488, sino el art. 276 de la LCT (t.o.) modificado por la ley 22.311, a los
efectos de la actualizacin de los crditos reconocidos en la sentencia". (CNTrab.,
sala 7, 29/7/1983, "Maluch, Ana Mara Estela v. Ca. Estudios y Obras SA
C.ED.O.SA").

2. Art. 276 (texto segn ley 23.616)

2.1. Criterios de aplicacin

"Corresponde fijar la actualizacin prevista por el art. 276, LCT respecto de los
pagos tardos efectuados, aun cuando entre su exigibilidad y el pago no haya
transcurrido un mes Del voto del Dr. Morell". (CNTrab., sala 5, 23/9/2002,
"Pellegrini de Lapetini, Silvia C. y otros v. Empresa Nacional de
Telecomunicaciones").

"Al no mediar un perodo mensual completo entre la exigibilidad del crdito y la

liquidacin, se torna inadmisible el clculo de la correccin indexatoria establecido
en el art. 276, LCT Pero a los efectos de obtener un resultado equitativo debe
imponerse un inters que compense el perjuicio ocasionado a los trabajadores por la
retencin indebida de su capital, dicho inters puede ser la tasa que utiliza el Banco
de la Nacin Argentina en sus operaciones de prstamos personales". (CNTrab.,
sala 2, 9/8/1991, "Portillo, Ernesto v. Entel s/Diferencias de Salarios").

"Si el salario mnimo vigente a la fecha en que el trabajador se acogi al retiro

voluntario era notoriamente inferior que el correspondiente al tiempo en que se
produjo el efectivo cese, corresponde actualizar la indemnizacin percibida
anticipadamente (Cf. las pautas del art. 276, LCT) hasta la fecha definitiva del
distracto y compararla con la que le hubiera correspondido teniendo como base el
nuevo salario mnimo. Este mtodo coloca a los intereses en juego de ambas partes
en el debido equilibrio". (CNTrab., sala 8, 25/3/1991, "Bruneti, Octavio v. Autolatina
Argentina SA s/Despido").

"No revisten carcter alimentario las sumas que deben restituir los actores y sus
profesionales, y que fueron percibidas por stos como consecuencia de un fallo que
luego fue revocado por la Corte. En tal sentido no corresponde la utilizacin del
mdulo que prevea el art. 276, LCT (ley 22.311) por no constituir fundamento legal
expreso para esta obligacin de restituir. Pero esta conclusin no impide que
proceda una actualizacin monetaria a fin de preservar la integridad del capital en
cuestin y su real significacin econmica. Para ello corresponde aplicar el ndice de
precios mayoristas nivel general suministrados por el INDEC, que es el empleado
por diferentes leyes como la 21.391 (crditos fiscales), 21.369 (crditos aduaneros),
21.392 (deudas del Estado por locacin de obra), etc. (Del voto del Dr. Morell, en
mayora)". (CNTrab., sala 5, 13/9/1995, "Colo, Juan y otros v. O.s.n. s/Cobro de
pesos").
"Si los actores y sus letrados, en base a un fallo de la Cmara que luego fuera
revocado por la Corte, percibieron sumas actualizadas conforme el
art. 276, LCT (ley 22.311), cuando tales sumas deben ser restituidas, la deuda no
debe calcularse en base a otro mtodo de actualizacin. Toda vez que constituye
estricta justicia que se mida con la misma vara el inters pblico comprometido y el
particular de los actores y sus letrados. (Del voto del Dr. Vaccari, en minora)".
(CNTrab., sala 5, 13/9/1995, "Colo, Juan y otros v. O.s.n. s/Cobro de pesos").

"El procedimiento para actualizar el capital de condena de acuerdo con el ndice de

precios al consumidor, nivel general, publicado mensualmente por el INDEC, resulta
ser el establecido por la propia LCT (art. 276, LCT) de aplicacin obligatoria. A
propsito de los argumentos econmicos y de equidad que pueden vertirse en su
contra es necesario tener en cuenta que el valor de un resarcimiento depende de la
ley, si una vez calculado el monto inicial ste se depreciase por desvalorizacin
monetaria, no son precisamente las condiciones del deudor moroso las que permiten
variar el valor debido en perjuicio del acreedor". (CNTrab., sala 3, 23/3/1995,
"Lopreiato, Domingo v. Autolatina Argentina SA s/Accidente").

"En materia de pago por consignacin, las normas del derecho comn (arts. 756 a
763 del Cd. Civil) deben integrarse con las propias del rgimen de contrato de
trabajo (en este caso el art. 260 de la LCT), desde que estas ltimas alteran el efecto
liberatorio del pago previsto en aqullas. Desde tal perspectiva, el pago tardo de la
demandada slo pudo ser tenido como 'a cuenta' de lo debido al trabajador
destinatario pues no contena la actualizacin monetaria e intereses que manda a
pagar el fallo en base a lo que determina el art. 276 de la LCT".(CNTrab., sala 7,
8/7/1992, "Cons. de Prop. C. Pellegrini 1229 v. Soria, Lucio s/Consignacion").

"Si bien es procedente el clculo de las horas extras, que habitualmente cumpla el
trabajador, a los fines de calcular la indemnizacin sustitutiva del preaviso, ni el
art. 208, LCT ni otra norma de dicho ordenamiento prevn la actualizacin de los
elementos parciales a efectos de obtener el promedio. Es ms razonable proceder al
clculo obteniendo el promedio de las horas trabajadas en 'sobretiempo' en el ltimo
semestre y valorizarlas con la retribucin base del mes del preaviso sin actualizarlas
indebidamente por aplicacin de ndices que no reflejan la evolucin de los salarios,
sino otras variables econmicas. Debe advertirse, en el caso, que no se trata de
actualizar salarios adeudados en mora, sino de determinar un devengamiento actual,
por lo que no vale la remisin al art. 276, LCT (Del voto del Dr. Morando)". (CNTrab.,
sala 6, 20/4/1992, "Cerra, Antonio v. Industrias Omi SA s/Diferencias de salarios").

"No procede la actualizacin del monto de condena conforme la valorizacin

experimentada por las inversiones de las reservas de las entidades de seguro, ya
que el art. 276, LCT en su texto claro y preciso, remite a la variacin experimentada
por el ndice de precios al consumidor, para la actualizacin monetaria de los
crditos provenientes de las relaciones individuales de trabajo, sin admitir
excepciones". (CNTrab., sala 8, 28/2/1992, "Zalazar, Nstor v. Tintorera Ind. Muller
y Ca. SA s/Accidente").

"Cuando el depsito realizado por la demandada en los ltimos das del mes en
curso fue cobrado por el trabajador al mes siguiente, an obrando ste con diligencia
y premura, corresponde que el curso de los intereses y la desvalorizacin monetaria
no se detenga hasta que pueda razonablemente disponerse de los fondos
depositados. De manera que debe computarse a los fines de la desvalorizacin
monetaria el tiempo transcurrido desde la aprobacin de la liquidacin hasta la
efectiva disposicin del monto depositado por parte del actor, dicha diferencia
devengar nuevos intereses y ser susceptible de nuevos ajustes conforme lo
dispuesto por el art. 276 de la LCT". (CNTrab., sala 7, 18/10/1989, "Rodrguez, Elvio
v. Transporte Automotor Chevallier SA").

"Si las sumas fueron abonadas el ltimo da hbil del mes en que debieron pagarse,
al no haber transcurrido un mes entre dichas fechas, no procede el clculo de la
indexacin con las pautas del art. 276 de la LCT. Esto es as en tanto los ndices a
que alude la norma son mensuales y por ende, no son susceptibles de ser divididos
en lapsos menores. El eventual perjuicio que los trabajadores pueden sufrir por el
pago tardo tiene su adecuada reparacin mediante los intereses moratorios
(art. 622 C.C.) (del voto del Dr. Fernndez Madrid)." (CNTrab., sala 6, 28/2/1989,
"Amadio, Herminio Y Otros v. S.E.G.B.A. SA").

2.2. Empleo pblico

"Ninguno de los arts. de la ley 22.328 derog, siquiera implcitamente el art. 276 de
la LCT, por el contrario, la lectura de su art. 1 evidencia que estaba dirigida a
establecer un rgimen de actualizacin, siempre dentro de la administracin pblica
y para crditos emergentes de empleo pblico, que no tuvieran ya un sistema
especfico de actualizacin". (CNTrab., sala 1, 26/3/1996, "Maffia de Luciano,
Angela G. v. Entel s/Cobro de pesos").

"El rgimen de actualizacin estatuido por la ley 22.328 es aplicable a los agentes
que se hallan vinculados a su empleadora por un contrato de empleo pblico. Pero si
al momento del distracto, Entel era una empresa del Estado y sus dependientes se
regan por la CCT 165/1975, vinculndose con ella por relaciones de empleo
privado, regido por las normas de la LCT, no existe razn para excluir a tales
dependientes de la actualizacin establecida por el art. 276, LCT". (CNTrab., sala 3,
11/4/1995, "Faccio, Enrique v.Entels/Diferencias de salrios").

3. La ley 23.928

"La aplicacin del ndice del mismo mes en que la deuda se encuentra calculada
significara (en las actuales circunstancias) una violacin al art. 276, LCT que
estableci expresamente la obligatoriedad de la repotenciacin de las deudas, ya
que el ndice correspondiente a marzo de 1991 (que es el ltimo que cabe aplicar
conforme la Ley de Convertibilidad) es 1, por lo que resultara imposible actualizar
ese mes. (Del voto del Dr. Fernndez Madrid, en mayora)". (CNTrab., sala 6,
23/4/1993, "Ale, Ermenegildo v. O.s.n. s/Accidente - ley 9688).

"Visto que el mecanismo establecido en el art. 54, inc. b del decreto ley 8904/1977 a
efectos del cmputo de los intereses correspondientes a un crdito por honorarios
profesionales, no es equiparable a una indexacin monetaria, la aplicacin de la
citada norma no vulnera lo previsto en el art. 7 de la ley 23.928". (Banco Comercial
Finanzas SA en liquidacin B.C.R.A. s/quiebra, Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, 19/4/2006).
"Siendo la ley 23.928 de orden pblico y fundado en el inters general, determinado
una suerte de proceso general de eliminacin de las indexaciones o actualizaciones
para lograr la estabilidad econmica, tratando de establecer un ordenamiento
general que excluye todo cuerpo de regulacin o negocio, no deja dudas que el
rgimen impuesto es general no admitiendo un trato desigual por lo que no surge
proyeccin violatoria de las garantas contenidas en los art. 14 bis, 16, 17, y 18 de
la CN". (Gmez, Juan C. c. Marmolera Ro de La Plata S. A., Tribunal del Trabajo
Nro. 2 de Lans, 13/3/1997).

4. La ley 24.283

"Esta Excma. Cmara, por res. 4 de fecha 8/3/1994 dispuso que la ley 24.283 no es
aplicable a las obligaciones de pagar sumas de dinero emergentes de las relaciones
laborales, las cuales deben actualizarse conforme lo determina el
art. 276, LCT". (CNTrab., sala 3, 29/4/1994, "Salomon, Walter V. Tres Cruces SA
s/Accidente).

5. Ley 25.561

5.1. Criterios de aplicacin

"Tratndose de un acuerdo conciliatorio celebrado conforme la ley de convertibilidad

y respecto del cual las dos ltimas cuotas fueron cumplidas temporneamente luego
de dictadas las normas de emergencia econmica, corresponde disponer que por
aplicacin de la teora del esfuerzo compartido los efectos de la modificacin del tipo
de cambio sean soportados por ambas partes, teniendo en cuenta especialmente lo
imprevisible que resultaba, a la fecha del acuerdo, que la depreciacin monetaria
alcanzara los niveles a los que lleg". (Tomchak, Gerardo E. c. La Delicia de Felipe
Fort SA, CNTrab., sala VI, 17/6/2004).

"Corresponde desestimar el planteo de inconstitucionalidad de los arts. 7 y 10 de la

ley 23.928 y del art. 5 del dec. 214/2002 toda vez que los intereses fijados para la
indemnizacin que corresponde percibir al trabajador desde la fecha del despido
hasta su efectivo pago, segn la tasa activa fijada por el Banco de la Nacin
Argentina para sus operaciones de descuento contemplan los efectos de los
cambios financieros acaecidos en el pas a partir de la sancin de la ley 25.561, de
modo que no se verifica la afectacin del derecho de propiedad del
trabajador". (Guaraz, Rubn A. c. Lomsicar SA, CNTrab., sala III, 31/3/2004).

"Cabe desestimar el planteo realizado por el obligado al pago de una indemnizacin

para que se declare inconstitucional el art. 4 de la ley de emergencia pblica 25.561
que ratific los arts. 7 y 10, ley de convertibilidad 23.928, en cuanto prohbe la
actualizacin monetaria de crditos, pese a la alteracin de la situacin econmica y
la depreciacin monetaria iniciada a partir de su entrada en vigencia, si no resulta
cuestionado que la aplicacin de intereses se muestra como un instrumento idneo
para afrontar tal estado de cosas, pues se contrara el principio por el cual la
declaracin de inconstitucionalidad es la 'ultima ratio' del orden jurdico,
cercenndose el derecho de propiedad del responsable civil".(TSJ, Crdoba,
Silvestrini, Antonio J., 30/12/2003).
"La 'pesificacin uno a uno' en el caso, de la deuda reconocida en un acuerdo
conciliatorio por obligaciones laborales, celebrado en pesos a la paridad con el dlar
vigente durante la convertibilidad es inaplicable si las partes previeron
expresamente que el crdito en cuestin se mantuviera en la moneda de origen an
frente a una eventual derogacin de la ley 23.928 lo que evidencia una clara
asuncin del dicho riesgo, mxime si con ello se persegua preservar el orden
pblico laboral y el carcter alimentario de la acreencia, no pudiendo alegarse
imprevisin arts. 508, 1137, 1197 y 1198, Cd. Civil". (Rico, Isabel c. Sanotex
S.C.A. y otro, CNTrab., sala IX, 28/3/2003).

