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DELITOS DE OMISIN

21 Dos chicas y un muchacho. Claudia y Jorge -que son no-

vios- salen a andar en lancha por ellago N ahuel Huapi e invitan
aAna-. una amiga comn- a que los acompae. La lancha per-
tenece a Jorge, quien tambin es el nico que puede conducir la
embarcacin. En un momento, Claudia, que acaba de quitarse el . I
.1
salvavidas, cae al agua; la corriente la aleja slo unos metros de .
la embarcacin, del lado contrario a aquel en que se halla la esca- I
I
1erilla metlica de la lancha, que baja hasta el agua. Cuando <Tor-
ge se apresta a auxiliar a Claudia, acercando la lancha hasta la
chica, Ana lo disuade a fin de que la dejen all y se marchenjun-
tos: "Muchas veces me dijiste que te estaba haciendo la vida im-
posible", remata la chica en su intento de disuasin. Jorge titubea
un instante; pero luego, mientras Claudia hace desesperados es-
fuerzos por sobrevivir, acelera el motor de la lancha y se aleja con
Ana. Unos minutos despus, cuando Claudia se hallaba a 600
metros de la costa ms cercana y a punto de morir de fro, los tri-
pulantes de otra embarcacin la rescatan an con vida. Al otro
da, Claudia padece ya slo un leve resfro.
Cmo debe ser juzgada la conducta de Jorge y de Ana?
Exeursus: Esbozo sobre la dogmtica de los "delitos impropios
de omisin" o "de comisin por omisin"78
Una intuicin de justicia bsica hace pensar que, en el caso recin
planteado, Jorge, como "capitn uel buque" (conductor de la lancha),

78 Sobre el tema, vase tambin infra, Tercera Parte, Prolegmenos al Cap. III.
 Marcelo A. Sancinetti
308
habra debido socorrer a Claudia en cuanto cay al agua. l no lo hi-
zo y, a cambio de ello, la "abandon a su suerte". Esto trae a primer
plano la dogmtica de los delitos de omisin, a la vez que la necesidad
de distinguir el delito de omisin, del delito de abandono de persona.
1. Delitos propios e impropios de omisin. La imputacin de un he-
cho que consiste en no realizar cierta accin corresponde a los "deli-
tos de omisin". Si bien existen, en la bibliografa, diversas dificulta-
des terminolgicas, y, por lo dems, mltiples clasificaciones de los
delitos de omisin -no siempre claras-, por el momento cabe dis-
tinguir ante todo entrelos que son llamados, generalmente, "delitos
propios de omisin" (o"puros o autnticos delitos de omisin") y "de-
litos impropios de omisin" (infra, a y b).
a) Se usa la primera expresin para denominar los tipos penales en
que laley conmina con pena un "no hacer" sin ms ni ms, como deli-
to de pura inactividad, de modo paralelo a los delitos de actividad en
casos de comisin. As, el arto 108 del Cd. Penal que reprime la omi-
sin de socorro de un menor o de una persona herida o invlida, ame-
nazada de un peligro cualquiera, prev en este sentido un "delito pro-
pio de omisin". Dicho a modo de ejemplo, si el "capitn" de la lancha
que finalmente rescat a Claudia no hubiera hecho nada por salvar-
la, habra cumplido los elementos de ese tipo penal, como omisin
simple (art. 108, Cd. Penal).
b) La expresin "delitos impropios de omisin" se aplica a casos en
los que la conducta, como conducta, es "tan omisiva" como lo es en los
delitos de omisin propios. Se le llama "impropio" al delito, en el sen-
tido de que la omisin es tratada conforme a un tipo penal en aparien-
cia referido slo a un comportamiento activo (de comisin), en razn
de que as lo sugiere el uso de verbos tpicos tales como "matar" o
"causar una muerte" (arts. 79, 84, Cd. Penal), "destruir una cosa
ajena" (art.183, Cd. Penal), "causar un incendio, explosin, inunda-
cin, estragos" (arts. 186, 187, 188, 189, Cd. Penal), etc. La pregun-
ta decisiva a este respecto es la de bajo qu presupuestos la no evita-
cin de determinada situacin de hecho (un resultado tpico, por
ejemplo), puede ser tratada como la produccin activa de esa situa-
cin. Esta -para as decirlo- "conversin" de una omisin en una
accin (haciendo uso de una expresin provisional que habr de ser
corregida luego) supone que el sujeto estuviera particularmente
obligado a evitaresa situacin. Aeste estar "especialmente obligado"
a la evitacin, se le llama "deber de garante" o "posicin de garante".
Puede tratarse de un garante de proteccin de determinado bien o de
un garante de supervisin o vigilancia de determinada fuente de pe-
ligro respecto de cualesquiera bienes. Alas delitos impropios de omi-.
Casos de Derecho penal
309

.sin, as configurados, se los conoce tambin como "delitos de comi-

sin por omisin", expresin con la que se quiere decir que el "tipo de
comisin" se cumple p 11' medio de una omisin.

2. "Tipo del texto" y "tipo de la interpretacin". La razn por la cual

se puede tratar a tales omisiones conforme a verbos que en principio
describen comportamientos activos no reside en aceptar para este ca- ; .

so un procedimiento analgico, como parece a primera vista, es decir, ,

en violacin al principio nullum crimen sine lege, bajo el aspecto de
lex stricta (prohibicin de la analoga). Se trata, en lugar de ello, de la
cuestin de interpretacin de hasta qu punto un texto que describe
una accin, como "matar", est referido tambin a la no evitacin de
la muerte para quien est obligado a evitar (matar, dejar morir). Di-
cho de otro modo: no est en juego la pura descripcin de un suceso
natural, sino la adscripcin de una responsabilidad, segn un crite-
rio normativo 79. Ello se corresponde con la constatacin, a la que ya
se ha hecho mencin 80, de que el tipo del texto, tal como resulta de
una primera comprensin, ligada al lenguaje coloquial, tiene el al-
cance que en definitiva resulta del tipo de la interpretacin.
Entonces, el elemento comn entre accin y omisin es la evitabili-
dad del suceso, respecto de aquel qlie sea competente para evitarlo 81.
As como en la comisin no todo el que causa responde -porque es
posible que el autor intervenga en el fenmeno poniendo una condi-
cin, pero sin tener que responder por condicionar el suceso (la "po-
sicin de garante" en los delitos de comisin, que decae por prohibi-
cin de regreso, por principio de confianza o por imputacin a la vc-
tima)-, as tambin en la omisin, lo determinante es la capacidad
de evitar por parte del encargado de evi'tar (el competente, el garan-
. te), es decir, por aquel que debe velar por que no se produzca cierta si-
tuacin. Un uso sumamente extendido en el tiempo, que al menos re-
monta a autores humanistas de los siglos XVI YXVII, muestra que las
incriminaciones formuladas con verbos de causacin siempre fueron
interpretadas como referidas tambin a la no evitacin de quien de-
ba ClJitar, y en todo caso slo se pona en duda si la reprochabilidad

