Tomo 04 - Abril 2008 PDF

GAC E TA
constitucional
anlisis multidisciplinario
de la jurisprudencia del tribunal constitucional
DIRECTORES
TO M O Jorge Avendao Valdez
04
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
ABRIL 2008
COMIT CONSULTIVO
Alberto Borea Odra
Ricardo Beaumont Callirgos
Samuel Abad Yupanqui
Carlos Mesa Ramrez
Luis Lamas Puccio
Gerardo Eto Cruz
Jorge Toyama Miyagusuku
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Luis Senz Dvalos
Eloy Espinosa-Saldaa Barrera
Ernesto lvarez Miranda
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GAC E TA
constitucional
SUMARIO
DIRECTORES
Jorge Avendao Valdez
Jorge Santistevan de Noriega
Vctor Garca Toma
COORDINADOR GENERAL
Federico Mesinas Montero
COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Manuel Sosa Sacio
EQUIPO DE INVESTIGACIN
Sofa Salinas Cruz
TOMO 04
Catherine Sevilla Torello
COLABORADORES ABRIL 2008
PERMANENTES
Manuel Muro Rojo
Manuel Alberto Torres Carrasco
Juan Carlos Esquivel Oviedo
Miriam Mabel Tomaylla Rojas
Hildebrando Castro-Pozo Chvez
Gustavo Francisco Quispe Chvez
Gustavo Urquizo Videla
Nelwin Castro Trigoso
Roger Merino Acua
Maribel Achulli Espinoza
Carlos Beran Maclong
Rodrigo Delgado Capcha
Claudia Guzmn Loayza
Maribel Mlaga Alaluna
Mariela Rodrguez Jimnez
Diana Torres Pezo
Yelitza Valdivia Oyarce
COLABORADORES
DE ESTE NMERO
Humberto Nogueira Alcal
Edgar Carpio Marcos
Luis Castillo Crdova
Carlos Hakansson Nieto
Ana Neyra Zegarra
Christian Guzmn Napur
Percy Revilla Llaza
Boris Potozn Braco
Sonia Dvila Chvez
Daniel Echaiz Moreno
Gonzalo Garca-Caldern Moreyra
Juan Antonio Rosas Castaeda
Katherine Yesqun Lihim
DISEO Y DIAGRAMACIN
Karinna Aguilar Zegarra HECHO EL DEPSITO LEGAL
Rosa Alarcn Romero EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER
Natalia Bacal Puente 2008-02771 (T. 01)
Luis Briones Ramrez
ISSN VERSIN IMPRESA: 1997-8812
CORRECCIN DE TEXTOS
Fernando Pedro Carbajal Orihuela REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL 31501220800282
Julio Rojas Ramos
DIRECTOR COMERCIAL Y
DE MARKETING
Csar Zenitagoya Surez
GACETA CONSTITUCIONAL (T. 04)

PRIMERA EDICIN / ABRIL 2008
2,540 EJEMPLARES
PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL
COPYRIGHT GACETA JURDICA
Derechos reservados. D.Leg. N 822
PRIMER NMERO, ENERO 2008
IMPRENTA EDITORIAL EL BHO E.I.R.L.
Gaceta Jurdica S.A. no se solidariza necesariamente con las opiniones
SAN ALBERTO 201 - SURQUILLO - LIMA 34 - PER
vertidas por los autores en los artculos publicados en esta edicin.
SUMARIO
ESPECIAL:
Cumplimiento y ejecucin de sentencias constitucionales
Introduccin
Ejecucin y cumplimiento de las sentencias constitucionales.
El constitucionalismo puesto a prueba 15
ARTCULOS DEL
ESPECIAL
Existe actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal Constitucional
peruano?
Gerardo Eto Cruz 17
La actuacin de las sentencias de los procesos constitucionales de proteccin
de derechos
Omar Cairo Roldn 37
Eficacia y cumplimiento de las sentencias del Tribunal Constitucional
Carolina Canales Cama 47
El nuevo recurso de agravio constitucional a favor del cumplimiento de las
sentencias del Tribunal Constitucional
Juan Carlos Ruiz Molleda 65
Actuacin inmediata de sentencia impugnada. La experiencia peruana tras tres
aos de vigencia del Cdigo Procesal Constitucional
Yuliana Guisela Arce Crdenas 83
ltimos alcances sobre la ejecucin de la STC respecto al referndum
sobre el Fonavi
Carlo Magno Salcedo Cuadros 101
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONA L
CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALID ADES
ESPECIALIDADES
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
El derecho fundamental de asociacin u organizacin

ANLISIS Y CRTICA
Luis Alberto Aliaga Huaripata 111
JURISPRUDENCIA Reglas procesales para el control constitucional de los laudos arbitrales

RELEVANTE
COMENTADA Exp. N 4195-2006-PA/TC
Caso: PROIME Contratistas Generales S.A. 115
Omisin injustificada de los rganos judiciales en la emisin de resoluciones
Exp. N 2732-2007-PA/TC
Caso: Juan Quiroz Rosas 125
El derecho a la educacin y el respeto de la reglamentacin interna de los
centros educativos como lmite a su ejercicio
Exp. N 1391-2007-PA/TC
Caso: J. L. LR. V. 144
Agotamiento de la va previa en el amparo
Caso Milder Llamosas Lazo
Exp. N 02833-2006-PA/TC 154
Requisito de firmeza para cuestionar resoluciones judiciales
RTC Exp. N 05235-2007-PHC/TC
Caso: Pedro Domingo Quinteros Aylln 160
Improcedencia de la va del amparo para la solucin de conflictos de Derecho
Pblico interno
Exp. N 2118-2007-PA/TC
Caso: Caja de Pensiones Militar Policial 165
Alegacin de falta de emplazamiento a los procuradores competentes en

los procesos constitucionales
STC Exp. N 09680-2006-PA/TC
Caso Ministerio de Educacin 170
Requisitos del acuerdo de concejo que legitima al alcalde provincial para

interponer demanda de inconstitucionalidad
Exp. N 00029-2007-PI/TC
Caso: Alcalde provincial de Urubamba 177
Va procesal idnea para solicitar la ejecucin de sentencias y actuacin
procesal temeraria de las partes
Exp. N 5616-2007-PHC/TC
Caso: Virgilio Lujn Caballero 183
Vulneracin del derecho de defensa como consecuencia de la ausencia de
notificacin
Exp. N 5093-2006-PA/TC
Caso: Mery Ghiggo Durn y otra 189
Derecho a la identidad de menor tras impugnacin de paternidad
RTC Exp. N 3896-2007-PA/TC
Caso: K.L. 193
Procedencia del amparo contra normas
Exp. N 6080-2007-PA/TC
Caso: Alberto Contreras Mario 197
Afectacin a la integridad personal por la autoridad policial y procedencia
del hbeas corpus
Caso: Jos Vsquez Chvez 202
JURISPRUDENCIA Derecho Constitucional 206
RECIENTE Y
TENDENCIAS I. Derechos fundamentales
II. rganos del Estado
Derecho Procesal Constitucional 212
I. Aspectos generales
II. Procesos constitucionales
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
ANLISIS Y CRTICA La detencin domiciliaria

Alonso R. Pea Cabrera Freyre 227
El abono de los das de arresto domiciliario en el cmputo de la pena

privativa de libertad
Ingrid Romina Daz Castillo 241
JURISPRUDENCIA La proteccin del hbeas corpus a actos lesivos futuros. Hbeas corpus
RELEVANTE
COMENTADA innovativo
STC Exp. N 5490-2007-PHC/TC
Caso: Elvito Rodrguez Domnguez 248
Revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena en caso de
extemporaneidad del fallo confirmatorio
Exp. N 03883-2007-PHC/TC
Caso: Jorge Vera Quevedo 256
Sustitucin de penas y aplicacin del principio de retroactividad benigna
de la ley penal
Exp. N 2389-2007-PHC/TC
Caso: Lucio Tijero Guzmn 261
No afectacin de la libertad personal con las citaciones policiales
Caso: Hemilio Caldern Loayza 268
Derecho al procedimiento preestablecido y su relacin con el derecho
de defensa
Caso: Gustavo Hugo Iparraguirre Snchez 272
Procedencia del hbeas corpus para proteger la non reformatio in peius
Caso: Willer Alvarado Linares 276
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y
Derecho Penal 282
TENDENCIAS 1. Principios del Derecho Penal
Derecho Procesal Penal 283
1. Lmites a la libertad personal
2. Derecho al debido proceso
Derecho Penitenciario 286
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
ANLISIS Y CRTICA La seguridad social en las uniones de hecho. Comentarios a propsito

de recientes pronunciamientos del Tribunal Constitucional respecto de
la pensin de viudez de la conviviente
Csar Gonzlez Hunt
Mariella Antola Rodrguez 291
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Prdida de pensin de hija soltera mayor de edad por obtener RUC y
COMENTADA girar recibos de honorarios
Caso: Prdida de pensin de hija soltera por emitir recibos de
honorarios 302
Nulidad de la suspensin de la pensin de la hija soltera mayor de edad
que procrea
Caso: Prdida de pensin de hija soltera por maternidad 311
Caducidad del seguro facultativo por aportes menores como consecuen-
cia del reajuste de la remuneracin mnima vital
Caso: Enrique Rosales Paredes 316
Presentacin de declaracin jurada por causahabiente a fin de acreditar
aportes exigibles al causante para acceder a pensin
Caso: Sofa Aclari de Quispe 325
Exclusin de los jueces suplentes del rgimen pensionario del Decreto
Ley N 20530
Exp. N 09995-2006-PA/TC
Caso: Csar Mendoza Salazar 331
Suspensin a solicitud del trabajador de las prestaciones de salud en favor
de un derechohabiente
Caso: Rosana Podest Torres 334
Despido de decano por promover que se otorgue beca para diplomado a
la coordinadora acadmica del evento
Caso: Jos Fernndez Arata 344
Presuncin de subordinacin en las relaciones laborales de las enfermeras
con el Estado
Exp. N 07920-2006-PA/TC
Caso: Carmen Garca Turpo 352
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y Derecho Laboral 357
TENDENCIAS 1. Determinacin de la existencia de una relacin laboral
2. Debido proceso laboral
3. Desnaturalizacin del contrato de trabajo modal
Derecho Previsional 358
1. Proteccin constitucional del derecho fundamental a la pensin
2. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 19990
3. Rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
4. Rgimen pensionario minero
5. Rgimen pensionario militar-policial
6. Seguro complementario de trabajo de riesgo
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
ANLISIS Y CRTICA Una mirada constitucional a la facultad de reexamen. A propsito del

Decreto Legislativo N 981
Carlos Chirinos Sota 365
Sobre la inconstitucionalidad de la no admisin y las suspensiones de
trmite de procedimientos administrativos dispuestas por las munici-
palidades distritales
Abel Roberto Melgar Bendez 370
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Comercio ambulatorio, libertad de trabajo y competencias de la Muni-
COMENTADA cipalidad Metropolitana de Lima
Caso Asociacin de Comerciantes Campo Ferial Villa Mara 374
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA
Administracin Pblica y Constitucin. No arbitrariedad, control
ADMINISTRATIVA difuso y debido proceso administrativo 382
I. Interdiccin de arbitrariedad
II. Control difuso en sede administrativa
III. Debido proceso administrativo (debido procedimiento)
JURISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCESAL CIVIL
ANLISIS Y CRTICA El emplazamiento al apoderado. A propsito de una reciente sentencia

del Tribunal Constitucional peruano
Luis Manuel Castillo Luna 395
Ejecucin de sentencias que condenan al Estado al pago de sumas de
dinero
Mario Atarama Cordero
Raffo Velsquez Melndez 406
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE
Contenido protegido del derecho de propiedad y no proteccin de la
COMENTADA posesin
Caso Asociacin de Comerciantes Malvinas II de San Juan de Lurigancho 416
TENDENCIAS DE
JURISPRUDENCIA El modelo constitucional de familia segn el Tribunal Constitucional 420
CIVIL 1. Determinacin del modelo constitucional de familia
2. Formas familiares desarrolladas por el Tribunal Constitucional
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
La problemtica legitimidad de la justicia constitucional

Gloria Patricia Lopera Mesa 429
Derecho y emergencia. Hacia una teora del Derecho del enemigo

Eduardo Hernando Nieto 448
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Conversin de un proceso constitucional en otro. Reflexiones en torno a
la adecuacin de los procesos constitucionales
Catherine Sevilla Torello 479
Represin de actos homogneos

Maribel Mlaga Alaluna 487
NDICES
De sentencias por materias 495

Por normas 504
Por temas y voces 505
P R E S E N TA C I N
del Dr. Federico G. Mesinas Montero
L
a ejecucin de las sentencias constitucionales es un serio problema que
actualmente enfrentan los jueces y dems agentes jurdicos. El asunto es de
verdad grave si se tiene en cuenta que a diferencia de los fallos judiciales,
las sentencias constitucionales inciden prcticamente sobre todas las ramas
del Derecho, reconfigurando a veces el panorama legal completo de una disciplina. Y
el tema es que, realmente, no hay claridad sobre cmo proceder cuando se tiene un
fallo favorable en cualquier instancia (pues las sentencias constitucionales se ejecutan
de inmediato aun si son impugnadas), lo que ha llevado a que innumerables
decisiones queden paralizadas, sin alcanzarse la efectiva tutela constitucional
solicitada.
La falta de claridad de la regulacin normativa al respecto es uno de los principales
factores de la confusin. Pero el asunto es particularmente complicado cuando el
Estado es el demandado en el proceso constitucional, que adems es lo comn, por la
injerencia aqu de la normativa presupuestaria estatal y de otras vinculadas. El caso
sobre el referndum por el pago del Fonavi es paradigmtico del problema planteado,
pues all se ha visto cmo un rgano estatal simplemente se ha negado a hacer lo que
el Tribual Constitucional le orden. De ah que el especial incluido en el presente
nmero de la revista, sobre el cumplimiento y ejecucin de las sentencias
constitucionales, sea el ms importante aporte de la doctrina nacional con miras a
plantear una propuesta de solucin integral a esta situacin; en l se esbozan
soluciones de corte prctico-operativo pero con un solvente respaldo acadmico, que
sern de suma utilidad para los jueces inmersos en la confusin descrita, y sobre todo
para los abogados y justiciables que tienen que exigirle al Estado el respeto de sus
derechos fundamentales.
El tema procesal ha tenido un desarrollo determinante en otras sentencias recientes
del Tribunal Constitucional, que se incluyen y comentan en esta publicacin. Una
fundamental es la del Expediente N 2732-2007-PA/TC, en la que se desarrolla el
derecho a que los juicios se realicen en un plazo razonable ante la omisin de los
rganos judiciales para emitir resoluciones (el proceso cuestionado tuvo su gnesis en
el ao 1982). Se dice en ella que la dilacin indebida e injustificada de los procesos
viola el debido proceso, dndosele la razn al demandante (un secretario de juzgado
no ratificado en su cargo). Luego, en la STC Exp. N 04195-2006-AA/TC el tribunal
fija varias reglas procesales para el control constitucional de los arbitrajes,
reconocindose la excepcionalidad del anlisis de fondo del laudo; adems de fijarse
causales de improcedencia y las reglas para la valoracin y calificacin de los hechos y
pruebas ante la afectacin de derechos constitucionales en sede arbitral.
En el presente nmero tambin se analiza la liberacin de Moiss Wolfenson, a quien
se le redujo la pena aplicada tomndose en consideracin el largo periodo de arresto
domiciliario que sufri previamente a su condena. De este fallo se desprenden
importantes criterios de razonabilidad y proporcionalidad para equiparar cierto
nmero de das de detencin domiciliaria a un da de pena privativa de la libertad.
Muchos criterios, de efectos sociales muy serios, se han fijado tambin en materia
previsional, al sealarse, por ejemplo, que el giro de recibos por honorarios es causal
de extincin de la pensin de hija soltera hurfana mayor de edad (Exp. N 07947-
2006-PA/TC) o que los jueces suplentes no tienen derecho alguno a la pensin del
rgimen del Decreto Ley N 20530 (Exp. N 09995-2006-PA/TC, y no obstante que
la ONP ha concedido tal pensin en varios casos), o que la cnyuge suprstite puede
presentar la declaracin jurada destinada a acreditar periodos de aportes a efectos
pensionarios (Exp. N 02844-2007-PA/TC), entre otros.
Como se observa, mes tras mes el Tribunal Constitucional sigue marcando la hora en
las problemticas legal y jurisprudencial peruanas, en todos los mbitos y niveles;
motivo ms que suficiente para adentrarse en sus fallos de un modo riguroso y
especializado, como se quiere hacer en el presente nmero de Gaceta Constitucional.
Esperamos haber cumplido cabalmente nuestro cometido.
ESPECIAL
Cumplimiento y ejecucin de
sentencias constitucionales
GAC E TA
constitucional
INTRODUCCIN
Ejecucin y cumplimiento de
las sentencias constitucionales.
El constitucionalismo puesto a prueba
H
an sido suficientemente sealadas la supremaca de la Constitucin, la necesidad
del control constitucional en el Estado contemporneo, la importancia de la ma-
gistratura constitucional especializada, as como la particular fuerza y los efec-
tos de las sentencias de los tribunales constitucionales. Tratados, libros, manuales, artcu-
los de investigacin dan cuenta de ello.
Sin embargo, pocas veces se percibe de que ello puede quedar atrapado en el mundo de los
conceptos, los discursos y las formalidades, cuando lo imprescindible es, justamente, ha-
cer realidad las promesas del constitucionalismo, hacer de la mera normatividad constitu-
cional autntica normalidad constitucional, generar un vnculo real entre los ciudadanos y
la Carta Fundamental (sentimiento, patriotismo constitucional). Ello se logra muy bien
cuando se ejecutan las decisiones que aplican la Constitucin; cuando, pese a las dificul-
tades, se verifica el libre ejercicio y la adecuada tutela de los derechos fundamentales
determinada por los guardianes de la Ley de leyes.
Adems de lo anotado, el tema tambin es de la mxima importancia operativa. Efectiva-
mente, quien acude ante la justicia constitucional solicitando la proteccin de un derecho
no busca por lo menos, no inmediatamente legitimar la Constitucin o la justicia cons-
titucional, ni fortalecer el sentimiento constitucional de la comunidad. Es ms, bien visto,
ni siquiera se persigue obtener solo una sentencia favorable, lo que se busca es ms bien
su ejecucin, es decir, que la amenaza o vulneracin alegada cese en los hechos. Por ello,
no es sino hasta la ejecucin de la sentencia constitucional que el derecho afectado se ver
satisfecho. Adicionalmente, en lo que concierne a la tutela de los derechos fundamentales,
ser recin en ese momento que la doctrina y la jurisprudencia sern validadas, que cobra-
r sentido los esfuerzos de la teora constitucional, y que se legitimar el constitucionalis-
mo renovando sus promesas.
As visto, cmo asegurar el cumplimiento de las sentencias constitucionales es un asunto
que bien vale la pena desarrollar de manera prolija en un especial temtico. Los temas
involucrados son varios: la posibilidad de ejecutar de inmediato la sentencia de primera
instancia, los apremios existentes para lograr el acatamiento de la sentencia, la eficacia
real de las sentencias del Tribunal Constitucional en manos del juez ejecutor, el nuevo
recurso de agravio para que el propio tribunal logre el cumplimiento de sus fallos, etc.
Para el presente especial hemos contado con trabajos de autores de primera talla, que
abordan los diferentes temas a los que nos hemos referido. As, el magistrado Gerardo Eto
Cruz se plantea la pregunta si en el Cdigo Procesal Constitucional se acepta la posibili-
dad de ejecutar una sentencia, a pesar de haber sido impugnada, a lo que pese a lo
debatido en torno al anteproyecto y al proyecto del Cdigo responde afirmativamente; el
profesor Omar Cairo hace un anlisis respecto al cumplimiento de las sentencias emitidas
en los procesos de tutela de derechos, destacando los mecanismos de proteccin que exis-
ten para ello; Carolina Canales, asesora jurisdiccional del Tribunal Constitucional, desta-
ca la importancia, dificultades y posibilidades para el acatamiento, ya no de todas las
sentencias constitucionales, sino de las resoluciones del Tribunal Constitucional. Juan
Carlos Ruiz Molleda, destacado especialista del Consorcio Justicia Viva, desarrolla el
nuevo recurso creado por el Tribunal Constitucional para defender el cabal cumplimiento
de sus sentencias; Yuliana Arce realiza un importante estudio sobre la actuacin inmediata
de sentencia impuganda que incluye la tcnica de las encuestas y un anlisis de la legis-
lacin comparada de inters, demostrando que la regulacin prevista en la legislacin es
insuficiente y proponiendo una alterna; finalmente, Carlo Magno Salcedo, ya reconocido
especialista en materia constitucional y electoral, analiza un caso actual que pone a prueba
la eficacia de las sentencias constitucionales: el conflicto suscitado entre el Jurado Nacio-
nal de Elecciones y el Tribunal Constitucional, por la renuencia del primero a acatar el
fallo emitido en el caso Fonavi.
Juan Manuel Sosa Sacio

Coordinador ejecutivo de Gaceta Constitucional
ESPECIAL
ESPECIAL
Existe actuacin de sentencia

impugnada en el Cdigo Procesal
Constitucional peruano?*
Gerardo ETO CRUZ**
La previsin del Cdigo Procesal Constitucional (artculo 22) respecto a

la actuacin inmediata de sentencias de primer grado no es del todo cla-
ra. As, con la finalidad de responder la pregunta que motiva este trabajo,
RESUMEN el autor hace un recuento de lo discutido en el seno de la comisin que
elabor el anteproyecto de cdigo y de lo debatido luego en sede legisla-
tiva; para concluir, en sintona con el sector mayoritario de la doctrina y
precisando que las leyes pueden interpretarse prescindiendo de la inten-
cin con que se realizaron, que nuestro ordenamiento s se reconoce la
actuacin inmediata de las sentencias impugnadas.
I. INTRODUCCIN norma pueda, a la postre, convertir al exgeta en

No es de extraar que cuando entra en vigor una heresiarca sobre el sentido y el espritu de lo que
norma, y con mayor razn si se trata de un comple- interpreta.
jo cuerpo normativo como el Cdigo Procesal
Constitucional (de ahora en adelante CPConst.), A la fecha, pese a que el CPConst. ha cumplido un
existan entre sus disposiciones y normas1 o las re- bienio, dentro de la abigarrada produccin de sen-
glas2 que ella contiene, un conjunto de temas e ins- tencias del Tribunal Constitucional (en adelante
titutos que parecieran estar encriptados y que lue- TC), incluyendo todas las que han sido declaradas
go, con las contribuciones de la doctrina y la juris- como precedente vinculante y, por tanto, con efec-
prudencia, se deben ir develando y aclarando; aun- tos normativos3, no se detecta absolutamente nin-
que se corra el riesgo de que una equivocada y guna lnea jurisprudencial en torno al instituto de
acaso precipitada interpretacin del arcano de la la actuacin de la sentencia impugnada que ahora
* Agradecemos al magistrado Eto Cruz por permitirnos difundir este valioso trabajo, publicado antes en Palestra del Tribunal
Constitucional. Ao 2, N 03, marzo de 2007.
** Profesor de Derecho Constitucional General y Teora del Estado, Teora General de los Derechos Humanos y Derecho Procesal
Constitucional en la Universidad Nacional de Trujillo. Profesor de la Academia de la Magistratura. Miembro de la Asociacin
Peruana de Derecho Constitucional, de la Comisin de Estudios de las Bases de la Reforma Constitucional del Per y de la
Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional.
1 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Segunda edicin. Gedisa, Barcelona, 1997.
2 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Planeta Agostini. Barcelona, 1993.
3 Vide CARPIO MARCOS, Edgar y GRNDEZ CASTRO, Pedro (coordinadores). El precedente constitucional. Palestra. Lima, 2007.
GACETA CONSTITUCIONAL N 4
CETA 17
C UMPLIMIENTO Y EJECUCIN DE SENTENCIAS CONSTITUCIONALES
SENTENCIAS
nos ocupa, en el entendido si se encuentra regula- ms temprano que nunca tengamos una posicin del
da o no en los procesos de amparo. TC en torno a este tema, en donde aclare los presun-
tos enigmas que se ciernen sobre esta figura.
Por lo pronto, el grueso de autores, dan por cierto
que, efectivamente, el CPConst. habra cubierto este En consecuencia, interesa aqu, en estas lneas, acer-
instituto que, para la legislacin procesal compara- carnos a ver qu es lo que est ocurriendo con este
da en general no es una novedad, pero para el siste- tema; si en realidad se encuentra regulado o no; en
ma procesal peruano s, y en especial para nuestra todo caso, ver cmo es que se han presentando los
jurisdiccin constitucional; puesto que en otros hechos y luego expresar algunas conclusiones ten-
pases los procesos constitucio- tativas en torno a los pros y los
nales cuentan con esta modali- contras que este instituto entra-

dad de tutela de urgencia, con- a. Es decir, se trata de ver si el
... se trata de ver si el insti-
forme veremos luego. instituto de la actuacin de la sen-
tuto de la actuacin de la sen-
tencia impugnada se ubica den- tencia impugnada se ubica den-
Probablemente, los diversos au- tro del sistema del ope legis; lo
tro del sistema del ope legis; lo
tores, tomaron como referencia cual supondra que la actuacin
cual supondra que la actuacin
la edicin por decirlo as, cuasi de sentencia impugnada s es de sentencia impugnada s es pro-
oficial del CPConst. elaborado procedente en tanto se encuen- cedente en tanto se encuentre re-
por sus autores reales, esto es, tre regulado en sede normati- gulado en sede normativa; o del
el grupo que tuvo la iniciativa va; o del ope iudicis, donde el ope iudicis, donde el instituto
acadmica de elaborar el ante- instituto normativamente no normativamente no existira, pero
proyecto. All, conforme vere- existira, pero bien puede el juez bien puede el juez decidir su pro-
mos luego, oficialmente se afir- decidir su procedencia; o final- cedencia; o finalmente, un tercer
maba que el CPConst. compren- mente, un tercer sistema, que
sistema, que bien puede ser iden-
bien puede ser identificado

da a la institucin procesal de la tificado como hbrido o mixto,
como hbrido o mixto ...
actuacin de sentencia impugna- donde aparte de que s est pre-
da. Mas luego, a travs de una visto en el cdigo se le otorga al
entrevista que le formulara Jos juez como una facultad discrecio-
Palomino Manchego a Domingo Garca Belaunde, nal motorizar su utilizacin, ponderando bajo cier-
a la sazn presidente de dicha Comisin, manifes- tas pautas razonables4, su procedencia o no. Estas
t que el tema no haba quedado claro; y que, en su y otras interrogantes ms justifican las lneas que
opinin no se encuentra regulado. La posicin de vienen a continuacin.
Domingo Garca Belaunde, y probablemente con
el de casi todos los miembros de la Comisin es II. EXORDIO CONCEPTUAL: EL OCASO
que este instituto procesal no est normado. Empe- DEL PROCESALISMO CLSICO Y LA
ro, por ahora, consideramos que nos encontramos ACTUAL TUTELA DE URGENCIA
ante un campo de Agramante. Y, lo ms seguro es En los ltimos tiempos se han planteado dos gran-
que el TC sea quien diga la ltima palabra. No des alternativas para hacer frente a la profunda cri-
olvidemos que, por lo menos oficialmente, el CP- sis en que se debate la imparticin de justicia en
Const. proscribe el amparo contra el amparo; y ello diversas partes del orbe5. As, una de ellas es preci-
est ms que claro en el art. 5 inc. 6; sin embargo, samente huir de la jurisdiccin y que los propios
el TC ha inflexionado esta frmula normativa y ha interesados utilicen una justicia conciliativa, ya que
sostenido lo contrario. Lo mismo puede suceder la rmora de la lentitud, los mil vericuetos para ac-
con el instituto que ahora comentamos y quizs, ceder a una incierta tutela; sumado a una impronta
4 BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Centro de Estudios Polticos y Cons-
titucionales. Madrid, 2003.
5 Un primer avance dentro del largo camino de nuestra era republicana es el plan elaborado por la Comisin Especial para la
Reforma Integral de la Administracin de Justicia - CERIAJUS. Plan nacional de Reforma Integral para la Administracin de
justicia. Lima, 23 de abril del 2004. El plan nacional completo elaborado por CERIAJUS puede verse en la pgina web:
www.congreso.gob.pe/comisiones/2004/ceriajus/Plan_Nacional_ceriajus.pdf.
18
ESPECIAL
autoritaria y no exenta de conductas de corrupcin compleja, variada y heterodoxa gama de derechos

de quienes asumen la jurisdiccin representando pblicos subjetivos; que no son ms que los dere-
al Estado, en rigor no solucionan los conflictos, chos fundamentales en su versin individual, so-
generando ms bien una mayor desilusin; de all cial, colectiva o difusa8, que exige pronunciamien-
que, ms que acercarse a ella la jurisdiccin hay tos jurisdiccionales ms rpidos y eficaces.
que huir en bandada y utilizar una justicia alterna-
Uno de los frutos maduros del procesalismo mo-
tiva. A esta opcin, el arsenal terico lo identifica
derno es la revolucin que se ha introducido en
como las vas de conciliacin, mediacin o arbi-
torno a la necesidad de que los justiciables cuenten
traje y del cual existe una ubrrima bibliografa al
con una idnea y oportuna tutela jurisdiccional de
respecto.
urgencia que asegure en trminos reales la ejecu-
La otra alternativa frente a la crisis de la justicia es, cin de una sentencia, no solo definitiva; sino que
en primer lugar, llamar a la calma a los que quieren se anticipe a los efectos de la misma. La doctrina
correr espantados de la jurisdiccin y persuadirnos ha sido frontal y sin medias tintas ha empezado a
que debemos seguir en ella6, tener fe; pero para desarrollar los procesos urgentes lo que, a su vez,
esto, como un paciente enfermo, es necesario in- comprende la tutela jurisdiccional diferenciada en
troducir en la jurisdiccin remedios que mejoren la expresin acuada por Proto Pisani.
los achaques y males que afronta. As, este sector
En este contexto, llama ms bien a asombro que la
alarma de que es necesario impulsar tutelas distin-
problemtica de los procesos de urgencia, en par-
tas a la ordinaria7 puesto que uno de los reales y
te, ya ha sido preocupacin y reflexin no menos
dramticos males es la solucin tarda de las deci-
fecunda de los clsicos del procesalismo cientfico
siones jurisdiccionales. Y no sin razn los tericos
empezando por Calamandrei, Chiovenda, Carne-
sostienen que uno de los campos menos transita-
lutti, entre otros. Sin embargo, en los ltimos lus-
dos en la teora general del proceso es el referido a
tros, se viene operando una frontal liquidacin a la
la actividad de ejecucin. Este sector impulsa com-
ideologa demoliberal clsica que subyace en el
plejas categoras como son las denominadas tute-
procesalismo ortodoxo de la justicia civil9 y ha
las de urgencia, ya sean sumarias, autosatisfacti-
empezado una literatura emergente a desarrollar una
vas, cautelares innovativas o tutelas anticipatorias
concepcin mucho ms pragmtica en torno a la
que permitan, con tales remedios, impulsar nuevos
tutela de urgencia acorde a los actuales tiempos
horizontes de solucin a los conflictos que los ciu-
verstiles10. Es as como se ha desarrollado dentro
dadanos tienen. As, los ciudadanos hoy recurren a
de la tutela anticipatoria, como categora de la tu-
los organismos jurisdiccionales para obtener una tela diferenciada, la llamada actuacin de senten-
tutela de urgencia y hacer frente a la vorgine de cia impugnada y que recibe distintos nomen iurus.
los tiempos ms dinmicos y complejos, pues ya
no solo se trata de la defensa de los clsicos y orto- Por lo general, la aparicin de trminos o categoras
doxos derechos subjetivos privados; sino de una conceptuales en el lenguaje procesal no es fruto de
6 Vide las reflexiones de RAWLS , John. Teora de la justicia. Traduccin Mara Dolores Gonzlez. Cuarta reimpresin. Fondo de
Cultura Econmica. Mxico, 2003.
7 BORDAL SALAMANCA, Andrs. Diversos significados de la tutela cautelar en el proceso civil. En: Revista de Derecho (Valdi-
via). Vol. 12, N 2. Diciembre de 2001, pp. 51-66; especficamente, p. 52.
8 FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Juicio de amparo e inters legtimo: la tutela de los derechos difusos y colectivos. Porra.
Mxico, 2003
9 MONROY PALACIOS, Juan Jos y MONROY GLVEZ, Juan. Del mito del proceso ordinario a la tutela diferenciada. Apuntes
iniciales. En: Sentencia anticipada (Despachos interinos de fondo). Carlos A. Carbone (coordinador). Rubinzal-Culzoni. Buenos
Aires, 2000, pp. 165-208.
10 As, por ejemplo, pueden apreciarse puntuales temas tales como GOZANI, Osvaldo Alfredo. La ejecucin provisional en el
proceso civil. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N III, Estudio Belaunde & Monroy, Lima, pp. 81-97. DE LOS SANTOS,
Mabel. Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N IV.
Estudio Monroy. Lima, pp. 73-86. De la misma autora, Resoluciones anticipatorios y medidas autosatisfactivas. En: Revista
Peruana de Derecho Procesal. N III, Estudio Belaunde & Monroy. Lima, pp. 69-78. MARINONI, Luis Guilherme. Tutela anticipa-
torio. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N IV. Estudio Monroy. Lima, pp. 135-142. PREZ RAGONE, lvaro J. D.
Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatorio. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N IV. Estudio Monroy.
Lima, pp. 199-220.
CETA 19
SENTENCIAS
la simple heurstica de sus autores; responden ms El primer documento oficial de esta comisin de
bien a esas innovaciones lingsticas que las con- acadmicos data del mes de octubre del 2000, en
tingencias y el devenir histrico van imponiendo a donde dan a luz pblica el llamado Anteproyecto
la comunidad de acadmicos, y aunque el instituto del Cdigo Procesal Constitucional, all en la pre-
de la actuacin de la sentencia impugnada aparen- sentacin sus autores expresaban que:
temente se ubica dentro de la llamada tutela dife- () este es fruto de un trabajo arduo, desinte-
renciada o procesos alternativos sinuosos cami- resado y paciente. El objetivo que nos ha ani-
nos polmicos, que por ahora no es el caso desa- mado a presentarlo a la comunidad jurdica pe-
rrollar es identificado con distintos nomen iurus. ruana es propiciar un esfuerzo colectivo para
La expresin ms usual era la utilizada por Chio- mejorarlo y as, dentro de poco, permitir que el
venda, ejecucin provisional de la sentencia; otras pas modernice sus actuales procesos constitu-
como ejecucin provisional en el proceso civil cionales, unificando una normativa que hoy se
(Gozani, Caballol Angelats); en el mundo lusita- encuentra dispersa13.
no: execuo provisoria da sentenca civil; en
nuestro medio, Monroy Glvez prefiere utilizar la Y, en lo que respecta al tema de ejecucin de sen-
expresin actuacin de sentencia impugnada11. tencia impugnada, originalmente el anteproyecto
Ms all de los calificativos o los distintos nomen expresaba un amplsimo precepto, signado siem-
iuris con que se le conoce a esta institucin proce- pre en el art. 22, cuyo tenor en su parte pertinente
sal, interesa dar respuesta a la interrogante que en- es como sigue:
cabeza esta monografa en homenaje al gran maes- Artculo 22. Actuacin de sentencias.- La sen-
tro Hctor Fix-Zamudio; para ello, nos vamos a tencia que cause ejecutoria en los procesos
permitir desarrollar algunos aspectos preliminares constitucionales se acta conforme a sus pro-
que rodean esta problemtica que se ha presentado pios trminos por el juez de la demanda. Las
en nuestro ordenamiento constitucional peruano. sentencias dictadas por los jueces constitucio-
nales tienen prevalencia sobre las de los res-
III. LA ELABORACIN DEL CDIGO PRO- tantes rganos jurisdiccionales y deben cum-
CESAL CONSTITUCIONAL plirse bajo responsabilidad.
Conforme ya lo hemos expresado en otra oportu-
nidad, el ter legislativo del CPConst. peruano se La sentencia que ordena la realizacin de una
gest en dos etapas; una, que bien puede calificar- prestacin de dar, hacer o no hacer es de actua-
se como la etapa de iniciativa acadmica; y la se- cin inmediata. Para su cumplimiento, y de
gunda, de iniciativa legislativa multipartidaria12. acuerdo al contenido especfico del mandato y
de la magnitud del agravio constitucional, el
El CPConst. peruano fue ciertamente fruto de una juez podr hacer uso de multas fijas o acumu-
Comisin en la que se autoconvocaron un grupo lativas, disponer la destitucin del responsable,
de acadmicos de la talla de Domingo Garca Be- o, incluso, su prisin efectiva hasta por un pla-
launde, Juan Monroy Glvez, a la que luego se in- zo de seis meses renovables. Cualquiera de es-
tegraron Francisco Eguiguren Praeli, Jorge Dans tas medidas debe ser incorporada como aperci-
Ordez, Samuel Abad Yupanqui y Arsenio Or bimiento en la sentencia, sin perjuicio de que,
Guardia. Los mismos autores reconocen que esta de oficio o a pedido de parte, las mismas pueden
iniciativa surge en 1994, pero que se instal en 1995. ser modificadas durante la fase de ejecucin14.
11 Juan Monroy Glvez utiliza esta ltima expresin sealando que Si bien existe unanimidad en mantener lo sustancial del
nombre puesto al instituto por Chiovenda no nos parece correspondiente con su finalidad denominarlo ejecucin provisoria o
ejecucin provisional. Fundamentalmente, la objecin radica () en el hecho de que la actuacin de la sentencia ocurre exacta-
mente como si se tratara de una resolucin firme, ergo, la ejecucin carece, entonces, de provisionalidad; en La actuacin de
la sentencia impugnada. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. N V, Palestra, Lima, p. 207.
12 ETO CRUZ, Gerardo y PALOMINO MANCHEGO, Jos F. En tres anlisis: el primer Cdigo Procesal Constitucional del mundo.
Su ter legislativo y sus principios procesales. En: Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo
Garca Belaunde. Jos F. Palomino Manchego (coordinador), T. I. Grijley. Lima, 2005, pp. 233-308; especficamente, 288-291.
13 AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislacin vigente. Palestra. Lima, 2003, p. 5.
14 Ibd., pp. 43 y 44.
20
ESPECIAL
La Exposicin de motivos en torno al citado art. 22, IV. EL TEXTO DEFINITIVO DEL CDIGO
estableca en un importante prrafo lo siguiente: PROCESAL CONSTITUCIONAL
Luego de la aprobacin legislativa del CPConst.,
Uno de los temas ms acuciantes del proceso el art. 22 del citado anteproyecto, qued, como
moderno, est dado por la tendencia a lograr versin definitiva, la que actualmente conocemos,
que las decisiones judiciales se cumplan en sus en los siguientes trminos:
propios trminos; esto es, contrariando tradi-
ciones seculares, no se permita que la actua- Artculo 22.- Actuacin de sentencias
cin de una sentencia se substituya por su va- La sentencia que cause ejecutoria en los proce-
lor patrimonial, cuyo pago viene a ser una suerte sos constitucionales se acta conforme a sus
de equivalente monetario de la decisin orde- propios trminos por el juez de la demanda. Las
nada. Si esto es injusto en el derecho privado, sentencias dictadas por los jueces constitucio-
es de entender lo pernicioso que puede signifi- nales tienen prevalencia sobre las de los res-
car que el agravio a los derechos constituciona- tantes rganos jurisdiccionales y deben cum-
les se resuelva con criterios de resarcimiento plirse bajo responsabilidad.
metlico. A tal efecto, y a tono con las tenden-
cias actuales, se ha incorporado a la ejecucin La sentencia que ordena la realizacin de una
de sentencias, instrumentos procesales que per- prestacin de dar, hacer o no hacer es de actua-
mitan una exigencia de cumplimiento del deci- cin inmediata. Para su cumplimiento, y de
sorio en sus propios trminos. En este mbito, el acuerdo al contenido especfico del mandato y
uso de medidas coercitivas y otros institutos si- de la magnitud del agravio constitucional, el
milares vigentes en sistemas en donde la Cons- juez podr hacer uso de multas fijas o acumu-
titucin y la actuacin de las sentencias consti- lativas, y disponer la destitucin del responsa-
tuye un valor trascendente en la sociedad- son ble. Cualquiera de estas medidas coercitivas
medios ptimos de conseguir el fin deseado15. debe ser incorporada como apercibimiento en
la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a
Un primer anlisis tanto de la norma como de la pedido de parte, las mismas puedan ser modifi-
Exposicin de motivos, arroja cuando menos lo si- cadas durante la fase de ejecucin.
guiente:
El monto de las multas lo determina discrecio-
El original art. 22 del anteproyecto qued reforma- nalmente el juez, fijndolos en Unidades de Re-
do. As, los propios autores del cdigo, esto es la ferencia Procesal y atendiendo tambin a la ca-
Comisin, reconocen que, hay dos cambios sus- pacidad econmica del requerido. Su cobro se
tanciales que sufri el anteproyecto en el Congre- har efectivo con el auxilio de la fuerza pbli-
so de la Repblica, fueron los arts. 15 y 22, que ca, el recurso a una institucin financiera o la
regulan las medidas cautelares y las medidas coer- ayuda que el juez estime pertinente. El juez
citivas16. puede decidir que las multas acumulativas as-
ciendan hasta el cien por ciento por cada da
Y, luego, se precisa con mayor amplitud que: De calendario, hasta el acatamiento del mandato
otro lado, la versin final del art. 22 elimina la judicial.
medida coercitiva de prisin incorporada por el
anteproyecto, cuando se trata del incumplimiento El monto recaudado por las multas constituye
de resoluciones dictadas en los procesos de hbeas ingreso propio del Poder Judicial, salvo que
corpus, hbeas data, amparo y cumplimiento. Esta la parte acate el mandato judicial dentro de
eliminacin fue propuesta por la Comisin de Jus- los tres das posteriores a la imposicin de la
ticia y con ello se excluye una medida eficaz para multa. En este ltimo caso, el monto recauda-
garantizar el respeto de las decisiones judiciales17. do ser devuelto en su integridad a su titular18.
15 dem, p. 22.
16 AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, Exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra. Lima,
2004, p. 24.
17 Ibd., p. 24.
18 dem, pp. 332 y 333.
CETA 21
SENTENCIAS
Hasta aqu, los hechos relacionados a la evolucin yecto, edita tres meses despus de la promulgacin
del CPConst. y el tema relacionado al instituto de y publicacin del Cdigo, una versin donde se
la actuacin de sentencia impugnada. Sin embar- renen diversos materiales, que de por s constitu-
go, de la lectura del original anteproyecto, as como ye un documento valiossimo, dado que se publica
de la propia Exposicin de mo- por vez primera un estudio intro-
tivos del mismo, por lo pronto ductorio y consta all, que lo sus-

no se observa expresamente que criben todos sus autores. Esta edi-
en dicha normatividad, se aluda ... en estricto, se empie- cin no poda pasar desapercibi-
a la actuacin de sentencia im- za a hablar de la existencia da (como que se agot pronto),
pugnada. Es decir, si nos aden- del instituto procesal de la dado que, aparte de dicho estu-
actuacin de sentencia im-
tramos al proceso de elaboracin pugnada, cuando aparece en
dio preliminar y que, constituye
del Anteproyecto, no se aprecia el texto de los propios co- en rigor los comentarios de sus
ni en el primer proyecto (que mentarios que formularan propios autores, se incluye oficial-
estuvo terminado en julio del los autores reales del cdigo. mente la propia Exposicin de
1996), ni en la segunda versin Sus propios autores afirma- Motivos, as como los Dictme-
de enero de 1997, absolutamen- ban tajantemente lo siguien- nes tanto de la Comisin de Cons-
te nada sobre el referido institu- te: Probablemente uno de titucin y Reglamento, como de
los hechos ms destacados
to; la tercera versin que saliera del Cdigo es el haber asu-
la Comisin de Justicia y Dere-
publicada en la Revista Ibero- mido el instituto de la ac- chos Humanos del Congreso.
americana de Derecho Procesal tuacin de la sentencia im-

Advirtase de plano que el Dicta-
tampoco hace referencia alguna pugnada...
men de la Comisin de Constitu-
(Buenos Aires, N 3, 2002). Los
cin, no alude textualmente y en
autores reconocen que hubo una
dichos trminos a la existencia de
cuarta versin (que consisti en pequeas modi-
19 la figura delineada como actuacin de sentencia im-
ficaciones en diversas sesiones de trabajo ). In-
pugnada, tan solo se aprecia que reconoce como
cluso esta versin definitiva recin fue publicada
novedad de la propuesta la Actuacin de senten-
en el Per bajo el sugerente ttulo: Cdigo Proce-
cias: Incorpora a la ejecucin de sentencias, ins-
sal Constitucional, Anteproyecto y Legislacin vi-
trumentos procesales que permiten una exigencia
gente (AA.VV. Palestra, Lima, 2003); as como tam-
de cumplimiento del decisorio en los propios tr-
bin en la Revista Iberoamericana de Derecho Pro-
minos20.
cesal Constitucional (Porra, Mxico N 1, 2004,
enero-junio, p. 251-282). Y en ningn momento, En estricto, se empieza a hablar de la existencia del
ni oficial ni extraoficialmente por parte de esta instituto procesal de la actuacin de sentencia im-
Comisin de acadmicos se desliz la tesis rela- pugnada, cuando aparece en el texto de los propios
cionada a que all se comprenda la actuacin de comentarios que formularan los autores reales del
sentencia impugnada. cdigo. En efecto, en la publicacin del citado li-
bro, textualmente se aprecia que sus propios auto-
V. CUNDO EMPIEZA A HABLARSE DE res afirmaban tajantemente lo siguiente:
LA EXISTENCIA DE LA ACTUACIN DE
SENTENCIA IMPUGNADA? Probablemente uno de los hechos ms desta-
Con la sancin del CPConst. como Ley N 28237 cados del cdigo es el haber asumido el insti-
de fecha 31 de marzo del 2004, Palestra Editores tuto de la actuacin de la sentencia impugna-
que, con anterioridad haba publicado el Antepro- da, segn el cual cuando se expide una sen-
tencia en primer grado, esta debe ser ejecutada
19 AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Anteproyecto y legislacin vigente. Palestra. Lima 2003, p. 13
20 AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, Exposicin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Palestra. Lima,
2004, p. 234.
22
ESPECIAL
con prescindencia de que haya sido apelada. Esta respuesta, a nuestro criterio es demoledora, y
Debemos precisar que esta institucin est in- no solo por provenir de uno de los integrantes de la
corporada en procedimientos constitucionales Comisin elaboradora del cdigo, sino por ser Gar-
de Colombia, Bolivia, Venezuela y Uruguay21. ca Belaunde, quien en los hechos presidi, dirigi
y culmin el anteproyecto y sabe el contexto y los
VI. LA POSICIN DE DOMINGO GARCA entretelones de lo que se discuti en torno al actual
BELAUNDE: LA NO EXISTENCIA DE CPConst.
LA ACTUACIN DE SENTENCIA IM-
PUGNADA
VII. LOS PLANTEAMIENTOS DE LA DOC-
A raz del Libro Homenaje a Domingo Garca Be- TRINA CONSTITUCIONAL PERUANA:
launde, gestado y coordinado por Jos Palomino PROS, CONTRAS Y SILENCIOS EN
Manchego, en el segundo volumen, el citado pro- TORNO A LA ACTUACIN DE SEN-
fesor Palomino Manchego, le formula una entre- TENCIA IMPUGNADA
vista al eximio constitucionalista y gran gestor del Interesa verificar si la doctrina, en primer lugar,
cdigo; y all existe una interrogante que, a la pos- estima que s existe el instituto procesal de la ac-
tre, podra ser si no es ya devastadora, en torno a tuacin de sentencia impugnada, o si por el contra-
esta situacin. rio, niegan o rechazan su existencia. En consecuen-
cia, ms all de lo que puede ser la voluntad del
As, Jos Palomino Manchego le formula la pre- legislador o la voluntad de la ley, que lo veremos
gunta en los siguientes trminos: en otro apartado, interesa auscultar cul ha sido y
Dentro de las novedades que nos proporciona es el comportamiento de la doctrina peruana en
el Cdigo Procesal Constitucional, se encuen- torno a este instituto procesal que tiene sus bemo-
tra el rgimen de ejecucin anticipada de sen- les positivos y negativos.
tencia. Podra ofrecernos una breve explica- De nuestra parte hemos sintetizado la postura aca-
cin de lo que se ha buscado con dicha institu- dmica peruana en tres posiciones; una a favor, otra
cin y si la misma tiene antecedentes en el De- en contra, y otra que finalmente no se ha pronun-
recho comparado? ciado ni a favor ni en contra, guardando discreta-
mente silencio en torno a ella.
A lo que el profesor Domingo Garca Belaunde
responde: 1. Posicin a favor
Esto en realidad no se ha incorporado () se Esta tesis no solamente reconoce la existencia de
discuti mucho (en materia de amparo) y al fiesta tcnica de aceleracin de la tutela de urgencia
nal no hubo acuerdo entre los miembros de la inmediata; sino que adems de ello, estn a favor
comisin, y preferimos dejarla tal cual, pues el de la figura. Es decir, expresan una actitud, por
cdigo representa un gran consenso en los gran- decirlo as, militante a favor de que exista esta fi-
des temas, no necesariamente en los detalles. gura procesal.
Lo que pasa es que en el estudio preliminar al
As, uno de los primeros en expresar esta posicin
cdigo publicado por nosotros, se desliz esa
es Omar Cairo Roldn, quien seala que:
referencia que por la premura del editor no fue
revisada. En la segunda edicin en prensa la El Cdigo Procesal Constitucional ha recogi-
hemos eliminado. Repito que es un punto de do un instrumento indispensable para la tutela
vista respetable, pero no cont con el consenso jurisdiccional de urgencia, propio de los pro-
de todos nosotros, y por tanto no est incor- cesos constitucionales de proteccin de los de-
porada en la norma, y tampoco pens en ella el rechos: la actuacin inmediata de la sentencia
legislador al discutirla y aprobarla en el Ple- impugnada de primera instancia. As el art. 22
no22. del nuevo cdigo establece que es de actuacin
21 Ibd., p. 48.
22 PALOMINO MANCHEGO, Jos F. El nuevo Cdigo Procesal Constitucional peruano: Alcances, reflexiones y perspectivas
(Entrevista a Domingo Garca Belaunde). En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en Homenaje a Domingo
Garca Belande. T. II, Grijley. Lima, 2005, p. 1458.
CETA 23
SENTENCIAS
inmediata, la sentencia que, dentro de estos pro- necesaria la apertura a este instituto, sin embar-
cesos, ordena la realizacin de una prestacin go aquella debe efectuarse de manera mesurada,
de dar, hacer o no hacer. La actuacin inmediata es decir, dirigida inicialmente a supuestos espe-
de la sentencia impugnada es una institucin re- cficos27.
conocida y utilizada con xito en diversos orde- La posicin de Carlos Mesa es de igual tempera-
namientos procesales constitucionales23. mento, pues este autor expresamente afirma la exis-
Es ms, este autor, refiere en otro apartado del mis- tencia de la figura; as, manifiesta que, uno de los
mo libro lo siguiente: cambios sustanciales operados en los procesos de
la jurisdiccin constitucional es el relativo al tema
Es necesario revertir la idea segn la cual es de la actuacin de la sentencia impugnada. Una
natural que la apelacin contra la sentencia que sentencia que ha sido pronunciada en primer gra-
declara fundada la demanda de amparo sea con- do se ejecuta de inmediato sin que sea obstculo
cedida con efecto suspensivo. Esta situacin hoy para ello el recurso de apelacin que se interpon-
vigente determina que la sentencia solo puede ga. La eficacia del proceso constitucional adquiere
ser actuada cuando la apelacin es resuelta por mayor fuerza. No es necesario esperar ms tiempo,
el Tribunal de segunda ins- que es el que supone una nueva tra-
tancia. Como veremos esta mitacin en la corte y posteriormen-
opcin marcha a contrama- te ante el Tribunal Constitucional,

no con la naturaleza urgente para ver en ejecucin lo resuelto en
del proceso de amparo24. ... interesa verificar la sentencia28.
si la doctrina, en primer
En esta misma lnea, Juan Jos lugar, estima que s exis- Por cierto, ya en este autor se pre-
Monroy Palacios, prefiere lla- te el instituto procesal de v una preocupacin que est to-
mar al instituto como actuacin la actuacin de senten- mando cuerpo. As, en lacni-
inmediata de la sentencia no de- cia impugnada, o si por ca nota al pie, aclara este autor
finitiva, conceptualizndola el contrario, niegan o reque, este criterio no es com-
como, aquellos supuestos don- chazan su existencia... partido incluso por algunos au-
de se permite que la sentencia ms all de lo que pue- tores del anteproyecto del C-
expedida en primer grado puede ser la voluntad del le- digo Procesal Constitucional,
da ser inmediatamente actuada, gislador o la voluntad de debido a la redaccin no muy

importando poco si aquella se la ley... clara del art. 22 29.
encuentra dentro del plazo para En la misma posicin se ubica
ser impugnada o si ya lo ha sido a Walter A. Daz Zegarra. As, este
travs de recurso de apelacin o, autor, desde su posicin como
segn corresponda, por medio del recurso de casa- vocal afirma que: Una novedad que puede rom-
cin25. Y, luego expresa, que, en nuestro pas dicha per los esquemas tradicionales del proceso ordina-
categora an no es conocida pues reina, de manera rio es la ejecucin de sentencias estimatorias dicta-
absoluta, el efecto suspensivo sobre la impugnacin das en primera instancia en los procesos constitu-
de sentencias26; llegando luego a sostener que, es cionales de la libertad, ello debido a que, la norma en
23 CAIRO ROLDN, Omar. Justicia constitucional y proceso de amparo. Palestra. Lima, 2004, p. 167; una primera versin de
carcter periodstico fue la publicada por este mismo autor en el suplemento de Anlisis Legal del diario oficial El Peruano del
lunes 28 de junio de 2004 con el ttulo: Cdigo Procesal Constitucional. Una nueva justicia constitucional peruana.
24 CAIRO ROLDN, Omar. Ob. cit., p. 203.
25 MONROY PALACIOS, Juan Jos. La tutela procesal de los derechos. Palestra. Lima, 2004, p. 292.
26 MONROY PALACIOS, Juan Jos. Ob. cit., p. 293.
27 Ibdem.
28 MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2004, p. 180.
29 MESA, Carlos. Ob. cit, p. 180.
24
ESPECIAL
comentario s posibilita que el juez constitucional la ejecucin de sentencia impugnada () puede

que en primera instancia falla estimando la deman- ser considerada como una manifestacin de la tu-
da interpuesta, puede ejecutar la sentencia dictada tela diferencial37. Este autor es el que con mayor
por l (prestacin de dar, hacer o no hacer), a pesar amplitud, aparte de los trabajos de Monroy Glvez
que haya sido impugnada, conforme a una inter- y Monroy Palacios, ha desarrollado esta institucin
pretacin literal y teleolgica de las normas proce- en el Per. En este contexto, seala Hurtado Re-
sales constitucionales, toda vez de que se trata de yes, lo siguiente: Merece comentario aparte la re-
la proteccin de los derechos fundamentales30. gulacin de la actuacin inmediata de las senten-
cias (art. 22), especialmente de aquellas sentencias
Es ms, este autor reconoce que existe la posibili-
que ordenen en su fallo la realizacin de una pres-
dad que, impugnada una sentencia pueda ser re-
tacin de dar, hacer o no hacer. Pues en estos ca-
vocada por el superior jerrquico31, a lo que afir-
sos, se entiende que lo decidido por el juez en su
ma inmediata y contundentemente que, ese riesgo
tiene que ser asumido32, aclarando luego que, se- sentencia se debe ejecutar de manera inmediata, sin
rn los magistrados constitucionales que mediante importar que el demandado haya formulado apela-
una correcta interpretacin y aplicacin de normas cin, pues se entiende que la apelacin no suspen-
constitucionales resolvern en forma adecuada los de el cumplimiento de la prestacin ordenada en la
conflictos constitucionales y as evitar los riesgos misma38.
de una errnea solucin; sin lugar a dudas este cons- Csar Proao Cueva se ubica en este sector e indi-
tituye otro reto para los jueces constitucionales33. ca que era preciso dotarle a los procesos consti-
Eloy Espinosa Saldaa ha sealado por su parte tucionales de la libertad a su vez, de instituciones
que, uno de los temas ms polmicos vinculados propias de la tutela de urgencia distinta a la misma
con los diferentes procesos constitucionales, y muy sumarizacin, caracterstica intrnseca que provie-
especialmente con los procesos de amparo, es el ne de su naturaleza; as, nos encontramos ahora
de la ejecucin de las sentencias34. As, este autor, gracias a la regulacin normativa (requerida toda-
aunque en trminos lacnicos, pero inobjetables en va por muchos, para su actuacin judicial) plas-
su reconocimiento, seala que, en la lnea de lo mada en el artculo 22 del Cdigo Procesal Consti-
que ya sucede en otros pases, la sentencia emitida tucional bajo el ttulo de actuacin de sentencias,
en estos procesos deber ejecutarse muy a despe- con una institucin que en doctrina ha recibido
cho de que eventualmente haya sido apelada35. varias denominaciones39.
Mucho ms reciente, Martn Hurtado Reyes, igual- 2. Posicin en contra

mente se ha ubicado al lado de la orilla de esta tesis En este sector, bien podramos desglosar dos posi-
del reconocimiento de la actuacin de sentencia ciones, aquellos que expresamente reconocen la
impugnada. En efecto, luego de reconocer que este figura, pero que no estn de acuerdo, expresando
instituto procesal, no se encuentra regulado en ms bien su prudencia, reparos y cautela en su uti-
nuestro ordenamiento procesal civil36, expresa que, lizacin por parte de los justiciables y jueces; y por
30 DAZ ZEGARRA, Walter A. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. San Marcos. Lima, 2005, pp. 204 y 205.
31 DAZ ZEGARRA, Walter A. Ob. cit., p. 205.
32 Loc. cit., p. 205.
33 dem.
34 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional, proceso contencioso administrativo y derechos del
administrado. Palestra. Lima, 2004, p.120.
35 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Ob. cit., p. 121.
36 HURTADO REYES, Martn. Tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra. Lima, 2006, p. 375.
37 HURTADO REYES, Martn. Ob. cit., p. 374.
38 Loc. cit, pp. 437 y 438.
39 PROAO CUEVA, Csar. La actuacin de sentencia impugnada en el proceso de amparo peruano. Vicisitudes de su aplica-
cin, artculo publicado en la pgina web de la Estafeta Jurdica Virtual de la Academia de la Magistratura, el 2 de octubre del
2006, disponible en www.amag.edu.pe/webestafeta2/index.asp?warproom=articles&action=read&idart=213
CETA 25
SENTENCIAS
otro lado, aquellos que inclusive solo plantean la de la ejecucin de sentencia. Sin embargo, tal ase-
naturaleza de las sentencias ejecutables en supues- veracin quedara descartada si nos atenemos a que
tos de sentencias firmes. en el art. 59 del mismo Cdigo, que strictu sensu,
s se encuentra referido a ejecucin de sentencias,
As, en la primera posicin se ubica, entre otros
se deja claramente establecido que lo all normado
Samuel Abad Yupanqui, quien si bien reconoce la
es Sin perjuicio de lo establecido en el art. 22 (...)
naturaleza de urgencia del proceso de amparo,
pues la sentencia de primer grado, que declara Con todo, somos de la idea de que a fin de evitar con-
fundada la demanda puede actuarse de inmediato troversias hubiese sido conveniente redactar de una
pese a haber sido apelada40; por otro lado, expre- forma mucho ms explcita el citado dispositivo43.
sa sobre lo mismo sus reparos: esta posibilidad
En esta misma orilla se ubica el profesor Mauricio
que ya existe en otros ordenamientos, exige un
Raffo, quien, al comentar el art. 22 del CPConst.
mayor cuidado del juez al momento de conceder el
expresa: De una revisin de la norma citada se apre-
amparo solicitado y debera atender a determinados
cia que la misma regula una actuacin de la senten-
aspectos desarrollados por la doctrina, entre los cua-
cia impugnada ope legis, toda vez que la norma le-
les nos parece importante tomar en cuenta el lmite de
gal prev su procedencia sin condicin alguna, no
la irreversibilidad, es decir, si de hacerlo, se produje-
regulando la facultad del juzgador para limitar su
ran efectos que la eventual sentencia revocatoria no
aplicacin, ni la exigencia al vencedor de la senten-
podr declararlos ineficaces ni ordenar su reparacin.
cia de primer grado de la constitucin de garanta, ni
Si bien es cierto, el Cdigo Procesal Constitucional
el cumplimiento de ningn otro requisito especial
no se refiere a dicho aspecto, ello no impide que as
lo pueda interpretar la jurisprudencia41. de procedencia44. Luego opina que la regulacin
del instituto estudiado sin ningn parmetro norma-
En igual actitud se muestra Luis Senz Dvalos, en tivo claro resulta ser peligrosa; por lo que en nuestra
donde si bien reconoce, la actuacin inmediata de opinin sera conveniente, desde un punto de vista
sentencias incorporadas en el segundo prrafo del general, una regulacin mixta, que otorgue al juzga-
art. 22 del Cdigo42. Ms explcitamente el citado dor la facultad de poder decidir, en atencin a las
letrado del TC expresa in extensu lo siguiente: A particularidades del caso concreto45.
pesar de que el dispositivo comentado incorpora el
rgimen de ejecucin anticipada en los trminos Mucho ms determinante es la posicin del profesor
aqu descritos y que difcilmente haran pensar que Elvito Rodrguez Domnguez, quien no solo no reco-
se trata de una opcin diferente, su redaccin para noce la existencia expresa de la ejecucin anticipada
muchos no resulta del todo clara en tanto no consta de las sentencias impugnadas, sino que, segn este
de modo expreso que las sentencias estimatorias a autor, solamente se ejecuta la sentencia firme por
las que se refiere la norma, sean necesariamente consentida o ejecutoriada (art. 22 del CPC)46.
aquellas sobre las cuales existen recursos impug- 3. La postura discreta: silencio en torno
natorios pendientes. a la figura procesal
Si esto es as, podra pensarse que el rgimen al que Existen otros autores que, si bien han comentado el
se est refiriendo el art. 22 es el correspondiente al art. 22 del CPConst., en rigor no se han pronunciado
40 ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica. Lima, 2004, p. 202.
41 ABAD YUPANQUI, Samuel B. Ob. cit., pp. 202 y 203.
42 SENZ DVALOS, Luis. Las innovaciones del Cdigo Procesal Constitucional en el proceso constitucional de amparo.
En: AA.VV. Introduccin a los Procesos Constitucionales. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Jurista. Lima,
2005, p. 136.
43 SENZ DVALOS, Luis. Ob. cit, p. 137
44 RAFFO LA ROSA, Mauricio. La actuacin de la sentencia impugnada en el nuevo Cdigo Procesal Constitucional peruano. En:
Derecho Procesal. III Congreso Internacional. Universidad de Lima. Lima, 2005, p. 155.
45 RAFFO LA ROSA, Mauricio. Ob. cit., p. 155.
46 RODRGUEZ DOMNGUEZ, Elvito A. Manual de Derecho Procesal Constitucional. Tercera edicin. Grijley. Lima, 2006, p. 368.
26
ESPECIAL
en torno a la ejecucin de sentencia impugnada; constitucional resulta comprensible su amparo,

esto es, no indican si existe o no la figura. desde que se trata de derechos que requieren una
tutela de urgencia; aunque esta institucin confor-
En esta lnea se ubica por ejemplo, Vctor Julio
me veremos luego, necesita ser decantada de la for-
Ortecho Villena, quien despus de aclarar que el
Cdigo emplea el trmino actuacin de senten- ma como realmente est configurada en el Per, a
cia; le parece ms apropiado el de ejecucin, en raz de su precariedad en la normativa del an cua-
razn que en todo proceso jurisdiccional, la ltima si novel CPConst.
etapa es la ejecutiva47. Si bien los autores del CPConst. tomaron en parte
Igual lectura se aprecia en la opinin del profesor como referencia algunos pases de Latinoamrica,
Luis Castillo, cuando seala que, solo en el su- esta institucin dimana segn parece de aejos an-
puesto que se haya declarado fundada (en parte o tecedentes.
totalmente) la demanda, existe la posibilidad de
1. Argentina
actuar, entindase ejecutar, una sentencia. La ac-
tuacin o ejecucin de la sentencia significar que Aunque la Ley 16986 no comprende la figura pro-
se regresen las cosas al estado anterior de cometi- cesal en comento, anota Adolfo Rivas50, que la
da la amenaza o violacin de un derecho constitu- Constitucin de Salta, sancionada en 198651 y re-
cional, o que se obligue al funcionario a cumplir formada en 1998, establece en el art. 87, referente
con una ley o un acto administrativo48. al amparo, una parte pertinente a dicho instituto,
regulando lo siguiente:
En otro apartado, el citado autor refiere que, (...)
en estos casos, cuando la sentencia es la que ha Los recursos nunca suspenden la ejecucin de
puesto fin al proceso constitucional (no necesa- la sentencia cuando la misma acoge la preten-
riamente emitida por el Tribunal Constitucional), sin del amparado.
sin que haya sido impugnada vencindose el pla-
Actualmente existe un proyecto de reforma en todo
zo para ello, debe actuarse conforme a sus pro-
el sistema federal de la Argentina en donde se com-
pios trminos49.
prendera en el rgimen del amparo a la actuacin
de sentencia impugnada52. As, la exposicin de
VIII. UNA OJEADA PANORMICA A LA
LEGISLACIN COMPARADA motivos de este anteproyecto expresa:
La oferta de esta institucin procesal en el merca- La presente iniciativa vigoriza el papel del juez
do comparado resulta de suyo interesante y atrac- en la sustanciacin del proceso amparista al
tiva, por lo que vamos a apreciar, aunque sea muy receptar criterios de flexibilidad y dinamismo
someramente, cmo opera y bajo qu supuestos; que caracterizan a este instituto. Con esta fina-
pues si bien, esta institucin difiere del proceso lidad se recogen criterios dominantes en el cons-
civil clsico, en los predios del Derecho Procesal titucionalismo provincial.
47 ORTECHO VILLENA, Vctor Julio. Procesos constitucionales y su jurisdiccin. Rodhas. Lima, 2004, p. 113.
48 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara. Lima, 2004, p. 292.
49 CASTILLO CRDOVA, Luis. Ob. cit., p. 292. Este autor ha publicado una nueva edicin de su obra Comentarios al Cdigo
Procesal Constitucional, en dos volmenes; y en el tomo I (Cfr. Palestra. Lima, 2006) opina lo siguiente: Con la entrada en vigor
del Cdigo Procesal Constitucional, una sentencia en un proceso constitucional, en primera instancia, puede ser ejecutada
incluso aunque contra ella se halla interpuesto un recurso impugnativo (p. 438), lo cual ubicara a este autor dentro de los que
reconocen el instituto procesal en comento.
50 RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. Segunda edicin. La Rocca. Buenos Aires, 2003, pg. 172.
51 Sancionada el 2 de junio de 1986; reformada parcialmente, concordada y sancionada por la Convencin Constituyente el da 7
de abril de 1998, y jurada el da 8 del mismo mes y ao.
52 Artculo 23.- Recursos. En el proceso de amparo solo es apelable la sentencia definitiva, la resolucin que reconduzca el
proceso, la que disponga o rechace medidas cautelares y la que rechace la intervencin de terceros.
El recurso ser deducido y fundado en el plazo perentorio de tres (3) das. Dentro del mismo lapso el juez o tribunal interviniente
decide acerca de la admisibilidad o no del recurso. En caso de concederlo lo har con efecto devolutivo, salvo que el cumpli-
miento de la resolucin pueda ocasionar un gravamen irreparable, en cuyo caso, con carcter excepcional, se podr otorgar con
efecto suspensivo. Vide www.gomezdiez.com.ar/files/Proy/Ley/2006/PL1939_06.pdf
CETA 27
SENTENCIAS
En general puede decirse que las constitucio- del mencionado Decreto regula respecto a este tema
nes locales que contemplan al amparo desta- lo siguiente:
can la necesidad de la abreviacin de los pla-
Proferido el fallo que concede la tutela, la au-
zos, la rapidez del trmite, la informalidad y el
toridad responsable del agravio deber cumplir-
papel activo del juez.
lo sin demora54.
() En sntesis se ha procurado dotar a la pre-
Esta disposicin se encuentra complementada por
sente iniciativa, para decirlo en los trminos de
el art. 31, que prescribe:
Augusto Mario Morello, de una textura dctil,
no formalista que posibilite de modo dinmico Dentro de los tres das siguientes a su notifi-
una constante adaptacin del amparo, como tc- cacin, el fallo podr ser impugnado por el Defen-
nica jurdica, a fenmenos y realidades nuevas sor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pblica
que muestran un tiempo de corrimientos y aper- o el representante del rgano correspondiente, sin
turas incesantes que incitan al operador juez perjuicio de su cumplimiento inmediato55.
o jurista a repensar la institucin amparista
para proyectarla siempre hacia el futuro como Las citadas normas no hacen ms que desarrollar
una garanta esencial de la persona. Destaca la accin de tutela ubicada en el art. 86 del texto
tambin Morello que en los ltimos veinte aos constitucional colombiano.
se ha enriquecido la dimensin constitucional, 4. Ecuador
social y transnacional de las garantas institu- La actual Constitucin de 1998, en el art. 95, regu-
cionales porque estamos en la edad de las ga- la tambin la actuacin de sentencia impugnada,
rantas pues sin ellas los derechos no existen. en cuya parte pertinente se prescribe que:
2. Bolivia Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes,
A raz del nuevo diseo del control de la constitu- el juez dictar la resolucin, la cual se cumplir
cionalidad en la Reforma Constitucional de 1994, de inmediato, sin perjuicio de que tal resolucin
se dot a la Constitucin Boliviana de un Tribunal pueda ser apelada para su confirmacin o revo-
Constitucional, el mismo que hoy se ve regulado catoria, para ante el Tribunal Constitucional.
orgnicamente a travs de la ley 1836, Ley del Tri-
Pese a que en la jurisdiccin constitucional de Ecua-
bunal Constitucional. En lo que respecta al Recur-
so de Amparo Constitucional (arts. 94 al 104) la dor existe una Ley de Control Constitucional; la re-
LTC, prescribe en su art. 102 lo siguiente: glamentacin del amparo y del instituto procesal de
la actuacin de sentencia impugnada prevista en esta
La resolucin conceder o denegar el ampa- ley curiosamente resulta ser casi nula; salvo que se
ro. Ser ejecutada, sin perjuicio de la revisin, interprete su desarrollo en los arts. 51 y 5556.
inmediatamente y sin observaciones (...)53.
5. Uruguay
3. Colombia La Repblica Oriental del Uruguay aunque no cuen-
En la jurisdiccin constitucional colombiana, se ta con una legislacin unificada de jurisdiccin cons-
regula por medio del Decreto 2591, de fecha 19 de titucional, en la Ley 16011, del 19 de diciembre de
noviembre de 1991, la accin de tutela, denomina- 1988, regula el amparo y en el art. 10 de dicha ley
cin que asume en ese pas el amparo. El art. 27 incluye sin duda la institucin comentada:
53 FERNNDEZ SEGADO, Francisco. La jurisdiccin constitucional en Bolivia. La Ley nmero 1836, del 1 de abril de 1998, del
Tribunal Constitucional. Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Mxico, 2002, p. 128. Igualmente a RIVERA SANTIVAEZ,
Jos Antonio. El amparo constitucional en Bolivia. En: El derecho de amparo en el mundo. (Hctor Fix-Zamudio y Eduardo
Ferrer Mac-Gregor (coordinadores). Porra y Unam. Mxico, 2006, pp. 81-122, especficamente pp. 116-119.
54 BREWER-CARIAS, Allan R. Instituciones polticas y constitucionales. Derecho y accin de amparo. T V. Segunda edicin. Jur-
dica Venezolana, Caracas 1998, p. 445. Igualmente a ORTIZ GUTIRREZ, Julio Csar. La accin de tutela en la Carta Poltica
de 1991. El derecho de amparo y su influencia en el ordenamiento constitucional de Colombia. En: El derecho de amparo en el
mundo. Ob. cit., pp. 213-256, especficamente pp. 248-254.
55 BREWER-CARIAS, Allan R. Ob. cit., p. 446.
56 SALGADO PESANTES, Hernn. La garanta de amparo en el Ecuador. En: El derecho de amparo en el mundo. Ob. cit.,
pp. 305-331, especficamente, p. 328.
28
ESPECIAL
En el proceso de amparo solo sern apelables 7. Venezuela

la sentencia definitiva y la que rechaza la ac- La Ley Orgnica de Amparo sobre derechos y ga-
cin por ser manifiestamente improcedente. rantas constitucionales del 27 de setiembre de
1988, establece en su art. 30 lo siguiente:
El recurso de apelacin deber interponerse en
escrito fundado, dentro del plazo perentorio de Cuando la accin de amparo se ejerce con fun-
tres das. El juez elevar sin ms trmite los damento en violacin de un derecho constitu-
autos al superior cuando hubiere desestimado cional, por acto o conducta omisiva, o por falta
la accin por improcedencia manifiesta y lo de cumplimiento de la autoridad respectiva, la
sustanciar con un traslado a la contraparte, por sentencia ordenar la ejecucin inmediata e in-
tres das perentorios, cuando la sentencia ape- condicional del acto incumplido59.
lada fuese la definitiva.
Si tomamos en cuenta la legislacin procesal ordi-
El Tribunal resolver en acuerdo, dentro de los naria, en donde se regula en distintos mercados
cuatro das siguientes a la recepcin de los au- jurdicos como Italia, Francia, Espaa, Brasil, Uru-
tos. La interposicin del recurso no suspende- guay entre otros60; no cabe ms que reconocer que,
r las medidas de amparo decretadas, las cua- an en la legislacin ciertamente conservadora del
les sern cumplidas inmediatamente despus de procesalismo civil, se prev esta figura como eje-
notificada la sentencia, sin necesidad de tener cucin provisional, empero no se trata de senten-
que esperar el transcurso del plazo para su im- cias ciertamente definitivas, pues en teora, la eje-
pugnacin57. cucin provisional, normalmente gira en torno a
sentencias recurribles61.
6. Costa Rica
Si bien subyace en la legislacin procesal constitu-
Este pas cuenta con una Ley de Jurisdiccin Cons- cional la idea de que se trata de procesos constitu-
titucional N 7135, del 11 de octubre de 1989. All, cionales con carcter de urgencia, dada la natura-
como anota el prof. Rubn Hernndez, el art. 12 de leza de la lesin o agravio constitucional que est
la LJ le otorga a la sala la facultad de ejecutar sus en juego; con todo, queda an por aclarar si cierta-
propias sentencias, salvo en lo relativo a la liquida- mente el CPConst. ha configurado, en el proceso
cin y cumplimiento de indemnizaciones y responde amparo, este instituto de remedio de urgencia.
sabilidades patrimoniales, lo cual deber ventilar-
se en la jurisdiccin contencioso-administrativa por IX. QU ES LO QUE OCURRI EN LA
el procedimiento de ejecucin previsto en la LRJ- COMISIN QUE ELABOR EL CDI-
CA. Dentro de esta ptica, la sala posee una am- GO PROCESAL CONSTITUCIONAL?
plia gama de facultades discrecionales para darle A juzgar por los antecedentes y los intereses aca-
efectividad a sus resoluciones. Inclusive en cada dmicos de sus autores, no cabe la menor duda,
caso puede establecer la modalidad especfica de que en el interior de esta comisin se plante el
ejecucin de la sentencia estimatoria58. tema; y lo ms probable es que la propuesta haya
57 OCHS OLAZBAL, Daniel. La accin de amparo. Fundacin de Cultura Universitaria. Montevideo, 1995, p. 75.
58 HERNNDEZ VALLE, Rubn. El recurso de amparo en Costa Rica. En: El derecho de amparo en el mundo. Ob. cit., pp. 257-
304, especficamente p. 303.
59 BREWER-CARIAS, Allan R. Comentarios a la Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales de Vene-
zuela. En: Boletn mexicano de Derecho Comparado. Nueva Serie. Ao XXI. N 63. Setiembre-diciembre 1988. UNAM, pp.
1107-1159, especficamente p. 1138.
60 HURTADO REYES, Martn. Ob. cit, pp. 376-378; MONROY GLVEZ, Juan. La actuacin de sentencia impugnada, Ob. cit. pp.
211 y ss.; DE LOS SANTOS, Mabel. Conveniencia y necesidad de legislar sobre las tutelas de urgencia, Ob. cit., pp. 75-86.
61 Anota Juan Monroy: Por otro lado, si algo importa del instituto es que la actuacin de la sentencia carente de firmeza ocurra de
manera anticipada, es decir, tal y como si fuera una decisin firme. Lo que s resulta de la mayor importancia es identificar el
objeto de la actuacin. As, conviene precisar desde ahora que esta no es la sentencia firme porque ella no requiere de un
instituto particular para actuarse en tanto su actuacin inmediata es una realidad inherente a ella. El objeto de la actuacin
inmediata es la sentencia impugnada. La actuacin de sentencia impugnada, Ob. cit. p. 208.
CETA 29
SENTENCIAS
provenido de Juan Monroy Glvez62 cuya predi- firmado por todos los miembros, sin que ello
leccin e inters, fue en parte aceptado, aunque signifique necesariamente que suscriban todos
lgicamente no con dicho nomen iuris. Analizan- y cada uno de los artculos del anteproyecto,
do lo declarado por Domingo Garca se aprecia la sino tan solo un acuerdo en sus lineamientos
siguiente afirmacin: (...) se discuti mucho (en bsicos y generales.
materia de amparo) y al final no hubo acuerdo en-
tre los miembros de esta Comisin. Los aspectos ms saltantes de las reuniones han
quedado consignadas en las actas que se ad-
De all concluye Garca Belaunde, preferimos de- juntan al anteproyecto y a la presente Exposi-
jarla tal cual, pues el cdigo representa un gran cin de motivos63.
consenso en los grandes temas, no necesariamente
en los detalles. Estas frases, estimamos, que de- Hubo en dicha elaboracin del anteproyecto de la
bemos aquilatarlas en todo su contexto. Ley N 23506 un voto en minora suscrito por
Alberto Borea Odra relacionado con La proce-
Por lo pronto debemos recordar que algo similar, dencia de la accin de amparo en aquellos casos en
pero bajo otras circunstancias, se present en la los cuales sea necesario la previa reglamentacin
comisin que elabor el anteproyecto de la antigua legal.
Ley de Hbeas Corpus y Amparo; justamente pre-
sidido por Domingo Garca Belaunde. All, en la All, el profesor Alberto Borea expresaba que
Exposicin de motivos de la futura Ley N 23506 como lo seala el proyecto en la Exposicin de
se haba expresado que: Motivos, muchos han sido los puntos en los cuales
los miembros de la comisin hemos armonizado
En cuanto a la tcnica de trabajo de esta co- criterios, no obstante haber, en trabajos precisos,
misin, se ha logrado en la medida de lo posi- sostenido algunos puntos de discordia con lo que
ble unificar criterios en diversos puntos del ha sido aprobado finalmente en el texto64.
anteproyecto, aspecto sumamente delicado
toda vez que, diversos miembros de la Comi- En realidad, viene a colacin lo citado precedente-
sin tenan puntos de vista muy slidos que mente para ubicar que, en el caso de los debates
defendan aspectos contrarios. No obstante, en internos que se realizaron en la comisin que inte-
la comisin se ha hecho un esfuerzo para pre- graron los profesores Domingo Garca Belande,
sentar un solo proyecto unitario, de manera Juan Monroy Glvez, Francisco Eguiguren Praeli,
tal que el anteproyecto ha sido aprobado y Jorge Dans Ordez, Samuel Abad Yupanqui y
62 Desde el punto de vista acadmico, puede verse de este autor parte de sus reflexiones en Introduccin al proceso civil. T I.
Temis. Colombia, 1996. Tambin puede verse el libro escrito al alimn con su hijo Juan Jos Monroy Palacios. La tutela procesal
de los derechos. Ob. cit., donde se aprecia los importantes planteos sobre este sugerente instituto procesal.
El conocido procesalista ha venido planteando incluso con anterioridad la reforma al Cdigo Procesal Civil. As, puede verse ya
en el anteproyecto de Reforma del Ceriajus (en cuyo seno participara este ius procesalista) en el art. 393, la inclusin de la figura
de la actuacin de sentencia impugnada. Es interesante resaltar la regulacin detallada que esta figura ha merecido en el citado
anteproyecto:
Art. 393.- Ejecucin de sentencia impugnada.- La interposicin de recurso no suspende la ejecucin de las sentencias de
condena.
393.I. Suspensin de la ejecucin.- La Sala Superior que expidi la sentencia impugnada dispondr, a iniciativa de parte y
mediante auto inimpugnable, que la ejecucin sea suspendida, total o parcialmente, siempre que se preste caucin dineraria por
el monto de la ejecucin. Cuando la ejecucin no tenga contenido patrimonial, la Sala determinar el monto de la caucin
dineraria atendiendo a criterios de equidad.
392. II. Ejecucin parcial de sentencia.- Si la sentencia impugnada tuviera ms de un decisorio y uno o ms de ellos fuesen de
condena, estos podrn ser ejecutados siempre que su actuacin no est condicionada a la adquisicin de firmeza de los otros
decisorios.
393. III. Sentencias impugnadas no ejecutables.- No procede la actuacin de las sentencias meramente declarativas o constitu-
tivas, como aquellas que se refieren a filiacin, nulidad de matrimonio, nulidad de acto jurdico, resolucin de contrato, separa-
cin por causal o divorcio, capacidad o estado civil y, en general, todas las que no requieran para su actuacin de un posterior
proceso de ejecucin. Vide www.congreso.gob.pe/comisiones/2004/ceriajus/Plan_Nacional_ceriajus.pdf.
63 BOREA ODRA, Alberto. El amparo y el hbeas corpus en el Per de hoy. Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional. Lima,
1985, p. 344.
64 BOREA ODRA, Alberto. Ob. cit,, p. 353.
30
ESPECIAL
Arsenio Or Guardia y que elaboraron el Antepro- cual cuando se expide una sentencia en primer gra-
yecto del actual CPConst., en realidad, no fue esta do, esta debe ser ejecutada con prescindencia de
una comisin oficial, es decir, no fue nombrada por que hay sido apelada. Debemos precisar que esta
el Gobierno, ni form parte de alguna comisin institucin est incorporada en procedimientos
parlamentaria; a diferencia de la Comisin que ela- constitucionales de Colombia, Bolivia, Venezuela
bor el anteproyecto de la antigua Ley de Hbeas y Uruguay.
Corpus y Amparo, que s fue una comisin espe-
cial nombrada por el Gobierno65. De all que si la Sobre este aspecto recordemos nuevamente lo que
Comisin que elabor el CPConst., tena que sa- expone el propio Domingo Garca Belaunde, fren-
car un anteproyecto, era comprensible que el conte a la pregunta del profesor Jos Palomino Man-
junto articulado de codificacin procesal consti- chego (advirtase aqu que en la interrogante el Dr.
tucional sea ms o menos consensuado. Y ello Palomino da por supuesto que s existe esta institu-
as ocurri. cin procesal):
En este contexto, mal hubiera sido, por decir lo Dentro de las novedades que nos proporciona
menos, que se publicara el anteproyecto del cdi- el Cdigo Procesal Constitucional, se encuen-
go, con votos en minora o en discordia en algunos tra el rgimen de ejecucin anticipada de sen-
temas, y que, por lo dems, estos asuntos son de tencia. Podra ofrecernos una breve explica-
por s normales e inevitables, cin de lo que se ha buscado con
dado que se concurre con la bue- dicha institucin y si la misma tie-
na voluntad, aun cuando cada inne antecedentes en el Derecho

tegrante deba inevitablemente ... la figura de la ac- Comparado?.
ceder en algunos temas. tuacin de sentencia im- A lo que Domingo Garca Be-
pugnada s se haba to- launde responde, prima facie y en
Es en este marco situacional,
mado en cuenta pero que,
donde se entiende y comprende forma determinante que: Esto en
al final, sus propios auto-
lo que explica Domingo Garca realidad no se ha incorporado
res han consensualizado
Belande de que el cdigo repre- en opinar su inexistencia; Luego aclara: Lo que pasa es
senta un gran consenso en los muy al margen de lo que que en el estudio preliminar al
grandes temas y no necesaria- la disposicin, el texto o cdigo publicado por nosotros,
mente en los detalles. la redaccin misma del se desliz esa referencia que por
No obstante esto, an sigue a art. 22 pueda dar ms de la premura del editor no fue
flote la idea que, justamente una interpretacin distin- revisada.
ellos los autores del antepro- ta a la que sostienen sus

yecto del CPConst. dijeran en propios autores. Esta respuesta por lo menos per-
la primera versin de su Estu- mite, entre otras lecturas posibles,
dio Introductorio. En efecto, la apreciar que la figura de la actua-
madre del cordero est en este cin de sentencia impugnada s
breve, pero determinante prrafo, que en nuestro se haba tomado en cuenta pero que, al final, sus
concepto, influy gravitantemente en muchos au- propios autores han consensualizado en opinar su
tores ya glosados in extenso. Veamos, con mayor inexistencia; muy al margen de lo que la disposi-
detenimiento, lo que dice el comentario o estudio cin, el texto o la redaccin misma del art. 22 pue-
preliminar: da dar ms de una interpretacin distinta a la que
sostienen sus propios autores. Es decir, nos encon-
Probablemente uno de los hechos ms destacados tramos aqu ante un problema que puede expresar-
del Cdigo es el haber asumido el instituto de la se entre la voluntad del legislador y la voluntad de
actuacin de la sentencia impugnada, segn el la ley.
65 Mediante Resolucin Suprema N 059-81-JUS, del 1 de setiembre de 1981 se nombr dicha comisin integrada por el Dr.
Domingo Garca Belande en calidad de Presidente y por los doctores Pedro Morillas Gamio, Alberto Borea Odra, Jos Len
Barandiarn Hart y Jorge Velarde Santa Mara.
CETA 31
SENTENCIAS
Posteriormente Domingo Garca, prosigue expli- eficacia, que abarca la sancin, promulgacin y pu-
cando que: En la segunda edicin en prensa la blicacin67.
hemos eliminado.
No cabe duda que nuestro CPConst. pas por todo
Y, efectivamente, en la actual segunda edicin, el procedimiento legislativo que la Constitucin
lo que en la primera edicin est en la pgina 48, regula; en consecuencia, el legislador (y aqu en-
en esta segunda edicin se encuentra en las p- tendemos por ficcin jurdica quien elaborara el
ginas 51 y 52, y ciertamente ya no aparece el anteproyecto, como la Comisin Parlamentaria
prrafo donde se reconoce la existencia de la que lo hizo suyo; y que luego, despus de las co-
actuacin de sentencia impugnada; esto es, se rrespondientes comisiones, aprob prcticamen-
ha suprimido. De tal manera que la situacin se te y en lneas generales todo el anteproyecto ela-
vuelve un campo de Agramante entre el sector borado por los autores reales) no acord expresa-
que sostiene la tesis de que en el amparo s exis- mente incorporar en la configuracin legislativa
te la institucin de la actuacin de sentencia im- del amparo, el instituto de la actuacin de sen-
pugnada, y los autores del cdigo, que a poste- tencia impugnada.
riori han rectificado oficialmente su posicin y
por consenso expresan no haberla incorporado, Aceptndose la situacin de que en el iter de la
y entre los que parece encontrarse el mismsimo elaboracin del CPConst. no prim en la voluntad
Juan Monroy Glvez66. del legislador la regulacin de la figura de la actua-
cin de sentencia impugnada; puesto que, tanto en
X. ENTRE LA VOLUNTAD DEL LEGISLA- las dos Comisiones Parlamentarias como en el Ple-
DOR Y LA VOLUNTAD DE LA LEY no, se habl del presunto riesgo o peligro de lo que
El CPConst. se enmarc bajo los marcos de todo se estaba incorporando; toda vez que el citado art.
un procedimiento legislativo, entendindose a este 22, en su proyeccin original fue objeto de una mo-
ltimo como la sucesin de actos necesarios para dificacin importante (para su cumplimiento, y de
la elaboracin de la ley. Como se sabe, el legisla- acuerdo al contenido especfico del mandato y de la
dor tiene caractersticas especficas que explican magnitud del agravio constitucional, el juez podr
su propia estructura, en tanto se trata de un orga- hacer uso (...), incluso, su prisin efectiva hasta por
nismo colegiado y de naturaleza representativa, en un plazo de seis meses renovables), mas no aluda,
donde se tienen que tamizar las distintas opciones ni tan siquiera con el nomen iuris de la actuacin
poltico-partidarias, a fin que el producto acabado de sentencia impugnada o con otro nombre como
la ley salga integrando la voluntad de sus miem- ejecucin provisoria o provisional, etc. Se de-
bros en una decisin conjunta. En tal perspectiva, bera, en este extremo, concluir que, visto desde una
debemos recordar que todo procedimiento legisla- interpretacin histrica o exegtica, en puridad, no
tivo, por lo general, comprende hasta tres etapas: existe la figura procesal de la actuacin de senten-
La primera fase es la de iniciativa, que en nuestro cia; siendo as, mal hara un juez en aplicarla.
caso se encuentra ubicado en el art. 107, el cual pres-
cribe el derecho de iniciativa a los congresistas, al Sin embargo, como ha sealado Domingo Garca,
Presidente de la Repblica, a los otros Poderes hoy se admite que el legislador histrico tiene
del Estado y a muchas entidades ms. La segunda muy poca competencia, y a lo larga, tal vez nin-
fase es la constitutiva, que es el debate y la aproba- guna, sobre todo cuando se extiende el tiempo
cin de la ley; y la tercera fase es la integradora de entre la dacin de la norma y el momento en que
66 En esta segunda edicin de Palestra, bien pudo Juan Monroy haber publicado una opinin discrepante en torno al tema; sin
embargo, como quiera que ha suscrito la ltima versin; damos por hecho que los autores reales del Cdigo han consensualiza-
do en opinar que esta figura procesal sensu strictu no existe. Vid. AA.VV. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, Exposi-
cin de motivos, dictmenes e ndice analtico. Ob.cit. pp. 51-52.
67 ETO CRUZ, Gerardo. Aprobacin de los proyectos de ley, en La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo. T. II.
Gaceta Jurdica, Lima, 2006, pp. 185 y ss.
32
ESPECIAL
se interpreta68. Cabe pues, resaltar aqu, parafra- un texto normativo no su significado literal ms
seando el pensamiento norteamericano, que la idea inmediato, sino un significado distinto.
del originalismo69 del CPConst. resulta determinan-
Al respecto, Guastini es ms explcito cuando ha-
te, en el sentido en que sus autores, no optaron por
bla sobre la intencin del legislador en el marco de
delinear, por lo menos en el proceso de amparo, la
la interpretacin correctora restrictiva. En efecto,
figura de la actuacin de sentencia impugnada.
aqu se presentan dos variantes notables que nos
No obstante, al lado de la interpretacin histrica o resultan tiles para entender una posible interpre-
de la voluntad del legislador, hoy en la teora de la tacin distinta a lo que hoy han establecido los au-
interpretacin se habla de la voluntad de la ley, tores del cdigo:
que es, ciertamente distinta de la voluntad del le-
gislador. Nos explicamos, en la voluntad del le- a) En una primera variante del argumento, la in-
gislador prima lo que quiso histricamente el autor tencin del legislador se identifica con la vo-
de la norma; mientras que la voluntad de la ley es luntad del legislador histrico, de carne y hue-
la norma que tiene vida propia, independientemente so, por as decirlo; esto es, con la voluntad de
de su interpretacin histrica u originalista. En los hombres que histricamente participaron
buena cuenta, cuando hablamos de la voluntad del activamente en la redaccin y aprobacin del
legislador y la voluntad de la ley estamos hablando documento normativo de que se trate. La ave-
del binomio interpretacin histrica frente a la lite- riguacin de la voluntad del legislador no pue-
ral, o la interpretacin originalista frente a la tex- de valerse ms que de los llamados trabajos
tualista, o la interpretacin esttica frente a la din- preparatorios.
mica70. En tal perspectiva, habra que auscultar ya, b) En una segunda variante del argumento, la in-
en este extremo, si acaso ms que la voluntad del tencin del legislador se identifica no ya con la
legislador, el peso que hoy tiene la disposicin nor- voluntad del legislador histrico, de carne y
mativa pertinente del art. 22 habilita una interpre- hueso, sino con una ms impalpable, volun-
tacin identificada como la voluntad de la ley; en tad de la ley, considerada en abstracto: la ra-
tanto se le puede asignar una interpretacin distin- tio legis.
ta a lo que quisieron sus autores. En este contexto,
podra interpretarse, desde el punto de vista de la Por otro lado, Guastini expresa que para descubrir
norma, sumado a la tcnica de la concordancia in- la voluntad de la ley hay que atender exclusiva-
trasistemtica, que s es posible que el juez, en la mente al texto de la propia ley (o, a lo sumo, al
praxis y bajo ciertas condiciones y presupuestos, texto de la ley y a las circunstancias sociales que la
admita la figura procesal de la actuacin de sen- han ocasionado) y no, a los trabajos preparatorios.
tencia impugnada. En realidad, nos encontramos Desde este punto de vista, en efecto, los trabajos
aqu frente a lo que Guastini denomina, como la preparatorios reflejan no la objetiva voluntad de
tcnica de la interpretacin correctora en gene- la ley, sino solo los subjetivos modos de enten-
ral, en tanto esta interpretacin se presenta como derla de los legisladores. En otras palabras, esta
correccin de la voluntad legislativa, puesto que estrategia argumentativa desempea esencialmen-
se da por hecho que el legislador siempre dice exac- te la funcin de desacreditar, por irrelevante el uso
tamente lo que pretende y se mantiene, por ello, de los trabajos preparatorios como instrumento para
que la interpretacin literal es la ms respetuosa atribuir significado al texto normativo de que se
con la intencin del legislador. Sin embargo, una trate71. Admitida as una eventual existencia de la
interpretacin correctora normalmente atribuye a actuacin de sentencia impugnada incorporada en
68 GARCA BELAUNDE, Domingo. La interpretacin constitucional como problema. En: Derecho Procesal Constitucional. Vol. IV.
Cuarta edicin. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinador). Porra - Colegio de Secretarios de la Suprema Corte de Justicia de
la Nacin. Mxico, p. 3421
69 BELTRN, Miguel. Originalismo e interpretacin. Dworkin vs. Bork. Civitas. Madrid, 1989.
70 SGUS, Nstor Pedro. Teora de la Constitucin. Astrea. Buenos Aires, 2001, pp. 164 y ss.
71 Agrega ms contundente el profesor Guastini lo siguiente: naturalmente apelar a la voluntad de la ley como cosa distinta de la
(relativamente) concreta voluntad del legislador, y especialmente cuando se trata de leyes recientes, no es ms que un modo de
CETA 33
SENTENCIAS
el proceso constitucional del amparo peruano, lle- disposiciones. La primera expresa lo siguiente: La
va a suscribir esta segunda variante; en tanto, es sentencia que cause ejecutoria en los procesos cons-
lcito y factible encontrar una interpretacin que titucionales se acta conforme a sus propios trmi-
fluye incluso del propio texto normativo del Cdi- nos por el juez de la demanda.
go Procesal Constitucional. Vemoslo en acpite
Aqu estamos ante un fallo que tiene la condicin
aparte.
de firme, esto es, que ya es inimpugnable. No est
XI. LAS DISPOSICIONES Y NORMAS VINCULA- hablando aqu la norma de una sentencia de prime-
DAS A LA ACTUACIN DE SENTENCIA ra instancia que puede ser recurrible, se trata del
IMPUGNADA: LAS ORILLAS CONTRA- supuesto de una sentencia que ha causado ejecu-
PUESTAS toria. Y en este contexto es lgico que dicho fallo,
Un breve anlisis del CPConst. lleva a ubicar pre- se acte conforme a sus propios trminos por el
ceptos claves, para determinar la posibilidad de que juez de la demanda. Esta disposicin normativa del
el juzgador admita eventualmente, y bajo ciertas primer prrafo del art. 22 guarda conexidad con el
restricciones la tutela de urgencia del amparo, dis- art. 17, incisos 4 y 5, pues lo que el juez ejecutor
poniendo la ejecucin provisional de sentencia, est realizando es disponer que se cumpla con lo
hasta en tanto el superior jerrquico la confirme, o que ha quedado firme. Igualmente el citado precep-
en su caso la revoque. to 22 en la primera disposicin normativa, no es ms
que lo que prescribe el art. 59: la sentencia firme
Por lo pronto, el cdigo ha establecido en el nume- que declara fundada la demanda debe ser cumpli-
ral 17 los contenidos y requisitos da dentro de los dos das siguien-
mnimos aplicables a los cuatro tes de notificada.
procesos que forman parte, como
querra Mauro Capelletti, de la Es decir, la disposicin normati-

va prima facie del art. 22 que in
jurisdiccin constitucional de la Qu tipo de senten-
libertad. Y luego, a cada proceso cia debe actuarse inme- verbis expresa La sentencia que
constitucional le ha otorgado un diatamente? Es aqu cause ejecutoria en los procesos
tratamiento especfico. As, el art. donde el arcano de la constitucionales se acta confor-
34 prescribe los contenidos y norma deber ser deve- me a sus propios trminos por el
medidas que debe tener una sen- lado y al mismo tiempo juez de la demanda, es un apn-
tencia fundada en hbeas corpus, rellenado de contenido dice y por lo tanto guarda conexi-

lo propio en el numeral 55 se re- por el juez. dad con esta otra norma ubicada
gula la sentencia fundada en am- en el art. 59: la sentencia firme
paro y que en parte ha de enten- que declara fundada la demanda
derse aplicable al hbeas data. Y debe ser cumplida dentro de los
finalmente, en el art. 72 se prescribe el contenido de dos das siguientes de notificada.
la sentencia fundada en proceso de cumplimiento. Ahora bien, la verdadera norma, donde presunta-
En lo que respecta al proceso constitucional de mente se reconoce la existencia de la ejecucin de
amparo, el cdigo le ha dotado de un tratamiento sentencia impugnada est ubicada en el segundo
por partida doble. Veamos: prrafo del art. 22. All se aprecia lo siguiente:
El art. 22, sumillado preliminarmente por sus pro- La sentencia que ordena la realizacin de una
pios autores como de actuacin de sentencias, prestacin de dar, hacer o no hacer es de actua-
constituye un conjunto de disposiciones aplicables cin inmediata.
a los cuatro procesos constitucionales de la li- Qu tipo de sentencia debe actuarse inmediatamen-
bertad. Y en el primer prrafo se encuentran dos te? Es aqu donde el arcano de la norma deber ser
eludir, dejar de lado o sabotear la poltica jurdica perseguida por los rganos legislativos, sustituyndola por la poltica jurdica
del intrprete. (Cfr. GUASTINI, Ricardo. Estudios sobre la interpretacin jurdica. Traduccin de Marina Gascn y Miguel Carbo-
nell. UNAM. Mxico, 1999, pp. 31, 33 y 34).
34
ESPECIAL
develado y al mismo tiempo rellenado de conteni- un juez, para disponer, al hilo del segundo prrafo
do por el juez. Puesto que si se trata de lo que se del art. 22, en concordancia con el art. 59, ab ini-
indica en la primera parte del art. 22, no tiene sen- tio, una medida provisional de actuacin de sen-
tido; toda vez que la executio de todo fallo es su tencia impugnada, hasta en tanto se defina en se-
destino final, a fin de obtener una tutela satisfacto- gunda instancia.
ria, y no en su forma provisional, sino definitiva.
Por tanto, entre la voluntad del legislador que era
De acuerdo conla voluntad del legislador cabra
por donde habamos comenzado esta parte y la
aqu formular la exgesis que la sentencia que or-
voluntad de la ley; aquella prohbe, pero esta per-
dena la realizacin de una prestacin, es la senten-
mite, la figura procesal que motiva este ensayo.
cia firme que se indica en su primer prrafo (la
sentencia que cause ejecutoria [...]). Y como he- XII. ANTE QU TIPO DE ACTUACIN DE
mos sealado, esta parte del art. 22, guarda conexi- SENTENCIA NOS ENCONTRAMOS?
dad con el art. 59 del cdigo. Como quiera que estamos virtualmente ante un
Hasta aqu no se presentara ningn problema, y enigma normativo y que, como bveda en clave
primara la tesis negativa de la no existencia de la debe ser abierto por el TC cuando le asigne un con-
actuacin de sentencia impugnada. tenido interpretativo a la existencia o no de esta
institucin procesal; de nuestra parte, nos ubica-
Sin embargo, el problema se presenta cuando en el mos entre quienes consideran de que s existe
citado art. 59, la disposicin dicha figura; pero que debe cier-
normativa deslinda frontalmen- tamente ser utilizada con pruden-
te con lo que dice el art. 22. En cia y mesura y diramos en trmi-
efecto, la redaccin empieza as:

nos casi excepcionales; y que debe
Sin perjuicio de lo establecido ... bien estara legi- ser el TC el que establezca los su-
en el artculo 22 del presente timado un juez, para dispuestos en donde se acte una sen-
cdigo, la sentencia firme que poner, al hilo del segun- tencia en primer grado. En tal sen-
declara fundada la demanda do prrafo del art. 22, en tido, bien puede apelarse a la tc-
debe ser cumplida dentro de los concordancia con el art. nica de las sentencias con efectos
dos das siguientes de ser noti- 59, ab initio, una medi- normativos; y as como ha estable-
da provisional de actua- cido las pautas para la proceden-
ficada.
cin de sentencia im- cia, por ejemplo, de los procesos
Con esta redaccin el panorama pugnada, hasta en tan-
de cumplimiento73; lo propio po-
cambia completamente, puesto to se defina en segunda

instancia. dra establecer el colegiado cons-
que, a diferencia de lo que opi- titucional los supuestos para su
72
na Luis Senz Dvalos , noso- procedencia.
tros estimamos que el primer
prrafo del art. 22 trata strictu Con todo, no est de ms desarro-
sensu de la ejecucin de sentencia firme, ya inim- llar los criterios tipolgicos de esta figura y toman-
pugnable. do aqu en versin libre a Osvaldo Alfredo Goza-
ni74, bien podran detectarse las siguientes modali-
Empero, el segundo prrafo del art. 22 no regula la dades dependiendo de que la actuacin o ejecuta-
ejecucin de sentencia firme, de all que se entien- bilidad de la sentencia de primer grado, est supe-
de la frase Sin perjuicio de lo establecido en el ar- ditada a la facultad del juez (potestad discrecio-
tculo 22 (...). Quiere esto decir, a fin de tocar puer- nal), o del impulso previsto por el cdigo (que pue-
to, que bajo esta singladura, bien estara legitimado de, a su vez, ser de oficio o a pedido de parte).
72 SENZ DVALOS, Luis. Las innovaciones del Cdigo Procesal Constitucional en el proceso constitucional de amparo. Ob. cit,
pp. 136-137.
73 Vide las STC Exp . N 0417-2005-AA/TC y STC Exp. N 0168-2005-PC/TC.
74 GOZANI, Osvaldo Alfredo. La ejecucin provisional en el proceso civil. Ob. cit., p. 89.
CETA 35
SENTENCIAS
a) Actuacin de sentencia ope legis; cuyo eje ca- todas las dems, la regla es que la actuacin
racterstico radica en que est normado o pre- sea a pedido de parte.
visto en el Cdigo, por lo que el rgano juris-
diccional debe disponer dicha actuacin y no e) La actuacin de sentencia impugnada puede ser
limitar su procedencia. parcial o total; segn su ejecucin se dirija al
cumplimiento absoluto de la parte principal de
b) Actuacin de sentencia ope iudicis; se caracte- la sentencia, segn fuere de hacer, de dar o de
riza en que ya no se trata de una obligacin que no hacer; y como anota Gozani, salvo el tema
emana de la norma; pues aqu el instituto no se de los costos, costas, etc.
regula; empero la actuacin de la sentencia de-
pende del criterio discrecional del juez y apli- Tentativamente bien puede irse diseando una
cando ciertos parmetros de razonabilidad y modalidad que puede identificarse como mixta; esta
proporcionalidad y segn las circunstancias del tipologa podra aplicarse bajo ciertas condiciones
caso, el juez juzga la naturaleza irreversible del y presupuestos que el caso amerite y siempre que
derecho reclamado. se solicite a pedido de parte, reuniendo un mnimo
de presupuestos, como son, entre otros el grave ries-
c) La modalidad mixta; aqu Gozani sostiene que go de la irreparabilidad del derecho fundamental
este modelo atena las distancias entre la nor- en juego; o la grave repercusin para el justiciable
ma y los poderes del juez; pero es menester de la dilacin que genera la impugnacin de la sen-
advertir sobre ciertas inconsistencias y algunas tencia; incluso el examen que el propio juez puede
dudas sobre cuando procesar y aplicar uno u hacer sobre la prosperabilidad del recurso de ape-
otro criterio. lacin; en fin, estos y otros presupuestos ms po-
d) La actuacin de sentencia resuelta de oficio; drn ser diseados con una sentencia del TC que
que en puridad es excepcional y que opera en aclare y de certeza a la incertidumbre de esta figura
la legislacin procesal francesa; puesto que en procesal.
36
ESPECIAL
ESPECIAL
La actuacin de las sentencias de

de proteccin de derechos
Omar CAIRO ROLDN*
El autor desarrolla el tema de la actuacin de sentencias constitucionales,

especialmente las recadas en los procesos para la defensa de derechos
RESUMEN fundamentales, detenindose en lo previsto por la legislacin con respecto
a la actuacin inmediata de las sentencias de primer grado, a la ejecucin
de lo resuelto de acuerdo a sus propios trminos, y a los apremios existen-
tes para lograr el cumplimiento real de las resoluciones.
INTRODUCCIN constitucionales de proteccin de derechos exis-

Mediante los procesos constitucionales de protec- tentes en nuestro ordenamiento.
cin de derechos se brinda tutela jurisdiccional
de urgencia. Sin embargo, esta tutela solamente I. LA ACTUACIN INMEDIATA DE LA SEN-
resulta efectiva cuando la sentencia estimatoria TENCIA DE PRIMER GRADO
permite enfrentar, oportunamente, la amenaza o Como toda necesidad urgente requiere una respues-
la violacin de los derechos constitucionales. A ta pronta, segn el segundo prrafo del artculo 22
continuacin, revisaremos algunas instituciones del nuevo Cdigo Procesal Constitucional perua-
que sirven a la efectividad de la actuacin de las no1, las sentencias de primer grado que, en los pro-
sentencias del amparo y de los dems procesos cesos constitucionales de proteccin de derechos
* Abogado Asociado del Estudio Monroy Abogados. Profesor asociado de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad
Catlica del Per, profesor de Derecho Procesal Civil en la Universidad de Lima.
1 Cdigo Procesal Constitucional
Artculo 22.- Actuacin de sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el juez de la
demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdic-
cionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Para su cumpli-
miento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podr hacer uso de
multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser
CETA 37
SENTENCIAS
(hbeas corpus, amparo, h- olvidemos que el mismo Cdigo

beas data y proceso de cumpli- Sin la actuacin inme- Procesal Constitucional, en su
miento) ordenan una prestacin diata de la sentencia de artculo 4, establece que la tutela
de dar, hacer o no hacer son de primer grado, la brevedad procesal efectiva comprende el
actuacin inmediata. Con base del trmite de estos proce- derecho a la actuacin temporal-
en esta norma, el Tribunal Cons- sos no tendra ninguna uti- mente oportuna de las resolucio-
titucional del Per ha reconoci- lidad porque si, para reci- nes judiciales.
do que en este cdigo se consi- bir la proteccin urgente
que solicita, una persona Esta institucin tambin forma
dera a la actuacin inmediata de
la sentencia de primer grado debiera esperar a que la parte de la regulacin del ampa-
como parte integrante de estos sentencia estimatoria sea ro en otros ordenamientos proce-
procesos. revisada y confirmada por sales constitucionales. En Colom-
la Corte Superior ... el re- bia, la sentencia de primer grado
Sin la actuacin inmediata de la sultado ser muy parecido de la accin de tutela (nombre co-
sentencia de primer grado, la a la burla y cercano a la lombiano del amparo) es de in-

brevedad del trmite de estos denegacin de justicia. mediato cumplimiento, segn lo
procesos no tendra ninguna uti- disponen el artculo 86 de la
lidad porque si, para recibir la Constitucin colombiana2 y el
proteccin urgente que solicita, una persona de- artculo 31 del Decreto N 2591 (Ley de la Accin
biera esperar a que la sentencia estimatoria sea de Tutela)3. En Venezuela, segn explica Carlos
revisada y confirmada por la Corte Superior lo Ayala Corao4, la apelacin de la sentencia del am-
cual, en nuestra realidad judicial demora aproxima- paro se concede sin efecto suspensivo, por lo que
damente 5 meses, el resultado ser muy parecido a tambin se acta de inmediato5. En Ecuador, el
la burla y cercano a la denegacin de justicia. No artculo 95 de su Constitucin6 prescribe que la
incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser
modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo
tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una
institucin financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da calendario, hasta el acata-
miento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial
dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo caso, el monto recaudado ser devuelto en su
integridad a su titular.
2 Constitucin Poltica de Colombia
Artculo 86.- Toda persona tendr accin de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un
procedimiento preferente y sumario, por s misma o por quien acte a su nombre, la proteccin inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la accin u omisin de cual-
quier autoridad pblica.
La proteccin consistir en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, acte o se abstenga de hacerlo. El
fallo, que ser de inmediato cumplimiento, podr impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitir a la Corte
Constitucional para su eventual revisin (...).
3 Decreto N 2591 de 1991 (Ley de la Accin de Tutela) - Colombia
Artculo 31.- Impugnacin del fallo. Dentro de los tres das siguientes a su notificacin el fallo podr ser impugnado por el
Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pblica o el representante del rgano correspondiente, sin perjuicio de su
cumplimiento inmediato (...).
4 AYALA CORAO, Carlos. La jurisdiccin constitucional en Venezuela. En: GARCA BELAUNDE, Domingo; FERNNDEZ SE-
GADO, Francisco (coordinadores). La jurisdiccin constitucional en Iberoamrica. Dikynson, S.L. Madrid, 1997, p. 955-956.
5 Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales - Venezuela
Artculo 35.- Apelacin en un solo efecto o consulta. Contra la decisin dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo
se oir apelacin en un solo efecto. Si transcurridos tres (3) das de dictado el fallo, las partes, el Ministerio Pblico o los
procuradores no interpusieren apelacin, el fallo ser consultado con el Tribunal Superior respectivo, al cual se le remitir
inmediatamente copia certificada de lo conducente. Este Tribunal decidir dentro de un plazo no mayor de treinta (30) das.
6 Constitucin Poltica de Ecuador
Seccin tercera. Del amparo
38
ESPECIAL
apelacin contra la resolucin que concede el am- De la sentencia que negara o concediera la
paro no suspende su ejecucin7. Asimismo, el ar- orden (as tambin se dice), procede la apela-
tculo 102 de la Ley del Tribunal Constitucional de cin. La que concede queda sujeta a doble gra-
Bolivia8 establece que la resolucin que concede do de jurisdiccin, pudiendo entretanto ser eje-
el amparo ser ejecutada inmediatamente, sin per- cutada provisoriamente. Significa que juzgan-
juicio de la revisin. Por otra parte, el artculo 10 do procedente la peticin, el juez recurrir de
de la Ley N 16011 de Uruguay9 tambin dispone oficio al tribunal en cuya jurisdiccin se en-
que la interposicin de una apelacin no suspende cuentre. La posibilidad de ejecucin proviso-
las medidas ordenadas en la sentencia impugnada. ria de la sentencia concesiva del mandamien-
En Argentina, la Constitucin de la Provincia de to de seguridad implica la suspensin de la
Salta dispone que los recursos nunca suspenden ejecutoriedad del acto impugnado. As, si un
la ejecucin de la sentencia cuando la misma aco- acto de remocin de un servidor pblico fue-
ge la pretensin del amparado.10 No poda ser de ra considerado ilegal por la sentencia, la re-
otra manera, porque la finalidad del amparo es en- mocin queda en suspenso y el funcionario
frentar inmediatamente los agravios o amenazas que continuar en el ejercicio de sus funciones o
ponen en peligro la subsistencia de los derechos retornar a ellas si ya estaba retirado. Sin em-
constitucionales. bargo, la ejecucin concesiva del mandamien-
En Brasil, el artculo 12 de la Ley N 153311, que to de seguridad puede quedar en suspenso por
regula el Mandato de Seguridad, prescribe que la acto del Presidente del Tribunal, lo que pro-
sentencia que concede el mandato queda sujeta a cede con el conocimiento del recurso viable,
doble grado de jurisdiccin, pudiendo, entre tanto, cuando hubiera riesgo de lesin grave a la or-
ser ejecutada provisoriamente. Al respecto, Jos den, la salud, a la seguridad ya la economa
Afonso Da Silva explica lo siguiente: pblicas. ()12.
Artculo 95
(...).
Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez dictar la resolucin, la cual se cumplir de inmediato, sin perjuicio de
que tal resolucin pueda ser apelada para su confirmacin o revocatoria, para ante el Tribunal Constitucional.
(...).
7 ANDRADE, Michel y ARIAS S. Alicia. Manual sobre la accin de amparo constitucional en Ecuador. Corporacin Latinoameri-
cana para el Desarrollo, Fundacin Konrad Adenauer. Quito, Ecuador, 1999, Pg. 39.
8 Ley N 1836 (Ley del Tribunal Constitucional) - Bolivia
Artculo 102.- Resolucin
1. La resolucin conceder o denegar el amparo. Ser ejecutada, sin perjuicio de la revisin, inmediatamente y sin observacio-
nes (...).
9 Ley N 16011 - Uruguay
Artculo 10.- En el proceso de amparo solo sern apelables la sentencia definitiva y la que rechaza la accin por ser manifies-
tamente improcedente.
El recurso de apelacin deber interponerse en escrito fundado, dentro del plazo perentorio de tres das. El juez elevar sin ms
trmite los autos al superior cuando hubiere desestimado la accin por improcedencia manifiesta y lo sustanciar con un trasla-
do a la contraparte, por tres das perentorios, cuando la sentencia apelada fuese la definitiva.
El Tribunal resolver en acuerdo dentro de los cuatro das siguientes a la recepcin de los autos. La interposicin del recurso no
suspender las medidas de amparo decretadas, las cuales sern cumplidas inmediatamente despus de notificada la sentencia,
sin necesidad de esperar el transcurso del plazo para la impugnacin.
10 DIGESTO CONSTITUCIONAL ARGENTINO. Actualizacin. Constituciones provinciales. Claridad. Buenos Aires, p. 79.
11 Ley N 1.533 de 31 de diciembre de 1951 - Brasil
Artculo 12.- Sobre la sentencia que niega o concede el mandato cabe apelacin.
Pargrafo nico.- La sentencia que concede el mandato est sujeta al doble grado de jurisdiccin, pudiendo, mientras tanto, ser
ejecutada provisionalmente.
12 DA SILVA, Jos Afonso. El mandamiento de seguridad en Brasil. En: El derecho de amparo en el mundo. Hctor Fix-Zamudio-
Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinadores). Universidad Autnoma de Mxico, Editorial Porra, Konrad Adenauer Siftung.
Mxico, 2006, p. 150.
CETA 39
SENTENCIAS
En Chile, una de las consideraciones crticas que Hoy, en cambio, la actuacin inmediata de la sen-
formula Humberto Nogueira Alcal respecto de la tencia de primer grado, regulada en el segundo
regulacin de la accin de proteccin en ese pas, prrafo del artculo 22 del Cdigo Procesal Cons-
se refiere a la actuacin inmediata de la sentencia titucional, ha sido reconocida de manera generali-
de primer grado en los siguientes trminos: zada en la doctrina nacional como un elemento in-
(...). Por otra parte, en materia de apelacin tegrante del nuevo proceso de amparo. En primer
consideramos que ella debe ser concedida solo trmino, los autores del anteproyecto de este cdi-
en efecto devolutivo, salvo go sostuvieron que, probable-
cuando la sentencia pudiera mente, uno de los hechos ms
producir un efecto irrepara- destacados del cdigo es el ha-
ble, en cuyo caso se otorgar ber asumido el instituto de la ac-

en efecto suspensivo. Dicho ... la actuacin inme- tuacin inmediata de la senten-
precepto legal debe precisar diata de la sentencia de cia impugnada, segn el cual,
que en la apelacin las par- primer grado, regulada cuando se expide una sentencia
tes deben ser odas, recono- en el segundo prrafo del en primer grado, esta debe ser
ciendo el derecho de defensa artculo 22 del Cdigo ejecutada con prescindencia de
y el derecho de contradiccin Procesal Constitucional, que haya sido apelada15. Eloy
entre las partes en segunda ha sido reconocida de Espinosa-Saldaa, por su parte,
instancia13. manera generalizada en explica que en la lnea de lo que
la doctrina nacional como ya sucede en otros pases, la sen-
En el Per, durante la vigencia un elemento integrante tencia emitida en estos procesos
de la Ley N 23506 (Ley de H- del nuevo proceso de deber ejecutarse muy a despe-

beas Corpus y Amparo) se des- amparo. cho de que eventualmente haya
conoca que el amparo era un sido apelada16. Carlos Mesa, al
proceso correspondiente a la tu- comentar el artculo 22 del nue-
tela de urgencia y que su funcio- vo Cdigo, afirm que uno de
namiento requera de instrumentos que permitie- los cambios sustanciales operados en los procesos
ran brindar proteccin inmediata a los derechos de la jurisdiccin constitucional es el relativo al
constitucionales. Quizs por eso, Alberto Borea sos- tema de la actuacin de la sentencia impugnada17,
tena que, naturalmente, en el amparo la apela- y explic que una sentencia que ha sido pronun-
cin de la sentencia ha de ser concedida en ambos ciada en primer grado se ejecuta de inmediato sin
efectos y por lo mismo esta no puede ejecutarse en que sea obstculo para ello el recurso de apelacin
tanto no se halla dilucidado el caso en ltima ins- que se interponga18.
tancia o no haya quedado consentida la resolucin. En una reciente obra, el juez Martn Hurtado Reyes
(...)14. no solo precisa que esta institucin se encuentra
13 NOGUEIRA ALCAL, Humberto. El Derecho y accin constitucional de proteccin (amparo) de los derechos fundamentales en
Chile a inicios del siglo XXI. La accin de proteccin (amparo) de los derechos fundamentales en Chile. En: El derecho de
amparo en el mundo. Hctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coordinadores). Universidad Autnoma de Mxico,
Editorial Porra, Konrad Adenauer Siftung, Mxico, 2006, p. 211.
14 BOREA ODRA, Alberto. Evolucin de las Garantas Constitucionales. Habeas Corpus, Accin de Amparo, Habeas Data. Accin
de Cumplimiento. Estudio legislativo, doctrinario y jurisprudencial, Anlisis de las Leyes 23506, 25398, 26301, 26435 y del
Decreto Ley 25433, Constitucin de 1979-Documento de 1993. Grijley. Lima, 1996, p. 409.
15 ABAD YUPANQUI, Samuel, DANS ORDEZ, Jorge, EGUIGUREN PRAELI, Francisco, J., GARCA BELAUNDE, Domingo,
MONROY GLVEZ, Juan y OR GUARDIA, Arsenio. Cdigo Procesal Constitucional. Comentarios, exposicin de motivos,
dictmenes e ndice analtico. Palestra. Lima, 2004, p. 48.
16 ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Cdigo Procesal Constitucional: Proceso contencioso administrativo y derechos del
administrado. Palestra. Lima, 2004, Pg. 121.
17 MESA, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2004, p. 180.
18 dem.
40
ESPECIAL
regulada en el segundo prrafo del artculo 22 del a diferencia del modelo procesal de la derogada
Cdigo Procesal Constitucional19 sino que, adems, Ley N 23506 y normas conexas, el Cdigo Proce-
destaca la resolucin de fecha 13 de julio de 2005, sal Constitucional, vigente desde el 1 de diciembre
mediante la cual el Juzgado Especializado Civil de de 2004, ha incorporado para los procesos de tute-
Chanchamayo, aplicando esta norma, orden actuar la de derechos el rgimen de actuacin inmediata
de inmediato la sentencia de primer grado expedida de sentencias, conforme al cual el juzgador se en-
en un proceso de amparo (Expediente N 2005- cuentra habilitado para ejecutar los mandatos con-
306)20. Por su parte, Gerardo Eto Cruz sostuvo que, tenidos en su sentencia estimatoria, independien-
de conformidad con el segundo prrafo del artculo temente de la existencia de mecanismos de acceso
22 del Cdigo Procesal Constitucional, el juez est a la instancia superior.
legitimado para disponer una medida provisional
de actuacin de sentencia impugnada, hasta en tanto II. LA ACTUACIN ESPECFICA DE LA
se defina en segunda instancia21. SENTENCIA
Existen dos formas de ejecutar lo ordenado en una
En el mbito judicial peruano, la Cuarta Sala Civil
sentencia: la ejecucin directa (o ejecucin por
de la Corte Superior de Lima, mediante Resolu-
subrogacin) y la ejecucin indirecta. Mediante la
cin de fecha 29 de diciembre de 2005 (Exp. N
ejecucin directa, el rgano jurisdiccional requiere
4989-2005), confirm una resolucin expedida por
el cumplimiento de la sentencia y, en caso de incum-
el 60 Juzgado Civil de Lima que, en aplicacin del
plimiento, sustituye al demandado en la realizacin
segundo prrafo del artculo 22 del Cdigo Proce-
de la prestacin incumplida. Por ejemplo, si no se
sal Constitucional, contena la orden de actuacin
cumple una sentencia que ordena pagar una suma
inmediata de la sentencia de primer grado de un
de dinero, el juez ordenar que se lleve a cabo el
proceso de amparo. Esta sala, utilizando el princi-
remate de uno o ms bienes y con el producto de
pio de interpretacin pro homine, reconoci a esta
esa venta, sustituyendo al demandado, realizar el
institucin como parte integrante del proceso de
pago ordenado a favor del demandante.
amparo. As, atendiendo a que en el segundo p-
rrafo del artculo 22 del Cdigo Procesal Constitu- Sin embargo, existen casos en los cuales la sustitu-
cional no se seala que la sentencia materia de accin judicial no tiene utilidad y resulta indispensa-
tuacin deba tratarse de una sentencia ejecutoriada ble que el demandado realice la ejecucin en sus
o firme, la Sala interpret que esta norma se refiere propios trminos de la prestacin ordenada en la
a la sentencia de primer grado que, en el proceso sentencia. Para lograrlo ser necesario utilizar me-
de amparo, ordena una prestacin de dar, hacer o canismos de ejecucin indirecta, mediante los cua-
no hacer. les el rgano jurisdiccional no sustituye al deman-
dado en el cumplimiento de la sentencia, sino que
La existencia de la actuacin inmediata de la sen-
ejerce actos de presin psicolgica o material
tencia de primer grado en el proceso de amparo y
(como multas compulsivas o prisin civil) para que
en los dems procesos constitucionales de protec-
la parte sometida concrete las actividades necesa-
cin de derechos existentes en nuestro ordenamien-
rias para acabar con el estado de insatisfaccin del
to jurdico (hbeas corpus, hbeas data y proceso
demandante22. Estos actos reciben el nombre de
de cumplimiento) ha sido reconocida por el Tribu-
medidas coercitivas.
nal Constitucional peruano en la sentencia de fe-
cha 29 de agosto de 2005 (Exp. N 5994-2005- En nuestro ordenamiento, se regula la actuacin
PHC/TC). As, en el fundamento 3 de esta senten- especfica (en sus propios trminos) de las senten-
cia, el Tribunal consider necesario enfatizar que cias expedidas en los procesos constitucionales de
19 HURTADO REYES, Martn. Tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra. Lima, 2006, p. 378.
20 Ibd., pp. 524-525.
21 ETO CRUZ, Gerardo. Existe actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal Constitucional peruano? En: Palestra
del Tribunal Constitucional. Revista Mensual de Jurisprudencia, Ao 2, N 3, marzo de 2007. Palestra. Lima, p. 744.
22 MONROY PALACIOS, Juan. Identificacin de las formas de tutela procesal civil. En: La tutela procesal de los derechos.
Palestra. Lima, 2004, p. 286.
CETA 41
SENTENCIAS
proteccin de derechos y se establecen medidas coer- corpus y amparo en el Per entre 1982 y 2004,
citivas que sirven para lograrlo. As, el artculo 22 no contena ninguna norma especfica acerca de
del Cdigo Procesal Constitucional prescribe que la ejecucin de las sentencias de estos procesos
la sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales 24. Sin embargo, en la Ley N
constitucionales se acta en sus propios trminos 25398 (Ley que complementa las disposiciones
por el juez de la demanda. Los autores del ante- de la Ley N 23506), aprobada en febrero de
proyecto de este cdigo han explicado esta dispo- 1992, se establecieron algunas reglas correspon-
sicin en los siguientes trminos: dientes a esta materia. As, esta ley en su artcu-
lo 2725 prescribi que las resoluciones finales
Un primer dato a ser considerado en esta ma- que se emitieran en las acciones de garanta,
teria, es que se opta por el cumplimiento espe- sern ejecutadas por el juez, sala o tribunal que
cfico de la sentencia, es decir, que esta debe las conoci en primera instancia, en el modo y for-
ejecutarse en los trminos en que ha sido de- ma que establecen los Ttulos XXVIIII y XXX,
clarado el derecho del demandante y no con Seccin Segunda del Cdigo de Procedimientos
criterios sustitutivos. Anteriormente anuncia- Civiles, en cuanto sean compatibles con su natu-
mos el carcter trascendente que tienen los de- raleza. Adems, en su artculo 28 26 dispuso que,
rechos constitucionales en el espectro de los en los actos de omisin por acto debido, se de-
derechos materiales. Esta posicin se concreta ba notificar al responsable de la agresin con-
en el hecho que la ejecucin de una sentencia cedindole para su cumplimiento el trmino de
constitucional prevalece sobre una eventual 24 horas, tratndose de derechos protegidos por
ejecucin en un proceso ordinario. la accin de hbeas corpus y de 10 das calen-
() darios tratndose de derechos protegidos por
la accin de amparo y siempre que el trmino
A efectos de que la sentencia se cumpla en sus no perjudique el ejercicio del derecho recono-
propios trminos, como anunciamos en prra- cido por la resolucin final, bajo apercibimien-
fo anterior, se le concede al juez el uso de ins- to de ejercitarse la accin penal pertinente de
trumentos ms agudos y contundentes para el ser el caso.
fin deseado. El juez podr por ejemplo, esta-
blecer multas fijas y acumulativas al responsa- Como se puede apreciar, el ordenamiento procesal
ble hasta que cumpla con su mandato; tambin constitucional peruano anterior a la vigencia del
podr disponer la destitucin del responsable Cdigo Procesal Constitucional no contena un
que se niegue a cumplir la sentencia23. procedimiento adecuado para la actuacin efecti-
va de las sentencias constitucionales de los pro-
III. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y LA cesos de derechos. Solo exista la remisin al pro-
EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS EN cedimiento de ejecucin de sentencias propio de
LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES la tutela jurisdiccional ordinaria y la posibilidad
DE PROTECCIN DE DERECHOS de denunciar penalmente al sujeto que decida no
La Ley N 23506, que regul los procesos de hbeas cumplir una sentencia que le ordenaba detener la
23 ABAD YUPANQUI, Samuel, DANS ORDEZ, Jorge, EGUIGUREN PRAELI, Francisco, J., GARCA BELAUNDE, Domingo,
MONROY GLVEZ, Juan y OR GUARDIA, Arsenio. Ob. cit., p. 48.
24 Samuel Abad explica al respecto lo siguiente: La Ley 23506 no estableci un procedimiento especial para la ejecucin de las
sentencias estimatorias. Ello ha permitido que en varias ocasiones las sentencias que no han sido acatadas por el demandado
hayan carecido de un mecanismo eficaz para su ejecucin. Ante tal situacin, la Ley N 25398 introdujo algunas normas sobre el
particular. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamenta-
les. Gaceta Jurdica, Lima, 2004, p. 206.
25 Ley N 25398 (Ley que complementa las disposiciones de la Ley N 23506)
Artculo 27.- Las resoluciones finales consentidas o ejecutoriadas que recaigan en las acciones de garanta sern ejecutadas
por el juez, sala o tribunal que las conoci en primera instancia, en el modo y forma que establecen los Ttulos XXVIII y XXX,
Seccin Segunda del Cdigo de Procedimientos Civiles, en cuanto sean compatibles con su naturaleza.
26 Ley N 25398 (Ley que complementa las disposiciones de la Ley N 23506)
42
ESPECIAL
omisin agraviante de uno o ms derechos consti- constitucionales. As, el artculo 22 de este cdi-
tucionales del demandante27. go28 permite al Juez Constitucional utilizar medi-
das coercitivas (hacer uso de multas fijas o acu-
Afortunadamente, hoy la situacin es distinta, por- mulativas e incluso disponer la destitucin del res-
que el Cdigo Procesal Constitucional peruano ponsable) para remover la renuencia del demanda-
contiene mecanismos e instituciones tiles para ob- do a cumplir lo ordenado en la sentencia. El artcu-
tener la actuacin efectiva de las sentencias consti- lo 59, por su parte, regula la institucin de la sen-
tucionales de los procesos de tutela de los derechos tencia ampliatoria29, mientras que el artculo 6030
Artculo 28.- En los casos de omisin por acto debido se notificar al responsable de la agresin concedindole para su
cumplimiento el trmino de 24 horas, tratndose de derechos protegidos por la accin de hbeas corpus y de 10 das calenda-
rios tratndose de derechos protegidos por la accin de amparo y siempre que el trmino no perjudique el ejercicio del derecho
reconocido por la resolucin final, bajo apercibimiento de ejercitarse la accin penal pertinente de ser el caso. Asimismo, se har
responsable del pago de los daos y perjuicios que resultaren de este incumplimiento.
27 Acerca de las formas de incumplimiento de las sentencias constitucionales en los procesos de Amparo, durante la vigencia de la
Ley N 23506, Samuel Abad recuerda lo siguiente: Y es que en el Per, el incumplimiento de sentencias ha contado con
diversas modalidades. Por un lado se han presentado casos en los que la autoridad se negaba a acatar la sentencia sin ninguna
justificacin; en otros alegaba carecer del presupuesto necesario para hacerlo o no contar con una plaza vacante por ejemplo, si
se trataba de la reposicin de un empleado pblico. Tambin se han presentado casos en los cuales la autoridad aparentemente
cumpla con la sentencia pero posteriormente reiteraba la misma agresin contra el demandante. ABAD YUPANQUI, Samuel. El
proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Gaceta Jurdica. Lima, 2004, p. 208.
Artculo 22.- Actuacin de sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios trminos por el juez de la
demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdic-
cionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.
La sentencia que ordena la realizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de actuacin inmediata. Para su cumpli-
miento, y de acuerdo al contenido especfico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podr hacer uso de
multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitucin del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser
incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser
modificadas durante la fase de ejecucin.
El monto de las multas lo determina discrecionalmente el Juez, fijndolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo
tambin a la capacidad econmica del requerido. Su cobro se har efectivo con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a una
institucin financiera o la ayuda de quien el Juez estime pertinente.
El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada da calendario, hasta el acata-
miento del mandato judicial.
El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial
dentro de los tres das posteriores a la imposicin de la multa. En este ltimo caso, el monto recaudado ser devuelto en su
integridad a su titular.
Artculo 59.- Ejecucin de sentencia
Sin perjuicio de lo establecido en el artculo 22 del presente cdigo, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser
cumplida dentro de los dos das siguientes de notificada. Tratndose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.
Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el juez se dirigir al superior del responsable y lo requerir para que lo
haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumpli, cuando corresponda y dentro del
mismo plazo. Transcurridos dos das, el juez ordenar se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al
mandato, cuando corresponda, y adoptar directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podr
sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artculo
22 de este cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.
En todo caso, el juez establecer los dems efectos del fallo para el caso concreto, y mantendr su competencia hasta que est
completamente restablecido el derecho
Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario pblico el juez puede expedir una sentencia ampliatoria que
sustituya la omisin del funcionario y regule la situacin injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una
eventual impugnacin, ambas sentencias se examinarn unitariamente.
Cuando la sentencia firme contenga una prestacin monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cum-
plir deber manifestarlo al juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, sern de aplicacin
las medidas coercitivas sealadas en el presente artculo.
Artculo 60.- Procedimiento para represin de actos homogneos
CETA 43
SENTENCIAS
contempla el procedimiento aplicable a la repre- que la autoridad competente, en cada caso, cumpla
sin de actos homogneos. con motivar y sustentar en forma adecuada sus de-
cisiones, esto es, hacer mnimamente referencia a
Respecto de este tema, el Tribunal Constitucional
los requerimientos hechos as como a los apremios
peruano (sentencia correspondiente al Expediente
dispuestos.
N 4119-2005-PA/TC) ha afirmado que la respon-
sabilidad de los jueces constitucionales no se ago- El Tribunal Constitucional sostiene, adems, que
ta con la emisin de una sentencia fundada en de- estas medidas coercitivas podrn ser adoptadas
recho o debidamente motivada, sino que, adems, siempre que ellas no conlleven la afectacin de
deben garantizar la plena ejecucin de sus decisio- los derechos fundamentales de los demandados o
nes, puesto que de nada valdra una sentencia re- emplazados, y que las medidas expresamente pre-
cada en un proceso seguido con las garantas previstas en el Cdigo Procesal Constitucional son
vistas en la Constitucin y en los tratados vigentes las nicas legalmente aplicables a las partes. Sin
sobre derechos humanos, si es que aquella no pue- embargo, el tribunal ha precisado que el juez cons-
de ser ejecutada. Segn el tribunal, la aplicacin titucional puede adoptar cualquier medida que no
de las sentencias constitucionales de tutela de los implique la afectacin de tales derechos y que,
derechos importa la reafirmacin de que el Esta- entre estas medidas, puede disponer la publica-
do peruano cumple con las obligaciones contra- cin en el diario oficial El Peruano, o en el encar-
das con la comunidad internacional, hecho por el gado de las notificaciones y avisos judiciales de la
cual el juez constitucional competente para orde- localidad o el de mayor circulacin, de extractos
nar y ejecutar el cumplimiento o la ejecucin de las de la sentencia emitida, que permitan conocer el
decisiones emitidas en los procesos constituciona- acto lesivo, el autor del mismo y el resultado del
les no es un mero tramitador de las decisiones de proceso e, igualmente, ordenar que se publique
otras instancias, sino principalmente, el garante de la sentencia o parte de ella, en forma visible, en las
los derechos y las garantas previstas en nuestro dependencias pblicas de la localidad que se sea-
ordenamiento constitucional, y el responsable de len, por el plazo que considere pertinente.
la proteccin oportuna y pronta de los derechos
Luego de recordar que, en los procesos constitu-
constitucionales conculcados.
cionales de tutela de los derechos, la autoridad
Teniendo en cuenta la importancia del deber de jurisdiccional debe hacer de conocimiento del Mi-
garantizar la ejecucin efectiva de las sentencias nisterio Pblico los hechos ilcitos que pudieran
constitucionales de tutela de los derechos, el Tri- presentarse durante el trmite de ejecucin de sen-
bunal Constitucional ha explicado el funcionamien- tencia para los fines pertinentes y puede requerir
to de los instrumentos regulados por el Cdigo Pro- el auxilio de la fuerza pblica para las diligencias
cesal Constitucional con la finalidad de lograr este que sean necesarias desarrollar, el Tribunal Cons-
objetivo. As, con respecto a las medidas coerciti- titucional realiza una explicacin relativa a la sen-
vas previstas en el artculo 22 de este cdigo, el tencia ampliatoria que, segn el prrafo 4 del ar-
tribunal afirma que, ante el incumplimiento de es- tculo 59 del Cdigo Procesal Constitucional, pue-
tas sentencias, la imposicin de multas fijas o acude expedir el juez constitucional para sustituir la
mulativas y la destitucin del responsable de la afec- omisin del funcionario que incumple una senten-
tacin de los derechos fundamentales son herra- cia constitucional de tutela de los derechos y regu-
mientas suficientemente persuasivas para obtener lar la situacin injusta conforme al decisorio de esta
la ejecucin de la sentencia, pero no pueden ser sentencia. Segn el Tribunal, la segunda sentencia
usadas discrecionalmente, sino que corresponde es decir, la sentencia ampliatoria que tenga que
Si sobreviniera un acto sustancialmente homogneo al declarado lesivo en un proceso de amparo, podr ser denunciado por la
parte interesada ante el juez de ejecucin.
Efectuado el reclamo, el juez resolver este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres das. La resolucin es apelable
sin efecto suspensivo.
La decisin que declara la homogeneidad ampla el mbito de proteccin del amparo, incorporando y ordenando la represin del
acto represivo sobreviniente.
44
ESPECIAL
expedirse, integrando o complementando la deci- apoyo de la fuerza pblica. Con relacin al estado
sin recada en el proceso constitucional, debe ser de cosas inconstitucional32, el Tribunal Constitu-
expedida por el mismo rgano que emiti la pri- cional record que ha recurrido a esta tcnica para
mera sentencia firme es decir, la sentencia mate- dejar sentada una decisin con alcances generales
ria de ejecucin sin distorsionar el sentido de la cuando se ha verificado una prctica de renuencia
fundamentacin y el fallo de esta sentencia. Sin sistemtica y reiterada, que constituye una situa-
embargo, el Tribunal ha precisado que, en caso de cin o comportamiento contrario a la Constitucin
que se emita una nueva sentencia es decir, una (STC N 3149-2004-AA/TC), y que debe ser erra-
sentencia ampliatoria, y la sentencia incumplida dicado a fin de evitar una sistemtica vulneracin
haya sido expedida por el Tribunal Constitucional, de los derechos fundamentales de un sector de la
esta deber ser ejecutada en los trminos que es- poblacin. En estos casos agrega el tribunal se
tablezca el Supremo Intrprete de la Constitucin. debe establecer que el sustento del estado de cosas
Por otra parte, el Tribunal Constitucional destac inconstitucional y los fundamentos que permiten
la existencia de otras dos herramientas procesales su superacin constituyen precedente vinculante,
para la ejecucin de las sentencias constituciona- de conformidad con el artculo VII del Ttulo Pre-
les de tutela de los derechos: la represin de los liminar del Cdigo Procesal Constitucional33. El
actos homogneos y el estado de cosas inconstitu- tribunal tambin precisa que, despus de la decla-
cional. Respecto de la primera institucin, precis racin de este estado, corresponde que los jueces
que se encuentra regulada en el artculo 60 del que conocen del proceso constitucional en el que
Cdigo Procesal Constitucional para aquellos case presentan situaciones anlogas, emitan pronun-
sos en los cuales quien ha resultado vencedor en ciamiento conforme a la doctrina jurisprudencial
un proceso de amparo se vea nuevamente afectado establecida, debiendo entender que los actos im-
en sus derechos fundamentales, por actos simila- pugnados cuando ocurrieron luego de emitida la
res a los que ya fueron objeto de pronunciamiento resolucin que constituye precedente vinculante, o
en sede jurisdiccional, y siempre que los derechos cuando, habindose notificado la misma, la autori-
constitucionales afectados sean sustancialmente dad competente no hubiera adoptado las medidas
los mismos. Asimismo, afirm que en estos ca- correctivas no solo para que tales conductas o ac-
sos corresponde que el juez constitucional adopte tos no vuelvan a repetirse, sino tambin para sub-
las medidas previstas en el artculo 8 del Cdigo sanar aquellas situaciones que se encuentran some-
Procesal Constitucional31 y, de ser el caso, con el tidas a revisin de una autoridad jurisdiccional

Artculo 8.- Responsabilidad del agresor
Cuando exista causa probable de la comisin de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los
procesos tratados en el presente ttulo, dispondr la remisin de los actuados al fiscal penal que corresponda para los fines
pertinentes. Esto ocurrir, inclusive, cuando se declare la sustraccin de la pretensin y sus efectos, o cuando la violacin del
derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el juez as lo considera.
Tratndose de autoridad o funcionario pblico, el juez penal podr imponer como pena accesoria la destitucin del cargo.
El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya
lugar. Si el responsable inmediato de la violacin fuera una de las personas comprendidas en el artculo 99 de la Constitucin,
se dar cuenta inmediata a la Comisin Permanente para los fines consiguientes.
32 Segn explican Luis Huerta y Cecilia Beltrn, la tcnica del estado de cosas inconstitucional consiste en extender los alcances
de una sentencia relacionada a un caso concreto hacia casos similares, por lo que la decisin no solo tendr efectos entre las
partes en el proceso sino tambin hacia terceros que se encuentren en una situacin similar de amenaza o violacin de sus
derechos fundamentales. HUERTA GUERRERO, Luis y BELTRN VARILLAS, Cecilia. Jurisprudencia, magistratura y procesos
constitucionales en el Per. Un balance sobre su desarrollo en el 2004. Comisin Andina de Juristas. Lima, 2005, p. 153.
Artculo VII.- Precedente
Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuan-
do as lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva
apartndose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones
por las cuales se aparta del precedente.
CETA 45
SENTENCIAS
constituyen una voluntad renuente y atentatoria de sustancial, en la medida en que las restricciones
los derechos ciudadanos de quienes han sido per- deben respetar el principio de proporcionalidad
turbados o perjudicados por la accin de la autori- consignado en el artculo 200 in fine de la Consti-
dad, entidad, funcionario o persona emplazada. tucin34.
Estos jueces, segn sostiene el tribunal, debern
tener en cuenta dicho precedente para evaluar si- IV. CONCLUSIONES
tuaciones anlogas que se presenten respecto de 1. Segn el Cdigo Procesal Constitucional perua-
autoridades, entidades, funcionarios o personas no, la sentencia estimatoria de primer grado expe-
distintas a las que fueron emplazadas en el proceso dida en un proceso constitucional de proteccin de
en que se emiti el precedente. derechos debe ser actuada inmediatamente.
Finalmente, el Tribunal Constitucional afirma que 2. La actuacin inmediata de la sentencia estima-
el derecho a la ejecucin de resoluciones judicia- toria de primer grado ha sido reconocida por el
les es un derecho fundamental, pero no es absoluto Tribunal Constitucional (sentencia de fecha 29 de
en su ejercicio. El ejercicio de los derechos funda- agosto de 2005, Exp. N 5994-2005-PHC/TC)
mentales, segn el tribunal, debe ser armonizado como parte integrante del ordenamiento jurdico
tanto con el ejercicio de otros derechos igualmente nacional de los procesos constitucionales de pro-
fundamentales como con los valores y principios teccin de derechos.
constitucionales reconocidos en la Constitucin.
Por tal razn, agrega el tribunal, las limitaciones a 3. Las medidas coercitivas reguladas en el Cdigo
este ejercicio pueden provenir del ejercicio de Procesal Constitucional son instrumentos al servi-
otros derechos y de la propia actividad legislativa cio de la actuacin especfica de las sentencias es-
en el afn de preservar tambin la proteccin de timatorias de los procesos constitucionales de pro-
otros bienes constitucionales. Asimismo, el tribu- teccin de derechos.
nal recuerda que ha establecido cuando menos dos 4. Otros instrumentos, existentes en nuestro orde-
lmites a las restricciones de los derechos funda- namiento jurdico, que sirven para brindar tutela
mentales: un lmite formal, en el sentido de que procesal efectiva en los procesos constitucionales
toda restriccin a los derechos fundamentales solo de proteccin de derechos son la sentencia amplia-
puede realizarse mediante ley del Congreso (princi- toria, la represin de los actos homogneos y el
pio de legalidad de las restricciones), y un lmite estado de cosas inconstitucional.
34 CONSTITUCIN POLTICA DEL PER

Artculo 200.- Son garantas constitucionales:
1. La accin de hbeas corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona,
que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos.
2. La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitucin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente.
No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.
3. La accin de hbeas data, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5 y 6 de la Constitucin.
4. La accin de inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos legislativos, decre-
tos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carcter general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitucin en la forma o en el fondo.
5. La accin popular, que procede, por infraccin de la Constitucin y de la ley, contra los reglamentos, normas administrativas
y resoluciones y decretos de carcter general, cualquiera sea la autoridad de la que emanen.
6. La accin de cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto
administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.
Una ley orgnica regula el ejercicio de estas garantas y los efectos de la declaracin de inconstitucionalidad o ilegalidad de las
normas.
El ejercicio de las acciones de hbeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de los regmenes de excepcin
a que se refiere el artculo 137 de la Constitucin.
Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional
competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaracin
del estado de emergencia ni de sitio.
46
ESPECIAL
ESPECIAL
Eficacia y cumplimiento de las

sentencias del Tribunal
Constitucional*
Carolina CANALES CAMA**
El autor desarrolla el tema de la actuacin de sentencias constitucionales,

especialmente las recadas en los procesos para la defensa de derechos
RESUMEN fundamentales, detenindose en lo previsto por la legislacin con respecto
a la actuacin inmediata de las sentencias de primer grado, a la ejecucin
de lo resuelto de acuerdo a sus propios trminos, y a los apremios existen-
tes para lograr el cumplimiento real de las resoluciones.
I. PRESENTACIN En el Per, en materia de ejecucin de sentencias

La jurisdiccin constitucional en el Estado Social constitucionales, resulta jurdicamente sostenible
y Democrtico de Derecho1, requiere ser analizada normatividad constitucional que el Estado no
no solo desde un plano terico, sino fundamental- satisface su deber de garanta de los derechos fun-
mente desde la praxis del funcionamiento del Tri- damentales (artculo 44 de la Constitucin), a tra-
bunal Constitucional, en tanto guardin y supremo vs de la mera declaracin por el juez constitucio-
intrprete de la Constitucin. Es decir, desde el nal de una sentencia fundada; sino que se debe or-
impacto real de sus sentencias en el mbito social y denar el aparato estatal dotndolo de los mecanis-
la satisfaccin de cada ciudadano en concreto de mos necesarios para restituir al afectado en el efec-
sus pretensiones de justicia. tivo goce de su derecho conculcado (artculo 1 de
* Una versin anterior de este trabajo en: Gaceta del Tribunal Constitucional. Edicin N 6, abril-junio 2007. Ver http://gaceta.tc.gob.pe/
img_upload/e9cd369e9802640e14ca53f5a13e1a36/Cumplimiento_de_las_sentencias_del_TC_1.pdf
** Asesora jurisdiccional del Tribunal Constitucional. Alumna de la Maestra en Derecho con mencin en Derecho Constitucional en
la Escuela de Graduados de la PUCP. Abogada egresada de la PUCP.
1 STC Exp. N 0008-2003-AI, de fecha 12 de noviembre de 2003, Caso Constitucin Econmica, mediante la cual el Tribunal
Constitucional reconoce a travs de su jurisprudencia este modelo de Estado Constitucional. Asimismo, DEL POZO, Claudia. Control
difuso y procedimiento administrativo. Palestra. Lima, 2005, p. 64 y ss.; que presenta una exposicin de los elementos que configuran
al Estado Constitucional, a partir de los contenidos de las nociones de Constitucin, derechos humanos y democracia.
CETA 47
SENTENCIAS
la Constitucin; artculo 1 del En consecuencia, sobre la base de