"Corresponde actualizar un crdito por indemnizacin por despido a partir de enero

de 2002, si el mismo resulta afectado por la depreciacin monetaria ante el
incremento del costo de vida y conforme los ndices de precios al consumidor, con
ms un inters del 6 % anual a partir de dicha fecha".

"Resultan inconstitucionales el art. 4 de la ley 25.561 y arts. 7 y 10 de la ley 23.928

en cuanto prohben la utilizacin de mecanismos indexatorios o de actualizacin
monetaria, pues habindose producido la devaluacin de la moneda nacional frente
al dlar, con el consecuente aumento de precios y de la inflacin, dicha prohibicin
afecta principios consagrados por la carta magna, como el de propiedad y el de
igualdad".

"La prohibicin de establecer mecanismos de actualizacinindexacin entre

ellos dispuesto por el art. 4 de la ley 25.561 y arts. 7 y 10 de la ley 23.928 no es
inconstitucional, pues ellos no necesariamente devuelven a la moneda su valor
intrnseco ni restablecen la real equivalencia de las prestaciones, pudiendo llegar a
ser el disparador de un proceso inflacionario y acabando en un corto plazo, por
perjudicar ms gravemente el crdito en el caso, de origen laboral cuya
proteccin se dice perseguir (del voto en disidencia parcial del doctor
Aronna)". (Gonzlez, Juan P. c. Luna, Eduardo A., TTrab. N 1 de Mar del Plata,
28/6/2002).

Pago en juicio (Texto segn ley 24.432)

Art. 277. Todo pago que deba realizarse en los juicios laborales se efectivizar
mediante depsito bancario en autos a la orden del tribunal interviniente y giro
judicial personal al titular del crdito o sus derechohabientes, aun en el supuesto de
haber otorgado poder. Queda prohibido el pacto de cuota litis que exceda el 20% el
que, en cada caso, requerir ratificacin personal y homologacin judicial.

El desistimiento por el trabajador de acciones y derechos se ratificar personalmente

en el juicio y requerir homologacin.

Todo pago realizado sin observar lo prescripto y el pago de cuota litis o desistimiento
no homologados, sern nulos de pleno derecho.

La responsabilidad por el pago de las costas procesales, incluidos los honorarios

profesionales de todo tipo all devengados y correspondientes a la primera o nica
instancia, no excedern del veinticinco por ciento (25%) del monto de la sentencia,
laudo, transaccin o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de
honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales,
correspondientes a todas las profesiones y especialidades, superan dicho
porcentaje, el juez proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios. Para el
cmputo del porcentaje indicado no se tendr en cuenta el monto de los honorarios
de los profesionales que hubieran representado, patrocinado o asistido a la parte
condenada en costas.

Sumario:A) Introduccin. B) Antecedentes legislativos nacionales. C)

Naturaleza de la norma. D) Supuestos contemplados por la norma: 1. Pago en
juicio: a) Introduccin; b) el pago; c) el art. 277 LCT Pagos a los que se refiere
la norma; d) crditos comprendidos en la disposicin legal; e) requisitos
exigidos para el pago en juicio laboral; f) cuando se tiene por hecho el pago; g)
sancin por incumplimiento. 2. Pacto de cuota litis: a) el pacto de cuota litis; b)
el limite al pacto del cuota litis del art. 277, LCT; c) sobre que rubros se aplica
el lmite del 20% al pacto de cuota litis; d) requisitos para el pacto de cuota litis
vlido; e) sancin al pato de cuota litis en exceso del lmite legal 3.
Desistimiento: a) concepto; b) especies de desistimientos contemplados por el
art. 277, LCT: 1) Desistimiento de la accin, 2) Desistimiento del derecho: 2.1.
Concepto, 2.2. Especies, 2.3. diferencias con la transaccin, 2.4. interpretacin
restrictiva, 2.5. derechos irrenunciables. c) Desistimientos a los que se aplica
el art. 277, LCT; d) requisitos sustanciales del desistimiento del art. 277, LCT;
e) requisitos formales; f) sancin por incumplimiento. 3. Limite la
responsabilidad por costas.

Disposiciones relacionadas

Const. Nacional art. 75, inc. 12; Cd. Civil, arts. 505, 725, 742, 744, 756, 832,
869/875, 1038, 1039, 1047, 1193, 1195, 1199; ley 9667; LCT: arts. 12, 15, 232;
ley 24.557: art. 11, apart. 1.

A) Introduccin:

La norma comentada regula varias situaciones con una doble finalidad: por un lado
de proteger a los crditos del trabajador y por otra parte limitar los costos de los
procesos judiciales.

En cuanto al primer objetivo, la norma recurre a mecanismos jurdicos que imponen

recaudos tanto sustanciales como formales al pago en juicio, al pacto de cuota litis y
al desistimiento del trabajador. En cuanto a este ltimo, la disposicin legal
establece un mecanismo para de asegurar la plena y libre voluntad del trabajador
respecto de la abdicacin de derechos creditorios, circunstancia esta que hace a la
misma existencia del crdito. Respecto del pago en juicio, genera restricciones o
limitaciones referidas a la forma del pago con la finalidad que el mismo llegue integro
a su destinatario, as como tambin establece un tope a los honorarios derivados del
pacto de cuota litis.

Por otra parte, y como sealara, la disposicin restringe los costos del proceso a
travs de un lmite mximo porcentual al pago de las costas.
Analizare los supuestos separadamente, en el mismo como estn en el texto
comentado.

B) Antecedentes legislativos nacionales

La ley 9688, del ao 1915, en su art. 9 estableca que las indemnizaciones de la ley
especial deban ser obligatoriamente depositadas por los empleadores o
aseguradores en la Caja de Accidentes el Trabajo, estableciendo, en el prrafo
segundo que: "Todo pago que los empleadores o aseguradores hicieran
directamente al accidentado o sus derechohabientes, no liberara a aquellos de las
obligaciones emergentes de la presente ley". A su vez el art. 13 dispona que: "La
indemnizacin por accidente de trabajo no puede ser objeto de embargo o cesin,
transaccin o renuncia, y, goza de todas las franquicias y privilegios, acordados por
las leyes civiles y comerciales al crdito por alimentos".

La ley 24.028(996)del ao 1991, cambio el criterio de la forma de pago fijado por la

ley determinando que el pago de las correspondiere a la incapacidad temporal deba
ser efectuado directamente por el empleador o la compaa de seguros al trabajador
(art. 11, inc. 1), y el pago de la indemnizacin por incapacidad permanente, as
como la actualizacin e intereses, deba ser depositado "...a la orden el tribunal o de
la autoridad administrativa del trabajo, segn que haya reclamo judicial o acuerdo
administrativo". Por su parte el art. 13, inc. 1 sealaba "Ser nula de nulidad
absoluta y sin ningn valor toda convencin de partes que suprima o reduzca los
derechos reconocidos en esta ley", agregando el inc. 2 que: "Las indemnizaciones
previstas en esta ley no pueden ser objeto de embargo, cesin o renuncia y gozan
de todas las franquicias y privilegios acordados por las leyes civiles y comerciales a
los crditos por alimentos".

El art. 277 comentado no estaba en el texto original de la LCT del ao 1974.

La ley 21.297(997)incorpor los tres primeros prrafos del artculo comentado, con la
finalidad de impedir prcticas abusivas que resultaban en perjuicio para el
trabajador. Tal era lo que suceda cuando los autorizados y/o apoderados perciban
las acreencias judiciales del trabajador, circunstancia esta que antes de la norma en
cuestin no estaba prohibida, y aquel (trabajador) no cobraba el importe
correspondiente a su crdito a raz de "descuentos" exorbitantes e injustificados,
hecho este, adems, que dio lugar, en su momento, a no pocas controversias y
denuncias. Por ello la norma estableci que todo pago en juicio deba ser efectuado
mediante depsito en el expediente respectivo. Otro aspecto que la ley quiso
erradicar fue el pacto de cuotalitis"exagerado", a cuyo efecto su puso un lmite o
techo al mismo.

Con posterioridad, en el ao 1995 se dicta la ley 24.432(998)que, efectu agregados

y modificaciones al Cdigo Civil(999), a la entonces vigente ley de concursos y
quiebras 19.551(1000), a la LCT, al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin(1001), a la ley 18.345 de organizacin y procedimiento de la Justicia
Nacional del Trabajo(1002)y a la ley 21.839(1003)sobre aranceles y honorarios de
abogados y procuradores, dictando, adems, disposiciones complementarias al Cd.
Civil(1004).
El art. 8 de la referida ley, agrego un prrafo (el ltimo) al art. 277, LCT referido al
lmite de la responsabilidad por el pago de las costas procesales.

Por ltimo cabe recordar que la LRT expresa, respecto de las prestaciones
dinerarias(1005) que: "Las prestaciones dinerarias de esta ley gozan de las
franquicias y privilegios de los crditos por alimentos. Son, adems, irrenunciables y
no pueden ser cedidas ni enajenadas" (art. 11 apart. 1, LRT).

C) Naturaleza de la norma

El art. 75, inc. 12 de la CN establece que es atribucin del Congreso de la Nacin

"Dictar los Cdigos Civil, Comercial, Penal, de Minera, y el Trabajo y de Seguridad
Social, en cuerpos nicos o separados, sin que tales cdigos alteren las
jurisdicciones locales, correspondiendo su aplicacin a los tribunales federales o
provinciales, segn que las cosas o las personas cayeren bajo sus respectivas
jurisdicciones...". Como seala Ekmekdjian(1006) . "Estos cdigos son los que se
conocen como "legislacin de fondo o de derecho comn", que rige para todos el
pas. En las causas judiciales, tales cdigos son aplicados por los tribunales
provinciales, salvo que excepcionalmente corresponda discutir el pleito ante los
tribunales nacionales...".

En nuestra disciplina no hay un cuerpo legislativo unificado, sino que la normativa

est compuesta por regulaciones que se hallan dispersas en diversas leyes una de
las cuales es la Ley de Contrato de Trabajo.

El artculo comentado se encuentra inserto en una norma dictada por el Congreso de

la Nacin en el marco del art. 75, inc. 12 el texto constitucional. Se podra objetar la
adecuacin constitucional del art. 277, LCT en la medida en que se considere que se
trata de una disposicin de naturaleza procesal, de forma tal que, de ser as, la
Nacin estara detrayendo las jurisdicciones provinciales al legislar sobre aspectos
no delegados a la Nacin, como es la materia procesal.

Se ha sealado que la norma comentada es de ndole procesal, aunque ello no

impide que el Congreso de la Nacin legisle sobre la misma en tanto y en cuanto se
refiere al ejercicio de derechos establecidos en la legislacin sustancial(1007) .

Segn mi criterio cabe dividir el artculo en dos partes: el texto agregado a la LCT
por la ley 21.297 y la posterior adicin del ltimo prrafo por parte de la ley 24.432.

En cuanto al primer aspecto, texto agregado por la ley 21.297 (tres primeros prrafos
del artculo), regula aspectos de fondo ya que incorpora dos requisitos de validez
para el pago al trabajador de los crditos en sede judicial, y protege la intangibilidad
del mismo al limitar el descuento por el pago de cuotalitis, y agrega dos requisitos al
desistimiento de la accin y del derecho. Como se advierte se trata, no de
regulaciones procedimentales, sino de adicin de recaudos a instituciones de fondo,
como son el pago y el desistimiento.

Desde esta perspectiva la situacin es similar a la del art. 15 LCT que regula los
efectos y alcances de "...la homologacin administrativa o judicial de los acuerdos
conciliatorios, transaccionales o liberatorios...", y al art. 133, LCT que determina el
porcentaje mximo de retencin sobre el monto de las remuneraciones, disposicin
que alcanza a los embargos sobre las mismas(1008) .

En cuanto a la segunda cuestin, cabe sealar que el prrafo (cuarto) agregado por
el art. 8 de la ley 24.432, es similar al adicionado al art. 505 del Cd. Civil por el
art. 1 de la referida ley. La nica diferencia es que este ltimo comienza expresando
que: "Si el incumplimiento de la obligacin, cualquiera sea su fuente, derivase en
litigio judicial o arbitral...". A partir de all el resto de la norma es igual al agregado al
art. 277, LCT que, conforme sealara, limita "La responsabilidad por el pago de las
costas procesales, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo all
devengados y correspondientes a la primera o nica instancia..." al 25% del monto
de la sentencia, laudo transaccin o instrumento que ponga fin al proceso.

Dicho precepto tampoco implica una norma de naturaleza procesal ya que como
expresan Alterini, Ameal y Lpez Cabana(1009)"Las costas integran la
indemnizacin, pues en caso contrario se reducira lo que debe percibir el
damnificado (CSJN, Fallos, 219:781). Comprenden indudablemente los gastos
judiciales". Se trata, pues, de una regulacin que hace a un aspecto de fondo como
es el resarcimiento y por ende relativa a un cdigo de fondo cuyo dictado
corresponde al Congreso de la Nacin segn el precepto constitucional antes citado.