79 En esta medida acertado Silva Snchez,EI delito de omisin. Conceptoy sis-

tema, BuenosAires, 2.aed., 2003, pp. 459 s.
80 Vase supra, nota 22 y el texto al que ella corresponde.
81 Cfr. al respecto Jaleobs, El concepto jurdico-penal de accin (trad. de Can- ,,
cioMeli), en Estudios de derecho penal, pp. 101 ss., esp. 114 ss. .i
 Marce/oA. Sancinetti
310
de la omisin era tan intensa como la de la comisin, o, en cambio,
menor 82.
3. "Omisiones que causan" y "acciones que no causan" (la interrup-
cinde cursos causales salvadores). Asimismo, hay que tener en cuen-
ta que ciertas omisiones, incluso ya en sentido naturalista, resultan
causantes del resultado, al igual que en ciertos casos una accin si
bien no causa un resultado en sentido naturalista, es igualmente
fuente de atribucin de cierto resultado, por producir algo correspon-
diente a una "no evitacin", de modo equivalente a una omisin (in-
{ra,ayb).
a) Lo primero (que una omisin pueda causar en sentido naturalis-
ta) ocurre cuando el omitente interviene causalmente, por el hecho
de que su cuerpo se halla, al momento del hecho, condicionando el su-
ceso que l no evita. Amado de ejemplos: El baista de un balneario
toma sol con las piernas extendidas, al tiempo en que ve que una per-
sona ciega camina en direccin a sus pies, con los que acaso pueda
tropezar y, por ello, caer de mala manera, incluso con resultado fatal;
el baista sigue con las piernas extendidas; el ciego tropieza y mue-
re. El asador de un da domingo se halla frente a su parrilla con cuchi-
llo en mano, puesto hacia arriba, cuando un nio travieso cae de cier-
ta altura en direccin al cuchillo: el asador no rebate el cuchillo, que
..
i se incrusta en el nio. En casos de esta ndole se puede afirmar que la
omisin caus el resultado incluso en sentido naturalista83.
I
,
I

1\
, 1
82 Vase al respecto, Schaffstein, La ciencia europea del derecho penal en la
,
"
poca del humanismo (trad. de Rodrguez Devesa), Madrid, 1957, pp. 75 S.
83 En suma, tiene tambin esta estructura el ejemplo reiteradamente dado
por Jakobs (v.p. ej. El conceptojurdico-penal de accin, cit., p. 115) para mostrar la
equivalencia entre accin y omisin, del conductor que atropella oprimiendo el ace-
lerador o no pisando el freno. Otros ejemplos en Snchez-Vera Gmez-Trelles, Deli.
to de infraccin de deber y participacin delictiva, Barcelona, 2002, pp. 88 ss. Por
cierto, no todos los casos de omisin muestran una equivalencia tan evidente con la
accin, puesto que en los casos usuales de omisin queda indeterminada la cuestin
de cmo habra resultado el curso causal si el omiten te realmente hubiera realiza-
do la accin mandada, con lo que la posibilidad de atribuir un resultado depende de
una hiptesis, en el mejor de los casos de alta seguridad, mientras que en el delito
consumado de comisin la causacin, en principio, es un proceso real. Esto muestra
que la equivalencia entre accin y omisin es incuestionable en lo que se refiere al
quebrantamiento de la norma (al disvalor de conducta); pero quien vea un carcter
constitutivo en el "disvalor de resultado", es decir, en una conexin con las conse-
cuencias externas (dogma causal) tendr que reconocer un minus en un quebranta-
miento de la norma al que el resultado slo puede serie atribuido en formahipotti-
Casos de Derecho penal 311

b) Lo segundo (que una accin no llegue a causar en sentido natura- .

lista, sino a corresponderse al disvalor de una omisin), cuando el ac-
tuante interrumpe un proceso de salvacin, p. ej., retira del agua un
salvavidas que le haba sido arrojado a quien estaba ahogndose,
siendo que ste habra podido salvarse en caso de que el salvavidas.
llegara hasta l; aqu, el actuante produce algo similar a lo que sera
"no arrojar un salvavidas estando obligado a hacerlo". As como este
interruptor del curso causal salvador puede ser tratado como autor de .,i
homicidio, bajo el texto de "matar a otro" -a pesar de que l no habra
causado en sentido naturalista, sino que es sencillamente responsa-
ble de la muerte, es decir, debe hacerse cargo de e11a-, as tambin
quien omite un salvamento, estando obligado a salvar (garante), de-
be responder por ese mismo ttulo. Por esta "conversin" de una ac-
cin en una omisin (lo inverso de los delitos impropios de omisin) se
le llama tambin a la interrupcin de cursos causales salvadores deli-
tos de "omisin por comisin" (lo inverso de "comisin por omisin") 84.
4. Principio de legalidad y "clusulas legales de conversin". No se
trata, entonces, propiamente, de que los delitos impropios de omisin
sean "tipos no escritos", sino de cmo interpretar un tipo que s est
escrito. No es, por ende, que uno "convierta" una omisin en una ac-
cin, ni tampoco que en la interrupcin de cursos causales salvadores
se convierta a la accin (no causante) en una omisin (no evitante) y
.
luego a sta de nuevo en una accin (causante), etc. Se trata slo de.
que el tipo de la interpretacin alcanza a toda no evitacin (por accin
u omisin, por dolo o imprudencia) de todo garante obligado a evitar.
El recelo a considerar que la omisin de un garante est alcanzada por
un verbo de causacin de un delito doloso, que con frecuencia se mani-
fiesta en doctrina y jurisprudencia argentinas, desaparece -por al-
gn motivo no fundamentable raciona:lmente- cuando se trata de
imputar al omitentc un delito imprudente, en lugar de un delito do-
loso. Siguiendo con el ejemplo del homicidio, el mdico que, por dis-

ca. Para quien la consumacin, en cambio, sea un elemento de azar, sustraido a un

juicio de culpabilidad basado en la motivacin defectuosa, aquel minus ser trivial.
Sobre esto ltimo, Sancinetti, Por qu un concepto de ilcito penal sin disvalor de re-
sultado permite una dogmtica ms racional, en "Derecho Penal Contemporneo",
pp. 5 ss., esp. pp. 27 ss.

84.Por lo dems, respecto de la interrupcin de cursos causales salvadores,

vase supra, caso 17, La tentativa de salvamento impedida (solucin de Straten-
werth).
312 MareeloA. Saneinetti

traccin, no suministra un medicamento urgente que,' segn la lex

artis, de modo evidente salvara la vida del paciente es hecho respon-
sable sin ms por homicidio imprudente, aun cuando la formulacin
del tipo del texto es equivalente a la del delito doloso "causar una
muerte" (= "matar"). Cuando se quiere justificar este modo de proce-
der en usos de voces tales como "por negligencia" o "por inobservancia
de los deberes a su cargo", como si esto abriera una ventana especial
para el ingreso de las omisiones en el tipo del texto, se desatiende a
que la accin tpica sigue siendo definida con un verbo decausacin:
causar una muerte (matar). Por ende, si la omisin no estuviera in-
cluida en el "matar a otro" del arto 79 del Cd. Penal (homicidio dolo-
so), tampoco estara incluida en el "causar una muerte" del arto 84 del
Cd. Penal (homicidio imprudente). Si, en cambio, se admite sin nin-
gn cuestionamiento que la omisin imprudente est alcanzada por
el arto 84 del Cd. Penal, entonces la omisin dolosa lo est por el arto
79 del Cd. Penal.
Apesar de que, segn todo lo dicho, no es estrictamente necesario con-
tar con una clusula legal que "habilite" la "conversin de una omi-
sin en una accin", etc., sino que el sentido del texto admite la inclu-
sin de omisiones en tanto el que no evita hubiera debido velar por la
evitacin (garante), en la segunda mitad del siglo XX se generaliz la
idea de que sera conveniente la inclusin de una disposicin legal
que dejara en claro que los tipos penales activos son comisibles por
omisin, si el omitente se halla en posicin de garante. Aesta idea res-
ponde la frmula del S 13 del Cd. Penal alemn (StGB), introducida
por la ley de reforma penal que entr en vigencia en 1975. Esa dispo-
sicin hB,inspirado posteriormente la introduccin de clusulas se-
mejantes en diversas legislaciones de nuestro contexto cultural.
El texto del S 13 StGB dice as:
S 13. Comisin por omisin.
1) Quien omite impedir un resultado que integra el tipo de una
ley penal ser penado segn esa ley slo cuando tenga que ve-
lar jurdicamente por que no se produzca el resultado y cuando
la omisin se conesponda a la realizacin del tipo legal me-
diante un comportamiento activo.
2) La pena podr ser atenuada segn el S 49, prr. lo