Cdigo Procesal Constitucional). ... el estado actual de este conocimiento fctico inicial,
Mas el estado actual de la cues- la cuestin ... se ve afec- a partir de un diagnstico de la
tado por un significativo problemtica de la ejecucin de
tin normalidad constitucio- nmero de incumplimien- las sentencias constitucionales en
nal se ve afectado por un signi- tos. As, se configura una el Per, se pretende vislumbrar al-
ficativo nmero de incumpli- causa de vulneracin de gunos criterios a fin de encontrar
mientos. As, se configura una derechos fundamentales, e implementar medidas correcti-
causa de vulneracin de derechos representada por la resis-
tencia de instituciones y vas de dicha situacin. Por este
fundamentales, representada por motivo recurrimos a una visin
funcionarios pblicos o
la resistencia de instituciones y particulares, a ejecutar el integradora del Derecho compa-
funcionarios pblicos o particu- fallo dispuesto por el Tri- rado y el Derecho nacional, y a la
lares, a ejecutar el fallo dispues- bunal Constitucional o por jurisprudencia del Tribunal Cons-
to por el Tribunal Constitucional un juez ordinario en un titucional que como rgano de in-
proceso de tutela de de-

o por un juez ordinario en un pro- tegracin, pacificacin y ordena-
ceso de tutela de derechos fun- rechos fundamentales... cin del sistema jurdico ha veni-
damentales (en caso de que el Tri- do dictando en la materia.
bunal Constitucional no conoz-
ca, en ltima o definitiva instancia, las resolucio- II. PROBLEMAS DE RELEVANCIA CONS-
nes denegatorias de hbeas corpus, amparo, cor- TITUCIONAL
pus data y accin de cumplimiento, conforme al 1. Validez y eficacia
artculo 202, inciso 2 de la Constitucin2).
El Derecho Constitucional debe ocuparse del pro-
Resulta incluso de especial mencin la resistencia cedimiento mediante el cual se crean las senten-
de las autoridades al cumplimiento del mandato cias, verificando que est autorizado o sealado por
vinculante que se deriva la sentencia constitucio- las normas jurdicas pertinentes la Constitucin y
nal. Si bien la existencia de conflictos no es, per se, la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional, y que
nocivo para el orden constitucional por el contra- se cumplan las condiciones que imponen. De esta
rio en algunos casos es hasta necesario en la medi- forma el Reglamento Normativo del Tribunal Cons-
da que es propio de todo sistema democrtico, y titucional, Resolucin Administrativa N 095-2004-
ms bien el no conflicto, es propio de las dictadu- P/TC, seala que:
ras es verdad que cuando estos conflictos son an-
micos, es decir, rechazan la unidad constitucional, Artculo 48.- La sentencia expedida por el Ple-
entonces la seguridad jurdica se convierte en in- no se convierte en tal al ser firmada por el n-
certidumbre3. Esto ocurre, qu duda cabe, si los mero mnimo de Magistrados exigido por la ley.
poderes pblicos pretendieran desconocer los fa- En el caso de la expedida por las Salas, debe
llos del Tribunal Constitucional4; afectando con ello contar con tres votos conformes. Sus efectos
su triple identidad: fuerza de ley, cosa juzgada y empiezan a regir desde el da siguiente a su no-
efecto vinculante para terceros (artculos 103 y 204 tificacin y, en su caso, publicacin en el dia-
de la Constitucin). rio oficial El Peruano.
2 A partir de la interpretacin constitucional del trmino denegatorio del artculo 202.2 de la Constitucin, dada en la STC Exp. N.
4853-2004-PA, de fecha 22 de mayo de 2007, Caso RAC con favor del precedente (fundamentos 28 al 32).
3 LANDA, Csar. Tribunal Constitucional y Poder Judicial: Una perspectiva desde el Derecho Procesal Constitucional. En Cons-
titucin y fuentes del Derecho. Palestra. Lima, 2006, pp. 313-315.
4 Podemos referir la situacin derivada del control constitucional de las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones. Nadie
duda de la necesidad de preservar la seguridad jurdica del proceso electoral, pero no es constitucionalmente vlido pretender
ello a costa de la desproteccin de los derechos fundamentales. Es importante destacar que desde 1996 el Tribunal Constitucio-
nal ha resuelto 39 mil 109 procesos constitucionales, de los cuales solo recibi 23 casos de amparo contra el JNE. Ninguno puso
en peligro ni suspendi el cronograma electoral, en razn de que, salvo en dos casos STC Exp. N 2366-2003-AA, de fecha 7
de abril de 2004, Caso Espino Espino y STC Exp. N. 2730-2006-PA, de fecha 27 de julio de 2006, Caso Castillo Chirinos, todas
las demandas fueron declaradas improcedentes por irreparables. Sobre el tema, ver LANDA, Csar. Tribunal Constitucional y
Jurado Nacional de Elecciones. En: Revista ONPE. N. 7. Lima, 2007, pp. 119-137.
48
ESPECIAL
La parte resolutiva de las sentencias en los proce- los operadores jurdicos y a los particulares, por-
sos que declaran fundada, total o parcialmente, la que de lo contrario la sentencia perdera legitimi-
demanda de inconstitucionalidad de una ley, debe dad al no haber cobrado efectividad o haber deja-
ser difundida, adems, en dos diarios de circula- do de ser efectiva.
cin nacional.
2. Respecto a los supuestos de incum-
En consecuencia, para que exista el mandato con- plimiento de las sentencias del Tribu-
creto de las sentencias del Tribunal Constitucional nal Constitucional
iter de formacin de normas jurdicas particula- El problema de la ejecucin de las sentencias cons-
res, basta con que sean creadas por un acto que es titucionales, no solo comporta un debate doctri-
un hecho existente en el tiempo y en el espacio5 y nal, sino tambin y sobre todo un problema prc-
conforme a las previsiones normativas sobre emi- tico. Esto es, la capacidad de la corte o el tribunal
sin de sus actos6 (mbito de validez); pero ello no para poder llevar al terreno de los hechos la deci-
supone desconocer la ntima implicancia con la sin expuesta en trminos concretos en su fallo,
garanta de la estricta obediencia y aplicacin de es decir, convertir el alto significado de los dere-
las sentencias constitucionales en sus propios tr- chos fundamentales (artculo 1 de la Constitucin)
minos (mbito de eficacia). en algo efectivo de hecho, abriendo la puerta para
Qu duda cabe, validez y eficacia son conceptos una proteccin formal y material de estos, permi-
diferenciados en el plano jurdico, pues el primero tiendo al Tribunal Constitucional cumplir con la
significa que la ley deber ser obedecida y aplicada; funcin de supremo intrprete de los derechos fun-
y, el segundo alude a que la ley es, en verdad, obe- damentales.
decida y aplicada7. Sin embargo, para la jurisdic- En consecuencia, cualquier omisin al respecto
cin constitucional los lmites entre la creacin del debe ser objeto de accin de la poltica jurisdiccio-
Derecho mediante la sentencia y su aplicacin efec- nal del propio tribunal. Se debe garantizar as, que
tiva, tienden a adquirir especial dinamismo y flui- sea una instancia dotada del suficiente poder como
da interrelacin, pues al hecho de que la sentencia para lograr de manera cierta e indudable que sus re-
constitucional se mantenga vlida, debe aadirse soluciones tengan vigencia en el caso concreto, en
que advenga efectiva para realizar los fines que le el marco de las competencias que le corresponden.
corresponden: el principio material de la vigencia
de los derechos fundamentales y la primaca de la Cuando el obligado a acatar un fallo lo desconoce,
Constitucin8. sea un funcionario pblico, un particular o cual-
quier otro que intervenga en la ejecucin, no solo
Por ello, una sentencia del Tribunal Constitucional viola el derecho fundamental a la tutela judicial
es una disposicin que debe realizarse en razn de efectiva, sino que se interpone en el libre acceso a
su propia validez, que deriva de haber sido creada la administracin de justicia en cuanto la hace im-
de conformidad con el texto de la Constitucin, as posible. Trunca as las posibilidades de llegar a
como con los valores y principios que ella consa- cumplir las finalidades a las cuales est orientado
gra. Exigencia que vincula y compromete a todos el proceso constitucional tramitado.
5 KELSEN, Hans. Introduccin a la teora pura del Derecho. Tercera edicin. Grijley. Lima, 2001, p. 50
6 Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional
Artculo 10.- El qurum del Pleno del Tribunal Constitucional es de cinco de sus miembros.
El Pleno del Tribunal resuelve y adopta acuerdos por mayora simple de votos emitidos, salvo para resolver la inadmisibilidad de
una demanda de inconstitucionalidad o para dictar sentencia que declare la inconstitucionalidad de una norma con rango de ley,
casos en los que se exigen cinco votos conformes.
De no alcanzarse la mayora calificada de cinco votos en favor de la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el Tribunal
dictar sentencia declarando infundada la demanda de inconstitucionalidad.
En ningn caso el Tribunal Constitucional puede dejar de resolver.
7 KELSEN, Hans. Introduccin a la teora pura del Derecho. Ob. cit., p. 50.
Artculo II del Ttulo Preliminar.- Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primaca de la Constitu-
cin y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.
CETA 49
SENTENCIAS
Por ello es responsable y debe ser sancionado. Sin violacin del derecho debe ser reemplazado por el
embargo, con ello no queda satisfecho el inters pago de una indemnizacin Corte Interamerica-
subjetivo de quien ha sido vctima de la violacin a na de Derechos Humanos9 y el Tribunal Europeo
sus derechos; por ese motivo, adelantamos la ne- de Derechos Humanos10. Pues, si bien la repara-
cesidad que el sistema previsto en el artculo 22 cin del dao ocasionado por la infraccin de una
del Cdigo Procesal Constitucional deba ser regla- obligacin internacional requiere, prima facie, la
mentado, de forma que propicie una va dotada de plena restitucin (restitutio in integrum), que con-
la suficiente eficacia para asegurar que lo deduci- siste en el restablecimiento de la situacin ante-
do en proceso tenga cabal realizacin. rior. De no ser esto posible, cabe que el Tribunal
internacional determine medidas para, adems de
3. Respecto a la insuficiente regulacin garantizar los derechos conculcados, reparar las
legal sobre la materia: artculo 22 del
Cdigo Procesal Constitucional
consecuencias que las infracciones produjeron, as
como establecer el pago de una indemnizacin
La disposicin bajo comentario desarrolla la ac- como compensacin por los daos ocasionados
tuacin de las sentencias constitucionales, pero sin (la reparacin se realiza, inter alia). Considera-
fijar los principios y reglas que deben informar el mos que, de esta forma, se tutelaran de manera
proceso de ejecucin estas. efectiva las frecuentes situaciones de perjuicio irre-
El legislador ha optado por el cumplimiento espe- parable que son presentadas ante la jurisdiccin
cfico de la sentencia, es decir, que la ejecucin de constitucional.
esta debe ejecutarse en sus propios trminos, en- No obstante ello, del referido artculo 22, a su vez,
tendiendo que no es conforme a los fines del pro- se pueden extraer como principios:
ceso constitucional las formas sustitutivas de eje-
cucin general o pecuniaria. - La prevalencia de la ejecucin de una senten-
cia constitucional sobre la ejecucin de un pro-
Esto resulta discutible dadas las actuales posturas ceso ordinario.
de la dogmtica constitucional, e incluso en la con-
figuracin de las reparaciones de los principales - El instituto de la actuacin de la sentencia
sistemas regionales de proteccin internacional de impugnada, conforme a la cual cuando se ex-
los derechos humanos, donde se entiende que la pide una sentencia en primer grado, esta debe
9 Tal como lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos en jurisprudencia constante, es un principio de
Derecho internacional que toda violacin de una obligacin internacional que haya producido un dao comporta el deber de
repararlo adecuadamente. El artculo 63.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos distingue entre la conducta que
el Estado responsable de una violacin debe observar desde el momento de la sentencia de la Corte y las consecuencias de la
actitud del mismo Estado en el pasado, o sea, mientras dur la violacin. En cuanto al futuro, el artculo 63.1 dispone que se ha
de garantizar al lesionado el goce del derecho o de la libertad conculcados. Respecto del tiempo pasado, esa prescripcin
faculta a la Corte a imponer una reparacin por las consecuencias de la violacin y una justa indemnizacin (Caso Aloeboetoe
y otros vs. Suriname. Reparaciones. Sentencia de 10 de setiembre de 1993. Serie C N 15, prr. 46). As, las reparaciones
consisten en las medidas que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, que en determinados
supuestos pueden asumir otras formas sustitutivas, como la indemnizacin pecuniaria, cuya naturaleza y monto dependen del
dao ocasionado en los planos tanto material prdida de ingresos, dao emergente como inmaterial los sufrimientos y las
aflicciones causados a las vctimas directas y a sus allegados, el menoscabo de valores muy significativos para las personas,
as como las alteraciones, de carcter no pecuniario, en las condiciones de existencia de la vctima o su familia.
Por ejemplo, en lo que se refiere a violaciones al derecho a la vida, la reparacin, dada la naturaleza del derecho violado,
adquiere fundamentalmente la forma de una indemnizacin pecuniaria (Caso Velsquez Rodrguez. Sentencia de 29 de julio de
1988. Serie C N 4, prr. 189; Caso Godnez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C N 5, prr. 199); y el proyecto de
vida, obliga a pagar por los ingresos dejados de percibir por cada una de las vctimas, siendo una especie de lucro cesante,
calculado basndose en la edad y el tipo de trabajo desarrollado por la vctima (Caso 19 Comerciantes vs. Colombia. Sentencia
de 5 de julio de 2004. Serie C N 109).
10 Por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo, en el Caso Lpez Ostra c. Espaa, del 9 de diciembre
de 1994, por la vulneracin del derecho al respeto del domicilio y de la vida privada y familiar, derivada de las emanaciones de
gases, olores pestilentes y contaminacin, de una planta de depuracin de aguas y de residuos en mal funcionamiento, se
condena a Espaa al pago, en el plazo de tres meses, de 4 millones de pesetas en concepto de perjuicios. Se analiza que los
problemas de salud y medioambientales, causaron un perjuicio a la demandante, al haberla obligado a modificar su modo de
vida, y a padecer la angustia y la ansiedad de ver que la situacin perduraba y cmo se deterioraba el estado de salud de su hija.
50
ESPECIAL
ser ejecutada con prescindencia de que haya En ese sentido, para el Tribunal la divisin, el con-
sido apelada. trol y el balance de poder es un tema de primera
lnea, en cuanto este principio es tanto un presu-
Formulacin que consideramos insuficiente, y en
puesto de su autonoma, como tambin un resulta-
esa medida ameritara el desarrollo de una propuesta
slida, que revista de mayores garantas al proceso do de su actuacin independiente. En virtud de ello,
de ejecucin de sentencias constitucionales. no obstante su carcter jurisdiccional, no se ubica
dentro de la estructura y organizacin del Poder
III. LAS SENTENCIAS DEL TRIBUNAL Judicial (siendo que la Constitucin le dispensa un
CONSTITUCIONAL rgimen propio en el Ttulo V).
1. Naturaleza del Tribunal Constitucional Por eso, la labor de control constitucional del Tri-
El Estado constitucional desde sus orgenes se ha bunal no puede quedar reducida a un control se-
articulado en torno a una divisin tripartita de po- mntico de la Constitucin, en el marco de socie-
deres, divisin a la que, en determinados pases dades corporativas donde la clsica divisin del
europeos a partir del periodo de las posguerras poder deja de tener sentido real. El estatus de legi-
mundiales, se ha aadido una nueva institucin: el timidad del Tribunal Constitucional solo es posi-
Tribunal Constitucional. Sobre este, cabra reflexio- ble de obtener a partir de que los jueces constitu-
nar respecto a su estatus dentro del sistema consti- cionales asuman una postura equilibrada: de de-
tucional de divisin de poderes, esto es, en rela- fensa de la divisin del poder a travs de la correc-
cin con los dems rganos del Estado en general cin funcional de las mayoras y minoras, de la
y eventualmente incluso en relacin con el pro- integracin de las demandas de la sociedad y de
pio poder constituyente11. los poderes de la autoridad, del respeto de la auto-
noma del poder poltico y del Poder Judicial, as
As, el Tribunal Constitucional no apareci en el como del balance de poder entre el gobierno cen-
esquema de la clsica divisin del poder, sino en el tral y los gobiernos locales13.
juego contemporneo de la independencia y de la
cooperacin entre los poderes y en la bsqueda de El Tribunal Constitucional se erige as en el rga-
la unidad constitucional, respetando la diversidad no de control de la Constitucin (artculo 201 de la
poltica. De esta forma, dicha institucin qued Constitucin) normativa14, histrica, sociolgica15
configurada fuera del Poder Judicial en la Europa y cultural16 lo que determina su naturaleza sui g-
continental para garantizar la eficacia de la Cons- neris dentro de la estructura institucional del Esta-
titucin, propicindose una defensa de los valores do y su estatus dentro del orden constitucional. De
polticos que ella representa y que se admiten como all, su naturaleza compleja como rgano constitu-
evidentes, por medios y mecanismos jurdicos12. cional, rgano jurisdiccional y rgano poltico17.
11 La jurisdiccin constitucional, ya sea esta atribuida a un tribunal especial o al tribunal supremo, convierte a este en un autntico
(no nico) intrprete de la Constitucin como norma fundamental y, con ello, en ejecutor de la voluntad de la Asamblea constitu-
yente, del pouvoir constituant, incluso respecto del legislador reformador de la Constitucin, quien en tanto que pouvoir consti-
tu, se encuentra sometido al poder constituyente y, por ello, sus normas son susceptibles de control por parte del Tribunal
Constitucional en beneficio de la unidad de la Constitucin (WEBER, Albrecht. La Jurisdiccin constitucional en Europa Occi-
dental: una comparacin. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 6. N 17. 1986, p. 79). En el mismo sentido los
pronunciamientos del Tribunal Constitucional del Per recados en las STC 014-2002-AI, de fecha 25 de enero de 2003, Caso
Colegio de Abogados del Cusco (fundamentos 71 al 77); y, STC Exp. Ns 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-
2005-AI, 0009-2005-AI/TC, de fecha 6 de junio de 2005, Caso Reforma Constitucional del Rgimen Pensionario (fundamento
22).
12 VEGA GARCA, Pedro de. Prlogo. En: Carl SCHMITT. La defensa de la Constitucin. Tecnos. Madrid, 1983, p. 18.
13 LANDA, Csar. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. Porra. Mxico D.F., 2006, pp. 106-109.
14 KELSEN, Hans. Teora pura del Derecho. Mxico D.F.: UNAM, 1982. p. 214.
15 GARCA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional comparado. Alianza Editorial. Madrid, 2000, pp. 34-41.
16 HBERLE, Peter. Teora de la Constitucin como ciencia de la cultura. Segunda edicin. Tecnos. Madrid, 2000, 161 pp.
17 GARCA-PELAYO, Manuel. El status del Tribunal Constitucional. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 1.
N 1, 1981, pp. 11-34; asimismo, LANDA, Csar. Tribunal Constitucional y Poder Judicial: Una perspectiva desde el Derecho
Procesal Constitucional. En: Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra. Lima, 2006, pp. 315 y ss.
CETA 51
SENTENCIAS
La configuracin directa por la maximizando el proyecto consti-

propia Constitucin del tribunal, El anlisis de la sen- tucional, que busca incentivar el
marca la impronta del cumpli- tencia no es solamente ... compromiso constitucional de los
miento del ncleo bsico de sus una cuestin jurdico-pro- intrpretes constitucionales en el
competencias especializadas 18 cesal a resolver como una marco de la sociedad abierta19.
(artculo 202 de la Constitucin): trasposicin mecnica de
los principios materiales De la definicin de la naturaleza
control de constitucionalidad de
[del Derecho Procesal], del Tribunal Constitucional, res-
las leyes y la defensa extraordi-
naria de los derechos fundamen- sino que nos encontramos catamos el carcter fundamental
tales funcin constitucional. ante un problema constitu- que revisten sus pronunciamien-
cional que exige reconsi- tos en el desenvolvimiento de la
De otro lado, al interpretar y apli- derar ... los principios sus- propia jurisdiccin constitucio-
car con carcter supremo el De- tantivos que deben inspi- nal. Por ello, el anlisis a reali-
recho Constitucional, es decir, un rar la atribucin de unos zarse en el siguiente punto im-
Derecho de contenido poltico, u otros efectos [a las sen- pone trascender de una concep-

incide en la direccin poltica del tencias] cin positivista normativista
Estado. Ello, en el sentido de que y/o judicialista de aplicacin de
otorga contenido a los principios normas procesales autnomas,
configuradores de la unidad poltica nacional, es- neutrales y cientficas20; hacia un razonamiento ju-
tablece lmites y directrices para la accin estatal y, rdico-constitucional que establezca el imperio de
a travs de la determinacin de sus competencias y un orden jurdico que actualice de manera perma-
del sistema de las relaciones entre ellos en los su- nente el valor justicia21.
puestos de conflicto funcin poltica.
2. La sentencia constitucional
Siendo que el Poder Judicial no es el nico rgano
encargado de administrar justicia en nombre del 2.1. Naturaleza
pueblo (artculo 138 de la Constitucin), sino que La definicin de la naturaleza de las sentencias
tambin lo es el Tribunal Constitucional. Exigen- constitucionales y el problema de sus efectos es
cias materiales que se realizan a travs de un au- cuestin de relevancia, porque los tribunales cons-
tntico proceso judicial que decide en forma de titucionales se tipifican tambin por los efectos y
sentencia, con arreglo a los principios del Derecho el sentido de sus sentencias22.
Procesal Constitucional y las normas preestableci- El anlisis de la sentencia no es solamente un pro-
das (Constitucin, Cdigo Procesal Constitucional, blema procesal, una cuestin jurdico-procesal a
Ley Orgnica y Reglamento Normativo del Tribu- resolver como una trasposicin mecnica de los
nal Constitucional), y siguiendo un procedimien- principios materiales de esta disciplina, sino que
to contradictorio (artculo 200 de la Constitucin) nos encontramos ante un problema constitucional
sobre las pretensiones formuladas en trminos que exige reconsiderar de nuevo, con base en cri-
de Derecho que le someten las partes legitima- terios de Derecho material constitucional, los prin-
das funcin jurisdiccional. cipios sustantivos que deben inspirar la atribucin
El cumplimiento de estas funciones, exige al juez de unos u otros efectos23.
constitucional una labor creativa, capaz de adap- Se hace necesario recurrir a los criterios materiales
tarse a las nuevas realidades y al devenir histrico del Derecho Constitucional, en el establecimiento
18 FERNNDEZ RODRGUEZ, Jos Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Tecnos. Madrid, 2002, p. 20.
19 POPPER, Karl. Una vez ms contra el historicismo. El futuro est abierto. En: La leccin de este ciclo. Temas Grupo Editorial.
Buenos Aires, 1998, pp. 71-77.
20 LANDA ARROYO, Csar. Teora del Derecho Procesal Constitucional. Segunda edicin. Palestra. Lima, 2003, pp. 193-194.
21 LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Segunda edicin. Palestra. Lima, p. 335.
22 Ibd., p. 32.
23 BOCANEGRA SIERRA, Ral. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Instituto de Estudios de Administracin
Local. Madrid, 1982, p. 13.
52
ESPECIAL
de los principios y desarrollo del Derecho Procesal generales y valores, cuyos significados solo pue-
Constitucional por parte del legislador ordinario24. den ser especificados en cada caso concreto, a tra-
En esta tarea el Tribunal Constitucional podr re- vs de las concretizaciones resultantes de la inter-
llenar las lagunas que necesariamente habrn de pretacin realizada por el juez constitucional. Dada
existir e interpretar sus preceptos25. la preeminencia que tiene la interpretacin en ma-
teria constitucional, puede afirmarse y as lo de
Desde esta perspectiva sustancial, las sentencias se
muestra la prctica de los tribunales de otros pa-
definen como el acto ms importante del Tribunal
ses que las motivaciones, la ratio o el discurso
Constitucional y el que mayor problemtica plan-
lgico de la sentencia, tiene con respecto al fallo
tea. El uso del trmino sentencia nos aclara que
una mayor importancia que en otras jurisdiccio-
estamos ante el acto de un verdadero tribunal; sin
nes28. Lo cual se evidencia, dependiendo del pro-
soslayar los caracteres propios que las diferencian
ceso constitucional de que se trate.
de las sentencias de los tribunales ordinarios.
Primero, con respecto a las sentencias que resuel-
Estas especificidades vienen determinadas por la
propia naturaleza del proceso constitucional y, es- ven los procesos de inconstitucionalidad (artculo
pecialmente, por los efectos de las mismas26. Estas 200, inciso 4 de la Constitucin), cabe referir que
caractersticas y los principios materiales de los deben ser interpretaciones creativas en las cuales
cuales se valen las sentencias constitucionales, no el tribunal se arriesgue a juzgar valindose directa-
terminan por desnaturalizarlas como un acto de- mente de los principios constitucionales29.
clarativo de manifestacin de voluntad poltica, sino Segundo, las sentencias recadas en los procesos
que son autnticos actos de cognicin de Derecho de tutela de urgencia de los derechos fundamenta-
de carcter generalmente constitutivo. les cuyas finalidades han sido recogidas en el ar-
As concebida, es posible comprender los diversos tculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional cum-
elementos que la conforman y le otorgan una triple plen un importante rol educativo para la sociedad,
dimensin: como acto procesal, como actividad por cuanto los ciudadanos al defender sus dere-
dirigida a la interpretacin e integracin creadora chos participan activamente en la consolidacin del
del Derecho, y como decisin poltica, respondien- Estado constitucional. Esta funcin de fortaleci-
do a los principios de congruencia, motivacin, miento de la cultura de derechos humanos, es una
decisin colegial y eficacia27. Todos los cuales se responsabilidad que recae tanto en el Poder Judi-
desprenden de su naturaleza de acto propio de un cial, como en el Tribunal Constitucional.
rgano constitucional que tiene funciones jurisdic- En suma, tanto en los procesos de control abstracto
cionales y polticas. como en los procesos de defensa de los derechos o
Por todo ello, las sentencias deben responder a una pretensiones subjetivas garantizados por la Cons-
serie de imperativos determinados por principios titucin, el Tribunal Constitucional concretiza la
24 HBERLE, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como derecho constitucional concreto frente a la judicatura del Tribunal
Constitucional. En Pensamiento Constitucional. N 8, Ao VIII, MDC-PUCP, 2001, pp. 25-59.
25 BOCANEGRA SIERRA, Ral. Sobre el alcance objetivo de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Estudios sobre la
Constitucin espaola. Homenaje al profesor Eduardo Garca de Enterra. Tomo I. Civitas. Madrid, 1991, p. 512.
26 LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Volumen II. Tercera edicin. Tecnos. Madrid, 2000, p. 298.
27 GARRORENA MORALES, A. Comentario al artculo 164. En: Comentarios a la Constitucin espaola de 1978. Tomo XII.
Edersa. Madrid, 1999.
28 GARCA-PELAYO, Manuel. Ob. cit., p. 33
29 STC Exp. N 0030-2005-AI/TC, Caso Barrera Electoral (fundamentos 50 al 59); en la cual se desarrollan los argumentos sobre
la legitimidad constitucional de las sentencias interpretativas, entre ellos: la fuerza normativa de la Constitucin (artculos 38, 45
y 51) y el deber de concebir al ordenamiento jurdico como una proyeccin unitaria y armnica de los valores constitucionales
(artculo 51); el principio de separacin de poderes (artculo 43); el principio de correccin funcional y el reconocimiento de que
al Parlamento asiste la legitimidad directa del pueblo (artculo 93 de la Constitucin); las competencias del Tribunal Constitucio-
nal como rgano independiente y autnomo y como intrprete supremo de la Constitucin (artculos 201, 202 de la Constitucin
y 1 de la LOTC); el deber de la jurisdiccin constitucional de actuar con las limitaciones y las responsabilidades que la Consti-
tucin y las leyes establecen (artculo 45).
CETA 53
SENTENCIAS
defensa del orden constitucional objetivo otorgan- 2.2.1. Principio de seguridad jurdica
do una respuesta a situaciones concretas a partir La garanta de la seguridad jurdica est ntimamen-
de la necesaria interpretacin de los preceptos
te ligada a la idea de Estado de Derecho, es decir,
constitucionales relacionados, especficamente a
aquel modelo de Estado en el que los ciudadanos
travs de los principios constitucionales en los que
pueden calcular anticipadamente qu ocurrir en
se regula la categora jurdica o el derecho prote-
gible que se aleguen vulnerados30. Esta doble di- el futuro en un sentido especfico; es decir: cmo
mensin subjetiva-objetiva se convierte en crite- se comportarn otros individuos y cmo lo har el
rio cierto para orientar la interpretacin y aplica- Estado, sobre todo como garante de la eficacia del
cin de las normas constitucionales por parte de Derecho.
los dems rganos estatales y, particularmente, de En lo que a materia de administracin de justicia
los rganos judiciales31. corresponde, este principio permite un equilibrio
Finalmente, cabe referir que el tribunal, en virtud de promotor en el orden jurdico de la justicia y la
sus propias sentencias, se encuentra sometido a una igualdad en libertad, mediante la definitiva termi-
serie de lmites. Por ejemplo, si bien es cierto que con- nacin de las controversias jurdicas, del material
tra ellas no cabe recurso alguno (artculo 121 del C- conflictivo que a travs de la sentencia debe ser de
digo Procesal Constitucional), siendo, pues, ltimas una vez por todas eliminado.
dentro del ordenamiento interno, esta ultimidad de su
poder queda limitada por la carencia de iniciativa del No cabe duda, esta definicin se integra en los al-
tribunal que, por ser eso es decir, un rgano jurisdic- cances propios de la funcin pacificadora e orde-
cional, es un poder pasivo o negativo que solo acta nadora del Tribunal Constitucional. Segn estas,
por impulso exterior, que solo habla si se le pregunta no se persigue exclusivamente decidir una contro-
y sobre aquello que se le ha preguntado32. versia jurdica concreta para restaurar el orden ju-
rdico conculcado, antes bien, se busca crear clari-
A este lmite jurdico derivado de su propia confi- dad jurdica hacia el futuro, eliminar el material li-
guracin, debemos reconocer una serie de impera- tigioso e impedir la repeticin sucesiva de las mis-
tivos que provienen de la realidad misma. Las de- mas controversias34.
cisiones del Tribunal Constitucional, por no ser un
ente autrquico, estn inmersas en un contexto po- La seguridad jurdica derivada de la ejecucin de
ltico, econmico, cultural y social. Muchas veces las sentencias permite la integracin del ordena-
de importancia decisiva33. miento jurdico y de la realidad constitucional, pues
solo puede darse una efectiva reparacin de los
2.2. Principios constitucionales vinculados
derechos fundamentales conculcados mediante la
La funcin del Tribunal Constitucional como Su- ejecucin de las soluciones sustentables a las cua-
premo Intrprete de la Constitucin y encargado les arrib el tribunal.
de la defensa extraordinaria de los derechos fun-
damentales, tiene su correlato indispensable en De este inicial reconocimiento se desprende el de-
garantizar el pleno cumplimiento de sus senten- recho a la cosa juzgada (artculo 139, inciso 13 de
cias. Deber constitucional que se desprende de la Constitucin), la cual tiene que haber sido arre-
una serie de principios y derechos consagrados glada y conforme con el Derecho para que sea v-
en la Constitucin Poltica. lida, por cuanto la finalidad de la cosa juzgada debe
30 ZAGREBELSKY, Gustavo. Derecho Procesal Constitucional?. En: Revista Peruana de Derecho Procesal Constitucional.
N IV. Lima, 2001, pp. 409-415.
31 STC Exp. N 0023-2005-AI/TC, Caso Medida Cautelar (fundamentos 8 al 18).
32 RODRGUEZ PIEIRO Y BRAVO-FERRER, Miguel. El Tribunal Constitucional espaol. En: Tribunales Constitucionales y
defensa del orden constitucional. Instituto de Investigaciones Jurdicas-UNAM. Mxico, 1994, p. 10.
33 A manera de ejemplo, STC Exp. N 0048-2004-AI/TC, de fecha 1 de abril de 2005, Caso Regalas Mineras; STC Exp. N 0050-
2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-2005-AI, 0007-2005-AI, 0009-2005-AI/TC, de fecha 6 de junio de 2005, Caso Reforma Constitu-
cional del Rgimen Pensionario.
34 BOCANEGRA SIERRA, Ral. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Ob. cit., p. 18.
54
ESPECIAL
ser siempre asegurar el ordenamiento y la seguri- de no ser as el orden jurdico decaera en un espa-
dad jurdica legtimos35. cio de buenas voluntades donde el ejercicio de la
funcin jurisdiccional se reducira a la mera decla-
Cabe resaltar que a las sentencias constitucionales
racin de opiniones y recomendaciones. No es posi-
se les atribuye una eficacia mayor que la corres-
ble hablar de Estado constitucional cuando no se
pondiente a la cosa juzgada en el proceso ordina-
cumplen las decisiones judiciales firmes o cuando
rio. Las sentencias que expida el Tribunal Consti-
se les atribuye un carcter meramente dispositivo38.
tucional, y queden firmes, son irrecurribles en el
orden jurdico interno (artculo 205 de la Constitu- Este cumplimiento de lo resuelto por los jueces y
cin) cosa juzgada formal. Pero, al mismo tiem- tribunales es una garanta institucional y, al mismo
po impide que la misma controversia constitucional tiempo, un derecho fundamental de carcter subje-
pueda proponerse nuevamente, ponindose as en tivo que se deduce del artculo 193, inciso 3 de la
cuestin la funcin pacificadora de restablecer el Constitucin.
orden jurdico constitucional asignada a este tribu-
Adems, no podemos desconocer que la constitu-
nal, al mismo tiempo que los principios de seguri-
cionalizacin de los derechos fundamentales solo
dad y certeza jurdicas cosa juzgada material36.
adquirir imperio, permitindose la vinculacin de
Claro, sin perjuicio que a instancia de parte pueda la normalidad con la normatividad constitucional,
aceptarse la posibilidad de que el Tribunal Consti- a travs de resoluciones jurisdiccionales que sean
tucional vuelva a examinar sus propios criterios imperativas. Ello reviste mayores exigencias en el
jurisdiccionales (jurisprudencia y precedente, con- caso de las sentencias del Tribunal Constitucional,
forme a los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar que conoce en ltima y definitiva instancia las re-
del Cdigo Procesal Constitucional), cuando el soluciones denegatorias de hbeas corpus, ampa-
cambio de las circunstancias fcticas y jurdicas as ro, hbeas data y accin de cumplimiento, agotn-
lo ameriten37. dose la va interna (artculo 202, inciso 2 de la Cons-
titucin).
2.2.2. Principio de ejecutoriedad de las
resoluciones judiciales 2.2.3. Derecho a la tutela jurisdiccional
Este principio adquiere su formulacin constitu- efectiva
cional en el reconocimiento de la atribucin del Este derecho se encuentra contenido en el artculo
Presidente de la Repblica de cumplir y hacer cum- 139, inciso 3 de la Constitucin en cuanto estable-
plir las sentencias y resoluciones de los rganos ce que: Son principios y derechos de la funcin
jurisdiccionales (artculo 118, inciso 9 de la Cons- jurisdiccional: (...) 3. La observancia del debido
titucin). proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona
puede ser desviada de la jurisdiccin predetermi-
Este poder tiene otra dimensin como deber jurdi-
nada por la ley, ni sometida a procedimiento distin-
co, que radica en una conviccin moral sobre el
to de los previamente establecidos, ni juzgada por
valor de las decisiones de los tribunales, converti-
rganos jurisdiccionales de excepcin ni por comi-
da en fuerza poltica y eficacia jurdica.
siones especiales creadas al efecto, cualquiera sea
Constituye una regla del Estado constitucional y su denominacin. Garantas exigibles a todo rga-
del principio de divisin de poderes que las resolu- no que tenga naturaleza jurisdiccional (jurisdiccin
ciones de los tribunales deban ser cumplidas, pues ordinaria, constitucional, electoral y militar) y que
35 LANDA ARROYO, Csar. Tribunal Constitucional y Estado Democrtico. Ob. cit., p. 201.
36 STC Exp. N 0006-2006-PC/TC, de fecha 22 de marzo de 2007, Caso Poder Judicial y Mincetur (fundamento 38).
37 STC Exp. N 0024-2003-AI/TC, de fecha 31 de octubre de 2005, Caso Municipalidad de Lurn.
38 En el mismo sentido, el TC de Espaa en su sentencia 15/1986 seal: el obligado cumplimiento de lo acordado por los jueces
y tribunales en el ejercicio de la potestad jurisdiccional es una de las ms importantes garantas para el funcionamiento y
desarrollo del Estado de Derecho.
CETA 55
SENTENCIAS
pueden ser extendidos, en lo que fuere aplicable, a debe tomar en consideracin pues se trata precisa-
todo acto de otros rganos estatales o de particula- mente del cumplimiento de la decisin de la auto-
res (procedimiento administrativo, procedimiento ridad judicial.
legislativo, arbitraje y relaciones entre particulares,
En suma, la importancia de este
entre otros).
derecho se encuentra entonces
En lo que corresponde al derecho en permitir que el reconoci-

a la tutela jurisdiccional efectiva ... la ejecucin de las miento constitucional tanto de
cabe destacar que persigue garan- sentencias, adems de ser los derechos fundamentales de
tizar que cuando una persona pre- una exigencia objetiva del sis- la persona humana, como de
tenda la defensa de sus derechos, tema jurdico, supone un de- los derechos no enumerados
la solucin de un conflicto jurdi- recho fundamental de carc- del artculo 3 de la Constitu-
ter subjetivo, cuya efectividad
co o la aclaracin de una incerti- quedara decididamente anu- cin, se corresponda con la
dumbre jurdica sea atendida por un lada si la satisfaccin de las capacidad procesal de vindi-
rgano jurisdiccional mediante un pretensiones reconocidas por carlos status activus proces-
proceso dotado de un conjunto de el fallo judicial en favor de sualis autnomo42, sin la cual
garantas mnimas. Su contenido alguna de las partes se rele- cualquier sistema de protec-
esencial, que supone los distintos gara a la voluntad capricho- cin estar irremediablemente
sa de la parte condenada o,
mbitos en los cuales este derecho ms en general, este tuviera mitigado y en flagrante desequi-
puede actuarse, est dado por las carcter meramente dispo- librio procesal. Es decir, la ma-

siguientes garantas: el acceso a la sitivo. terializacin del derecho de
justicia, la existencia de una reso- accin en el ejercicio de sus
lucin de fondo fundada en dere- derechos e intereses legtimos,
cho, la motivacin de la resolucin, la prohibicin evitando las situaciones de indefensin.
de la indefensin, la cosa juzgada, la ejecucin de
Ello, porque el acceso a la justicia no consiste ni-
lo juzgado, el derecho a los recursos legales39.
camente en realizar los actos de postulacin reque-
En consecuencia, se trata de un derecho de conte- ridos para poner en movimiento el aparato juris-
nido complejo que no puede ser interpretado for- diccional del Estado, sino en el derecho constitu-
malistamente40, pues sus atributos para ser vlidos cional fundamental de la exigencia de una justicia
no deben afectar la prelacin de otros bienes cons- rpida y oportuna, sin dilaciones injustificadas, que
titucionales. contenga una eficaz y pronta realizacin material
de sus decisiones.
Asimismo, es necesario predicar la efectividad
como elemento consustancial del derecho a la tute- En lo que corresponde al objeto del presente traba-
la jurisdiccional. Efectividad, quiere decir que el jo, analizaremos el extremo referido a la garanta
ciudadano tenga acceso real y no formal o terico de la ejecucin de las sentencias, entendido como
a la jurisdiccin, al proceso y al recurso; de forma uno de los ms importantes mecanismos que tie-
que no se hurte al ciudadano una resolucin al nen los sistemas jurdicos previstos para impedir
amparo41. Como tal, este elemento debe ser obser- su autodestruccin43. Es as que la ejecucin de las
vado, bajo un principio de oportunidad, en cada sentencias, adems de ser una exigencia objetiva
una de las etapas del proceso y en la realizacin de del sistema jurdico, supone un derecho fundamen-
todo acto procesal, y no es solo exigible en la etapa tal de carcter subjetivo, cuya efectividad quedara
de ejecucin de sentencias. Aunque, sin duda, esta decididamente anulada si la satisfaccin de las pre-
ltima es una de las ms relevantes en las que se tensiones reconocidas por el fallo judicial en favor
39 MONTERO AROCA, Juan y Otros. Derecho Jurisdiccional. Tomo I. Tirant Lo Blanch. Valencia, 2000, pp. 249-255.
40 STC Exp. N 5374-2005-PA, de fecha 2 de febrero de 2006, Caso Adela Eskenazi de Yarin (fundamento 6).
41 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch. Barcelona, 1994, p. 276.
42 HBERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado Constitucional. Fondo Editorial PUCP - Maestra en Derecho con men-
cin en Derecho Constitucional. Lima, 1997, pp. 289 y ss.
43 CORTE CONSTITUCIONAL DE COLOMBIA. Sentencia T-554/92 M.P. Eduardo Cifuentes Muoz.
56
ESPECIAL
de alguna de las partes se relegara a la voluntad La cosa juzgada formal supone la inimpugnabili-
caprichosa de la parte condenada o, ms en gene- dad de las sentencias en el sentido de que son fir-
ral, este tuviera carcter meramente dispositivo44. mes y contra ellas no cabe recurso alguno, y que
solo podrn ser aclaradas en determinadas circuns-
Por todo ello, en los supuestos de incumplimiento
tancias (artculo 121 del Cdigo Procesal Consti-
de las sentencias, tanto de los poderes pblicos
tucional). De dicho efecto deriva un primer man-
como por los particulares, a quienes el fallo de las
dato para el Tribunal Constitucional: la obligacin
sentencias del Tribunal Constitucional les impone
de hacerlas efectivas en sus propios trminos.
un mandato concreto, nos encontramos ante la vul-
neracin de un derecho fundamental que le asiste Sin embargo, el carcter vinculante de las senten-
al justiciable a instar la ejecucin de lo juzgado y cias del Tribunal Constitucional genera consecuen-
ser repuesto en el disfrute de los derechos e intere- cias que van ms all de los efectos de la cosa juz-
ses que le fueron amenazados o vulnerados. Lo gada formal, toda vez que su observancia es no solo
contrario llevara a restarle toda fuerza coercitiva a para las partes del proceso, sino tambin para los
las normas jurdicas, convirtiendo las decisiones poderes y rganos constitucionales y para los ca-
judiciales y la eficacia de los derechos en ellas re- sos futuros similares, debido a lo dispuesto en el
conocidos, en formas carentes de contenido. fallo de la sentencia decisum y tambin a sus
Es en la etapa de ejecucin de las sentencias donde fundamentos y consideraciones ratio decidendi.
se satisface y asegura el derecho de los ciudadanos Mandato que tiene especial relevancia en materia
a obtener justicia. de los institutos de la jurisprudencia constitucional
(artculo VI del Cdigo Procesal Constitucional) y
2.3. Efectos el precedente constitucional (artculo VII del C-
digo Procesal Constitucional).
2.3.1. Cosa juzgada (Rechtskraft)
La sentencia de inconstitucionalidad de una ley, por En consecuencia, podemos sostener con el Tribu-
su carcter de cosa juzgada, tiene efectos vincu- nal Constitucional que para que una sentencia dic-
lantes u obligatorios para los poderes pblicos, lo tada dentro de un proceso judicial ordinario o un
que se deriva del carcter general que produce los proceso constitucional adquiera la calidad de cosa
efectos derogatorios de su sentencia (artculo 204 juzgada, no basta que estn presentes sus elemen-
de la Constitucin y artculo 82 del Cdigo Proce- tos formal y material, tal como es definido por la
sal Constitucional). teora general del proceso; tampoco es suficiente
que exista un pronunciamiento sobre el fondo, tal
En sentido diverso, en los procesos de tutela de como prev el artculo 6 del Cdigo Procesal Cons-
derechos fundamentales, donde la controversia ju- titucional. Se requiere que haga suya la interpreta-
rdica se da entre partes para un caso concreto, las cin del Tribunal Constitucional o sus precedentes
sentencias recadas en el mismo no tienen, prima
vinculantes, a fin de que pueda generar, constitu-
facie, ms trascendencia exterior principio de re-
cionalmente, cosa juzgada46.
latividad. Lo que determina que se d la reduc-
cin de los efectos de la cosa juzgada material a las Ello es as porque la Constitucin garantiza, a tra-
partes que han intervenido en el proceso, la limita- vs de su artculo 139, inciso 2, la cosa juzgada
cin de la vinculacin de las sentencias al caso efec- constitucional. Esta se configura con aquella sen-
tivamente decidido y no ms all45. A partir de este tencia que se pronuncia sobre el fondo de la contro-
punto, haremos exclusiva referencia a este segun- versia jurdica, de conformidad con el orden objeti-
do tipo de procesos. vo de valores, con los principios constitucionales y
44 TCE. Sentencia 15/1986.

45 BOCANEGRA SIERRA, Ral. El valor de las sentencias del Tribunal Constitucional. Ob. cit., p. 12.
46 STC Exp. N 0006-2006-PC, de fecha 22 de marzo de 2007, Caso Poder Judicial y Mincetur (fundamento 69); as como, STC
Exp. N 4853-2004-PA, de fecha 22 de mayo de 2007, Caso RAC en favor del precedente (fundamentos 26 y 27).
CETA 57
SENTENCIAS
con los derechos fundamentales, y de acuerdo con Finalmente, no puede pretenderse someter el pro-
la interpretacin que haya realizado el Tribunal ceso constitucional al principio inquisitivo del
Constitucional de las leyes, o de toda norma con procesalismo civilista; pues el Tribunal Consti-
rango de ley, o de los reglamentos y de sus prece- tucional, bajo pena de traicionar los fines de la
dentes vinculantes, como lo prescriben los artcu- justicia constitucional, no puede ni debe operar
los VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro- con los principios y mecanismos del procedimien-
cesal Constitucional, respectivamente. to ordinario de la justicia rogada da mihi facto
dabo tibi jus48.
Las consecuencias que de ello se derivan son de
especial importancia, y es necesario superar algu- 2.3.2. Vinculacin a todos los poderes
nas interpretaciones que pretenden desvirtuar los pblicos (Bindungswirkung)
efectos jurdicos propios de la cosa juzgada cons- Se deriva de que el Tribunal Constitucional es el
titucional. supremo intrprete de la Constitucin, establecien-
Primero, no supone que todas las sentencias expe- do el sentido constitucional de todo el Derecho. Es
didas por los jueces adscritos al Poder Judicial son as que los jueces y autoridades administrativas49
capitis diminutio, como consecuencia de un deci- se encuentran sometidos a la jurisprudencia del
sionismo jurisprudencial que reposa en un acto de Tribunal Constitucional en dos formas. Primero,
voluntad del Tribunal sobre la fuerza de sus sen- en la valoracin objetiva que realiza sobre la in-
tencias. Es otro Poder el que otorga dicha eficacia: compatibilidad de una norma legal con los dere-
el Congreso, cuya voluntad legislativa se encuen- chos fundamentales demandados; y, segundo, en
tra contenida en el mandato del precitado artculo el control abstracto de constitucionalidad, tanto si
VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Cons- se declara la inconstitucionalidad de la norma le-
titucional. gal, como si ha sido desestimada la demanda.
En segundo lugar, no es que un precedente expedi- Es as que cualquier acto legislativo o decisin ju-
do con posterioridad pueda dejar sin efecto la cosa dicial no debe afectar lo resuelto por el tribunal,
juzgada; porque no irradia sus efectos retroactiva- sino asegurar que se respete y se ejecute dicho fa-
mente. Lo que se encuentra ratificado por el pro- llo que es lo mismo que asegurar la plena vigencia
pio Tribunal, en materia de lmites a la competen- de la supremaca jurdica constitucional y de la tu-
cia para emitir precedentes constitucionales, cuan- tela de los derechos fundamentales, que es la tarea
do seala que el establecimiento de un precedente propia de la jurisdiccin constitucional.
vinculante no debe afectar el principio de respeto a Este efecto de las sentencias constitucionales en-
lo ya decidido o resuelto con anterioridad a la ex- cuentra su formulacin en la Ley Orgnica del Tri-
pedicin de la sentencia que contiene un precedente bunal Constitucional, Ley N 28301:
vinculante; vale decir, no debe afectar las situacio-
nes jurdicas que gocen de la proteccin de la cosa Primera Disposicin General: Los jueces y
juzgada. Por ende, no puede impedir el derecho de Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda
ejecucin de las sentencias firmes, la intangibili- norma con rango de ley y los reglamentos res-
dad de lo ya resuelto y la inalterabilidad de lo eje- pectivos segn los preceptos y principios cons-
cutado jurisdiccionalmente. Dicha restriccin tam- titucionales, conforme a la interpretacin de los
bin opera en caso de que el Tribunal Constitucio- mismos que resulte de las resoluciones dicta-
nal, al amparo de lo previsto en la parte in fine del das por el Tribunal Constitucional en todo tipo
artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro- de procesos, bajo responsabilidad.
cesal Constitucional, resuelva apartarse de un pre- El Tribunal Constitucional ejerce una importante
cedente y sustituirlo por otro47. influencia en el ordenamiento jurdico mediante la
47 STC Exp. N 0024-2003-AI, de fecha 31 de octubre de 2005, Caso Municipalidad de Lurn.

48 VEGA, Pedro de. Estudios polticos constitucionales. Universidad Autnoma de Mxico. Mxico D.F., 1987, p. 306.
49 STC Exp. N 3741-2004-AA, de fecha 11 de octubre de 2006, Caso Control difuso administrativo.
58
ESPECIAL
exigencia que los efectos de sus sentencias se ha- jurdico determinado, y a las posibilidades jurdi-
gan extensivos, hacindose posible la penetra- cas y fcticas de su actuacin. En ordenamientos
cin de las reglas constitucionales en la aplica- de diseo debidamente articulados, y donde ade-
cin diaria del derecho por los tribunales ordi- ms existe una cultura de respeto a las institucio-
narios, que se ven influidos por la doctrina sen- nes democrticas, la ejecucin de las sentencias se
tada por la jurisprudencia constitucional50. Ello corresponde con los niveles de eficacia que las nor-
no alcanza solo al fallo de la sentencia, sino tam- mas otorgan a las decisiones del mximo intrprete
bin a los fundamentos jurdicos de esta, es de- de la Constitucin.
cir, a su ratio decidendi.
Nos permitimos afirmar que el efecto vinculante
Mas, no cabe duda que esta influencia se deja sende las decisiones debe generar mecanismos de ac-
tir tambin en el orden poltico, lo cual contribuye tuacin autnoma del tribunal, tambin en fase de
a salvaguardar los equilibrios de poderes, el fun- ejecucin, ya sea a travs de los dems entes de la
cionamiento correcto de las instituciones repre- administracin o a travs de la propia organizacin
sentativas, y tambin el respeto mutuo de sus pro- judicial o, en su caso, del propio rgano en fase de
pias competencias ante el Estado central y los en- ejecucin de sus sentencias.
tes territoriales51. Para dicha determinacin, el punto de partida a te-
2.3.3. Fuerza de ley (Geseteskraft) ner en cuenta es que los mecanismos de ejecucin
de las sentencias constitucionales varan, tratndo-
No quiere decir que tengan los mismos efectos que se de los procesos de control abstracto, respecto de
las leyes. Las sentencias constitucionales trascien- los mecanismos que han de ser necesarios en los
den su habitual limitacin a las partes que partici- procesos de tutela de las libertades.
paron en el proceso, gozando en algunos casos de
efectos frente a todos, eficacia erga omnes, parti- As, mientras que en el control normativo abstrac-
cularmente en los supuestos en que se declaran la to el problema parece ubicarse en el mbito de la
inconstitucionalidad y nulidad de una norma, en lo eficacia (temporal, material, o normativa) de las
que lgicamente no pueden dejar de aspirar a tener sentencias estimatorias o desestimatorias; en el caso
un alcance tan general como esta. de la tutela de los derechos, el problema suele pre-
sentarse ms bien en el plano de los concretos ac-
Se extiende a las sentencias recadas en los proce- tos dictados por la corte o el tribunal, es decir, se
sos de tutela de derechos fundamentales si estos trata aqu del cumplimiento, en sus mismos trmi-
afectan a una regla de Derecho y por ello deben nos, de las obligaciones de hacer o no hacer orde-
tener un alcance tan general como el que posee nadas en la sentencia52.
aquella, es decir, en los supuestos en los cuales se
puede establecer positivamente un precedente vin- A partir de lo sealado, y desde un anlisis en cla-
culante, segn dispone el artculo VII del Ttulo ve comparada, exponemos algunas medidas correc-
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional. tivas a nuestro sistema de ejecucin de sentencias
constitucionales. Todas derivan de la constatacin
IV. MECANISMOS PROPUESTOS PARA LA que el orden jurdico que institucionaliza la Cons-
EJECUCIN DE LAS SENTENCIAS DEL titucin solo es posible siempre que las autorida-
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y RECO- des o ciudadanos, obligados por una sentencia del
MENDACIONES Tribunal Constitucional, acten en forma diligente
La ejecucin de las sentencias constitucionales est y oportuna, evitndose que se burle el derecho
directamente vinculada al modelo de organizacin material reconocido al beneficiario de la decisin
de la jurisdiccin constitucional de un sistema constitucional.
50 RODRGUEZ PIEIRO Y BRAVO-FERRER, Miguel. El Tribunal Constitucional espaol. Ob. cit., p. 18.
51 dem.
52 STC Exp. N 4119-2005-AA, de fecha 9 de noviembre de 2006, Caso Roberto Bryson (fundamento 15).
CETA 59
SENTENCIAS
1. rgano del Tribunal Constitucional en- no constituye un procedimiento normal sino excep-
cargado de la supervisin del cumpli- cional. Adems, en los supuestos de eminente irre-
miento de sus sentencias parabilidad del derecho conculcado el proceso de
Su creacin y regulacin se hara mediante modifi- ejecucin no resulta ser siempre un medio idneo
cacin de la Ley Orgnica del Tribunal Constitu- para asegurar el cumplimiento de la sentencia judi-
cional; pues el propio tribunal es el encargado de cial y restablecer la violacin de los derechos cons-
adoptar las medidas suficientes y oportunas para que titucionales que invoca el demandante, en la medi-
se d cumplimiento a los fallos en los que impone da que podra suponer condicionar a determinadas
obligaciones, ya sea al Estado o a los particulares. formalidades la propia sentencia, dilatando en el
De esta forma se garantizara adecuadamente el ac- tiempo su eficacia. De esta forma, el Tribunal Cons-
ceso a la justicia, en concordancia con la exigencia titucional resolver los conflictos jurdicos que se
de la observancia de los principios de moralidad, presentan en el medio social, garantizando que sus
celeridad, eficacia e imparcialidad, consagrados en providencias se materialicen a travs de su efecti-
la Constitucin y en el artculo III del Ttulo Preli- vo cumplimiento.
minar del Cdigo Procesal Constitucional.
Son las autoridades pblicas las llamadas en pri-
Una experiencia comparada en este sentido la en- mer orden a atender los requerimientos no coerci-
contramos en el Derecho espaol, en donde el ar- tivos para el cumplimiento de sus sentencias. En
tculo 87 de la Ley Orgnica del Tribunal Constitu- definitiva, se requiere de la colaboracin armnica
cional, a manera de principio jurdico sobre la efi- entre las ramas del poder pblico, que implica la
cacia vinculante de sus sentencias, establece que unidad de accin y esfuerzos y la coordinacin de
todos los poderes pblicos estn obligados al cum- propsitos para cumplir con los fines del Estado.
plimiento de lo que el Tribunal Constitucional re- En ese sentido, el cumplimiento de los fallos cons-
suelva. Siendo que este principio se ve reforzado titucionales por la Administracin resulta ser una
en la atribucin que otorga dicha ley al propio tri- exigencia que se deriva de dicha colaboracin, y
bunal de competencia en la ejecucin de las sen- resultara inadmisible que esta al omitir su ejecu-
tencias, en los siguientes trminos: cin pudiera actuar contrariando dichos fines (ar-
tculo 44 de la Constitucin). Siendo que, los dere-
Artculo 92.- El Tribunal podr disponer en la chos o intereses de las personas reconocidos o de-
sentencia, o en la resolucin, o en actos poste- clarados en una sentencia, no seran efectivos sin
riores, quin ha de ejecutarla y, en su caso, rela obligacin correlativa de la Administracin de
solver las incidencias de la ejecucin. cumplirlas.
Algunas caractersticas de este rgano que propo- En el caso de los particulares, es una obligacin
nemos, estn dadas, primero, por la capital impor- impuesta por la propia Constitucin de manera di-
tancia que para el inters pblico tiene el cumpli- recta, y que de manera subsidiaria se realiza en
miento de las sentencias, lo que obliga al Tribunal caso de reticencia a travs de la intervencin del
Constitucional a adoptar las medidas necesarias y Poder Judicial. As, todos los peruanos tienen el
adecuadas para garantizar la plena efectividad de deber de honrar al Per y de proteger los intereses
los derechos fundamentales; y segundo, por la na- nacionales, as como de respetar, cumplir y defen-
turaleza del procedimiento que regulara. der la Constitucin y el ordenamiento jurdico de
la Nacin (artculo 38 de la Constitucin).
Este sera un procedimiento de cumplimiento vo-
luntario de las sentencias, que luego de notificadas Ser siempre el Tribunal Constitucional el encar-
debern desplegar plenamente sus efectos dentro gado de adoptar las medidas suficientes y oportu-
de los plazos razonables que determine el propio nas para dar cumplimiento a los fallos que impo-
Tribunal Constitucional. Pues, la decisin del juez nen obligaciones. Una vez que es debidamente
constitucional, mediante la cual ordena ejecutar sus notificada la demandada, a partir de su ejecutoria
sentencias, tiene varias caractersticas propias que son exigibles y deben ser cumplidas las obligacio-
la hacen ms efectiva, dado su carcter preferente, nes contenidas en dicha sentencia, haciendo reali-
sumario e inmediato. dad el principio de acceso a la justicia, en el senti-
do de que no solo es importante obtener de esta la
Solo ante la reticencia, con carcter subsidiario, se actuacin favorable a una pretensin sino obtener
utilizaran los apremios de la va ejecutiva; la cual el cumplimiento material de la sentencia.
60
ESPECIAL
2. Dotar de mayores garantas al actual que obligue a esta a cumplir sin demora la sen-
proceso de ejecucin de las senten- tencia; y si la autoridad responsable no tuviere
cias del Tribunal Constitucional superior, el requerimiento se har directamen-
El proceso de ejecucin supone el uso de la fuerza te a ella. Cuando el superior inmediato de la
pblica a fin de hacer cumplir sus determinaciones. autoridad responsable no atendiere el requeri-
Por ello, se requiere que la ejecucin de las senten- miento, y tuviere, a su vez, superior jerrquico,
cias que causen ejecutoria en que se haya concedi- tambin se requerir a este ultimo.
do el amparo solicitado, se vea informada por los Dicho planteamiento, llega ms all en sus conse-
mismos principios que informan el proceso cons- cuencias, pues prev que en caso de que la autori-
titucional establecidos en el artculo III del Ttu- dad no obedeciere la ejecutoria, a pesar de los re-
lo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional querimientos, se deber remitir el expediente ori-
extendindolos con criterios de razonabilidad, ginal a la Suprema Corte de Justicia, para procu-
con especial relevancia en el caso de los procesos rar su exacto y debido cumplimiento. Esta instan-
de tutela de derechos fundamentales. cia, a su vez tiene competencia para determinar,
Algunas pautas para la configuracin de un proce- si procediere, que la autoridad responsable quede
so de ejecucin garantista, es el reforzamiento de inmediatamente separada de su cargo y la consig-
la garanta de celeridad, para lo cual, una vez dic- nara al Ministerio Pblico para el ejercicio de la
tada la sentencia debe ser comunicada por oficio y accin penal correspondiente, y si la autoridad
sin demora alguna a los responsables para su cum- responsable que deba ser separada gozare de fue-
plimiento. ro constitucional, la Suprema Corte solicitar a
quien corresponda el desafuero de la expresada
Una innovacin que consideramos de vital impor- autoridad.
tancia est dada en trminos de permitir que el fa-
vorecido con la sentencia fundada en los procesos Otra alternativa que proponemos est dada consi-
de tutela de derechos fundamentales, se encuentre derando que para atribuir responsabilidad a la au-
no solo legitimado para intervenir en el proceso de toridad es necesario que, con respecto del incum-
ejecucin, sino dotarlo de las acciones y los recur- plimiento, se pueda diferenciar a aquel que resulta
sos necesarios. excusable del que es inexcusable.
Deviene en interesante la experiencia mexicana, que En el primer caso se podra instaurar un procedi-
en su Ley de Amparo, Libro Primero: Del amparo miento de cumplimiento sustituto ello tambin
en general, Ttulo Primero: Reglas generales, Ca- cuando su ejecucin afecte gravemente a la socie-
ptulo XII: De la ejecucin de las sentencias, regu- dad o a terceros en mayor proporcin que los be-
la el denominado recurso de inconformidad neficios econmicos que pudiera obtener el deman-
dante.
Artculo 105.- Si dentro de las veinticuatro
horas siguientes a la notificacin a las autori- En el segundo supuesto, de incumplimiento inex-
dades responsables la ejecutoria no quedare cusable, se debera otorgar una oportunidad a la
cumplida, cuando la naturaleza del acto lo per- autoridad para que dentro de un plazo fijado cum-
mita, o no se encontrare en vas de ejecucin pla con los trminos de la sentencia. En el supues-
en la hiptesis contraria, el juez de distrito, la to de que esta insista en el incumplimiento se deri-
autoridad que colegiado de circuito, si se trata van las consecuencias en materia de responsabili-
de revisin contra resolucin pronunciada en dad establecidas por el legislador en el artculo 22
materia de amparo directo requerirn, de oficio del Cdigo Procesal Constitucional, que seala que
o a instancia de cualquiera de las partes, al supe- se podr disponer la destitucin del responsable que
rior inmediato de la autoridad responsable para se niegue a cumplir la sentencia53.
53 Cabe sealar que en el proyecto del Cdigo Procesal Constitucional, se propona como medida la detencin del responsable.
Esta propuesta se fund en la experiencia del common law en el instituto del Comtemp of Court (Desacato de la Corte), la cual
permite la detencin de la persona que incumple un mandato judicial hasta por seis meses.
CETA 61
SENTENCIAS
3. Desarrollo y complemento de la regu- constitucional57, que es expresin por antonoma-

lacin procesal en la materia a travs sia de la vinculacin intensa entre Constitucin y
de la jurisprudencia. La denominada proceso58. No se trata de actos normativos, ni en el
autonoma procesal constitucional
origen ni en el contenido material, sino de natura-
Si bien el lmite procesal de la actuacin del Tribu- leza estrictamente judicial, con efectos ad extra.
nal Constitucional se encuentra en que es un rga-
no que no puede intervenir de Es de esta forma como el tribunal
oficio, sino a instancia de parte invoca su autonoma procesal a

y con una legitimacin limita- ... el tribunal invoca su
efectos de ir determinando aque-
da, conforme a competencias autonoma procesal a llos aspectos procesales que no
enumeradas y tasadas, a travs efectos de ir determinan- fueron intencionalmente regulados
de un procedimiento en el que do aquellos aspectos propor el legislador y que son nece-
adquiere informacin, la proce- cesales que no fueron in- sarios para llevar a cabo sus fines
sa y la traduce en una senten- tencionalmente regulados constitucionales. Mas, qu duda
cia; sin embargo, qu duda por el legislador y que son cabe que, como toda competencia
cabe, el tribunal no podra de- necesarios para llevar a del tribunal, en su ejercicio se en-
cabo sus fines constitucio- cuentra sujeta a los propios lmi-
jar de administrar justicia cons- nales. Mas qu duda cabe
titucional sino es para dar ple- tes que vinculan al supremo intr-
que, como toda competen-
na vigencia a los principios del cia del tribunal, en su ejer- prete de la Constitucin, los cua-
pro homine, pro actione y de cicio se encuentra sujeta les son objeto de anlisis. Es as
precaucin; pronunciarse ms a los propios lmites que que el sustento de la institucin
all del petitorio de la demanda vinculan al supremo intr- opera tambin como un lmite a

en aras de una adecuada protec- prete esta; puesto que el Tribunal Cons-
cin de los derechos fundamen- titucional est obligado a expresar
tales; implementar los tipos de las razones que justifican, en el
hbeas corpus54; configurar jurisprudencialmente caso concreto, la necesidad de recurrir al principio
nuevos derechos fundamentales55; en el estableci- de autonoma procesal; con lo cual debera poner en
miento de los tipos de sentencias de inconstitucio- evidencia los valores y principios constitucionales
nalidad de las normas legales56; entre otros. que orientan y legitiman su labor59.
Todas estas manifestaciones son comprehendidas En ejercicio de esta facultad, en la materia que nos
dentro del ejercicio de la autonoma procesal corresponde, el tribunal admiti la importancia de
54 STC Exp. N 2663-2003-HC/TC, de fecha 12 de abril de 2004, Caso Eleobina Aponte (fundamento 6).
55 Como es el derecho a la verdad y el derecho de acceso a la justicia [STC Exp. N 2488-2002-HC, de fecha 22 de marzo de 2004,
Caso Genaro Villegas Namuche (fundamentos 8 al 20)].
56 STC Exp. N 010-2002-AI, de fecha 4 de enero de 2003, Caso Legislacin Antiterrorista (fundamentos 26 al 35).
57 Vide. RODRGUEZ-PATRN, Patricia. La autonoma procesal del Tribunal Constitucional. Civitas. Madrid, 2003, 150 pp. Asi-
mismo el contenido propio que le ha otorgado el Tribunal Constitucional a travs de la Res. Exp. N 0020-2005-PI/TC, de fecha
8 de agosto de 2005, Caso Hoja de Coca (fundamentos 2 y 3); STC Exp. N 1417-2005-PA, de fecha 12 de setiembre de 2005,
Caso Manuel Anicama (fundamento 48); Res. Exp. N. 0025-2005-PI/TC y 0026-2005-PI/TC (acumulados), de fecha 28 de
octubre de 2005, Caso PROFA (fundamentos 18 al 21); STC Exp. N 5033-2006-PA, de fecha 21 de setiembre de 2006, Caso
Vctor Roca Vargas (fundamento 62); STC Exp. N 4119-2005-PA, de fecha 9 de noviembre de 2006, Caso Roberto Renato
Bryson (fundamento 38); bsicamente.
58 En ese sentido la experiencia del Tribunal Constitucional alemn, resulta remarcable. A este rgano se le permite, dentro del
marco de esas prescripciones legales, desarrollar el procedimiento correspondiente a cada uno de los procesos constituciona-
les a travs de su praxis, as como determinar las particularidades de su funcionamiento interno en un reglamento (Geschftsor-
dnung). El primer extremo, que para objeto del presente informe es el que debemos resaltar, supone el desarrollo de principios
procesales, caso por caso, en el curso de un proceso concreto (por ejemplo, sobre plazos, emplazamientos, notificaciones,
citaciones, posibilidad de modificacin, retirada, acumulacin y separacin de demandas, admisibilidad de demandas subsidia-
rias y condicionales, derecho por pobre, procedimiento de determinacin de costas, capacidad procesal, consecuencias de la
muerte del demandante, retroaccin de las actuaciones, etc.) (RODRGUEZ-PATRN, Patricia. La libertad del Tribunal Cons-
titucional alemn en la configuracin de su Derecho Procesal. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 21. N 62.
Mayo-agosto de 2001, p. 128).
59 STC Exp. N 4119-2005-PA, de fecha 9 de noviembre de 2006, Caso Roberto Renato Bryson (fundamento 38).
62
ESPECIAL
regular la procedencia del re- En consecuencia, en virtud de

curso de agravio en favor del Es misin del Tri- este recurso corresponde al pro-
cumplimiento de sus sentencias, bunal Constitucional pio tribunal dentro del mismo
a travs de la Resolucin Exp. afirmar la primaca de proceso constitucional, valorar el
N 0168-2007-Q/TC, de fecha 27 la Constitucin y de los grado de cumplimiento de sus
de noviembre de 2007, siguien- valores que orientan el pronunciamientos, a fin de que
do la interpretacin realizada del proceso democrtico estas no se vean desvirtuadas o
artculo 18 del Cdigo Procesal en libertad ... esta no alteradas de manera manifiesta
Constitucional, sobre los criterios es una labor mera- en su fase de ejecucin.
de procedencia del recurso de mente declarativa o
agravio constitucional60, estable- dispositiva, sino que Entendemos que la emisin de
cido en favor del precedente atraviesa necesaria- esta resolucin supone un paso
constitucional vinculante61. mente por la plena ga- de vital importancia en la con-
ranta que sus senten- solidacin de la eficacia de las
Los criterios interpretativos sen- cias sern ejecutadas sentencias constitucionales, que

tados a la luz de los principios de y realizadas ha sido objeto del presente estu-
economa procesal e informalis- dio. Sin embargo, para asegurar
mo, consagrados en el artculo III su vinculacin intensa para fu-
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti- turos casos, proponemos que adopte la forma de
tucional, son: precedente vinculante, segn dispone el artculo VII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Consti-
Primero. El recurso de agravio a favor del cumpli-
tucional.
miento de las sentencias del Tribunal Constitucio-
nal tiene como finalidad restablecer el orden jur- V. A MODO DE CONCLUSIN
dico constitucional, el cual ha sido preservado me-
diante sentencia estimatoria del Tribunal en el tr- Es misin del Tribunal Constitucional, afirmar la
mite de un proceso constitucional. primaca de la Constitucin y de los valores que
orientan el proceso democrtico en libertad, en
Segundo. El tribunal resolvera as en instancia fi- una labor que propicie la consolidacin del Es-
nal para el restablecimiento del orden constitucio- tado constitucional como una institucin depen-
nal que result violado con la decisin del juez de diente del acuerdo y participacin de sus ciuda-
ejecucin, devolviendo lo actuado para que la ins- danos, y que se renueva a travs de la continua
tancia correspondiente d estricto cumplimiento a accin humana.
lo declarado por el Tribunal Constitucional, en lo
que se refiere al alcance y el sentido del principio Esta vinculacin de la unidad estatal con el entra-
de la eficaz ejecucin de sus sentencias en sus pro- mado sociopoltico es encargada al Tribunal Cons-
pios trminos. titucional, para lo cual debe asumir la funcin de
acercar a los ciudadanos el contenido fundamen-
Tercero. El rgano judicial correspondiente se li- tal de la Constitucin parte dogmtica y orgni-
mitar a admitir el recurso de agravio constitucio- ca. Sin embargo, esta no es una labor meramente
nal, y corresponder a este colegiado dentro del declarativa o dispositiva, sino que atraviesa nece-
mismo proceso constitucional, valorar el grado de sariamente por la plena garanta que sus sentencias
incumplimiento de sus sentencias, cuando son des- sern ejecutadas y realizadas. De esta forma se ar-
virtuadas o alteradas de manera manifiesta en su monizarn los fundamentos jurdicos de las deci-
fase de ejecucin. En cualquier caso, el tribunal siones con la opinin social, y se afianzar la con-
tiene habilitada su competencia, ante la negativa fianza en la justicia constitucional, crendose cer-
del rgano judicial, a travs del recurso de queja a teza sobre el respeto de los derechos fundamenta-
que se refiere el artculo 19 del CPConst. les y la defensa del orden constitucional objetivo.
60 STC Exp. N 2877-2005-PHC, de fecha 20 de julio de 2006, Caso Luis Snchez Lagomarcino Ramrez.
61 STC Exp. N 4853-2004-PA, de fecha 22 de mayo de 2007, Caso RAC a favor del precedente.
CETA 63
SENTENCIAS
En la configuracin actual del sistema de garantas para sistema constitucional la inobservancia de una de-
la ejecucin de las sentencias constitucionales, se hace cisin jurisdiccional del Tribunal Constitucional,
necesario afianzar an determinados aspectos. Sin configure una violacin adicional de un dere-
embargo, remarcamos el valor que representa la Re- cho fundamental, que procesalmente tenga como
solucin Exp. N 0168-2007-Q/TC, que evidencia la nica y lamentable consecuencia la interposicin
forma como el Tribunal viene asumiendo con responde una nueva demanda de amparo. Qu duda cabe,
sabilidad su rol de supremo intrprete de los dere- esta opcin, que ha sido dejada de lado por el tri-
chos fundamentales y configurador de su Derecho bunal, implicaba el riesgo de supuestos de irrepa-
Procesal, como paso previo para el futuro desarrollo rabilidad del derecho; adems, de reducir a la pri-
de un conjunto normativo, sistemtico y de regula- mera sentencia recada en el proceso de tutela de
cin de la eficacia de los procesos constitucionales. derechos fundamentales que declara fundada la
De no haberse llevado a cabo esta iniciativa juris- pretensin constitucional, a una exposicin de ra-
prudencial, llegaramos al absurdo que en nuestro zones sin efectos.
64
ESPECIAL
ESPECIAL
El nuevo recurso de agravio

constitucional a favor del
cumplimiento de las sentencias
del Tribunal Constitucional
Juan Carlos RUIZ MOLLEDA*
Hace unos meses el tribunal ide una nueva va para proteger la real efica-
cia y el cumplimiento de sus sentencias ante la desidia o el manifiesto des-
acato por parte de los jueces de ejecucin: el recurso de agravio a favor
RESUMEN
del precedente. Ante ello, el autor analiza este nuevo instituto, explica cul
es su configuracin y seala las carencias y omisiones de esta creacin
jurisprudencial, con la intencin de mejorar la solucin prevista por el
Colegiado Constitucional.
I. INTRODUCCIN: TC CREA EL RAC de agravio constitucional (recurso en adelante),

A FAVOR DEL CUMPLIMIENTO DE SUS no regulado en el artculo 18 del Cdigo Procesal
SENTENCIAS Constitucional2. Todo parece indicar que esta sen-
A fines de noviembre del ao pasado el TC expi- tencia es una respuesta al problema del incumpli-
di una resolucin un auto1 para ser exactos en miento de las sentencias del TC.
el recurso de queja recado en el Exp. N 0168-
2007-Q/TC. Esta resolucin podra pasar desaper- Para nadie es un secreto la resistencia que des-
cibida salvo por un detalle, y es que travs de ella, pierta las sentencias del TC en los sectores llama-
el TC ha creado un nuevo supuesto del recurso dos a cumplirlas, sean estos privados o pblicos.
* Consorcio Justicia Viva.

1 Como sabemos, los autos son resoluciones que se dictan al interior del proceso, que resuelven determinadas incidencias o
incidentes (resoluciones interlocutorias), y que no ponen fin a la controversia (no hay pronunciamiento sobre el fondo), son
motivadas y pueden ser materia de impugnacin. Las sentencias por su parte, son actos procesales del juez o tribunal a travs
del cual se pone fin al proceso constitucional al resolver la pretensin, tutelando el derecho subjetivo derecho fundamental
demandado y el derecho objetivo supremaca jurdica de la Constitucin.
2 Artculo 18.- Recurso de agravio constitucional
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio consti-
tucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das contados desde el da siguiente de notificada la resolucin.
Concedido el recurso, el presidente de la sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo mximo de tres
das, ms el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.
CETA 65
SENTENCIAS
La sentencias sobre casinos y tragamonedas, sobre jurisprudencia4. Como podemos advertir, la op-
el Fonavi, sobre justicia militar y sobre contaminacin asumida por el TC en el auto recado en el
cin en la Oroya, grafican de manera muy ntida lo Exp. N 0168-2007-Q/TC ha sido, antes que optar
que queremos decir. por una modificacin del Cdigo Procesal Consti-
tucional, optar por la va jurisprudencial, a travs
Ciertamente, este problema urga una solucin, el
de una reinterpretacin de los artculos 18 y 19 del
incumplimiento de las sentencias del TC no es un
Cdigo Procesal Constitucional.
problema ms de la larga lista de los problemas del
sistema de justicia en el Per. El respeto a las sen-
II. EL PROBLEMA: EL INCUMPLIMIENTO
tencias del TC es la piedra angular de nuestro or- DE LA SENTENCIA IMPUTABLE AL
denamiento jurdico, ms an si reparamos en que JUEZ DE EJECUCIN
detrs de ello se juega el respeto y la vigencia de la
El problema que el nuevo recurso intenta solucio-
Constitucin Poltica. Efectivamente, este incum-
nar es el incumplimiento de las sentencias del TC.
plimiento violenta el derecho a la ejecucin de la
Es importante identificar dnde est el problema,
sentencia, el cual constituye una concrecin y una
objetivarlo antes de analizarlo, pues el supuesto
manifestacin del derecho a la tutela judicial efec-
creado no est pensado para cualquier incumpli-
tiva, recogido en el artculo 139 inciso 3 de la Cons-
miento. Analicemos los posibles supuestos:
titucin.
a. Incumplimiento imputable a un particular, cuan-
No es la primera vez que el TC, de alguna manera,
do este es el obligado. Podemos encontrar dos
se pronuncia sobre el problema de la inejecucin
modalidades: la primera, cuando el obligado se
de las sentencias. En julio del 2007, una asesora
resiste a dar cumplimiento a la sentencia en
jurisdiccional de este, en un artculo publicado en
forma voluntaria, y la segunda, cuando el par-
la Gaceta del Tribunal Constitucional, llamaba la
ticular se resiste, a pesar de los requerimientos
atencin sobre la eficacia de las sentencias, sea-
del juez de ejecucin y de la imposicin de las
lando que:
medidas coercitivas contenidas en el artculo
Mas, desde la normalidad constitucional, el 22 del Cdigo Procesal Constitucional.
estado actual de la cuestin en materia de ejecu-
b. Incumplimiento imputable a un funcionario
cin de sentencias del Tribunal Constitucional,
pblico en general. Diferente puede ser el con-
est determinado por un significativo nmero
tenido de la obligacin establecida por la sen-
de incumplimientos. Configurndose una causa
tencia en este caso. Destaca el caso cuando el
actual de vulneracin de derechos fundamenta-
Estado pierde en un proceso y debe dar una
les est representada por la resistencia de insti-
suma de dinero, o en aquellos casos en que el
tuciones y funcionarios pblicos o particulares
Sector Pblico que se encuentra obligado
a ejecutar el fallo dispuesto por el Tribunal Cons-
carece de presupuesto.
titucional o por un juez ordinario en un proce-
so de tutela de derechos fundamentales3. c. Incumplimiento del juez. Este supuesto admite
dos variantes a su vez: a) cuando el juez es el
En aquella oportunidad se planteaba la necesidad
obligado a dar cumplimiento a la sentencia,
de implementar mecanismos para la ejecucin de
siendo parte perdedora del proceso, b) cuando
la sentencias del TC, se propona un rgano del TC
el juez que no es parte en el proceso sino inter-
encargado de la supervisin del cumplimiento de
viene como juez de ejecucin y, a pesar de ello,
las sentencias, se planteaba tambin la necesidad
no cumple con exigir a la parte obligada el cum-
de dotar de mayores garantas al actual proceso de
plimiento de la sentencia.
ejecucin de las sentencias del TC, y finalmente,
se recomendaba un desarrollo y complemento de Podemos notar que los supuestos mencionados
la regulacin procesal en la materia a travs de la guardan estricta relacin con el incumplimiento de
3 CANALES, Carolina. La eficacia de las sentencias del Tribunal Constitucional. En: Gaceta del Tribunal Constitucional. N 6.
Abril-junio 2007, p. 1. Puede ser consultado en http://gaceta.tc.gob.pe.
4 Ibd., p. 18 y ss.
66
ESPECIAL
las sentencias del TC y, sin embargo, no en todos nuestro). No obstante, el TC no explica la reinter-
los casos se aplica el nuevo recurso. Aun cuando el pretacin y menos de qu artculo estamos hablan-
texto no es del todo claro, la lectura del fundamen- do. Suponemos que se refiere al artculo 18 del C-
to 8 del auto materia de comentario, pareciera indi- digo Procesal Constitucional.
car que solo se aplica cuando el juez llamado a eje-
cutar la sentencia no lo hace5. Es decir, el incum- Lo primero que hace el TC es desarrollar, en la parte
plimiento del juez no es como par- considerativa, los antecedentes de
te perdedora obligada en un pro- este recurso, haciendo referencia
ceso, sino en su calidad de juez de fundamentalmente a tres senten-

ejecucin, al ser el juez de la de- Como vemos, el pro- cias; a saber, la recada en el Exp.
manda segn el artculo 22 del blema concreto que el TC N 02877-2005-HC/TC, donde
Cdigo Procesal Constitucional6. plantea es qu hacer cuan- este colegiado desarrolla de ma-
do el juez de ejecucin no nera extensa el recurso de agra-
En consecuencia, no solo se trada cumplimiento a la sen- vio constitucional; la sentencia
ta de un supuesto de incumpli- tencia del TC. Qu medida recada en el Exp. N 4119-2005-
miento de los fallos del Tribunal tomar a efectos de garanti- AA/TC, donde desarrolla la ins-
Constitucional en los procesos zar el cumplimiento efecti- titucin de la ejecucin de sen-
de ejecucin de sentencias (f. j. vo de las sentencias del TC? tencias constitucionales; y final-
8), sino del desacato a la senten- Este es el dilema que la sen- mente, hace referencia a la famo-
tencia, materia de anlisis,

cia cometido por el propio juez sa sentencia recada en el Exp.
busca resolver.
de ejecucin. Esto significa que N 4853-2004-PA/TC, que crea
este recurso no ser procedente entre otras cosas, el recurso de
para conocer del incumplimien- agravio constitucional a favor del
to cuando este tenga su causa en la conducta de un precedente vinculante. Asimismo, es necesario pre-
juez, que es parte obligada a cumplir la sentencia, cisar que la primera y la ltima de estas tienen fuerza
en su condicin de parte perdedora de un proceso. de precedente vinculante, por disposicin expresa
de los propios fallos.
Como vemos, el problema concreto que el TC plan-
tea es qu hacer cuando el juez de ejecucin no da Luego desarrolla un hilo argumentativo en relacin
cumplimiento a la sentencia del TC. Qu medida con la importancia de dotar a la sentencia constitu-
tomar a efectos de garantizar el cumplimiento efec- cional de una teora material constitucional, luego
tivo de las sentencias del TC? Este es el dilema que de los efectos de la sentencia del TC, para terminar
la sentencia, materia de anlisis, busca resolver. comentando acerca de la necesidad de no perma-
necer indiferentes ante los supuestos incumplimien-
III. LA SOLUCIN PROPUESTA POR EL TC tos del TC. La resolucin del TC llama a estos ar-
La solucin planteada por el TC es habilitar el re- gumentos principios interpretativos aplicables para
curso de agravio constitucional a favor del cumpli- el trmite del nuevo supuesto establecido a travs
miento de las sentencias del TC a partir de la rein- de esta resolucin de procedencia del recurso de
terpretacin del artculo 18 del Cdigo Procesal agravio.
Constitucional. En efecto, la resolucin materia de
comentario seala que resulta oportuno realizar Como adelantamos, no encontramos en esta reso-
un redimensionamiento del recurso de agravio lucin un anlisis y una interpretacin mnima de
constitucional, y con ello la reevaluacin del la reinterpretacin del artculo 18 del Cdigo Proce-
criterio precedente de este colegiado aplicable a sal Constitucional en relacin con el nuevo recurso
casos como el presente (...) (f. j. 7) (resaltado de agravio constitucional a favor del cumplimiento
5 Segundo. El Tribunal resolvera as en instancia final para el restablecimiento del orden constitucional que result violado con la
decisin del juez de ejecucin, devolviendo lo actuado para que la instancia correspondiente d estricto cumplimiento a lo
declarado por el Tribunal Constitucional, en lo que se refiere al alcance y el sentido del principio de la eficaz ejecucin de sus
sentencias en sus propios trminos (f. j. 8) (resaltado nuestro).
6 El juez de ejecucin es el mismo juez que conoci la demanda del proceso constitucional en primera instancia.
CETA 67
SENTENCIAS
de las sentencias y menos del artculo 19 del mis- rganos jurisdiccionales, recogido en el artcu-
mo cuerpo normativo. La situacin y la importan- lo 139 inciso 2 de la Constitucin, el cual es
cia del nuevo recurso que se est creando amerita una concrecin del derecho a la tutela judicial
un desarrollo, si no igual, semejante al que el pro- efectiva, denominado por el artculo 139 inci-
pio TC desarroll en la sentencia recada en el Exp. so 3 de la Constitucin como tutela jurisdic-
N 4853-2004-PA, donde desarrolla de manera se- cional.
ria y consistente las razones y la interpretacin del
5. Supuesto. El incumplimiento total o el incum-
artculo 202 inciso 2 de la Constitucin, y el nuevo
plimiento defectuoso, incompleto o deficiente
significado que le asigna a la denegatoria de los
de una sentencia del TC por el juez de ejecu-
procesos constitucionales7.
cin, el cual conoci la demanda en primera
IV. CONFIGURACIN DEL NUEVO SU- instancia. Segn el artculo 22 del Cdigo Pro-
PUESTO DE RAC cesal Constitucional, el cumplimiento de las
sentencias se acta conforme a sus propios tr-
La resolucin recada en el Exp. N 00168-200-Q/
minos8.
TC no desarrolla en detalle los diferentes elemen-
tos de este recurso, tan solo lneas muy generales 6. Trmite del recurso de agravio constitucio-
del mismo, sin embargo, podemos extraer lo si- nal. Lamentablemente, esta parte no es muy
guiente: ordenada y clara en la resolucin. Veamos,
la legitimacin activa estara, en principio,
1. Denominacin. Segn el TC, este recurso se
en manos de la parte perjudicada por la ine-
denomina recurso de agravio constitucional a
jecucin de la sentencia del TC, en relacin
favor del cumplimiento de las sentencias del
con la legitimacin pasiva, el emplazado se-
Tribunal Constitucional (f. j. 8).
ra el magistrado encargado de la ejecucin
2. Finalidad. Segn el fundamento 8 de la resolu- de la sentencia.
cin materia de comentario, la finalidad del re-
Como seala el propio TC en su fallo, el rga-
curso es restablecer el orden jurdico constitu-
no judicial correspondiente se limitar a admi-
cional, el mismo que ha sido preservado median-
tir el recurso de agravio constitucional y co-
te sentencia estimatoria del tribunal en el trmi-
rresponder al TC dentro del mismo proceso
te de un proceso constitucional. El TC no desa-
constitucional, valorar el grado de incumpli-
rrolla qu significa este concepto, tampoco re-
miento de sus sentencias, cuando son desvir-
mite a su doctrina ni a sentencia alguna.
tuadas o alteradas de manera manifiesta en su
3. Fundamento. A juicio del TC f. j. 8, el funda- fase de ejecucin. Esto implica, que luego de
mento de este recurso se encuentra en los prin- tomar conocimiento del recurso, este colegia-
cipios de economa procesal e informalismo, do escuchar los alegatos de ambas partes, lo
consagrados en el artculo III del Ttulo Prelimi- que a su vez implica escuchar lo que tenga que
nar del Cdigo Procesal Constitucional. No que- decir el rgano judicial emplazado. Luego, ve-
da claro cmo es que estos principios fundamen- rificar las vulneraciones de derechos invoca-
tan y justifican el nuevo recurso creado. das para, finalmente, proceder a afirmar su pro-
pia decisin (f. j. 2).
4. Derechos protegidos por este recurso. Aun
cuando no se dice en la sentencia, este recur- El TC resolver en instancia final con el objeti-
so est destinado a proteger el derecho funda- vo de restablecer el orden constitucional que
mental a la eficacia de las sentencias de los result violado con la decisin del juez de
7 Ver nuestro artculo Creacin de recurso de agravio constitucional garantizar el respeto de los precedentes vinculantes expe-
didos por el Tribunal Constitucional. Puede ser revisado en el portal de Justicia Viva en: http://www.justiciaviva.org.pe/nuevos/
2007/junio/07/informe_juridico.doc.
8 Esto hace referencia al principio de identidad total entre lo ejecutado y lo establecido en la sentencia. FERNNDEZ PACHECO
MARTNEZ, M. Teresa. La ejecucin de las sentencias en su propios trminos y el cumplimiento equivalente. Tecnos. Lima,
1996, p. 10.
68
ESPECIAL
ejecucin, devolviendo lo actuado para que Es este marco constitucional que informa el
la instancia correspondiente d estricto cum- presente trabajo, el mismo que busca, a partir
plimiento a lo declarado por el Tribunal Cons- de un diagnstico de la problemtica de la eje-
titucional, en lo que se refiere al alcance y el cucin de la sentencias constitucionales en el
sentido del principio de la eficaz ejecucin de Per, brindar algunos criterios a fin de encon-
sus sentencias en sus propios trminos (f. j. 8). trar e implementar medidas correctivas de di-
cha situacin (resaltado nuestro)9.
7. Recurso de queja. En caso de que el juez de
ejecucin se negare a admitir este recurso, el Es por ello que un primer problema que se tiene
TC tiene habilitada su competencia a travs del que sortear a la hora de reflexionar sobre la situa-
recurso de queja a que se refiere el artculo 19 cin de la inejecucin de sentencias es que no se
del Cdigo Procesal Constitucional (f. j. 8). cuenta con informacin cierta y objetiva acerca de
la cantidad de sentencias que no vienen siendo cum-
8. Carcter vinculante de la resolucin que crea
plidas o que se han cumplido de manera deficien-
el recurso. Tal como el fundamento jurdico 9
te. Por ejemplo, no sabemos cuntos de estos in-
de la resolucin lo seala, este recurso ha sido
cumplimientos son imputables a los particulares ni
incorporado a travs de una doctrina jurispru-
cuntos a los jueces de ejecucin, tampoco cmo
dencial (art. VI del Ttulo Preliminar del Cdi-
se vienen aplicando las medidas coercitivas a car-
go Procesal Constitucional). Este recurso no ha
go del juez de ejecucin contempladas en el ar-
sido creado mediante precedente vinculante
tculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional.
(art. VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Pro-
cesal Constitucional) pues no estamos ante una Si bien la intencin del TC es dar soluciones al pro-
sentencia, es decir, no estamos ante una reso- blema, los esfuerzos que se hagan sern en vano si
lucin definitiva con autoridad de cosa juzga- es que no logramos dimensionar el problema en su
da sino ante un auto. exacta magnitud y no logramos analizar con dete-
nimiento las causas de este. Hace falta un diagns-
V. COMENTARIOS A LA RESOLUCIN tico serio que nos permita identificar y detectar las
QUE CREA EL RECURSO verdaderas causas del problema.
Necesidad de precisar las normas procesales y
La falta de claridad en la resolucin viola el de-
sustanciales del nuevo recurso
recho a la seguridad jurdica
Tal como lo hemos dicho, es necesario precisar de
La falta de claridad y de precisin en el diseo y en
manera ms clara y precisa la configuracin de este
nuevo recurso, deben quedar claras cules son las la configuracin del recurso de agravio constitu-
reglas procesales y las reglas sustanciales para los cional afecta el principio constitucional de seguri-
diferentes operadores del sistema de justicia. Si ya dad jurdica del ordenamiento jurdico. Como sa-
tenemos un problema con la falta de seguimiento bemos, si bien este principio no est reconocido
de las sentencias del TC por parte de estos opera- de manera literal ni expresa por nuestra Carta
dores del derecho, no obstante ser estas vincu- Poltica, s est contenido en diversas normas cons-
lantes, este problema se hace ms complicado si titucionales. Segn este, es necesario dotar de un
resultan poco claras y precisas. mnimo de uniformidad y coherencia al ordena-
miento jurdico. Es imperativo dar previsibilidad
Se carece de informacin real sobre incumpli- a los justiciables a efectos de reducir la arbitrarie-
miento de las sentencias del TC por los jueces dad y dotar de certeza y certidumbre al sistema de
A pesar de que Carolina Canales hace referencia a justicia. Este se ver afectado cuando los jueces
un diagnstico de la situacin de la problemtica interpretan los dispositivos constitucionales y le-
de la ejecucin de sentencias en el Per, lo cierto gales de manera contradictoria y diferente, en de-
es que nadie lo conoce. finitiva imprevisible10.
9 CANALES, Carolina. Loc. cit.

10 No hay que menospreciar la fuerza de la seguridad jurdica. Su importancia y gravitacin es tal, que en virtud de ella, los
decretos ley expedidos por los gobiernos de facto, son convalidados de manera automtica por temor a generar un caos mayor
si es que estos son declarados nulos, tesis que ha sido asumida por el propio TC.
CETA 69
SENTENCIAS
La Constitucin no menciona la ellos, por ejemplo, la separacin

seguridad jurdica, sin embargo, ... es necesario preci- de poderes, as como en atencin
el TC ha tratado este tema en su sar de manera ms clara y a la discrecionalidad con que dicha
jurisprudencia. El tribunal sea- precisa la configuracin de decisin es adoptada, la motivacin
la que la seguridad jurdica es este nuevo recurso [de debi haber sido ms extensa.
un principio consustancial al Es- agravio a favor del cumpli- Recurdese que la motivacin no
tado Constitucional de Derecho, miento de sentencias], detiene por finalidad explicar las
implcitamente reconocido en la ben quedar claras cules razones de una determinada de-
Constitucin. Se trata de un va- son las reglas procesales y cisin sino de justificar12, con-
lor superior, contenido en el es- las reglas sustanciales para vencer, persuadir, no apunta a
los diferentes operadores

pritu garantista de la Carta Fun- informar si no a generar convic-
damental, que se proyecta hacia del sistema de justicia ... cin sobre una determinada de-
todo el ordenamiento jurdico y cisin. La motivacin en un Es-
busca asegurar al individuo una tado Constitucional de Derecho
expectativa razonablemente fundada respecto del entiende que el ejercicio de la funcin jurisdiccio-
cual ser la actuacin de los poderes pblicos y, en nal no solo constituye un acto de vencimiento
general, de toda la colectividad, al desenvolverse sino de convencimiento13. No olvidemos que ah
dentro de los cauces del Derecho y la legalidad11. se juega la legitimidad de la judicatura.
Insuficiente motivacin y discrecionalidad Puede crear una doctrina jurisprudencial vincu-
Una segunda crtica es la falta de una adecuada lante a travs de un auto?
motivacin. Las reglas procesales en cualquier or- La resolucin que crea el recurso tiene segn el
denamiento jurdico deben estar lo ms claras po- propio TC calidad de doctrina jurisprudencial, de
sibles, de lo contrario antes que favorecer la reso- conformidad con el artculo VI del Titulo Prelimi-
lucin de conflictos se promueve el caos y la con- nar del Cdigo Procesal Constitucional. Como sa-
fusin, afectndose la seguridad jurdica. Todo ello bemos, los autos son resoluciones que se dictan
viola el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin, al interior del proceso, que resuelven determina-
disposicin que exige la motivacin escrita de las das incidencias o incidentes, y que no ponen fin a
resoluciones. La resolucin no termina de conven- la controversia, son motivadas y pueden ser ma-
cer pues no explica en forma clara cmo es que se teria de impugnacin. Las sentencias por su par-
ha reinterpretado el artculo 18 del Cdigo Pro- te, son actos procesales del juez o tribunal a tra-
cesal Constitucional, tampoco queda claro cul es vs de los cuales se pone fin al proceso constitu-
el derecho comprometido ni qu se busca tutelar, cional al resolver la pretensin, tutelando el dere-
lo cual, de alguna manera, sostiene y funda este cho subjetivo derecho fundamental demandado
nuevo recurso. y el derecho objetivo supremaca jurdica de la
La falta de motivacin es evidente, sin embargo, Constitucin.
esta ausencia se hace ms clamorosa y grave si re- En relacin con la pregunta, el artculo VI del C-
paramos en que, el TC est adoptando una deci- digo Procesal Constitucional seala que:
sin con elevados niveles de discrecionalidad. En
efecto, a mayor discrecionalidad, mayor es la in- (...) Los jueces interpretan y aplican las leyes
tensidad de la exigencia de la motivacin. No se o toda norma con rango de ley y los reglamen-
trata que la resolucin materia de comentario no tos segn los preceptos y principios constitu-
tenga una motivacin, la tiene, sin embargo, esti- cionales, conforme a la interpretacin de los
mamos que en atencin a la importancia que ella mismos que resulte de las resoluciones dicta-
tiene y a los bienes jurdicos que ella afecta entre das por el Tribunal Constitucional.
11 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0001-0003-2003-AI/TC.

12 COLOMER, Ignacio. La motivacin de las sentencias: sus exigencias constitucionales y legales. Tirant Monografas. Valencia, 2003, p. 38.
13 Ibd., pg. 28.
70
ESPECIAL
Como podemos ver, el artculo VI no prohbe en 201 de la Constitucin, segn la cual, si bien ella
forma expresa la construccin de normas procesa- hace referencia a la autonoma e independencia
les para la mejor proteccin de los derechos funda- funcional del TC en relacin con los dems pode-
mentales a travs de autos. En la medida en que res del Estado, debe entenderse tambin como una
estas resoluciones son motivadas, nada obsta para autonoma del TC para configurar, a travs de sus
que a travs de ellas esto pueda hacerse. No obs- sentencias, los procesos constitucionales que son
tante ello, s resulta ms conveniente el uso de de su competencia15. En tal sentido, el fundamento
sentencias dada la exigencia de motivacin que este de esta facultad estara en el artculo 201 de la Cons-
tipo de reglas procesales exige (desarrollo de re- titucin16 y en el artculo 2 de su propia Ley Org-
glas procesales y sustanciales). nica (Ley N 28301).
La autonoma procesal del TC como fundamen- Principio de proporcionalidad: no haba otra
to de la construccin del recurso manera de lograr lo mismo
Para comenzar, entenderemos por el principio de au- En un artculo reciente, Csar Landa seala que el
tonoma procesal aquella facultad del TC de configu- principio de proporcionalidad es una herramienta id-
rar jurisdiccionalmente sus normas procesales, con el nea para evaluar cundo la autonoma procesal ha
objeto de adecuar estas a la finalidad de la tutela que devenido en un acto de arbitrariedad17. Seala que
brinda. Podramos calificar a esta institucin como el este principio junto con el lmite del texto expreso de
perfeccionamiento jurisdiccional que de su regulacin la Constitucin, el principio de interdiccin de la ar-
procesal realiza el TC, ms all de los mtodos con- bitrariedad y con el principio de autorrestriccin, cons-
vencionales de interpretacin e integracin del Dere- tituyen herramientas para vigilar el correcto uso de la
cho, cuando estos se revelan insuficientes dada la es- institucin de la autonoma procesal constitucional.
pecialidad del proceso constitucional14.
Hablar del principio de proporcionalidad es hacer
Todo parece indicar que el fundamento de la crea- referencia a tres subprincipios. El de idoneidad, el
cin de este recurso est en la autonoma procesal de necesidad y el de proporcionalidad. Nadie duda
del TC. acerca de la idoneidad de esta medida, pues la fi-
nalidad constitucional de ella es legtima. Ella bus-
el proceso de ejecucin [] no puede ser com-
ca garantizar el derecho fundamental a la eficacia
prendido ni analizado exclusivamente desde las
de las sentencias del TC, como concrecin y como
perspectivas desarrolladas por la teora general
manifestacin del derecho a la tutela judicial efec-
del proceso, ni desde las teoras que estudian los
tiva. Eso est claro y no genera debate.
efectos de las sentencias a partir de la perspecti-
va civil o penal; ms an, si el Tribunal Consti- El problema viene con la aplicacin del principio
tucional ha reconocido expresamente la auto- de necesidad. Prima facie, ante un caso de violacin
noma y particularidad del Derecho Procesal del derecho a la ejecucin de las sentencias, el ins-
Constitucional (resaltado nuestro) (f. j. 5). trumento procesal adecuado para hacer valer este
derecho es un amparo contra el juez de ejecucin
Es la nica referencia que la resolucin hace a la
que se resiste a cumplirlo por violacin del derecho
autonoma procesal del TC. Y si vemos bien, no es
a la ejecucin de las sentencias. Como seala Caro-
muy precisa. En ningn momento seala que es en
lina Canales, la inobservancia de una decisin juris-
virtud de ella que se ha construido este recurso.
diccional del Tribunal Constitucional, al configurar
Para Csar Landa, esta sentencia se desprende tan- una violacin adicional de un derecho fundamen-
to de la propia naturaleza del TC como del artculo tal, acarreara una nueva demanda de amparo18.
14 RODRGUEZ-PATRN, Patricia. La autonoma procesal del Tribunal Constitucional. Thomson-Civitas. Madrid, 2003, p. 141.
15 LANDA, Csar. Constitucin y fuentes del Derecho. Palestra. Lima, 2006, p. 416.
16 dem.
17 LANDA, Csar. Autonoma procesal del Tribunal Constitucional En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctri-
na. Ao II. N 4. Palestra. Lima, julio-diciembre, 2006, p. 93.
18 CANALES, Carolina. Ob. cit., pg. 25.
CETA 71
SENTENCIAS
Sin embargo, a pesar del manda- Artculo 50.- En los casos en

to de tramitacin preferente de los que las instancias judiciales in-
procesos constitucionales, conte- No se trata que la re- cumplan las sentencias del Tri-
nido en el artculo 13 del Cdigo solucin materia de co- bunal Constitucional, este, segn
Procesal Constitucional, esta va mentario no tenga una sea el caso, pondr el hecho en
motivacin, la tiene, sin conocimiento del Congreso de la
supondra iniciar otro procedi-
embargo, estimamos que Repblica, de la Corte Suprema,
miento de amparo, lo cual no tie- en atencin a la importan-
ne sentido, pues no solo implica- de la Fiscala de la Nacin, del
cia que ella tiene y a los Consejo Nacional de la Magis-
ra prolongar indefinidamente la bienes jurdicos que ella
urgente e imperiosa tutela judicial tratura y del Colegio de Aboga-
afecta entre ellos, por dos respectivo; sin perjuicio de
efectiva, sino vaciar de conteni- ejemplo, la separacin de
lo dispuesto por el artculo 22 del
do la propia naturaleza de todo poderes, as como en
proceso constitucional, que es ser atencin a la discreciona-
En los procesos en que sea de
una tutela de urgencia, rpida e lidad con que dicha deci-
inmediata. En efecto, como po- sin es adoptada, la mo- aplicacin el artculo 8 del C-
demos ver, esta va resulta incon- tivacin debi haber sido digo Procesal Constitucional, el

ms extensa. Tribunal oficiar a la Fiscala de
veniente pues sacrifica la propia
la Nacin para la denuncia res-
naturaleza de los procesos cons-
pectiva.
titucionales: la efectiva protec-
cin de los derechos fundamen- De otro lado, si analizamos con
tales y la defensa de la supremaca normativa de la detenimiento las normas del Cdigo Procesal Cons-
Constitucin. Sera, en definitiva, inconducente titucional, advertiremos rpidamente que ellas es-
recurrir a otro proceso constitucional ante la viola- tn pensadas en el incumplimiento del particular,
cin del derecho a la tutela judicial. supuesto en el cual el artculo 22 del mencionado
cuerpo normativo, autoriza a adoptar las medidas
Sobre el punto, Carolina Canales seala que Mas
coercitivas necesarias. Fuera de estas normas, existe
esta opcin, en determinadas circunstancias puede un vaco sobre el punto. El legislador primero y el
determinar supuestos de irreparabilidad del Dere- reglamento, no se han puesto en el supuesto de que
cho. Pues, la primera sentencia recada en el pro- el incumplimiento venga del lado del propio juez
ceso de tutela de derechos fundamentales que de- de ejecucin, sino solo cuando el incumplimiento
clara fundada la pretensin constitucional, una vez viene del lado del particular.
transcurrido determinado tiempo, perdera sus efec-
tos de reponer las cosas al estado anterior al acto Ante esta situacin, el TC ha optado por construir
vulnerador19. una nueva regla procesal. La pregunta entonces que
debemos de hacernos es si no haba otra manera
El otro camino sera el proceso disciplinario ante de asegurar y garantizar la proteccin del dere-
los mecanismos de control interno o la responsabi- cho a la ejecucin de la sentencia que no sea afec-
lidad penal, sin embargo, estos son remedios que tando el principio de separacin de poderes reco-
si bien buscan sancionar al juez, no aseguran nece- gido en el artculo 43 de la Constitucin Poltica.
sariamente el derecho a la eficacia de la sentencia, Lo que ha hecho el TC es tomar una decisin de
pues esa no es su finalidad. Se concentran en el naturaleza poltica y crear este recurso, y al ha-
aspecto punitivo contra el juez, pero no en el tema cerlo ha realizado una funcin que en principio le
tuitivo del derecho. Sobre el punto, la nica norma corresponde al rgano poltico como es el Con-
que sobre el particular existe en el Reglamento greso de la Repblica.
Normativo del TC artculo 50, est ms pensada
para aquellos casos en que el juez no es de ejecu- En efecto, el TC no es prima facie un rgano de
cin, sino siendo parte perdedora deviene en obli- decisin poltica sino un rgano de control consti-
gado a dar cumplimiento a la sentencia. tucional. En consecuencia, no le corresponda a l
19 dem.
72
ESPECIAL
tomar esta decisin sino al rgano titular de la re- Dicho de otro modo, siempre y en todos los casos
presentacin nacional. Sin embargo, este ltimo no termina siendo inconstitucional el otorgamiento de
lo ha hecho, y dadas las condiciones actuales esti- una competencia no prevista directamente en la
mamos que no lo har, pues lo que viene buscando Constitucin22.
desde hace algn tiempo el titular de la representa-
Es importante que se pueda entender de manera
cin nacional es muy por el contrario, recortar fa- cabal la aplicacin de esta doctrina. No se trata de
cultades y atribuciones de interpretacin del TC. cualquier poder: la doctrina de los poderes impl-
As parece. Todo indica que no haba otra manera citos o tcitos entiende a estos como los [...]
de proteger el derecho a la ejecucin de las senten- necesarios para que un poder u rgano del Estado
cias que no sea a travs de este recurso. pueda ejercitar de modo eficaz los que expresamen-
La teora de los poderes implcitos como funda- te la Constitucin le confiere23.
mento del recurso Segn esta doctrina: [] todo poder del Estado
Pese a que la resolucin que crea el recurso no posee facultades suyas, propias, que surgen de
dice nada al respecto, en la medida en que este la naturaleza de las cosas, indispensable para que
constituye una herramienta necesaria e imprescin- realice los fines que la Constitucin le encomien-
dible para garantizar la eficacia del derecho a la da24. Es tambin importante: [] el reconoci-
ejecucin de las sentencias, constituira una suer- miento de su jerarqua constitucional, aunque no
te de poder implcito del TC para el cumplimiento figuren en la letra de la Constitucin escrita25. Esta
de su funcin de tutelar los derechos fundamen- doctrina tambin ha sido recogida por el TC; la
tales y, entre ellos, el derecho a la tutela judicial doctrina de los poderes implcitos ser el caso de
efectiva, del cual se desprende el derecho antes las atribuciones que, sin encontrarse expresamente
mencionado. previstas en la Constitucin, son inmanentes a la
funcin26.
Este recurso sera, as, expresin de los poderes
implcitos20, poderes inherentes o tambin lla- No termina de quedar claro cul es el funda-
mados poderes esenciales del TC en su tarea de mento constitucional del recurso de agravio
constitucional
control21. Es decir, si bien no hay una regla expre-
sa, existe una facultad implcita para actuar y deci- Si bien en la resolucin se menciona un conjunto
dir de esa manera. Como seala la jurisprudencia de argumentos de doctrina, no termina de quedar
del TC: [...] no es exacto que cuando la Constitu- claro cul es el fundamento constitucional de este
cin no lo haya previsto, el legislador ordinario se recurso. Solo se menciona de manera genrica el
encuentre vedado de asignar una competencia a un derecho a la tutela judicial efectiva (f. j. 6), sin em-
rgano constitucional o de relevancia constitucional. bargo, la resolucin omite sealar que el principal
20 SAGS, Nestor Pedro. Los poderes implcitos e inherentes del Tribunal Constitucional del Per y el qurum para sus votacio-
nes. En: La Constitucin de 1993. Analisis y comentarios III. Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales. N 12. Comisin
Andina de Juristas. Lima, 1996, p. 106.
21 Se suele sealar como origen de esta teora lo sostenido por el juez Jhon Marshall en el Leanding Case McColluch vs. Maryland.
En aquella oportunidad, este magistrado sealaba: Admitimos [...] que los poderes del gobierno son limitados y que sus lmites
no han de ser sobrepasados. Pero creemos que una sana interpretacin de la Constitucin debe permitir a la legislatura nacional
esa facultad discrecional, con respecto a los medios por los cuales los poderes que se le confieren han de ponerse en ejecucin,
que permita a ese cuerpo cumplir los altos deberes que se le han asignado, de la manera ms beneficiosa para el pueblo. Si el
fin es legtimo, si est dentro del alcance de la Constitucin, todos los medios que sean apropiados, que se adapten claramente
a ese fin, que no estn prohibidos, pero que sean compatibles con la letra y el espritu de la Constitucin, son constitucionales
(vase SCHWARTZ, Bernard: Los poderes del gobierno. Poderes federales y estatales. UNAM. Mxico D.F., 1966, p. 125.
22 Sentencia recada en el Expediente N 013-2002-AI/TC. Demanda interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra
varios artculos de la Ley N 27433 (Ley que reincorpora a los magistrados del Poder Judicial y del Ministerio Pblico cesados
con posterioridad al 5 de abril de 1992).
23 Ibdem, p. 107.
24 Ibdem, p. 108.
25 Ibdem.
26 Ibdem.
CETA 73
SENTENCIAS
fundamento de este recurso es el derecho a la efi- objetiva de los procesos constitucionales establece
cacia de las sentencias, el mismo que encuentra la obligacin del juez y de todo el Estado de defen-
cobertura constitucional en el artculo 139 inciso 2 der y de asegurar la supremaca normativa de la
de la Constitucin. Dicha disposicin seala que Constitucin Poltica.
(...) Ninguna autoridad puede avocarse a causas
El derecho fundamental a la efectividad de las
pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interfe-
sentencias como contenido
rir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco pue-
de dejar sin efecto resoluciones que han pasado en La eficacia de las sentencias es una de las principa-
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimien- les garantas del derecho a la tutela judicial efecti-
tos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar va. De qu sirve impulsar un proceso judicial si
su ejecucin. luego de alcanzar una resolucin favorable esta no
puede ser cumplida. El cumplimiento de las sen-
Este es, a nuestro juicio, el argumento central de la
tencias y resoluciones judiciales firmes forma par-
construccin que se ha hecho. Aqu debe residen-
te del complejo contenido del derecho a la tutela
ciarse la base del recurso de agravio constitucional
judicial efectiva27 reconocido en nuestra Carta Po-
en favor del cumplimiento de la sentencias del TC.
ltica en el artculo 139, inciso 2.
No bastaba, en consecuencia, con citar de manera
adjetiva el derecho a la tutela judicial, pues esta El TC Peruano ha sido claro y enftico al sostener
contiene un sinnmero de garantas; era preciso que el derecho a la ejecucin de las resoluciones
sealar de manera especfica el derecho a la ejecu- judiciales es una manifestacin del derecho a la
cin de las sentencias. tutela jurisdiccional efectiva28. Para l, el derecho
a la ejecucin de las resoluciones judiciales, que
VI. NUESTRA POSICIN: LA DIMENSIN han pasado en autoridad de cosa juzgada, es una
OBJETIVA DEL DERECHO A LA EFICA- manifestacin del derecho a la tutela jurisdiccional
CIA DE LAS SENTENCIAS COMO FUN- reconocido en el inciso 3 del artculo 139 de la
DAMENTO DEL RECURSO DE AGRA-
VIO CONSTITUCIONAL A FAVOR DEL Constitucin. Tambin se encuentra aludido en el
INCUMPLIMIENTO DE LAS SENTEN- segundo prrafo del inciso 2 del mismo artculo
CIAS DEL TC 139, cuando se menciona que ninguna autoridad
En nuestra opinin, el nuevo recurso de agravio puede (...) dejar sin efecto resoluciones que han
constitucional a favor del cumplimiento de las sen- pasado en autoridad de cosa juzgada (...) ni retar-
tencias del TC tiene su fundamento ms slido en dar su ejecucin29.
la dimensin objetiva del derecho fundamental a la Ahora, si bien no contamos en el Per con un ar-
eficacia de la sentencias y en la dimensin objetiva tculo similar al 11830 que tiene la Constitucin Es-
de los procesos constitucionales, en consonancia paola, el artculo 139 inciso 2 de nuestra Consti-
con la teora institucional de los derechos funda- tucin es claro. Tres mandatos constitucionales es-
mentales acogida, en su oportunidad, por el TC en tablece la Constitucin en esta ltima disposicin
su jurisprudencia. La dimensin objetiva de los constitucional; primero, la prohibicin de dejar sin
derechos fundamentales establece el deber del juez efecto resoluciones que han pasado en autoridad
y de todo el Estado de garantizar el cumplimiento de cosa juzgada; segundo, la prohibicin de cortar
de la sentencia del TC y de adoptar las medidas procedimientos en trmite; tercero, la prohibicin
necesarias para garantizar, de manera material y de modificar sentencias; y, finalmente, cuarto, la
efectiva, la eficacia de las sentencias; la dimensin prohibicin de retardar su ejecucin. Destaca sin
27 CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela Judicial efectiva. Bosch. Barcelona, 1994, p. 303.
28 Sentencia del TC recada en Exp. N 015-2001-AI/TC, Exp. N 016-2001-AI/TC y Exp. N 004-2002-AI/TC (Acumulados), f. j. 8.
Para este colegiado, el derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos, entre los
que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover la actividad jurisdiccional del Estado,
sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y, como qued dicho, el derecho a la efectividad de las resoluciones
judiciales (f. j. 9).
30 Artculo 118.- Es obligado cumplir las sentencias y dems resoluciones firmes de los jueces y tribunales, as como prestar la
colaboracin requerida por estos en el curso del proceso y en la ejecucin de lo resuelto.
74
ESPECIAL
lugar a dudas, el mandato constitucional de no re- a ello, por el dao sufrido; lo contrario sera con-
tardar la ejecucin de la sentencia, lo cual se tradu- vertir las decisiones judiciales y el reconocimiento
ce en la obligacin constitucional de cumplimien- de los derechos que ellos comportan a favor de al-
to de forma inmediata. Dicha obligacin recae tan- guna de las partes en meras declaraciones de inten-
to sobre el obligado como sobre ciones34.
el juez en su condicin de garan-
En otro momento, el TC espa-
te que ella se cumpla. Y es que
ol seal que el derecho a que

todos deben prestar esta colabo-
La tutela judicial no se ejecuten los fallos judiciales
racin, y los afectados concreta- ser efectiva si el manda- que reconocen derechos propios
mente por el fallo, vienen inelu- to contenido en la senten- solo se satisface cuando el rga-
diblemente obligados a su cum- cia no se cumple. La pre- no judicial adopta las medidas
plimiento, cualquiera que sea la tensin no quedar satis- oportunas para llevar a efecto esa
persona a que se refiera el man- fecha con la sentencia ejecucin, con independencia de
31
dato judicial . que declare si est o no cul sea el momento en el que
fundada, sino cuando lo las dicta35. Agrega que la ineje-
La tutela judicial no ser efectiva mandado en la sentencia
si el mandato contenido en la sen- cucin pura y simple dejara ig-
sea efectivamente cum-

tencia no se cumple. La pretensin norados los derechos e intereses
plido.
no quedar satisfecha con la sende la parte que obtuvo su tutela
tencia que declare si est o no fun- judicial a travs de la sentencia
dada, sino cuando lo mandado en favorable a los mismos36.
la sentencia sea efectivamente cumplido. Si la sen- El contenido constitucionalmente protegido de este
tencia declara que la pretensin es conforme al orde- derecho impone especiales exigencias a los sujetos
namiento jurdico y accede a lo pedido, la tutela juris- pasivos del derecho, es decir, a los que se encuen-
diccional no ser efectiva hasta que se efecte el man- tran en principio vinculados y, en particular, a quie-
dato judicial y el que accion obtenga lo pedido32. No nes participaron en calidad de partes en el proceso
obstante si el obligado se resiste de cualquier manera y, desde luego, al propio juez. Pero tambin lo est
a realizar lo mandado, el Estado debe emplear los el Presidente de la Repblica, a quien, en su condi-
medios necesarios para superar la resistencia, llegan- cin de titular del Poder Ejecutivo, conforme esta-
do al empleo de la fuerza para lograrlo33. blece el inciso 9 del artculo 118 de la Constitu-
Y es que el derecho a la tutela jurisdiccional efecti- cin, le corresponde Cumplir y hacer cumplir las
va comporta la efectividad del fallo, es decir, que sentencias y resoluciones de los rganos jurisdic-
el tribunal adopte las medidas conducentes a ello. cionales37.
Como dice el TC Espaol: el derecho a la tutela Como seala Carolina Canales, el ideal de justi-
judicial efectiva (...) no agota su contenido en la cia material que emerge de los principios, valores
exigencia de que el interesado tenga acceso a los y derechos constitucionales, requiere una concre-
tribunales de justicia (...), ni se limita a garantizar cin no solo con el pronunciamiento judicial que
una resolucin de fondo fundada (...), si concurren declara o constituye el derecho o impone la conde-
todos los requisitos procesales. Exige tambin que na, sino mediante su efectivizacin o realizacin
el fallo judicial se cumpla y que el recurrente sea re- material, que se logra mediante el cumplimiento de
puesto en su derecho y compensado, si hubiere lugar la sentencia38.
31 GONZLES PREZ, Jess. El derecho a la tutela jurisdiccional. Segunda edicin. Civitas. Madrid, 1989, p. 232
32 Ibdem, p. 227.
33 Ibdem.
34 STC 32/1982, de 7 de junio de 1982. Citado por GONZLES PREZ, Jess. Ob. cit., p. 228.
35 STC 26/1983 de 13 de abril de 1983. Citado por GONZLES PREZ, Jess. Ob. cit., pp. 228-229.
36 STC 9/1981 de 31 de marzo de 1981. Citado por GONZLES PREZ, Jess. Ob. cit., p. 229.
38 CANALES, Carolina. Ob. cit., p. 21.
CETA 75
SENTENCIAS
Pero no solo ellos estn obligados. El principal le atribuyen para la proteccin de los derechos
garante, el principal responsable de este estos de- fundamentales, tanto frente a actos del propio
rechos sean materialmente protegidos es el propio Estado como respecto a los provenientes de par-
TC, en virtud del artculo II del Ttulo Preliminar ticulares40.
del Cdigo Procesal Constitucional. Es a travs de La Convencin Americana de Derecho Humanos
l que el Estado cumple con su obligacin recogi- y la Jurisprudencia vinculante de la Corte Intera-
da en el artculo 44 de la Constitucin de garanti- mericana de Derechos Humanos exigen el efectivo
zar la plena vigencia de los derechos fundamenta- cumplimiento de las sentencias
les. En tal sentido, la no ejecucin de una senten-
cia viola no solo el derecho a la tutela judicial efec- El artculo 25 de la Convencin Americana41 reco-
tiva sino el derecho a la proteccin judicial por parte noce el derecho de toda personas a un recurso
del Estado. sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efecti-
vo ante los jueces y tribunales competentes (re-
Ante una situacin como la planteada de incumpli- saltado nuestro). Por otro lado, el artculo 1.1 del
miento de sus sentencias, el Tribunal Constitucio- mismo cuerpo normativo precisa que:
nal, por mandato constitucional (artculo 201) no
solo tiene la facultad sino tambin la obligacin de Los Estados partes en esta Convencin se com-
defender la jurisdiccin que la Constitucin le re- prometen a respetar los derechos y libertades reco-
conoce, bajo el imperativo de tutelar los derechos nocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejer-
fundamentales y la supremaca jurdica de la Cons- cicio a toda persona que est sujeta a su jurisdic-
titucin, de acuerdo con el artculo II del Ttulo cin, sin discriminacin alguna por motivos de raza,
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional39. color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o
de cualquier otra ndole, origen nacional o social,
Finalmente, la obligacin del Estado de proteger el posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
derecho a la eficacia de la sentencias no es otra condicin social (resaltado nuestro).
cosa que una manifestacin y una concrecin del
En funcin de estas premisas la Corte Interameri-
deber especial de proteccin de los derechos hu-
cana en diferentes sentencias vinculantes ha esta-
manos que recae sobre al Estado.
blecido una jurisprudencia sobre la necesidad de
Los poderes pblicos, en general, tienen un garantizar la eficacia de las sentencias. Este ha pre-
deber especial de proteccin de los derechos cisado, que no basta con la existencia formal de
fundamentales de la persona. Tal deber de pro- los recursos sino que estos deben tener efectivi-
teccin exige la actuacin positiva de aque- dad, es decir, deben dar resultados o respuestas a
llos. Tratndose de rganos administrativos, tal las violaciones de derechos contemplados en la
funcin comprende todas aquellas actuacio- convencin42. En otra oportunidad ha sealado
nes positivas que la Constitucin o las leyes que no pueden considerarse efectivos aquellos
39 Recurso de aclaracin recado en la sentencia Exp. N 00006-2006-PCC/TC, f. j. 7.

40 Sentencia del TC recada en el Exp. N 05637-2006-PA/TC, f. j. 11.
41 Artculo 25. Proteccin judicial
1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la ley o la
presente convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales.
2. Los Estados se comprometen:
a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona
que interponga tal recurso;
b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y
c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el
recurso.
42 Sentencia de la Corte Interamericana en el Caso Ximenes Lopes. Excepcin Preliminar, supra nota 3, prr. 4; Caso Palamara
Iribarne, supra nota 25, prr. 184; y Caso Acosta Caldern. Sentencia de 24 de junio de 2005. Serie C N 129, prr. 93. Citada por
sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Acevedo
Jaramillo y otros, prr. 213.
76
ESPECIAL
recursos que, por las condiciones generales del pas en el pronunciamiento judicial mediante la aplica-
o incluso por las circunstancias particulares de un cin idnea de dicho pronunciamiento46. Por ello
caso dado, resulten ilusorios. Ello puede ocurrir, seala que El derecho a la proteccin judicial se-
por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado ra ilusorio si el ordenamiento jurdico interno del
demostrada por la prctica, porque el rgano juris- Estado parte permite que una decisin judicial fi-
diccional carezca de la independencia necesaria nal y obligatoria permanezca ineficaz en detrimen-
para decidir con imparcialidad o porque falten los to de una de las partes47.
medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier
Finalmente agrega, La ejecucin de las sentencias
otra situacin que configure un cuadro de denega-
debe ser considerada como parte integrante del
cin de justicia, como sucede cuando se incurre en
derecho de acceso al recurso, que abarque tambin
retardo injustificado en la decisin43.
el cumplimiento pleno de la decisin respectiva.
En relacin con la responsabilidad de los Estados Lo contrario supone la negacin misma de este
frente al punto, la Corte Interamericana precisa que derecho48.
los Estados tienen la responsabilidad de consa-
El deber y la obligacin constitucional de asegurar
grar normativamente y de asegurar la debida apli-
la efectividad de las sentencias del TC y el doble
cacin de los recursos efectivos y las garantas del
carcter de los derechos fundamentales.
debido proceso legal ante las autoridades compe-
tentes, que amparen a todas las personas bajo su No solo existe el derecho fundamental de los gana-
jurisdiccin contra actos que violen sus derechos dores del proceso de cumplimiento de exigir la efec-
fundamentales o que conlleven a la determinacin tividad de la sentencia, tambin existe el deber jur-
de los derechos y obligaciones de estas44. Agrega dico y constitucional de los jueces, de la parte obli-
sin embargo, que la responsabilidad estatal no ter- gada y del propio Estado, de garantizar el efectivo
mina cuando las autoridades competentes emiten cumplimiento de las sentencias del TC. Esto tiene
la decisin o sentencia. Se requiere, adems, que su fundamento en la dimensin objetiva del dere-
el Estado garantice los medios para ejecutar dichas cho a la eficacia de la sentencias, el cual se traduci-
decisiones definitivas45. ra en un deber jurdico de respeto de los derechos
fundamentales en general imputable a todos los
La corte insiste de manera firme en la efectiva pro- poderes pblicos y, entre ellos, a los jueces.
teccin de los derechos humanos. Establece que
la efectividad de las sentencias depende de su El fundamento de esto tiene que ver con la natu-
ejecucin. El proceso debe tender a la materiali- raleza de los derechos fundamentales y con la
zacin de la proteccin del derecho reconocido teora institucional49 abrazada por el TC en su
43 Sentencia de la Corte Interamericana en el Caso 19 Comerciantes, supra nota 6, prr. 192; Caso Baena Ricardo y otros. Com-
petencia, supra nota 7, prr. 77; y Caso Maritza Urrutia. Sentencia del 27 de noviembre de 2003. Serie C N 103, prr. 116.
Citada por sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso
Acevedo Jaramillo y otros, prr. 213.
44 Sentencia de la Corte Interamericana en el Cantos. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C N 97, prrs. 59 y 60; Caso
de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C N 79, prr. 135; y Caso Durand y
Ugarte. Sentencia del 16 de agosto de 2000. Serie C N 68, prr. 121. Citada por sentencia de fecha 7 de febrero de 2006
expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Acevedo Jaramillo y otros, prr. 216.
45 Sentencia de la Corte Interamericana en el Caso Baena Ricardo y otros. Competencia, supra nota 7, prr. 79. Citada por
Sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Acevedo
46 Sentencia de la Corte Interamericana en el Caso Baena Ricardo y otros. Competencia, supra nota 7, prr. 73. Citada por
Sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Acevedo
47 Sentencia Caso Antoneeto v. Italy, no. 15918/89, para. 27, CEDH, 20 de julio de 2000; Immobiliare Saffi v. Italy [GC], no. 22774/
93, para. 63, EHCR, 1999-V; y Hornsby v. Greece judgment of 19 March 1997, ECHR, Reports of Judgments and Decisions
1997-II, para. 40. Citada por Sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 expedida por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, en el Caso Acevedo Jaramillo y otros, prr. 219.
48 Sentencia de fecha 7 de febrero de 2006 expedida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso Acevedo
49 LANDA ARROYO, Csar. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. Editorial Porra e Instituto Mexicano de Derecho
Procesal Constitucional. Mxico, 2006, p. 124.
CETA 77
SENTENCIAS
jurisprudencia. En efecto, tanto los derechos fun- derechos exigibles por los particulares. La dimen-
damentales como los procesos constitucionales sin objetiva de los derechos fundamentales la en-
poseen un doble carcter y una doble dimensin contramos en los artculos 1, 44, 45 y 51 de nuestra
que se corresponde mutuamente. En relacin con Carta Poltica, los que sealan respectivamente que
los derechos fundamentales, debemos decir que son La defensa de la persona humana y el respeto de
derechos subjetivos lquidos y su dignidad son el fin supremo
concretos, de otro lado, los dere- de la sociedad y del Estado,
chos fundamentales son al mis- Son deberes primordiales del

mo tiempo instituciones objeti- Estado: garantizar la plena
vas, es decir, un conjunto de va- No solo existe el de- vigencia de los derechos huma-
lores que informan todo el orde- recho fundamental de los nos, El poder del Estado ema-
namiento jurdico50. ganadores del proceso de na del pueblo. Quienes lo ejer-
cumplimiento de exigir la cen lo hacen con las limitaciones
Esto a su vez tiene su proyeccin efectividad de la senten-
y responsabilidades que la Cons-
y su correspondencia en los pro- cia, tambin existe el de-
ber jurdico y constitu- titucin y las leyes establecen y
cesos constitucionales, los cuales
cional de los jueces, de La Constitucin prevalece sobre
tiene una dimensin subjetiva en
la parte obligada y del toda norma legal.
la medida en que brindan una
proteccin de los derechos cons- propio Estado, de garan- El fundamento de la dimensin
titucionales, y de otro lado tienen tizar el efectivo cumpli- objetiva de los procesos consti-
una dimensin objetiva, en la miento de las sentencias tucionales se encuentra en el ar-

medida en que los procesos cons- del TC. tculo 200 de nuestra Carta Pol-
titucionales constituyen una de- tica. Esta dimensin tiene, a su
fensa de la supremaca normati- vez, fundamento en el artculo 45
va de la Constitucin. Sobre el y 51 de la Constitucin, los cua-
punto, el TC ha dicho que Todos los procesos cons- les de manera distinta, buscan asegurar y garan-
titucionales (incluyendo aquellos orientados a la tizar la defensa de la supremaca normativa de la
tutela de derechos fundamentales) gozan de una Constitucin. A nivel legal, el fundamento del do-
dimensin objetiva orientada a preservar el orden ble carcter de los procesos constitucionales lo en-
constitucional como una suma de valores institu- contramos en el artculo II del Cdigo Procesal
cionales. En consecuencia, en todos los procesos Constitucional, norma que establece los fines de
constitucionales subyace una defensa del orden los procesos constitucionales: Son fines esencia-
pblico constitucional51. les de los procesos constitucionales garantizar la
primaca de la Constitucin y la vigencia efectiva
La cobertura constitucional del doble carcter de
de los derechos constitucionales.
los derechos fundamentales la encontramos en la
propia Constitucin Poltica. La dimensin subje- Esta teora institucional recogida por la jurispru-
tiva de los derechos fundamentales est recogida dencia del TC es doblemente relevante en el caso
en el catlogo de derechos fundamentales del ar- del incumplimiento de la sentencia52. Primero pues
tculo 2 y en los derechos procesales del artculo significa que el derecho a la tutela judicial efecti-
139. En todos estos casos, lo que se reconoce son va, y en concreto, el derecho a la eficacia de las
50 Segn Giovanni Priori el derecho fundamental a la tutela judicial tiene una doble naturaleza, pues por un lado desarrolla una
funcin en el plano subjetivo actuando como garanta del individuo; y por el otro, desarrolla una funcin en el plano objetivo,
asumiendo una dimensin institucional al constituir uno de los presupuestos indispensables de un Estado constitucional. Ver:
PRIORI, Giovanni. La tutela jurisdiccional de las situaciones jurdicas materiales: hacia una necesaria reivindicacin de los
fines del proceso. En: Ius et Veritas. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad
Catlica. Ao XIII, N 26, p. 282.
51 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0005-2005-CC/TC, f. j. 7.
52 El origen de esta teora se encuentra en la doctrina alemana y su autor es Peter Hberle. Para l, los derechos fundamentales
tienen un doble carcter: el aspecto de derecho individual y el aspecto institucional. Presentan un aspecto de derecho individual
pues son los derechos de la persona, cuyos titulares son los individuos. De otro lado, caracterizados por un aspecto institucional,
ellos representan la garanta constitucional de esferas de vida reguladas y organizadas segn principios de libertad. Ver H-
BERLE, Peter. La libertad fundamental en el Estado constitucional. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1987, pp. 163-164. En esa
78
ESPECIAL
sentencias, tiene una doble dimensin, una subje- objetiva de los derechos fundamentales ha genera-
tiva cuyo titulares son la parte ganadora de un pro- do una serie de deberes al Estado, todos ellos diri-
ceso, derecho que les asigna la facultad de recla- gidos a conseguir la plena vigencia de su conteni-
mar y exigir el cumplimiento de la misma, y de otra do constitucionalmente reconocido, y uno de esos
parte, una dimensin objetiva, que implica un de- deberes es la de implementar realmente mecanis-
ber del juez, de hacer cumplir la sentencia, sin em- mos de defensa efectiva contra agresiones a los
bargo, en el juez no se agota la responsabilidad del derechos fundamentales54.
Estado, esta alcanza por ejemplo al Poder Ejecuti-
En esa lnea es que Chamorro Bernal habla del de-
vo (art. 118 inciso 9 de la Constitucin) y al TC.
ber constitucional de promover la efectividad del
Esta doctrina ha sido tambin recogida por nuestro derecho a la tutela judicial. Para este autor, este
TC e incorporada a nuestro ordenamiento cuando deber debe ser promovido por todos los poderes
seala que detrs de la constitucionalizacin de pblicos. En relacin con el Poder Judicial, este
procesos como el de hbeas corpus, amparo, h- est obligado obviamente a promover la efectivi-
beas data y cumplimiento, nuestra Constitucin ha dad del derecho a la tutela judicial. La efectividad
reconocido la ntima correspondencia entre la do- del derecho a la tutela ha de ser el norte de la ac-
ble naturaleza (subjetiva-objetiva) de los derechos tuacin judicial. En todas las manifestaciones del
fundamentales y la doble naturaleza (subjetiva-ob- derecho a la tutela judicial, el juez tiene un cometi-
jetiva) de los procesos constitucionales, siendo que do esencial al que est obligado por un deber cons-
las dos vocaciones del proceso constitucional son titucional55.
interdependientes y se hacen necesarias todas las
Por tanto, tambin cabe hablar de falta de tutela
veces en que la tutela primaria de uno de los dos
cuando el Estado permite que ese derecho consti-
intereses (subjetivo y objetivo) comporte la viola-
tucional a la ejecucin de las resoluciones judicia-
cin del otro53.
les firmes pueda verse burlado por el incumplimien-
En relacin con el caso que nos ocupa, debemos to de las sentencias. El derecho constitucional a la
de decir que de conformidad con el doble carcter ejecucin no se satisface simplemente removiendo
de los derechos fundamentales, como derechos los obstculos iniciales a la ejecucin, sino que tam-
subjetivos y como obligaciones estatales de pro- bin hay que remover los posteriores, aquellos que
teccin de los mismos, el derecho a la tutela judi- derivan de una desobediencia disimulada (incum-
cial efectiva debe ser interpretado como una herra- plimiento aparente o defectuoso, reproduccin de
mienta mediante el cual el Estado cumple con su nuevos actos que anulan lo ejecutado al ser incom-
funcin de proteger los derechos de las personas, patibles con su cumplimiento, etc.). De lo contra-
de conformidad con el artculo 44 de la Constitu- rio podemos llegar al absurdo de iniciar un nuevo
cin que establece que un deber primordial del proceso constitucional de amparo para asegurar el
Estado peruano es la vigencia efectiva de los dere- cumplimiento de la sentencia en un proceso cons-
chos fundamentales. titucional anterior, desnaturalizando y vaciando de
contenido la esencia de tutela de urgencia de todo
En tal sentido, no solo el propio juez de la deman-
proceso constitucional.
da est sometido a la ley y a la Constitucin, y en
consecuencia est obligado a dar cumplimiento a El derecho fundamental a la eficacia de la senten-
las resoluciones judiciales. Y es que la dimensin cia en consonancia con la doble dimensin de los
misma lnea, para el actual presidente del Tribunal Constitucional los derechos fundamentales tiene un doble carcter constitu-
cional: como derechos subjetivos de la persona y como fundamento valorativo del orden institucional. De modo que los dere-
chos individuales son a la vez instituciones jurdicas objetivas y derechos subjetivos. Ahora bien es, precisamente mediante la
actuacin estatal, aunque tambin de los particulares, que los derechos pueden ser desconocidos, desvirtuados o vaciados de
contenido, ya sea por accin o por omisin. Ver LANDA ARROYO, Csar. Estudios sobre Derecho Procesal Constitucional. Op.
cit., p. 125.
53 Sentencia del TC recada en el exp. N 04853-2004-AA/TC, f. j. 33.
54 CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general. Tercera edicin. Palestra.
Lima, 2006, p. 558 y ss.
55 CHAMORRO BERNAL, Francisco. Op. cit., p. 281.
CETA 79
SENTENCIAS
derechos fundamentales, no solo implica el dere- los derechos fundamentales, es decir, regresara-
cho subjetivo de reclamar y exigir judicialmente su mos al denominado Estado Legislativo del Dere-
cumplimiento objetivo sino, que tambin implica cho, donde la Constitucin era solo una norma
la obligacin de todo magistrado y en general del poltica, sin fuerza vinculante, como consecuencia
Estado de su respeto y observancia material. Si bien, de carecerse de su garanta judicial o jurisdiccio-
es a travs del juez que el Estado cumple con su nal de proteccin. En otras palabras, sin control
obligacin de garantizar el respeto al derecho a la constitucional la Constitucin Poltica pierde su
ejecucin de las sentencias. Sin embargo, no solo fuerza vinculante.
el juez est obligado. Todo el aparato del Estado es
el que se encuentra obligado a garantizar la vigen- VII. PALABRAS FINALES
cia efectiva de este derecho, y entre ellos el TC de Como podemos advertir, aun cuando no se cuen-
manera especial por su especialidad. Estamos en- ta con diagnsticos estamos ante un serio proble-
tonces, ante el deber jurdico constitucional de aca- ma de incumplimiento de las sentencias del TC.
tamiento y respeto de las sentencias jurisdicciona- Esto es preocupante, pues se afecta derechos fun-
les, cuyo cumplimiento no vincula exclusivamente damentales tutela judicial y eficacia de las sen-
al juez. tencias que el TC considera ncleo duro de los
La eficacia de las sentencias como garanta de la derechos fundamentales. No es necesario reflexio-
eficacia de los derechos fundamentales, como fun- nar mucho para darnos cuenta que detrs de la
damento del recurso de agravio constitucional a eficacia de la sentencia lo que se encuentra en
favor del cumplimiento de sentencias del TC entredicho es la eficacia de los derechos funda-
mentales y el propio carcter normativo, habida
Efectivamente, muy vinculado al argumento ante- cuenta que no hay Constitucin Poltica vinculante
rior, tenemos tambin que otro fundamento de este si se carecen de mecanismos de control constitu-
recurso los constituye el hecho que la eficacia de cional eficaces.
los derechos fundamentales est estrechamente sol-
dado a la eficacia de las sentencias que los prote- Por todo ello, las cosas no pueden continuar as, es
gen. En otras palabras, el fundamento constitucio- necesario tomar las medidas correctivas del caso
nal de este recurso creado por el TC estara en el para solucionar este problema. La legislacin ac-
carcter vinculante de los derechos, y en el respeto tual contenida en el Cdigo Procesal Constitucio-
que a l le deben los diferentes poderes pblicos y nal contiene disposiciones para enfrentar el incum-
particulares, en la medida en que este est orienta- plimiento del obligado medidas coercitivas, sin
do a hacerlos efectivos. embargo, no contempla el caso cuando el incum-
plimiento viene del propio juez de ejecucin que al
Este argumento ha sido desarrollado de alguna mismo tiempo fue juez de la demanda.
manera por el TC cuando seal que La ejecu-
cin de las sentencias judiciales constituye un asun- La solucin prevista por el ordenamiento jurdico
to medular para la eficacia de los derechos funda- es el amparo contra el amparo, posibilidad inicial-
mentales en el Estado constitucional y democrti- mente restringida por el artculo 5 inciso 6 del C-
co (...)56. digo Procesal, luego fue permitida a travs de la
sentencia del TC recada en el Exp. N 4853-2004-
El incumplimiento de las sentencias del TC es gra- PA/TC. Sin embargo, esto supondra iniciar otro
ve no solo porque entraa la desaparicin de la jus- proceso constitucional y tener que esperar otra vez
ticia constitucional, sino porque al ocurrir eso, eli- un tiempo largo, lo cual dilata y desnaturaliza la
mina o debilita el mecanismo de proteccin y de- tutela de urgencia y se corre el riesgo de que el
fensa de la Constitucin, lo cual acarrea la prdida dao se haya vuelto irreparable como consecuen-
de efectos vinculantes de la Constitucin en los he- cia del incumplimiento de la sentencia. Todo pa-
chos. La consecuencia es evidente. Sin eficacia de rece indicar que el ordenamiento no ha previsto
las sentencias del TC no hay vigencia efectiva de esta situacin, y antes bien dio por descontado la
56 Sentencia del TC recada en el Exp. N 4119-2005-AA/TC, f. j. 10.
80
ESPECIAL
actuacin inmediata del juez de ejecucin para el el Congreso se negara a otorgar una ampliacin a
cumplimiento efectivo de la sentencia del TC. las facultades del TC. Antes bien, aprovechara
cualquier oportunidad para recortar facultades al
Una posibilidad sera la sancin disciplinaria y hasta
TC, tal como lo hizo con el proyecto de Antero
penal del juez renuente a ejecutar la sentencia del
Flores Aroz al restringir el uso de las sentencias
TC. Sin embargo, estas sanciones estn dirigidas a
interpretativas, al restringir el amparo electoral, al
castigar al juez rebelde, no necesariamente a lo- prohibir el control de las resoluciones del Jurado
grar el efectivo cumplimiento de la sentencia. Fue- Nacional de Elecciones y, finalmente, en un proyec-
ra de estas, no hay solucin contemplada en el sis- to presentado por Carlos Torres Caro, al restringir
tema normativo, en consecuencia se hace necesa- las facultades de interpretacin constitucional rela-
rio construir una solucin. tivas a la materia de derechos fundamentales. Inclu-
Esta solucin puede ser creada de dos maneras; de so no ha faltado un proyecto presentado por el
manera legislativa, a travs de una modificatoria congresista lvaro Gutirrez proponiendo la eli-
de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional y/o minacin del TC para que en su lugar el control
al Cdigo Procesal Constitucional, o por la va ju- constitucional sea asumido por la Corte Suprema57.
risprudencial, mediante una sentencia con fuerza Por todo ello, estimamos que si bien este proyecto
vinculante, opcin esta ltima que fue asumida por debi ser aprobado por el Congreso, dados los en-
el TC a travs de la resolucin recada en el Exp. conos de este rgano contra el TC, el hecho es que
N 0168-2007-Q/TC. se trata de la creacin de normas procesales y no
El fundamento constitucional de la respuesta debe materiales, configuracin que s se encuentra auto-
estar, sin lugar a dudas, centrada en el derecho a la rizada a realizar el TC por el principio de autono-
eficacia de las sentencias, como garanta del dere- ma procesal. Consideramos tambin que este re-
cho fundamental a la tutela judicial efectiva. Debe curso constituye un poder implcito para la eficaz
quedar claro que, sin la proteccin de este derecho, tutela del derecho a la ejecucin de las sentencias,
la vigencia de los derechos y del propio carcter la creacin del recurso de agravio constitucional
normativo de la Constitucin se veran amenazados. por medio jurisprudencial se encuentra justifica-
do. Sin embargo, aun resulta necesario precisar con
Tal como estn las cosas en nuestro pas, existen ms claridad la configuracin y los alcances de este
fundadas y objetivas razones para sospechar que nuevo recurso.
57 www.peru21.com Martes 26 de Junio de 2007.
CETA 81
SENTENCIAS
82
ESPECIAL
ESPECIAL
Actuacin inmediata de sentencia

impugnada
La experiencia peruana
tras tres aos de vigencia del
Cdigo Procesal Constitucional*
Yuliana Guisela ARCE CRDENAS**
Este trabajo desarrolla la institucin actuacin inmediata de sentencia

impugnada, no solo explicando que ha sido efectivamente incorporada
RESUMEN en nuestro ordenamiento procesal, destacando la experiencia comparada
referida al tema y proponiendo una regulacin idnea a este respecto; sino
tambin ofreciendo valiosa informacin estadstica, que permita recono-
cer el nivel de informacin y aceptacin de la referida actuacin.
I. INTRODUCCIN As, constituye objeto de este estudio la institucin

La ejecucin provisional de sentencia es la institu- denominada actuacin inmediata de sentencia im-
cin procesal por la que se atribuye plena eficacia pugnada o, como se prefiere denominarle, ejecu-
a una sentencia estimatoria de primer grado que cin provisional de sentencia; es decir, la posibili-
an no ha adquirido la autoridad de cosa juzgada y dad de ejecutar las sentencias estimatorias de pri-
cuyo uso en un proceso judicial permite brindar mer grado sin esperar que esta adquiera la autori-
una autntica tutela procesal efectiva. Esta institu- dad de cosa juzgada.
cin, recogida de alguna manera ya desde el Dere- Es importante mencionar que de nada valdra la
cho Romano, ha sido acuada en el Derecho Pro- incorporacin de esta institucin en nuestro orde-
cesal Constitucional peruano con el nombre de ac- namiento procesal constitucional si las normas que
tuacin inmediata de sentencia impugnada. Al res- lo regulan, la actuacin de los jueces, de quienes
pecto, si se trata de encontrar un antecedente na- detentan el poder o de los operadores del Derecho
cional se puede apreciar que la primera referencia en general, lo convierten en una farsa de instituto.
se encuentra en el Cdigo de Enjuiciamientos Ci- La proteccin de los derechos constitucionales
viles de 1852, cuerpo normativo que permita la requiere de mecanismos adecuados de tutela, los
ejecucin de la sentencia de vista bajo fianza. cuales deben darse de manera oportuna y eficaz.
* Al Dr. Samuel Abad, con gratitud.