Cuando el art. 16 de la ley dice "Invitase a las provincias a adherir al presente

rgimen, en lo que fuera permitente" se est refiriendo a los arts. 9(1010) ,
10(1011) , 11(1012) y 12(1013) de la misma ya que el resto de los artculos se
refieren a normas de fondo.

D) Supuestos contemplados por la norma

1. Pago en juicio laboral: a) Introduccin: El art. 277, LCT comienza refirindose al

pago "...que deba realizarse en los juicios laborales...", razn por la cual, y antes de
analizar el texto legal, efectuare algunas apreciaciones sobre el pago.

b) El pago: La palabra pago es multvoca ya que admite varias interpretaciones,

todas las cuales resultan correctas.

As, para el Digesto el pago era cualquier medio de liberacin del deudor (Solutionis
verbum pertinent ad omnem liberationem quoquo modo factam)(1014) , para el
Cdigo Civil alemn el pago es el cumplimiento de una obligacin de dar sumas de
dinero (art. 244), segn otra doctrina el pago es el cumplimiento de una obligacin
de dar, y otra interpretacin considera que el pago es el cumplimiento especfico o in
natura de la prestacin.

Nuestro Cdigo Civil define al pago en el art. 725 expresando que: "El pago es el
cumplimiento de la prestacin que hace al objeto de la obligacin, ya se trate de una
obligacin de hacer, ya de una de dar".

Como se advierte para nuestro cdigo pago y cumplimiento de la prestacin son

conceptos equivalentes, por ello, y aunque el texto no se refiere a las obligaciones
de no hacer, quien realiza una abstencin paga la obligacin ya que, aun no
haciendo, cumple con la misma. Tal es el criterio de la doctrina mayoritaria(1015) .
El Cdigo Civil pone el acento en el aspecto objetivo del pago, esto es en el ajuste
entre lo debido y lo cumplido, no haciendo referencia a los sujetos del pago ya que, y
especialmente desde el punto de vista de quien paga (solvens), no importa tanto
quien lo hace, sino que se cumpla con la prestacin, excepto, por supuesto, que se
trate de una obligacin intuitupersonae. En cambio, y a diferencia de ello, la persona
que recibe el pago (accipiens) resulta relevante.

Como seala Llambas(1016) "El pago marca el momento de mayor virtualidad de la

obligacin puesto que esta se constituyo para eso, para pagarse: es, pues, el
momento culminante de la existencia del vinculo y tambin el momento final o de
disolucin".

Si bien hay diferentes teoras acerca de la naturaleza del pago, cuyo anlisis excede
el comentario de este artculo, adhiero a la teora, sostenida entre otros autores por
Boffi Boggero(1017) que considera que el pago es un acto jurdico unilateral, aunque
excepcionalmente, puede ser un hecho jurdico, como en el caso de un incapaz que
cumple con la obligacin o cuando el agente no tuvo por intencin inmediata
extinguir la obligacin (acto meramente lcito).

En cuanto a la prueba del pago, el Cdigo Civil admite que el mismo puede ser
probado por cualquier medio, aunque el recibo constituye la forma probatoria ms
comn. Atento lo que he expresado, en cuanto a que el pago es un acto jurdico
unilateral, entiendo que no aplica la regla del art. 1193(1018) que se refiere a los
contratos, especie de acto jurdico diferente al pago no siendo susceptible de
extensin dicha regla, a otros actos diferentes al subsumido expresamente por el
texto legal.

Una particularidad es la que se presenta, y que guarda alguna relacin con el

artculo comentado, se refiere al caso del pago por consignacin, que se caracteriza
por la necesaria intervencin judicial. En este sentido el art. 756 del Cd. Civil, con
especial referencia a las obligaciones de dar sumas de dinero, expresa que: "Pgase
por consignacin, hacindose depsito judicial de la suma que se debe". Como
expresa Ameal(1019) "...salvo en las obligaciones de dar dinero, en los dems casos
el depsito judicial es suplido por una intimacin judicial para que el acreedor reciba
lo debido, lo que no impide que a posteriori el deudor pueda desprenderse
materialmente de lo debido, solicitando el secuestro de la cosa a fin de entregarla en
depsito judicial a quien el juez designe a ese efecto".

c) El art. 277, LCT Pagos a los que se refiere la norma: El art. 277, LCT comienza
expresando que: "Todo pago que deba realizarse en los juicios laborales se
efectivizara mediante depsito bancario en autos a la orden del tribunal interviniente
y giro judicial personal al titular del crdito o sus derechohabientes, aun en el
supuesto de haber otorgado poder".

Como se desprende de la norma transcripta, la misma slo es aplicable a los pagos

que deban realizarse en el marco de un proceso judicial, siendo, en consecuencia
inaplicable a otros supuestos.

De esta manera es necesario que exista un crdito judicialmente reconocido, sea

emergente de una sentencia, de una acuerdo transaccional homologado
judicialmente (art. 15, LCT), de un desistimiento ratificado personalmente y
homologado, de un allanamiento o caducidad de instancia, para que el pago del
mismo deba ser, inexcusablemente, realizado mediante depsito bancario en el
expediente respectivo.

d) Crditos comprendidos por la disposicin legal: Si bien el destinatario primario de

la norma es el trabajador, cuya acreencia protege la norma, la que como expresara
es una norma de fondo, la misma es clara en cuanto a que se refiere a "Todo pago
que deba realizarse en los juicios laborales...", refirindose luego, no al trabajador,
sino "...al titular del crdito o sus derechohabientes..." (ubi lex non distinguit nec nous
distinguit debemus).

De esta forma considero que del texto legal, surge que tambin deben efectuarse de
esa forma, los pagos que deba realizar el trabajador al empleador, como sera el
caso de los derivados del art. 232, LCT, as como los correspondientes a los
honorarios de los profesionales, peritos y auxiliares intervinientes.

Etala(1020) por el contrario, sostiene que: "Cuando la ley alude a juicios laborales,
se refiere a los que susciten provenientes de las relaciones individuales de trabajo,
por lo que no comprende a todos aquellos que se sustancian en el fuero del trabajo.
No incluye los crditos de los que resulte titular el empleador, ni los profesionales
intervinientes (abogados, contadores, etc.) cuyos honorarios debern ser pagados
en la forma en que lo establecen las normas procesales comunes, las leyes de
colegiacin y de previsin social en que estn incluidos".

e) Requisitos exigidos para el pago en juicio laboral: El artculo comentado

constituye una regulacin especfica respecto del pago de los crditos "...en los
juicios laborales...", configurando pues, un sistema especifico y diferenciado
respecto del rgimen general del pago estatuido por el Cdigo Civil, el que,
conforme viramos, y excepto respecto el pago por consignacin, no prev una
forma solemne a tal efecto sino simplemente limita la cuestin a un aspecto
probatorio.

A diferencia de ello el art. 277, LCT exige requisitos esenciales y solemnes para que
pago en sede judicial, y proceso mediante, se tenga por hecho.

En tal sentido exige los siguientes recaudos concurrentes referidos a quien paga y al
tribunal.

Respecto de quien efecta el pago son sus obligaciones:

que el pago sea efectuado mediante depsito bancario,

que el depsito aludido sea realizado en el expediente correspondiente al crdito

que se cancela,

y que se efectu a la orden del tribunal en la que tramita el juicio.

Pero, como se ver, ello no es suficiente para tener configurado el pago.

Respecto del tribunal interviniente la norma establece que el mismo debe librar el
giro respectivo, a la orden del titular del crdito o de sus derechohabientes en caso
de fallecimiento de este, en cuyo caso, si bien la norma no lo indica, estos
(derechohabientes) deben acreditar su condicin de tales.

La norma establece que, aun en el caso de haber otorgado poder el titular o los
derechohabientes, el tribunal debe realizar el giro a la orden de estos y no del
apoderado. Sin embargo, comparto la opinin de Etala(1021) en cuanto expresa "No
obstante lo dispuesto en el artculo, el juez o tribunal podrn ordenar que el pago se
efecte al apoderado, mediante resolucin fundada, si mediaran situaciones que
tornan imposible o gravoso el cumplimiento de la ley, como en aquellos casos de
incapacidad fsica, privacin de la libertad que no implique inhabilitacin para recibir
pagos, domicilio del trabajador, transentes o migrantes, radicacin provisoria o
definitiva fuera del pas, trabajadores que no saben o no pueden firmar,
etctera"(1022) .

La ley 9667(1023), actualmente vigente, y que es aplicable en todo el pas y a todos

los tribunales independientemente de su competencia, establece, en el art. 1 que:
"Los fondos depositados judicialmente slo pueden ser removidos por extracciones,
embargos o transferencias, mediante orden el juez a cuyo nombre estn
consignados, o a la de su reemplazante legal". Tambin determina que, para la
extraccin de los fondos depositados fuera de la jurisdiccin del juez o tribunal, es
necesaria la transferencia de los mismos a la sucursal del Banco Nacin Argentina
correspondiente a la jurisdiccin del juez que debe emitir el giro, que es aquel en
donde tramita el expediente (art. 2). Dicha norma agrega que dichas extracciones
"...no podrn efectuarse por medio de exhortos u oficios...".

Por su parte el art. 3, establece que el juez firmar el giro o formulario de

libramiento luego de "Consentido el auto que ordene extracciones de los depsitos
judiciales...", agregando que: "Dicho giro ser endosado por la persona interesada o
por un tercero a su ruego si este no supiera o no pudiera firmar, en presencia del
actuario quien dar fe de dicho acto". De esta manera es menester que, antes de la
firma y entrega del giro al titular del mismo, quede consentida la resolucin que
ordena el libramiento del mismo.

En el art. 4 agrega que: "Los giros a que se refiere el artculo anterior sern iguales
para todos los tribunales e impresos con arreglo al formulario..." que la propia norma
seala.

f) Cuando se tiene por hecho el pago: El momento en el cual se tiene por hecho el
pago es una derivacin del principio de integridad(1024) , que seala que no es
suficiente, para que el pago se tenga por hecho, con el cumplimiento de la misma
prestacin, ya que, adems es imprescindible que la misma sea cumplida en toda su
extensin. El art. 742 del Cd. Civil dice "Cuando el acto de la obligacin no autorice
los pagos parciales, no puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el
cumplimiento de la obligacin" Por su parte el art. 744, referido a las obligaciones de
dar sumas de dinero expresa que: "Si se debiese una de dinero con intereses, el
pago no se estimara integro sino pagndose todos los intereses con el capital".

Por ello el pago se tiene hecho recin cuando el acreedor puede disponer de la
prestacin. En este sentido los tribunales han establecido que no es pago la entrega
de un cheque ya que el mismo es una promesa de pago, pero no el pago mismo
(excepto que se reciba al cheque como pago), ni el depsito bancario.
De esta forma, el solo depsito, sea en efectivo o cheque, en la institucin bancaria
en la cual deben efectuarse los depsitos judiciales laborales no importan el pago de
la obligacin, el que se debe tener por hecho cuando el acreedor pueda disponer de
los fondos, luego de cumplido el procedimiento establecido por el artculo comentado
y por la ley 9667: esto es:

depsito de la suma de dinero en el banco designado al efecto para recibir los

depsitos correspondientes a los juicios laborales(1025) .

acreditacin del depsito en el expediente judicial

resolucin judicial disponiendo el libramiento del giro

consentimiento de dicha resolucin

libramiento del giro por parte del tribunal

entrega del mismo al acreedor laboral y

cobro de la suma respectiva.

De esta manera, y mientras no est formalizado el pago en la forma indicada, el

mismo no es ntegro y por ende corren los respectivos intereses. Cabe destacar que,
la actitud del deudor, de no pagar la deuda ntegra en tiempo oportuno, es la que
provoca todo el procedimiento antedicho, que, de esta forma luce como una
consecuencia de su morosidad.

Por otra parte tambin es dable resaltar que el acreedor debe obrar en forma
diligente y realizar todos los actos necesarios para percibir su crdito, obrando de
buena fe, ya que de otra manera se configurara un supuesto de mora del acreedor.

Finalmente cabe destacar que los gastos del pago son a cargo del deudor, siendo
ello tambin, por una parte una derivacin del principio de integridad del pago, ya
que de no ser esa la solucin, se disminuira el monto del crdito al percibirlo el
acreedor mediante la realizacin de gastos, y por otra del principio de
interdependencia por el cual quien debe cumplir con una prestacin tambin debe
hacerlo con los accesorios de ella.

g) Sancin por incumplimiento: El tercer prrafo del art. 277, aplicable tambin a los
pactos de cuota litis y a los desistimientos del trabajador, expresa que: "Todo pago
realizado sin observar lo prescripto....sern nulos de pleno derecho"(1026) .

De esta manera se trata de un acto jurdico nulo de nulidad absoluta

(arts. 1038(1027) y 1047(1028) del Cd. Civil). En consecuencia el pago hecho sin
cumplir con los recaudos exigidos por el art. 277, LCT, no es un pago vlido y por
ende no cancela con la obligacin. El acreedor puede, pues, reclamar el pago de la
misma ya que aqul no se produjo.