La introduccin de esta clusula no significa que con ella queden de-

veladas todas las dificultades de interpretacin que genera el trata-
miento de una omisin segn un tipo penal de causacin. Aqu no
puede ser esclarecida la dogmtica del delito impropio de omisin en
toda su dimensin, pero s se debe destacar que las dificultades de
Casos de Derecho penal 313

aplicacin de esta clusula son las mismas que se presentan en las le-
gislaciones en que no existe la "clusula de conversin". Porque en to-
do caso, hoy como ayer, siguen siendo oscuros los lmites del deber de
garante, con independencia de que la legislacin respectiva tenga
una clusula talo no, y con independencia de que se trate de un deli-
to doloso o imprudente, o de un tipo penal especialmente previsto en
la parte especial que de todos modos contenga el requisito de la posi-
cin de garante, con expresiones tales como "persona a la que se deba
mantener o cuidar" (as, p. ej., el arto 106, Cd. Penal).
La legislacin argentina carece de una "clusula de conversin" ex-
presa, pero ello no significa que los tipos penales de causacin no pue-
dan ser aplicados a las omisiones de garantes que deban evitar la
produccin del resultado respectivo. La pregunta de si sera deseable
la inclusin de una "clusula de conversin" en la parte general del
Cdigo Penal puede ser contestada por s o por no con argumentos
contrapuestos de poltica legislativa, p. ej., se puede tener en cuenta
que la inclusin de una clusula de esa: ndole en las legislaciones
suele tener el efecto de aumentar los casos en que la jurisprudencia
aplica efectivamente la doctrina de los delitos impropios de omisin.
En mi opinin, el hecho de que muchos profesionales del derecho se
resistan a tal doctrina o que entiendan que en todo caso se requerira
una clmula legal de conversin, podra hacer preferible la inclusin
de una frmula tal en la ley, puesto que ello dara mayor seguridad o
tranquilidad al aplicador del derecho; pero eso no demuestra que la .
inclusin sea estrictamente necesaria 85.
5. Distincin entre delitos de resultado de lesin contra las personas
(homicidio, lesiones) y delito de abandono de personas. Con frecuen-
cia se confunden los casos de omisin de socorrer a quien uno est
obligado a cuidar, resultando la muerte (art. 79, Cd. Penal), con el
delito de abandono de personas (art. 106, Cd. Penal), en el que tam-
bin se prev una escala penal ms severa para el caso de resultado
de grave dao en el cuerpo o en la salud (art. cit., segundo prrafo) o
la muerte (art. cit., tercer prrafo)86. El autor de este libro ha contri-
buido a esa confusin, con una explicacin incorrecta de la relacin
entre esas figuras, al resolver El caso del mdico y los dos pacientes,

85 Al respecto, Sancinetti, Dogmtica del hecho punible y ley penal / Dogmatih

del' Straftat und Strafgesetz, pp. 105 ss.
86 Al respecto, cabe remitir nuevlimente a infra, Tercera Parte, Prolegmenos
al Cap. Ill, con sus referencias bibliogrficas.
 MarceloA. Sancinetti
314
en la edicin anterior87. All part de la base de que si elomitente, al
no realizar el salvamento, actuaba con algo correspondiente al dolo
directo de primer grado del homicidio por comisin (intencin), pre-
valeca la figura de homicidio, mientras que si actuaba con dolo even-
tual, la de abandono. Ese intento de solucin fue modificado en mi
primera tesis doctoral -ya en razn de que negu all que el dolo
eventual pudiera tener alguna capitis deminutio frente al disvalor
88
de intencin-, pero con resultados tambin insatisfactorios . Hoy
es una opinin extendida (aunque errada) el creer que en el derecho
positivo argentino toda omisin en posicin de garante en perjuicio
de persona determinada es siempre abandono de persona, en lugar
de, como corresponde -dadas ciertas condiciones-, un delito de ho-
micidio por omisin (art. 79, Cd. Penal) o de lesiones por omisin
(arts. 89 ss., Cd. Penal).
No es que tal visin del problema conduzca a consecuencias especial-
. mente injustas, dado que las escalas penales del arto 106, segundo y
tercer prrafos, Cd. Penal, son de todos modos bastante graves como
para ajustarse, al menos a grandes rasgos, al disvalor de la conducta
omisiva correspondiente -ms all de que en ciertos casos la escala
penal pueda resultar insuficiente89-. Pero es errada tericamente,
tal como se pasa a explicar.
El delito de abandono de personas se formul originariamente en
contra del acto por el cual una persona quera deshacerse de sus de-
beres de manutencin mediante el abandono, p. ej., de sus hijos 90. En

87 Cfr. Saneinetti, Casos de derecho penal, 2." ed., 1986, pp. 123 SS., 133 ss. (en
la reimpresin de 1999, pp. 161 ss., 170 ss.). La situacin de hecho de aquel caso se
halla hoy entre os supuestos de hecho de omisin, infra, Tercera Parte, caso 318.
Hoy he abandonado tambin la opinin que haba dado en aquella resolucin sobre
la justificacin del hecho (ediciones citadas, pp. 146 ss., pp. 183 ss.).
88 Sancinetti, Teora del delito y disvalor de accin, pp. 233 ss.
89 As, en los casos en que el garante deja morir al hijo, en cuyo caso correspon-
de la pena por parricidio (art. 80, inc. 1, Cd. Pena!), no la del arto 107 en conexin
con el arto 106, tercer prrafo. Adems, en caso de ausencia de todo resultado, cuan-
do correspondera la escala penal de tentativa de homicidio por omisin (arts. 44,
79, Cd. Penal, presupuesto el dolo de homicidio correspondiente), la escala penal
del arto 106, primer prrafo, sera claramente insuficiente como para retribuir el
hecho.
90 Al respecto, cfr. Feuerbach, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland glti-
gen peinlichen Rechts ['n-atado del derecho penal comn vigente en AlemaniaJ, 14."
ed., Giessen, 1847 (hay trad. al castellano de la 9." ed., de 1826, de Zaffaroni y Ha-
gemeier, Tratado de derecho penal), S 390: "IV.Para el dolo antijurdico, en tanto in-
Casos de Derecho penal 315