** Abogada por la Universidad Nacional de San Agustn de Arequipa. Estudiante de la maestra de Derecho Constitucional en la
Pontificia Universidad Catlica del Per.
CETA 83
SENTENCIAS
La posibilidad de que la senten- Reyes () es la institucin que

cia de primer grado sea ejecuta- permite la ejecucin inmediata
da sin esperar que ella adquiera ... la posibilidad de que de sentencias, sin tener autoridad
la autoridad de cosa juzgada tie- la sentencia de primera de cosa juzgada ().
ne su fundamento en la tutela ju- instancia se ejecute de for-
ma inmediata, pese a no Despus de haberse visto algu-
risdiccional efectiva, la misma nos conceptos que la doctrina ha
haber adquirido la autori-
que est prevista en el inciso 5 dado respecto de la institucin
dad de cosa juzgada, tiene
del artculo 139 de la Constitu- su fundamento en el dere- materia del presente trabajo, y
cin Poltica; sin embargo, dada cho a la tutela jurisdiccio- muy independiente de la deno-

la complejidad del tema y lo no- nal efectiva ... minacin que se le d a esta (ac-
vedoso de la regulacin legal en tuacin inmediata de sentencia
nuestro ordenamiento procesal impugnada o ejecucin provisio-
constitucional, pareciera que la nal de sentencia, tema que se
norma es insuficiente, ya que deja inquietudes abordar ms adelante), se dir que la actuacin
como, por ejemplo, sobre la competencia, el tr- inmediata de sentencia impugnada (lase ejecucin
mite, la procedencia, entre otras. provisional) es la institucin procesal especie de la
tutela de urgencia, por medio de la que se concede
Finalmente se mencionar que el presente trabajo
a la parte que ha obtenido una decisin favorable
es solo una iniciativa en aras de que esta institu-
en primer grado (sentencia estimatoria), el derecho
cin sea comprendida y cumpla con la finalidad
a que se ejecute la decisin que le favorece, con
para la que fue incorporada a nuestra legislacin.
prescindencia de que la resolucin no haya adqui-
Asimismo, se dejar en claro que este no es un tra-
rido la autoridad de cosa juzgada, y, por lo tanto,
bajo acabado, hay todava mucho que investigar y
sea an recurrible.
qu decir sobre la referida institucin.
II. LA ACTUACIN INMEDIATA DE SEN- 2. Justificacin de la incorporacin de la

TENCIA IMPUGNADA EN LA EXPERIEN- institucin denominada actuacin in-
CIA PERUANA: EL CDIGO PROCESAL mediata de sentencia impugnada en el
CONSTITUCIONAL Cdigo Procesal Constitucional
1. Concepto Primeramente, se dir que nos encontramos ante

La doctrina ha definido de diferentes maneras al una institucin procesal que ha sido incorporada
instituto sub examine, as para Caballol Angelats, en nuestro ordenamiento procesal constitucional,
() es la institucin procesal por la que se atribu- este es un ejemplo claro de la interseccin entre el
ye eficacia a una resolucin definitiva sobre el fon- Derecho Procesal y el Derecho Constitucional.
do carente de firmeza, quedando subordinada la Cabe resaltar que la tutela de derechos constitucio-
permanencia de los efectos producidos a lo que nales y de la supremaca jerrquica de la Constitu-
resulte del recurso (). Por su parte Gozani se- cin deben de contar con los instrumentos proce-
ala que es () la facultad que tiene la parte para sales ms idneos para asegurarles eficacia y tem-
requerir el cumplimiento de una sentencia conde- pestividad2. Con esta institucin procesal es que se
natoria que an no se encuentra firme ()1. En la pretende dotar de eficacia real a las resoluciones
doctrina peruana tenemos a Monroy Glvez, quien judiciales de primer grado (lase sentencia) y as
afirma que () la actuacin de la sentencia ocu- lograr una tutela efectiva.
rre exactamente como si se tratara de una resolu-
cin firme, ergo, la ejecucin carece entonces de De esta forma, la posibilidad de que la sentencia
provisionalidad, es decir, lo importante es que la de primera instancia se ejecute de forma inmedia-
decisin sea actuada en la realidad tal y como si fue- ta, pese a no haber adquirido la autoridad de cosa
ra una decisin firme (). Para Martn Hurtado juzgada, tiene su fundamento en el derecho a la
1 JARA CHVEZ, Jos y otros. Apuntes sobre la ejecucin provisional de sentencia en el proceso de amparo. En: Revista
proceso y justicia. N 5. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima, 2005, pg. 28.
2 ABAD YUPANQUI, Samuel y otros. Cdigo Procesal Constitucional. Palestra. Lima, 2004, pg. 31.
84
ESPECIAL
tutela jurisdiccional efectiva3, ya que esta tutela de procesos constitucionales, se debe tambin en-
para ser verdaderamente efectiva debe ser suscep- tre otras cosas, a las materias que se encuentran
tible de producir sus efectos en la realidad; no se involucradas en el mismo, esto es, la vigencia efec-
trata solo de juzgar, sino tambin de ejecutar lo juz- tiva del texto constitucional y el respeto de los de-
gado, en este sentido nuestro mximo intrprete de rechos constitucionales, son precisamente estos
la Constitucin ha manifestado () El derecho a fundamentos los que van a conducir a que el Cdi-
la tutela jurisdiccional efectiva es un atributo sub- go Procesal Constitucional precise tambin la pre-
jetivo que comprende una serie de derechos entre valencia de las sentencias emanadas de un proceso
los que destacan () el derecho a la efectividad de constitucional sobre las resultantes de los dems
las resoluciones judiciales ()4. Asimismo el Tri- rganos jurisdiccionales, debiendo cumplirse de
bunal Constitucional en la sentencia Exp. N 1546- inmediato y bajo responsabilidad.
2002-AA/TC ha sealado que () La tutela solo
Para finalizar este apartado tomaremos las palabras
ser realmente efectiva cuando se ejecute el man-
de Peyrano: Los tribunales no deben contentarse
dato judicial ().
con decir el derecho, sino que tambin deben de
No debemos olvidar el carcter instrumental que asegurarse de que lo dicho en el papel de la senten-
gozan los procesos constitucionales; en buena cuencia o de la resolucin se traduzca en la realidad
ta de lo que se trata es de adecuar esta institucin de los hechos6.
procesal de manera tal que permita proteger efi-
cazmente los derechos constitucionales. Como se- 3. Lo que dice el cdigo: el segundo p-
rrafo del artculo 22 del Cdigo Proce-
ala Monroy Palacios, cabe mencionar que la fina- sal Constitucional
lidad principal del proceso y las instituciones pro-
cesales es la instrumentalidad respecto a la realiza- Artculo 22.- () La sentencia que ordene la rea-
cin de los derechos materiales, en el caso sub exa- lizacin de una prestacin de dar, hacer o no hacer
mine seran los derechos constitucionales. es de actuacin inmediata. Para su cumplimiento,
y de acuerdo al contenido especfico del mandato
Resulta evidente que la incorporacin de esta ins- y de la magnitud del agravio constitucional, el juez
titucin procesal en nuestro ordenamiento proce- podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e
sal constitucional, obedece a la necesidad de ga- incluso disponer la destitucin del responsable.
rantizar el cumplimiento de las sentencias consti- Cualquiera de estas medidas coercitivas debe de
tucionales, como bien lo han manifestado los auto- ser incorporada como apercibimiento de la senten-
res de este cuerpo normativo. Tal como seala Abad cia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de
Yupanqui5, se ha tratado de dotar de medidas efi- parte, las mismas puedan ser modificadas durante
caces al juez para que sus sentencias sean acata- la fase de ejecucin. ().
das. Es posible concluir que nuestros legisladores
han introducido una nueva herramienta procesal, a A diferencia de la regulacin precedente sobre la
efectos de dar una adecuada tutela (tutela efectiva) materia (Ley N 23506), el Cdigo Procesal Cons-
a los derechos constitucionales amenazados o vul- titucional incorpora la institucin denominada ac-
nerados. tuacin inmediata de sentencia impugnada, al esta-
blecer que la sentencia que ordene la realizacin
Resaltaremos que el especial inters que existe en de una prestacin de dar, hacer o no hacer es de
asegurar la ejecucin de las sentencias emanadas actuacin inmediata, es decir, una sentencia que ha
3 JARA CHVEZ, Jos y otros. Ob. cit., nos dice: Este derecho pertenece a todo sujeto de derecho, permitindole estar en aptitud
de exigir que sus conflictos de intereses o incertidumbre jurdicas sean resueltos o eliminados por el rgano jurisdiccional a
travs de un proceso en el que se les respeten sus garantas procedimentales mnimas, y se concluya con una decisin objeti-
vamente justa.
4 Vide sentencia expedida en el caso Colegio de Abogados de Ica, Defensora del Pueblo (Expedientes acumulados Ns 0015-
2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC, 004-2002-AI/TC)
5 ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional del amparo. Gaceta Jurdica. Lima, 2004, pg. 212.
6 PEYRANO, Jorge. Medida cautelar innovativa. Depalma. Buenos Aires, 1981, pg. 115.
CETA 85
SENTENCIAS
sido pronunciada en primer grado se ejecuta sin Despus de explicarles que la institucin denomi-
que sea obstculo para ello el recurso de apelacin nada actuacin inmediata de sentencia impugnada
que se interponga; lo que se busca es que la efica- se encuentra regulada en el segundo prrafo artcu-
cia de la sentencia constitucional adquiera mayor lo 22 del CPConst, y al transcribirles el prrafo del
fuerza. mismo se les pregunt:
Si bien es importante y loable que se haya introdu-
cido esta institucin en nuestro ordenamiento pro- Por qu cree usted que esta institucin,
cesal constitucional, lo que s nos parece cuestio- pese a estar regulada, no es conocida
por los abogados?
nable es que no se le haya dado un tratamiento
adecuado, pues el artculo bajo comentario no 98%
seala nada respecto a cmo debe de aplicarse la
100%
institucin y mucho menos cul debe de ser el pro-
80%
cedimiento para su concesin. Creemos que estas
60%
omisiones afectan gravemente la finalidad para la 3%
40%
que fue incorporada en nuestro ordenamiento
20%
constitucional: la tutela efectiva de los derechos
constitucionales; adems que tales omisiones crean 0%
incertidumbre entre los operadores del Derecho y Inadecuada Institucin
hacen de la institucin inoperante. regulacin nueva
4. Cmo entienden los abogados la insti-

tucin de la actuacin inmediata de
sentencia impugnada Desde la entrada en vigencia del Cdigo
Comenzaremos diciendo que los abogados como Procesal Constitucional, ha solicitado alguna
vez la ejecucin inmediata de una sentencia
operadores jurdicos cumplen un rol fundamental constitucional de primera instancia,
para el buen desarrollo de los sistemas jurdicos y an no firme?
sus instituciones. Es en tal sentido que hemos con-
siderado importante recoger sus opiniones para vis-
lumbrar cmo entienden a la institucin bajo anli- 100% 87%
sis, ello a la luz del artculo 22 del CPConst. 80%
60%
El mtodo utilizado para tales fines ha sido el de
40% 13%
las encuestas, a continuacin daremos algunos re- 20%
sultados. As ante las preguntas: 0%
No haba solicitado
Conoce usted si la institucin denominada
actuacin inmediata de sentencia impugnada No haba S haba
solicitado solicitado
est regulada en nuestro ordenamiento
constitucional?
7% 3% Por qu cree usted que los abogados,

no utilizan la institucin bajo anlisis?
90%
15%
85%
No conoce Crea que s pero no S conoce La regulacin Existen otras instituciones

estaba seguro es insuficiente ms tiles
86
ESPECIAL
De los datos estadsticos se vislumbra que la insti-

tucin denominada actuacin inmediata de senten- Qu opinin tiene usted de esta institucin?
cia impugnada, que fue incorporada con la dacin
del Cdigo Procesal Constitucional, an no es co-
nocida y mucho menos entendida por estos opera- 5%
dores del Derecho; ello, segn manifiestan los en-
cuestados, obedece a la inadecuada regulacin de la
misma. Cabe resaltar que el hecho de su insuficiente 95%
regulacin no significa que su incorporacin no sea
un avance en nuestro ordenamiento jurdico.
5. Cmo entienden los jueces la institu-
cin de la actuacin inmediata de sen- No est regulada No es viable en nuestro
tencia impugnada adecuadamente sistema jurdico
Saber qu opinan los jueces constitucionales respecto
de esta institucin es fundamental, puesto que de
ellos precisamente se espera una conducta en salva- Como podemos darnos cuenta de las estadsticas,
guarda de los derechos constitucionales con el obje- para los magistrados entrevistados, la institucin
tivo de conseguir la tutela efectiva de los mismos. bajo anlisis no se encuentra adecuadamente regu-
A efectos de saber la opinin y el grado de claridad lada, lo cual origina que no se sepa a ciencia cierta
de los magistrados respecto de esta institucin estu- cmo es que debe llevarse a efecto la actuacin in-
diada, hemos utilizado la tcnica de la entrevista. As, mediata de sentencia, asimismo, existe algunos que
daremos algunos de los resultados respecto de algu- consideran que esta institucin no es viable en nues-
nas preguntas que hemos considerado importantes: tro ordenamiento, puesto que existen otros instru-
mentos como, por ejemplo, las medidas cautelares
que cumplen con la misma finalidad de la actua-
Desde la entrada en vigencia del Cdigo cin inmediata de sentencia impugnada, afirmacin
Procesal Constitucional, ha tenido usted con la que se discrepa, puesto que ambas institu-
algn pedido de actuacin inmediata de
sentencia impugnada? ciones tienen una naturaleza jurdica diferente.
95% 6. Datos reales de procesos de actuacin

inmediata de sentencia impugnada tras
100%
los tres aos de vigencia del Cdigo
80%
Procesal Constitucional
60%
40%
5% Empezaremos diciendo que desde la entrada en
20% vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, en la
0% prctica no existen muchos pedidos de actuacin
No tuvo pedidos Tuvo pedidos inmediata de sentencia de primer grado an no fir-
me. Creemos que ello se debe a lo nuevo de la ins-
titucin y la insuficiente regulacin.
De los pocos expedientes que se encontraron res-
Por qu cree usted que esta institucin pecto a pedidos de actuacin inmediata de senten-
no es usada por los abogados?
cia, se pudo evidenciar que no se suele conceder
este pedido fundamentndose en que la sentencia
100% 90% an no est firme (hay resistencia respecto de la
80% ejecucin de una sentencia an recurrible), asimis-
60% mo pudimos ver que en los pocos casos en que se
40% orden la ejecucin provisional de la sentencia de
10%
20% primer grado an no firme, posteriormente se con-
0% cedi la apelacin de la misma con efecto suspen-
N
No est adecuadamente E i instituciones
Existen sivo, lo cual en la prctica deja sin efecto la conce-
regulada ms tiles sin de ejecucin de la sentencia; del mismo modo
CETA 87
SENTENCIAS
encontramos casos en los que se deneg el pedido Cdigo Procesal Constitucional. En efecto, pese
de ejecucin provisional en razn de que la sen- a que la sentencia emitida con fecha 27 de mayo
tencia haba sido apelada; tambin encontramos de 2005 tuvo un resultado estimatorio parcial
otros en los que se solicita y se concede la actua- y, por tanto, obligaba a su actuacin inmedia-
cin inmediata de sentencia como si se tratara de ta conforme al rgimen procesal establecido
una medida cautelar. en el citado artculo 22, el juez constitucional
permiti que la entidad demandada persistiera
Qu duda cabe, hay diferentes tipos de respuestas
en su actitud de no retirar las mallas metlicas
ante el pedido de ejecucin provisional de senten-
so pretexto de su derecho a ejercer los medios
cia de primer grado an no firme, lo cual no hace
impugnatorios pertinentes y acceder a la ins-
si no, evidenciar la gran incertidumbre que hay
tancia superior. Sobre el particular, este cole-
sobre la misma y ello debido precisamente a su
giado considera necesario enfatizar que a dife-
regulacin actual, la cual deviene en insuficiente
rencia del modelo procesal de la derogada Ley
y oscura.
N 23506 y normas conexas, el Cdigo Proce-
sal Constitucional, vigente desde el 1 de diciem-
Solicitudes de actuacin inmediata bre de 2004, ha incorporado para los proce-
de sentencias de primer grado sos de tutela de derechos el rgimen de actua-
cin inmediata de sentencias, conforme al cual
el juzgador se encuentra habilitado para eje-
30% cutar los mandatos contenidos en su sentencia
70% estimatoria, independientemente de la existen-
cia de mecanismos de acceso a la instancia
superior. Bajo dicho marco referencial, no es
aceptable, entonces, que bajo el pretexto del
S acceso a una instancia distinta por el lado de la
S se accede a la solicitud de actualizacin
inmediata contraparte, el juez constitucional renuncie a
No se accede a la solicitud de actualizacin
dar cumplimiento efectivo a su sentencia. Si esta
inmediata es estimatoria tal condicin es suficiente para
franquear su actuacin inmediata, no tenien-
do por qu esperar la culminacin del proceso
7. Posicin del Tribunal Constitucional para recin decidir, como, equivocadamente lo
peruano ha considerado el referido juzgador de prime-
El Tribunal Constitucional peruano no ha realiza- ra instancia, quien evidentemente ha omitido
do hasta el momento un anlisis de fondo sobre la cumplir sus deberes, dejndose impresionar por
institucin que venimos analizando, sin embargo, el dicho de la corporacin municipal deman-
se ha podido ubicar la sentencia Exp. N 5994- dada. En tales circunstancias, este colegiado se
2005-PHC/TC, que de alguna manera nos da un ve en la necesidad de llamar la atencin del ci-
poco de luces sobre esta institucin aunque, claro tado juzgador constitucional, recordndole no
est, lo hace de manera muy tangencial. solo las disposiciones pertinentes de la norma
adjetiva (que evidentemente est obligado a co-
() El rol de los jueces constitucionales que nocer), sino sus deberes de vinculacin espe-
declaran fundada una demanda en un proceso cial para con la Norma Fundamental y el cua-
de tutela de derechos. La actuacin inmediata dro de valores materiales que esta reconoce
de sentencias estimatorias () Este colegiado ().
considera oportuno centrarse en un tema que
no por ser de naturaleza procesal carece de Con esta sentencia, el Tribunal Constitucional deja
importancia definir, especialmente por lo que claramente establecido que en el artculo 22 del
respecta al presente caso. El juez del Octavo Cdigo Procesal Constitucional se ha incorporado
Juzgado Penal de Lima, que ha conocido del la institucin de actuacin inmediata de sentencia
presente proceso a nivel de la primera instan- impugnada, lo cual hecha por tierra aquellas posi-
cia, ha omitido actuar conforme a las reglas es- ciones que manifiestan que la institucin actuacin
tablecidas imperativamente en el artculo 22 del inmediata de sentencia impugnada no se encuentra
88
ESPECIAL
regulada en nuestro ordenamiento procesal consti- Lancelotti y Fenech8 han propuesto la denomina-
tucional. Asimismo, en esta sentencia el Tribunal cin de ejecucin anticipada, porque esta se inicia
Constitucional hace referencia a una de sus carac- antes de la adquisicin de firmeza.
tersticas, que es que no se tiene que esperar a que
Rocco9 denomina a esta institucin como ejecucin
la sentencia adquiera la autoridad de cosa juzgada
excepcional, en atencin a la escasa habitualidad
para que sea ejecutada; es decir, que el juzgador se
con que se prev esta institucin en un concreto
encuentra perfectamente habilitado para ejecutar
ordenamiento jurdico.
la sentencia de primera instancia aun no firme. Es
importante que el mximo intrprete de la Consti- Andrioli y Carnelutti, sugieren como posible de-
tucin se haya pronunciado sobre esta institucin; nominacin la de ejecucin ope iudicis.
sin embargo, se considera que lo dicho es an in-
suficiente, ya que deja muchas dudas respecto de Fernndez Lpez se centra en los efectos que pro-
la aplicacin de la mencionada institucin. duce la ejecucin y en su condicin jurdica, as
apunta a la denominacin de ejecucin condi-
III. NUESTRA PROPUESTA cional.
1. Denominacin Satta ha considerado que el elemento ms caracte-

rstico de la institucin que venimos estudiando es
Previamente indicaremos algunas de las diferentes
la posibilidad de llevar a efecto una resolucin an-
designaciones del instituto procesal materia de la
tes de que alcance firmeza, por ello propone deno-
presente investigacin, as como las razones de las
minarla ejecucin inmediata.
mismas de acuerdo con algunos tratadistas. As,
tenemos que la posibilidad de ejecutar una senten- Monroy Glvez10 prefiere denominar a esta institu-
cia estimatoria de primer grado, sin que esta haya cin procesal como actuacin de la sentencia im-
adquirido la autoridad de cosa juzgada es denomi- pugnada, pues afirma que la actuacin de la sen-
nada de las siguientes formas: ejecucin provisio- tencia ocurre exactamente como si se tratara de una
nal de sentencia, segn Chiovenda y Montero Aro- resolucin firme, ergo, la ejecucin carece enton-
ca; ejecucin anticipada, segn Lancelotti y Fene- ces de provisionalidad; es decir, lo importante es
ch; ejecucin ope iudicis, segn Andrioli y Carne- que la decisin sea actuada en la realidad tal y como
lutti; ejecucin condicional, segn Lpez Fernn- si fuera una decisin firme. Para este autor, lo pro-
dez7; actuacin inmediata de sentencia impugna- visional no es la ejecucin sino la sentencia, ade-
da, segn Juan Monroy Glvez; ejecucin de sen- ms manifiesta que el trmino actuacin es ms
tencia impugnada, segn Gozani; ejecucin inme- apropiado, porque hace referencia al gnero, pues
diata de la sentencia de primera instancia, segn intenta evitar que el uso del concepto ejecucin ex-
Alejandro Boulin. cluya otros mbitos de la aplicacin de la institu-
cin estudiada, adems manifiesta que el objeto de
Esta institucin es denominada ejecucin provisio-
la actuacin inmediata es la sentencia impugnada.
nal en Francia, Italia, Espaa, Alemania; ejecucin
provisoria en Uruguay. Caballol Angelats11 nos dice que la ejecucin pro-
En materia procesal constitucional los ordenamien- visional es la institucin procesal por la que se atri-
buye eficacia a una resolucin definitiva sobre el
tos que regulan esta institucin la denominan en su
fondo carente de firmeza, quedando subordinada
mayora ejecucin inmediata; as se tiene, por ejem-
la permanencia de los efectos producidos a lo que
plo, que en Colombia, Venezuela, Ecuador y Boli-
via se habla de ejecucin inmediata; en otros orde- resulte del recurso. Afirma que mediante la ejecu-
cin provisional se consiguen actuar los efectos que
namientos como Argentina se le denomina ejecu-
la sentencia producira si fuera firme.
cin de sentencia.
7 CABALLOL ANGELATS, Lluis. La ejecucin provisional en el proceso civil. Jos Mara Bosch editor. Barcelona, 1993. Pg. 60.
8 dem.
9 Ibd., pg. 61.
10 JARA CHVEZ, Jos y otros. Ob. cit., pg. 28.
11 CABALLOL ANGELATS, Lluis. Ob. cit., pg. 47.
CETA 89
SENTENCIAS
Este autor manifiesta que la posibilidad de ejecu- se le da a la institucin bajo anlisis. En nuestro
tar provisionalmente una resolucin implica la efi- ordenamiento procesal constitucional se ha deno-
cacia tambin provisional de la declaracin de de- minado a esta institucin como actuacin inmediata
recho que realiza. Asimismo, nos dice que el obje- de sentencia impugnada, por considerar que la
to de la ejecucin provisional son tanto las resolu- misma se ajusta mejor a su naturaleza y adems
ciones recurribles o las que ya hayan sido impug- que se encuentra acorde con la denominacin que
nadas. Tambin afirma que solo nos encontramos se le da a esta institucin en otros ordenamientos
frente a una ejecucin provisional cuando se trata que tambin regulan la institucin en materia cons-
de una sentencia definitiva sobre el fondo, asimis- titucional. No obstante, cabe precisar que ya en la
mo dice que el ttulo, es decir, la sentencia por s doctrina nacional hay posturas que manifiestan su
misma no modifica la realidad y solo cuando esta disconformidad respecto de la denominacin de
es llevada a efecto tiene sentido predicar el de el su actuacin inmediata de sentencia impugnada acu-
provisionalidad o no. Es la posibilidad de ejecu- ada en nuestro ordenamiento procesal constitu-
cin lo que permite calificar al ttulo. La atribucin cional vigente, debido a que en realidad no se ac-
a este de uno u otro adjetivo depende del que cali- ta (ejecuta) la sentencia de manera inmediata, ello
fica a la ejecucin; del ttulo solo cabe predicar su en razn de que existe la posibilidad de que se pueda
firmeza o no. requerir de un incidente de ejecucin provisional,
Montero Aroca12, manifiesta que se entiende por en donde se emitira un auto donde se resuelva su
ejecucin provisional de sentencias de condena concesin.
definitivas, esto es no firmes, que se han pronun- Para encontrarnos ante una actuacin inmediata de
ciado sobre el fondo del asunto, de modo que esa sentencia nuestra regulacin tendra que ser expl-
ejecucin queda condicionada en su efectividad a cita, como por ejemplo la de Ecuador14 o Venezue-
que la sentencia recurrida y ejecutada no sea re- la15 en las cuales se establece que la sentencia or-
vocada por la sentencia que dicte el tribunal que denar la ejecucin inmediata e incondicional del
dicte el recurso, agrega que la ejecucin provisio- acto incumplido.
nal puede referirse a las sentencias recurrible o a
las recurridas. Otro aspecto de la denominacin adoptada por
13
nuestros legisladores que ha sido objeto de crtica
Hurtado Reyes , por su parte, denomina la institu- es que en la misma hay contradicciones, pues de la
cin bajo el nomen iuris de ejecucin de sentencia denominacin se desprende como presupuesto que
impugnada, manifestando que es un instrumento la sentencia haya sido impugnada para que pueda
idneo para que el justiciable ejecute lo decidido,
pedirse su actuacin, cuando los propios autores
sin esperar la decisin del juez de segundo grado.
de este cuerpo normativo han manifestado que no
Como se puede evidenciar de lo reseado lneas importa que la sentencia haya sido apelada o no16.
arriba, tanto en la doctrina como en el Derecho com- As, por ejemplo, el Tribunal Constitucional espaol
parado existe una diversidad de denominaciones que en sentencia N 105/97 del 2 de junio ha sealado
12 HURTADO REYES, Martn. La tutela jurisdiccional diferenciada. Palestra. Lima, 2006, pg. 380.
13 Ibd., pg. 381.
14 Ley de Control Constitucional
Artculo 51.- Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la conclusin de la audiencia el juez o tribunal conceder o negar
el amparo. De admitirlo ordenar la suspensin definitiva del acto u omisin impugnados disponiendo la ejecucin inmediata de
todas las medidas que considere necesarias para remediar el dao o evitar el peligro sobre el derecho violado, sin perjuicio de
las que se hayan adoptado en forma preventiva. De negarse el recurso se revocarn tanto la suspensin provisional del acto u
omisin impugnados, como de las medidas preventivas, de habrselas dictado. La resolucin ser inmediatamente notificada a
las partes.
15 Ley Orgnica de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitucionales de la Repblica Bolivariana de Venezuela
Artculo 30.- Cuando la accin de amparo se ejerciere con fundamento en violacin de un derecho constitucional, por acto o
conducta omisiva, o por falta de cumplimiento de la autoridad respectiva, la sentencia ordenar la ejecucin inmediata e incon-
dicional del acto incumplido.
90
ESPECIAL
La ejecutividad inmediata de la sentencia dictada jurisdiccional del juez, es decir, un rgano del Es-
en los procedimientos de tutela de derechos funda- tado que pone fin a las cuestiones planteadas; pero
mentales, aun cuando se interponga recurso con- no basta con tener una sentencia cualquiera para
tra aquella, forma parte de las especialidades que solicitar la ejecucin provisional, sino que es fun-
conforman esta modalidad procesal. En el Dere- damental que esta resolucin se haya pronunciado
cho comparado el tema es ms claro, los ordena- sobre el fondo17 y en sentido favorable a la preten-
mientos como por ejemplo de Venezuela, Colom- sin propuesta por el demandante; es decir, es ne-
bia, Bolivia, entre otros, sealan que se debe eje- cesario que estemos ante sentencias estimatorias.
cutar la sentencia de inmediato, independientemen- Asimismo, es imprescindible que esta resolucin
te de que esta pueda ser apelada o no; a contrario (sentencia) imponga a quien corresponda el cum-
sensu, no interesa a efectos de la ejecucin que la plimiento de una prestacin, ya sea en sentido po-
sentencia haya sido impugnada. sitivo (dar, hacer), o en sentido negativo (no hacer,
abstenerse), ello con el propsito de restablecer el
Ahora bien, despus de haber visto diferentes de-
goce efectivo de los derechos constitucionales vul-
nominaciones y conceptos respecto de la institu-
nerados o amenazados de manera rpida y eficaz
cin que venimos analizando, puede sostenerse que
al sujeto del proceso que fue favorecido con la sen-
la institucin denominada por nuestros legislado-
tencia estimatoria; en este sentido, el Tribunal Cons-
res como actuacin inmediata de sentencia impug-
titucional ha manifestado: () La condena, en
nada no es otra que la institucin procesal de am-
consecuencia, viene impuesta a partir de la verifi-
plia data conocida como ejecucin provisional de
cacin de que se ha violado o amenazado un bien o
sentencia, institucin procesal por la cual es posi-
un derecho de naturaleza constitucional (arts. 5.1 y
ble ejecutar la sentencia estimatoria de primer gra-
38 del mismo CPConst.)()18 y es que precisa-
do aun cuando no haya adquirido la autoridad de
mente es esta imposicin de condena, lase de cum-
cosa juzgada.
plimiento de hacer o no hacer, la que se va hacer
Finalmente, estamos a favor de la denominacin efectiva a travs de la institucin que se viene ana-
tradicional que se le ha otorgado a la institucin lizando, ello en atencin a la importancia de los
materia de investigacin, es decir ejecucin pro- derechos tutelados en la sentencia. Cabe mencio-
visional de sentencia ya que este trmino brinda nar que la sentencia tiene que ser de primera ins-
mayor claridad respecto de la naturaleza y finali- tancia y no haber adquirido la autoridad de cosa
dad de la institucin, las que ya se han estudiado juzgada, estando expedita la posibilidad de su re-
previamente. Adems, consideramos que la deno- vocacin, puesto que de lo contrario estaramos ante
minacin que se otorg en nuestro ordenamiento una ejecucin definitiva.
procesal constitucional a la posibilidad de ejecutar
una sentencia estimatoria de primer grado, que an 2.2. La irreversibilidad
no ha adquirido la autoridad de cosa juzgada, es Se comenzar diciendo que no todas las sentencias
confusa, ambigua y hasta oscura, ello por los argu- constitucionales son ejecutables provisionalmen-
mentos mencionados lneas anteriores. te. Es imprescindible, para que sea procedente la
concesin de la institucin que venimos estudian-
2. Presupuestos de cumplimiento inexo- do, que el juez de primera instancia evalu si con
rable la actuacin de la resolucin se causara o no un
2.1. La existencia de una sentencia de agravio irreparable. Cuando nos referimos a agra-
condena de primera instancia, que vio irreparable hacemos referencia a un juicio de
an no haya adquirido la autoridad desaprobacin o valoracin negativa de la situa-
de cosa juzgada cin que se podra generar con la ejecucin de la
Este presupuesto implica la existencia de una sen- sentencia19. As, se presenta una situacin irrever-
tencia de primer grado, entendiendo por esta al acto sible cuando no es factible regresar al estado de
17 HURTADO REYES, Martn. Ob. cit., pg. 389.

18 Exp N 4119-2005-PA/TC, Roberto Renato Bryson Barrenechea.
CETA 91
SENTENCIAS
cosas anterior al momento en que encadenamiento de frmulas va-

se ejecut provisionalmente la cuas e intiles22. Esta institucin
sentencia de primera instancia, ... estamos a favor de no es aplicable a la generalidad
que an no ha adquirido la auto- la denominacin tradicio- de situaciones que se presentan,
ridad de cosa juzgada. nal que se le ha otorgado su aplicabilidad va a depender
a la institucin materia de del cumplimiento de los presu-
Es importante resaltar que la apre- investigacin, es decir
puestos mnimos a los que he-
ciacin respecto de la irreversibi- ejecucin provisional de
sentencia ... la denomi- mos hecho referencia anterior-
lidad corresponde al operador ju-
nacin que se otorg en mente.
rdico, quien debe valorar este as-
pecto atendiendo a la eventual re- nuestro ordenamiento Es provisional. La institucin
vocacin de lo ejecutado. Aqu el procesal constitucional a bajo anlisis, en cuanto trata de
juez tiene que poner al mximo la posibilidad de ejecutar evitar un perjuicio irreparable en
su capacidad de anlisis y abstrac- una sentencia estimato- los derechos constitucionales
cin para poder determinar si es ria de primer grado, que por el transcurso del tiempo,
que en una eventual revocacin aun no ha adquirido la hace que los efectos de la sen-
autoridad de cosa juzga-
se podra restituir la situacin an- tencia se acten mientras ella no
da, es confusa, ambigua

terior a la ejecucin de dicha sen- y hasta oscura ... sea revocada, de ello deriva que
tencia. En este nivel, es preciso esta institucin tenga la caracte-
realizar un anlisis de distincin rstica de provisional. As, la du-
entre la posible revocacin de la racin de los efectos de la sen-
sentencia con el grado de irreversibilidad, y sin te- tencia de primera instancia est ligada ineludi-
mor optar por la aplicacin de la actuacin de la blemente a que esta sea confirmada o revocada por
sentencia, por cuanto puede ser que la revocacin la segunda instancia. La ejecucin provisional
en nada obstaculice la reversibilidad de la actua- desaparece cuando se ha emitido sentencia con au-
cin otorgada. toridad de cosa juzgada; a la llamada ejecucin pro-
visional se le conoce en doctrina como estado jur-
En tal sentido, se considera que la irreversibilidad
dico provisional (modificable) de la tutela dispues-
de las situaciones producidas por la ejecucin pro-
ta. Esta institucin es provisional con relacin al
visional de las sentencias pasara a ser a la vez un
tiempo que duran sus efectos, pues su duracin que-
presupuesto y lmite indispensable.
da sujeta a lo que ocurra en la segunda instancia; y
3. Caractersticas tambin porque no tiene firmeza, y est ms bien
sujeta a modificaciones.
Es excepcional20. Es una institucin muy particu-
lar, en el sentido de que es empleada solo en su- Es urgente. La ejecucin provisional de sentencia
puestos en los que la pretensin del justiciable re- tiene vocacin de urgencia, es decir, que lucha con-
quiere de una respuesta jurisdiccional urgente; ergo, tra el tiempo pues hay una necesidad imperiosa de
en nuestro ordenamiento solo se permite la utiliza- procurar la efectividad de la sentencia, ya que es-
cin de esta institucin en aquellos casos en los tn en juego derechos constitucionales que com-
que la pretensin vaya referida a la proteccin de prometen la integridad del sistema constitucional.
los derechos constitucionales ante una violacin o Cabe destacar que se torna intolerable esperar el
amenaza de violacin de los mismos21; sin este tiempo que normalmente dura hasta que la senten-
tipo de tutela urgente el derecho del justiciable cia adquiere la autoridad de cosa juzgada para ob-
se tornara ilusorio y el proceso en un burocrtico tener el cese de la amenaza o vulneracin de los
20 Rocco denomina a esta institucin como ejecucin excepcional en atencin a la escasa habitualidad con que se prev esta
institucin en un concreto ordenamiento jurdico, acude al calificativo de excepcional para referirse al que considera su carcter
principal.
21 Cabe resaltar que hay ordenamientos como el de Espaa, Brasil, Italia, Uruguay que permiten la utilizacin para supuestos
amplios.
22 FERRER, Sergio E. Ejecucin anticipada de la sentencia como cautela material en sentencia anticipada. Despachos interinos de
fondo. Rubinzal-Culzoni. Buenos Aires, 2000, pp. 347 y 349
92
ESPECIAL
derechos, as como su restablecimiento. Es impor- primer grado debe hacerlo la parte beneficiada con
tante privilegiar el valor eficacia para una autntica la sentencia, esto implica erradicar el uso de la ins-
tutela. As, el Tribunal Constitucional peruano ha titucin ex officio.
manifestado en el Expediente N 4080-2004-AC/
Jos Jara Chvez26, decantndose por una postura
TC () Es necesario enfatizar, en todo caso, que
diferente, manifiesta que la ejecucin provisional
los procesos judiciales no constituyen instancias
puede ser concedida indistintamente a pedido de
para lograr declaraciones epistolares sin ningn
parte o de oficio. En cuanto a que sea a pedido de
contenido material. El cumplimiento de las senten-
parte, sostiene que se justifica porque los particu-
cias solo es pleno cuando en la realidad se produce
lares que recurren a los procesos de amparo para la
el cambio de una situacin jurdica o fctica solici-
tutela de sus derechos, deben de tener la posibili-
tada mediante la actuacin de la jurisdiccin ().
dad de emplear herramientas que el ordenamiento
Peligro en la demora. La actuacin de la senten- jurdico les brinda. En cambio, nos dice, la posibi-
cia de manera provisional presupone la existencia lidad de que la ejecucin provisional sea de oficio
de un riesgo si se demora la ejecucin de la misma, encuentra su fundamento en el principio de direc-
es decir, que si el rgano jurisdiccional no acta de cin judicial.
manera rpida es probable que una decisin ejecu-
Es importante sealar que los derechos constitu-
toriada pierda su eficacia y, hasta en un grado ma-
cionales ocupan un lugar preeminente, en la medi-
yor, cause un agravio irreparable; la demora en la
da que la norma constitucional consagra que el fin
ejecucin de la sentencia de primera instancia debe
supremo de la sociedad y del Estado es la persona
suponer un riesgo que amenaza la efectividad de la
humana y su dignidad; de ah que los procesos cons-
misma porque la sentencia no podr en la realidad
titucionales deban orientarse a garantizar la efecti-
hacerse efectiva, es decir, que en razn del trans-
va vigencia de los mismos.
curso del tiempo los efectos de la decisin final
resultaran prcticamente inoperantes23. Ahora bien, la ejecucin provisional que se pre-
tende realizar es respecto de una sentencia estima-
4. A pedido de parte o de oficio toria dictada en el marco de un proceso constitu-
Este es un aspecto que no se encuentra regulado en cional, la misma que ordena restablecer al agravia-
nuestro ordenamiento procesal constitucional y que do el pleno goce de derechos constitucionales re-
ha generado diferentes pronunciamientos en la doc- poniendo las cosas al estado anterior de la amena-
trina, as podemos observas diferentes posiciones. za o violacin efectiva del derecho constitucional.
Monroy Glvez24, sobre este aspecto, nos dice que Teniendo en cuenta lo mencionado se entiende en-
la actuacin anticipada solo debe de emplearse a tonces que la actuacin del rgano jurisdiccional
pedido de parte, siendo as la parte vencedora la tiene que ser rpida y adems eficaz, ya que los
que debe de asumir una cuota considerable de res- derechos puestos en juego as lo ameritan.
ponsabilidad en su uso. De lo anteriormente mencionado, queda claro que
Ignacio Dez-Picazo Jimnez25, manifiesta que la por la naturaleza de los derechos puestos en juego
ejecucin provisional solo puede despacharse a y por la necesidad de una tutela efectiva urgente de
pedido de parte legitimada, la que habr de presen- los mismos, el juez constitucional de primera ins-
tar su solicitud ante el tribunal competente. tancia estara facultado para poder ejecutar la sen-
tencia que dicte de oficio; cabe resaltar que la deci-
Martn Hurtado Reyes, en este mismo sentido, nos sin de ejecutar provisionalmente su sentencia de
dice que el pedido de ejecucin de sentencia de oficio lo har atendiendo a cada caso en concreto y
23 BARONA VILAR, Silvia. La medidas cautelares. Introduccin. En: Las medidas cautelares en el Consejo General del Poder
Judicial. Madrid, 1993, pgs. 24-25.
24 MONROY GLVEZ, Juan. La actuacin de la sentencia impugnada. En: Themis. N 43. Pontificia Universidad Catlica del
Per. Lima, 2001, pg. 41.
25 DEZ-PICAZO JIMNEZ y otros. Derecho Procesal Civil. Ejecucin forzosa. Procesos especiales conforme a la Ley 1/2000.
Centro de Estudios Ramn Areces. Madrid, 2002, pg. 368.
CETA 93
SENTENCIAS
evaluando el perjuicio irreparable que se podra suceda pocas atrs, su deber ahora es controlar la
causar al justiciable si es que no se lleva a efecto la actuacin de las partes, teniendo como objetivo que
sentencia que ampara su derecho de manera inme- el conflicto sometido a su jurisdiccin sea resuelto
diata. rpidamente, ms an si se tiene en consideracin
que son los derechos de las persona los que estn
Asimismo, el juez constitucional deber emitir un
en juego y requieren de una reparacin urgente fren-
auto donde se pronuncie motivando debidamente
te a los agravios o amenazas. En virtud de tal prin-
su decisin respecto de la concesin de la ejecu-
cipio el juez debe de adecuar el trmite de los pro-
cin provisional. Cabe resaltar que en ordenamien-
cesos constitucionales para que estos sean idneos,
tos tales como Colombia, Venezuela, Bolivia, Ecua-
rpidos y eficaces. As, el juez debe de impulsar
dor, la ejecucin de sentencias de primera instan-
por s mismo los procesos constitucionales. Este
cia en materia de derechos constitucionales es so-
impulso de oficio constituye una manifestacin del
lamente de oficio, es decir que el juez en su senten-
principio de direccin judicial y consiste en la fa-
cia estimatoria ordena la ejecucin inmediata de la
cultad del juez constitucional para promover y con-
misma, ello en razn a la naturaleza de los dere-
ducir el proceso hasta el logro de una tutela juris-
chos tutelados.
diccional efectiva del agraviado, lo cual solo se
Adems de las razones esbozadas lneas arriba, a logra con la ejecucin de la sentencia que supone
favor de que el juez constitucional de primera ins- una satisfaccin real y efectiva, en tiempo oportu-
tancia se encuentra tambin habilitado para poder no, de lo decidido por el rgano jurisdiccional. Se
ejecutar de oficio su sentencia, tenemos tambin trata de que la parte que obtuvo un pronunciamiento
otras justificaciones para tal posicin, as otra de de tutela, a travs de la sentencia favorable, sea re-
estas razones se sustentan en atencin a los princi- puesta en su derecho y compensada, si hubiere lu-
pios que inspiran el proceso constitucional, los gar para ello, por el dao sufrido27.
cuales deben animar el desarrollo de todos los pro-
Principio de celeridad procesal. Si bien este prin-
cesos constitucionales y que el juzgador debe de
cipio no est regulado de manera expresa en el or-
tomar en consideracin en su actuacin procesal.
denamiento procesal constitucional peruano; sin
Los principios procesales suelen ser definidos como embargo, consideramos que debe inspirar el desa-
aquellos principios generales del Derecho que sir- rrollo de los procesos constitucionales, pues estn
ven para describir y sustentar la esencia del proce- dirigidos directamente a defender los derechos
so; y qu duda cabe que la esencia de los procesos constitucionales, los mismos que por su naturaleza
constitucionales es intentar llegar a una solucin requieren de una respuesta judicial oportuna, ur-
rpida, justa y efectiva. Estos principios procesa- gente y efectiva. Una de las notas tpicas de los
les son jurdicos y normativos, en el sentido de que procesos constitucionales es su rapidez procesal,
estn plenamente vigentes y deben ser invocados y lo cual se debe de manifestar en una simplificacin
aplicados en todos los casos concretos. Menciona- del proceso con el objetivo de esclarecer rpida-
remos los principios ms resaltantes que autorizan mente la situacin jurdica de constitucionalidad y
al juez de primera instancia a poder ejecutar de ofi- as lograr la proteccin efectiva del derecho vulne-
cio la sentencia que l dicte. rado o amenazado.
Principio de direccin judicial del proceso e im- Sobre la base de lo anteriormente mencionado, consi-
pulso de oficio. La direccin del proceso est a deramos que el juez de primera instancia pueda eje-
cargo del juez, y antes que una facultad es un de- cutar de oficio o a pedido de parte, provisionalmen-
ber. El juez ya no es un simple notario encargado te, la sentencia dictada por l. La regla general es
de protocolarizar las actuaciones de las partes como que el pedido de ejecucin provisional de sentencia
27 Exp. N 0015-2001-AI/TC (acumulados): () El derecho a la ejecucin de las resoluciones judiciales no es sino una concrecin
especfica de la exigencia de efectividad que garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional, y que no se agota all, ya que, por su
propio carcter, tiene una vis expansiva que se refleja en otros derechos constitucionales de orden procesal (v. gr. derecho a un
proceso que dure un plazo razonable, etc.) () El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales garantiza que lo
decidido en una sentencia se cumpla, y que la parte que obtuvo un pronunciamiento de tutela, a travs de la sentencia favorable,
sea repuesta en su derecho y compensada, si hubiere lugar a ello, por el dao sufrido ().
94
ESPECIAL
sea a pedido de parte, pero excepcionalmente el concesin de oficio; en estos ordenamientos los
juez de primera instancia podr ejecutar de oficio jueces de primera instancia estn obligados a ac-
su sentencia, siempre y cuando, la violacin de los tuar su sentencia de manera inmediata, sin impor-
derechos constituciones sea tan grosera, que requie- tar que esta est sujeta a impugnaciones, en este
ra medidas inmediatas y oportunas; claro est que sentido no es necesario que la parte pida la ejecu-
el juez de primera instancia, para poder ordenar cin de la sentencia, motivo por el cual el tema de
este tipo de ejecucin, adems deber tomar en oportunidad y plazo no es un aspecto que haya
cuenta que con la ejecucin de la sentencia no se motivado mayor pronunciamiento.
cause irreversibilidad. En este sentido, la Corte
Si bien es cierto como se manifest lneas arriba,
Constitucional de Colombia en la sentencia T-042/
en nuestro ordenamiento no se ha regulado este
05 nos dice () El juez constitucional deber
aspecto, sin embargo, consideramos importante sen-
impartir en la sentencia rdenes de inmediato cum-
tar una posicin respecto del mismo, con el objeti-
plimiento para salvaguardar efectivamente los de-
vo de esclarecer y complementar la regulacin exis-
rechos quebrantados, pues de lo contrario una ac-
tente sobre la institucin. As, teniendo en cuenta
tuacin superficial y formalista pondr en peligro
la doctrina y el Derecho comparado, consideramos
el derecho de acceso a la administracin de justi-
que la solicitud de ejecucin provisional de sen-
cia, dejando desprotegido al individuo que solicita
tencia de primera instancia puede realizarse desde
la proteccin constitucional de sus derechos fun-
el momento en que el demandante toma conoci-
damentales ().
miento real de la existencia de la sentencia que es-
5. Oportunidad y plazo para solicitar la tima su pretensin o, en su defecto, desde que es
ejecucin provisional de sentencia de notificado con la sentencia, ello con el objetivo de
primer grado que su facultad para ejercer este mecanismo no se
Nuestro ordenamiento procesal constitucional no vea limitada y pueda hacer uso de este mecanismo
ha regulado estos aspectos, es decir, no ha estable- y obtenga de esta manera una tutela jurisdiccional
cido desde cundo el justiciable favorecido con la efectiva.
sentencia de primera instancia an no firme, puede
El tema del plazo ha generado del mismo modo
pedir su ejecucin; del mismo modo tampoco se diferentes posiciones en la doctrina; hay quienes
ha establecido hasta cundo puede solicitar la eje- afirman que la posibilidad de instar eficazmente la
cucin de la sentencia estimatoria que lo favorece.
ejecucin provisional est sujeto ineludiblemente
En el Derecho comparado se generan diferentes a un lmite temporal, de manera que si no se hace
posiciones respecto de este tema, as por ejemplo dentro de ese tiempo se pierde esa facultad; pero
en Espaa, su ordenamiento procesal seala que la hay otros que se manifiestan en contra de la exis-
ejecucin provisional puede solicitarse en cualquier tencia de un lmite de tiempo para poder instar esta
momento, desde la notificacin de la resolucin que facultad, sealando que esta exigencia es un resi-
tenga por preparado el recurso devolutivo y antes duo histrico que debe ser desterrado.
de que haya recado sentencia en dicho recurso.
Teniendo en cuenta las diversas posiciones, nos
Sobre este mismo aspecto, en Uruguay se adopta inclinamos por el sector de la doctrina que se mues-
una posicin diferente, establecindose un plazo tra renuente a un lmite temporal corto para poder
de seis das desde la notificacin de la sentencia
instar este mecanismo; ello precisamente por la
para poder pedir la ejecucin provisional. Como
naturaleza de los derechos que estn en juego. De
podemos darnos cuenta en ambos ordenamientos esta forma, consideramos que el favorecido con la
procesales se opta por posiciones diferentes sobre sentencia de primer grado que an no se encuentra
un mismo aspecto.
firme podr solicitar la ejecucin provisional de la
En materia procesal constitucional, podra decirse misma hasta antes de que se haya emitido senten-
que en el Derecho comparado no se suscitan tales cia en segunda instancia. Cabe mencionar que en
divergencias respecto del tema de oportunidad, este mismo sentido se pronuncia Lluis Caballol
puesto que la mayora de ordenamientos que regu- Angelats, cuando manifiesta que no cabe ejercer
lan esta institucin como por ejemplo Bolivia, Ecua- esta facultad antes de que se emita la resolucin, ni
dor, Colombia, Venezuela, Argentina, establecen su despus de que haya sido resuelto el recurso.
CETA 95
SENTENCIAS
6. Juez competente Caballol Angelats31, nos dice que interpuesto el re-

El ejercicio de la accin y de la jurisdiccin gene- curso de apelacin, el juez a quo mantiene juris-
ran una relacin jurdica de accin-jurisdiccin, diccin para todo lo referente a la ejecucin provi-
pero estos dos conceptos son abstractos, pues por sional, ello en razn de que es el que conoce ms
un lado el actor ejercita el derecho de accin en profundamente la cuestin litigiosa y quien, por lo
concreto, interponiendo su demanda ante el juez tanto debe decidir sobre el particular.
competente, y por otro lado el Estado, para desple- Ignacio Dez-Picazo Jimnez32, en el mismo senti-
gar y cumplir la funcin jurisdiccional, se vale de do afirma que la competencia para la ejecucin pro-
una organizacin (rganos jurisdiccionales o Po- visional la atribuye la ley en todo caso al tribunal
der Judicial) y de personas fsicas, que vienen a ser que hubiere conocido el proceso en primera ins-
los jueces, vocales, auxiliares jurisdiccionales, etc. tancia, con independencia de que la sentencia pro-
En el Estado contemporneo, por la amplitud del visionalmente ejecutable sea la dictada en primera
territorio, nmero y complejidad de los litigios, no instancia o sea la dictada en segunda instancia.
resulta posible que un solo juez cumpla con la fun- Martn Hurtado Reyes33 sostiene que la competen-
cin jurisdiccional, requirindose de una multipli- cia para decidir sobre la procedencia o improceden-
cidad de rganos, jueces, auxiliares, etc., para el ejer- cia de la ejecucin ya mencionada corresponde al
cicio de aquella funcin, de esto resulta explicable y juez que emiti la sentencia de condena impugnada.
justificable la adopcin de criterios que solucionen
este problema, por lo que aparece el concepto de En el mismo sentido, en el Derecho comparado es
competencia para viabilizar y hacer eficaz el ejerci- casi unnime la postura en favor de que el juez com-
cio de la funcin jurisdiccional. Tomaremos las petente para la ejecucin provisional de sentencia
palabras del profesor Vctor Ticona, al definir la sea el juez de primera instancia. As, por ejemplo,
competencia como un deber y un derecho que en la Ley de Control Constitucional de Ecuador en
posee cada juez (u rgano jurisdiccional), segn el artculo 55 se seala que () Corresponde or-
criterios legales, para administrar justicia en un caso denar el cumplimiento de la decisin final adopta-
determinado, con exclusin de otros28. da en el procedimiento de amparo al juez de ins-
tancia ante quien se interpuso el recurso ().
Ahora bien al preguntarnos por el juez competente
para realizar la ejecucin de sentencia encontra- Tomando como derrotero las posturas anteriormen-
mos que en doctrina la posicin es casi unnime te reseadas, consideramos que la determinacin
respecto a este aspecto, as por ejemplo se han del rgano jurisdiccional competente para conce-
manifestado: der la ejecucin provisional de sentencia deber
seguir las reglas generales de competencia estable-
Monroy Glvez29, manifiesta que el pedido de ac- cidas en el Cdigo Procesal Constitucional para
tuacin inmediata se hace ante el juez que expide cada tipo de proceso y, supletoriamente, en lo que
la sentencia. le sea aplicable las reglas generales de competen-
cia que se establece en el Cdigo Procesal Civil.
Jos Jara Chvez30, en la misma lnea afirma que la
ejecucin provisional de sentencia debe realizarse ante Si bien nuestro ordenamiento procesal constitucio-
el juez que emiti la sentencia de primera instancia, nal no hace referencia a quin es el juez competen-
pues este ha sido el director del proceso, y es el mas te para ejecutar las sentencias de primera instancia
idneo para evaluar si procede o no dicho pedido. que an no gozan de la autoridad de cosa juzgada,
28 TICONA POSTIGO, Vctor. Anlisis y comentarios al Cdigo Procesal Civil. San Marcos. Lima, 1998, pg. 115.
29 MONROY GLVEZ, Juan. Ob. cit., pg. 42.
32 DEZ-PICAZO JIMNEZ y otros. Derecho Procesal Civil. Ob. cit., pg. 368
33 HURTADO REYES, Martn. Ob. cit., pg. 389.
96
ESPECIAL
sin embargo, aplicando las reglas generales de eje- Como es ampliamente conocido en materia proce-
cucin de resoluciones judiciales podramos llegar sal, los efectos en que se concede la apelacin son:
fcilmente a establecer que ser competente el juez con efecto suspensivo y sin efecto suspensivo.
de la demanda, que en el caso en concreto sera el Ahora bien, si esto es as en materia procesal en
juez que emiti la sentencia de primera instancia, general, en materia procesal constitucional debe de
pues ha sido el director del proceso y es el que se aplicarse pero teniendo en cuenta los fines del pro-
encuentra en mejor aptitud para evaluar si procede ceso constitucional, no debemos olvidar que en el
o no la ejecucin en el caso en concreto. artculo IX se consagra que la supletoriedad del
Derecho Procesal es viable siempre que no se con-
Ya la jurisprudencia nacional hizo mencin a la
tradiga con los fines de los procesos constitucio-
competencia de los jueces de primera instancia,
nales. Uno de esos fines es garantizar la primaca
aunque de manera tangencial. As, en el Expedien-
de la Constitucin Poltica y la vigencia de los de-
te N 3277-2003-AC/TC, Caso Sixto Velsquez
rechos fundamentales (artculo II).
Crdenas, ha manifestado () Este tribunal con-
sidera necesario pronunciarse sobre la inconstitu- A efectos del presente apartado, haremos referen-
cional actuacin del magistrado de primera ins- cia a la regulacin de algunos pases que conside-
tancia, en quien, en aplicacin del artculo 139, ramos importantes. As, tenemos la Ley Orgnica
inciso 2, de la Constitucin recae la responsabili- de Amparo sobre Derechos y Garantas Constitu-
dad de ejecutar la sentencia emitida, en sus pro- cionales de Venezuela que en su artculo 35 seala
pios trminos y sin dejar abierta la posibilidad de () Contra la decisin dictada en primera instan-
que el rgano administrativo interprete la misma, cia sobre la solicitud de amparo se oir apelacin
desnaturalizando sus alcances y generando una sien un solo efecto. (), en el mismo sentido la
tuacin inconstitucional que no se condice con las Constitucin de Salta en su artculo 87 nos dice
garantas de la administracin de justicia, protegi- () Los recursos nunca suspenden la ejecucin
das a travs de la accin de amparo e incluso per- de la sentencia cuando la misma acoge la preten-
mitiendo la afectacin de cosa juzgada (). sin del amparado ().
En similar sentido se ha pronunciado el Tribunal Siguiendo la lnea doctrinaria mayoritaria y la re-
Constitucional de Bolivia en sentencia N 0184/ gulacin de algunos ordenamientos como los ya
2006-R () vale decir, que las incidencias que se mencionados, se considera que el efecto de la ape-
presenten en la ejecucin de una resolucin cons- lacin que se otorgue respecto de una sentencia
titucional, deben necesariamente ser resueltas por ejecutada provisionalmente debe ser sin efecto sus-
el tribunal de amparo que lo conoci, pues es el pensivo y estar dispuesto explcitamente en la nor-
facultado de ejecutar los efectos de un fallo cons- ma, puesto que en principio no sera coherente que
titucional. (). Asimismo, la Corte Constitucio- un magistrado primero ordene la ejecucin provi-
nal de Colombia en su sentencia T-042/05 ha se- sional y luego conceda la apelacin con efecto sus-
alado () La funcin del juez de tutela de con- pensivo. Cabe resaltar que ello no obsta para que
formidad con el ordenamiento constitucional, con- el derecho a la doble instancia quede inclume, es
lleva para este el cumplimiento de una serie de obli- decir que no se quiebra el principio de instancia
gaciones legales que comprometen la conducta que plural o doble instancia, debido a que la ejecucin
se espera que realice en defensa de los derechos provisional de sentencia de primer grado no elimi-
fundamentales, en esa forma por ejemplo () man- na la decisin del juez de segundo grado; este pro-
tiene la competencia para asegurar el cumplimien- nunciamiento debe producirse necesariamente, cla-
to de sus fallos. ro est, siempre que prospere la apelacin.
7. Efecto de la apelacin de la sentencia IV. CONCLUSIONES FINALES
ejecutada provisionalmente Primera: La institucin denominada en nuestro
La apelacin es un recurso ordinario, mediante la cual ordenamiento procesal constitucional actuacin
la parte vencida en primera instancia somete una re- inmediata de sentencia impugnada no es otra que
solucin judicial antes de que adquiera la autoridad la institucin procesal de amplia data conocida
de cosa juzgada a un nuevo examen en una instan- como ejecucin provisional de sentencia, la que
cia superior, con el propsito de obtener que ella sea tiene como sustento constitucional a la tutela juris-
anulada o revocada parcial o totalmente. diccional efectiva.
CETA 97
SENTENCIAS
Segunda: La ejecucin provisional de sentencia poco utilizada en la realidad, puesto que los opera-
debe de entenderse como la posibilidad de que la dores jurdicos no tienen una lectura clara de la
sentencia de primer grado, y que an no adquirido misma debido a lo insuficiente de su regulacin.
la autoridad de cosa juzgada, se ejecute indepen-
Dcima: Se hace necesario, tras tres aos de in-
dientemente de que sea recurrida o no.
corporada la institucin a travs del Cdigo Proce-
Tercera La instrumentalidad de los procesos sal Constitucional y a la luz de la poca utilidad que
constitucionales permite que instituciones proce- tiene en la prctica esta institucin, que se regule
sales como la ejecucin provisional de sentencia ms exhaustivamente, en aras de que sea una herra-
sirvan para garantizar derechos materiales, tales mienta til para garantizar una tutela efectiva.
como los derechos constitucionales.
V. RECOMENDACIONES
Cuarta: La incorporacin de la institucin proce-
sal denominada actuacin inmediata de sentencia Sobre la base de las conclusiones arribadas en el
impugnada a nuestro ordenamiento procesal cons- presente trabajo, nos permitimos formular las si-
titucional es un aspecto destacable, pues busca tu- guientes recomendaciones:
telar de manera efectiva los derechos fundamenta- En primer lugar, planteamos la modificacin del
les amenazados o vulnerados, y que se cumplan las artculo 22 del Cdigo Procesal Constitucional, para
sentencias constitucionales. que esta institucin sea realmente una herramienta
que permita garantizar el cumplimiento de las sen-
Quinta: La regulacin del artculo 22 del Cdigo
tencias y as lograr una verdadera tutela efectiva.
Procesal Constitucional, en el cual se recoge la ins-
titucin de actuacin inmediata de sentencia im- La modificacin se dara en los siguientes trminos:
pugnada, resulta insuficiente a la luz de la reali-
Artculo 22.- Ejecucin de sentencias.- La sen-
dad, puesto que no hace referencia entre otros
tencia que cause ejecutoria en los procesos consti-
aspectos a cmo debe de aplicarse esta institu-
tucionales se acta conforme a sus propios trmi-
cin ni establece el procedimiento que debe de se-
nos por el juez de la demanda. Las sentencias dic-
guirse para su concesin, generando as incertidum-
tadas por los jueces constitucionales prevalecen
bre en los operadores jurdicos.
sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales
Sexta: El criterio ms importante que deber tener y deben de cumplirse bajo responsabilidad.
en cuenta el juez para conceder la ejecucin provi- Artculo 22.A.- Ejecucin provisional de senten-
sional de una sentencia ser el de irreversibilidad, cia.- La sentencia que ordene la realizacin de una
es decir, el juez tendr que evaluar si al ejecutar la prestacin de dar, hacer o no hacer se ejecutar de
sentencia se produciran efectos que la eventual inmediato, sin perjuicio de que tal resolucin pue-
sentencia revocatoria no podr declarar ineficaces. da ser apelada para su confirmacin o revocatoria,
Sptima: La ejecucin provisional de la sentencia ante el juez competente.
puede llevarse a efecto de oficio o a pedido de par- Artculo 22.B.- Resoluciones contra las que pro-
te. En ambos casos, el juez debe emitir un auto cede.- Solo procede la ejecucin provisional res-
donde se pronuncie mediante decisin debidamente pecto de sentencias de primer grado, que no hayan
motivada sobre la concesin o no de la ejecucin adquirido la autoridad de cosa juzgada.
provisional de la sentencia.
Artculo 22.C.- Competencia.- Corresponde or-
Octava: La apelacin de una sentencia de la cual denar la ejecucin de la sentencia al juez de instan-
ya se haya concedido su ejecucin provisional ser cia ante quien se interpuso la demanda del proceso
concedida sin efecto suspensivo, ello por un mni- constitucional.
mo de coherencia por parte del magistrado y, fun-
damentalmente, para que la institucin cumpla la Artculo 22.D.- Plazo para interponer la deman-
finalidad satisfactiva, en aras de la proteccin de da.- La ejecucin provisional de sentencia deber
los derechos constitucionales hacerse valer hasta antes que se dicte sentencia en
segunda instancia, el plazo deber empezar a com-
Novena: La institucin denominada por nuestro putarse desde el da en que se tuvo conocimiento
ordenamiento procesal constitucional como actua- real de la sentencia o, en su defecto, desde la noti-
cin inmediata de sentencia impugnada est siendo ficacin.
98
ESPECIAL
Artculo 22.E.- Apelacin de la sentencia que ha las mismas puedan ser modificadas durante la fase
sido ejecutada provisionalmente.- La apelacin de ejecucin.
de la sentencia que ha sido ejecutada provisional- El monto de las multas lo determina discrecional-
mente se conceder sin efecto suspensivo. mente el juez, fijndolo en Unidades de Referen-
Artculo 22.F.- Lmite de irreversibilidad.- El cia Procesal y atendiendo tambin a la capacidad
juez para conceder la ejecucin provisional de econmica del requerido. Su cobro se har efecti-
sentencia deber tomar en cuenta como lmite vo con el auxilio de la fuerza pblica, el recurso a
la irreversibilidad que se pueda causar con la una institucin financiera o la ayuda de quien el
misma. juez estime pertinente.
Artculo 178-H.- Medidas coercitivas.- Para el El juez puede decidir que las multas acumulativas
cumplimiento de la sentencia constitucional, y de asciendan hasta el cien por ciento por cada da ca-
acuerdo con el contenido especfico del mandato y lendario, hasta el acatamiento del mandato judicial.
de la magnitud del agravio constitucional, el juez El monto recaudado por las multas constituye in-
podr hacer uso de multas fijas o acumulativas e greso propio del Poder Judicial, salvo que la parte
incluso disponer la destitucin del responsable. acate el mandato judicial dentro de los tres das
Cualquiera de estas medidas coercitivas deben ser posteriores a la imposicin de la multa. En este l-
incorporadas como apercibimiento en la sentencia, timo caso, el monto recaudado ser devuelto en su
sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, integridad a su titular.
CETA 99
SENTENCIAS
100
ESPECIAL
ESPECIAL
ltimos alcances sobre la ejecucin

de la STC respecto al referndum
sobre el Fonavi
Carlo Magno SALCEDO CUADROS*
Es por todos conocido el conflicto existente entre el Jurado Nacional de

Elecciones y el Tribunal Constitucional, como consecuencia del mandato
de este ltimo de que se convoque al referndum planteado por los fonavis-
RESUMEN tas. A propsito de la renuencia tozuda de parte del JNE, el llamado del TC
para que el juez de ejecucin d cumplimiento a la sentencia, la reciente
aplicacin de medidas compulsivas del juez ejecutor y la participacin del
Ejecutivo a favor del Jurado, el autor aprovecha el caso para dar cuenta
de muchas de las complicaciones propias de la ejecucin de sentencias.
I. INTRODUCCIN Expedientes N 1078-2007-PA/TC y N 3283-

Como lo sealamos en un artculo anterior sobre 2007-PA/TC), que le ordenan convocar a un refe-
este tema1, durante los ltimos meses los peruanos rndum para consultar a los ciudadanos si estn de
estamos siendo testigos de un grave y lamentable acuerdo o no con que el Estado devuelva las apor-
conflicto interinstitucional entre el Tribunal Cons- taciones al Fondo Nacional de Vivienda (Fonavi).
titucional (TC) y el Poder Judicial, por un lado, y Ms all de la polmica respecto a si el TC se equi-
el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), por el otro; voc o no al considerar que el Fonavi no es un tri-
aunque tambin se han involucrado en la contro- buto como consecuencia de lo cual consider que
versia el Poder Ejecutivo y el Congreso de la Re- el referndum solicitado por los ciudadanos era
pblica. El conflicto se ha originado debido a la procedente, al no estar incurso en la prohibicin
abierta resistencia del JNE a acatar las sentencias sealada por el artculo 32 de la Constitucin2, lo cierto
del Tribunal Constitucional (las recadas en los del caso es que, desde el punto de vista jurdico, la
* Profesor de la Escuela de Ciencia Poltica de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

1 Carlo Magno SALCEDO CUADROS. La ejecucin de las sentencias de los jueces constitucionales. A propsito de la sentencia del
TC respecto al referndum sobre el Fonavi. En: Gaceta Constitucional. Tomo 2. Gaceta Jurdica. Lima, febrero de 2008, pp. 73-80.
2 De conformidad con el prrafo final del artculo 32 de la Constitucin Poltica: No pueden someterse a referndum la supresin
o la disminucin de los derechos fundamentales de la persona, ni las normas de carcter tributario y presupuestal, ni los tratados
internacionales en vigor (el resaltado es nuestro).
CETA 101
SENTENCIAS
interpretacin del supremo intr- Procesal Constitucional, en la

prete de la Constitucin, mani- actualidad el juez constitucional
festada a travs de una sentencia ... ante la eventuali- encargado de la ejecucin de la
con calidad de cosa juzgada, es dad de que el Pleno del sentencia cuenta con diversas po-
la nica que tiene efectos vincu- JNE se negase a cumplir testades y atribuciones, como la
lantes y debe ser acatada, se est con las sentencias, el juez posibilidad de hacer uso de me-
de acuerdo o no con la decisin. debe establecer los aper- dios coercitivos, entre las que se
cibimientos sealados y, encuentran la imposicin de mul-
En efecto, tal como sealamos en sin perjuicio de ello, con- tas o la destitucin, o la posibili-
las conclusiones de nuestro an- vocar directamente a la dad de sustituir al obligado en el
terior artculo3, independiente- consulta popular, sustitu- cumplimiento de la sentencia,
mente de que la decisin del TC yendo al JNE en su com- que le permiten garantizar el efec-

sea controvertida, dicho organis- petencia ... tivo cumplimiento de tales sen-
mo adopt la interpretacin de no
tencias5.
considerar al Fonavi como un tri-
buto dentro de un proceso cons- En tal sentido, ante la eventuali-
titucional y en su condicin de supremo intrprete dad de que el Pleno del JNE se negase a cumplir
de la Constitucin; en consecuencia, jurdicamen- con las sentencias, el juez debe establecer los aper-
te no se puede seguir considerando al Fonavi como cibimientos sealados y, sin perjuicio de ello, con-
un tributo, as existan posiciones discrepantes. Tras vocar directamente a la consulta popular, sustitu-
el pronunciamiento del TC en este caso, lo incons- yendo al JNE en su competencia establecida por el
titucional es no convocar a referndum insistiendo artculo 44 de la Ley de los Derechos de Participa-
en que el Fonavi es un tributo. Por ello, el incum- cin y Control Ciudadanos (Ley N 26300)6.
plimiento de las referidas sentencias por parte del
Ahora bien, desde el momento en que elaboramos
JNE, bajo el argumento de que nadie le puede obli-
nuestro anterior anlisis sobre este tema (febrero de
gar a convocar a un referndum a su juicio incons-
2008), momento en el cual el Poder Judicial (a tra-
titucional, no tiene ningn sustento jurdico y cons-
vs de los jueces que han conocido sucesivamente
tituye una abierta trasgresin al Estado Constitu-
el caso) recin haba realizado los primeros reque-
cional de Derecho.
rimientos para que el Pleno del JNE cumpla con lo
Tambin habamos sealado4 que, a diferencia de ordenado por el TC, hasta el momento presente,
lo que ocurra antes de la aprobacin del Cdigo en que el juez encargado de la causa ha empezado
3 Ibd., p. 79.
4 Ibd., p. 80.
5 Otros autores tambin han destacado el hecho de que el actual ordenamiento procesal constitucional peruano, a diferencia del
existente antes de la vigencia del Cdigo Procesal Constitucional, ha previsto diversos mecanismos que s posibilitaran el
cumplimiento efectivo de las sentencias expedidas en los procesos constitucionales de la libertad. Cfr. Samuel ABAD YUPAN-
QUI. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales, Gaceta Jurdica. Lima, 2004, p.
210. Asimismo, Omar CAIRO ROLDN. El Tribunal Constitucional y la ejecucin de las sentencias de los procesos constitucio-
nales de tutela de los derechos. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Ao 2. N 2. Febrero de 2007, pp. 499-500.
6 En nuestro anterior trabajo sobre este tema, ya citado, incurrimos en un error al citar una versin anterior del artculo 44 de la Ley
de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos (Ley N 26300). En efecto, la versin que citamos corresponde a la
modificacin realizada por la Ley N 26670, cuyo tenor es el siguiente:
Artculo 44.- La convocatoria a referndum corresponde ordenarla a la autoridad electoral despus de acreditadas las respec-
tivas iniciativas. El Presidente del Consejo de Ministros, bajo responsabilidad, ejecutar la orden convocando al referndum
dentro de los seis meses de la publicacin de la resolucin de la autoridad electoral admitiendo la iniciativa. Esta convocatoria
no puede ser postergada en base al Artculo 45 de esta Ley.
Sin embargo, mediante la Ley N 27520 se derog la referida Ley N 26670 y se restableci la vigencia de las versiones
originales de diversos artculos de la Ley N 26300, entre ellas la del artculo 44. En tal sentido, la versin vigente de dicho
artculo de la Ley de los Derechos de Participacin y Control Ciudadanos es la siguiente:
Artculo 44.- La convocatoria a Referndum corresponde efectuarla a la autoridad electoral en plazo no mayor de cuatro meses
despus de acreditadas las respectivas iniciativas.
102
ESPECIAL
a hacer efectivos algunos de los apercibimientos Segn informacin aparecida en diversos medios
previstos por el Cdigo Procesal Constitucional, de prensa, la notificacin del juzgado de Lima se
han ocurrido y vienen ocurriendo una serie de he- habra realizado el 31 de marzo pasado, por lo que
chos que consideramos pertinente analizar. el plazo habra vencido el mircoles 2 de abril. Sin
embargo, ni esa fecha ni posteriormente el JNE
Como es de pblico y notorio conocimiento, el JNE,
cumpli con la orden judicial. Por el contrario, en
en una actitud desafiante y rebelde frente al orden
declaraciones publicadas el 4 de abril, el secretario
jurdico nacional, no ha dado su brazo a torcer y ha
general del JNE, para justificar la rebelda de di-
manifestado en todos los idiomas que no acatar la
cha institucin frente a la decisin del Poder Judi-
sentencia del TC, ni las resoluciones emitidas en el
cial, seal que: Esta no es una solucin jurdica,
proceso de ejecucin de dicha sentencia, a cargo
no es un tema que pase por el Poder Judicial, es una
del Poder Judicial. Y al parecer, dicho organismo
salida poltica y es el Congreso el que est dando la
no se encuentra solo en su cometido, sino que con-
salida; asimismo, indic que hay en el Congreso
tara con el respaldo poltico del gobierno (el prin-
cuatro proyectos sobre el tema en su agenda de
cipal interesado en que el referndum no se reali-
debate.
ce) y de ciertos sectores del parlamento. Es decir,
los miembros del Pleno del JNE estaran insistien- Asimismo, segn informacin aparecida en la edi-
do en incumplir las resoluciones emitidas en el pro- cin del 3 de abril del diario Expreso, una fuente
ceso de ejecucin de sentencia, a pesar de que re- del JNE sealaba que dicho organismo present,
cientemente los jueces de ejecucin han empezado travs de su procurador pblico, un recurso de nu-
a hacer uso de los apremios establecidos por el C- lidad contra la resolucin del juzgado: Definiti-
digo Procesal Constitucional y que podran incu- vamente [segn dicha fuente] el Jurado no va a
rrir en gravsimas responsabilidades, porque se acatar porque quedara un mal precedente que una
sienten respaldados polticamente por el gobierno jueza le diga al Poder Judicial llame a referndum
y por la bancada oficialista en el Parlamento nacio- (sic) (...) La misma fuente sealaba que, de acuer-
nal. Veamos los hechos. do con el artculo 44 de la Ley de Derechos de Par-
ticipacin y Control Ciudadano (Ley N 26300), y
II. CRNICA DE UNA VIOLACIN CONS- el artculo 80 de la Ley Orgnica de Elecciones (Ley
TITUCIONAL N 26859), la convocatoria a este tipo de consulta
En una actitud que constituye un abierto desacato slo puede ser efectuada por la autoridad electoral
a la autoridad judicial, el JNE se ha mantenido en competente, es decir, por el Jurado Nacional de
sus trece y se ha negado a acatar, primero, la reso- Elecciones; lo cual echara por tierra las afirmacio-
lucin del Noveno Juzgado Especializado en lo nes de los fonavistas, quienes sealan que el [Po-
Civil de Chiclayo que le ordenaba dar cumplimiento der Judicial] podra establecer la fecha de la con-
a lo resuelto por el TC (es decir, convocar al refe- sulta popular si el Jurado se resiste a acatar la or-
rndum sobre el Fonavi) y, luego, la del Stimo den judicial. La fuente del JNE explicaba, final-
Juzgado Especializado en lo Civil de Lima que le mente, que la convocatoria directa a un refern-
ordenaba lo mismo, pero esta vez otorgndole un dum no est entre las facultades y prerrogativas del
plazo de 48 horas de notificado para dicho efecto7. juez para ejecutar la sentencia sobre el caso Fonavi
7 Cabe anotar que incluso antes que se inicie la ejecucin de las sentencias del TC a cargo del Poder Judicial, cuando los
expedientes an se encontraban en sede de dicho organismo, el JNE manifest expresamente su decisin de no acatar las
sentencias recadas en los Expedientes N 1078-2007-PA/TC y N 3283-2007-PA/TC, a travs de la Resolucin N 260-2007-
JNE, de fecha 21 de diciembre de 2007, a travs de la cual el pleno de dicho organismo emite nuevo pronunciamiento y vuelve
a declarar improcedente la solicitud de referndum, esta vez por considerar que el Fonavi es de manifiesto contenido presu-
puestario, y que en ese extremo no ha habido pronunciamiento, pero que conforme al artculo 32 de la Constitucin, tambin
determina la improcedencia del referndum. En esta misma resolucin el JNE desconoce la competencia del TC para conocer
los amparos materia de estos apuntes, e insiste en su argumento de que sus resoluciones no son revisables por ningn otro
organismo jurisdiccional. Como lo sealamos anteriormente, esta resolucin, as como el procedimiento del cual eman, fueron
declaradas nulas por el TC, a travs de la resolucin del 7 de enero de 2008 emitida en el Expediente N 5180-2007-PA/TC. Sin
embargo, dado que entonces an no se haba iniciado el proceso de ejecucin de las sentencias, los miembros del Pleno del
JNE an no haban incurrido, formalmente, en desacato de las resoluciones judiciales.
CETA 103
SENTENCIAS
porque podra incurrir en preva- de la ONPE (Ley N 26487), este

ricato. En la misma fecha, el organismo es la autoridad mxi-
miembro del Pleno de ese orga- ... negarse a cumplir ma en la organizacin y ejecu-
nismo electoral, Carlos Vela Mar- con una decisin judicial cin de todos los procesos elec-
quillo, declaraba que la procura- derivada de una sentencia torales, de referndum y otros ti-
dura del JNE analizaba la reso- final del TC, amparndo- pos de consulta popular. Por lo
lucin judicial para dar una res- se en lo que eventualmen- tanto, una vez convocado, es a la
puesta jurdica al caso. te puedan decidir los r- ONPE a quien le corresponde
ganos polticos del Esta- realizar el referndum.
Posteriormente, segn lo infor- do, constituye una grave
mado el 16 de abril por los me- afectacin al Estado de El referido funcionario tambin
dios de prensa, el Stimo Juzga- Derecho y debera ser ob- seal que el JNE an no haba

do Especializado en lo Civil de jeto de rechazo. sido notificado con la resolucin
Lima, impuso una multa de dos a travs de la cual se mult a cada
URP (Unidades de Referencia uno de los miembros del Pleno
Procesal) a cada uno de los del JNE, por negarse a acatar la
miembros del Pleno del JNE, por negarse a acatar resolucin de dicho juzgado. Al respecto, el fun-
la resolucin de dicho juzgado de que convoquen cionario manifest su extraeza porque dicha in-
a referndum para definir la devolucin de las apor- formacin haya sido obtenida y difundida por el
taciones al Fonavi, en el proceso de ejecucin de la abogado de los fonavistas, quien es parte intere-
sentencia del Tribunal Constitucional. Asimismo, sada en el proceso, y no por las autoridades judi-
a travs de la misma resolucin, el juzgado requi- ciales, como corresponde.
ri nuevamente a los miembros de dicho organis-
Cabe anotar sobre el particular una cuestin que es
mo electoral para que, en un plazo de dos das de
prcticamente obvia, pero que los funcionarios del
notificados, cumplan con la sentencia del TC, es
JNE parecen desconocer. Las partes de un proceso
decir, convoquen al referndum ordenado, bajo
tienen todo el derecho de revisar los expedientes
apercibimiento, en caso de que continen en su
judiciales y obtener la informacin actualizada de
actitud rebelde, de adoptar las medidas para el ca-
su estado y del contenido de las resoluciones, an
bal cumplimiento de dicha sentencia. Como sabe-
antes de que se hayan diligenciado las notificacio-
mos, entre esas medidas se encuentra la convoca-
nes. Y, que se sepa, no existe norma legal alguna
toria directa a la consulta popular por parte del juez,
que prohba a las partes, en los procesos constitu-
la destitucin a los miembros del Pleno del JNE,
cionales, a hacer pblica la informacin que ob-
as como la denuncia penal contra dichos funcio-
tengan sobre el particular. No tiene, pues, nada de
narios, en aplicacin de las normas sobre ejecu-
raro o de irregular que haya sido el abogado de los
cin de sentencias establecidas por los artculos 22
fonavistas quien haya informado a la prensa sobre
y 59 del Cdigo Procesal Constitucional.
el contenido de una resolucin ya emitida. De otro
Sin embargo, en declaraciones aparecidas el 18 de lado, no es funcin de las autoridades judiciales
abril en los medios de prensa, el JNE, a travs de divulgar a los medios de comunicacin el conteni-
su secretario general, insisti en que dicho orga- do de sus resoluciones; su obligacin se limita a
nismo no retroceder en su posicin, por lo que notificarlas a las partes.
no realizar el referndum ordenado por el Tri-
Finalmente, el secretario general del JNE volvi a
bunal Constitucional y por el Poder Judicial, por
la carga con su argumento de que el caso Fonavi
ser un tema tributario y tratarse de un caso cerrado
requiere de una solucin poltica por parte del
para dicho organismo.
Congreso y no pasa por el Poder Judicial ni por un
Al respecto, es necesario precisar que no es al JNE referndum.
al que le corresponde realizar el referndum, sino
a la Oficina Nacional de Procesos Electorales III. LA ESTRATEGIA DEL JNE PARA VIO-
(ONPE). En efecto, de conformidad con el artcu- LAR LA CONSTITUCIN Y PRETEN-
lo 182 de la Constitucin Poltica, as como de di- DER SALIRSE CON LA SUYA
versas normas electorales como la Ley Orgnica De los hechos sealados en el punto anterior, la
de Elecciones (Ley N 26859) y la Ley Orgnica estrategia del JNE para pretender salirse con la suya
104
ESPECIAL
y quedar impune queda en evidencia: lo que di- Lo que no ha tomado en cuenta el connotado pe-
cho organismo pretende es dilatar al mximo el riodista es que, en un Estado Constitucional de
proceso de ejecucin de la sentencia del TC (a Derecho que se respete, las decisiones del mximo
cargo del Poder Judicial), aunque para ello ten- intrprete de la Constitucin y del Poder Judicial
ga que emplear articulaciones procesales mali- se cumplen, ms all que se est de acuerdo o no
ciosas, como presentar recursos con fines evi- con lo decidido por esos fueros. Tal como seala
dentemente dilatorios, con la expectativa que el Paredes Castro, los pilares legales e instituciona-
Poder Ejecutivo y el Congreso de la Repblica les de nuestra estabilidad jurdica presentan toda-
le arrojen salvavidas y aprueben medidas que va graves vacos y contradicciones; sin embargo,
conviertan en inejecutables las sentencias del TC son precisamente actitudes como las del JNE las
que le ordenan convocar al referndum. Como que afectan dichos pilares de la legalidad, institu-
desarrollaremos lneas adelante, dichos rganos cionalidad y estabilidad jurdica.
polticos del Estado estn dispuestos a arrojarle
Tampoco ha tomando en cuenta que, luego de emi-
ese salvavidas.
tida la sentencia sobre este caso por el TC, el JNE
Sin embargo, negarse a cumplir con una deci- no tiene derecho de decidir no convocar al refern-
sin judicial derivada de una sentencia final del dum. Tiene que hacerlo, y si no lo hace, el juez
TC, amparndose en lo que eventualmente pue- encargado de la ejecucin de la sentencia constitu-
dan decidir los rganos polticos del Estado, cional tiene la potestad y el deber de adoptar direc-
constituye una grave afectacin al Estado de tamente las medidas necesarias para su cabal cum-
Derecho y debera ser objeto de rechazo. Lamen- plimiento. Es decir, si el JNE no cumple, en el pla-
tablemente, la escasa cultura jurdica y democr- zo de ley, con lo ordenado (convocar a referndum),
tica que an subsiste en nuestro pas, como un pues corresponde hacerlo al juez ejecutor, confor-
pesado lastre, no permite que la opinin pblica me lo establece taxativamente el artculo 59 del
mayoritaria comprenda, en su debida dimensin, Cdigo Procesal Constitucional, conforme lo de-
la gravedad del comportamiento del JNE en este sarrollamos con ms detalle en nuestro anterior
asunto. estudio. Por ello, no es que la juez encargada de la
ejecucin de la sentencia del TC se sienta con
As por ejemplo, Juan Paredes Castro, editor de
atribuciones para otorgar al JNE un plazo para el
opinin y poltica de El Comercio (uno de los me-
cumplimiento de la sentencia. No seor. Realizar
dios de prensa ms importantes e influyentes de
ese requerimiento es un deber que tiene la juez de
nuestro pas), se ha dejado confundir con los gali-
acuerdo con lo que le ordenan las normas sobre la
matas del JNE. En efecto, en su columna titulada
ejecucin de las sentencias emitidas en los proce-
El Fonavi de nuevo en el candelero, del 3 de abril
sos constitucionales.
pasado, en lugar de condenar la abierta violacin
al orden jurdico nacional perpetrado por el JNE, Los argumentos del JNE de que la convocatoria a
se lamenta de que el Gobierno y el Congreso no referndum solo puede hacerla el JNE y no el juez
quieren poner las manos al fuego y que, indiferen- (porque incurrira en prevaricato), son falaces. Es
tes ellos, no hayan encontrado una frmula para la verdad que el organismo que tiene la atribucin (y
devolucin o resarcimiento de los aportes al Fona- el deber) de convocar a referndum es el JNE, ya
vi. Tal indiferencia de dichos poderes del Estado, a que esa competencia le ha sido otorgada por ley.
juicio de Paredes Castro, habra permitido que so- Sin embargo, si dicho organismo no cumple con
brevenga el temor inevitable: de que cualquier juez realizar la convocatoria cuando est obligado a
de turno, cual autoridad electoral, terminara por hacerlo (como ocurre en este caso), entonces se
ordenarle al JNE la convocatoria a referndum que aplican las normas del Cdigo Procesal Constitu-
este organismo cree, con todo derecho, que es su cional que facultan al juez a sustituir a los funcio-
potestad ejecutarla o no, afectando con ello la narios que omiten cumplir con el mandato judicial
prerrogativa exclusiva del Jurado Nacional de Elec- de modo que se logre su cabal cumplimiento. Es
ciones de convocar o no a esta consulta popular, decir, el Poder Judicial s puede convocar a la con-
debido a la intervencin del Sptimo Juzgado Ci- sulta popular ante la resistencia del JNE de acatar
vil de Lima que se siente con atribuciones para la orden judicial. Si no existieran esas normas, las
colocar al JNE ante un plazo perentorio de cumpli- sentencias constitucionales seran un saludo a la
miento de 72 horas. bandera.
CETA 105
SENTENCIAS
IV. EL GOBIERNO ECHNDOLE UN SAL- A travs de la RTC del 7 de enero de 2008, el TC

VAVIDAS AL JNE declar improcedente la demanda de amparo inter-
El respaldo poltico que permita y permite que los puesta el 17 de enero de 2007 por la Base Junn-
miembros del JNE desacaten abiertamente las sen- Tarma de la Asociacin Nacional de Fonavistas
tencias del TC y los requerimientos del Poder Judi- de los Pueblos del Per (ANFP), atendiendo a que
cial, se pusieron en evidencia pocos das despus el propio TC, a travs de las sentencias recadas en
de que el secretario general de dicho organismo los tantas veces mencionados Expedientes N 1078-
insistiera en que el caso Fonavi requiere de una 2007-PA/TC y N 3283-2007-PA/TC, ya se haba
solucin poltica, cuando el presidente del Con- pronunciado sobre el particular, resolviendo sobre
sejo de Ministros (segn declaraciones aparecidas el fondo del asunto; siendo entonces de aplicacin
en la prensa el 21 de abril) y la ministra de Justicia el inciso 6 del artculo 5 del Cdigo Procesal Cons-
(segn declaraciones publicadas el 23 de abril, fe- titucional, concordante con el artculo 6 del mismo
cha en que concluyo estos apuntes), salieron a res- cdigo. Es decir, declara improcedente la deman-
paldar pblicamente la posicin del JNE y a cues- da por ser cosa juzgada.
tionar al Stimo Juzgado Especializado en lo Civil Sin embargo, el TC aprovech la emisin de dicha
de Lima por sancionar a los miembros del Pleno resolucin para realizar algunas precisiones que den
del JNE, bajo el argumento de que el Gobierno ya luces sobre la forma en que las referidas sentencias
estaba dando los pasos para cumplir con la senten- deben ser acatadas y ejecutadas. En tal sentido, en
cia del TC. el considerando 7 de esta resolucin el TC seala
A lo que se referan los ministros de Estado es a de manera expresa que:
una Comisin Multisectorial creada mediante De- (...) corresponde al juez ejecutor requerir al
creto Supremo N 027-2008-PCM, con el objetivo JNE para que dicte la respectiva resolucin
de reunir la informacin necesaria para determinar conforme a los resuelto por el Tribunal Consti-
los montos recuperados del Fonavi, las inversio- tucional y, de ser el caso, este ltimo admita la
nes efectuadas con dichos recursos, la identidad iniciativa legislativa para su sometimiento a
de los beneficiarios (determinando entre ellos a los referndum y, sea luego, el rgano competente
aportantes a dicho fondo). Segn los ministros, con el que lo convoque en el tiempo, condicin y
la creacin de la referida comisin el gobierno est modo necesarios de acuerdo a lo sealado por
dando cumplimiento a lo ordenado por el TC a tra- el artculo 44 de la Ley N 26300, Ley de los
vs de la resolucin de 7 de enero de 2008 emitida Derechos de Participacin y Control Ciudada-
en el Exp. N 5180-2007-PA/TC8, por lo cual ya nos, modificado por el artculo 2 de la Ley
no procedera el referndum. N 27520. Adems se debe sealar que el Con-
Ahora, si bien el TC, a travs del fundamento 8, greso de la Repblica dict la Ley N 27677,
literal c de la mencionada resolucin, invoca al Ley de uso de los recursos de la liquidacin del
Poder Ejecutivo para que nombre una comisin que, Fonavi, la que modific sustancialmente la ini-
entre otras funciones, determine el nmero real de ciativa legislativa propuesta, por lo que da lu-
fonavistas y quines total o parcialmente, se bene- gar a la solicitud de referndum, de conformi-
ficiaron con el Fonavi; el supremo intrprete de la dad con lo dispuesto por el artculo 16 de la
Ley N 26300 antes citada.
Constitucin realiza esta recomendacin sin per-
juicio de que lo resuelto a travs de las sentencias Luego, en el considerando 8 seala que (...) no
emitidas en los Expedientes N 1078-2007-PA/TC obstante lo indicado en los considerandos ante-
y N 3283-2007-PA/TC (que ordenan al JNE a que riores, este colegiado estima oportuno efectuar al-
convoque a referndum) sea acatado y ejecutado gunas precisiones que el Congreso de la Repblica
conforme a las normas sobre ejecucin de senten- y el Poder Ejecutivo podran tomar en cuenta (el
cias constitucionales. Veamos. resaltado es nuestro). Una de esas precisiones es
8 Disponible en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/05180-2007-AA%20Resolucion.html.
106
ESPECIAL
la invocacin que hace el TC al para incumplir los requerimien-

Poder Ejecutivo para que nombre tos judiciales. Por lo tanto, a la

una comisin que, entre otras fun- fecha, siendo evidente el desaca-
ciones, determine el nmero real ... el Poder Judicial s to por parte de dicho organismo,
de fonavistas y quienes total o par- puede convocar a la consul- el juez encargado de la ejecucin
cialmente, se beneficiaron con el ta popular ante la resistencia de la sentencia del TC ya se en-
Fonavi. del JNE de acatar la orden cuentra expedito para convocar
judicial. Si no existieran esas al referndum, sustituyendo al
Sin embargo, es evidente que el normas, las sentencias cons- JNE, sin perjuicio de aplicar las
nombramiento de dicha comisin titucionales seran un saludo

sanciones que correspondan a
solo tiene por objeto realizar un a la bandera. los rebeldes.
ordenamiento informativo respec-
to a los aportes realizados al Cumplir dicho juez con reali-
Fonavi; lo cual podra ser til una zar la convocatoria o se dejar
vez que, eventualmente, se aprue- intimidar por la presin que ejer-
be la devolucin de los aportes a dicho fondo a ce el gobierno? Se har respetar el Estado de De-
travs del referndum que el JNE est obligado a recho o, una vez ms, las soluciones polticas de
convocar. facto se impondrn por sobre la juridicidad? An
no es posible saberlo.
V. UN DESENLACE DE PRONSTICO RE-
SERVADO Lo que s sabemos es que la actitud del JNE, en
todo el desarrollo de este caso, no le hace nada bien
La nica manera jurdica de impedir la realiza-
a la consolidacin de nuestro an frgil Estado
cin del referndum sera si el Congreso de la Re-
Constitucional de Derecho y, ms bien, contribuye
pblica aprueba una ley que, a diferencia de la
a debilitarlo, ya que el mensaje que dicho organis-
Ley N 27677 (Ley de uso de los recursos de la
mo le trasmite al pas es que las decisiones del TC
liquidacin del Fonavi), no modifique sustancial-
o del Poder Judicial (que son decisiones jurdicas),
mente la iniciativa legislativa propuesta inicial-
pueden incumplirse si se tienen buenas relaciones
mente por los fonavistas. En tal sentido, incluso
o confluencia de intereses con el poder poltico.
en caso de que el referndum ya haya sido convo-
En tal sentido, resulta paradjico que un organis-
cado, si se aprobase una ley que se corresponda
mo que se pelea por realizar la funcin de brindar
con la iniciativa legislativa de dichos ciudadanos,
educacin cvica electoral o educacin democrti-
el referndum podra suspenderse porque, entonces,
ca, en su prctica cotidiana atente sistemticamen-
sera innecesario.
te contra los valores democrticos. Parece que en
Sin embargo, en tanto no sea aprobada una ley en esos predios han olvidado que se educa con el ejem-
ese sentido, el JNE no tiene justificacin alguna plo, mejor que con el discurso.
CETA 107
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia constitucional
y procesal constitucional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El derecho fundamental de
asociacin u organizacin
Luis Alberto ALIAGA HUARIPATA*
El derecho de asociacin brinda a los individuos la libertad para juntarse

entre ellos a fin de realizar un objeto en comn, sealndose jurispruden-
RESUMEN cialmente que comprende tres derechos: de asociarse, de no asociarse y
de autoorganizacin. En el presente artculo, el autor analiza el contenido
y los lmites constitucionales impuestos a este derecho, indicando que es-
tos lmites, conforme a la Convencin Americana sobre Derechos Huma-
nos, deben ser excepcionales y taxativamente sealados.
1. El derecho de asociacin1 es reconocido en la Cons- Segn se ha reconocido en la doctrina, este dere-

titucin Poltica del Per como un derecho funda- cho fundamental constituye la base de organiza-
mental de todas las personas, que faculta a asociarse cin y participacin de los ciudadanos en su desa-
y a constituir fundaciones y diversas formas de orga- rrollo y obtencin de fines colectivos no lucrati-
nizacin jurdica sin fines de lucro, sin autorizacin vos, el fortalecimiento de sus instituciones, la pre-
previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas servacin de la democracia, entre otros3 (STC Exp.
por resolucin administrativa (inciso 13, artculo 2)2. N 004-1996-I/TC).
* Profesor de Derecho Civil de la Universidad de Lima.

1 La Constitucin de 1979 regulaba el tema en el numeral 11) de su artculo 2 en los siguientes trminos:
Toda persona tiende derecho: ()
11. A asociarse y crear fundaciones con fines lcitos, si autorizacin previa.
Las personas jurdicas se inscriben en un registro pblico. No pueden ser disueltas por resolucin administrativa.
2 Comparativamente hablando, puede advertirse que la Constitucin actual elimina toda referencia a la inscripcin en un registro
pblico, lo que, sin desconocer la importancia y los efectos sustantivos del registro, puede querer decir que no es indispensable
inscribir la institucin para ejercer el derecho de asociacin (Rubio), asimismo, delimita el mbito del derecho de asociacin a
las organizaciones jurdicas sin fines de lucro, lo que obliga a formularse la siguiente pregunta, cul es el sustento de promo-
cin y proteccin constitucional de las otras formas de organizacin jurdica, con fines de lucro? Creemos que el artculo 58
(La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economa social de mercado (...)) y el artculo 2, literal 14 (Toda persona tiene
derecho: A contratar con fines lcitos, siempre que no se contravengan leyes de orden pblico).
3 JIMNEZ MUOZ, Francisco. Unas notas en torno a la asociacin. En especial, la nueva Ley Orgnica reguladora del Derecho
de Asociacin En: Revista Crtica de Derecho Inmobiliario. Ao LXXVIII, N 674. Colegio de Registradores de la Propiedad,
Mercantiles y Bienes Muebles de Espaa. Madrid, noviembre-diciembre de 2002, p. 2126.
CETA 111
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
2. Debe destacarse que el nomen iuris derecho 6. La jurisprudencia ha delimitado el contenido

de asociacin no alude exclusivamente a un tipo esencial del derecho de asociacin u organizacin,
especial de organizacin, es decir, la asociacin, el mismo que comprende esencialmente:
sino que se refiere a todo tipo de organizacin
a) El derecho de asociarse, esto es, las perso-
de finalidad no lucrativa; por ello creemos que
nas son en principio libres para constituir aso-
sera mejor denominarla derecho de organiza-
ciaciones o adherirse a las ya constituidas.
cin.
b) El derecho de no asociarse, es decir, na-
3. Este derecho consiste esencialmente en la li-
die puede ser coaccionado u obligado a for-
bertad que tienen las personas para juntarse entre
mar parte de una asociacin o a permanecer
ellas a fin de realizar un objeto en comn4; dicho
en ella.
en otros trminos, supone la correspondencia de
varios individuos en una organizacin que estable- c) La facultad de autoorganizacin, lase, las
ce un esquema de cooperacin para alcanzar cier- personas que se asocian pueden (deben) esta-
tos fines5. blecer su propia organizacin a travs del esta-
tuto, el mismo que deber sujetarse al marco
4. Cul es el sustento del derecho de asociacin u
de la Constitucin y las leyes, las que, respe-
organizacin?
tando el contenido esencial de tal derecho, lo
El fundamento de este derecho se encuentra en el desarrollan y regulan8.
carcter gregario de las personas, cuyos planes de
7. El derecho de adherirse a una asociacin es
vida u objetivos precisan, para su realizacin o
irrestricto?
concrecin, de la cooperacin o interaccin con
los dems; ello, sin desconocer su dimensin Creemos que no, pues la asociacin es en principio
individual6. autnoma para decidir a quin incorpora o admite
como asociado, conforme a su estatuto y al Cdigo
5. As, la Carta Magna reconoce este derecho como
Civil, teniendo como nico lmite que su actuacin
atributo de todas las personas a asociarse libremente no constituya una flagrante discriminacin o se
y otorga a lo creado en ejercicio de tal atribucin, sustente en motivos no razonables o irracionales;
la calidad de organizacin jurdica; es decir, () discriminacin entendida como diferenciacin es-
una organizacin protegida por la Constitucin, tablecida sin que se haya hecho referencia a crite-
que, a diferencia de los rganos constitucionales, rios objetivos y que busca generar situaciones de
cuya regulacin se hace en el propio texto consti- desventaja.
tucional, y su desarrollo se deja al mbito de la ley
orgnica, en esta la configuracin constitucional En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha pre-
concreta de ella se ha dejado al legislador ordinario, cisado que si bien el derecho mencionado tiene
al que no se fija ms lmite que el respeto del ncleo sustento en el artculo 2, inciso 13, de la Constitu-
esencial de la institucin que la Constitucin gacin (), se debe tomar en cuenta que no se trata
rantiza7. de un derecho irrestricto (), que seala que la
4 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica de 1993. Tomo I. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad
Catlica del Per. Lima, febrero 1999, p. 320.
5 NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea. Buenos Aires, 2002, p. 335.
6 Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 4241-2004-AA/TC (10/03/2005). Al respecto, se seala que, (), as como la
persona tiene el derecho de desarrollar libremente su actividad individual para alcanzar los medios que se ha propuesto, tiene
tambin la facultad de aunar esfuerzos con algunos o muchos de sus semejantes para satisfacer los intereses comunes de
carcter poltico, econmico, religioso, gremial, deportivo o de cualquier otra ndole que determinen sus conductas en mutua
interferencia subjetiva.
7 Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 004-96-I/TC (03/01/1997).
8 Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 1027-2004-AA/TC (20/05/2004).
112
ANLISIS Y CRTICA
prerrogativa a la no admisin se circunscribe a con- afectados siempre tendrn expeditas las acciones y
diciones de razonabilidad y no discriminacin9 10. medidas legales correspondientes para hacer valer
su derecho.
8. Sobre el mismo tema, y a propsito de las orga-
nizaciones de finalidad no lucrativa que no admi- 9. Recientemente, el Tribunal Constitucional (sen-
ten a las mujeres como sus miembros, reciente- tencia, Exp. N 09332-2006-PA/TC del 30/11/2007),
mente se ha dado el Decreto Supremo N 004-2008- a propsito de una demanda de amparo contra un
MIMDES (El Peruano, 04/04/2008) que exige que acto de discriminacin, seal igualmente que
adecuen sus estatutos a las nor- el derecho de asociacin como
mas de la Constitucin Poltica libertad fundamental tiene lmi-

del Per y de la Ley relativa a la tes, as:
igualdad jurdica del varn y la ... una disposicin
mujer (por ej. la Ley N 28983, como la indicada afec- El disfrute de esta libertad pue-
ta la facultad de auto- de ceder frente a imperativos
Ley de igualdad de oportunida-
organizacin, elemen- constitucionales, como lo son
des entre mujeres y hombres), to esencial del derecho otros derechos fundamentales y
otorgando un plazo de 90 das de asociacin u orga- otros bienes constitucionales. En
calendario a ese fin y facultando nizacin, al obligar a el caso de autos, interesa cuestio-
en caso contrario, al Ministerio incorporar a miembros nar los lmites de la facultad de
Pblico a solicitar su disolucin. en el seno de las orga- autoorganizarse, la que se ve re-
nizaciones de finalidad flejada en la posibilidad de que

Siendo que las organizaciones de
finalidad no lucrativa son enti- no lucrativas ... la directiva de la asociacin re-
dades privadas, la exigencia es- gule sus propias actividades. Des-
tablecida por el Ejecutivo de ga- de luego, aquella regulacin no
rantizar y respetar los derechos fundamentales a puede contravenir el ordenamiento jurdico, ya que
travs de la adecuacin de sus respectivos esta- esta libertad se ejercita dentro de un espacio cons-
tutos, como ocurre con el derecho de igualdad ante titucional en el que se conjugan otros valores y bie-
la ley (inciso 2, artculo 2, de la Constitucin)11, nes fundamentales.
deber respetar a su vez la autonoma privada de Queda an pendiente la determinacin jurispruden-
aquellas; autonoma en cuya virtud se constituyen cial de los lmites del derecho de autoorganizacin.
y organizan (facultad de autoorganizacin).
10. El derecho de asociacin no tiene que conducir
En ese sentido, y no obstante su loable propsito, necesariamente a la formacin de una persona jurdi-
creemos que una disposicin como la indicada afec- ca propiamente dicha para poder ejercerse; por lo que
ta la facultad de autoorganizacin, elemento esen- resulta suficiente la coligacin de las personas para
cial del derecho de asociacin u organizacin, al la finalidad comn12, esto es una simple organiza-
obligar a incorporar a miembros en el seno de las cin (organizacin de personas no inscrita). Al res-
organizaciones de finalidad no lucrativas; ello sin pecto se ha dicho que, la idea de organizacin re-
perjuicio de proscribir cualquier acto discrimina- sulta gravitante pues ella no puede sino referirse a
torio o irracional, en cuyo supuesto los sujetos la organizacin de personas, con lo cual () se
9 Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 1177-2005-AA/TC (18/04/2006).

10 Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 1027-2004-AA (20/05/2004): La doctrina y el derecho positivo establecen que,
bajo determinadas condiciones de razonabilidad y de no discriminacin, puede considerarse como legal que no se acepte la
incorporacin de una persona al seno de una asociacin (...). Es evidente que dicha prerrogativa tiene alcances residuales, por
cuanto las razones de no admisin jams podrn ampararse en el desconocimiento del principio de dignidad de las personas,
as como tampoco en condiciones no explicitadas en los objetivos de la asociacin.
11 Artculo 2.- Derechos fundamentales de la persona
Toda persona tiene derecho:(...)
2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religin, opinin, condicin
econmica o de cualquiera otra ndole. (...).
12 RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., p. 320.
CETA 113
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
revaloriza el elemento personal de tales conglome- 13. En ese mismo sentido, en caso las actividades
rados por sobre el patrimonial. ()13. o fines de la asociacin resulten contrarios al or-
den pblico o las buenas costumbres, el artculo
11. El desarrollo legislativo del derecho de asocia- 96 del Cdigo Civil autoriza al Ministerio Pbli-
cin u organizacin se materializa principalmente en co a solicitar judicialmente su disolucin; advir-
el Cdigo Civil, sin embargo, debe sealarse que este tase que en nuestro ordenamiento jurdico la per-
cuerpo normativo solo regula algunas de las personas sona jurdica no puede disolverse administrati-
jurdicas y organizaciones de personas existentes en vamente (es decir, por resolucin administrati-
nuestro ordenamiento, tales como la asociacin, fun- va), sino que debe ser declarado por el Poder
dacin, comit, etc.; dada su naturaleza, el Cdigo se Judicial, ello como garanta del derecho de aso-
aplica supletoriamente a las leyes especiales que re- ciacin.
gulan las otras formas de personas jurdicas14.
Asimismo, debe destacarse que a diferencia de
12. El derecho de asociacin puede restringir- las fundaciones (Consejo de Supervigilancia de
se? Al respecto, el Tribunal Constitucional, con- Fundaciones; art. 103)17 y comits (Ministerio
forme al artculo 16 de la Convencin America- Pblico; art. 119)18, en el caso de las asociacio-
na sobre Derechos Humanos15, ha establecido po- nes el Cdigo Civil no ha previsto la existencia
sitivamente que, () solo proceder restringir de un rgano externo ad hoc encargado de la fis-
el derecho de asociacin, () en supuestos ex- calizacin del manejo y destino de los recursos
cepcionales, o por motivos taxativamente seala- econmicos de las asociaciones, recayendo esta
dos, es decir, en inters de la seguridad nacio- funcin en la asamblea general de asociados
nal o del orden pblico, para proteger la salud o (control interno) y en ltima instancia al Poder
la moral pblica o para la proteccin de los dere- Judicial; ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el
chos y libertades de terceros16. artculo 96 citado19.
13 VEGA MERE, Yuri. Derecho de asociacin. Constitucin de fundaciones y otras formas de organizacin jurdica. En: La Cons-
titucin comentada. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, febrero, 2006, p. 157.
14 Artculo IX, Ttulo Preliminar, Cdigo Civil
Las disposiciones del Cdigo Civil se aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones reguladas por otras leyes, siempre
que no sean incompatibles con su naturaleza.
15 Aplicado conforme a la Disposicin Final y Transitoria Cuarta de la Constitucin Poltica de 1993.
16 Sentencia del Tribunal Constitucional, Exp. N 3507-2005-PA/TC.
17 Artculo 103.- Consejo de Supervigilancia de Fundaciones
El Consejo de Supervigilancia de Fundaciones es la organizacin administrativa encargada del control y vigilancia de las funda-
ciones. ().
18 Artculo 119.- Control de los aportes por el Ministerio Pblico
El Ministerio Pblico vigila, de oficio o a instancia de parte, que los aportes recaudados por el comit se conserven y se destinen
a la finalidad propuesta y, llegado el caso, puede solicitar la rendicin de cuentas, sin perjuicio de la accin civil o penal a que
haya lugar.
19 VEGA MERE, Yuri. La asociacin, la fundacin y el comit en el Cdigo Civil, En: Actualidad Jurdica. Tomo 49, diciembre,
1997, p. 36-B. Refiere el autor que dada la gravitacin que tiene este rgano en las funciones contraloras que ejerce, el
legislador no considera conveniente la creacin de un organismo estatal administrativo que se encargue de su supervigilancia,
como ocurre en cambio con las fundaciones. Ello, sin embargo, no elimina la posible injerencia del Estado cuando los fines o las
actividades de la asociacin son contrarios al orden pblico o a las buenas costumbres, en cuyo caso el Ministerio Pblico puede
solicitar su disolucin (art. 96).
114
JURISPRUDENCIA RELEVANTE COMENT
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Reglas procesales para el

control constitucional de
los laudos arbitrales
Exp. N. 4195-2006-PA/TC
Caso: PROIME Contratistas Generales S.A.
Sentido del fallo: Improcedente la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 10 de abril de 2008)
En la presente sentencia el Tribunal Constitucional establece algunas re-

glas procesales para el amparo arbitral. As, fija causales de improceden-
SUMILLA cia, adems de reglas referidas a la valoracin y calificacin de los he-
chos, y a la actividad probatoria en materia de afectacin de derechos
constitucionales en sede arbitral. En ese sentido, entiende que solo excep-
cionalmente, y de conformidad con los criterios expuestos, se podr in-
gresar a revisar el fondo de un laudo.
EXP. N 04195-2006-AA/TC-LIMA resolucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Supe-

rior de Justicia de Lima, de fojas 437, su fecha 19
PROIME CONTRATISTAS GENERALES S.A.
de julio de 2005, que declara improcedente la de-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- manda de autos.
CIONAL
ANTECEDENTES
En Lima, a los 16 das del mes de noviembre de
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio- Con fecha 06 de febrero de 2004 la empresa recu-
nal, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, rrente interpone demanda de amparo contra el Lau-
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la do Arbitral de Derecho de 22 de diciembre de 2003,
siguiente sentencia con el fundamento de voto de emplazando con la demanda a los miembros del
los magistrados Mesa Ramrez y Vergara Gotelli, Tribunal Arbitral del Colegio de Ingenieros del
adjunto. Per. Alega que dicha resolucin, al no tomar en
cuenta los hechos y las normas aplicables al caso,
ASUNTO ni las interpretaciones jurisprudenciales ante-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por riores, resulta inmotivada y, por tanto, violatoria
PROIME Contratistas Generales S.A. contra la de su derecho al debido proceso; y que el laudo
CETA 115
J URISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCES AL CONSTITUCIONAL
PROCESAL
sera incongruente por cuanto no se pronuncia ex- con ENAPU, lo que, finalmente, acarreara la pr-
presamente respecto a sus pretensiones, toda vez rroga del plazo para el cumplimiento del contrato.
que las declara improcedentes, expresin que solo Dado que en el expediente aparece como un hecho
es aplicable cuando no concurre alguna de los pre- comprobado que la recurrente solicit y obtuvo
supuestos de fondo para la validez de la relacin dicha ampliacin del metraje del contrato, lo que
procesal. En consecuencia, solicita que se declare en realidad se est cuestionando en esta va es la
la ineficacia del Laudo. interpretacin que ha realizado el Tribunal Arbi-
tral, el que segn parece entender la recurrente, una
Con fecha 11 de febrero de 2004, la demanda de vez producida la ampliacin del metraje, debi,
amparo es declarada improcedente por el juez del automticamente, asumir tambin la suspensin del
Sexagsimo Sexto Juzgado Especializado en lo plazo del contrato.
Civil de Lima, quien fundamenta su decisin, prin-
cipalmente, en los siguientes argumentos: En la medida que el Tribunal Arbitral no procedi
en tal sentido habra violado los derechos de la re-
a) Que, estando a lo expuesto por el accionante, currente al debido proceso, as como a la debida
se tiene que no se le ha vulnerado en la actuali- motivacin y valoracin de los medios probatorios
dad derecho constitucional alguno, por cuanto ofrecidos, por lo que solicita que en esta va se de-
las leyes, decretos, resoluciones judiciales o clare la invalidez del referido laudo arbitral.
arbitrales y dems normas de rango constitu-
cional se dictan en forma general y por lo tanto 2. Antes de avanzar en la respuesta puntual a la
su aplicacin es en ese mbito, sin hacer dis- pretensin planteada, este Tribunal considera per-
criminacin alguna y son de cumplimiento obli- tinente dejar sentada su discrepancia con lo expues-
gatorio (fundamento quinto); y, to por el rgano que decidi el presente caso en pri-
mera instancia, puesto que el hecho de que el laudo
b) Que, contra dicho Laudo no cabe recurso algu- sea, prima facie, inimpugnable, no lo convierte en
no, por cuanto no ha sido pactado por las par- incontrolable en va del proceso de amparo. En este
tes, ni est previsto en el reglamento arbitral. sentido, conviene recordar que el debido proceso
La recurrida, por su parte, confirma la apelada pero compromete normas de orden pblico constitucio-
sustentando su fallo en dos argumentos distintos a nal, por lo que su defensa y control son irrenuncia-
los utilizados por el juez de la primera instancia, a bles, no solo en el mbito de los procesos judiciales,
saber: sino tambin en todo tipo de decisiones donde el
Estado haya reconocido actuaciones materialmente
a) Que, si bien la falta de motivacin al expedir jurisdiccionales, como es el caso del arbitraje (Exp.
una resolucin y la observancia del debido pro- N 6167-2005-HC, fundamentos 17 y 18).
ceso, as como la tutela jurisdiccional efectiva,
se encuentran considerados como una afecta- Respecto a los argumentos de la recurrida, este
cin al derecho que consagra nuestra Carta Colegiado, si bien comparte el criterio conforme al
Magna, sin embargo, lo que la empresa deman- cual el proceso de anulacin de laudo arbitral cons-
dante pretende, es cuestionar la validez de fon- tituye, en principio, una va previa al amparo (Exp.
do del Laudo Arbitral dictado (...) (fundamento N 6167-2005-HC, fundamento 14 in fine); no con-
tercero); y, sidera que ello signifique prescindir de atender el
hecho de que, conforme al artculo 73 de la Ley
b) Que, dado el carcter residual del amparo, la General de Arbitraje, solo se puede impugnar un
va correspondiente sera el recurso de anula- laudo en base a una lista cerrada de causales. En
cin del laudo, previsto en la Ley General de tal sentido, este Colegiado estima que una afecta-
Arbitraje. cin que no est contemplada como causal de anu-
lacin de laudo, y que, sin embargo, compromete
FUNDAMENTOS
seriamente algn derecho constitucionalmente
1. Conforme al texto de la demanda, se alega que protegido a travs del proceso de amparo, no pue-
el emplazado Tribunal Arbitral, al expedir el laudo de ni debe tramitarse como un recurso de anula-
cuestionado, no ha tomado en cuenta el que la em- cin, de modo que para estos supuestos queda ha-
presa recurrente haba obtenido, aunque tardamen- bilitado el amparo como medio eficaz de defensa
te, una ampliacin de metraje del contrato de obra de los derechos comprometidos.
116
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
3. No obstante, conforme se ha establecido en esta Arbitral respecto a normas legales, siempre que
sede (Cfr. Expedientes 6167-2005-HC y 6149- de tales interpretaciones no se desprenda un
2006-AA), a fin de preservar la capacidad de los agravio manifiesto a la tutela procesal o al de-
rbitros de pronunciarse acerca de su propia com- bido proceso.
petencia, no podr interponerse el amparo directa-
En todo caso, frente a la duda razonable de dos
mente contra un acto violatorio de derechos fun-
posibles interpretaciones de un mismo disposi-
damentales acaecido en el trmite del proceso ar-
tivo legal, el juez constitucional debe asumir que
bitral, pues, ante tal eventualidad, ser necesario
la propuesta por los rbitros es la ms conve-
esperar el pronunciamiento definitivo del Tribunal
niente tanto para la solucin del conflicto como
Arbitral, el que podr ser impugnado por violacin
para fortalecer la institucin del arbitraje.
intra proceso y resolverse como una cuestin pre-
via, de ser el caso. En este supuesto, adems, se d) La valoracin y calificacin de los hechos y
debern interpretar extensivamente las causales de circunstancias sometidas a arbitraje son de ex-
admisibilidad del recurso de anulacin, con rela- clusiva competencia de los rbitros, los que
cin a la cuestin incidental. deben resolver conforme a las reglas del arbi-
traje, salvo que se advierta una arbitrariedad
Esto, por supuesto, no quiere decir que todas las
manifiesta en dicha valoracin o calificacin
violaciones al debido proceso o dems derechos
que pueda constatarse de la simple lectura de
fundamentales, aun cuando ya exista un laudo,
las piezas que se adjuntan al proceso, sin que
puedan ser impugnadas por medio del recurso de
sea necesaria una actividad probatoria adicio-
anulacin. Como ya qued dicho, y la propia nor-
nal que no es posible en el proceso de amparo.
ma as lo prev, las causales para interponer el re-
curso de anulacin se encuentran contempladas de e) Quien alega la violacin de un derecho consti-
manera taxativa y, aunque su interpretacin sea tucional que resulte de una arbitraria interpre-
extensiva, esta discrecionalidad (o flexibilidad) tie- tacin de normas o hechos producidos en el
ne lmites infranqueables. Lo anterior no implica, trmite del arbitraje, deber acreditarlos de
por lo dems, que exista un vaco normativo o una manera objetiva y especfica, precisando en qu
zona donde no haya control de la arbitrariedad (en ha consistido dicha irregularidad, as como el
la que podran incurrir los rbitros), sino que tal documento o pieza procesal en el que se cons-
control no se podr llevar a cabo mediante el re- tata dicha vulneracin.
curso de anulacin, sino a travs un proceso de
amparo, de ser el caso. 5. En el caso de autos, tal como se aprecia de los
numerales 24 y 25 del laudo impugnado, el Tribu-
4. En cualquier caso, y a efectos de determinar el nal Arbitral se pronunci sobre la aplicabilidad de
mbito de actuacin de este Tribunal cuando co- las causales de prrroga del contrato de obra esta-
nozca de amparos contra laudos arbitrales, es per- blecidos en el artculo 42 de la Ley de Contratacio-
tinente precisar algunas reglas para el control de nes y Adquisiciones del Estado (verbigracia, de-
estas decisiones. En tal sentido: moras imputables al contratista, caso fortuito, fuerza
mayor, etc.). En este sentido se establece que, para
a) El amparo resulta improcedente cuando se cues-
el caso de autos, (...) estos supuestos no son de
tione actuaciones previas a la expedicin del
aplicacin (...), por cuanto conforme a lo indicado
laudo. En tales casos, se deber esperar la cul-
por la Supervisin los adicionales Ns 7,8,9,10, 11
minacin del proceso arbitral.
y 12, estn referidos a mayores metrados u obras
b) Aun habiendo culminado el proceso arbitral, ajecutadas que no significan ampliacin del plazo
conforme al literal anterior, el amparo ser im- contractual (...).
procedente cuando no se agote la va previa,
Que de otro lado la Resolucin del Tribunal de Li-
de ser pertinente la interposicin de los recur-
quidaciones y Contrataciones de Obras Pblicas a
sos respectivos (apelacin o anulacin), de
que hace referencia el demandante en su demanda,
acuerdo a lo establecido en los fundamentos 2
al margen de no ser jurisprudencia vinculante o de
y 3 supra.
cumplimiento obligatorio, est referida a la amplia-
c) El amparo resulta improcedente cuando se cues- cin de plazo por adicionales aprobados a la termi-
tione la interpretacin realizada por el Tribunal nacin contractual, cuando dicha ampliacin se
CETA 117
PROCESAL
fundamenta en la oportunidad de presentacin de anteriores, resulta inmotivado, incongruente y vio-

los adicionales (es decir, cuando ya ha vencido el latorio de sus derechos constitucionales al debido
plazo), que no es el caso del presente arbitraje (lo proceso y la tutela jurisdiccional. Agrega adems
dicho entre parntesis es nuestro). que interpuso demanda de nulidad de resolucin
de contrato contra la Empresa Nacional de Puertos
6. Este Colegiado considera que, de este modo, se
ENAPU S.A. por injustificada resolucin del con-
pone en evidencia que el recurrente no cuestiona
trato de obra N 60-2001-ENAPU SA/GAL, cele-
tanto la falta de motivacin o la arbitrariedad ma-
nifiesta que se les pueda imputar a los rbitros que brado el 12 de diciembre de 2001, para la ejecu-
conformaron el Tribunal Arbitral, pues como se cin de la obra de Rehabilitacin del Sistema de
observa, existe en el caso de autos una motivacin Desage del Terminal Portuario, expresando que
explcita sobre el particular; sino ms bien la pro- los atrasos de obra que motivaron la resolucin del
pia interpretacin de las normas legales efectuada contrato son totalmente justificados por causa ex-
por el Tribunal Arbitral y que defini la cuestin traas al contratista, demanda frente a la que los
de fondo discutida en el arbitraje. emplazados emiten el Laudo arbitral impugnado.
Finalmente refiere que el fallo del laudo no resuel-
7. En consecuencia, el Tribunal Constitucional conve el quid del asunto que no es otro que definir la
cluye vlidamente en que, en el caso de autos, los aprobacin de los adicionales, suspende el plazo
hechos propuestos por el recurrente no constitu- contractual de la obra.
yen causal que amerite la revisin del laudo arbi-
tral a travs del proceso de amparo, por lo que la 2. El Sexagsimo Sexto Juzgado Especializado
demanda debe rechazarse de conformidad con lo Civil de Lima declara improcedente la demanda por
previsto en el inciso 1) del artculo 5 del Cdigo considerar que contra el laudo arbitral no cabe re-
Procesal Constitucional, en concordancia con el curso alguno, por cuanto no ha sido pactado por
artculo 38 del mismo cuerpo normativo. las partes ni est previsto en el reglamento arbitral.
A su turno la Sexta Sala Civil de la Corte Superior
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
de Justicia de Lima confirma la apelada y declara
con la autoridad que le confiere la Constitucin
improcedente la demanda, argumentando que la real
Poltica
pretensin de la demandante es cuestionar la vali-
HA RESUELTO dez de fondo del Laudo arbitral dictado.
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de am- 3. La empresa demandante por medio del proceso
paro de autos de amparo pretende que se declare la ineficacia del
Laudo Arbitral de Derecho, de fecha 22 de diciem-
Publquese y notifquese
bre de 2003, por considerar que vulnera sus dere-
SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L- chos constitucionales al debido proceso y la tutela
VAREZ MIRANDA jurisdiccional. Expresiones vagas que nada dicen
sobre la justificacin de la apertura del presente
proceso en sede consitucional.
FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGIS-
TRADOS MESA RAMREZ Y VERGARA 4. Consideramos por lo antes expuesto que en el
GOTELLI presente caso no se atiende ningn tema de dere-
chos de la persona humana considerados funda-
Visto el caso propuesto emitimos el presente voto
mentales para esta por nuestra Constitucin ar-
por los fundamentos que pasamos a exponer:
tculos primero y segundo en los que se lee: La
1. Con fecha 6 de febrero de 2004 la empresa re- defensa de la persona humana y el respeto de su
currente interpone demanda de amparo contra los dignidad son el fin supremo de la sociedad y del
miembros del Tribunal Arbitral del Colegio de Estado y Toda persona tiene derecho ..., posi-
Ingenieros - Consejo Departamental de Lima, cin que es continuidad de las que tuvimos en las
solicitando se declare la ineficacia del Laudo Ar- constituciones anteriores y especialmente en el
bitral de Derecho de fecha 22 de diciembre de Prembulo de la Ley Fundamental de 1979: (...)
2003, por considerar que el citado Laudo al tergi- Creyentes en la primaca de la persona humana y en
versar los hechos y las normas aplicables al caso y que todos los hombres, iguales en dignidad, tienen de-
desconocer las interpretaciones jurisprudenciales rechos de validez universal, anteriores y superiores
118
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
al Estado (...), pues el presente caso o trata de la para la empresa, derechos fundamentales, pero
dilucidacin de un inters de naturaleza patrimo- que estos no son los que la Constitucin contem-
nial de la persona jurdica denominada Proime pla como garantas en defensa de la persona hu-
Contratistas Generales S.A. que ve afectado su in- mana. Por esto en la doctrina mercantil se dice que
ters econmico por medio de una decisin crista- las sociedades annimas ms que sociedades de
lizada en un Laudo arbitral, propio de un proceso personas (naturales) son sociedades de capitales.
especifico extraordinario al que se someti por pac- El Tribunal Constitucional viene sealando por
to bilateral voluntario. sentencia que es necesario poner orden en nuestra
colectividad cuando las estadsticas sealan una
Es pertinente recordar que los procesos constitu- carga procesal que nos agobia con una peligrosa
cionales tienen por caracterstica desenvolver la amparizacin que podra crear la necesidad de
tutela urgente especialsima en situaciones ex- cerrar el Poder Judicial y cancelar sus cdigos para
cepcionales que aqueja a la persona humana, traer al proceso constitucional de urgencia la solu-
por lo que se debe evidenciar la vulneracin inmi- cin de cualquier conflicto, va amparo como en el
nente de esta. En el presente caso la propia empre- presente caso, situacin asaz riesgosa que es me-
sa recurrente sociedad mercantil manifiesta en nester superar.
su demanda que el quid del asunto es: que si la
aprobacin de los adicionales suspende el plazo No negamos sin embargo que este Tribunal pueda
contractual de la obra, lo que tiene directa rela- admitir una demanda interpuesta por una persona
cin con su exclusivo inters patrimonial, propio jurdica cuando traiga un tema conflictual que re-
de esta clase de persona jurdica. quiera de un proceso urgente, por afectacin a per-
sonas humanas (Sindicatos, Cooperativas, Comi-
5. Entonces, en el presente caso se aprecia de la ts, etc.) cuando especialmente se acuse violacin
propia demanda que la empresa recurrente acusa de derechos fundamentales que exigen atencin
vulneracin de sus derechos dinerarios emanados excepcional verbigracia atentados contra la vida,
de un contrato celebrado con la Empresa de Puer- la libertad, la salud y la ecologa.
tos del Per, lo que significa desinteligencia con-
Por lo expuesto estimamos que la demanda debe
secuente a una relacin contractual cuyo conflicto
ser rechazada por IMPROCEDENTE.
tiene que ser sometido al proceso a que ha lugar en
la jurisdiccin ordinaria. Con esta decisin obviamente queda a salvo el de-
recho de la peticionante para que lo haga valer en
6. No est dems recordar que toda sociedad mer-
proceso ordinario.
cantil se crea y vive sosteniendo exclusivo inters
de lucro, que desde luego es legtimo y constituye SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI
NOTAS DE ORIENTACIN
Ley General de Arbitraje, Ley N 26572

Artculo 73.- Causales de anulacin de los laudos arbitrales
El laudo arbitral solo podr ser anulado por las siguientes causales, siempre y cuando la parte que
alegue pruebe: 1) La nulidad del convenio arbitral, siempre que quien lo pida hubiese reclamado
conforme al artculo 39; 2) Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro
o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos,
siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, habiendo sido
el incumplimiento u omisin objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se consi-
dere afectada, sin ser subsanado oportunamente; 3) Que la composicin del tribunal arbitral no se
ha ajustado al convenio de las partes, salvo que dicho convenio estuviera en conflicto con una
disposicin legal de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de convenio, que no se han
ajustado a dicha disposicin, siempre que la omisin haya sido objeto de reclamo expreso en su
momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente; 4) Que se ha
CETA 119
PROCESAL
laudado sin las mayoras requeridas; 5) Que se ha expedido el laudo fuera del plazo, siempre que
la parte que invoque esta causal lo hubiera manifestado por escrito a los rbitros antes de ser
notificada con el laudo; 6) Que se ha laudado sobre materia no sometida expresa o implcitamente
a la decisin de los rbitros. En estos casos, la anulacin afectar solo a los puntos no sometidos
a decisin o no susceptibles de ser arbitrados siempre que los mismos tengan sustantividad
propia y no aparezcan inseparablemente unidos a la cuestin principal; 7) No obstante lo esta-
blecido en los incisos anteriores el juez que conoce el recurso de anulacin podr anular de
oficio el laudo, total o parcialmente, si resultara que la materia sometida a la decisin de los
rbitros no pudiera ser, manifiestamente, objeto de arbitraje de conformidad con lo dispuesto en
el artculo 1. La anulacin parcial proceder solo en el caso de que la parte anulada sea separa-
ble del conjunto del laudo.
T.U.O. de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Decreto Supremo N 083-

2004-PCM
Artculo 42 .- Adicionales, reducciones y ampliaciones
La entidad podr ordenar y pagar directamente la ejecucin de prestaciones adicionales hasta por
el quince por ciento de su monto, siempre que sean indispensables para alcanzar la finalidad del
contrato. Asimismo, podr reducir servicios u obras hasta por el mismo porcentaje.
En el supuesto de que resultara indispensable la realizacin de obras adicionales por errores del
expediente tcnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripcin del contrato, mayores a
las establecidas en el prrafo precedente, la entidad, sin perjuicio de la responsabilidad que pueda
corresponder al proyectista, podr decidir autorizarlas. Para ello se requerir contar con la autori-
zacin del titular del pliego o la mxima autoridad administrativa de la entidad, debiendo para el
pago contar con la autorizacin previa de la Contralora General de la Repblica y con la compro-
bacin de que se cuentan con los recursos necesarios; debiendo hacerse de conocimiento, bajo
responsabilidad de la ms alta autoridad de la entidad, de la Comisin de Presupuesto y Cuenta
General del Congreso de la Repblica y del Ministerio de Economa y Finanzas.
Alternativamente, la entidad podr resolver el contrato, sin responsabilidad para las partes. En este
ltimo caso, el contrato queda resuelto de pleno derecho desde su comunicacin al contratista y la
entidad proceder a pagar al contratista lo efectivamente ejecutado, con lo que el contrato se
entiende liquidado.
El contratista podr solicitar la ampliacin del plazo pactado por atrasos y/o paralizaciones ajenos
a su voluntad, atrasos en el cumplimiento de sus prestaciones por causas atribuibles a la entidad
contratante, y por caso fortuito o fuerza mayor debidamente comprobados que modifiquen el ca-
lendario contractual.
Las discrepancias respecto de la procedencia de la ampliacin del plazo se resuelven de conformi-
dad con el procedimiento establecido en el inciso b) del artculo 41 de la presente Ley.

Artculo 5.- Causales de improcedencia
No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no estn referidos en forma directa al contenido cons-
titucionalmente protegido del derecho invocado ().

Artculo 38.- Derechos protegidos
No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o
que no est referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.
120
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
COMENTARIO
En la sentencia que motiva este comentario, el Tribunal Constitucional establece criterios (o reglas,
en sus propios trminos) que delimitan los casos de procedencia o en sentido negativo, como hace el
colegiado, de improcedencia de un amparo arbitral. Adems de estas causales, tambin establece
reglas sobre la valoracin y calificacin de los hechos, y sobre la actividad probatoria en aquellos
casos en que la violacin de un derecho constitucional resulte de una arbitraria interpretacin de
normas o hechos producidos en el trmite del arbitraje.
El desarrollo de los criterios de improcedencia del amparo arbitral
Antes de detallar las causales de improcedencia esbozadas por el colegiado en la presente sentencia,
consideramos necesario hacer un breve repaso del desarrollo del amparo arbitral a travs de los
principales pronunciamientos sobre la materia en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
Tenemos que el primer pronunciamiento en que se realiza un desarrollo acerca del cuestionamiento
de los laudos arbitrales a travs de los procesos constitucionales fue el recado en la causa del Exp.
N 6167-2005-PHC/TC1. Sobre el particular, fue ilustrativo lo sealado por el ex magistrado Gonza-
les Ojeda en el fundamento de su voto, en el que manifiest que () si bien existen casos anteriores
en los que el Tribunal Constitucional ha expresado que los derechos fundamentales tambin vinculan
en el mbito del arbitraje, al ser componente esencial del llamado orden pblico constitucional, sin
embargo, es la primera vez que este tribunal se detiene en el anlisis de los rasgos constitucionales
que le son propios a la institucin2.
Y es que, a pesar de tratarse de un proceso de hbeas corpus3, el colegiado estima pertinente efectuar
un anlisis de los supuestos de excepcin que habilitan la intervencin de la jurisdiccin ordinaria en
un proceso arbitral, con la finalidad de que pueda realizarse una interpretacin que tenga la condi-
cin de doctrina jurisprudencial. En ese sentido, inicialmente establece que de conformidad con el
numeral 1 del artculo 139 de la Constitucin, la jurisdiccin arbitral tiene naturaleza excepcional,
pero que finalmente, en el actual contexto, existe la posibilidad de recurrir a la jurisdiccin ordinaria
o a la sede arbitral. Empero, ello no significa que en el ejercicio de sus atribuciones no deban obser-
varse los principios constitucionales (garantas) del debido proceso y que informan la actividad de
todo rgano encargado de impartir justicia (independencia, imparcialidad, autonoma, entre otros4).
El colegiado concluye que por sus caractersticas y naturaleza, el ejercicio del arbitraje no est
sujeto de manera exclusiva al poder privado, sino que forma parte esencial del orden pblico consti-
tucional. En ese sentido, la facultad de los rbitros de resolver los conflictos de intereses no depen-
de de la voluntad de las partes, sino que se origina y lmita en lo dispuesto en el artculo 139 de la
Norma Fundamental. Finalmente, el Tribunal Constitucional realiza una lectura iuspublicista de
1 Publicada en la pgina web del TC con fecha 9 de marzo de 2006.

2 Fundamento 1.
3 Este proceso fue interpuesto a favor de Fernando Cantuarias Salaverry, por alegarse amenaza contra su libertad individual al
haberse formalizado denuncia fiscal en su contra por los delitos de falsedad genrica y fraude procesal en agravio de la Compa-
a de Exploraciones Algamarca S.A. y el Estado, debido a que se desestim la nulidad de la resolucin que declaraba infundada
su recusacin en el proceso arbitral llevado a cabo entre la citada compaa y Minera Sulliden Shahuindo S.A.C.; en consecuen-
cia, solicit que se declare insubsistente la denuncia fiscal formalizada en su contra, a efectos que, posteriormente, sea califica-
da por otro.
4 Puede revisarse al respecto STC Exp. N 004-2006-PI/TC, en donde el tribunal desarrolla los principios a los que se ha hecho
mencin.
CETA 121
PROCESAL
esta institucin; en consecuencia, el reconocimiento que hace de la jurisdiccin arbitral comporta la

aplicacin por parte de los tribunales arbitrales de las normas constitucionales.
Adems de ello, reitera la plena vigencia del principio de la kompetenz-kompetenz (artculo 39 de la
Ley General de Arbitraje), que faculta a los rbitros para decidir acerca de las materias de su compe-
tencia, as como el artculo 44 de la citada ley que garantiza la competencia de los rbitros para
conocer y resolver en todo momento las cuestiones controvertidas promovidas durante el proceso
arbitral.
En ese sentido tenemos que:
- Se reconoce la jurisdiccin del arbitraje.
- Se reconoce su competencia para conocer y resolver controversias.
- Las materias que conoce deben referirse a derechos de carcter disponible exclusivamente.
- No se permitir la intervencin de ninguna autoridad (administrativa o judicial ordinaria) en el
ejercicio de las actividades de los rbitros.
- El control judicial ser ex post.
- De ser el caso, se habilitar la va del control constitucional, toda vez que se haya producido
una vulneracin del derecho a la tutela procesal efectiva, por inobservancia del cumplimiento
de la jurisprudencia constitucional o de los precedentes de observancia obligatoria emitidos
por el Tribunal Constitucional. Asimismo, se debern respetar las reglas del inciso 4 del artcu-
lo 5 del CPConst., es decir, las relativas al agotamiento de las vas previas, que en este caso se
refiere a los recursos que la Ley General de Arbitraje prev para impugnar el laudo arbitral
(apelacin y nulidad).
Otro de los pronunciamientos que trata el tema del amparo arbitral recay en la STC Exp. N. 1567-
2006-PA/TC. Si bien se reiteran aqu los criterios anteriormente esbozados, en relacin con el agota-
miento de la va previa, el Tribunal Constitucional seala adems que la razonabilidad de dicho
requisito de procedencia se sustenta en la independencia jurisdiccional con que cuenta el arbitraje
y en la efectiva posibilidad de que, ante la existencia de un acto infractor, este sea cuestionado y
corregido de conformidad con los principios y garantas jurisdiccionales consagrados en el artculo
139 de la Constitucin; desarrollados para tal efecto por la Ley General de Arbitraje5.
Respecto del principio de kompetenz-kompetenz, agrega que no puede ser garantizado ilimitada-
mente por el ordenamiento jurdico, debido a que la imposibilidad de que los derechos fundamenta-
les sean garantizados de manera ilimitada es aplicable, mutatis mutandi, () [a este] principio6.
Otra sentencia que hace referencia al amparo arbitral es la recada en el Exp. N 6149-2006-PA/TC y
6662-2006-PA/TC (acumulados), en la que se seala que el derecho al juez imparcial no tiene los
mismos alcances en el mbito de un proceso judicial que en el seno de un procedimiento arbitral, y
ello en razn de la forma como la ley y los convenios arbitrales consienten que se integre un tribunal
arbitral. Por lo tanto, no podr considerarse que se vulnera este derecho por el hecho de que cada
una de las partes designe a un rbitro, ya que bajo la teora de la apariencia, debe entenderse que el
tercer rbitro debe ser imparcial, encontrndose equidistante de ambas partes, lo que cumplir con
las exigencias mnimas derivadas del derecho en cuestin.
5 Fundamento jurdico 19.

122
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Finalmente, encontramos la sentencia recada en el Exp. N 4972-2006-PA/TC de reciente data7, en la

que el colegiado, con la finalidad de concretizar los supuestos de control8, establece tres supuestos en
los que procedera el control constitucional de los laudos arbitrales9, a saber:
- Cuando la jurisdiccin arbitral vulnera o amenaza cualquiera de los componentes formales o
sustantivos de la tutela procesal efectiva (debido proceso, tutela jurisdiccional efectiva, etc.);
siempre y cuando se haya agotado, previamente, la va previa.
- Cuando la jurisdiccin arbitral resulta impuesta ilcitamente, de modo compulsivo o unilateral
sobre una persona (sin autorizacin), como frmula de solucin de sus conflictos o situaciones de
incertidumbre; toda vez que esta jurisdiccin es de carcter facultativo en el caso de los particu-
lares. As, a estos no se les puede despojar de su derecho a que, prima facie, sus controversias
sean resueltas en sede ordinaria, siendo de manera excepcional, nacido de su voluntad, que se
habilite el ejercicio de esta jurisdiccin.
- Cuando, a pesar de haberse aceptado voluntariamente la jurisdiccin arbitral, esta verse sobre
materias absolutamente indisponibles (derechos fundamentales, temas penales, etc.); y esto, aun
cuando esta jurisdiccin tenga un origen contractual.
Finalmente se tiene el pronunciamiento que motiva el presente comentario, en el que el Tribunal
Constitucional decide establecer criterios de improcedencia. As, resultan improcedentes las deman-
das de amparo contra laudos arbitrales cuando:
- Se cuestionen actuaciones previas a la expedicin del laudo (debe esperar a que culmine el proce-
so arbitral).
- Cuando, habiendo culminado el proceso arbitral, no se haya agotado la va previa, de ser posible
la interposicin de los recursos que franquea la ley de la materia (apelacin o anulacin).
- Cuando se cuestione la interpretacin realizada por el tribunal arbitral respecto de normas lega-
les, siempre que de esas interpretaciones no se desprenda una vulneracin manifiesta a la tutela
procesal efectiva o al debido proceso. De presentarse dudas razonables de dos posibles interpre-
taciones de un mismo dispositivo legal, el juez constitucional asumir la propuesta de los rbitros
como la ms conveniente tanto para la solucin del conflicto como para fortalecer la institucin
del arbitraje.
Algunas (nuevas) reglas procesales del amparo arbitral
Asimismo, y como ya sealamos, el colegiado tambin establece pautas sobre lo que puede ser some-
tido a control:
- nicamente a los rbitros corresponde pronunciarse sobre la valoracin y calificacin de los
hechos y circunstancias sometidas a arbitraje, a menos que exista manifiesta arbitrariedad en la
valoracin o calificacin, siempre que esta pueda constatarse de una lectura simple de las piezas
7 Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 18 de octubre de 2007.

9 Sobre el particular, del desarrollo de la jurisprudencia del colegiado sobre la materia se puede notar que estos criterios ya haban
sido establecidos en anteriores pronunciamientos, pero sin el carcter que se les da en esta oportunidad, sealndose explcita-
mente que se constituyen en criterios de procedencia.
CETA 123
PROCESAL
adjuntadas al proceso; en tal sentido, la arbitrariedad debe ser evidente, que no requiera activi-
dad probatoria adicional, imposible en el proceso de amparo.
- Quien alega la vulneracin de los derechos constitucionales es el responsable de acreditarlos. Al
respecto, los reclamos por interpretaciones arbitrarias de normas o hechos producidos en el arbi-
traje, debern demostrarse de manera objetiva y especfica, sealndose en qu consisti la irre-
gularidad, y adjuntndose el documento o pieza procesal que permite constatar esta vulneracin.
Con lo anotado, existe ya un conjunto de pautas y criterios ms o menos completos, que permiten
racionalizar el accionar del tribunal y de las partes procesales en los casos de amparos arbitrales.
Sobre el caso objeto de comentario, precisamente en aplicacin de las reglas expuestas el colegiado
consider que la recurrente no cuestionaba en realidad vicios del trmite, ni alguna decisin mani-
fiestamente arbitraria o irrazonable, sino la interpretacin de las normas legales efectuada por el
tribunal arbitral y que defini la cuestin de fondo discutida en el arbitraje; asunto proscrito con-
forme a las referidas pautas establecidas por la STC Exp. N 4972-2006-PA/TC.
124
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Omisin injustificada de los rganos judiciales

en la emisin de resoluciones
Exp. N 2732-2007-PA/TC
Caso: Juan Quiroz Rosas
Sentido del fallo: Fundada en parte (inaplicacin
del acto administrativo)
Improcedente (extremo referido a la reincorporacin)
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 31 de marzo de 2008)
La dilacin indebida e injustificada por parte de los rganos judiciales al

momento de resolver los conflictos que le son sometidos, constituye una
grave vulneracin del derecho al debido proceso en su manifestacin del
SUMILLA derecho a un plazo razonable en la administracin de justicia, mxime si
se trata de procesos constitucionales, cuyas especiales naturaleza y fina-
lidad estn orientadas a brindar una tutela urgente y efectiva, finalidad
que se desnaturaliza cuando los jueces constitucionales denotan un abso-
luto desprecio por los plazos razonablemente establecidos en la ley para
resolver las causas.
EXP. N 2732- 2007-PA/TC-LIMA enero de 2007, que declar improcedente la deman-

da de amparo de autos.
JUAN HUMBERTO QUIROZ ROSAS
ANTECEDENTES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU-
CIONAL Con fecha 17 de marzo de 1983, el recurrente, in-
vocando la afectacin de sus derechos al debido
En Lima, a los 5 das del mes de noviembre de 2007, proceso, de defensa, a la jurisdiccin predetermi-
reunido el Tribunal Constitucional en sesin de nada por la ley y al trabajo, interpone demanda de
Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seo- amparo contra la Corte Superior de Justicia de
res Magistrados Landa Arroyo, Presidente; Mesa Lima, con el objeto de que se declare inaplicable el
Ramrez, Vicepresidente; Vergara Gotelli, Beau- acto administrativo (Acuerdo de Sala Plena de la
mont Callirgos, Calle Hayen, Eto Cruz y lvarez Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 28 de
Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el septiembre de 1982, expedido en virtud de la Ley
fundamento de voto de los magistrados Mesa Ra- N 23344 y su Reglamento, el Decreto Supremo
mrez, Vergara Gotelli y Eto Cruz N 003-82-JUS), por el cual se decidi no ratifi-
carlo en el cargo de Secretario Coactivo. Conse-
ASUNTO
cuentemente, pretende se ordene su reincorpora-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por cin en el referido cargo. Alega que dicho acto es
don Juan Humberto Quiroz Rosas contra la sen- inconstitucional por cuanto se aplic indebidamente
tencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior la ley y el decreto supremo mencionados; que no
de Justicia de Lima, de fojas 216, su fecha 25 de se le comunicaron los cargos que se le imputaban y
CETA 125
PROCESAL
que, por ende, no pudo ejercer su derecho de de- La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con
fensa; asimismo, que el acto de no ratificacin ca- fecha 9 de diciembre de 1983, no solo dirime la
rece de motivacin alguna y que le fue comunica- competencia, sino tambin declara nula la sentencia
do mediante publicacin en el diario oficial El Pe- del Vigsimo Sexto Juzgado Civil de Lima por cuanto
ruano, lo cual vulner su derecho de defensa en la no existe caducidad. Asimismo, determina que di-
medida que al interponer el recurso de reconside- cho juzgado debe expedir nueva resolucin pronun-
racin no pudo realizar una defensa plena de sus cindose sobre el fondo de la controversia, y que los
derechos pues no conoci los motivos que dieron magistrados de la Tercera Sala Civil no debieron
lugar a su no ratificacin. Manifiesta, adems, que excusarse; por tanto, dispuso que, en su oportuni-
solo poda ser separado del cargo en virtud del dad, la causa sea conocida por dicho Colegiado.
artculo 241 de la Ley Orgnica del Poder Judi-
El Vigsimo Sexto Juzgado Civil de Lima no cum-
cial por aplicacin de sanciones disciplinarias, y
pli con expedir nueva resolucin pronuncindose
que mediante la Ley N 23344 se cre un proce-
sobre el fondo de la controversia como estaba dis-
dimiento distinto al preestablecido. Sostiene, fi-
puesto por la Corte Suprema de Justicia de la Re-
nalmente, que el artculo 5 de la Ley N 23344
pblica, no obstante proveer un escrito del actor el
estableca expresamente que la ratificacin deba
7 de junio de 1984, en el que dispuso triganse
realizarse dentro de los sesenta das siguientes a
para resolver.
su vigencia, en concordancia con el artculo 6 del
Reglamento, que prescriba que todo el proceso En tal momento, y sin mediar causa ni mucho me-
de ratificacin deba concluir dentro de los sesenta nos resolucin alguna, el expediente es remitido al
das tiles siguientes a la vigencia de la ley; es archivo.
decir, a ms tardar en marzo de 1982. Sin embar-
go, su no ratificacin se produjo recin en el mes Luego, el 24 de septiembre de 2004 el recurrente
de septiembre de 1982. solicita el desarchivo del expediente a efectos de
que se cumpla el mandato de la Corte Suprema de
El Procurador Pblico competente se apersona a la Justicia de la Repblica. As las cosas, el expe-
instancia mediante escrito de fojas 28, y contesta diente es remitido al Sexagsimo Primer Juzgado
la demanda (fojas 31) alegando que de la propia Civil de Lima, que se declara incompetente para
demanda aparece que no se ha vulnerado ninguno conocer la causa y lo devuelve al Centro de Dis-
de los derechos consagrados en el artculo 24 de la tribucin General. Dicho rgano lo remite al Quin-
Ley N 23506 ni en la Constitucin, y que el ar- cuagsimo Sptimo Juzgado Civil de Lima quien,
tculo 6.2 de la Ley N 23506 dispone que no pro- a su vez, tambin se declara incompetente y lo
cede el amparo contra las resoluciones emanadas remite, nuevamente, al Sexagsimo Primer Juzga-
de un proceso regular, como es el caso de las no do Civil de Lima.
ratificaciones expedidas por la Corte Superior de
En tales circunstancias, el Sexagsimo Primer Juz-
Justicia de Lima.
gado Civil de Lima devuelve nuevamente los autos
El Vigsimo Sexto Juzgado Civil de Lima, con fe- al Centro de Distribucin General, quien lo deriva
cha 14 de abril de 1983, declar improcedente la al Vigsimo Sexto Juzgado Civil de Lima. Dicho
demanda por estimar que, conforme al artculo 37 Juzgado lo devuelve, una vez ms, al Centro de
de la Ley N 23506, el derecho para ejercitar la Distribucin General y el expediente recae, en una
accin de amparo ha caducado. nueva oportunidad, en el Sexagsimo Primer Juz-
gado Civil de Lima, que decide elevar los autos en
Interpuesto el recurso de apelacin, el expediente consulta al Superior Jerrquico para que dirima la
es elevado a la Tercera Sala Civil de la Corte Supe- competencia.
rior de Justicia de Lima, cuyos magistrados se ex-
cusan de conocer la causa y la remiten a la Primera La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justi-
Sala Civil. Dicho Colegiado se la devolvi por dis- cia de Lima, con fecha 30 de mayo de 2005, diri-
crepar de los motivos de la excusa, razn por la me el conflicto a favor del Vigsimo Sexto Juzga-
cual los magistrados integrantes de la Tercera Sala do Civil de Lima; ordena que en el da y bajo res-
Civil deciden elevar el expediente en consulta a la ponsabilidad se remita el expediente al juez del re-
Corte Suprema de Justicia de la Repblica para que ferido juzgado y recomend a ambos jueces un
dirima la competencia. mayor estudio de los autos y el derecho (sic).
126
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Inexplicablemente, la jueza del Vigsimo Sexto no pueden pasar inadvertidos, en tanto comprome-
Juzgado Civil de Lima, con fecha 5 de mayo de ten decisivamente la estructura y finalidad del pro-
2006, considera que solo se le ha encargado el tr- ceso constitucional. Se trata, en resumidas cuen-
mite (sic), pues el expediente debe ser resuelto por tas, de la omisin injustificada de parte de algunos
el Superior Jerrquico, a quien se lo remite. rganos jurisdiccionales de emitir la resolucin ju-
dicial pertinente, quienes pese a desempear el rol
La Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Justi-
de jueces constitucionales y haber recibido el man-
cia de Lima, con fecha 23 de junio de 2006, cono-
dato de un rgano superior en el caso, la Corte
ce nuevamente la causa, la que considera que ha
Suprema de Justicia de la Repblica incurrieron
sido indebidamente elevada pues se encuentra pen-
en una injustificada dilacin del proceso de ampa-
diente de ser sentenciada por el a quo. En conse-
ro de autos, lo que, como veremos a continuacin,
cuencia, declara nulo el oficio de elevacin, ordena
termin por desnaturalizarlo totalmente.
a la jueza del Vigsimo Sexto Juzgado Civil de Lima
que proceda conforme a ley, y le llamaron severa- 3. En efecto, sin nimo de querer adelantar un jui-
mente la atencin por la negligencia incurrida. cio respecto del caso concreto, y aunque hasta don-
de se recuerde, no existe en la jurisprudencia una
El Vigsimo Sexto Juzgado Especializado en lo
situacin como la que con posterioridad se expon-
Civil de Lima, con fecha 31 de agosto de 2006,
dr, el presente caso y las particularidades que lo
finalmente se pronunci sobre el fondo del asunto
rodean, as como los principios procesales previs-
declarando infundada la demanda, por considerar
que en autos no hay suficientes elementos proba- tos en el artculo III del Cdigo Procesal Constitu-
torios para dilucidar la controversia, tanto ms que cional obligan a este Tribunal a pronunciarse res-
conforme lo dispone el artculo 9 del Cdigo Pro- pecto de la importancia del derecho al debido pro-
cesal Constitucional, el proceso de amparo carece ceso en su manifestacin del derecho a un plazo
de estacin probatoria. razonable en la administracin de justicia, que si
bien es cierto, y como ha quedado dicho, no cons-
La recurrida, con fecha 25 de enero de 2007, re- tituye el fondo de la controversia, ni ha sido de-
voc la apelada y declar improcedente la deman- nunciado por el recurrente, ha sido directamente
da en virtud del precedente vinculante emitido por comprometido por los operadores judiciales al pre-
el Tribunal Constitucional en materia laboral y re- sentarse una serie de, por decir lo menos, irregula-
cado en el Expediente N 0206-2005-AA/TC. ridades o situaciones anmalas que en conjunto
permiten considerar una indiscutible vulneracin
FUNDAMENTOS
del citado atributo.
Petitorio de la demanda de autos
Situaciones anmalas hasta el archivo de la de-
1. Mediante la demanda de amparo de autos el re- manda de amparo de autos (Marzo de 1983 a
currente persigue se declare inaplicable el acto ad- Febrero de 1986)
ministrativo (Acuerdo de Sala Plena de la Corte
4. No parece excesivo a este Tribunal Constitucio-
Superior de Justicia de Lima, de fecha 28 de sep-
nal hacer un recuento de la forma en que se suce-
tiembre de 1982, expedido en virtud de la Ley
dieron los hechos a nivel judicial, en la medida que
N 23344 y su Reglamento, el Decreto Supremo
ello permitir apreciar con exactitud las anomalas
N 003-82-JUS), por el cual se decidi no ratifi-
a las que se ha hecho referencia en los fundamen-
carlo en el cargo de Secretario Coactivo. Conse-
tos precedentes, a saber:
cuentemente, pretende se ordene su reincorpora-
cin en el referido cargo. a) Con fecha 17 de Marzo de 1983 el actor inter-
pone la demanda (Fojas 22 a 25).
Necesidad de establecer algunas consideracio-
nes previas al anlisis de fondo b) Con fecha 25 de Marzo de 1983, el 26 Juzga-
do Civil de Lima corre traslado de la demanda
2. De manera previa a la dilucidacin de la contro-
al Procurador competente (Fojas 27).
versia de autos, y con vista a las piezas procesales
que obran en el expediente, el Tribunal Constitu- c) Con fecha 14 de Abril de 1983, el 26 Juzgado
cional estima oportuno precisar algunos aspectos Civil de Lima emite sentencia de primera ins-
en torno a los antecedentes del presente proce- tancia declarando improcedente la demanda por
so, que si bien son ajenos al fondo del asunto, caducidad (Fojas 30).
CETA 127
PROCESAL
d) Con fecha 14 de Abril de 1983 el Procurador conocida por la Tercera Sala Civil de la Corte
contesta la demanda (Fojas 31). Superior de Justicia de Lima (Fojas 56 y 57).
e) Con fecha 22 de Abril de 1983 el demandante m) Con fecha 23 de Enero de 1984, la Corte Su-
apela la sentencia del 26 Juzgado Civil de Lima prema de Justicia de la Repblica devuelve el
alegando que no hay caducidad (Fojas 35). expediente a la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima (Fojas 59).
f) Con fechas 25 y 29 de Abril de 1983, respecti-
vamente, se concede la apelacin y se elevan los n) Con fecha 27 de Enero de 1984 y estando a lo
autos a la Tercera Sala Civil de la Corte Supe- ordenado por el Supremo Tribunal, la Tercera
rior de Justicia de Lima (Fojas 35 vuelta y 36). Sala Civil de la Corte Superior de Lima dispo-
ne remitir los autos al 26 Juzgado Civil de Lima
g) Con fecha 3 de Mayo de 1983, la Tercera Sala
(Fojas 59, vuelta).
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
recibe el expediente (Fojas 36). o) Con fecha 14 de Febrero de 1984, el 26 Juzgado
Civil de Lima resuelve tener los autos por devuel-
h) Con fecha 8 de Julio de 1983 (dos meses des-
tos a fin de cumplir lo ejecutoriado (Fojas 60).
pus), y luego de diversa actividad procesal,
los Vocales integrantes de la Tercera Sala Civil p) Con fecha 4 de Junio de 1984 (casi 4 meses
de la Corte Superior de Justicia de Lima (Ga- despus), el recurrente se ve obligado a pre-
llegos Guevara, Rodrguez Medrano y Landa sentar un escrito solicitando al juez del 26 Juz-
Zapater) se excusan de conocer la causa por, gado Civil de Lima, Dr. Rmulo Torres Vento-
segn dicen, haber participado en los acuerdos cilla, que cumpla con expedir nueva resolucin
de no ratificacin como el que el actor cuestio- sobre el fondo conforme a lo ordenado por el
na (Fojas 50 y 51). Tribunal Supremo (Fojas 61).
i) Con fecha 13 de Julio de 1983, el Presidente q) Con fecha 7 de Junio de 1984, el 26 Juzgado
de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Civil de Lima emite nueva resolucin dispo-
Justicia de Lima remite el expediente a la Pri- niendo triganse para resolver (Fojas 61).
mera Sala Civil (Fojas 52). r) Con fecha 26 de Febrero de 1986 (1 ao y 8
j) Con fechas 20 de Julio y 8 de Agosto de 1983, meses despus), el expediente es recibido por
la Primera Sala Civil de la Corte Superior de el Secretario del 26 Juzgado Civil de Lima,
Justicia de Lima discrepa de la excusa de los don J. Napolen Arias Lama, sin constar en
Vocales de la Tercera Sala y les devuelve el autos razn alguna, segn se aprecia del sello
expediente (Fojas 53 y 54). que aparece a fojas 61, vuelta.
k) Con fecha 31 de Agosto de 1983, los Vocales s) Sin mediar causa, ni mucho menos la corres-
integrantes de la Tercera Sala Civil de la Corte pondiente resolucin que as lo ordene, el ex-
Superior de Justicia de Lima insisten en la expediente es remitido al archivo en fecha desco-
cusa formulada el 8 de Julio de 1983 (fojas 50 nocida, al no obrar en autos documento alguno
y 51) y elevan los autos al Supremo Tribunal que as lo demuestre.
para que dirima la competencia. Situaciones anmalas luego del desarchivo de
l) Con fecha 9 de Diciembre de 1983, la Corte la demanda de amparo de autos (Septiembre de
Suprema de Justicia de la Repblica no solo 2004 a Agosto de 2006)
dirime la competencia a favor de la Tercera Sala 5. En esta segunda etapa las irregularidades conti-
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, nuaron, con el agregado de que en dicho periodo la
sino tambin declara nula la sentencia de prime- carga procesal del Poder Judicial era mucho mayor
ra instancia (fojas 30) expedida por el 26 Juz- que antao. Ello, sin embargo, y teniendo en cuenta
gado Civil de Lima tras verificar que no hay ca- que la demanda haba sido interpuesta en el ao 1983,
ducidad. Consecuentemente, ordena a dicho juz- no signific una actitud de pronta solucin al caso
gado que se pronuncie sobre el fondo del asun- sino, por el contrario, una actitud de insensibilidad
to y emita nueva resolucin y, asimismo, dispo- constitucional de parte de los jueces que tuvieron en
ne que, en su oportunidad, la causa debe ser sus manos la demanda de amparo de autos.
128
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
a) Con fecha 24 de Septiembre de 2004, el recu- i) Con fecha 14 de Febrero de 2005, el juez del
rrente solicita al Jefe del Archivo Central de la 26 Juzgado Civil de Lima, Dr. Jos Sobern
Corte Superior de Justicia de Lima el desarchi- Ricard, tambin se declara incompetente para
vamiento de su caso (Fojas 63 y 64). conocer la causa (Fojas 81) y la remite al Cen-
tro de Distribucin General, quien la recibe el
b) Con fecha 27 de Septiembre de 2004, el Jefe
da 24 del mismo mes y ao (Fojas 82).
del Archivo Central remite el expediente al juz-
gado competente a fin de que prosiga su trmi- j) Con fecha 25 de Febrero de 2005, el juez del
te (fojas 65). 61 Juzgado Civil de Lima, Dr. Roberto Vl-
chez Dvila, se declara incompetente por ter-
c) Con fechas 30 de Septiembre y 5 de Octubre
cera vez y decide elevar los autos en consulta
de 2004, respectivamente, el juez del 61 Juz-
al Superior Jerrquico para que dirima la com-
gado Civil de Lima, Dr. Roberto Vlchez Dvi-
petencia (Fojas 83).
la, se declara incompetente para conocer la cau-
sa, y la devuelve al centro de Distribucin Ge- k) Con fecha 26 de Abril de 2005 (2 meses des-
neral (fojas 67 y 68). pus), la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior
de Justicia de Lima recibe el Oficio fechado el
d) Con fecha 6 de Octubre de 2004, el juez del
da 21 del mismo mes y ao y expediente para
57 Juzgado Civil de Lima, Dr. Andrs F. Tapia
consulta de parte del juez del 61 Juzgado Civil
Gonzales, recibe el expediente y requiere al
de Lima, Dr. Roberto Vlchez Dvila (Fojas 92).
actor para que explique los motivos del desar-
chivamiento (Fojas 70). l) Con fecha 30 de Mayo de 2005, los Vocales
integrantes de la Cuarta Sala Civil (Romero
e) Con fecha 18 de Octubre de 2004, el actor so-
Daz, Jaeger Requejo y Tvara Martnez) de la
licita al juez del 57 Juzgado Civil de Lima se
Corte Superior de Justicia de Lima dirimen la
d cumplimiento al mandato que se expida
competencia a favor del 26 Juzgado Civil de
nueva resolucin sobre el fondo del asunto
Lima; ordenan que en el da y bajo responsabili-
de la Corte Suprema de Justicia de la Repbli-
dad se le remita el expediente, y recomendaron
ca (Fojas 73).
por nica vez a ambos jueces1 un mayor estudio
f) Con fecha 20 de Octubre de 2004, el juez del de los autos y del derecho (Fojas 93 y 94).
57 Juzgado Civil de Lima, Dr. Andrs F. Tapia
m) Con fecha 9 de Agosto de 2005 (ms de 2 me-
Gonzales, se declara incompetente para cono-
ses despus), el Presidente de la Cuarta Sala
cer la causa y dispone la devolucin de los autos
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima,
al 61 Juzgado Civil de Lima, remitindolos al
Dr. ngel H. Romero Daz, remite el expediente
Centro de Distribucin General para que proce-
al 26 Juzgado Civil de Lima (Fojas 102).
da conforme a sus atribuciones (Fojas 74 y 75).
n) Con fecha 8 de Marzo de 2006 (8 meses despus),
g) Con fecha 7 de Febrero de 2005 (ms de 3
el juez del 26 Juzgado Civil de Lima, Dr. Jos
meses despus), el Centro de Distribucin Ge-
Sobern Ricard, tiene por recibido el expediente
neral recibe el Oficio de devolucin fechado
y resuelve cumplir lo ejecutoriado (Fojas 103).
el 20 de Octubre de 2004 de parte del juez del
57 Juzgado Civil de Lima, Dr. Andrs F. Tapia o) Con fecha 13 de Marzo de 2006, el actor soli-
Gonzales (Fojas 76). cita al 26 Juzgado Civil de Lima que cumpla
el mandato del Tribunal Superior (Fojas 105).
h) Con fecha 8 de Febrero de 2005, el juez del 61
Juzgado Civil de Lima, Dr. Roberto Vlchez p) Con fecha 26 de Abril de 2006, el 26 Juzgado
Dvila, devuelve el expediente por segunda vez Civil de Lima, que ocupaba el Dr. Jos Sobe-
al Centro de Distribucin General por conside- rn Ricard, pas a cargo de la Dra. Nury Jess
rarse incompetente y estimar que le correspon- Yangua Rocha, quien tiene por contestada la
de al 26 Juzgado Civil de Lima (Fojas 77). demanda (Fojas 111).
1 Nos referimos al juez del 61 Juzgado Civil de Lima, Dr. Roberto Vlchez Dvila, y al juez del 26 Juzgado Civil de Lima, Dr. Jos
Sobern Ricard.
CETA 129
PROCESAL
q) Con fecha 5 de Mayo de 2006 (2 meses despus demanda. Permite, asimismo, analizar las particu-
de recibido el expediente y de realizar diversos laridades del caso desde otro punto de vista. Y es
actos procesales), la jueza del 26 Juzgado Civil que, examinados con detenimiento los anteceden-
de Lima, Dra. Nury Jess Yangua Rocha, una tes del mismo, nos encontramos, en primer trmi-
vez ms, y no obstante el mandato de la Cuarta no, ante una omisin indebida e injustificada en la
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de expedicin de una resolucin no obstante el man-
Lima, dispone, de manera inexplicable, la re- dato de la Corte Suprema de Justicia de la Repbli-
misin de la causa al Superior Jerrquico, quien ca, lo cual constituye una manifestacin de una
debe resolverla, pues solo se ha encargado el conducta inconstitucional negativa. Fuera de ello,
trmite a esta judicatura (Fojas 130). resulta opuesto a una conducta responsable y, por
el contrario, negligente al extremo, la adoptada por
r) Con fecha 23 de Junio de 2006, la Cuarta Sala
los jueces constitucionales por quienes transit la
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima
presente demanda, negndose en ms de una opor-
ordena a la jueza del 26 Juzgado Civil de Lima,
tunidad a conocerla y derivndola de unos a otros
Dra. Nury Jess Yangua Rocha, que emita nue-
sin tener en consideracin, en lo ms mnimo, la
va resolucin pronuncindose sobre el fondo del
naturaleza y los fines del proceso constitucional y,
asunto, como ha sido dispuesto por el Tribunal
mucho menos, la situacin del justiciable. En el
Supremo mediante ejecutoria del 9 de Diciem-
caso, el principio procesal de celeridad, de vital
bre de 1983, y llamndole severamente la aten-
aplicacin en todos los procesos judiciales, y con
cin por la negligencia incurrida (Fojas 139).
mayor nfasis en los constitucionales, debi ser
s) Con fecha 7 de Agosto de 2006, la jueza del interpretado tomando en cuenta el principio digni-
26 Juzgado Civil de Lima, Dra. Nury Jess dad humana y las garantas que ofrece el Estado
Yangua Rocha, recibe el expediente y dispone Social y Democrtico de Derecho. Nada de ello se
traer los autos a despacho para sentenciar (Fo- observa en el trmite objeto de anlisis.
jas 143).
7. Podra incluso afirmarse que, tal como se han
t) Con fecha 31 de Agosto de 2006, la jueza del desarrollado los eventos, el presente proceso de
26 Juzgado Civil de Lima finalmente cumple amparo ha devenido en inconstitucional, al no ha-
el mandato del Superior Jerrquico y se pro- berse administrado justicia constitucional de ma-
nuncia sobre el fondo del asunto declarando nera diligente y oportuna, perjudicando con tal iner-
infundada la demanda, por considerar que en cia el debido proceso. Y es que la forma en que el
autos no hay suficientes elementos probatorios proceso de amparo de autos ha sido tramitado ha
para dilucidar la controversia, tanto ms que, desnaturalizado su carcter sumarsimo y, peor an,
conforme lo dispone el artculo 9 del Cdigo ha ignorado por completo su naturaleza y finalidad
Procesal Constitucional, el proceso de amparo tutelar, no existiendo ninguna explicacin que pue-
carece de estacin probatoria (Fojas 151 a 153). da justificar tal demora.
u) Con fecha 25 de enero de 2007, la Cuarta Sala 8. En el proceso de amparo, por su propia natura-
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima leza especial y sumarsima, no cabe dilacin algu-
revoc la apelada y declar improcedente la na, tanto ms si es ocasionada por la propia autori-
demanda en virtud del precedente vinculante dad judicial que, evidentemente, tiene participacin
emitido por el Tribunal Constitucional en y responsabilidad directa en la tramitacin y
materia laboral y recado en el Expediente resolucin de la causa sometida a su conocimien-
N 0206-2005-AA/TC (Fojas 216 y 217). to. Desconocer en todas las formas posibles los
plazos previstos para su tramitacin comporta una
Desnaturalizacin del proceso de amparo de
situacin intolerable y arbitraria. Queda claro, sin
autos y de su finalidad tutelar
embargo, que aun cuando existe un factor por to-
6. La gravedad de las situaciones descritas obligan dos conocido como la inmensa carga procesal de
a este Tribunal a, de un lado, formular algunas pre- la que adolece la administracin de justicia en ge-
cisiones y, de otro, recordar algunas cuestiones ele- neral e independientemente de la irregularidad en
mentales y, a la par, trascendentes, que sin embar- el extrao archivamiento de la demanda de autos
go no fueron tomadas en cuenta por los operado- por casi 20 aos, ello no constituye causal de ex-
res judiciales que previamente conocieron de la cusa para desnaturalizar el proceso por completo,
130
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
equiparando su tramitacin a la de los procesos las cuales se abundar en los fundamentos que a
ordinarios (no solo en cuanto al excesivo tiempo continuacin siguen.
transcurrido, sino respecto al extremo procedimen-
11. Por lo dems, no debe perderse de vista que el
talismo y la falta de sensibilidad constitucional de
artculo 7 de la Ley N 23506, como los artcu-
los jueces). Ello no quiere decir que los procesos
los 6 y 7 de la Ley N 25398 legislacin pro-
ordinarios deban durar eternamente, pero queda
cesal constitucional vigente al momento de inter-
claro que los de carcter constitucional deben re-
ponerse la demanda de autos, cuyos criterios han
vestir una dosis especial de celeridad por la propia
sido reiterados por el numeral 13 del Cdigo Pro-
naturaleza de los bienes y valores jurdicos que tu-
telan. Ignorar tales premisas significa desconocer cesal Constitucional, disponen que los jueces da-
todo el derecho procesal constitucional, lo que es rn preferencia a la tramitacin y resolucin de los
especialmente grave cuando quienes conocen de procesos constitucionales. La responsabilidad por
dichos procesos son, precisamente, jueces encar- la defectuosa o tarda tramitacin de estos ser exi-
gados de tutelar el orden constitucional. gida por los rganos competentes, lo que a tenor
de lo dispuesto en los numerales 150 y 154 de
9. En efecto, como ha sido expuesto por este Tri- la Constitucin vigente es competencia del Conse-
bunal2, el proceso de amparo tiene una naturaleza jo Nacional de la Magistratura
distinta a la de los procesos ordinarios en cuatro
aspectos: 1) Por sus fines, pues a diferencia de los Las situaciones lesivas: la omisin de expedir la
procesos constitucionales, los ordinarios no tienen resolucin de primera instancia como conducta in-
por objeto hacer valer el principio de supremaca constitucional negativa, las dilaciones del proceso
constitucional, ni siempre persiguen la proteccin de amparo de autos y la afectacin del debido pro-
de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del ceso en su manifestacin del derecho a un plazo
juez, porque el control de la actuacin de las partes razonable en la imparticin de justicia
por parte del juez es mayor en los procesos consti- 12. Como se ha visto hasta ahora, las particularida-
tucionales; 3) Por los principios orientadores, pues des que rodean al caso guardan directa relacin con
si bien es cierto que los principios son comparti- la afectacin de los derechos fundamentales del
dos por ambos procesos, en los constitucionales su recurrente, producida durante la tramitacin de la
exigencia es fundamental e ineludible para el cum- demanda de amparo de autos. No se trata, sin em-
plimiento de sus fines; y, 4) Por su naturaleza, pues bargo, de cualquier afectacin sino de aquella re-
a diferencia de los ordinarios, los constitucionales lacionada con la vulneracin del debido proceso
son procesos de tutela de urgencia. en su manifestacin del derecho a un plazo razo-
10. En el mismo sentido, este Colegiado ha preci- nable en la imparticin de justicia, producida al
sado que la finalidad del proceso de amparo es la presentarse una serie de dilaciones indebidas, tan-
proteccin de los derechos fundamentales y garan- to hasta el archivo del expediente como luego de
tizar la efectividad del principio de supremaca ello, al no existir un oportuno pronunciamiento del
constitucional, conforme al artculo II del Ttulo juzgado de primera instancia, no obstante existir
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; un mandato de la Corte Suprema de Justicia de la
persigue, pues, restablecer el ejercicio de un dere- Repblica para que resuelva sobre el fondo de la
cho constitucional, lo que significa que, si el recu- controversia. Estamos pues, como ha quedado di-
rrente ostenta la calidad de titular del derecho cons- cho, ante una omisin injustificada en la expedi-
titucional, el amparo se dirige bsicamente a anali- cin de una resolucin judicial, lo cual constituye
zar si el acto reclamado es lesivo o no de aquel una manifestacin de una conducta inconstitucio-
atributo subjetivo reconocido por la Constitucin3. nal negativa y denota la insensibilidad constitucio-
Como se ha visto, nada de ello se tuvo en cuenta, nal de los jueces que conocieron el presente pro-
producindose, ms bien, las situaciones lesivas a ceso de amparo, los que terminaron por desnatura-
las que antes se ha hecho referencia y respecto de lizarlo por completo.
2 Cfr. STC N 00266-2002-AA/TC, Caso Carmen Tafur Marn de Lazo y otros.