Ello sin perjuicio de la accin de reintegro que pueda iniciar el deudor para recuperar
del acreedor las sumas que le hubiese entregado, ya que de otra forma se
constituira un supuesto de enriquecimiento incausado.
2. Pacto de cuotalitis: a) El pacto de cuota litis: Como expresa Novellino(1029) el
pacto de cuota litis "Es el contrato por medio del cual e profesional se hace partcipe
un proceso, percibiendo un resultado de un proceso. Presupone, pues, en elemento
aleatorio en la gestin que de faltar descarta la existencia de tal pacto". El
mismo slo rige entre las partes que lo celebraron, siendo de aplicacin las regla de
los arts. 1195 y 1199 del Cd. Civil. El primero de ellos dice que: "Los efectos de los
contratos se extienden activa y pasivamente a los herederos y sucesores
universales, a no ser que las obligaciones que nacieren de ellos fuesen inherentes a
la persona, o que resultase lo contrario de una disposicin expresa de la ley, de una
clusula del contrato, o de su naturaleza misma. Los contratos no pueden perjudicar
a terceros". A su vez el art. 1199 seala que: "Los contratos no pueden oponerse a
terceros, ni invocarse por ellos, sino en los casos de los arts. 1161 y 1162"(1030) .

Es mucho lo que se ha discutido acerca de la conveniencia y fundamento de esta

forma de retribucin profesional, mediante la cual ste se transforma, en socio civil y
accidental, del cliente.

Angel Osorio, en "El alma de la toga"(1031) expresa que: "El Derecho, al establecer
nuestra funcin, no slo ha querido crear una gua, sino tambin interponer un juicio
sereno entre el inters enardecido y los estrados del Tribunal", y agrega "De ah que,
aun olvidado de las leyes, siga condenado por el decoro el pacto de cuota litis. El
letrado que ha de obtener la misma remuneracin legtima, cualquiera que sea el
resultado del negocio, aconseja con templanza, procede con mesura, hace lo que la
moral y la ley consienten. El que sabe que ganar ms o menos segn la solucin
que obtenga, tiene ya nublada la vista por la codicia, pierde su serena austeridad,
participa de la ofuscacin de su defendido, y lejos de ser un canal en un torrente. La
frmula para coordinar estados de nimos tan opuestos es la que, segn la fama,
dio Cortina al decir, con relacin al archivo de sus pleitos, que 'los haba defendido
como propios, y los haba sentido como ajenos'".

Hay normas que prohben el pacto de cuota litis respecto de ciertos crditos. En su
momento el art. 13, inc. 5 de la ley 24.028 expresaba que: "Ser nulo de nulidad
absoluta y sin ningn valor el pacto de cuota litis para todas las acciones derivadas
de la presente ley, y las que se ejercitaren de acuerdo con la opcin prevista en el
art. 16" esto es, la accin civil. La actual norma de riesgos del trabajo no contiene
una norma similar.

Actualmente la ley 21.839 lo veda en "Los asuntos o procesos previsionales,

alimentarios y de familia..." (art. 4 in fine).

b) El lmite al pacto de cuota litis del art. 277, LCT: El art. 277 expresa que: "Queda
prohibido el pacto de cuota litis que exceda el veinte por ciento el que, en cada caso,
requerir ratificacin personal y homologacin".

De esta forma la LCT establece un lmite cuantitativo al pacto de cuota litis , lmite
que es similar al establecido por el art. 133, LCT respecto del porcentaje mximo de
retencin, deduccin o compensacin de la remuneracin el trabajador (salvo el
caso de adelanto de remuneraciones regulado por el art. 130, LCT) que lo fija en el
"...veinte por ciento del monto total de la remuneracin en dinero que tenga que
percibir el trabajador en el momento en que se practique". Me remito al comentario a
los artculos respectivos.
c) Sobre que rubros se aplica el lmite del 20% al pacto de cuota litis: Los rubros
sobre los cuales se debe aplicar el citado 20% de tope, depende de los conceptos
sobre los cuales admitan el mismo (pacto de cuota litis) las leyes arancelarias de
cada jurisdiccin.

A falta de ello, y como la norma no establece ninguna distincin, corresponde aplicar

dicho porcentaje sobre todos los rubros a favor del acreedor, esto es sobre el
beneficio econmico que el mismo obtenga, sea por sentencia, transaccin, o
allanamiento. De esta forma abarca tanto el capital, como los intereses y las multas
o sanciones, comprendiendo indemnizaciones, salarios etc.

d) Requisitos para el pacto de cuota litis vlido. Para que el pacto de cuota litis sea
vlido, la norma exige la concurrencia de un requisito sustancial y de otro formal.

En cuanto al primero, el mismo (pacto de cuota litis) debe ser inferior al 20%. Me
remito a lo expuesto.

En cuanto a los recaudos formales, la norma exige dos, uno a cargo del trabajador y
otro del Tribunal. Cabe destacar que dichos recaudos formales son
solemnes(1032) ya que hacen a la validez del acto.

En cuanto al primero es menester que el pacto sea ratificado personalmente por el

trabajador, se entiende que ante el tribunal en el cual tramita el expediente en el cual
se celebra el acuerdo. Pero ello no es suficiente por cuanto la norma exige que dicho
pacto ratificado, adems sea homologado de conformidad con lo establecido por el
art. 15, LCT a cuyo comentario me remito. En caso de imposibilidad debidamente
acreditada del trabajador de concurrir a prestar su consentimiento en forma
personal, es factible que el tribunal obtenga el mismo constituyndose en el lugar en
donde aquel se encuentre, o en su caso admitir dicha ratificacin por medio de
apoderado o bien que dicho consentimiento sea prestado ante un escribano pblico.
Si bien ello no surge del texto legal, una interpretacin razonable de la norma, y de
los supuestos de excepcin, debidamente comprobados, que pueden plantearse
conduce a la razonabilidad de dichas alternativas.

e) Sancin al pacto de cuota litis en exceso del lmite legal: El tercer prrafo del
art. 277 establece la sancin de nulidad para el pacto de cuota litis en exceso del
tope indicado, o aquel convenido sin cumplir con los requisitos indicados.

En cuanto a la primera situacin (pacto de cuota litis superior al 20%) podra

plantearse la duda acerca de si la nulidad es de todo el pacto de cuota litis, en cuyo
caso el acreedor percibir un crdito sin descuento alguno por al concepto, o slo de
lo que exceda el 20% lmite mximo admitido por la norma. Entiendo que se trata de
una nulidad parcial, de forma tal que el mismo ser vlido hasta el 20%, y nulo en lo
que exceda dicho porcentaje. Esta conclusin se ve respaldada por el art. 1039 del
Cd. Civil que seala "La nulidad de un acto jurdico puede ser completa o parcial.
La nulidad parcial de una disposicin en el acto, no perjudica a las otras
disposiciones validas, siempre que sean separables". Como expresa
Lagomarsino(1033) "La separabilidad, por cierto, no es una cuestin material o
mecnica, sino interna o espiritual, en el sentido de que hay que atender a la
verdadera intencin de los creadores del acto".
Distinta es la situacin del pacto de cuota litis pactado que no cuenta con la
ratificacin personal del trabajador y/o con la homologacin, ya que, tratndose de
una nulidad absoluta la misma no es confirmable afectando la carencia de dichos
recaudos a la virtualidad de todo el acto, siendo insusceptible de confirmacin. Tal
es lo que expresa la ltima parte del art. 1047 del Cd. Civil: "La nulidad absoluta no
es susceptible de confirmacin".

3. Desistimiento. a) Concepto: El tercer prrafo del art. 277, LCT dice que: "El
desistimiento por el trabajador de acciones y derechos se ratificara
personalmente en juicio y requerir homologacin".

El desistimiento es una forma de abdicacin, de abandono de un derecho o de una

accin que puede hacer quien resulta titular jurdico de los mismos.

El acreedor o el actor en el juicio, son los nicos habilitados para efectuarla, que de
esta forma se desprenden o de un derecho ingresado o a ingresar en su patrimonio
(desistimiento del derecho) o de una accin judicial en curso.

b) Especies de desistimientos contemplados por el art. 277, LCT: El art. 277, LCT
contempla dos casos de desistimiento, el de la accin y el del derecho.

El segundo necesariamente abarca al primero.

1. Desistimiento de la accin: El desistimiento de la accin es una institucin de

naturaleza procesal, ya que el mismo no afecta al derecho sustancial. De esta forma,
y adems de los recaudos exigidos por el art. 277, LCT, y a los cuales me referir,
se aplican las disposiciones de los cdigos procesales correspondientes a cada
jurisdiccin.

Cabe destacar que, en este caso, el acreedor puede intentar la accin nuevamente
siempre que la misma no se halle prescripta (art. art. 3987 Cd. Civil)(1034) ya que
la obligacin no se ha extinguido. Se ha sealado que no podra homologarse un
desistimiento de la accin que impidiera el inicio de una nueva accin por operarse
la prescripcin ya que ello implicara una renuncia de derechos(1035) . Sin embargo,
cabe sealar que la norma no efecta distincin alguna al respecto. Por otra parte, y
a diferencia del desistimiento de la accin, que es un instituto procesal que slo
agota la accin iniciada (esa accin determinada y singular), la prescripcin es una
institucin del derecho de fondo y un medio licito de extincin de la fuerza ejecutoria
de la obligacin en general, de forma tal que aunque el desistimiento de la accin
homologado (instituto procesal) conlleve la extincin de la accin por prescripcin
(instituto de derecho de fondo), el mismo (desistimiento) es vlido ya que la accin
no se extingue por el desistimiento de la accin en s misma, sino por la prescripcin
de ella, que es una institucin diferente y habilitada por la norma con tal carcter
extintivo propio. Por otra parte el desistimiento de la accin no tiene virtualidad para
extinguir la accin para siempre, sino slo extingue la del proceso determinado en el
cual se efecta, y nada ms, una interpretacin diferente importara asignarle a
dicho instituto procesal efectos ms extensos de los que realmente posee. En el
caso planteado la accin se agota jurdicamente ober dicta por otro instituto jurdico
diferente, la prescripcin, cuyo efecto es diferente por cuanto el desistimiento slo da
por finalizado una accin determinada, iniciada y concreta y el primero la accin en
general.
2. Desistimiento del derecho: 2.1. Concepto: El desistimiento de los derechos
creditorios a que se refiere el art. 277, LCT, es equivalente a la renuncia de los
mismos efectuada en un proceso judicial.

Es un acto jurdico por el cual se abdica, se renuncia al derecho sustancial,

conllevando, lgicamente, la accin accesoria al mismo. Como sealan Alterini
Ameal y Lpez Cabana(1036) , refirindose a la renuncia de derechos, "Este modo
extintivo se da cuando el acreedor abdica un derecho subjetivo que el ordenamiento
jurdico le ha concedido nicamente en su inters particular".

A diferencia del anterior (desistimiento de la accin), el desistimiento/renuncia del

derecho, es un supuesto de extincin de las obligaciones, que de este modo fenecen
y en consecuencia pierden toda su virtualidad jurdica. Resultan aplicables los
arts. 868 a 875 del Cd. Civil, en lo que no hayan sido modificados por los arts. 12 y
277, LCT.

2.2. Especies: La renuncia de derechos puede ser efectuada tanto a ttulo gratuito
como oneroso. El art. 868 del Cd. Civil expresa en su primera parte "Toda persona
capaz de dar o de recibir a ttulo gratuito, puede hacer o aceptar la renuncia gratuita
de una obligacin". Por su parte el art. 869 del referido cuerpo legal seala que:
"Cuando la renuncia se hace por un precio o una prestacin cualquiera, la capacidad
del que la hace y de aquel a cuyo favor es hecha, se determinan segn las reglas
relativas a los contratos a ttulo oneroso".

2.3. Diferencia con la transaccin: Cabe destacar que la renuncia se diferencia de la

transaccin en que aquella es unilateral y versa sobre derechos adquiridos. En
cambio la transaccin es bilateral y es sobre derechos dudosos o litigiosos. El
art. 832 del Cd. Civil expresa que: "La transaccin es un acto jurdico bilateral, por
el cual las partes, hacindose concesiones reciprocas, extinguen obligaciones
litigiosas o dudosas".

2.4. Interpretacin restrictiva: El art. 874 del Cd. Civil seala que: "La intencin de
renunciar no se presume, y la interpretacin de los actos que conduzca a probarla
debe ser restrictiva".

A diferencia del sistema del Cd. Civil, en nuestra disciplina el sistema es ms

estricto, ya que la renuncia de derechos en juicio, de conformidad con lo establecido
por el art. 277, LCT, debe ser expresa y solemne de forma tal que si no se cumplen
los recaudos legales, la misma se debe tener por no sucedida.

2.5. Derechos irrenunciables: Finalmente cabe sealar que no todos los derechos
son renunciables.

En materia civil el art. 872 del Cd. Civil establece que: "Las personas capaces de
hacer una renuncia pueden renunciar a todos los derechos establecidos en su
inters particular, aunque sea eventuales o condicionales; pero no a los derechos
concedidos, menos en el inters particular de las personas, que en mira del orden
pblico, los cuales no son susceptibles de ser objeto de renuncia". El lmite es el
orden pblico civil.
En nuestra disciplina no son renunciables los derechos a los que se refiere el art. 12,
LCT a cuyo comentario me remito. De esta forma, y respecto de los mismos, es
posible renunciar a la accin pero no al derecho.

c) Desistimientos a los que se aplica el art. 277, LCT: El art. 277 slo se aplica a los
desistimientos realizados en juicio, no a los restantes casos.