principio, en la exposicin o abandono se trata de un comportamienc

to activo 91_en contra de lo que he sostenido en mis trabajos anterio-
res-; p. ej., la madre deja a su hijo en un bosque y se marcha o lo de-
ja adentro de un automvil de propietario desconocido (como en la pe-
lcula El pibe, de Charles Chaplin). Pero igualmente podra ocurrir
un abandono tambin por omisin (del mismo modo que cualquier
verbo de "comportamiento activo" es aplicable a ciertas omisiones):
el nio empieza a caminar en direccin a un bosque inhspito, mien"
tras el padre, que lo ve irse, no hace nada por impedir la marcha.
Lo determinante para distinguir entre los delitos de resultado direc-
to de lesin contra. la persona (homicidio, lesiones) yel delito de aban-
dono de persona es la clase de riesgo creado o desatado al momento
de cada hecho. Para el (mero) delito de exposicin o abandono de per-
sona, el riesgo existente al momento de la exposicin o abandano tie-
ne que ser an un riesgo "abierto", "general", en el que los cursos que
pueden llegar a afectar al abandonado -si bien tienen que ser pre-
visibles- son diversos e indeterminados en su configuracin concre-
ta: el nio puede morir de hambre, o bien como consecuencia de una
cada por algn despeadero, o acaso comido por un animal salvaje,
etc., pero tambin puede encontrar un camino por s solo y regresar
ileso (as, en el cuento de Hdnsel y Gretel92). Si, en cambio, el "aban-

tegra el tipo en general, no se requiere ms que abandonar al nio voluntaria e in-.

tencionalmente, con el fin de deshacerse de este modo de la carga de alimentarlo im-
puesta por la ley" (jug. cit., p. 621). Es interesante lo que Feuerbach acota en nota 6:
"A este respecto, es evidente, ya segn el lenguaje ordinario, que no se trata de ex-
posicin cuando una madre deja a su hijo en el agua o en la cueva de osos de unjar-
dn botnico parisino obien cuando lo arroja en una letrina (aunque una vez una fa-
cultad de derecho declar que haba exposicin)" (jug. cit., p. 622). Lo que quiere de-
cir aqu Feuerbach es que ya no se trata de un mero abandono o exposicin de per-
sona cuando la accin (u omisin) de dejar al nio tendra que tener previsiblemen'
te el efecto directo de muerte del nio por medio de un curso causal definido, sino
que aqu se tratara ya de homicidio (activo u omisivo). (En la traduccin de Zaffa-
roni-Hagemeier se lee "lo arroja en un portal", donde se debi decir "... letrina".)

91 "El abandonar consiste en que el autor-que tiene que ser garante al eje-
cutar la accin del hecho (<<obligadoa la custodia)- se aleje de la persona necesita-
da de auxilio" (Struensee, Exposicin y abandono de personas [trad. M. Sancinetti],
en J akobs/Struensee, Problemas capitales del derecho penal moderno, Buenos Ai-
res, 1998, p. 86).
92 En laque se refiere a la primera parte, en que el padre y la madrastra llevan
a los nios al bosque, con la sospecha de que pueden morir de hambre, fro o comi-
 MarceloA. Sancinetti
316
dono" se produce cuando la vctima puede morir de un riesgo defini-
do que ya est declarado como peligro concreto por medio de un cur-
so determinado o varios cursos ya determinados -p. ej., la vctima
morir desangrada si no es atendida o bien comida por un animal
salvaje que est a pocos metros ya al acecho-, ya no se trata (slo) de
abandono, sino de omisin de prestar el auxilio necesario para evitar
la muerte, lo cual encuadra el hecho en el homicidio por omisin -la
posicin de garante est presupuesta tanto en un caso como en el
otro-o As como cuando, por comisin, una madre echa al agua a su
hijo que no sabe nadar y se marcha, comete homicidio -aunque cier-
tamente tambin lo "abandona" all-, as tambin cuando no lo qui-
ta del agua pudiendo hacerlo, comete homicidio por omisin -ms
all de que igualmente sea aplicable a ese hecho tambin el verbo
"abandonar"-.
6. Relacin entre accin y omisin vs. deberes negativos y positivos.
La distincin entre accin y omisin no siempre corre, tal como sin
embargo parece a primera vista, en paralelo con el quebrantamiento
de normas que imponen deberes negativos (no matars), por un lado,
y normas que imponen deberes positivos (salvars al necesitado), por
otro. Dicho mediante un par de ejemplos: Cuando la responsabilidad
del garante deriva de la injerencia (accin precedente), l debe em-
prender un salvamento no por el hecho de que le competa el deber es-
pecial de producir una prestacin positiva-como sle corresponde a
los padres, al bompero, al polica, al guardavidas-, sino ya por la
simple prohibicin general de que no deriven consecuencias nocivas
. de la "esfera de la organizacin propia": el ciudadano goza de libertad
de actuar, mas, como sinalagma; debe velar por que de sus acciones
no se desprendan daos a terceros; esta inocuidad del propio mbito
es asunto del responsable por injerencia ya por el mismo deber de no
daar (neminem laede); por tanto, en tal caso el omitente que era ga-
rante por la accin precedente viola un deber negativo (no daar). De
modo correspondiente, no toda comisin viola un deber negativo: el
guardiacrcel que debe impedir que se evada un detenido (deber po-
sitivo) viola este mismo deber si, por medio de una accin, le aconse-
ja al detenido cmo podra fugarse, especialmente si despus de dar
el consejo, al carcelero ya le resulta imposible impedir la evasin.

dos por animales salvajes, aunque estos riesgos no se concretaron luego en la evo-
lucin ulterior del cuento. Debo la referencia a Fabiana Beatriz Cuevas y Mara de
las Mercedes Galli, estudiantes del curso que diet en el segundo cuatrimestre de
2004, sobre La dogmtica del delito de omisin.
Casos de Derecho penal
317

Sobre la dogmtica de los delitos de omisin, hoy existe una bibliogra-

fa inabordable, ms all de lo que informan los libros de texto usua-
les en la doctrina alemana. En particular, es recomendable, especial-
mente para estudiantes de posgrado, una serie de trabajos que Gn-
ther J alcobs produjo con posterioridad a la 2: edicin de suLehrbuch,
y que ilustran enormemente sobre la relacin entre accin yomisin,
una diferencia que l considera superficial frente a la determinante,
recin esbozada: deberes negativos y positivos 93. Estos puntos de vis-
ta fueron muy bien desarrollados en la tesis doctoral alemana delju-
rista espaol Javier Snchez- Vera Gmez- Trelles 94 .