3 Cfr. STC N 06396-2005-AA/TC, Caso Margot Marlene Pacheco Chvez; y STC N 00266-2002-AA/TC, Caso Carmen Tafur
Marn de Lazo y otros.
CETA 131
PROCESAL
13. Lo expuesto guarda relacin con el derecho a 15. Al respecto y aun cuando no sea aplicable di-
que una persona sea juzgada dentro de un plazo rectamente al caso de autos, el artculo 8.1 de la
razonable y sin dilaciones indebidas, atributo que Convencin Americana de Derechos Humanos dis-
si bien es cierto, no se encuentra expresamente pone que toda persona tiene derecho a ser oda,
contemplado en la Constitucin, se trata de una ma- con las debidas garantas y dentro de un plazo ra-
nifestacin implcita del derecho a un debido pro- zonable, por un juez o tribunal competente. Sobre
ceso, derivado de los principios relativos a la dig- este derecho la Corte Interamericana de Derechos
nidad de la persona y al Estado Social y Democr- Humanos ha establecido, en criterio que este Tri-
tico de Derecho que, por otra parte, coadyuva al bunal comparte, que el derecho al plazo razonable
pleno respeto de los principios de proporcionali- tiene como finalidad impedir que los acusados per-
dad, razonabilidad, subsidiariedad, necesidad, pro- manezcan largo tiempo bajo acusacin y asegurar
visionalidad y excepcionalidad que debe guardar que esta se decida prontamente6.
la duracin de un proceso para ser reconocido como 16. Del mismo modo, la Corte, siguiendo al Tribu-
constitucional4. Aunque dicho derecho suele aso- nal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado
ciarse a los procesos de tipo penal donde las res- que: (...) Con respecto al plazo razonable de que
tricciones sobre la libertad individual requieren trata el artculo 8.1, este Tribunal ha establecido
plazos que no terminen perjudicndola indebida- que es preciso tomar en cuenta tres elementos para
mente, no existe ninguna razn por la cual no determinar la razonabilidad del plazo en el que se
pueda invocarse el mismo atributo en el mbito de desarrolla un proceso: a) complejidad del asunto;
los procesos constitucionales, donde el objetivo de b) actividad procesal del interesado, y c) conducta
tutela preferente y oportuna constituye la razn de de las autoridades judiciales7.
la existencia y legitimidad de tales mecanismos de
defensa5. 17. Por tanto, el Tribunal Constitucional del Per
estima que, conforme a la regla de interpretacin
14. En ese sentido, el artculo 139.3 de la Constitu- constitucional de los derechos y libertades a que se
cin reconoce el derecho al debido proceso. Por su ha hecho referencia en los fundamentos preceden-
parte, el numeral 55 de la Constitucin, al estable- tes, el derecho a un plazo razonable en la duracin
cer que los tratados celebrados por el Estado y en de los juicios en el caso concreto, derecho a un
vigor forman parte del derecho nacional, no ha plazo razonable en la administracin de justicia
hecho sino reconocer el valor normativo de los tra- constituye una de las manifestaciones del debido
tados de derechos humanos. As, conforme a la proceso reconocido por nuestra Constitucin en los
Cuarta Disposicin Final y Transitoria de la Cons- trminos antes expuestos.
titucin, en concordancia con el artculo V del T-
tulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucio- 18. En tal sentido, para determinar si, en el caso,
nal, El contenido y los alcances de los derechos nos encontramos frente a la vulneracin del dere-
constitucionales protegidos por los procesos regu- cho a un plazo razonable en la imparticin de justi-
cia, el Tribunal Constitucional aplicar el test de
lados en el presente Cdigo deben interpretarse de
razonabilidad del plazo en el que se desarrolla un
conformidad con la Declaracin Universal de los
proceso, que utiliza la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, los tratados sobre derechos
Derechos Humanos, supra, y que, mutatis mutan-
humanos, as como de las decisiones adoptadas por
dis, ya ha sido aplicado por este Colegiado8.
los tribunales internacionales sobre derechos hu-
manos constituidos segn los tratados de los que el 19. Es por ello que, a partir de las consideraciones
Per es parte. expuestas, se evaluar si durante la tramitacin del
4 Cfr. STC N 00549-2004-HC/TC, Caso Manuel Moura Garca.

5 Cfr. STC N 03491-2005-PHC/TC, Caso Ral Arturo Laynes Romero.
6 Cfr. Caso Surez Rosero contra Ecuador, sentencia sobre el fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, funda-
mento 70.
7 Cfr. Caso Hilaire, Constantine, Benjamn y otros contra Trinidad y Tobago, sentencia sobre el fondo, fundamento 143.
8 Cfr. STC N 5291-2005-PHC/TC, Caso Heriberto Manuel Bentez Rivas y otra, Fundamentos 8 a 21; y STC N 2915-2004-HC/
TC, Caso Federico Tiberio Berrocal Prudencio, Fundamentos 18 a 31.
132
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
proceso de amparo de autos, instaurado por el re- Supremo, derivndose el proceso de unos a otros
currente, se vulner el derecho al debido proceso sin tener en cuenta la situacin del actor, y desna-
en su manifestacin del derecho a un plazo razo- turalizndose por completo el proceso de amparo
nable en la imparticin de justicia. y su finalidad tutelar. Es evidente, entonces, que
aun cuando el demandante tambin tiene respon-
20. Aplicando el criterio de anlisis global del pro-
sabilidad al no haber impulsado el proceso mien-
cedimiento9 se comprueba que el proceso de am-
tras este se encontraba archivado, la demora de 24
paro instaurado por el recurrente aun cuando es-
aos en la tramitacin de la demanda de amparo de
tuvo archivado por ms o menos 18 aos, aunque
autos es atribuible a las autoridades judiciales por
en forma desconocida, pues en autos no consta
quienes transit el proceso.
como ocurri ello, lo que, en todo caso, se debe al
proceder del juez del 26 Juzgado Civil de Lima 22. Por tales razones, el Tribunal Constitucional
viene durando alrededor de 24 aos. En trminos considera que el proceso de amparo que somete a
generales es un plazo que, prima facie, no puede evaluacin no cumple con el test de razonabilidad
ser considerado como razonable en los trminos del plazo en el que debe desarrollarse un proceso.
de los artculos 139.3 de la Constitucin y 8.1 de la
Convencin Americana de Derechos Humanos, por 23. Por las consideraciones expuestas, la omisin
cuanto, despus de 23 aos el 31 de agosto de de resolver el caso omisin injustificada de parte
2006, esto es, casi dos aos despus de desarchi- de las autoridades judiciales de expedir nueva sen-
vado el proceso recin se dict nueva sentencia tencia de primera instancia, a pesar del mandato
de primera instancia, no obstante el mandato de la del Superior Jerrquico constituye una vulnera-
Corte Suprema del 9 de diciembre de 1983. Asi- cin del debido proceso en su manifestacin del
mismo, debe tenerse presente que en los casos Su- derecho a un plazo razonable en la administracin
rez Rosero contra Ecuador y Genie Lacayo contra de justicia.
Nicaragua, resueltos por la Corte Interamericana Necesidad de deslindar responsabilidades en el
de Derechos Humanos, se determin la existencia presente caso
de vulneracin del derecho a ser juzgado en un pla-
zo razonable por plazos menores a los 24 aos que 24. En el contexto descrito y aun cuando finalmen-
viene durando el proceso de amparo instaurado por te se expidi nueva sentencia de primera instancia
el recurrente. por parte del 26 Juzgado Civil de Lima aunque
por fundamentos que este Colegiado no compar-
21. En segundo lugar y aplicando el test de razona- te, tal situacin no significa que no se haya vulne-
bilidad del plazo en el que se desarrolla un juicio, rado el debido proceso en su manifestacin del
del proceso de amparo iniciado por el demandante derecho a un plazo razonable en la imparticin de
puede concluirse lo siguiente: a) dicho proceso no justicia, pues nada justifica las dilaciones acaeci-
reviste una complejidad mayor, considerando, en- das durante la tramitacin del proceso de amparo
tre otras razones, que se trata de un proceso suma- de autos.
rio en el que no se actan pruebas; el procurador
pblico competente no contradijo, con mayores 25. En tales circunstancias y en la medida en que
argumentos, la pretensin del actor; desde el 9 de se ha verificado la vulneracin, por parte de las
diciembre de 1983 existe una resolucin de la Cor- autoridades judiciales por quienes transit el pro-
te Suprema de Justicia de la Repblica que ordena ceso de amparo de autos, del derecho a un debido
al 26 Juzgado Civil de Lima que se pronuncie nue- proceso en su manifestacin del derecho a un pla-
vamente y sobre el fondo del asunto, al no existir zo razonable en la imparticin de justicia, el Tribu-
la caducidad que dicho juez consideraba; b) las nal Constitucional estima que, a efectos de deslin-
partes han desarrollado una actividad procesal m- dar las responsabilidades a que hubiere lugar por
nima; c) la dilacin del proceso al negarse distin- la tarda y/o defectuosa tramitacin del presente
tos jueces a expedir una nueva sentencia de prime- proceso, debe aplicarse la previsin prevista en el
ra instancia no obstante el mandato del Tribunal artculo 13 del Cdigo Procesal Constitucional,
9 Cfr. Caso Genie Lacayo contra Nicaragua, sentencia sobre el fondo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Funda-
mento N 81.
CETA 133
PROCESAL
remitiendo copias certificadas de la presente senten- vulner su derecho de defensa en la medida que al
cia al Consejo Nacional de la Magistratura a efectos interponer el recurso de reconsideracin no pudo
de que proceda con arreglo a sus atribuciones. realizar una defensa plena de sus derechos pues no
conoci los motivos que dieron lugar a su no ratifi-
26. Sin perjuicio de las irregularidades hasta ahora
cacin.
expuestas, el Tribunal Constitucional no puede
dejar de mencionar que tambin el demandante ha 30. El Tribunal Constitucional estima oportuno
demostrado una conducta, cuando menos, negli- precisar, conforme a lo expuesto en reiterada y uni-
gente, en tanto no actu con eficiencia y empeo forme jurisprudencia, que el debido proceso, como
en la defensa de su causa, la cual permaneci ar- principio constitucional, est concebido como el
chivada durante 18 aos, periodo durante el cual cumplimiento de todas las garantas y normas de
no impuls el proceso, no obstante contar con un orden pblico que deben aplicarse a todos los ca-
mandato de la Corte Suprema de Justicia que le sos y procedimientos, incluidos los administrati-
favoreca. vos, a fin de que las personas estn en condiciones
de defender adecuadamente sus derechos ante cual-
27. Por lo dems, el Tribunal Constitucional no quier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale
comparte el pronunciamiento de la recurrida, en decir, que cualquier actuacin u omisin de los r-
virtud del cual se declara la improcedencia de la ganos estatales dentro de un proceso, sea este ad-
demanda y se ordena la devolucin de los autos al ministrativo como en el caso de autos o jurisdic-
juzgado de origen para su tramitacin en la va con- cional, debe respetar el debido proceso legal.
tencioso-administrativa, conforme al precedente
vinculante en materia laboral expedido por este 31. En efecto, el derecho al debido proceso y los
Colegiado STC N 0206-2005-PA/TC, Caso C- derechos que este tiene como contenido son invo-
sar Antonio Bayln Flores. cables y, por tanto, garantizados, no solo en el seno
de un proceso judicial, sino tambin en el mbito
28. En efecto, no obstante la injustificada dilacin del procedimiento administrativo. As, el Debido
del proceso de amparo de autos, resulta absoluta- Proceso Administrativo supone, en toda circuns-
mente irrazonable pretender que el proceso vuelva tancia, el respeto por parte de la Administracin
al juzgado de origen para su reconduccin a la va Pblica o Privada de todos aquellos principios y
contencioso-administrativa, y que el actor deba, a derechos normalmente invocables en el mbito de
pesar del tiempo transcurrido, transitar nuevamen- la jurisdiccin comn o especializada a los que se
te por la va judicial. Y ello es as por cuanto resul- refiere el artculo 139 de la Constitucin del Esta-
ta arbitrario, carente de todo sentido de justicia y do (juez natural, juez imparcial e independiente,
de lealtad constitucional, pretender imponer un derecho de defensa, etc.).
precedente publicado el 14 de diciembre de 2005 a
una demanda interpuesta en marzo de 1983, preci- 32. El fundamento principal por el que se habla de
samente a quien se le ha causado una manifiesta un debido proceso administrativo encuentra sus-
agresin del derecho a un debido proceso en su tento en el hecho de que tanto la Administracin
manifestacin del derecho a un plazo razonable en como la jurisdiccin estn indiscutiblemente vin-
la imparticin de justicia. culadas a la Carta Magna, de modo que si esta re-
suelve sobre asuntos de inters del administrado y
Anlisis del caso concreto: el derecho a un debi- lo hace mediante procedimientos internos, no existe
do proceso en sede administrativa razn alguna para desconocer las categoras invo-
29. Mediante la demanda de amparo de autos el cables ante el rgano jurisdiccional.
recurrente persigue se declare inaplicable el acto 33. Como tambin ha sido precisado por este Tri-
administrativo (Acuerdo de Sala Plena de la Corte bunal Constitucional, el derecho al debido proceso
Superior de Justicia de Lima, de fecha 28 de sep- comprende, a su vez, un haz de derechos que for-
tiembre de 1982) que decide no ratificarlo en el man parte de su estndar mnimo; entre estos dere-
cargo de Secretario Coactivo. Alega, principalmen- chos constitucionales, especial relevancia para el
te, que el acto de no ratificacin carece de motiva- presente caso adquiere el derecho a la motivacin
cin alguna y que le fue comunicado mediante pu- de las resoluciones, conforme se explicar en los
blicacin en el diario oficial El Peruano, lo cual fundamentos que a continuacin se exponen.
134
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
La garanta constitucional de la motivacin del imputaciones que deben aparecer con claridad y
acto administrativo sancionador precisin en el acto administrativo sancionador. De
otro lado, tratndose de un acto de esta naturaleza,
34. Conforme ha sido expuesto por este Colegiado
la motivacin permite a la Administracin poner
en reiterados pronunciamientos10, La motivacin
en evidencia que su actuacin no es arbitraria sino
de las decisiones administrativas no tiene referente
que est sustentada en la aplicacin racional y ra-
constitucional directo. No obstante, se trata de un
zonable del Derecho y su sistema de fuentes (su-
principio constitucional implcito en la organiza-
brayado agregado).
cin del Estado Democrtico que se define en los
artculos 3 y 43 de la Constitucin como un tipo de 37. La doctrina considera pues que la motivacin
Estado contrario a la idea del poder absoluto o arbi- supone la exteriorizacin obligatoria de las razo-
trario. En el Estado Constitucional, Social y Demo- nes que sirven de sustento a una resolucin de la
crtico, el poder pblico est sometido al Derecho, Administracin, siendo un mecanismo que permi-
lo que supone, entre otras cosas, que la actuacin de te apreciar su grado de legitimidad y limitar la arbi-
la Administracin deber dar cuenta de esta suje- trariedad de su actuacin. Evidentemente, tal exi-
cin a fin de despejar cualquier sospecha de arbitra- gencia vara de intensidad segn la clase de resolu-
riedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la cin de que se trate, siendo claro que ella deber
Administracin deben contener una adecuada moti- ser ms rigurosa cuando se trate, por ejemplo, de
vacin, tanto de los hechos como de la interpreta- decisiones sancionadoras, como ocurre en el caso
cin de las normas o el razonamiento realizado por sub examine.
el funcionario o colegiado, de ser el caso.
38. De otro lado, tal motivacin puede generarse
35. As, este Tribunal ya desarroll un criterio ju- previamente a la decisin mediante los informes
risprudencial sobre algunos de los alcances de la o dictmenes correspondientes o concurrentemen-
motivacin de las decisiones en sede administrati- te con la resolucin, esto es, elaborarse simultnea-
va11, y estableci que: () la motivacin debe otor- mente con la decisin. En cualquier caso, siempre
gar seguridad jurdica al administrado y permitir al deber quedar consignada en la resolucin. La Ad-
revisor apreciar la certeza jurdica de la autoridad ministracin puede cumplir la exigencia de la moti-
que decide el procedimiento; para ello no se debe vacin a travs de la incorporacin expresa, de modo
utilizar las citas legales abiertas, que solo hacen escueto o extenso, de sus propias razones en los de-
referencia a normas en conjunto como reglamen- nominados considerandos de la resolucin, como
tos o leyes, pero sin concretar qu disposicin am- tambin a travs de la aceptacin ntegra y exclusiva
para la argumentacin o anlisis de la autoridad de lo establecido en los dictmenes o informes pre-
(). Se expuso, adems, que (...) el deber de mo- vios emitidos por sus instancias consultivas, en cuyo
tivar las decisiones administrativas alcanza espe- caso los har suyos con mencin expresa en el texto
cial relevancia cuando en las mismas se contienen de la resolucin, identificndolos adecuadamente
sanciones (subrayado agregado). por nmero, fecha y rgano emisor.
36. Asimismo, este Colegiado tambin ha precisa- 39. Es por ello que este Tribunal Constitucional rei-
do12 que En la medida que una sancin adminis- tera que un acto administrativo dictado al amparo
trativa supone la afectacin de derechos, su moti- de una potestad discrecional legalmente establecida
vacin no solo constituye una obligacin legal im- resulta arbitrario cuando solo expresa la apreciacin
puesta a la Administracin, sino tambin un dere- individual de quien ejerce la competencia adminis-
cho del administrado, a efectos de que este pueda trativa, o cuando el rgano administrativo, al adop-
hacer valer los recursos de impugnacin que la le- tar la decisin, no motiva o expresa las razones que
gislacin prevea, cuestionando o respondiendo las lo han conducido a adoptar tal decisin.
10 Cfr. STC N 2192-2004-AA/TC, Caso Antonio Costa Gmez y otro; y STC N 4289-2004-AA/TC, Caso Blenthyn Oliver Pinto,
entre otras.
11 Cfr. STC N 0090-2004-AA/TC, Caso Carlos Callegari Herazo; y STC N 4289-2004-AA/TC, Caso Blenthyn Oliver Pinto, entre otras.
12 Cfr. STC N 2192-2004-AA/TC, Caso Antonio Costa Gmez y otro; y, STC N 4289-2004-AA/TC, Caso Blenthyn Oliver Pinto,
entre otras.
CETA 135
PROCESAL
La invocada afectacin del derecho a la motiva- dado que solo se refiere, de manera general, a la
cin en el caso concreto Ley N 23344 y su Reglamento, sin indicar cul o
cules son las normas aplicables, esto es, en qu
40. De la copia del Oficio N 2621, del 28 de sep-
disposicin se ampara, como tampoco ha incor-
tiembre 1982, que en copia corre a fojas 38 de au-
porado el texto de los dictmenes o informes emi-
tos, se aprecia que el Presidente de la Corte Supe-
tidos por los rganos correspondientes, o los suyos
rior de Justicia de Lima comunica al actor que:
propios.
(...) la Corte Superior de Lima, en Sesin de
43. Por otro lado, este Tribunal no puede dejar de
Sala Plena de la fecha, ha acordado no ratifi-
observar la Resolucin del 15 de noviembre de
carlo en el cargo de Secretario Coactivo; ha-
1982 fojas 40 de autos que declar improceden-
biendo obtenido el siguiente resultado: 38 ba-
te el recurso de reconsideracin interpuesto por el
lotas negras, y 14 balotas blancas; cumpliendo
actor, entre otras consideraciones, porque:
as lo dispuesto en la Ley N 23344 y su regla-
mento. (...) las resoluciones sobre ratificacin de Se-
cretarios de Juzgado llevados a cabo de con-
41. Conforme se ha expuesto con meridiana clari-
formidad con lo dispuesto por la Ley N 23344
dad supra13, una decisin como la materia de autos
y Decreto Supremo N 003-82-JUS que lo re-
debe contener una adecuada motivacin, tanto de
glamenta, y el reglamento Interno de esta Cor-
los hechos como de la interpretacin de las normas
te, no son objeto de los recursos impugnato-
o el razonamiento realizado por el colegiado; no
rios de nulidad, revisin y/o reconsideracin
debe utilizar citas legales abiertas que solo hagan
por su propia naturaleza y alcances, es decir,
referencia a normas en conjunto como reglamen-
devienen inamovibles y definitivas; que esto se
tos o leyes, pero sin concretar qu disposicin am-
desprende de los alcances del proceso ratifica-
para la argumentacin o anlisis de la autoridad.
torio de magistrados prescrito por la Constitu-
Motivar una decisin no solo significa expresar
cin del Estado vigente en su Dcimo Tercera
nicamente al amparo de qu norma legal se expi-
Disposicin Transitoria (...) que dispone que
de el acto administrativo, sino, fundamentalmente,
la separacin en el cargo tiene carcter defini-
exponer en forma sucinta pero suficiente las ra-
tivo (...).
zones de hecho y de derecho que justifican la deci-
sin tomada. 44. El Tribunal Constitucional no comparte tal pro-
ceder dado que, como se ha expuesto, la motiva-
42. En el caso, dada la trascendencia de la deci-
cin no es solo una obligacin legal impuesta a la
sin, queda claro que la motivacin deba ser rigu-
Administracin, sino tambin un derecho del ad-
rosa. Sea mediante la incorporacin expresa de los
ministrado, a efectos de que pueda interponer los
informes o dictmenes correspondientes, propios
recursos de impugnacin pertinentes, cuestionan-
o de sus rganos consultivos o, mediante la remi-
do o respondiendo las imputaciones que deben
sin a los mismos. En cualquier caso, deba quedar
aparecer con claridad y precisin en el acto admi-
consignado en el acto administrativo. Sin embar-
nistrativo, lo que, como se aprecia, en el caso de
go, como se ha visto y aun cuando se trata de un
autos no ocurri, dado que solo se expresa, tajan-
acto administrativo que contiene una decisin tan
temente, que dicha decisin no puede ser impug-
grave como la expulsin pues esa es la consecuen-
nada en sede administrativa.
cia de la no ratificacin, del texto del menciona-
do Oficio N 2621 fluye que la Administracin 45. Asimismo, discrepa este Colegiado del tenor
no solo no ha hecho mencin a los hechos impu- de la precitada resolucin por cuanto: a) En princi-
tados al recurrente y que sirvieron de sustento para pio, porque como ha sido expuesto por este Tribu-
decidir por la imposicin de la medida de no rati- nal en casos y materias anlogas, la Corte Superior
ficacin, sino que tampoco expresa los dispositi- de Justicia de Lima en lo que al caso concreto se
vos legales especficos que se habran infringido refiere, como cualquier rgano del Estado, tiene
13 Cfr. Acpite La garanta constitucional de la motivacin del acto administrativo sancionador; Fundamentos Ns 34 a 39.
136
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
lmites en sus funciones, pues resulta indiscutible referida a los procesos de ratificacin de magistra-
que estas no dejan en ningn momento de sujetar- dos previstos en la Constitucin de 1993; y, como
se a los lineamientos establecidos en la Norma Fun- se sabe, la demanda fue planteada bajo la vigencia
damental. Por tanto, sus resoluciones tienen vali- de la Carta de 1979.
dez constitucional en tanto las mismas no contra-
47. En efecto, resultara carente de todo sentido de
vengan el conjunto de valores, principios y dere-
justicia aplicar un precedente publicado el 16 de
chos fundamentales de la persona contenidos en la
diciembre de 2005 a una demanda interpuesta en
Constitucin; b) En segundo trmino, porque ni la
marzo de 1983, tanto ms que el proceso de ratifi-
Ley N 23344, ni su Reglamento, el Decreto Su-
cacin de Secretarios de Juzgado materia de autos
premo N 003-82-JUS prescriben, en ninguna de
result ser un procedimiento especial previsto por
sus disposiciones, que las resoluciones sobre rati-
la Ley N 23344, del 19 de diciembre de 1981, y
ficacin de Secretarios de Juzgado (...) no son
su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo
objeto de los recursos impugnatorios de nulidad,
N 003-82-JUS, preceptos que, en concordancia
revisin y/o reconsideracin por su propia natura-
con la Dcimo Tercera Disposicin Transitoria de
leza y alcances, es decir, devienen inamovibles y
la Constitucin de 1979, exigan que las resolucio-
definitivas (...). En todo caso, queda claro que, de
nes de ratificacin o no ratificacin de magistra-
haberse previsto as, tampoco sera constitucional-
dos las que resultan perfectamente aplicables a
mente vlido; c) En tercer lugar, porque la referen-
quienes en aquella poca desempeaban el rol de
cia a la Dcimo Tercera Disposicin Transitoria de
Secretarios de Juzgado deban ser motivadas y
la Constitucin de 1979 resulta ser un contrasenti-
expresar los fundamentos en que se sustentaban.
do, toda vez que esta dispone que en los procesos
de ratificacin se concede al interesado previa au- 48. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional
diencia; que ningn magistrado es separado de su considera que, estando acreditada la vulneracin
cargo sin ser previamente citado y odo; y que la del derecho a un debido proceso, y en particular, el
resolucin debe expresar los fundamentos en que derecho a la motivacin de las resoluciones, cons-
se sustenta. Como se ha visto, en el caso concreto titucionalmente previstos por los incisos 3) y 5) del
nada de ello ocurri, al no obrar en autos docu- artculo 139 de la Norma Fundamental, la deman-
mento alguno que as lo demuestre; d) Y, en cuarto da debe ser estimada, declarndose la inaplicabili-
y por ltimo, porque los artculos 2, 3, 4 y 5 del dad del cuestionado acuerdo.
Decreto Supremo N 003-82-JUS, que reglamenta
Irreparabilidad parcial de la demanda de am-
la Ley N 23344, hacen referencia a los Informes y
paro de autos
Actas que debern emitirse respecto de la actua-
cin y conducta de los Secretarios de Juzgado para 49. Sin embargo, no ocurre lo mismo con respecto
efectos de decidir por su ratificacin o no ratifica- a la pretendida reincorporacin del actor en el car-
cin. En el caso concreto, del texto de ambas resolu- go que vena ocupando al momento de su no ratifi-
ciones fluye que ni en forma expresa ni por remi- cacin, toda vez que conforme a lo previsto por el
sin se hizo referencia a informe o acta alguna; como Decreto Ley N 17355, del 31 de diciembre de 1968
tampoco corre en autos documento alguno en ese que unifica y organiza las normas relativas a las
sentido Por el contrario, a fojas 42 y 44, vuelta, facultades coactivas de la Administracin Pblica
constan las certificaciones que acreditan que, a sep- dictadas hasta entonces, en Lima actuaba como
tiembre de 1981, el actor no haba sido objeto de Juez Coactivo el funcionario que designaba el Ban-
queja, suspensin o llamada de atencin alguna. co de la Nacin (artculo 9), mientras que los que
actuaban como secretarios de dichos jueces eran
46. Conviene precisar, en todo caso, que por razo-
designados por la Corte Superior del Distrito Judi-
nes sustancialmente iguales a las expuestas en los
cial (artculo 10).
Fundamentos Ns 27 y 28, supra, no resulta apli-
cable al caso de autos el pronunciamiento de este 50. En ese sentido, no existe, pues, norma alguna
Tribunal recado en el Expediente N 3361-2004- que hubiere dispuesto la incorporacin de los jue-
AA/TC Caso Jaime Amado lvarez Guilln, en el ces, secretarios o escribanos de los juzgados coac-
que, a travs de la tcnica del prospective overru- tivos a la estructura del Poder Judicial, pues el ano-
ling, se estableci un precedente vinculante. Ello tado decreto ley organiz dichos juzgados dentro de
es as toda vez que, de un lado, dicha sentencia est la Administracin Pblica, es decir, eran rganos que
CETA 137
PROCESAL
cumplan funciones administrativas y no jurisdic- Finalmente, tampoco podra reincorporrsele en

cionales, aun cuando tuvieran denominaciones si- otro cargo del Poder Judicial, pues como ha que-
milares, lo cual explica, adems, que el Juez Coac- dado expuesto, los secretarios adscritos a los juz-
tivo deba ser, segn la norma antes glosada, un gados coactivos nunca han tenido la condicin de
funcionario designado por el Banco de la Nacin. secretarios de juzgado del Poder Judicial, habien-
El hecho de que una norma legal haya otorgado a do sido siempre servidores de la Administracin
las Cortes Superiores la atribucin de designar a Pblica ejerciendo funciones administrativas y no
los secretarios de los juzgados coactivos no haca propiamente jurisdiccionales.
de estos funcionarios del Poder Judicial.
53. Por lo dems, resulta pertinente precisar que lo
51. As ha sucedido a lo largo del tiempo con la anteriormente expuesto se ve ratificado con los pro-
expedicin de diversas normas que expresamente nunciamientos de este Tribunal recados en los
dejaban claramente establecido que la denomina- Expedientes Ns 1239-97-AA/TC y 1283-97-AA/
cin de Juez Coactivo no implicaba su pertenencia TC, en los que el recurrente fue emplazado en su
al Poder Judicial, como por ejemplo la Ley de Pre- condicin de Secretario Coactivo del Banco de la
supuesto para el ao 1988 N 2476714; la Ley de Nacin y Auxiliar Coactivo de la Comisin Nacio-
Presupuesto para el ao 1989 N 2497715; la Ley nal Supervisora de Empresas y Valores - Conasev,
Orgnica del Poder Judicial, Decreto Legislativo respectivamente.
N 76716; y la Ley de Procedimiento de Ejecucin
Coactiva N 2697917. 54. Consecuentemente, el extremo de la demanda
por el que se solicita la reincorporacin del actor
52. En ese sentido, al cambiar completamente el en el cargo de Secretario de Juzgado Adscrito al
rgimen legal de los hoy denominados ejecutores y Juzgado Coactivo de Lima no puede ser estimado,
auxiliares coactivos antes, jueces y secretarios toda vez que se ha tornado irreparable la agresin
coactivos resulta materialmente imposible que la denunciada, correspondiendo, por tanto, la decla-
emplazada Corte Superior de Justicia de Lima re- racin de improcedencia, conforme al artculo 5.5
incorpore al actor en el cargo que ejerca, toda vez del Cdigo Procesal Constitucional.
que la ley ya no les confiere a las Cortes Superio-
res atribuciones para designar o ratificar a este tipo Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Cons-
de servidores, las cuales ahora corresponden ser titucional, con la autoridad que le confiere la Cons-
ejercidas por cada entidad de la Administracin titucin Poltica del Per
Pblica. Asimismo, el actor era Secretario Adscri- HA RESUELTO
to al Juzgado Coactivo de Lima, rgano que ya no
existe, pues cada entidad de la Administracin P- 1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda de
blica, en cuanto tenga la habilitacin legal respec- amparo; en consecuencia, inaplicable a don Juan
tiva, puede contar con su rgano de ejecucin coac- Humberto Quiroz Rosas el Acuerdo de Sala Plena
tiva y nombrar a los funcionarios correspondientes. de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha
14 El artculo 312 estableci que el Banco de la Nacin asuma la funcin coactiva relacionada con la deuda tributaria y cualquier
otra renta de todo el Sector Pblico nacional, a excepcin de las municipalidades. Asimismo, se dispuso (artculo 313) la susti-
tucin de la denominacin de juez coactivo por la de Ejecutor Coactivo, cuyo nombramiento corresponda al Directorio del
Banco de la Nacin, encontrndose sujeto a las normas internas de dicha entidad en los aspectos laboral y administrativo.
15 El artculo 274, adems de precisar que los ejecutores coactivos dependan, laboral y administrativamente, del Banco de la
Nacin, sealaba que "Asimismo considrase, indistintamente, las denominaciones de Ejecutor Coactivo y Juez Coactivo sin
que esta ltima denominacin signifique que dichos servidores sean miembros del Poder Judicial, sino del Banco de la Nacin,
del Instituto Peruano de Seguridad Social y de las Municipalidades, segn el caso. Dichas entidades tendrn facultades para
designar a los respectivos auxiliares coactivos, de acuerdo a sus requerimientos, retribuyndolos segn sus propios aranceles.
Precisin similar se incluy en el artculo 279 del Decreto legislativo N 556, Ley de Presupuesto para el ao 1990.
16 La Segunda Disposicin Final y Transitoria dispone que Los actuales Jueces Coactivos, en adelante se denominan Ejecutores
Coactivos y continan incorporados al sector del que dependen, conforme a ley.
17 La anotada ley establece el nuevo marco legal de los actos de ejecucin coactiva de todas las entidades de la Administracin
Pblica. Contiene tambin la determinacin de las facultades, condiciones y formalidades de nombramiento de los hoy denomi-
nados ejecutores y auxiliares coactivos.
138
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
28 de septiembre de 1982, que decidi no ratificar- en la medida que ha cambiado completamente el

lo en el cargo de Secretario de Juzgado Adscrito al rgimen legal de los hoy denominados ejecutores y
Juzgado Coactivo del Distrito Judicial de Lima. auxiliares coactivos, resulta materialmente impo-
sible que la emplazada Corte Superior de Justicia
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el de Lima reincorpore al actor en el cargo que ejer-
extremo por el que se solicita se ordene la rein- ca, toda vez que la ley ya no le confiere a las Cor-
corporacin del actor en el cargo que desempea- tes Superiores atribuciones para designar o ratifi-
ba, conforme a lo expuesto en los Fundamentos car a este tipo de servidores, las cuales ahora co-
Ns 49 a 54, supra. rresponden ser ejercidas por cada entidad de la
3. Disponer la remisin de copias certificadas de la Administracin Pblica. Asimismo, porque el ac-
presente sentencia al Consejo Nacional de la Ma- tor era Secretario Adscrito al Juzgado Coactivo de
gistratura, a fin de que proceda con arreglo a sus Lima, rgano que ya no existe.
atribuciones, segn lo dispuesto en los Fundamen- 4. Sobre el particular consideramos que, dadas las
tos Ns 11 y 25, supra. circunstancias que rodean al caso de autos res-
Publquese y notifquese. pecto al excesivo tiempo que ha durado la tramita-
cin del presente proceso de amparo, y aun cuan-
SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA- do tambin el recurrente tiene parte de responsabi-
RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE lidad, no puede negarse la pretendida reincorpora-
HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA cin, toda vez que ello no puede ser atribuido ni-
ca y exclusivamente al actor, pues el cambio del
FUNDAMENTO DE VOTO DE LOS MAGIS- rgimen legal de los funcionarios coactivos no es
TRADOS CARLOS MESA RAMREZ, JUAN un asunto ni de su responsabilidad ni que le com-
VERGARA GOTELLI Y ETO CRUZ peta.
1. Suscribimos la presente sentencia porque esta- 5. Por ende, mal podra invocarse un supuesto de
mos de acuerdo, en parte, con su fundamentacin, irreparabilidad porque el cargo al que pretende
as como con lo decidido en ella. su reincorporacin ya no existe pues como ha
hecho este Tribunal en tantos otros casos, si ello
2. Sin embargo, no nos ocurre lo mismo respecto ocurriese puede perfectamente disponerse su repo-
al extremo de la demanda referido a la reincorpora- sicin en otro cargo de igual nivel o categora,
cin del recurrente en el cargo de Secretario Coac- mxime si, como ha quedado expuesto, en el caso
tivo Adscrito al Juzgado Coactivo del Distrito Ju- de autos la afectacin del derecho a la motivacin
dicial de Lima, el cual est siendo declarado im- de las resoluciones y en particular, del derecho a
procedente por haberse tornado irreparable la agre- un debido proceso en su manifestacin del dere-
sin denunciada. cho a un plazo razonable en la administracin de
justicia ha quedado plenamente acreditada.
3. En la sentencia se sostiene esencialmente que
si bien es cierto, en aquella poca el recurrente fue 6. En consecuencia, consideramos que este extre-
sometido en su condicin de Secretario Adscrito mo de la demanda, esto es, el referido a que se dis-
al Juzgado Coactivo de Lima a un proceso de ra- ponga la reincorporacin del actor en el cargo que
tificacin por parte de la Corte Superior de Justicia ejerca o, en todo caso, en otro de igual o similar
de Lima, sin embargo, orgnicamente no dependa nivel o categora, tambin debera ser estimado.
de la estructura del Poder Judicial, sino de otra en- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; ETO
tidad, a saber, del Banco de la Nacin. Por tanto, y CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Ley N 23506, Ley de hbeas corpus y amparo

Artculo 7.- El juez deber suplir las deficiencias procesales en que incurra la parte reclamante,
bajo responsabilidad. Igualmente dar preferencia en la tramitacin a las acciones de garanta.
CETA 139
PROCESAL
Ley N 25398, Ley complementaria a la de hbeas corpus y amparo

Artculo 6.- Los jueces darn preferencia a la tramitacin y resolucin de las acciones de garanta,
observando los trminos fijados por la ley, bajo responsabilidad.
Ley N 25398, Ley complementaria a la de hbeas corpus y amparo

Artculo 7.- La responsabilidad de los jueces por causa de una defectuosa o retardada tramitacin
y resolucin de las acciones de garanta, se har efectiva por el Tribunal revisor del que dependen.
La responsabilidad de los jueces de ltima instancia, lo ser por el rgano de Control Interno del
Poder Judicial.
Constitucin Poltica del Per

Artculo 150.- Consejo Nacional de la Magistratura
El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la seleccin y el nombramiento de los jueces
y fiscales, salvo cuando estos provengan de eleccin popular.
El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su propia Ley Orgnica.

Artculo 154.- Funciones del Consejo Nacional de la Magistratura
Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:
()
Aplicar la sancin de destitucin a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos y, a
solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y
fiscales de todas las instancias. La resolucin final, motivada y con previa audiencia del interesa-
do, es inimpugnable.
COMENTARIO
Por sus especiales particularidades, este caso ha merecido amplio tratamiento en sede del Tribunal
Constitucional, aun cuando lo desarrollado no era parte de la pretensin principal que motiv el
Nos estamos refiriendo a la omisin injustificada de parte de algunos rganos jurisdiccionales para
emitir una resolucin judicial, en un caso en el que el recurrente solicitaba la reincorporacin en el
cargo que ejerca antes de su destitucin, la que considera irregular. Esto adquiere especial relevan-
cia, toda vez que se trata no solo de un rgano, sino de diferentes rganos en todo el aparato jurisdic-
cional estatal a excepcin de la Corte Suprema de la Repblica los que mostraron una desidia
absoluta en la tramitacin y en la solucin del conflicto planteado. Aunado a ello, y que dota a lo
ocurrido de cierta particularidad, es el hecho de que fueron jueces constitucionales quienes, pese a
haber recibido un mandato del rgano superior, incurrieron en una indebida e injustificada dilacin
en el presente proceso de amparo, provocando as una vulneracin del derecho al debido proceso en
su manifestacin del derecho a un plazo razonable en la administracin de justicia, que no ha sido, en
forma alguna, denunciado por el recurrente, pero que el colegiado no pudo dejar pasar inadvertido
en razn de los directamente comprometidos (operadores jurdicos constitucionales), sobre quienes
recae, adems, la obligacin de cumplir con los fines de los procesos constitucionales (artculo II del
T.P. del CPConst.) y los principios procesales contemplados en el artculo III del T.P. del mismo
cuerpo normativo.
140
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
En principio, debemos sealar que las conductas lesivas observadas en el presente proceso se tradu-
cen en la omisin de expedir la resolucin de primera instancia (como conducta inconstitucional
negativa); las dilaciones indebidas de las que ha sido objeto el demandante en el proceso de amparo
y la afectacin del derecho a un plazo razonable en la imparticin de justicia como manifestacin del
derecho al debido proceso. Analicemos algunos de estos actos.
Sobre la desnaturalizacin del proceso de amparo
El tribunal hace hincapi que en su sede jams se ha visto un caso de esta naturaleza, que violenta tan
abiertamente, segn lo expuesto, el mandato constitucional impuesto a los jueces. Esta omisin cons-
tituye la manifestacin de una conducta inconstitucional negativa en trminos del colegiado, lo
que resulta por dems irresponsable y negligente en extremo, ya que el recurrente ha transitado por
ms de veinte aos en el Poder Judicial, sin obtener finalmente un pronunciamiento favorable, (pues
la sala que revisa el caso declar improcedente su pretensin, por haberse producido la irreparabili-
dad del derecho1). As, se aprecia que no se tuvieron en consideracin ni la naturaleza del proceso
constitucional ni la situacin del justiciable o el principio de celeridad procesal que debi ser inter-
pretado de conformidad con el principio de dignidad de la persona humana y las garantas de todo
Estado Constitucional de Derecho, al momento de tramitarse este proceso.
Puede afirmarse, en criterio que compartimos con el tribunal, que este proceso ha devenido en incons-
titucional. Y es que se ha desnaturalizado las caractersticas bsicas del proceso de amparo: la suma-
riedad y su fin tutelar, sin encontrarse en todo el expediente alguna razn que pudiera justificar una
conducta como la descrita.
Es necesario sealar que cuando la dilacin indebida proviene del justiciable es reprochable por el
ordenamiento jurdico, pero cuando ella proviene del propio sistema de la autoridad judicial ad-
quiere un especial rechazo de la comunidad en general, ya que es el Estado el encargado de impartir
justicia; por lo tanto tiene participacin y responsabilidad directa en la tramitacin de las causas que
son sometidas a su conocimiento.
En ese sentido, aun cuando el tribunal reconoce como un problema que aqueja al sistema de justicia
nacional la inmensa carga procesal que tienen los jueces, no soslaya en absoluto el hecho de que, en
este proceso en particular, se presentaron irregularidades que van ms all de este argumento. En ese
sentido, estima que no constituye una causal que justifique la desnaturalizacin de lo que ha sido
objeto el proceso de amparo, lo cual desde nuestro punto de vista termina favoreciendo un excesivo
formalismo, ajeno a los procesos constitucionales. Aunado a ello, encontramos que el colegiado hace
referencia a la falta de sensibilidad constitucional en la que han incurrido los jueces (se trata
nuevo principio?).
De todo lo dicho, mal podra entenderse, a contrario sensu, que los procesos ordinarios puedan
durar indefinidamente; nada menos cierto2. Solo que, en contextos como el presente, y por la natura-
leza de los derechos que en los procesos constitucionales de la libertad se tutelan, se protege adems
aunque de manera indirecta en este caso el orden constitucional3, que se manifiesta a travs del
1 La instancia anterior declar, en aplicacin de un precedente de reciente data, algo similar, en aplicacin del precedente vincu-
lante recado en la STC Exp. N 0256-2005-PA/TC.
2 El tribunal ha sealado, en anterior jurisprudencia, que la distinta naturaleza de los procesos ordinarios se define de conformidad
con cuatro aspectos: a) por sus fines; b) por el rol que cumple el juez; c) por los principios procesales que los orientan y; d) por
su naturaleza. (STC Exp. N 0266-2002-AA/TC).
3 Ello se desprende de la doble naturaleza que poseen los procesos constitucionales: subjetiva y objetiva.
CETA 141
PROCESAL
principio de primaca de la Constitucin. Es ms, no debe perderse de vista que los jueces constitu-
cionales juegan un papel ms activo en la direccin del proceso y que la tutela que el sistema de
justicia brinda a travs de los procesos constitucionales es urgente.
Otro de los argumentos que abundan a efectos de sancionar una conducta como la descrita en este
caso, se apoya en la previsin contenida en el artculo 13 del CPConst. que consagra el trmite
y resolucin preferente del que deben ser objeto los procesos constitucionales. Si bien es cierto
que a la fecha de interposicin de la demanda se encontraban vigentes la Ley N 23506 y la
Ley N 25398 las que contaban con disposiciones con similar previsin todas estas disposiciones
bien pudieron ser aplicadas, aunque en distintos momentos de la tramitacin. Adems, no debemos
perder de vista la responsabilidad que se deriva de casos como este. Por lo tanto, todos los jueces que
tuvieron conocimiento de la demanda de amparo, actuaron de manera abiertamente contraria a am-
bas regulaciones. Finalmente, no se debe olvidar que esta situacin genera responsabilidad en los
jueces, lo que es competencia del CNM (artculos 150 y 154 de la Constitucin). En ese sentido, concor-
damos con la decisin adoptada por el Tribunal Constitucional, en la medida en que decide como
parte del fallo remitir copias certificadas de la sentencia, a efectos de iniciar las investigaciones
correspondientes.
Vulneracin del derecho al debido proceso
Como ya se seal, en este caso se vulner el derecho a un plazo razonable en la imparticin de
justicia, que constituye una manifestacin del derecho al debido proceso. Este derecho encuentra
sustento constitucional en lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin. Sin em-
bargo, sobre el particular, adems de la abundante jurisprudencia nacional que existe al respecto,
anotemos lo sealado por los organismos jurisdiccionales internacionales de los que el Per es parte.
Respecto al derecho a un plazo razonable, el artculo 8.1. de la Convencin Americana de Derechos
Humanos dispone que toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente. Sobre este derecho la Corte Interamericana de
Derechos Humanos ha establecido, en criterio que compartimos, que el derecho al plazo razonable
tiene como finalidad impedir que los acusados permanezcan largo tiempo bajo acusacin y asegurar
que esta se decida prontamente4. Si bien, en principio, lo sealado por la corte puede interpretarse de
manera restringida para el caso de los procesos penales, debe sealarse que tambin es de aplicacin
a los dems procesos, en especial si se trata de un proceso dirigido a proteger derechos esenciales.
Del mismo modo la corte siguiendo al Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado que
(...) [c]on respecto al plazo razonable de que trata el artculo 8.1., este tribunal ha establecido que
es preciso tomar en cuenta tres elementos para determinar la razonabilidad del plazo en el que se
desarrolla un proceso: a) complejidad del asunto, b) actividad procesal del interesado y c) conducta
de las autoridades judiciales5.
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional aplica el criterio de anlisis global del procedi-
miento y el test de razonabilidad del plazo para llegar a la conclusin, sin mayores problemas, que el
plazo de tramitacin y solucin de este conflicto es excesivo.
4 Caso Sarez Rosero vs. Ecuador. Sentencia sobre el fondo de la CIDH, fundamento 70.
5 Caso Hilaire, Constantine, Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago. Sentencia sobre el fondo de la CIDH, fundamento 143.
142
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Sobre la garanta a la motivacin de los actos administrativos sancionadores

La motivacin de las resoluciones supone que la autoridad exteriorice su fundamentacin, es decir,
las razones que sirven para sustentar la decisin que adopt. As, se aprecia el grado de legitimidad
que tiene lo decidido y es posible controlar la arbitrariedad que, eventualmente, podra presentarse.
Como ha sealado el tribunal, la exigencia de la motivacin vara en intensidad segn el tipo de
resolucin de que se trate, debiendo ser ms rigurosa cuando se sancione, lo cual se evidencia en el
presente caso. De otra parte, la motivacin no necesariamente debe encontrarse en la resolucin,
sino que ella puede haberse generado con anterioridad a su expedicin, por ejemplo, en el caso de los
dictmenes o informes que sirven de sustento a la resolucin. Todo esto debi ser tomado en conside-
racin por la Administracin al momento de expedir el acto administrativo que caus agravio al
demandante, lo cual, segn se aprecia en la sentencia, no sucedi.
La sustraccin de la materia en el presente caso
Finalmente, en la presente sentencia el Tribunal Constitucional declara improcedente la demanda en
el extremo de la pretensin referido a la reposicin del recurrente en su puesto de trabajo, pretensin
principal que motiv la demanda. Particularmente, no coincidimos en este extremo con lo resuelto
por el colegiado, toda vez que en criterio que compartimos con los magistrados Mesa, Vergara y
Eto el hecho de que no sea posible reponer al recurrente en el mismo cargo que ejerca (Secretario
Coactivo Adscrito al Juzgado Coactivo del Distrito Judicial de Lima) debido a su actual inexistencia
dentro de la estructura estatal, no puede ser evaluado desde la irreparabilidad. Consideramos que de
conformidad con la excesiva duracin del presente proceso atribuible a la desidia del aparato juris-
diccional6, no puede negarse la pretendida reincorporacin; ms an si de haberse tramitado con
una celeridad prudente por llamarla de alguna manera se hubiera declarado fundada la demanda.
Asimismo, el cambio del rgimen de los funcionarios coactivos no es de ninguna forma atribuible a su
persona. En consecuencia, estimamos que el tribunal debi tambin declarar fundada la demanda en
este extremo, ordenando la reposicin del demandando en el cargo del mismo nivel o jerarqua que
ostentaba antes de su destitucin dentro de la estructura estatal actual.
6 Tampoco se pretende desconocer con esta afirmacin que el justiciable tuvo parte de la responsabilidad; sin embargo, la respon-
sabilidad del Estado es mucho ms reprochable.
CETA 143
PROCESAL
El derecho a la educacin y el respeto

de la reglamentacin interna de los centros
educativos como lmite a su ejercicio
Exp. N 1391-2007-PA/TC
Caso: J. L. LR. V.
Sentido del fallo: Infundada la demanda
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 10/04/2008)
Dentro de todo Estado Democrtico y Social de Derecho, el derecho a la

educacin constituye uno de los derechos de mayor relevancia, a la vez
que uno de los fines de contenido social que lo identifican. En el presente
SUMILLA
fallo, el Tribunal Constitucional considera que cuando no se hayan respe-
tado los reglamentos internos de los centros educativos en este caso,
particulares no ser posible alegar la vulneracin del derecho a la edu-
cacin, mxime si se ha incurrido en reiteradas faltas.
EXP. N 1391-2007-PA/TC-LIMA de que se admita la matrcula correspondiente al

ao lectivo 2006 de su menor hijo J.L.LR.V., como
J.L.LR.V. alumno del quinto ao de educacin secundaria.
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- Invoca la vulneracin del derecho a la educacin
CIONAL de su menor hijo y de su derecho a escoger el cen-
En Lima, a los 13 das de noviembre de 2007, la tro de educacin. Manifiesta que el Colegio em-
plazado, sin justificacin vlida o legal alguna y
Sala Primera del Tribunal Constitucional, con la
sin motivo o razn conocida, no permite la matr-
asistencia de los seores magistrados Landa Arro-
cula de su menor hijo para el periodo escolar 2006,
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la
en el que debe cursar el quinto ao de educacin
siguiente sentencia
secundaria, afectando de esta manera su derecho a
ASUNTO la educacin.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por El emplazado, debidamente representado por la Di-
doa Olga Rosa Adela Vanini Coln contra la sen- rectora, Reverenda Madre Mara Jess Subauste
tencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior Maguia, contesta la demanda contradicindola en
de Justicia de Lima, de fojas 199, su fecha 23 de todos sus extremos y solicitando que sea declarada
octubre de 2006, que declar infundada la deman- infundada. Expresa que la separacin y no ratifica-
da de amparo de autos cin de la matrcula del menor se debe a su reitera-
da inobservancia del literal b) del artculo 92, y de
ANTECEDENTES
los artculos 95 y 97 del Reglamento Interno del
Con fecha 23 de enero del 2006, la recurrente in- Colegio, precisados en el Compromiso de Matrcu-
terpone demanda de amparo contra el Centro Edu- la de fecha 10 de junio de 2005 suscrito por la recu-
cativo Particular Santsimo Nombre de Jess, a fin rrente, que disponen que proceder la separacin
144
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
definitiva del Colegio si al finalizar el segundo bi- el Colegio emplazado, presenta problemas relacio-
mestre el alumno no logra el nivel de rendimiento nados con su bajo rendimiento acadmico (confor-
acadmico adecuado, lo cual no ocurri; que sin me consta en el documento de fojas 1), as como
embargo, debido al ruego de la recurrente, se per- de conducta e indisciplina, segn se aprecia de los
miti que su menor hijo culminara el ao lectivo Informes de Conducta que corren a fojas 32, 34,
2005. Asimismo, refiere que la demandante no ago- 35, 36 y 38, de los que fluye que fomentaba actos
t la va previa correspondiente, pues debi acudir de indisciplina y no respetaba las normas del Cole-
previamente a la UGEL N 7, por ser la instancia gio. Debido a ello, el menor firma dos Cartas de
competente para supervisar las actividades de las Compromiso (fojas 30 y 33) mediante las cuales se
Instituciones Educativas. obliga a mejorar su comportamiento y respetar el
Reglamento Interno del Colegio.
El Juzgado Mixto de la Molina y Cieneguilla, con
fecha 15 de mayo de 2006, declara fundada la de- 4. Debido a los problemas de rendimiento aca-
manda, por considerar que el menor fue separado dmico y de conducta del menor, la recurrente
de manera unilateral del Centro Educativo, ya que acepta y suscribe el 19 de diciembre de 2002
no ha quedado demostrado en autos un procedi- una primera matrcula condicional para el ao
miento legal de separacin definitiva. En conse- escolar 2003, en la que se compromete a asistir
cuencia, ordena que el Colegio cumpla con admitir permanentemente al Colegio para informarse
la matrcula del menor como alumno del quinto ao sobre la conducta de su menor hijo y trabajar
de secundaria. coordinadamente con el centro educativo para co-
nocer los avances del mismo; asimismo, se com-
La recurrida, revocando la apelada, declara infun-
promete a retirar de manera inmediata a su hijo
dada la demanda, por considerar que ha quedado
si en el transcurso del ao obtiene nota desapro-
acreditado en autos que el impedimento de matr-
batoria de conducta en cualquier bimestre, y/o
cula del menor fue el resultado de su conducta y
fuese sancionado por alguna falta grave, como
bajo rendimiento acadmico, del cual tena pleno
es de verse a fojas 37.
conocimiento la recurrente, causales que se encuen-
tran contempladas en el artculo 95 del Reglamen- 5. Durante el ao escolar 2003 (segundo ao de
to Interno del Colegio. educacin secundaria), el menor sigui cometien-
do actos de indisciplina en el referido Colegio,
FUNDAMENTOS
como es de verse de los Informes de Conducta que
Delimitacin del petitorio corren a fojas 41, 42 y 44, haciendo referencia este
ltimo a que no se le aplic la matrcula condicio-
1. Conforme consta a fojas 12 de autos, mediante nal a fin de apoyarlo y ayudarlo en el desarrollo de
la demanda de amparo de autos la recurrente pre- sus habilidades.
tende que se ordene al emplazado admita la matr-
cula durante el ao lectivo 2006 del menor 6. No obstante ello, en el periodo escolar 2004 (ter-
J.L.LR.V. como alumno del quinto ao de educa- cer ao de educacin secundaria), el menor conti-
cin secundaria en el Centro Educativo Particular na con los problemas derivados de su conducta,
Santsimo Nombre de Jess. como es de verse de los Informes de Conducta rea-
lizados por sus maestros que corren a fojas 47, 48,
Consideraciones previas
49, 50, 51, 52 y 54, as como del Informe de Sus-
2. De manera preliminar a la dilucidacin de la pensin Temporal por dos das de que fue objeto y
controversia de autos, este Tribunal considera per- que corre a fojas 45.
tinente referirse a determinadas cuestiones previas
que obran en el expediente, que guardan directa 7. Por tales razones, la recurrente acepta y suscribe
relacin con la pretensin de la recurrente, y que el 14 de diciembre de 2004 una segunda matri-
permitirn determinar si la separacin del menor cula condicional para el periodo escolar 2005, com-
del centro educativo y, por ende, la negativa a acep- prometindose, entre otras cosas, a retirar del Co-
tar su matrcula, resultan vulneratorias de su dere- legio a su menor hijo si en el transcurso del ao
cho a la educacin. obtuviese una nota desaprobatoria de conducta en
cualquier periodo y/o fuese sancionado por come-
3. En el ao escolar 2002 el menor J.L.LR.V., que ter alguna falta grave, segn se aprecia del docu-
cursaba el primer ao de educacin secundaria en mento de fojas 53.
CETA 145
PROCESAL
8. En el periodo escolar 2005 (cuarto ao de edu- que nadie se vea impedido de recibir la educacin
cacin secundaria), el menor obtiene no una, sino adecuada; asimismo, se protege el derecho de los
dos notas desaprobatorias en conducta, durante el padres de escoger el centro educativo y participar
primer y segundo bimestre, como es de verse de la en el proceso de educacin de sus menores hijos.
Libreta de Notas que corre a fojas 4, as como de
12. En lo que respecta a los Centros Educativos
los Informes de Conducta de fojas 23, 24, 25, 26 y
Particulares, el artculo 3 de la Ley N 26549, de
28, en los que se indica que el alumno ha incurrido
Centros Educativos Privados, establece que Co-
en diversas faltas. En ese sentido, y de acuerdo a
rresponde a la persona natural o jurdica, propieta-
los trminos de la matrcula condicional, la recu-
ria de un centro educativo, establecer la lnea axio-
rrente deba retirar del Colegio a su menor hijo.
lgica que regir su centro, dentro del respeto a los
9. Asimismo, al finalizar el ao escolar 2005 (cuar- principios y valores establecidos en la Constitucin;
to ao de educacin secundaria) el menor obtiene la duracin, contenido, metodologa y sistema pe-
nota desaprobatoria de promedio final en los cur- daggico del plan curricular de cada ao o periodo
sos de Matemtica y Educacin Religiosa segn de estudios; los sistemas de evaluacin y control
consta en la Libreta de Notas de fojas 4, debiendo de los estudiantes; la direccin, organizacin, ad-
presentarse al programa de recuperacin pedag- ministracin y funciones del centro; los regmenes
gica o al examen de subsanacin. econmico, disciplinario, de pensiones y de becas;
las relaciones con los padres de familia; sin ms
10. Sin embargo, con fecha 22 de febrero de 2006
limitaciones que las que pudieran establecer las
el Director del Colegio Nacional de Mujeres La
leyes, todo lo cual constar en el Reglamento In-
Divina Providencia presenta al Colegio demanda-
terno del centro educativo.
do el Acta de Evaluacin de Aplazados, en la que
se suscribe que el menor aprob las evaluaciones 13. De dicha norma se infiere que los Centros Edu-
correspondientes a los cursos de Matemtica y cativos Privados tienen la potestad de establecer
Educacin Religiosa, segn fluye del documento los mecanismos de evaluacin, control y discipli-
que corre a fojas 123 de autos. Ante ello, el Cole- nario que consideren pertinentes para garantizar un
gio Santsimo Nombre de Jess devolvi dicha adecuado sistema educativo que permita lograr el
Acta sealando que careca de validez y legitimi- desarrollo integral de los educandos, brindando una
dad por cuanto el menor se encontraba obligado a formacin intelectual, moral, fsica y psicolgica
presentar las evaluaciones de recuperacin en el siempre que no contravengan a lo establecido en la
mismo plantel donde estudi el cuarto ao de se- Constitucin.
cundaria. Finalmente, y de acuerdo a lo expresado
14. En este orden de ideas, el Reglamento Interno
por la recurrente segn consta en los escritos pre-
del Colegio Santsimo Nombre de Jess establece
sentados ante este Tribunal y que obran en el cua-
en su artculo 92 las sanciones que se aplican a los
dernillo correspondiente, mediante medida cau-
alumnos que infringen las normas establecidas en el
telar se orden la matrcula del menor en el quinto
mencionado reglamento, entre las que se encuentra
grado de educacin secundaria (ao lectivo 2006).
la separacin definitiva del centro educativo, que
Empero, al haberse revocado la sentencia de pri-
resulta aplicable en los casos previstos en el artculo
mera instancia, para el emplazado no tienen vali-
95 del mismo cuerpo normativo, cuyo inciso b) dis-
dez los cursos subsanados correspondientes al pe-
pone que Se procede a la separacin definitiva del
riodo escolar 2005 (4 de secundaria) ni los cursa-
Centro Educativo y cancelacin de la matrcula en
dos durante el periodo 2006 (5 de secundaria), por
los siguientes casos: b) Incumplimiento de lo esta-
lo que en ese sentido, la actora pretende que se re-
blecido en la matrcula condicionada.
conozca su validez.
15. En el presente caso, el menor se encontraba
Anlisis de la controversia
con una segunda matrcula condicional para el ao
11. Conforme ya ha sido reconocido por este Tri- lectivo 2005, conforme ha quedado expuesto en
bunal, se considera constitucionalmente protegido los Fundamentos Ns 4 y 5, supra, comprometin-
el derecho fundamental a la educacin tanto dose su madre a que no obtenga nota desaprobato-
en la dimensin de libertad como en la dimensin ria en conducta en ninguno de los cuatro bimestres
prestacional, en la que encontramos el derecho a la bajo sancin de retirarlo inmediatamente del cen-
educacin en sentido estricto, dirigido a asegurar tro educativo. Sin embargo, en dicho ao lectivo el
146
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
menor obtuvo dos promedios desaprobatorios de particular, cabe recordar (Cfr. Fundamentos Ns 9
08 y 10 en conducta, en el primer y segundo bi- y 10, supra) que durante el periodo del ao lectivo
mestre, por lo que en aplicacin del artculo glosa- 2005 (cuarto ao de educacin secundaria), el me-
do en el considerando anterior, la no ratificacin nor obtuvo promedio final desaprobatorio en los
de su matrcula para el ao lectivo 2006 result cursos de Matemtica y Educacin Religiosa, por
legtima en concordancia con los parmetros esta- lo que se encontraba obligado a presentarse al pro-
blecidos en el Reglamento Interno del Centro Edu- grama de recuperacin pedaggica en el mismo
cativo, por lo que este Tribunal estima, de cara a centro educativo donde realiz sus estudios en el
las consideraciones y antecedentes indicados, que periodo lectivo 2005, de conformidad con lo esta-
no se vulner el derecho a la educacin del menor. blecido en el artculo 76 del Reglamento Interno
del Centro Educativo, que dispone que es obliga-
16. En efecto, como ha quedado expuesto en las
cin de los alumnos aceptar responsablemente el
Consideraciones Previas de la presente sentencia,
rgimen educativo del Colegio, comprometindo-
de los medios probatorios presentados en el proce-
se a cumplir sus normas, y cuyo inciso g) prescribe
so de autos se aprecia la reincidencia del menor en
que () es obligatorio, salvo casos muy excep-
la comisin de actos de indisciplina y mala conduc-
cionales y previa autorizacin de la Direccin Ge-
ta en el Centro Educativo emplazado, adems de los
neral del Colegio, rendir las pruebas de recupera-
aspectos relacionados con su rendimiento acadmi-
cin en el mismo Plantel.
co, siendo que la recurrente, como madre del me-
nor, tena pleno conocimiento de dichos actos, no 19. Dicha disposicin de carcter interno concuer-
pudiendo alegar como lo hizo al plantear la demanda, adems, con el documento denominado Orien-
da a fojas 13 que () sin justificacin vlida o taciones para Finalizacin del Ao Escolar - Se-
legal alguna y sin motivo o razn conocido () no cundaria Menores 2005, expedido por la Unidad
se permiti la matrcula, pues se comprometi en de Gestin Educativa Local N 07 (UGEL 07) del
ms de una oportunidad a cooperar permanentemente Ministerio de Educacin fojas 123 y siguientes
en el desarrollo acadmico y conductual del menor, cuyo acpite 5.5.4 dispone que Los estudiantes
lo cual no se evidencia de los actuados que haya que, por razones de viaje u otros motivos excep-
ocurrido; por el contrario, es precisamente su insis- cionales, no puedan rendir la evaluacin de recu-
tencia en mantenerlo en el centro educativo empla- peracin en su Institucin Educativa de origen,
zado lo que a la larga le ha ocasionado serios perjui- podrn realizarla en otra Institucin Educativa. Para
cios, fuera de lo que para l ha supuesto que se tras- este efecto, se deber contar obligatoriamente, con
lade toda esta problemtica a un proceso judicial. la autorizacin expedida por el Director de la Insti-
tucin Educativa de origen.
17. Sumado a ello y visto que la recurrente ha he-
cho alusin a diversa jurisprudencia que sobre el 20. En ese sentido, el menor se encontraba obliga-
derecho a la educacin ha expedido este Colegia- do a presentarse al programa de recuperacin pe-
do, es oportuno precisar que esta no puede ser apli- daggica a efectos de rendir las evaluaciones de
cada sin ms y por igual a todos los casos, pues subsanacin en el mismo Colegio donde curs el
hacerlo supondra creer que todas las causas son cuarto ao de secundaria; o en su defecto, solicitar
iguales, lo cual no solo no es cierto, sino que ade- autorizacin previa al Director de su Colegio de ori-
ms debe tenerse presente que cuando se someten gen para rendir las evaluaciones de recuperacin en
a la Justicia cuestiones como las que aqu se han otro centro educativo, lo cual no consta en autos que
planteado, en las que se encuentra comprometido haya ocurrido. Por tanto, no puede pretender la ac-
un derecho fundamental de tanta trascendencia tora que este Tribunal reconozca la validez del Acta
como el derecho a la educacin de un menor, el de Evaluacin de Aplazados del Colegio Nacional
anlisis debe hacerse de acuerdo al caso concreto de Mujeres La Divina Providencia.
y ponderando objetivamente las circunstancias que
21. Por lo dems, tampoco podra haberse invo-
rodean al mismo.
cado una amenaza de violacin cierta y de inmi-
18. De otro lado, tambin resulta pertinente pro- nente realizacin, por cuanto la recurrente, en su
nunciarse respecto de la medida cautelar que per- condicin de madre de su menor hijo, se encon-
miti al menor matricularse en el quinto ao de traba perfectamente legitimada para matricular-
secundaria durante el ao lectivo 2006. Sobre el lo en cualquier otro centro educativo, ya que la
CETA 147
PROCESAL
demanda de amparo fue presentada en el mes de ene- HA RESUELTO

ro de 2006, esto es, cuando se encuentran abiertas
Declarar INFUNDADA la demanda.
las matrculas en los diferentes centros educativos.
Publquese y notifquese.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional
con la autoridad que le confiere la Constitucin SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
Poltica del Per ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 13.- Derecho a la educacin
La educacin tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El Estado reconoce
y garantiza la libertad de enseanza. Los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y
el derecho de escoger los centros de educacin y de participar en el proceso educativo.

El amparo procede en defensa de los siguientes derechos:
()
17.- A la educacin, as como el derecho de los padres de escoger el centro de educacin y partici-
par en el proceso educativo de sus hijos.
()
Las medidas cautelares han sido reguladas en el artculo 15 del CPConst., el mismo que establece
que [s]e pueden conceder medidas cautelares y de suspensin del acto violatorio en los procesos
de amparo, (), sin transgredir lo establecido en el primer prrafo del artculo 3 [del CPConst.].
Para su expedicin se exigir apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar
sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensin. Se dictan sin conocimiento
de la contraparte y la apelacin solo es conocida sin efecto suspensivo (). Su procedencia,
trmite y ejecucin dependern del contenido de la pretensin constitucional intentada y del ade-
cuado aseguramiento de la decisin final, a cuyos extremos deber limitarse. Por ello mismo, el
juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada, deber atender a la irrevisabilidad de la
misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armona con el orden pblico, la
finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales. () En todo lo no
previsto expresamente (), ser de aplicacin supletoria lo dispuesto en el Ttulo IV de la
Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, con excepcin de los artculos 618, 621, 630, 636 y
642 al 672.
Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado respecto de la naturaleza y finalidad
constitucional de estas medidas, sealando que [a]l igual que el derecho al libre acceso a la
jurisdiccin, la tutela cautelar no se encuentra contemplada expresamente en la Constitucin. Sin
embargo, dada su trascendencia en el aseguramiento provisional de los efectos de la decisin
jurisdiccional definitiva y en la neutralizacin de los perjuicios irreparables que se podran ocasio-
nar por la duracin del proceso, se constituye en una manifestacin implcita del derecho al debido
proceso, consagrado en el artculo 139 inciso 3), de la Constitucin. No existira debido proceso,
ni Estado Constitucional de Derecho, ni democracia, si una vez resuelto un caso por la autoridad
judicial, resulta de imposible cumplimiento la decisin adoptada por esta. () De lo cual se des-
prende que la funcin de la medidas cautelares est orientada en su carcter instrumental a asegu-
rar la efectividad del derecho demandado en el marco de un debido proceso, no solo cuando se
trate de procesos que adolecen de dilaciones indebidas o que no se resuelvan dentro de los plazos
establecidos, sino tambin cuando se trate de la duracin ordinaria de los procesos. Existen
148
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
procesos que por su duracin, aunque tramitados dentro de los respectivos plazos, pueden consti-
tuir un serio peligro para eficacia del derecho (sobre el particular puede revisarse, STC Exp.
N 0023-2005-AI/TC, ff. jj. 49 y 50). Asimismo, respecto del control constitucional de las medidas
cautelares a travs del proceso de amparo, el colegiado ha sealado que una cosa es que una
decisin tenga el carcter de firme por que es inatacable mediante los recursos procesales previs-
tos, y otra que la misma sea inmutable o inalterable porque sea una decisin jurisdiccional defi-
nitiva. La confusin de conceptos lleva a las instancias judiciales a la errnea interpretacin de que
cuando estamos frente a decisiones producidas en el trmite de medidas cautelares, como estas no
son inmutables (pues siempre existe la posibilidad de su variabilidad por tratarse de medidas
provisionales), ergo no cabe su control a travs del proceso de amparo, ya que conforme del
artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, para que ello suceda debe tratarse de resoluciones
judiciales firmes (STC Exp. N 1209-2006-AA/TC, f. j. 10).
COMENTARIO
El derecho a la educacin no es un tema que haya pasado desapercibido en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional; es ms, encontramos al respecto sendos pronunciamientos que han desarro-
llado las funciones que cumple este derecho dentro de un Estado Democrtico y Social de Derecho,
as como su contenido constitucionalmente protegido, entre otros aspectos de relevancia. Es justa-
mente en esa lnea que encontramos el pronunciamiento que ahora comentamos.
Olvid precisar algo el fallo? La irreparabilidad del derecho
En la presente causa, el colegiado decide respecto de la admisin de la matrcula de un menor en un
centro educativo particular, la misma que le fue negada en vista que haba infringido, en reiteradas
oportunidades, el reglamento de la institucin educativa en cuestin. En ese sentido, la demandante
interpone demanda de amparo solicitando que se permita la matrcula solicitada por vulnerar el
derecho a la educacin de su menor hijo, as como su derecho a escoger el centro educativo en donde
este debe estudiar. Es importante destacar que en el presente caso, el tribunal declara infundada la
demanda por encontrar que el menor beneficiado del presente proceso ha incurrido en una serie de
faltas de carcter administrativo, en la medida que no cumpli con las normas del reglamento interno
del centro educativo, motivo por el cual ha estudiado con matrcula condicional durante todos los
aos en que ha cursado sus estudios secundarios en la institucin demandada, tal como consta de las
consideraciones previas esbozadas por el colegiado en la sentencia.
Al respecto, tenemos que considerar una situacin que el Alto Tribunal no ha advertido y que, desde
nuestro punto de vista, debi haber sido tomada en cuenta, a pesar del fallo emitido. Nos referimos al
hecho de que el menor en cuyo favor se interpone la demanda de amparo solicitaba se admita su
matrcula en el quinto ao de educacin secundaria. En ese sentido, debi advertirse que a la fecha
de expedir la sentencia era materialmente imposible que el menor en el caso de que hubiese sido
declarada fundada hubiera retomado sus estudios secundarios, ya que la demanda fue interpuesta
con fecha 23 de enero de 2006. Por lo tanto, aun cuando la demanda fue declara infundada, estima-
mos que el colegiado debi hacer mencin a este hecho. Incluso, consideramos que en este caso se ha
producido la sustraccin de la materia por irreparabilidad del derecho, toda vez que, como seala-
mos, es imposible que el menor hubiera podido continuar a la fecha con sus estudios. Sealar lo
contrario significara pretender que en casos como este los padres esperen un pronunciamiento judi-
cial para que sus hijos continen con sus estudios, lo cual resulta, a todas luces, absurdo. En todo
CETA 149
PROCESAL
caso, realizar un desarrollo (del fondo del asunto) como este, desde la irreparabilidad del derecho1,
supone recordar que es la finalidad restitutiva de los derechos que se persigue a travs de los proce-
sos constitucionales, es decir, regresar las cosas al estado anterior de ocurrida la agresin, lo que
en casos como el presente es imposible lograr. Sin embargo, ello no sustrae al juez constitucional de
pronunciarse sobre la afectacin que se hubiere producido, como se desprende del artculo 1 del
CPConst. As, el juez debe fundamentar su pronunciamiento y, en consecuencia, declarar fundada o
infundada la demanda de ser pertinente, basndose en argumentos sobre el fondo. Consideramos
que, en aquellos casos en donde la demanda no sea declarada fundada, como es el caso, y la lesin o
amenaza ha cesado o se ha vuelto irreparable, valdra la pena declarar infundada la demanda y no
improcedente o sealar que carece de objeto pronunciarse sobre el fondo del asunto, debido a que
este desarrollo podra resultar ilustrativo para los diversos operadores jurdicos y la comunidad en
general, sin soslayar la importancia que tiene para los directamente afectados, en especial para el
demandante. Empero, estimamos que esto debe producirse exclusivamente en aquellos casos cuya
importancia as lo amerite, bien sea por el derecho en cuestin o por las especiales particularidades
del caso, entre otras consideraciones. No obstante, es importante sealar que esta tarea debe ser
ejercida con cautela, por parte del juez constitucional.
Respecto del agotamiento de va previa
Respecto del agotamiento de las vas previas, el tribunal haciendo referencia al agotamiento de la
va administrativa, que tambin resulta aplicable a las vas previas, ha establecido que [l]a exi-
gencia de agotarse la va administrativa antes de acudir al amparo constitucional se fundamenta en
la necesidad de brindar a la Administracin la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de
posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa va solucionar,
de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses legtimos2.
Esta exigencia tiene por objeto evitar que se acceda a la jurisdiccin constitucional sin dar oportuni-
dad, a quien hubiere vulnerado un derecho fundamental, de pronunciarse y, en definitiva, de remediar
la lesin que luego se invoca en el proceso de amparo, pues conforme al artculo 38 de la Constitu-
cin tiene el deber de respetar, cumplir y defender la Constitucin.
No obstante esta obligatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden convertir el agota-
miento de la va administrativa en un requisito perverso o en un ritualismo intil, particularmente,
cuando de la afectacin de derechos fundamentales se trata3. Es justamente en este contexto que se
aplica lo dispuesto en el numeral 2 del artculo 46 del CPConst. que establece causales de exencin
de esta exigencia.4
Ahora bien, en cuanto a la falta de agotamiento de la va previa alegada en el caso concreto por la
institucin emplazada tenemos que, a pesar de no hacerse mencin alguna al asunto, se aplicara lo
1 El artculo 1 del CPConst., en su segundo prrafo, establece para estos efectos que (). Si luego de presentada la demanda
cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor , o si ella deviene en irreparable, el Juez atendiendo al agravio
producido, declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a
incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le
aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que
corresponda (las cursivas son nuestras).
2 STC Exp. N 0895-2001-AA/TC, f. j. 1.
3 STC Exp. N 2833-2006-PA/TC, f. j. 7.
4 El artculo 46 del CPConst. regula, adems de la excepcin a que se ha hecho referencia, otras, a saber: cuando se ejecuta la
resolucin administrativa que no es la ltima en dicha sede antes de vencerse el plazo para que quede consentida; cuando la
va previa no se encuentra regulada; cuando la va previa ha sido iniciada innecesariamente por el afectado y; cuando no se
resuelva la va previa dentro de los plazos establecidos.
150
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
regulado en la norma precitada, la misma que establece que si con el agotamiento de las vas previas
la agresin pueda convertirse en irreparable, no ser exigible. Debemos recordar que similar dispo-
sicin exista en la normativa anterior a la vigencia del CPConst.5. Asimismo, el Tribunal Constitu-
cional se ha pronunciado en anterior oportunidad sobre el particular, sealando que es irrazonable
esta exigencia, toda vez que habra que esperarse su cumplimiento, lo cual postergara el ejercicio
del derecho a la educacin del beneficiario y, particularmente, el de matricularse y estudiar en el ao
escolar correspondiente, por lo que este argumento no deber ser considerado6.
Respecto del derecho a la educacin
En un Estado Democrtico y Social de Derecho, los derechos sociales se constituyen en una amplia-
cin de los derechos civiles y polticos, y tienen por finalidad, al igual que estos, constituirse en
garantas para el individuo y para la sociedad, de manera tal que se pueda lograr el respeto de la
dignidad humana, una efectiva participacin ciudadana en el sistema democrtico y el desarrollo de
todos los sectores que conforman la sociedad. Dentro de las funciones que condicionan la existencia
del Estado, la educacin ostenta importancia del ms alto nivel, pues se vincula directamente con el
desarrollo econmico y social.
El Tribunal Constitucional en la sentencia comentada hace mencin a las dimensiones del derecho a
la educacin, a saber: a) dimensin de libertad y, b) dimensin prestacional (derecho a la educacin
en sentido estricto). Seala que la segunda de estas dimensiones est dirigida a asegurar que nadie se
vea impedido de recibir una educacin adecuada. Asimismo, hace mencin que a travs de este dere-
cho se garantiza la libertad de los padres de elegir el centro educativo de sus hijos, as como de
participar en su proceso educativo.
Aun cuando el colegiado no realiza un desarrollo del contenido de este derecho, estimamos interesan-
te repasar algunas consideraciones que sobre el particular ha realizado en anteriores oportunidades
el tribunal. En ese sentido, debemos sealar que el derecho a la educacin constituye un derecho
humano y a la vez, un deber social, que [c]onsiste en la facultad de adquirir o transmitir informa-
cin, conocimientos y valores a efectos de habilitar a las personas para sus acciones y relaciones
existenciales y coexistenciales; amn de ser una gua, direccin u orientacin para el desarrollo
integral de la persona7.
El ejercicio cabal de este derecho permite, en buena medida, el cumplimiento de lo establecido en el
numeral 1 del artculo 2 de la Constitucin, relativo al libre desarrollo de la persona humana. Ello
presupone un proceso de transmisin del saber y la afirmacin de valores que ayuden a la persona en
su desarrollo integral, en el pleno desarrollo de sus proyectos de vida.
Al respecto, es importante recordar lo dicho por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Cul-
turales, que sostuvo en su informe sobre el derecho a la educacin que [l]a educacin es el principal
medio que permite a adultos y menores marginados, econmica y socialmente, salir de la pobreza y
participar plenamente en sus comunidades. La educacin desempea un papel decisivo en la emanci-
pacin de la mujer, la proteccin de los nios contra la explotacin laboral, el trabajo peligroso y la
5 Artculo 27 de la Ley N 23506 que regulaba la exigencia del agotamiento de la va previa; as como el numeral 2 del artculo 28,
que precisa los supuestos en los cuales no deba exigirse tal agotamiento.
6 STC Exp. N 0052-2004-AA/TC, f. j. 1.
7 STC Exp. N 4232-2004-AA/TC, f. j. 10.
CETA 151
PROCESAL
explotacin sexual, la promocin de los derechos humanos y la democracia, la proteccin del medio
ambiente y el control del crecimiento demogrfico8.
As, tenemos que su contenido (bastante amplio, por cierto) est determinado por el acceso a una
educacin adecuada (artculo 16), la libertad de enseanza (artculo 13), la libre eleccin del centro
docente (artculo 13), el respeto a la libertad de conciencia de los estudiantes (artculo 14), el respeto
a la identidad de los educandos, as como a un buen trato sicolgico y fsico (artculo 15), la
libertad de ctedra (artculo 18), y la libertad de creacin de centros docentes y universidades
(artculos 17 y 18). Este contenido debe realizarse en concordancia con las finalidades constitucio-
nales que le corresponden a la educacin en el marco del Estado Social y Democrtico de Derecho9.
Particularmente relevante, para el caso en concreto, es el numeral 1 del artculo 3 de la Convencin
sobre los Derechos del Nio que dispone que [e]n todas las medidas concernientes a los nios que
tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades admi-
nistrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters
superior del nio.
Algunas otras consideraciones
Quedan por realizar algunas precisiones respecto de otros puntos de la sentencia a los que no hemos
hecho mencin. Por ejemplo, en cuanto a la medida cautelar interpuesta por la madre del menor, se
seala que fue declarada fundada cuando el proceso se encontraba en primera instancia; en conse-
cuencia, se ordenaba la matrcula del menor en el centro educativo. Sin embargo, cuando la segunda
instancia revoc la apelada y declar infundada la demanda, como consecuencia lgica, la medida
fue dejada sin efecto. Por lo tanto, no se consideraron vlidos los exmenes rendidos por el menor en
un centro educativo distinto al suyo, cancelndose su matrcula, al haber desaprobado el ao lectivo
correspondiente al cuarto de secundaria (ao 2005), todo ello en estricto cumplimiento, no solo del
reglamento de la institucin, sino tambin del documento denominado Orientaciones para Finaliza-
cin del Ao Escolar - Secundaria Menores 2005, expedido por la UGEL 07 del Ministerio de
Educacin. Asimismo, tampoco se tuvieron por vlidas las asignaturas cursadas en el periodo lectivo
2006, correspondientes al quinto ao de secundaria. En ese sentido, existan dos posibilidades: o
bien dar los exmenes de recuperacin en su plantel o debi solicitar a la Direccin General del
colegio la autorizacin correspondiente para que el menor rinda los exmenes en otro centro educa-
tivo, todo ello de conformidad con las normas internas de la institucin. Ninguna de las dos posibili-
dades se ha verificado.
De lo dicho, queda claro que no se puede pretender, a travs del proceso constitucional de amparo,
reconocer la validez de las actas emitidas por otro colegio. Si bien se trata de un centro educativo,
debe tenerse presente que es particular y, por lo tanto, goza de una regulacin propia Ley N 26549,
adems de su propio reglamento interno. As, en principio, se presume la constitucionalidad de lo
legal y reglamentariamente establecido, en ese sentido existe una obligacin de su cumplimiento;
asimismo, esto no significa, en modo alguno, que dichas disposiciones no puedan contravenir la
Constitucin.
Por otro lado, encontramos lo referido a la legitimacin en el proceso de amparo. Sobre el particular,
tenemos que sealar que, en principio, el nico legitimado para obrar es el afectado con el acto o
la amenaza de vulneracin de su derecho fundamental (artculo 39 del CPConst.). Empero ello, se
8 Observacin general 13: 08/12/99. E/C.12/1999/10, prrafo 1.

9 STC Exp. N 0091-2005-AA/TC, f. j. 6.
152
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
permite que el proceso sea seguido por un representante procesal (artculo 40 del CPConst.) o por un
apoderado judicial. Aqu se aplican, supletoriamente al proceso constitucional, las normas del CPC. As,
ambas figuras estn reguladas en los artculos 63 a 79 del citado cdigo. Cabe recordar que si el afectado
es una persona natural que no tiene el libre ejercicio de sus derechos debe comparecer al proceso represen-
tado. Ese es el caso de los menores de edad, quienes comparecern al proceso representados por sus
padres (en caso de que ambos ejerzan la patria potestad) o, en su defecto, por quien la ejerza. Adems de
lo sealado, podemos sustentar la representacin de los menores de edad, y en especial en el caso del
derecho a la educacin, en el propio contenido del derecho. Y es que, este derecho garantiza la posibilidad
y la obligacin de los padres de velar por la educacin de sus hijos, por lo que vlidamente esta represen-
tacin que ejercen de sus hijos constituye parte del contenido del derecho a la educacin.
Finalmente, cabe resaltar en criterio que compartimos con el tribunal que de conformidad con los
medios probatorios que obran en el expediente (segn lo sealado en las consideraciones previas) se
aprecia que en reiteradas oportunidades el menor beneficiado con el proceso de amparo ha incurrido
en una serie de faltas al reglamento interno de la institucin educativa emplazada (actos de indisci-
plina y mala conducta, adems de aspectos relacionados a su rendimiento acadmico), siendo que su
madre tena pleno conocimiento de estos hechos, lo que se ha verificado de las cartas de compromiso
que firm durante los diferentes periodos lectivos que su menor hijo estudi en ese centro educativo,
de conformidad con las cuales ella se comprometa a cooperar de manera activa y permanente en el
desarrollo acadmico y conductual de su hijo, lo cual segn se evidencia no sucedi.
Por lo tanto, no es posible tener como vlidos los argumentos que esgrime la actora (que no se le ha
permitido la matrcula de manera arbitraria). Inclusive, se puede desprender de todo lo probado en
sede constitucional (TC), que la insistencia demostrada por mantenerlo en la institucin emplazada,
a la larga le ha ocasionado serios perjuicios al menor, independientemente de lo que ha supuesto
para la judicializacin del asunto. Asimismo, suponemos (no sin posibilidad de error) que el menor
ha continuado sus estudios en otro centro educativo.
Es importante sealar que estamos de acuerdo con que, de existir indicios razonables de que se ha
negado la matrcula arbitrariamente (sin motivacin alguna o motivndola en causales no previstas
en las normas internas, por ejemplo) corresponde interponer una demanda de amparo porque, prima
facie, ello podra suponer la vulneracin del derecho a la educacin del menor. Sin embargo, en el
presente caso, la actora conoca la real situacin de los hechos, empero ello decidi iniciar el proceso
de amparo, lo cual denota una actividad maliciosa de su parte y, como ya dijimos, que atenta contra
el bienestar del menor.
Aunado a ello, el tribunal considera oportuno precisar que cuando estn en juego derechos de tal
trascendencia, como es el caso del derecho a la educacin de un menor, el anlisis deber realizarse
en cada caso concreto y ponderando objetivamente las circunstancias que rodean al mismo.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. El principio de libertad en el sistema educativo. Ara, Universidad

de Piura, 2004.
SALAZAR GALLEGOS, Max. Derecho a la educacin. Libertad de enseanza. En: La Consti-
tucin comentada. Anlisis artculo por artculo. Gaceta Jurdica. Lima, 2006, pp. 447-452.
SALAZAR GALLEGOS, Max. Derecho a la educacin. Fines y contenido. Promocin del desa-
rrollo cientfico y tecnolgico. En: La Constitucin comentada. Anlisis artculo por artculo.
Gaceta Jurdica. Lima, 2006, pp. 453-460.
CETA 153
PROCESAL
Caso Milder Llamosas Lazo

Exp. N 02833-2006-PA/TC
A propsito de un caso en que se alega la existencia de despido arbitrario

y se replica la falta de agotamiento de la va previa, el tribunal se pronun-
cia sobre el agotamiento de las vas previas en general y, en particular,
SUMILLA
respecto de los casos vinculados con el despido arbitrario (diferenciando,
a estos efectos, el procedimiento a seguir en las relaciones de trabajo del
sector pblico y el privado).
EXP. N 02833-2006-PA/TC-LIMA Nacional de Inteligencia (CNI), solicitando que

MILDER SIDANELIA LLAMOSAS LAZO se declaren inaplicables los artculos 34 y 38 del
Decreto Supremo N 003-97-TR; y que, en con-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- secuencia, se ordene su reposicin en el cargo
CIONAL que vena desempeando, con el pago de las re-
En Lima, a los 28 das del mes de noviembre de muneraciones dejadas de percibir y los intereses
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, legales correspondientes, y se formule denuncia
integrada por los magistrados Landa Arroyo, Beau- penal contra el agresor. Refiere que con la Carta
mont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente N 059-2003-OGPPA-CNI, de fecha 28 de mar-
sentencia zo de 2003, se han vulnerado sus derechos al tra-
bajo, de defensa y al debido proceso, debido a
ASUNTO que se le comunic el trmino de su relacin la-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por boral sin que se le haya expresado una causa jus-
doa Milder Sidanelia Llamosas Lazo contra la tificada.
sentencia de la Cuarta Sala Civil de la Corte Supe- El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judi-
rior de Justicia de Lima, de fojas 213, su fecha 30 ciales de la Presidencia del Consejo de Ministros
de noviembre de 2005, que declara infundada la propone la excepcin de convenio arbitral y con-
demanda de autos. testa la demanda alegando que el demandante no
ANTECEDENTES ha cumplido con agotar la va administrativa y que
el proceso de amparo, por carecer de estacin pro-
Con fecha 3 de setiembre de 2003, la recurrente batoria, no es la va adecuada para dilucidar la pre-
interpone demanda de amparo contra el Consejo tensin demandada.
154
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
El Quinto Juzgado Especializado en lo Civil de Lima, cuando ella proceda. Y porque el inciso 10) del
con fecha 31 de marzo de 2005, declara infundada artculo 5 del CPConst. establece que no proceden
la excepcin propuesta e infundada la demanda, por los procesos constitucionales cuando [h]a venci-
considerar que la decisin de la emplazada de poner do el plazo para interponer la demanda, con excep-
trmino a la relacin laboral de la demandante est cin del proceso de hbeas corpus.
arreglada a ley y que, en todo caso, debe hacer valer
. El agotamiento de la va previa
su derecho en la va ordinaria laboral.
5. Sobre la finalidad del agotamiento de la va pre-
La recurrida confirma la apelada, por estimar que
via, debe destacarse que este Tribunal en la STC
al haberse cumplido el plazo de duracin del lti-
0895-2001-AA/TC, haciendo referencia al agota-
mo contrato de la demandante, la extincin de su
miento de la va administrativa, que tambin resul-
relacin laboral se produjo en forma automtica.
ta aplicable a las vas previas, ha establecido que
FUNDAMENTOS [l]a exigencia de agotarse la va administrativa
antes de acudir al amparo constitucional se funda-
. Delimitacin de la controversia
menta en la necesidad de brindar a la Administra-
1. La cuestin que se plantea en el presente proceso cin la posibilidad de revisar sus propios actos, a
de amparo se centra en determinar si la Carta N 059- efectos de posibilitar que el administrado, antes de
2003-OGPPA-CNI, de fecha 28 de marzo de 2003, acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa va
que le comunica a la demandante el trmino de su solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos
relacin laboral sin expresin de causa, ha vulne- e intereses legtimos.
rado los derechos al trabajo, de defensa y al debido
proceso. 6. Y es que la exigencia del agotamiento de la va
previa tiene por objeto preservar el carcter subsi-
2. Antes de entrar en el anlisis de fondo, debe dar- diario del proceso de amparo, evitando que el acce-
se respuesta a la alegacin efectuada por el Procu- so a esta jurisdiccin constitucional se produzca sin
rador Pblico sobre la improcedencia de la demandar oportunidad a la Administracin Pblica de pro-
da por no haber agotado correctamente la deman- nunciarse y, en definitiva, de remediar la lesin que
dante la va previa. En el presente caso, para deter- luego se invoca en el proceso de amparo, pues con-
minar si se agot correctamente la va previa, en forme al artculo 38 de la Constitucin tiene el de-
principio, debe analizarse si el agotamiento de la ber de respetar, cumplir y defender la Constitucin.
va previa resultaba exigible.
7. No obstante su obligatoriedad, existen determi-
3. Ello debido a que el agotamiento de la va previa nadas circunstancias que pueden convertir el ago-
constituye un presupuesto procesal consustancial tamiento de la va administrativa en un requisito
al proceso de amparo, que ha sido destacado por perverso o en un ritualismo intil, particularmente,
este Tribunal en la STC 0485-2002-AA/TC como cuando de la afectacin de derechos fundamenta-
una condicin de la accin exigible para que pue- les se trata. En tales casos, se exime al administra-
da obtenerse un pronunciamiento sobre el fondo do de cumplir esta obligacin. Las variables, en
de la controversia constitucional. sentido enunciativo, de esas excepciones se encuen-
De ah que el inciso 4) del artculo 5 del Cdigo tran recogidas en el artculo 46 del CPConst.
Procesal Constitucional (CPConst.) establezca que
8. De otro lado, debe sealarse que, tratndose de
no proceden los procesos constitucionales cuando
agresiones atribuidas a las entidades que confor-
[n]o se hayan agotado las vas previas, salvo en
man la Administracin Pblica, la va previa viene
los casos previstos por este Cdigo y en el proceso
constituida por la va administrativa, que siempre
de hbeas corpus.
viene configurada por los recursos administrativos
4. Asimismo, resulta importante determinar si re- y el procedimiento administrativo, que son conoci-
sultaba o no exigible el agotamiento de la va pre- dos, tramitados y resueltos al interior de la propia
via, para efectos del cmputo del plazo de pres- entidad. En cambio, tratndose de agresiones atri-
cripcin para interponer la demanda, ya que el in- buidas a particulares o personas jurdicas, el afec-
ciso 6) del artculo 44 del CPConst. establece que tado estar sujeto a tal exigencia, nicamente si el
el plazo para interponer la demanda de amparo co- estatuto de aquella contempla el referido procedi-
menzar a contarse una vez agotada la va previa, miento, ya que segn el inciso 3) del artculo 46
CETA 155
PROCESAL
del CPConst. no ser exigible el agotamiento de b. Si el acto de despido ha sido efectuado por una
las vas previas si sta no se encuentra regulada. entidad que conforma la Administracin Publi-
ca, un particular o una persona jurdica, cuyo
9. Para que se cumpla el agotamiento de la va pre- rgimen laboral se haya regulado por el Decre-
via, no basta la sola presentacin de los recursos to Legislativo N 728 y el Decreto Supremo
administrativos por parte del demandante, sino que N 003-97-TR, el agotamiento de la va previa
estos deben cumplir con los requisitos estableci- solo ser exigible si esta se encuentra prevista
dos por la ley para su validez y eficacia administra- y regulada en el estatuto o reglamento interno
tiva. Asimismo, los recursos administrativos, para de trabajo, caso contrario, la obligacin de ago-
que den inicio al agotamiento de la va previa y tamiento deviene en inexigible, resultando v-
suspendan el cmputo del plazo de prescripcin, lido acudir a la va del amparo.
deben ser presentados en el plazo legalmente esti-
pulado para ello, ya que un acto administrativo que Ahora bien, cabe sealar que a las reglas de agota-
no es impugnado dentro del plazo adquiere la cali- miento de la va previa referidas, les son aplicables
dad de cosa decidida, y porque el recurso presen- las excepciones previstas en el artculo 46 del CPConst.
tado fuera del plazo no conlleva el inicio de la va . Anlisis de la controversia
previa, por cuanto esta es un efecto propio y reser-
vado a los recursos que se interponen dentro del 11. En el presente caso, con el contrato de trabajo
plazo legalmente estipulado para ello. a plazo indeterminado, obrante a fojas 115, se prue-
ba que la relacin laboral que la demandante man-
10. Teniendo presente lo expuesto anteriormente, tena con el CNI se encontraba regulada por el
corresponde determinar si en los casos en que se Decreto Legislativo N 728, es decir, bajo el rgi-
alega haber sido objeto de un despido arbitrario men laboral privado, por lo que no resulta exigible
resulta o no exigible el agotamiento de la va pre- el agotamiento de la va previa.
via. Al respecto, este Tribunal considera que:
12. Por tanto, el recurso presentado por la deman-
a. Si el acto de despido ha sido efectuado por una dante no suspende el cmputo del plazo de pres-
entidad que conforma la Administracin Publi- cripcin. Siendo ello as, a la fecha de interposicin
ca, cuyo rgimen laboral se haya regulado por de la presente demanda, esto es, al 3 de setiembre de
el Decreto Legislativo N 276 y el Decreto Su- 2003, ha transcurrido en exceso el plazo de pres-
premo N 005-90-PCM, la va previa se encuen- cripcin previsto en el artculo 44 del CPConst.
tra regulada por los recursos administrativos y
el procedimiento administrativo establecido en Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
la Ley N 27444. El administrado que inicia el con la autoridad que le confiere la Constitucin
Poltica del Per
agotamiento de la va administrativa, transcu-
rrido el plazo para que la Administracin P- HA RESUELTO
blica resuelva el recurso administrativo inter- Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
puesto, tiene la potestad de acogerse al silen-
cio administrativo y as acudir a la va juris- Publquese y notifquese.
diccional o de esperar el pronunciamiento SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIR-
expreso de la Administracin Pblica. GOS; ETO CRUZ
COMENTARIO
Esta sentencia se refiere en detalle al tema del agotamiento de la va previa como requisito de proce-
dencia de los procesos constitucionales, especficamente para el proceso de amparo. Al respecto, a
propsito de esta sentencia y de manera complementaria, realizaremos algunas acotaciones para
tener un panorama general sobre lo que ha sealado el tribunal acerca de las vas previas y su
agotamiento.
156
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Ante todo, debemos reiterar que el Cdigo Procesal Constitucional prescribe:

()
4. No se hayan agotado las vas previas, salvo en los casos previstos por este cdigo y en el
proceso de hbeas corpus;
().
En tal sentido, en todos los casos de afectacin de los derechos constitucionales ser necesario saber
si existe un trmite por agotar, de tal forma que se d al ente agresor una oportunidad para corregir
su comportamiento inconstitucional. As visto, en parte puede afirmarse que la exigencia de agota-
miento de la va previa tiene por objeto preservar el carcter subsidiario del proceso de amparo,
evitando que el acceso a esta jurisdiccin constitucional se produzca sin dar oportunidad a la Admi-
nistracin Pblica de pronunciarse y, en definitiva, de remediar la lesin. Al respecto, si bien la
nocin de subsidiariedad se refiere sobre todo a la obligacin de optar por la va jurisdiccional
diferente a la constitucional, siempre que esta sea igualmente satisfactoria para proteger el derecho
invocado; se entiende que el tribunal se ha querido referir en realidad al carcter excepcional del
amparo, en el sentido de que debe agotarse todos los medios posibles antes de acudir a este remedio
de carcter urgente.
Asimismo, pese a esta necesidad de agotar la va previa para que proceda el amparo, el cdigo prev
algunas excepciones, referidas a la inexistencia de va previa, al riesgo o peligro para el derecho
originado, y a la dejadez o ausencia de deseo de enmienda por parte del ente agresor1.
Esta sentencia se refiere al agotamiento de la va previa en sede administrativa, menciona el agota-
miento ante instancias privadas o personas jurdicas, y, finalmente, precisa cmo se agota la va
previa en caso de despido, distinguiendo el rgimen pblico del privado. Por nuestra parte, haremos
una breve referencia las diferentes formas de agotar las vas previas que encontramos.
Va previa administrativa
El Tribunal Constitucional ha reiterado muchas veces que debe acudirse a las vas existentes antes de
iniciar el proceso de amparo, lo que se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administracin
la posibilidad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, sin tener que
acudir a un ente jurisdiccional, pueda en esa va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos
e intereses legtimos (STC Exp. N 1042-2002-AA/TC, f. j. 2.1).
En la sentencia bajo comentario se ha referido adems al especfico significado de la va administra-
tiva, la que siempre viene configurada por los recursos administrativos y el procedimiento adminis-
trativo, que son conocidos, tramitados y resueltos al interior de la propia entidad (f. j. 8).
1 Artculo 46.- Excepciones al agotamiento de las vas previas

No ser exigible el agotamiento de las vas previas si:
1) Una resolucin, que no sea la ltima en la va administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede
consentida;
2) Por el agotamiento de la va previa, la agresin pudiera convertirse en irreparable;
3) La va previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o
4) No se resuelve la va previa en los plazos fijados para su resolucin.
CETA 157
PROCESAL
Va previa arbitral
En materia de arbitraje, el colegiado ha recordado recientemente (STC Exp. N 04195-2006-AA/TC)
diferentes aspectos del denominado amparo arbitral, precisando que para acudir al amparo ale-
gando una afectacin jusfundamental ocurrida en el proceso arbitral, antes deber agotarse la va
previa (tambin, ltimamente, la STC Exp. N 07532-2006-PA/TC).
A decir del tribunal, si el vicio alegado puede ser revisado a travs del recurso de nulidad (Exp. N 6167-
2005-HC/TC, f. j. 14, in fine), deber agotarse ese trmite. Sin embargo, debido a que este recurso solo
puede interponerse por unas causales especficas, se precisa que para todos los dems casos s puede
acudirse al proceso de amparo sin recurrirse previamente al trmite de nulidad. En todo caso, esta
habilitacin no significa que pueda cuestionarse cualquier actividad del proceso arbitral, sino solo
exonera de interponer el recurso de nulidad; por lo tanto, no implica que no deban agotarse todos los
recursos internos, pues siempre debe obtenerse un laudo sobre el fondo para iniciar el amparo.
Va previa en organizaciones privadas
Con respecto de las organizaciones privadas, el tribunal seal inicialmente la necesidad de raciona-
lizar su poder regulador, especialmente el sancionador, ajustando sus decisiones a los estatutos (STC
Exp. N 3312-2004-AA, f. j. 11); es decir, proscribiendo el abuso y la arbitrariedad. Aunado a ello, se
reconoci en general que el derecho al debido proceso es extensible a los particulares, por tanto sus
procedimientos (de admisin, sancin, expulsin) tampoco pueden ser irrazonables o antojadizos
(STC Exp. N 1027-2004-AA/TC, f. j. 13; STC Exp. N 1612-2003-AA/TC, f. j. 5).
En el caso analizado, se reitera que los procedimientos a seguirse ante organizaciones privadas
hacen las veces de vas previas, para luego poder acudir al amparo. Claro est, ello ser posible si
el estatuto () contempla el referido procedimiento (f. j. 8), de lo contrario puede iniciarse directa-
mente el proceso constitucional.
Va previa tributaria
Al respecto, vale la pena recordar que hasta antes de los precedentes vinculantes establecidos en la
STC Exp. N 2302-2003-AA/TC, el tribunal consideraba que no era necesario agotar la va previa
tributaria en caso se cuestione los efectos de decretos supremos, emitidos contraviniendo el principio
de legalidad en materia tributaria (art. 74 de la Constitucin). Tal criterio se basaba en que no estaba
regulada la va y adems que era ineficiente intentarlo pues la Administracin est sometida al prin-
cipio de legalidad.
Sin embargo, variando este criterio jurisprudencial, se sostuvo con calidad de precedente constitu-
cional que cuando se cuestione los actos de aplicacin de un decreto supremo como norma regla-
mentaria en materia tributaria () debe agotarse la va administrativa hasta llegar al recurso de
apelacin ante el Tribunal Fiscal, pues se trata en principio de un problema de actos de conformi-
dad con la Ley, lo que puede ser revisado sin problema por la Administracin. Sin embargo, para el
caso de las normas autoplicativas, sostuvo que procede el amparo directo; en tal sentido, no resul-
tara exigible el agotamiento de la va previa en el caso de normas autoaplicativas, pues, al ser
susceptibles de afectar derechos fundamentales con su sola vigencia, el trnsito por esta va podra
convertir en irreparable la agresin. Ms an, al no requerir actos concretos de afectacin, hara
inviable un pronunciamiento por parte del tribunal administrativo.
En suma, se tiene que se excluye de la va previa administrativa a las afectaciones ocasionadas por
normas autoaplicativas viciadas de inconstitucionalidad, por trasgresin del artculo 74 de la Cons-
titucin (principio de legalidad tributaria).
158
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Va previa laboral
La sentencia materia de comentario desarrolla cul sera la va previa que debe agotarse en caso de
despido arbitrario. As, realiza una distincin entre [s]i el acto de despido ha sido efectuado por
una entidad que conforma la Administracin Publica, cuyo rgimen laboral se haya regulado por el
Decreto Legislativo N 276 y el Decreto Supremo N 005-90-PCM, o Si el acto de despido ha sido
efectuado por una entidad que conforma la Administracin Publica, un particular o una persona
jurdica, cuyo rgimen laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N 728 y el Decreto Supre-
mo N 003-97-TR.
Al respecto, en el primer caso, al tratarse de un despido proveniente del Estado,la va previa se
encuentra regulada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo establecido en
la Ley N 27444. En el segundo caso, al tratarse de entidades bajo el rgimen privado, el agota-
miento de la va previa solo ser exigible si esta se encuentra prevista y regulada en el estatuto o
reglamento interno de trabajo, caso contrario, la obligacin de agotamiento deviene en inexigible,
resultando vlido acudir a la va del amparo.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara, Universi-

dad de Piura. Lima, 2004.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin. Gace-
ta Jurdica. Lima, 2007.
CETA 159
PROCESAL
Requisito de firmeza para

cuestionar resoluciones judiciales

Caso: Pedro Domingo Quinteros Aylln
Sentido del fallo: Improcedente (arts. 4 y 5
numeral 1 del CPConst.)
Conforme al artculo 4 del CPConst., solo procede la demanda de un pro-

ceso constitucional contra una resolucin judicial que ha alcanzado el
carcter de firme, salvo que como los criterios adoptados por la Corte
SUMILLA
Interamericana de Derechos Humanos para exceptuar el agotamiento de
los recursos internos no se haya permitido la interposicin de recursos,
la afectacin se vuelva irreparable o que los recursos no se resuelvan en
el plazo legalmente establecidos.
EXP. N 05235-2007-PHC/TC-LIMA contra el Fiscal Supremo en lo Penal, con el objeto

de que se declare nula la sentencia de fecha 13 de
PEDRO DOMINGO QUINTEROS AYLLN junio de 2006 que lo condena por los delitos de
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU- terrorismo y terrorismo agravado a 30 aos de pena
CIONAL privativa de la libertad, e insubsistente el dictamen
fiscal supremo de fecha 10 de mayo de 2007 que
Lima, 10 de enero de 2008 opina no haber nulidad en dicha sentencia, por con-
siderarlas vulneratorias de sus derechos constitu-
VISTO
cionales a la libertad y seguridad personales, a la
El recurso de agravio constitucional interpuesto por amnista, al debido proceso y a los principios de
don Pedro Domingo Quinteros Aylln, contra la legalidad e igualdad ante la ley; solicita por ello
resolucin expedida por la Sexta Sala Penal con que se reponga las cosas al estado anterior y se or-
Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de dene su inmediata libertad o, en su caso, el Con-
Lima, de fojas 157, su fecha 3 de agosto de 2007, greso de la Repblica le conceda la amnista.
que declara improcedente la demanda de autos; y, Refiere que la sentencia de fecha 13 de junio de
ATENDIENDO A 2006 recada en el expediente N 524-2003, que lo
condena por los delitos de terrorismo y terrorismo
1. Que con fecha 3 de julio de 2007 el recurrente agravado a 30 aos de pena privativa de la liber-
interpone demanda de hbeas corpus y la dirige tad, ha sido expedida sin existir suficientes ele-
contra la Presidencia del Congreso de la Repbli- mentos de prueba as como sin individualizar y/o
ca, contra la Sala Penal Nacional de Terrorismo y precisar la autora directa o indirecta. Asimismo
160
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
refiere que dicha decisin jurisdiccional viola las caso Velsquez Rodrguez, sentencia de 29 de ju-
reglas y principios contenidos en los tratados inter- lio de 1998. Corte I.D.H., caso Godnez Cruz, sen-
nacionales sobre derechos humanos, pues en su tencia del 20 de enero de 1989. Corte I.D.H., caso
parte considerativa reconoce al Partido Comunista Fairn Garbi y Sols Corrales, sentencia del 15 de
del Per, faccin Sendero Luminoso, como un par- marzo de 1989).
tido poltico con estructura orgnica, ideologa y
5. Que el objeto de la demanda de autos es que se
programa poltico, con fines y objetivos de captu-
declare nula la sentencia de fecha 13 de junio de
rar el poder poltico, por lo que no existira accio-
2006, que condena al recurrente por los delitos de
nar ni conducta terrorista en su condicin de mili-
terrorismo y terrorismo agravado a 30 aos de pena
tante; sin embargo en su parte decisoria lo conde-
privativa de la libertad, e insubsistente el dictamen
na por los delitos de terrorismo y terrorismo agra-
fiscal supremo de fecha 10 de mayo de 2007, que
vado a 30 aos de pena privativa de la libertad,
opina no haber nulidad en dicha sentencia (Exp.
siendo l un preso poltico.
N 524-2003), sustentndose la pretensin en que
2. Que la Norma Fundamental establece expresa- la sentencia cuestionada ha sido expedida sin exis-
mente en el artculo 200, inciso 1, que el hbeas tir suficientes elementos de prueba, ni haber indi-
corpus procede cuando se vulnera o amenaza la vidualizado o precisado la autora directa o indi-
libertad individual o los derechos constitucionales recta; asimismo sin tener en cuenta su condicin
conexos a ella. De modo similar, el Cdigo Pro- de militante del partido poltico Partido Comu-
cesal Constitucional establece en su artculo 4 que nista del Per, faccin Sendero Luminoso que se-
el proceso constitucional de hbeas corpus proce- gn refiere ha sido reconocido como tal por la pro-
de cuando una resolucin judicial firme vulnera en pia sentencia y que por lo tanto no existe accionar
forma manifiesta la libertad personal y la tutela pro- ni conducta terrorista; sin embargo, de autos se
cesal efectiva; por lo tanto, no procede cuando den- desprende que dicha sentencia fue impugnada, exis-
tro del proceso civil o penal que dio origen a la tiendo incluso opinin del Fiscal Supremo en lo
resolucin que se cuestiona no se han agotado los Penal como as lo afirma el propio accionante tan-
recursos que otorga la ley para impugnarla o que, to en su acto postulatorio (fojas 1) como en su re-
habindola apelado, est pendiente de pronuncia- curso de apelacin (fojas 134) y en el de agravio
miento judicial. constitucional (fojas 179), por lo que resulta evi-
dente que la sentencia cuestionada en estos autos
3. Que asimismo conviene recordar que no todas no tiene la calidad de firme, pues se encuentra pen-
las resoluciones judiciales pueden ser objeto de diente de pronunciamiento por la Sala Penal co-
control por el proceso constitucional de hbeas rrespondiente de la Corte Suprema de Justicia de
corpus, antes bien y en lnea de principio solo aque- la Repblica. Por consiguiente, dado que la cues-
llas resoluciones judiciales firmes, lo que implica tionada resolucin carece de requisito de firmeza,
que el actor frente al acto procesal alegado de lesi- su impugnacin en sede constitucional resulta im-
vo previamente haya hecho uso de los recursos que procedente, siendo de aplicacin a contrario sen-
le otorga la ley. Y es que si luego de obtener una su el artculo 4, segundo prrafo, de Cdigo Proce-
resolucin judicial firme no ha sido posible conse- sal Constitucional.
guir en va judicial la tutela del derecho fundamen-
tal presuntamente vulnerado, quien alega ser agre- 6. Que no obstante ello no puede dejar de sealar-
dido en su derecho podr acudir al proceso consti- se que este Tribunal en reiterada jurisprudencia ha
tucional. sostenido que el hbeas corpus contra resolucio-
nes judiciales no puede servir como un medio don-
4. Que la Corte Interamericana de Derechos Hu- de se pretenda replantear una controversia resuelta
manos establece como excepciones al agotamiento por los rganos jurisdiccionales ordinarios, pues
de los recursos internos, entre otros, los siguientes como es bien sabido este proceso constitucional
criterios: a) que no se haya permitido al justiciable de hbeas corpus no constituye un medio impug-
el acceso a los recursos que depara el proceso judi- natorio que contine revisando una decisin que
cial de la materia, b) que por el agotamiento de los es de exclusiva competencia de la jurisdiccin or-
recursos pudiera convertirse en irreparable la agre- dinaria, tanto ms si en el presente caso constitu-
sin, y c) que no se resuelvan los recursos en los cional el accionante ha impugnado la sentencia
plazos fijados para su resolucin. (Cfr. Corte I.D.H., que alega vulnera sus derechos constitucionales,
CETA 161
PROCESAL
encontrndose an pendiente de pronunciamiento incompatible con la naturaleza del proceso consti-

final por el rgano jurisdiccional competente. tucional de hbeas corpus.
7. Que en cuanto al cuestionamiento referido al 8. Que por consiguiente, dado que la reclamacin
dictamen fiscal emitido por el Fiscal Supremo en del recurrente (hechos y petitorio) no est referida
lo Penal que opina no haber nulidad en la senten- al contenido constitucionalmente protegido por el
cia, igualmente este Tribunal Constitucional en rei- hbeas corpus, resulta de aplicacin el artculo 5,
terada jurisprudencia ha sealado que la actuacin inciso 1, del Cdigo Procesal Constitucional.
del Ministerio Pblico conforme al ordenamiento
Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
constitucional y legal establecido, como ocurre en
nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
el presente caso, no comporta amenaza o violacin
cin Poltica del Per,
a la libertad personal ni a los derechos conexos a
ella. Y en cuanto a la alegada vulneracin de su RESUELVE
derecho a la amnista, cabe anotar que ello exce-
de el objeto de tutela y control por este tipo de pro- Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
ceso constitucional, dado que su concesin, o no, Publquese y notifquese.
es una facultad que corresponde exclusivamente
al Poder Legislativo, segn el artculo 102, inciso SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; ETO
6, de la Constitucin Poltica; por tanto, resulta CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 25.- Derechos protegidos (...)
Tambin procede el hbeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la
libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del
domicilio.
Sobre la competencia del juez constitucional para resolver procesos constitucionales en los que se
cuestionen resoluciones judiciales, el tribunal ha precisado que: No se trata, como es evidente, de
que el Tribunal Constitucional, revise todo lo realizado por el juez ordinario, sino, especficamen-
te, que controle desde un canon de interpretacin constitucional si en el ejercicio de la funcin
jurisdiccional se ha vulnerado o no un derecho fundamental especfico (STC Exp. N 1014-2007-
PHC; f. j. 4, 16/04/2007). Tambin ha referido sobre el objeto ltimo del proceso de hbeas corpus
contra resoluciones judiciales que el proceso constitucional no debe ser utilizado como va indi-
recta para revisar una decisin jurisdiccional sustentada en actividades investigatorias y de valora-
cin de pruebas, pues estas son aspectos propios de la jurisdiccin ordinaria y no de la justicia
constitucional, que examina casos de otra naturaleza. En consecuencia, este cuestionamiento debe
ser desestimado (STC Exp. N 9809-2006-PHC/TC, f. j. 6).
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional, mediante RTC Exp. N 5235-2007-PHC/TC, declar improcedente la

demanda presentada al considerar, en primer lugar, que no se haba cumplido con el requisito de
procedencia establecido en el artculo 4 del CPConst., referido al carcter de firme que debe tener la
resolucin que se cuestiona; y en segundo lugar que, con relacin a la actuacin del Ministerio
Pblico, los hechos alegados no incidan en el contenido constitucional de los derechos a la libertad
162
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
y seguridad personales, debido proceso, legalidad e igualdad ante la ley. Asimismo, desestim la
demanda en el extremo en el que se solicit que el Congreso de la Repblica conceda amnista al
recurrente.
En el desarrollo de este comentario presentaremos algunos alcances sobre lo desarrollado por el
Tribunal Constitucional con relacin al requisito de firmeza para la procedencia de la demanda
constitucional (amparo o hbeas corpus)1. Sobre el particular, ha sealado que, por regla general
conforme con el artculo 4 del CPConst., solo procede la demanda cuando se cuestione una resolu-
cin judicial firme2; sin embargo, la excepcin la constituye la flexibilizacin de dicho requisito aten-
diendo al posible estado de indefensin en que se colocara al justiciable por su exigencia.
Efectivamente, los requisitos de procedencia de las demandas constitucionales deben interpretarse de
conformidad con los principios procesales constitucionales reconocidos en el artculo III del Ttulo
Preliminar del CPConst., pues tales requisitos obedecen al logro de las finalidades de los procesos
constitucionales (artculo II del TP y 1 del CPConst.): la garanta de la supremaca de la Constitu-
cin y la vigencia de los derechos fundamentales. De este modo, el principio de informalidad de los
procesos constitucionales prescribe que las formalidades cedern al logro de los fines de estos proce-
sos; en tal sentido, la exigencia de contar con una resolucin judicial firme debe atender a dicho
principio, siendo posible verificarlo en cada caso concreto (nica manera de evaluar si su aplicacin
lleva al cumplimiento de los fines mencionados).
En ese sentido, el Tribunal Constitucional en la sentencia recada en el Expediente N 633-2007-PA/
TC, f. j. 12, ha sealado que: Conforme a lo expresado en el prrafo precedente, puede llegarse a la
conclusin de que el artculo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, respecto al carcter firme de las
resoluciones judiciales como requisito de procedibilidad del amparo, no puede aplicarse por igual a
todos los supuestos en los que se interponga dicho proceso constitucional, sino que el juez constitu-
cional deber analizar el caso concreto a fin de dilucidar si la falta de agotamiento de los medios
impugnatorios se debe a una dilacin indebida del operador judicial.
Igualmente, exigir en todos los casos la firmeza de la resolucin como requisito de procedencia impone un
requisito que puede colocar al justiciable en estado de desproteccin respecto a sus derechos fundamenta-
les. As lo ha sealado el Tribunal Constitucional cuando destaca que: aplicar de forma rgida el artcu-
lo 4 del Cdigo Procesal Constitucional, sin examinar el caso concreto y los supuestos de hecho, significa-
ra aplicar una norma procesal que puede causar indefensin en los ciudadanos, toda vez que no encon-
traran mecanismos para la tutela de sus derechos constitucionales3. Con ello, asimismo, se contraven-
dra el derecho de acceso a la justicia (inc. 3 del art. 139 de la Constitucin).
El tribunal ha indicado que tal flexibilizacin contribuye a la tutela judicial efectiva, en tanto que
garantiza el acceso a la justicia constitucional; sin embargo, como entiende que la flexibilizacin de
este requisito procesal tiene que ser excepcional, consider pertinente adoptar los criterios estableci-
dos en el acpite 2 del artculo 46 de la Convencin Americana sobre derechos humanos4 (CADH)
como excepciones al agotamiento de los recursos internos. Al respecto, si bien en las sentencias
1 Ver adems el comentario a la STC Exp. N 0911-2007-PA/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008. pp. 89-101.
2 Una resolucin judicial firme es aquella que no puede ser modificada, o porque sobre ella se han interpuesto todos los medios
impugnatorios previstos por la legislacin o porque no se ha previsto recursos impugnatorios especficos por la ley.
3 STC Exp. N 633-2007-PA/TC, f. j. 13.
4 En el acpite 1 del artculo 46 de la CADH, se han establecidos los requisitos de procedencia de las peticiones ante la Comisin
Interamericana de Derechos Humanos. Las excepciones del acpite 2 se plantean por los puntos a y b del primer acpite.
CETA 163
PROCESAL
recadas en los Expedientes N 0633-2007-AA/TC y 0911-2007-PA/TC el tribunal tom en cuenta la

disposicin que haca referencia al retardo injustificado del rgano judicial para resolver en segunda
instancia, en esta sentencia se refiere a las tres excepciones del acpite 2 del artculo 46 de la CADH.
Es verdad que la resolucin bajo comentario no seala que estos criterios de la CADH fueron adop-
tados como parmetros para analizar la firmeza de la resolucin cuestionada en sede constitucional;
sin embargo, ello se infiere del tenor de los fundamentos de la resolucin, considerando adems que
el tribunal ya lo hizo previamente en anteriores pronunciamientos. De otro lado, a pesar de haberlos
mencionado, la sentencia no usa dichos criterios y se limita a sealar que el pronunciamiento de
segunda instancia est pendiente. Tampoco descarta la existencia de excepciones, con lo cual se
podra concluir que el individuo no se encuentra en estado de indefensin o, en todo caso, que de
esperar al pronunciamiento de segunda instancia no se tornara en irreparable el supuesto dao
causado a los derechos constitucionales. En esta misma omisin ha incurrido el tribunal en recientes
resoluciones, como la recada en el Expediente N 5828-2007-HC, del 21 de febrero ltimo5.
Por otro lado, sobre la solicitud de amnista cabe precisar coincidiendo con el colegiado que no se
trata de un derecho fundamental, sino de una facultad que tiene el Congreso de la Repblica y se
dicta por ley dentro de los lmites establecidos tanto por la jurisprudencia constitucional como por la
de los rganos de justicia de los sistemas de proteccin de derechos humanos. As, en el segundo caso
de Santiago Martn Rivas llevado al tribunal (STC del Exp. N 0679-2005-PA/TC) se estableci que el
Congreso, al dictar una ley de amnista, debe respetar tanto sus lmites formales como materiales.
Respecto de los primeros, la amnista debe establecerse por ley ordinaria, respetando los procedi-
mientos legislativos para dichos efectos, lo que implica que la ley debe garantizar el principio de
generalidad y de abstraccin de la ley (artculo 103 de la Constitucin).
Por su parte, los lmites materiales le imponen al legislador el respeto del derecho a la igualdad, as
como los dems bienes constitucionales. En tal sentido, ha precisado el tribunal que su otorgamiento
no debe desconocer los fines constitucionales de la pena, ni la proteccin a los otros derechos funda-
mentales. Por lo tanto, (en el caso especfico de Santiago Martn Rivas) se seal que la entrada en
vigencia de una ley de amnista no debe tener por objeto sustraer a los sujetos de la justicia.
BIBLIOGRAFA
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Tercera edicin. Gace-
ta Jurdica. Lima, 2007.
CASTLLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Artculo por ar-
tculo. Ara. Piura, 2005.
CASTILLO RODRGUEZ, Milton Isaac. La incompatibilidad de una eventual ley de amnista
con las obligaciones internacionales asumidas por el Per con la firma y ratificacin de la Conven-
cin Americana sobre Derechos Humanos. En: Revista Jurdica del Per. N 66, Volumen 56.
Normas Legales. Trujillo, enero-marzo de 2006, pp. 229-242.
LANDA ARROYO, Csar. Lmites constitucionales de la ley de amnista peruana. En: Pensa-
miento Constitucional. N 3. Pontificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial. Lima,
noviembre de 1996, pp. 151-208.
5 El tribunal pudo haber realizado tal evaluacin, pero la garanta de la motivacin le exige expresar los fundamentos de su
razonamiento para descartar tales excepciones.
164
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Improcedencia de la va del amparo para la

solucin de conflictos de Derecho Pblico interno
Exp. N 2118-2007-PA/TC
Caso: Caja de Pensiones Militar Policial
Sentido del fallo: Se revoca la resolucin recurrida
Admisin a trmite de la demanda
En la presente resolucin el Tribunal Constitucional advierte que la va

del proceso de amparo resulta improcedente para solucionar conflictos
de Derecho Pblico interno, caracterizados por ser institucionales; es
SUMILLA
decir, por referirse a las facultades y competencias de las entidades es-
tatales. En ese sentido, se pretende evitar su uso para ventilar cuestio-
nes propias de otros procesos constitucionales, tales como el proceso
competencial.
EXP. N 02118-2007-PA/TC-LIMA Estados Unidos al Gobierno del Per en virtud del

Acuerdo celebrado entre ambos Estados y aproba-
CAJA DE PENSIONES MILITAR POLICIAL do a travs del Decreto Supremo N 055-2004-RE,
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU- toda vez que tal distribucin atentara contra el
CIONAL derecho de propiedad de la demandante, al supo-
ner la entrega de fondos de los cuales es titular.
Lima, 9 de noviembre de 2007
2. Que el Cuadragsimo Cuarto Juzgado Civil de
VISTO Lima con fecha 3 de diciembre de 2005 rechaz
liminarmente la demanda por considerar que en
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
atencin a lo dispuesto por el artculo 5.9 del C-
la Caja de Pensiones Militar Policial contra la re-
digo Procesal Constitucional, la demandante se
solucin expedida por la Quinta Sala Civil de la
encontraba impedida de recurrir al amparo al tra-
Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas 358,
tarse de una persona de derecho pblico interno y
su fecha 9 de noviembre de 2006, que declara limi-
en esa medida se trataba de un conflicto de dere-
narmente improcedente la demanda de autos; y,
cho pblico interno. La recurrida confirm la ape-
ATENDIENDO A lada por los mismos considerandos.
1. Que con fecha 28 de noviembre de 2005 la recu- 3. Que el artculo 5.9 del Cdigo Procesal Consti-
rrente interpone demanda de amparo contra el Mi- tucional est destinado a evitar el uso de la va de
nisterio de Justicia y el Fedadoi con el objeto de amparo para la solucin de conflictos de derecho
que cese el proceso de distribucin de los fondos pblico interno, los cuales estn caracterizados por
que han sido transferidos por el Gobierno de los ser interinstitucionales, es decir, por desarrollarse
CETA 165
PROCESAL
en el seno del propio Estado y por estar referidos a en cuanto a s mismas y, naturalmente, en la medi-
cuestiones relativas a las facultades y las compe- da en que les sean extendibles (...).
tencias de dichas entidades. En otras palabras, el
7. Que asimismo a travs de la STC N 2939-2004-
inciso 9 del artculo 5 del Cdigo Procesal Consti-
AA/TC este Tribunal ha reconocido a las perso-
tucional tiene como objetivo evitar que la va del
nas jurdicas de derecho pblico como titulares de
amparo sea utilizada para ventilar cuestiones que
algunos derechos constitucionales que pertenecen
tpicamente corresponden a otros procesos consti-
a la persona humana estableciendo en dicho caso,
tucionales, como el proceso de conflicto de compe-
a propsito del derecho al debido procedimiento
tencia. Es por ello que el propio artculo seala que:
administrativo que:
Los conflictos constitucionales surgidos en-
(...) atendiendo a la naturaleza no estrictamente
tre dichas entidades en referencia a las Enti-
personalsima del derecho al debido procedi-
dades pblicas de derecho interno, sean po-
miento administrativo, se reconoce su exten-
deres del Estado, rganos de nivel o relevancia
sin a las personas jurdicas, y, entre ellas, se
constitucional, gobiernos locales y regionales,
debe hacer extensivo dicho reconocimiento de
sern resueltos por las vas procedimentales
la titularidad del derecho fundamental para el
correspondientes;
caso de las personas jurdicas de derecho p-
ponindose as en evidencia que lo que se busca blico, pues una interpretacin contraria conclui-
evitar es la desnaturalizacin de la va del amparo ra con la incoherencia de, por un lado, habili-
para la discusin de cuestiones que corresponden tar el ejercicio de facultades a las municipali-
a otras vas procedimentales y que enfrenten a dos dades consagradas en la Constitucin y, por
entidades del Estado que pretenden la defensa de otro, negar las garantas necesarias para que las
sus competencias y atribuciones. mismas se ejerzan y, sobre todo, puedan ser
susceptibles de proteccin.
4. Que una interpretacin distinta de la anterior va
en contra de lo dispuesto por la propia Constitu- Reconociendo expresamente algunos derechos fun-
cin, toda vez que por un lado legitimara la exis- damentales a las personas jurdicas de derecho p-
tencia de situaciones de indefensin al no existir blico para hacerlos valer en sede constitucional
otras vas que permitieran al demandante poner en cuando se seala que:
tela de juicio la cuestin, y por otro supondra una
Este fundamento encuentra su sustento cons-
interpretacin injustificadamente restrictiva del
titucional en el sentido de reconocer a las per-
derecho constitucional de accin.
sonas jurdicas, independientemente de su na-
5. Que en el caso concreto la demanda trata de una turaleza pblica o privada, que puedan ser titu-
entidad creada por Ley pero cuya existencia solo lares de algunos derechos fundamentales, y que
tiene sentido en relacin a intereses privados, como en esa medida puedan solicitar su tutela me-
son las aportaciones previsionales de militares y diante los procesos constitucionales, entre ellos,
policas, constituyndose como un patrimonio au- el amparo.
tnomo. As no parece posible entonces equiparar
a la demandante con un poder del Estado, un rga-
no autnomo de relevancia constitucional o un
cin Poltica del Per
gobierno local o regional, toda vez que a diferen-
cia de dichos rganos la demandante no ejerce fun- RESUELVE
ciones de soberana, sino que acta como un pri-
Declarar la REVOCATORIA de la resolucin re-
vado ms, encontrndose en condiciones similares
currida de fecha 9 de noviembre de 2006 y la reso-
a las de un particular.
lucin del Cuadragsimo Cuarto Juzgado Especia-
6. Que a mayor abundamiento a travs de la STC lizado en lo Civil de Lima de fecha 3 de diciembre
N 0905-2001-AA/TC este Tribunal ha reconoci- de 2005 y ordenar se admita a trmite la demanda.
do a las personas jurdicas de derecho privado como
titulares de derechos fundamentales estableciendo que
en dicho caso, tal titularidad no obedece al hecho SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
de que acten en sustitucin de sus miembros, sino VAREZ MIRANDA
166
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN

()
9.- Se trate de conflictos entre entidades de Derecho Pblico interno. Los conflictos constituciona-
les surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, rganos de nivel o relevancia
constitucional, gobiernos locales y regionales, sern resueltos por las vas procedimentales co-
rrespondientes.
()
Sentencia publicada con fecha 12 de setiembre de 2002.
Sentencia publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional con fecha 26 de octubre de
2005.
COMENTARIO
Una de las causales de improcedencia regulada en el CPConst. es aquella referida a los conflictos
entre entidades de Derecho Pblico interno, contemplada en el numeral 9 del artculo 5.
En ese sentido, tenemos que esta resolucin resuelve la demanda interpuesta por la Caja de Pensio-
nes Militar Policial contra el Ministerio de Justicia y el Fedadoi con el objeto de que cese el proceso
de distribucin de los fondos que han sido transferidos por el Gobierno de los Estados Unidos al
Gobierno del Per en virtud del acuerdo celebrado entre ambos Estados y aprobado a travs del
Decreto Supremo N 055-2004-RE; toda vez que esa entrega supondra atentar contra su derecho a la
propiedad, al ser titular de dichos fondos.
La causal de improcedencia contemplada en el artculo 5.9 del CPConst.
En lo concerniente al numeral 9 del artculo 5, tiene su antecedente en el numeral 4 del artculo 6 de
la Ley N 23506, que prescriba que no procedan las acciones de garanta de las dependencias
administrativas, incluyendo las empresas pblicas, contra los poderes del Estado y los organismos
creados por la Constitucin por lo actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones. Debido
a esta redaccin se entendi que a contrario sensu procedan contra el ejercicio de las funciones que
no hubiera sido regular. De esta manera, el criterio que delimitaba la procedencia o no de estas
demandas era la regularidad o irregularidad de la actuacin, del ejercicio de las funciones de los
diversos rganos o dependencias estatales1.
Actualmente, el CPConst. ha instituido la improcedencia de los procesos constitucionales de hbeas
corpus, amparo, hbeas data y de cumplimiento, cuando son interpuestos para dirimir los conflictos
1 Es importante destacar que el Alto Tribunal ha hecho una interpretacin extensiva de lo que debe entenderse por poderes del
Estado y organismos pblicos creados por la Constitucin, y consider que tambin forman parte de ellos aquellos organismos
o instituciones que sin poseer naturaleza pblica o ser en estricto un poder del Estado o sin haber sido creado constitucional-
mente, han sido adscritos y pertenecen a alguno de ellos. Revisar STC Exp. N 1196-1999-AA/TC, f. j. 2; STC Exp. N 0225-
2000-AA/TC, f. j. 2; STC Exp. N 0307-2001-AA/TC, f. j. 2; entre otros pronunciamientos.
CETA 167
PROCESAL
de atribuciones o competencias que se pudiesen presentar entre los Poderes del Estado (Ejecutivo,
Legislativo y Judicial), los rganos de relevancia constitucional (Ministerio Pblico y otros) y los
gobiernos regionales y locales.
Lo primero que debe tenerse presente es que las entidades de Derecho Pblico no son personas sino
rganos del Estado, dotados por la Constitucin y la ley de una serie de atribuciones y competencias,
pero no son titulares de derechos constitucionales2. Es esta la razn por la cual una demanda de
amparo resulta improcedente cuando quien la interpone es uno de los referidos rganos estatales. El
tribunal ya se ha pronunciado al respecto, en anterior oportunidad, al advertir que la titularidad de
los derechos constitucionales no corresponde a los diversos rganos de la Administracin Pblica
con competencia para resolver la peticin, sino, concretamente, a los individuos o personas morales
que son sometidos a aquel3.
Justamente, por tratarse de procesos en los cuales se discute acerca de las atribuciones y competen-
cias de organismos estatales, la va procesal idnea para resolver los conflictos que, eventualmente,
podran presentarse entre dichos rganos es el proceso competencial, regulado en el numeral 3 del
artculo 200 de la Constitucin y en los artculos 109 a 113 del CPConst..
Debe entenderse, entonces, que el artculo 5 numeral 9 est destinado a evitar el uso de los procesos
constitucionales de la libertad en este caso especfico del amparo para la solucin de los conflictos
de Derecho Pblico interno, los cuales deben ser dilucidados en la va del proceso competencial;
evitndose con ello la desnaturalizacin del proceso de amparo.
As, el colegiado lo primero que establece y que constituye la razn que sustenta el fallo es que, en
el presente caso, se trata de una entidad que ha sido creada por Ley; sin embargo, su existencia solo
tiene relevancia en relacin con intereses de naturaleza privada: las aportaciones de carcter previ-
sional de militares y policas, adquiriendo la calidad de patrimonio autnomo. Es por ello y al no
ejercer funciones de soberana, sino actuar como un privado, que el tribunal no considera pertinen-
te equiparar a la entidad recurrente con las establecidas como entidades de Derecho Pblico interno,
a saber: no constituye un poder del Estado, un rgano autnomo de relevancia constitucional o un
gobierno local o regional. Al no ejercer funciones de soberana no es posible equipararla con las
contempladas en el CPConst. En suma, estima que su condicin es la de una persona jurdica de
Derecho Privado; por lo tanto, tiene las caractersticas propias de un particular.
Respecto de las personas jurdicas de Derecho Privado, convendra recordar que el tribunal ha sea-
lado en anterior oportunidad que son titulares de derecho fundamentales. As ha establecido que
aun cuando resulte evidente que la Constitucin se refiere preferentemente a la persona humana
(como tambin y, por extensin, al concebido), ello no significa que los derechos solo puedan encon-
trarse subjetivamente vinculados con aquella considerada stricto sensu de modo individual. Es evi-
dente que la existencia y permisibilidad jurdica, de lo que se ha venido en denominar personas
jurdicas o morales, plantea, por de pronto, y en la lgica de dirimir controversias (), la necesidad
de precisar el estatus jurdico de estas ltimas en relacin con los derechos fundamentales4.
2 Esta es una afirmacin general, pues el Tribunal Constitucional ha establecido que s gozan de algunos derechos constituciona-
les, tales como el derecho de defensa, que es de aplicacin para todos los sujetos de derecho. Sobre el particular puede
revisarse STC Exp. N 1150-2004-AA/TC.
3 STC Exp. N 1123-2000-AA/TC. Sobre el particular tambin puede revisarse un pronunciamiento anterior, RTC N 0208-1995-
AA/TC, en donde el tribunal declara, a propsito de un proceso interpuesto por el Ministerio del Interior, que este careca de
legitimidad para hacerlo, toda vez que esta entidad careca de derechos subjetivos.
4 STC Exp. N 4972-2006-PA/TC, f. j. 7.
168
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Asimismo, se ha puntualizado que les corresponde la tutela de los siguientes derechos, no constitu-
yendo por ello, una enumeracin taxativa de los mismos. As, titularizan, entre otros, los derechos a la
igualdad ante la ley, las libertades de informacin, opinin, expresin y difusin del pensamiento, a
fundar medios de comunicacin, de acceso a la informacin pblica, al secreto bancario y la reserva
tributaria, a la autodeterminacin informativa, a la buena reputacin, a la creacin intelectual, a la
inviolabilidad de domicilio, al secreto e inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados,
a la residencia, de reunin, de asociacin, de contratacin, de trabajo, de propiedad, a la participa-
cin en la vida de la nacin, de peticin, a la nacionalidad, a la inafectacin de todo impuesto que
afecte bienes, actividades o servicios propios en el caso de las universidades, institutos superiores y
dems centros educativos, a la iniciativa privada, a la empresa, comercio e industria, a la libre com-
petencia, a la prohibicin de confiscatoriedad tributaria, al debido proceso y a la tutela jurisdiccio-
nal efectiva5.
Adicionalmente, el colegiado considera oportuno recordar como se hizo en lneas anteriores6 que,
su jurisprudencia ha reconocido derechos fundamentales a las personas jurdicas de Derecho Pbli-
co interno, los mismos que pueden hacerse valer en sede constitucional. Empero, se trata de una
titularidad restringida (derecho al debido procedimiento administrativo, por ejemplo7).
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. La persona jurdica como titular de derechos fundamentales. En:
Actualidad Jurdica. N 167. Gaceta Jurdica. S.A. Lima, octubre, 2007. Pgs. 125-134.
LEN VSQUEZ, Jorge. Notas sobre los derechos fundamentales de las personas jurdicas.
En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 110, Ao 3. Gaceta Jurdica S.A. Lima, noviembre 2007.
Pgs. 41-50.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. S.A.
Lima, 2007. Pgs. 154-158.
5 STC Exp. N 4972-2006-PA/TC, f. j. 14.

6 Revisar nota 2.
7 Anteriormente puede verse STC Exp. N 1123-2000-AA/TC, donde se ha sealado que [e]n primer trmino, en el mbito de un
procedimiento administrativo contra una persona natural o jurdica de derecho privado, la titularidad de los derechos constitucio-
nales no corresponde a los diversos rganos de la Administracin Pblica con competencia para resolver la peticin, sino
concretamente, a los individuos o personas morales que son sometidas a aquel.
CETA 169
PROCESAL
Alegacin de falta de emplazamiento a los

procuradores competentes en los procesos
constitucionales

Caso Ministerio de Educacin
Sentido de fallo: Infundada la demanda
El tribunal considera que el inicio de un nuevo proceso constitucional

(amparo contra amparo) alegndose que no se notific al procurador p-
blico del ministerio, pese a que los representantes regionales del ministe-
SUMILLA rio y la procuradura participaron a lo largo del proceso cuestionado, es
contrario al derecho de defensa de los beneficiarios del primer proceso.
As, seala que el demandante actu con poca diligencia y ostensible
desinters por acatar las sentencias constitucionales sobre tutela de dere-
chos fundamentales.
EXP. N 09680-2006-PA/TC-LIMA de fojas 63 del segundo cuaderno, su fecha 10 de

octubre de 2006, que declara improcedente la de-
MINISTERIO DE EDUCACIN
manda de autos.
ANTECEDENTES
CIONAL
Con fecha 30 de mayo de 2005, el recurrente inter-
En Lima, a los 12 das del mes de noviembre de pone demanda de amparo contra el Juzgado Mixto
2007, el Tribunal Constitucional en sesin del Ple- de Utcubamba, con el objeto de que se deje sin efec-
no Jurisdiccional, con la asistencia de los magis- to la Resolucin N 5, de fecha 15 de diciembre de
trados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Vergara Go- 2004, que en el trmite de un anterior proceso de
telli, Beaumont Callirgos, Eto Cruz y lvarez Mi- amparo orden al Director de la Unidad de Ges-
randa, pronuncia la siguiente sentencia. tin Educativa Local de Utcubamba proceder al
ASUNTO nombramiento de los profesores Manuel Felix ope
Corbera, Eric Albino Tunjar Saavedra, Victoria
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Tinoco Carhuapoma, Gladyz Magaly lvarez Bur-
el Procurador Pblico a cargo de los asuntos judi- gos, Mara Rivas Pulce, Julio Gallegos Mendoza,
ciales del Ministerio de Educacin contra la reso- Donal Castro Coronel, Lucy Valqui Rivera, Haydee
lucin de la Sala de Derecho Constitucional y So- Consuelo Saavedra Bravo, Noly Magna Mego Ro-
cial de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, jas, Naida Mardely Uriol Ninatanta, De la Cieza
170
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Alva, Fanny Delgado Cabanillas, Mara Clara Aqui- debe tener presente que en el caso de los Gobier-
no Huaccha, Carmen Martha Cabanillas Cabani- nos Regionales, la Ley N 27867 prev las facul-
llas, Luz Elena Clavo Becerra, Jorge Aurelio tades que le son propias en materia de Educacin y
Chvez Irigoyin, Glynis Rafael Vlchez y Gladys tambin establece que la defensa judicial de los
lvarez Huamn. Asimismo, solicita que se deje sin intereses del Estado a nivel regional la ejerce el
efecto la resolucin N 10, de fecha 5 de abril de Procurador Pblico Regional, por lo que no se ha
2005, emitida por la Sala Mixta Descentralizada de violado derecho constitucional alguno.
Utcubamba de la Corte Superior de Justicia de Ama-
La recurrida confirma la apelada por similares ar-
zonas, que confirma la resolucin precitada.
gumentos.
Alega que dichas resoluciones vulneran sus dere-
FUNDAMENTOS
chos constitucionales al debido proceso y a la tute-
la jurisdiccional, ya que no se le emplaz con la 1. En el caso de autos se configura un supuesto de
demanda ni se notific en ningn estado del proce- amparo contra amparo, el mismo que, en princi-
so al Procurador Pblico del Ministerio de Educa- pio y conforme al artculo 5, inciso 6) del Cdigo
cin, sino al Procurador Pblico Regional de Ama- Procesal Constitucional, constituye una causal de
zonas, pese a que este carece de competencia para improcedencia de los procesos constitucionales.
conocer la materia en cuestin, contravinindose
de ese modo el artculo 7 del Cdigo Procesal Cons- No obstante este Colegiado ha sostenido al respec-
titucional, que establece que la defensa del Estado to que (...) cuando el Cdigo Procesal Constitu-
o de cualquier funcionario o servidor pblico est cional se refiere en su artculo 5, inciso 6, a la im-
a cargo del Procurador Pblico o del representante procedencia de un proceso constitucional que cues-
legal respectivo, el cual deber ser emplazado con tiona una resolucin judicial firme recada en otro
la demanda. proceso constitucional, esta disposicin restrictiva
debe entenderse referida a procesos donde se han
Los magistrados Vctor Saavedra Vargas, Luz Ca- respetado de modo escrupuloso el debido proceso
rolina Vigil Curo y Juan Antonio Fernndez Jeri, y la tutela procesal efectiva en sus distintas mani-
contestan la demanda solicitando que sea declara- festaciones, conforme al artculo 4 del mismo C-
da improcedente y se condene al demandante al digo Procesal Constitucional(...). (Caso Munici-
pago de costos procesales, por haber actuado con palidad Provincial de San Pablo, Exp. N 3846-
manifiesta temeridad al interponer la presente de- 2004-PA/TC).
manda. Conforme argumentan, la entidad recurren-
te no solo ha participado en cada una de las etapas En consecuencia se trata de determinar si tal como
del proceso que cuestiona, sino que luego de acre- argumenta la entidad recurrente, en el trmite del
ditarse la violacin de los derechos laborales invo- proceso de amparo cuestionado se ha incurrido en
cados por un grupo de profesores que haban ga- alguna violacin manifiesta al debido proceso o la
nado un concurso pblico para su respectivo nom- tutela procesal efectiva que conviertan el referido
bramiento en la referida jurisdiccin y a quienes se proceso en uno irregular y que por tanto sea in-
negaba otorgar dicho nombramiento, se orden a oportuno aplicar el supuesto de improcedencia del
la entidad emplazada que cumpla con dicho man- presente amparo prevista legislativamente en el ar-
dato apercibindole conforme a Ley; y que, sin tculo 5.6 del Cdigo Procesal Constitucional.
embargo, antes de dar cumplimiento al referido 2. Conforme se aprecia de autos la entidad recu-
mandato judicial, pretende utilizar un nuevo am- rrente sostiene que las instancias judiciales empla-
paro lo que no sera procedente conforme al ar- zadas, al declarar fundada la demanda de amparo
tculo 5.6 del Cdigo Procesal Constitucional. interpuesto en su contra en un anterior proceso de
Con fecha 25 de noviembre de 2005 la Corte Su- amparo (Exp. N 0264-2004), han violado sus de-
perior de Justicia de Amazonas declara improce- rechos al debido proceso y a la tutela judicial efec-
dente la demanda por considerar que no proceden tiva, en la medida que no ha sido debidamente
los procesos constitucionales cuando se cuestiona emplazada en ninguna de las etapas del referido
una resolucin recada en otro proceso constitu- proceso.
cional. Aade que si bien del Decreto Ley N 17537 Sin embargo, conforme se lee en su propio escrito de
crea el Consejo de Defensa Judicial del Estado, se demanda, manifiesta que (...) durante la tramitacin
CETA 171
PROCESAL
del proceso, solo se notific con la demanda al Gobierno Regional se ejerce judicialmente por un
Director de la Unidad de Gestin Educativa de Procurador Pblico Regional, nombrado por el Pre-
Utcubamba, quien cumpli con absolverla, as sidente Regional, previo concurso pblico de m-
como al procurador Pblico Regional, quien no ritos (...) el Procurador Pblico Regional guarda
contest la demanda declarndosele rebelde (fun- relaciones de coordinacin y cooperacin con el
damento segundo del escrito de demanda). Consejo de Defensa Judicial del Estado. Informa
permanentemente al Consejo Regional, del estado
3. De este modo lo que la entidad recurrente cues-
de las acciones judiciales de defensa de los dere-
tiona en realidad no es tanto la falta de una efectiva
chos e intereses del Estado a nivel regional y anual-
notificacin o la violacin de su derecho de defen-
mente formula la memoria de su gestin. Sus in-
sa en el referido proceso, sino el que dicha notifi-
formes son pblicos.
cacin no haya sido realizada al rgano compe-
tente esto es, al Procurador Pblico a cargo de los 5. Siendo as queda claro que el Procurador Pbli-
asuntos judiciales del Ministerio de Educacin. El co a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio
Tribunal advierte, sin embargo, que en el proceso de Educacin, al interponer un nuevo amparo con-
que se cuestiona, la entidad emplazada ha sido no- tra una decisin que en segunda instancia haba ya
tificada a travs de la respectiva Unidad de Ges- declarado que la referida entidad viol los dere-
tin Educativa de Utcubamba, la misma que ha pre- chos de los recurrentes en dicho proceso, ha actua-
sentado escritos en su defensa, llegando incluso a do con poca diligencia y ostensible desinters por
apelar de la decisin de primera instancia, apela- acatar las sentencias constitucionales sobre tutela
cin que por cierto no contiene ninguno de los agra- de derechos fundamentales, que en el caso del pro-
vios que presenta en este nuevo proceso. ceso de amparo concluyen con una sentencia esti-
matoria de segunda instancia, tal como lo prev el
4. De otro lado, en el proceso judicial que se cues-
artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional.
tiona, de manera especial en la resolucin que con-
firma la de primera instancia (fojas 17), la Sala 6. Al respecto el Tribunal considera pertinente re-
Mixta de Utcubamba de la Corte Superior de Justi- cordar que es obligacin de los entes pblicos dar
cia de Amazonas ha establecido con toda claridad efectivo y preferente cumplimiento a las sentencias
las razones y fundamentos por las que confirm la constitucionales tal como lo exige el artculo 22
apelada, tras constatar la violacin de los derechos del Cdigo Procesal Constitucional, sin que pue-
constitucionales de los recurrentes en dicho proceda permitirse la articulacin de maniobras dilato-
so de amparo, pues luego de haber participado de rias en el trmite de su ejecucin, ni menos an
un concurso pblico para cubrir plazas vacantes volver a utilizar un nuevo proceso de amparo en
como docentes, establecidas en leyes y reglamen- abierto desafo a la justicia constitucional.
tos, se pretenda desconocer dichos procesos, con- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
vocando a nuevo concurso amparndose para ello con la autoridad que le confiere la Constitucin
en una resolucin suprema que las instancias judi- Poltica del Per
ciales declararon inaplicable al caso de autos, por
contravenir los derechos adquiridos de los recu- HA RESUELTO
rrentes.
Declarar INFUNDADA la demanda de amparo
Asimismo, sobre la supuesta falta de competen- de autos.
cia de la Procuradura Pblica Regional, las ins-
tancias judiciales emplazadas en el presente pro-
ceso refirieron que la Ley N 27867, en su artcu- SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
lo 78, establece indubitablemente que la defensa RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO
de los derechos e intereses del estado a nivel del CRUZ; LVAREZ MIRANDA
172
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN

()
6. Se cuestione una resolucin firme recada en otro proceso constitucional o haya litispendencia;
()
Sobre la nocin de proceso irregular y la reparacin de la afectacin a travs de los procesos

constitucionales, tiene dicho el tribunal: (...) a juicio del Tribunal Constitucional, una accin de
garanta constituye la va idnea para evaluar la legitimidad constitucional de los actos o hechos
practicados por quienes ejercen funciones jurisdiccionales, en la medida en que de ellas se advier-
ta una violacin del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional. Esto es, cabe incoarse el
hbeas corpus contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento irregular, lo que se
produce cada vez que en un proceso jurisdiccional se expidan actos que violen el derecho al
debido proceso (STC Exp. N 1230-2002-HC/TC, f. j. 9).
Sobre el contenido de la tutela procesal efectiva (debido proceso y acceso a la justicia), adems de
lo sealado en el artculo 4 del CPConst., el Colegiado constitucional ha precisado que: El debido
proceso implica el respeto, dentro de todo proceso, de los derechos y garantas mnimas con que
debe contar todo justiciable, para que una causa pueda tramitarse y resolverse en justicia. Tal es el
caso de los derechos al juez natural, a la defensa, a la pluralidad de instancias, acceso a los recur-
sos, a probar plazo razonable, etc. (STC Exp. N 0200-2002- AA/TC, f. j. 3); asimismo, que: El
derecho a la tutela jurisdiccional es un atributo subjetivo que comprende una serie de derechos,
entre los que destacan el acceso a la justicia, es decir, el derecho de cualquier persona de promover
la actividad jurisdiccional del Estado, sin que se le obstruya, impida o disuada irrazonablemente; y
el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales(STC Exp. N 0015-2005-AI/TC, f. j. 16)
Con mayor precisin, se ha anotado que Mientras que la tutela judicial efectiva supone tanto el
derecho de acceso a los rganos de justicia como la eficacia de lo decidido en la sentencia, es decir,
una concepcin garantista y tutelar que encierra todo lo concerniente al derecho de accin frente al
poder-deber de la jurisdiccin, el derecho al debido proceso, en cambio, significa la observancia
de los derechos fundamentales esenciales del procesado principios y reglas esenciales exigi-
bles dentro del proceso como instrumento de tutela de los derechos subjetivos (...) (STC
Exp. N 8125-2005-PHC/TC, f. j. 6).