No hay duda que ello es as en materia de desistimiento de la accin, En cuanto al

de derechos considero que la norma nicamente abarca a los efectuados en el
juicio, ya que la misma se refiere a la ratificacin personal de trabajador "...en el
juicio..." del desistimiento "...de acciones y derechos..." sin ms.

En consecuencia, y segn mi criterio, la norma no es aplicable a los desistimientos

de derechos efectuados fuera de la sede judicial, los que se rigen por lo estatuido
por los arts. 12 y 15, LCT a cuyos comentarios me remito y, en lo que resulte
aplicable por las normas relativas a la renuncia de derechos del Cdigo Civil.

Contrariamente a ello Capn Filas(1037) sostiene que: "A propsito del desistimiento
del derecho, slo cabe aceptar el de aquel que ha sido satisfecho fuera del proceso.
De lo contrario, estaramos validando la enuncia. Esta relacin entre desistimiento
procesal y satisfaccin sustancial evita la contradiccin normativa entre los arts. 12 y
277, LCT No se puede impedir que el trabajador desista de la hachn y del derecho
si expresamente y en forma personal manifiesta haber sido desinteresado de sus
acreencias y acompaa la correspondiente demostracin documental".

d) Requisitos sustanciales del desistimiento del art. 277, LCT: Los requisitos son
diferentes segn se trate del desistimiento de la accin o del derecho.

En el primer caso los requisitos son:

debe ser efectuado por la parte actora o en su caso reconviniente (1038) ,

es bilateral, ya que en general los cdigos procesales exigen la conformidad de la

contraparte,

que resulte abdicativo de la accin nicamente

de interpretacin restrictiva

y formal ya que requiere la ratificacin personal del trabajador y su ulterior

homologacin.

En cambio el desistimiento del derecho de la LCT, requiere:

ser titular de un derecho

unilateral ya que no es requerida la conformidad de la contraparte,

que implique la renuncia de un derecho creditorio sustancial

que el derecho al cual se renuncia sea susceptible de ser renunciado y

 formal (1039) por cuanto se requiere la ratificacin personal del trabajador y su
ulterior homologacin

e) Requisitos formales: Reunidos los requisitos sustanciales a los cuales me he

referido precedentemente, el art. 277 establece dos recaudos comunes y conjuntos
solemnes para el desistimiento de la accin y/o del derecho.

Los mismos son que el renunciante lo ratifique personalmente en el juicio, y que,

luego de ello, el tribunal lo homologue de conformidad con lo establecido por el
art. 15, LCT a cuyo comentario me remito.

Con respecto la ratificacin personal me remito a lo que expresara en el acpite D)

punto 2) d) precedente.

f) Sancin por incumplimiento de los recaudos: El art. 277, LCT tercer prrafo
establece que los desistimientos que no cumpliere con los requisitos establecidos en
el punto precedente "...sern nulos de pleno derecho". Me emito al comentario en el
punto D) 1. g) precedente.

g) Retractacin del desistimiento: Entiendo que el desistimiento puede ser retractado

hasta el momento en que se produzca la homologacin del mismo, atento el
requisito esencial de validez introducido por el art. 277, LCT.

En este sentido considero que dicho artculo modifica la regla del art. 875 del Cd.
Civil que expresa que: "La renuncia puede ser retractada mientras no hubiere sido
aceptada por la persona a cuyo favor se hace, salvo los derechos adquiridos por
terceros, a consecuencia de la renuncia, desde el memento en que ella ha tenido
lugar hasta el de su retractacin".

4. Lmite la responsabilidad por costas. La ley 24.432 agrego un prrafo al

art. 277, LCT referido al lmite de responsabilidad por costas.

Como se ha sealado(1040) con la referida ley "...no se persigue favorecer a una

gama amplia acreedores o deudores sino que se busca privilegiar a ciertos deudores
(los de costas judiciales); aligerndoles las cargas econmicas que podran llegar a
tener como consecuencia de la aplicacin de las leyes arancelarias que justiprecian
las retribuciones de os distintos profesionales (abogados, procuradores, peritos, etc.)
que pueden eventualmente participar en un proceso".

De esta forma la ley introdujo un lmite a la responsabilidad por las costas

procesales a favor de la parte condenada que debe afrontar las mismas.

Dicho lmite fue fijado, para la primera o nica instancia, en el 25% "...del monto de
la sentencia, laudo, transaccin o instrumento que ponga fin al diferendo". De esta
forma no estn incluidos en dicho porcentaje las costas correspondientes a segunda
o ulteriores instancias.

El porcentaje en cuestin comprende a todos los honorarios que deba afrontar la

parte condenada en costas, y abarca "...a todas las profesiones y especialidades..."
con exclusin de "...los honorarios de los profesionales que hubieren representado,
patrocinado o asistido a la parte condenada en costas".
Si los honorarios indicados precedentemente superaran el 25% indicado, la norma
expresa que "...el juez proceder a prorratear los montos entre los beneficiarios".

Resea jurisprudencial(1041)

D) Supuestos contemplados por la norma

1. Pago en juicio

"En el sistema jurdico nacional el pago es una conducta jurdica privada, con
excepcin del efectuado en el proceso laboral. Por ello la entrega al trabajador de la
suma reclamada sin observar las condiciones normativas del art. 277 de la LCT, no
reviste la figura del pago, debiendo aplicarse la norma del Cd. Civil respecto de los
actos nulos: puede y debe declarar la nulidad el juez, an sin peticin de parte,
abrindose por la nulidad declarada la accin para que el deudor exija al trabajador
el reintegro de la suma nulamente recibida". (C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2,
2/5/1989, "Rose, Oscar Alfredo v. Fernndez Garca, Juan s/Concurso preventivo -
Incidente verificacin de crdito). BA B1400311.

"Si bien el art. 277, LCT establece una virtual prohibicin respecto de la facultad del
trabajador de apoderar a un tercero para que perciba sus crditos laborales, el
tribunal podr ordenar que el pago se efecte al apoderado, mediante resolucin
fundada, si mediara cumplimiento de la ley, como en aquellos casos de incapacidad
fsica, servicio militar en lugar apdo. del pas, privacin de la libertad que no implique
inhabilitacin para recibir pagos, domicilio del trabajador, transentes o migrantes,
radicacin definitiva o provisoria fuera del pas, trabajadores que no saben o no
pueden firmar, etc.". (CNTrab., sala 3, 30/4/1998, "Lpez, Juan C. v. Astilleros
Alianza SA").

"El art. 277 de la LCT es una norma protectoria en tanto dispone que el pago en
juicio al trabajador se realice mediante depsito y giro judicial personal a su orden.
Tal disposicin no debe llevar a una aplicacin rigurosa y literal que descarte toda
posibilidad de detenerse en circunstancias muy particulares que puedan constituir
una excepcin slo a la regla que impone el giro judicial para ser cobrado en el
Banco de la Ciudad de Buenos Aires. En tal supuesto tampoco se debe olvidar la
finalidad tuitiva de la citada norma, lo que autoriza a adoptar los recaudos tendientes
a viabilizar el efectivo cobro por parte del trabajador. (En el caso, el trabajador
estaba domiciliado en Miami, motivo por el cual se orden un giro a su orden en un
Banco de aquella ciudad por el mismo elegido)". (CNTrab., sala 7, 20/10/1997,
"Barrionuevo, Jorge v. Silvana ICyF SA s/despido").

"El art. 277, LCT apunta a la proteccin del trabajador en un conflicto individual de
derecho, pero no puede extenderse a una entidad sindical cuando no acta
defendiendo los intereses de sus representados sino que reclama un crdito por
cuota sindical, seguro de vida y sepelio". (CNTrab., sala 4, 31/5/1999, "Unin
Obrera Metalrgica de la Repblica Argentina y otro v. Beska SA s/homologacin).
2. Desistimiento

"El derecho del trabajador a reclamar el certificado de trabajo se encuentra fuera de

toda discusin y escapa al mbito del art. 15,LCT, por lo que no cabe presumir que
la homologacin de un acuerdo transaccional incluyera este derecho, en tanto el
juego armnico de los arts. 12, 15 y 277, LCT quita toda viabilidad a la renuncia,
desistimiento o abandono de derechos no dudosos o litigiosos. (CNTrab., sala 7,
7/7/2003, "Berrotarn, Daniela v. Dormii SA"). LNL 2004-4-229

"No es viable la accin de amparo intentada contra YPF por algunos de sus
dependientes que argumentaron presiones para que desistan de sus juicios
pendientes por diferencias salariales. Esto es as pues tal conducta no podra
encuadrar en el art. 1 de la ley 16.986 en tanto, si bien el derecho de propiedad se
extiende a los crditos de los que los actores son titulares, su reconocimiento
depende de una decisin judicial que no se encuentra comprometida ni impedida por
el acto impugnado. Por otra parte, la renuncia del derecho requiere que el interesado
interponga su propia voluntad y necesita homologacin judicial (art. 277, LCT) y para
ms la garanta de defensa en juicio no se halla comprometida pues los actores
conservan la posibilidad de continuar su reclamo y si son despedidos por ese
motivo, pueden invocar en otro proceso el derecho que se atribuyen por la rescisin
injustificada del contrato. (Del voto del Dr. Guibourg, sala de Feria integrada por los
Dres. Guibourg, Bermdez y Pigretti)". (CNTrab., sala de feria, 1/1/1991, "Alvarez,
Hctor v. Yacimientos Petrolferos Fiscales s/Diferencias salariales).

3. Pacto de cuota litis

"La LCT, en su art. 277, bajo la forma verbal de una prohibicin, autoriza
expresamente el pacto de cuota litis como forma de retribucin al profesional,
siempre que no exceda el 20% para los crditos laborales. Dicho artculo abri una
excepcin a la regla del art. 13 de la ley 9688. Esta interpretacin ha quedado sin
efecto a partir de la sancin de la nueva Ley de Accidentes 24.028 que dispone en
su art. 13 inc. 5 que 'ser nulo de nulidad absoluta y sin ningn valor el pacto de
cuota litis' para las acciones amparadas por dicha ley y an las derivadas de la
opcin prevista por el art. 16. Tales disposiciones rigen an para los juicios iniciados
con anterioridad a su vigencia (art. 19 ley 24.028). (Del voto del Dr.
Guibourg)". (CNTrab., sala 3, 21/2/1992, "Helviz, Carlos v. Champion SA
s/Accidente).

"Aun cuando se admitiere la denuncia de la existencia de un pacto de cuota litis en

forma verbal, su ratificacin, en virtud de lo dispuesto por el art. 277 de la LCT (t.o.)
es personal y requisito ineludible para decidir acerca de su homologacin, siendo
nulo el pronunciamiento que se aparte de la exigencia legal. (Del dictamen del
Procurador General del Trabajo al que adhiere la sala)". (CNTrab., sala 1,
30/11/1983, "Espinosa Fernndez, O. v. Negro El Once SA").

"El art. 277,LCT, modificado por ley 24.432, en tanto conduce, en el caso, a que el
trabajador no condenado en costas se vea obligado a pagar los honorarios que
excedan el lmite legal, resulta contrario al principio de reparacin y de justa
indemnizacin, como tambin al derecho de defensa y debido proceso garantizados
por normas internacionales y la doctrina de la Corte Interamericana, por lo que
corresponde declararlo inconstitucional y disponer que la demandada afronte la
totalidad de las costas". (CNTrab., Sala VI, 30/6/2010. - Chamorro, Gabriel E. c.
Rigolleau SA y otro s/accidente - accin civil, TySS, 10/2010-822).

"En un juicio por accidente de trabajo, la reduccin de los porcentajes de honorarios

de los letrados del accionante no condenado en costas, con cita de la ley 24.432,
implicara para ste una disminucin del monto de la reparacin, pues resultara
pasible de que le fuera reclamada, con base en el art. 49, 2 prr., de la ley 21.839,
la diferencia entre los honorarios de sus abogados a cargo de la demandada y el
16%, en el caso, del monto de la condena por capital e intereses, beneficiando en la
misma medida a los perdidosos, por lo que el art. 277,LCT, texto agregado por el
art. 8 de la ley 24.432, se torna inconstitucional". (CNTrab., Sala V, 30/12/2011. -
Braggio, Pablo G. c. Avcola Capitn Sarmiento y otro s/accidente - accin civil,
TySS, 3/2012-167).

4. Lmite a la responsabilidad por costas

"El art. 8 de la ley 24.432 incorpor un prrafo al art. 277 de la LCT, tal dispositivo
es de aplicacin solamente a 'situaciones procesales pendientes'. En esa
inteligencia, no resultan situaciones procesales pendientes aquellas en que los
alcances de las obligaciones de los sujetos se encuentren determinadas por una
liquidacin judicial consentida". (CNTrab., sala 4, 10/12/1996, "Molina, Anbal v.
Autolatina Argentina SA y otro s/Accidente - Ley 9688).

"El tope mximo del 25% del monto de la sentencia a que aluden los arts. 505 del
Cd. Civil y 277 de la LCT, reformados por la ley 24.432, en materia de honorarios
no debe aplicarse cuando tales estipendios no surgen de una regulacin efectuada
por los magistrados intervinientes, sino que han sido fruto de un acuerdo entre las
partes y su direccin letrada. Los emolumentos fijados va reconocimiento no
pueden ser utilizados para conformar el tope toda vez que al tratarse de normas que,
de alguna manera, restringen derechos amparados por la C.N.(v.gr. derecho de
propiedad, art. 18) su interpretacin restrictiva es la que mejor preserva los principios
y garantas de aqulla (CS Fallos: 302:97, causa 'Rotemberg, Jorge' 17/6/1982 y
esta sala SI 3443 del 30/10/1998 'Dordoni, Mabel v. Municipalidad de Bs.
As.').(CNTrab., sala 10, 11/8/2000, "Moguilevsky, Marcela v. Integral Mundo Nuevo
Instituto Inc. a la Enseanza Oficial A 735 y otro s/Despido").