SOLUCIN

A - Accin de Jorg~
1. Tipicidad

a) Tipo objetivo
1. De los elementos comunes a los delitos propios
e impropios de omisin
1- Los delitos de omisin propios e impropios tienen tres ele-
mentos que son comunes a ambas formas. Es en dichos elemen-

93 De este autor deben ser tenidos especialmente en cuenta los siguientes tra-
bajos:
_ La competencia por organizacin en el delito omisivo. Consideraciones sobre
la superficialidad de la distincin entre comisin y omisin, "Cuadernos de Confe-
rencias y Artculos" (CCA), n.O1, Bogot, 1994 (trad. Cancio Meli), publ. tambin
en Estudios de derecho penal, pp. 347 ss.
_ La imputacin penal de la accin y de la omisin, CCA, n.o 12, Bogot, 1996
(trad. Snchez-Vera Gmez-Trelles).
_ Accin y omisin en derecho penal, CCA, n.o23, Bogot, 2000 (trad. Rey San-
fiz y Snchez-Vera Gmez-'I'relles).
_ Teoray prctica de la injerencia, en J akobs/Cancio Meli, Sobre la gnesis de
la obligacin jurdica y otros ensayos, pp. 49 ss. (trad. Cancio Meli).
_ El ocaso del dominio del hecho, en Jakobs/Cancio Meli, Sobre lagnesis de la
obligacin jurdica y otros ensayos, pp. 87 ss. (trad. Cancio Meli).
94 Snchez-Vera Gmez-Trelles, Pflichtdelikt und Beteiligung, Berlin, 1999,
posteriormente publicada en espaol: Delito de infraccin de deber y participacin
delictiva, Madrid, 2002.
 MareeloA. Sancinetti
318

tos en que debe pensar primeramente todo analista de un caso de

omisin, a saber:
a) tiene que haberse dado una situacin de hecho que generase
. el deber de realizar cierta accin, claramente determinada;
b) tiene que no haber sido realizada tal accin mandada;
c) el sujeto, para ser realmente omitente, tiene que haber es-
tado en condiciones de realizar la accin (la llamada "capa-
cidad de accin" 95) .
.Lo que se quiere significar cuando se dice que esos elementos
son comunes a los delitos propios e impropios de omisin consiste
en que en toda omisin se da esa misma estructura: a) ante talsi-
tuacin se debe actuar, b) el sujeto no acta, c) lpoda actuar. Di-
cha estructura se corresponde al concepto de que la omisin es la
no realizacin de una accin posible que habra que haber reali-
zado ante determinada situacin.

2 __ Llevada esa estructura al caso concreto, resulta lo si-

o

guiente:
a) La pasajera de la embarcacin cada al agua, Claudia, se.
hallaba bajo un riesgo grave de perder la vida por un curso causal
ya definido, a saber: la cada en un lago de aguas de deshielo ape-
nas permite nadar unos minutos a una persona no especialmente
entrenada, ni equipada con algn traje apto para resistir bajas
temperaturas, de modo que el peligro de ahogamiento u otras
realizaciones del riesgo de muerte caractersticas de la cada en
aguas de deshielo (paro cardaco, enfriamiento, etc.) estaba ya de-
clarado como evidente. El caso insina claramente este riesgo, al
decir que la chica haca "desesperados esfuerzos por sobrevivir".
Esta situacin generaba el deber manifiesto de socorrer a Clau-
dia, mediante acciones definidas de salvamento, como la de acer-

95 Esta "capacidad de accin" es paralela al requisito de posibilidad fsica yju-

la
rdica de llevar a cabo prestacin en la teora de las obligaciones, es decir, aquello
que el estudiante aprende bajo el ejemplo de que "Ticio no puede estar obligado a to-
car el cielo con las manos".
Casos de Derecho penal 319

cal' la lancha a la mujer en peligro -ella estaba an cerca de la

embarcacin cuando Jorge y Ana se percatan del accidente- y
ayudarla a subir a la lancha.
Tal situacin fctica --a la que se haba llegado, hasta all, sin
responsabilidad previa del conductor de la lancha ni de la otra
pasajera-, slo puede corresponderse con la que genera el deber
de emprender la accin de salvamento ms adecuada al caso, so
pena de infringir la norma de homicidio por omisin (si es que se
trata de un garante) o bien la norma que-impone socorrer al ne-
cesitado de auxilio como omisin simple (si es que el sujeto no es.
garante); en el primer caso entrara en cuestin el tipo omisivo
correspondiente al arto 79 del Cd. Penal, en el segundo, el tipo
del arto 108 del Cd. Pena196.

96 Esto ltimo, por cierto, es dudoso, pues el arto 108 del Cd. Penal describe la
situacin generadora del deber de obrar propia de ese delito por medio de la expre-
sln "el que encontrando perdido o desamparado a un menor de diez aos o a una
persona herida o invlida o amenazada de un peligro cualquiera", por lo que se po-
dra negar que aquel que se halla de antemano con el sujeto, es decir, que ya "se en-
contraba con l ab initio" no estara en la situacin tpica de encontrar a una perso-
na necesitada de auxilio. Sin embargo, contra esta interpretacin restrictiva ha-
blan razones teleolgicas que no ser preciso agotar aqu -justamente porque el
omitente del caso concreto (Jorge) s estaba en posicin de garante, con lo cual no se
trata de un mero caso del arto 108 del Cd. Penal-o La interpretacin restrictiva
tendra que llegar a la conclusin de que si dos sujetos estn caminando juntos en
forma ocasional cuando, repentinamente, uno de ellos cae en un pozo, p. ej., de una
construccin mal asegurada, aquel que paseaba con el accidentado no tendra ni si-
quiera el deber de solidaridad mnima que presupone el arto 108 del Cd. Penal,
mientras que cualquier otra persona que encontrara recin en ese momento al ac-
cidentado, s tendra ese deber. Nose entendera por qu razn el primero podra es-
tar desgravado de la carga de socorrer al prjimo que s ataera a cualquier otra
persona, slo por el hecho de qne aqul "se encontraba con la vctima desde antes",
sin "encontrarlo recin en la situacin de necesidad". Por ello, a mi juicio, es ms
plausible una interpretacin amplia de la situacin tpica del arto 108 del Cd. Pe-
nal: todo aquel que est con ma persona necesitada de auxilio "se encuentra con
ella", lo que sera suficiente para fundar el deber de solidaridad mnimo presupues-.
to en el art. 108 del Cd. Penal. Por otra parte, en el caso concreto tambin se puede
argumeritar en favor de la concurrencia (a la postre, en concurso aparente) del arto
108 del Cd. Penal, sobre la base de que, al ser advertido el accidente por Jorge y
Ana, en ese preciso momento en verdad ellos encuentran a una persona necesitda
de auxilio.
 MarceloA. Sancinetti
320
Por 10 dems, en razn de que el riesgo ya est determinado no
es una situacin adecuada al (mero) abandono de persona (art.
106, Cd. Penal), por ms que, si se da tambin una accin de apar-
tamiento fsico delobligado a la proteccin, podra hablarse de un
concurso aparente entre abandono de persona y homicidio por
omisin (presuponiendo la existencia de una posicin de garante,
de 10 que se hablar luego).
En suma, el primer requisito del tipo objetivo de una omisin
(propia e impropia) est completo: la situacin generaba el deber
de salvar a la chica de morir por los riesgos ligados a la cada al
agua.
b) En 10 que se refiere a la cuestin de si fue realizada la accin
mandada o no, est absolutamente claro que ,Jorge no socorri a
Claudia, sino que, al contrario, aceler el motor de su lancha y se
march; en este sentido, s, "abandonando a su suerte a la chica".
I En consecuencia, Jorge, sin ms ni ms, no cumpli la accin
mandada (el salvamento).
c) La situacin de hecho descripta en el caso muestra adems
1
que la lancha tena plena movilidad, es decir, no padeca de ave-
ras o desperfectos que hubieran dificultado, p. ej., el acercar la
I
\ embarcacin a la chica necesitada de auxilio. Al menos esta ac-
I

cinde salvamento era plenamente posible .