Artculo 18.- Recurso de agravio constitucional
Contra la resolucin de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, proce-
de recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez das
contados desde el da siguiente de notificada la resolucin. Concedido el recurso, el Presidente de
la Sala remite al Tribunal Constitucional el expediente dentro del plazo mximo de tres das, ms
el trmino de la distancia, bajo responsabilidad.

Artculo 22.- Actuacin de Sentencias
La sentencia que cause ejecutoria en los procesos constitucionales se acta conforme a sus propios
trminos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen
prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabi-
lidad.
()
CETA 173
PROCESAL
COMENTARIO
La sentencia materia de anlisis nos permite referirnos a un asunto de especial preocupacin para el
ejercicio profesional: contra quin debe interponerse la demanda constitucional y en los procesos
de amparo contra el Estado?
Al respecto, la propia Constitucin seala que el amparo procede contra el hecho u omisin, por
parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los (...) derechos reco-
nocidos por la Constitucin; con ello, el demandado sera cualquier persona o agente estatal que
haya vulnerado o puesto en grave riesgo derechos fundamentales. Dicho con mayor exactitud, desde
una lectura literal, los demandados deberan ser los directos agresores de los derechos constitucio-
nales, de acuerdo con lo alegado por el demandante.
No obstante, como no es difcil reconocer, las agresiones por parte del Estado si bien son atribuibles
a algunos funcionarios o servidores, adquieren formas complejas en cuanto a las responsabilidades
ltimas y a la representacin procesal. As, por ejemplo, sobre las responsabilidades, los funcionarios
pueden actuar en observancia de las disposiciones legales o administrativas que les obligan a resol-
ver en determinado sentido (a veces bajo responsabilidad); podemos estar ante omisiones consti-
tucionales de la Administracin y no se tiene claridad sobre los responsables del incumplimiento;
puede tratarse de actos complejos, que requirieron la participacin de diferentes rganos o instan-
cias estatales; pueden existir competencias compartidas o jerarquizadas respecto de lo actuado, pero
no se sabe directamente quin es el responsable final de lo decidido, etc. A ello se suma que el sistema
de procuradura pblica (representacin procesal del Estado), que tiene a su cargo los asuntos judi-
ciales de las diversas instancias estatales, asume la directa de diversos funcionarios y autoridades en
los procesos iniciados por ejercicio de sus atribuciones; por tal motivo, la Procuradura cuenta con
una estructura compleja que requiere de una actuacin coordinada y fluida difcil de lograr entre
sus agentes.
En el presente caso el demandante Ministerio de Educacin, a travs del procurador pblico a
cargo de sus asuntos judiciales considera que se afect el derecho al debido proceso en un proceso
de amparo anterior, al obligarse a la Administracin a nombrar a profesores que haban superado
vlidamente un concurso pblico con esa finalidad, sin que se le haya notificado la demanda. Al
respecto, segn refiere, habran sido otros procuradores y agentes pblicos (procurador pblico re-
gional de Amazonas, Unidad de Gestin Educativa de Utcubamba) quienes fueron notificados y con-
testaron la demanda, no obstante no tener competencia para ello.
Al respecto, en un primer momento el Cdigo Procesal Constitucional trat el tema de la Represen-
tacin procesal del Estado1, aunque luego esta disposicin fue derogada (lo que bien visto no fue tan
perjudicial, debido a que se trataba de una regulacin ms bien abusiva y engorrosa). En todo caso,
a diferencia de lo previsto para el demandante en los procesos de amparo, hoy no existe disposicin
legislativa que precise contra quin debe iniciarse el proceso constitucional.
1 La redaccin original del artculo 7 del Cdigo Procesal Constitucional, luego derogado (24/12/2006), era la siguiente:
Artculo 7.- Representacin Procesal del Estado
La defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor pblico est a cargo del procurador pblico o del representante legal
respectivo, quien deber ser emplazado con la demanda. Adems, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al
funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe notificar
la resolucin que ponga fin al grado. Su no participacin no afecta la validez del proceso.
Las instituciones pblicas con rango constitucional actuarn directamente, sin la intervencin del procurador pblico. Del mismo
modo, actuarn directamente las entidades que tengan personera jurdica propia.
174
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
En todo caso, al tratarse de demandas constitucionales contra el Estado, no debe perderse de vista
que sobre este recae un deber de proteccin de los derechos fundamentales2, que le compele no solo
a no vulnerar o amenazar estos derechos, sino tambin a asegurar su ejercicio y la proteccin, e
incluso a lograr su reparacin en caso de producirse una afectacin. As visto, el Estado no puede
alegar su propia impericia, desidia o ineficiencia para librarse de la tutela efectiva de los derechos
constitucionales; por el contrario, su actividad debe estar encaminada a enmendar sus errores y a
mejorar los mecanismos de proteccin, promocin y reparacin de los derechos.
De esta forma, el tribunal resuelve acertadamente al considerar que el ministerio fue bien notificado
y, por lo tanto, que s particip en el proceso mediante los responsables regionales (de educacin y la
Procuraura), quienes en todo caso debieron informar oportunamente a los superiores jerrquicos o
las instancias correspondientes, las que por cierto tambin debieron requerir oportunamente las
comunicaciones necesarias a efectos de tutelar adecuadamente los intereses del Estado.
Sin embargo, no debe entenderse que los procesos constitucionales pueden iniciarse, temerariamen-
te, contra cualquier funcionario sin real injerencia o responsabilidad en la afectacin producida,
menos todava si a este no corresponde en absoluto la restitucin del derecho conculcado (al estado
anterior de la agresin o amenaza3). En tal caso, el juez constitucional deber declarar inadmisible
la demanda4 por no haber sealado correctamente al demandado5; incluso, en mrito al principio
iura novit curia6 y la exigencia de adecuacin de las formas procesales a los fines del proceso7 (su-
plencia de queja defectuosa), consideramos que en casos especialmente urgentes es posible que el
juez determine al responsable que debe ser demandado, incorporndolo al proceso.
El procurador pblico, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, est facultado para poner en conocimiento del
titular de la entidad su opinin profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado.
Si el demandante conoce, antes de demandar o durante el proceso, que el funcionario contra quien dirige la demanda ya no
ocupa tal cargo, puede solicitar al juez que este no sea emplazado con la demanda.
2 Cfr. STC Exp. N 0858-2003-AA/TC.
Artculo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las
cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de
un mandato legal o de un acto administrativo.
Artculo 48.- Inadmisibilidad
Si el juez declara inadmisible la demanda, conceder al demandante tres das para que subsane la omisin o defecto, bajo
apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolucin es apelable.
Artculo 42.- Demanda
La demanda escrita contendr, cuando menos, los siguientes datos y anexos:
()
2) El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante;
()
Artculo VIII.- Juez y derecho
El rgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las
partes o lo haya sido errneamente.
Artculo III.- Principios procesales
()
Asimismo, el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Cdigo al logro
de los fines de los procesos constitucionales.
()
CETA 175
PROCESAL
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara Universidad

de Piura. Lima, 2004.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. 3 edicin. Gaceta Ju-
rdica. Lima, 2007.
APOLIN MEZA, Dante Ludwig. Apuntes iniciales en torno a los lmites en la aplicacin del
aforismo iura novit curia y la reconstruccin de pretensiones. En: Ius et veritas. Vol. 14. N 29.
Pontificia Universidad Catlica del Per. Facultad de Derecho. Lima, 2004, p. 32-40.
176
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Requisitos del acuerdo de concejo que legitima

al alcalde provincial para interponer
demanda de inconstitucionalidad
Exp. N. 00029-2007-PI/TC
Caso: Alcalde provincial de Urubamba
Sentido del fallo: Inadmisible la demanda
En la presente sentencia el Tribunal Constitucional dispone el contenido

mnimo que debe contener la certificacin del acuerdo de concejo que
legitima al alcalde provincial para interponer demanda de inconstitucio-
nalidad, segn lo dispuesto en el artculo 101 del CPConst. Sustenta esta
SUMILLA
decisin en los principios procesales constitucionales de direccin judi-
cial del proceso y de celeridad que buscan evitar las dilaciones, que en
diversas ocasiones se han verificado, de la etapa de admisibilidad de este
EXP. N 00029-2007-PI/TC-CUSCO procesos de inconstitucionalidad es la Municipali-

dad Provincial como rgano.
ALCALDE PROVINCIAL DE URUBAMBA
6. Que el Alcalde es el representante legal y la mxi-
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU-
ma autoridad administrativa de la Municipalidad
CIONAL
Provincial artculo 6 de la Ley 27972, Ley Org-
Lima, 19 de octubre de 2007 nica de Municipalidades (LOM), mientras que el
Concejo Municipal est conformado por el alcalde
VISTA y por el nmero de regidores que establezca el Ju-
La demanda de inconstitucionalidad presentada por rado Nacional de Elecciones, conforme a la Ley de
don Benicio Ros Ocsa, Alcalde Provincial de Uru- Elecciones Municipales; asimismo, la LOM esta-
bamba, contra la Ordenanza Municipal N 006- blece que el qurum para las sesiones del Concejo
2007-MDM, de fecha 19 de junio de 2007, expe- Municipal es de la mitad ms uno de sus miembros
dida por la Municipalidad Distrital de Machupic- hbiles (artculo 16) pudiendo adoptar acuerdos por
chu; y, mayora calificada o mayora simple (artculo 17);
por otro lado, tambin se aprecia de la LOM que el
ATENDIENDO A 20% del nmero de los miembros hbiles del Con-
1. Que el Alcalde Provincial de Urubamba ha in- cejo puede solicitar la reconsideracin respecto de
terpuesto demanda de inconstitucionalidad de la los acuerdos, en estricta observancia de su regla-
Constitucin Poltica del Per. Y ello porque la re- mento de organizacin interna y dentro del tercer
ferida norma constitucional establece que tienen le- da hbil contados a partir de la fecha en que se
gitimacin activa ad prosessum los Alcaldes Pro- adopt el acuerdo; la misma LOM establece que el
vinciales con el Acuerdo de Concejo respectivo; Alcalde ejecuta los acuerdos del Concejo, bajo res-
ello implica que la autorizada para demandar en ponsabilidad.
CETA 177
PROCESAL
7. Que conforme lo establece el artculo 41 de la LOM - Firma del Alcalde Provincial;

Los acuerdos son decisiones que toma el Concejo, - Nmero del acuerdo;
referidas a asuntos especficos de inters pblico, ve-
cinal o institucional, que expresan la voluntad del r- - Fecha de la certificacin;
gano de gobierno para practicar un determinado acto - Designacin de la municipalidad que realiza el
o sujetarse a una conducta o norma institucional. acuerdo;
8. Que el Cdigo Procesal Constitucional, en el - Fecha de la sesin del Concejo;
inciso 5) del artculo 102, dispone que a la deman- - Informacin sobre la convocatoria de la sesin
da de inconstitucionalidad promovida por el Alcalde de Concejo
Provincial se le debe anexar la Certificacin del - Datos de los asistentes a la sesin (Alcalde y
acuerdo adoptado en el Concejo Provincial, cuan- regidores);
do el actor sea el Alcalde Provincial.
- El nmero del qurum;
9. Que el principio de direccin judicial del proce- - El nmero de aquellos que adoptaron el acuer-
so sita en la figura del juez constitucional el po- do con la indicacin del nmero de votos a fa-
der-deber de controlar razonablemente la actividad vor y en contra o unanimidad;
de las partes promoviendo la consecucin de los
fines del proceso (artculo II del TP del CPConst.) - Transcripcin del proceso de formacin del
de manera eficaz y pronta. En tal sentido, corres- acuerdo o copia fedatada o notarial del acta de
ponde al juez constitucional detectar y desvirtuar sesiones en la parte pertinente y en el que conste
aquella conducta procesal que, intencionalmente o la autorizacin respectiva al Alcalde y el n-
no, dilate los procesos ocasionando un gasto inne- mero y designacin de la norma que se autori-
cesario de tiempo, energa y dinero, lo que contra- za impugnar;
viene el principio de economa procesal. - Indicacin expresa de que no hay solicitud de
reconsideracin del acuerdo pendiente de re-
10. Que este Tribunal, al momento de evaluar la
solver, atendiendo lo establecido en el artculo
admisibilidad de las demandas de inconstituciona-
lidad que interponen las Municipalidades Provin- 41 de la LOM y, de ser el caso, la certificacin
ciales, debe verificar si el Acuerdo del Concejo se del acuerdo que resuelve la reconsideracin.
ajusta a lo establecido en la LOM; sin embargo se 12. Que se aprecia del escrito de demanda que el
ha apreciado, a travs de la casustica, una gran Acuerdo Municipal N 066-2007-MPU/A, obran-
variedad de criterios adoptados por las municipali- te a fojas 8 de autos, no tiene la firma del Alcalde.
dades demandantes respecto del cumplimiento del Omisin que deber ser subsanada, para dar cum-
requisito de admisibilidad dispuesto en el citado plimiento a lo previsto en el inciso 5) del artculo
artculo 102 del Cdigo Procesal Constitucional, 102 del Cdigo Procesal Constitucional.
especficamente en lo relativo al anexo de la certi-
ficacin del Acuerdo de Concejo a que se refiere el Por estas consideraciones, el Tribunal Constitu-
inciso 5) del artculo 102 del mismo cuerpo legal; cional con la autoridad que le confiere la
provocando muchas veces que la etapa de admisi- Constitucin Poltica del Per
bilidad se dilate ocasionando gasto de tiempo, ener-
ga y dinero que se podran evitar con el dictado de RESUELVE
pautas procesales que se sustenten en el principio 1. Declarar INADMISIBLE la demanda de incons-
de economa procesal y que permitan verificar ade- titucionalidad.
cuadamente el cumplimiento de dicho requisito y,
2. Conceder al demandante un plazo de cinco das,
con ello, el presupuesto de procedibilidad.
contados a partir del da siguiente de su notifica-
11. Que por ello, a efectos de apreciar positivamente cin, a efectos de que subsane las omisiones incu-
que el requisito establecido en el inciso 5 del ar- rridas.
tculo 102 del Cdigo Procesal Constitucional se
cumple, este Colegiado dispone que la parte de-
mandante presente la certificacin del Acuerdo de SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
Concejo que, como informacin mnima, contenga RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
lo siguiente: HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
178
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 203.- Titularidad de la accin de inconstitucionalidad
Estn facultados para interponer accin de inconstitucionalidad:
()
6.- Los presidentes de regin con acuerdo del Concejo de Coordinacin Regional, o los alcaldes
provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.
()

Artculo 99.- Representacin procesal legal
Los Presidentes de regin con acuerdo del Consejo de Coordinacin Regional o los Alcaldes
Provinciales con acuerdo de su Concejo, actan en el proceso por s o mediante apoderado y con
patrocinio de letrado.
COMENTARIO
La presente resolucin declara inadmisible la demanda de inconstitucionalidad presentada por el

alcalde provincial de Urubamba contra la Ordenanza Municipal N 006-2007-MDM, de fecha 19 de
junio del 2007, expedida por la Municipalidad de Machupicchu, al considerar que no se cumpli con
el requisito de admisibilidad contemplado en el numeral 5 del artculo 102 del Cdigo Procesal
Constitucional, referido a la certificacin del acuerdo adoptado en el Concejo Provincial cuando el
alcalde provincial sea quien interponga la demanda.
Segn lo dispuesto en la Ley Orgnica de Municipalidades, [l]os acuerdos son decisiones, que toma el
concejo, referidas a asuntos especficos de inters pblico, vecinal o institucional, que expresan la volun-
tad del rgano de gobierno para practicar un determinado acto o sujetarse a una conducta o norma
institucional1. En este caso, se trata de una decisin adoptada por la municipalidad correspondiente,
a travs de la cual se decide interponer demanda de inconstitucionalidad contra alguna disposicin
de inters para la comuna.
El artculo 103 del CPConst. seala que el colegiado resuelve la inadmisibilidad de la demanda, si
concurre alguno de los siguientes supuestos: a) que se hubieren omitido algunos requisitos previstos
en el artculo 101 o; b) que no se acompaen los anexos a que hace referencia el artculo 102 del
citado cdigo.
Al respecto, el artculo 101 dispone que deber acompaarse al escrito de demanda de inconstitucio-
nalidad una copia simple de la norma objeto de control, la que debe precisar la fecha (da, mes y ao)
de su publicacin en el diario oficial El Peruano. En el presente caso, el tribunal no verific el cum-
plimiento de este ltimo requisito en la copia de la ordenanza impugnada; empero, entendi que el
recurrente debe presentar algn documento que d certeza de la fecha de publicacin.
1 Artculo 41 de la Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades.
CETA 179
PROCESAL
Asimismo, en estos casos debe recordarse que si bien quien tiene legitimacin activa ad processum es
el alcalde provincial; quien est autorizada para demandar es la municipalidad provincial; ello en
razn de que el alcalde es quien representa legalmente a la municipalidad, adems de ser la mxima
autoridad administrativa (artculo 6 de la Ley N 27972). El Concejo Municipal, por cierto, se en-
cuentra conformado por el alcalde y los regidores.
No obstante, al evaluar la admisibilidad de las demandas de inconstitucionalidad, el Tribunal
Constitucional encuentra que las corporaciones municipales provinciales adoptan variados cri-
terios en cuanto al cumplimiento del requisito de admisibilidad, especficamente el de la certifi-
cacin del acuerdo de concejo; provocando con ello que esta etapa procesal se dilate innecesa-
riamente. Con motivo de evitar situaciones como las descritas, decide dictar en este caso algu-
nas pautas procesales, sustentadas en los principios de economa procesal y que permitan
verificar adecuadamente el cumplimiento de dicho requisito y, con ello, el presupuesto de proce-
dibilidad.
En esa lnea es que el Tribunal Constitucional se permite, con la finalidad de "evaluar positiva-
mente" segn sus propios trminos el requisito sealado, establecer que el acuerdo debe
contener cuando menos la siguiente informacin: (a) firma del alcalde provincial; (b) nmero
de acuerdo; (c) fecha de la certificacin; (d) designacin de la municipalidad que realiza el acuer-
do; (e) fecha de la sesin del concejo; (f) informacin sobre la convocatoria de la sesin de conce-
jo; (g) datos de los asistentes a la sesin (alcalde y regidores) ; (h) el nmero del qurum; (i) el
nmero de aquellos que adoptaron el acuerdo con la indicacin del nmero de votos a favor y en
contra o unanimidad; (j) trascripcin del proceso de formacin del acuerdo o copia fedatada o
notarial del acta de sesiones en la parte pertinente y en el que conste la autorizacin respecti-
va al alcalde y el nmero y designacin de la norma que se autoriza impugnar; (k) indicacin
expresa de que no hay solicitud de reconsideracin del acuerdo pendiente de resolver, aten-
diendo lo establecido en el artculo 41 de la LOM y, de ser el caso, la certificacin del acuerdo
que resuelve la reconsideracin
Respecto de lo antes sealado, es importante precisar que si bien en un primer momento pareca que
el tribunal estaba creando autnticas reglas o pautas procesales (de admisibilidad o improcedencia);
en nuestra opinin el colegiado est haciendo uso de su autonoma procesal, a efectos de realizar
algunas especificaciones respecto a un requisito de admisibilidad de la demanda que ya se encuentra
regulado tanto en la Constitucin como en el CPConst.; ello, motivado por las causas que ya expusi-
mos, y buscando la consecucin rpida y oportuna de los fines de los procesos constitucionales (art-
culos II del T. P. y 1 del CPconst.).
Principios procesales constitucionales
Asimismo, debemos hacer referencia brevemente a algunos de los principios con los que el tribunal
justifica el establecimiento de estos requisitos mnimos: direccin judicial del proceso y de economa
procesal, contemplados ambos en el Ttulo Preliminar del CPConst.
El primero de ellos, conocido tambin como principio de autoridad, es ejercido por los jueces
constitucionales, siendo que la jurisdiccin recae en ellos exclusivamente en su calidad de autori-
dades judiciales. Por lo tanto, la direccin judicial del proceso constitucional, al igual que los
dems procesos, por ser heterocompositivos est sobre todo en manos de los magistrados
competentes segn se establezca en los dispositivos legales como conductores del proceso,
180
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
encargados de cumplir y hacer cumplir las normas procesales () en aras de determinar adecuada-
mente el Derecho sustancial2.
Esto lo encontramos reconocido en el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil.
Implica en palabras de Peyrano el trnsito del juez-espectador al juez-director3. En suma, el juez
constitucional no puede conservar una actitud pasiva que tiene en otros procesos o que tuvo en
antao, sino que el Estado, al estar interesado en el proceso y en que se realice la justicia en todos los
conflictos que se presentan, otorga al juez la facultad de dirigir el proceso. En el caso de los procesos
constitucionales, en el que existe de parte de los jueces una especial obligacin de tramitacin rpi-
da, oportuna y, en consecuencia, preferente a efectos de lograr los fines esenciales de dichos procesos
(la primaca de la Constitucin y el aseguramiento efectivo de los derechos fundamentales), debe
utilizar todas las herramientas que tiene a su disposicin para la consecucin de los fines, lo que no
ser posible de no concebir a estos jueces como partcipes y responsables de una debida y oportuna
marcha del proceso.
Finalmente, el Tribunal Constitucional ha sealado al respecto que [e]l principio de direccin judi-
cial del proceso sita en la figura del juez constitucional el poder-deber de controlar razonablemente
la actividad de las partes, evitando una conducta procesal obstruccionista y promoviendo la consecu-
cin de los fines del proceso de manera eficaz y pronta. En tal sentido, corresponde al juez constitu-
cional detectar y desvirtuar aquella conducta procesal que, intencionalmente o no, pretenda conver-
tir al precoso en un ritualismo de formas, antes que en un eficiente cauce para la proteccin de los
derechos fundamentales y el respeto por la supremaca de la Constitucin 4.
En cuanto al segundo de los principios, el de economa procesal, tenemos que se encuentra estrecha-
mente vinculado al de celeridad. As, Eduardo Couture ha sealado que [e]l proceso, que es un
medio, no puede exigir un dispendio superior al valor de los bienes que estn en debate, que son el
fin. Una necesaria proporcin entre el fin y los medios debe presidir la economa del proceso5.
Respecto del principio de celeridad procesal, es pertinente sealar que no se encuentra regulado
expresamente en el artculo III del T. P. del CPConst., a diferencia de lo que sucede en el artculo V del
T. P. del CPC. Sin embargo, no cabe duda de que tambin rige la actividad de los jueces constitucio-
nales e inspira el desarrollo de los procesos constitucionales (y ello, especficamente refirindonos a
los procesos para la tutela de derechos fundamentales), por lo que se exige una respuesta urgente del
aparato jurisdiccional.
As, el principio de economa procesal se refiere a tres reas distintas: ahorro de tiempo, de gasto y
de esfuerzo6. Es justamente sobre la base de estas consideraciones que el tribunal sustent la nece-
sidad de regular el contenido mnimo del documento acuerdo de concejo que legitima al alcalde
Provincial para interponer demanda de inconstitucionalidad y que es requisito de admisibilidad de
las demandas de inconstitucionalidad iniciadas por los gobiernos provinciales.
2 ESPINOZA ZEVALLOS, Rodolfo Jos. "Los principios procesales especficos del Cdigo Procesal Constitucional peruano (art.
III del T.P.)" En: Jos F. Palomino Manchego (coordinador) El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje
a Domingo Garca Belaunde. Tomo 1. Grijley. Lima, p. 378.
3 PEYRANO, Jorge. El proceso civil. Astrea. Buenos Aires, 1978, p. 73.
4 STC Exp. N. 0048-2004-PI/TC, f. j. 4.
5 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera edicin. Depalma. Buenos Aires, 1998, p. 189.
CETA 181
PROCESAL
BIBLIOGRAFA
COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho Procesal Civil. Tercera edicin. Depalma. Bue-
nos Aires, 1998, p. 189.
ESPINOZA ZEVALLOS, Rodolfo Jos. Los principios procesales especficos del Cdigo Proce-
sal Constitucional peruano (art. III del T.P.) En: Jos F. Palomino Manchego (coordinador) El
Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde.
Tomo 1. Grijley. Lima, p. 378.
MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. Tomo I. Temis-De Belaunde & Monroy.
Bogot 1996, p. 98.
PEYRANO, Jorge. El proceso civil. Astrea. Buenos Aires, 1978, p. 73.
RODRGUEZ PATRN, Patricia. La libertad del Tribunal Constitucional alemn en la configu-
racin de su Derecho Procesal. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 62, Ao 21.
Madrid, mayo-agosto de 2001, pp. 125-178.
6 MONROY GLVEZ, Juan. Introduccin al proceso civil. Tomo I. Temis-De Belaunde & Monroy. Bogot 1996, p. 98.
182
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Va procesal idnea para solicitar la

ejecucin de sentencias y actuacin
procesal temeraria de las partes
Exp. N 5616-2007-PHC/TC
Caso: Virgilio Lujn Caballero
En la presente resolucin, el Tribunal Constitucional advierte una con-

ducta temeraria de parte del demandante y, sobre todo, de su abogada;
conducta que constituye abuso del derecho, afectndose de esta forma
SUMILLA el orden constitucional objetivo y la tutela de los derechos fundamentales
de los dems ciudadanos al causar la dilatacin en la atencin oportuna
de sus causas. En ese sentido, y respecto de la alegada vulneracin, el
Colegiado seala que el proceso de hbeas corpus no constituye la va
idnea para reclamar la ejecucin de sentencias.
EXP. N 05616-2007-PHC/TC-PIURA Socorro More de Laban, Vocales integrantes de la

Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justi-
VIRGILIO LUJN CABALLERO
cia de Piura; y contra don Jess Alberto Lip Li-
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU- cham, Juez del Cuarto Juzgado Civil del Piura,
CIONAL por afectacin de su derecho al debido proceso y
al principio de cosa juzgada. Alega que interpuso
Piura, 15 de noviembre de 2007 accin de amparo contra la Oficina de Normali-
VISTOS zacin Previsional (ONP) a efectos de que su pen-
sin de jubilacin sea calculada conforme lo es-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por tablece la Ley N 23908, que fue declarada fun-
doa Martha Elena Alva Vsquez, a favor de don dada por el Cuarto Juzgado Civil y confirmada
Virgilio Lujn Caballero, contra la sentencia emiti- por la Segunda Sala Civil de ese Distrito Judicial;
da por la Tercera Sala Penal de la Corte Superior aduce que pese a haber adquirido dicho pronun-
de Justicia de Piura, de fojas 46, su fecha 20 de ciamiento judicial la calidad de cosa juzgada, los
setiembre de 2007, que declar improcedente la rganos jurisdiccionales antes citados han trasgre-
demanda de autos; y, dido el principio de cosa juzgada, previsto por el
artculo 139, inciso 2, de la Carta Poltica vigen-
ATENDIENDO A
te, al emitir en ejecucin de sentencia la Resolu-
1. Que con fecha 28 de agosto de 2007 doa Mar- cin N 19, de fecha 20 de abril de 2007, que de-
tha Elena Alva Vsquez interpone demanda de h- clara infundada la observacin deducida a la li-
beas corpus a favor de don Virgilio Lujn Caballe- quidacin realizada por la Oficina de Normaliza-
ro, y la dirige contra los seores Francisco Cunya cin Previsional, que fue confirmada por Resolu-
Celi, Martn Eduardo Ato Alvarado y Myriam del cin N 04, de fecha 20 de agosto de 2007.
CETA 183
PROCESAL
2. Que la Carta Poltica de 1993 establece expresa- abogada ha venido alegando de manera reiterada
mente en el artculo 200, inciso 1, que a travs del la afectacin de su derecho al debido proceso co-
hbeas corpus se protege tanto la libertad indivi- nexo con la libertad individual, lejos de considerar
dual como los derechos conexos a ella; no obstan- que su pretensin en la forma y modo que ha sido
te, no cualquier reclamo que alegue afectacin del postulada escapa a la proteccin del proceso consti-
derecho a la libertad individual o derechos conexos, tucional de hbeas corpus; y por el contrario, a tra-
puede reputarse efectivamente como tal y merecer vs de los medios impugnatorios que le franquea la
tutela, pues para ello es necesario analizar previa- Ley el favorecido ha cuestionado las decisiones ju-
mente si tales actos denunciados vulneran el con- diciales con argumentos carentes de sustento fcti-
tenido constitucionalmente protegido de los dere- co y jurdico, llegando incluso a atribuir al juez cons-
chos invocados. titucional la desnaturalizacin del verdadero esp-
ritu del hbeas corpus (sic), as como la falta de
3. Que al respecto, este Tribunal Constitucional ha
conocimiento sobre la materia (sic). Y es que, para
precisado que: () debe recordarse que el proce-
este Tribunal Constitucional, estos hechos acreditan
so de hbeas corpus no tiene por objeto proteger en
no solo la falta de argumentos y fundamentos que
abstracto el derecho al debido proceso; sino que
sustenten sus afirmaciones en esta va, sino tambin
cuando se viola este, su efecto negativo tambin debe
la temeridad con la que ha venido actuando el bene-
incidir sobre la libertad individual (Exp. N 6432-
ficiario a travs de su abogada patrocinante en el
2006-PHC/TC. FJ 2). Dicho de otro modo, para
trmite del presente proceso de hbeas corpus, obs-
que la alegada afectacin al debido proceso sea tu-
taculizando as la labor de los rganos jurisdiccio-
telada mediante el hbeas corpus la misma debe re-
nales encargados de administrar justicia por manda-
dundar en una afectacin a la libertad individual.
to del artculo 138 de la Constitucin.
4. Que del anlisis de los autos se aprecia que en
6. Que no cabe duda, pues, que conductas de ese
puridad lo que pretende el beneficiario es que este
tipo constituyen una vulneracin del artculo 103
Tribunal Constitucional ordene a los emplazados
de la Constitucin que proscribe el abuso del de-
que ejecuten en sus propios trminos y condicio-
recho y del artculo 5 del Cdigo de tica del
nes la sentencia emitida por el Cuarto Juzgado Ci-
Colegio de Abogados de Lima. El abuso de los pro-
vil de Piura, de fojas 13, su fecha 19 de junio de
cesos constitucionales no solo constituye grave
2006, que declar fundada la demanda sobre re-
dao al orden objetivo constitucional, sino tambin
ajuste de pensin de jubilacin, y que fue confir-
a la tutela de los derechos fundamentales de los
mada por la Segunda Sala Civil de la Corte Supe-
dems ciudadanos. Esto es as por cuanto al hacer-
rior de Justicia de Piura; e implcitamente pretende
se un uso abusivo de los procesos constituciona-
se dejen sin efecto las resoluciones de primera y
les, se restringe la posibilidad de que este Colegia-
segunda instancia que en ejecucin de sentencia
do pueda resolver causas de quienes legtimamen-
expidieron los emplazados, las que corren de fojas
te recurren a este tipo de procesos a fin de que se
24 a 26, respectivamente, por las que se resuelve
tutele sus derechos fundamentales reconocidos en
declarar infundada la observacin deducida a la li-
la Constitucin. En efecto, con este tipo de preten-
quidacin realizada por la Oficina de Normaliza-
siones, lo nico que se consigue es dilatar la aten-
cin Previsional; decisiones judiciales que en modo
cin oportuna de las autnticas demandas de justi-
alguno restringen o limitan la libertad personal del
cia constitucional.
favorecido, por lo que la pretensin resulta mani-
fiestamente incompatible con la naturaleza de este 7. Que sobre el particular, en sentencia anterior
proceso constitucional de la libertad. Por tanto, (Exp. N 6712-2005-HC/TC. FJ 65) se ha tenido la
dado que la reclamacin del favorecido no est re- oportunidad de precisar que:
ferida al contenido constitucionalmente protegido
Por ms tutelar que sea la funcin del Tribunal
por el hbeas corpus, resulta de aplicacin el ar-
Constitucional, no puede permitirse que se uti-
tculo 5, inciso 1, del Cdigo Procesal Constitu-
lice dispendiosa y maliciosamente los recursos
cional, por lo que la demanda debe ser rechazada.
procesales que tiene a su disposicin cualquier
5. Que no obstante ello, resulta necesario poner en justiciable, lo que a su vez, acarrea una des-
evidencia la conducta asumida por el beneficiario atencin de otras causas que merecen atencin,
de este proceso constitucional, quien a travs de su y que, por analizar casos como el planteado,
184
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
deben esperar una respuesta ms lenta de la que una oportuna actuacin de parte de los poderes
podra haberse realizado si es que no estuvie- pblicos y, en especial, de parte de los Tribunales,
sen permitidas actuaciones como la realizada quienes son los mejores observadores de su desen-
por los recurrentes. volvimiento (Exp. N 8094-2005-PA/TC. FJ 8).
En consecuencia, corresponde llamar la atencin
8. Que de lo dicho se desprende que la conducta
en cuanto a la conducta procesal de la abogada
temeraria del favorecido no hubiera podido ser
Martha Elena Alva Vsquez, con Reg. C.A.L.
materializada sin el patrocinio de la abogada Mar-
27556, advirtiendo que, de presentarse situaciones
tha Elena Alva Vsquez, con Reg. C.A.L. 27556,
similares, estas se vern sancionadas de conformi-
quien faltando a sus deberes de lealtad, probidad
dad con el artculo 49 del Reglamento Normativo
y buena fe, por cuanto tena conocimiento de la
de este Tribunal, aprobado mediante Resolucin
falta de argumentos para llevar adelante el pre-
Administrativa N 095-2004-P/TC, que lo faculta
sente proceso constitucional, interpuso la presen-
a imponer multas frente a los actos temerarios de
te demanda a favor de don Virgilio Lujn Caba-
las partes.
llero y autoriz los sucesivos recursos, desnatu-
ralizando los fines de este proceso constitucional. Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
Al respecto, tiene dicho este Tribunal Constitu- nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cional que: Si quienes estn formados en el co- cin Poltica del Per
nocimiento del Derecho utilizan estas capacida-
RESUELVE
des para engaar, confundir, manipular, tergiver-
sar hechos o, en resumen, para obstaculizar la pres- Declarar IMPROCEDENTE la demanda.
tacin del servicio de justicia por parte del Esta-
do, entonces su actuacin constituye un claro de- Publquese y notifquese.
safo para la realizacin misma de los valores que SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
persigue el Estado Constitucional y debe merecer ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 139.- Principios de la funcin jurisdiccional
Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
()
2.- La independencia en el ejercicio de la funcin jurisdiccional.
Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el rgano jurisdiccional ni interferir
en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trmite, ni modificar sentencias ni retardar
su ejecucin. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigacin
del Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni
surte efecto jurisdiccional alguno.
()

Artculo 138.- Funcin jurisdiccional
La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder Judicial a travs de
sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes.
En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la normal legal sobre toda otra norma de rango
inferior.
CETA 185
PROCESAL

Artculo 103.- Leyes especiales, retroactividad benigna, derogacin de leyes
Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn
de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuen-
cias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos;
salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga solo por otra
ley. Tambin queda sin efecto la sentencia que declara su inconstitucionalidad.
Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional

Artculo 49.- Gratuidad del procedimiento. Multas
()
El tribunal puede interponer multas a cualquier persona, investida o no de funcin pblica, que
incumpla los requerimientos de comportarse con sujecin a lo dispuesto en el artculo 109 del
Cdigo Procesal Civil.
Las multas pueden ser de 10 a 15 Unidades de Referencia Procesal.
Lo recabado por concepto de multas constituye recursos propios del Tribunal Constitucional.
COMENTARIO
En la presente sentencia, el Tribunal Constitucional se pronuncia respecto de la va idnea para

lograr la ejecucin de sentencias declaradas fundadas en un proceso constitucional previo. Ello, en
razn que el recurrente interpuso demanda de hbeas corpus para lograr el mencionado cumplimien-
to, considerando que el juez de ejecucin (tanto en primera como en segunda instancia) ha vulnerado
sus derechos al debido proceso y a la cosa juzgada, al declarar infundada la observacin que dedujo
a la liquidacin realizada por la ONP sobre el monto de su pensin nivelacin de conformidad con
la Ley N 23908.
Procedencia del hbeas corpus
El artculo 25 del CPConst., in fine, seala que (...) tambin procede el hbeas corpus en defensa de
los derechos constitucionales conexos a la libertad individual, especialmente cuando se trata del
debido proceso y la inviolabilidad del domicilio. Respecto a este supuesto de procedencia, se debe
sealar que el hbeas corpus es un proceso constitucional autnomo, en el cual el juez constitucional
asume una funcin tutelar del derecho fundamental a la libertad personal y de los derechos conexos
a este, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artculo 200 de la Constitucin.
No obstante, es posible entender el proceso desde dos perspectivas: la primera, una concepcin res-
tringida, en donde el hbeas corpus se entiende vinculado nicamente a la proteccin del derecho
fundamental a la libertad personal y a un ncleo duro de derechos fundamentales relacionados direc-
tamente a este derecho, tales como el derecho a la seguridad, a la libertad de trnsito y a la integri-
dad personal. La segunda es una concepcin amplia acogida bajo el principio pro homine (artculo
V del T. P. del CPConst.) En consecuencia, no resulta apropiado un nmerus clausus de derechos
fundamentales conexos a la libertad personal a efectos de su tutela, ni tampoco excluirlos a efectos de
su proteccin. Y esto, debido a que en varias ocasiones el derecho fundamental a la libertad personal
es susceptible de ser vulnerado en conexin con otros derechos distintos a los que usualmente se le
vincula, tales como el derecho a la vida, el derecho a la salud, el derecho de residencia, el derecho a
la libertad de comunicacin y el derecho al debido proceso sustantivo y adjetivo, entre otros.
186
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
En ese sentido, de manera acertada, el tribunal reitera que las vulneraciones que pudieran producir-
se al derecho al debido proceso, solo sern pasibles de tutela a travs de este proceso en la medida
que se encuentren conexas a la libertad personal. Es decir, se debe admitir que tambin dentro de un
proceso constitucional de hbeas corpus es posible que el juez constitucional se pronuncie sobre una
eventual vulneracin del derecho fundamental al debido proceso, pero para ello es necesario que
exista, en cada caso concreto, conexidad entre aquel y el derecho fundamental a la libertad personal,
lo que no se verifica en este caso.
Circunstancias como la descrita no se han visto pocas en la jurisprudencia del Alto Tribunal; sin
embargo, en el caso en concreto, se verifica la existencia de algunas particularidades que ameritaron
un pronunciamiento adicional del colegiado. Nos referimos a la actitud maliciosa y temeraria con la
que el tribunal entiende que han obrado tanto el beneficiario como y en especial su abogada, al
insistir en el uso de una va procesal que no se condice con la defensa de los derechos que alega
vulnerados.
La ejecucin de sentencias constitucionales
En principio, [l]a ejecucin de las sentencias judiciales constituye un asunto medular para la efica-
cia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional y democrtico, pero tambin para la
definicin del poder jurisdiccional de los jueces, como un autntico poder independiente para hacer
cumplir la Constitucin y las leyes1. De este modo, el efecto vinculante que tienen las sentencias
constitucionales debe generar mecanismos de actuacin bien sea de manera autnoma por el tribu-
nal, a travs de la Administracin Pblica, de la organizacin judicial (como es el caso), o del propio
rgano en la fase de ejecucin de sus sentencias.
La ejecucin de sentencias en los procesos de tutela de derechos supone la posibilidad de que la
proteccin que ofrece en tribunal opere generando consecuencias prcticas en el mbito de los dere-
chos fundamentales. As, la ejecucin permite que los argumentos esbozados por el colegiado pasen
del plano terico a situaciones concretas de ejercicio de los derechos.
Este instituto ha sido regulado por el legislador en el artculo 22 del CPConst.; asimismo con mayor
extensin y precisin tambin ha sido tratado en el artculo 59 de la misma norma, en el captulo
referido al proceso de amparo2.
En ese sentido, empecemos por recordar lo dispuesto en la primera de estas disposiciones. El artculo
22 del CPConst. establece que la sentencia que cause ejecutoria se acta de conformidad con sus
propios trminos por el juez de la demanda. Agrega que estas sentencias, por ser dictadas en un
proceso constitucional, tienen prevalencia sobre las de los restantes rganos jurisdiccionales y deben
cumplirse bajo responsabilidad. En casos como este en el que la sentencia ordena la realizacin
de una prestacin de hacer: el pago de la pensin nivelada de conformidad con lo dispuesto en la
Ley N 239083 la ejecucin es inmediata. Ahora bien, el artculo 59 seala, sin perjuicio de lo
1 STC Exp. N. 4119-2005-PA/TC, f. j. 10.

2 Se ha establecido en los artculos 65 (proceso de hbeas data), 73 y 74 (proceso de cumplimiento) que las normas aplicables
sern las mismas previstas para el proceso de amparo, en lo que sea aplicable. Adems que la sentencia debe ser cumplida de
conformidad con lo previsto en el artculo 22 de la precitada disposicin. De ello podemos concluir que, cualquiera de los
procesos mencionados se trate, ambas normas se aplican articuladamente.
3 En todos los casos referidos a obligaciones de hacer, la orden debe ser precisa y no estar sujeta a condicin o intermediacin
regulativa de parte de la Administracin.
CETA 187
PROCESAL
establecido en el artculo 22, que la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cum-
plida dentro de los dos das siguientes de su notificacin.
Sobre la conducta maliciosa y temeraria de las partes
En sus fundamentos, el tribunal alude a una conducta maliciosa y temeraria en la actuacin procesal
tanto del beneficiario con el hbeas corpus como de su abogada, sealando que la Constitucin y en
ese sentido, tampoco la justicia constitucional amparan el abuso del derecho. As, el colegiado ha
dicho al respecto que los derechos constitucionales se constituyen en la forma ms efectiva para
proteger a la persona humana frente al ejercicio abusivo del poder, siendo evidente que los rganos
del Estado, por su propia naturaleza, no tienen derechos o facultades, sino competencias previstas y
taxativamente sealadas por la Constitucin y dems normas del bloque de constitucionalidad4.
Y es que, segn se desprende de la resolucin, los diferentes recursos que han sido interpuestos por la
abogada carecen de todo sustento fctico y jurdico, alegndose incluso la desnaturalizacin del
proceso constitucional, debido a la falta de conocimiento del juez constitucional (que en este caso es
el tribunal). En ese sentido, el colegiado, advierte que la letrada ha actuado en abierta oposicin a
los deberes que rigen su actuacin, a saber: lealtad, probidad y buena fe; constituyendo ello una
vulneracin al orden objetivo constitucional y un abuso de los procesos constitucionales de los dems
ciudadanos.
BIBLIOGRAFA
SALCEDO CUADROS, Carlo Magno. La ejecucin de las sentencias de los jueces constitucio-
nales. A propsito de la sentencia del TC respecto al referndum sobre el Fonavi. En: Gaceta
Constitucional. N 2. Gaceta Jurdica. Lima, febrero 2008, pp. 73-80.
ETO CRUZ, Gerardo. Existe actuacin de sentencia impugnada en el Cdigo Procesal Constitu-
cional peruano?. En: Gaceta Constitucional. N 4. Gaceta Jurdica. Lima, abril 2008.
CAIRO ROLDN, Omar. La actuacin de la sentencias de los procesos constitucionales de pro-
teccin de derechos. En: Gaceta Constitucional. N 4. Gaceta Jurdica. Lima, abril 2008.
4 STC Exp. N 3546-2003-AA/TC, f. j. 2.
188
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Vulneracin del derecho de defensa como

consecuencia de la ausencia de notificacin
Exp. N 5093-2006-PA/TC
Caso: Mery Ghiggo Durn y otra
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 28 de marzo de 2008)
En el presente caso se advierte que tanto la inexistencia como la indebida

notificacin de las diferentes actuaciones procesales atentan contra el
SUMILLA derecho de defensa de las partes, toda vez que estas se encuentran impedi-
das de ejercitar, independientemente de la etapa procesal de que se trate,
los diferentes mecanismos impugnatorios previstos en la legislacin.
EXP. N 05093-2006-PA/TC-LIMA Lomera de Huaraz, a fin de que se anule el proceso

MERY GHIGGO DURN Y OTRA de desalojo signado con el expediente 1063-03,
hasta el momento de notificacin de la demanda.
Alegan que se han violado sus derechos de defen-
CIONAL
sa y de propiedad, pues pese a ser poseedoras y
Lima, 12 de noviembre de 2007 propietarias del inmueble materia del desalojo, no
fueron notificadas con la demanda.
VISTO
2. Que con fecha 12 de agosto de 2005 la demanda
El recurso de agravio constitucional interpuesto por es declarada improcedente por la Sala Civil de la
Mery Ghiggo Durn y otra contra la resolucin de Corte Superior de Justicia de Huaura, por conside-
la Sala de Derecho Constitucional y Social de la rar que al no haberse determinado an el rea exacta
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, de fo- a desalojar, no se ha afectado el debido proceso de
jas 72, su fecha 9 de marzo de 2006, que confir- las recurrentes. Tambin argumenta que el proceso
mando la apelada declara improcedente la deman-
de amparo no es el indicado para acreditar o decla-
da de autos; y,
rar su derecho de propiedad. La recurrida por su
FUNDAMENTOS parte declara improcedente la demanda por consi-
derar que se ha dejado sin efecto la violacin, pues
1. Que con fecha 15 de noviembre de 2004 las re- mediante un peritaje se va a determinar el rea exac-
currentes interponen demanda de amparo contra la ta materia del desalojo.
juez Merry Liliana Padilla Vrhuez del Segundo Juz-
gado de Paz Letrado de la Provincia de Huaraz, la 3. Que el derecho de defensa se encuentra recono-
procuradora pblica a cargo de los asuntos judicia- cido en el inciso 14 del artculo 139 de la Constitu-
les del Poder Judicial y la comunidad campesina cin, el cual establece
CETA 189
PROCESAL
[e]l principio de no ser privado del derecho el permetro del inmueble objeto de desalojo, las
de defensa en ningn estado del proceso. recurrentes por ser las supuestas poseedoras del
inmueble sealado en la demanda debieron haber
La posibilidad de su ejercicio presupone, en lo que
tenido la oportunidad de apersonarse y contradecir
aqu interesa, que quienes participan en un proce-
en dicho proceso de desalojo. Por tanto, se deber
so judicial para la determinacin de sus derechos y
analizar si efectivamente las recurrentes tuvieron
obligaciones jurdicas tengan conocimiento, pre-
la oportunidad de ejercer su derecho de defensa en
vio y oportuno, de los diferentes actos procesales
el proceso ordinario.
que los pudieran afectar, a fin de que tengan la
oportunidad de ejercer, segn la etapa procesal de 5. Que en el presente caso se advierte que, fuera de
que se trate, los derechos procesales que corres- las alegaciones de las recurrentes, la demanda s
pondan (v.g. interponer medios impugnatorios). fue notificada a la direccin del inmueble materia
de desalojo. En efecto, mediante resolucin 5, de
Por cierto las exigencias que se derivan del signifi-
25 de mayo de 2004, (...) se ORDENA: notificar
cado constitucional del derecho de defensa no se
a la demandada en el lugar donde se encuentra ubi-
satisfacen con la posibilidad de que in abstracto
cado el inmueble materia de la pretensin (...); lo
las partes puedan formalmente hacer ejercicio de
que es ratificado mediante resolucin 7, de 22 de
los recursos necesarios previstos en la ley, sino tam-
junio de 2004. Por tanto, la demanda s fue vlida-
bin con la garanta de que puedan interponerlos
mente notificada en el proceso ordinario.
de manera oportuna. Por ello, el artculo 155 del
Cdigo Procesal Civil dispone, en su segundo p- 6. Que en consecuencia dado que las recurrentes
rrafo, que Las resoluciones judiciales solo produ- tuvieron la oportunidad de ejercer efectivamente
cen efectos en virtud de notificacin hecha con arre- su derecho de defensa, se observa que sus alega-
glo a lo dispuesto en este Cdigo (...); de modo ciones no estn comprendidas en el contenido pro-
que la falta de notificacin se considera un vicio tegido del derecho de defensa, por lo que la de-
que apareja la nulidad de los actos procesales, sal- manda debe ser declarada improcedente, en apli-
vo que opere la aquiescencia. cacin del inciso 1 del artculo 5 del Cdigo Pro-
cesal Constitucional.
En el caso particular de los procesos de desalojo
el artculo 589 del Cdigo Procesal Civil, a efec- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
tos de cautelar el derecho de defensa de los posi- con la autoridad que le confiere la Constitucin
bles afectados con el resultado de dichos proce- Poltica del Per
sos, establece que Adems de la direccin domi-
RESUELVE
ciliaria indicada en la demanda, sta debe ser no-
tificada en el predio materia de la pretensin, si Declarar IMPROCEDENTE la demanda de am-
fuera distinta. paro.
4. Que en ese sentido el Tribunal no puede com- SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
partir las apreciaciones de las instancias inferiores RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; ETO
pues, pese a no haberse determinado con exactitud CRUZ; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN

titucionalmente protegido del derecho invocado.
()
190
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
COMENTARIO
En la presente resolucin, el Tribunal Constitucional desarrolla uno de los aspectos del derecho de
defensa: la notificacin de los actos procesales, que en este caso se desarrollan en sede ordinaria.
Al respecto, las instancias precedentes analizaron materias distintas de la solicitada por las recurren-
tes mediante el proceso de amparo: derecho de propiedad, delimitacin del rea exacta a desalojar.
En ese sentido, el tribunal atinadamente resolvi sobre la eventual vulneracin del derecho de defen-
sa que se habra producido.
En primer lugar, debemos recordar que el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de
naturaleza procesal que conforma, a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el cual no podra
reconocerse la garanta de este ltimo. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como prin-
cipio de interdiccin para afrontar cualquier indefensin y como principio de contradiccin de los actos
procesales que pudieran repercutir en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso
o procedimiento, o en el caso de un tercero con inters1.
Entonces, este derecho garantiza que una persona sometida a un proceso judicial no quede en estado
de indefensin por actos u omisiones que sean imputables directa e inmediatamente al rgano juris-
diccional. Justamente, en el presente caso, esa es una de las imputaciones que se le hace a la activi-
dad estatal. Alegan las demandantes que al ser poseedoras y propietarias del inmueble materia del
litigio en la va ordinaria, no fueron notificadas del desalojo ordenado.
Este derecho se encuentra reconocido en el numeral 14 del artculo 139 de la Constitucin, que al
efecto establece [e]l principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso.
En lo que respecta al presente caso, el ejercicio pleno de este derecho supone que las recurrentes, en
el proceso ordinario que se vena siguiendo, deban tener conocimiento de los distintos actos proce-
sales que pudieran afectarles (en sus derechos). Es importante sealar que este conocimiento debe
gozar de dos caractersticas: anterioridad y oportunidad. Es decir, las partes involucradas debieron
conocer sobre el proceso de desalojo que se segua en su contra, lo cual se produce con la notifica-
cin de la demanda dentro de los plazos legalmente establecidos al efecto. Adems, en cuanto a la
oportunidad, se entiende que en el momento de toma de conocimiento las partes deben encontrarse
habilitadas para participar del proceso, gozando de todas las garantas, como en este caso, incluyen-
do la posibilidad de interponer los respectivos recursos para cuestionar la decisin judicial.
El tribunal seala que en los procesos civiles, segn lo prescrito por el artculo 155 del Cdigo
Procesal Civil, las resoluciones producen efectos solo en virtud de la notificacin hecha de conformi-
dad con sus normas. Se evidencia, entonces, que de no notificarse la resolucin judicial que ordenaba
el desalojo, se estara vulnerando el derecho de defensa de los justiciales, ya que el desconocimiento
del proceso impeda ejercer el contradictorio.
Se agrega que el artculo 589 de la norma precitada establece que en casos de desalojo, se debe
notificar no solo en la direccin domiciliaria del demandante, sino tambin en el predio, motivo por
el cual, si las partes alegan ser poseedoras del inmueble, existe, inicialmente, una presuncin de que
fueron notificadas con la demanda. No obstante, esto no es suficiente. Es por ello que el tribunal,
1 STC Exp. N 8605-2005-PA/TC, ff. jj. 14 y 15.
CETA 191
PROCESAL
segn se desprende del expediente, hace la verificacin a partir de dos resoluciones que s fueron
notificadas en el inmueble. Sobre el particular, queda sealar que si bien existen resoluciones que
ordenan la notificacin a las recurrentes, de lo sealado por el tribunal no es posible desprender que
exista un documento que certifique dicha notificacin. La sola orden judicial no necesariamente
significa que la notificacin se ha producido, ms an si de la redaccin de la sentencias se entiende
por el lapso que transcurre entre una y otra resolucin que simplemente ordenaban que se notifi-
que a las partes. Ahora bien, si del expediente se desprendiera la recepcin de la notificacin, no se
habra vulnerado derecho alguno.
Algo que valdra la pena mencionar est referido a las ltimas afirmaciones que hace el tribunal en el
fundamento jurdico 6 de la resolucin comentada. As, seala que dado que las recurrentes tuvie-
ron la oportunidad de ejercer efectivamente su derecho de defensa, se observa que sus alegaciones no
estn comprendidas en el contenido protegido del derecho de defensa. Entonces, ello significa que,
dependiendo de que si fueron notificadas o no las recurrentes vara el contenido protegido por este
derecho? Consideramos que no. El contenido del derecho es uno y, dependiendo de la notificacin o
no, se entender vulnerado o no.
BIBLIOGRAFA
CAROCCA PREZ, Alex. Garanta constitucional de la defensa En: Revista Peruana de Derecho
Procesal. N 2. Estudio de Belaunde & Monroy Abogados. Lima, marzo de 1998, pp. 367-375.
DE SANTO, Vctor. La demanda y la defensa: en el proceso civil. 2 edicin. Universidad. Bue-
nos Aires, 1981.
192
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Caso K.L. sobre identidad de menor tras

impugnacin de paternidad
RTC Exp. N 3896-2007-PA/TC

Caso: K.L.
(arts. 39 y 5.2 del CPConst.)
Se resuelve que, debido a que el recurrente no tiene vnculo con la menor

afectada (tras el resultado favorable de la impugnacin de su paterni-
dad), no se encuentra legitimado para accionar a nombre de ella. Asimis-
SUMILLA
mo, se indica que si la identidad de la menor K.L. resulta afectada al
no contar con apellidos ni haber sido registrada en la entidad corres-
pondiente (tras la mencionada impugnacin), existen otras vas idneas
como la judicial para la proteccin de sus derechos.
EXP. N 3896-2007-PA-CALLAO del derecho constitucional de la menor K.L., a fin

K.L. de garantizar su derecho a la identidad.
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU- 2. Que el recurrente alega que interpuso demanda
CIONAL sobre accin contestataria de paternidad en contra
de doa Mara Laime Mamani y su menor hija K.L.,
Lima, 28 de Febrero del 2008
a fin de impugnar la paternidad que se le imputaba
VISTO respecto de la menor, ante el Segundo Juzgado de
Familia del Callao, Exp. N 4523-2003, obtenien-
El recurso de agravio constitucional interpuesto por
do una sentencia favorable. Como consecuencia de
don Jos Luis Fernndez Romero contra la Resolu-
la referida sentencia, la menor no cuenta con ape-
cin de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de
llidos ya que, a la fecha, sus padres no la han regis-
Justicia del Callao, a fojas 136, de fecha 15 de mayo
trado como corresponde, vulnerando de este modo
del 2007, que, confirmando la apelada, declara im-
su derecho a la identidad sin tener en considera-
procedente la demanda de amparo en autos; y,
cin el inters superior del nio.
ATENDIENDO A
3. Que con fecha 16 de octubre del 2006 el Quinto
1. Que con fecha 5 de octubre del 2006 el recu- Juzgado Civil del Callao declara improcedente la
rrente interpone demanda de amparo contra doa demanda por considerar que el recurrente no tiene
Mara Laime Mamani y don Pablo Huayllahuamn legitimidad para obrar. La recurrida por su parte
Lozano, con el objeto que por mandato judicial se confirma la apelada refiriendo que existen otras vas
reponga las cosas al estado anterior a la violacin idneas para salvaguardar dicho derecho vulnerado.
CETA 193
PROCESAL
4. Que de conformidad al art. 39 del Cdigo Pro- vulnerado al no contar con apellidos ni haber sido
cesal Constitucional el afectado es la persona legi- registrada en la entidad correspondiente, existen
timada para interponer demanda de amparo. En el otras vas idneas, como la judicial, para la protec-
presente caso los derechos del recurrente no se cin de sus derechos.
encuentran afectados de manera alguna por la vul- 7. Que en consecuencia la demanda debe ser de-
neracin del derecho a la identidad de la menor, clarada improcedente en aplicacin del artculo 39
pues el recurrente, como aparece del Exp. N 4523- y por extensin, del inciso 2 del artculo 5 del C-
2003, no tiene ningn vnculo o relacin con la digo Procesal Constitucional.
menor por lo que no se encuentra legitimado para
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Cons-
accionar a nombre de ella.
titucional, con la autoridad que la Constitucin
5. Que por otra parte y conforme a lo establecido en Poltica del Per le confiere,
el inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Cons-
RESUELVE
titucional, la demanda de amparo es improcedente
cuando existen vas procedimentales especficas, Declarar IMPROCEDENTE la demanda de am-
igualmente satisfactorias, para la proteccin del dere- paro.
cho constitucional vulnerado o amenazado. Publquese y notifquese.
6. Que dentro de dicho contexto y si el derecho a la SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
identidad de la menor K.L. se encuentra siendo VAREZ MIRANDA
COMENTARIO
Esta resolucin plantea los temas de la legitimidad para demandar en el proceso de amparo y de la
tutela especial que merecen los nios y adolescentes debido a su situacin de vulnerabilidad (inters
superior del nio1).
Como se seala en la sentencia, efectivamente el artculo 39 del Cdigo Procesal Constitucional
indica que el legitimado para iniciar el proceso de amparo es el afectado. Sin embargo, es claro que
los nios, a propsito del caso analizado, no pueden acudir por s mismos a los procesos, sino solo a
travs de sus representantes legales o procesales2. De esta forma, es a los padres a quienes correspon-
de acudir ante los jueces en representacin de sus hijos menores de edad.
Sin embargo, como sucede en este caso, qu ocurre si precisamente es la actitud displicente de los
padres la que ocasiona la lesin o amenaza de los derechos? Claro est, en este supuesto los padres
del menor afectado no seran los ms interesados en iniciar el proceso de tutela constitucional.
1 El principio de inters superior del nio aparece contenido en el art. 4 de la Constitucin, el art. 3 de la Convencin del Nio, el
art. IX del Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley N 27337) y el Principio 2 de la Declaracin de los Derechos del Nio, y
obliga a preservar la integridad fsica, moral y emocional de los menores, incluso frente a otros intereses y derechos.
2 Cdigo Procesal Civil
Artculo 58.- Capacidad para comparecer en un proceso
Tienen capacidad para comparecer por s a un proceso o para conferir representacin, designando apoderado judicial, las
personas que pueden disponer de los derechos que en l se hacen valer, as como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las
dems deben comparecer por medio de representante legal.
Tambin pueden comparecer en un proceso, representando a otras personas, las que ejercen por s sus derechos.
Puede continuar un proceso quien durante su transcurso cambia de nombre, sin perjuicio de la causa que motiv tal hecho.
Artculo 63.- Necesidad de la representacin procesal
Las personas naturales que no tienen el libre ejercicio de sus derechos, comparecen al proceso representados segn dispongan
las leyes pertinentes.
194
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Asimismo, las previsiones existentes en materia de amparo no dan una salida a este problema, pues el
CPConst. solo regula la legitimacin directa (del propio afectado), la representacin procesal (en el
caso planteado, la representacin recae en los padres que lesionaran los derechos de la nia) y la
procuracin oficiosa (referida a imposibilidades materiales para demandar, debiendo ser refrenda-
das luego las acciones del representante oficioso, lo que obviamente no podr realizar la menor K.
L).
Sin embargo, creemos que en casos como estos los jueces constitucionales deben adaptar las forma-
lidades a los fines del proceso3, aplicando las reglas del hbeas corpus para la interposicin de la
demanda, es decir, permitindose que la demanda pueda interponerse por la persona perjudicada o
por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representacin4. Esto, es necesario preci-
sarlo, no podra ocurrir en cualquier caso, pero s en algunos como el analizado, teniendo en cuenta
la manifiesta debilidad del afectado y que el Estado peruano se encuentra especialmente vinculado
con la proteccin de los nios y adolescentes.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que el principio inters superior del nio es ms que una mera
presuncin para interpretar las normas a favor en caso de dudas en la aplicacin o interpretacin
normativas (como sucede con los principios pro operario, pro consumidor, pro reo, etc.). A travs del
mencionado principio se pretende una proteccin sobre todo material de los menores, comprendien-
do la implementacin de polticas pblicas y toma de decisiones, teniendo en cuenta una opcin
preferencial por los nios y adolescentes y considerando su desproteccin frente al poder pblico y la
poblacin adulta. Es ms, este principio incluso obliga a preferir la proteccin (y las interpretaciones
favorables) por sobre otros bienes en conflicto, sean estatales o incluso derechos constitucionales de
los adultos.
As visto, en ejercicio de los principios que rigen los procesos constitucionales y la consecucin de
sus fines, e incluso apelando a la capacidad del tribunal de innovar su Derecho Procesal Constitucio-
nal por lo menos en cuanto al procedimiento, al entenderlo como Derecho Constitucional concre-
tizado5, consideramos que pudo haberse buscado un pronunciamiento sobre el fondo, no eludindose
el anlisis respecto a un tema tan delicado como la identidad de una menor, que segn lo alegado no
tendra posibilidades reales para la defensa de sus derechos.

Artculo III.- Principios Procesales
()
Asimismo, el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este cdigo al logro
de los fines de los procesos constitucionales.
()
Artculo 26.- Legitimacin
La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su
representacin. Tampoco requerir firma del letrado, tasa o alguna otra formalidad. Tambin puede interponerla la Defensora
del Pueblo.
5 HBERLE, Peter. El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado frente a la judicatura del
Tribunal Constitucional. En: Gaceta Constitucional. N 2. Gaceta Jurdica. Lima, febrero de 2008, p. 480 y ss. Vide RTC Exp.
N 0025-0026-2005-PI/TC.
CETA 195
PROCESAL
BIBLIOGRAFA
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Actualidad Jurdica. N 138. Gaceta Jurdica. Lima, mayo de 2005, pp. 147-153
196
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Exp. N 6080-2007-PA/TC
Caso: Alberto Contreras Mario
(artculo 3 del CPConst.)
(Publicada en la pgina web del TC el 9/04/2008)
La procedencia del amparo contra normas se ha restringido al cuestiona-

miento de normas autoaplicativas, es decir, aquellas que no requieren de
SUMILLA un acto posterior para que cobren eficacia, de manera que la alegada
afectacin o, incluso, amenaza de afectacin que ocasionen se produzca
con su sola entrada en vigencia.
EXP. N 6080-2007-PA/TC-LIMA sus derechos a educacin, libertad de empresa, li-

bertad de trabajo e igualdad.
ALBERTO EBER CONTRERAS MARIO
2. Que el recurrente afirma que por medio de las
cuestionadas disposiciones la entidad demandada
CIONAL
pretende establecer unilateralmente las normas para
Lima, 21 de diciembre de 2007 la seleccin de los postulantes en los procesos de
admisin en los institutos docentes y fijar en 14 la
VISTO nota mnima aprobatoria para el ingreso.
El recurso de agravio constitucional interpuesto por 3. Que el artculo 1 del Decreto Supremo N 006-
Don Alberto Eber Contreras Mario contra la re- 2007-ED, publicada el 18 de enero de 2007, cuya
solucin de la Cuarta Sala Civil de la Corte Supe- inaplicacin se solicita, modifica el artculo 18 del
rior de Justicia de Lima, de fojas 122, su fecha 14 Reglamento General de los Institutos Superiores
de agosto de 2007, que declar improcedente in Pedaggicos y Escuelas de Formacin Docente
limine la demanda de amparo en autos; y, Pblicos y Privados, seala:
ATENDIENDO A Artculo 18.- El Ministerio de Educacin, a
1. Que con fecha 16 de abril de 2007 el recurrente travs de la Direccin Nacional de Educacin
interpone demanda de amparo en contra del Minis- Superior y Tcnico Profesional, dependiente del
terio de Educacin, solicitando se declare inaplica- Viceministerio de Gestin Pedaggica, estable-
bles el Decreto Supremo N 006-2007-ED y la Re- cer las normas correspondientes para la selec-
solucin Ministerial N 0017-2007-ED, por consi- cin de los postulantes en los procesos de admi-
derar que las mencionadas disposiciones lesionan sin que se desarrollarn en las instituciones de
CETA 197
PROCESAL
Formacin Docente, a partir del ao 2007. F- travs de un proceso cuyo objeto de proteccin son
jase en catorce (14) la nota mnima aprobatoria los derechos constitucionales, se pueda impugnar
para el ingreso a las precitadas instituciones. en abstracto la validez constitucional de normas,
cuando en el ordenamiento existe otros procesos,
4. Que asimismo el artculo 1 de la cuestionada Re-
como el proceso de accin popular, cuyo objeto es
solucin Ministerial N 0017-2007-ED, publicada
precisamente preservar el principio de primaca de
el 25 de enero de 2007, aprueba las normas para la
la Constitucin y del principio de legalidad.
organizacin, ejecucin y evaluacin del proceso de
admisin en los institutos superiores pedaggicos 7. Que en este mismo sentido el Tribunal Constitu-
pblicos y privados, las escuelas superiores de for- cional ha sealado, en reiterada jurisprudencia que
macin artstica y los institutos superiores que for- (...) no procede el amparo directo contra normas
man en carrera docente. La mencionada Resolucin cuando se trata de normas heteroaplicativas, es
Ministerial establece en su artculo 2 lo siguiente: decir, que tienen su eficacia condicionada a la rea-
lizacin de actos posteriores, contrario a ello s pro-
Artculo 2.- La Direccin Nacional de Educa-
cede cuando el acto lesivo es causado por normas
cin Superior y Tcnico-Profesional, estable-
autoaplicativas, esto es, cuando no requieren de un
cer las disposiciones complementarias para la
acto posterior de aplicacin sino que la afectacin
aplicacin de la Directiva aprobada por la pre-
se produce desde la vigencia de la propia norma
sente Resolucin.
(STC Ns 1314-200-AA/TC, 830-2000-AA/TC,
5. Que del tenor de los artculos citados se des- 487-2003-AA/TC, 2320-2003-AA/TC).
prende la necesidad de su desarrollo a travs de
instrumentos de emisin posterior para su aplica-
cin, por lo que resulta evidente que tanto el De-
cin Poltica del Per
creto Supremo y Resolucin Ministerial cuestio-
nada, constituyen normas heteroplicativas, que re- RESUELVE
quieren de actos de ejecucin posterior para poder
Declarar IMPROCEDENTE la demanda de am-
ser efectivas.
paro.
6. Que en consecuencia no procede la demanda de
amparo interpuesta por el recurrente, pues la limi-
tacin establecida en el inciso 2) del artculo 200 de SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVA-
la Constitucin de1993 pretende impedir que a REZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN

2. La accin de amparo, que procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los dems derechos reconocidos por la Constitu-
cin, con excepcin de los sealados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales
ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular.

Artculo 3.- Procedencia frente a actos basados en normas
Cuando se invoque la amenaza o violacin de actos que tienen como sustento la aplicacin de una
norma autoaplicativa incompatible con la Constitucin, la sentencia que declare fundada la de-
manda dispondr, adems, la inaplicabilidad de la citada norma.
Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia,
resulta inmediata e incondicionada.
198
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicacin del control difuso de la constitucio-
nalidad de las normas, sern elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las resoluciones
judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra stas
no proceda medio impugnatorio alguno.
En todos estos casos, los Jueces se limitan a declarar la inaplicacin de la norma por incompatibi-
lidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretacin
constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitucin establece.
Cuando se trata de normas de menor jerarqua, rige el mismo principio, no requirindose la eleva-
cin en consulta, sin perjuicio del proceso de accin popular. La consulta a que hace alusin el
presente artculo se hace en inters de la ley.
COMENTARIO
Mediante la resolucin materia de comentario, el Tribunal Constitucional declara improcedente la

demanda, en la que el recurrente solicit la inaplicacin del Decreto Supremo N 006-2007-ED y de
la Resolucin N 001-2007-ED, por considerar que estas normas tienen el carcter de heteroaplica-
tivas y que, por lo tanto, se pretende cuestionar en abstracto la constitucionalidad de la norma im-
pugnada.
Sobre el particular, corresponde presentar algunos alcances sobre la procedencia del proceso de
amparo contra normas legales. As, el amparo, de acuerdo con el artculo 200.1 de la Constitucin,
procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que
vulnere o amenace los derechos fundamentales que no encuentren proteccin por el hbeas corpus
o hbeas data. Esta disposicin constitucional tambin prescribe que no procede la demanda que
cuestione una norma legal, lo cual, constituye una verdadera limitacin para acceder al proceso de
amparo.
Sin embargo, para que tal limitacin no signifique una negacin arbitraria, el Tribunal Constitucio-
nal (TC) ha realizado una interpretacin segn la cual la finalidad de dicha limitacin es la proscrip-
cin de que a travs del proceso de amparo se pretenda el control abstracto de las normas cuestiona-
das1; pues ello es materia exclusiva de los procesos constitucionales orgnicos: proceso de inconsti-
tucionalidad (si trata de una norma con rango de ley) y del proceso de accin popular (si se trata de
una norma de carcter reglamentario). A partir de esta interpretacin se han establecido, primero
por la jurisprudencia y luego por el Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.), los supuestos en los
que procede el amparo contra normas que se reputen inconstitucionales, permitindose con ello el
acceso a la justicia para tutelar derechos fundamentales.
Asimismo, esta interpretacin realizada por el TC es conforme con el numeral 1 del artculo 25 de la
Convencin Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que reconoce el derecho a la proteccin
judicial de los derechos fundamentales y en ese sentido ha dispuesto que este derecho garantiza a toda
persona el acceso a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitucin, las leyes y la
1 En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha sealado que: Que, en efecto, este tribunal ha sostenido que el inciso 2) del
artculo 200 de la Constitucin no prohbe cuestionar mediante el amparo leyes que puedan ser lesivas en s mismas de derechos
fundamentales, sino impide que, a travs de un proceso cuyo objeto de proteccin son los derechos constitucionales, se pretenda
impugnar, en abstracto, la validez constitucional de las normas con rango de ley (RTC Exp. N 2308-2004-AA/TC, f. j. 5).
CETA 199
PROCESAL
CADH, as ha sealado: () el artculo 25.1 de la Convencin es una disposicin de carcter

general que recoge la institucin procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene
por objeto la tutela de los derechos fundamentales (). Establece este artculo, igualmente, en trmi-
nos amplios, la obligacin a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su
jurisdiccin, un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos fundamentales2.
En ese sentido, se debe entender que cualquier condicin o requisito procesal debe ser interpretado
de forma tal que se permita alcanzar su finalidad; aun cuando el acto lesivo provenga de la aplica-
cin de una norma3.
Ahora bien, el artculo 3 del CPConst. ha prescrito que la procedencia del amparo contra normas, se
circunscribe al cuestionamiento de normas autoaplicativas, excluyndose de su mbito de proteccin
a las normas heteroaplicativas. Es decir, no procede contra una norma que requiere de un acto poste-
rior para que sea eficaz, y por s misma subsuma ningn supuesto fctico en su supuesto normativo4.
La proteccin solo extiende a aquellas normas autoaplicativas, entendidas (con anterioridad a la
STC del Exp. N 4677-2004-PA/TC) como aquellas cuya entrada en vigencia determina la produccin
de efectos normativos inmediatos, por lo que no es necesario la realizacin o ejecucin de un evento
posterior para que cobre eficacia5.
El concepto sobre normas autoaplicativas antes sealado, responde a una nocin restrictiva; sin
embargo, el TC ha adoptado una nocin amplia de este tipo de normas, a fin de tutelar adecuadamen-
te los derechos fundamentales de las personas. As, la nocin amplia comprende dos diferentes su-
puestos en los que se reconoce a una norma como autoaplicativa, susceptible de control por un
proceso de amparo6. Conforme a una primera acepcin, se reconocera a una norma autoaplicativa
que puede ser cuestionada por un proceso de amparo si su sola vigencia incide directa e inmediata-
mente en la esfera de los derechos fundamentales. La segunda acepcin7 se refiere a la norma que al
entrar en vigencia, a pesar de requerir un acto posterior para su aplicacin, representa una amenaza
(cierta e inminente) de vulneracin a los derechos fundamentales, en tanto que contiene mandatos de
obligatorio, incondicionado e ineludible cumplimiento. En esta segunda acepcin tambin se pueden
cuestionar actos basados en la aplicacin de estas normas que afectan directamente el contenido
constitucional de un derecho fundamental.
Finalmente, en cuanto al caso que se resuelve en la resolucin comentada, y tomando en cuenta lo
sealado hasta ahora, no toda norma que requiera actos posteriores para su ejecucin est excluida
de ser controlada por el proceso de amparo. En esa medida, si la norma cuestionada en este proceso
no representa una amenaza cierta e inminente a los derechos constitucionales alegados, el Tribunal
Constitucional hizo bien al declarar la improcedencia de la demanda.
2 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Opinin Consultiva N 9. prrafo 23.

3 Ibd. prrafo 25. De esa forma se garantiza la existencia de un recurso efectivo, en los trminos establecidos por la Corte IDH,
cuando seal que para que tal recurso exista, no basta con que est previsto por la Constitucin o la ley o con que sea
formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idneo para establecer si se ha incurrido en una violacin
a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla (resaltado nuestro).
4 STC Exp. N 4677-2004-AA/TC, f. j. N 3.
5 RODRGUEZ SANTANDER, Roger. Reconstruyendo el amparo contra normas. En: Palestra del Tribunal Constitucional. Ao 1.
N 1, p. 512.
6 Ibd., pp. 513-514.
7 STC Exp. N 7339-2006-PA/TC, f. j. 24-30.
200
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
BIBLIOGRAFA
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tualidad Jurdica. N 158. Gaceta Jurdica. Lima, enero de 2007, pp. 13-16.
CETA 201
PROCESAL
Afectacin a la integridad personal por la autoridad

policial y procedencia del hbeas corpus

Caso: Jos Vsquez Chvez
Sentido del fallo: Improcedente la
demanda(art. 1 del CPConst.)
A pesar de constatarse la afectacin al derecho a la integridad personal,

si el recurrente ya no se encuentra bajo la custodia de su agresor, la de-
SUMILLA manda de hbeas corpus se declarar improcedente. No obstante ello, se
deber remitir lo actuado al rgano competente para que realice las in-
vestigaciones pertinentes y sancione a los responsables.
EXP. N 4219-2007-PHC/TC-LIMA miembros de la citada divisin policial, por vulne-

JOS SANTOS VSQUEZ CHVEZ racin de sus derechos constitucionales a no ser
incomunicado y a la integridad personal. Los he-
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU- chos en los que se fundamenta la demanda son que
CIONAL con fecha 29 de diciembre de 2005 el favorecido
Lima, 4 de octubre de 2007 fue objeto de detencin por miembros de la Divi-
sin de Secuestros de la Polica Nacional del Per,
VISTO habiendo sido trasladado a las instalaciones de la
El recurso de agravio constitucional interpuesto por Dirincri. Que dentro del ejercicio del derecho a la
don Juan Pablo Castro Mora contra la sentencia de defensa, el abogado fue a conferenciar con el fa-
la Cuarta Sala Penal para Procesos con Reos en vorecido y se le neg la entrevista con el mismo,
Crcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, de bajo el argumento de que los efectivos que tenan a
fojas 470, su fecha 19 de junio de 2007, que decla- su cargo al detenido no se encontraban en dicho
ra infundada la demanda de autos; y, lugar, y adems que para poder entrevistarse con
su defendido deba presentar un escrito apersonn-
ATENDIENDO A dose como abogado defensor de este. Se agrega en
el escrito de demanda que el favorecido fue objeto
1. Que con fecha 30 de diciembre de 2005 el recu- de maltratos de naturaleza fsica y psicolgica por
rrente interpone demanda de hbeas corpus a favor parte de los miembros de la mencionada divisin
Jos Santos Vsquez Chvez contra el Mayor de la policial.
Polica Nacional del Per don Sandro Lecca Var-
gas, jefe de la Divisin de Secuestros de la referida 2. Que del estudio y anlisis del expediente de h-
institucin del Estado, as como contra todos los beas corpus se puede apreciar que no obstante existir
202
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
elementos de juicio que permitan apreciar con me- las lesiones de las cuales habra sido objeto el fa-
ridiana claridad el hecho de que el favorecido haya vorecido a efecto de determinar, tras una exhausti-
sido objeto de lesiones, de acuerdo con el Certifi- va investigacin, si las mismas le fueron infligidas
cado Mdico Legal N 062187-V-D de fojas 28, en la sede de la Dirincri, o no. En consecuencia, se
no es menos cierto que tambin de autos se aprecia deber remitir copia de los actuados del presente
que el recurrente se encuentra fuera de la sujecin proceso constitucional a la Inspectora General de
policial a la cual se alude en la demanda y se en- la Polica Nacional y al Ministerio Pblico a fin de
cuentra sometido a un proceso penal en el que se que acten conforme a sus atribuciones.
ha dispuesto su prisin preventiva hasta que el r-
gano encargado de su juzgamiento emita la resolu- Por estas consideraciones, el Tribunal Constitucio-
cin correspondiente. nal, con la autoridad que le confiere la Constitu-
cin Poltica del Per
3. Que segn lo prescrito por el artculo 1 del
Cdigo Procesal Constitucional, la finalidad de los RESUELVE
procesos que en su interior se regulan es reponer 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda de
las cosas al estado anterior a la violacin o amena- hbeas corpus al haber operado la sustraccin de
za de violacin de los derechos fundamentales. En materia.
ese sentido resulta claro que lo que pretende el de-
mandante con la instauracin del presente proceso 2. Disponer se remita copias del expediente consti-
es que cesen aquellos actos que a su juicio vulne- tucional a la Inspectora General de la Polica Na-
raban su libertad individual, de modo que carece cional.
de objeto emitir pronunciamiento sobre el asunto 3. Disponer se remita copias del expediente consti-
controvertido al haber operado la sustraccin de la tucional al Ministerio Pblico, para que proceda
materia, pues el recurrente ya no se encuentra bajo de acuerdo a ley.
la sujecin policial.
4. Que no obstante haber operado la sustraccin
de la materia en el presente caso, este Colegiado SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; LVA-
debe pronunciarse de forma categrica respecto a REZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 1.- Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de
un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto admi-
nistrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor,
o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la
demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incu-
rrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere
de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente
cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.
COMENTARIO
Mediante la presente resolucin el Tribunal Constitucional (TC) declara improcedente la demanda

de hbeas corpus, en la que el recurrente solicit se tutelen sus derechos constitucionales a la integri-
dad personal y a no ser incomunicado. La razn de la improcedencia es que, al momento de conocer
CETA 203
PROCESAL
la demanda el TC, la afectacin haba cesado pues el recurrente ya no se encontraba bajo la custodia
de la autoridad policial, que presuntamente habra vulnerado el derecho a la integridad personal del
demandante. Sin embargo, pese a ello el tribunal dispuso que lo actuado se remita a la autoridad
competente para que inicie las investigaciones pertinentes y se determine la responsabilidad de los
agresores.
Sobre esta declaracin de improcedencia, cabe mencionar que el Cdigo Procesal Constitucional
propone que al cesar la afectacin o al volverse irreparable, se pueda resolver la improcedencia de la
demanda; no obstante, dicha declaracin depender de dos cosas: primero, del momento en que se
produzca el cese de la afectacin o la irreparabilidad de la demanda; y, segundo, de la gravedad de
la afectacin.
As, conforme al artculo 1 del CPConst., si despus de presentada la demanda se produce la sustrac-
cin de la materia, entonces el juez constitucional podr evaluar si declara la improcedencia o ana-
liza el fondo del asunto, atendiendo a la gravedad de los hechos1. En el caso, consideramos que el TC
debi declarar fundada la demanda, pues segn el fundamento 2 de la resolucin materia de comen-
tario, adems de que el acto lesivo se haba constatado, este revesta una gravedad tal que debi ser
sancionado as.
Por otro lado, y con relacin al asunto de fondo, podemos hacer algunas precisiones sobre el derecho
a no ser incomunicado. As, este derecho no es absoluto, sino que se encuentra sometido a restric-
ciones (art. 2, inc. 24, lit. g de la Constitucin), pero la medida de incomunicacin se debe adoptar
solo cuando sea indispensable para el esclarecimiento de un delito y conforme a lo previsto por la
ley. La adopcin de la medida de incomunicacin que debe ser excepcional no obsta para que se
indique por escrito y sin dilacin el lugar donde se halla el detenido. Asimismo, que el Tribunal
Constitucional ha determinado que la autoridad competente para decretar la incomunicacin, con-
forme con la Constitucin, es el juez penal2. Por ltimo, este derecho se encuentra ntimamente
vinculado con el derecho de defensa, por lo que la adopcin de la medida de incomunicacin no
debe significar su vulneracin; de ah que, a pesar de incomunicarse a un detenido, no pueda
prohibrsele comunicarse con su abogado defensor.
Respecto al caso, se seala que las autoridades policiales le negaron al agente la entrevista con su
abogado en razn de que este no se habra apersonado como abogado defensor. Sin embargo, si el
detenido cuenta con el derecho de elegir libremente a su abogado defensor, es evidente que antes de
nombrarlo y de que este se apersone al proceso, es necesario que lo entreviste y que, efectivamente,
tenga el derecho de elegirlo.
Con relacin al derecho a la integridad personal, debemos sealar que el Estado tiene un especial
deber de proteccin para con las personas que se encuentran privadas de su libertad3. As, el TC ha
sealado que aun cuando una persona est legtimamente privada de su libertad, sus dems derechos
constitucionales no se encuentran restringidos, salvo en la forma propia que implica la privacin de
libertad. De ah que, sobre el particular, haya sealado que La dignidad, as, constituye un mni-
mum inalienable que todo ordenamiento debe respetar, defender y promover.
1 Ver comentario a la RTC Exp. N 1647-2007-PA/TC. En: Gaceta Constitucional. N 2. Gaceta Jurdica. Lima, febrero 2008, pp.
128-131.
2 STC Exp. N 010-2002-AI/TC, f. j. 169-175.
3 Ver Comentario a la STC del Exp. N 0092-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008,
pp. 289-297.
204
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
La proteccin del derecho a la integridad implica que esta se despliegue en tres dimensiones. Su
dimensin fsica garantiza la conservacin de la estructura orgnica del ser humano y, por ende, a
preservar la forma, disposicin y funcionamiento de los rganos del cuerpo humano; es decir, la
preservacin de la salud del cuerpo. Su dimensin moral garantiza que los fundamentos del obrar
de una persona en el plano de la existencia y coexistencia social, se vincula, adems, al desarrollo
de la personalidad y al del proyecto de vida en comunidad, dentro del marco del orden pblico.
Finalmente, la dimensin psquica implica la preservacin de habilidades motrices, emocionales e
intelectuales4.
En consecuencia, considerando el deber especial que tiene el Estado sobre la proteccin de este
derecho con respecto a personas privadas de libertad y la gravedad de su afectacin, considera-
mos que el tribunal debi declarar fundada la demanda y disponer lo necesario conforme con el
artculo 34 del Cdigo Procesal Constitucional5.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara. Piura, 2004.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007.
PLCIDO VILCACHAGUA, Alex F. El derecho a la integridad personal en la doctrina y en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. San Marcos. Lima, 2004.
4 STC Exp. N 4903-2005-PHC/TC, f. j. 7-9.

Artculo 34.- Contenido de sentencia fundada
La resolucin que declara fundada la demanda de hbeas corpus dispondr alguna de las siguientes medidas:
1) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho; o
2) Que contine la situacin de privacin de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el juez
lo considerase necesario, ordenar cambiar las condiciones de la detencin, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo
la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercan; o
3) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposicin del juez competente, si la agresin se produjo
por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su detencin; o
4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.
CETA 205
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
RECIENTE Y TENDENCIAS
DERECHO CONSTITUCIONAL
I. DERECHOS FUNDAMENTALES
1. Derecho al debido proceso
Derecho al debido proceso administrativo

[E]l derecho al debido proceso y los derechos que este tiene como contenido son invocables y, por tanto,
garantizados, no solo en el seno de un proceso judicial, sino tambin en el mbito del procedimiento
administrativo. As, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto por
parte de la Administracin Pblica o Privada de todos aquellos principios y derechos normalmente
invocables en el mbito de la jurisdiccin comn o especializada a los que se refiere el artculo 139 de la
Constitucin del Estado (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.).
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 31
Publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional el 31/03/2008
Fundamento del derecho al debido proceso administrativo

El fundamento principal por el que se habla de un debido proceso administrativo encuentra sustento en
el hecho de que tanto la Administracin como la jurisdiccin estn indiscutiblemente vinculadas a la
Carta Magna, de modo que si esta resuelve sobre asuntos de inters del administrado y lo hace mediante
procedimientos internos, no existe razn alguna para desconocer las categoras invocables ante el rgano
jurisdiccional.
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 32
2. Derecho a la motivacin
Derecho a la motivacin. Variacin de la intensidad segn el tipo de

resolucin
La doctrina considera pues que la motivacin supone la exteriorizacin obligatoria de las razones que
sirven de sustento a una resolucin de la Administracin, siendo un mecanismo que permite apreciar su
grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad de su actuacin. Evidentemente, tal exigencia vara de
206
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIA
TENDENCIASS
intensidad segn la clase de resolucin de que se trate, siendo claro que ella deber ser ms rigurosa
cuando se trate, por ejemplo, de decisiones sancionadoras ().
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 37
Motivacin previa a la decisin judicial

De otro lado, tal motivacin puede generarse previamente a la decisin mediante los informes o dict-
menes correspondientes o concurrentemente con la resolucin, esto es, elaborarse simultneamente con
la decisin. En cualquier caso, siempre deber quedar consignada en la resolucin. La Administracin
puede cumplir la exigencia de la motivacin a travs de la incorporacin expresa, de modo escueto o
extenso, de sus propias razones en los denominados considerandos de la resolucin, como tambin a
travs de la aceptacin ntegra y exclusiva de lo establecido en los dictmenes o informes previos emiti-
dos por sus instancias consultivas, en cuyo caso los har suyos con mencin expresa en el texto de la
resolucin, identificndolos adecuadamente por nmero, fecha y rgano emisor.
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 38
Arbitrariedad de los actos administrativos: falta de motivacin o apre-

ciacin personal
[U]n acto administrativo dictado al amparo de una potestad discrecional legalmente establecida resulta
arbitrario cuando solo expresa la apreciacin individual de quien ejerce la competencia administrativa, o
cuando el rgano administrativo, al adoptar la decisin, no motiva o expresa las razones que lo han
conducido a adoptar tal decisin.
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 39
Adecuada motivacin de las decisiones

[U]na decisin debe contener una adecuada motivacin, tanto de los hechos como de la interpretacin
de las normas o el razonamiento realizado por el colegiado; no debe utilizar citas legales abiertas que solo
hagan referencia a normas en conjunto como reglamentos o leyes, pero sin concretar qu disposicin
ampara la argumentacin o anlisis de la autoridad. Motivar una decisin no solo significa expresar
nicamente al amparo de qu norma legal se expide el acto administrativo, sino, fundamentalmente,
exponer en forma sucinta pero suficiente las razones de hecho y de derecho que justifican la decisin
tomada.
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 41
Doble naturaleza del derecho a la motivacin

[L]a motivacin no es solo una obligacin legal impuesta a la Administracin, sino tambin un derecho
del administrado, a efectos de que pueda interponer los recursos de impugnacin pertinentes, cuestionan-
do o respondiendo las imputaciones que deben aparecer con claridad y precisin en el acto administrati-
vo, lo que () no ocurri, dado que solo se expresa, tajantemente, que dicha decisin no puede ser
impugnada en sede administrativa.
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 44
CETA 207
PROCESAL
Validez de las resoluciones de la CSJ por respetar los principios, valo-

res y derechos constitucionales
En principio, () la Corte Superior de Justicia (), como cualquier rgano del Estado, tiene lmites en
sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningn momento de sujetarse a los linea-
mientos establecidos en la Norma Fundamental. Por tanto, sus resoluciones tienen validez constitucional
en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, principios y derechos fundamentales de la
persona contenidos en la Constitucin.
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 45
3. Derecho de defensa
Contenido del derecho a la defensa. Falta de notificacin acarrea nuli-

dad y vulneracin del derecho a la defensa
[E]l derecho de defensa se encuentra reconocido en el inciso 14 del artculo 139 de la Constitucin, el
cual establece [e]l principio de no ser privado del derecho de defensa en ningn estado del proceso. La
posibilidad de su ejercicio presupone, en lo que aqu interesa, que quienes participan en un proceso
judicial para la determinacin de sus derechos y obligaciones jurdicas tengan conocimiento, previo y
oportuno, de los diferentes actos procesales que los pudieran afectar, a fin de que tengan la oportunidad
de ejercer, segn la etapa procesal de que se trate, los derechos procesales que correspondan (v. gr.
interponer medios impugnatorios). Por cierto las exigencias que se derivan del significado constitucional
del derecho de defensa no se satisfacen con la posibilidad de que in abstracto las partes puedan formal-
mente hacer ejercicio de los recursos necesarios previstos en la ley, sino tambin con la garanta de que
puedan interponerlos de manera oportuna.
RTC Exp. N 5093-2006-PA/TC, f. j. 3
4. Derecho a ser juzgado en un plazo razonable
Derecho a ser juzgado en un plazo razonable como manifestacin del

derecho al debido proceso
Lo expuesto guarda relacin con el derecho a que una persona sea juzgada dentro de un plazo razonable
y sin dilaciones indebidas, atributo que si bien es cierto, no se encuentra expresamente contemplado en la
Constitucin, se trata de una manifestacin implcita del derecho a un debido proceso, derivado de los
principios relativos a la dignidad de la persona y al Estado Social y Democrtico de Derecho que, por otra
parte, coadyuva al pleno respeto de los principios de proporcionalidad, razonabilidad, subsidiariedad,
necesidad, provisionalidad y excepcionalidad que debe guardar la duracin de un proceso para ser reco-
nocido como constitucional. Aunque dicho derecho suele asociarse a los procesos de tipo penal donde
las restricciones sobre la libertad individual requieren plazos que no terminen perjudicndola indebida-
mente, no existe ninguna razn por la cual no pueda invocarse el mismo atributo en el mbito de los
procesos constitucionales, donde el objetivo de tutela preferente y oportuna constituye la razn de la
existencia y legitimidad de tales mecanismos de defensa.
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 13
208
TENDENCIASS
Aplicacin del test de razonabilidad para verificar la vulneracin al

derecho a un plazo razonable en la imparticin de justicia
[P]ara determinar si, (), nos encontramos frente a la vulneracin del derecho a un plazo razonable en
la imparticin de justicia, el Tribunal Constitucional aplicar el test de razonabilidad del plazo en el que
se desarrolla un proceso, que utiliza la Corte Interamericana de Derechos Humanos, () y que, mutatis
mutandis, ya ha sido aplicado por este colegiado.
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 18
Aplicacin del criterio de anlisis global del procedimiento para verifi-

car la vulneracin del derecho a un plazo razonable
Aplicando el criterio de anlisis global del procedimiento se comprueba que el proceso de amparo ins-
taurado por el recurrente aun cuando estuvo archivado por ms o menos 18 aos, aunque en forma
desconocida, pues en autos no consta cmo ocurri ello, lo que, en todo caso, se debe al proceder del juez
del 26 Juzgado Civil de Lima viene durando alrededor de 24 aos. En trminos generales es un plazo
que, prima facie, no puede ser considerado como razonable en los trminos de los artculos 139.3 de la
Constitucin y 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, por cuanto, despus de 23 aos
el 31 de agosto de 2006, esto es, casi dos aos despus de desarchivado el proceso recin se dict
nueva sentencia de primera instancia, no obstante el mandato de la Corte Suprema del 9 de diciembre de
1983. Asimismo, debe tenerse presente que en los casos Surez Rosero contra Ecuador y Genie Lacayo
contra Nicaragua, resueltos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se determin la existen-
cia de vulneracin del derecho a ser juzgado en un plazo razonable por plazos menores a los 24 aos que
viene durando el proceso de amparo instaurado por el recurrente.
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 20
5. Derecho a la educacin
Contenido del derecho a la educacin. Dimensiones

[S]e considera constitucionalmente protegido el derecho fundamental a la educacin tanto en la dimen-
sin de libertad como en la dimensin prestacional, en la que encontramos el derecho a la educacin en
sentido estricto, dirigido a asegurar que nadie se vea impedido de recibir la educacin adecuada; asimis-
mo, se protege el derecho de los padres de escoger el centro educativo y participar en el proceso de
educacin de sus menores hijos.
STC Exp. N 1391-2007-PA/TC, f. j. 11
Potestad de los centros educativos privados para establecer su regu-

lacin interna
De dicha norma [artculo 3 de la Ley N 26549, de Centros Educativos Privados] se infiere que los
centros educativos privados tienen la potestad de establecer los mecanismos de evaluacin, control y
disciplinario que consideren pertinentes para garantizar un adecuado sistema educativo que permita lo-
grar el desarrollo integral de los educandos, brindando una formacin intelectual, moral, fsica y psicol-
gica siempre que no contravengan a lo establecido en la Constitucin.
STC Exp. N 1391-2007-PA/TC, f. j. 12
CETA 209
PROCESAL
Afectacin del derecho a la educacin debe analizarse en cada caso

concreto
[S]obre [la jurisprudencia del TC referida] [a]l derecho a la educacin (), es oportuno precisar que
esta no puede ser aplicada sin ms y por igual a todos los casos, pues hacerlo supondra creer que todas las
causas son iguales, lo cual no solo no es cierto, sino que adems debe tenerse presente que cuando se
someten a la justicia cuestiones () en las que se encuentra comprometido un derecho fundamental de
tanta trascendencia como el derecho a la educacin de un menor, el anlisis debe hacerse de acuerdo al
caso concreto y ponderando objetivamente las circunstancias que rodean al mismo.
STC Exp. N 1391-2007-PA/TC, f. j. 17
6. Derecho al honor
Derecho al honor. Supuestos de afectacin

[E]l juicio crtico o la informacin divulgada acerca de la conducta profesional o laboral de una persona
que constituye en el fondo una descalificacin personal como la que se verti sobre el demandante, a
propsito de la denuncia penal contra su persona por presuntos actos cometidos en ejercicio de su fun-
cin notarial, en distintos medios de comunicacin, constituy una intrusin ilegtima a su derecho al
honor y a la buena reputacin, por cuanto desde el momento mismo de la divulgacin de su detencin y
por la forma deshonrosa en que esta se efectu, repercuti directamente en la consideracin ajena de su
dignidad como persona, acarrendole dao moral como materiales, y una manifiesta trasgresin a su
derecho a la presuncin de inocencia.
STC Exp. N 5490-2007-PHC/TC, f. j. 10
Publicada en la pgina web del TC el 24 de marzo de 2008
II. RGANOS DEL ESTADO
1. Poder Legislativo
Poder Legislativo. Competencia para otorgar amnista

[A] la alegada vulneracin de su derecho a la amnista, cabe anotar que ello excede el objeto de tutela
y control por este tipo de proceso constitucional, dado que su concesin, o no, es una facultad que
corresponde exclusivamente al Poder Legislativo, segn el artculo 102, inciso 6, de la Constitucin
Poltica; por tanto, resulta incompatible con la naturaleza del proceso constitucional de hbeas corpus.
RTC Exp. N 5235-2007-PHC/TC, f. j. 7
Publicada en la pgina web del TC el 11 de abril de 2008
2. Ministerio Pblico
Ministerio Pblico. No restringe la libertad personal

[E]l Ministerio Pblico tiene la alternativa de denunciar o iniciar una investigacin preliminar, de con-
formidad con sus atribuciones legales; por lo que la formalizacin de la denuncia, dado su carcter emi-
nentemente postulatorio en el proceso penal, no apareja facultades para dictar medidas restrictivas de la
210
TENDENCIASS
libertad individual o derechos conexos; siendo as, no se configura una amenaza cierta a inminente de
algn derecho tutelable por el hbeas corpus en tanto se aprecie de la denuncia otros elementos de juicio
de fuente de legitimidad y contraria a los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad
jurdica.
RTC Exp. N 4438-2007-PHC/TC, f. j. 3.
Publicada en la pgina web del TC el 9 de abril de 2008.
Ministerio Pblico. Sujecin a la Constitucin

En cuanto a la cuestionada denuncia fiscal, cabe sealar que la Constitucin (artculo 159) ha asignado
al Ministerio Pblico una serie de funciones constitucionales, entre las cuales destaca la facultad de
ejercitar la accin penal ya sea de oficio o a pedido de parte, tal como dispone el artculo 159, inciso 5, de
la Constitucin. Si bien es una facultad discrecional reconocida por el poder constituyente al Ministerio
Pblico, es obvio que esta facultad, en tanto que el Ministerio Pblico es un rgano constitucional cons-
tituido y, por ende, sometido a la Constitucin, no puede ser ejercida, irrazonablemente, con desconoci-
miento de los principios y valores constitucionales, ni tampoco al margen del respeto de los derechos
fundamentales.
STC Exp. N 5225-2007-PHC/TC, f. j. 2
Ministerio Pblico. Facultadas en la investigacin del delito

[D]ebe precisarse que el Ministerio Pblico conduce desde su inicio la investigacin del delito (artculo
159, inciso 4, de la Constitucin); por ende, una vez que un hecho presuntamente delictivo es denuncia-
do, el fiscal puede, alternativamente, abrir investigacin policial para reunir la prueba indispensable o
formalizarla ante el juez penal. En el primer supuesto, el fiscal no cuenta con elementos suficientes que
ameriten la formalizacin de la denuncia, por lo que se procede a iniciar una investigacin orientada a
obtener elementos que sustenten su acusacin ante el juez penal; ello fluye del texto del artculo 94 de la
Ley Orgnica del Ministerio Pblico, en el extremo que seala: (...) cuando se hubiese reunido la prueba
que estimase suficiente [el fiscal] proceder a formalizar la denuncia ante el juez instructor como se deja
establecido en el presente artculo.
STC Exp. N 5225-2007-PHC/TC, f. j. 3
3. Polica Nacional del Per
Polica Nacional del Per. Funcin sujeta a la Constitucin

Si bien la Polica Nacional del Per cumple funciones asignadas por la Constitucin Poltica, como son,
entre otras, la investigacin y el combate de la delincuencia (Constitucin: Art. 166), en el cumplimiento
de esta misin no debe incurrir en actos que supongan arbitrariedad o extralimitacin de sus funciones;
por el contrario, que el ejercicio de su poder tiene que ser proporcionado y racional, ajustado a los fines
que persigue, acorde con el principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad (Constitucin:
Arts. 3 y 41).
STC Exp. N 5490-2007-PHC/TC, f. j. 4
CETA 211
PROCESAL
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
I. ASPECTOS GENERALES
1. Principios Procesales Constitucionales
Principio de celeridad procesal

En el caso, el principio procesal de celeridad, de vital aplicacin en todos los procesos judiciales, y con
mayor nfasis en los constitucionales, debi ser interpretado tomando en cuenta el principio dignidad
humana y las garantas que ofrece el Estado Social y Democrtico de Derecho. Nada de ello se observa en
el trmite ().
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 6
Principio de direccin judicial del proceso

[E]l principio de direccin judicial del proceso sita en la figura del juez constitucional el poder-deber
de controlar razonablemente la actividad de las partes promoviendo la consecucin de los fines del pro-
ceso (artculo II del TP del CPConst.) de manera eficaz y pronta. En tal sentido, corresponde al juez
constitucional detectar y desvirtuar aquella conducta procesal que, intencionalmente o no, dilate los pro-
cesos ocasionando un gasto innecesario de tiempo, energa y dinero, lo que contraviene el principio de
economa procesal.
RTC Exp. N 0029-2007-PI/TC, f. j. 9
2. Agotamiento de la va previa
Agotamiento de la va previa constituye presupuesto procesal consus-

tancial al proceso de amparo
[E]l agotamiento de la va previa constituye un presupuesto procesal consustancial al proceso de ampa-
ro, que ha sido destacado por () [el] tribunal en la STC 0485-2002-AA/TC como una condicin de la
accin exigible para que pueda obtenerse un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia constitu-
cional. De ah que el inciso 4) del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.) establezca
que no proceden los procesos constitucionales cuando [n]o se hayan agotado las vas previas, salvo en
los casos previstos por este cdigo y en el proceso de hbeas corpus.
STC Exp. N 2833-2006-PA/TC, f. j. 3
Finalidad del agotamiento de la va previa

Sobre la finalidad del agotamiento de la va previa, debe destacarse que () [el] tribunal en la STC
0895-2001-AA/TC, haciendo referencia al agotamiento de la va administrativa, que tambin resulta
aplicable a las vas previas, ha establecido que [l]a exigencia de agotarse la va administrativa antes de
acudir al amparo constitucional se fundamenta en la necesidad de brindar a la administracin la posibili-
dad de revisar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede
jurisdiccional, pueda en esa va solucionar, de ser el caso, la lesin de sus derechos e intereses legtimos.
212
TENDENCIASS
Y es que la exigencia del agotamiento de la va previa tiene por objeto preservar el carcter subsidiario del
proceso de amparo, evitando que el acceso a esta jurisdiccin constitucional se produzca sin dar oportu-
nidad a la Administracin Pblica de pronunciarse y, en definitiva, de remediar la lesin que luego se
invoca en el proceso de amparo, pues conforme al artculo 38 de la Constitucin tiene el deber de
respetar, cumplir y defender la Constitucin.
STC Exp. N 2833-2006-PA/TC, ff. jj. 5 y 6
Excepciones al agotamiento de la va previa

No obstante su obligatoriedad, existen determinadas circunstancias que pueden convertir el agotamiento
de la va administrativa en un requisito perverso o en un ritualismo intil, particularmente, cuando de la
afectacin de derechos fundamentales se trata. En tales casos, se exime al administrado de cumplir esta
obligacin. Las variables, en sentido enunciativo, de esas excepciones se encuentran recogidas en el
artculo 46 del CPConst..
STC Exp. N 2833-2006-PA/TC, f. j. 7
Agotamiento de la va previa en caso de agresiones de la Administra-

cin Pblica
De otro lado, debe sealarse que, tratndose de agresiones atribuidas a las entidades que conforman la
Administracin Pblica, la va previa viene constituida por la va administrativa, que siempre viene con-
figurada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo, que son conocidos, tramita-
dos y resueltos al interior de la propia entidad.
STC Exp. N 2833-2006-PA/TC, f. j. 8
Agotamiento de la va en caso de agresiones de particulares o perso-

nas jurdicas
En cambio, tratndose de agresiones atribuidas a particulares o personas jurdicas, el afectado estar
sujeto a tal exigencia, nicamente si el estatuto de aquella contempla el referido procedimiento, ya que
segn el inciso 3) del artculo 46 del CPConst. no ser exigible el agotamiento de las vas previas si esta
no se encuentra regulada.
STC Exp. N 2833-2006-PA/TC, f. j. 8
Requisitos para el agotamiento de la va previa

Para que se cumpla el agotamiento de la va previa, no basta la sola presentacin de los recursos adminis-
trativos por parte del demandante, sino que estos deben cumplir con los requisitos establecidos por la ley
para su validez y eficacia administrativa. Asimismo, los recursos administrativos, para que den inicio al
agotamiento de la va previa y suspendan el cmputo del plazo de prescripcin, deben ser presentados en
el plazo legalmente estipulado para ello, ya que un acto administrativo que no es impugnado dentro del
plazo adquiere la calidad de cosa decidida, y porque el recurso presentado fuera del plazo no conlleva el
inicio de la va previa, por cuanto esta es un efecto propio y reservado a los recursos que se interponen
dentro del plazo legalmente estipulado para ello.
STC Exp. N 2833-2006-PA/TC, f. j. 9
CETA 213
PROCESAL
Agotamiento de la va previa en el despido arbitrario

[C]orresponde determinar si en los casos en que se alega haber sido objeto de un despido arbitrario
resulta o no exigible el agotamiento de la va previa. Al respecto, () [el] tribunal considera que: a) si el
acto de despido ha sido efectuado por una entidad que conforma la Administracin Pblica, cuyo rgimen
laboral se haya regulado por el Decreto Legislativo N 276 y el Decreto Supremo N 005-90-PCM, la va
previa se encuentra regulada por los recursos administrativos y el procedimiento administrativo estable-
cido en la Ley N 27444. El administrado que inicia el agotamiento de la va administrativa, transcurrido
el plazo para que la Administracin Pblica resuelva el recurso administrativo interpuesto, tiene la potes-
tad de acogerse al silencio administrativo y as acudir a la va jurisdiccional o de esperar el pronuncia-
miento expreso de la Administracin Pblica. b) si el acto de despido ha sido efectuado por una entidad
que conforma la Administracin Publica, un particular o una persona jurdica, cuyo rgimen laboral se
haya regulado por el Decreto Legislativo N 728 y el Decreto Supremo N 003-97-TR, el agotamiento de
la va previa solo ser exigible si esta se encuentra prevista y regulada en el estatuto o reglamento interno
de trabajo, caso contrario, la obligacin de agotamiento deviene en inexigible, resultando vlido acudir a
la va del amparo. Ahora bien, cabe sealar que a las reglas de agotamiento de la va previa referida, les
son aplicables las excepciones previstas en el artculo 46 del CPConst.
STC Exp. N 2833-2006-PA/TC, f. j. 10
3. Causales de improcedencia
Vas procesales especficas e igualmente satisfactorias

[D]entro de dicho contexto y si el derecho a la identidad de la menor () se encuentra siendo vulne-
rado al no contar con apellidos ni haber sido registrada en la entidad correspondiente, existen otras vas
idneas, como la judicial, para la proteccin de sus derechos. () en consecuencia la demanda debe
ser declarada improcedente en aplicacin () del inciso 2 del artculo 5 del Cdigo Procesal Constitu-
cional.
RTC Exp. N 3896-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7
Improcedencia cuando se cuestiona una resolucin firme recada en

otro proceso constitucional
[E]ste colegiado ha sostenido al respecto que (...) cuando el Cdigo Procesal Constitucional se refiere
en su artculo 5, inciso 6, a la improcedencia de un proceso constitucional que cuestiona una resolucin
judicial firme recada en otro proceso constitucional, esta disposicin restrictiva debe entenderse referida
a procesos donde se han respetado de modo escrupuloso el debido proceso y la tutela procesal efectiva en
sus distintas manifestaciones, conforme al artculo 4 del mismo Cdigo Procesal Constitucional(...).
(Caso Municipalidad Provincial de San Pablo, Exp. N 3846-2004-PA/TC).
STC Exp. N 9680-2006-PA/TC, f. j. 1
Improcedencia cuando se trata de conflictos entre entidades de Dere-

cho Pblico interno. Objeto de la improcedencia
[E]l artculo 5.9 del Cdigo Procesal Constitucional est destinado a evitar el uso de la va de amparo
para la solucin de conflictos de Derecho Pblico interno, los cuales estn caracterizados por ser interins-
titucionales, es decir, por desarrollarse en el seno del propio Estado y por estar referidos a cuestiones
214
TENDENCIASS
relativas a las facultades y las competencias de dichas entidades. En otras palabras, el inciso 9 del artculo
5 del Cdigo Procesal Constitucional tiene como objetivo evitar que la va del amparo sea utilizada para
ventilar cuestiones que tpicamente corresponden a otros procesos constitucionales, como el proceso de
conflicto de competencia. () ponindose as en evidencia que lo que se busca evitar es la desnaturaliza-
cin de la va del amparo para la discusin de cuestiones que corresponden a otras vas procedimentales
y que enfrenten a dos entidades del Estado que pretenden la defensa de sus competencias y atribuciones.
Que una interpretacin distinta de la anterior va en contra de lo dispuesto por la propia Constitucin, toda
vez que por un lado legitimara la existencia de situaciones de indefensin al no existir otras vas que
permitieran al demandante poner en tela de juicio la cuestin, y por otro supondra una interpretacin
injustificadamente restrictiva del derecho constitucional de accin.
Naturaleza de los rganos de Derecho Pblico interno

Que en el caso concreto, la demanda trata de una entidad creada por ley pero cuya existencia solo tiene
sentido en relacin a intereses privados, como son las aportaciones previsionales de militares y policas,
constituyndose como un patrimonio autnomo. As no parece posible entonces equiparar a la deman-
dante con un poder del Estado, un rgano autnomo de relevancia constitucional o un gobierno local o
regional, toda vez que a diferencia de dichos rganos, la demandante no ejerce funciones de soberana,
sino que acta como un privado ms, encontrndose en condiciones similares a las de un particular.
RTC Exp. N 2118-2007-PA/TC, f. j. 5
4. Legitimidad procesal
Legitimacin procesal en casos de afectacin de derechos de un menor

[D]e conformidad al art. 39 del Cdigo Procesal Constitucional el afectado es la persona legitimada para
interponer demanda de amparo. En el presente caso los derechos del recurrente no se encuentran afecta-
dos de manera alguna por la vulneracin del derecho a la identidad de la menor, pues el recurrente, como
aparece del Exp. N 4523-2003, no tiene ningn vnculo o relacin con la menor por lo que no se encuen-
tra legitimado para accionar a nombre de ella.
RTC Exp. N 3896-2007-PA/TC, f. j. 4
5. Amenaza de derechos fundamentales
Amenaza de violacin de derechos fundamentales. Caractersticas

En cuanto a la naturaleza inminente y real de la amenaza cabe advertir que los procesos constitucionales
no solo buscan remediar las violaciones de los derechos ya producidas, sino tambin prevenir la comisin
de tales actos. Por tanto, para determinar si la amenaza de un derecho es inminente hay que establecer en
primer lugar la diferencia entre actos futuros remotos y actos futuros inminentes. Los primeros son aque-
llos actos inciertos que pueden o no suceder; en tanto que los segundos estn muy prximos a realizarse,
su comisin es casi segura y en un tiempo breve. Ahora, respecto a la naturaleza real de la amenaza, no
puede tratarse de una mera suposicin sino que por el contrario la afectacin del derecho o bien jurdico
tutelado debe ser objetiva y concreta.
STC Exp. N 2215-2007-PHC/TC, f. j. 2
CETA 215
PROCESAL
6. Titularidad de derechos fundamentales
Titularidad de derechos fundamentales de personas jurdicas de Dere-

cho Privado
[A] travs de la STC N 0905-2001-AA/TC este Tribunal ha reconocido a las personas jurdicas de
Derecho Privado como titulares de derechos fundamentales, estableciendo que en dicho caso, tal titula-
ridad no obedece al hecho de que acten en sustitucin de sus miembros, sino en cuanto a s mismas y,
naturalmente, en la medida en que les sean extendibles (...).
RTC Exp. N 2118-2007-PA/TC, f. j. 6.
Derechos titularizados por las personas jurdicas de Derecho Pblico

[A]simismo a travs de la STC N 2939-2004-AA/TC este Tribunal ha reconocido a las personas jurdi-
cas de Derecho Pblico como titulares de algunos derechos constitucionales que pertenecen a la persona
humana, estableciendo en dicho caso, a propsito del derecho al debido procedimiento administrativo
que: (...) atendiendo a la naturaleza no estrictamente personalsima del derecho al debido procedimiento
administrativo, se reconoce su extensin a las personas jurdicas, y, entre ellas, se debe hacer extensivo
dicho reconocimiento de la titularidad del derecho fundamental para el caso de las personas jurdicas de
Derecho Pblico, pues una interpretacin contraria concluira con la incoherencia de, por un lado, habi-
litar el ejercicio de facultades a las municipalidades consagradas en la Constitucin y, por otro, negar las
garantas necesarias para que las mismas se ejerzan y, sobre todo, puedan ser susceptibles de proteccin,
reconociendo expresamente algunos derechos fundamentales a las personas jurdicas de Derecho Pblico
para hacerlos valer en sede constitucional cuando se seala que: Este fundamento encuentra su sustento
constitucional en el sentido de reconocer a las personas jurdicas, independientemente de su naturaleza
pblica o privada, que puedan ser titulares de algunos derechos fundamentales, y que en esa medida
puedan solicitar su tutela mediante los procesos constitucionales, entre ellos, el amparo .
RTC Exp. N 2118-2007-PA/TC, f. j. 7
7. Ejecucin de sentencias
Preferencia en la ejecucin de sentencias constitucionales

[E]l Tribunal considera pertinente recordar que es obligacin de los entes pblicos dar efectivo y prefe-
rente cumplimiento a las sentencias constitucionales tal como lo exige el artculo 22 del Cdigo Procesal
Constitucional, sin que pueda permitirse la articulacin de maniobras dilatorias en el trmite de su ejecu-
cin, ni menos an volver a utilizar un nuevo proceso de amparo en abierto desafo a la justicia constitu-
cional.
STC Exp. N 9680-2006-PA/TC, f. j. 6
8. Actuacin maliciosa en los procesos constitucionales
Conducta maliciosa y temeraria del demandante y su abogado en el

proceso constitucional
[R]esulta necesario poner en evidencia la conducta asumida por el beneficiario de este proceso constitu-
cional, quien a travs de su abogada ha venido alegando de manera reiterada la afectacin de su derecho
al debido proceso conexo con la libertad individual, lejos de considerar que su pretensin en la forma y
216
TENDENCIASS
modo que ha sido postulada escapa a la proteccin del proceso constitucional de hbeas corpus; y por el
contrario, a travs de los medios impugnatorios que le franquea la Ley el favorecido ha cuestionado las
decisiones judiciales con argumentos carentes de sustento fctico y jurdico, ()Y es que, para este
Tribunal Constitucional, estos hechos acreditan no solo la falta de argumentos y fundamentos que susten-
ten sus afirmaciones en esta va, sino tambin la temeridad con la que ha venido actuando el beneficiario
a travs de su abogada patrocinante en el trmite del presente proceso de hbeas corpus, obstaculizando
as la labor de los rganos jurisdiccionales encargados de administrar justicia por mandato del artculo
138 de la Constitucin.
RTC Exp. N 5616-2007-PHC/TC, f. j. 5
Uso abusivo de los procesos constitucionales

() [N]o cabe duda, pues, que conductas de ese tipo constituyen una vulneracin del artculo 103 de
la Constitucin que proscribe el abuso del derecho y del artculo 5 del Cdigo de tica del Colegio
de Abogados de Lima. El abuso de los procesos constitucionales no solo constituye grave dao al
orden objetivo constitucional, sino tambin a la tutela de los derechos fundamentales de los dems
ciudadanos. Esto es as por cuanto al hacerse un uso abusivo de los procesos constitucionales, se
restringe la posibilidad de que este Colegiado pueda resolver causas de quienes legtimamente recurren
a este tipo de procesos a fin de que se tutele sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitu-
cin. En efecto, con este tipo de pretensiones, lo nico que se consigue es dilatar la atencin oportuna
de las autnticas demandas de justicia constitucional. Por ms tutelar que sea la funcin del Tribunal
Constitucional, no puede permitirse que se utilice dispendiosa y maliciosamente los recursos procesa-
les que tiene a su disposicin cualquier justiciable, lo que a su vez, acarrea una desatencin de otras
causas que merecen atencin, y que, por analizar casos como el planteado, deben esperar una respuesta
ms lenta de la que podra haberse realizado si es que no estuviesen permitidas actuaciones como la
realizada por los recurrentes.
RTC Exp. N 5616-2007-PHC/TC, ff. jj. 6 y 7
Aplicacin de sancin al abogado por conducta procesal temeraria

() [Q]ue la conducta temeraria del favorecido no hubiera podido ser materializada sin el patrocinio de
la abogada () quien faltando a sus deberes de lealtad, probidad y buena fe, por cuanto tena conoci-
miento de la falta de argumentos para llevar adelante el presente proceso constitucional, interpuso la
presente demanda () y autoriz los sucesivos recursos, desnaturalizando los fines de este proceso cons-
titucional. Al respecto, tiene dicho este Tribunal Constitucional que: Si quienes estn formados en el
conocimiento del Derecho utilizan estas capacidades para engaar, confundir, manipular, tergiversar he-
chos o, en resumen, para obstaculizar la prestacin del servicio de justicia por parte del Estado, entonces
su actuacin constituye un claro desafo para la realizacin misma de los valores que persigue el Estado
Constitucional y debe merecer una oportuna actuacin de parte de los poderes pblicos y, en especial, de
parte de los Tribunales, quienes son los mejores observadores de su desenvolvimiento. En consecuencia,
corresponde llamar la atencin en cuanto a la conducta procesal de la abogada ().
RTC Exp. N 5616-2007-PHC/TC, f. j. 8
CETA 217
PROCESAL
II. PROCESOS CONSTITUCIONALES
1. Proceso de amparo
Proceso de amparo. Finalidad

[N]o procede la demanda de amparo interpuesta por el recurrente, pues la limitacin establecida en el
inciso 2) del artculo 200 de la Constitucin de1993 pretende impedir que a travs de un proceso cuyo
objeto de proteccin son los derechos constitucionales, se pueda impugnar en abstracto la validez cons-
titucional de normas, cuando en el ordenamiento existe otros procesos, como el proceso de accin popu-
lar, cuyo objeto es precisamente preservar el principio de primaca de la Constitucin y del principio de
legalidad.
RTC Exp. N 6080-2007-PHC/TC, f. j. 6
2. Amparo contra normas
Proceso de amparo. Procedencia contra normas legales

[N]o procede el amparo directo contra normas cuando se trata de normas heteroaplicativas, es decir, que
tienen su eficacia condicionada a la realizacin de actos posteriores, contrario a ello s procede cuando el
acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es, cuando no requieren de un acto posterior de
aplicacin sino que la afectacin se produce desde la vigencia de la propia norma.
RTC Exp. N 6080-2007-PHC/TC, f. j. 7
Improcedencia del amparo contra normas heteroaplicativas

[S]e desprende [de las normas cuestionadas] la necesidad de su desarrollo a travs de instrumentos de
emisin posterior para su aplicacin, por lo que resulta evidente que tanto el Decreto Supremo y Resolu-
cin Ministerial cuestionada, constituyen normas heteroaplicativas, que requieren de actos de ejecucin
posterior para poder ser efectivas. (). [E]n este mismo sentido el Tribunal Constitucional ha sealado,
en reiterada jurisprudencia que (...) no procede el amparo directo contra normas cuando se trata de
normas heteroaplicativas, es decir, que tienen su eficacia condicionada a la realizacin de actos posterio-
res, contrario a ello s procede cuando el acto lesivo es causado por normas autoaplicativas, esto es,
cuando no requieren de un acto posterior de aplicacin sino que la afectacin se produce desde la vigen-
cia de la propia norma .
Improcedencia del amparo cuando se impugne la validez constitucio-

nal de las normas en abstracto
[N]o procede la demanda de amparo interpuesta por el recurrente, pues la limitacin establecida en el inciso
2) del artculo 200 de la Constitucin de 1993 pretende impedir que a travs de un proceso cuyo objeto de
proteccin son los derechos constitucionales, se pueda impugnar en abstracto la validez constitucional de
normas, cuando en el ordenamiento existe otros procesos, como el proceso de accin popular, cuyo objeto es
precisamente preservar el principio de primaca de la Constitucin y del principio de legalidad.
RTC Exp. N 6080-2007-PA/TC, f. j. 6
218
TENDENCIASS
3. Amparo arbitral
Procedencia del amparo contra laudos arbitrales

[E]l hecho de que el laudo sea, prima facie, inimpugnable, no lo convierte en incontrolable en va del
proceso de amparo. En este sentido, conviene recordar que el debido proceso compromete normas de
orden pblico constitucional, por lo que su defensa y control son irrenunciables, no solo en el mbito de
los procesos judiciales, sino tambin en todo tipo de decisiones donde el Estado haya reconocido actua-
ciones materialmente jurisdiccionales, como es el caso del arbitraje.
STC Exp. N 04195-2006-AA/TC, f. j. 2
Va idnea para la proteccin de derechos fundamentales vulnerados

a travs de un laudo arbitral
[E]ste Colegiado, si bien comparte el criterio conforme al cual el proceso de anulacin de laudo arbitral
constituye, en principio, una va previa al amparo (); no considera que ello signifique prescindir de
atender el hecho de que, conforme al artculo 73 de la Ley General de Arbitraje, solo se puede impugnar
un laudo en base a una lista cerrada de causales. En tal sentido, () una afectacin que no est contem-
plada como causal de anulacin de laudo, y que, sin embargo, compromete seriamente algn derecho
constitucionalmente protegido a travs del proceso de amparo, no puede ni debe tramitarse como un
recurso de anulacin, de modo que para estos supuestos queda habilitado el amparo como medio eficaz
de defensa de los derechos comprometidos. No obstante, conforme se ha establecido (), a fin de preser-
var la capacidad de los rbitros de pronunciarse acerca de su propia competencia, no podr interponerse
el amparo directamente contra un acto violatorio de derechos fundamentales acaecido en el trmite del
proceso arbitral, pues, ante tal eventualidad, ser necesario esperar el pronunciamiento definitivo del
Tribunal Arbitral, el que podr ser impugnado por violacin intra proceso y resolverse como una cuestin
previa, de ser el caso. En este supuesto, adems, se debern interpretar extensivamente las causales de
admisibilidad del recurso de anulacin, con relacin a la cuestin incidental. Esto, por supuesto, no
quiere decir que todas las violaciones al debido proceso o dems derechos fundamentales, aun cuando ya
exista un laudo, puedan ser impugnadas por medio del recurso de anulacin. () [L]as causales para
interponer el recurso de anulacin se encuentran contempladas de manera taxativa y, aunque su interpre-
tacin sea extensiva, esta discrecionalidad (o flexibilidad) tiene lmites infranqueables. Lo anterior no
implica, por lo dems, que exista un vaco normativo o una zona donde no haya control de la arbitrariedad
(en la que podran incurrir los rbitros), sino que tal control no se podr llevar a cabo mediante el recurso
de anulacin, sino a travs de un proceso de amparo, de ser el caso.
STC Exp. N 04195-2006-AA/TC, ff. jj. 2 y 3
Causales de improcedencia y reglas para el control constitucional de

laudos arbitrales
En cualquier caso, y a efectos de determinar el mbito de actuacin de este Tribunal cuando conozca de
amparos contra laudos arbitrales, es pertinente precisar algunas reglas para el control de estas decisiones.
En tal sentido: a) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione actuaciones previas a la expedi-
cin del laudo. En tales casos, se deber esperar la culminacin del proceso arbitral. b) Aun habiendo
culminado el proceso arbitral, conforme al literal anterior, el amparo ser improcedente cuando no se
agote la va previa, de ser pertinente la interposicin de los recursos respectivos (apelacin o anula-
cin) (). c) El amparo resulta improcedente cuando se cuestione la interpretacin realizada por el
Tribunal Arbitral respecto a normas legales, siempre que de tales interpretaciones no se desprenda un
agravio manifiesto a la tutela procesal o al debido proceso. En todo caso, frente a la duda razonable de
dos posibles interpretaciones de un mismo dispositivo legal, el juez constitucional debe asumir que la
CETA 219
PROCESAL
propuesta por los rbitros es la ms conveniente tanto para la solucin del conflicto como para fortalecer
la institucin del arbitraje. d) La valoracin y calificacin de los hechos y circunstancias sometidas a
arbitraje son de exclusiva competencia de los rbitros, los que deben resolver conforme a las reglas del
arbitraje, salvo que se advierta una arbitrariedad manifiesta en dicha valoracin o calificacin que pueda
constatarse de la simple lectura de las piezas que se adjuntan al proceso, sin que sea necesaria una activi-
dad probatoria adicional que no es posible en el proceso de amparo. e) Quien alega la violacin de un
derecho constitucional que resulte de una arbitraria interpretacin de normas o hechos producidos en el
trmite del arbitraje, deber acreditarlos de manera objetiva y especfica, precisando en qu ha consistido
dicha irregularidad, as como el documento o pieza procesal en el que se constata dicha vulneracin.
STC Exp. N 04195-2006-AA/TC, f. j. 4
4. Desnaturalizacin del proceso de amparo
Omisin indebida e injustificada de expedir resolucin

[A]nte una omisin indebida e injustificada en la expedicin de una resolucin no obstante el mandato
de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, lo cual constituye una manifestacin de una conducta
inconstitucional negativa. Fuera de ello, resulta opuesto a una conducta responsable y, por el contrario,
negligente al extremo, la adoptada por los jueces constitucionales por quienes transit la presente deman-
da, negndose en ms de una oportunidad a conocerla y derivndola de unos a otros sin tener en
consideracin, en lo ms mnimo, la naturaleza y los fines del proceso constitucional y, mucho menos, la
situacin del justiciable. ()Podra incluso afirmarse que, tal como se han desarrollado los eventos, el
presente proceso de amparo ha devenido en inconstitucional, al no haberse administrado justicia consti-
tucional de manera diligente y oportuna, perjudicando con tal inercia el debido proceso. Y es que la forma
en que el proceso de amparo de autos ha sido tramitado ha desnaturalizado su carcter sumarsimo y, peor
an, ha ignorado por completo su naturaleza y finalidad tutelar, no existiendo ninguna explicacin que
pueda justificar tal demora.
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, ff. jj. 6 y 7
Dilacin excesiva para emitir pronunciamiento en un proceso de am-

paro
En el proceso de amparo, por su propia naturaleza especial y sumarsima, no cabe dilacin alguna, tanto
ms si es ocasionada por la propia autoridad judicial que, evidentemente, tiene participacin y responsa-
bilidad directa en la tramitacin y resolucin de la causa sometida a su conocimiento. Desconocer en
todas las formas posibles los plazos previstos para su tramitacin comporta una situacin intolerable y
arbitraria. Queda claro, sin embargo, que aun cuando existe un factor por todos conocido como la inmen-
sa carga procesal de la que adolece la administracin de justicia en general e independientemente de la
irregularidad en el extrao archivamiento de la demanda de autos por casi 20 aos, ello no constituye
causal de excusa para desnaturalizar el proceso por completo, equiparando su tramitacin a la de los
procesos ordinarios (no solo en cuanto al excesivo tiempo transcurrido, sino respecto al extremo procedi-
mentalismo y la falta de sensibilidad constitucional de los jueces). Ello no quiere decir que los procesos
ordinarios deban durar eternamente, pero queda claro que los de carcter constitucional deben revestir
una dosis especial de celeridad por la propia naturaleza de los bienes y valores jurdicos que tutelan.
Ignorar tales premisas significa desconocer todo el derecho procesal constitucional, lo que es especial-
mente grave cuando quienes conocen de dichos procesos son, precisamente, jueces encargados de tutelar
el orden constitucional.
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 8
220
TENDENCIASS
Omisin injustificada de expedicin de resolucin judicial constituye

conducta inconstitucional negativa. Insensibilidad constitucional
[A]nte una omisin injustificada en la expedicin de una resolucin judicial, lo cual constituye una
manifestacin de una conducta inconstitucional negativa y denota la insensibilidad constitucional de los
jueces que conocieron el presente proceso de amparo, los que terminaron por desnaturalizarlo por com-
pleto.
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 12
5. Diferencias entre los procesos de amparo y el ordinario
Naturaleza de los procesos ordinarios y los procesos constitucionales.

Diferencias
En efecto, como ha sido expuesto por este tribunal, el proceso de amparo tiene una naturaleza distinta a
la de los procesos ordinarios en cuatro aspectos: 1) Por sus fines, pues a diferencia de los procesos
constitucionales, los ordinarios no tienen por objeto hacer valer el principio de supremaca constitucio-
nal, ni siempre persiguen la proteccin de los derechos fundamentales; 2) Por el rol del juez, porque el
control de la actuacin de las partes por parte del juez es mayor en los procesos constitucionales; 3) Por
los principios orientadores, pues si bien es cierto que los principios son compartidos por ambos procesos,
en los constitucionales su exigencia es fundamental e ineludible para el cumplimiento de sus fines; y, 4)
Por su naturaleza, pues a diferencia de los ordinarios, los constitucionales son procesos de tutela de
urgencia.
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 8
Preferencia de los procesos constitucionales. Responsabilidad por su

tramitacin defectuosa o tarda
[E]l artculo 7 de la Ley N 23506, como los artculos 6 y 7 de la Ley N 25398 legislacin procesal
constitucional vigente al momento de interponerse la demanda de autos, cuyos criterios han sido
reiterados por el numeral 13 del Cdigo Procesal Constitucional, disponen que los jueces darn prefe-
rencia a la tramitacin y resolucin de los procesos constitucionales. La responsabilidad por la defec-
tuosa o tarda tramitacin de estos ser exigida por los rganos competentes, lo que a tenor de lo
dispuesto en los numerales 150 y 154 de la Constitucin vigente es competencia del Consejo Nacio-
nal de la Magistratura.
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC, f. j. 11
6. Proceso de hbeas corpus
Proceso de hbeas corpus. Hbeas corpus conexo

[L]a Constitucin ha consagrado el proceso de hbeas corpus como la garanta que procede contra el
hecho u omisin, de parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la liber-
tad individual o los derechos constitucionales conexos a ella, entre ellos la libertad de trnsito. Y es que
el propsito fundamental del hbeas corpus restringido es tutelar el ejercicio del atributo ius movendi et
ambulandi, que constituye la posibilidad de desplazarse en funcin a las propias necesidades y aspiracio-
nes personales a lo largo y ancho del territorio, as como a ingresar o salir de l, y en su acepcin ms
CETA 221
PROCESAL
amplia en supuestos en los cuales se impide, ilegtima e inconstitucionalmente, el acceso a ciertos lugares,
entre ellos, el propio domicilio; no obstante puede este ser condicionado y limitado por ley.
RTC Exp. N 4447-2007-PHC/TC, f. j. 2
Proceso de hbeas corpus. Hbeas corpus innovativo

A pesar de haber cesado la privacin de la libertad objeto de reclamacin constitucional, () consi-
derando la magnitud del agravio cometido en perjuicio del demandante, debe estimar la presente deman-
da en aplicacin del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, debiendo los efectivos policiales de la
la Divisin de Estafas y otras Defraudaciones (DIRINCRI-DIVIEOD-D5) y el juez del Quincuagsimo
Sexto Juzgado Penal de Lima abstenerse de cometer actos similares al que motiv la presente demanda,
bajo apercibimiento de aplicrseles las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del Cdigo Proce-
sal Constitucional, dejando a salvo los derechos del demandante a iniciar la acciones legales que conside-
re pertinentes.
STC Exp. 5490-2007-PHC/TC, f. j. 19
Proceso de hbeas corpus. Hbeas corpus restringido

[E]l hbeas corpus restringido, el cual se emplea cuando la libertad fsica o de locomocin es objeto de
molestias, obstculos, perturbaciones o incomodidades que, en los hechos, configuran una seria restric-
cin para su cabal ejercicio. Es decir, que, en tales casos, pese a no privarse de la libertad al sujeto, se le
limita en menor grado. Asimismo, estos actos tambin pueden darse en forma de prohibicin de acceso
o circulacin a determinados lugares; los seguimientos perturbatorios carentes de fundamento legal y/o
provenientes de rdenes dictadas por autoridades incompetentes; las reiteradas e injustificadas citaciones
policiales; las continuas retenciones por control migratorio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injus-
tificada, etc..
STC Exp. N 5112-2007-PHC/TC, f. j. 2
Resolucin judicial firme. Control constitucional mediante hbeas corpus

[L]a firmeza de las resoluciones judiciales est referida a aquel estado del proceso en el que no cabe
presentar medio impugnatorio y, por lo tanto, solo cabr cuestionar la irregularidad de la actuacin judi-
cial a travs del control constitucional.
RTC Exp. N 6168-2007-PHC/TC, f. j. 3
Resolucin judicial firme. Procedencia del hbeas corpus

[N]o todas las resoluciones judiciales pueden ser objeto de control por el proceso constitucional de
hbeas corpus, antes bien y en lnea de principio, solo aquellas resoluciones judiciales firmes, lo que
implica que el actor frente al acto procesal alegado de lesivo previamente haya hecho uso de los recursos
que le otorga la ley. Y es que si luego de obtener una resolucin judicial firme no ha sido posible conse-
guir en va judicial la tutela del derecho fundamental presuntamente vulnerado, quien alega ser agredido
en su derecho podr acudir al proceso constitucional.
RTC Exp. 5235-2007-PHC/TC, f. j. 3
222
TENDENCIASS
Resolucin judicial firme. Excepciones a su exigencia

La Corte Interamericana de Derechos Humanos establece como excepciones al agotamiento de los re-
cursos internos, entre otros, los siguientes criterios: a) que no se haya permitido al justiciable el acceso a
los recursos que depara el proceso judicial de la materia, b) que por el agotamiento de los recursos
pudiera convertirse en irreparable la agresin, y c) que no se resuelvan los recursos en los plazos fijados
para su resolucin.
RTC Exp. 5235-2007-PHC/TC, f. j. 4
7. Proceso de inconstitucionalidad
Legitimacin activa del alcalde provincial en los procesos de inconsti-

tucionalidad
[P]or otro lado este Colegiado estima necesario enfatizar que el requisito a que se refiere el inciso 5) del
artculo 102 del Cdigo Procesal Constitucional tiene especial relevancia en la medida en que desarrolla
lo dispuesto en el artculo 203, inciso 6 de la Constitucin Poltica del Per. Y ello porque la referida
norma constitucional establece que tienen legitimacin activa ad prosessum los alcaldes provinciales con
el acuerdo de concejo respectivo; ello implica que la autorizada para demandar en procesos de inconsti-
tucionalidad es la municipalidad provincial como rgano. () [E]l Alcalde es el representante legal y la
mxima autoridad administrativa de la Municipalidad Provincial artculo 6 de la Ley 27972, Ley Org-
nica de Municipalidades (LOM), mientras que el Concejo Municipal est conformado por el alcalde y
por el nmero de regidores que establezca el Jurado Nacional de Elecciones, conforme a la Ley de Elec-
ciones Municipales; asimismo, la LOM establece que el qurum para las sesiones del Concejo Municipal
es de la mitad ms uno de sus miembros hbiles (artculo 16) pudiendo adoptar acuerdos por mayora
calificada o mayora simple (artculo 17); por otro lado, tambin se aprecia de la LOM que el 20% del
nmero de los miembros hbiles del concejo puede solicitar la reconsideracin respecto de los acuerdos,
en estricta observancia de su reglamento de organizacin interna y dentro del tercer da hbil contados a
partir de la fecha en que se adopt el acuerdo; la misma LOM establece que el alcalde ejecuta los acuer-
dos del concejo, bajo responsabilidad.
RTC Exp. N 0029-2007-PI/TC, ff. jj. 5 y 6
Requisito de admisibilidad de la demanda: certificacin del acuerdo

de concejo provincial
[E]ste tribunal, al momento de evaluar la admisibilidad de las demandas de inconstitucionalidad que
interponen las municipalidades provinciales, debe verificar si el acuerdo del concejo se ajusta a lo esta-
blecido en la LOM; sin embargo se ha apreciado, a travs de la casustica, una gran variedad de criterios
adoptados por las municipalidades demandantes respecto del cumplimiento del requisito de admisibili-
dad dispuesto en el citado artculo 102 del Cdigo Procesal Constitucional, especficamente en lo relativo
al anexo de la certificacin del acuerdo de concejo a que se refiere el inciso 5) del artculo 102 del mismo
cuerpo legal; provocando muchas veces que la etapa de admisibilidad se dilate ocasionando gasto de
tiempo, energa y dinero que se podran evitar con el dictado de pautas procesales que se sustenten en el
principio de economa procesal y que permitan verificar adecuadamente el cumplimiento de dicho requi-
sito y, con ello, el presupuesto de procedibilidad.
RTC Exp. N 0029-2007-PI/TC, f. j. 10
CETA 223
PROCESAL
Contenido de la certificacin del acuerdo de concejo

[A] efectos de apreciar positivamente que el requisito establecido en el inciso 5 del artculo 102 del
Cdigo Procesal Constitucional se cumple, este colegiado dispone que la parte demandante presente la
certificacin del acuerdo de concejo que, como informacin mnima, contenga lo siguiente: firma del
alcalde provincial; nmero del acuerdo; fecha de la certificacin; designacin de la municipalidad que
realiza el acuerdo; fecha de la sesin del concejo; informacin sobre la convocatoria de la sesin de
concejo; datos de los asistentes a la sesin (alcalde y regidores); el nmero del qurum; el nmero de
aquellos que adoptaron el acuerdo con la indicacin del nmero de votos a favor y en contra o unanimi-
dad; transcripcin del proceso de formacin del acuerdo o copia fedatada o notarial del acta de sesiones
en la parte pertinente y en el que conste la autorizacin respectiva al alcalde y el nmero y designacin de
la norma que se autoriza impugnar; indicacin expresa de que no hay solicitud de reconsideracin del
acuerdo pendiente de resolver, atendiendo lo establecido en el artculo 41 de la LOM y, de ser el caso, la
certificacin del acuerdo que resuelve la reconsideracin.
RTC Exp. N 0027-2007-PI/TC, f. j. 11
224
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia penal
y procesal penal
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
La detencin domiciliaria*
Alonso R. PEA CABRERA FREYRE**
El autor analiza los alcances de la detencin domiciliaria como medida

que restringe la libertad del procesado y su aplicacin para el descuen-
RESUMEN to de la pena privativa, a propsito del fallo sobre el caso Wolfenson.
En su opinin , si bien no cabe equiparar dicha medida metemticamen-
te con la prisin preventiva, s cabe una reduccin proporcional garan-
tista como la ejecutada por el Tribunal Constitucional.
I. A MODO DE INTRODUCCIN que, de forma sucesiva, han acontecido en nuestro

Fenmenos delictivos como los actos de corrup- pas a partir de las diversas modificaciones que se
cin que se cometieron en el marco de la criminali- han generado en el sistema penal en su conjunto.
dad organizada que se gest en la dcada de los Los medios arbitrados por el Estado para combatir
noventa generan efectos muy sensibles en la po- la criminalidad, en cualquiera de sus manifestacio-
blacin, que se materializan en una demanda ince- nes, deben sujetarse a la Ley Fundamental y al prin-
sante por una mayor criminalizacin de estos in- cipio de legalidad; esto quiere decir que la poltica
justos penales, que atacan bienes jurdicos consus- criminal no puede desbordar el umbral de legiti-
tanciales a los principios fundamentales de un Es- midad que se desprende de los principios recto-
tado democrtico de Derecho. res del Derecho Penal y del Derecho Procesal
Alarma social que se traduce en reacciones del le- Penal; de no ser as, ingresaramos a un campo
gislador, como se advierte con las reformas penales fecundo de ilegitimidad, con el consiguiente riesgo
* Nota de Gaceta Constitucional: La sentencia recada en el Exp. N 6201-2007-PHC/TC a la que se refiere el presente artculo
es publicada en este tomo de Gaceta Constitucional.
** Profesor de la Academia de la Magistratura, fiscal adjunto provincial, maestrista en Ciencias Penales por la UNMSM, Ttulo de
posgrado en Derecho Procesal Penal por la Universidad Castilla La Mancha (Toledo-Espaa), ex asesor del despacho de la
Fiscala de la Nacin. Autor de diversas obras jurdico-penales, entre estas: Derecho Penal. Parte General. Teora general del
delito, de la pena y sus consecuencias jurdicas; Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal, etc.
CETA 227
J URISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
PROCESAL
de derrumbar el edificio de ga- juez de la causa, ordena en su

rantas materiales y procesales extremo de la resolucin el ingre-

que se adscriben en la racionali- so del condenado a un estableci-
zacin de la reaccin penal y en ... la corrupcin miento penitenciario para que
el instrumento que emplea el Es- ha de ser enfrentada purgue su condena, si es que en
tado para procesar a los presun- con la severidad y el juzgamiento se ha acreditado
tos infractores de la norma penal con la firmeza de las fehacientemente, tanto la punibi-
(proceso penal). leyes, pero dicha re- lidad de la conducta como la res-
accin estatal ha de ponsabilidad penal del imputado.
Los cometidos preventivos que condecirse con los Segundo, en el marco de la per-
se aspiran alcanzar por el Derecho principios de propor- secucin penal se reconocen tam-
Penal no pueden desconocer los cionalidad, razonabi- bin ciertas medidas asegurati-
derechos fundamentales de los lidad y ponderabili- vas, que tienden a limitar y res-

justiciables, de conformidad con el dad ... tringir los derechos fundamenta-
reconocimiento ontolgico del ser les del imputado, en su modali-
humano que postula la Carta Mag- dad de carcter personal, inci-
na en su artculo 1, pero tampoco diendo directamente sobre su li-
ello ha de ser entendido como una renuncia a la bertad personal, privndolo de aquella de forma
obligacin que tiene el Estado de asegurar una provisoria, siempre y cuando se cumplan con los
coexistencia social pacfica, reprimiendo con pena presupuestos de orden formal y material que la ley
las conductas ms nocivas, sobre todo, cuando se procesal penal glosa en sus dispositivos legales
vulneran los bienes jurdicos de mayor raigambre pertinentes, a fin de cautelar el posible extremo
en una sociedad democrtica. La corrupcin ha de punitivo de la resolucin de condena, es decir, la
ser enfrentada con la severidad y con la firmeza de pena privativa de libertad. Surge, de esta forma la
las leyes, pero dicha reaccin estatal ha de conde- prisin preventiva, y de menor alcance por su du-
cirse con los principios de proporcionalidad, razo- racin la detencin preliminar.
nabilidad y ponderabilidad, a fin de sintetizar ar-
moniosamente los intereses jurdicos que de forma Sin embargo, existen otros medios de coercin per-
dialctica se enfrentan en la persecucin penal. sonal que tambin pueden afectar en magnitud con-
siderable los derechos fundamentales del imputa-
La libertad personal es un bien jurdico de especial
do, pero que no merman directamente su libertad
relevancia segn el orden de valores consagrados
personal; nos referimos a la comparencia, que
en el texto iusfundamental, tal vez el segundo en
puede modularse a partir de una serie de restriccio-
importancia despus de la vida humana, pues esta
se constituye en conditio sine qua non para que el nes y/o impedimentos que debe cumplir el incul-
individuo pueda alcanzar su autorrealizacin per- pado. Mas, es sabido que existe tambin una medi-
sonal, y para que a su vez pueda participar en con- da de coercin personal, que se encuentra en un
cretas actividades socio-econmico-culturales. En estadio intermedio entre la prisin preventiva y la
un Estado de Derecho, la libertad personal no solo comparecencia. Nos referimos a la detencin do-
debe ser reconocida, sino tambin garantizada por miciliaria, cuya inclusin lege lata como una va-
una serie de mecanismos legales y constituciona- riante de comparencia no nos convence de ningu-
les (hbeas corpus); la Constitucin as lo consa- na forma, en el sentido de que su efectiva concre-
gra cuando establece en su artculo 2, inciso 24, cin importa en realidad la privacin de libertad
literal b, que no se permite forma alguna de restric- del imputado, bajo el singular tamiz, que los intra-
cin de la libertad personal, salvo en los casos pre- muros que lo separan del exterior no es una prisin
vistos en la ley. sino su propio domicilio.
Segn lo antes mencionado, se parte de la premisa Esta medida (cautelar) propici un foro de discu-
que la libertad personal no puede ser objeto de res- sin, desde el momento en que los tribunales ordi-
triccin, privacin y/o limitacin, pero pueden apa- narios hicieron un mayor uso de la misma en los
recer otros intereses jurdicos tambin dignos de casos judiciales, dando lugar a la adopcin de cier-
tutela jurdica, que legitiman en ciertos supuestos tas posturas, por parte del Congreso, de la doctri-
que se pueda privar la libertad de una persona. Pri- na nacional y del Tribunal Constitucional, que tuvo
mero, cuando luego de la sentencia de condena, el como colofn la sentencia del TC recada en el
228
ANLISIS Y CRTICA
Exp. N 0019-2005-PI/TC de fecha 21 de julio del la defensa, el tribunal ha de decidir en la sentencia

2005, que declarara inconstitucional la Ley si debe o no restringir el derecho a la libertad me-
N 28568 del 3 de julio del 2005, que modific el diante la imposicin de una pena privativa de li-
artculo 47 del Cdigo Penal, estableciendo una bertad1.
equivalencia matemtica en cuanto al cmputo de
Sin embargo, la privacin de libertad as como la
los das del arresto domiciliario con el tiempo de
restriccin u limitacin de derechos fundamenta-
detencin, en lo que respecta al abono para el cm-
les, no necesariamente se derivan de una condena
puto de la pena impuesta. No siendo este el espacio
penal, y es que el Derecho Procesal Penal cuenta
para abordar in extenso los fundamentos que expo-
con sus propios medios de coaccin que se impo-
ne el TC en dicha resolucin, lo que s podemos decir
nen al imputado a fin de cautelar los fines esencia-
es que desde dicha fecha el legislador positivo no
les del procedimiento penal. Si bien rige de forma
efectu las enmiendas legales que deba realizar, li-
amplia el principio de presuncin de inocencia, que
mitndose a sancionar la Ley N 28577 de julio del
impide en principio que sobre el imputado recaiga
2005, que restablece la vigencia ordinaria de la re-
por anticipado los costes de la condena; no es me-
daccin normativa del artculo 47 del CP.
nos cierto que la efectiva persecucin de la justicia
Lo que pretendemos decir es que, se quiera o no, al se sostiene fundamentalmente sobre un inters so-
margen del delito que se le atribuya al gente, el tiem- cial legtimo y sobre el mismo fin teleolgico de la
po que pasa en detencin domiciliaria, el imputado justicia: restablecer la paz y seguridad jurdica al-
debe ser objeto de una valoracin para el abono de teradas por el delito. Por consiguiente, los dere-
la pena impuesta, pues como hemos de enfatizar chos fundamentales no son valores absolutos, pue-
seguidamente, el arresto domiciliario es a nuestra den ser limitados a fin de cautelar otros intereses
consideracin una prisin preventiva atenuada y jurdicos de reconocimiento constitucional.
no una variante de comparencia, como lo ha sea-
Mientras la pena privativa de libertad es la impues-
lado el TC en una serie de resoluciones.
ta como consecuencia jurdica de un delito, la pri-
A partir de la declaracin sostenida, resulta precisin preventiva consiste en la restriccin excepcio-
so dar una valoracin a los das que el imputado es nal de la libertad ambulatoria de un individuo so-
pasible de esta medida de coercin personal, a fin metido a proceso que an no ha sido condenado ni
de no vaciar de contenido material un bien jurdico declarado culpable, a los fines de posibilitar la apli-
tan importante como lo es la libertad personal. cacin de la ley penal sustantiva2.
II. LAS MEDIDAS DE COERCIN EN EL 1. La prisin provisional

PROCESO PENAL La libertad es un derecho consustancial en un Es-
El proceso penal importa una dialctica entre el tado que tiene por cultura principal la defensa de
pretensor de la persecucin penal y la defensa del los derechos humanos. La libertad es un bien jur-
imputado; al primero de ellos le corresponde acre- dico que permite la autorrealizacin del individuo
ditar con pruebas suficientes la imputacin delicti- y que posibilita su intervencin en concretas acti-
va que recae sobre el imputado, condicin esencial vidades socioeconmicas. Bajo el modelo inquisi-
para el acto de la condena y para que la justicia tivo del antiguo rgimen, la libertad era un bien
penal pueda concretizar el ius puniendi estatal en jurdico devaluado, en la medida que su afectacin
el infractor de la norma jurdico-penal; por otra constitua la regla, y su confirmacin su excepcin.
parte, a la defensa le corresponde refutar y desvir- El inters estatal en la persecucin del delito, en-
tuar la hiptesis de incriminacin del acusador p- cuadrado en una concepcin retributiva de la pena
blico, a fin de reivindicar la libertad del imputado. convertan a la detencin preventiva de forma de-
Este es el grave drama que se representa en el pro- finitiva, en una pena por anticipado; esto es, esta
ceso penal, dentro del cual, a travs del choque entre no solo se constitua en una medida cautelar desti-
la pretensin y su antittico pensamiento, esto es, nada a asegurar los efectos positivos de la condena,
1 GIMENO SENDRA, Vicente. El proceso de hbeas corpus. Tecnos. Madrid, 1985, p.18.
2 BUTELER, E. R. Las penas. En: Derecho Penal. Parte general. Director: Carlos J. Lascano (h). Crdoba, 2002, p. 674.
CETA 229
PROCESAL
sino que era sistemticamente utilizada para propi- si asumimos una posicin garantista, de acuerdo
ciar suplicios y dolores al detenido, como una for- con los principios del verdadero Estado de Dere-
ma irracional de expiar el delito. La entrada en vi- cho, habr que responder positivamente. El proce-
gencia de un modelo procesal mixto bajo la visin so penal, por tales motivos, debe servir tambin para
revolucionaria de los ilustrados, afirmar la libertad, o mejor dicho,
signific reivindicar la libertad para restablecer un valioso esta-
as como otros derechos fundado de cosas: la libertad indivi-

mentales, como un lmite e in- dual. El abuso se comete atribu-
La prisin preven-
terdiccin ante el arbitrio de la yndole un significado puramen-
tiva es esencialmente
persecucin penal estatal. una medida cautelar te negativo; esto es, identificn-
de naturaleza perso- dola con la ausencia de un poder
De tal forma, que la libertad in-
nal, pues recae direc- humano sobre el hombre4. Sien-
dividual nicamente habra de
tamente sobre la liber- do as las cosas, debemos aseve-
afectarse o limitarse, por razo-
tad del sujeto pasivo rar que la libertad individual no
nes de necesidad y urgencia,
pues, en efecto, la realizacin de de la relacin jurdico- solo es un bien jurdico que debe
la justicia depende sobremanera procesal, cuya inci- ser garantizado en el proceso pe-
que el proceso penal pueda rea- dencia jurdica preten- nal, sino tambin reivindicado,
de garantizar la con- cuando su privacin es producto
lizarse en presencia del imputa-
dena del presunto cul- de una actuacin pblica injusta

do, de acuerdo con una activi- pable. arbitraria.
dad probatoria que se efecte
segn las reglas del contradicto- De acuerdo con lo anotado, el
rio y el derecho de defensa. Em- proceso penal persigue la realiza-
pero, la privacin de la libertad deba ser entonces cin del ius puniendi, como premisa fundamental
la ltima ratio, y la defensa de la libertad la prima para confirmar la validez del orden jurdico y as
ratio, de acuerdo con un orden jurdico que des- establecer una cohesin del colectivo hacia el sis-
canse bajo la doctrina del Estado social. tema de justicia. Empero, la realizacin de la pre-
La finalidad de un proceso penal a la imagen y se- tensin punitiva, debe ser asegurada mediante me-
mejanza del Estado Social y Democrtico de Dere- didas de coercin personal, medidas coercitivas
cho, no puede ser reducido a la pretensin punitiva como la prisin preventiva que se dirigen a privar la
del Estado, pues se estaran anulando otros derechos libertad del imputado por un tiempo determinado, a
de igual relevancia: la pretensin reivindicatoria de fin de asegurar su comparecencia en el proceso y as
la vctima y la libertad del imputado. Gimeno Sen- poder ejecutar con xito una posible condena. La
dra enfatiza, que el procedimiento penal es tambin prisin preventiva es esencialmente una medida cau-
un instrumento rehabilitante de la libertad, como va- telar de naturaleza personal, pues recae directamen-
lor superior del ordenamiento jurdico segn la Ley te sobre la libertad del sujeto pasivo de la relacin
Fundamental. A esta proclamacin habra que citar jurdico-procesal, cuya incidencia jurdica preten-
las interrogantes que el infatigable maestro Carne- de garantizar la condena del presunto culpable.
lutti se formulaba a este respecto El imputado no
tiene, pues, inters en la libertad? Pero, esa libertad Sin embargo, debe advertirse que la condena es la
se trata de quitar o de dar en el proceso?3 culminacin del procedimiento, como culminacin
de toda una actividad procesal que se sostiene b-
Si consideramos que el proceso penal es la mera sicamente en la dinmica de la prueba. La eficacia
puesta en escena de la pretensin punitiva del Es- de la investigacin depende sobremanera del desa-
tado, habra de contestar de forma negativa, pero, rrollo probatorio que se pueda alcanzar mediante la
3 CARNELUTTI, Francesco. Cuestiones sobre el proceso penal. Traduccin de Santiago Sents Melendo. Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica. Buenos Aires, 1961, p. 162.
4 CARNELUTTI, F. Loc. cit.
230
ANLISIS Y CRTICA
intervencin de los sujetos procesales. No es que medidas alternativas menos gravosas para el impu-
se considere al imputado como un objeto de prue- tado. Un sistema procesal acusatorio-garantista debe
ba, pero vaya que su presencia es necesaria para la preferir la libertad antes que la coaccin, pero debe
actuacin de ciertos medios probatorios, cuyo efec- tambin asegurar que la pretensin penal estatal co-
to es tambin incidir en sus efectos positivos en bre vigencia real, en trminos de una condena.
trminos valorativos. La ausencia del imputado en
La pretensin persecutora recoge un inters social
algunas diligencias puede provocar su ineficacia
legtimo, que los hechos sociales mas disvaliosos
probatoria y, con ello, se impide el esclarecimiento
sean perseguidos y eficazmente sancionados. Por
de su objeto.
lo tanto, la prisin preventiva es una medida de
En palabras de Gimeno Sendra, la prisin provi- coercin procesal vlida, cuya legitimidad esta con-
sional es la situacin nacida de una resolucin ju- dicionada a la concurrencia de ciertos presupues-
risdiccional de carcter provisional y duracin li- tos (formales y materiales), que debe tomar en cuen-
mitada por la que se restringe el derecho a la liberta el juzgador al momento de decidir la medida, y
tad de un imputado por un delito de especial gra- que se encuentran taxativamente previstos en las
vedad y en quien concurre un peligro de fuga sufi- normas que modulan su aplicacin.
ciente para presumir racionalmente que no acudir
La prisin preventiva debe constituir una medida
al llamado de la celebracin del juicio oral5.
de ltima ratio, que solo debe aplicarse antes cir-
Para Fenech, la prisin preventiva es un acto cau- cunstancias plenamente justificadas. Estas circuns-
telar por el que se produce una limitacin de la li- tancias deben condecirse con un estado de cosas que
bertad individual de una persona en virtud de una revele graves indicios de criminalidad referida a in-
resolucin judicial, y que tiene por objeto el ingre- justos graves, y tomando en consideracin a un im-
so de esta en un establecimiento pblico destinado putado que por sus particulares caractersticas no est
al efecto, con el fin de asegurar los fines del proce- dispuesto a someterse libremente a la coaccin esta-
so y la eventual ejecucin de la pena6. Mientras tal o que manifiesta una conducta poco colaborado-
que para Lpez Barja de Quiroga es una medida ra para el esclarecimiento de los hechos, es decir,
cautelar acordada por el juez de instruccin duran- obstruccionista con respecto a las pruebas.
te la instruccin de la causa que consiste en la pri-
Por otro lado, debe recalcarse que la prisin pre-
vacin de libertad de una persona, con la finalidad
ventiva recae sobre un individuo, al cual le asiste
de asegurar que dicha persona no se sustraer a la
el principio de presuncin de inocencia. Las reglas
accin de la justicia7. Es la ms prolongada priva-
del Derecho internacional de los derechos huma-
cin de la libertad que el imputado sufre durante el
nos, en ese sentido, revisten extrema importancia
proceso, y que se atena con el rgimen de la ex-
con relacin al principio de inocencia9. La exigen-
carcelacin8.
cia impide que se trate como culpable a la persona
En el mbito del proceso penal la tensin es latente solo sospechosa de haber cometido una conducta
entre la seguridad estatal del procedimiento y la delictiva, sin importar el grado de verosimilitud de
libertad individual. Debe preferirse el primero cuan- la sospecha, hasta que un tribunal competente no
do razones objetivamente slidas manifiesten un pronuncie una sentencia que afirme su culpabili-
estado de incertidumbre sobre la situacin procesal dad10. En tal virtud, los efectos de la prisin pre-
del imputado, esto es, la privacin de la libertad debe ventiva no pueden ser de ningn modo equipara-
surgir ante situaciones extremas, que impidan tomar bles a los de la pena.
5 GIMENO SENDRA, V. y otros. Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 524.