"El art. 8 ley 24.432 y el art. 277, LCT, establecen que "...la responsabilidad por el
pago de las costas procesales incluidos los honorarios profesionales de todo tipo...
no excedern del 25% del monto de la sentencia, laudo o transaccin o instrumento
que ponga fin al diferendo". Existiendo un monto lquido que se torna exigible debe
efectuarse el prorrateo entre los beneficiarios". (CNTrab., sala 8, 22/3/2005,
"Andrs, Manuel E. v. P && O Catering y Servicios Argentina SA y otros s/despido").

"En cuanto a la solicitud de la aplicacin de los topes establecidos en la ley 24.432

(conf. art. 8, ley 24.432 y art. 277 de la LCT) para los emolumentos fijados en favor
de los profesionales intervinientes en la causa, cabe sealar que resulta prematuro
expedirse en esta etapa del litigio, pues corresponde a la etapa procesal prevista en
el art. 132 de la L.O."(CNTrab., Sala IX, 20/4/2010. - Torres, Facundo Agustn c.
Temporaria SA y otro s/Despido, ED Digital (58612) [Publicado en 2010].
"La ley 24.432 no cercena el derecho de los profesionales a percibir la retribucin
que les corresponde por su labor, sino tan solo establece ciertas limitaciones en la
responsabilidad de cada una de las partes, sin mengua o reduccin del crdito por
honorarios reconocido". (CNTrab., Sala I, 4/6/2008. - Vera, Gabriela N. c. Carda SA
y otro s/accidente-accin civil, TySS, 10/2012-811).

"La ley 24.432 no resulta cercenatoria del derecho de los profesionales a percibir la
retribucin que corresponda a su labor profesional por el solo hecho de crear ciertas
limitaciones en la responsabilidad de cada una de las partes". (CNTrab., Sala II,
27/2/2009. - Burguez, Selva Z. c. Sprayette SA y otros s/despido, TySS, 10/20 12-
813).

Notas:

(874)CSJN, 12/9/1996, Rep. ED, 31-668, sum. 2.

(875)Cuadrado, Jess en Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado y concordado, Depalma,
1970, p. 74.

(876) B.O. del 19/6/1963.

(877) B.O. del 7/11/1967.

(878)CNTrab., sala IV, 28/5/1969, DT, 1970-250.

(879)CNTrab., sala II, 25/4/1969, DT, 1970-251.

(880)Ameal, Oscar J. en Cdigo Civil y leyes complementarias, dirigido por Belluscio, Augusto C., t. 3, N 12,
Astrea, 1981, p. 130.

(881) B.O. del 29/4/1976.

(882) Publicada el 16/8/1995.

(883)Ekmekdjian, Miguel A. en Tratado de derecho constitucional, t. IV, Depalma, 1997.

(884)Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M. en Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, anotado y
comentado, t. I, N 7, La Ley, 2006, p. 373.

(885)Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M. en Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, anotado y
comentado, t. I, N 7, La Ley, 2006, p. 371.

(886)Arazi, Rolando y Rojas, Jorge en Cdigo Procesal Civil y Comercial de la NacinComentado y anotado,
Rubinzal Culzoni, 2003, p. 60.

(887)Etala, Carlos A. en Contrato de trabajo, N 3, Astrea, 1998, p. 604.

(888)Godoy Lemos, Sebastin en Ley de contrato de trabajo, dirigida por Vzquez Vialard, Antonio, t. III, N 1,
Rubinzal Culzoni, 2005, ps. 635/636.

(889)Fenochietto, Carlos Eduardo en Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado, anotado y
concordado con los cdigos provinciales, t. 1, N 5, Astrea, 1999, p. 204.

(890)CNCiv., sala E, 20/3/1975, "Dublanc Cecilia c. Barlay SA", JA, 27-1975-74.

(891)CNCom., sala D, 14/10/1980, ED 89-1980-213.

(892)CNCom., sala B, 30/10/1974, "Delfino de Puriceli, Lea c. Banco de Londres y Amrica del Sud", JA 25-
1975-27.

(893) Diccionario de la Lengua Espaola, t. 2, Real Academia Espaola, vigsima primera edicin, 1992, p. 1955.

(894)Couture, Eduardo J. en Vocabulario jurdico, d. Julio Cesar Faira, 2004, p. 691.

(895)Arazi, Rolando y Rojas, Jorge en Cdigo Procesal Civil y Comercial de la NacinComentado y anotado,
Rubinzal Culzoni, 2003, p. 60.

(896)Etala, Carlos A. en Contrato de trabajo, nro. 3, Astrea, 1998, p. 604.

(897)Godoy Lemos, Sebastin en Ley de contrato de trabajo, dirigida por Vzquez Vialard, Antonio, t. III, N 1,
Rubinzal Culzoni, ao 2005, p. 636.

(898)Fenochietto, Eduardo en Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, comentado, anotado y

concordado con los cdigos provinciales, t. 1, N 6, Astrea, 1999, p. 206.

(899)CNTrab., sala IV, 18/9/1976, "Vera, Arturo Oscar c. Co-Si SRL" sent. 40.701.

(900)CNCom., sala D, 14/10/1980, ED, 89-213 "Fantini, Pablo c. Spano, Jos S."

(901) Diccionario de la Lengua Espaola, t. 2, Real Academia Espaola, vigsima primera edicin, 1992, p. 1298.

(902)Couture, Eduardo J. en Vocabulario jurdico, Julio Cesar Faira, 2004, p. 490.

(903) En igual sentido Etala, Carlos en Contrato de trabajo, N 5, Astrea, 1998, p. 605. TambinGodoy Lemos,
Sebastin en Ley de contrato de trabajo, dirigida por Antonio Vzquez Vialard, t. III, Rubinzal Culzoni, 2005, p.
638.

(904) En la Capital Federal es de aplicacin las leyes 23.187 y 24.289.

(905)CNCiv., sala G, 16/4/1997, LL 1998-B-928, N 12.573.

(906)Colombo, Carlos J. y Kiper, Claudio M. en Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, anotado y
comentado, t. I, N 9, La Ley, ao 206, p. 379.

(907) CS, 27/6/1969, LA LEY 136-948.

(908) Sobre la superposicin parcial o total de sanciones por incumplimientos del empleador vase el comentario
del art. 245, apart. I.

(909) B.O. del 24/9/1998.

(910) Con la colaboracin de Agustn Meilan.

(911) B.O. del 8/10/1990.

(912) Cabe destacar que un ejemplo de dicha forma de derogacin lo encontramos en el art. 22 del Cd. Civil
que seala "Lo que no est dicho en explcita o implcitamente en ningn artculo de este Cdigo, no puede tener
fuerza de ley en derecho civil, aunque anteriormente una disposicin semejante hubiera estado en vigor, sea por
una ley general, sea por una ley especial". Por esta disposicin quedaron derogadas no slo las antiguas leyes
espaolas sino tambin numerosas leyes nacionales y provinciales sobre aspectos de derecho civil dictadas
desde el ao 1810 hasta la sancin del Cdigo Civil. Otro ejemplo de este tipo de derogacin estaba en el art.
1750, primera parte del antiguo Cdigo de Comercio (de 1862) que estableca "Desde esta poca ven adelante,
quedan absolutamente derogadas todas las leyes y disposiciones, relativas a materias de comercio".

(913) B.O. del 9/1/2002.

(914) Aunque no es el caso, cabe destacar que la derogacin de una ley no importa el restablecimiento del
rgimen sustituido por esa ley. Para ello sera necesario una norma expresa que lo estableciera. TTrab. Lomas
de Zamora, LL T. 106-505; SC LL t. 104-116.

(915) B.O. del 13/8/1974. Segn lo expresa Capn Filas, Rodolfo E. en Ley de contrato de trabajo, comentada,
anotada y concordada, coordinada por Altamira Gigena, t, 2, p. 606, dicha ley fue una iniciativa del senador
Cerro.

(916)CNTrab., sala 5, 26/9/1974, DT. 1975-456; CNTrab., sala 2, 10/3/1975, DT 1975-451; Ttrab. 2 San Martn,
30/3/1975, DT 1975-459.

(917) B.O. del 27/9/1974.

(918)CNTrab., sala 2, 28/2/1975, DT 1975-445.

(919)CNTrab., sala 2, 28/2/1975, DT 1975-445; Trab. 2 San Isidro, 20/10/1974, DT 1975-469.

(920) B.O. del 29/4/1976.

(921) B.O. del 10/11/1988.

(922) Comienza expresando la nota al art. 495 del Cd. Civil "Nos abstenemos de definir, por que como dice
Freitas, las definiciones son impropias de un cdigo de leyes, y no porque haya peligro en hacerlo, pues mayor
peligro hay en la ley que en la doctrina". A pesar de ello Vlez Sarsfield incluyo numerosas definiciones en el
Cdigo Civil, como por ejemplo, adems del artculo objeto de esta nota, los arts. 30, 515, 635, 643, 652, 901,
944, 1072, 1137, entre muchos otros.

(923)Boffi Boggero, Luis M., en Tratado de las obligaciones, t. 3, Nro. 980, Astrea, ao 1975, ps. 358/9.

(924) Sobre las diferentes teoras puede verse a Trigo Represas, Flix A. en Obligaciones de dinero y
depreciacin monetaria, Editora Platense, ao 1965, ps. 45 y ss.

(925) Ver Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Astrea, ao 1975, p. 352.

(926)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 3, Astrea, ao 1975, ps. 380/1. Sobre este tema
vase el Proyecto de Cdigo Civil y Comercial presentado por el Poder Ejecutivo que modific el texto del
original anteproyecto. Acerca de esto versan los arts. 765 y 766 los que con la redaccin impuesta por el Poder
Ejecutivo, han dejado imprecisin sobre la tcnica adoptada.

(927)Salvat, Raymundo, en Tratado de derecho civil - obligaciones en general, N 481, Librera y Casa Editora
Jess Menndez, ao 1935, p. 201.

(928)Ennecerus-Lehmann en Tratado de derecho civil, t. 2, vol. I, p. 35.

(929)Llambas, Jorge J. en Tratado de derecho civil - obligaciones, t. II, N 906, Perrot, ao 1970, p. 212.

(930)Villegas, Carlos G. en Operaciones bancarias, t. 1, N 5.1., Rubinzal-Culzoni, ao 1996, p. 240.

(931) Sancionada el 30/3/2004.

(932) Un comentario sobre este tema puede verse en mi artculo "La facultad de las provincias de fijar la tasa de
inters de los crditos litigiosos", en TySS 2005-745.

(933) SCMendoza, en pleno, septiembre 12-2005, en TySS 2005-745.

(934) Tal es el caso de los arts. 466, 1950, 2030, 2989 entre otros.

(935) En Brasil la tasa de inters est establecida en la Constitucin.

(936)CSJN, Fallos: 317-192, 319-2788, 321-3701, 323-847.

(937)CNCom. en pleno, 27/10/1994, in re "SA La Razn s/Quiebra s/incidente de pago de los profesionales".

(938)CNCiv., en pleno 23/3/2004, LL 2004-C-37.

(939) Sobre este tema puede verse mi comentario "El Acta 2357 de fecha 7/5/2002 de la Cmara Nacional de
Apelaciones del Trabajo sobre la tasa de inters aplicable a las liquidaciones judiciales", en TySS, 2002-476.
"Despus del dictado de la ley 14.399 de la provincia de Buenos Aires, que estableci la aplicacin de la tasa
activa del Banco de la provincia de Buenos Aires para el clculo de los intereses en los juicios laborales, la
Suprema Corte de Buenos Aires dict con fecha 13/11/2013 la sentencia "Daz, Walter J. c. Provincia ART y
otros", declarando la inconstitucionalidad de esa norma. Vanse comentarios en diario LA LEY del 4/12/2013.

(940)Villegas, Carlos G. en Operaciones bancarias, t. 1, N 3, Rubinzal-Culzoni, ao 1996, p. 25.

(941) Dec. 1292/1996.

(942)Llambas, Jorge J. en Tratado de derecho civil - obligaciones, t. II, N 915 C), Perrot, ao 1970, p. 226.

(943) En igual sentido Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Lpez Cabana, Roberto en Derecho de obligaciones
civiles y comerciales, N 1109, Abeledo Perrot, ao 1998, p. 475.

(944) Diario de Sesiones de la Cmara de Diputados, 31/5/1876, p. 195.