Se constata, entonces, el tercer elemento del tipo objetivo: la

posibilidad fsica real de realizar la accin, o sea, la capacidad de

accin.
2. De los elementos que convierten a la omisin
en una "comisin por omisin"
1- Para que una omisin, ya demostrada como existente, sea
una de aquellas que equivalen a una causacin del resultado por
medio de un comportamiento activo (en el caso: homicidio, arto
,79, Cd. Penal), y que todos los elementos del tipo objetivo de ese
delito estn presentes (es decir, como delito consumado) es nece-
sario que se agreguen a aquellos elementos comunes (a, b, c) otros
, '
tres requisitos, a saber:
d) el sujeto omitente tiene que haber estado, bajo algn ttulo
jurdico, a cargo de velar por que no se produzca el resulta-
 Casos de Derecho penal 321

do de muerte, es decir, en posicin de garante de evitar la

-muerte de la vctima de la situacin;
e) tiene que haberse producido el resultado de muerte efecti-
vamente;
f) tal resultado tiene que estar en relacin causal y de impu-
tacin objetiva con la omisin ya constatada, lo que en la
omisin exige una adaptacin de la realizacin del riesgo
del delito de comisin: tiene que existir la cuasi-seguridad
de que si se hubiera realizado la accin mandada, el resul-
tado no se habra producido, lo que supone unjuicio sobre el
curso causal hipottico, que debe arrojar una probabilidad
lindante en la certeza de que, realizada la accin omitida,
habra desaparecido el resultad097.

Por cierto, esta esquematizacin analtica de los elementos del

tipo encubre el hecho de que cada uno de ellos puede estar incidi-
do por alguno de los dems. As, el alcance del deber de actuar (su-

97 En lo que se refiere a este tercer requisito, una parte de la doctrina, que de-
fiende la teora del incremento o elevacin del riesgo en los delitos de comisin -'-es-
pecialmente dirigida al tratamiento del problema de la relacin de antijuridicidad:
casos en que la accin es efectivamente causal del resultado, pero no se puede cons- .
tatar exactamente que la accin contraria a la norma haya sido estrictamente rele-
vante, en razn de que el resultado posiblemente tambin se habra producido con
una accin conforme al cuidado: el llamado problema de la accin alternativa con-
forme a derecho (vase supra, caso 17, La tentativa de salvamento impedida, pun-
to 3,b,n)-, rebaja la exigencia de una cuasi-seguridad del xito del salvamento hi-
pottico, conformndose con que est claro que el comportamiento omitido, de ha-
ber sido realizado, habra reducido el riesgo de produccin del resultado. As dice
Stratenwerth: "Si para la imputacin del resultado en el delito de comisin se con-
sidera suficiente, conforme al principio del incremento del riesgo, aqu defendido,
que el autor al menos haya aumentado el peligro de su produccin (...) entonces,
--' aqu, en el delito de omisin, tiene que ser suficiente con el hecho de que la accin
""z
w
"-o mandada al menos habra disminuida el peligro de su produccin" (Derechopenal,
:c g 13, n.o ID. 54 ss., con cita de g 8, n.om. 36 s.). Vase tambin Roxin, Strafrecht, t. 1,
fDa: 3."ed., g 11, n.Om.76 ss. (Derechopenal, trad. de la 2."ed., g 11, n.om. 72 ss.).Sin em-
w
o bargo, en el presente caso no es preciso tomar una posicin al respecto, en tanto ya
w
o est a la vista que el resultado de muerte no se produjo, por lo que tampoco hace fal-
lj)
o
~ ta aguzar el criterio sobre el xito eventual del salvamento hipottico, el cual, por lo .
o dems, si realrriente se hubiera poducido la muerte, no habra parecdo problem-
I
tico con ninguno de los criterios doctrinales en pugna.
 MarceloA. Sancinetti
322

pra, a) puede depender de la cuestin de si el omitente est en po-

sicin de garante o no (supra, d); o bien, la posibilidad fsica-real
de realizar la accin mandada (supra, e) se halla ca-definida por
el juicio hipottico relativo a si la accin mandada tena al menos
alguna chance de evitar el resultado (supra, {).
Adems, cuando se trata de tipos penales de comisin en los
que la tipicidad est ligada a la descripcin de determinada forma
de comportamiento -descripcin que, por ende, vams all de la
mera produccin de un resultado-, se dice que la equiparacin de
la omisin a la accin respectiva exige la corroboracin de si la
omisin del caso "se corresponde" a la realizacin activa del tipo .
. Esta restriccin, sin embargo, slo es pertinente en tipos penales
. particulares, no en los puros "delitos de resultado", como es el ca-
so del arto 79 del Cd. Penal; en stos, la posicin de garante del
omitente que no impide el resultado teniendo capacidad de accin
para hacerlo ya satisface los requisitos de la equivalencia o "con-
versin" 98.
2 - Ahora corresponde constatar la presencia o ausencia de
tales elementos en el caso concreto:
d) Jorge se halla en posicin de garante de velar por la vida de .
Claudia, al menos con relacin a aquellos riesgos propios de lana-
vegacin. Esto est definido de modo claro en la Ley de Navega-
cin (20.094).
En efecto, una lancha es un "buque" en el sentido de dicha ley,
por tratarse de una "construccin flotante destinada a navegar
por agua" (art. 2, ley 20.094.). Ala persona encargada de la direc-
cin y gobierno del buque la ley le llama "capitn del buque" (art.
120, ley cit.). El capitn del buque es "delegado de la autoridad
pblica para la conservacin del orden en el buque, y para su se-
guridad y salvacin, as como la de los pasajeros; tripulantes y
carga" (art. 121, ley cit.). En particular, es obligacin del capitn
del buque "adoptar, en caso de peligro, todas las medidas que es-
tn a su alcance para la salvacin del buque, de las personas y de
la carga que se encuentren a bordo, realizando, si fuere necesario,
una arribada forzosa o pidiendo auxilio" (art. 131, inc. f, ley cit.).

98 Vase las referencias en Stratenwerth, Derecho penal, S 13, n.om. 71, 72.
Casos de Derecho penal 323

Por consiguiente, en su carcter de "capitn del buque", le cabe el

deber de velar por la seguridad de los pasajeros, es decir, que es
tanto garante de proteccin de cada uno de ellos, como tambin
garante de supervisin de los riesgos que puedan llegar a derivar-
se sobre aquellos a partir del buque.
Esto hace superfluo tratar la cuestin del carcter de "novios"
que vinculaba a Jorge con Claudia -mas, sea dicho slo colate-
ralmente, las relaciones de amistad, noviazgo o incluso concubi-
nato no generan per se un deber de garante asegurado jurdica-
mente-o
En el caso concreto, por lo que parece, Claudia cae al agua por
una distraccin propia, al menos no se desprende de los trminos
del planteamiento que su cada se debiese a una negligencia de
Jorge en la conduccin de la lancha. Mas esto no releva a "Torgede
su deber legal de socorrerla, tras su cada, por todos los medios a
su alcance.
En suma, pues, la posicin de garante de Jorge con relacin a
la vida de Claudia est fuera de toda discusin.
e) As como para que haya un delito de homicidio consumado
por comisin es preciso que se produzca la muerte de la vctima de
la accin de homicidio, as tambin para que est consumado el
homicidio por omisin es preciso la muerte de la persona en peli"
gro (art. 79, Cd. Penal).
Surge de los trminos del caso que Claudia no muri, sino que
fue rescatada por otra embarcacin, si bien cuando el riesgo de
morir estaba prximo, segn el relato, ya por enfriamiento.
La falta de resultado de muerte hace superfluo el anlisis del
elemento indicado sub (Oa relacin de imputacin objetiva entre
omisin y resultado) ya por el hecho de que no se produce tal re-
sultado.
Al faltar el resultado de muerte, el tipo objetivo de un delito im-
propio de omisin o de comisin por omisin, de homicidio (art.
79, Cd. Penan, no est completo.