6 FENECH, M. El proceso penal. Ob. cit., p. 161.
7 LPEZ BARJA DE QUIROGA, J. Tratado de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 825.
8 CLARI OLMEDO, J. A. Vol. II. Ob. cit., pp. 353-354.
9 BOVINO, A. El encarcelamiento preventivo en los tratados de derechos humanos. En: Problemas del Derecho Procesal Penal
Contemporneo, Ob. cit., p. 125. As, la Convencin Americana de Derechos Humanos, la Declaracin Universal de Derechos
Humanos, etc. El CPP de Guatemala dispone en el artculo 14, prr. III, que El procesado debe ser tratado como inocente
durante el proceso, hasta tanto una sentencia firme lo declare responsable.
10 BOVINO, A. Ob. cit., p. 131.
CETA 231
PROCESAL
La prisin preventiva, a diferencia de la detencin das para asegurar su presencia en las mismas. Cla-
propiamente dicha, goza de una mayor aplicabili- ro que esta medida puede ir acompaada de ciertas
dad y vigencia, en razn de sus efectos ms dura- restricciones, pero de ninguna manera supone la
deros en el tiempo, y de su legitimidad por emanar privacin de la libertad, puede en su caso restringir
fundamentalmente de una resolucin de orden juris- la salida al pas, de firmar peridicamente un libro
diccional. No obstante, en la medida en que al igual de comparecencia, de no salir de la localidad, etc.
que la detencin tambin ha de En palabras de Florin, el man-
cumplir con las exigencias del damiento de comparecencia tie-
principio de proporcionalidad y ne por fin obtener la declaracin
de legalidad, de donde se infiere del acusado, y consiste en una

que solo procede en casos gra- orden emanada del juez de que se
ves y tasados por el legislador11. La libertad debe presente ante l para responder a
favorecerse ante
la inculpacin.
Las caractersticas esenciales o, todo acto del Estado
mejor dicho, las notas identifi- que suponga una in- Para Alfaro, las llamadas alter-
cativas de la prisin preventiva, cidencia directa en nativas a la prisin preventiva
son: su provisionalidad preven- los derechos funda- consisten en medidas coercitivas
tiva, instrumental y cautelar, so- mentales. Surge as que se imponen al imputado con
metida su aplicacin al principio la medida de coer- el objeto de lograr su sometimien-
de jurisdiccionalidad. Aunque, cin personal de la to al proceso y su abstencin de

como dice Binder, existe un ter- comparecencia ... entorpecimiento probatorio, que
cer principio que regula la apli- si bien importan ciertas restriccio-
cacin de este mecanismo que es nes a la libertad del individuo, re-
el principio de proporcionalidad: sultan menos lesivas que el encar-
la violencia que se ejerce como celamiento preventivo al cual in-
medida de coercin nunca puede ser mayor que la tentan sustituir. En estos casos, si bien pueden ad-
violencia que se podr eventualmente ejercer me- vertirse suficientes elementos de conviccin crimi-
diante la aplicacin de una pena, en caso de pro- nal (principio de intervencin indiciaria), los ries-
barse el delito en cuestin12. gos de fuga son mnimos, pues la prognosis de pena
apunta hacia una leve sancin punitiva.
2. La comparecencia
Segn el abanico de medidas cautelares con que Cuando no ha de dictarse la detencin preventiva
cuenta el Derecho positivo vigente, qu duda cabe, como medida coercitiva personal al no concurrir
existe una sustantiva diferencia entre aquella inje- copulativamente sus presupuestos materiales, el
rencia que supone la privacin de libertad (prisin juzgador tiene la plena facultad discrecional de dic-
preventiva), con todas aquellas que reafirman la tar medidas coercitivas que detentan una sustan-
libertad, pues la comparecencia al proceso no im- cial aminoracin de dosis de afliccin para el im-
porta la restriccin de dicho inters jurdico, lo que putado, entre estas medidas el Cdigo Procesal
se condice plenamente con el principio de presun- Penal, en su artculo 143, regula el instituto de la
cin de inocencia y con los dictados del principio comparecencia, en virtud del cual el imputado com-
acusatorio. La libertad debe favorecerse ante todo parece ante las instancias jurisdiccionales bajo un
acto del Estado que suponga una incidencia direc- rgimen de libertad. Bajo este mandato coercitivo
ta en los derechos fundamentales. Surge as la me- el imputado es sometido a la potestad de la juris-
dida de coercin personal de la comparecencia, en diccin penal bajo un rgimen de libertad, pero
virtud de la cual el imputado no es privado de su obligado por el imperio de la ley a comparecer ante
libertad, acudiendo a las diligencias que el juzga- las instancias jurisdiccionales cuantas veces se le
do estime pertinente, mediando una serie de medi- requiera; sin embargo, cabe precisar al respecto que
11 LPEZ BARJA DE QUIROGA, J.; Tratado de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 825.
12 BINDER, A.M. Introduccin al Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 200.
232
ANLISIS Y CRTICA
la prisin provisional debe ser considerada subsi- adoptar una de ellas, o en su defecto, de forma com-
diaria de la comparecencia, pues la regla debe ser binada, esto es, imponer ms de una de ellas.
la libertad del imputado.
El artculo 143 del Cdigo Procesal Penal estable-
Mediando una medida de comparecencia, se evita ce expresamente lo siguiente: Se dictar mandato
las consecuencias de una prisin perniciosa, de de comparecencia cuando no corresponda la medi-
afectar las garantas consustanciales de las liberta- da de detencin. Tambin podr imponerse com-
des fundamentales, valores elementales desde el parecencia con la restriccin prevista en el inciso
glosado de intereses consagrado por la Constitu- 1) (arresto domiciliario), tratndose de imputa-
cin. Por un lado, dice Alfaro, se logra la conten- dos mayores de 65 aos que adolezcan de una en-
cin del imputado en un mbito humano claramen- fermedad grave, siempre que el peligro de fuga o
te ms adecuado que el servicio penitenciario y, por de perturbacin de la actividad probatoria pueda
otro, el Estado no debe resignar su inters de que evitarse razonablemente. Es de verse entonces, que
el procesado sea habido en el momento en que su nuestra legislacin procesal comprende a la deten-
comparecencia resulte necesaria, sin perder entre- cin domiciliaria como una manifestacin de la
tanto rastros del mismo. comparecencia, lo que en definitiva no supone
que dicha declaracin normativa se ajuste en reali-
Nuestro sistema procesal penal reconoce normati-
dad con la verdadera naturaleza jurdica de esta
vamente dos variantes de comparecencia: compa-
medida de coercin procesal.
recencia simple y comparecencia restringida, tanto
en lo que respecta al CPP de 1991 como el nuevo El precepto invocado hace mencin, ante determi-
CPP del 2004. nados casos, que hacen innecesario e irrazonable,
la prisin preventiva, pero que por su naturaleza
La comparecencia simple es aquella que impone el
ameritan ser objeto de un estado de coercin me-
juzgador al imputado, la cual no implica restric-
nor, pero, no por ello deja de ser lesivo a la esfera
cin o limitacin alguna en relacin con su esfera
de libertad personal del imputado. Dicho en otras
de libertad personal, mas este rgimen supone su
palabras: cuando las particulares caractersticas
anotacin peridica en el libro respectivo de la ins-
del imputado supongan que la prisin preventiva
tancia jurisdiccional correspondiente, es una con-
es una medida desproporcionada, a pesar de que
dicin mnima a efectos de ejercer una fiscaliza-
existe un inminente peligro de fuga o elementos
cin jurisdiccional eficiente. En este caso, el impu-
que supongan una perturbacin de la actividad
tado se encuentra obligado a acudir al llamamiento
probatoria, el juzgador podr imponer el arresto
judicial, cuantas veces sea requerido por la instan-
domiciliario como medida alternativa a la prisin
cia jurisdiccional.
cautelar, siempre que se pueda evitar razonable-
Mientras que la comparencia con restricciones, mente que el imputado pueda sustraerse de la ac-
implica el sometimiento del imputado al procedi- tividad persecutoria del Estado.
miento en un rgimen de libertad, pero limitado o
En resumidas cuentas, debe inferirse que el arresto
restringido en el ejercicio pleno de su capacidad
domiciliario se constituye en una medida excep-
de movimiento o desplazamiento. El imputado goza
cional, cuando concurriendo los presupuestos
del derecho a la libertad, pero est sujeto a los man-
materiales de la detencin preventiva, esta se mues-
datos que el juez dicta, es decir, el imputado man-
tra irrazonable y desproporcionada, segn criterios
tiene su derecho a la libertad ambulatoria pero en
de humanidad, siempre y cuando su comparecen-
forma limitada o restringida13.
cia al proceso pueda ser asegurada por medios efi-
En los casos descritos, la comparecencia con res- caces de aseguramiento. Medida que debe ser acor-
tricciones puede plasmarse a partir de una serie cir- dada, segn los principios de necesidad, razonabi-
cunstancias, o dgase alternativas, las cuales se en- lidad y, sobre todo, de proporcionalidad; de nin-
cuentran reguladas en el dispositivo legal antes gn modo puede emplearse esta medida de coer-
mencionado. Cabe sealarse que el juzgador puede cin para asegurar la presencia de imputados en
13 SNCHEZ VELARDE, Pablo. Manual de Derecho Procesal Penal. Idemsa. Lima, 2004, p. 743.
CETA 233
PROCESAL
delito de bagatela o meridianamente graves, con dicha15; no es exactamente una prisin en cuanto la
arreglo a criterios de razonabilidad. nicamente en vida del imputado se desarrolla bajo otras circuns-
el marco de los injustos en realidad graves, pues es tancias, no existe una vida interna reglamentada, y
de verse, aunque no lo reconozca el TC en algu- menos una convivencia con otros internos, que en
nas resoluciones, se trata de una media dirigida la prctica pueda desencadenar las consecuencias
esencialmente a sustituir la prisin preventiva, por de una subcultura carcelaria.
determinados motivos atendibles por el legislador,
Es de verse entonces, que el arresto domiciliario
y no como se piensa equvocamente, como una
supone una grave afectacin a la esfera de libertad
modulacin de la comparecencia.
del imputado, quien queda neutralizado en su ca-
El punto de la discusin estriba fundamentalmente pacidad de movimiento, pero su centro de custodia
en reconocer a esta institucin jurdico-procesal no es un establecimiento penitenciario, sino su pro-
como una variante de comparecencia y, no como pio domicilio, lo cual le permite llevar una vida
su propia denominacin jurdica la propone como cuasi normal, afectado tal vez en sus derechos so-
una detencin atenuada por sus efectos; anclarse ciales y econmicos, y, sobre todo, en sus derechos
en la primera opcin supone no atribuirle cmputo laborales. As, el Tribunal Constitucional (Exp. N
alguno, con respecto al cumplimiento efectivo de 1565-2002-HC/TC), en su fundamento 3, al sea-
la pena. Mediando dicha posicin, que se condice lar que La obligacin de permanecer, en forma
con la lege lata, se bas el TC para dejar de lado la vigilada, dentro del domicilio, es, sin duda, tam-
detencin domiciliaria, en cuanto al abono de la bin una limitacin seria de la libertad locomotora
pena, lo cual conduce irremediablemente a vaciar cuyo dictado, por cierto, debe necesariamente jus-
de contenido un bien jurdico de tan alto valor como tificarse, pues sucede que esta constituye entre las
la libertad personal, lo que parece rescatar la nue- diversas frmulas con las que se puede decretar la
va composicin del TC, segn la resolucin que es comparecencia restrictiva en nuestro ordenamien-
objeto de examen, con arreglo al principio de pro- to procesal penal, la ms grave.
porcionalidad.
Nos preguntamos a ciencia cierta, si es que el gra-
3. La naturaleza jurdica de la detencin do de afectacin al derecho subjetivo individual
domiciliaria de la libertad en el caso del arresto domiciliario, es
El arresto domiciliario, como bien lo seala la ter- de la misma intensidad que la detencin preventi-
minologa empleada, implica la restriccin de la li- va. Por supuesto que no, si bien ambas medidas de
bertad personal del imputado, esto es, su desplaza- coercin personal, suponen una afectacin sustan-
miento ambulatorio de un lugar a otro, en el espa- cial al bien jurdico libertad personal, no lo son
cio fsico donde este reside, su domicilio como re- en la misma intensidad, pues, en definitiva no es
cinto en el cual desarrolla su vida personal y fami- igual pasar un tiempo en prisin en las celdas de
liar. Consiste histricamente en que el preso per- Lurigancho o Castro Castro bajo las condi-
manezca privado de su libertad en su propio domi- ciones infrahumanas y perniciosas que dichos pe-
cilio14. De todos modos, vale decir que el arresto nales despliegan sobre la psique de los internos,
domiciliario supone la restriccin de la libertad que pasar un estadio temporal, detenido en casa,
personal, en un centro custodial ajeno a la prisin, bajo todas las comodidades de una casa en una zona
es decir, no son los intramuros de la crcel que lo residencial, ms an no se produce el desarraigo
separan del mundo libre, sino los propios espacios familiar, pues el detenido no ha de verse privado
fsicos de su vivienda que se convierten temporal- de la compaa de sus seres ms queridos, pero ello
mente en una prisin provisional. no supone de ningn modo que otros derechos
constitucionalmente reconocidos, vayan a verse
En esencia, se trata de un estado intermedio entre afectados, lo cual no acontece en un rgimen ordi-
la privacin de la libertad y la libertad propiamente nario de comparecencia.
14 LPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Thomson-Arazandi. Navarra, 2004, p. 832.
15 SNCHEZ VELARDE, P. Manual de Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 745.
234
ANLISIS Y CRTICA
Los efectos negativos de la prisin no pueden ser El arresto domiciliario, de acuerdo a lo esta-
equiparados a un arresto domiciliario, aun en el caso blecido por el artculo 143 del Cdigo Proce-
de considerar a nuestras prisiones como lugares de sal Penal (Decreto Legislativo N 638), es una
terapia y de verdadera rehabilitacin social, lo cual modalidad del mandato de comparecencia (me-
sabemos dista mucho de ser cierto al ser aquellos, dida cautelar de naturaleza personal) que el juez
verdaderos centros custodiales de neutralizacin dicta cuando no corresponde la detencin pre-
social. Empero, cuando haya de advertirse una sin- ventiva.
gularidad en la persona del imputado esto es, en
el caso de los mayores de 65 aos que padezcan Seguidamente, el TC, pone de relieve lo siguiente:
enfermedad grave y de las madres gestantes esta Por tanto, el arresto domiciliario no puede ser
merece una valoracin diferenciada, que ha de in- entendido como un sustituto o smil de la de-
cidir en un margen de abono en cuanto a la deten- tencin preventiva, ms an si difieren en su
cin efectivamente cumplida. incidencia sobre el derecho fundamental a la
libertad personal; y ello porque el ius ambu-
III. ANLISIS A LA SENTENCIA DEL TRIBU- landi se ejerce con mayores alcances, no existe
NAL CONSTITUCIONAL (EXP. N 6201-
2007-PHC/TC) la afliccin psicolgica que caracteriza a la re-
clusin, no se pierde la relacin con el ncleo
Se trata de una resolucin que viene de un proceso
familiar y amical, en determinados casos, se
de hbeas corpus contra la sentencia de la Sala Penal
contina ejerciendo total o parcialmente el
Permanente de la Corte Superior de Justicia de
empleo, se sigue gozando de mltiples benefi-
Huaura, de fecha 19 de noviembre que declara in-
cios (de mayor o menor importancia) que se-
fundada la demanda incoada.
ran ilusorios bajo el rgimen de disciplina de
Fundamentos: un establecimiento penitenciario, y, en buena
cuenta, porque el hogar no es la crcel (Expe-
El beneficiario solicita al Tribunal Constitu-
diente N 0019-2005-PI/TC, caso ms del 25%
cional ordene su excarcelacin por haber cum-
del nmero legal de miembros del Congreso
plido en exceso su condena de cuatro aos de
pena privativa de libertad (equivalente a 1460 de la Repblica).
das) impuesta por la Primera Sala Penal Tran- Sin embargo, esto no significa que el arresto
sitoria de la Corte Suprema de Justicia de la domiciliario sea concebido como una forma
Repblica. simple de comparecencia que no afecta en nada
Planteamiento del problema. Seala el TC: la libertad individual, por el contrario, es la for-
Los das de arresto domiciliario tienen valor?, ma ms grave de comparecencia restringida que
deben ser abonados al cmputo de la pena? la norma procesal penal ha contemplado por-
que la intensidad de coercin personal que su-
El beneficiario considera que los das que supone es de grado inmediato inferior al de la
fri bajo detencin domiciliaria tienen valor detencin preventiva.
porque suponen una restriccin a la libertad in-
dividual y que si estos son sumados conjunta- Sobre lo expuesto por el mximo tribunal de la
mente con el total de das de prisin efectiva constitucionalidad normativa, habr que postular
ms los de redencin por trabajo, su condena que se confunde dos planos de valoracin, en s
ya se cumpli. Por tanto, para que este Cole- distintos: los efectos nocivos que han de generar
giado pueda estimar o desestimar la demanda una prisin prolongada, en cuanto a los factores
deber verificar si efectivamente se ha produ- sociolgicos y sicolgicos, con la naturaleza que
cido ese cumplimiento de condena en exceso ambas instituciones apuntan en realidad, que es la
como alega el beneficiario y, esto pasa por de- privacin de libertad personal del imputado. El
terminar, preliminarmente, si es vlido en tr- hecho de que se diga que el ius ambulandi puede
minos constitucionales abonar los das de arres- ejercerse con mayor amplitud en el marco de una
to domiciliario al cmputo de la pena, es decir, detencin domiciliaria es un detalle que carece de
pasa por determinar si los das de arresto domi- significancia real para encarar la problemtica en
ciliario tienen algn valor. cuestin. Algunas prisiones permiten en algunos
CETA 235
PROCESAL
casos amplios espacios de loco- apoyado en el principio de dig-

mocin a los internos; lo que s nidad humana le concede el de-
es cierto es que en la detencin ... el hecho de que recho de libertad individual a las
domiciliaria no se produce el en el artculo 47 del CP personas (sic.) que los das de
desarraigo familiar, pues la vi- se advierta un vaco en arresto domiciliario carezcan de
vienda del imputado se constitu- cuanto al cmputo del valor. Lo contrario significara
ye en este caso, en su centro de abono por el cual el caer en un positivismo puro que
reclusin. Pero, ello en resumidas imputado sufre arresto no se condice con la Constitu-
cuentas, no resulta suficiente para domiciliario, no es bi- cin, que es una norma funda-
dejar de lado la verdadera natu- ce para que el juzgador mental insuflada de valores y
raleza del arresto domiciliario. deba efectuar una va- principios, que niega una inter-
loracin con arreglo a pretacin restrictiva de su texto
Mediante esta medida cautelar el los principios de pro- normativo y que contempla la in-
imputado se encuentra impedido porcionalidad y de ra- terposicin del hbeas corpus no

de trasladarse de un lugar a otro, zonabilidad. solo frente actos sino tambin
siendo privado de un derecho ante omisiones de cualquier au-
constitucional consustancial a la toridad, funcionario o persona
persona humana. No puede desplazarse a su cen- que viola la libertad individual (en el caso de
tro de trabajo, efectuar gestiones comerciales, tra- autos, omisin inadmisible del legislador).
mitar ciertas autorizaciones estatales, llevar al co-
legio a sus hijos, visitar a su esfera amical, etc. Cir- Primero, el TC apunta a esgrimir una respuesta ra-
cunstancias, todas ellas, que s pueden concretizar- zonada, conforme a los intereses jurdicos que se
se, sin lugar a dudas, en un rgimen de compare- encuentran en juego; el hecho de que en el artculo
cencia. 47 del CP se advierta un vaco en cuanto al cmpu-
to del abono por el cual el imputado sufre arresto
Por consiguiente, no puede decirse que el arresto domiciliario, no es bice para que el juzgador deba
domiciliario, sea una variante de comparecencia, efectuar una valoracin con arreglo a los princi-
pues constituye una modalidad especfica de de- pios de proporcionalidad y de razonabilidad. Afir-
tencin; aunque para el TC, importa la modalidad macin que resulta compatible con los fines axio-
ms grave de comparecencia restringida. lgicos que sostienen el texto iusfundamental, que
tienen cabal correspondencia con los fines del De-
Sin embargo, lneas ms adelante se escribe lo si-
recho Penal y del Derecho Procesal Penal, que
guiente en los fundamentos 8 y 9:
apuntan hacia una racionalizacin de la violencia
Entonces, teniendo en cuenta a) que la deten- institucional; as, la libertad solo puede ser afecta-
cin domiciliaria es una medida cautelar que le da en los casos estrictamente necesarios, cuando
sigue en grado de intensidad a la detencin pre- se ha afectado bienes jurdicos de especial impor-
ventiva; b) que su dictado supone una restric- tancia social, ello quiere decir que la respuesta pu-
cin de la libertad individual; y, c) que el nitiva debe ser adecuada conforme a la grave-
artculo 47 del Cdigo Penal contempla la po- dad de la conducta desplegada as como de la mag-
sibilidad de abonar al cmputo del quntum nitud de la lesin propiciada y si la libertad ya se
condenatorio, adems de la detencin preven- est viendo mermada antes de producirse la emi-
tiva, la pena multa o limitativa de derechos; sin de la sentencia de condena, dicho menoscabo
resulta, por tanto, razonable y constitucional- debe ser objeto de valoracin por el juzgador, para
mente vlido que los das, meses o aos de que la pena no vaya a desbordar el umbral de legi-
arresto en domicilio, a pesar de no existir pre- timidad que ha de preservarse como dictado fun-
visin legal que contemple este supuesto, sean damental de un Estado democrtico de Derecho.
considerados por el juez a efectos de reducir la
El principio de proporcionalidad no solo debe es-
extensin de la pena, o dicho en otros trmi-
tar presente en la previsin legislativa de limita-
nos, para abonar al cmputo de la pena y con-
cin al derecho sino que, adems, la resolucin ju-
tribuir al cumplimiento de la condena.
dicial que ordene la medida debe valorar las cir-
Es imposible aceptar entonces, si nos ubicamos cunstancias del caso concreto, de modo que con-
en el contenido mismo de la Constitucin, que curra la necesidad de la injerencia para conseguir
236
ANLISIS Y CRTICA
el fin legtimo al que se preordena16, necesidad17 y crea no solo por los vacos que pueden presentar las
absoluta prescindencia, en vista que no existen otros leyes y por la oscuridad de muchos textos legales,
medios menos lesivos para llegar al objetivo fijado sino tambin por la necesidad de poner a tono el
de antemano, la medida acordada tiene que ser id- Derecho con las nuevas realidades20.
nea a fin de obtener el fin sealado respetando lo
El juzgador no puede renunciar a aplicar el Dere-
ms posible (abarcara pues la denominada alter-
cho que corresponde, so pretexto de un vaco le-
nativa menos gravosa) la libertad del individuo, y
gal, pues para tal cometido cuenta con los princi-
de otra parte, en cuanto debe existir una relacin
pios garantsticos expuestos por el legislador en la
razonable entre el resultado perseguido y los im-
Constitucin, habindosele atribuido el control di-
prescindibles topes a la opcin de medios para la
fuso de la constitucionalidad normativa, de acuer-
consecucin del objetivo18. La injerencia en el de-
do con el artculo 138 de la Carta.
recho fundamental debe ser, por ltimo, propor-
cional en sentido estricto o propio, es decir, medio El exacerbado utilitarismo que se advierte en las
y fin no deben permanecer de forma evidente fuera ltimas reformas penales que han acontecido en el
de proporcin19. Per en los aos recientes, han dejado de lado, pre-
cisamente, la cohesin que debe existir entre la
Dicho as: el vaco que pueda presentar una nor-
norma y los principios jurdico-constitucionales,
ma legal, en lo que respecta a una situacin de
provocndose un divorcio entre el Derecho y la
hecho que ha de verificar un estado de coercin
poltica jurdica del Estado, la necesidad por des-
para con los derechos constitucionales del indivi-
plegar comunicaciones de sensibilidad hacia la
duo, no puede significar per se, que deje de lado
poblacin, sobre todo en la lucha contra fenme-
dicha situacin, adscribindose como bien dice el
nos delictivos como la corrupcin, ha propicia-
TC a un positivismo puro, todo lo contrario, ha
do un desmantelamiento gradual de las garantas
de situarse el juzgador segn el orden de valores
materiales y procesales, que en algn momento
que se desprende de la Ley Fundamental, a fin de
arrastr al TC, tal como se desprende en algunas
realizar un test de constitucionalidad que le per-
de sus resoluciones; situacin que amerita una re-
mita conceder valor positivo a dicha situacin, a
orientacin en el plano de configuracin poltico
efectos de la primaca del Derecho sobre la ley,
criminal, que parece haber adoptado el TC en la
solo as podemos garantizar que la persona hu-
sentencia in examine.
mana y su dignidad, se erijan en realidad en la
base de todo el constructo normativo. La poltica Luego, afirma el TC, en el fundamento 11:
criminal no puede orientarse a fines estrictamente
utilitaristas y eficientistas, sino que debe sujetarse No obstante, antes de entrar al anlisis con-
al contenido esencial de los derechos fundamen- creto del caso creemos que es necesario recor-
tales, a los principios penales sustantivos y proce- dar que el favorecido estuvo vinculado a actos
sales, concretamente a los principios de propor- de corrupcin contrarios al cuadro de princi-
cionalidad y de razonabilidad. pios y valores que inspiran nuestra Constitu-
cin y que la sociedad reprocha. Sin embargo,
El juez no solo ha de interpretar el Derecho, sino ello no constituye razn suficiente para que este
que tambin, en vista que no puede denegar justicia, colegiado asuma una posicin renuente a otor-
debe crear el Derecho, apunta Tocora. El Derecho se gar tutela, ms an, si es que podran existir
16 A. CALDERN y J. A. CHOCLN; Derecho Procesal Penal. Ob. cit., p. 214.

17 En palabras de Gonzales-Cullar Serrano, el principio de necesidad tambin denominado de intervencin mnima, de la
alternativa menos gravosa o de subsidiariedad, es un subprincipio del principio constitucional de prohibicin de exceso que
tiende a la optimizacin del grado de eficacia de los derechos individuales frente a las limitaciones que pudieran imponer en su
ejercicio los poderes pblicos; Proporcionalidad y derechos fundamentales... Ob. cit., p. 189.
18 PEDRAZ PENALVA, E. Derecho Procesal Penal. T. I., pp. 149-150.
19 ETXEBERRIA GURIDI, Jos Francisco. Las intervenciones corporales y su prctica y valoracin como prueba en el proceso
penal. Trivium. Madrid, 1999, pp. 243-244.
20 TOCORA, F. Principios penales sustantivos. Temis. Bogot, 2002, p. 24.
CETA 237
PROCESAL
elementos que conlleven a ubicarnos ante la pues de poco valdra que las leyes sean racionales,
presencia de un ejercicio irregular de atribu- si es que el juzgador ha de resolver de acuerdo a su
ciones por parte de la autoridad competente que libre arbitrio21.
vulneran o amenazan derechos fundamentales
Lo que s se encuentra proscrito es que acontezcan
reconocidos en la norma constitucional. Una
actos de discriminacin en cuanto a una valoracin
situacin como la planteada en autos, donde
podra estar en juego y cuestionamiento el va- que debe darse como consecuencia de la privacin
lor justicia, es la que sirve para medir en su real de libertad, sin interesar el hecho punible cometi-
dimensin y eficacia al Estado Democrtico y do. La puesta en libertad del imputado, cuando se
Constitucional de Derecho asentado sobre la desborda el tiempo de privacin de libertad segn
base de la dignidad de la persona. los plazos previstos en el artculo 137 del CPP de
1991, no acepta distincin alguna, sea un procesa-
La premisa por la cual inicia el TC su anlisis nos do por narcotrfico, terrorismo y otros delitos gra-
parece acertada, en el sentido de destacar que el ves, de igual forma, el juez no le queda ms opcin
peticionante estuvo involucrado en actos de corrup- que decretar la excarcelacin del afectado con la
cin, lo cual importa una mayor alarma social; pero medida.
lo que es en verdad relevante es que dicho hecho
no puede resultar un escollo para que cualquier si- Las razones metajurdicas, la reprobacin tico-
tuacin per se arbitraria e ilegal que pueda sufrir social, que con mayor nfasis ha de verse en los
una persona, vinculada a esta clase de delitos, no delitos de corrupcin, no pueden repercutir de nin-
sea objeto de amparo constitucional; si no fuese guna forma en la decisin que haya de tomar el
as, se estaran generando dos consecuencias: pri- juzgador ordinario o el juez constitucional, como
mero, una vulneracin flagrante al principio de ha de observarse en la sentencia del TC sobre la
igualdad y, segundo, se estara vaciando de conte- inconstitucionalidad de la Ley N 28568. Solo ha
nido material el bien jurdico libertad personal. de tomarse de forma objetiva e imparcial la situa-
cin concreta que se pone a dirimencia, confronta-
El principio de igualdad constitucional supone do la situacin con el orden de valores que se con-
que todos los ciudadanos deben ser tratados por templa en la Constitucin, ms no otras normas que
igual, no pueden establecerse diferencias en razn se glosan en codificaciones ajenas a las estricta-
del sexo, cultura, situacin econmica, condicin mente jurdicas.
tnica, etc.; pero eso no quiere decir, que las nor-
mas jurdicas puedan regular situaciones de hecho Finalmente expone el TC, fundamento 12:
que ameriten una respuesta diferenciada. As, tene- Ahora bien, es cierto que el Congreso de la
mos las prerrogativas constitucionales a los altos Repblica public la Ley N 28568 modifican-
funcionarios del Estado, el trato que han de recibir do el artculo 47 del Cdigo Penal y permitien-
los ancianos y las mujeres embarazadas. En el mar- do que el tiempo de arresto domiciliario se abo-
co estrictamente sancionador del ius puniendi esta- nara al cmputo de la pena privativa de liber-
tal, el legislador positivo cuenta con amplia discre- tad a razn de un da de pena por cada da de
cionalidad para graduar la sancin punitiva confor- arresto. Tambin es cierto que este Colegiado
ma la gravedad del injusto y el reproche que recae declar la inconstitucionalidad de dicha norma
sobre el autor, esto es, la pena ha de ajustarse de por las razones constitucionales vertidas en su
conformidad con los principios de proporcionali- sentencia recada en el Expediente N 0019-
dad, de culpabilidad, de humanidad de la sancin 2005-PI/TC. Sin embargo, ante la expulsin de
con arreglo a los fines preventivos de la misma. la ley del ordenamiento jurdico que supone una
La igualdad de todos ante la ley, escribe Pea Ca- declaratoria de inconstitucionalidad como la
brera, no solo debe eliminar estigmatizaciones, sino sealada y la necesidad social de regular el
tambin interpretaciones caprichosas de los jueces, arresto domiciliario y el valor que tiene cada
21 PEA CABRERA, R. Tratado de Derecho Penal. Estudio programtico de la parte general. Tercera edicin. Grijley. Lima,
pp. 116-117.
238
ANLISIS Y CRTICA
da sufrido bajo esa condicin a efectos de abo- dad, dando lugar a una reaccin punitiva racional
narlos al cmputo de la pena; cabe reconocer y constitucional a la vez.
que el legislador ha incurrido en la omisin de
El artculo 399.1 del nuevo CPP, declara en su re-
normar una realidad como la descrita, pero no
cabe admitir que esta situacin constituye jus- daccin normativa, que en la sentencia condenato-
tificacin suficiente para que un juez constitu- ria, si esta viene precedida por la imposicin de
cional, que tiene que velar por la proteccin y pena privativa de libertad efectiva, para los efectos
defensa de los derechos fundamentales de la del cmputo se descontar, de ser el caso, el tiem-
persona, deje de administrar justicia (artculo po de detencin, de prisin preventiva y de deten-
139, inciso 8 de la Constitucin). Si la ley no cin domiciliaria que hubiera cumplido; esto quie-
ha previsto un hecho violatorio de la libertad re decir, que el legislador en este cuerpo adjetivo,
individual, la solucin est en la Constitucin tom en consideracin que el arresto domiciliario
que es autosuficiente para dar respuesta a to- es una medida de coercin que por su naturaleza
das las posibles afectaciones de los derechos debe ser valorada para el cmputo de la pena im-
fundamentales. puesta. Por consiguiente, el artculo 47 del CP debe
ser modificado por el legislador, amn de su ade-
Del acpite recogido, cabe decir que la declarato- cuacin al articulado antes invocado.
ria de inconstitucionalidad de la Ley N 28568, lue-
go de que esta ya haba sido derogada por la Ley IV. DE FORMA CONCLUSIVA
N 28577 del 9 de julio del 2005, por parte del TC,
En la lucha contra fenomenologas delictivas como
incidi en un doble plano de valoracin a saber:
la corrupcin, parece ser que el Estado articula una
primero, la restitucin del texto originario del art-
respuesta jurdico-penal singular y diferenciada, en
culo 47 del CP, esto es, dejando sin cmputo algu-
relacin con otros hechos punibles. La alarma social
no para el abono de la prisin, el tiempo por el cual
que desencadena este tipo de injustos propicia una
el imputado estuvo sometido a la detencin domi-
ciliaria as como la aplicacin de los efectos de la demanda per se criminalizadora, que a veces es aco-
sentencia de forma retroactiva, aun siendo lesivo a gida de forma inmediata por el legislador, influen-
los intereses jurdicos de los procesados y, segun- ciando tambin en las decisiones jurisdiccionales que
do, orient un plano de poltica criminal caracteri- emiten los miembros de la judicatura.
zado por una lucha severa del Estado contra la co- La necesidad de desplegar un mensaje tico-social
rrupcin, en cuanto al despliegue de efectos cogni- hacia la ciudadana (politizacin normativa) hace
tivos de percepcin por parte de la poblacin22. No que el norte poltico criminal se incline por una
obstante ello, como bien lo afirma el TC, el legisla- orientacin eficientista y utilitarista; debilitando con
dor positivo estaba en la obligacin de normar este ello el contenido sustancial de los derechos funda-
vaco, puesto que es evidente que el arresto domi- mentales, al quedar vaciado de contenido material
ciliario importa una privacin de la libertad perso- un inters jurdico de especial raigambre constitu-
nal del imputado, que debe ser valorado positiva- cional, como lo es la libertad personal, cuando
mente por el juzgador; entonces, si el primero no se adopta una posicin in extremo positivista de la
lo hace, el juez constitucional est en la obligacin interpretacin normativa.
indeclinable de remitirse al orden de valores que
se compaginan en el texto iusfundamental, garan- Entre las variadas formas de pueden adquirir las
tizando la primaca de la Constitucin y el conteni- medidas de coercin personal, se ubica en un esta-
do esencial de los derechos de consagracin cons- dio intermedio la denominada detencin domici-
titucional, con arreglo al artculo II del Ttulo Pre- liaria, que como su propia terminologa lo dice,
liminar del Cdigo Procesal Constitucional. De esta importa la privacin de libertad del imputado; que
forma, la libertad personal del afectado se ve rei- por su naturaleza jurdica no puede ser asimilada,
vindicada y la respuesta jurisdiccional se sujeta a de ningn modo, como una manifestacin de
los principios de proporcionalidad y de razonabili- comparecencia restringida, pues es sabido que
22 Ms al respecto, ver mi obra Exgesis del nuevo Cdigo Procesal Penal. Rodhas. Lima, 2007, pp. 763-778.
CETA 239
PROCESAL
esta supone el sometimiento del procesado al pro- Ley N 28568. No obstante, disentimos de cual-
ceso penal, sin que medie afectacin alguna a su quier intento de no computar dicho tiempo a efec-
ius ambulandi, sino como una variante atenuada tos del abono de la pena privativa de libertad. Equi-
de la prisin preventiva23. Ello, muy a pesar de valencia que debe ser fijada con arreglo a los prin-
que de lege lata se haya incurrido en dicha inclu- cipios de razonabilidad y proporcionalidad.
sin normativa, sobre la base a una deficiente y con-
Es de verse, entonces, que el Tribunal Constitu-
fusa tcnica legislativa.
cional retoma una postura en realidad garantis-
Somos de la opinin que el valor que se le debe ta de las libertades fundamentales, consustancial
conceder al tiempo por el cual el imputado es suje- a un Estado democrtico de Derecho, lo cual avi-
to a esta medida cautelar no puede ser aparejado zora un cambio de rumbo en su funcin contralo-
de forma matemtica a la prisin preventiva, en vista ra de la constitucionalidad normativa, impor-
de los efectos ms perniciosos que se derivan de tante como mecanismo de interdiccin a la arbi-
esta ltima, tal como se hizo con la sancin de la trariedad legislativa.
23 As, REYNA ALFARO, L. M. Notas sobre los alcances del arresto domiciliario y su actual aplicacin en la jurisdiccin penal
anticorrupcin. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 35, junio 2002.
240
ANLISIS Y CRTICA
El abono de los das de arresto domiciliario en el

cmputo de la pena privativa de libertad
Ingrid Romina DAZ CASTILLO*
A propsito de la sentencia del tribunal que libera a Moiss Wolfenson

por exceso de detencin en la que equipara, a efectos del cmputo, dos
RESUMEN das de arresto domiciliario por uno de prisin efectiva, la autora expli-
ca los fundamentos de esta decisin, precisando que ello beneficia a todo
condenado (y no solo aquellos por delito de corrupcin) y que el abono de
das de arresto domiciliario en el cmputo de la pena es razonable en
trminos constitucionales.
I. ANTECEDENTES 24 de mayo del 2002 al 26 de enero del 2005,

El 10 de marzo del presente ao, el Tribunal Cons- haciendo un total de 977 das.
titucional declar fundada la demanda de hbeas - Entre el 27 de enero y el 8 de julio del 2005, as
corpus interpuesta en favor de Moiss Wolfenson como desde el 25 de julio del mismo ao a la
Woloch, quien aleg la vulneracin de su derecho fecha de interposicin de la demanda de h-
a la libertad individual debido a que la Resolucin beas corpus (6 agosto del 2007), Moiss Wol-
Directoral N 005-2007-INPE/16-235-D, de la Di- fenson Woloch estuvo recluido en el Estableci-
reccin del Establecimiento Penal de Presos Pri- miento Penal para Presos Primarios de Lima,
marios de Lima, declar improcedente su pedido acumulando 901 das.
de excarcelacin.
- El condenado ha redimido la pena por el trabajo
A consideracin del demandante, el beneficiario en razn de 5 das de labor efectiva por 1 de
haba cumplido en exceso la condena de cuatro aos pena; en consecuencia, 901 das de labor efecti-
de pena privativa de libertad, que le impusiera la va equivalen a la redencin de 180 das de pena.
Primera Sala Penal Transitoria de la Corte Supre-
ma de Justicia por la comisin del delito de pecula- - Por tanto, de los 1460 das que representan 4
aos de pena privativa de libertad, deben res-
do. El exceso alegado se fundament en el siguiente
tarse los 901 das de detencin en el centro
clculo:
penitenciario; as como los 180 das redimi-
- Durante la sustentacin del proceso penal, el pro- dos por trabajo, quedando una porcin de la
cesado estuvo bajo arresto domiciliario entre el pena ascendente a 379 das de pena privativa
* Asistente del curso de Derecho Penal I en la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asistente de litigacin en el Proyecto de
Clnicas Jurdicas del Idehpucp.
CETA 241
PROCESAL
de libertad que debe ser compur- humana le concede el dere-

gada con el arresto domiciliario cho de libertad individual a
sufrido en razn de dos das de las personas, resulta imposi-

arresto domiciliario por uno de ble aceptar que los das de
... el colegiado ha arresto domiciliario carezcan
pena privativa de libertad.
considerado ... que si el de valor.
Sobre la base de este clculo y consi- principio de dignidad
derando que resulta razonable abo- humana le concede el En ese sentido, considera-
nar dos das de arresto domiciliario derecho de libertad in- mos que acertadamente se ha
en razn de un da de pena privativa dividual a las personas, reconocido que los privile-
de libertad, el Tribunal Constitucio- resulta imposible acep- gios del arresto domicilia-
nal declar fundada la demanda y or- tar que los das de arres- rio no evitan que la detencin
to domiciliario carez- domiciliaria sea una forma

den la libertad inmediata de Moiss
Wolfenson Woloch. can de valor. de restriccin de la libertad
ambulatoria, por lo cual me-
Esta decisin, que ha sido aprobada rece tomarse en cuenta para
en mayora por los miembros del Tri- descontarla de la pena priva-
bunal Constitucional y que plantea tiva de libertad pero no de
como problema central la posibilidad de abonar modo equivalente o aritmtico1.
los das de arresto domiciliario al cmputo de la
pena privativa de libertad ha sido centro de duras De esta forma, el tribunal se sita en una posicin
crticas y ha generado posiciones encontradas. Por intermedia, pues no equipara el arresto domicilia-
rio con las formas de privacin de libertad (debin-
ello, conviene desarrollar en las lneas que siguen, los
dose descontar cada da de arresto domiciliario por
argumentos esbozados por el Mximo Tribunal y ana-
da de pena) ni considera inaceptable que las ven-
lizar su efectivo respeto al orden constitucional.
tajas o privilegios de esta medida tengan rele-
vancia en el cmputo de la pena2.
II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA
El tribunal deriva la constitucionalidad del abono Habiendo determinado que es posible abonar los
del arresto domiciliario al cumplimiento de la pena das de arresto domiciliario al cumplimiento de la
y la frmula: dos das de arresto por uno de pena pena, el colegiado pasa a evaluar la proporcin que
privativa de libertad sobre la base de dos argu- debe existir para el cmputo de esta. Para ello, re-
mentos clave que pasaremos a desarrollar: curre al segundo argumento clave de la decisin,
sealando que:
(1) La detencin domiciliaria es una medida
cautelar que le sigue en grado de intensidad a (2) El artculo 47 del Cdigo Penal contempla
la detencin preventiva y supone una restric- la posibilidad de abonar al cmputo del qun-
cin de la libertad individual. tum condenatorio, adems de la detencin pre-
ventiva, la pena de multa o limitativa de dere-
Sobre este primer argumento, debe sealarse que chos, resultando razonable y constitucional-
el Tribunal Constitucional ha reconocido en su mente vlido que los das de arresto domici-
jurisprudencia que el arresto domiciliario es la for- liario sean considerados por el juez a efectos
ma ms grave de comparecencia restrictiva que la de reducir la extensin de la pena.
norma procesal penal ha contemplado. Esto, debi-
A nuestro parecer, el tribunal ha querido remarcar
do a que la intensidad de coercin personal que
que para descontar das en el cumplimiento de la
supone es de grado inmediato inferior al de la de-
pena, el artculo 47 del Cdigo Penal toma en cuenta
tencin preventiva.
la pena de multa o limitativa de derechos, ambas,
De esta afirmacin, el colegiado ha considerado para medidas menos gravosas que la detencin domici-
el caso planteado, que si el principio de dignidad liaria. Por lo tanto, resulta razonable que se abone
1 CARO CORIA, Carlos. El abono del arresto domiciliario en el cumplimiento de la pena: Problemas de interpretacin. En:
Interpretacin y aplicacin de la ley penal. Anuario de Derecho Penal 2005. PUCP. Lima, 2005, p. 353-354.
2 Ibd, p. 353.
242
ANLISIS Y CRTICA
el arresto domiciliario a los das de condena en la toda intervencin en el presente caso constituida
misma proporcin que los casos sealados. por la negativa de reconocer los das de arresto do-
miciliario al cmputo de la pena en los derechos
En efecto, consideramos que el razonamiento del
fundamentales debe ser adecuada para contribuir a
tribunal podra entenderse de la siguiente manera:
la obtencin de un fin constitucionalmente legti-
si el arresto de fin de semana (sancin que forma
mo; por lo tanto: la medida debe proteger un fin
parte del catlogo de las penas limitativas de dere-
constitucionalmente legtimo y debe ser idnea para
chos), que consiste en la obligacin de permanecer
favorecer su obtencin6.
los sbados, domingos y feriados por un lapso de
10 a 16 horas por cada fin de semana en un esta- Sobre la base de este primer criterio, el tribunal
blecimiento organizado con fines educativos y sin deba preguntarse si la negativa a reconocer el arres-
las caractersticas de un centro carcelario, equiva- to domiciliario en el cumplimiento de la pena pro-
len a un da de pena privativa de libertad por dos tega un fin legtimo. As, de la declaracin de
de esta medida; resulta razonable que esta frmula inconstitucionalidad dictaminada en el STC Exp.
sea trasladada a los supuestos de detencin domi- N 019-2005-PI/TC se pueden identificar dos po-
ciliaria, pues esta medida es ms grave que el arresto sibles fines a proteger: de una parte, el principio de
de fin de semana en tanto implica permanecer en el igualdad ante la ley y, de otro, los fines de preven-
domicilio todos los das mientras dure el proceso3. cin general y especial que la Constitucin le asig-
De esta manera, el tribunal logra articular la cons- na al ordenamiento penal7.
titucionalidad del abono de los das de arresto do- Sobre el particular, debemos descartar al principio
miciliario a la pena y encuentra una frmula razo- de igualdad como fin legtimo protegido por la (su-
nable que permite descontar los das de compare- puesta) negativa del legislador. Esto, debido a que
cencia restrictiva del cmputo de la condena. no se est identificando matemticamente el arres-
Sin embargo, consideramos que utilizando el test to domiciliario y la pena privativa de libertad, sino
de proporcionalidad, el colegiado pudo analizar, que reconociendo que ambas representan una li-
adems, la restriccin que se derivara de una lec- mitacin a la libertad ambulatoria con niveles de
tura literal del artculo 47 del Cdigo Penal, es de- afliccin de distinta intensidad, se plantea el uso
cir: No se pueden computar los das de arresto de una frmula de equiparacin proporcional a la
domiciliario al cumplimiento de la pena. En ese afliccin que causan.
sentido, y como ha defendido el voto en discordia, De otra parte, tambin debe descartarse a los fines
el legislador no ha optado, hasta ahora, porque los preventivos de la pena como objetos de proteccin.
das de arresto domiciliario se abonen al cmputo En efecto, el arresto domiciliario en ningn caso
de la pena privativa de libertad, dada su naturaleza puede perseguir objetivos del Derecho Penal ma-
distinta4. terial, propios de la pena. La persecucin de fines
En esa medida y como ha tenido oportunidad de ex- de prevencin general o especial presupone la fir-
plicar en su jurisprudencia5, el tribunal pudo someter meza del presupuesto de este Derecho Penal mate-
esta (supuesta) restriccin al juicio de adecuacin, rial: la culpabilidad del afectado8.
necesidad y proporcionalidad en sentido estricto para En ese sentido, ensea Sanguin respecto de la pri-
determinar la constitucionalidad de la medida. sin preventiva, medida cautelar que cumple el
A nuestro parecer, el anlisis debi partir sealan- mismo fin de aseguramiento que la detencin do-
do que, de acuerdo con el principio de adecuacin, miciliaria, que:
3 Ibd, p. 364.
4 Fundamento 18 del voto en discordia.
5 STC Exp. N 6712-2005-HC/ TC. Caso Magaly Medina.
6 BERNAL PULIDO, Carlos. El Principio de Proporcionalidad y los derechos fundamentales: El principio de proporcionalidad como
criterio para determinar el contenido de los derechos fundamentales vinculante para el legislador. Centro de Estudios Polticos y
Constitucionales. Madrid, 2003, p. 687.
7 Ambos fueron motivos de la declaracin de
8 CARO CORIA, Carlos. Ob. cit., p. 360.
CETA 243
PROCESAL
La utilizacin de la prisin preventiva con la arresto domiciliario siempre que no se trate de una
finalidad de prevencin de delitos es inconstitu- detencin domiciliaria que autorice acudir al centro
cional. Desde parmetros constitucionales nor- de trabajo o a estudiar o que implique la custodia de
mativos, en particular la presuncin de inocen- otra persona. En estos supuestos, acota el magistra-
cia, no es legtimo utilizar la prisin preventiva do, el legislador podra establecer que se descuente
para perseguir objetivos de Derecho Penal Ma- un da de pena por cada tres das de arresto domici-
terial exclusivos de la pena o de la medida de liario10.
seguridad, que solo pueden perseguirse con es-
(3) El Tribunal Constitucional no puede de-
tas y no con instrumentos procesales, pues con-
jar de administrar justicia en situaciones irra-
vertira aquella medida en instrumento preven-
zonables y desproporcionadas.
tivo de lucha contra la criminalidad en el curso
del proceso, lo que implica el castigo anticipa- Por ltimo y no como argumento que resuelva di-
do de una persona sin fundamento jurdico, en rectamente el problema central planteado, convie-
tanto trata al sospechoso, cuya culpa est pen- ne evaluar la procedencia de la interpretacin rea-
diente de prueba, como mero instrumento de la lizada por el Tribunal Constitucional a pesar de la
funcin preventiva policial del Estado9. omisin del legislador respecto a la regulacin del
arresto domiciliario en el cmputo de la pena.
Con base en estos argumentos, no queda duda que
el abono del arresto domiciliario al cumplimiento Sobre el particular, la sentencia seala que si bien
de la pena resulta constitucional- el legislador ha incurrido en la
mente vlido. As, se reconoce omisin de normar el arresto do-

que la afectacin de la libertad miciliario y el valor que tiene
ambulatoria opera tanto en el ... no queda duda cada da sufrido bajo esa condi-
arresto domiciliario como en la que el abono del arres- cin a efectos de abonarlos al
pena privativa de libertad; el dis- to domiciliario al cum- cmputo de la pena, no cabe ad-
plimiento de la pena mitir que esta situacin constitu-
tinto fundamento procesal (ase-
resulta constitucional- ye justificacin suficiente para
guramiento) y material (culpabi- mente vlido. As ... la
lidad), respectivamente as que un juez constitucional, que
afectacin de la liber- tiene que velar por la proteccin
como la diferente intensidad de tad ambulatoria opera y defensa de los derechos funda-
estas medidas, no altera de modo tanto en el arresto do- mentales de la persona, deje de
alguno la afectacin del conte- miciliario como en la
administrar justicia.
nido esencial de esa libertad. pena privativa de liber-
tad; el distinto funda- En esa medida se reconoce co-
De otro lado, respecto a la pro- mento... as como la di- rrectamente que el hecho de que
porcin establecida en la frmu- ferente intensidad de las medidas previstas en el Cdi-
la: dos das de arresto domici- estas medidas, no alte- go de las cuales el arresto do-
liario por uno de pena privativa ra de modo alguno la miciliario constituye una alterna-
de libertad, coincidimos con lo afectacin del conteni- tiva tengan una intensidad ms
expuesto por el magistrado Eto do esencial de esa li- relativa y por ello afecten en me-

Cruz, en el sentido de que la fr- bertad. nor medida a los derechos del im-
mula intermedia ms prxima putado, no puede tener como con-
incluso a la originalmente plantea- secuencia su aceptacin, ms o
da por el legislador es aquella que considera que un menos explcita o tcita o la ausencia de regula-
da de pena debe ser descontado por cada 2 das de cin en sus aspectos fundamentales11.
9 SANGUINE, Odone. Prisin provisional y derechos fundamentales. En: Material de Seminario de Derecho Procesal Penal I.
PUCP. Lima, 2004, p. 469. Citado por: CARO CORIA, Carlos. Ob. cit. p. 361.
10 Fundamento 13 del voto del magistrado Eto Cruz.
11 ASCENCIO MELLADO, Jos Mara. La regulacin de la prisin preventiva en el Cdigo Procesal Penal del Per. En: El nuevo
proceso penal: Aspectos Fundamentales. Palestra. Lima, 2005, p. 511.
244
ANLISIS Y CRTICA
Por ello, del examen de la norma el tribunal deter- Identificando el arresto domiciliario como una for-
mina que la redaccin de la misma cuenta con un ma de beneficio penitenciario, los magistrados que
contenido normativo menor del exigible consti- suscriben este voto afirman que en tanto estos no
tucionalmente y realiza una interpretacin extensi- son derechos fundamentales sino garantas previs-
va del mbito de aplicacin del precepto legal con tas por el derecho de ejecucin penal cuyo fin es
el fin de conformarlo a la Constitucin12. concretizar el principio constitucional de resocia-
lizacin y reeducacin del interno, la denegatoria
De esta manera, el tribunal expide una sentencia
de un beneficio penitenciario no constituye nece-
aditiva que no suplanta al legislador sino que ante la
sariamente una afectacin a la libertad personal15.
necesidad de hacer efectiva la supremaca constitu-
cional y evitar la creacin de situaciones de viola- Sin embargo, y como tuvo oportunidad de sealar
cin a la Constitucin Poltica y a los derechos fun- el magistrado Eto Cruz16, los beneficios peniten-
damentales como consecuencia de las omisiones ciarios son instituciones de inspiracin preventi-
legislativas del Congreso13, adhiere al supuesto de vo-especial que forman parte del tratamiento pro-
la norma una situacin que permite el respeto al gresivo y responden a las exigencias de individua-
derecho a la libertad ambulatoria del demandante. lizacin de la pena, considerando la concurrencia
As, el tribunal ha obrado de acuerdo con un man- de factores positivos en la evolucin coadyuvantes
dato de actuacin positiva que la Constitucin le so- a su reeducacin y reinsercin social17.
licita, a saber: desempear la funcin de rgano de As, los beneficios penitenciarios pueden clasifi-
control de la Constitucin (artculo 201). Esto, en con- carse de la siguiente manera:
sonancia con lo establecido en el artculo II del Cdi-
go Procesal Constitucional, que determina que son - Aquellos que buscan mejorar las condiciones
fines esenciales de los procesos constitucionales ga- de vida de la persona privada de libertad in-
rantizar la primaca de la Constitucin y la vigencia tramuros (permiso de salida, visita ntima y
efectiva de los derechos constitucionales14. otros beneficios).
- Aquellos que permiten seguir el tratamiento
III. VOTO EN DISCORDIA: CUESTIONES A extramuros (semilibertad y liberacin condi-
DILUCIDAR
cional).
Habiendo convalidado la pertinencia de la senten-
cia en estudio, resulta interesante analizar algunos - Aquellos que disminuyen el tiempo de pena
de los fundamentos planteados por el voto en dis- (redencin de pena)18.
cordia de los magistrados Landa Arroyo y Beau- En este ltimo supuesto y de acuerdo con los artcu-
mont Callirgos. Entre los argumentos, tenemos: los 44 a 47 del Cdigo de Ejecucin Penal, podrn
(1) El abono del tiempo de duracin del arres- ser beneficiarios de redencin de pena aquellas per-
to domiciliario para el cmputo de la pena sonas privadas de libertad que realicen actividades
constituye un beneficio penitenciario. laborales o educativas mientras se encuentran en
12 GASCN ABELLN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso. La argumentacin en el Derecho: Algunas cuestiones fundamen-
tales. Palestra Editores. Lima, 2003, p.284.
13 RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. En defensa del Tribunal Constitucional: 10 razones jurdicas para resguardar sus potestades
interpretativas. Justicia Viva. Lima, 2006, p. 41.
14 Ibd, p. 24.
16 Fundamento 2 del voto del magistrado Eto Cruz: Los beneficios son estmulos que forman parte del tratamiento progresivo del
penado y responden a las exigencias de individualizacin de la pena, por lo que para su concesin se toman en cuenta los
factores positivos que el condenado hubiera podido alcanzar dentro del proceso de reeducacin y reinsercin social (...) En
cambio, el tema que aqu se ha planteado est relacionado con la duracin de la pena. En concreto, si el tiempo que estuvo
vigente el arresto domiciliario debe (o no) descontarse de la pena impuesta, lo que explica que el tratamiento de temas anlogos
(v. gr. sobre el cmputo de la prisin preventiva) se efecte en el Cdigo Penal (artculo 47) y no en el Cdigo de Ejecucin
Penal, que es el mbito natural de los beneficios penitenciarios.
17 DEFENSORA DEL PUEBLO. Cartilla de Beneficios Penitenciarios. Ob. cit., p. 7.
18 Ibd.
CETA 245
PROCESAL
prisin, acreditndose dichas actividades con la domiciliario hubiera sido dictado bajo las normas
planilla de control laboral efectiva que est a cargo del nuevo Cdigo Procesal Penal (Decreto Legis-
del jefe de trabajo o con la evaluacin mensual de lativo N 957) vigente en el Distrito Judicial de
los estudios con notas aprobatorias y la planilla de Huaura, correspondera compurgar el plazo de
control educativo, respectivamente. arresto domiciliario sufrido con el de la pena efec-
Es decir, se disminuye el tiempo de condena por la tiva19. Ello, toda vez que del hecho de que el de-
realizacin de actividades que permiten demostrar mandante haya interpuesto su demanda en la ciu-
el afn del penado de reinsertarse en la sociedad y dad de Huaral, no se sigue que el nuevo cdigo le
dejar el mundo delincuencial, por lo tanto, se trata sea aplicable pues lo determinante es el distrito ju-
de un estmulo otorgado por la concientizacin de dicial donde se llev a cabo el proceso penal y don-
valores que vislumbran avances en el proceso de de se ejecuta la pena20.
resocializacin, como fin primordial de la pena. Esto ltimo, segn los magistrados, guarda concor-
En cambio, en el supuesto de la presente senten- dancia con la Primera Disposicin Final del Cdi-
cia, se disminuye el tiempo de condena no por las go Procesal Penal del 2004 pues, conforme al Ca-
conductas positivas adoptadas por el autor para su lendario Oficial de Aplicacin progresiva del mis-
resocializacin, sino porque el arresto domicilia- mo (Decreto Supremo N 007-2006-JUS), no est
rio constituye una forma de privacin de libertad vigente en el Distrito Judicial de Lima21.
que debe ser tomada en cuenta para el cmputo de Adems, el voto seala que esta interpretacin no re-
la pena, debido al nivel de afliccin que genera en sulta lesiva al derecho de igualdad ante la ley pues su
quien la sufre, resultando desproporcionado con- contenido admite un trato diferenciado siempre que
siderar que los privilegios que otorga no lesio- se funde en causas objetivas y razonables. As, los
nan el derecho a la libertad individual. magistrados estimaron que la vigencia progresiva del
(2) No se puede aplicar al caso concreto el nuevo cdigo es un criterio de diferenciacin y obe-
nuevo Cdigo Procesal Penal. dece a la necesidad de implementacin paulatina del
mismo. Por ello, las normas de arresto domiciliario
Como puede observarse de la lectura de la senten- que fueron aplicables al proceso seguido contra Moi-
cia, la demanda de hbeas corpus ha sido interpues- ss Wolfenson son las del Cdigo Procesal de 1991,
ta en la ciudad de Huaral, perteneciente al Distrito resultando evidentemente inconstitucional la aplica-
Judicial de Huaura; no obstante que el favorecido cin del nuevo cdigo al presente caso22.
ha sido procesado, sentenciado y cumple su con-
dena en el Distrito Judicial de Lima. Concordando plenamente con la argumentacin de
los magistrados respecto a este punto, solo nos per-
Aparentemente, esta estrategia responda al inters mitimos realizar el siguiente comentario.
de que se utilice en el caso concreto el artculo 399
del nuevo Cdigo Procesal Penal vigente en Huau- En el marco del Cdigo Procesal Penal de 1991, la
ra, el mismo que prescribe: detencin domiciliaria puede operar como una for-
ma de comparecencia restringida obligatoria o fa-
Artculo 399.- Sentencia Condenatoria cultativa. Ser obligatoria cuando el imputado tie-
1. () Si se impone pena privativa de libertad ne ms de 65 aos y est enfermo o incapacitado,
efectiva, para los efectos del cmputo se des- pero siempre que el peligro procesal pueda evitar-
contar, de ser el caso, el tiempo de detencin, se razonablemente. Por su parte, ser facultativa,
de prisin preventiva y de detencin domici- como alternativa a la prisin preventiva para aque-
liaria que hubiera cumplido (). llas personas que no sufren enfermedad o incapa-
cidad, en aquellos supuestos en que los fines de la
Ante esta posibilidad, los magistrados sealan co- prisin preventiva pudieran alcanzarse de modo
rrectamente que solo en caso de que el arresto menos gravoso para el imputado23.

21 Ibd.
23 CARO CORIA, Carlos. Ob. cit., p. 369.
246
ANLISIS Y CRTICA
Sin embargo, esta ltima previsin para el arresto arresto domiciliario, motivo por el cual, se suma
domiciliario ha tenido una proyeccin judicial no un nuevo argumento para la denegatoria de su uso.
uniforme, habindose empleado para favorecer a
personajes pblicos, a quienes el Poder Judicial IV. A MODO DE CONCLUSIN
vendra tratando con estndares ms elevados res-
La sentencia emitida por el Tribunal Constitucio-
pecto a otros procesados sin perfil pblico24.
nal que hemos intentado analizar ha sido centro,
Esta ausencia de trato igualitario aconsejaba una como se dijo al inicio de este comentario, de duras
reforma del arresto domiciliario, que el nuevo C- crticas. La ms comn y aquella que no ha sido
digo Procesal Penal del 2004 ha llevado al extre- tratada debido a que carece de fundamentos jurdi-
mo de reducir a una medida sustitutiva. As, solo cos, es la referida a que se estara beneficiando a
por razones humanitarias es conveniente estable- los condenados por delitos de corrupcin.
cer un rgimen de privacin de libertad ms apro-
Sobre el particular, consideramos que el abono del
piado a las condiciones objetivas o subjetivas del
inculpado25. De esta manera, la medida est condi- arresto domiciliario al cmputo de la pena, no solo
cionada de la siguiente manera: favorece a los condenados por corrupcin sino que
beneficia a todos los condenados que hayan sufri-
Artculo 290.- Detencin domiciliaria do esta clase de comparecencia restringida y cuyo
derecho a la libertad se ha visto mermado con esta
1. Se impondr detencin domiciliaria cuando,
medida. As, resulta proporcional y razonable que
pese a corresponder prisin preventiva, el impu-
en todos estos casos, se descuenten de los das de
tado:
pena privativa de libertad los das que los conde-
a) Es mayor de 65 aos de edad. nados estuvieron bajo detencin domiciliaria.
b) Adolece de una enfermedad grave o incurable; De otra parte, se ha sealado que esta sentencia
constituye un precedente constitucional vinculan-
c) Sufre grave incapacidad fsica permanente
te. Sin embargo, debemos recordar que para que
que afecte sensiblemente su capacidad de des-
una resolucin constituya precedente, el propio
plazamiento.
Tribunal Constitucional debe indicarlo en forma
d) Es madre gestante. expresa26.
2. En todos los motivos previstos en el nume- Por ello, creemos que en el caso concreto, nos en-
ral anterior, la medida de detencin domicilia- contramos ante una doctrina jurisprudencial me-
ria est condicionada a que el peligro de fuga o diante la cual el tribunal desarrolla mbitos del de-
de obstaculizacin pueda evitarse razonable- recho (en este caso la detencin domiciliaria), a
mente con su imposicin. consecuencia de su labor frente a cada caso que va
resolviendo27.
Por ello, consideramos que si bien el artculo 399
del nuevo Cdigo Procesal Penal no le es aplicable Finalmente, debemos mencionar que lo determina-
al beneficiario de la presente demanda por los moti- do por la sentencia es aplicable solo al caso con-
vos establecidos por el tribunal; tambin debe notar- creto y ser tarea del legislador normar, de modo
se que este nunca se encontr en el supuesto que esta- general, el valor que cada da de arresto domicilia-
blece el Cdigo del 2004 para la procedencia del rio debe asumir respecto al cmputo de la pena.
24 Ibd.
25 Ibd.
26 ABAD YUPANQUI, Samuel. El Precedente en el Derecho Procesal Constitucional. En: Jus Constitucional. Grijley. Lima,
2008, p. 47.
27 Ibd.
CETA 247
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
La proteccin del hbeas

corpus a actos lesivos futuros
Hbeas corpus innovativo

Caso: Elvito Rodrguez Domnguez
En aplicacin del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional se establece

que a travs del proceso de hbeas corpus (innovativo) se pueden dictar me-
SUMILLA didas para que no se repitan los actos lesivos que originaron la demanda. En
ese sentido, se conmin a las autoridades policiales y judiciales para que no
incurran en actos legales y arbitrarios como la detencin preventiva del recu-
rrente.
EXP. N 5490-2007-HC/TC-LIMA setiembre de 2007, que declar que carece de ob-

jeto pronunciarse sobre el asunto controvertido al
ELVITO ALIMIDES RODRGUEZ DOMN-
haberse producido la sustraccin de la materia.
GUEZ
ANTECEDENTES
CIONAL Con fecha 9 de julio de 2007, don Elvito Alimides
Rodrguez Domnguez interpone demanda de hbeas
En Lima, a los 27 das del mes de noviembre de
corpus contra el juez del Quincuagsimo Sexto Juz-
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional,
gado Penal de Lima. Se alega en la demanda que el
integrada por los seores magistrados Landa Arro-
Juez penal emplazado ha vulnerado el derecho a la
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncian la
libertad personal del recurrente al haber dictado con-
siguiente sentencia
tra su persona, con fecha 27 de abril de 2007, auto
ASUNTO de apertura de instruccin con mandato de deten-
cin, sin que concurran los requisitos establecidos
Recurso de agravio constitucional interpuesto por en el artculo 135 del Cdigo Procesal Penal.
don Elvito Alimides Rodrguez Domnguez con-
tra la resolucin de la Cuarta Sala Penal para Pro- Realizada la investigacin sumaria, el demandan-
cesos con Reos en Crcel de la Corte Superior te rinde su declaracin preventiva ratificando los
de Justicia de Lima, de fojas 350, su fecha 14 de trminos de su demanda. Por su parte, el Juez penal
248
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
emplazado rindi su declaracin explicativa afir- el demandante implic un grave atentado contra
mando que el mandato de detencin dictado consus derechos constitucionales a la dignidad, al ho-
tra el accionante fue debidamente motivado. nor y a la presuncin de inocencia, por parte de las
autoridades que participaron en su detencin, como
El Vigsimo Octavo Juzgado Penal de Lima, con
exponemos ms adelante.
fecha 19 de julio de 2007, declar improcedente la
demanda por estimar que el mandato de detencin Arbitraria actuacin policial en contra del de-
dictado contra el actor se encuentra debidamente mandante
motivado.
4. Si bien la Polica Nacional del Per cumple fun-
La recurrida declar que carece de objeto emitir ciones asignadas por la Constitucin Poltica, como
pronunciamiento sobre el petitorio de la demanda son, entre otras, la investigacin y el combate de la
de hbeas corpus al haberse producido la sustrac- delincuencia (Constitucin: art. 166), en el cum-
cin de la materia. plimiento de esta misin no debe incurrir en actos
que supongan arbitrariedad o extralimitacin de sus
FUNDAMENTOS
funciones; por el contrario, que el ejercicio de su
Delimitacin del petitorio poder tiene que ser proporcionado y racional, ajus-
tado a los fines que persigue, acorde con el princi-
1. Mediante la presente demanda se pretende se pio constitucional de interdiccin de la arbitrarie-
deje sin efecto el mandato de detencin dictado dad (Constitucin: arts. 3 y 41).
contra el recurrente por carecer de motivacin, lo
que vulnerara su derecho a la libertad individual. 5. Al respecto, se aprecia de autos que la Polica
Nacional, mediante la Divisin de Estafas y otras
PROCEDENCIA DEL HBEAS CORPUS IN- Defraudaciones (DIRINCRI-DIVIEOD-D5), inici
NOVATIVO EN EL PRESENTE CASO
una investigacin preliminar y ejecut la detencin
2. Respecto a la pretensin materia de autos, este del demandante subrogando en la conduccin de
Tribunal considera que, habiendo el Juzgado pe- la misma al Ministerio Pblico, al recibir denun-
nal demandado variado con fecha 20 de julio de 2007 cias de parte y disponer actos de investigacin en
el mandato de detencin impuesto al beneficiario por contravencin a lo dispuesto expresamente en el
la medida coercitiva de comparecencia, y hallndo- artculo 159, inciso 4 de la Constitucin que entre
se este en libertad, se ha producido la sustraccin de otras atribuciones del Ministerio Pblico, estable-
la materia. No obstante esta circunstancia procesal, ce la de Conducir desde su inicio la investigacin
este Tribunal estima pertinente el anlisis del pre- del delito. Con tal propsito, la Polica Nacional
sente caso en aplicacin de lo establecido en el ar- est obligada a cumplir los mandatos del Ministe-
tculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, que rio Pblico en el mbito de su funcin. Ms an,
prev el hbeas corpus innovativo: la cuestionada actuacin policial quebrant lo pres-
(...) cuando, pese a haber cesado la amenaza o crito por la Ley N 27934 (sobre Intervencin de
la violacin de la libertad personal, se solicita la Polica y el Ministerio Pblico en la Investiga-
la intervencin jurisdiccional con el objeto de cin Preliminar del Delito), que admite que la in-
que tales situaciones no se repitan en el futuro, vestigacin preliminar sea actuada ex officio por la
en el particular caso del accionante (Vid. Exp. polica cuando la Fiscala, por razones de carcter
2553-2003-HC/TC). geogrfico y otras, se encuentre impedida de asu-
mir la direccin de la investigacin (art. 1), situa-
ANLISIS DEL CASO MATERIA DE CON- cin que no ha sido acreditada en el presente caso.
TROVERSIA CONSTITUCIONAL
6. Asimismo, este Tribunal no puede dejar de sea-
3. En efecto, si bien, en el presente caso se advierte lar que nuestra Constitucin (art. 1: La defensa de
que el mandato de detencin impuesto al deman- la persona humana y el respeto de su dignidad son
dante fue variado por el de comparecencia, habien- el fin supremo de la sociedad y del Estado) y los
do cesado as la vulneracin que se alega en la de- Tratados Internacionales de Derechos Humanos
manda, resulta necesario no solo proceder al reco- (CADH, art. 11.1: Toda persona tiene derecho al
nocimiento del derecho fundamental invocado, sino respeto de su honra y al reconocimiento de su dig-
reconocer tambin que el agravio cometido contra nidad; PIDCP, art. 10.1: Toda persona privada
CETA 249
PROCESAL
de libertad ser tratada humanamente y con el res- se deben encontrar en la propia Constitucin,
peto debido a la dignidad inherente al ser huma- el derecho a la informacin podr convertirse
no; DUDH, art. 1: Todos los seres humanos na- en la piedra angular de la democracia.
cen libres e iguales en dignidad y derechos y, dota-
Es importante que en el ordenamiento internacio-
dos como estn de razn y conciencia, deben com-
nal se haya determinado la existencia de lmites a
portarse fraternalmente los unos con los otros) no
los derechos comunicativos. En tal sentido, tanto
permiten un trato humano degradante y la humilla-
el artculo 19, inciso 3, acpite a del Pacto Interna-
cin personal o pblica; antes bien, consagran el
cional de Derechos Civiles y Polticos, como el ar-
respeto a la dignidad de la persona humana como
tculo 13, inciso 3, acpite a de la Convencin
la finalidad de la sociedad y el Estado de confor-
Americana sobre Derechos Humanos, precisan que
midad con el artculo 1 de la CP; lo contrario, im-
el ejercicio del derecho a la informacin entraa
plica socavar las bases de un orden jurdico vincu-
deberes y responsabilidades especiales, por lo que
lado a los derechos humanos.
est sujeto a una restriccin como es la de asegu-
7. En este sentido, el trato humano y digno a la rar (...) el respeto a los derechos o a la reputacin
persona que es detenida es una obligacin que todo de los dems.
polica debe cumplir por respeto a la dignidad in- 10. Este Tribunal considera que el juicio crtico o
herente a la persona humana, conducta bsica que
la informacin divulgada acerca de la conducta
fue inobservada por el personal policial que ejecu- profesional o laboral de una persona que constitu-
t la detencin del demandante con un despliegue ye en el fondo una descalificacin personal como
de fuerzas o mise en scne propio o adecuado para la que se verti sobre el demandante, a propsito
la captura de un avezado criminal pero no para de la denuncia penal contra su persona por presun-
quien, como el demandante, ostenta buena reputa- tos actos cometidos en ejercicio de su funcin no-
cin como as se pudo apreciar de la cobertura pe- tarial, en distintos medios de comunicacin, cons-
riodstica televisada de un canal inslitamente pre- tituy una intrusin ilegtima a su derecho al honor
sente al momento de la intervencin policial. Basta y a la buena reputacin, por cuanto desde el mo-
pensar el dao casi irreparable que sufre una mento mismo de la divulgacin de su detencin y
persona a la que se le imputa la comisin de un por la forma desdorosa en que esta se efectu, re-
delito mediante una sensacionalista cobertura tele- percuti directamente en la consideracin ajena de
visiva o con singular destaque en la prensa nacio- su dignidad como persona, acarrendole dao mo-
nal con trminos indubitablemente denigratorios (f. ral como materiales, y una manifiesta trasgresin a
102, Cuadernillo del Tribunal), como as se hizo su derecho a la presuncin de inocencia.
con el accionante, a la sazn reconocido profesor
universitario, Notario Pblico de Lima y candidato Falta de motivacin del mandato de detencin
en ese entonces a la ms alta magistratura de la jus- judicial contra el demandante
ticia constitucional de nuestro pas. 11. Ahora bien, en el caso de autos, hemos seala-
8. Este Tribunal considera que poco sirve que ms do que ha cesado la vulneracin alegada en la de-
tarde se informe que el agraviado en definitiva fuera manda, no obstante este Tribunal, en virtud del ar-
declarado inocente o fuera sobresedo. El impacto tculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, con-
de la primera noticia espectacular que gener su sidera pertinente realizar un control constitucional
captura permanecer en la memoria y acompaar del auto mediante el cual se priv de la libertad al
al afectado por muchos aos, o quizs por el resto accionante. En efecto, el demandante sostiene que:
de su vida. [...] Mediante resolucin del 27 de abril del
9. En tal sentido, este Tribunal reitera lo sostenido en presente ao, el Juez del Quincuagsimo Sex-
la sentencia recada en el Expediente N 6712-2005- to Juzgado Penal de Lima emiti un auto de
HC/TC (Caso: Magali Jess Medina Vela y otro): abrir instruccin en contra del seor Elvito Ali-
mides Rodrguez Domnguez dictndose en
El ejercicio del derecho a la informacin no es dicho auto mandato de detencin sin que con-
libre ni irrestricto; por el contrario, est suje- curran los requisitos sealados en el artculo
to a ciertos condicionamientos que deben ser 135 del Cdigo Procesal Penal, violndose de
respetados dentro de un Estado democrtico y esta manera su derecho constitucionalmente
social de derecho. Solo as, con los lmites que reconocido a la libertad personal.
250
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
12. Es constante y reiterada la doctrina jurispru- c. que existan suficientes elementos probatorios
dencial del Tribunal en el sentido de que: para concluir que el imputado intenta eludir la
accin de la justicia o perturbar la accin pro-
[...] La necesidad de que las resoluciones judi- batoria (peligro procesal).
ciales sean motivadas es un principio que in-
forma el ejercicio de la funcin jurisdiccional 15. En reiterada jurisprudencia este Tribunal ha
y, al mismo tiempo, un derecho constitucional sostenido que el principal elemento a considerarse
de los justiciables. Mediante ella, por un lado, con el dictado de la medida cautelar de detencin
se garantiza que la administracin de justicia debe ser el peligro procesal que comporte que el
se lleve a cabo de conformidad con la Consti- procesado ejerza plenamente su libertad locomo-
tucin y las leyes (artculos 45 y 138 de la Cons- tora, en relacin con el inters general de la socie-
titucin) y, por otro, que los justiciables pue- dad para reprimir conductas consideradas como
dan ejercer de manera efectiva su derecho de reprochables jurdicamente. En particular, de que
defensa (Cfr. STC N 8125-2005-PHC Caso el procesado no interferir u obstaculizar la in-
Jeffrey Immelt. FJ N 10). vestigacin judicial o evadir la accin de la justi-
cia. Tales fines deben ser evaluados en conexin
13. En efecto, uno de los contenidos del derecho al con distintos elementos que antes y durante el de-
debido proceso es el derecho de obtener de los r- sarrollo del proceso puedan presentarse y, en for-
ganos judiciales una respuesta razonada, motivada ma significativa, con los valores morales del pro-
y congruente con las pretensiones oportunamente cesado, su ocupacin, bienes que posee, vnculos
deducidas por las partes en cualquier clase de pro- familiares y otros que, razonablemente, le impidan
cesos. La exigencia de que las decisiones judicia- ocultarse o salir del pas o sustraerse a una posible
les sean motivadas en proporcin a los trminos sentencia prolongada. La inexistencia de un indi-
del inciso 5) del artculo 139 de la Norma Funda- cio razonable en torno a la perturbacin de la in-
mental garantiza que los jueces, cualquiera sea la vestigacin judicial o a la evasin de la justicia por
instancia a la que pertenezcan, expresen la argu- parte del procesado termina convirtiendo el dicta-
mentacin jurdica que los ha llevado a decidir una do o el mantenimiento de la detencin judicial pre-
controversia, asegurando que el ejercicio de la po- ventiva en arbitraria, por no encontrarse razona-
testad de administrar justicia se haga con sujecin blemente justificada.
a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la
16. Compulsado el auto que abri instruccin al
finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del de-
demandante (ff. 264 a 275), se advierte que el juez
recho de defensa de los justiciables. En suma, ga- emplazado al imponer el mandato de detencin ar-
rantiza que el razonamiento empleado guarde rela- gument:
cin y sea suficiente y proporcionado con los he-
chos que al juez penal corresponde resolver. DE LA MEDIDA COERCITIVA[DCIMO]
Que, en lo atinente a la medida coercitiva, respecto
14. Asimismo, el artculo 135 del Cdigo Procesal de la cual ha de girar el proceso, es de puntualizar-
Penal regula la imposicin de la medida cautelar se que en el caso presente, convergen con plenitud
de detencin preventiva, estableciendo que es le- inimpugnable los tres elementos sealados por el
gtimo el dictado de tal medida, si atendiendo a los artculo ciento treinta y cinco del Cdigo de Proce-
primeros recaudos acompaados por el Fiscal Pro- dimientos Penales. En efecto conforme fluye fron-
vincial es posible determinar: dosamente de autos, la existencia de suficientes
a. la existencia de suficientes elementos probato- elementos probatorios de la comisin de los deli-
rios de la comisin de un delito que vinculen al tos vinculados a los imputados como partcipes del
imputado como autor o partcipe del mismo mismo resulta insoterrable, con lo que procesalmen-
(suficiencia probatoria), te est cubierto este primer inciso del numeral del
Cdigo Procesal Penal antes anotado; que en lo
b. que la sancin a imponerse o la suma de ellas concerniente a la sancin a imponerse, la obviedad
sea superior a un ao de pena privativa de li- cuantitativa de las penalidades imperantes, resulta
bertad o que existan elementos probatorios so- ostensiblemente mayor a la establecida en el inciso
bre la habitualidad del agente al delito (prog- segundo de la norma anotada, esto es, ampliamente
nosis de pena), y superiores a un ao de pena privativa de la libertad
CETA 251
PROCESAL
que, finalmente en lo tocante al tercer inciso del inconstitucional conducta funcional del personal
citado artculo ciento treinta y cinco del Cdigo de policial que realiz su detencin.
Procedimientos Penales, es de colegirse que exis-
19. Por lo expuesto, a pesar de haber cesado la pri-
ten suficientes elementos probatorios para colegir
vacin de la libertad objeto de reclamacin cons-
que los imputados intentan eludir la accin de la
titucional, este Colegiado, considerando la mag-
justicia, perturbando la accin probatoria alterna-
nitud del agravio cometido en perjuicio del deman-
tivamente, encapsulando su conducta en el peligro
dante, debe estimar la presente demanda en apli-
procesal, que la ley prevee; dejndose claro que la
cacin del artculo 1 del Cdigo Procesal Cons-
presuncin de inocencia a la que constitucional-
titucional, debiendo los efectivos policiales de
mente tienen legtimo derecho los, a partir de la
la la Divisin de Estafas y otras Defraudaciones
fecha, inculpados, se encuentra vlidamente sub-
(DIRINCRI-DIVIEOD-D5) y el Juez del Quincua-
yacente(...) (sic).
gsimo Sexto Juzgado Penal de Lima abstenerse
17. En este orden de ideas y de lo argumentado por de cometer actos similares al que motiv la presen-
el Juez penal demandado, se puede afirmar que la te demanda, bajo apercibimiento de aplicrseles las
detencin preventiva judicial que se impuso al re- medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del
currente se sustent en cuestiones totalmente aje- Cdigo Procesal Constitucional, dejando a salvo
nas a una razn circunstancial respecto a la exis- los derechos del demandante a iniciar las acciones
tencia del peligro procesal de perturbacin proba- legales que considere pertinentes.
toria o peligro de fuga que se invoc para justificar
20. En consideracin a lo expuesto, este Tribunal
el mandato coercitivo; antes bien, el Juez emplaza-
prescinde de la informacin solicitada al Poder
do no tuvo en consideracin distintos elementos
Judicial mediante resolucin de fecha 7 de febrero
significativos que obran en autos y que pudieron
de 2008.
ser evaluados para determinar el grado de coercin
personal que debi imponrsele al recurrente, como Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
fueron sus valores como hombre de Derecho, su con la autoridad que le confiere la Constitucin
produccin intelectual, su ocupacin profesional Poltica del Per
en el campo legal, su manifiesto arraigo familiar y
otros que, razonablemente, le hubiesen permitido HA RESUELTO
al demandado descartar la ms mnima intencin 1. Declarar FUNDADA la demanda de hbeas cor-
del actor de ocultarse o salir del pas. Asimismo, la pus interpuesta por don Elvito Alimides Rodrguez
cuestionada autoridad judicial no seal en su re- Domnguez, bajo apercibimiento de aplicarse las
solucin la existencia de indicios razonables en medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del
torno a la posibilidad de perturbacin de la investi- Cdigo Procesal Constitucional, conforme al fun-
gacin judicial por parte del demandante, omisin damento 19 supra en caso de reiteracin de los ac-
de motivacin que convirti al mandato judicial de tos violatorios cuestionados.
detencin en arbitrario, por no encontrarse razo-
nablemente justificado. 2. Disponer se remitan copias de los actuados a
la Odicma del Poder Judicial y a la Inspectora
18. En conclusin, este Colegiado aprecia que el de la Polica Nacional del Per, para los fines
emplazado juez penal dict arbitrariamente una reso- pertinentes.
lucin de severa restriccin de su derecho a la liber-
tad personal sin la debida motivacin que exige la Publquese y notifquese.
Constitucin y de conformidad con la norma ordina- SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
ria de la materia; y, asimismo, resulta acreditada la ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 1. Finalidad de los procesos
Los procesos a los que se refiere el presente ttulo tienen por finalidad proteger los derechos
252
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza de violacin de

un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto admi-
nistrativo.
Si luego de presentada la demanda cesa la agresin o amenaza por decisin voluntaria del agresor,
o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarar fundada la
demanda precisando los alcances de su decisin, disponiendo que el emplazado no vuelva a incu-
rrir en las acciones u omisiones que motivaron la interposicin de la demanda, y que si procediere
de modo contrario se le aplicarn las medidas coercitivas previstas en el artculo 22 del presente
Cdigo, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

Artculo 166
La Polica Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden
interno. Presta proteccin y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de
las leyes y la seguridad del patrimonio pblico y del privado. Previene, investiga y combate la
delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

Artculo 3.- La enumeracin de los derechos establecidos en este captulo no excluye los dems
que la Constitucin garantiza, ni otros de naturaleza anloga o que se fundan en la dignidad del
hombre, o en los principios de soberana del pueblo, del Estado democrtico de derecho y de la
forma republicana de gobierno.
Artculo 41.- Los funcionarios y servidores pblicos que seala la ley o que administran o mane-
jan fondos del Estado o de organismos sostenidos por este deben hacer declaracin jurada de
bienes y rentas al tomar posesin de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en los mismos. La
respectiva publicacin se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones que seala la ley.
Cuando se presume enriquecimiento ilcito, el Fiscal de la Nacin, por denuncia de terceros o de
oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.
La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores pblicos, as como el plazo de
su inhabilitacin para la funcin pblica.
El plazo de prescripcin se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.
En el caso Bedoya Vivanco, en la sentencia del Expediente N 0139-2002-HC/TC, el Tribunal

Constitucional precis adems que: En lo que atae al requisito establecido en el inciso c) del
artculo 135 del Cdigo Procesal Penal, este Colegiado considera que la conducta del procesado
no permite concluir, razonablemente, que al ser puesto en libertad evadir la accin de la Justicia,
pues en autos consta que ha cooperado con las diligencias del proceso, como lo reconoce la propia
Fiscala y que carece de antecedentes penales (STC Exp. N 0139-2002-HC/TC, f. j. 4).
COMENTARIO
Mediante esta sentencia el Tribunal Constitucional declar fundada la demanda de hbeas corpus
que interpuso el Dr. Elvito Rodrguez, para que se deje sin efecto el auto de abrir instruccin que
contena el mandato detencin. Lo interesante de la presente sentencia es la aplicacin del artculo 1
del CPConst. y la proteccin que brinda el hbeas corpus innovativo a partir de esta disposicin. El
tribunal seala que si bien al resolver el caso la vulneracin del derecho a la libertad personal haba
cesado, era pertinente que se pronuncie sobre el fondo con el objeto de disponer medidas que procu-
ren la proteccin del derecho mencionado, evitndose que los actos lesivos se repitan. Asimismo, el
tribunal consider que ingresar al fondo del caso era necesario, tomando en cuenta que las condiciones
CETA 253
PROCESAL
en que se desarroll la detencin del recurrente afectaron sus derechos constitucionales (la actuacin
de la polica en el arresto no guard proporcin con la conducta del procesado, lo que fue captado
por un medio de comunicacin que difundi dicha informacin).
En primer lugar, podemos sealar que el artculo 1 del CPConst. dispone que, atendiendo a la grave-
dad de la lesin producida, el juez constitucional ingresa a analizar el fondo y, declarando fundada la
demanda, adopta las medidas necesarias para garantizar que no se vuelva a producir dicha afecta-
cin. Igualmente, con el mismo objeto los numerales 1 y 4 del artculo 341 del CPConst. establecen
que si la demanda es declarada fundada el juez debe dictar las medidas necesarias en caso de que se
persista en los mismos actos. Al respecto, el tribunal consider que los derechos involucrados eran el
derecho de las personas privadas de su libertad de recibir un trato digno por parte de las autoridades
policiales y judiciales, el derecho al honor y a la presuncin de inocencia cuando se difundi por
televisin el despliegue de fuerza de la polica.
Respecto de la forma como se llev a cabo el arresto del beneficiario, podemos sealar que las
autoridades policiales deberan considerar tres criterios para definir el grado de fuerza a emplear.
En primer lugar, se debe atender a la naturaleza y complejidad del delito cuya comisin se imputa al
detenido; en segundo lugar, sus condiciones personales; y, por ltimo, la aceptacin u oposicin al
momento en que se ejecuta el arresto. Este ltimo criterio resulta determinante para medir la propor-
cionalidad de la fuerza empleada para efectuar el arresto, mientras que los dos primeros criterios
sirven para determinar en abstracto la posible complejidad con la que se puede llevar a cabo. En ese
sentido, las autoridades policiales no pueden atender solo a uno de estos criterios, en especial a la
condicin personal del supuesto agente, pues ello resulta discriminatorio y desproporcional. En efec-
to, toda persona merece un trato digno antes y durante su detencin, sin que se consideren solamente
sus condiciones personales.
Por otro lado, el derecho al honor habra sido afectado por la transmisin televisiva del momento del
arresto del beneficiario. Al respecto, el derecho al honor protege a la persona del escarnecimiento o
humillacin frente a s mismo o a los dems, constituyndose como una esfera de inmunidad frente a
un trato ofensivo en su relacin con terceros2. El Tribunal Constitucional en su jurisprudencia ha
precisado que el derecho al honor se fundamenta en los principios de dignidad humana y de igual-
dad, reconocidos en los artculos 1 y 2, inciso 2, de la Constitucin, respectivamente. De este modo,
una persona es titular del derecho al honor por el solo hecho de ser persona, sin considerar aquellos
aspectos discriminatorios que puedan mellarla, como la condicin social, econmica, racial o de lina-
je o de cualquier otra ndole. Otro aspecto que merece ser mencionado es que la afectacin de este
derecho se aprecia necesariamente en funcin de las normas, valores e ideas sociales vigentes en un
especfico momento. Asimismo, este derecho no se ve afectado solo por informaciones falsas, sino tam-
bin si la informacin falsa o no ha sido transmitida con la intencin de causar un agravio a la
persona, en frente de s misma o en su relacin con los dems miembros de la sociedad.
De ah que en el caso concreto se deba considerar que la afectacin al derecho al honor no puede
basarse solamente en las consideraciones personales del recurrente, sino sobre todo en su condicin

Artculo 34.- Contenido de sentencia fundada
La resolucin que declara fundada la demanda de hbeas corpus dispondr alguna de las siguientes medidas:
1. La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derecho; o ()
4. Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.
2 STC Exp. N 4099-2005-AA/TC, f. js. 3 y 5.
254
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
de ser humano, pues como mencionamos, el derecho a la igualdad inspira la proteccin al derecho al
honor. Es importante precisar, adems, que no interesa si al final el recurrente fue declarado inocente
o fue sobreseda su causa, o si la informacin difundida fue falsa o inexacta, sino, sobre todo, la
forma como se difundi, en tanto que ello provoc una afectacin en el derecho en cuestin.
En cuanto a la presuncin de inocencia tratada en la sentencia, vemos que se puede ver comprometi-
da en dos momentos distintos: con el mandato de detencin preventiva y con la difusin de la infor-
macin sobre el arresto del justiciable. En principio, la presuncin de inocencia (artculo 2, inciso
24, literal e) es un derecho que garantiza a toda persona que sea considerada inocente mientras no se
haya declarado judicialmente su responsabilidad penal. En ese sentido, la inocencia solo puede ser
desvirtuada luego de que se ha llevado a cabo una investigacin que le haya permitido al juzgador
formarse la conviccin de la culpabilidad del procesado. De ah que mientras no se dicte sentencia
dicho derecho debe inspirar todo acto procesal que se ejecute3. Por ello, el mandato de detencin,
como medida cautelar personal, no puede ser desproporcionado y debe expresar claramente la justi-
ficacin de su emisin; de lo contrario podra comportarse como una sancin anticipada a la comi-
sin de un delito que an no ha sido establecido por la judicatura.
El derecho a la presuncin de inocencia, por su naturaleza, se constituye no solo como una garanta
del individuo en el proceso penal, sino tambin como una garanta en el ordenamiento jurdico,
inspirando el comportamiento de los rganos del Estado y de los miembros de la sociedad4. En ese
entendido, se puede concluir que si la forma en que se difundi la informacin sobre el arresto del
beneficiario excedi los lmites en los que se brinda una noticia, ello pudo haber repercutido negati-
vamente en la presuncin sobre su inocencia.
Finalmente, consideramos que el sentido del fallo es adecuado; sin embargo, el Tribunal debe evitar
fundamentarse en consideraciones relacionadas, bsicamente, con la condicin personal del deman-
dante, pues ello llevara a considerar que no todas las personas merecen igual proteccin de sus
derechos. Por ello, la valoracin de las condiciones personales de la persona debe hacerse conside-
rando tambin aquellos elementos objetivos que permitan concluir la afectacin de los derechos
involucrados.
BIBLIOGRAFA
CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Ara. Piura, 2004.
MESA RAMREZ, Carlos. Exgesis del Cdigo Procesal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007.
SALVADOR CODERCH, Pablo. Libertad de expresin y conflicto institucional: cinco estudios sobre
la aplicacin judicial de los derechos al honor, intimidad y propia imagen. Civitas. Madrid, 2002.
CCERES JACOBSEN, Katherine Leslie. Principios del proceso penal. Gaceta Jurdica. Lima, 2004.
3 STC Exp. N 2915-2004-HC/TC, f. j. 12.

4 En este mismo sentido, se ha trabajado los alcances de este derecho en: YON RUESTA, Roger y SNCHEZ MLAGA, Arman-
do. Presuncin de inocencia y Estado de Derecho. En: Themis. N 51.
CETA 255
PROCESAL
Revocacin de la suspensin de la ejecucin de la

pena en caso de extemporaneidad del fallo
confirmatorio
Exp. N 03883-2007-PHC/TC
Caso: Jorge Vera Quevedo
El tribunal seala que la alegada extemporaneidad de la resolucin de se-

gunda instancia, que confirma la revocabilidad de la suspensin de la ejecu-
SUMILLA cin de la pena, no enerva la validez de la decisin judicial de primer grado
dictada oportunamente (cuando el plazo del periodo de prueba que cumpla
el actor an no haba vencido) y con estricta observancia de las normas que
regulan la suspensin.
EXP. N 03883-2007-PHC/TC-LAMBAYEQUE Primera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de

Lambayeque, integrada por los seores Fernando Co-
JORGE ARMANDO VERA QUEVEDO
llazos Salazar, Hugo Nez Julca y Aldo Zapata L-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- pez, alegando la vulneracin de sus derechos constitu-
CIONAL cionales a la libertad individual y al debido proceso.
En Chiclayo, a los 16 das del mes de agosto de Refiere que en el proceso penal 5105-2003, me-
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, diante resolucin de fecha 16 de febrero de 2005,
integrada por los Magistrados Landa Arroyo, Me- fue sentenciado por el delito de estafa a cuatro aos
sa Ramrez y Beaumont Callirgos, pronuncia la de pena privativa de libertad suspendida en su eje-
siguiente sentencia cucin por el periodo de prueba de dos aos, pro-
rrogada a dos meses ms mediante resolucin de
ASUNTO
fecha 20 de setiembre de 2006, de modo que dicho
Recurso de agravio constitucional interpuesto por periodo de prueba venca el 15 de abril de 2007;
don Carlos Adolfo Vlez Baca, a favor de don Jor- no obstante ello, mediante la resolucin cuestiona-
ge Armando Vera Quevedo, contra la sentencia da de fecha 20 de abril de 2007, esto es, luego de
emitida por la Sala de Derecho Constitucional de haber vencido el plazo sealado, se ha confirmado
la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de la resolucin de fecha 10 de enero de 2007, esta
fojas 119, su fecha 7 de junio de 2007, que declar ltima que revoc la suspensin de la ejecucin de
infundada la demanda de autos. la pena, convirtindola en efectiva. Agrega que la
cuestionada resolucin no debi ser confirmada,
ANTECEDENTES
pues aquella devino en improcedente por el trans-
Con fecha 11 de mayo de 2007, el recurrente inter- curso del tiempo sin que sea ejecutada, ms an si
pone demanda de hbeas corpus contra la resolu- la apelacin contra dicha resolucin fue concedida
cin de fecha 20 de abril de 2007, emitida por la con efecto suspensivo.
256
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Realizada la investigacin sumaria y tomadas las la suspensin de la ejecucin de la pena, el juez

declaraciones explicativas, los vocales integrantes puede segn los casos: 1) Amonestar al infractor;
de la Primera Sala Penal de la Corte Superior de 2) Prorrogar el periodo de suspensin hasta la mi-
Justicia de Lambayeque sealan que no se han vul- tad del plazo inicialmente fijado, o 3) Revocar la
nerado los derechos invocados por el recurrente, suspensin de la pena. Dicha norma no obliga al
toda vez que la revocatoria de la suspensin de la juez a aplicar tales alternativas en forma sucesiva,
pena fue decretada por el juez penal dentro del plazo sino que ante el incumplimiento de las reglas de
del periodo de prueba. conducta impuestas, la suspensin de la ejecucin
de la pena puede ser revocada sin necesidad de que
El Stimo Juzgado Penal de Chiclayo, con fecha previamente sean aplicadas las dos primeras alter-
14 de mayo de 2007, declar improcedente la de- nativas.
manda por considerar que la resolucin cuestiona-
da, al tiempo de ser dictada reuna todos los presu- 4. Con fecha 16 de abril de 2005 el demandante
puestos que exiga la norma; es decir, que la revo- fue condenado por el Sexto Juzgado Penal de Chi-
catoria de la suspensin de la pena fue emitida den- clayo a cuatro aos de pena privativa de la libertad
tro del periodo de prueba. suspendida en su ejecucin por el periodo de prue-
ba de dos aos, por delito de estafa; establecindo-
La recurrida revoca la apelada y, reformndola, se, entre las reglas de conducta, reparar el dao
declara infundada la demanda por similares funda- causado por el delito (fojas 14). Apelada esta deci-
mentos. sin, fue confirmada por el Superior mediante re-
FUNDAMENTOS solucin de fecha 30 de mayo de 2005 (fojas 21);
devueltos los actuados al juez penal fue amonesta-
Delimitacin del petitorio do por no asistir a la diligencia programada, y lue-
1. El objeto de la presente demanda de hbeas cor- go se prorrog dicho periodo de prueba por dos
pus es que se declare nula la resolucin de fecha meses ms mediante resolucin de fecha 20 de se-
20 de abril de 2007, dictada por la Primera Sala Penal tiembre de 2006 (fojas 24). Finalmente, con fecha
de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, que 10 de enero de 2007 se revoc la suspensin de la
resuelve confirmar la resolucin de fecha 10 de enero pena, convirtindola en efectiva. Apelada esta de-
de 2007, emitida por el juez del Sexto Juzgado Pe- cisin, fue confirmada por el Superior mediante
nal de Chiclayo, que revoc la suspensin de la eje- resolucin de fecha 20 de abril de 2007 (fojas 28).
cucin de la pena. Adicionalmente se solicita que se 5. El accionante fundamentalmente considera vul-
declare improcedente dicha revocatoria, alegndo- neratoria la resolucin de fecha 20 de abril de 2007,
se la afectacin de los derechos constitucionales a que resuelve confirmar la revocatoria de la suspen-
la libertad individual y al debido proceso. sin de la ejecucin de la pena por no haber cum-
Anlisis del acto materia de controversia cons- plido una de las reglas de conducta impuestas, es-
titucional pecficamente, por no haber reparado el dao cau-
sado por el delito; aduciendo que fue expedida lue-
2. La Constitucin establece expresamente en el go de vencido el plazo del periodo de prueba, esto
artculo 200, inciso 1, que el hbeas corpus proce- es, con posterioridad al 15 de abril de 2007. Agre-
de cuando se amenace o viole el derecho a la liber- ga adems que dicha revocatoria de la suspensin
tad personal o sus derechos constitucionales code la pena, dictada por el juez penal, no se hizo
nexos. A su vez, el artculo 2 del Cdigo Procesal efectiva, pues el recurso de apelacin interpuesto
Constitucional establece que los procesos consti- fue concedido con efecto suspensivo.
tucionales de hbeas corpus (...) proceden cuando
se amenacen o violen los derechos constituciona- 6. Al respecto, cabe concluir que lo que en puridad
les por accin u omisin de actos de cumplimiento pretende el recurrente mediante su demanda no es
la tutela urgente ante una amenaza o vulneracin
obligatorio, por parte de cualquier autoridad, fun-
ilegtima de sus derechos constitucionales a la li-
cionario o persona.
bertad individual y al debido proceso, sino la revi-
3. Cabe sealar que, conforme al artculo 59 del sin del fondo de una decisin judicial que ha ad-
Cdigo Penal, ante el incumplimiento de las re- quirido calidad de cosa juzgada [resolucin de fe-
glas de conducta fijadas en la resolucin que dispone cha 20 de abril de 2007]. Y es que, si mediante un
CETA 257
PROCESAL
proceso penal se determin la responsabilidad pe- 8. En efecto, la cuestionada extemporaneidad de la

nal del accionante respecto del delito de estafa, sien- resolucin que confirm la revocabilidad no enerva
do condenado a cuatro aos de pena privativa de la validez de la decisin judicial de primer grado,
libertad suspendida en su ejecucin bajo una serie que fue dictada oportunamente y con estricta obser-
de reglas de conducta, resultando un imperativo que vancia de las normas que regulan la institucin pe-
estas deben ser cumplidas bajo apercibimiento de nal de la suspensin de la ejecucin de la pena; pues,
revocrsele dicha condicionalidad conforme lo es- como ya se dijo, dicha revocabilidad dictada en pri-
tablece la ley penal sustantiva, mal hara este Cole- mera instancia se produjo no estando an vencido el
giado al pretender evaluar la pertinencia o no de periodo de prueba que cumpla el actor, resultando
las reglas impuestas y/o de la revocatoria de la sus- por ello plenamente vlida, sin que por ello pueda
pensin de la pena ante el no cumplimiento por afirmarse la existencia de afectacin de alguno de
parte del actor, opcin que adems no se encuentra los derechos invocados. De modo similar, el hecho
dentro de las facultades que la ley otorga a este de que la apelacin haya sido concedida con efecto
Tribunal Constitucional, dado que no es una su- suspensivo, no significa que el periodo de prueba
prainstancia jurisdiccional. Por ello carece de ob- tambin le sea exigible a la instancia de revisin,
jeto emitir pronunciamiento sobre el extremo de sino que solo le es exigible al juez penal por la ele-
declarar improcedente la revocatoria de la suspen- mental razn de que, vencido dicho periodo, cesa la
sin de la ejecucin de la pena. posibilidad de amonestar, prorrogar o, incluso, re-
vocar la pena privativa de libertad suspendida.
7. En este orden de cosas, se tiene de autos que
con fecha 16 de abril de 2005, se sentenci al 9. Siendo as, debe desestimarse la presente deman-
recurrente a cuatro aos de pena privativa de la da, resultando de aplicacin al presente caso el ar-
libertad suspendida en su ejecucin por el perio- tculo 2, a contrario sensu, del Cdigo Procesal
do de prueba de dos aos, el que, con fecha 20 Constitucional.
de setiembre de 2006, fue prorrogado por dos
meses ms, de modo que dicho periodo venca el
15 de abril de 2007. Ahora, si bien con fecha 20
Poltica del Per
de abril de 2007 la Primera Sala Penal de la Cor-
te Superior de Justicia de Lambayeque confirm HA RESUELTO
la resolucin que revoc la condicionalidad de
Declarar INFUNDADA la demanda de hbeas cor-
la pena, convirtindola en efectiva, tambin lo
pus de autos.
es que la resolucin apelada que revoc la sus-
pensin de la pena, fue dictada con fecha 10 de Publquese y notifquese.
enero de 2007, esto es, no estando an vencido SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; BEAU-
el periodo de prueba. MONT CALLIRGOS
NOTAS DE ORIENTACIN
Cdigo Penal
Artculo 59.- Si durante el periodo de suspensin el condenado no cumpliera con las reglas de
conducta impuestas o fuera condenado por otro delito, el Juez podr, segn los casos:
1. Amonestar al infractor;
2. Prorrogar el perodo de suspensin hasta la mitad del plazo inicialmente fijado. En ningn caso,
la prrroga acumulada exceder de tres aos; o
3. Revocar la suspensin de la pena.
258
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
COMENTARIO
Mediante la presente sentencia el Tribunal Constitucional declar infundada la pretensin constitu-

cional del recurrente, tras determinar que los derechos al debido proceso y a la libertad personal no
se vulneraban por la resolucin judicial que confirmaba la revocatoria de la suspensin de la pena
que se le impuso por la comisin del delito de estafa. As, consider que si bien la resolucin que
confirm la revocatoria de la condena se dict cuando ya se haba cumplido el periodo de prueba, la
resolucin confirmada (es decir, la de primera instancia) fue emitida cuando ese plazo an no se
haba superado.
En primer lugar como se observa de la jurisprudencia constitucional todas las instituciones pena-
les deben ser interpretadas atendiendo no solo a optimizar el contenido constitucional del derecho a
la libertad personal, sino, adems, al logro de los fines constitucionales de la pena1. Es decir, el juez,
al otorgar cualquier beneficio de algn derecho o institucin del Derecho Penal, tiene que ponderar
tambin que los fines constitucionales de la pena no se vean vaciados de contenido ni perjudicados en
un caso concreto por su concesin2. As, como lo ha reiterado el propio Tribunal Constitucional, este
no tiene competencia para analizar las razones por las cuales se concede o no el beneficio, pues se
limita a evaluar que la concesin o denegatoria est debidamente justificada en los principios (dere-
chos, fines) mencionados.
Ahora bien, la institucin jurdica de la suspensin de la ejecucin de la pena est prevista en el
artculo 57 del Cdigo Penal (CP), segn el cual, en funcin de determinadas circunstancias, se
otorga la posibilidad de impedir la ejecucin de la condena declarada por el rgano jurisdiccional
penal. Nuestro sistema penal habilita su aplicacin, siempre que el lmite cuantitativo de la condena
no supere los cuatro aos y que el juez penal considere que el condenado no reincidir en el delito.
Dicho de otro modo, se podr suspender la ejecucin de la condena cuando las aludidas circunstan-
cias generen el convencimiento de que el agente no requiere los (pretendidos) efectos preventivo-
especiales aludidos por la normatividad penal, penitenciaria y constitucional.
Asimismo, puede ordenarse que cese la suspensin de la pena y, con ello, que la condena sea ejecuta-
da. Cuando el juez penal ordena la suspensin de la pena, dicta las reglas de conducta (previstas por
el artculo 58 del CP) que el agente deber observar durante el periodo de prueba. El incumplimiento
de estas reglas generar alguna de las siguientes consecuencias (artculo 59 del CP): (a) amonesta-
cin, (b) prrroga del periodo de suspensin hasta la mitad del plazo inicialmente fijado, y (c) revo-
catoria de la suspensin.
Como bien seala el Tribunal Constitucional, la imposicin de las consecuencias se rige por el crite-
rio de alternatividad y no por el de progresividad. Es decir, el propio texto del artculo 59 del CP
prev las consecuencias jurdicas utilizando la conjuncin o, con lo cual deja sentada claramente
la libertad del juez para imponer las que a su criterio resulten ms adecuadas, eximindose de obser-
var un orden preestablecido. De esa forma, se deshecha la idea de que solo es posible revocar la
suspensin de la condena cuando las dos primeras consecuencias del artculo 59 del CP (literales
a y b) hubiesen sido aplicadas previamente y de forma progresiva. Sobre la revocacin de la
suspensin de la pena, la sentencia recada en el Exp. N 5555-1998-Lima ha precisado que: La
1 Ver comentario a la STC Exp. N 02172-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 3. Gaceta Jurdica. Lima, marzo de 2008, p.175 y ss.
2 Cfr. STC Exp. Ns 0019-2005-PI/TC, 4857-2004-PA/TC, 0679-2005-PA/TC, 4853-2007-PHC/TC, 6201-2007-PHC/TC y 1594-
2003-HC/TC.
CETA 259
PROCESAL
revocacin de la sancin se trata de la sancin ms severa, por lo que su uso debe ser excepcional y
luego de haberse aplicado las sanciones precedentes de amonestacin o de prrroga3.
Revocar la suspensin de la condena comporta as la aplicacin de una sancin penal, que no solo
debe vincularse a la previsin legal, sino tambin a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad
(integrando sus subprincipios: adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto), te-
niendo en cuenta que no es contrario a la naturaleza del Derecho Penal la generacin de mbitos de
libertad sobre la base de fuentes distintas de la ley penal (esto es, en sentido inverso a la fundamen-
tacin de la intervencin penal ligada estrictamente al principio de legalidad).
Consideramos que la decisin del Tribunal Constitucional al declarar la demanda infundada es acer-
tada, pues de acuerdo con los hechos se suspendi la condena impuesta al demandante (condena de
cuatro aos por el delito de estafa) por un periodo de prueba que, de acuerdo con la sentencia, venca
el 15 de abril del 2007. Sin embargo, con fecha 10 abril del 2007 se emite resolucin revocando la
suspensin de la condena, la cual frente a la apelacin interpuesta es confirmada con fecha 20 de
abril del 2007.
Sin embargo, como bien seala el Tribunal Constitucional, la revocacin en primera instancia se
produjo cuando no haba vencido el periodo de prueba, esto es, cuando el juez penal an estaba
habilitado para imponer la efectiva aplicacin de la condena, y no cuando, por motivo de la apela-
cin del demandante, fue confirmada por la instancia de revisin. En el mismo sentido, indica que el
hecho de que la apelacin haya sido concedida con efecto suspensivo, no implica que el periodo de
prueba siga corriendo; por el contrario, iniciado el incidente de revocacin de la suspensin de la
pena, este periodo queda suspendido. De ah que el juez que resuelve el recurso de apelacin no est
vinculado al transcurso de este periodo.
Por otro lado, un aspecto procesal presentado en el caso es el referido a la procedencia del proceso
de hbeas corpus contra resoluciones judiciales firmes. Sobre el particular, ha precisado el Tribunal
Constitucional que solo puede ser cuestionada en un proceso constitucional aquella resolucin judi-
cial que haya adquirido su firmeza tras haberse interpuesto respecto de ella los medios impugnato-
rios previstos al interior del proceso judicial para tutelar el derecho constitucional afectado. En ese
sentido, conforme con el artculo 4 del CPConst., no procede la demanda cuando la resolucin haya
adquirido su carcter de firmeza por consentimiento esto es por no haberla recurrido por los meca-
nismos apropiados en el mismo proceso judicial.
En consecuencia, aun cuando estemos de acuerdo con el Tribunal Constitucional en el sentido de con-
siderar que no se ha vulnerado el derecho al debido proceso por los hechos alegados por el demandan-
te, consideramos que debi declarar la improcedencia de la demanda por no haberse cumplido con el
requisito de firmeza que debe acompaar a la resolucin que se cuestiona en sede constitucional.
BIBLIOGRAFA
MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. Tirant
lo Blanch. Valencia, 2000.
REYNA ALFARO, Luis Miguel. En qu casos se aplica la suspensin de la ejecucin de la pena
y la reserva del fallo condenatorio?. En: Actualidad Jurdica. N 136. Gaceta Jurdica. Lima,
marzo de 2005, p. 27-30.
3 Cdigo Penal en su jurisprudencia. Gaceta Jurdica. Lima, 2007, p. 154.
260
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Sustitucin de penas y aplicacin del principio

de retroactividad benigna de la ley penal
Exp. N 2389-2007-PHC/TC
Caso: Lucio Tijero Guzmn
(Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 28/03/2008)
El tribunal seala que en caso de que exista una negativa injustificada por
parte del rgano jurisdiccional para resolver la solicitud de sustitucin de
SUMILLA
pena de los sentenciados (en aplicacin del principio de retroactividad benig-
na de la ley penal), estimar la pretensin ordenando al rgano que proceda
a resolver dicha solicitud; asimismo, si se hubiera atendido al pedido de sus-
titucin de pena, corresponder declarar infundado lo solicitado.
EXP. N 2389-2007-PHC/TC-LIMA interpone demanda de hbeas corpus contra los

vocales de la Segunda Sala Penal para Procesos
LUCIO ENRIQUE TIJERO GUZMN
con Reos en Crcel de la Corte Superior de Justi-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- cia de Lima, a fin de que se deje sin efecto la reso-
CIONAL lucin de fecha 23 de septiembre del 2003. Argu-
menta que al resolverse su solicitud de sustitucin
En Lima, a los 18 das del mes de diciembre del de pena de cadena perpetua que le fuera impuesta
2007, el Pleno del Tribunal Constitucional, inte- el 15 de septiembre de 1997, se ha aplicado la Ley
grado por los magistrados Landa Arroyo, Mesa Ra- N 28002, cuando debi aplicarse la Ley N 26360
mrez, Vergara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle vigente a la fecha de la comisin del ilcito pe-
Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la nal, por ser la norma ms benigna; por lo que se
siguiente sentencia. habra vulnerado el principio de retroactividad be-
I. ASUNTO nigna de la ley penal.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por El demandante aduce que con la dacin de la Ley
Lucio Enrique Tijero Guzmn contra la resolucin N 26360 se precisa la temporalidad de la pena;
de la Segunda Sala Especializada en lo Penal para teniendo dicha norma relacin con la Ley N 28002,
Procesos con Reos en Crcel de la Corte Superior que elimina la pena de cadena perpetua para los
de Lima, de fojas 172, su fecha 28 de diciembre delitos de trfico ilcito de drogas. Por lo tanto,
del 2006, que declara improcedente la demanda de considera el demandante que al resultar de aplica-
hbeas corpus de autos. cin ultractiva la Ley N 26360 procede que se sus-
tituya la pena de cadena perpetua a la de veinticin-
II. ANTECEDENTES co aos de pena privativa de la libertad, y no a la
1. Demanda de treinta y cinco aos de pena privativa de la li-
bertad, como ocurre en el caso de la resolucin
Con fecha 11 de septiembre de 2006, el recurrente cuestionada.
CETA 261
PROCESAL
2. Investigacin sumaria de hbeas corpus la pena de treinta y cinco aos de pena privativa de
la libertad por la de veinticinco aos, por considerar
Con fecha 13 de septiembre del 2006, el Procura-
que ello se ajusta a la Constitucin y a las leyes.
dor Pblico a cargo de los Asuntos Judiciales del
Poder Judicial se apersona al proceso negando la Retroactividad benigna de la norma penal y sus-
demanda y, consecuentemente, solicita que la mis- titucin de pena
ma sea declarada improcedente. Sostiene que, al pre-
2. Los artculos 103 y 139 inciso 11 de la Constitu-
tender el demandante que, en va constitucional, se
cin establecen, respectivamente, lo siguiente:
sustituya la pena sobre la base de las leyes 26223 y
26360, en realidad solicita que se efecte una inde- (...) La ley, desde su entrada en vigencia, se
bida revisin de los fundamentos de la resolucin aplica a las consecuencias de las relaciones y
cuestionada, la misma que ha sido expedida al inte- situaciones jurdicas existentes y no tiene fuer-
rior de un proceso regular y no fue impugnada por za ni efectos retroactivos; salvo, en ambos su-
el demandante. Sostiene, adems, que el Tribunal puestos, en materia penal cuando favorece al
Constitucional, en la STC 3551-2005-HC/TC, ini- reo (...)
ciada tambin por el demandante ya se pronunci
en el sentido de que no se habra producido vulnera- Son principios y derechos de la funcin jurisdic-
cin alguna de sus derechos constitucionales. cional: (...) 11. La aplicacin de la ley ms favora-
ble al procesado en caso de duda o de conflicto
Por su parte, los demandados sostienen que, contra- entre leyes penales.
riamente a lo alegado por el demandante, se aplic
el principio de retroactividad benigna de la ley, ya 3. Conforme a ello en nuestro ordenamiento jur-
que la condena de cadena perpetua fue sustituida dico rige el principio de aplicacin inmediata de
por la de treinta y cinco aos de pena privativa de la las normas. En el Derecho Penal sustantivo la apli-
libertad. Asimismo, agrega que el Tribunal Consti- cacin inmediata de las normas determina que a un
tucional ya emiti pronunciamiento en la STC 3551- hecho punible se le aplique la pena vigente al mo-
2005-HC/TC. Adems que no existi vulneracin mento de su comisin, tal como se ha sealado en
de los derechos constitucionales del demandante; y, la STC 1300-2002-HCTC (FJ. 7). No obstante, la
en todo caso, este debi de haber impugnado la re- aplicacin inmediata de las normas tiene su excep-
solucin al interior del proceso de sustitucin de pena cin en la aplicacin retroactiva de la ley penal
y no esperar que transcurran aproximadamente tres cuando esta resulte favorable al procesado, de con-
aos de su expedicin para efectuar su cuestiona- formidad con el artculo 139 inciso 11 de la Cons-
miento en un proceso constitucional. titucin
3. Resolucin de primer grado 4. El principio de retroactividad benigna implica,

por tanto, la aplicacin de una norma jurdica pe-
Con fecha 13 de noviembre del 2006, el Trigsimo
nal posterior a la comisin del hecho delictivo, con
Segundo Juzgado Penal de la Corte Superior de
la condicin de que dicha norma contenga disposi-
Justicia de Lima declara improcedente la deman-
ciones ms favorables al reo. Ello se sustenta en
da, por considerar que ya existe un pronunciamiento
razones poltico-criminales, en la medida que el
anterior del Tribunal Constitucional. Por lo que el
Estado pierde inters (o el inters sea menor) en
presente proceso pretende cuestionar lo ya resuel-
sancionar un comportamiento que ya no constitu-
to en otro proceso constitucional; resultando de
ye delito (o cuya pena ha sido disminuida). Pero
aplicacin lo dispuesto en el artculo 5 inciso 6 del
primordialmente se justifica en virtud del princi-
pio de humanidad de las penas, el mismo que se
4. Resolucin de segundo grado fundamenta en el principio-derecho de dignidad de
La recurrida confirma la apelada por los mismos la persona humana (artculo 1 de la Constitucin).
fundamentos. 5. Sin embargo, es necesario reiterar que los dere-
III. FUNDAMENTOS chos fundamentales son relativos al igual que la
aplicacin de determinados principios constitucio-
Precisin del petitorio de la demanda nales; por cuanto que en la resolucin de las contro-
1. Tal como se observa del expediente, el deman- versias jurdicas el principio de concordancia prc-
dante solicita al Tribunal Constitucional sustituir tica busca armonizar la proteccin de los derechos
262
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
fundamentales pero, al mismo tiempo, tambin de relacionadas con l, que socavan las economas
los bienes y valores que la Constitucin protege. lcitas y amenazan la estabilidad, la seguridad
Los principios interpretativos de unidad de la Cons- y la soberana de los Estados, (...) que el trfico
titucin y de concordancia prctica permiten con- ilcito es una actividad delictiva internacional
siderar a las distintas disposiciones constituciona- cuya supresin exige urgente atencin y la ms
les como un complejo normativo armnico, cohe- alta prioridad, (...) que el trfico ilcito genera
rente y sistemtico. De modo tal que toda ten- considerables rendimientos financieros y gran-
sin entre ellos debe ser resuelta optimizando la des fortunas que permiten a las organizaciones
fuerza normativo-axiolgica de la Constitucin en delictivas transnacionales invadir, contaminar y
su conjunto. corromper las estructuras de la administracin
pblica, las actividades comerciales y financie-
6. En atencin a ello, la aplicacin del principio de ras lcitas y la sociedad a todos sus niveles.
retroactividad benigna de la ley penal no se confi-
gura tampoco como absoluta. Este Tribunal ha se- Justicia constitucional y sustitucin de la pena
alado (STC 0019-2005-PI/TC, FJ 52) que: 9. Si bien es claro que aquellos que han sido con-
(...) el principio de aplicacin retroactiva de denados en virtud de una ley que ha sido reforma-
la ley penal ms favorable no puede ser inter- da establecindose una pena ms benigna tienen el
pretado desde la perspectiva exclusiva de los legtimo derecho de solicitar la sustitucin de la
intereses del penado. La interpretacin de aque- pena sobre la base del mandato expresado en el
llo que resulte ms favorable al penado debe artculo 103 de la Constitucin, ello no implica que
ser interpretado a partir de una comprensin la concesin de la misma sea una cuestin que debe
institucional integral, es decir, a partir de una resolver la jurisdiccin constitucional. La determi-
aproximacin conjunta de todos los valores nacin de la responsabilidad penal es competencia
constitucionalmente protegidos que resulten exclusiva de la jurisdiccin ordinaria, aspecto que
relevantes en el asunto que es materia de eva- tambin involucra la graduacin de la pena impues-
luacin. ta en sede penal.
7. Por tanto, al resolver una solicitud de sustitu- 10. En este sentido cabe recalcar que la asignacin
cin de pena por retroactividad de la ley penal ms de la pena obedece a una declaracin previa de
favorable (artculo 103 de la Constitucin) no es culpabilidad realizada por el juez ordinario, quien
este el nico precepto constitucional que debe ser en virtud de la actuacin probatoria realizada al
tomado en cuenta. Al momento de determinar la pena interior del proceso penal llega a la conviccin so-
concreta el juez penal deber ponderar otros bienes bre la comisin de los hechos investigados, la au-
y valores constitucionales cuya proteccin subyace tora de los mismos, as como el grado de partici-
a la persecucin del trfico ilcito de drogas. En el pacin de los inculpados. En tal sentido el qun-
caso de la represin de este delito el juez penal de- tum de la pena obedece, pues, a un anlisis del juez
ber tomar en cuenta el deber estatal de combatir ordinario, quien sobre la base de los criterios men-
del trfico ilcito de drogas (artculo 8 de la Consti- cionados fijar una pena proporcional a la conduc-
tucin), en concordancia con su artculo 44, que ta sancionada.
establece como deber del Estado proteger a la po- 11. En este orden de ideas, no puede acudirse a la
blacin de las amenazas contra su seguridad. jurisdiccin constitucional a fin de solicitar la sus-
8. Asimismo, como lo ha sealado este Tribunal, el titucin de pena, como lo hace el demandante,
trfico ilcito de drogas es un delito que atenta en ya que dicha pretensin hara que este Tribunal
gran medida contra el cuadro material de valores se constituya en una instancia suprajudicial, lo
previsto en la Constitucin (STC 0020-2005-AI/ que sin duda excedera el objeto del proceso
TC, FJ 118). En este sentido, el Prembulo de la constitucional de hbeas corpus. Otra sera la
Convencin de las Naciones Unidas contra el Tr- situacin si se advirtiera una negativa injustifi-
fico Ilcito de Estupefacientes y Sustancias Sico- cada por parte del rgano jurisdiccional de re-
solver la solicitud de sustitucin de pena preten-
trpicas, reconoce que
dida, en cuyo caso la pretensin deber ser esti-
(...) los vnculos que existen entre el trfico il- mada, ordenndose al rgano jurisdiccional a
cito y otras actividades delictivas organizadas pronunciarse sobre tal solicitud.
CETA 263
PROCESAL
12. Por el contrario, en caso de que el rgano ju- Tribunal Constitucional este es el extremo que aho-
risdiccional s hubiera atendido al pedido de susti- ra cuestiona el demandante y sobre el cual deber
tucin de pena corresponde que la demanda de pronunciarse en el presente proceso constitucional.
hbeas corpus sea declarada infundada. Este crite-
15. El recurrente en su demanda solicita textual-
rio ha sido sostenido por este Tribunal en diversas
mente que el Tribunal Constitucional
sentencias en las que se ha desestimado la deman-
da al comprobarse que el rgano jurisdiccional ya se sirva declarar fundada el presente proceso
haba procedido a efectuar la sustitucin de pena constitucional de hbeas corpus, sustituyendo
(STC 2692-2006-HC/TC, STC 3422-2006-HC/TC, la pena de treinticinco aos a la de veinticinco
STC 3013-2006-HC/TC, STC 1915-2006-HC/TC). aos de pena privativa de la libertad por en-
contrarse enmarcada dentro de las Leyes Pena-
Anlisis del caso concreto
les citadas y la Constitucin (folio 4).
13. Sobre el caso a resolver es necesario que se
16. En el fundamento 12 de esta sentencia se ha
considere, de entrada, que los demandados sostie-
sealado que si se advirtiera una negativa injustifi-
nen que este Colegiado ya se ha pronunciado so-
cada por parte del rgano jurisdiccional de resol-
bre el petitorio de la demanda a travs de la STC
ver lo que no implica conceder necesariamente
3551-2005-HC/TC. En el fundamento 9 de dicha
la solicitud de sustitucin de pena de los senten-
sentencia, que resolvi una anterior demanda in-
ciados, la pretensin deber ser estimada, ordenn-
terpuesta por el mismo actor, el Tribunal Constitu-
dose al rgano jurisdiccional que proceda a resol-
cional seal:
ver dicha solicitud. Por el contrario, en caso de que
Finalmente, en relacin a la presunta vulneracin el rgano jurisdiccional s hubiera atendido al pe-
de derechos originada por la resolucin que susti- dido de sustitucin de pena, corresponder decla-
tuye la cadena perpetua por 35 aos de pena priva- rar infundada la pretensin.
tiva de libertad, este Tribunal considera que no
17. Este ltimo supuesto es el que se configura en
existe transgresin alguna, pues la condicin de
el presente caso, en la medida que se advierte que
jefe o cabecilla atribuida al demandante no pue-
el demandante solicit la adecuacin de la pena, la
de ser modificada mediante solicitud sustitucin o
misma que fue resuelta y concedida mediante reso-
adecuacin de pena, por el principio de inmutabi-
lucin de fecha 23 de septiembre de 2003. En di-
lidad de la cosa juzgada en cuanto a los hechos
cha resolucin la Segunda Sala Penal para Proce-
(que caracteriza a las resoluciones cuestionadas).
sos con Reos en Crcel declar procedente la soli-
Empero, s es factible una variacin respecto del
citud del ahora demandante de adecuacin de la
quntum de la pena en aplicacin del principio fa-
pena, ordenando sustituir la condena de cadena
vor rei, que permite la aplicacin retroactiva de una
perpetua por la de treinta y cinco aos de pena pri-
norma, si resulta favorable al reo.
vativa de la libertad, tal como se aprecia a folios
A mayor abundamiento, la norma penal que se apli- 35. En consecuencia corresponde declarar infun-
c al demandante por su calidad de norma especial dada la presente demanda de hbeas corpus.
prevalece sobre la de carcter general.
14. Como se desprende de la cita lo que el Tribu- con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
nal Constitucional resolvi en esa ocasin tena que ltica del Per
ver con la posibilidad de que a travs de la solici-
HA RESUELTO
tud de sustitucin de la pena pudiera variarse la
condicin de cabecilla o jefe; a lo cual se res- Declarar INFUNDADA la demanda.
pondi negativamente. No obstante es verdad tam-
bin que se dej abierta, de manera abstracta, la Publquese y notifquese.
posibilidad de una variacin respecto del quntum SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
de la pena en aplicacin del principio de aplica- RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
cin de la norma ms favorable al reo. A juicio del HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
264
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
NOTAS DE ORIENTACIN
El Tribunal Constitucional ha desarrollado tanto el contenido como los alcances de los principios
de interpretacin constitucional, sealando que atendiendo a la naturaleza de la Constitucin como
norma jurdica (artculo 51 del texto constitucional) es razonable que est sujeta a interpretacin.
Sin embargo, ha precisado que la Constitucin no puede interpretarse solo con los criterios utiliza-
dos para la interpretacin de las leyes, debido a su diferente estructura normativa. En ese sentido
ha sealado que los principios que deben informar la labor del intrprete constitucional son:
a) El principio de unidad de la Constitucin: Conforme al cual la interpretacin de la Constitucin
debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistemtico, a partir del cual se
organiza el sistema jurdico en su conjunto.
b) El principio de concordancia prctica: En virtud del cual toda aparente tensin entre las pro-
pias disposiciones constitucionales debe ser resuelta optimizando su interpretacin, es decir,
sin sacrificar ninguno de los valores, derechos o principios concernidos, y teniendo presente
que, en ltima instancia, todo precepto constitucional, incluso aquellos pertenecientes a la de-
nominada Constitucin orgnica se encuentran reconducidos a la proteccin de los derechos
fundamentales, como manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana, cuya defensa
y respeto es el fin supremo de la sociedad y el Estado (artculo 1 de la Constitucin).
c) El principio de correccin funcional: Este principio exige al juez constitucional que, al realizar
su labor de interpretacin, no desvirte las funciones y competencias que el Constituyente ha
asignado a cada uno de los rganos constitucionales, de modo tal que el equilibrio inherente al
Estado Constitucional, como presupuesto del respeto de los derechos fundamentales, se en-
cuentre plenamente garantizado.
d) El principio de funcin integradora: El producto de la interpretacin solo podr ser conside-
rado como vlido en la medida en que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones
de los poderes pblicos entre s y las de estos con la sociedad.
e) El principio de fuerza normativa de la Constitucin: La interpretacin constitucional debe en-
contrarse orientada a relevar y respetar la naturaleza de la Constitucin como norma jurdica,
vinculante in toto y no solo parcialmente. Esta vinculacin alcanza a todo poder pblico (inclu-
yendo, desde luego, a este tribunal) y a la sociedad en su conjunto (STC Exp. N 5854-2005-
PA/TC, f. j. 12).
Constitucin Poltica
Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas,
pero no por razn de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica
a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos
retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga
solo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad.
La Constitucin no ampara el abuso del derecho.
COMENTARIO
En esta sentencia el tribunal resuelve el recurso de agravio constitucional mediante el cual el recurrente
solicit se deje sin efecto la resolucin de fecha 23 de setiembre de 2003, y se proceda a la sustitucin de
la pena privativa de libertad de treinta y cinco aos que se le impuso por una de veinticinco aos, lo que
correspondera conforme con el principio de retroactividad benigna de la ley penal (artculo 103 de la
Constitucin). El tribunal declar infundada la demanda, considerando que dicha sustitucin de la
pena, en atencin al principio alegado, ya se haba realizado con anterioridad.
CETA 265
PROCESAL
El demandante afirma que la Ley N 26360, que modifica, entre otros, al artculo 29 del Cdigo Penal
(CP), estableciendo lmite mximo para las penas de duracin determinada los veinticinco aos, es aplica-
ble a su situacin por ser la ms beneficiosa, motivo por el cual solicita que esta sancin sustituya los
treinta y cinco aos de pena privativa de libertad que se le impusieron a consecuencia de la introduccin
de la Ley N 28002.
Al respecto, en primer lugar, el principio de legalidad supone una serie de garantas a travs de las
cuales se habilita y delimita legtimamente el mbito de intervencin del aparato punitivo. De esa
forma, se hace asequible al ciudadano la motivacin perseguida por la norma penal, con lo cual se
posibilita que aquellos comportamientos calificados por el legislador como delitos y sancionados
con una pena sean pasibles de reproche penal: () Si las leyes penales pretenden que los ciudada-
nos se abstengan de delinquir y para ello anuncian la imposicin de una pena a quienes cometan
determinadas conductas, no podr atriburseles responsabilidad si en el momento de su actuacin la
ley no la defina como delito1.
Sin embargo, la valoracin de un supuesto delictivo en el tiempo no es homognea. En efecto, el
legislador puede criminalizar un comportamiento impune, agravar o atenuar el reproche de uno
conminado con sancin e incluso renunciar a intervenir punitivamente respecto de l (irrelevancia
tpica). En todos estos casos, la complejidad para la aplicacin de una ley penal se intenta resolver a
travs del principio de retroactividad benigna de la ley penal, que fundado en criterios de poltica
criminal, vincula al juez penal a aplicar el dispositivo legal que resulte ms favorable para el agente.
Esta modalidad aplicativa, excepcional en el ordenamiento jurdico, se torna imperativa desde que
las intensas y gravosas consecuencias de la intervencin punitiva del Estado se vinculan a los crite-
rios de subsidiariedad y fragmentariedad (ultima ratio).
A nivel legislativo, el artculo 6 CP seala que cuando surja un conflicto de leyes penales en el tiempo, la
ley penal aplicable es la que resulte ms beneficiosa al reo. Adems seala que si durante la ejecucin de
la sancin se hubiese dictado una ley ms favorable para el condenado, el juez deber proceder a sustituir
la sancin impuesta por la correspondiente de acuerdo con la nueva ley.
Ahora bien, con relacin a la sustitucin de la pena, podemos sealar que esta consiste en la reade-
cuacin de la sancin impuesta al condenado, considerando la existencia de una ley que, en beneficio
del agente, modifica la desvaloracin del hecho calificado como delictivo (una modificacin en
perjuicio, se encuentra, por el contrario proscrita). De modo que persistir en la sancin de un hecho
delictivo cuando este ya no ostenta la entidad gravosa propia de los delitos2 o hacerlo rebasando los
lmites para su persecucin (v. gr. en el supuesto de la prescripcin de la accin penal) y castigo,
significa una manifiesta deslegitimacin en la actuacin del Estado, que en estos supuestos realiza un
reproche innecesario o desproporcionado. Como se aprecia, la sustitucin de la pena es una forma de
concretizar el principio de retroactividad de la ley penal favor rei.
Sin embargo, se observa que el Tribunal Constitucional ha sostenido que con relacin a la solicitud
de la sustitucin de la pena, solo es competente para analizar dos supuestos . El primero est referi-
do a si el rgano jurisdiccional ha expedido una resolucin que absuelva tal solicitud; y, en segun-
do lugar, verificar que la resolucin que absuelve el pedido est debidamente motivada. En efecto,
como ya ha sealado en anteriores oportunidades, el tribunal no es competente para conocer en un
1 Cfr. MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch. Valencia, 2000, p. 151.
2 Es decir, se trata de comportamientos especialmente riesgosos o lesivos de bienes jurdicos.
266
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
proceso constitucional una cuestin que es competencia estricta de la jurisdiccin ordinaria y, evi-
dentemente, la determinacin del quntum de la pena es competencia de esta jurisdiccin.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional no elimina la posibilidad de proceder a la sustitucin de
penas cuando el principio de aplicacin favorable de la ley penal as lo seale, sino que se limita a
rechazar la pretensin, al considerar que la resolucin de una pretensin de esa naturaleza le corres-
ponde a la justicia ordinaria (penal), restringiendo su intervencin a los supuestos en que los pedidos
de esa naturaleza no reciban la adecuada atencin por parte de dicha justicia.
De otro lado, es importante destacar cmo la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha ido
consolidando su postura sobre los fines constitucionales de la pena, exigiendo que cada institucin
del Derecho Penal sea interpretada de conformidad con ellos. As lo ha precisado para la concesin
de la gracia presidencial, de la amnista, para el cmputo del plazo razonable de detencin, para
comprender los alcances de la detencin domiciliaria, incluso para el otorgamiento de los beneficios
penitenciarios y, finalmente, como en este caso lo hace, para interpretar el principio de irretroactivi-
dad de la ley penal. En funcin a ello ha sealado que es competencia de la jurisdiccin constitucio-
nal analizar en cada caso concreto si las resoluciones que no conceden los beneficios que se despren-
den de estos derechos o principios, han cumplido con expresar los fundamentos de su decisin de
manera razonable y proporcional. En efecto, si ningn derecho es absoluto, se debe comprender que
su restriccin solo puede ser legtima si no median razones arbitrarias.
Por ltimo, cabe hacer referencia a un tema estrictamente procesal relacionado con los requisitos de
procedencia del proceso de hbeas corpus cuando se cuestione una resolucin judicial firme. Pues
bien, como lo seala el Cdigo Procesal Constitucional, en su artculo 4, el proceso constitucional
procede contra una resolucin judicial que ha alcanzado la calidad de firmeza. Este requisito ha sido
desarrollado por la jurisprudencia constitucional, sealndose que la resolucin judicial firme sus-
ceptible de control constitucional es aquella que no puede ser modificada, porque se han interpuesto
contra ella los medios impugnatorios previstos, o porque no se ha previsto medio impugnatorio algu-
no. En ningn caso, se ha admitido una demanda que cuestione una resolucin que haya sido consen-
tida. En el caso, destacamos que la resolucin que adecua la pena a 35 aos de pena privativa de la
libertad no fue cuestionada en su oportunidad por los medios procesales previstos en el procedimien-
to iniciado para pedir la sustitucin de la pena.
BIBLIOGRAFA
MUOZ CONDE, Francisco y GARCA ARN, Mercedes. Derecho Penal. Parte general. Edi-
torial Tirant lo Blanch. Valencia, 2000.
MURO ROJO, Manuel. Aplicacin de la ley en el tiempo. En: La Constitucin Comentada.
Gaceta Jurdica. Lima, 2005, pp. 162-175.
URQUIZO OLAECHEA, Jos. Principio de legalidad. En: Cdigo Penal Comentado. Gaceta
Jurdica. Lima, 2004, pp. 40-73.
HESSE, Konrad. Escritos de derecho constitucional (seleccin). Centro de Estudios Constitucio-
nales. Madrid, 1983.
ALVITES ALVITES, Elena. Aproximaciones a la interpretacin constitucional: dos lecciones
para no olvidar. En: Ius et veritas. Ao 10. N 20. Lima, julio de 2000, pp. 109-127.
CETA 267
PROCESAL
No afectacin de la libertad personal con las

citaciones policiales

Caso: Hemilio Caldern Loayza
Las citaciones efectuadas por la autoridad policial a un justiciable y que se

realizan como parte de la investigacin de un delito ordenada por el Ministe-
SUMILLA
rio Pblico, no vulneran ni amenazan el derecho a la libertad personal, a
pesar de comportarse como restricciones a este. En efecto, tales actuaciones
se realizan conforme a las funciones y atribuciones que la ley y la Constitu-
cin han asignado a la autoridad policial y al Ministerio Pblico.
EXP. N 5112-2007-PHC/TC-LIMA Comandante de la Polica Nacional del Per, don

Manuel Rodrguez Livia, el Mayor de la Polica
HEMILIO CALDERN LOAYZA
Nacional del Per, don Jos Gmez Medina, el Ins-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- tructor Superior de la Polica Nacional del Per, de
CIONAL apellido Navarro, y contra la Fiscal de la Vigsima
Quinta Fiscala Penal de Lima, doa Adelaida
En Lima, a los 27 das del mes de noviembre de Montes Tisnado, solicitando que se abstengan de
2007, la Sala Primera del Tribunal Constitucional, amenazar su derecho a la libertad individual.
integrada por los seores magistrados Landa Arro-
yo, Beaumont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la Refiere que con fecha 18 de enero de 2007, fue
siguiente sentencia citado por los policas emplazados a fin de que rin-
da su declaracin sobre las investigaciones que se
ASUNTO vienen realizando por el supuesto delito de False-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por dad Ideolgica y otros que se le imputan. Alega
don Hemilio Caldern Loayza contra la Resolucin que con fecha 22 de enero present una solicitud
de la Primera Sala Especializada en lo Penal para para que se le reserve su derecho a declarar ante
Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de autoridad policial, lo cual no fue tomado en cuenta
Justicia de Lima, de fojas 110, de fecha 24 de julio por los demandados, toda vez que con fecha 19 de
de 2007, que declar improcedente la demanda de febrero de 2007 se lo cita nuevamente para decla-
autos. rar en una causa penal, por lo que solicita al fiscal
emplazado cautelar la legalidad de las menciona-
ANTECEDENTES das investigaciones.
El recurrente, con fecha 20 de febrero de 2007, Realizada la investigacin sumaria, se recibe la
interpone demanda de hbeas corpus contra el declaracin del demandante, quien se ratifica en
268
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
su demanda. De otro lado, los policas emplazados que para determinar si existe certeza de la amenaza
refieren que no se ha vulnerado ningn derecho del acto vulnerador de la libertad individual, se re-
del recurrente, toda vez que solo se lo ha citado en quiere la existencia de (...) un conocimiento segu-
mrito a la investigacin fiscal que se viene reali- ro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de
zando por ilcitos que se atribuyen al demandante. lado conjeturas o presunciones. En tanto que, para
que se configure la inminencia del hecho es preci-
El Dcimo Cuarto Juzgado Penal de Lima, con fe-
so que (...) se trate de un atentado a la libertad
cha 13 de abril de 2007, declara improcedente la
personal que est por suceder prontamente o en
demanda, por considerar que los hechos denuncia-
proceso de ejecucin, no reputndose como tal a
dos no corresponden a ninguno de los supuestos
los simples actos preparatorios.
establecidos en el artculo 25 del Cdigo Procesal
Constitucional. 4. En tal sentido, se advierte en el caso sub exami-
ne que las citaciones policiales cuestionadas, en
La recurrida confirma la apelada con fundamentos
modo alguno, amenazan, restringen, quebrantan o
similares.
impiden el ejercicio del derecho a la libertad o de
FUNDAMENTOS aquellos que le son inherentes, pues la determina-
cin cuestionada se da dentro de las facultades re-
1. Del anlisis de autos, se aprecia que el objeto de conocidas por la ley.
la presente demanda es que cese la amenaza contra
la libertad individual del recurrente, por las cons- Ms an, en la probabilidad de que durante el in-
tantes citaciones intimidatorias realizadas por los terrogatorio se formularan al recurrente pregun-
policas demandados a fin de que declare en una tas incriminatorias, este tiene expedito su dere-
investigacin preliminar. cho a guardar silencio o a oponerse a ellas, tanto
ms cuanto que, durante la diligencia, podr ser
2. El Tribunal Constitucional ha establecido, me- asesorado por un abogado de su eleccin, confor-
diante Sentencia N 2663-2003-HC/TC, que, entre me se advierte de la citacin cuestionada, que co-
los diversos tipos de hbeas corpus existentes, te- rre a fojas 2.
nemos el hbeas corpus restringido, el cual se
emplea cuando la libertad fsica o de locomocin 5. Cabe precisar, adems, que las citaciones poli-
es objeto de molestias, obstculos, perturbaciones ciales que supuestamente amenazan la libertad in-
o incomodidades que, en los hechos, configuran dividual del actor, no constituyen afectacin a di-
una seria restriccin para su cabal ejercicio. Es de- cho derecho toda vez que se han dictado en mrito
cir, que, en tales casos, pese a no privarse de la a un investigacin preliminar ordenada por el Fis-
libertad al sujeto, se le limita en menor grado. cal emplazado (f. 40).
Asimismo, estos actos tambin pueden darse en
6. Por tanto, no advirtindose de autos que exista
forma de prohibicin de acceso o circulacin a de-
certeza e inminencia de la amenaza que se denun-
terminados lugares; los seguimientos perturbato-
cia, requisitos imprescindibles que deben ser veri-
rios carentes de fundamento legal y/o provenientes
ficados para estimar la pretensin, la demanda debe
de rdenes dictadas por autoridades incompeten-
ser desestimada.
tes; las reiteradas e injustificadas citaciones poli-
ciales; las continuas retenciones por control migra- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
torio o la vigilancia domiciliaria arbitraria o injus- con la autoridad que le confiere la Constitucin
tificada, etc. Poltica del Per
3. Asimismo, el artculo 2 del Cdigo Procesal HA RESUELTO
Constitucional seala que cuando se invoque ame-
naza de un derecho fundamental (...) esta debe ser
cierta y de inminente realizacin (...). Asimismo, este SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
Tribunal ha sealado [cf. STC N 2435-2002-HC/TC] ETO CRUZ
CETA 269
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 2.- Procedencia
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se ame-
nace o viole los derechos constitucionales por accin u omisin de actos de cumplimiento obliga-
torio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de
violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin. El proceso de cumplimiento procede
para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional consider que las citaciones realizadas por la polica al recurrente, con el
objeto de realizar la investigacin dictaminada por el fiscal, no afectaban ni amenazaban el derecho
a la libertad personal, en tanto que tales actuaciones se realizaban en el marco de las atribuciones y
funciones policiales legalmente establecidas; por ello, se declar infundada la demanda.
El derecho a la libertad personal encuentra reconocimiento en el numeral 24 del artculo 2 de Ley
Fundamental, y su vigencia es esencial en el Estado de Derecho, al ser la concretizacin del valor
libertad y presupuesto para el ejercicio de los dems derechos fundamentales. La jurisprudencia
constitucional ha sealado al respecto que la libertad personal es un derecho subjetivo en virtud del
cual ninguna persona puede sufrir una limitacin o restriccin a su libertad fsica o ambulatoria, ya
sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias1. Por ser la concretizacin del
valor libertad, protege conductas corpreas, materiales, tangibles, y no aquella conducta que no
pueda materializarse.
Sobre el particular, en primer lugar, se puede destacar que como todo derecho fundamental, la liber-
tad personal no es absoluta sino que se encuentra limitada por las normas constitucionales y la
proteccin de otros bienes constitucionales. Ha indicado el tribunal que la garanta constitucional
de la libertad personal se traduce () en que toda causa de privacin o restriccin de libertad haya
sido prevista por ley y en que tal ley respete el contenido esencial del derecho y sea, por lo tanto,
razonable y proporcional a la finalidad2. Asimismo, tambin seala el literal b del numeral 24 del
artculo 2 de la Constitucin, que la libertad personal puede ser restringida si la ley lo dispone.
Ahora bien, las citaciones ante la autoridad policial para que el demandante sea interrogado no
comportan una amenaza a la libertad personal, antes bien son una restriccin, pues implican obligar
a este a asistir al local policial cuando as se le requiera.
Como hemos visto, una restriccin a la libertad personal no es inconstitucional per se. Las facultades
que se otorgan a las autoridades para que lleven a cabo aquellas restricciones deben ejercerse con-
forme a parmetros de proporcionalidad y razonabilidad; es decir, est proscrita la arbitrariedad3. As,
1 STC Exp. N 0019-2005-PI/TC, f. j. 11-13.