(945) Dichas normas expresan: Art. 144 "En el transporte de personas, a responsabilidad del transportador, con
relacin a cada pasajero, queda limitada hasta la suma equivalente en pesos moneda nacional a mil argentinos
oro, de acuerdo a la cotizacin que estos tengan en el momento de ocurrir el hecho generador de la
responsabilidad. Esta cotizacin ser fijada por el rgano competente de la Administracin Nacional": Art. 145
"En el transporte de mercancas y equipajes, la responsabilidad del transportador queda limitada hasta la suma
equivalente en pesos moneda nacional a dos argentinos oro por kilogramo de peso bruto. Todo ello, salvo
declaracin especial de inters en la entrega hecha por el expedidor al transportador en el momento de la
remisin de los bultos y mediante el pago de una tasa suplementaria eventual; en tal caso, el transportador est
obligado a pagar la cantidad declarada, a menos que pruebe que es menor el valor de la mercadera o equipaje o
que dicha cantidad es superior al enteres real del expedidor en la entrega. En lo que respecta a los objetos cuya
guarda conserva el pasajero, la responsabilidad queda limitada hasta la suma equivalente a cuarenta argentinos
oro en total. La cotizacin del argentino oro se realizara en la forma prevista en el art. 144"; Art. 160 "El
explotador es responsable por cada accidente, hasta el lmite de la suma equivalente en pesos moneda nacional
al nmero de argentinos oro que resulta de la escala siguiente; de acuerdo a la cotizacin que estos tengan en el
momento de ocurrir el hecho generador de la responsabilidad: 1) 2000 argentinos oro para aeronaves cuyo peso
no exceda de mil kilogramos; 2) 2000 argentinos oro ms 1 argentino oro por cada kilogramo que exceda los
mil para aeronaves que pesan ms de mil y no excedan de seis mil kilogramos; 3) 10.400 argentinos oro ms 1
argentino oro por cada kilogramo que exceda de los seis mil, para aeronaves que pesan ms de seis mil y no
excedan de veinte mil kilogramos; 4) 25.000 argentinos oro ms 1/2 argentino oro por cada kilogramo que
exceda de los veinte mil para aeronaves que pesan ms de veinte mil y no excedan de cincuenta mil kilogramos;
5) 43.600 argentinos oro ms 0,37 argentino oro por cada kilogramo que exceda de los cincuenta mil para
aeronaves que pesan ms de cincuenta mil kilogramos. La indemnizacin es caso de muerte o lesiones no
exceder de 2000 argentinos oro por persona fallecida o lesionada. En caso de concurrencia de daos a
personas y bienes, la mitad de la cantidad a distribuir se destinara preferentemente a indemnizar los daos
causados a las personas. El remanente de la cantidad total a distribuir se prorratear entre las indemnizaciones
relativas a danos a los bienes y a la parte no cubierta de las dems indemnizaciones. A los fines de este
artculos, peso significa el peso mximo autorizado por el certificado de aeronavegabilidad de la aeronave".

(946) Art. 24 "Cuanta de la indemnizacin. Limite. La indemnizacin, si se demuestra que el dao por la prdida
total o parcial, la avera o la demora en la entrega, se produjo en los modos acutico o areo, no exceder los
lmites fijados por las normas aplicables a tales modos. Cuando en el desarrollo de un transporte multimodal,
incluido estaciones de transferencia, depsitos o terminales de carga, no se pudiera identificar el momento en el
cual se produjo el dao o cuando el mismo se produzca en los modos ferroviarios o carreteros, la indemnizacin
no exceder el lmite de cuatrocientos (400) pesos argentinos por bulto afectado. En caso de transporte de
mercadera a granel, el lmite de responsabilidad ser de cuatrocientos (400) pesos argentinos por unidad de
flete. Las partes podrn acordar en el momento del trasporte multimodal un lmite superior al indicado
precedentemente. Cuando la mercadera fuera acondicionada en un contenedor, en una paleta o en otro
artefacto utilizado para la unitarizacin de la mercadera, cada bulto o unidad de carga asentado en el documento
de transporte multimodal como incluido en dicho contenedor, paleta o artefacto similar, sea considerado para
establecer la limitacin de la responsabilidad por pieza o bulto"; Art. 25 "Valor del argentino oro. La cotizacin oro
ser la oficial fijada por el rgano competente al momento de efectuarse la liquidacin judicial o extrajudicial. En
defecto de cotizacin oficial se determinara su valor por el contenido metlico y no por su valor numismtico".
(947)Trigo Represas, Flix A. en Obligaciones de dinero y depreciacin monetaria, Editora Platense, ao 1965,
p. 58.

(948)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Lpez Cabana, Roberto M. en Derecho de obligaciones civiles y
comerciales, Nro. 634, Abeledo Perrot, ao 1998, ps. 284/5.

(949)Caseaux, Pedro N. y Trigo Represas, Flix A. en Derecho de las obligaciones, t. 1, Librera y Editora
Platense, ao 1979, p. 795.

(950) Jurisprudencia Argentina, v. 5, p. 58.

(951) El Cdigo Civil define a la obligacin alternativa en el art. 635 que expresa "Obligacin alternativa es la que
tiene por objeto una entre muchas prestaciones independientes y distintas las unas de las otras en el ttulo, de
modo que la eleccin que deba hacerse entre ellas, quede desde el principio indeterminada"

(952) La obligacin facultativa es, de conformidad con el art. 643 del Cd. Civil, "...la que no teniendo por objeto
sino una sola prestacin, da al deudor la facultad de sustituir esa prestacin por otra".

(953)Salvat, Raimundo en Obligaciones en general, v. I, nota 157, Tea, ao 1952, p. 415

(954)Planiol, Marcel y Capitant, Henri en Contrats hypothecaries en or, Buenos Aires, 1920, ps. 5 y ss.

(955)Schoo, Alberto D. en La clusula oro, La Facultad, ao 1937, ps. 371 y ss.

(956) Jurisprudencia Argentina v. 7, p. 39

(957) Traducido por Schoo, Alberto D. en el ao 1954, p. 262.

(958)Llambas, Jorge J. en Tratado de Derecho Civil - Obligaciones, t. 2, Perrot, ao 1970, p. 179.

(959)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Lpez Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones Civiles y
Comerciales, Abeledo Perrot, ao 1998, p. 481.

(960)CSJN, Fallos: 184:137: 145:307, entre otros.

(961)CSJN, LA LEY, 1976-C, 72.

(962) Por ejemplo las leyes 19.144 de Bonos Nacionales para Inversin y Desarrollo; 19.979 de Valores
Nacionales Ajustables; 21.362 sobre Cdulas Hipotecarias.

(963) Por ejemplo la LCT 20.744; ley 21.235 sobre actualizacin de las deudas de cargas sociales impagas; ley
21.281 de rgimen de actualizacin de crditos a favor del Estado, reparticiones centralizadas o
descentralizadas; ley 21.392 de actualizacin de crditos a favor del Estado derivados de contratos de locacin
de obra; ley 21.488 sobre actualizacin de los remanentes del concurso para abonar crditos verificados y
honorarios; ley 21.589 de reintegro de tasa de justicia; ley 21.829 de honorarios de abogados.

(964)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Lpez Cabana, Roberto M. en Derecho de Obligaciones Civiles y
Comerciales, Abeledo Perrot, ao 1998, p. 286.

(965) B.O. del 8/10/1990.

(966) El art. 7 expresaba "El deudor de una obligacin de dar una suma determinada de australes, cumple su
obligacin dando el da de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningn caso de admitir la
actualizacin monetaria, indexacin por precios, variacin de costos o repotenciacin de dudas, cualquiera fuere
su causa haya o no mora del deudor con posterioridad al 1 de abril de 1991, en que entra en vigencia la
convertibilidad del austral. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y sern inaplicables las
disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo dispuesto".

(967)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Lpez Cabana, Roberto M. Derecho de obligaciones Civiles y
Comerciales, N 634 quater, Abeledo Perrot ao 1995, p. 277.
(968)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Lpez Cabana, Roberto M. Derecho de obligaciones Civiles y
Comerciales, N 106, Abeledo Perrot ao 1995, ps. 56/7.

(969) B.O. del 23/5/1994.

(970) El prrafo en cuestin expresaba "O hasta esa suma cuando fuere mayor en los casos del inciso a) si el
crdito fue aplicado a la adquisicin de la vivienda nica y familiar y en el caso del inc. c)".

(971) El art. 2 del Cd. Civil expresa "Las leyes no son obligatorias sino despus de su publicacin, y desde el
da que determinen. Si no designan tiempo, sern obligatorias despus de los ocho das siguientes al de su
publicacin oficial".

(972) B.O. del 9/1/2002.

(973)Ekmekdjian, Miguel . en Tratado de Derecho Constitucional, t. V, Depalma, ao 1999, p. 90.

(974)Confalonieri, Juan . en "El decreto de necesidad y urgencia 50/2002 y el monto de la indemnizacin por
despido sin causa (A propsito del fallo dictado por la CSJN. en el caso Valente)", en TySS 2005-387.

(975)CSJN, 19/10/2004, TySS 2005-209.

(976)Foglia, Ricardo A. en "La fecha de entrada en vigencia del art. 16 de la ley 25.561 y el dec. 50/2002. El fallo
'Valente' de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin", en TySS, 2005-209.

(977) Cabe recordar que en su momento la Cmara de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal, al referirse
a la fecha de vigencia del aguinaldo, sostuvo que rega desde la sancin del dec. 33.302/45 (21/12/1945) y no
desde la publicacin de la norma (20/12/1945) "...pues los modernos medos de difusin son suficientes para
perfeccionar su publicidad, no siendo necesario ajustarse a las normas rgidas del derecho civil" (JA 1947-III-p.
597).

(978) B.O. del 4/12/2003.

(979) B.O. del 17/12/2004.

(980) B.O. del 10/1/2006.

(981) Dicha suspensin de despidos sin justa causa e incremento indemnizatorio en caso de incumplimiento,
como sancin, fue prorrogado por las siguientes normas: decs. 883/2002, 663/2003, 256/2003, 1351/2003,
369/2004, 823/2004, ley 25.972. Sobre este tema puede verse a Foglia, Ricardo A. en "La duplicacin temporal
de la indemnizacin por despido sin justa causa dispuesta por el art. 16 de la ley 25.561 y el dec. 264/2002" en
TySS, ao 2002, ps. 97.

(982) CN Fed, sala II, Civ. Y Com. 4/7/1975 LA LEY 1975-D, 50, citado por Jorge E. Lavalle Cobo en "Cd. Civil y
leyes complementarias" dirigido por Augusto C. Belluscio, t. 1, nota 43-1, Astrea, ao 1978, p. 23.

(983) B.O. del 21/2/1977.

(984) El art. 1 del dec. 1570/2002 estableca "Durante la vigencia del presente Decreto, las entidades sujetas a
la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del Banco Central de la Repblica Argentina,
ajustaran su operatoria a las siguientes reglas: a) No podrn realizar operaciones activas en pesos, ni intervenir
en el mercado de futuros u opciones de monedas extranjeras, ni arbitrar directa o indirectamente con activos a
plazo en pesos. Las operaciones vigentes podrn convertirse a dlares estadounidenses a la relacin prevista en
la Ley de Convertibilidad 23.928, con el consentimiento del deudor. b) No podrn ofrecer tasas de inters
superiores por los depsitos denominados en pesos, respecto de las que ofrezcan por los depsitos
denominados en dlares estadounidenses. Las operaciones vigentes podrn convertirse a moneda extranjera a
solicitud de sus titulares, a la relacin prevista en la Ley de Convertibilidad 23.928. c) No podrn cobrar comisin
alguna por la conversin de los pesos que reciban para realizar cualquier tipo de transaccin, depsito, pago,
transferencia, etctera, por dlares estadounidenses a la relacin prevista en la Ley de Convertibilidad 23.928, ni
en las operaciones de conversin de dlares estadounidenses por pesos, siempre que cualquiera de dichas
operaciones se cursen a graves de cuentas abiertas en entidades financieras".

(985)CSJN, 5/3/2003.
(986) Sobre el fallo puede verse a Badeni, Gregorio en "El derecho de propiedad privada y el caso "San Luis", en
el Suplemento especial de la Revista Jurdica Argentina La Ley, "Tutela constitucional de los depsitos
bancarios", Abril de 2003, ps. 3 y ss.

(987) Otro reconocimiento explicito del referido dao surge del Considerando sexto del dec. 44/2003 B.O. del
9/1/2003 que expresa "Que la mayor compensacin a otorgar a las entidades financieras derivada del art. 29
del dec. 905 del 31/5/2002, incrementa la exposicin de las mismas al crdito gubernamental, lo que provoca una
prdida de autonoma en las decisiones de portafolio de los bancos y compromete al Gobierno Nacional al
momento de proveer asistencia financiera para entidades en problemas, superando al presente, la exposicin de
activos del Sector pblico el cincuenta por ciento (50%) de la cartera de las entidades financieras".

(988) El art. 742 del citado cuerpo legal expresa "Cuando el acto de la obligacin no autorice pagos parciales, no
puede el deudor obligar al acreedor a que acepte en parte el cumplimiento de la obligacin".

(989)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, T. 4, Nro. 1273, Astrea, ao 1977, p. 18.

(990)Nicolau, Noem Lidia en "Las obligaciones de derecho privado no vinculadas al sistema financiero, en el
nuevo rgimen de emergencia pblica", en Emergencia Econmica, dirigido por Alterini, Atilio Anbal, La Ley,
abril de 2002, ps. 57 y 59.

(991) B.O. del 17/5/1991.

(992) B.O. del 28/3/1991.

(993) El art. 8 del dec. 529/1991 expresaba "Las liquidaciones judiciales practicadas o a practicarse por
aplicacin de sentencias firmes o recurridas, se convertirn a australes por el rgimen de la ley 23.928 en la
suma resultante de la actualizacin que se hubiere dispuesto o se disponga en el futuro hasta el 1/4/1991, en las
condiciones establecidas por la ley y en la presente reglamentacin".

(994) Sobre este tema ver a Ojeda, Ral en Jurisprudencia Laboral de la Suprema Corte de Justicia de la
Provincia de Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, ao 2002, ps. 531/2. Vase nota 939.