3. Defecto en el tipo objetivo: tentativa

Al igual que en el delito de comisin un defecto en el tipo obje-
tivo no impide que el hecho sea punible como tentativa, presu-
 MarceloA. Sancinetti
324

puesto el tipo subjetivo correspondiente 99, as tambin en el deli- .

to de omisin, el hecho de que el tipo objetivo no est completo ha-
bilita la pregunta por la punibilidad eventual a ttulo de tentati-
va, si es que el tipo subjetivo del delito correspondiente est com-
pleto, lo que exige pasar al anlisis del tipo subjetivo.

b) Tipo subjetivo
El tipo subjetivo del delito de omisin est cumplido en cuanto
el autor se representa todos los elementos del tipo objetivo. En
oasiones se pone en duda si el omitente, para actuar con dolo, tie-
ne que reconocer tambin su capacidad de accin (reconocimien-
to de los medios, p. ej.) o si basta con la posibilidad de ese conoci-
miento 100. En el presente caso no es preciso tomar una posicin al
respecto, pues est claro que Jorge no tiene ningn defecto de in-
formacin sobre lo que est ocurriendo ni sobre lo que podra ha-
cer en favor de la chica: es plenamente consciente de la situacin
-la posibilidad cierta de que Claudia muera por el riesgo propio
de su cada al agua (ahogamiento, etc.)-, reconoce asimismo los
medios de salvamento a su alcance -pues incluso titubea acerca
de realizar la accin de salvamento o no-, tambin conoce los.
presupuestos fcticos de la situacin de garante en la que l se ha-
lla -se sabe conductor hegemnico de la embarcacin-, de mo-
do que en todos los aspectos en que el dolo del delito de omisin
puede ser discutido en doctrina, el concepto est plenamente sa-
tisfecho. En suma, Jorge acta con dolo de homicidio por omisin.
Por lo dems, el omitente, al ceder a la peticin de Ana y mar-
charse con la lancha, permanece sin prestar el auxilio hasta un
instante tal del desarrollo de los hechos que se desentiende de las
consecuencias, y, por ende, llega a aceptar la inactividad incluso
en un momento en que ya podra ser inevitable para l, despus,
la produccin de la muerte (prdida de la posibilidad segura de
revocacin: regresar con la lancha y realizar un salvamento an

99 Vase supra, caso 19, Matar al muerto.

100 Al respecto, cfr. Bacigalupo, Derecho penal, 2." ed., 1999, n.o m. 1124, b, p.
547.
Casos de Derecho penal 325

plenamente efectivo con toda seguridad), de modo que l ha llega-

101
do a una tentativa acabada de homicidio por omisin .
Por ltimo, el riesgo real haba llegado a desarrollarse hasta
un punto muy considerable, de modo que se trata de una tentati-
va peligrosa, lo que sera relevante para aquellos que consideran
que el peligro real (externo) es el fundamento de la punicin de la
tentativa. El salvamento realizado por el capitn de la otra em-
barcacin era puro albur para el garante (Jorge), de modo que, en
otro desenlace eventual de los mismos hechos previos, Claudia
podra haber fallecido. Jorge estaba en conocimiento de esta po-
sibilidad cuando tom su decisin de alejarse.
En suma, est completo el disvalor de la omisin (aunque no el
disvalor de resultado) y, con ello, se cumple la tipicidad en el sen-
tido del ilcito de una tentativa acabada de homicidio por omisin
(arts. 42, 44, 79, Cd. Penal).

II. Antijuridicidad

La significacin de la realizacin del tipo (en el caso, tentado)

es, en los delitos de omisin, idntica a la de los delitos de comi-
sin; es decir, que tambin en ellos el tipo importa un indicio de
antijuridicidad.
En este caso, el punto relativo a la antijuridicidad no es proble-
mtico, porque el planteamiento no presenta ningn elemento
que hiciera pensar en la posibilidad de una causa de justificacin.
Por ello, la accin de Jorge es tpica y antijurdica, en el sentido de
las disposiciones legales citadas (arts. 42, 44, 79, Cd. Penal).

JI!. Culpabilidad

El caso tampoco presenta problemas respecto de la culpabili-

dad. No hay elementos que hagan pensar en un estado de inim-
putabilidad, ni en un error de prohibicin, ni existe ninguna cau-

101 Sobre la distincin entre tentativa in acabada y acabada de omisin, cfr.Ja-

kobs, Lehrbch, 29/116, Sancinetti, Fundamentacin subjetiva del ilcito y desisti-
miento de la tentativa, S 11, V, B, 2.
 MarceloA. Sancinetti
326

sa de nfimo reproche, sino ms bien todo lo contrario: la accin

parece especialmente reprochable, en razn de que si bien no lle-
ga a darse una situacin correspondiente a la alevosa, la estre-
cha vinculacin entre Jorge y Claudia -con independencia de la
calidad de garante de l, que es neutral a su ligazn afectiva-
implica un quebrantamiento de la relacin de confianza (trai-
cin), que hace especialmente reprochable el hecho, lo que debe-
ra incidir en la medicin de la pena.

N. Punibilidad
La punibilidad no queda condicionada a ninguna circunstan-
cia y,por lo dems, es evidente que no se da ningn atisbo de laex-
cusa absolutoria, en principio posible en casos de tentativa, del
desistimiento (art. 43, Cd. Penal). La tentativa, de suyo, estaba
acabada, de modo que ya por eso quedaba bloqueada la posibili-
. dad de desistimiento excusan te, pero, ms all de eso, el omiten-
te no revirti en ningn momento su actitud omisiva.
En suma, la omisin de Jorge sera punible segn la escala pe-
nal del art. 79 del Cd. Penal, reducida en la mitad del mnimo y
en un tercio del mximo, segn la interpretacin ms plausible
del art. 44, prr. primero del Cd. Penal 102: 4 aos de prisin o re~
clusin a 16 aos y 8 meses de prisin oreclusin. El caso no apor-
. ta elementos suficientes como para proceder a una individualiza-
cin de la pena dentro de la escala penal as establecida.

B- Accin de Ana
Respecto del comportamiento de la otra chica que se hallaba en
la lancha al momento del hecho, Ana, regiran, en principio, los
mismos elementos bsicos de un tipo objetivo de omisin que se
vieron respecto de Jorge -en el sentido de los elementos comunes
a los delitos propios e impropios de omisin-o Ella, en cambio, no
se halla en posicin de garante, tal como se pasa a explicar.