2 GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho a la libertad personal (Detencin, privacin y restriccin de libertad). Tirant lo Blanch.
Valencia, 1995. p. 76.
3 Ibd. p. 84.
270
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
cuando tales perturbaciones sean tan continuas que terminen por convertirse en desproporcionales,
tutelar el derecho no significar de inmediato que se deje en libertad al afectado, sino ms bien que se
ordene el cese de la ejecucin de actos que perturben el ejercicio pleno del derecho en cuestin.
Tales citaciones tampoco implican una amenaza de vulneracin al derecho en cuestin. En efecto,
como lo dispone el artculo 2 del CPConst., para que proceda la demanda, la amenaza que se alegue
debe ser cierta e inminente. Ello implica que se constate la existencia cierta y real de un acto futuro
que inevitablemente est prximo a ejecutarse. Y como hemos dicho, las citaciones policiales son
restricciones que afectan la libertad personal legtimamente. No representan una amenaza, menos
an porque el Ministerio Pblico, en el caso examinado, es el que lleva a cabo las investigaciones y
no tiene capacidad de dictar un mandato que prive de su libertad al recurrente.
Finalmente, consideramos que el Tribunal Constitucional debi diferenciar entre una restriccin a la
libertad, como son las citaciones al local policial, y la amenaza al derecho invocado (en caso de
privacin de la libertad). Pese a esto, consideramos que el fallo es correcto, pues no se tratan de
restricciones inconstitucionales, sino por el contrario, previstas por la ley y ejecutadas al parecer
proporcionalmente.
BIBLIOGRAFA
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurdica. Lima, 2004.
GARCA MORILLO, Joaqun. El derecho de la libertad personal (detencin, privacin y restric-
cin de libertad). Tirant lo Blanch. Valencia, 1995.
CETA 271
PROCESAL
Derecho al procedimiento preestablecido y su

relacin con el derecho de defensa

Caso: Gustavo Hugo Iparraguirre Snchez
Sentido del fallo: Improcedente
(art. 5 num. 1 del CPConst.) e infundada
El derecho al procedimiento preestablecido, contenido en el debido proceso y

SUMILLA previsto en el numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin, garantiza que no
se aplique una ley que modifica el procedimiento que ya inici el justiciable.
Este derecho no garantiza que se deban aplicar todas las disposiciones lega-
les previstas para un procedimiento jurisdiccional o administrativo.
EXP. N 1160-2007-HC/TC-JUNN Repblica, con el objeto de que se deje sin efecto

la resolucin de fecha 20 de octubre de 2000 expe-
GUSTAVO HUGO IPARRAGUIRRE SN-
dida por la referida sala, as como el concesorio
CHEZ del recurso de nulidad. Alega que el recurso de
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- nulidad fue concedido a pesar de que el fiscal re-
CIONAL currente no cumpli con fundamentar dicho me-
dio de impugnacin a pesar de que el artculo 358
En Lima a los 5 das del mes de noviembre de 2007, del Cdigo Procesal Civil, de aplicacin supleto-
el Pleno del Tribunal Constitucional, integrado por ria, exige la fundamentacin de los recursos, lo que
los Magistrados Landa Arroyo, Mesa Ramrez, Ver- segn alega vulnera su derecho a no ser someti-
gara Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto do a proceso distinto al previsto en la ley. Refiere
Cruz y lvarez Miranda pronuncia la siguiente sen- adems que la condena impuesta por la Sala Na-
tencia cional de Drogas, de 10 aos de pena privativa de
ASUNTO libertad, sobre la base del artculo 296 del Cdigo
Penal, fue modificada por la Sala Suprema empla-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por zada, imponindole una pena de 25 aos privativa
don Percy Hernando Colonio Sobrevilla contra la de libertad conforme al artculo 297 del Cdigo Pe-
sentencia expedida por la Segunda Sala de la Cor- nal, lo que resulta vulneratorio de su derecho de
te Superior de Justicia de Junn, de fojas 123, su defensa por cuanto no pudo conocer de los fun-
fecha 29 de diciembre de 2006, que declar infun- damentos invocados por la parte recurrente.
dada la demanda de autos
Realizada la investigacin sumaria se tom la decla-
ANTECEDENTES racin del favorecido, quien ratifica la demanda in-
terpuesta en su favor sealando que el fiscal impug-
Con fecha 7 de noviembre de 2006 el recurrente
n indebidamente la condena, toda vez que no la fun-
interpone demanda de hbeas corpus a favor de don
dament ni especific el extremo que impugna.
Gustavo Hugo Iparraguirre Snchez y la dirige con-
tra los seores vocales de la Segunda Sala Penal Con fecha 29 de noviembre de 2006 el Quinto
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Juzgado Penal de Huancayo declar infundada la
272
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
demanda de hbeas corpus por considerar que el al procedimiento previamente establecido, por lo
proceso tuvo un trmite regular, en el que el Fiscal que resulta aplicable la causal de improcedencia
interpuso recurso de nulidad, siendo ello una fa- prevista en el artculo 5, inciso 1, del Cdigo pro-
cultad plenamente legal, por lo que no se ha viola- cesal constitucional.
do sus derechos fundamentales.
3. Respecto del extremo de la demanda en el que
La recurrida confirm la apelada por similares fun- se cuestiona la actuacin de la Sala Suprema em-
damentos. plazada al haber modificado el tipo penal por el
que fue condenado el favorecido alegndose vul-
FUNDAMENTOS
neracin del derecho de defensa por cuanto no pudo
1. Respecto del extremo de la demanda en el que conocer los fundamentos invocados por la parte
se cuestiona el concesorio del recurso de nulidad recurrente, cabe recordar que en efecto, el conteni-
interpuesto por el Ministerio Pblico a pesar de que do del derecho de defensa, elemento del debido
no se haba fundamentado el referido recurso, si proceso reconocido expresamente en el artculo 139
bien an no haba entrado en vigencia la Ley N inciso 14 de la Constitucin, tiene como uno de
27454 que modificando el artculo 300 del Cdi- sus contenidos el tomar conocimiento de los car-
go de Procedimientos penales exige que se fun- gos que pesan en contra del procesado y es en este
damente el recurso de nulidad, se alega que debi sentido que este Tribunal ha sealado que resulta
aplicarse de manera supletoria el artculo 358 del ciertamente violatorio del derecho de defensa el
Cdigo Procesal Civil. Al respecto, este Tribunal supuesto en el que el Tribunal de alzada modifique
debe reiterar que no es labor de la justicia constitu- los trminos de la condena ms all de lo expresa-
cional el resolver asuntos de mera legalidad. Es por do en la acusacin fiscal, ya que, en caso de que el
ello que el proceso de hbeas corpus contra una justiciable haya ejercido su defensa respecto de
resolucin judicial no consiste en determinar, des- unos cargos no podr ser condenado finalmente por
de el texto de las normas legales que fueron de apli- otros. (Cfr. Exp. N 1231-202-HC/TC). Sin embar-
cacin al proceso penal, qu interpretacin resulta go, tal como consta de la acusacin fiscal a fojas
ms correcta, sino si la resolucin cuestionada, 28 del cuadernillo del Tribunal Constitucional, el
aunque corresponda a una correcta aplicacin de favorecido fue acusado por el supuesto agravado
la ley, resulta vulneratoria de los derechos consti- del delito de trfico ilcito de drogas previsto en el
tucionales (Cfr. Exp. N 2005-2006-HC/TC). artculo 297, inciso 7 del Cdigo Penal, supuesto
2. En este sentido si bien se alega que la cues- delictivo por el cual fue finalmente condenado por
tionada concesin del recurso de nulidad resulta la Corte Suprema. En tal sentido, carece de todo
atentatoria del derecho al procedimiento prees- fundamento el sealar que no se tuvo oportunidad
tablecido, reconocido en el artculo 139 inciso 3 de defenderse de los cargos, por lo que este extre-
de la Constitucin, es de sealarse que tal derecho mo de la demanda debe ser tambin desestimado.
no garantiza que se respeten todas y cada una de
las disposiciones legales que regulan el proceso,
sino que las normas con las que se inici un deter-
cin Poltica del Per
minado procedimiento, no sean alteradas o modi-
ficadas con posterioridad por otra. De esta mane- RESUELVE
ra, iniciado un procedimiento determinado, cual-
quier modificacin realizada a la norma que lo re- 1. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el
gulaba, no debe ser la inmediatamente aplicable al extremo que se cuestiona el concesorio del recurso
de nulidad.
caso, pues el inciso 3) del artculo 139 de la Cons-
titucin garantiza que nadie puede ser sometido 2. Declarar INFUNDADA la demanda en el extre-
a procedimiento distinto de los previamente esta- mo que se cuestiona la ejecutoria suprema.
blecidos. (Cfr. Exp. N 2928-2002-HC/TC, Exp.
N 1593-2003-HC/TC f. 12). En tal sentido el Publquese y notifquese.
extremo mediante el cual se cuestiona el conce- SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
sorio del recurso de nulidad no incide en el con- RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
tenido constitucionalmente protegido del derecho HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
CETA 273
PROCESAL
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre la competencia del juez constitucional que conoce del proceso de hbeas corpus, se ha
dicho que: Si bien las pretendidas vulneraciones al procedimiento preestablecido y al principio
acusatorio, constituyen elementos del debido proceso, derecho susceptible de proteccin, en princi-
pio, por el proceso de amparo, resulta procedente su tutela en el proceso de hbeas corpus, en tanto
de la pretendida afectacin a estos derechos se derive una vulneracin o amenaza de la libertad
individual. Ello, expresamente reconocido en el artculo 25, ltimo prrafo, del Cdigo Procesal
Constitucional, el cual seala que Tambin procede el hbeas corpus en defensa de los derechos
constitucionales conexos con la libertad individual, especialmente cuando se trata del debido pro-
ceso y la inviolabilidad del domicilio. En el presente caso, dado que la resolucin judicial cuestio-
nada concede el recurso de apelacin interpuesto contra un auto que pone fin a un proceso penal
en el que los inculpados tenan mandato de comparecencia restringida, manteniendo as las restric-
ciones a la libertad individual que sufre el inculpado dentro del proceso penal, resulta procedente
analizar las pretendidas vulneraciones al debido proceso en el presente hbeas corpus.
Antes de analizar las pretendidas vulneraciones al debido proceso, es preciso reiterar lo ya seala-
do por este tribunal en el sentido de que no es labor de la justicia constitucional el resolver asuntos
de mera legalidad. Es por ello que el sentido del pronunciamiento en la presente sentencia no
consistir en determinar, desde el texto de las normas legales que fueron de aplicacin al proceso
penal, qu interpretacin resulta ms correcta, sino si la resolucin cuestionada, aunque corres-
ponda a una correcta aplicacin de la ley, resulta vulneratoria de los derechos constitucionales del
beneficiario del presente hbeas corpus (STC Exp. 2005-2006-PHC/TC, f. j. 2 y 3).
El procedimiento preestablecido por ley, como derecho contenido en el debido proceso, ha sido
tratado por la jurisprudencia constitucional de la siguiente manera: en la STC N 2928-2002-AA/
TC, este colegiado destac que el derecho al procedimiento preestablecido en la ley no garantiza
que se respeten todas y cada una de las disposiciones legales que regulan el procedimiento, sea
este administrativo o jurisdiccional, sino que las normas con las que se inici un determinado
procedimiento, no sean alteradas o modificadas con posterioridad por otra. De esta manera, ini-
ciado un procedimiento determinado, cualquier modificacin realizada a la norma que lo regula-
ba, no debe ser la inmediatamente aplicable al caso, pues el inciso 3) del artculo 139 de la
Constitucin garantiza que nadie puede ser sometido a procedimiento distinto de los previamente
establecidos (STC Exp. N 1593-2003-HC/TC, f. j. 12).
COMENTARIO
Mediante la presente sentencia se declara improcedente la demanda en el extremo en que se cuestio-

na el concesorio del recurso de nulidad e infundada respecto del cuestionamiento de la vulneracin al
derecho al procedimiento preestablecido por ley.
En primer lugar, consideramos que si bien no se ha alegado el derecho a la pluralidad de instancias,
puede resultar pertinente hacer alguna precisin al respecto. Este principio est reconocido en el
numeral 6 del artculo 139 de la Constitucin, y garantiza a las personas, naturales o jurdicas,
partes de un proceso judicial, que tengan la oportunidad de que lo resuelto por un rgano jurisdiccio-
nal sea revisado por un rgano superior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los
medios impugnatorios pertinentes, formulados dentro del plazo legal1. Garantiza constitucionalmente
1 STC Exp. N 3261-2005-PA/TC, f. j. 3.
274
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
cuando menos dos instancias. Asimismo, es un derecho cuyo contenido se configura legalmente, lo
que implica que se trata de: una disposicin de textura abierta que consagra un derecho fundamen-
tal; en esa medida hace referencia a un contenido esencial constitucionalmente protegido, el cual
tiene como sustrato el resto de bienes y valores constitucionales; pero, a su vez, alude a una serie de
garantas que no conforman su contenido irreductible, pero que son constitucionalmente protegidas
y sujetas a desarrollo legislativo en funcin a determinados criterios y lmites, dada su naturaleza
de derecho de configuracin legal2.
Esto no quiere decir que el legislador tenga tal libertad de configuracin del derecho que se le permi-
ta anular su contenido, en tanto que la ley constituye fuente normativa vital para delimitar el conte-
nido directamente protegido por dicho derecho fundamental y dotarle de plena eficacia3. En conse-
cuencia, el legislador puede establecer para el proceso, segn la materia de que trate, las instancias
que considere pertinentes, vinculadas a los recursos de impugnacin, previendo por lo menos como
ya se mencion dos instancias.
Al ser un derecho de configuracin legal, el legislador establece las condiciones y requisitos que el
justiciable debe cumplir para su concesin, por ello, su denegatoria vulnera su contenido. Distinto
sera el caso si tal denegatoria se basara en criterios arbitrarios.
Con relacin al procedimiento preestablecido por ley, reconocido en el numeral 3 del artculo 139 de
la Constitucin, este no garantiza que se respeten todas y cada una de las disposiciones legales que
regulan el procedimiento, sea este administrativo o jurisdiccional, sino que las normas con las que se
inici un determinado procedimiento, no sean alteradas o modificadas con posterioridad por otra.
En consecuencia, si se ha iniciado un procedimiento no puede aplicarse a este cualquier modifica-
cin realizada a la norma que lo regula. Evidentemente, este derecho preserva al justiciable de ser
colocado en un estado en el que no pueda ejercer procesalmente su defensa de manera adecuada.
Como resolvi la sentencia materia de comentario, el derecho a la pluralidad de instancias no se afect
porque el fiscal no haya fundamentado el recurso de nulidad presentado para que el rgano judicial
superior se pronuncie. En el caso, advertimos, por otro lado, que el derecho que pudo verse comprome-
tido es el de defensa, en la medida en que el imputado debe conocer las razones que se cuestionan en el
proceso judicial para que pueda defenderse adecuadamente. En efecto, si no conoce los argumentos de
parte del fiscal no podr contradecirlos, con lo cual se le coloca en un estado de indefensin. Asimismo,
el agente agresor en este caso no es el fiscal, sino el juez que admite el recurso de nulidad, porque es l
quien debe cotejar el cumplimiento de los requisitos y condiciones establecidas en la ley para su proce-
dencia.
Tomando en consideracin lo expuesto, concluimos que el Tribunal Constitucional debi pronunciar-
se sobre este derecho, aun cuando no haya sido alegado en la demanda, en aplicacin del artculo
VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional, que a tenor seala que: el rgano
jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido
invocado por las partes o lo haya sido errneamente.
BIBLIOGRAFA
GACETA JURDICA. El debido proceso en las sentencias del Tribunal Constitucional. Gaceta
Jurdica. Lima, 2006.
HOYOS, Arturo. El debido proceso. Temis. Bogot, 2004.
2 STC Exp. N 0050-2004-AI/0051-2004-AI/0004-2005-AI/0007-2005-AI/0009-2005-AI, acumulados, f. j. 73.

3 STC Exp. N 1417-2005-PA/TC, f. j. 34
CETA 275
PROCESAL
Procedencia del hbeas corpus para proteger la

non reformatio in peius

Caso: Willer Alvarado Linares
El tribunal reitera el criterio jurisprudencial por el cual se resalta la necesi-

dad de la conexin que debe existir entre el derecho que se pretende proteger
SUMILLA y el derecho a la libertad personal para la procedencia del hbeas corpus. En
ese sentido, si no se comprueba que la afectacin al non reformatio in peius
incide en el contenido constitucional de la libertad personal, la pretensin
debe declararse improcedente.
EXP. N 03671-2007-PHC/TC-LIMA Trfico Ilcito de Drogas as como contra los ma-

gistrados integrantes de la Sala Penal de la Corte
WILLER ALVARADO LINARES
Suprema de Justicia de la Repblica, por haber
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- vulnerado el derecho a la interdiccin de la refor-
CIONAL matio in peius o reforma en peor, as como el prin-
cipio de irretroactividad de la ley penal, adems de
En Lima, a los 5 das del mes de noviembre de 2007, sus derechos a la defensa y a la tutela procesal efec-
el Tribunal Constitucional en sesin de Pleno Ju- tiva, en conexin con la libertad individual. Refie-
risdiccional, con la asistencia de los magistrados re que fue condenado mediante sentencia expedi-
Landa Arroyo, Presidente; Mesa Ramrez, Verga- da por la Sala demandada con fecha 24 de julio de
ra Gotelli, Beaumont Callirgos, Calle Hayen, Eto 1997 por la comisin del delito de trfico ilcito de
Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la siguiente drogas (Exp. N 412-97), la que fue confirmada
sentencia. mediante resolucin de fecha 28 de abril de 1998;
ASUNTO que la Sala Suprema demandada, al momento de
emitir la ejecutoria confirmatoria, modific el deli-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por to por el cual se le conden, variando la imputa-
don Willer Alvarado Linares contra la sentencia de cin original del tipo base por el tipo establecido
la Segunda Sala Penal para Procesos con Reos li- en el artculo 297 inciso 7 del Cdigo Penal, que
bres de la Corte Superior de Justicia de Lima, de consagra una modalidad agravada, lo que segn
fojas 924, su fecha 28 de diciembre de 2006, que alega vulnera la interdiccin de la reforma en peor;
declara infundada la demanda de autos. y que se le ha sentenciado tambin sobre la base
ANTECEDENTES de los artculos 296-A y 297 inciso 7 del referido
Cdigo Penal, los que no estaban vigentes al mo-
Con fecha 16 de marzo de 2006 el recurrente inter- mento de la comisin de los hechos materia de in-
pone demanda de hbeas corpus contra los miem- vestigacin. Solicita por tanto se declare la nulidad
bros de la Sala Penal Especializada en Delitos de de las resoluciones mencionadas.
276
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Realizada la investigacin sumaria se tom la de- condena del demandante, la ejecutoria suprema de
claracin de los vocales superiores demandados, fecha 28 de abril de 1998 (tal como consta a fojas
seores Jos Ramiro Chunga Purizaca y Rogelio 537 de autos) seala lo siguiente:
Galvn Garca, quienes manifestaron que no se ha
(...) VISTOS: de conformidad con lo dictami-
vulnerado derecho constitucional alguno del recu-
nado por el seor fiscal; y, CONSIDERAN-
rrente, toda vez que el proceso penal en el cual fue
DO; que, la Sala Penal Superior al emitir la
sentenciado ha sido tramitado en estricto respecto
sentencia materia de grado, ha omitido impo-
de las garantas consagradas en la Constitucin y
ner las penas accesorias de multa e inhabilita-
en la ley, permitindosele ejercer su derecho de
cin, a que se refiere el artculo doscientos no-
defensa. Agregan que la real pretensin del deman-
ventisiete del Cdigo Penal, por lo que es del
dante atiende ms bien a cuestionar un pronuncia-
caso integrar, estando a la facultad conferida
miento con calidad de cosa juzgada. Por su parte
en el penltimo prrafo del artculo doscientos
los magistrados supremos emplazados, seores Luis
noventiocho del Cdigo de Procedimientos
Hernn Rojas Tazza, Jos Carlos Bacigalupo Hur-
Penales, modificado por el Decreto Legislati-
tado e Ismael Benigno Paredes Lozano, coincidie-
vo ciento veintisis: declararon NO HABER
ron en sealar que la condena impuesta al accio-
NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
nante es producto de un proceso regular, por lo que
setecientos noventa, su fecha veinticuatro de
no se ha lesionado el derecho de defensa.
julio de mil novecientos noventisiete, que con-
El Trigsimo Quinto Juzgado Penal de Lima, con dena a Willer Alvarado Linares por el delito de
fecha 17 de noviembre de 2006, declara infundada trfico ilcito de drogas posesin de pasta b-
la demanda por considerar que no se ha acreditado sica de cocana y lavado de dinero, blanqueo
la lesin de los derechos constitucionales invoca- de fondos, transferencia de bienes muebles e
dos por el demandante. inmuebles y por tenencia ilegal de armas de
fuego en agravio del Estado, a cadena perpe-
La recurrida confirm la apelada por considerar que
tua; fija en cien mil nuevos soles la suma que
la demanda tiene por objeto la revisin de los he-
por concepto de reparacin civil deber abo-
chos materia de investigacin en sede ordinaria,
nar el sentenciado a favor del Estado; y reserva
aspecto que no corresponde analizar en los proce-
el juzgamiento contra Luis Enrique Huamn
sos constitucionales de la libertad.
Rivera, hasta que sea habido; MANDARON
FUNDAMENTOS que la Sala Penal Superior reitere las rdenes
de captura contra este; con lo dems que con-
1. La demanda tiene por objeto que se declare la tiene; e INTEGRNDOLA: SEALARON
nulidad de la sentencia condenatoria de fecha 24 la pena accesoria de ciento ochenta das-multa
de julio de 1997 as como de su confirmatoria de que deber pagar el referido sentenciado a fa-
fecha 28 de abril de 1998, expedidas en el proceso
vor del Tesoro Pblico; e inhabilitacin con-
penal N 412-97, toda vez que: a) se ha modifica-
forme a lo establecido en los incisos primero,
do el tipo base previsto en el artculo 296 del Cdi-
segundo, cuarto, quinto y octavo del artculo
go Penal y por el cual se ha emitido condena por la
treintisis del Cdigo Penal (...).
modalidad agravada prevista en el artculo 297 in-
ciso 7) del mismo cuerpo normativo, lo que segn 3. De ello se advierte que el nico extremo que fue
se alega vulnerara la interdiccin de la reformatio modificado por la Corte Suprema fue el correspon-
in peius; y b) se emiti condena sobre la base de diente pena de multa que no haba sido fijada por
los artculo 296-A y 297 inciso 7), los que no se la sala superior. Antes de determinar si tal modifi-
encontraban vigentes a la comisin de los hechos cacin constituye un vulneracin de la interdiccin
materia de investigacin, lo que significara la apli- de la reforma en peor, es preciso reiterar la natura-
cacin retroactiva de la ley penal, contrario al prin- leza del proceso de hbeas corpus, el cual, confor-
cipio de legalidad penal. me al artculo 200, inciso 1 de la Constitucin es
Interdiccin de la reforma en peor un proceso constitucional destinado a tutelar la li-
bertad individual y derechos conexos. En este senti-
2. En lo que respecta al extremo alegado en la de- do la interdiccin de la reforma en peor, en tanto
manda referido a la indebida modificacin realizada componente del debido proceso, puede ser tutelada
por la Sala Suprema en el tipo penal que sustenta la mediante hbeas corpus en tanto derecho conexo
CETA 277
PROCESAL
con la libertad individual (artculo 25 del Cdigo zona de Cotomillo Distrito de Crespo y Casti-
Procesal Constitucional, in fine). Ello implica que llo-Aucayacu; que abundando en pruebas (...)
de la alegada vulneracin del debido proceso se se tuvo conocimiento que la organizacin de
desprenda una restriccin de la liberad individual. narcotraficantes conformada por los hermanos
ALVARADO LINARES liderada por Willer
4. Sin embargo la modificacin de la sancin penal
Alvarado Linares alias el Champa, (...). SEX-
establecida en la ejecutoria suprema cuestionada
TO: (...) comprobndose la vinculacin de
constituye una pena pecuniaria, hecho que en defi-
Willer Alvarado Linares como cabecilla y
nitiva no incide en el derecho a la libertad indivi-
dirigente de la Organizacin de Trfico Il-
dual del recurrente, por lo que no puede ser cues-
cito de Drogas que lleva su nombre [resalta-
tionado en este proceso. Por lo tanto este extremo
do nuestro].
de la demanda ha de declararse improcedente.
7. De ello se infiere que el rgano jurisdiccional
Irretroactividad de la ley penal
determin que el recurrente ha participado activa-
5. En lo que se refiere a la alegada aplicacin de mente en los hechos investigados, asignndosele
normas penales que no se encontraban vigentes, inclusive la calidad de cabecilla. Asimismo tal como
debe sealarse que respecto de la cuestionada apli- lo seal la Sala Penal Superior demandada en la
cacin del artculo 296-A del Cdigo Penal, dicha ya mencionada sentencia condenatoria de fecha 24
afirmacin deviene en ilegtima por las siguientes de julio de 1997, tal supuesto se encontraba pre-
razones: a) el artculo 296-A (que regulaba una mo- visto en el inciso 1 del artculo 297 del Cdigo
dalidad del delito de lavado de activos), fue incor- Penal:
porado al articulado del Cdigo Penal en virtud del
(...) STIMO: Por lo que compulsando ade-
artculo 1 del Decreto Legislativo N 736, publica-
cuadamente las pruebas actuadas, tenindose
do con fecha 12 de noviembre de 1991 y; b) los he-
en cuenta las circunstancias que rodean los
chos que se le imputan al recurrente datan de fecha
hechos ilcitos descritos, la extensin del dao
1 de diciembre de 1993 (tal como consta de la copia
causado; y atendiendo a que en el presente pro-
de la sentencia de fojas 528). En tal sentido, se ad-
ceso instruido como cabecilla o dirigente de una
vierte que a la fecha de la comisin de los hechos ya
organizacin dedicada al Trfico Ilcito de dro-
se encontraba previsto el tipo penal cuestionado, por
gas a nivel nacional e internacional; por lo que
lo que este extremo debe ser desestimado.
su conducta se encuadra en el artculo dos-
6. Respecto de la cuestionada aplicacin del art- cientos noventisiete inciso 1 en su modalidad
culo 297 inciso 7 del referido Cdigo Penal al caso agravante, siendo la pena a imponerse Ca-
de autos, es preciso sealar que este Colegiado dena Perpetua, normatividad vigente en el
comparte la afirmacin del demandante en el sen- momento de los hechos instruidos; (...) [re-
tido de que el inciso 7) del artculo 297 del Cdigo saltado nuestro].
Penal no se encontraba vigente al momento de la
8. Del texto citado se advierte que la pertenencia
comisin de los hechos materia de investigacin
del recurrente a una organizacin delictiva fue ob-
(acontecidos con fecha 1 de diciembre de 1993
jeto de sancin por parte del rgano jurisdiccional
segn lo ha determinado la sentencia condenato-
de acuerdo al razonamiento precitado. De ello se
ria). En efecto dicho inciso recin fue incorpora-
infiere que si bien el inciso 7 del artculo 297 del
do al Cdigo Penal por el artculo nico de la Ley
Cdigo Penal no se encontraba vigente al momen-
N 26619 de fecha 9 de junio de 1996. Sin embar-
to de la comisin de los hechos materia de investi-
go la sentencia condenatoria de fecha 24 de julio
gacin, el recurrente fue condenado por su condi-
de 1997 (a fojas 527) seala lo siguiente:
cin de cabecilla de una organizacin dedicada al
(...) QUINTO: Que de lo vertido en el presen- trfico de drogas, en virtud del referido artculo 297
te proceso se llega a la conviccin que los acu- inciso 1) del Cdigo Penal, el cual, conforme al
sados, Luis Enrique Huamn Rivera conjunta- texto vigente a la fecha de la ocurrencia de los he-
mente con los otros encausados ya sentencia- chos (modificado por el artculo 3 de la Ley N 26223,
dos y Willer Alvarado Linares son integrantes del 21 de agosto de 1993), prevea como agravante el
de una organizacin de narcotraficantes, quie- hecho de ser cabecilla o dirigente de una organiza-
nes desarrollan sus actividades delictivas en la cin destinada al trfico ilcito de drogas de nivel
278
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
nacional o internacional. En consecuencia, al no HA RESUELTO

haberse acreditado la aplicacin retroactiva de la ley
penal, la presente demanda debe ser desestimada.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, SS. LANDA ARROYO; MESA RAMREZ; VERGA-
con la autoridad que le confiere la Constitucin RA GOTELLI; BEAUMONT CALLIRGOS; CALLE
Poltica del Per HAYEN; ETO CRUZ; LVAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Constitucin Poltica
1. La accin de hbeas corpus, que procede ante el hecho u omisin, por parte de cualquier auto-
ridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos cons-
titucionales conexos.

Tambin procede el hbeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la
libertad individual, especialmente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domi-
cilio.
COMENTARIO
El Tribunal Constitucional declar infundada la demanda de hbeas corpus con relacin a la afecta-
cin al principio de irretroactividad de la ley penal; y asimismo declar improcedente la demanda en
el extremo en que se aleg el derecho a la non reformatio in peius, puesto que su posible afectacin no
estaba relacionada con el derecho a la libertad personal. Sobre esto ltimo, precis que la alegada
vulneracin al principio no representaba una vulneracin al derecho a la libertad personal, por lo
que no podra recibir proteccin por el proceso de hbeas corpus. En efecto, el recurrente fue conde-
nado a cadena perpetua y las sanciones que fueron integradas en la sentencia por el rgano judicial
de segunda instancia tuvieron carcter pecuniario o patrimonial.
Ahora bien, el non reformatio in peius derecho implcito en el debido proceso (numeral 3 del
artculo 139 de la Constitucin) garantiza a la persona condenada en primera instancia, que el
rgano de segunda instancia no pueda modificar la sentencia condenatoria impugnada en su perjui-
cio. Para los efectos de su proteccin poco importa quin interpuso el recurso, si es que se hizo a
favor del condenado. En este supuesto, solo podran disminuirse o reducirse las sanciones pero no
pueden ser incrementadas. La jurisprudencia constitucional ha precisado que ello es as, sobre todo
en el caso del imputado, porque no se le puede penalizar por interponer el medio impugnatorio
respectivo. Asimismo, se ha precisado que, en todo caso, la segunda instancia solo puede incrementar
la pena cuando quien interponga el recurso sea el titular de la accin penal, es decir, el Ministerio
Pblico, sin embargo, ello no debe comportar una limitacin al ejercicio del derecho de defensa1.
Como puede apreciarse, este derecho est relacionado tanto con el derecho de defensa como con el
1 STC Exp. N 0932-2006-PHC/TC, f. j. 4-6.
CETA 279
PROCESAL
derecho de interponer medios impugnatorios, en tanto que, por un lado, no puede permitirse que al
imputado se le imponga una sancin por un delito o por hechos de los que no tuvo oportunidad de
defenderse2 y, por otro lado, permite que el acusado interponga los recursos necesarios sin temor a
que se le incremente la pena.
Este derecho se comporta como un lmite razonable al poder punitivo del Estado. Adems, permite la
concretizacin del principio de congruencia, en tanto que las pretensiones del apelante condicionan
la competencia material del rgano judicial de segundo grado.
De corroborarse la afectacin al derecho mencionado, su proteccin por el hbeas corpus solo pro-
cedera si es que se hubiera constatado su vinculacin con la libertad personal, pues, como lo ha
sealado la jurisprudencia constitucional, este proceso constitucional no tutela el debido proceso ni
los derechos que lo contienen de manera abstracta, sino en los trminos del artculo 25 (ltimo
prrafo) del CPConst. De lo contrario, el proceso adecuado para tutelar este derecho de manera
autnoma sera el amparo (conforme con el numeral 16 del artculo 37 del CPConst.).
El tribunal en el presente caso no analiza si es que, en efecto, se viol el derecho en cuestin, sino
simplemente determina evaluando la procedencia del hbeas corpus si su posible afectacin est
vinculada con el derecho a la libertad personal y, al no encontrar dicha conexin, determina su
improcedencia. Sin embargo como mencionamos consideramos que el recurrente s puede solicitar
la proteccin de este derecho a travs del proceso de amparo. Claro est, si se cumple con todos los
requisitos de procedencia del amparo.
Por otro lado, y en relacin con el derecho de irretroactividad de la ley penal, consideramos ms bien
que este derecho no se vio directamente comprometido en el caso sometido al tribunal, sino el princi-
pio de legalidad penal3 (literal d del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin). Este derecho
garantiza a los individuos que sean juzgados y sancionados por la ley que estuvo vigente al momento
de la comisin de los hechos.
Sobre el principio de legalidad penal, el Tribunal Constitucional ha dicho que la justicia constitucio-
nal solo puede velar porque la resolucin judicial no represente la vulneracin de los derechos cons-
titucionales del justiciable. En consecuencia, la resolucin que afecte el principio de legalidad podr
ser sometida a control constitucional solo cuando: al aplicar un tipo penal o imponer una sancin,
el juez penal se aparte del tenor literal del precepto, o cuando la aplicacin de un determinado
precepto obedezca a pautas interpretativas manifiestamente extravagantes o irrazonables, incompa-
tibles con el ordenamiento constitucional y su sistema material de valores4.
El principio de legalidad penal no hace otra cosa que garantizar el principio de la irretroactividad de
la ley (en general) penal (en particular). El principio de irretroactividad de la ley5, previsto en el
artculo 103 del texto constitucional, contempla una excepcin en el mbito penal, sealando que se
aplicar la ley retroactivamente cuando favorezca al reo; y solo cuando se trate de las normas de
Derecho Penal material. Como se puede advertir, el principio que se desprende de este enunciado
normativo es el referido al de retroactividad benigna de la ley penal.
2 STC Exp. N 1918-2002-HC/TC, f. j. 4.

3 Ver Comentario de la STC del Exp. N 1568-2007-PHC/TC. En: Gaceta Constitucional. N 1. Gaceta Jurdica. Lima, enero 2008,
pp. 279-283.
4 STC Exp. N 1568-2007-PHC/TC, f. j. 5. En esta sentencia se cit el f. j. 8 de la STC Exp. N. 886-2006-PHC/TC.
5 STC Exp. N 1594-2003-HC/TC, f. j. 4.
280
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Finalmente, estos principios constitucionalmente son el complemento del principio de seguridad jur-
dica, que est implcito en el literal a del numeral 24 del artculo 2 de la Constitucin6. Este principio
garantiza el ejercicio de los derechos constitucionales y la proteccin de los bienes constitucionales
sin intromisiones arbitrarias e imprevistas.
BIBLIOGRAFA
MESA RAMREZ, Carlos Fernando. El proceso de hbeas corpus: desde la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007.
CESARE SIFUENTES, Jos Paulo. La reformatio in peius: a propsito de la reforma del art. 300
del Cdigo de Procedimientos Penales. Gaceta Jurdica. En: Actualidad Jurdica. N 91. Lima,
junio de 2001, pp. 82-85.
BRAMONT-ARIAS TORRES, Luis Alberto. La prohibicin de la reformatio in peius y otras
consideraciones sobre el art. 300 del Cdigo de Procesos Penales. En: Actualidad Jurdica.
N 94. Gaceta Jurdica. Lima, setiembre de 2001, pp. 55-57.
BIDART CAMPOS, Germn. Nulidad en condena penal y reformatio in peius. En: Dilogo con
la Jurisprudencia. N 3. Volumen 2. Gaceta Jurdica. Lima, julio de 1996, pp. 193-197.
PEA CABRERA FREYRE, Alonso Ral. La aplicacin retroactiva de las leyes de ejecucin
penal: (un anlisis crtico a las resoluciones judiciales y del tribunal constitucional, una defensa al
principio de legalidad). En: Revista Jurdica del Per. N 58. Volumen 54. Normas Legales.
Trujillo, setiembre-octubre de 2004, pp. 229-246.
LAMAS PUCCIO, Luis. La reforma constitucional en materia penal: principio de legalidad y reser-
va de ley. En: Actualidad Jurdica. N 100. Gaceta Jurdica. Lima, marzo de 2002, pp. 171-175.
6 Constitucin Poltica del Per

Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:
a. Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohbe.
CETA 281
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
DERECHO PENAL
1. PRINCIPIOS DEL DERECHO PENAL
Principio acusatorio. Alcances

() dicho principio imprime al sistema de enjuiciamiento determinadas caractersticas: a) que no puede
existir juicio sin acusacin, debiendo ser formulada esta por persona ajena al rgano jurisdiccional sen-
tenciador, de manera que si ni el fiscal ni ninguna de las otras partes posibles formulan acusacin contra
el imputado, el proceso debe ser sobresedo necesariamente; b) que no puede condenarse por hechos
distintos de los acusados ni a persona distinta de la acusada; c) que no pueden atribuirse al juzgador
poderes de direccin material del proceso que cuestionen su imparcialidad.
STC Exp. N 1006-2007-PHC/TC, f. j. 2
Principio de irretroactividad benigna. Carcter no absoluto

(...) el principio de aplicacin retroactiva de la ley penal ms favorable no puede ser interpretado desde
la perspectiva exclusiva de los intereses del penado. La interpretacin de aquello que resulte ms favora-
ble al penado debe ser interpretado a partir de una comprensin institucional integral, es decir, a partir de
una aproximacin conjunta de todos los valores constitucionalmente protegidos que resulten relevantes
en el asunto que es materia de evaluacin.
Por tanto, al resolver una solicitud de sustitucin de pena por retroactividad de la ley penal ms favora-
ble (artculo 103 de la Constitucin) no es este el nico precepto constitucional que debe ser tomado en
cuenta. Al momento de determinar la pena concreta el juez penal deber ponderar otros bienes y valores
constitucionales cuya proteccin subyace a la persecucin del trfico ilcito de drogas. En el caso de la
represin de este delito el juez penal deber tomar en cuenta el deber estatal de combatir del trfico ilcito
de drogas (artculo 8 de la Constitucin), en concordancia con su artculo 44, que establece como deber
del Estado proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad.
STC Exp. N 2389-2007-PHC/TC, f. j. 6 y 7
282
JURISPRUDENCIA RECIENTE Y TENDENCIAS
TENDENCIAS
DERECHO PROCESAL PENAL
1. LMITES A LA LIBERTAD PERSONAL
Detencin judicial. Presupuestos

La detencin judicial preventiva es una medida provisional que limita la libertad fsica, pero no por ello
es, per se, inconstitucional, en tanto no comporta una medida punitiva y, legalmente, se justifica siempre
y cuando existan motivos razonables y proporcionales para su dictado. En tal sentido, tanto la resolucin
que decreta el mandato de detencin como su confirmatoria deben cumplir con la exigencia de la motiva-
cin de las resoluciones judiciales.
STC Exp. N 3108-2007-PHC/TC, f. j. 2
Detencin judicial. Naturaleza provisional

[S]i bien las medidas coercitivas son provisionales, se encuentran sometidas a la clusula rebus sic
stantibus, lo que significa que su permanencia o modificacin, a lo largo del proceso, estar siempre
subordinada a la estabilidad o cambio de los presupuestos que posibilitaron su adopcin inicial, por lo
que es plenamente posible que, alterado el estado sustancial de los presupuestos fcticos respecto de los
cuales se adoptaron, tales medidas puedan variar. En tal sentido, la resolucin de autos que resuelve la
revocacin del mandato de comparecencia restringida por la detencin de los recurrentes debe cumplir
con la exigencia de la motivacin de las resoluciones judiciales.
STC Exp. N 4224-2007-PHC/TC, f. j. 2
Detencin judicial. Sobre el peligro procesal

() la suficiencia de elementos de prueba que los vincula con los ilcitos que se les imputa, as como el
pronstico de pena que les correspondera dada la entidad de los delitos incriminados, tales argumentos,
por s solos, no se condicen con los elementos objetivos que puedan concluir en la determinacin del
peligro procesal, que es el principal elemento a considerarse en el dictado de una medida cautelar, y que
comporta la posibilidad de que el procesado pueda interferir u obstaculizar la investigacin judicial o
evadir la accin de la justicia.
() la existencia del peligro procesal debe determinarse a partir del anlisis de una serie de circunstan-
cias concurrentes antes o durante el desarrollo del proceso y que estn ligadas, fundamentalmente, con las
actitudes y valores morales del procesado, lo mismo que con su ocupacin, sus bienes, sus vnculos
familiares y todo factor que permita concluir, con un alto grado de objetividad, que la libertad del incul-
pado, previa a la determinacin de su eventual responsabilidad, pone en serio riesgo el correcto desenvol-
vimiento de la labor de investigacin y la eficacia del proceso.
() con el dictado de la medida cautelar de detencin debe ser el peligro procesal que comporte que el
procesado ejerza plenamente su libertad locomotora, en relacin con el inters general de la sociedad
para reprimir conductas consideradas como reprochables jurdicamente. En particular, de que el procesa-
do no interferir u obstaculizar la investigacin judicial o evadir la accin de la justicia. Tales fines
CETA 283
PROCESAL
deben ser evaluados en conexin con distintos elementos que antes y durante el desarrollo del proceso
puedan presentarse y, en forma significativa, con los valores morales del procesado, su ocupacin, bienes
que posee, vnculos familiares y otros que, razonablemente, le impidan ocultarse o salir del pas o sus-
traerse a una posible sentencia prolongada. La inexistencia de un indicio razonable en torno a la perturba-
cin de la investigacin judicial o a la evasin de la justicia por parte del procesado termina convirtiendo
el dictado o el mantenimiento de la detencin judicial preventiva en arbitraria, por no encontrarse razona-
blemente justificada.
STC Exp. N 5490-2007-PHC/TC, f. j. 15
Restricciones a la libertad personal. Citaciones policiales

() las citaciones policiales cuestionadas, en modo alguno, amenazan, restringen, quebrantan o impi-
den el ejercicio del derecho a la libertad o de aquellos que le son inherentes, pues la determinacin
cuestionada se da dentro de las facultades reconocidas por la ley.
() las citaciones policiales que supuestamente amenazan la libertad individual del actor, no constituyen
afectacin a dicho derecho toda vez que se han dictado en mrito a una investigacin preliminar ordenada
por el Fiscal emplazado.
2. DERECHO AL DEBIDO PROCESO
Auto de abrir instruccin. Requisitos constitucionales

(...) la arbitrariedad o no de la decisin jurisdiccional contenida en el auto de apertura de instruccin
que opera como control de la correccin jurdica del juicio de imputacin propuesto por el fiscal pasa
por verificar, con criterio constitucional, el cumplimiento de los requisitos que legitiman esta resolucin,
siendo que el artculo 77 del Cdigo de Procedimientos Penales ofrece mximos resguardos para asegu-
rar la posicin del imputado.
STC Exp. N 5225-2007-PHC/TC, f .j. 5
Derecho a la motivacin. Finalidad

() uno de los contenidos del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los rganos
judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas
por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motiva-
das en proporcin a los trminos del inciso 5) del artculo 139 de la Norma Fundamental garantiza que los
jueces, cualquiera sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentacin jurdica que los ha
llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se
haga con sujecin a la Constitucin y a la ley; pero tambin con la finalidad de facilitar un adecuado
ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado
guarde relacin y sea suficiente y proporcionado con los hechos que al juez penal corresponde resolver.
STC Exp. N 5490-2007-PHC/TC, f. j. 13
284
TENDENCIAS
Derecho de motivacin. Resolucin que concede la sustitucin de la

pena
No puede acudirse a la jurisdiccin constitucional a fin de solicitar la sustitucin de [la] pena, como lo
hace el demandante, ya que dicha pretensin hara que [el] Tribunal se constituya en una instancia supra-
judicial, lo que sin duda excedera el objeto del proceso constitucional de hbeas corpus. Otra sera la
situacin si se advirtiera una negativa injustificada por parte del rgano jurisdiccional de resolver la
solicitud de sustitucin de pena pretendida, en cuyo caso la pretensin deber ser estimada, ordenndose
al rgano jurisdiccional a pronunciarse sobre tal solicitud.
STC Exp. N 2389-2007-PHC/TC, f. j. 11
Ne bis in idem. Derecho implcito

En relacin al principio ne bis in dem, () si bien este principio no se encuentra textualmente recono-
cido en la Constitucin como un derecho fundamental de orden procesal, al desprenderse del derecho
reconocido en el inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin (cosa juzgada), se trata de un derecho
implcito que forma parte de un derecho expreso.
STC Exp. N 5543-2007-PHC/TC, f. j. 2
Principio de irretroactividad benigna. Contenido

El principio de irretroactividad benigna implica, por tanto, la aplicacin de una norma jurdica
penal posterior a la comisin del hecho delictivo, con la condicin de que dicha norma contenga
disposiciones ms favorables al reo. Ello se sustenta en razones poltico-criminales, en la medida
que el Estado pierde inters (o el inters sea menor) en sancionar un comportamiento que ya no
constituye delito (o cuya pena ha sido disminuida). Pero primordialmente se justifica en virtud del
principio de humanidad de las penas, el mismo que se fundamenta en el principio-derecho de digni-
dad de la persona humana.
STC Exp. N 2389-2007-PHC/TC, f. j. 4
Procedimiento preestablecido por ley. Contenido

[En el] derecho al procedimiento preestablecido, reconocido en el artculo 139 inciso 3 de la Constitu-
cin, es de sealarse que tal derecho no garantiza que se respeten todas y cada una de las disposiciones
legales que regulan el proceso, sino que las normas con las que se inici un determinado procedimiento,
no sean alteradas o modificadas con posterioridad por otra. De esta manera, iniciado un procedimiento
determinado, cualquier modificacin realizada a la norma que lo regulaba, no debe ser la inmediatamente
aplicable al caso, pues el inciso 3) del artculo 139 de la Constitucin garantiza que nadie puede ser
sometido a procedimiento distinto de los previamente establecidos.
STC Exp. N 1160-2007-PHC/TC, f. j. 2
Derecho de defensa. Contenido

[E]l contenido del derecho de defensa, elemento del debido proceso reconocido expresamente en el
artculo 139 inciso 14 de la Constitucin, tiene como uno de sus contenidos el tomar conocimiento de los
cargos que pesan en contra del procesado y es en este sentido () que resulta ciertamente violatorio del
derecho de defensa el supuesto en el que el Tribunal de alzada modifique los trminos de la condena ms
CETA 285
PROCESAL
all de lo expresado en la acusacin fiscal, ya que, en caso de que el justiciable haya ejercido su defensa
respecto de unos cargos no podr ser condenado finalmente por otros.
STC Exp. N 1160-2007-PHC/TC, f. j. 3
DERECHO PENITENCIARIO
Rgimen penitenciario. Finalidad

() el rgimen penitenciario tiene por objeto la reeducacin, rehabilitacin y reincorporacin del pena-
do a la sociedad, lo cual, a su vez, es congruente con el artculo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, que seala que el rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad
esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. () los propsitos de reeducacin y
rehabilitacin del penado (...) suponen, intrnsecamente, la posibilidad de que el legislador pueda auto-
rizar que los penados, antes de la culminacin de las penas que les fueron impuestas, puedan recobrar su
libertad si los propsitos de la pena hubieran sido atendidos. La justificacin de las penas privativas de la
libertad es, en definitiva, proteger a la sociedad contra el delito.
STC Exp. N 4856-2007-PHC/TC, f. j. 3
Beneficios penitenciarios. Requisitos para su concesin

() el beneficio penitenciario de semilibertad, el cual permite al penado egresar del establecimiento
penitenciario antes de haber cumplido la totalidad de la pena privativa de libertad impuesta, se concede
atendiendo al cumplimiento de los requisitos legales exigidos y a la evaluacin previa que realice el juez
respecto a cada interno en concreto, estimacin que eventualmente le permita suponer que la pena ha
cumplido su efecto resocializador dando muestras razonables de la rehabilitacin del penado y que, por
tanto, le corresponda su reincorporacin a la sociedad.
STC Exp. N 4856-2007-PHC/TC, f. j. 4
Beneficios penitenciarios. Naturaleza de las normas que regulan la

semilibertad
() las normas que regulan el acceso al beneficio de semilibertad no son normas penales materiales sino
normas de derecho penitenciario; sus disposiciones deben ser consideradas como normas procedimenta-
les puesto que ellas establecen los presupuestos que fijan su mbito de aplicacin, la prohibicin de
acceder a beneficios penales y la recepcin de beneficios penitenciarios aplicables a los condenados. Por
tanto, pese a que existe un nexo entre la ley penal [que califica la conducta antijurdica y establece la
pena] y la penitenciaria [que regula las condiciones en las que se ejecutar la pena impuesta], esta ltima
no tiene la naturaleza de una ley penal, cuya duda sobre sus alcances o eventual colisin con otras leyes
imponga al juzgador la aplicacin de la ley ms favorable; por lo que la pretendida aplicacin de la ley
ms favorable debe ser desestimada.
STC Exp. N 4856-2007-PHC/TC, f. j. 5
286
TENDENCIAS
Beneficios penitenciarios. Diferencias con los derechos fundamentales

() en estricto, los beneficios penitenciarios no son derechos fundamentales, sino garantas previstas
por el Derecho de Ejecucin Penal, cuyo fin es concretizar el principio constitucional de resocializacin
y reeducacin del interno. En efecto, a diferencia de los derechos fundamentales, las garantas no engen-
dran derechos subjetivos, de ah que puedan ser limitadas. Las garantas persiguen el aseguramiento de
determinadas instituciones jurdicas y no engendran derechos fundamentales a favor de las personas. Por
otro lado, no cabe duda de que aun cuando los beneficios penitenciarios no constituyen derechos, su
denegacin, revocacin o restriccin de acceso a los mismos, debe obedecer a motivos objetivos y razo-
nables, por lo que la resolucin judicial que se pronuncia al respecto debe cumplir la exigencia de la
motivacin de las resoluciones judiciales.
STC Exp. N 4856-2007-PHC/TC, f. j. 7
CETA 287
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia laboral
y previsional
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
La seguridad social en
las uniones de hecho
Comentarios a propsito de recientes
pronunciamientos del Tribunal
Constitucional respecto de la pensin
de viudez de la conviviente*
Csar GONZLEZ HUNT**

Mariella ANTOLA RODRGUEZ***
Los autores analizan los recientes fallos emitidos por el Tribunal Consti-
tucional con relacin a la pensin de viudez en favor de los convivientes
RESUMEN en el rgimen del Dicreto Ley N 19990 que solo otorga tal pensin a los
cnyuges. Si bien el tribunal ha sido contradictorio en sus pronuncia-
mientos, los autores convienen con que no cabe hacer distinciones en es-
tos casos, por lo cual procede la pensin en favor del ex conviviente.
I. INTRODUCCIN la ONP se le otorgue la correspondiente pensin

El Tribunal Constitucional ha publicado reciente- de viudez, en razn de que haba convivido con su
mente en su portal electrnico dos sentencias refe- fallecido concubino por ms de veinte aos.
ridas a la procedencia de la pensin de jubilacin De otro lado, la segunda sentencia es la recada en
por viudez a las personas que mantienen una rela- el Expediente N 6562-2006-PA/TC, del proceso
cin de concubinato. La primera sentencia es la de amparo seguido por Janet Rosas Domnguez en
recada en el proceso de amparo seguido por Eula- contra de la ONP, a travs de la cual solicitaba se le
lia Orrillo Oyargue, contra la Oficina de Normali- otorgue una pensin de viudez en virtud de la de-
zacin Provisional, bajo el Expediente N 06540- claracin judicial de unin de hecho que reconoca
2006-PA/TC, en donde la demandante solicitaba a el vnculo con su conviviente, ya fallecido.
* Nota de Gaceta Constitucional: Las resoluciones recadas en los Exp. N 06540-2006-PA/TC y N 6562-2006-PA/TC, comen-
tadas en el presente trabajo, han sido publicadas en el Tomo 3 de Gaceta Constitucional, p. 243 y 230, respectivamente.
** Estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, Universidad Complutense de Madrid. Profesor de
Derecho Previsional y Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica del Per.
*** Adjunta de Docencia de Derecho Previsional y Seguridad Social en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica
del Per.
CETA 291
J URISPRUDENCIA LABOR AL Y PREVISIONAL
LABORAL
La particularidad de ambas sen- del Per. Uno de ellos fue la in-

tencias va ms all de consistir clusin de una nueva figura, al-

en pronunciamientos contradic- terna al matrimonio: la unin de
torios emitidos en idntica fecha, ... si bien la Constitu- hecho. En efecto, el artculo 9
puesto que el eje sobre el cual cin de 1979 haba incor- del referido cuerpo constitucio-
porado a la unin de he-
giran los pronunciamientos en nal estableca que la unin es-
cho en su articulado, el
referencia, es la procedencia de tablece de un varn y una mu-
Cdigo Civil de 1936 vi-
las pensiones de viudez en rela- gente en ese momento jer, libres de impedimento ma-
ciones de concubinato, un m- consignaba nicamente al trimonial, que forman un hogar
bito que carece actualmente de matrimonio como la unin de hecho por el tiempo y en las
una debida regulacin legal. vlida entre dos personas condiciones que seala la ley, da
capaz de generar efectos lugar a una sociedad de bienes

Ello se puede apreciar en cuan-
to que, en la actualidad, se otor- jurdicos ... que se sujeta al rgimen de la
sociedad de gananciales en cuan-
gan mayores beneficios a aque-
to es aplicable.
llas personas que contraen ma-
trimonio, siendo uno de ellos la Es decir, es recin con la Consti-
posibilidad de acceder a una pensin en el marco tucin de 1979 que tiene reconocimiento legal el
del Sistema Nacional de Pensiones. instituto del concubinato. Con ello fue posible ins-
taurar una situacin de hecho que generase efectos
As, en el presente trabajo lo que se busca es prin-
patrimoniales, tales como la consolidacin de una
cipalmente determinar cules son aquellos elemen-
sociedad de gananciales, tal cual se crea con el
tos y rasgos de mayor trascendencia que faculta-
vnculo matrimonial.
ran a las uniones de hecho hacia la posibilidad de
ser susceptibles de regulacin en el campo de las No obstante, si bien la Constitucin de 1979 haba
pensiones de viudez. En buena cuenta, buscamos incorporado a la unin de hecho en su articulado,
un esclarecimiento en la distincin entre el concu- el Cdigo Civil de 1936 vigente en ese momen-
binato y el matrimonio que esboce de forma clara to consignaba nicamente al matrimonio como la
el sustento de la diferenciacin de trato en el mbi- unin vlida entre dos personas capaz de generar
to de la seguridad social. efectos jurdicos, debido a que, como resulta evi-
dente, la dacin de este Cdigo sustantivo se dio
II. QU ES LA UNIN DE HECHO? durante la vigencia de la antigua Constitucin, que
1. Marco normativo no traa referencia alguna sobre el concubinato.
El 12 de julio de 1979 entr en vigencia una Cons- Siendo ese el escenario legal propuesto, en 1984
titucin que derogaba a la promulgada en 1933. Es se publica un nuevo Cdigo Civil1, a travs del
a travs de esta nueva Carta Magna que se imple- cual se regula la figura de la unin de hecho en su
mentaron cambios sustanciales en el rgimen legal artculo 3262. La referencia que se integra en este
1 Aprobado por el Decreto Legislativo N 295. Entr en vigencia el 14 de noviembre de 1984.

2 Cdigo Civil de 1984
Artculo 326.- Efectos de uniones de hecho
La unin de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al rgimen
de sociedad de gananciales, en cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por lo menos dos aos conti-
nuos.
La posesin constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los medios admitidos por la ley
procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.
La unin de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisin unilateral. En este ltimo caso, el juez puede
conceder, a eleccin del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de indemnizacin o una pensin de alimentos,
adems de los derechos que le correspondan de conformidad con el rgimen de sociedad de gananciales.
Tratndose de la unin de hecho que no rena las condiciones sealadas en este artculo, el interesado tiene expedita, en su
caso, la accin de enriquecimiento indebido.
292
ANLISIS Y CRTICA
nuevo cuerpo normativo resulta ser ms especfica que el rasgo que, decididamente, distingue una
que la contenida en la Constitucin de 1979, toda unin de hecho, de una mera relacin circunstan-
vez que se establecen determinados requisitos a fin cial, es el de la cohabitacin. Si los convivientes
de poder reconocer una unin de hecho. carecen de un domicilio comn, no es posible sos-
tener la existencia de una unin de hecho para los
En efecto, el artculo antes referido seala que esta
diversos efectos que sta pueda invocarse en el
figura se consolida cuando:
mbito jurdico4.
a. La unin es voluntaria, entre hombre y mujer.
Esta misma connotacin es compartida por Csar
b. Los concubinos estn desprovistos de cualquier Fernndez Arce y Emilia Bustamante Oyague, quie-
impedimento legal para contraer matrimonio. nes a su vez agregan que la cohabitacin implica,
necesariamente, la cohabitacin de lecho, puesto
c. La unin busca alcanzar finalidades y cumplir que ello es uno de los vnculos de hecho que ligan
deberes semejantes al del matrimonio. al hombre y a la mujer que han unido sus vidas en
d. La unin dure no menos de dos aos continuos. convivencia, a semejanza del matrimonio. Por lo
que no ser concubinato aquella unin sexual cir-
Siempre que un vnculo entre dos personas cum- cunstancial y momentnea entre varn y mujer5.
pla con las condiciones antes listadas, podr ser
calificada como una unin de hecho vlida, de for- Lo anterior no es otra cosa que la manifestacin
ma tal que ser susceptible de gozar de aquellos propia del segundo elemento: la comunidad de vida,
beneficios que la propia norma reconoce al matri- toda vez que la convivencia ser lo que conlleve
monio, tales como sujetarse a un rgimen de socie- necesariamente a la comunidad de hecho6, siendo
dad de gananciales. ello determinante al momento de calificar una unin
de hecho, puesto que como se ha mencionado an-
Finalmente, en 1993 se publica y entra en vigencia teriormente, el encuentro ocasional o discontinuo
una nueva Constitucin Poltica. En este instrumen-
de dos personas no podr generar efectos jurdicos
to normativo el legislador recoge a la figura de la
similares al del matrimonio.
unin de hecho3
El tercer rasgo que identifica a las relaciones de
2. Consideraciones generales respecto concubinato es la notoriedad, cuyo principal pro-
de las uniones de hecho
psito es establecer la apariencia del matrimonio
Con el propsito de esclarecer el panorama alrede- frente a la sociedad en general, lo que ser deter-
dor de las relaciones de concubinato, resulta perti- minante a efectos de encasillar el vnculo de dos
nente identificar aquellos elementos particulares personas dentro de los parmetros de las uniones
que evidencian el establecimiento de una unin de de hecho. Bsicamente, la notoriedad implica ha-
hecho. cer de pblico conocimiento la existencia de una
Al respecto, consideramos que son cinco rasgos relacin entre dos personas.
especiales los que denotarn la consolidacin de Como cuarto elemento encontramos a la singulari-
un concubinato: la cohabitacin, comunidad de dad, frente a lo cual coincidimos con Plcido cuan-
vida, notoriedad, singularidad y permanencia. do refiere que este concepto implica que la totali-
Con relacin a la cohabitacin, importa traer a cola- dad de los elementos que constituyen la unin de
cin lo sealado por Alex Plcido, cuando refiere hecho deben darse solamente entre dos sujetos: un
3 Constitucin Poltica de 1993

Artculo 5.- Concubinato
La unin estable de un varn y una mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho, da lugar a una
comunidad de bienes sujeta al rgimen de la sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.
4 PLCIDO, Alex. Regmenes patrimoniales del matrimonio y de las uniones de hecho en la doctrina y en la jurisprudencia. Gaceta
Jurdica. Lima, 2002, pp. 378-379.
5 FERNNDEZ ARCE, Csar y BUSTAMANTE OYAGUE, Emilia. La unin de hecho en el Cdigo Civil peruano de 1984: Anlisis
de su conceptualizacin desde la perspectiva exegtica y jurisprudencial. En: Revista Derecho & Sociedad, p. 225.
6 PLCIDO, Alex. Ob. cit., p. 379.
CETA 293
LABORAL
hombre y una mujer7. A nuestro entender, esta el matrimonio o la unin de hecho. Sin embargo,
condicin implica un criterio de exclusividad, dado los efectos que se desprendern de cada una sern,
que el constante cambio de pareja generara una aparentemente, diferentes, puesto que en el prime-
estancia no permanente de convivencia, siendo casi ro existiran mayores beneficios y obligaciones que
imperceptible el establecimiento de una relacin para el segundo.
susceptible de efectos jurdicos como las uniones
Ahora bien, sin ahondar en temas de fondo respec-
de hecho. Ello no es otra cosa sino la manifesta-
to de la diferenciacin de un rgimen y otro, consi-
cin propia de un deber de fidelidad entre los con-
deramos pertinente esclarecer cules son, a nues-
vivientes8.
tro criterio, las razones por las cules deben tratar-
Precisamente en conexin con la condicin ante- se de igual forma a las uniones de hecho que al
rior es que el quinto elemento encuentra sentido, matrimonio.
puesto que la permanencia estable y continua de
El anlisis realizado en la parte introductoria de
una relacin generar los derechos y deberes pro-
este acpite, nos ha permitido advertir las impli-
pios de las uniones de hecho.
cancias de las uniones de hecho, as como los ele-
3. Diferencia con el matrimonio mentos que la identifican y que la hacen una figura
Como es conocido, la institucin que sobreviene a susceptible de efectos jurdicos. Sin embargo, en
las uniones de hecho es, por excelencia, el matri- dicho mismo anlisis no hemos podido identificar
monio. Esta figura encuentra mayor respaldo a lo elementos o rasgos que establezcan una diferencia
largo de la historia, puesto que denota una protec- sustancial, de tal magnitud que determine una di-
cin especial de la ley. A su vez, requiere la conse- ferencia clara y especfica con el matrimonio.
cucin de una serie de pasos que hacen del matri- Por el contrario, al remitirnos al Cdigo Civil de
monio un elemento determinante e imperioso. 1984, encontramos que dicho cuerpo normativo de-
As, los efectos que le han sido otorgados al matri- fine al matrimonio como la unin voluntaria con-
monio han sido siempre de mayor connotacin que certada por un varn y una mujer legalmente aptos
los correspondientes a las uniones de hecho. Un para ella y formalizada con sujecin a las disposi-
simple ejemplo basta para esbozar la diferencia con ciones de este cdigo, a fin de hacer vida comn.
la que se ha venido tratando a una como otra insti- Es decir, si sometemos a comparacin la califica-
tucin. cin que se le otorga al matrimonio y a las uniones
Quienes decidan contraer matrimonio y con ello de concubinato, dentro del mismo cuerpo normati-
realizar todos los actos establecidos por la ley, ta- vo, observamos que no existen diferencias aparen-
les como publicidad de los contrayentes, registros, tes. Es ms, la coincidencia entre una institucin y
entre otros podrn, libremente, escoger entre for- otra es tal que incluso son las mismas expresiones
mar una sociedad de gananciales o, por el contra- las que se emplean para definirlas.
rio, tener un rgimen de separacin de patrimonios9. La nocin de hacer vida en comn, de forma vo-
No obstante, cuando nos referimos a las uniones luntaria, entre dos personas, sin impedimento ma-
de hecho, los involucrados en este tipo de relacio- trimonial, respecto de la cual hemos comentado al
nes solo pueden optar por el rgimen de ganancia- analizar a las uniones de hecho, se ven repetidas
les, quedando nula la voluntariedad de eleccin cuando nos referimos al matrimonio.
sobre el tema patrimonial.
Dentro de ese contexto, si entrramos a analizar a
En buena cuenta, la unin de dos personas po- la figura del matrimonio, descubriramos que di-
dr ser vista desde dos diferentes perspectivas: cha figura es tan semejante a las uniones de hecho
7 dem.
8 VEGA MERE, Yuri. Unin de hecho. Consecuencias. En: La Constitucin comentada. Tomo I. Gaceta Jurdica. Lima, 2006,
p. 376.
9 Al respecto vase ARIAS SCHREIBER PEZET, Max; ARIAS SCHREIBER M., ngela y PLCIDO, Alex: Exgesis. Tomo VII,
Derecho de Familia. Gaceta Jurdica. Lima, 1997.
294
ANLISIS Y CRTICA
que la diferencia legal que se ha venido trabajando el matrimonio se hubiera celebrado por lo me-
a lo largo de la historia no encuentra un sentido nos un ao antes del fallecimiento del causante
definido. y antes de que este cumpla sesenta aos de edad
si fuese hombre o cincuenta aos si fuese mu-
Sin embargo, y pese a la inexistente diferencia
jer, o ms de dos aos antes del fallecimiento
aparente entre ambas instituciones, las normas que
del causante en caso de haberse celebrado el
regulan al matrimonio y a las uniones de hecho han
matrimonio a edad mayor de las indicadas.
resuelto tratarlas siempre de forma distinta, otorgn-
dole mayores beneficios y responsabilidades a aque- Se exceptan de los requisitos relativos a la
llos que decidan someterse a una unin matrimonial. fecha de celebracin del matrimonio los casos
siguientes:
Dicho tratamiento diferenciado ha logrado instau-
rar, a nuestro juicio, herramientas suficientemente a) Que el fallecimiento del causante se haya
consolidadas que habilitan a los cnyuges a recla- producido por accidente;
mar o solicitar derechos y obligaciones que en las
b) Que tengan o hayan tenido uno o ms hijos
uniones de hecho solo podran ser reclamadas con
comunes; y
base en un deber natural, de sentimiento emocio-
nal, puesto que la ley no ha dispuesto cargas lega- c) Que la viuda se encuentre en estado grvido
les que afecten de manera equitativa a los concubi- a la fecha de fallecimiento del asegurado.
nos y a los cnyuges.
Como se desprende de la norma antes transcrita, el
En sntesis, consideramos que no existe una dife- legislador fue enftico y determinante al establecer
rencia determinante entre las uniones de hecho y el la procedencia de la pensin de viudez. En efecto,
matrimonio, que sustancie un tratamiento legal di- no queda duda alguna que este tipo de prestacin
ferenciado entre una y otra institucin. corresponde nica y exclusivamente al cnyuge del
afiliado fallecido, lo cual no es sino la confirmacin
III. PROCEDENCIA DEL PAGO DE LAS de que la pensin de viudez no puede encontrar
PENSIONES DE SOBREVIVENCIA
SEGN LA LEY cabida si no es dentro de un rgimen matrimonial.
Tal como se recordar, el 1 de mayo de 1973 entr En otras palabras, la presuncin que se requiere para
en vigencia el Decreto Ley N 19990, Ley que crea otorgar una pensin de viudez no es otra que la exis-
el Sistema Nacional de Pensiones de Seguridad tencia necesaria del matrimonio. Sin l no resulta
Social, a travs de la cual se consolidan una serie posible otorgar una prestacin pensionaria.
de supuestos sobre los cuales un afiliado al sistema
Al respecto es importante anotar que el contexto
puede solicitar una pensin. Dentro de estas pres-
en el que se instaura esta norma es particularmente
taciones encontramos que la norma dispone las re-
ajeno a instituciones diferentes a las del matrimo-
lativas a jubilacin, invalidez y sobrevivencia.
nio. Es decir, si bien es cierto la norma citada no
Cada una de las modalidades pensionarias imple- hace referencia sino nicamente a la procedencia
mentadas por el Decreto Ley N 19990, involucran del pago de la pensin de viudez a aquellas perso-
una serie de supuestos, por los cuales procede el pago nas que se encuentren vlidamente unidas por el
de la prestacin. En ese sentido, encontramos que matrimonio, ello se encuentra plenamente justifi-
dentro de las pensiones de sobrevivencia se encuen- cado en un escenario anterior, el cual no es otro
tran las relativas a viudez, orfandad y ascendientes. sino la inexistencia de la institucin de la unin de
Es precisamente la pensin de viudez a la que im- hecho al momento de dictarse la norma.
portar remitirnos a efectos del presente trabajo. Como ha sido expuesto anteriormente, la unin de
Pues bien, el artculo 53 del Decreto Ley N 19990, hecho solo aparecer en nuestra legislacin con la
seala a la letra: entrada en vigencia de la Constitucin de 1979,
siendo que la implementacin de la pensin de viu-
Artculo 53.- Tiene derecho a pensin de viudez trada por el Decreto Ley N 19990, se instau-
dez la cnyuge del asegurado o pensionista fa- ra en 1973. Evidentemente, la diferencia en el trans-
llecido, y el cnyuge invlido o mayor de se- curso del tiempo ocasion la desproteccin de los
senta aos de la asegurada o pensionista falleci- concubinos con relacin a la posibilidad de acce-
da que haya estado a cargo de esta, siempre que der a una pensin de viudez.
CETA 295
LABORAL
Sin embargo, ni con la dacin de la Constitucin de en esta materia; sin embargo, de entre las senten-
1979, ni con la posterior promulgacin del Cdigo cias emitidas sobre el particular, resulta posible
Civil, en donde ya se incorporaba a la unin de he- identificar dos tendencias radicalmente opuestas
cho, se cristaliz la reforma normativa respecto de una de otra.
las prestaciones de viudez para los concubinos. De un lado, el tribunal se ha pronunciado con ar-
De otro lado, cabe hacer presente que una situa- gumentos que respaldan la posicin del legislador
cin sustantivamente diferente es la que se presen- de 1973, en cuanto a la inexistente posibilidad de
ta en el Sistema Privado de Pensiones, en donde s otorgar una pensin de viudez a un concubino. De
hay una tutela especial respecto de los convivien- otro lado, existen tambin sentencias que sealan
tes. As, en el artculo 11710 del Decreto Supremo lo contrario, aprecindose una tendencia que bus-
N 004-98-EF, Reglamento del Texto nico Orde- ca la equiparacin de los efectos de las uniones de
nado de la Ley del Sistema Privado de Administra- hecho con las del matrimonio, razn suficiente para
cin de Fondo de Pensiones, se establece que pro- habilitar la procedencia del pago de la pensin de
cede la pensin de sobrevivencia tanto para el cn- viudez a los concubinos suprstites.
yuge, como para el concubino del afiliado causante.
1. Improcedencia de la pensin de viudez
Finalmente, es preciso mencionar que en la actua- para los concubinos
lidad en el Congreso de la Repblica se ha presen- Claro ejemplo de la primera de las tendencias an-
tado para su discusin el Proyecto de Ley N 1582- tes mencionadas es la sentencia del Tribunal Cons-
2007-CR, propuesto por el congresista Daniel Ro- titucional recada en el Expediente N 03605-2005-
bles Lpez a travs del cual se pretende modificar AA/TC, del 8 de marzo de 200711, en el proceso de
el artculo 53 del Decreto Ley N 19990. La pro- amparo seguido por Irma Doris Anaya Cruz contra
puesta de este planteamiento radica en la posibili- el Gobierno Regional de Lambayeque. Mediante esta
dad de equiparar el derecho de aquellas personas accin constitucional la demandante pretenda ser
que puedan acreditar de forma indubitable haber acreedora de una pensin de viudez, producto de la
mantenido una unin de hecho con un afiliado al unin de hecho que la haba unido a su convivien-
Sistema Nacional de Pensiones, para solicitar una te por un periodo de tiempo determinado.
pensin de sobrevivencia. Para tales efectos se han El tribunal expone una serie de argumentos para
consignado una serie de supuestos y requisitos que denegar el pedido, de entre los cuales resalta aquel
debern someterse a discusin en el Pleno del Par- que evidencia la conviccin que lo embarga en
lamento nacional. cuanto a que los concubinos no son acreedores de
las pensiones de viudez.
IV. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
FRENTE A LAS PENSIONES DE VIU- En ese sentido, establece que hay que entender
DEZ EN LAS UNIONES DE HECHO que no se puede tratar por igual al matrimonio y a
El Tribunal Constitucional, a travs de sus pronun- las uniones de hecho, pues al ser situaciones dis-
ciamientos, no ha logrado acuar un criterio uni- miles deben ser tratadas desigualmente. Si no se
forme respecto de los efectos de la unin de hecho puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede
10 Artculo 117.- Tienen derecho a la pensin de sobrevivencia los beneficiarios del afiliado que no se hubiere jubilado, siempre
que su muerte no resulte consecuencia de accidentes de trabajo, enfermedades profesionales, actos voluntarios o del uso de
sustancias alcohlicas o estupefacientes, o de preexistencias. El orden es el siguiente:
a) El cnyuge o concubino conforme a lo establecido en el artculo 326 del Cdigo Civil;
b) Los hijos que cumplan con los requisitos previstos en el inciso e) del artculo 113 que antecede;
c) El padre y/o madre del trabajador afiliado siempre y cuando cumplan con alguna de las condiciones a previstas en el inciso f)
del artculo 113.
La pensin de sobrevivencia se hace efectiva a travs de alguna de las modalidades del artculo 44 de la Ley, que sea aplicable.
La pensin de sobrevivencia que corresponda devengar desde la fecha de la muerte del afiliado o desde la fecha de la
declaracin judicial de su muerte presunta.
11 La sentencia en referencia fue publicada el 4 de junio de 2007.
296
ANLISIS Y CRTICA
obligar a tener los efectos previsionales propios del criterio se encontraba acomodado a las normas vi-
matrimonio12. gentes, el pronunciamiento emitido a travs de esta
sentencia no caus mayor impacto en la comuni-
En adicin a lo anterior, los magistrados conclu-
dad jurdica.
yen enfticamente, sosteniendo que la norma cons-
titucional reconoce la relacin concubinaria para 2. Variacin del criterio
efectos solo de naturaleza patrimonial, al aseme- Aproximadamente cinco meses despus de la pu-
jrsele con el rgimen de la sociedad de ganancia- blicacin de la sentencia recada en el Expediente
les propia del matrimonio, mas no se incluye den- N 03605-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional
tro de l efectos de carcter personal, como son el publica una nueva sentencia. Esta vez se trataba de
derecho alimentario y el de carcter pensionario la recada en el proceso de amparo seguido por Luz
durante la vigencia de la relacin y el hereditario Baca Soto contra el Ministerio de Educacin, bajo
entre concubinos, lo cual se comprueba perfecta- el Expediente N 09708-2006-PA/TC14, a travs de
mente con las observadas leyes pen- la cual la demandante solicita-
sionarias (Decreto Ley N 19990 y ba el otorgamiento de una pen-
Decreto Ley N 20530). Es decir,

sin de viudez, dentro del mar-
esta imposibilidad de reconoci- ... la posicin que im- co del Decreto Ley N 20530,
miento de las relaciones de hecho pone el Tribunal Constitu- en virtud de la declaracin ju-
como supuesto para otorgamiento cional con la publicacin dicial de la unin de hecho con
de una pensin . 13
de esta sentencia es cla- su difunto conviviente.
As, la posicin que impone el Tri- ra, puesto que busca es-
bunal Constitucional con la publi- tablecer y delimitar una En esta nueva sentencia el tri-
cacin de esta sentencia es clara, supuesta diferenciacin bunal hace un recuento del
entre el matrimonio y las proceso seguido por la deman-

puesto que busca establecer y deli-
mitar una supuesta diferenciacin uniones de hecho ... dante respecto de la declara-
entre el matrimonio y las uniones cin judicial de la unin de
de hecho. Adems, una idea apa- hecho, concluyendo que el re-
rente que estara refiriendo la sentencia con pulcri- conocimiento de unin de hecho da lugar a la co-
tud sera que la nica similitud entre ambas institu- munidad de bienes que se sujeta al rgimen de la
ciones se ve reflejada en la consolidacin del rgi- sociedad de gananciales, pero adems la pareja se
men de gananciales, dado que los efectos de natu- comporta como cnyuges asumiendo finalidades,
raleza patrimonial son los nicos que le pueden ser obligaciones y deberes semejantes al del matrimo-
atribuidos a las uniones de hecho, mas no aquellos nio y en el caso presente, el que fuera Mario Cama
de ndole personal. Miranda era la persona quien tena a su cargo el
mantenimiento del hogar y al fallecimiento de l,
En buena cuenta, el tribunal se inclina en la sen-
las declaraciones jurisdiccionales la unin de he-
tencia bajo comentario por indicar que la inexis-
cho y nica heredera se ha establecido que doa
tencia del matrimonio, importa la improcedencia
Luz Sofa Vaca Soto ha adquirido todos los dere-
del derecho a una pensin de viudez.
chos que como cnyuge le corresponden y la de-
Cabe precisar que otro de los argumentos esboza- claracin de unin de hecho sustituye la partida de
dos por el Tribunal Constitucional para denegar la matrimonio; en tal razn le corresponde la pensin
pensin es que este criterio encuentra un funda- de viudez, adems de considerar que las pensiones
mento legal en las normas pensionarias que regu- tienen la calidad de bienes que integra la sociedad
lan la seguridad social de nuestro pas, dado que de gananciales porque sirven para el sustento de la
existen vacos normativos sustanciales que ya han familia y al fallecimiento del causante se reconoce
sido comentados. En ese sentido, siendo que el a la viuda una pensin.
12 Fundamento 5 de la sentencia recada en el Expediente N 3605-2005-PA/TC, del 8 de marzo de 2007.

13 Fundamento 8 de la sentencia recada en el Expediente N 3605-2005-PA/TC, del 8 de marzo de 2007.
14 La sentencia en referencia fue publicada el 27 de noviembre de 2007.
CETA 297
LABORAL
El sentido de la nueva sentencia publicada por el por los mismos magistrados, tienen un sentido dia-
tribunal resulta revelador. De un lado, equipar la metralmente opuesto una de la otra.
declaracin judicial de la unin de hecho con la
La primera sentencia es la recada en el proceso de
partida de matrimonio, lo que en buena cuenta ge-
amparo seguido por Eulalia Orrillo Oyargue, con-
ner la igualdad entre ambas instituciones. Mien-
tra la Oficina de Normalizacin Previsional, bajo
tras que por otro lado, la sentencia esboz una pre-
el Expediente N 06540-2006-PA/TC, en donde la
suncin adicional: la pensin es parte de la socie-
demandante solicitaba a la ONP se le otorgue la
dad de gananciales.
correspondiente pensin de viudez, en razn de que
El criterio que los magistrados siguieron en este haba convivido con su fallecido concubino por ms
pronunciamiento se aparta claramente de la tenden- de veinte aos.
cia apreciada en anteriores sentencias del propio
El criterio que adopta el Tribunal Constitucional
Tribunal Constitucional. As, la original negativa a
en dicho caso vuelve a orillarse hacia la lnea que
la procedencia de las pensiones de viudez de las
dispone no otorgar la pensin de viudez a los con-
relaciones producto de uniones de hecho muta a
cubinos. En ese sentido, los magistrados regresan
una apreciacin permisiva.
a lo expresado con anterioridad en la sentencia re-
No obstante, la sentencia en referencia no fue de- cada en el Expediente N 3605-2005-PA/TC, sos-
clarada precedente de observancia obligatoria, ra- teniendo que el matrimonio y la unin de hecho
zn por la cual no mereci mayor atencin. son dos instituciones diferentes, que merecen, en
consecuencia, un trato diferenciado.
En adicin a lo anterior, importa detenernos a efec-
tos de recordar que el Tribunal Constitucional ha Siguiendo el criterio explicitado en previos pronun-
sealado anteriormente que el derecho a la pen- ciamientos, se enuncia que la pensin de sobrevi-
sin es un derecho de ndole patrimonial, no equi- vencia por viudez solo tiene cabida dentro del ma-
parable al de propiedad, puesto que si bien forma trimonio, y si bien los efectos que le han sido asig-
parte del patrimonio de la persona que goza de ese nados a la unin de hecho son muy similares al
derecho, no se puede desprender, sin ms, su asi- matrimonio, ello se limita nicamente a aquellos
milacin con la propiedad, pues entre ellas existen de ndole patrimonial, excluyendo as a los de na-
diferencias notables que se manifiestan en su natu- turaleza personal, tal cual es el derecho a la pen-
raleza jurdica, en los actos que pueden realizarse, sin. Por lo tanto, al no contar con una partida de
en el modo de transferencia y en su titularidad. Por matrimonio que certifique el vnculo entre el cau-
su naturaleza, la pensin, a diferencia de la propie- sante y la demandante, no es posible otorgar la re-
dad, no es un derecho real sobre un bien, sino un ferida prestacin.
derecho a percibir un determinado monto de pago
Una vez ms, la posibilidad de otorgar una pen-
peridico al que se tiene acceso una vez que se han
sin de viudez a aquellas personas que han mante-
cumplido los requisitos legalmente establecidos15.
nido una relacin de hecho es desechada por la sim-
3. Un nuevo giro en el criterio ple razn de que el lazo que una a la demandante
con su fallecido conviviente no se encontraba den-
Posteriormente, el 6 de noviembre de 2007, el Tri-
tro del resguardo del matrimonio.
bunal Constitucional emite dos nuevas sentencias,
mediante las cuales vuelve a adentrarse en el trata- Siendo esta la posicin sostenida por el colegiado
miento de las uniones de hecho y la seguridad so- que integra la Primera Sala del Tribunal Constitu-
cial. Sin embargo, la singularidad de estos pronun- cional, sorprende que en una segunda sentencia
ciamientos radica en el hecho de que se trata de emitida ese mismo da por idntico colegiado, uti-
dos sentencias que siendo emitidas el mismo da16, lizando un razonamiento completamente opuesto,
15 Fundamento 97 de la sentencia recada en el Expediente N 0050-2004-PI/TC y acumulados del 3 de junio de 2005.

16 Sin perjuicio de que ambas sentencias han sido fechadas el 6 de noviembre de 2007, la fecha de su publicacin en la pgina web
del Tribunal Constitucional es distinta. As, la recada en el Expediente N 6540-2006-PA/TC fue publicada el 21 de febrero de
2008, mientras que la correspondiente al Expediente N 6572-2006-PA/TC fue publicada el 14 de marzo de 2008.
298
ANLISIS Y CRTICA
se pronuncie favoreciendo el Y, en funcin de tales considera-

otorgamiento de pensin de so- Siendo esta la posiciones, la Primera Sala del Tri-
breviviente a la concubina. cin sostenida por el co- bunal Constitucional declara fun-
legiado que integra la Pri- dada la demanda, disponiendo
As, en la sentencia recada en el
mera Sala del Tribunal as el otorgamiento de la pensin
Expediente N 6562-2006-PA/ Constitucional, sorprende de viudez a la concubina deman-
TC, del proceso de amparo segui- que en una segunda sen- dante.
do por Janet Rosas Domnguez tencia emitida ese mismo
en contra de la ONP, a travs de da por idntico colegiado, A nuestro entender, con este l-
la cual solicitaba se le otorgue utilizando un razonamien- timo pronunciamiento del Tribu-
una pensin de viudez en virtud to completamente opues- nal Constitucional se ha enraiza-
de la declaracin judicial de to, se pronuncie favore- do en mayor medida la inexisten-
unin de hecho que reconoca el ciendo el otorgamiento de te diferencia entre las institucio-
vnculo con su conviviente, ya pensin de sobreviviente nes del matrimonio y la unin de

fallecido, la Primera Sala del Tri- a la concubina. hecho, razn suficiente para que
bunal opta por concederle la pen- se establezca una interpretacin
sin sosteniendo que si bien la de tal ndole que otorgue idnti-
norma que regula las pensiones de sobrevivientes cos efectos a las personas que se encuentren some-
Decreto Ley N 19990 no contempla la posibili- tidas a uno u otro rgimen.
dad de que un concubino sea acreedor de una pen-
La interpretacin conjunta que hace el Tribunal
sin de viudez, ello solo se debe a la laguna nor-
Constitucional respecto de las normas pensiona-
mativa de la poca en cuanto a la existencia de la
rias y el nuevo marco constitucional que nos am-
unin de hecho17.
para, resulta pertinente puesto que no resultara
Por lo tanto, seala que, en virtud a la adscripcin lgico contar con instrumentos legales que se ale-
del modelo de Estado Social y Democrtico de De- jen del sentido de la propia Constitucin.
recho, deben tomarse en consideracin otras nor-
mas del ordenamiento jurdico, que en su conjunto V. EXCLUSIN DE LA PENSIN DE SO-
BREVIVENCIA DEL NCLEO ESENCIAL
puedan otorgar un contenido constitucionalmente DEL DERECHO A LA PENSIN ESTIPU-
legtimo a las disposiciones legales. As, los ma- LADO POR EL TRIBUNAL CONSTITU-
gistrados exponen los argumentos que llevan a con- CIONAL
siderar que a la entrada en vigencia de la Constitu- Un tema adicional que se desprende de las recien-
cin de 1993 se habra producido la inconstitucio- tes sentencias publicadas por el Tribunal Constitu-
nalidad sobreviviente del artculo 53 del Decreto cional, y que merece ser comentado, es la protec-
Ley N 19990, en tanto que si bien esta norma se cin constitucional que le otorga a la pensin de
dio al amparo de la Constitucin de 1933, no debe sobrevivencia, cuando en oportunidad anterior el
dejarse de lado que en la actualidad dicha constitu- propio tribunal ha sido expreso en indicar que este
cin ya no es vlida, sino que nos regimos por la tipo de prestacin econmica se encuentra fuera
Constitucin de 1993, en donde s existe un reco- del ncleo esencial del derecho a la pensin.
nocimiento expreso de la unin de hecho.
Como se recordar, en la sentencia recada en el
En ese orden de ideas, a efectos de compatibilizar Expediente N 0050-2004-PI/TC y acumulados,
las normas del ordenamiento jurdico con el marco que resuelve las demandas de inconstitucionalidad
constitucional vigente, debe entenderse que la pen- promovidas contra las Leyes N 28389, de refor-
sin de viudez a la que ha hecho referencia el artcu- ma de los artculos 11, 103 y Primera Disposicin
lo 53 del Decreto Ley N 19990 debe encontrar Final y Transitoria de la Constitucin Poltica del
cabida dentro de los preceptos de la nueva Consti- Per, y N 28449, que establece las nuevas reglas
tucin, en donde las uniones de hecho tienen reco- del rgimen de pensiones del Decreto Ley N 20530,
nocida una proteccin especial. el Tribunal Constitucional realiz un anlisis en
17 Fundamento 26 in fine de la sentencia recada en el Expediente N 6572-2006-PA/TC, del 6 de noviembre de 2007.
CETA 299
LABORAL
extenso respecto del derecho a la pensin. Con re- debe posibilitar la existencia de un bienestar gene-
lacin a la configuracin de este derecho, en su ral sustentado en un principio de justicia (artculo
considerando 75, expuso que: 44 de la Constitucin).
75. El triple contenido del derecho funda- La presencia de un contenido adicional guarda rela-
mental a la pensin cin directa con el tema de los beneficiarios deriva-
dos del derecho fundamental a la pensin, es decir,
Frente a la clsica dualidad de contenidos de
con las personas favorecidas con la pensin de un
los derechos fundamentales, se impone como
titular fallecido, segn se revisar infra. Por lo tanto,
conveniente utilizar una nueva estructura, com-
la pensin que corresponde recibir a viudas y a hur-
puesta por tres elementos diferenciados.
fanos es parte constitutiva del contenido adicional del
As, derecho a la pensin, dado que per-
(...) en cuanto integrantes mite que el derecho a la pensin

del contenido constitucional- tenga efectividad real.
mente protegido, cabra dis- ... luego de haber sos- Como se desprende del texto ci-
tinguir, de un lado, un conte- tenido de forma innegable tado, el Tribunal Constitucional
nido no esencial, esto es, y enftica la exclusin de
considera que el derecho a la pen-
claudicante ante los lmites las pensiones de sobrevi-
sin tiene un triple contenido: un
proporcionados que el legis- vientes de la proteccin
contenido esencial, un contenido
lador establezca a fin de pro- constitucional del ncleo
no esencial y un contenido adi-
teger otros derechos o bienes esencial del derecho a la
cional. La proteccin constitucio-
constitucionalmente garan- pensin, el tribunal estara
nal ser nicamente para el con-
tizados, y, de otra parte, el planteando un nuevo crite-
tenido esencial, dado que para los
contenido esencial, absolu- rio, a travs del cual se
sostiene que dichas pen- otros dos mbitos existirn me-
tamente intangible para el canismos alternos que otorgarn
legislador; y, extramuros del siones s tendran amparo
constitucional al postular resguardos suficientes. En ese
contenido constitucional- sentido, las pensiones de sobre-
mente protegido, un conte- la inconstitucionalidad del
artculo 53 del Decreto Ley vivientes estarn dentro del con-

nido adicional formado por tenido adicional del Derecho, ra-
aquellas facultades y dere- N 19990.
zn por la cual se encontrarn
chos concretos que el legis- fuera del contenido constitucio-
lador quiera crear impulsa- nalmente protegido.
do por el mandato genrico de asegurar la
plena eficacia de los derechos fundamentales. Pues bien, siendo ese el contexto en donde se si-
tan este tipo de prestaciones pensionarias, resulta
Independientemente de la configuracin del con- sorpresivo encontrar que en una de las sentencias
tenido esencial, que recin ser desarrollada in- que se vienen comentando en el presente artculo,
fra (fundamento 107), y que ser la base para el los magistrados del Tribunal Constitucional hacen
control de los lmites materiales de las reformas referencia a la proteccin constitucional que am-
constitucionales, debe irse delineando la natura- para a las pensiones de viudez a consecuencia de
leza de los contenidos no esenciales y de los conla alegada inconstitucionalidad sobreviviente del
tenidos adicionales, frmulas ambas de expre- artculo 53 del Decreto Ley N 19990.
sin del contenido accidental del derecho funda-
mental a la pensin. Es decir, luego de haber sostenido de forma innega-
ble y enftica la exclusin de las pensiones de so-
El contenido no esencial est compuesto por los
brevivientes de la proteccin constitucional del n-
topes y los reajustes pensionarios (como puede
cleo esencial del derecho a la pensin, el tribunal
ser la nivelacin). Solo adquirir relieve si reco-
estara planteando un nuevo criterio, a travs del cual
noce otros bienes o derechos fundamentales en
se sostiene que dichas pensiones s tendran amparo
juego, como el derecho a la pensin de los que no
constitucional al postular la inconstitucionalidad del
pertenecen al rgimen del Decreto Ley N 20530
artculo 53 del Decreto Ley N 19990.
(artculo 11 de la Constitucin) as como la pro-
teccin de la seguridad social de todos los perua- Evidentemente, lo anterior resulta a todas luces
nos (artculo 10 de la Constitucin). Asimismo, contradictorio, puesto que de un lado se separa a
300
ANLISIS Y CRTICA
las prestaciones pensionarias de los sobrevivientes el establecimiento de la ya comentada inconstitu-

de la tutela constitucional, mientras que por otro se cionalidad sobreviviente del artculo 53 del Decre-
las vuelve a considerar en este mbito. to Ley N 19990.
En igual sentido opina Csar Abanto Revilla18 cuan- Al respecto, consideramos que ello merecer un
do pone en evidencia la contradiccin en la que pronunciamiento ulterior del propio Tribunal Cons-
incurre el Tribunal Constitucional en este nuevo titucional, a efectos de que se especifiquen las po-
pronunciamiento. Ms an, coincidimos con el re- sibles diferencias en cuanto al acceso a la tutela
ferido autor en cuanto que los magistrados del tri- constitucional referentes a las pensiones de sobre-
bunal debieron incidir en el tema de las pensiones vivientes, toda vez que siempre podra acceder a
de sobrevivientes a travs de un conducto de su- este tipo de resguardo judicial en situaciones de
gerencia de reforma o cambio de criterio legal esta ndole, independientemente de que en ocasio-
puesto que no debe perderse de vista que este nes anteriores el tribunal haya establecido reglas
tipo de prestaciones ha sido encasillada dentro de claras y especficas que impediran el acceso a este
un mbito de tutela legal ordinario y no mediante tipo de tutela.
18 ABANTO REVILLA, Csar. Pensin de viudez y uniones de hecho: el nuevo criterio del Tribunal Constitucional para el Decreto
Ley N 19990. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 115. Gaceta Jurdica. Lima, abril de 2008 (en prensa).
CETA 301
LABORAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Prdida de pensin de hija soltera

mayor de edad por obtener RUC
y girar recibos de honorarios

Caso: Prdida de pensin de hija soltera por
emitir recibos de honorarios
El Tribunal Constitucional seala que la extincin de la pensin de sobre-

vivencia de la hija soltera mayor de edad (versin original del artculo 34
inciso c del Decreto Ley N 20530) opera por la prdida del estado de
SUMILLA necesidad, verificada a partir de la actividad lucrativa desarrollada, por
el hecho de que la agente se encuentra en condiciones para subsistir por
sus propios medios. Ello sucedi en el presente caso, en el que se acredit
que la beneficiaria de la referida pensin contaba con RUC y gir recibos
de honorarios, por lo que se extingui (caduc) su derecho pensionario.
EXP. N 07947-2006-PA/TC-LIMA de Justicia de Lima, a fojas 203, su fecha 25 de

mayo de 2006, que declara infundada la demanda
ELENA MARA LVAREZ BAGLIETTO
de amparo de autos.
ANTECEDENTES
CIONAL
Con fecha 13 de enero de 2005 la recurrente inter-
En Lima, a los 30 das del mes de noviembre de pone demanda de amparo contra el Instituto Na-
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio- cional Penitenciario (INPE), solicitando que se re-
nal, integrada por los seores magistrados Mesa ponga el pago inmediato de su pensin de sobrevi-
Ramrez, Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronun- vencia como beneficiaria del Decreto Ley 20530.
cia la siguiente sentencia Sostiene que mediante la Resolucin Directoral
ASUNTO 675-85-JUS/DGEPyRS, de fecha 13 de junio de
1985, se le otorg pensin de sobrevivientes-or-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por fandad como hija soltera mayor de edad que fue
doa Elena Mara lvarez Baglietto contra la reso- cobrada normalmente hasta que mediante el Ofi-
lucin de la Cuarta Sala Civil de la Corte Superior cio 2333-2004-INPE/10-02, del 1 de octubre de
302
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
2004, que se sustenta en el Oficio Circular 007- de presentada la demanda, se expide la Resolucin
2004-EF/65.15, se le comunic que su pensin se- Directoral 258-2005-INPE/OGA-ORH, de fecha 6
ra suspendida hasta que se determine el cobro inde abril de 2005, por la cual se declara la caduci-
debido, dado que la Superintendencia Nacional de dad de la pensin.
Administracin Tributaria inform que apareca
Al respecto este Colegiado considera pertinente
como contribuyente con RUC 25511727.
sealar que la suspensin de una pensin puede
Aade que por Resolucin Directoral 981-2004- privar al afectado del mnimo vital necesario para
INPE/OGA-ORH, de fecha 11 de octubre de 2004, subsistir, lo que implica que pueda verse imposibi-
se le suspende el pago de la pensin de sobrevi- litado de cubrir sus necesidades bsicas y de este
vientes y que mediante la Resolucin Directoral modo atentar en forma directa contra su dignidad.
126-2004-INPE/OGA, del 22 de diciembre de Por tal razn, la pretensin est comprendida en el
2004, se declara infundado el recurso de apelacin supuesto previsto en el fundamento 37.c de la STC
interpuesto. 1417-2005-PA, motivo por el cual corresponde
analizar el fondo de la cuestin controvertida. En
La Procuradora Pblica a cargo de los asuntos ju-
tal sentido, y si bien la demandante ha invocado
diciales del Ministerio de Justicia contesta la deman-
otros derechos fundamentales, la controversia cons-
da y solicita que se declare infundada, por conside-
titucional se sustanciar conforme al derecho a la
rar que el artculo 55 inciso d) del Decreto Ley 20530
pensin al desprenderse con claridad del petitorio
establece que la pensin caduca al desaparecer al-
su presunta afectacin.
guno de los requisitos previstos en el artculo 32 in-
ciso c) del texto legal citado, por lo que teniendo en Anlisis de la controversia
cuenta que la actora gir recibos de honorarios pro-
3. Este Tribunal Constitucional ha sealado en la
fesionales, se encuentra acreditado que no est im-
STC 10183-2005-PA que La configuracin legal
pedida de ejercer actividad econmica.
del derecho fundamental a la pensin determina que
El Primer Juzgado Civil de Lima, con fecha 28 de sea factible establecer condiciones y restricciones
setiembre de 2005, declara infundada la demanda, para el goce del derecho fundamental, sin que ello
por estimar que al haberse comprobado que la ac- configure su vulneracin; por el contrario, un ac-
tora emiti recibos por honorarios profesionales, cionar que contravenga el ordenamiento legal lle-
se encuentra dentro de los supuestos de caducidad var a que se produzca el quebrantamiento del de-
de la pensin de sobrevivientes contenidos en el recho a la pensin. As lo ha entendido este Tribu-
artculo 55 inciso d) del Decreto Ley 20530, al tra- nal al establecer en la STC 09566-2005-PA que (...)
tarse de servicios remunerados. la demandada otorg pensin provisional a la be-
neficiaria debido a que cumpla con los requisitos
La recurrida confirma la apelada por los mismos
establecidos en la ley para obtener el derecho in-
fundamentos.
vocado; por ende, no puede arbitrariamente sus-
FUNDAMENTOS penderla a pesar de ser provisional por una cau-
sal no prevista en la norma, como es el caso, sin
Evaluacin y delimitacin del petitorio
configurar una afectacin a su derecho fundamen-
1. En la STC 1417-2005-PA este Tribunal ha deli- tal a la pensin. En tal sentido debe advertirse
mitado los lineamientos jurdicos que permitirn que el solo hecho que se suspenda una pensin no
identificar las pretensiones que, por pertenecer al conlleva una arbitrariedad de la administracin, sino
contenido esencial del derecho fundamental a la que para establecer tal circunstancia debe, necesa-
pensin o estar directamente relacionadas a l, me- riamente, verificarse el fundamento de la decisin.
recen proteccin a travs del proceso de amparo.
4. En la STC 0050-2004-AI, 0051-2004-AI, 0004-
2. En el presente caso la demandante solicita que 2005-AI, 0007-2005-AI y 0009-2005-AI (acumu-
se deje sin efecto el Oficio 2333-2004-INPE/10- lados), al desarrollar el criterio de dependencia eco-
02 y las Resoluciones Directorales 981-2004-INPE/ nmica para la obtencin de una pensin de sobre-
OGA-ORH y 126-2004-INPE/OGA que suspen- vivencia, se ha sealado que el sustento de este tipo
den el pago de la pensin de sobrevivientes - orde pensiones Debe ser concebida como una ga-
fandad como hija soltera mayor de edad a partir ranta para velar por el mantenimiento de una vida
del 1 de octubre de 2004. Debe indicarse que luego acorde con el principio de dignidad de aquellos que,
CETA 303
LABORAL
en razn de un vnculo familiar directo, dependan pensin de sobrevivientes-orfandad y que determi-

econmicamente de parte de dicha pensin, es de- nan la vulneracin del derecho fundamental. En
cir, como una garanta derivada del reconocimien- primer lugar, indica que se ha configurado la apli-
to de la familia como instituto fundamental de la cacin de normas de manera ultractiva. En segun-
sociedad (artculo 4 de la Constitucin). Esta afir- do trmino, que a pesar de las actividades desarro-
macin supone la existencia de una relacin de lladas stas no configuran la suspensin o caduci-
dependencia material entre el titular de la pensin dad de la pensin. Por ltimo, que existen normas
y los posibles beneficiarios de la pensin de sobre- de derecho internacional que establecen los supues-
vivencia. En algunos supuestos esta condicin se tos en que puede suspenderse una pensin de so-
considera cumplida sobre la base de ciertas pre- brevivientes.
sunciones. As, en el caso de los hijos menores de
7. El artculo 55 inciso d) del Decreto Ley 20530
edad se trata de una presuncin iure et de iure; en
estableca que la caducidad (propiamente extincin)
otros, como en el caso de las hijas solteras mayores
del derecho a la pensin se verifica cuando des-
de edad, modalidad actualmente desaparecida, se
aparece alguno de los requisitos previstos en el in-
exiga determinadas condiciones con las cuales se
ciso c) del artculo 34 o en el artculo 36. Dicha
verificaba la imposibilidad de sustentarse ante la
disposicin fue modificada por el artculo 7 de la
ausencia del sostn de la familia.
Ley 28449, publicada el 30 de diciembre de 2004,
5. Sobre ello este Tribunal ha precisado en la STC que seal que la pensin de sobrevivientes como
10183-2005-PA que: El fundamento de la pensin hija soltera mayor de edad para aquellas que vie-
de sobrevivientes se sustenta en el estado de nece- nen percibiendo dicho beneficio conforme a la le-
sidad en que quedan aquellas personas que depen- gislacin anteriormente vigente, se extinguir cuan-
dan econmicamente del fallecido, al no contar ms do realicen actividad lucrativa, perciban rentas o
con medios econmicos para atender su subsisten- se encuentren amparadas por algn sistema de se-
cia. Por ello, en el artculo 34 del Decreto Ley 20530 guridad social.
se estableci que poda acceder a una pensin de
8. Para la demandante el fundamento utilizado por
orfandad la hija soltera, mayor de edad, cuando no
el INPE para la suspensin de la pensin y poste-
tuviese actividad lucrativa, careciera de renta afec-
riormente para declarar la caducidad de la misma,
ta y no se encontrara amparada por un sistema de
constituye una aplicacin ultractiva del artculo 55
seguridad social. En este caso el legislador en-
inciso d) y del artculo 34 inciso c) del Decreto Ley
tendi que cumplidas dichas condiciones (fcticas
20530, pues considera que aquellas disposiciones
y materiales) procedera el otorgamiento de la pen-
fueron derogadas por la Ley 27617. A juicio de este
sin, puesto que al no contar con medios econmi-
Colegiado esta apreciacin es incorrecta puesto que
cos la dependencia econmica era manifiesta. Pero
la citada ley, si bien suprimi el supuesto de otor-
as como se establecen requisitos para el acceso a
gamiento de pensin de orfandad de hija soltera
una pensin, tambin se han regulado supuestos en
mayor de edad, no regul ninguno de los supues-
que el derecho puede restringirse temporalmente o
tos de caducidad previstos en el artculo 55 del
extinguirse. En efecto, el artculo 54 del Decreto
Decreto Ley 20530; debido a ello, la aplicacin de
Ley 20530 contempla los supuestos en que una
dicha causal a los casos en cuestin era perfecta-
pensin se puede suspender. Por otro lado, el artcu-
mente factible a las pensiones reconocidas y otor-
lo 55 del acotado establece los casos en que la pen-
gadas bajos los alcances de la redaccin original
sin se extingue. En este ltimo caso lo que se en-
del artculo 34 del Decreto Ley 20530 y de los de-
cuentra previsto es la extincin del derecho sea que
ms supuestos previstos en los artculos 16, 19, 20
se trate de una pensin originaria o una derivada.
y 32 del indicado texto normativo (cesanta, invali-
As, al tratarse de una pensin derivada la extincin
dez y viudez), puesto que si bien la Ley 27617 re-
de la misma se sustenta en una nueva condicin le-
gul los supuestos de otorgamiento de orfandad los
gal que recae en el beneficiario y que tambin tiene
efectos de las pensiones ya reconocidas, como en
como consecuencia la conclusin del estado de ne-
el caso de la modalidad de hija soltera mayor de
cesidad, pero que, a diferencia del supuesto de sus-
edad), se desplegaron en el tiempo pudiendo incu-
pensin de pensin, no puede ser revertido.
rrir en algunas de las causales de suspensin o cadu-
6. Para la demandante son tres los argumentos por cidad previstos en los artculos 54 y 55 del Decreto
los que no debera proceder la suspensin de su Ley 20530 que se encontraban vigentes. Suponer lo
304
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
contrario implicara que las pensiones de orfandad desarrolladas y el cuestionamiento del tipo de in-
en la modalidad referida, no puedan extinguirse o gresos percibidos, sostener que su estado de necesi-
suspenderse por el solo hecho que su otorgamien- dad que origin el reconocimiento de la pensin de
to no se encuentre previsto en el ordenamiento ju- orfandad se mantiene, debe tenerse en considera-
rdico. Debe recordarse que el artculo III del Ttu- cin que lo afectado por las actividades desplegadas
lo Preliminar del Cdigo Civil y actualmente el ar- por la actora es la presuncin del estado de necesi-
tculo 103 de la Constitucin establecen que la ley dad que hizo viable la medida protectora en su caso.
se aplican a las consecuencias de las relaciones ju-
La demandante seala que a la fecha de la suspen-
rdicas existentes, supuesto que corresponde a la
sin de la pensin no exista ninguna actividad re-
suspensin de pensin generada.
munerada ni tena ningn tipo de renta afecta[1]; sin
9. De los actuados (fojas 11 a 16) se verifica que la embargo la extincin de la pensin opera por la pr-
demandante emiti a la Universidad Cayetano He- dida del estado de necesidad que se verifica a partir
redia recibos de honorarios profesionales por el de la actividad lucrativa desarrollada como por el
dictado de un curso de lengua y tambin a doa hecho que la actora se encuentra en condiciones para
Ana mara Tortosa por un curso de redaccin. Para subsistir por sus propios medios, aunque esto lti-
ella la situacin descrita no afecta el derecho a la mo no es determinante en la medida de suspensin y
pensin de orfandad que perciba, pues considera posterior caducidad. En tal sentido, resulta pertinente
que los montos percibidos por asesora docente no sealar lo indicado en la STC 00853-2005-PA res-
constituyen ingresos afectos y por tanto no puede pecto a la oportunidad del estado de necesidad. Este
ser considerada una actividad lucrativa. Tribunal ha acotado que (...) la situacin de necesi-
dad debe ser actual en relacin [a] la circunstancia
10. Como se ha indicado en el fundamento 5 su- del fallecimiento, dado que solo en dicho supuesto
pra, el sustento de la pensin de sobrevivencia es operar la medida protectora propia de la seguridad
mitigar el estado de necesidad en que quedan los social, vale decir, se configurar una proteccin
familiares del causante y que obligan a la materia- efectiva a los beneficiarios. Debido a lo indicado,
lizacin de la medida de proteccin. Este Tribunal, una vez producida la causal de extincin por haber
al referirse al estado de necesidad, ha sealado en desaparecido el estado de necesidad en el benefi-
la STC 00853-2005-PA que (...) si bien la premisa ciario con la pensin no cabe la restitucin del de-
es que dicho estado de necesidad sea efectivo o recho pensionario.
real, legislativamente se ha previsto, por un lado,
la presuncin de dicho estado (p.e. pensin de viu- 12. Con relacin a lo manifestado por la deman-
dez para la cnyuge mujer o pensin de orfandad dante respecto a la interpretacin de los derechos
para los hijos menores) o la demostracin manifies- fundamentales conforme a la Cuarta Disposicin
ta del mismo (p.e. pensin de orfandad para el hijo Final y Transitoria de la Constitucin, debe ratifi-
mayor de 18 aos que siga estudios de nivel bsico carse lo indicado en la STC 02349-2005-PA en el
o superior, y pensin de viudez del cnyuge varn). sentido de que el Tribunal Constitucional al reali-
En el caso de la pensin de orfandad de hija soltera zar una interpretacin relativa al derecho a la segu-
mayor de edad la situacin de necesidad se sita en ridad social y tambin al derecho a la pensin debe
la demostracin notoria de dicho estado. Por ello, el comprender en el anlisis interpretativo los dere-
legislador consider que era posible verificar dicho chos reconocidos por los diversos instrumentos
estado a partir de determinadas situaciones objeti- internacionales en materia de derechos humanos
vas cuya ausencia constituiran evidencia de un es- ratificados por el Per, sean estos pertenecientes al
tado de necesidad. Por el contrario, en caso de que sistema universal o al sistema interamericano. A
las condiciones objetivas que determinan el recono- partir de dicha actividad interpretativa la actora ale-
cimiento de la pensin aparecieran, el estado de ga que el artculo 60 numeral 2 del Convenio OIT
necesidad sera enervado. Esta es la forma como se 52, sobre seguridad social (norma mnima) prev
articul el otorgamiento de la pensin de orfandad que la prestacin de sobrevivientes podr ser sus-
y la extincin de la misma dentro del rgimen pen- pendida, entre otras situaciones, si la persona con
sionario del Decreto Ley 20530. derecho a ella ejerce ciertas actividades remunera-
das prescritas, lo cual al no haber ocurrido en su
11. Por lo indicado cuando la demandante pre- caso determina la arbitrariedad de la suspensin de
tende mediante la calificacin de las actividades pensin y posterior extincin de la misma.
CETA 305
LABORAL
13. Teniendo en consideracin lo indicado, ade- al contener normas mnimas lo que debe extraer-
ms de lo establecido por el Tribunal Constitu- se de la disposicin que desarrolla la suspensin
cional en la SSTC 0025-2005-PI y 0026-2005-PI es la regulacin de la incompatibilidad entre el
respecto al rango de los tratados de derechos hu- derecho a la pensin de sobrevivientes y la per-
manos en el ordenamiento nacional, debe indicarse cepcin de un ingreso, no necesariamente remu-
que el artculo 61 del Convenio OIT 102 precisa nerativo, supuesto que se presenta en el caso de
quienes son las personas protegidas por las pres- autos dado que la demandante desarroll una ac-
taciones de sobrevivientes, aludiendo como tales tividad lucrativa que en la legislacin nacional se
a las cnyuges y a los hijos del sostn de familia y encuentra prevista como causal de extincin de la
el artculo 1 dispone que para efectos del conve- pensin.
nio debe entenderse como hijo a uno en edad de
14. En consecuencia al no advertirse de las resolu-
asistencia obligatoria a la escuela o el que tiene
ciones administrativas que suspendieron la pensin
menos de quince aos segn pueda ser previsto
de orfandad a la demandante, ni en la que poste-
legalmente. Ello quiere decir que al ser el Conve-
riormente declar la caducidad del derecho, que
nio 102 OIT una norma mnima la medida protec-
hayan sido dictadas de manera arbitraria, debe des-
tora otorgada por el Estado mediante la pensin
estimarse la demanda.
de sobrevivientes - orfandad a la hija soltera ma-
yor de edad prevista en el derogado artculo 34 Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
inciso c) del Decreto Ley 20530, constitua una con la autoridad que le confiere la Constitucin
salvaguarda que se encontraba por encima de la Poltica del Per
medida protectora prevista en el instrumento in-
HA RESUELTO
ternacional. Bajo dicha premisa, la exigencia res-
pecto a que la suspensin de pensin debe nece- Declarar INFUNDADA la demanda.
sariamente sustentarse en lo dispuesto por el art-
culo 60 numeral 2 del instrumento internacional Publquese y notifquese.
en cuestin no guarda coherencia con la finalidad SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; CA-
de las disposiciones adoptadas en aquel puesto que LLE HAYEN
NOTAS DE ORIENTACIN
Texto del artculo 55 del Decreto Ley N 20530, sin la modificatoria introducida por el artculo 7
de la Ley N 28449.
Artculo 55.- Caduca el derecho a pensin, segn, el caso por: (...)
d) Haber desaparecido alguno de los requisitos establecidos en el inciso c) del artculo 34 o
en el artculo 36; ()
Artculo 32.- La pensin (de viudez u orfandad) se otorga de acuerdo a las normas: ()
c) Se otorgar al varn solo cuando se encuentre incapacitado para subsistir por s mismo, carez-
ca de rentas o ingresos superiores al monto de la pensin, o no est amparado por algn sistema de
seguridad social.
En el fundamento jurdico 37 de la STC Exp. N 1417-2005-PA, con carcter de precedente vincu-

lante, se estableci el contenido constitucional del derecho a la pensin y, de ese modo, los supues-
tos pensionarios que pueden ser objeto de tutela va proceso de amparo. En resumen, puede recu-
rrirse a esta va constitucional:
a) Cuando se niegue el acceso al sistema, de seguridad social a quien ha cumplido los requisitos
del libre acceso a dicho sistema, consustanciales a la actividad laboral pblica o privada,
dependiente o independiente.
b) Cuando presentada una contingencia, se deniegue el reconocimiento de una pensin de jubi-
lacin o cesanta, a pesar de haberse cumplido los requisitos legales (edad y aos de aporta-
306
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
cin), o de una pensin de invalidez, presentados los supuestos de procedencia de ley.

c) Cuando lo pretendido es que se preserve el derecho concreto a un ingreso mnimo vital
pensionario.
d) Cuando se deniegue el otorgamiento de una pensin de sobrevivencia, a pesar de cumplirse
con los requisitos legales para obtenerla.
e) Cuando se afecte el derecho a la igualdad ante la ausencia de bases razonables, proporciona-
les y objetivas que justifiquen un tratamiento dismil en el libre acceso a prestaciones pensio-
narias.
El precedente deja en claro que para que quepe un pronunciamiento de mrito en los procesos de
amparo en estos casos, la titularidad del derecho subjetivo concreto de que se trate debe encontrar-
se suficientemente acreditada. Tambin seala que las pretensiones relacionadas a reajustes pen-
sionarios o a la estipulacin de un concreto tope mximo a las pensiones deben ser ventiladas en la
va judicial ordinaria; y que las pretensiones vinculadas a la nivelacin como sistema de reajuste
de las pensiones o a la aplicacin de la teora de los derechos adquiridos en materia pensionaria, no
son susceptibles de proteccin a travs del amparo constitucional.
El texto completo del fundamento 37.c de la STC Exp. N 1417-2005-PA es el siguiente: Por otra
parte, dado que, como qued dicho, el derecho fundamental a la pensin tiene una estrecha rela-
cin con el derecho a una vida acorde con el principio-derecho de dignidad, es decir, con la tras-
cendencia vital propia de una dimensin sustancial de la vida, antes que una dimensin meramente
existencial o formal, forman parte de su contenido esencial aquellas pretensiones mediante las
cuales se busque preservar el derecho concreto a un mnimo vital, es decir, aquella porcin de
ingresos indispensable e insustituible para atender las necesidades bsicas y permitir as una sub-
sistencia digna de la persona y de su familia; sin un ingreso adecuado a ese mnimo no es posible
asumir los gastos ms elementales (...) en forma tal que su ausencia atenta en forma grave y directa
contra la dignidad humana (Cfr. Corte Constitucional colombiana. Sala Quinta de Revisin. Sen-
tencia T-1001 del 9 de diciembre de 1999. M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo). En tal sentido,
en los supuestos en los que se pretenda ventilar en sede constitucional pretensiones relacionadas
no con el reconocimiento de la pensin que debe conceder el sistema previsional pblico o priva-
do, sino con su especfico monto, ello solo ser procedente cuando se encuentre comprometido el
derecho al mnimo vital. Por ello, tomando como referente objetivo que el monto ms alto de lo
que en nuestro ordenamiento previsional es denominado pensin mnima, asciende a S/. 415,00
(Disposicin Transitoria de la Ley N 27617 e inciso 1 de la Cuarta Disposicin Transitoria de la
Ley N 28449), el Tribunal Constitucional considera que, prima facie, cualquier persona que sea
titular de una prestacin que sea igual o superior a dicho monto, deber acudir a la va judicial
ordinaria a efectos de dilucidar en dicha sede los cuestionamientos existentes en relacin a la suma
especfica de la prestacin que le corresponde, a menos que, a pesar de percibir una pensin o
renta superior, por las objetivas circunstancias del caso, resulte urgente su verificacin a efectos de
evitar consecuencias irreparables (v. gr. los supuestos acreditados de graves estados de salud).
Texto del artculo 34 del Decreto Ley N 20530, sin las modificatorias introducidas por los artcu-
los 7 de la Ley N 28449 y 4 de la Ley N 27617, publicada el 01/01/2002.
Artculo 34.- Tienen derecho a pensin de orfandad: ()
c) Las hijas solteras del trabajador, mayores de edad, cuando no tengan actividad lucrativa, ca-
rezcan de renta afecta y no estn amparadas por algn sistema de seguridad social. La pensin
de viudez excluye este derecho.
Decreto Ley N 20530

Artculo 54.- Se suspende la pensin, sin derecho a reintegro, en los casos siguientes:
a) No acreditar el pensionista la subsistencia de los requisitos que dieron derecho a la pensin.
b) No acreditar anualmente supervivencia, el pensionista que no cobra personalmente.
c) Salir del territorio nacional o permanecer fuera de l, estando requerido por juez competente.
CETA 307
LABORAL
d) Reingresar al servicio del Estado, con las excepciones contempladas en el artculo 17; y
e) Por formar hogar fuera del matrimonio los titulares de la pensin de sobrevivientes, o llevar
vida disoluta.
COMENTARIO
La presente sentencia es de una relevancia prctica muy grande, al pronunciarse sobre un tema
bastante discutido: la pensin de orfandad de las hijas solteras mayores de edad (Decreto Ley N
20530). Si bien este supuesto pensionario actualmente se encuentra derogado, existen an pensionis-
tas beneficiarias del rgimen, es decir, con derechos adquiridos y vigentes, como lo era la demandan-
te del presente caso. Aunque no se lo diga expresamente, este fallo fija como pauta general que los
derechos pensionarios de las hijas solteras mayores de edad se extinguirn en caso se acredite algn
tipo de ingreso lucrativo o la percepcin de una renta afecta; sin necesidad de atender a criterios de
temporalidad como que se trate de un ingreso o renta permanente o siquiera actual, cuantitativos
que se tenga en cuenta el monto de lo cobrado o de otra ndole.
En primer lugar, debe determinarse la normativa aplicable al caso a analizarse. Como se observa de
la sentencia, a la demandante se le dej de pagar la pensin que perciba por haberse acreditado (con
informacin de Sunat) que haba un RUC a su nombre y que gir recibos de honorarios; lo que, segn
el Tribunal Constitucional y las dems instancias que vieron el asunto, configur la causal de cadu-
cidad (extincin) pensionaria contemplada en el artculo 55 del Decreto Ley N 20530. La demandante
cuestiona que se le haya privado de su pensin de orfandad en aplicacin de los artculos 34 inciso c y
55 inciso d del Decreto Ley N 20530, disposiciones que fueron derogadas por la Ley N 27617; pues,
en su opinin, con ello se habra realizado una aplicacin ultractiva ilegal (inconstitucional) de las
normas citadas.
Sobre el tema, en efecto la Ley N 27617 modific el artculo 34 de Decreto Ley N 20530 y elimin de
entre las pensiones de orfandad la de las hijas solteras mayores de edad, con lo cual adems se
entiende tcitamente derogado el inciso d del artculo 55, referido al mismo supuesto pensionario.
Por consiguiente, claramente hubo en el caso una aplicacin ultractiva de las normas mencionadas,
como lo seal la actora; pero que sin embargo no debe entenderse ilegal o inconstitucional. Y es que
para resolver cuestiones relativas a derechos adquiridos es indispensable efectuar aplicaciones nor-
mativas ultractivas, o sea, aplicar normas derogadas, como se hizo en la presente sentencia.
Como lo seala Rubio Correa, lo que formalmente plantea la teora de los derechos adquiridos es la
ultraactividad de la normatividad bajo cuya aplicacin inmediata se origin el derecho adquirido1.
Por ello, los derechos pensionarios adquiridos de las hijas solteras mayores de edad son, en estric-
to, una aplicacin normativa ultractiva, por tratarse de la aplicacin actual de un supuesto legal-
pensionario derogado.
Por lo sealado, fue incorrecto que la demandante del caso analizado alegara tener derecho a una
pensin conforme a un rgimen legal derogado y a la vez cuestionase la aplicacin ultractiva de la
normativa de dicho rgimen. Ntese que exigi que se respete su derecho pensionario (adquirido) por
1 RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo preliminar. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. III. Pontifica Universidad Catlica del Per,
Fondo Editorial. Lima 1996, p. 66.
308
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
sobrevivencia como hija soltera en orfandad, regulado en la versin original (actualmente modifica-
da) del artculo 34 del Decreto Ley N 20530), pero cuestion que se le apliquen las limitaciones
legales del mismo rgimen (o sea, las causales de suspensin y de extincin), lo que resulta contradic-
torio. Con ello, obvi que una aplicacin normativa ultractiva debe hacerse respecto de todos los
alcances de la normativa de que trate, sea que beneficien o perjudiquen al titular del derecho (pensio-
nario) adquirido, por lo que, a nuestro parecer, la aplicacin legal efectuada por el Tribunal Consti-
tucional y por las instancias de mrito en este caso ha sido adecuada.
El segundo aspecto a analizar es si los hechos planteados en la sentencia conllevan a la extincin
(caducidad) de la pensin de sobrevivencia de las hijas solteras mayores de edad. Puede verse que la
demandante, beneficiaria de la pensin, no cuestion los hechos del caso, entendindose entonces
que efectivamente contaba con nmero de RUC y gir dos recibos por honorarios profesionales. El
supuesto legal aplicado por los tribunales es el ya citado inciso d del artculo 55 del Decreto Ley N
20530, en virtud del cual caduca el derecho a pensin de orfandad de hija soltera cuando: (a) esta
tenga actividad lucrativa, (b) perciba renta afecta, o (c) est amparada por algn sistema de seguri-
dad social (este ltimo supuesto fue tratado en la STC Exp. N 2135-20002-AA/TC). La pregunta de
fondo es, entonces, si el giro de recibos de honorarios prueba la existencia de una actividad lucrativa
o de la percepcin de una renta afecta, justificndose la extincin de la suspensin y extincin de la
pensin otorgada.
En nuestra opinin, s se configura la causal de extincin del inciso d del artculo 55 del Decreto Ley
N 20530 en el supuesto planteado, pues todo giro de recibos de honorarios es consecuencia de una
actividad, comercial o profesional, lucrativa; se trata, como es obvio, de la percepcin de ingresos
por de renta de cuarta categora tributaria, lo que involucra la realizacin de servicios profesionales
con el propsito de obtener una ganancia, que es lo que justamente prev el inciso d del artculo 55
antes referido. En suma, girar recibos de honorarios tiene por sustento una actividad lucrativa que
conlleva la percepcin por el girador de una renta afecta y, por ende, se produjo la extincin de la
pensin de hija soltera mayor de edad en el caso analizado.
Debe destacarse el excelente anlisis que se efecta en esta sentencia sobre el fundamento valorativo
de la normativa que sustenta las diferentes formas de pensin de sobrevivencia. Para el Tribunal
Constitucional, tales pensiones tienen como propsito mitigar el estado de necesidad en que quedan
los familiares del causante y que obligan a la materializacin de la medida de proteccin (f. j. 10).
Este estado de necesidad implica una situacin en la cual el agente no pueda valerse por s mismo,
obtener los recursos que le son indispensables para subsistir dignamente, en razn de su dependencia
econmica del causante.
Como se seala en el fallo, a veces la ley presume iure et iure tal estado de necesidad, aun si este
no existiera en la realidad (como sucede en la pensin de viudez de la cnyuge suprstite o de
orfandad de los hijos menores de 18 aos); pero en otras ocasiones se exige un estado de necesi-
dad efectivo, que est sujeto a verificacin (o es pasible de esta). Es el caso de la pensin de
orfandad de hija soltera mayor de edad, requirindose aqu la configuracin real del estado de
necesidad.
A decir del Tribunal Constitucional, adems, el estado de necesidad se puede verificar a partir de
determinadas situaciones objetivas cuya ausencia constituiran evidencia de dicho estado; [p]or el
contrario, en caso de que las condiciones objetivas que determinan el reconocimiento de la pensin
aparecieran, el estado de necesidad sera enervado (f. j. 10). En nuestra opinin, no hay duda que el
estado de necesidad desaparece con el giro de recibos de honorarios del caso analizado, pues se
configuran dos de las condiciones objetivas regulada en la norma analizada (actividad lucrativa,
CETA 309
LABORAL
percepcin de renta afecta) al evidenciarse que la agente puede valerse por s misma (obtener recur-
sos) y, por ende, que legalmente no sufre estado de necesidad alguno.
Finalmente, para la determinacin de la ausencia del estado de necesidad no es necesario el
cumplimiento de requisitos adicionales respecto de la renta o ingreso percibido (de temporalidad o la
exigencia de alguna cuanta especfica, por ejemplo) pues la ley no lo exige. Adems, como se dijo, tal
estado se caracteriza por la dependencia e imposibilidad del agente de valerse por s mismo, por lo
cual queda desvirtuado si la pensionista puede obtener un RUC y percibir ingresos. Por todo lo
sealado, convenimos con lo resuelto en la presente sentencia.
BIBLIOGRAFA
ABANTO REVILLA, Csar. Decreto Ley N 20530. El Tribunal Constitucional y su interpreta-

cin de los requisitos para acceder a pensin de sobrevivientes: la orfandad para las hijas solte-
ras. En: Dilogo con la Jurisprudencia, Tomo 70. Gaceta Jurdica. Julio de 2004, p. 67.
ABANTO REVILLA, Csar. Criterios para el otorgamiento de la pensin para hijas solteras
mayores de edad en el rgimen del D. Ley N 20530. En: Abogados Legal Report. N 16. Gaceta
Jurdica. Abril, 2004, p.19.
RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Biblioteca para leer el Cdigo Civil. Vol. III. Pon-
tificia Universidad Catlica del Per, Fondo Editorial. Lima, 1996.
310
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Nulidad de la suspensin de la pensin de la hija

soltera mayor de edad que procrea

Caso: Prdida de pensin de hija soltera
por maternidad
Sentido del fallo: Fundada la demanda
El Tribunal Constitucional considera que el objeto del inciso e del artcu-

lo 54 del Decreto Ley N 20530 debe entenderse destinado a activar la
suspensin de la pensin de hija soltera mayor de edad siempre que se
acredite que esta se encuentra dentro de una unin de hecho estable; ello,
SUMILLA en virtud de que se comprende que al interior de estas uniones existen
lazos que generan el cuidado entre quienes las conforman. En tal sentido,
el hecho de que la beneficiaria haya procreado no lleva necesariamente a
la conclusin de que ha formado un hogar fuera del matrimonio, ya que
no ha acreditado su convivencia con una pareja; por ello, es nula la reso-
lucin que suspende el pago de la pensin mencionada.
EXP. N 06343-2006-PA/TC-LIMA Nacin solicitando que se declare inaplicable la

Resolucin Administrativa EF/92.2300 N 003-
SOFA ELVIRA PORTUGAL MARTNEZ
2004, de fecha 20 de febrero de 2004, que declara
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- nula la Resolucin N 00229-2001/ONP-DC-
CIONAL 20530, que le otorg pensin de orfandad como
hija soltera mayor de edad. Refiere que el causante
En Lima, a los 17 das del mes de diciembre de 2007, falleci el 6 de noviembre de 2000, lo que gener
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, integrada que se le otorgara pensin de orfandad en aplica-
por los Magistrados Landa Arroyo, Beaumont Ca- cin del artculo 34 del rgimen pensionario del
llirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente sentencia Decreto Ley N 20530; no obstante ello, la deman-
ASUNTO dada se niega a abonarle su pensin considerando
Recurso de agravio constitucional interpuesto por que la recurrente ha constituido hogar fuera del
doa Sofa Elvira Portugal Martnez contra la reso- matrimonio.
lucin de la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de La emplazada aduce las excepciones de incompe-
Justicia de Lima, de fojas 202, su fecha 22 de marzo tencia y caducidad y contestando la demanda, soli-
de 2006, que declar infundada la demanda. cita que sea declarada improcedente o infundada.
ANTECEDENTES Argumenta que la actora omiti informar que tie-
ne tres hijos, lo que implica que ya haba formado
Con fecha 24 de mayo de 2004, la recurrente inter- un hogar de hecho, por lo que no tena derecho a
pone demanda de amparo contra el Banco de la percibir una pensin de sobreviviente, tal como
CETA 311
LABORAL
lo estipula el artculo 54, inciso e), del Decreto Ley social tienen derecho a pensin de orfandad. Por
N 20530. su parte, el artculo 54, inciso e), del referido de-
creto ley establece que dicha pensin se suspende
El Trigsimo Quinto Juzgado Civil de Lima, con
cuando la beneficiada forma hogar fuera del matri-
fecha 30 de setiembre de 2004, declar infundadas
monio o lleva vida disoluta.
las excepciones presentadas e infundada la deman-
da, considerando que la privacin de la pensin de 4. La Resolucin N 00229-2001/ONP-DC-20530
sobreviviente-orfandad no se produce por el he- (fojas 3), que otorg pensin de orfandad como
cho de que la recurrente tenga tres hijos, ya que hija soltera mayor de edad, fue declarada nula por
ello no necesariamente implica la constitucin de la Administracin mediante la Resolucin Admi-
un hogar fuera del matrimonio. Es la omisin deli- nistrativa EF/92.2300 N 003-2004 (fojas 10), de-
berada de ocultar informacin a la Administracin bido a que la recurrente no haba declarado su con-
la conducta que determina y justifica la decisin de dicin de madre en la declaracin jurada presenta-
la Administracin. da a la Oficina Nacional Previsional (ONP), lo que,
a decir del demandado, implica que ha formado ho-
La recurrida confirma la apelada, estimando que la
gar fuera del matrimonio.
recurrente no tena derecho a percibir pensin pues-
to que cuenta con tres hijos, lo que acredita la con- 5. Es decir, para la entidad emplazada, el que la
vivencia fuera del matrimonio, lo que la excluye beneficiada con una pensin de sobreviviente-hija
del derecho alegado. mayor de edad tenga hijos, implica que tal pensin
deba suspenderse. Como ya ha quedado estableci-
FUNDAMENTOS
do en otros pronunciamientos, tal interpretacin no
1. En la sentencia recada en expediente N 1417- es compartida por este Tribunal.
2005-PA/TC, publicada en el diario oficial El Pe-
6. El objeto del artculo 54, inciso e), debe com-
ruano el 12 de julio de 2005, este Tribunal ha se-
prenderse destinado a activar la suspensin de la
alado que aun cuando, prima facie, las pensiones
pensin siempre que se acredite que la beneficiada
de viudez, orfandad y ascendientes, no forman parte
se encuentre dentro de una unin de hecho estable.
del contenido esencial del derecho fundamental a la
Ello, en virtud de que se comprende que al interior
pensin, en la medida en que el acceso a las presta-
de esta existen lazos que generan el cuidado entre
ciones pensionarias s lo es, son susceptibles de pro-
quienes la conforman. En tal sentido, el hecho de
teccin a travs del amparo los supuestos en que se
que la recurrente haya procreado no lleva necesa-
deniegue el otorgamiento de una pensin de sobre-
riamente a la conclusin de que se ha formado ho-
vivencia, a pesar de cumplirse los requisitos legales
gar fuera del matrimonio, ya que no se ha acredita-
para ello. De autos se aprecia que la actora argu-
do su convivencia con una pareja.
menta cumplir con los requisitos establecidos para
acceder a la pensin de sobreviviente, por lo que 7. En consecuencia, si bien la recurrente omiti la
procede analizar el caso en sede constitucional. informacin respecto a su maternidad, ello no re-
sulta relevante para denegar la pensin de sobre-
Delimitacin del petitorio viviente puesto que no se configura la causal de
2. La demandante solicita que se le otorgue pen- suspensin alegada. Ello, sin perjuicio de las ac-
sin de orfandad por tener la condicin de hija sol- ciones que pueda tomar la Administracin respecto
tera mayor de edad en aplicacin del artculo 34 de los datos inexactos presentados por la de-
del rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530, mandante.
en su texto original. 8. En definitiva, la Administracin no tena la au-
Anlisis de la controversia toridad para declarar nula la resolucin por medio
de la cual se le reconoce pensin de orfandad debi-
3. El artculo 34 del Decreto Ley N 20530, antes
do a que la actora no est comprendida en ninguno
de que fuese modificado por la Ley N 27617, de
de los supuestos establecidos en el artculo 54 del
enero de 2002, estableca en su inciso c) que las
Decreto Ley N 20530.
hijas del titular del derecho a la pensin que sean
solteras, mayores de edad, que no tengan activi- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
dad lucrativa, carezcan de renta afecta y no es- con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
tn amparadas por algn sistema de seguridad ltica del Per
312
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
HA RESUELTO su derecho a pensin de sobreviviente-orfandad-hija

mayor de edad.
Declarar FUNDADA la demanda; por consi- Publquese y notifquese.
guiente NULA la Resolucin Administrativa EF/ SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
92.2300 N 003-2004, debiendo reconocrsele ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Tanto en la STC Exp. N 05866-2006-PA/TC como en la STC Exp. N 1903-2002-AA/TC se

seala que si la beneficiaria de la pensin de hija soltera mayor de edad manifiesta tener un hijo
extramatrimonial, pero, adems, que sigue soltera (por cuanto no ha contrado matrimonio civil) y
que tampoco ha formado hogar fuera de matrimonio (por cuanto no vive con el padre de su hijo);
tales argumentos deben ser rebatidos por la entidad del Estado demandada; en caso contrario, no
procede la suspensin de la pensin. En la STC Exp. N 1903-2002-AA/TC expresamente se
reafirma el criterio de la STC Exp. N 1144-2001-AA/TC, fallo en el que se seala que en materia
de procesos constitucionales orientados a la tutela de derechos constitucionales, presumida la
afectacin de un derecho constitucional, la carga de la prueba necesariamente se encuentra condi-
cionada al principio de prevalencia de la parte quejosa.
COMENTARIO
Como lo recuerda Abanto Revilla, el Decreto Ley N 20530 data del ao 1974, cuando estaban vigen-
tes una serie de dispositivos que establecan limitaciones al desarrollo de la actividad econmica de
la mujer, lo cual justific (en cierta medida) la existencia de la pensin para hija soltera mayor de
edad en ese entonces. Actualmente, sin embargo, tales restricciones no existen, por lo cual tambin
fue justificada la eliminacin tcita de este supuesto pensionario mediante la Ley N 27617, aunque
todava hay algunas pensionistas de este rgimen, quienes adquirieron su derecho pensionario antes
de emitirse esta ltima ley .
En la STC Exp. N 06343-2006-PA/TC se analiza la suspensin de la pensin de una hija soltera
mayor de edad beneficiaria que procre un hijo, medida ordenada en aplicacin del inciso e del
artculo 54 del Decreto Ley N 20530 que seala que se suspende la pensin, sin derecho a reintegro,
cuando el titular forma hogar fuera del matrimonio o lleva una vida disoluta. El Tribunal Constitu-
cional declara fundada la demanda de amparo presentada, al considerar que el hecho de que la
titular de la pensin (demandante) haya procreado no lleva necesariamente a la conclusin de que
se ha formado hogar fuera del matrimonio, ya que no se ha acreditado su convivencia con una pare-
ja (f. j. 6), por lo cual la suspensin ordenada no se ajustara a la causal antes sealada. Para este
colegiado, incluso no interesa que la demandante incurriera en la irregularidad de no informar a la
entidad administrativa sobre su maternidad, pues ello no resulta[ra] relevante para denegar la
pensin de sobreviviente puesto que no se configura la causal de suspensin alegada () sin perjui-
cio de las acciones que pueda tomar la Administracin respecto de los datos inexactos presentados
por la demandante (f. j. 7).
El tema de discusin en este caso es si la procreacin de un hijo conlleva a la formacin de un hogar
fuera del matrimonio, configurndose o no la causal de suspensin fijada en el inciso e del artculo
54 del Decreto Ley N 20530. Como se observa, para el Tribunal Constitucional la formacin de un
CETA 313
LABORAL
hogar estara condicionada a la convivencia con una pareja, lo que no quedara acreditado con el
mero acto de procrear.
Sobre el particular, si bien convenimos con que la procreacin no prueba plenamente una conviven-
cia (unin de hecho, aun impropia) al ser solo un indicio de esta, puede sorprender que el Tribunal
Constitucional considere que la formacin de un hogar est condicionada a la convivencia,
cuando en la STC Exp. N 06572-2006-PA/TC hizo un tratamiento amplio y novedoso del concepto de
familia y reconoci la existencia de otras formas familiares (esto es, otros hogares) como los mono-
paternales (madre e hijo, por ejemplo). Seal as que: hechos como la inclusin social y laboral
de la mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las migraciones hacia las ciuda-
des, entre otros aspectos, han significado un cambio en la estructura de la familia tradicional nuclear,
conformada alrededor de la figura del pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado
familias con estructuras distintas a la tradicional como son las surgidas de las uniones de hecho, las
monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias reconstituidas (f. j. 9, resaltado
nuestro).
Como se recordar, en la citada STC Exp. N 06572-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional decidi
conceder una pensin de viudez (Decreto Ley N 19990) a un ex conviviente, no obstante que la ley
limitaba tal pensin al cnyuge suprstite. A tal efecto, seal que la Constitucin tutela a la familia
en sus distintas variantes (no solo a la matrimonial), por lo cual se justificaba un derecho pensionario
para el conviviente suprstite (aun en contra del texto expreso de la ley); es decir, para proteger a los
miembros de los hogares de hecho. El presente caso, sin embargo, restringe el concepto de familia
a los efectos de no aplicar una causal de suspensin pensionaria. Es claro que si el Tribunal hubiere
utilizado aqu la nocin de familia desarrollada en la STC Exp. N 06572-2006-PA/TC habra tenido
que afirmar que procrear un hijo, aun sin la convivencia entre madre y padre, constituye la formacin
de un hogar (monopaternal), y hubiera mantenido la suspensin de la pensin de hija soltera mayor
de edad. Por el contrario, opta por considerar que la formacin de un hogar a que se refiere el
artculo 54, inciso e del Decreto Ley 20530 involucra una pareja con la cual surja un vnculo de
cuidado mutuo, que justificara la extincin de la pensin.
En nuestra opinin, la procreacin como decisin voluntaria debera ser una causal de suspensin de
la pensin de hija soltera mayor de edad, pues tal hecho pone en evidencia la decisin de una persona
de desarrollar su vida con independencia, de formar una familia (un hogar) y responsabilizarse por
la vida de un nuevo ser, lo que no se condice con la naturaleza de una pensin de orfandad como la
mencionada, sustentada en la supuesta dependencia y/o estado de necesidad de quien no puede valer-
se por s misma. Lo contrario implicara en el fondo que no sean los padres quienes asuman la
responsabilidad de velar por el menor procreado y por sus propias vidas, sino que tal responsabili-
dad recaiga de forma indirecta en el Estado, fomentndose conductas inadecuadas (entre otras, se
desincentiva la formacin final de un hogar matrimonial o incluso va unin de hecho, y se incentivan
las simulaciones a efectos de esconder relaciones familiares reales). La proteccin de las madres
solteras debera hacerse en todo caso a travs de programas sociales y no mediante esta forma
pensionaria.
Lo dicho no significa que consideremos que la procreacin es causal de suspensin de la pensin de
hija soltera mayor de edad conforme al Decreto Ley N 20530, pues ello no es lo que se desprende del
texto expreso del inciso e del artculo 54, por lo cual lo fallado es correcto desde nuestra perspectiva.
No obstante, hacemos notar que si se hubiera efectuado un anlisis valorativo del fundamento de la
pensin de hija soltera mayor edad (como se hizo en la STC Exp. N 07947-2006-PA/TC, incluida en
esta publicacin), se hubiera verificado la realidad social actual (en la cual las mujeres solteras
pueden sustentarse por s mismas sin las restricciones legales de hace algunos aos) y se hubiera
314
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
empleado consecuentemente el concepto de familia u hogar desarrollado en fallos anteriores,

tal vez el Tribunal Constitucional pudo llegar a una conclusin diferente en la presente sentencia y
determinar la suspensin de la pensin de hija soltera mayor de edad por razn de maternidad.
BIBLIOGRAFA
ABANTO REVILLA, Csar. Decreto Ley N 20530. El Tribunal Constitucional y su interpreta-

cin de los requisitos para acceder a pensin de sobrevivientes: la orfandad para las hijas solte-
ras. En: Dilogo con la Jurisprudencia. Tomo 70, Gaceta Jurdica. Julio de 2004, p. 67.
ABANTO REVILLA, Csar. Criterios para el otorgamiento de la pensin para hijas solteras
mayores de edad en el rgimen del D. Ley N 20530. En: Abogados Legal Report. N 16. Gaceta
Jurdica. Abril de 2004, p. 19.
CETA 315
LABORAL
Caducidad del seguro facultativo por aportes

menores como consecuencia del reajuste de la
remuneracin mnima vital

Caso: Enrique Rosales Paredes
(Publicada en la pgina web del Tribunal Constitutionnel el 18/03/2008)
El Tribunal Constitucional seala que si se realiz un pago menor del apor-

te al seguro facultativo debido a la variacin de la remuneracin mnima
vital, no cabe declarar la caducidad del seguro pues ello contraviene lo
dispuesto en el Decreto Supremo N 08-80-TR, dado que esta disposicin
SUMILLA permita la regularizacin de los aportes no pagados. Adems, tal accionar
configurara un tratamiento desproporcionado para el asegurado sometido
a un rgimen transitorio, si se acredit que este cumpli con efectuar los
aportes oportunamente y hasta de manera adelantada, lo que evidencia que
actu con la debida diligencia, sobre todo tenindose en cuenta su avanza-
da edad y su salud resquebrajada por el natural paso del tiempo.
EXP. N 05658-2006-PA/TC-LIMA A-GSA-GCSEG-GDA-ESSALUD-2004, de fecha

15 de julio de 2004, que declara la prdida de su
ENRIQUE ROSALES PAREDES
seguro facultativo independiente a partir de abril
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- del ao 2004 y ordena la recuperacin de las posi-
CIONAL bles prestaciones econmicas asistenciales que se
le hubieran otorgado; y que, por consiguiente, se le
En Lima, a los 20 das del mes de diciembre de
restituya la condicin de asegurado facultativo in-
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio-
dependiente y se le continen brindando las pres-
nal, integrada por los magistrados Mesa Ramrez,
taciones para la recuperacin de la salud.
Vergara Gotelli y lvarez Miranda, pronuncia la
siguiente sentencia Sostiene que tiene la calidad de asegurado faculta-
tivo desde el ao 1980 y que ha realizado el pago
ASUNTO
de aportes correspondientes, incluso de forma ade-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por lantada. Seala que en el mes de junio de 2004 se
don Enrique Rosales Paredes contra la resolucin le comunica, sin que se efecte una notificacin
de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de previa, que no poda ser atendido por atraso en el
Justicia de Lima, de fojas 123, su fecha 27 de ene- pago de sus aportes; que, ante dicha situacin pre-
ro de 2006, que declara improcedente la demanda sent un recurso de reconsideracin, que dio ori-
de amparo de autos. gen a la resolucin administrativa que declara la
caducidad del seguro facultativo, aduciendo que
ANTECEDENTES
realiz pagos parciales en aplicacin del artculo 8
El recurrente interpone demanda de amparo contra del Decreto Supremo 08-80-TR, lo que vulnera
el Seguro Social de Salud (EsSalud), con el objeto el derecho a la proteccin de la salud, y por ende el
que se deje sin efecto la Resolucin 092-SGA y derecho a la vida, y al debido proceso.
316
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
La emplazada contesta la demanda solicitando que 2. En el presente caso, se le deniega al demandante

se la declare infundada, expresando que el rgi- el acceso a las prestaciones de salud derivadas de
men al cual se encontraba afiliado el actor tiene la calidad de asegurado facultativo independiente.
naturaleza patrimonial y el contrato genera obliga- Por tal motivo, tenindose en cuenta adems de
ciones recprocas, sin que sea aplicable la regula- lo anotado supra que la finalidad del amparo es
cin de los asegurados regulares en el que s existe brindar tutela urgente para evitar un perjuicio irre-
el criterio de solidaridad. Aade que las condicio- parable y en la medida que la exclusin del rgi-
nes generales del seguro facultativo se mantuvie- men conlleva a la falta de prestaciones que pueden
ron en vigencia a pesar de la derogatoria prevista comprometer el estado de salud del actor, corres-
por la Segunda Disposicin Complementaria de Ley ponde analizar el fondo de la controversia.
26790; que no se puede desconocer que el pago de
Derecho a la seguridad social y prestaciones
los aportes se realiza conforme a la remuneracin
de salud
mnima vital y que la causal de caducidad por no
haber efectuado los pagos de los aportes comple- 3. En la STC 09600-2005-PA se ha precisado que
tos se encontraba prevista en el Decreto Supremo en igual medida que la seguridad social se convier-
08-80-TR. te, en tanto garanta institucional, en el soporte so-
bre el cual se erige el derecho fundamental a la
El Vigsimo Tercer Juzgado Especializado en lo
pensin, las prestaciones de salud, sean estas pre-
Civil de Lima, con fecha 2 de febrero de 2005, de-
ventivas, reparadoras o recuperadoras, tambin
clara fundada la demanda, por considerar que el
encuentran sustento en aquella. En este caso, la
debido proceso no se limita a las formalidades de
salud o ms precisamente su alteracin, se convierte
un proceso judicial sino que se extiende al proceso
en la contingencia a ser protegida a travs de la
administrativo, por tal motivo, con anterioridad a
seguridad social, buscando con ello el mantenimien-
la expedicin de la resolucin administrativa cues-
to de la calidad de vida.
tionada, se haba materializado la decisin de la
Administracin de negar el acceso al tratamiento, 4. El Tribunal Constitucional ha sealado que el
situacin que debi ser notificada al demandante. artculo 10 de la Constitucin Poltica reconoce a
la seguridad social como un derecho humano fun-
La recurrida, revocando la apelada, declara impro-
damental, que supone el derecho que le asiste a la
cedente la demanda, por estimar que la controver-
persona para que la sociedad provea instituciones
sia radica en dilucidar si el actor se encontraba al
y mecanismos a travs de los cuales pueda obtener
da en el pago de sus aportes, para lo cual se hace
recursos de vida y soluciones para ciertos proble-
necesario transitar por una estacin probatoria de
mas preestablecidos, de modo tal que pueda obte-
la cual carece el proceso de amparo.
ner una existencia en armona con la dignidad, te-
FUNDAMENTOS niendo presente que la persona humana es el fin
supremo de la sociedad y del estado2.
Evaluacin y delimitacin del petitorio
Derecho a la salud y seguridad social
1. Este Tribunal ha sostenido1 que la conserva-
cin del estado de salud en cuanto contenido del 5. Por otro lado, en la STC 01711-2004-PA se ha
derecho constitucional a la salud comprende a su indicado que el acceso a las prestaciones de salud
vez el derecho de acceso y goce de las prestaciones previsto en el artculo 11 de la Constitucin consti-
de salud. En consecuencia, una denegacin arbi- tuye una manifestacin no nica por cierto de la
traria o ilegal del acceso a la prestacin, una res- garanta institucional de la seguridad social. Estas
triccin arbitraria, una perturbacin en el goce o, prestaciones, que corresponden a un sistema con-
finalmente, una exclusin o separacin arbitraria o tributivo, se concretizan a travs del derecho a la
ilegal constituyen lesiones del derecho constitucio- salud, pues es la variacin del estado de normali-
nal a la salud. dad orgnica funcional, tanto fsica como mental,
1 STC 01323-2005-PA, fundamento 3.