(995) Con la colaboracin de Agustn Meilan.

(996) B.O. del 17/12/1991.

(997) B.O. del 29/4/1976

(998) B.O. del 10/1/1995

(999) Los arts. 1, 2 y 3 se incorporaron los siguientes prrafos a los arts. 505, 521 y 1627del Cd. Civil: Art.
505 "Si el incumplimiento de la obligacin, cualquiera sea su fuente, derivase en un litigio judicial o arbitral, la
responsabilidad por el pago de las costas procesales, incluidos los honorarios profesionales de todo tipo all
devengados y correspondientes a la primera o nica instancia, no excedern el veinticinco por ciento 25% del
monto de la sentencia, laudo, transaccin o instrumento que ponga fin al diferendo. Si las regulaciones de
honorarios practicadas conforme a las leyes arancelarias o usos locales, correspondientes a todas las
profesiones y especialidades, superaran dicho porcentaje, el juez proceder a prorratear los montos entre los
beneficiarios. Para el computo del porcentaje indicado no se tendr en cuenta el monto de los honorarios de los
profesionales que hubieren representado, patrocinado o asistido a la parte condenada en costas". Art. 521 "En
este caso, no ser aplicable el tope porcentual previsto en el ltimo prrafo del art. 505". Art. 1627 "Las partes
podrn ajustar libremente el precio de los servicios, si que dicha facultad pueda ser cercenada por las leyes
locales. Cuando el precio por los servicios prestados deba ser establecido judicialmente sobre la base de la
aplicacin de normas locales, su determinacin deber adecuarse a la labor cumplida por el prestador del
servicio, los jueces debern reducir equitativamente ese precio, por debajo del valor que resultare de la
aplicacin estricta de los mnimos arancelaros locales, si esta ltima condujere a una evidente e injustificada
desproporcin entre la retribucin resultante y la importancia de la labor cumplida".

(1000) Los arts. 4, 5 y 6 agregaron prrafos a los arts. 277, 281, 283 de la ley 19.551, y a su vez el art. 7
agreg el art. 309 bis. Cabe destacar que dicha ley fue derogada en el ao 1995 por la ley 24.522,art. 293, B.O.
del 9/7/1995.

(1001) Los arts. 9 y 10, agregaron prrafos a los arts. 77, 478 del Cd. Civ. y Com. de la Nacin. Dichos
agregados expresan: Art. 77 "Los peritos intervinientes podrn reclamar de la parte no condenada en costas
hasta el cincuenta por ciento (50%) de los honorarios que le fueran regulados, sin perjuicio de lo dispuesto en el
art. 478". Art. 478 "Los jueces debern regular los honorarios de los peritos y dems auxiliares de la justicia,
conforme a los respectivos aranceles, debiendo adecuarlos, por debajo de sus topes mnimos inclusive, a las
regulaciones que se practiquen a favor de los restantes profesionales intervinientes, ponderando la naturaleza,
complejidad, calidad y extensin en el tiempo de los respectivos trabajos".

(1002) El art. 11 de la ley 24.423 dice "Declarase aplicable lo dispuesto en los arts. 77 y 478 del Cd. Civ. y Com.
de la Nacin, con las modificaciones introducidas por la presente ley, al procedimiento ante el fuero del trabajo
instituido por la ley 18.345". Las disposiciones agregadas al CPCCN se indican en la nota precedente.

(1003) B.O. del 20/7/1978, fe de erratas B.O. del 30/8/1978.

(1004) El art. 15 expresa "Lo dispuesto en los arts. 13 y 14 de la presente ley es complementario del Cdigo
Civil". El art. 13 dice "Los jueces debern regular honorarios a los profesionales, peritos, sndicos, liquidadores y
dems auxiliares de la justicia, por la labor desarrollada en procesos judiciales o arbtrales, sin atender a os
montos o porcentuales mnimos establecidos en los regmenes arancelarios nacionales o locales que rijan su
actividad, cuando la naturaleza, alcance, tiempo, calidad o resultad de la tarea realizada o el valor de los bienes
que se consideren, indicare razonablemente que la aplicacin estricta, lisa y llana de los aranceles ocasionara
una evidente e injustificada desproporcin entre la importancia del trabajo efectivamente cumplido y la retribucin
que en virtud de aquellas normas arancelarias habra de corresponder. En tales casos, la resolucin que as lo
determine deber indicar, bajo sancin de nulidad, el fundamento explcito y circunstanciado de las razones que
justificare la decisin. Djanse sin efecto todas las normas arancelarias que rijan la actividad de los profesionales
o expertos que actuaren como auxiliares de la justicia, por labores desarrolladas en procesos judiciales o
arbitrales, en cuanto se opongan a lo dispuesto en el prrafo anterior". A su vez el art. 14 seala "Los
profesionales o expertos de cualquier actividad podrn pactar con sus clientes la retribucin de sus honorarios,
sin sujecin a las escalas contenidas en las correspondientes normas arancelarias. En caso de que tales
honorarios debern ser abonados por labores desarrolladas en procesos arbitrales o judiciales, quedara a salvo
el derecho de los profesionales de percibir honorarios a cargo de otra parte condenada en costas".

(1005) Si bien la LRT no contiene una norma similar respecto de las prestaciones en especie, considero que
atento la naturaleza de las mismas se aplica el mismo criterio.

(1006)Ekmekdjian, Miguel A. en Tratado de derecho constitucional, t IV, Depalma, ao 1997, p. 490.

(1007) En este sentido Etala, Carlos A. en Contrato de trabajo, N 1, Astrea, ao 1998, p. 609.

(1008) Dec. 484/1987, B.O. del 29/7/1987.

(1009) Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Lpez Cabana, Roberto M. en Derecho de obligaciones civiles y
comerciales, N 657, Astrea, ao 1998, p. 299.

(1010) El art. 9 incorpora el siguiente ltimo prrafo al art. 77 el CPCCN "Los peritos intervinientes podrn
reclamar de la parte no condenada en costas hasta el cincuenta por ciento 50% de los honorarios que le fueran
regulados, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 478".

(1011) El art. 10 incorpor en siguiente texto al art. 478 del CPCCN "Los jueces debern regular los honorarios
de los peritos y dems auxiliares de la justicia, conforme a los respectivos aranceles, teniendo adecuarlos, por
debajo de sus topes mnimos inclusive, a las regulaciones que se practiquen a favor de os restantes
profesionales intervinientes, ponderando la naturaleza, complejidad, calidad y extensin en el tiempo de los
respectivos trabajos".

(1012) El art. 11 dice "Declrase aplicable lo dispuesto en los arts. 77 y 78 del Cd. Civ. y Com. de la Nacin,
con las modificaciones introducidas por la presente ley, al procedimiento establecido ante el fuero del trabajo
instituido por ley 18.345".

(1013) Dicho artculo modifica los arts. 2, 3, 5, 6 inc. c), 8, 20, 28, 29, ltimo prrafo del art. 30, 33, 36, 53,
56, primer prrafo del art. 58 y montos sealados en el mismo, y 61 derogando, tambin, el art. 60 de la ley
21.839.

(1014) Digesto, Libro 46, ttulo 3, ley 54.

(1015) En contra IMAZ en "La prueba del pago" en Revista del Colegio de Abogados, T. X, ao 1932 p. 368 y ss.
(1016)Llambas, Jorge J. en Tratado de derecho civil- obligaciones, t. II, N 1392, Perro, ao 1970, p. 705.

(1017)Boffi Boggero, Luis M. en Tratado de las obligaciones, t. 4, Astrea, ao 1977, ps. 23 y ss.

(1018) Dice el art. 1193 "Los contratos que tengan por objeto una cantidad de ms de diez mil pesos, deben
hacerse por escrito y no pueden ser probados por testigos". Dicho importe equivale a $ 0,0000000001.

(1019)Ameal, Oscar J. en Cdigo Civil y leyes complementarias, dirigido por Belluscio, Augusto C., t. 3, nro. 7. a),
Astrea, ao 1981, p. 535.

(1020)Etala, Carlos A. en Contrato de trabajo, N 2, Astrea, ao 1998, p. 610.

(1021)Etala, Carlos A. en Contrato de trabajo, N 3, Astrea, ao 1998", p. 610.

(1022) En igual sentido Capn Filas, Rodolfo E. en Ley de contrato de trabajo, comentada, anotada y
concordada, t. 2, N 4, Astrea, ao 1981, p. 617; Centeno, Norberto en Lpez, Justo, Centeno,
Norberto y Fernndez Madrid, Juan Carlos, en Ley de contrato de trabajo, t. II, p. 1104.

(1023) Publicada el 1/10/1915.

(1024) El otro principio del pago es el de disponibilidad por el cual la cosa o el crdito no deben estar
embargados, o la cosa pignorada adems de la ausencia de fraude al efectuar el pago.

(1025) En la Capital Federal es el Banco de la Ciudad de Buenos Aires. En la Provincia de Buenos Aires el
Banco de la Provincia de Buenos Aires, en la Provincia de Mendoza los depsitos judiciales laborales deben ser
efectuados en el Banco de la Nacin Argentina.

(1026) Con respecto al trmino "de pleno derecho" he expresado con Brito Peret, Jos I., yFoglia, Ricardo A. en
"Modificaciones introducidas por la ley 25.877 en materia de derecho individual del trabajo", en TySS 2004-
300/1) que dicho concepto no es equivalente a la produccin automtica de efectos ya que "...pleno derecho
significa que el derecho o una norma jurdica es aplicable a una situacin; es una afirmaron de certeza sobre la
subsuncin de una situacin fctica a una norma jurdica".

(1027) Art. 1038 "La nulidad de un acto es manifiesta, cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha
impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan tales aunque su nulidad no haya sido juzgada".

(1028) Art. 1047 "La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de parte, cuando
aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan inters en hacerlo, excepto el que ha
ejecutado el acto, sabiendo, o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede tambin pedirse su declaracin
por el ministerio pblico, en el inters de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de
confirmacin".

(1029)Novellino, Norberto J. en Aranceles y cobro de honorarios, Rubinzal Culzoni, ao 1995, p. 23.

(1030) El art. 1161 del Cd. Civil expresa "Ninguno puede contratar a nombre de un tercero, si estar autorizado
por el, o si tener por la ley su representacin. El contrato celebrado a nombre de otro, de quien no se tenga
autorizacin o representaron legal, es de ningn valor, y no obliga ni al que lo hizo. El contrato valdr si el tercero
lo ratificase expresamente o ejecutase el contrato". El art. 1162 dice "La ratificacin hecha por el tercero a cuyo
nombre, o en cuyo inters se hubiese contratado, tiene el mismo efecto que la autorizacin previa, y le da
derecho para exigir el cumplimiento del contrato. Las relaciones de derecho el que ha contratado por el, sern las
del gestor de negocios".

(1031) Ps. 94/95, Buenos Aires, ao 1997.

(1032)Llambas, Jorge J. en Tratado de derecho civil - Parte general, t. II, N 1578, Abeledo Perrot, ao 1999, p.
349 expresa que: "Los actos solemnes son aquellos en los cuales la omisin de la forma legal establecida no
slo provoca la nulidad del acto como tal sino que lo destituye de cualquier otro efecto civil".

(1033)Lagomarsino, Carlos A. R. en Cd. Civil y leyes complementarias, dirigido por Belluscio, Augusto C., t. 4,
Astrea, ao 1982, p. 695.
(1034) El art. 3987 del Cd. Civil dice "La interrupcin de la prescripcin, causada por la demanda, se tendr por
no sucedida, si el demandante desiste de ella, o si ha tenido lugar la desercin de la instancia, segn las
disposiciones del Cdigo de procedimientos, o si el demandado es absuelto definitivamente".

(1035)Capn Filas, Rodolfo E. en Ley de contrato de trabajo comentada anotada y concordada, coordinada por
Altamira Gigena, R. E., t. 2, Astrea, ao 1981, p. 620.

(1036)Alterini, Atilio A., Ameal, Oscar J. y Lpez Cabana, Roberto M. en Derecho de obligaciones civiles y
comerciales, N 1531, Abeledo Perrot, ao 1998, p. 616.

(1037)Capn Filas, Rodolfo E. en Ley de contrato de trabajo comentada anotada y concordada, coordinada por
Altamira Gigena, R. E., t. 2, Astrea, ao 1981, p. 620.

(1038) Como dice Palacio, Lino E. en Manual de derecho procesal civil, Abeledo Perrot, ao 1970, N 184, p.
391, la reconvencin "...constituye una pretensin planteada por el demandado frente al actor y que, al
incorporarse al proceso pendiente para la satisfaccin de la pretensin originaria, configura un supuesto de
acumulacin sucesiva, por insercin de pretensiones".

(1039) La renuncia, de acuerdo al sistema del Cd. Civil, es un acto no formal, tal como indica el art. 873 de
mismo que dice "La renuncia no est sujeta a ninguna forma exterior. Puede tener lugar tcitamente, a excepcin
de los casos en que la ley exige que sea manifestada en forma expresa". A diferencia de ello el art. 277, LCT le
asigna carcter de acto formal solemne al exigir, como requisito de validez sustancial, la ratificacin personal y
posterior homologacin.

(1040)Peyrano, Jorge W. en "La ley 24.432, un intento de aliviar las cargas econmicas de los litigantes" en ED,
1995-162.

(1041) Con la colaboracin de Agustin Meilan.