102 Cfr. Rosental,Reduccin de la pena en caso de tentativa, slo un marco pa-

ra el delito tentado?, en "Cuadernos de DoCtrina y Jurisprudencia Penal", ao JI
(1996), n.os 1-2, pp. 477 ss., esp. 483 s.
Casos de Derecho pena.l 327

Por un lado, se podra fundar su posicin de garante en el he-

cho de que el grupo en s constituyera una "comunicad de peli-
gro", situacin que se presenta en la doctrina como un supuesto
(muy problemtico) de posiciones de garante (obligacin implci-
ta de prestarse ayuda mutua en caso de necesidad 103). Sin em-
bargo, del planteamiento no surgen suficientes elementos como
para fundar una posicin de garante de Ana respecto de sus ami-
gos. Cuando alguien es invitado a pasear en lancha, y acepta la
invitacin, no asume, salvo circunstancias especiales, deberes de
proteccin de los dems pasajeros. Si fuera de otro modo, nadie
podra aceptar sin temores el compartir situaciones generales de
riesgo, en las que la presencia propia no aumente el riesgo de los
dems. En cambio, el "invitado" s tiene derecho a confiar en que
el supervisor del mbito del dominio riesgoso asumir los debe-
res de proteccin y supervisin correspondientes en situacin de
necesidad. En el caso de un paseo en lancha, tal confianza espe-
cial en el "capitn del buque" viene impuesta ya por el derecho po-
sitivo (lo que no ocurre con otras formas riesgos as de excursin en
grupos de personas). En suma, Ana tendra derecho a confiar en
que Jorge cumpliera en su favor el rol de garante de proteccin,
pero, a la inversa, no tena por qu sentirse obligada ella misma
a ser garante de los dems miembros de la excursin.
Pero esta cuestin es secundaria ante el dato manifiesto de que
la conducta de Ana podra caer bajo el concepto de "instigacin"
(art. 45, Cd. Penal). Slo si su accin no cayera bajo ese ttulo
tendra sentido analizar, en su defecto, la posible tipicidad de su
comportamiento por una omisin simple de socorro, en el sentido
del arto 108 del Cd. Penal.

1. Tipicidad

a) Tipo objetivo de instigacin

La accin de Ana de disuadir a Jorge de realizar el salvamento
-dicho de otro modo: el instarlo a abandonar a la novia- signi-
fic el darle un motivo para no salvar y, por ende, el pronunciarse

103 Vase, entre otros, Stratenwerth, Derecho penal, S 13, n." ffi. 42.
 MarceloA. Sancinetti
328
en favor de que l omitiese la accin necesaria parael salvamen-
to. Esto satisface las exigencias del tipo objetivo de una instiga-
cin, dado que Ana determin as a Jorge a realizar el tipo de ho-
micidio por omisin (art. 45, in fine, Cd. Penal).

b) Tipo subjetivo de instigacin

Por lo dems, A11.aera tan consciente de la situacin como lo
era Jorge, de modo que tena pleno conocimiento del riesgo, de la
necesidad del salvamento yde la capacidad de accin del "capitn
del buque". Conoca tambin el carcter de conductor de la em-
barcacin que competa a aquel a quien estaba disuadiendo de
salvar a la amiga accidentada. Por ende, tena tambin dolo de
estar instigando a un sujeto que se hallaba en una situacin de
responsabilidad especial frente a la vctima, es decir, tena pleno
dolo de instigar a un homicidio por omisin -para el dolo, por
cierto, no hace falta que el sujeto haga esta subsuncinjurdica
de su conducta: tiene que reconocer las circunstancias relevan-
tes, su eventual error sobre la significacin jurdica de su conduc-
ta puede llegar a constituir un error de prohibicin, lo que de to-
dos modos no surge del caso-o

JI. Antijuridicidad, culpabilidad, punibilidad

La narracin de la situacin de hecho pone en evidencia que no
haba, tampoco respecto de Ana, ninguna situacin de justifica-
cin para proceder como lo hizo al sugerir el abandono, ni de incul-
pabilidad (inimputabilidad, error de prohibicin, exculpacin).
Su reprochabilidad parece, en principio, tan acentuada como la
de Jorge. Sin embargo, en este aspecto influye el hecho de que el
ilcito que deriva de una situacin personal en la que se halla el su-
jeto "intraneus" (su rol: garante, funcionario, polica) le da aljui-
cio de reproche de la persona respectiva un acento que no tiene el
del que atae al "extraneus" (en el caso: Ana), aun cuando ste ha-
ya sido instigador. Con todo, s hay un quebrantamiento a cierta
relacin de confianza que tambin exista entre la vctima y Ana.
La cuestin de la comunicabilidad de las circuilstancias persona-
les que agravan la punibilidad de un participante respecto de otro
es sumamente discutida en la doctrina general. El Cdigo Penal
Casos de Derecho penal 329

argentino resuelve esta cuestin con una regla drstica: se comu-

nican las condiciones que agravan, mientras sean conocidas por.
el participante; las que atenan la responsabilidad, no (aunque
sean conocidas por dicho participante): arto 48 del Cd. Penal.
El carcter de competente para responder en una posicin de
garante no es tan slo, por cierto, una mera "circunstancia perso-
nal", sino ya una cualidad constitutiva de la figura del homicidio
por omisin. Tal condicin se le "traslada" a Ana no tanto por im-
perio del principio de accesoriedad (que en su dimensin interna
no est exigido por la ley), sino ya por el hecho de que su propio il-
cito (el instigar) es ms grave si la persona a quien disuade de sal-
var es un garante, que si no lo es. Si una persona disuade a otra
que no es garante de realizar un salvamento, de todos modos se
puede discutir si tal accin no puede ser valorada como la "inte-
rrupcin de un curso causal salvador" (homicidio por comisin);
en favor de esa solucin habla el hecho de que no se entendera
por qu razn el "retirar un salvavidas" sera un homicidio por co-
misin, mientras que el "retirar un salvador", mediante disua-
sin, slo una instigacin a la omisin simple; en contra, en cam-
bio, habla el hecho de que el omitente en todo caso respondera
por omisin simple, por lo que aquel que lo inst a tal omisin de-
bera responder tambin con arreglo a lo que produjo: una omi-
sin simple.
De todos modos, el caso no es problemtico a ese respecto, pues
en l se trata, comoquiera que fuese, de la instigacin a una omi-
sin en posicin de garante, por ende, punible, en principio, con la
misma escala penal aplicable al autor (arts. 45, 47 in fine, en co-
nexin con los arts. 42, 44, prr. primero, 79, Cd. Penal).

e- ~jercitacin complementaria

Para aguzar ms el criterio en materia de delitos impropios de

omisin o de comisin por omisin es posible representarse la si-
guiente variacin:
Variante. Ambas mujeres han cado al agua simultnea-
mente por descuido. Ana sabe nadar especialmente bien -prac-
tica natacin juntamente con Jorge, en el mismo gimnasio-,
330 MarceloA. Sancinetti

aunque, por cierto, no tiene ningn traje trmico como para so-
portar mucho tiempo; Claudia, en cambio, no sabe nadar en abso-
luto. Al advertir la situacin, Jorge demora algunos minutos en
reconocer cul de las mujeres cadas es Ana, a quien desea resca-
tar primero. Despus de lograrlo, intenta salvar a Claudia, pero
llega tarde, por lo que ella muere. Cmo correspondera tratar la
conducta de Jorge ante este desarrollo de los hechos?