2 STC 0008-1996-AA, fundamento 10.
CETA 317
LABORAL
la que se busca resguardar. Por ello en el Estado manera obligatoria medidas reparadoras a trabaja-
recae el deber de (...) garantizar una progresiva y dores que desarrollan actividades de riesgo. Este
cada vez ms consolidada calidad de vida, invir- progreso se indic se orienta a la proteccin de
tiendo en la modernizacin y fortalecimiento de toda la poblacin, cualquiera sea su concreta situa-
todas las instituciones encargadas de la prestacin cin laboral. Se trata de un sistema universal y uni-
del servicio de salud, debiendo para tal efecto adop- formizado de prestaciones sociales, financiado por
tar polticas, planes y programas en ese sentido. Los las contribuciones y unificado a travs de un servi-
servicios de salud por consiguiente, cobran vital cio pblico nico que se encuentra bajo la autori-
importancia en una sociedad, pues de su existencia dad estatal. La universalidad, principio de la segu-
y funcionamiento depende no solo el logro de me- ridad social moderna, busca la inclusin de otros
jores niveles de vida para las personas que la inte- sectores de la colectividad en su marco protector.
gran, sino que incluso en la eficiencia de su presta- Por ello, es que el proceso evolutivo del instituto
cin se encuentran en juego la vida y la integridad ha llevado a que se brinden medidas protectoras
de los pacientes3. no solo a los trabajadores dependientes sino a sus
familiares, a los trabajadores y profesionales inde-
6. Este Tribunal, recogiendo lo anotado en la Ob-
pendientes6.
servacin General 14 del Comit de Derechos Eco-
nmicos, Sociales y Culturales denominada El 8. La inclusin del profesional independiente en el
derecho al disfrute del ms alto nivel posible de sistema de la seguridad social en salud, sin embar-
salud, ha precisado que los elementos esenciales go, no se estableci con la promulgacin de la Ley
del derecho a la salud son: disponibilidad, accesi- de Modernizacin de la Seguridad Social en Sa-
bilidad, aceptabilidad y calidad4. Y bajo dicha pre- lud7, en tanto que el Decreto Ley 22482, Rgimen
misa ha advertido la relacin que tienen dichos de Prestaciones de Salud de Seguro Social del
componentes con las prestaciones en salud que brin- Per8, fue el mecanismo por el cual se extendi los
da la seguridad social. Por tal motivo, concluye en beneficios derivados de la seguridad social a quie-
que de existir compatibilidad, similitud o relacin nes ejercan actividad econmica independiente
entre los componentes bsicos del derecho a la sa- mediante un trabajo no subordinado y tambin a
lud y las disposiciones legales que regulan el siste- los familiares de los asegurados. Con dicho trata-
ma de seguridad social en cualquiera de los ele- miento se inicia la ampliacin de las medidas pro-
mentos que lo conforman, el derecho a la salud tectoras propias de la seguridad social a otros esta-
asumir su caracterstica de condicin habilitante mentos distintos a los trabajadores dependientes,
para el ejercicio de otros derechos5, como es el lo que constituye una demostracin de la vigencia
caso del derecho a la seguridad social. del principio de universalidad en el Per.
Las prestaciones de salud y el principio de La naturaleza jurdica del asegurado faculta-
universalidad de la seguridad social tivo independiente
7. En la STC 00141-2005-PA se hizo una breve 9. La extensin de la seguridad social al asegurado
resea de la evolucin de la seguridad social en el facultativo independiente, as como a otros benefi-
Per. Se sostuvo, partiendo de lo previsto en el ciarios distintos al trabajador dependiente (p.e. tra-
Decreto Ley 18846, que es notoria la transicin de bajadores del hogar) determin que la relacin t-
un modelo de responsabilidad empresarial hacia un pica de la seguridad social que gira en torno al
modelo de seguro social, en el que la previsin so- empleador, el trabajador y la entidad gestora, ad-
cial se convierte en un fin del Estado al brindar de quiera particularidades al relacionar exclusivamente

6 Artculos 3 de la Ley 26790, de Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, y 24 del Decreto Supremo 009-97-SA y artculo
14 de la Ley 27050.
7 Publicada el 17 de mayo de 1997.
8 Publicado el 28 de marzo de 1979.
318
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
a quien realiza actividad econmica independiente Disposicin Transitoria de su reglamento, aprobado

con la entidad administrativa encargada de la ges- por Decreto Supremo 009-97-SA, estableci que:
tin. En dicha situacin el beneficiario se convier-
Los asegurados de regmenes especiales, registra-
te en el responsable de efectuar los aportes y la
dos bajo las modalidades de Continuacin Facul-
entidad en percibirlos y administrarlos, salvo que
tativa, Facultativos Independientes, Amas de Casa,
haya delegado dichas facultades en un tercero. En
este marco la ausencia del empleador obliga a que Chofer Profesional Independiente y Trabajadores
la actividad administrativa del ente responsable del Hogar, a la fecha de publicacin de este regla-
adquiera mayor importancia en la relacin jurdica mento, continuarn gozando del ntegro de sus pres-
que se genera, debiendo cumplir con informar opor- taciones a cargo del IPSS por un plazo de 5 aos,
tunamente a sus asegurados de la condicin en que vencido el cual acordarn nuevos contratos de afi-
se encuentra su seguro, sobre todo cuando advier- liacin con el IPSS, sin perjuicio de su derecho de
ta situaciones que pueden generar un menoscabo afiliarse como regulares o de trasladarse a una EPS.
en el derecho de los beneficiarios. Los que se afilien con posterioridad al inicio de la
vigencia de este reglamento, se asegurarn bajo la
10. Otra nota tpica del rgimen especial del facul- modalidad de asegurados potestativos en el IPSS o
tativo independiente estuvo dada por la forma en en una EPS.
que se produce la inscripcin o afiliacin al rgi-
men asegurador. En el seguro privado la relacin Posteriormente, mediante el artculo 3 del Decreto
jurdica surge en virtud de un contrato mientras que Supremo 001-98-SA se modific la citada disposi-
en la seguridad social el nacimiento del vnculo se cin, agregando los siguientes prrafos:
produce por una norma legal. En este supuesto se (...)
impone la obligacin legal de constituir una rela-
cin jurdica de naturaleza especial. As, de nada Dentro de este plazo, por razones de equidad, el
servira la voluntad del beneficiario si la propia ley IPSS podr disponer el reajuste de los aportes que
no hubiese contemplado la posibilidad de su afilia- corresponda efectuar a los asegurados facultativos
cin como facultativo independiente. Debe tener- mencionados en el prrafo anterior, teniendo en
se en cuenta que el principio de solidaridad es un consideracin el nivel de su patrimonio o ingresos
elemento que forma parte del contenido de la se- efectivamente percibidos.
guridad social9, y que en la ampliacin de la base Se excepta del plazo antes indicado a los asegura-
subjetiva en un sistema contributivo (universalidad) dos facultativos que perciben rentas de cuarta ca-
subyace siempre la solidaridad. Por ello, no cabe tegora por el ejercicio de profesionales liberales
buscar como lo hace EsSalud la naturaleza de la quienes, dentro del trmino de seis meses conta-
relacin jurdica a partir de la calidad que tienen dos a partir de la fecha de vigencia del presente
los de la seguridad social, pues tal como se ha pre- Decreto Supremo, debern transformarse en ase-
cisado, a pesar de las caractersticas de los benefi- gurados potestativos.
ciarios, la relacin de seguridad social nace por
mandato legal. 12. Este rgimen transitorio creado para los bene-
ficiarios de los regmenes especiales, incluido el
El trnsito de los asegurados de regmenes es- facultativo independiente, dispuso el goce del n-
peciales del Rgimen de Prestaciones de Salud tegro de las prestaciones por un periodo de cinco
del Seguro Social del Per al Rgimen Contri- aos luego del cual acordaran nuevos contratos;
butivo de la Seguridad Social en Salud atribuyndose la facultad, por motivos de equidad,
11. Mediante la Segunda Disposicin Complemen- de reajustar los aportes en funcin al nivel patri-
taria de Ley de Modernizacin Social en Salud10 se monial o los ingresos realmente percibidos. Dicho
derog el Rgimen de Prestaciones de Salud del periodo inicial fue ampliado en sucesivas ocasio-
Seguro Social del Per, sin embargo, la Segunda nes a fin de cautelar el ejercicio del derecho a la
9 STC 0050-2004-PA, 0051-2004-PI, 0004-2005-PI, 0007-2005-PI y 0009-2005-PI (acumulados), fundamento 55.

10 Antes fue derogado por la Segunda Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo 887 que fue derogado a su vez por la
Disposicin Final de la Ley 26790.
CETA 319
LABORAL
seguridad social de las personas incluidas en di- se efectuara en funcin a la remuneracin mnima
chos regmenes11 concluyendo el 31 de diciembre vital,14 la variacin de esta por efecto del reajuste
de 2004. gener el pago de aportes por montos menores a
los que correspondan. Ante tal situacin, se dict
13. La proteccin brindada a este grupo de benefi-
la Resolucin de Presidencia Ejecutiva 114-PE-
ciarios se tradujo en la continuidad del otorgamien-
ESSALUD-2001,15 que estableci la posibilidad
to de las prestaciones del Rgimen de Prestaciones
que los asegurados que hubiesen perdido tal con-
de Salud de Seguro Social del Per. En dicho con-
dicin por haber aportado por debajo de la remu-
texto, debe entenderse que se gener la aplicacin
neracin mnima vital regularicen el pago de sus
ultractiva de las normas que permitan el funciona-
aportes con la aplicacin de recargos, hasta el lti-
miento del sistema de seguridad social en salud, no
mo da hbil de julio de 2001. Posteriormente,
solamente en el mbito de las prestaciones sino en
mediante Resolucin de Gerencia General 165-GG-
todo lo concerniente a la efectividad del propio sis-
ESSALUD-200116 se dictaron disposiciones com-
tema. En efecto, la articulacin de la relacin de se-
plementarias a la regularizacin de aportes, esta-
guridad social supone, adems, el pago de las apor-
blecindose, entre otras situaciones, que aquellos
taciones, los supuestos de alta, de baja y el cumpli-
que dejaron de abonar el ntegro de la aportacin
miento de otros requisitos previstos legalmente.
no se encontraban comprendidos en los alcances
14. El planteamiento anotado, guarda coherencia del beneficio.
con lo indicado por EsSalud12 en el sentido que las
16. Desde la creacin de este rgimen transitorio
normas que regulaban el pago y la cobranza de
se produjeron tres reajustes de la remuneracin
aportes y la caducidad de la afiliacin deberan
mnima vital. As, mediante el Decreto de Urgen-
aplicarse ultractivamente pues de otro modo no
cia 074-97 se reajust a S/. 345,00 desde el 1 de
hubiese podido operar el rgimen de transicin para
setiembre de 1997, luego por Decreto de Urgencia
el facultativo independiente, mas no las relativas a
102-2000 se increment a S/. 410,00 desde el 10
la inscripcin en tanto los regmenes especiales se
de marzo de 2000 y por Decreto de Urgencia 022-
cerraron. Bajo tal premisa, cuando se afirma que la
2003 se reajust a S/. 460,00 desde el 15 de se-
prdida de la calidad de asegurado facultativo in-
tiembre de 2003. Como puede observarse de lo in-
dependiente se gener en virtud de la caducidad de
dicado supra, la regularizacin solo comprendi a
los aportes, conforme a lo previsto en el artculo 8,
los desfases generados por los reajuste de los aos
inciso a del Decreto Supremo 08-80-TR13 no se est
1997 y 2000 en tanto el plazo para efectuarla ven-
haciendo otra cosa que establecer la posibilidad de
ci el ltimo da hbil de julio de 2001.
aplicar el conjunto de normas que regularon la re-
lacin jurdica de seguridad social. 17. Este Colegiado considera, en virtud a lo ex-
puesto en los fundamentos 13 y 14, que las resolu-
La regularizacin del pago de aportes en el
ciones administrativas emitidas por EsSalud que
rgimen transitorio y la recuperacin de la con-
posibilitaron la regularizacin de aportes debieron
dicin de asegurado facultativo independiente
permitir que esta se realice dentro de los alcances
15 En los casi siete aos que los asegurados facul- del artculo 8 del Decreto Supremo 08-80-TR, es
tativos independientes pudieron acceder a las pres- decir, que al caducar el seguro por dejar de pagar
taciones de salud se produjo una situacin de al- aportaciones por un periodo de seis meses se poda
cance general que incidi en la prdida de la cali- recuperar la condicin de asegurado abonando die-
dad de asegurado. Habindose establecido para el ciocho meses de aportes y moras, debiendo cumplir
asegurado facultativo independiente que el aporte adems con el periodo de calificacin para tener
11 Decretos Supremos 010-2002-SA, 008-2003-TR y 014-2003-TR.

12 Punto 2.3 de la contestacin de la demanda (fs. 50).
13 Reglamento del Decreto Ley 22482.
14 Artculos 7 del Decreto Ley 22482 y 46 del Decreto Supremo 018-78-TR. .
15 Publicada el 5 de abril de 2001.
16 Publicada 15 de junio de 2001.
320
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
derecho a las prestaciones. Debe tenerse en consi- programa de Prestaciones de Atencin Domici-
deracin, que si la finalidad de las sucesivas pro- liaria (Padomi) de EsSalud, que es brindado a la
rrogas del plazo que mantuvo vigente las presta- persona con incapacidad para desplazarse a los
ciones para los asegurados de los regmenes espe- centros asistenciales, dado que tal como lo afir-
ciales, fue establecer una proteccin exclusiva a este ma el actor su domicilio es el hogar geritrico
grupo de beneficiarios es un contrasentido que la Madre Cateriana Hermanas Josefinas de la Cari-
regularizacin del pago de aportes por efecto del dad. Tal situacin se corrobora de la fecha de la
reajuste se haya previsto para algunos supuestos resolucin impugnada que fue expedida casi un
particulares y no conforme lo prevea la legislacin mes despus de presentado el recurso de reconsi-
pertinente; y sobre todo, no se haya extendido has- deracin (fs. 4) contra la denegatoria verbal de aten-
ta la finalizacin del plazo de transicin. cin mdica.
18. Este Tribunal ha tenido la oportunidad de pro- 21. La Resolucin 092-SGAyA-GSA-GCSEG-
nunciarse en un caso de privacin de la condicin GDA-ESSALUD-2004 (fs. 18) declar la caduci-
de asegurado facultativo independiente derivado dad del seguro del actor interpretando errneamente
del incremento de la remuneracin mnima vital en el artculo 8, inciso a, del Decreto Supremo 08-80-
el cual el asegurado reintegr los montos adeuda- TR, en el sentido que se produce la caducidad si el
dos, estableciendo que lo cierto es que nunca dej asegurado no efecta el pago de los aportes hasta
de pagar los mencionados aportes y que incluso el vencimiento de la sptima aportacin (sic). Tal
procedi a efectuar los reintegros correspondien- afirmacin no es correcta, puesto que lo dispuesto
tes desde junio de 2001, por lo que la medida de por el texto legal citado contempl la posibilidad
retirarle la condicin de asegurada facultativa inde recuperar la condicin de asegurado abonando
dependiente y de esta manera privarle de atencin hasta dieciocho aportaciones ms las moras, es de-
mdica, resulta totalmente desproporcionada.17 En cir, cancelando los seis meses no pagados ms el
dicha ocasin se consider que el reintegro de di- adelanto de un ao de aportes y los recargos.
nero para completar el monto del aporte no ameri-
taba el retiro de la condicin de asegurada. 22. Si bien lo que ocurri en este caso fue la reali-
zacin de un pago menor debido a la variacin de
Anlisis del caso concreto la remuneracin mnima vital, la tesis esbozada por
19. El demandante adquiri la calidad de asegura- EsSalud para declarar la caducidad contravino lo
do facultativo independiente en el ao 1980 (fs. 3) dispuesto en el Decreto Supremo 08-80-TR, dado
y la mantuvo hasta el ao 2000, en que por efecto que dicha disposicin permita la regularizacin de
del incremento de la remuneracin mnima vital los aportes no pagados. Adems, tal accionar con-
producida ese ao incurri en causal de caducidad. figura un tratamiento desproporcionado para el ase-
En tal sentido, fluye de autos (fs. 19) que al aco- gurado sometido a un rgimen transitorio, tal como
gerse a la regularizacin dispuesta por la Resolu- ya lo ha sostenido este Tribunal, puesto que est
cin de Presidencia Ejecutiva 114-PE-ESSALUD- acreditado (fs. 7 a 17) que este cumpli con efec-
2001 y la Resolucin de Gerencia General 165-GG- tuar los aportes oportunamente y hasta de manera
ESSALUD-2001, el actor readquiere su calidad de adelantada, lo que evidencia que actu con la debi-
asegurado. da diligencia, sobre todo tenindose en cuenta las
particulares condiciones en que se encuentra por
20. Por otro lado, est acreditado que el deman- tener actualmente 98 aos de edad y ver su salud
dante fue privado nuevamente de la condicin de resquebrajada por el natural paso del tiempo.
asegurado al producirse la variacin de la remune-
racin mnima vital en el ao 2003, y el consecuente 23. En consecuencia, habindose configurado una
pago de aportes en monto menor al establecido exclusin arbitraria del rgimen de seguridad social
como producto del reajuste del referente. Cabe ano- que corresponda al demandante y con ello a las pres-
tar que el actor toma conocimiento de tal circuns- taciones de salud propias del sistema, este Colegia-
tancia de manera verbal, a travs del mdico del do considera que se ha producido la afectacin del
CETA 321
LABORAL
derecho a la seguridad social y del derecho a la desaparecido y se ha creado la modalidad del afi-
salud. liado potestativo con distintos planes de salud a los
que pueden afiliarse los ex asegurados facultativos
24. A mayor abundamiento, se advierte que la baja
independientes como el demandante.
del actor como asegurado del rgimen facultativo
independiente no se produjo mediante la notifica- 26. Por tal motivo, a fin de restituir las cosas al
cin de una resolucin administrativa, sino que esta estado anterior a la vulneracin de los derechos
le fue informada verbalmente; es recin cuando el fundamentales, se deber respetar la afiliacin del
actor interpone un recurso de reconsideracin que demandante sin periodo de carencia alguno en el
EsSalud emite la resolucin de baja fundamentan- plan que ms se asemeje a la cobertura otorgada
do su decisin en la falta de pago de los aportes. al facultativo independiente, estableciendo la po-
Esta situacin conforme a lo expuesto en el fun- sibilidad, en caso de mantener algn adeudo en el
damento 9 no se condice con la especial activi- sistema contributivo de la seguridad social deri-
dad administrativa que se exige de la entidad ges- vado de aportes, que pueda efectuar pagos frac-
tora frente a este particular grupo de asegurados cionados. Asimismo, se deber dejar sin efecto
que, encontrndose afiliados al sistema de forma cualquier orden de pago de devolucin de presta-
independiente, requieren estar informados de las ciones econmicas originada en la atencin brin-
decisiones ms importantes de la Administracin. dada al actor como consecuencia de la baja de la
Este Colegiado considera que, en este caso, solo afiliacin.
mediante la notificacin de la resolucin adminis-
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional
trativa el actor poda tomar conocimiento exacto
de la motivacin que tuvo la Administracin para
Poltica del Per
declarar la caducidad de su afiliacin, y de este
modo ejercer su derecho de defensa; y si bien HA RESUELTO
EsSalud emiti la resolucin administrativa de baja,
esta fue extempornea, lo que vulner el derecho 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuen-
al debido procedimiento administrativo del recu- cia NULA la Resolucin 092-SGAyA-GSA-GC-
rrente, dado que se le priv de defender adecuada SEG-GDA-ESSALUD-2004.
y oportunamente su derecho a la seguridad social. 2. Ordenar que la entidad demandada cumpla con
Efectos de la sentencia reincorporar al demandante al rgimen contributi-
vo de la seguridad social en salud, conforme a los
25. El petitorio consiste en que se le reponga al fundamentos 25 y 26 y que pague los costos proce-
actor la condicin de asegurado facultativo inde- sales.
pendiente y que se le continen brindando las pres-
taciones para la recuperacin de la salud. Sin em- Publquese y notifquese.
bargo, como se ha precisado, a partir del 31 de di- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
ciembre de 2004 el indicado rgimen especial ha VAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN
Decreto Supremo N 08-80-TR, Reglamento del D.L. N 22482 que establece el rgimen de
prestaciones de salud
Artculo 8.- El Seguro Facultativo, a que se refieren los incisos a) y b) del art. 3 del D.L. caduca:
a) Si deja de abonar aportaciones por un periodo de 6 meses.
b) Si obtiene la calidad de asegurado obligatorio.
Las personas comprendidas en el inciso a) del art. 3 del D.L., que no hubieren inscrito en el plazo
de 6 meses, establecido en el art. 4 del presente Reglamento; as como los que hubieren dejado
caducar su Seguro por la causal establecida en el Inciso a) del presente art. podrn recuperar su
condicin de asegurado abonando hasta 18 meses de aportaciones y moras, debiendo adems
cumplir con el periodo de calificacin para tener derecho a prestaciones.
322
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
COMENTARIO
Conforme al inciso b del artculo 3 del derogado Decreto Ley N 22482, podan asegurarse faculta-
tivamente en el rgimen de prestaciones de salud del seguro social quienes realizaban actividad
econmica independiente. El artculo 7 de esta misma norma sealaba que la remuneracin mnima
asegurable del asegurado facultativo (sobre la cual se calculara el aporte), era igual a la remunera-
cin mnima vital vigente (con excepcin de los trabajadores al servicio del hogar). En va reglamen-
taria, el inciso a del artculo 8 del Decreto Supremo N 08-80-TR estableci que este seguro faculta-
tivo se perda (caducaba) si se dejaban de abonar aportaciones por un periodo de seis meses; empe-
ro, el segundo prrafo del artculo permita al agente recuperar su condicin de asegurado abonando
hasta 18 meses de aportaciones y moras, previo cumplimiento del periodo de calificacin para tener
derecho a prestaciones (el rgimen del seguro facultativo para trabajadores independientes, tras
varias ampliaciones normativas, finaliz el 31 de diciembre del 2004, en aplicacin del Decreto
Supremo N 014-2003-TR; actualmente rigen los planes del seguro potestativo a cargo de EsSalud,
conforme al Acuerdo de Consejo Directivo N 46-18-ESSALUD-2004 y a la Resolucin de Gerencia
Central de Seguros N 062-GCSEG-GDA-ESSALUD-2004).
En el presente caso se discute la prdida que sufri un agente de su seguro facultativo independiente
(Decreto Ley N 22482), va resolucin administrativa, como consecuencia de no haber efectuado el
pago completo de sus aportes pensionarios mensuales y al no tener en cuenta los reajustes produci-
dos a la remuneracin mnima vital. Como se precisa en la sentencia, el aporte facultativo se efectua-
ba en funcin de la remuneracin mnima vital, por lo que las variaciones de esta ltima llevaron a
que muchos asegurados facultativos (entre ellos, el demandante) hicieran pagos de aportes por mon-
tos menores a los correspondientes. Transcurridos seis meses de esta irregularidad, el asegurado
incurra en la causal de caducidad del inciso a del artculo 8 del Decreto Supremo N 08-80-TR. El
demandante cuestion la decisin administrativa, en razn de que haba hecho pagos adelantados
del seguro y que se le inform solo verbalmente del aporte menor realizado, por lo cual consider
injusta la declaracin de caducidad de su pensin.
Sobre el tema, sorprende el proceder de EsSalud en este caso, por cuanto pudo esperarse de esta
entidad, por su particular posicin y en tutela de sus afiliados, que una vez producida una variacin
de la remuneracin mnima vital que conlleve el reajuste de los aportes, informase ello adecuada-
mente (formalmente y no de modo verbal), para que sus asegurados pudieran hacer los reintegros
respectivos; y no proceder a declarar liminarmente la caducidad del seguro, como aparentemente
sucedi. Con ms razn tratndose de un asegurado que haba hecho pagos adelantados y que, por lo
tanto, no haba mostrado conducta negligente alguna.
A nuestro parecer, y a diferencia de lo que seala el Tribunal Consitucional, EsSalud s est facultada
para declarar la caducidad del seguro ante la falta de pago de los aportes, sin perjuicio de la regula-
rizacin posterior contemplada en el segundo prrafo del artculo 8 del Decreto Supremo N 08-80-
TR, que es una recuperacin de la condicin de asegurado perdida en razn de la caducidad.
Discrepamos, sin embargo, con el procedimiento seguido, a tenor de los hechos narrados en la sen-
tencia, pues aparentemente no se dio oportunidad alguna al asegurado para informarse adecuada-
mente y subsanar la situacin (cuya responsabilidad no le era atribuible pues devena de la modifica-
cin legal del ingreso mnimo) antes que se declare caduco su seguro facultativo. Podra alegarse que
la comunicacin oportuna a los asegurados era costosa y que estos deban conocer las disposiciones
legales aplicables (lo cual es muy cuestionable, tratndose de asegurados no necesariamente con
conocimientos jurdicos); pero declarar la caducidad sin mayor trmite resulta poco razonable.
CETA 323
LABORAL
Finalmente, convenimos con el tribunal en que en aplicacin (ultractiva) del segundo prrafo del
artculo 8 citado proceda la regularizacin, atribuyndose al agente la condicin de asegurado
potestativo, conforme a la legislacin vigente.
BIBLIOGRAFA
ABANTO REVILLA, Csar. Decreto Ley N 19990: la pensin definitiva y las modalidades
jubilatorias en el Sistema Nacional de Pensiones. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 63.
Diciembre de 2003, p. 51 y ss.
ASESORA LABORAL Y PREVISIONAL DE CONTADORES Y EMPRESAS. Nuevo seguro
potestativo de EsSalud. En: Contadores y Empresas. N 6. Gaceta Jurdica. Enero de 2005, p. C-5.
324
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Presentacin de declaracin jurada por

causahabiente a fin de acreditar aportes exigibles
al causante para acceder a pensin

Caso: Sofa Aclari de Quispe
Sentido del fallo: Fundado
(Publicada en la pagina web del Tribunal Constitucional el 18/03/2008)
Si bien la norma que regula el reconocimiento de aportes mediante declara-

cin jurada prev dicha facultad de declarar solo para el asegurado obliga-
torio, la propia ley de creacin del Sistema Nacional de Pensiones abre la
posibilidad de que el causahabiente obtenga una pensin a partir del dere-
cho que reposa en quien cumpli con los requisitos legales para acceder a
una pensin de jubilacin o de invalidez y luego falleci. En ese sentido, el
SUMILLA mecanismo previsto para el reconocimiento de aportes, de conformidad con
el Decreto Supremo 082-2001-EF, y que se sustenta en la relacin laboral
mantenida por el asegurado, no excluye el ejercicio de la facultad por parte
del causahabiente en tanto este, al igual que el asegurado con derecho a
una pensin puede demostrar mediante documentos originados en el con-
trato de trabajo la generacin de los aportes y, de este modo, completar el
total de aportes exigidos por la legislacin previsional.
EXP. N 02844-2007-PA/TC-JUNN fecha 8 de noviembre de 2005, que declara infun-

dado el recurso de reconsideracin interpuesto con-
SOFA ACLARI DE QUISPE tra la solicitud que le deneg la pensin de viudez
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- por falta de aportaciones; y que, en consecuencia,
CIONAL se ordene el otorgamiento de pensin de la viudez
conforme al Decreto Ley 19990. Asimismo, el pago
En Lima, a 14 de noviembre de 2007, la Sala Pri- de devengados e intereses legales.
mera del Tribunal Constitucional, con la asistencia
de los seores magistrados Landa Arroyo, Beau- Alega que su causante, don Sebastin Quispe Hua-
mont Callirgos y Eto Cruz, pronuncia la siguiente mn, acumul un total de 20 aos y 7 meses de
sentencia aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, sin
embargo, mediante la resolucin cuestionada se le
ASUNTO reconoci un total de 13 aos y 10 meses, sin con-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por siderar la aplicacin del Decreto Supremo 082-
doa Sofa Aclari de Quispe contra la resolucin de 2001-EF, lo que impide el acceso a una prestacin
la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia pensionaria.
de Junn, de fojas 79, su fecha 30 de marzo de 2007, La ONP al contestar la demanda solicita que se la
que declara improcedente la demanda de autos. declare improcedente, por considerar que los he-
ANTECEDENTES chos y el petitorio no est[n] referidos en forma
directa al contenido constitucionalmente protegi-
La recurrente interpone demanda de amparo con- do del derecho a la pensin. Asimismo, pide que
tra la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP), se la declare infundada, por cuanto los funciona-
con el objeto que declare la nulidad de la Resolu- rios han respetado el principio de legalidad al ca-
cin 0000099928-2005-ONP/DC/DL 19990, de lificar la solicitud pensionaria y han determinado
CETA 325
LABORAL
que carece de los aportes necesarios para acceder a completos de aportacin, al momento de sobreve-
la pensin de viudez. nirle la invalidez, cualquiera que fuere su causa,
contase por lo menos con 12 meses de aportacin
El Primer Juzgado Civil de Huancayo, con fecha
en los 36 meses anteriores a aquel en que se produ-
30 de octubre de 2006, declara improcedente la de-
jo la invalidez, aunque a dicha fecha no se encuen-
manda, por estimar que el causante no acredita cum-
tre aportando; c) Que al momento de sobrevenirle
plir con los requisitos para la obtencin de una pen-
la invalidez, cualquiera que fuera su causa, tenga
sin de invalidez o una pensin de jubilacin, dado
por los menos 3 aos de aportacin, de los cuales,
que no existen medios probatorios suficientes que
por lo menos la mitad corresponda a los ltimos 36
demuestren ms de trece aos de aportes al Sistema,
meses anteriores a aquel en que se produjo la inva-
lo que no hace posible el acceso a la pensin.
lidez, aunque a dicha fecha no se encuentre apor-
La recurrida confirma la apelada por el mismo fun- tando; y d) Cuya invalidez se haya producido por
damento. accidente comn o de trabajo, o enfermedad pro-
fesional, siempre que a la fecha de producirse el
FUNDAMENTOS riesgo haya estado aportando.
Evaluacin y delimitacin del petitorio 5. Por su parte, el artculo 51 del Decreto Ley 19990
1. En la STC 1417-2005-PA se ha sealado que, en al establecer las reglas para el otorgamiento de la
principio, las pensiones de viudez, orfandad y as- pensin de sobrevivientes (viudez, orfandad o as-
cendientes, no forman parte del contenido esencial cendientes), seala, inter alia, que aqulla corres-
del derecho fundamental a la pensin, sin embar- ponder: i) al fallecimiento de un asegurado con
gos en la medida que el acceso a las pensiones s lo derecho a pensin de jubilacin o que de haberse
es, se puede proteger a travs del proceso de ampa- invalidado hubiere tenido derecho a pensin de
ro los supuestos en que se deniegue el otorgamien- invalidez; y, ii) al fallecimiento de un pensionista
to de una pensin de sobrevivencia, a pesar de cum- de invalidez o jubilacin. De lo anotado, se obser-
plir con los requisitos legales. va que el acceso a una pensin de sobrevivientes
puede derivarse de la calidad de pensionista del
2. La demandante solicita que se le otorgue la pen-
causante o del derecho que este tena para ser titu-
sin de viudez dentro de los alcances del Decreto
lar de una pensin.
Ley 19990. En consecuencia, la pretensin est
dentro del supuesto previsto en el fundamento 37.d) 6. De la Resolucin 0000099928-2005-ONP/DC/
de la STC 1417-2005-PA, motivo por el cual co- DL 19990 (f. 11), se verifica que el causante, don
rresponde efectuar un anlisis sobre el fondo. Sebastin Quispe Huamn, reuni 13 aos y 10
Anlisis de la controversia meses de aportes al Sistema Nacional de Pensio-
nes. Asimismo, consta que el informe inspectivo
1. La pensin de invalidez en el Decreto Ley determin la imposibilidad material de acreditar el
19990 total de los aportes efectuados por el causante du-
rante la relacin laboral con el ex empleador Im-
3. La pensin de invalidez protege el estado de
preglio S.P.A. Sucursal del Per durante los aos
necesidad originado en la carencia de ingresos pro-
1967, 1973 y por los periodos faltantes de 1968 a
ducida por una situacin de incapacidad laboral.
1972 al no figurar en los libros de planillas ubica-
Esta ltima circunstancia constituye la contingen-
dos en la ONP. Por ltimo, se consigna que no es
cia que merece ser protegida.
procedente la aplicacin del Decreto Supremo 082-
4. El artculo 25 del Decreto Ley 19990, modifica- 2001-EF en tanto la declaracin jurada debe ser
do por el artculo 1 del Decreto Ley 20604, esta- presentada por el asegurado que no haya podido
blece determinados presupuestos que habilitan el acreditar la existencia del vnculo laboral con el ex
acceso a la pensin de invalidez. As, seala que empleador y no por la cnyuge del mismo.
(...) tiene derecho a pensin de invalidez el ase-
2. El reconocimiento de aportes por aplicacin
gurado: a) Cuya invalidez, cualquiera que fuere su
del Decreto Supremo 082-2001-EF
causa, se haya producido despus de haber aporta-
do cuando menos 15 aos, aunque a la fecha de 7. El tratamiento que este Tribunal Constitucional
sobrevenirle la invalidez no se encuentre aportan- ha dispensado al reconocimiento de aportaciones
do; b) Que, teniendo ms de 3 y menos de 15 aos en aplicacin del Decreto Supremo 082-2001-EF
326
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
se ha enmarcado dentro del carcter excepcional jurada debe ser presentada por el asegurado que
que tiene el dispositivo legal y en armona con el no haya podido acreditar la existencia del vnculo
presupuesto al cual obedece, esto es, siempre y laboral con su ex empleador y no por la cnyuge
cuando se hubiese podido acreditar la existencia del asegurado. Tal afirmacin a juicio de este
del vnculo laboral, pero no el periodo de aporta- Colegiado importa una restriccin irrazonable al
cin suficiente para acceder a una prestacin eco- acceso al derecho constitucional a la pensin de
nmica en el Sistema Nacional de Pensiones1. Otra cualquier beneficiario de una pensin derivada,
caracterstica que se extrae de los pronunciamien- puesto que si bien la norma que regula el reconoci-
tos emitidos es que la acreditacin de aos de apor- miento de aportes mediante declaracin jurada pre-
tes, mediante declaracin jurada, deber efectuar- v dicha facultad [de declarar] solo para el asegu-
se dentro del proceso administrativo sujetndose rado obligatorio, la propia Ley de Creacin del Sis-
al cumplimiento de las condiciones y los requisitos tema Nacional de Pensiones abre la posibilidad de
previstos en el citado decreto supremo2. que el causahabiente obtenga una pensin a partir
del derecho que reposa en quien cumpli con los
8. El artculo 1 del Decreto Supremo 082-2001-EF requisitos legales para acceder a una pensin de
faculta a los asegurados obligatorios para que pre- jubilacin o de invalidez y luego falleci. Por ello,
senten una declaracin jurada con el objeto de ac- la misma facultad, sustentada en el principio de
ceder a una prestacin pensionaria en caso hayan presuncin de veracidad, que corresponde al ase-
podido acreditar la existencia del vnculo laboral, gurado debe ser ejercida sin ninguna limitacin por
pero no los aportes realizados al sistema. La presu causahabiente en tanto en ambos casos se res-
misa legal utilizada para este reconocimiento con- ponde a un mismo fin constitucionalmente legti-
forme a los considerandos del decreto supremo mo, cual es el lograr el libre acceso a una presta-
se encuentra en el artculo 70 del Decreto Ley 19990 cin pensionaria, conforme al artculo 11 de la
en concordancia con los artculos 7 y 13 del citado Constitucin.
texto legal, la que guarda plena coherencia con lo
establecido en los artculos 10 y 11 de la Carta Fun- 11. Por el contrario a la posicin de la entidad pre-
damental. La regla prevista opera cuando el asegu- visional3, este Colegiado considera que el meca-
rado es solicitante de una pensin de la cual es titu- nismo previsto para el reconocimiento de apor-
lar; como puede ocurrir en el caso de una pensin tes, de conformidad con el Decreto Supremo 082-
de jubilacin o una pensin de invalidez. En este 2001-EF, y que se sustenta en la relacin laboral
caso el asegurado debe declarar y demostrar la exis- mantenida por el asegurado, no excluye el ejerci-
tencia de vnculo laboral para complementar deter- cio de la facultad por parte del causahabiente en
minados aos de aportes y poder acceder a una tanto este, al igual que el asegurado con derecho
pensin. a una pensin puede demostrar mediante docu-
mentos originados en el contrato de trabajo la ge-
9. Las pensiones de sobrevivencia, como se ha in- neracin de los aportes y, de este modo, comple-
dicado en el fundamento 4 supra, se otorgan, entre tar el total de aportes exigidos por la legislacin
otros supuestos, cuando el titular fallecido tuvo la previsional.
calidad de pensionista o cuando aquel haya reunido
los requisitos para tener derecho a una pensin de 12. Conforme se expuso en el fundamento 5 su-
jubilacin o de invalidez. En este caso el solicitante pra, la visita inspectiva no pudo determinar el to-
tendr la calidad de derechohabiente o beneficiario tal de aportes efectuados durante la relacin labo-
de una pensin, la que se derivar de aquella que ral de don Sebastin Quispe Huamn a la empre-
correspondi o pudo corresponder al titular. sa Impregilo S.P.A. Sucursal del Per; sin embar-
go de la actuacin administrativa, que incluye el
10. La resolucin administrativa cuestionada esta- Cuadro Resumen de Aportes (f. 12), es factible
blece que no es procedente la aplicacin del Decreto concluir que la relacin laboral est plenamente
Supremo 082-2001-EF, toda vez que la declaracin acreditada.
1 STC 02989-2004-AA.
2 STC 00684-2005-PA.
3 Ver punto IV del escrito de demanda.
CETA 327
LABORAL
13. Por tal motivo, al estar demostrado que la acto- ha precisado que corresponde los intereses legales
ra solicit la aplicacin del Decreto Supremo 082- generados por las pensiones no pagadas oportuna-
2001-EF en la va administrativa y que esta fue mente.
denegada por no estar facultada como cnyuge cau-
17. En la medida en que, en este caso, se ha acredi-
sante a presentar la declaracin jurada; los aportes
tado que se ha vulnerado el derecho constitucional
de los aos 1967 y 1973 y los periodos faltantes de
a la pensin corresponde, de conformidad con el
1968 a 1972 deben tenerse por efectuados toda vez
artculo 56 del Cdigo Procesal Constitucional,
que su reconocimiento se encuadra dentro de los
ordenar a la entidad demandada que asuma los cos-
parmetros temporales de la citada norma en tanto
tos procesales.
hacen un total de 2 aos y 9 meses, tiempo que
sumado al reconocido en la resolucin cuestiona- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional
da totalizan ms de 15 aos de aportaciones al Sis- con la autoridad que le confiere la Constitucin Po-
tema Nacional de Pensiones. ltica del Per
14. Por consiguiente, al haberse verificado que el HA RESUELTO
cnyuge causante reuni las exigencias legales para
ser titular de una pensin de invalidez dentro de 1. Declarar FUNDADA la demanda; y en conse-
los alcances del artculo 25, inciso a, del Decreto cuencia, NULA la Resolucin 0000099928-2005-
Ley 19990, se concluye que la demandante es be- ONP/DC/DL 19990.
neficiaria de la pensin de viudez conforme al ar- 2. Ordena a la demandada la expedicin de la reso-
tculo 51, inciso a, del indicado decreto ley, por lo lucin administrativa que otorgue pensin de viu-
que este Colegiado estima la demanda. dez a la actora y el abono de los devengados, inte-
15. Respecto a los devengados, estos deben ser reses legales y costos procesales, conforme a los
pagados de conformidad con el artculo 81 del fundamentos de la presente sentencia.
Decreto Ley 19990. Publquese y notifquese.
16. Con respecto al pago de intereses legales, este SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
Tribunal Constitucional, en la STC 0065-2002-AA, ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
Sobre la Determinacin del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, el Tribunal
Constitucional ha sostenido que: [A]un cuando, prima facie, las pensiones de viudez, orfandad y
ascendientes, no forman parte del contenido esencial del derecho fundamental a la pensin, en la
medida de que el acceso a las prestaciones pensionarias s lo es, son susceptibles de proteccin a
travs del amparo los supuestos en los que se deniegue el otorgamiento de una pensin de sobre-
vivencia, a pesar de cumplir con los requisitos legales para obtenerla (STC EXP. N 1417-2005-
AA/TC, f.j. 37).
Decreto Supremo N 082-2001-EF; Establecen disposiciones para la acreditacin de aos de apor-

tacin al Sistema Nacional de Pensiones
Artculo 1.- Para efecto de acreditar los aos de aportacin al Sistema Nacional de Pensiones, se
deber tener en cuenta los documentos a que hace referencia el Artculo 54 del Reglamento del
Decreto Ley N 19990, aprobado mediante Decreto Supremo N 011-74-TR.
Excepcionalmente, cuando no se contase con los documentos mencionados en el citado artculo, los
asegurados obligatorios que hayan podido acreditar la existencia del vnculo laboral con su emplea-
dor o sus empleadores, pero no el perodo de aportacin suficiente para acceder a una prestacin
econmica en el Sistema Nacional de Pensiones, presentarn una Declaracin Jurada con dicho fin,
utilizando el formato que ser aprobado por la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP).
Esta Declaracin Jurada llevar anexa, en el momento de su presentacin, los documentos reque-
ridos en el formato indicado en el prrafo precedente.
328
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Decreto Ley N 19990, Crea el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social

Artculo 25.- Tiene derecho a pensin de invalidez el asegurado:
a) Cuya invalidez, cualquiera que fuere su causa, se haya producido despus de haber a portado
cuando menos 15 aos, aunque a La fecha de sobrevenirle la invalide no se encuentre aportando
().

Artculo 51.- Se otorgar pensin de sobrevivientes:
a) Al fallecimiento de un asegurado con derecho a pensin de jubilacin o que de haberse invali-
dadohubiere tenido derecho a pensin de invalidez ().

Artculo 81.- Solo se abonarn las pensiones devengadas correspondientes a un perodo no mayor
de doce meses anteriores a la presentacin de la solicitud del beneficiario.
COMENTARIO
En el presente caso una viuda solicit que la Oficina de Normalizacin Previsional (ONP) le conceda
su pensin de sobrevivencia, toda vez que su difunto esposo haba cumplido con todos los requisitos
para acceder a una pensin de invalidez. Sin embargo, la ONP le deneg la pensin por insuficiencia
de aportaciones, bajo el argumento de que exista un periodo faltante entre los aos de 1968 y 1972,
aportes que no figuraban en los libros de planillas revisados. Asimismo, se seal que no era proce-
dente la aplicacin del artculo 1 del Decreto Supremo N 082-2001-EF, en tanto la declaracin
jurada que seala la norma en mencin debe ser presentada por el asegurado que no haya podido
acreditar el periodo de aportacin suficiente y no por la cnyuge de este.
Ante esta negativa, la viuda recurri ante la justicia constitucional por la vulneracin de su derecho
a la pensin. El Tribunal Constitucional (TC) seal as que si bien la norma que regula el recono-
cimiento de aportes mediante declaracin jurada prev dicha facultad [de declarar] solo para el
asegurado obligatorio, la propia ley de creacin del Sistema Nacional de Pensiones abre la posibili-
dad de que el causahabiente obtenga una pensin a partir del derecho que reposa en quien cumpli
con los requisitos legales para acceder a una pensin de jubilacin o de invalidez y luego falleci.
En ese sentido, el TC concluy que el mecanismo previsto para el reconocimiento de aportes, de
conformidad con el Decreto Supremo N 082-2001-EF, y que se sustenta en la relacin laboral man-
tenida por el asegurado, no excluye el ejercicio de la facultad por parte del causahabiente en tanto
este, al igual que el asegurado con derecho a una pensin puede demostrar mediante documentos
originados en el contrato de trabajo la generacin de los aportes y, de este modo, completar el total
de aportes exigidos por la legislacin previsional.
Sobre el particular, resulta cuestionable la ampliacin de los supuestos de aplicacin del Decreto
Supremo N 082-2001-EF que efecta el TC, pues como se recuerda esta norma fue promulgada para
solucionar el hecho de que exista un nmero considerable de empleadores que no contaba con los
libros de planillas de pago de remuneraciones, o documentos anlogos principalmente en cuanto
refiere a los periodos anteriores al 31 de abril de 1973 lo cual dificultaba el pronunciamiento de la
ONP sobre el otorgamiento de prestaciones econmicas dentro del Sistema Nacional de Pensiones;
esto es, al no haberse acreditado de manera fehaciente los aos de aportaciones declarados. Por esta
razn es que se establece mediante esta norma que el asegurado obligatorio que no disponga de los
documentos indicados en el artculo 54 del reglamento del Decreto Ley N 19990 (Decreto Supremo N 011-
74-TR) y siempre que pueda acreditar la existencia del vnculo laboral, pero no el periodo de aportaciones
CETA 329
LABORAL
suficiente para acceder a una prestacin econmica en el Sistema Nacional de Pensiones poda
presentar una declaracin jurada para acreditar de modo subsanatorio el cumplimiento del tiempo
de servicios requeridos por ley para acceder a la pensin1.
En ese sentido, y si tenemos en cuenta que la declaracin jurada, por su naturaleza, es una declara-
cin de ciencia; o sea, un acto por el cual un sujeto afirma la verdad de un determinado hecho
jurdico; y que, a nivel de Derecho Administrativo su eficacia se sustenta en el principio de presun-
cin de veracidad principio por el cual se establece la presuncin que toda declaracin responde a
la verdad de los hechos que ellos se afirman; nos parece cuestionable que el tribunal pretenda que
un tercero por ms que sea el propio cnyuge del asegurado obligatorio pueda declarar sobre la
veracidad de un hecho tan personalsimo como es la determinacin de aportes que realiz. Esto porque
los periodos de aportacin mensual, de acuerdo a la definicin del artculo 53 del reglamento del
Decreto Ley N 19990 (Decreto Supremo N 011-74-TR) implican prestaciones de servicios remunera-
dos dentro de un mes calendario; es decir, se trata de hechos personalsimos de trabajador que difcil-
mente un tercero que no particip de la relacin laboral pueda conocer con exactitud aun cuando
tuviera una estrecha relacin ntima con el trabajador. En consecuencia, es ilgico que esta clase se
afirmaciones que provienen de un tercero puedan asumirse como suficientes para reconocer la existen-
cia de aportes realizados. Si el tribunal sigue con este criterio no nos asombre que muy pronto sea
vlido que este tipo de declaracin de ciencia pueda incluso hacerse hasta por un apoderado, lo cual
causara un maysculo desbarajuste en un rama tan delicada como es el Derecho de pensiones.
Por otro lado, otro tema que nos preocupa sobre esta resolucin es el tratamiento interpretativo que
hace el tribunal del Decreto Supremo N 082-2001-EF. Desde nuestro punto de vista esta norma por el
contexto de su promulgacin y su tenor es una norma de excepcin; es decir, se trata de una norma
especial, singular, que constituye una derogacin del derecho general con relacin a determinadas
materias, y que tiene como consecuencia principal que lo que no est expresamente sealado en esta
queda dentro de los alcances de la norma general2. En ese sentido, y atendiendo a que en nuestro
ordenamiento est prohibida la aplicacin analgica de las normas de excepcin (art. IV del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil), se puede afirmar que en el artculo 1 del Decreto Supremo N 082-2001-
EF no puede aplicarse a supuestos que van ms all de los establecido expresamente. Es decir, que a
partir de la aplicacin analgica de la norma en mencin, no podra reconocerse facultad alguna a los
causahabientes de presentar la declaracin jurada a la que hace referencia el decreto supremo referido,
con el objeto de acreditar el cumplimiento del tiempo de servicios que requera el causante para acceder
a la pensin. En ese sentido, tambin es cuestionable que el tribunal empiece a crear facultades y
derechos a partir de la interpretacin analgica de normas de excepcin, pues esta accin pondra en
entredicho las reglas fundamentales que rigen el ordenamiento jurdico.
BIBLIOGRAFA
ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Los principios contenidos en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil
de 1994. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1990, p. 189.
RUBIO CORREA, Marcial. Ttulo Preliminar. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 1990.
TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Palestra. Lima, 1999.
1 Debe tenerse presente que mediante este procedimiento que solo se reconoceran mediante la presentacin de este documento
un periodo de aportaciones no mayor de cuatro aos completos, y que esta medida solo era aplicable para acreditacin del
mnimo de los aos de aportacin requeridos para el goce de la pensin.
2 TORRES VSQUEZ, Anbal. Introduccin al Derecho. Palestra. Lima, 1999. Pg. 697.
330
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Exclusin de los jueces suplentes del rgimen

pensionario del Decreto Ley N 20530
Exp. N 09995-2006-PA/TC
Caso: Csar Mendoza Salazar
El Tribunal Constitucional seala que los magistrados incluidos en la ca-

rrera judicial, sin excepcin, estn comprendidos en el rgimen de pensio-
nes y compensaciones que establece el Decreto Ley N 20530 y sus nor-
SUMILLA mas complementarias, siempre que hubiesen laborado en el Poder Judi-
cial por lo menos diez aos. No obstante, si el agente se ha desempeado
en el cargo de juez en la condicin de suplente, y no de titular, no forma
parte de la carrera judicial y, por lo tanto, no est comprendido en el
mencionado rgimen previsional.
EXP. N 09995-2006-PA/TC-AYACUCHO declare[n] inaplicables la Resolucin de la Geren-

cia de Personal y Escalafn Judicial N 0538-2005-
CSAR ARQUMEDES MENDOZA SALAZAR
GPEJ-GG-PJ, de fecha 21 de marzo de 2005 y la
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- Resolucin Administrativa de la Gerencia General
CIONAL del Poder Judicial N 390-2005-GG-PJ, de fecha
24 de mayo de 2005, y que en consecuencia se or-
En Lima, a los 29 das del mes de noviembre de dene su incorporacin al rgimen de pensiones del
2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio- Decreto Ley N 20530. Alega que como Juez Pro-
nal, integrada por los magistrados Mesa Ramrez, visional cumple los requisitos establecidos en el
Vergara Gotelli y Calle Hayen, pronuncia la siguien- artculo 194 del Decreto Supremo N 017-93-JUS
te sentencia para ser incorporado al rgimen del Decreto Ley
ASUNTO N 20530.
Recurso de agravio constitucional interpuesto por Los emplazados no contestaron la demanda, pese
don Csar Arqumedes Mendoza Salazar contra la a que les fue notificada.
sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de
El Primer Juzgado Especializado en Derecho Cons-
Justicia de Ayacucho, de fojas 362, su fecha 11 de
titucional de Huamanga, con fecha 14 de julio de
octubre de 2006, que declara infundada la deman-
2005, declara infundada la demanda, por conside-
da de autos.
rar que el demandante no cumple los requisitos
ANTECEDENTES establecidos en el artculo 194 del Decreto Supre-
mo N 017-93-JUS para ser incorporado al rgi-
Con fecha 26 de julio de 2005 el recurrente inter- men del Decreto Ley N 20530, ya que no cuenta
pone demanda de amparo contra el Gerente de Per- con 10 aos de servicios como magistrado titular.
sonal y Escalafn Judicial del Poder Judicial, el
Gerente General del Poder Judicial y el Procura- La recurrida confirma la apelada por el mismo fun-
dor Pblico del Poder Judicial, solicitando que se damento.
CETA 331
LABORAL
FUNDAMENTOS por Decreto Supremo N 017-93-JUS, estable-

ce que los magistrados incluidos en la carrera
1. En la STC N 1417-2005-PA publicada en el dia-
judicial, sin excepcin, estn comprendidos en
rio oficial El Peruano el 12 de julio de 2005, este
el rgimen de pensiones y compensaciones que
Tribunal ha sealado que forman parte del conte-
establece el Decreto Ley N 20530 y sus nor-
nido esencial directamente protegido por el dere-
mas complementarias, siempre que hubiesen
cho fundamental a la pensin las disposiciones le-
laborado en el Poder Judicial por lo menos 10
gales que establecen los requisitos de acceso al sis-
aos.
tema de seguridad social, consustancial a la activi-
dad laboral, y que permite realizar las aportaciones 5. Con las pruebas obrantes de fojas 20 a 49 se
al sistema previsional correspondiente. Asimismo acredita que el recurrente ha desempeado el car-
que la titularidad del derecho invocado debe estar go de Juez, pero en la condicin de suplente, no de
suficientemente acreditada para que sea posible titular, de modo que no formaba parte de la carrera
emitir un pronunciamiento estimatorio. judicial; por tanto no est comprendido en el men-
Delimitacin del petitorio cionado rgimen previsional.
2. El demandante pretende ser incorporado al rgi- 6. En consecuencia en el presente caso no se acre-

men del Decreto Ley N 20530. En consecuencia dita vulneracin de derecho constitucional alguno
su pretensin se encuentra comprendida en el su- del recurrente, por lo que la presente demanda debe
puesto previsto en el fundamento 37.a de la sen- desestimarse.
tencia mencionada, motivo por el cual se analizar Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
el fondo de la cuestin controvertida. con la autoridad que le confiere la Constitucin
Anlisis de la controversia Poltica del Per
3. El demandante alega haber cumplido con los HA RESUELTO

requisitos establecidos en el artculo 194 del De- Declarar INFUNDADA la demanda.
creto Supremo N 017-93-JUS para su incorpora-
cin al rgimen del Decreto Ley N 20530. Publquese y notifquese.
4. El artculo 194 del Texto nico Ordenado de SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; CA-
la Ley Orgnica del Poder Judicial, aprobado LLE HAYEN
COMENTARIO
La presente sentencia seala, de modo general, que los jueces suplentes no tienen derecho a acceder
al rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530, teniendo en cuenta que el artculo 194 de Ley
Orgnica del Poder Judicial dice que son los magistrados incluidos en la carrera judicial los que
estn comprendidos en dicho rgimen de pensiones, siempre que hubiesen laborado en el Poder
Judicial por lo menos diez aos. En esa lnea, el Tribunal Constitucional deniega la tutela constitu-
cional a un juez suplente que pidi su respectiva incorporacin.
Sobre el tema, si bien la vigente Ley Orgnica del Poder Judicial (TUO aprobado por el Decreto
Supremo N 017-93-JUS) no lo dice expresamente, debe entenderse que los jueces suplentes no for-
man parte de la carrera judicial, pues a tenor del artculo 239 de esta norma estos magistrados son
nombrados en la sesin de Sala Plena en la que se elige al presidente de la Corte Superior, y no necesa-
riamente por un concurso o proceso de seleccin; y solo asumen funciones cuando no haya reemplazan-
tes hbiles segn lo establecido en los artculos 236, 237 y 238, previa designacin de la presidencia. Se trata,
pues, de magistrados temporales, que no se incorporan al escalafn judicial, no pudiendo ser asimilados en
cuanto a su situacin o derechos a los magistrados judiciales de carrera, sean titulares o provisionales.
332
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Puede verse que el Proyecto de Ley N 13230/2004-PJ, ley orgnica de carrera judicial, presentado
por el Poder Judicial, s es claro al precisar que los jueces suplentes no forman parte de la carrera
judicial. En su artculo 92.1 se seala as que [l]os jueces suplentes son abogados titulados y hbi-
les, designados temporalmente por el presidente de la Corte Superior para cubrir un reemplazo o
plaza vacante. No estn comprendidos en la carrera judicial. El proyecto referido precisa adems
que solo pueden ser designados como los jueces suplentes quienes se encuentren inscritos en el Regis-
tro de Suplentes y no pueden designarse suplentes cuando existan jueces de carrera que renen los
requisitos para ser promovidos como provisionales.
No obstante todo lo sealado, en la prctica judicial sucede que muchos jueces suplentes realizan
funciones de carcter permanente, cual si fueran magistrados titulares de carrera, de forma ininte-
rrumpida, incluso por ms de diez aos. Es decir, que se dan casos en los cuales la calidad de suplen-
cia se desnaturaliza por la forma como se efectivizan las funciones judiciales. Ello ha llevado a que
en algunas ocasiones la ONP, al efectuar la calificacin respectiva del expediente, haya atribuido
derechos pensionarios bajo el rgimen del Decreto Ley N 20530 a jueces suplentes que acreditaron
haber laborado ms de diez aos de forma ininterrumpida en plazas permanentes, se entiende en
aplicacin de un regla de igualdad o incluso del principio de primaca de la realidad. La ONP nor-
malmente ha rechazado las solicitudes de los jueces suplentes que han pretendido sumar sus diversos
periodos temporales para acreditar los aos de servicios exigidos y acceder a dicha pensin.
Por lo sealado, la presente sentencia es particularmente importante (y probablemente peligrosa,
para muchos jueces), al determinar, de modo general, que ningn juez suplente tiene derecho a la
pensin del rgimen del Decreto Ley N 20530; es decir, sin tener en cuenta los criterios empleados
por la ONP para conceder excepcionalmente la pensin, como el tiempo y la forma como se prestaron
los servicios judiciales. Ello podra afectar a muchos jueces suplentes que actualmente laboran en
plazas permanentes por ms diez aos y que obtuvieron su (ahora supuesto) derecho pensionario
antes de la derogatoria del Decreto Ley N 20530. Se trata de una problemtica seria, cuyos alcances
sociales y dentro de la judicatura podrn advertirse en el corto plazo.
BIBLIOGRAFA
CONSORCIO JUSTICIA VIVA. Carrera judicial: Una propuesta de reforma verdaderamente

estructural. Justicia Viva. Lima, 2005.
ESPINOSA-SALDAA BARRERA, Eloy. Sobre la constitucionalizacin de elementos de la
carrera judicial: qu incluir y bajo qu consideraciones. En: Derecho. N 58. PUCP. Lima, 2006,
p. 361.
CETA 333
LABORAL
Suspensin a solicitud del trabajador de las

prestaciones de salud en favor de un
derechohabiente

Caso: Rosana Podest Torres
(Publicado en la pgina web del Tribunal Constitucional el 17/07/2007)
La entidad empleadora que brinda servicios propios de las prestaciones de

salud bajo los alcances de la Ley N 26790 es responsable, como destinataria
del derecho fundamental a la seguridad social, de proporcionar a la derecho-
habiente las prestaciones de la capa simple previstas en el ordenamiento le-
gal. Por ello, en opinin del Tribunal Constitucional, es incompatible, a par-
SUMILLA tir de la posicin que ocupa la seguridad social como derecho social, que se
haya abstenido de cumplir con las prestaciones a su cargo, actuando como
simple mandataria del trabajador al recibir su solicitud de suspensin, pues-
to que tales prestaciones no se derivan de una facultad que nace del vnculo
laboral sino de la obligacin de asistencia que le impone la colectividad en
virtud, principalmente, del principio de solidaridad, inmanente a la seguri-
dad social y cuyo fundamento proviene directamente de la Constitucin.
EXP. N 09600-2005-PA/TC-MOQUEGUA cnyuge, don Vctor Hugo Manchego Arias, con el

ROSANA FRANCISCA PODEST TORRES objeto que se declare la inaplicabilidad de la carta
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- de fecha 27 de diciembre de 2004, presentada por
CIONAL su cnyuge a su empleadora Southern Per, mediante
la cual requiere el retiro de la atencin mdica de la
En Lima, a los 11 das del mes de diciembre de accionante por el Hospital de Southern Per, y que
2006, la Sala Segunda del Tribunal Constitucio- en consecuencia se ordene le brinden la atencin
nal, integrada por los magistrados Gonzales Oje- clnica que le corresponde de acuerdo a ley.
da, Bardelli Lartirigoyen y Vergara Gotelli, pronun-
cia la siguiente sentencia Sostiene que Southern Per la retir del sistema de
atencin mdica a solicitud de su cnyuge, vulne-
ASUNTO rando sus derechos a la seguridad social, a la inte-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por gridad fsica y a la salud.
doa Rosana Podest Torres contra la sentencia de
la Sala Mixta Descentralizada de la Corte Superior Southern Per contesta la demanda solicitando que
de Justicia de Moquegua, de fojas 133, su fecha 15 sea declarada infundada por estimar que la actora
de noviembre de 2005, que declara improcedente no se encuentra dentro de los supuestos contempla-
la demanda de autos. dos en la Ley General de Minera y por el Regla-
mento de Seguridad e Higiene Minera para recibir
ANTECEDENTES atencin mdica gratuita como dependiente de un
Con fecha 28 de febrero de 2005 la recurrente inter- trabajador de la empresa. Aade que no existe vio-
pone demanda de amparo contra la Southern Per lacin o amenaza al derecho constitucional a la sa-
Cooper Corporation (Southern Per) y contra su lud, pues la demandante est asegurada en EsSalud.
334
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
El codemandado contesta la demanda sealando del derecho a la pensin, al posibilitar su vigen-

que la demandante percibe una pensin de alimen- cia segn los parmetros correspondientes a un
tos que cubre la atencin mdica, por lo que su pe- Estado Social y Democrtico de Derecho2. Bajo
titorio constituye un abuso del derecho dado que dicha premisa se ha indicado que (...) requiere de
no necesita atencin gratuita y que ha actuado la presencia de un supuesto fctico al que acompa-
dentro de sus facultades como trabajador depen- a una presuncin de estado de necesidad (cese en
diente al solicitar la suspensin de las prestaciones el empleo, viudez, orfandad, invalidez, entre otras)
mdicas. Agrega que si bien son casados se encuen- que condiciona el otorgamiento de una prestacin
tra en trmite un proceso de divorcio. pecuniaria y/o asistencial, regida por los principios
de progresividad, universalidad y solidaridad, y
El Primer Juzgado Mixto de Ilo, con fecha 2 de fundada en la exigencia no solo del mantenimien-
setiembre de 2005, declara infundada la demanda to, sino en la elevacin de la calidad de vida3.
por considerar que la demandante es asegurada
activa de EsSalud, por lo que goza de asistencia 4. En igual medida que la seguridad social se convier-
mdica y hospitalaria, de modo que no estn des- te, en tanto garanta institucional, en el soporte sobre
protegidos sus derechos a la salud ni mucho me- el cual se cimenta el derecho fundamental a la pen-
nos a la seguridad social. sin, las prestaciones de salud, sean estas preventi-
vas, reparadoras o recuperadoras en atencin a la
La recurrida, revocando la apelada, declara improce- oportunidad en que se brinden tambin encuentran
dente la demanda por considerar que la pretensin sustento en aquella. En este caso la salud o ms preci-
debe analizarse en un proceso ordinario, donde se samente su alteracin, se convierte en la contingencia
precisen los aspectos controvertibles que por su natu- a ser protegida a travs de la seguridad social, bus-
raleza requieren de probanza para su dilucidacin, lo cando con ello el mantenimiento de la calidad de vida.
que no es posible en los procesos constitucionales.
Derecho a la salud y seguridad social
FUNDAMENTOS 5. En la STC 01711-2004-PA se ha indicado que el
Delimitacin del petitorio acceso a las prestaciones de salud previsto en el
1. El objeto de la demanda es que se declare inapli- artculo 11 de la Constitucin constituye una ma-
cable la carta de fecha 24 de diciembre de 2004 por nifestacin no nica por cierto de la garanta ins-
la cual don Vctor Hugo Manchego Arias, cnyuge titucional de la seguridad social. Estas prestacio-
de la demandante, solicita a su empleadora, Southern nes, que corresponden a un sistema contributivo,
Per, el retiro de la atencin mdica que se le brinda se concretizan a travs del derecho a la salud, pues
a esta a travs de su centro hospitalario. Se alega tal como se ha precisado supra es la variacin
que tal hecho vulnera los derechos a la seguridad del estado de normalidad orgnica funcional, tanto
social, a la integridad fsica y a la salud. fsica como mental, la que se busca resguardar. Por
ello en el Estado recae el deber de (...) garantizar
Seguridad social y prestaciones de salud una progresiva y cada vez ms consolidada calidad
2. Este Tribunal ha indicado en la STC 0011-2002- de vida, invirtiendo en la modernizacin y fortale-
AI que la seguridad social constituye (...) un sis- cimiento de todas las instituciones encargadas de
tema institucionalizado de prestaciones individua- la prestacin del servicio de salud, debiendo para
lizadas, basado en la prevencin del riesgo y en la tal efecto adoptar polticas, planes y programas en
redistribucin de recursos, con el nico propsito ese sentido. Los servicios de salud por consiguien-
de coadyuvar en la calidad y el proyecto de vida de te, cobran vital importancia en una sociedad, pues
la comunidad1. de su existencia y funcionamiento depende no solo
el logro de mejores niveles de vida para las perso-
3. Asimismo, a partir de los artculos 10 y 11 de la nas que la integran, sino que incluso en la eficien-
Constitucin, se ha precisado que la seguridad cia de su prestacin se encuentran en juego la vida
social se instaura como una garanta institucional y la integridad de los pacientes4.
1 Ver fundamento 14.

2 STC 0050-2004-PI, 0051-2004-PI, 0004-2005-PI y 0007-2005-PI (acumulados), fundamento 53.
3 Ibdem, fundamento 54.
CETA 335
LABORAL
6. Este Tribunal, recogiendo lo anotado en la Ob- seguridad social en salud es la garanta de libre ac-
servacin General 14 del Comit de Derechos Eco- ceso a prestaciones a cargo de entidades pblicas,
nmicos, Sociales y Culturales denominada El privadas y mixtas. Igual tratamiento est previsto
derecho al disfrute del ms alto nivel posible de en el artculo 1 del Decreto Supremo 009-97-SA,
salud, ha precisado que los elementos esenciales que aprueba el reglamento de la Ley 26790. A par-
del derecho a la salud son: disponibilidad, accesi- tir de tal estipulacin se crean las Entidades Pres-
bilidad, aceptabilidad y calidad.5 As, cuando se tadoras de Salud (EPS), que son definidas por el
repare en que dichos componentes se relacionan artculo 13 de la ley indicada como aquellas em-
con las prestaciones en salud que brinda la seguri- presas e instituciones pblicas o privadas distintas
dad social debe, adicionalmente, tenerse en consi- del Instituto Peruano de Seguridad Social IPSS
deracin que este derecho, para operar directamen- (ahora EsSalud), cuyo nico fin es el de prestar
te, necesita de configuracin legal, por lo que, si servicios de atencin para la salud. As, partiendo
bien a travs de la seguridad social se busca prote- de tal posibilidad, en el artculo 15 del texto legal
ger una mengua en el estado de salud, la ley consen comentario se establece que las entidades em-
tituye fuente normativa vital para delimitar su con- pleadoras que otorgan coberturas de salud a sus
tenido normativo.6 Por tal motivo cuando exista trabajadores en actividad, pueden hacerlo a travs
compatibilidad, similitud o relacin entre los com- de los planes de salud que contraten con una EPS
ponentes bsicos del derecho a la salud y las dis- o mediante servicios propios. En este ltimo caso,
posiciones legales que regulan el sistema de segu- se deber acreditarse los establecimientos ante el
ridad social en cualquiera de los elementos que lo Ministerio de Salud y luego presentar a EsSalud el
conforman, el derecho a la salud asumir su carac- plan de salud y el certificado de acreditacin perti-
terstica de condicin habilitante para el ejercicio nente, segn precisa el artculo 43 del reglamento.
de otros derechos7. 9. En atencin a ello cuando la ley delega en un
La configuracin de la seguridad social y el empleador (particular o pblico) la prestacin de
libre acceso a las prestaciones de salud servicios de salud, la garanta estatal de libre acce-
so a la seguridad social se pone de manifiesto, de-
7. El artculo 10 de la Constitucin reconoce el biendo la entidad privada brindar las prestaciones
derecho universal y progresivo de toda persona a en un marco de equidad, solidaridad, eficiencia y
la seguridad social y los objetivos que se busca al- facilidad de acceso a los servicios de salud, pro-
canzar con su consagracin constitucional, esto es, pios de la seguridad social. Sin embargo, en este
brindar proteccin frente a las contingencias presupuesto la seguridad social no solo opera como
vistas legalmente y la elevacin de la calidad de garanta institucional, sino que el empleador se
vida. De otro lado, el artculo 11 de la Carta Polti- convierte en destinatario del derecho fundamental
ca precisa la forma en que el Estado garantiza el a la seguridad social. Esta faz de la seguridad so-
libre acceso a prestaciones de salud y a las pensio- cial supone un derecho que (...) asiste a la perso-
nes en la seguridad social, poniendo en relieve que na para que la sociedad provea instituciones y me-
este se logra a travs de la participacin de entida- canismos a travs de los cuales pueda obtener re-
des pblicas, privadas y mixtas y rescatando su cursos de vida y soluciones para ciertos problemas
funcin supervisora en el caso de que las presta- preestablecidos, de modo tal que pueda obtener
ciones sean brindadas por estas ltimas. una existencia en armona con la dignidad, tenien-
do presente que la persona humana es el fin supre-
8. Por su parte, el artculo 1 de la Ley 26790, de
Modernizacin de la Seguridad Social en Salud, mo de la sociedad y del Estado8.
establece, en concordancia con los preceptos 10. En correlato con ello este Tribunal ha precisa-
constitucionales, que uno de los fundamentos de la do9 que el contenido de la seguridad social est

8 STC 008-1996-AI, fundamento 10.
336
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
conformado por tres aspectos. En primer lugar, por contratacin de un seguro a favor de tercero, hacia
las disposiciones legales que establecen las condi- un modelo de seguro social, en el cual, a diferencia
ciones de pertenencia a un determinado rgimen del anterior, la previsin social se convierte en un
de seguridad social; en segundo lugar, por las dis- fin del Estado al brindar de manera obligatoria
posiciones legales que establecen los requisitos para medidas reparadoras a trabajadores que desarro-
la obtencin de un derecho subjetivo a determina- llan actividades de riesgo, recurriendo al esquema
da prestacin; y, en tercer lugar, por el principio de del seguro a favor de tercero gestionado nicamente
solidaridad que subyace a todo sistema de seguri- por un ente pblico12.
dad social.
13. El modelo descrito es tributario del modelo de
11. Mediante la seguridad social en salud se otorga seguridad social bismarckiano13 que vincula la pro-
cobertura a los asegurados brindndoles prestacio- teccin social con el contrato de trabajo. Este se
nes de prevencin, promocin, recuperacin y sub- manifest mediante la implantacin de seguros so-
sidios para el cuidado de su salud y bienestar sociales obligatorios que conforman un primer pel-
cial, trabajo y enfermedades profesionales.10 Dicha dao en el proceso histrico de configuracin de
cobertura est a cargo del Seguro Social en Salud - la seguridad social y constituyen las normas de pri-
EsSalud (antes IPSS) y se complementa con los mera generacin. Su finalidad es la generacin de
planes de salud brindados por las entidades em- un fondo de reserva que sirva para cubrir, en caso
pleadoras, ya sea en establecimientos propios o con de necesidad, los gastos de salud de los trabajado-
planes contratados con una EPS11. Desde dicha res, y para garantizar un ingreso mnimo cuando la
perspectiva, este Colegiado considera que los re- persona no pudiera seguir generando el sustento
quisitos legales para la obtencin del derecho a una econmico para cubrir sus necesidades.
prestacin otorgada en el marco de la seguridad
La evolucin de tal modelo se orienta a la protec-
social no solo son aplicables a las prestaciones que
cin de toda la poblacin, cualquiera sea su con-
ofrece la entidad pblica, sino que alcanzan a las
creta situacin laboral. Se trata de un sistema uni-
prestaciones complementarias brindadas por el
versal y uniformizado de prestaciones sociales, fi-
empleador en sus establecimientos de salud pro-
nanciado por las contribuciones y unificado a tra-
pios o mediante la participacin de una EPS.
vs de un servicio pblico nico que se encuentra
Las prestaciones de salud y el principio de bajo la autoridad estatal. La universalidad, princi-
universalidad pio de la seguridad social moderna, busca la inclu-
sin de otros sectores de la colectividad en su marco
12. En la STC 00141-2005-PA se ha hecho una
protector. Por ello, es que el proceso evolutivo del
breve resea de la evolucin de la seguridad en el
instituto ha llevado a que se brinden medidas pro-
Per. Al respecto, se ha indicado que En efecto,
tectoras no solo a los trabajadores dependientes sino
el ltimo considerando del Decreto Ley 18846, pu-
a sus familiares, a los trabajadores y profesionales
blicado el 21 de abril de 1971, sealaba que el Se-
independientes14. Dicha caracterstica ha sido re-
guro Obligatorio de Accidentes de Trabajo y En-
cogida por el ordenamiento legal en el artculo 2
fermedades Profesionales se crea (...) con criterio
del reglamento de la Ley 26790, el cual establece
eminentemente social ajeno a todo espritu de lu-
que la seguridad social (...) se orienta hacia el lo-
cro y con la nica finalidad de defender y cuidar
gro de la universalidad en el acceso a los servicios
debidamente la salud de los trabajadores (...). Tal
de salud a fin de cubrir toda la poblacin.
premisa denota la transicin de un modelo de res-
ponsabilidad empresarial en el que los accidentes 14. Al amparo del principio de universalidad el
de trabajo y enfermedades profesionales eran cubier- legislador ha previsto diversas prestaciones para
tos directamente por los empleadores o mediante la los beneficiarios de la seguridad social. Las que
10 Artculo 2 de la Ley 26790.

11 Artculo 3 del Decreto Supremo 009-97-SA.
13 Fue Otto von Bismarck quien estableci en 1883 en Alemania, por primera vez, un sistema de seguros sociales.
14 Artculos 3 de la Ley 26790 y 24 del Decreto Supremo 009-97-SA y artculo 14 de la Ley 27056.
CETA 337
LABORAL
corresponden a la salud se clasifican en preventi- representan la cobertura que garantiza el Estado

vas, promocionales y de recuperacin15. Para el re- en el marco de la seguridad social.
conocimiento de estas prestaciones y de las dems
contempladas en el ordenamiento legal se ha pre- 15. Este Tribunal, en la STC 3208-2004-PA, se ha
visto el derecho de cobertura.16 En el caso de los pronunciado sobre la cobertura que brinda en el
afiliados regulares y sus derechohabientes, com- Rgimen Contributivo de la Seguridad Social en
prende las prestaciones de la capa simple y la capa Salud derivada del desempleo o de la suspensin
compleja, no pudiendo tener una cobertura menor perfecta de labores. En dicha oportunidad se con-
al Plan Mnimo de Atencin.17 En esta lnea se ha cluy que la cobertura por capas brindadas en fun-
establecido que los asegurados regulares en activi- cin al tiempo de aportacin (...) no vulneran el
dad tienen derecho a las prestaciones de primera derecho fundamental a la salud y no trasgreden el
capa a cargo de EsSalud o de la entidad empleado- marco legal en que se facult su reglamentacin,
ra a travs de servicios propios o de planes contra- dado que, en tanto se constata que las prestacio-
tados con una EPS, segn sea el caso; as como a nes de salud se han incrementado ampliando su
las prestaciones de la segunda capa y subsidios cobertura a nuevas contingencias ()20. Es pre-
econmicos a cargo de EsSalud.18 Por ello, cuando ciso acotar que en dicho supuesto la cobertura por
las prestaciones de salud recaigan en un emplea- el periodo de latencia comprende en primer tr-
dor, sern de cargo de EsSalud, exclusivamente, mino, cualquiera sea su duracin, a la capa sim-
las prestaciones derivadas de la capa compleja, ple y a la compleja y, posteriormente, por un pe-
mientras que la capa simple deber ser cubierta por riodo similar, la capa compleja y la de materni-
la entidad particular, recayendo en esta como ya dad. De ello se concluye que la cobertura en am-
se ha indicado el derecho de acceso a la seguri- bos tramos se establece como un conjunto de pres-
dad social, siempre teniendo en cuenta que los ase- taciones en salud que se encuentra garantizado a
gurados no pueden tener una cobertura de aten- travs de la seguridad social.
cin menor al Plan Mnimo. Anlisis del caso concreto
Debe precisarse que la capa simple o primera capa 16. La defensa de Southern Per ha girado, bsica-
ha sido definida legalmente19 como el conjunto de mente, en la alegacin de tres hechos. En primer
intervenciones de salud de mayor frecuencia y lugar, que la obligacin de brindar asistencia m-
menor complejidad, y capa compleja como las indica y hospitalaria se deriva de su calidad de em-
tervenciones de salud en menor frecuencia y ma- presa minera. En segundo lugar, que no existe ar-
yor complejidad que no forman parte de la primera bitrariedad en su accionar debido a que solo pro-
capa. Para lograr separar la cobertura y con ello cedi en atencin al pedido del codemandado. Y
delimitar la responsabilidad en las entidades ges- por ltimo, que la demandante tiene cubiertas las
toras en la prestacin de los servicios de salud, las prestaciones mdicas y hospitalarias por EsSalud.
dolencias o enfermedades que conforman la capa
simple han sido materia de una clasificacin cuyo 17. La calidad de empresa minera de la codeman-
listado forma parte del ordenamiento pertinente. La dada no est en discusin, pero sostener que el ori-
idea central en este contexto es que ambas capas gen de las prestaciones de salud que brinda se sus-
forman un conjunto de prestaciones mdicas que tenta exclusivamente en dicha calidad no se ajusta
15 Artculos 9 de la Ley 26790 y 10 del Decreto Supremo 009-97-SA.

16 El artculo 10 de la Ley 26790 establece que los afiliados regulares y sus derechohabientes tienen el derecho a las prestaciones
del Seguro Social de Salud siempre que cuenten con tres meses de aportacin o con cuatro no consecutivos dentro de los seis
meses calendario anteriores al mes en que se inici la contingencia y que la entidad empleadora haya declarado y pagado o se
encuentre en fraccionamiento vigente las aportaciones de los doce meses anteriores a los seis meses previos al mes de inicio de
atencin, segn corresponda. En caso de accidentes basta que exista afiliacin.
17 Conforme al artculo 2 inciso h) del Decreto Supremo 009-97-SA, el Plan Mnimo de atencin es el conjunto de intervenciones de
salud que como mnimo deben estar cubiertas por los planes de salud ofrecidos por el rgimen contributivo de la seguridad
social en salud.
19 Artculo 2, incisos f y g del Decreto Supremo 009-97-SA.
338
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
a la normatividad vigente y de autos. En efecto, el empleadora se erige como destinataria del derecho
artculo 206 del Texto nico Ordenado de la Ley a la seguridad social, por lo que no es posible dejar
General de Minera (LGM), aprobado por Decreto al arbitrio del trabajador el retiro de sus dependien-
Supremo 014-92-EM, dispone que los titulares de tes aduciendo el respeto al contrato de trabajo. En
la actividad minera deben brindar algunas presta- este caso la relacin laboral no es un presupuesto
ciones a los trabajadores que laboren en zonas ale- que pueda franquear al trabajador disponer del de-
jadas y a sus familiares, entre las que se encuentra recho fundamental cuya titularidad, desde la pti-
la asistencia mdica y hospitalaria en forma gratui- ca constitucional, tambin reposa en otra persona;
ta siempre y cuando las prestaciones no sean cuas, (...) la cobertura que ofrezca la Entidad Em-
biertas por EsSalud. En el mismo sentido, el ar- pleadora con cargo al crdito, sea a travs de servi-
tculo 131 del Decreto Supremo 046-2001-EM, Re- cios propios o de planes contratados con una EPS,
glamento de Seguridad e Higiene Minera, precisa deber contemplar los mismos beneficios para to-
que los familiares deben tener residencia perma- dos los trabajadores cubiertos y sus derechohabien-
nente en la zona alejada. Las prestaciones gratui- tes, independientemente de su nivel remunerati-
tas, sin embargo, solo sern de cargo de la empresa vo.23, de lo que se desprende que debe respetarse
minera cuando no sean brindadas por ella misma el principio de igualdad entre los asegurados sin
como entidad empleadora mediante servicios pro- que el monto de las aportaciones genere un trato
pios o mediante un plan contratado a la EPS. Es inequitativo en el servicio ni en la cobertura.
pertinente indicar que la cobertura que brinda
Southern Per, sea en forma gratuita o derivada de 19. La codemandada, Southern Per, refiere que la
la seguridad social, se rige por la Ley 26790 y su demandante se encuentra afiliada a EsSalud, por
reglamento y por las normas del Sector Salud.21 Esto lo que est garantizado su derecho al acceso a las
significa que solo excepcionalmente operar la asis- prestaciones de salud. Al respecto, en el fundamento
tencia mdica y hospitalaria gratuita para los traba- 14, supra, se ha sealado que la proteccin que se
jadores de una empresa minera y para sus familia- brinda mediante el modelo de seguridad social exis-
res, mientras que en las prestaciones regulares la tente en el Per comprende a distintos gestores,
obligada es la misma empresa, no por dedicarse a siendo por excelencia EsSalud como entidad p-
la actividad minera sino por el solo hecho de ac- blica la que se encuentra obligada a prestar todas
tuar como entidad empleadora gestora de servicios las prestaciones previstas en la ley. Sin embargo,
de salud en el modelo de seguridad social vigente. cuando las gestoras sean entidades privadas o mix-
En ese sentido, debe aadirse que la Constancia tas, se ha previsto una divisin en la cobertura del
expedida por el Coordinador de la Oficina de Se- conjunto de prestaciones, lo que quiere decir que
guros de Ilo (f. 65) acredita que el codemandado, EsSalud brindar prestaciones para determinadas
don Vctor Hugo Manchego Arias, recibe la cober- dolencias y la entidad empleadora para otras distin-
tura directamente de la entidad empleadora a tra- tas. En dicho supuesto se encuentra Southern Per,
vs del Hospital de Southern Per Cooper Corpo- entidad empleadora a la cual corresponde otorgar
ration, conforme lo estipula la Ley 26790. Tal si- las prestaciones de la capa simple, es decir, cubrir
tuacin queda corroborada por la hoja de Informa- las intervenciones de salud de mayor frecuencia y
cin del asegurado que consigna como EPS a menor complejidad, tal como se verifica de la Cons-
Southern Per22. tancia de EsSalud (f. 65), de la Hoja de Informacin
del asegurado correspondiente a la actora24 y del Acta
18. Con relacin al pedido de supresin de aten- de Verificacin Notarial (fojas 126 y 127).
cin mdica formulado por el codemandado, que
eximira de toda responsabilidad a Southern Per, 20. Siendo as, es vlido concluir que Southern Per
debe precisarse que, en virtud a la eficacia hori- es la destinataria del derecho fundamental a la se-
zontal de los derechos fundamentales, la entidad guridad social por recaer en ella la responsabilidad
21 Artculos 161 y 163 del Decreto Supremo 046-2001-EM.

22 www.essalud.gob.pe.
24 www.essalud.gob.pe.
CETA 339
LABORAL
de brindar las prestaciones de salud previstas en el solidaridad, inmanente a la seguridad social, y cuyo
ordenamiento legal. Desde otro punto de vista, es fundamento proviene directamente de la Constitucin.
indudable que tal responsabilidad forma parte de
23. En cuanto al accionar del codemandado, debe
ese engranaje que permite poner en marcha el me-
indicarse que si bien Southern Per era la obligada
canismo para que el sistema institucionalizado de
a evaluar los alcances del pedido formulado, en
prestaciones, que conforma la seguridad social,
tanto destinataria del derecho fundamental, la con-
funcione ordenada y eficientemente.
ducta del primero tambin lesiona el derecho fun-
21. La demandante seala que la atencin mdica damental de la actora al disponer del seguro como
le corresponde en su calidad de cnyuge de don si se tratase de un derecho que solo se encuentra en
Vctor Hugo Manchego Arias y acredita su estado la esfera de su titularidad. Debe tenerse en cuenta
civil con la partida de matrimonio expedida por la que la obtencin de la calidad de asegurado, al cum-
Municipalidad de Ilo (f.2). Por su parte, el code- plir con los presupuestos para ello, genera el acce-
mandado indica que se encuentra separado de la so a las prestaciones de seguridad social reconoci-
demandante y que tienen un proceso de divorcio das y protegidas constitucionalmente, pero no so-
en trmite. Sobre el particular, este Colegiado ad- lamente para el trabajador sino que este derecho se
vierte que el codemandado no ha presentado prue- irradia hacia sus derechohabientes que cumplan con
ba alguna que demuestre su afirmacin, por lo que los requisitos previstos legalmente.
no puede tomarse este argumento en cuenta para
analizar la presunta lesin del derecho fundamen- 24. En el fundamento 6, supra, se ha dejado senta-
tal denunciado. En ese sentido debe tenerse pre- da la correlacin existente entre el derecho a la sa-
sente que el trabajador activo es afiliado regular de lud y el derecho a la seguridad social. Al respecto,
EsSalud y su cnyuge tiene la calidad de derecho- se ha indicado que al verificarse la relacin entre el
habiente25; por tanto, la demandante tiene la titula- derecho a la salud, en cualquiera de sus manifesta-
ridad del derecho a la seguridad social, correspon- ciones, y el derecho a la seguridad social, el prime-
dindole, en consecuencia, recibir las prestaciones ro servir como condicin para la habilitacin del
de salud previstas dentro del modelo de seguridad ejercicio de otros derechos.
social, tanto las contempladas dentro de la capa sim- En el presente caso est claro que la lesin del de-
ple como las que pertenezcan, por defecto, a la capa recho a la seguridad social se ha materializado al
compleja. recortrsele arbitrariamente a la demandante el ac-
22. Southern Per, como entidad empleadora que ceso a las prestaciones de salud a las que tiene de-
brinda mediante servicios propios las prestaciones recho como cnyuge del codemandado, lo que in-
de salud bajo los alcances de la Ley 26790, es la cide en el contenido del derecho. Sin embargo, este
responsable, como destinataria del derecho funda- Colegiado advierte que tambin se ha producido el
mental a la seguridad social, de proporcionar a la quebrantamiento del derecho a la salud en conexin
demandante las prestaciones de la capa simple pre- con el derecho a la seguridad social. En efecto, del
vistas en el ordenamiento legal. Es importante pre- Informe mdico expedido por el Superintendente
cisar que es incompatible, a partir de la posicin del Hospital SPCC Ilo (f. 73) se advierte que la
que ocupa la seguridad social como derecho so- demandante es (...) portadora de Hipotoriodismo
cial, que Southern Per se haya abstenido de cum- (sic) por lo que acude al Hospital peridicamente
plir con las prestaciones a su cargo, actuando como para continuar tratamiento. Asimismo, del certifi-
simple mandataria del codemandado al recibir su cado mdico de fecha 14 de junio de 2005 (f. 21)
solicitud, puesto que tales prestaciones no se deri- se advierte que presenta un lipoma en regin sub-
van de una facultad que nace del vnculo laboral, sino clavicular izquierda, para lo cual requiere de trata-
de la obligacin de asistencia que le impone la colec- miento quirrgico. Estas circunstancias afectan el
tividad en virtud, principalmente, del principio de estado de salud de la demandante y en una situacin
25 Artculo 3 de la Ley 26790 y artculo 30 del Decreto Supremo 009-97-SA (modificado por el artculo 4 del Decreto Supremo 020-
2006-TR).
340
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
ordinaria debieron ser atendidas por la entidad HA RESUELTO

empleadora, conforme a las obligaciones que re- 1. Declarar FUNDADA la demanda; en consecuen-
caen sobre ella, lo que, al no haberse producido, cia NULA la carta de fecha 27 de diciembre de 2004.
por exclusiva responsabilidad de la gestora, con-
forme fluye de la carta de fecha 10 de enero de 2. Ordenar a Southern Per Cooper Corporation
2005 (f. 4), determina que se haya vulnerado el cumplir con brindar a la demandante las prestacio-
derecho a la salud en el elemento esencial referido nes de salud a las que se encuentra obligada, con-
a la accesibilidad, que desde la perspectiva de la forme a los fundamentos de la presente sentencia,
configuracin del derecho a la seguridad social y a don Vctor Hugo Manchego Arias abstenerse
supone, como se ha indicado, el acceso a las pres- de realizar actos como el descrito que lesionen el
taciones de salud. derecho fundamental de su derechohabiente, la
cnyuge recurrente.
25. En consecuencia, al verificarse la vulneracin
del derecho a la seguridad social y a la salud de la 3. Ordenar a los codemandados cumplan solida-
demandante, este Colegiado estima la demanda. riamente con el pago de costas y costos procesales.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, Publquese y notifquese.
con la autoridad que le confiere la Constitucin SS. GONZALES OJEDA; BARDELLI LARTIRIGO-
Poltica del Per YEN; VERGARA GOTELLI
NOTAS DE ORIENTACIN

Artculo 10.- Derecho a la Seguridad Social
El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su
proteccin frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida.
Artculo 11.- Prestaciones de salud y pensiones
El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a travs de entidades
pblicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento.
La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regmenes de pensiones a
cargo del Estado.
Decreto Supremo N 014-92-EM.- Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera

Artculo 206.- Los titulares de actividad minera estn obligados a proporcionar a sus trabajadores
que laboren en zonas alejadas de las poblaciones y a los familiares de estos:
()
d) Servicios de asistencia social; y,
e) Asistencia mdica y hospitalaria gratuita, en la medida que estas prestaciones no sean cubiertas
por las entidades del Instituto Peruano de Seguridad Social.
Tendrn derecho a estos beneficios los familiares y dependientes de los trabajadores que seale el
Reglamento, siempre que estos dependan econmicamente de ellos, residan en el centro de trabajo
y se encuentren debidamente censados por el empleador.
().
Decreto Supremo N 046-2001-EM.- Reglamento de Seguridad e Higiene Minera
Artculo 131.- Las obligaciones a que se refieren los artculos 206 y 211 de la ley corresponden al
titular de la actividad minera exclusivamente a favor de todos sus trabajadores y en su caso, depen-
dientes registrados de estos, siempre que residan en forma permanente en el centro de trabajo, tales
como:
a) El o la cnyuge.
CETA 341
LABORAL
b) El o la conviviente que resulta de la unin de hecho a que se refiere el artculo 326 del Cdigo
Civil.
c) Los hijos menores de dieciocho (18) aos y que dependan econmicamente del trabajador y
los incapacitados para el trabajo aun cuando sean mayores de edad.
d) Los padres del trabajador que dependan econmicamente de este y que residan en el centro
minero.
COMENTARIO
La seguridad social constituye un sistema econmico, tcnicamente organizado sobre una base colec-
tiva, que se interpone entre la contingencia como fenmeno social y el siniestro como su concrecin
en la persona, para, en un extremo, tratar de evitar la realizacin de este ltimo, o, en el otro, corregir
o mitigar sus efectos una vez producido. De esta manera, se yergue como un sistema de proteccin
contra las contingencias humanas, que procura a la vez la elevacin del nivel de vida y el bienestar
colectivo, sobre la base de la redistribucin de la renta1.
Bajo esta perspectiva, el derecho a la seguridad social, reconocido en el artculo 10 de la Constitu-
cin Poltica del Per de 19932 puede definirse como el derecho fundamental y humano de acceso al
sistema de prestaciones mdicas y previsionales, basado en la prevencin del riesgo y en la redistri-
bucin de recursos, con la finalidad de coadyuvar al mejoramiento de la calidad de vida de la pobla-
cin a travs de prestaciones en dinero o en especie. As, mediante el ejercicio de este derecho se
protege a las personas frente a determinados riesgos y contingencias que provoquen en ellos situacio-
nes de necesidad.
La atencin de estas contingencias se manifiesta a travs de dos tipos de prestaciones: por un lado,
las prestaciones econmicas que se materializan por el pago de la pensin por jubilacin, cesanta,
invalidez, sobrevivencia, etc.; y, por el otro, las prestaciones de salud que implican las atenciones
mdicas y/o econmicas de las contingencias fsicas y/o mentales de los asegurados y sus familiares.
Respecto de las prestaciones de salud, son bsicamente las reguladas por la Ley N 26790 (Ley de
Modernizacin de la Seguridad Social en Salud) y su reglamento. Esta normatividad implant un
modelo de seguridad social que comprende a distintos gestores. As, si bien EsSalud se constituye
como la entidad pblica que se encuentra obligada a brindar todas las prestaciones previstas en la
ley, cuando las gestoras sean entidades privadas o mixtas se ha previsto una divisin en la cobertura
del conjunto de prestaciones, lo que quiere decir que EsSalud brindar prestaciones para determina-
das dolencias y la entidad empleadora para las otras.
De esta manera, los afiliados regulares y sus derechohabientes tienen derecho a gozar de las presta-
ciones de capa compleja y simple3. Cuando estas ltimas sean cubiertas por el empleador, sern de
cargo de EsSalud, exclusivamente, las prestaciones derivadas de la capa compleja. En estos casos
1 PASCO COSMPOLIS, Mario. Los principios de la seguridad social y los diversos sistemas pensionarios. En: Jurisprudencia
y doctrina constitucional en materia previsional. Gaceta Jurdica. Marzo de 2008, p. 253. FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Teora
general de la Seguridad Social. Ediciones Luis Alfredo. Lima, 1992, p. 21.
2 Artculo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su proteccin
frente a las contingencias que precise la ley y para la elevacin de su calidad de vida.
3 Se entiende por capa simple al conjunto de intervenciones de salud de mayor frecuencia y de menor complejidad detalladas en el
anexo del Decreto Supremo N 009-97-SA. Por otro lado, las prestaciones de la capa compleja, son el conjunto de intervenciones
de salud de menor frecuencia y mayor complejidad que no se encuentran en el anexo 1 del decreto supremo antes mencionado.
342
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
recae en el empleador la tutela del derecho de acceso a la seguridad social, siempre teniendo en
cuenta que los asegurados no pueden tener una cobertura de atencin menor al plan mnimo. As,
cuando se presenta esta divisin en la cobertura del conjunto de prestaciones, el empleador se con-
vierte en destinatario del derecho a la seguridad social, debiendo brindar las prestaciones de salud
que le exige la ley en un marco de equidad, solidaridad, eficiencia y facilidad de acceso a los servi-
cios de salud.
Este punto de vista se reafirma cuando en la sentencia bajo comentario el Tribunal Constitucional
seala que los requisitos legales para la obtencin del derecho a una prestacin otorgada en el marco
de la seguridad social no solo son aplicables a las prestaciones que ofrece la entidad pblica, sino
que alcanzan a las prestaciones complementarias brindadas por el empleador en sus establecimien-
tos de salud propios o mediante la participacin de una EPS. En ese sentido, siempre que los derecho-
habientes de los afiliados titulares cumplan con los requisitos para obtener el derecho a las prestacio-
nes brindadas por EsSalud podrn acceder, adicionalmente, a las prestaciones brindadas por el em-
pleador en sus establecimientos propios o en las EPS que hayan contratado.
De ello puede colegirse que el empleador, en sus establecimientos propios o en las EPS contratadas,
solo debe exigir que los derechohabientes de los afiliados titulares cumplan con los mismos requisitos
exigidos para obtener el derecho a las prestaciones brindadas por EsSalud, no pudiendo exigirse
algo distinto de lo que la ley contempla. Sera incompatible con el contenido mismo del derecho a la
seguridad social y su regulacin legal que el empleador omita o restrinja los servicios de salud al
trabajador o sus derechohabientes, si es que estos cumplen con los requisitos que enmarca la ley. Del
mismo modo, sera incompatible entender que el trabajador tiene un derecho potestativo respecto a la
cobertura de las prestaciones de salud, cuando la ley no d la posibilidad de restringirla a sus dere-
chohabientes por la sola voluntad de aquel.
En conclusin, consideramos correcta la posicin del Tribunal Constitucional en este caso, en el que
se ha verificado una vulneracin del derecho a la seguridad social y de la salud de la cnyuge por la
suspensin de la atencin medica en el hospital de la empleadora por pedido del trabajador y esposo
de la recurrente.
BIBLIOGRAFA
ANACLETO GUERRERO, Vctor. Gua de la Seguridad Social. Gaceta Jurdica. Noviembre de 2002.
FAJARDO CRIBILLERO, Martn. Teora General de la Seguridad Social. Ediciones Luis Alfre-
do. Lima, 1992.
PASCO COSMPOLIS, Mario. Los principios de la seguridad social y los diversos sistemas
pensionarios. En: Jurisprudencia y doctrina constitucional en materia previsional. Gaceta Jur'idica.
Marzo, 2008.
CETA 343
LABORAL
Despido de decano por promover que

se otorgue beca para diplomado a
la coordinadora acadmica del evento

Caso: Jos Fernndez Arata
(Publicada en la pagina web del Tribunal Constitucional el 9 de abril del 2008)
Para que proceda el despido de un trabajador se requiere que la falta

grave est debidamente comprobada, debiendo seguirse para el efecto el
procedimiento correspondiente. El decano de una universidad incurre
en las faltas graves tipificadas en los literales a y c del artculo 25 del D. S.
N 003-97-TR, al propiciar y fomentar el otorgamiento de una beca a pe-
SUMILLA
sar de la evidente incompatibilidad existente entre la calidad de ser coor-
dinadora acadmica remunerada del diplomado y la condicin de alumna
becada; ello supuso el quebrantamiento de la buena fe laboral, al haberse
daado la imagen, el prestigio y la transparencia en la actividad acad-
mica de la universidad, as como por la utilizacin indebida de los servi-
cios de becas de la universidad a favor de terceros.
EXP. N 03562-2007-PA/TC-LIMA ANTECEDENTES

JOS MANUEL FERNNDEZ ARATA Con fecha 11 de noviembre de 2004 el recurrente
interpone demanda de amparo contra la Universi-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- dad de Lima por considerar que se ha violado sus
CIONAL derechos constitucionales al trabajo, a la adecuada
En Lima, a 14 de marzo de 2008, el Pleno del Tri- proteccin contra el despido arbitrario, a la libertad
bunal Constitucional, con la asistencia de los ma- de ctedra y al debido proceso reconocidos por los
gistrados Landa Arroyo, Vergara Gotelli, Calle artculos 18, 22, 27 y 139 numerales 3, 6 y 14 de la
Hayen, Eto Cruz y lvarez Miranda, pronuncia la Carta Poltica del Estado, solicitando que se orde-
siguiente sentencia ne a la institucin emplazada que lo reincorpore en
el cargo de Profesor Ordinario Principal a tiempo
ASUNTO completo de la Facultad de Psicologa de la referi-
El recurso de agravio constitucional interpuesto por da Universidad; as como se le paguen las remune-
don Jos Manuel Fernndez Arata contra la sen- raciones dejadas de percibir desde la separacin
tencia de la Tercera Sala Civil de la Corte Superior hasta su reposicin, ms los intereses legales, cos-
de Justicia de Lima, de fojas 993, su fecha 29 de tos y costas que correspondan.
noviembre de 2006, que declar improcedente la Manifiesta que vena laborando en su calidad de De-
demanda de amparo de autos. cano de la citada facultad. Agrega que fue separado
344
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
en su condicin de docente mediante la Resolu- considere evaluar la posibilidad de otorgarle una

cin Rectoral N 172/2004 de fecha 26 de agosto beca completa de estudios para el I Diplomado de
de 2004, sin haberse cumplido con el procedimien- Postgrado en Gestin Estratgica de Recursos Hu-
to disciplinario para docentes previsto por el Esta- manos por Competencias, por cuanto ello sera
tuto y el Reglamento para Docentes de la Universi- beneficioso para su desempeo en la Coordinacin
dad de Lima y sin haber incurrido en falta grave al- del rea de Sicologa Social y Organizaciones en
guna. Indica que el da 16 de agosto de 2004 se le la Facultad de Sicologa as como para la Coordi-
curs carta notarial mediante la cual se le indic que nacin Acadmica del Diplomado. Dicha solicitud
haba incurrido en faltas graves de incumplimiento fue remitida por el demandante, mediante carta de
de obligaciones de trabajo y de utilizacin indebida fecha 31 de marzo de 2004, al Director de la Direc-
de servicios en beneficio de tercero, por haber su- cin Universitaria de Desarrollo y Evaluacin Aca-
puestamente propiciado el otorgamiento de una dmica, a fin de que a su vez sea remitida a la Comi-
beca, por parte del Comit de Becas, a una docente sin de Becas y Perfeccionamiento Docente de la
de la Facultad de Psicologa para participar en un Universidad. En dicha Carta el actor manifest que
diplomado de posgrado. Con fecha 23 de agosto consideraba importante que a la profesora Tamas-
de 2004, present sus descargos, manifestando que hiro le sea otorgada la beca como alumna para el
en su condicin de Decano de la Facultad remiti diplomado, por cuanto ello redundara en benefi-
el pedido de la docente al Director de la Direccin cio de la Coordinacin del rea de Sicologa So-
Universitaria de Desarrollo y Evaluacin Acad- cial y Organizaciones y de los Cursos a cargo de la
mica, y que el otorgamiento de la beca fue una de- Facultad de Sicologa, as como en beneficio del
cisin tomada por el Comit de Becas, no teniendo mismo Diplomado al desempearse como Coordi-
el demandante ninguna participacin en dicho co- nadora Acadmica. Mediante Acta de fecha 1 de
mit. Seala que la demandada ha violado sus de- abril de 2004, la Comisin de Becas acord otor-
rechos al debido proceso y a la defensa al no ha- gar a favor de la profesora Tamashiro la beca com-
berle instaurado y seguido el procedimiento disci- pleta de estudios para el diplomado valorizada en
plinario para docentes previsto por el Estatuto y el 3 mil 600 dlares americanos. Mediante el Infor-
Reglamento de docentes de la Universidad que le me de Auditora de fecha 10 de agosto de 2004
corresponde en su calidad de Profesor Ordinario dirigido a la Rectora de la Universidad, el Director
Principal; y que por el contrario, solo se le curs la de Auditora Interna observ la beca otorgada a la
Carta Notarial de fecha 16 de agosto de 2004 im- profesora por existir incompatibilidad entre las la-
putndole los cargos, y que el da 25 de agosto el bores que dicha docente realizaba como Coordina-
Consejo Universitario en forma inmediata y direc- dora Acadmica del Diplomado y su condicin de
ta adopt el Acuerdo de Separacin y, seguidamen- alumna becada del mismo diplomado. Mediante
te, el da 26 de agosto se expidi la Resolucin carta del 1 de setiembre de 2004, la profesora co-
Rectoral N 172/2004 disponiendo su separacin munic a la Coordinadora del Centro Integral de
como docente de la universidad demandada, sin Educacin Continua su decisin de retirarse del
tener en cuenta que el Consejo de Facultad resuel- Diplomado en calidad de alumna becada. Aduce la
ve en primera instancia y el Consejo Universitario demandada que el actor incurri en la comisin de
en segunda y ltima instancia, previa citacin y au- las faltas graves tipificadas en los literales a) y c)
diencia al profesor. Alega que la Universidad, para del artculo 25 del D.S 003-97-TR, al haber propi-
sustraerlo de la competencia de los rganos univer- ciado y fomentado el otorgamiento de la beca, a
sitarios, invoca el artculo 133 del Reglamento que pesar de la evidente incompatibilidad existente en-
establece que los docentes son separados por otras tre su calidad de Coordinadora Acadmica remu-
causas, como faltas graves tipificadas por la legisla-
nerada del Diplomado y su condicin de alumna
cin laboral aplicable a los trabajadores del rgi-
becada en el mismo. Ello implic el incumplimien-
men laboral de la actividad privada.
to de las obligaciones de trabajo, lo que supuso el
La emplazada contesta la demanda manifestando quebrantamiento de la buena fe laboral, al haber
que mediante carta de fecha 31 de marzo de 2004 daado la imagen, el prestigio y la transparencia
la profesora Mara del Pilar Tamashiro Sakuda so- en la actividad acadmica de la Universidad as
licit al demandante, en su condicin de Decano como la utilizacin indebida de los servicios de beca
de la Facultad de Sicologa de la Universidad, que de la Universidad a favor de terceros.
CETA 345
LABORAL
El Cuadragsimo Primer Juzgado Civil de Lima, a 3. De fojas 151 a 166 de autos obra el Reglamento
fojas 865, con fecha 12 de junio de 2006, declara de Docentes, Edicin Actualizada Abril 2001, pro-
infundada la demanda de amparo, por considerar mulgada por la Resolucin Rectoral N 109/2001,
que de la prueba aportada referida se encuentra el mismo que en su artculo 128 establece el cat-
razonabilidad en la decisin adoptada por la em- logo de las causas o faltas graves por las que po-
plazada, al haber dispuesto la separacin del recu- dra eventualmente aplicarse la sancin de separa-
rrente de la Universidad, al resultar incompatible cin de los docentes.
su participacin en el otorgamiento de una beca
4. Por su parte, el artculo 133 del citado Regla-
completa de estudios a favor de la profesora de su
mento establece que los docentes de la Universi-
misma facultad, para que curse estudios como alum-
dad igualmente pueden ser separados por causas
na, en un curso de diplomado de nivel de posgra-
relacionadas con su conducta, entre otros casos, por
do, en el que a la vez dicha alumna era simultnea-
incurrir en falta grave prevista en la legislacin la-
mente la coordinadora acadmica.
boral, y que el procedimiento se rige por la legisla-
La recurrida declar nulo todo lo actuado e impro- cin laboral vigente.
cedente la demanda, por estimar que la pretensin
5. De fojas 79 a 83 de autos, obra la carta notarial
de la parte demandante no procede porque existe
de fecha 16 de agosto de 2004, suscrita por don
una va especfica, igualmente satisfactoria, para la
Jos Carlos Velarde Zadd, a nombre de la Univer-
proteccin del derecho constitucional supuestamen-
sidad de Lima, mediante la cual se indic al de-
te vulnerado; y que por consiguiente, siendo el asun-
mandante que habra incurrido en las faltas graves
to controvertido materia del rgimen laboral pbli-
de incumplimiento de obligaciones de trabajo y de
co, este se deber dilucidar en el proceso conten-
utilizacin indebida de servicios en beneficio de
cioso-administrativo.
tercero, tipificadas en los literales a) y c) del ar-
FUNDAMENTOS tculo 25 del Decreto Supremo N 003-97-TR,
por haber supuestamente propiciado el otorgamien-
1. De acuerdo a los criterios de procedibilidad de
to de una beca, por parte del Comit de Becas, a
las demandas de amparo concerniente a materia
una docente de la Facultad de Psicologa para par-
laboral individual privada, establecidos en los fun-
ticipar en un diplomado de posgrado. Cabe preci-
damentos 7 a 20 de la STC N 0206-2005-PA/TC,
sar que en la citada Carta literalmente se le indica
que constituye precedente vinculante de conformi-
al demandante que la Universidad de Lima le ofre-
dad con lo dispuesto en el artculo VII del Cdigo
ce la posibilidad de que, ejerciendo su derecho de
Procesal Constitucional, en el presente caso, pro-
defensa y respetando el principio del debido pro-
cede efectuar la verificacin del despido arbitrario
ceso desvirte los cargos de la falta grave acusada
alegado por el recurrente.
y presente las pruebas que estime pertinentes en la
2. De fojas 133 a 150 de autos obra el Estatuto de forma, modo y plazo previstos por ley, para lo cual
la Universidad de Lima, Edicin Actualizada deber formular sus descargos ante la Secretara
Mayo 2001, aprobado por la Asamblea Universi- General de la Universidad de Lima.
taria en su sesin extraordinaria de fecha 12 de
6. De fojas 86 a 91, obra la comunicacin de fecha
noviembre de 1999, promulgado por Resolucin
20 de agosto de 2004, a travs de la cual el ahora
Rectoral N 225/99, modificado por la Asamblea
demandante present sus descargos, manifestando
Universitaria en su sesin extraordinaria de fecha
que en su condicin de Decano de la Facultad solo
5 de mayo de 2000, aprobado por Resolucin Rec-
se limit a remitir el pedido de la docente al Direc-
toral N 111/2000, posteriormente modificado por
tor de la Direccin Universitaria de Desarrollo y
la Asamblea Universitaria en su sesin extraordi-
Evaluacin Acadmica, razn por la que el otorga-
naria de fecha 23 de mayo de 2001, el cual resulta
miento de la beca fue una decisin tomada por el
aplicable al caso de autos, que en su artculo 121
Comit de Becas.
seala que a los docentes les son aplicables las san-
ciones de amonestacin escrita, suspensin y se- 7. De fojas 99 a 105, obra la Carta Notarial de fecha
paracin, y que el Reglamento de Docentes esta- 27 de agosto de 2004, dirigida por la Rectora de la
blecer las causales y los procedimientos para apli- Universidad de Lima a don Jos Manuel Fernndez
car dichas sanciones. Arata, comunicndole que quedaba extinguido el
346
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
contrato de trabajo, al haber incurrido en causa justa 9. Siendo as, cabe recordar que este Tribunal
de despido, tipificada como faltas graves en los litera- ya se ha pronunciado reiteradamente en el senti-
les a) y c) del artculo 25 de la Ley de Productividad y do de que para que proceda el despido de un tra-
Competitividad Laboral aprobada por el Decreto Su- bajador, se requiere que la falta grave est debi-
premo N 003-97-TR, y que se encontraban a su dis- damente comprobada, debiendo seguirse para el
posicin los beneficios sociales que le correspondan efecto el procedimiento correspondiente. Por tan-
de acuerdo con la legislacin laboral vigente. to, advirtindose de autos que se ha cumplido con
dichas exigencias en el caso sub examine, debe-
8. En el presente caso, conforme al artculo 133 del
mos concluir que la decisin del empleador de
Reglamento de Docentes, la Universidad se encon-
despedir al recurrente se encuentra arreglada a
traba facultada para seguir el procedimiento de des-
ley; en consecuencia, su pretensin carece de
pido conforme al rgimen laboral privado. Asimis-
fundamento, por lo que la demanda debe ser
mo, de las pruebas aportadas se comprueba que el
desestimada.
demandante conoca perfectamente el dao que
producira el otorgamiento de una beca de estudios Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
del diplomado justamente a la persona que tena el con la autoridad que le confiere la Constitucin
deber laboral de ser la Coordinadora Acadmica, Poltica del Per
situacin a todas luces incompatible en el mbito
acadmico universitario pues: Cmo puede Coor- HA RESUELTO
dinar Acadmicamente un diplomado de posgrado
una persona que se inscribe en el mismo para ser
capacitada, y a la vez dirigirlo, y que, adems, es Publquese y notifquese.
becada a solicitud de su jefe funcional? Por ello, este
Colegiado estima que el recurrente incurri en la falta SS. LANDA ARROYO; VERGARA GOTELLI; CA-
grave imputada por la Universidad demandada. LLE HAYEN ; ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
La STC Exp. N 0206-2005-AA estableci como precedente vinculante que toda demanda de
amparo que sea presentada o que se encuentre en trmite y que no cumpla con las condiciones all
sealadas, debe ser declarada improcedente.
Texto nico Ordenado del D. Leg. N 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral,
Decreto Supremo N 003-97-TR
Artculo 25.- Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan
del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin. Son faltas graves:
a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena
fe laboral, ().
c) La apropiacin consumada o frustrada de bienes o servicios del empleador o que se encuen-
tran bajo su custodia, as como la retencin o utilizacin indebidas de los mismos, en benefi-
cio propio o de terceros, con prescindencia de su valor ().
COMENTARIO
Desde nuestro punto de vista, el debate en el caso materia de anlisis gira en torno a dos temas: (a)
si se respet el debido proceso en la tramitacin de la falta del trabajador; es decir, si se aplicaron
correctamente las normas que regulan este procedimiento y si hubo un ejercicio pleno de los derechos
CETA 347
LABORAL
fundamentales que conforman este derecho complejo; y (b) la aplicacin correcta de las causales
establecidas en los incisos a y c del D. S. N 003-97-TR, invocadas por la entidad empleadora para
justificar su despido por falta grave y el procedimiento que se sigue en estos casos.
Respecto al primero de los puntos planteados, somos de la opinin que el empleador respet los
derechos contenidos en el debido proceso, pues se observa que se respet el derecho de defensa y las
normas que rigen el procedimiento interno de la universidad. Como lo sealaba el estatuto, aparte de
las causales all reguladas, para separar a docentes de la universidad por causas relacionadas con su
conducta poda aplicarse la legislacin laboral, rigindose el procedimiento de despido tambin por
esta ltima norvativa, lo que fue cumplido plenamente.
Sobre la aplicacin correcta de las causales establecidas en los incisos a y c del D. S. N 003-97-TR
cabe hacer un anlisis mayor, pues el tema permite explicar y teorizar sobre la conducta que debe
guardar el trabajador respecto de los servicios que su empleador le encarga y la importancia de la
buena fe en la ejecucin del contrato. Veamos.
La buena fe y el contrato de trabajo
No existe coincidencia en la doctrina de lo que se debe entender por buena fe. Hay tantas definiciones
como estudios se han escrito sobre el tema. Esto ocurre debido a que la referencia a la buena fe no es
susceptible de una reconstruccin unitaria omnicomprensiva; por: (a) la pluralidad de institutos a los
cuales las normas se refieren, (b) por la diversidad de ratio legis, (c) por la diversidad de la naturale-
za de los conflictos de intereses regulados y (d) por la heterogeneidad de significados que la expre-
sin buena fe puede asumir1.
Puede distinguirse a la buena fe como un estado de conciencia o como una regla de comportamiento:
la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva, respectivamente. La buena fe subjetiva es la conviccin
(errnea) del sujeto respecto de que su actuacin es conforme a Derecho, a la ignorancia de estar
lesionando otro derecho, o, simplemente, la confianza en una situacin jurdica de aparente (distinta de
la real). Cuando existe buena fe subjetiva, se busca la conservacin de las situaciones o efectos en los
cuales el sujeto confi; o se busca limitar, excluir de responsabilidad o los efectos jurdicos negativos
para el sujeto. En cambio, la buena fe objetiva implica una regla de conducta que se impone a un sujeto,
una pauta de accin que se puede exigir a las personas o, en otras palabras, una imposicin de
deberes; regla que se expresa en la lealtad2.
Ahora bien, la buena fe en el Derecho del Trabajo es especficamente objetiva o buena fe lealtad, es
decir, refiere a aquella conducta estndar de la persona que considera cumplir con su deber; configu-
rndose, dentro del Derecho Laboral, como un principio totalizador que debe ser tenido en cuenta
para la aplicacin de todos los derechos y obligaciones del trabajador y del empleador como conse-
cuencia del contrato de trabajo. Es decir, es un principio que preside toda la relacin laboral, no
circunscribindose a determinadas obligaciones; tiene la funcin de llenar las inevitables lagunas
legales que pueden presentarse, pues la ley, por ms analtica que sea, nunca podr prever todas la
situaciones posibles, ni todos los excesos que tanto el trabajador como el empleador pueden cometer
en perjuicio del otro3.
1 BESSONE, Mario y D ANGELO, Andrea. La buona fede. En: Enciclopedia giuridica (Treccani). Istituto poligrafico e zecca dello
stato. Roma, 1988, p. 1.
2 DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general. Tomo II. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima.
3 PL RODRIGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. Tercera edicin actualizada. Ediciones Depalma. Buenos
Aires, 1998. Pgs. 397 y ss. GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Tirant lo Blanch. Valencia, 1992. Pg. 452.
348
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
En nuestra legislacin laboral el principio o regla de buena fe se encuentra regulado especficamente

en el inciso a) del artculo 25 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL), que a la
letra seala: Falta grave es la infraccin por el trabajador de los deberes esenciales que emanan
del contrato, de tal ndole, que haga irrazonable la subsistencia de la relacin. Son faltas graves:
(...) a) El incumplimiento de las obligaciones de trabajo que supone el quebrantamiento de la buena
fe laboral (). Esta norma tiene como fin velar porque el entorno en el que se debe ejecutar la labor
sea el adecuado, para lo cual se sanciona el resquebrajamiento de la buena fe laboral y aquellos
actos que atenten contra los deberes esenciales del contrato de trabajo. Hace referencia a la forma
concreta cmo el trabajador debe cumplir las obligaciones especficas de la funcin o puesto que
desempea. As, al genrico deber de trabajar que impone el contrato de trabajo debe sumarse la
modalidad de la prestacin, en virtud de la cual el empleador especifica las obligaciones y labores
concretas que el trabajador habr de realizar, en atencin a lo convenido en el contrato, as como a
su categora y calificacin profesional. Las obligaciones de trabajo cuyo incumplimiento se tipifica
como falta grave deben ser las que determinan el contenido propio y especfico de la labor que
ejecuta el trabajador, y no lato sensu el conjunto de obligaciones que impone la relacin de trabajo4.
Precisamente, la configuracin de la falta grave descrita se manifiesta en el caso materia de comen-
tario, toda vez que el trabajador despedido (decano de una facultad universitaria) dentro de los
deberes especficos que emanaban de su relacin laboral tena los de velar por la transparencia en la
actividad acadmica de la universidad. Ello no fue cumplido en este caso, dado que el referido deca-
no no solo no tom ninguna medida destinada a evitar el uso indebido de la concesin de la beca,
sino que lo propici y foment a pesar de la evidente incompatibilidad existente entre la calidad de
ser coordinadora acadmica remunerada del diplomado y alumna becada de este ltimo. Quebrant
as la buena fe laboral al no haber realizado oportunamente las acciones de control pertinentes
para supervisar el correcto desempeo y desarrollo de los servicios de los trabajadores bajo su su-
pervisin, encaja perfectamente como falta grave en la correcta interpretacin que se hace del
inciso a) del artculo 25 del Decreto Supremo N 003-97-TR (LPCL)5.
El uso indebido de servicios brindados por el empleador
La falta grave por el uso indebido de servicios brindados por el empleador est regulada en el inciso
c del D. S. N 003-97-TR. Tiene una estrecha relacin con el deber del trabajador de actuar honrada-
mente, e implica que este no puede retener ni usar indebidamente los bienes y servicios que brinda la
empresa para su beneficio o el de un tercero. En otras palabras, el trabajador a quien el empleador le
confa la administracin y conclusin de servicios no puede ni debe utilizar o disponer de estos en
provecho personal o de terceros. Se configura la falta grave mencionada al utilizar los medios que
le otorga el empleador para el cumplimiento de sus obligaciones, con el fin de efectuar gestiones
remuneradas a favor de terceros6.
Basta que el trabajador se apodere, retenga o utilice los servicios en beneficio propio o de terceros para
que incurra en falta grave, por lo cual no es relevante el valor dinerario de la operacin econmica que
dio origen a esta accin, ni su tarda devolucin motivada, sino el incumplimiento de los deberes de
4 GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Primera edicin. San Marcos. Lima, 1996, p. 257; BLANCAS BUSTAMENTE,
Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. Segunda edicin. Ara, Lima, 2006, p.166.
5 Cas. N 1210-2005 Lambayeque, publicado en la separata de Sentencias en Casacin del diario oficial El Peruano del 1 de
octubre de 2007.
6 BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. Ob. cit., p. 166.
CETA 349
LABORAL
lealtad y honradez en el desempeo laboral. Asimismo, debe tenerse presente que el beneficio irregular
no necesariamente debe darse en favor del propio trabajador, pues se aplica la sancin aun si el
beneficiado es un tercero.
Ahora bien, en relacin con el caso materia de comentario, la configuracin de la falta descrita no es
muy clara ya que la utilizacin indebida de un servicio implica tener un control sobre este; pero se
aprecia que el otorgamiento de la beca era competencia de la Comisin de Becas y Perfeccionamien-
to de la universidad demandada, instancia que efectivamente otorga una beca a la profesora que
coordinaba el diplomado. Y si bien este beneficio se concede a instancias de una carta remitida por el
decano, dicha actuacin no se configura como un uso indebido del servicio de becas, sino ms bien
representa el empleo de la influencia indebida que daba el cargo para lograr un beneficio a un
tercero; conducta que, como ya sealamos, se subsume dentro de los actos que implican un quebran-
tamiento de la buena fe laboral.
Procedimiento de despido
Otro tema que resulta necesario abordar es verificar si se sigui correctamente el procedimiento de
despido. Esto es de suma importancia, ya que no seguir correctamente el procedimiento de despido
puede conllevar la reposicin del trabajador a pesar de estar probada la falta grave. En ese sentido,
para ser implementado el despido producido en este caso, el empleador requiere del cumplimiento del
procedimiento regulado en el artculo 31 de la LPCL, que bsicamente seala que se deben seguir los
siguientes pasos:
(a) Emplazamiento del trabajador. El empleador debe cursar inmediatamente despus de haber co-
nocido de la causa justa de despido, una carta de emplazamiento o de imputacin de cargos a fin de
que en un plazo razonable el trabajador efecte sus descargos.
(b) Descargos del trabajador. Mediante los descargos se permite al trabajador ejercer su derecho de
defensa, teniendo un plazo mnimo de 6 das si la causa de despido est relacionada con la conducta
o capacidad del trabajador, o de 30 das para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia.
Sin embargo, cuando se trata de falta grave flagrante no existe la posibilidad de efectuar descargos,
pudiendo el empleador cursar directamente la carta de despido.
(c) Remisin de la carta de despido. Luego de producido el descargo del trabajador o vencido el
plazo de 6 das sin que este haya presentado el descargo, el empleador lo podr despedir; comunicn-
doselo por escrito, mediante carta en la que se indique de modo preciso la causa del despido y la
fecha del cese.
El empleador deber tener presente que el procedimiento de despido por una causa justa, segn lo
seala el artculo 31 de la LCPL en su ltimo prrafo, debe regirse por el principio de inmediatez, el
cual constituye un lmite sustancial al ejercicio del poder disciplinario. Su observancia es obligatoria
tanto al iniciar un procedimiento de investigacin ante la comisin de una falta laboral, como al
comunicar la sancin aplicable al trabajador. En esa lnea, el procedimiento previo de investigacin
de la falta grave debe iniciarse apenas el empleador tome conocimiento de esta; y luego de compro-
bada la comisin de la falta grave se proceder a la comunicacin inmediata de la sancin corres-
pondiente.
Se puede afirmar as que existe una condonacin de las faltas cometidas por un trabajador y una
decisin tcita del empleador de mantener vigente el vnculo laboral, si entre la fecha de la comisin
350
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
de las presuntas faltas graves y la de despido transcurre un periodo prolongado7. Sin embargo, dado
que en nuestra legislacin no existen plazos expresos de prescripcin extintiva para que el empleador,
sancione con despido la falta grave, para la determinacin del plazo razonable del procedimiento
seguido, el principio de inmediatez debe aplicarse conjuntamente con el principio de razonabilidad.
Este ltimo acta como un lmite o freno formal y elstico, al aplicarse en aquellas reas del compor-
tamiento en las que la norma no puede prescribir lmites muy rgidos ni en un sentido ni en otro, y
sobre todo en las que la norma, como en este caso, no puede prever la infinidad de circunstancias
posibles que pueden presentarse en la realidad8.
Con la aplicacin del principio de razonabilidad se garantiza una adecuada racionalidad de carc-
ter temporal del procedimiento de despido, teniendo el plazo razonable exigido una relacin directa
con la investigacin preliminar que el empleador realiza cuando toma conocimiento de la falta grave.
Es decir, el juez debe valorar cul fue la conducta del empleador durante el periodo de investigacin
preliminar luego de tomar conocimiento de la falta. Por ejemplo, existir una vulneracin al princi-
pio de inmediatez si entre la fecha de conclusin de la investigacin preliminar y la fecha de imputa-
cin de cargos transcurre una tiempo prolongado. La conducta del empleador reflejara as que se ha
condonado la falta cometida y se mantiene vigente el vnculo laboral.
En el caso materia de comentario se puede apreciar que se cumplieron todos los pasos sealados
para efectivizar el despido del trabajador transgresor. Asimismo, se sigui el procedimiento en cum-
plimiento de los principios de inmediatez y razonabilidad, pues el proceso de despido dur aproxima-
damente doce das desde el emplazamiento del trabajador hasta la remisin de la carta de despido,
trmino corto y razonable dadas las circunstancias.
BIBLIOGRAFA
BESSONE, Mario y D ANGELO, Andrea. La buona fede. En: Enciclopedia giuridica (Trecca-
ni). Istituto poligrfico e zecca dello stato. Roma, 1988.
BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. El despido en el Derecho Laboral peruano. 2 edicin. Ara.
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DE LA PUENTE, Manuel. El contrato en general. Tomo II. Fondo Editorial de la Pontificia Uni-
versidad Catlica del Per. Lima.
DOLORIER TORRES, Javier. El principio de inmediatez en la jurisprudencia del Tribunal Cons-
titucional. En: Dilogo con la Jurisprudencia. N 85. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2005.
GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. Primera edicin. Editorial San Marcos. Lima, 1996.
GALGANO, Francesco. El negocio jurdico. Tirant lo Blanch. Valencia, 1992.
PL RODRGUEZ, Amrico. Los principios del Derecho del Trabajo. 3 edicin actualizada.
Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1998.
7 Criterio planteado por el Tribunal Constitucional en fundamento 3 de la STC N 1799-2002-AA/TC. Asimismo, vase: DOLO-
RIER TORRES, Javier. El principio de inmediatez en la Jurisprudencias del Tribunal Constitucional. En: Dilogo con la Jurispru-
dencia. N 85. Gaceta Jurdica. Lima, octubre de 2005, p. 231.
8 Casacin N 2182-2005-PUNO, considerando sexto, El peruano. Pg. 20216.
CETA 351
LABORAL
Presuncin de subordinacin en las relaciones

laborales de las enfermeras con el Estado
EXP. N 07920-2006-PA/TC
Caso: Carmen Garca Turpo
Las entidades de la Administracin Pblica se caracterizan por ser enti-

dades jerarquizadas (lo que supone, necesariamente, la existencia de
SUMILLA subordinacin), y al ser la enfermera una labor de naturaleza permanen-
te en este tipo de entidades, es posible afirmar que en la prestacin de
servicios existente en este caso el elemento subordinacin est presente.
EXP. N 07920-2006-PA/TC-CUZCO Ministerio de la Mujer, solicitando se restituya su

derecho al trabajo y a la estabilidad laboral, debien-
CARMEN ROSA GARCA TURPO
do disponerse la restitucin a su centro de trabajo
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITU- en la oficina de Servicio Social del Centro de Sa-
CIONAL lud Mental Juan Pablo II.
En Lima, a los 7 das del mes de noviembre de 2007, Manifiesta que la funcin desempeada desde que
la Sala Primera del Tribunal Constitucional, inte- inici sus labores, fue la de atencin integral a los
grada por los magistrados Landa Arroyo, Beaumont pacientes de salud mental, cumpliendo las mismas
Callirgos y Eto Cruz pronuncia la siguiente sen- funciones que un profesional nombrado. Asimis-
tencia: mo, sostiene que ingres en el referido Centro de
Salud el 3 de diciembre de 1998, habiendo labora-
ASUNTO do hasta el mes de julio de 2001; y que posterior-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por mente, la Beneficencia Pblica convoc a un con-
doa Carmen Rosa Garca Turpo contra la resolu- curso para cubrir plazas, habiendo ingresado en
cin de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior enero de 2002 y laborando de forma ininterrumpi-
de Justicia del Cuzco, de fojas 432, su fecha 14 de da hasta el 31 de mayo de 2005.
julio de 2006, que declara improcedente la deman- La Sociedad de Beneficencia Pblica del Cuzco,
da de autos. contesta la demanda negando y contradicindola en
ANTECEDENTES todos sus extremos, solicitando que se la declare in-
fundada la demanda, por considerar que los contra-
Con fecha 20 de junio de 2005, la recurrente in- tos de locacin de servicios no se suscribieron en
terpone demanda de amparo contra la Sociedad forma continua, ya que el plazo establecido en cada
de Beneficencia Pblica del Cuzco y solicita em- contrato fue en promedio de 2 o 3 meses, existiendo
plazar con la demanda al Procurador Pblico del entre cada contrato un trmino de discontinuidad.
352
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Asimismo, seala que el contrato suscrito entre el dispuesto en el artculo VII del Ttulo Preliminar
5 de julio de 2002 y el 30 de setiembre de 2002 del Cdigo Procesal Constitucional, en el presen-
requiri los servicios de la actora especficamente te caso corresponde evaluar si la demandante ha sido
para atender a los pacientes del Centro de Salud objeto de un despido arbitrario, y si, en consecuen-
Mental, as como el control del servicio de enfer- cia, es viable la restitucin en su puesto de trabajo.
mera; y que el objeto de este contrato difiere sus-
3. Por ello, en primer lugar, resulta necesario co-
tancialmente del objeto del contrato suscrito por el
nocer la naturaleza de la relacin existente entre la
periodo comprendido entre el 6 de enero y el 31 de
demandante y la emplazada, a fin de poder deter-
marzo de 2003, que seala como objeto de contra-
minar si se trataba de una relacin de ndole labo-
to la administracin de medicamentos, toma de
ral o civil. De ser el caso que, a travs de contratos
muestras de orina, heces y esputo entre otros, lo
civiles se hubiera encubierto la prestacin de labo-
cual demuestra que la actora no tuvo continuidad
res personales, subordinadas y remuneradas, pro-
en la funcin realizada.
pias de una relacin laboral, compete a este Cole-
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judi- giado en observancia con el principio de prima-
ciales del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social ca de la realidad aplicar las disposiciones previs-
contesta la demanda solicitando que se declare in- tas para la finalizacin del vnculo laboral.
fundada la demanda, por considerar que los contra-
4. Ahora bien, toda relacin laboral se constituye
tos de locacin de servicios fueron celebrados por
por la existencia de tres elementos esenciales a con-
periodos discontinuos. Asimismo, que los memoran-
siderar: (i) prestacin personal de servicios, (ii)
dos ofrecidos por la actora no acreditan subordina-
subordinacin, y (iii) remuneracin. En contrapo-
cin ni dependencia del servicio prestado.
sicin a ello, el contrato de locacin de servicios,
El Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil del definido por el artculo 1764 del Cdigo Civil como
Cuzco, con fecha 17 de abril de 2006, declar fun- un acuerdo de voluntades por el cual el locador se
dada la demanda por considerar que la naturaleza obliga, sin estar subordinado al comitente, a prestar-
de los servicios prestados por la actora se enmar- le sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo
can en una relacin laboral, al haber concurrencia determinado, a cambio de una retribucin, se ca-
de los elementos tpicos que la distinguen, presta- racteriza por la independencia del locador frente al
cin personal de los servicios, subordinacin y re- comitente en la prestacin de servicios.
muneracin.
5. De lo expuesto, se aprecia que el elemento di-
La recurrida, revocando la apelada, declar impro- ferenciador entre el contrato de trabajo y el con-
cedente la demanda de conformidad con los funda- trato de locacin de servicios, es el de la subor-
mentos 5, 6, 21 y 22 de la STC 206-2005-PA/TC. dinacin del trabajador respecto de su emplea-
dor, encontrndose facultado este ltimo para dar
FUNDAMENTOS
rdenes, instrucciones o directrices a los traba-
Delimitacin del petitorio jadores (poder de direccin), as como la de im-
poner sanciones ante el incumplimiento de sus
1. El objeto del presente proceso constitucional es obligaciones de trabajo (poder sancionador o dis-
que se deje sin efecto la carta N 004.UPER-SBP- ciplinario).
05, de fecha 31 de mayo de 2005, y que en conse-
cuencia, se restituya a la recurrente a su centro de 6. Segn lo expuesto, es posible que, en la prcti-
trabajo en la oficina de Servicio Social del Centro ca, el empleador pretenda encubrir una relacin
de Salud Mental Juan Pablo II, al haberse vulne- laboral bajo la celebracin de contratos civiles de
rado sus derechos constitucionales al trabajo y a la locacin de servicios. Ante dichas situaciones, este
estabilidad laboral. Colegiado, en reiterada jurisprudencia, ha hecho
uso del principio de primaca de la realidad, cuya
Anlisis del caso concreto aplicacin tiene como consecuencia que (...) en
2. En atencin a los criterios de procedibilidad de caso de discordancia entre lo que ocurre en la prc-
las demandas de amparo relativas a materia laboral tica y lo que fluye de los documentos debe darse
individual privada, establecidos en los fundamen- preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede
tos 7 a 20 de la STC N 0206-2005-PA/TC, que en el terreno de los hechos (STC N 1944-2002-
constituyen precedente vinculante en virtud de lo PA; FJ 3) (subrayado agregado).
CETA 353
LABORAL
7. En el caso materia de pronunciamiento, obran que la naturaleza de la relacin era laboral; y en

de fojas 3 a 34 los contratos de locacin de servi- ese sentido, la finalizacin del vnculo laboral re-
cios que sustentan el periodo comprendido entre el quera la existencia de una causa justa relacionada
5 de diciembre de 1998 y el 27 de julio de 2001 a la conducta o la capacidad de la demandante,
(primer periodo, fecha en la que se le rescinde el conforme est establecido en el TUO de la Ley de
contrato); y de fojas 214 a 254, los contratos de Productividad y Competitividad Laboral, aproba-
locacin de servicios por el periodo comprendido do por D.S. N 003-97-TR.
entre el 2 de enero de 2002 y el 31 de mayo de 2005
9. Por otro lado, y en adicin a lo expuesto en el
(segundo periodo, el cual tuvo inicio como conse-
fundamento precedente, conviene sealar que las
cuencia que la actora fuera declarada ganadora del
entidades de la Administracin Pblica se caracte-
concurso pblico para cubrir el puesto de profesio-
rizan por ser entidades jerarquizadas (lo que supo-
nal en enfermera). Este Colegiado considera perti-
ne, necesariamente, la existencia de subordinacin),
nente pronunciarse nicamente con respecto al se-
y que al ser la enfermera una labor de naturaleza
gundo periodo, en vista de que con relacin al pri-
permanente en este tipo de entidades, es posible
mer periodo se produjo la conclusin del contrato.
afirmar que en la prestacin de servicios existente
8. As, si bien durante el segundo periodo (com- el elemento subordinacin estuvo presente.
prendido entre el 2 de enero de 2002 y el 31 de
10. En consideracin a lo expuesto, y siendo apli-
mayo de 2005), se evidencia que la relacin con-
cable el principio de primaca de la realidad al caso
tractual establecida tena como sustento la sus-
de autos, toda vez que en los hechos existi una
cripcin de contratos de locacin de servicios por
relacin laboral entre las partes, la demandada, al
ambas partes, a fojas 437 obra el Memorndum
haber despedido a la actora sin haberle expresado
N 001-SBPC-04-DIRECCIN ISM JP II, de fe-
la causa relacionada con su conducta o capacidad
cha 20 de diciembre de 2004, mediante el cual se
laboral que justifique dicha decisin, ha vulnerado
le informa a la recurrente de un cambio en su turno
su derecho constitucional al trabajo, configurn-
de trabajo, evidencindose de esta forma el ejerci-
dose de ese modo un despido incausado que re-
cio del poder de direccin de la emplazada para
quiere de atencin por este Tribunal.
modificar la jornada laboral.
Asimismo, obra a fojas 445 y siguientes, el reporte
elaborado por la recurrente de lo acontecido du-
Poltica del Per
rante el primer y segundo turno del da 21 de fe-
brero de 2004, lo cual pone de manifiesto que esta HA RESUELTO
deba rendir cuenta de las labores desempeadas;
y de fojas 35 a 39, los turnos de trabajo de la recu- 1. Declarar FUNDADA la demanda de amparo.
rrente, que dejan constancia que la recurrente de- 2. Ordenar la reposicin de la demandante en el
ba cumplir un horario determinado. En conse- puesto de trabajo que vena desempeando a la fe-
cuencia, existen en el caso de autos elementos pro- cha de cese.
batorios suficientes para afirmar que el elemento
subordinacin estaba presente en la relacin man- Publquese y notifquese.
tenida entre la recurrente y la emplazada. Como con- SS. LANDA ARROYO; BEAUMONT CALLIRGOS;
secuencia de lo antes expuesto, es posible afirmar ETO CRUZ
NOTAS DE ORIENTACIN
La STC Exp. N 0206-2005-AA estableci como precedente vinculante que toda demanda de
amparo que sea presentada o que se encuentre en trmite y que no cumpla con las condiciones, all
fijadas, debe ser declarada improcedente.
1 Petitorio de la demanda (fojas 9) y punto 1 del recurso de apelacin (fojas 42).
354
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Cdigo Civil
Artculo 1764.- Por la locacin de servicios el locador se obliga, sin estar subordinado al comiten-
te, a prestarle sus servicios por cierto tiempo o para un trabajo determinado, a cambio de una
retribucin.
COMENTARIO
Existen contratos de naturaleza civil en los que pueden encontrarse elementos similares a los de una
relacin laboral. Uno de estos es el de locacin de servicios, que tiene por objeto la realizacin de un
servicio, es decir, de una actividad, sin sujetarse a las rdenes de quien la encarga y a cambio de una
retribucin. El ejecutante del servicio debe efectuarlo segn sus conocimientos, experiencia y habi-
lidades; pero sin asegurar un resultado (en el sentido de obra concreta), aunque se entiende que
debe hacerlo ajustndose a un trmino medio de eficiencia o al nivel de eficiencia y especializacin
que se pacte1. As, la diferencia bsica entre este contrato de naturaleza civil y el contrato de
trabajo es la presencia de una total autonoma en la ejecucin de la prestacin personal, que
incluso permite al locador ejecutar la labor encomendada con la ayuda de terceros. En otras pala-
bras, el principal elemento distintivo del contrato de locacin de servicios es la total ausencia del
elemento subordinacin.
A fin de la determinacin de la existencia o no de un contrato de trabajo frente a la indebida utiliza-
cin del contrato de locacin de servicios resulta imprescindible, en aplicacin del principio de la
primaca de la realidad y con la prueba documental, determinar la presencia del elemento subordina-
cin; es decir, la presencia de las facultades directriz, normativa y disciplinaria que tiene el emplea-
dor frente al trabajador. Precisamente a esto se refiere la sentencia en comentario, cuando indica que
la subordinacin otorga al empleador la facultad de dar rdenes, instrucciones o directrices a los
trabajadores con relacin al trabajo para el que se les contrata (ejercicio del poder de direccin), as
como la de imponerle sanciones ante el incumplimiento de sus obligaciones de trabajo (poder sancio-
nador o disciplinario) (f. j. 5).
En el caso materia de anlisis se demostr la subordinacin a partir de los medios probatorios pre-
sentados por la trabajadora: el Memorndum N 001-SBPC-04-DIRECCIN ISM JP II, de fecha 20
de diciembre de 2004, mediante el cual se le informa a la recurrente de un cambio en su turno de
trabajo, y el reporte elaborado por ella de lo acontecido durante el primer y segundo turno del da 21
de febrero de 2004. Estos documentos resultaron suficientes para demostrar la subordinacin pues de
ellos se infiere la sujecin a un horario de trabajo, as como el poder de direccin del empleador.
Hasta aqu lo dicho por la sentencia no es novedoso respecto de fallos anteriores del Tribunal Cons-
titucional. Sin embargo, en la parte final se hace una afirmacin que si bien a simple vista parece
inocua consideramos que puede generar a la larga divergencias interpretativas; se dice as que con-
viene sealar que las entidades de la Administracin Pblica se caracterizan por ser entidades jerar-
quizadas (lo que supone, necesariamente, la existencia de subordinacin), y que al ser la enfermera
una labor de naturaleza permanente en este tipo de entidades, es posible afirmar que en la prestacin
de servicios existente el elemento subordinacin estuvo presente (f. j. 9). Nos parece preocupante lo
sealado Tribunal Constitucional pues aparentemente se planteara la presuncin del elemento sub-
ordinacin en la relacin jurdica que una persona entable con el Estado por el solo hecho de que la
1 RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual. Edial. Agosto, 2000, p. 49.
CETA 355
LABORAL
ocupacin o cargo sea de naturaleza permanente, sin verificarse las labores efectivamente realiza-
das. Sera un error pues la subordinacin no puede ser presumida tan solo por aspectos subjetivos de
una de las partes o por la ocupacin, sino que se infiere de la ubicacin de un agente frente a otro en
la relacin laboral, verificndose o no la subordinacin, lo que se determina en cada caso concreto
con los medios probatorios que las partes presenten. Pensar en una presuncin general de este tipo
podra traer como consecuencia que genuinas relaciones civiles se laboralicen haciendo inservi-
ble este tipo de contratacin; adems, de desincentivar la contratacin de determinados servicios que
se ofrecen mediante esta modalidad contractual.
BIBLIOGRAFA
GMEZ VALDEZ, Francisco. Derecho del Trabajo. San Marcos, 2007.

NEVES MUJICA, Javier. Introduccin al Derecho Laboral. Fondo Editorial de la PUCP. Lima, 2007.
RENDN VSQUEZ, Jorge. Derecho del Trabajo Individual. Edial. Agosto, 2000.
TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Gaceta Jurdica. Lima,
2005.
356
TENDENCIAS
JURISPRUDENCIA
DERECHO LABORAL
1. DETERMINACIN DE LA EXISTENCIA DE UNA RELACIN LABORAL
Aplicacin de la regla de la primaca de la realidad por desempeo

continuo, subordinado y permanente de labores
[H]abindose determinado que la demandante al margen de lo consignado en el texto de los contratos
de locacin de servicios suscritos por ambas partes ha desempeado labores en forma continua, subor-
dinada y permanente, procede aplicar al presente caso el principio de la primaca de la realidad, en virtud
del cual queda establecido que entre las partes ha existido una relacin laboral y no civil; por lo que el
cese de la recurrente se encontraba supeditado a la existencia de causa justa, lo que no fue tomado en
cuenta por la emplazada, configurndose de ese modo un despido arbitrario que vulnera el derecho cons-
titucional al trabajo de la demandante.
Carcter permanente de la labor de tcnico administrativo

Por consiguiente, para determinar si los sucesivos contratos de trabajo para servicio especfico han sido
simulados y, por ende, desnaturalizados, debemos de partir por analizar la naturaleza del trabajo para el
cual fue contratado el demandante. A tal efecto, cabe precisar que el recurrente fue contratado para que
desempee las labores de tcnico administrativo; esto es, labores que son de naturaleza permanente y no
temporal, ya que su plaza se encuentra incluida en el Cuadro de Asignacin de Personal (CAP) ().
STC Exp. N0967-2007-PA/TC
2. DEBIDO PROCESO LABORAL
Violacin del debido proceso en el procedimiento previo al despido

[A]l omitir la parte demandada el procedimiento previo al despido, se ha acreditado de manera fehacien-
te que el presidente de la entidad demandada ha violado la garanta constitucional del debido proceso,
infraccin que adems conlleva la violacin del derecho de defensa, motivos por los cuales, el despido
resulta arbitrario. En consecuencia, este colegiado considera que la pretensin resulta amparable, ya que
CETA 357
LABORAL
la extincin de la relacin laboral se encuentra fundada nica y exclusivamente en la voluntad del

empleador, lo que constituye un acto arbitrario lesivo de los derechos fundamentales de la demandante,
razn por la cual dicho despido es proscrito conforme al artculo 27 de nuestra Constitucin.
3. DESNATURALIZACIN DEL CONTRATO DE TRABAJO MODAL
Simulacin de contrato temporal por realizarse labores incluidas en

cuadro de asignacin de personal
[E]l demandante realizaba labores que son de naturaleza permanente y no temporal, ya que la plaza que
corresponde a sus labores se encuentra incluida en el Cuadro de Asignacin de Personal (CAP) (). En
consecuencia, siguiendo el criterio jurisprudencial contenido en las SSTC 765-2004-AA y 810-2006-
PA/TC, y habindose acreditado la existencia de simulacin en el contrato suscrito, este debe ser considera-
do como de duracin indeterminada, conforme lo establece el inciso d) del artculo 77 del Decreto Supremo
N 003-97-TR, razn por la que, habindosele despedido sin expresarle causa alguna derivada de su
conducta o capacidad laboral que la justifique, se ha vulnerado su derecho constitucional al trabajo.
DERECHO PREVISIONAL
1. PROTECCIN CONSTITUCIONAL DEL DERECHO FUNDAMENTAL A

LA PENSIN
Procedencia de la tutela constitucional ante la posibilidad de un

perjuicio irreparable
De acuerdo a los criterios que permiten identificar el contenido constitucionalmente protegido del derecho
fundamental a la pensin establecidos en el fundamento 37 de la STC 1417-2005-PA, que constituyen prece-
dente vinculante, en el presente caso, aun cuando la pretensin se encuentra dirigida a cuestionar la suma
especfica de la pensin de invalidez que percibe la parte demandante al tratarse de la aplicacin de la Ley
23908, resulta procedente que este colegiado efecte su verificacin, toda vez que se observa () que su
desatencin puede ocasionar un perjuicio irreparable dado el estado de incapacidad permanente del actor.
2. RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 19990
Falta de autenticidad en documentos presentados para acreditar apor-

taciones al Sistema Nacional de Pensiones
Si bien es cierto, el Tribunal Constitucional, en diversa jurisprudencia, ha establecido que el certificado
de trabajo, la liquidacin de beneficios sociales, las boletas de pago, entre otros documentos, pueden
358
TENDENCIAS
servir para acreditar aportaciones al Sistema Nacional de Pensiones, en el caso de autos, al no existir
conviccin respecto a la autenticidad del certificado de trabajo y de la liquidacin de beneficios sociales
() corresponde la aplicacin del artculo 9 de la Ley N 28237 y, por tanto, desestimar la presente
demanda. No obstante, se debe dejar a salvo el derecho que pudiera corresponderle al demandante, a fin
de que lo haga valer en la va pertinente.
Irregularidades en documentos presentados para acreditar vnculo

laboral
[L]as pruebas que se presenten para acreditar el vnculo laboral deben ser sometidas a una valoracin
conjunta, tanto en contenido como en forma, siempre teniendo en consideracin que el fin ltimo de este
anlisis probatorio es brindar proteccin al derecho a la pensin y no establecer nicamente la existencia
de relacin laboral. () Los certificados de trabajo () no producen certeza respecto del vnculo laboral
que el demandante mantuvo con la Sociedad () y con la Cooperativa (), puesto que al igual que lo
expuesto por el juez y la Sala a quo en sus decisiones judiciales, este colegiado observa que uno de los
documentos carece del nombre y apellido de quien lo expide, y el otro fue suscrito por quien no ejerca la
representacin de la cooperativa al tener la calidad de ex presidente. Si bien en la resolucin administra-
tiva impugnada () se consigna la acreditacin de un mes de aportes, en autos no existe otro documento
que permita precisar la fecha e inferir la vinculacin laboral con alguna de las empresas indicadas.
Insuficiencia probatoria para acreditar vnculo laboral y estado de

invalidez
Este colegiado considera que la totalidad de los documentos presentados no permiten verificar que el
actor haya mantenido un vnculo laboral con las indicadas entidades por los periodos consignados en las
declaraciones juradas, por lo cual no est demostrado que haya reunido los aos de aportaciones que
exige el artculo 25 del Decreto Ley 19990. () En lo que concierne al estado de invalidez, presupuesto
para la obtencin de dicha pensin, el demandante seala que el certificado mdico obra en poder de la
demandada; sin embargo, en autos no figura dicho documento, por lo que no est comprobado que cum-
pla con el requisito en cuestin.
3. RGIMEN PENSIONARIO DEL DECRETO LEY N 20530
Carcter no exigible de pretensin de nivelacin pensionaria

[L]a nivelacin pensionaria, establecida para las pensiones de cesanta otorgadas conforme al Decreto
Ley 20530, en aplicacin de lo previsto por la Ley 23495 y su norma reglamentaria, no constituye por
razones de inters social, un derecho exigible, ms an cuando el abono de reintegros derivados del
sistema de reajuste creado por el instituto en cuestin no permitira cumplir con la finalidad de la reforma
constitucional, esto es mejorar el ahorro pblico para lograr el aumento de las pensiones ms bajas.
CETA 359
LABORAL
No inclusin de trabajadores de Centromn en el rgimen pensionario

del Estado (Decreto Ley N 20530)
[E]l artculo 1 de la Ley N 24366, promulgada el 22 de noviembre de 1985, establece que los funciona-
rios y servidores pblicos que a la fecha de la dacin del Decreto Ley N 20530 contaban con siete o ms
aos de servicios, estn facultados para quedar comprendidos en el rgimen de pensiones del Estado,
establecido por dicho decreto ley, siempre que hubieren venido trabajando ininterrumpidamente al servi-
cio del Estado. Al respecto cabe indicarse que el demandante tampoco cumpla los requisitos de la Ley
N 24336, ya que no trabaj ininterrumpidamente al servicio del Estado, pues segn el artculo 16 del
Decreto Ley N 21117, publicado en diario oficial El Peruano el 19 de marzo de 1975, los trabajadores de
Centromn se encuentran sujetos al rgimen laboral de la Ley N 4916.
STC Exp. N08267-2006-PC/TC
4. RGIMEN PENSIONARIO MINERO
Falta de necesidad del reajuste de la pensin minera por cambio de

modalidad
[S]i bien el documento mdico seala que el actor adolece de silicosis en primer estadio, dicha enferme-
dad, a pesar de ser evolutiva y degenerativa, en el caso concreto del actor no implica que la revisin del
reajuste pensionario sea necesaria y urgente en la medida que el monto que percibe corresponde a la pensin
mxima fijada en el Sistema Nacional de Pensiones y no podr ser aumentada. Este criterio se utiliza dadas
las particularidades del asunto que encierra la existencia de un amparo anterior sobre reajuste del monto de
la pensin y un nuevo proceso de amparo en el que se pretende un reclculo de la pensin a travs del cambio
de modalidad de jubilacin y adems la percepcin del monto mximo de una pensin de jubilacin.
Inexistencia de incompatibilidad entre pensiones de jubilacin y vitalicia

No existe incompatibilidad entre percibir una pensin de jubilacin junto con la pensin vitalicia, por
cuanto estas pensiones provienen de fuentes distintas de financiamiento, sirviendo, adems, para cubrir
contingencias diferentes.
STC. Exp. N 2754-2007-PA/TC
Incongruencia de la existencia de discapacidad permanente en agen-

te que realiza labores
[E]ncontrndose actualmente laborando el recurrente no es congruente con la realidad lo expuesto en el
Certificado Mdico de Invalidez (), en el que se concluye que padece de enfermedad profesional (neu-
moconiosis) con discapacidad permanente en el grado de Gran Discapacidad, pues de ser as dicho me-
noscabo equivaldra al 100%, lo que significa que tendra que valerse de otra persona para su cuidado y
realizar las actividades mnimas de la vida diaria y no a un menoscabo de 57% como se consigna en el
referido medio de prueba que equivale a una Discapacidad Permanente Parcial, motivos por los que
corresponde desestimar la presente demanda. Queda obviamente el recurrente en facultad de ejercitar su
derecho de accin, para que en proceso que cuente con etapa probatoria y ante juez competente haga
valer su derecho.
360
TENDENCIAS
5. RGIMEN PENSIONARIO MILITAR-POLICIAL
Necesidad de acreditar que invalidez deriv de acto de servicio para

gozar de derechos pensionarios
[S]er factible efectuar el anlisis para la verificacin de la condicin de invlido por inaptitud o
incapacidad y que adems dicho estado se haya producido en acto o como consecuencia del servicio;
para lo cual se deber tener en cuenta que las pruebas aportadas deben permitir establecer, sin margen
de duda, que la afeccin est relacionada directamente con las labores desarrolladas de modo tal que
permita concluir que la invalidez proviene de acto directo del servicio o como consecuencia de las
labores desarrolladas; en resumen, que exista nexo causal entre el servicio prestado y la enfermedad
o lesin producida.
Cmputo del plazo para obtener promocin pensionaria al grado supe-

rior desde la ocurrencia del acto invalidante
[A] partir de la modificacin efectuada por el Decreto Legislativo N 737, corresponde a los servi-
dores de las Fuerzas Armadas o Policiales, sin importar el tiempo de servicios prestados en su insti-
tucin, percibir una pensin de invalidez cuando esta provenga de un acto con ocasin o a conse-
cuencia del servicio, equivalente inicialmente al haber correspondiente a su grado efectivo, para
luego ser promovido econmicamente cada cinco aos. () al contrastar la normativa aplicada con
la resolucin cuestionada, se aprecia que la administracin aplic adecuadamente tales normas, no
afectndose el derecho fundamental del actor. As, la propia norma establece que la promocin a la
clase inmediata superior se realiza a partir de ocurrido el acto invalidante. Es decir, no puede
computarse el plazo transcurrido antes de ocurrido el acto invalidante para que se sume al beneficio
otorgado por la norma citada.
Normativa aplicable y base de clculo del seguro de vida

Respecto al clculo del seguro de vida este Tribunal ha establecido que deber aplicarse la norma vigen-
te al momento en que se produzca la invalidez y no la de la fecha en que se efecta el pago (cfr. SSTC
6148-2005-PA/TC y 1501-2005-PA/TC). (...) debe tener en consideracin que la base de clculo para el
abono del indicado beneficio es el sueldo mnimo vital y no la remuneracin mnima vital ().
Desestimacin de pretensin de pensin de viudez de ex cnyuge

[L]a demandante, al no tener la condicin de cnyuge viuda sino de ex cnyuge, no tiene derecho a una
pensin de viudez conforme al artculo 23 del Decreto Ley N 19846, por lo que la demanda debe ser
desestimada.
CETA 361
LABORAL
6. SEGURO COMPLEMENTARIO DE TRABAJO DE RIESGO
Cobertura del seguro complementario de trabajo de riesgo luego del

cese de las labores
Respecto al argumento de la emplazada referido a que el actor ha perdido la calidad de asegurado debido
a que ya haba cesado en sus labores, no correspondindole por tal motivo el pago de pensin alguna, este
colegiado entiende que el artculo 1 del Decreto Supremo 003-98-SA se refiere al mbito de aplicacin
del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, es decir, a las condiciones o requisitos que deben
cumplir quienes contraten los servicios de las empresas aseguradoras, requisitos que en el presente caso
fueron cumplidos por el recurrente. Interpretarlo a la manera de la emplazada significara desconocer que
aquellos trabajadores cuyas empresas empleadoras contrataron dicho seguro, adquirieron el derecho a
una pensin de invalidez por enfermedad profesional, debido a que lo perdieron por no solicitar el pago
inmediatamente despus de que se produjo el cese laboral. Dicha interpretacin constituira una vulnera-
cin de los derechos constitucionales a la pensin y a la salud en tanto el actor padece de enfermedad
profesional y, por lo tanto, se le estara desprotegiendo frente a cualquier contingencia que se produjese.
Imprescriptibilidad de solicitud de otorgamiento de pensin vitalicia

(Decreto Ley N 18846)
[E]ste Colegiado ha fijado como regla que no existe plazo de prescripcin para solicitar el otorgamiento
de una pensin vitalicia conforme al Decreto Ley 18846, ya que el acceso a una pensin forma parte del
contenido constitucionalmente protegido por el derecho fundamental a la pensin, que tiene, como todo
derecho fundamental, el carcter de imprescriptible.
362
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia
administrativa y tributaria
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
Una mirada constitucional a la

facultad de reexamen
A propsito del Decreto Legislativo N 981
Carlos CHIRINOS SOTA*
El artculo 127 del Cdigo Tributario fue modificado con la finalidad de

precisar los alcances de la facultad de reexamen a cargo de la Adminis-
tracin tributaria (potestad para evaluar nuevamente acotaciones que fue-
RESUMEN ron determinadas y/o validadas en la etapa inmediata anterior). Al respec-
to, y a partir de instituciones desarrolladas por la jurisprudencia constitu-
cional, el autor repasa el debate doctrinario sobre el tema, as como los
nuevos planteamientos del legislador, concluyendo que la nueva regulacin
mantiene los vicios de inconstitucionalidad vigentes con la norma anterior.
I. INTRODUCCIN a partir del 1 de abril de dicho ao, introdujo deter-

Dentro del procedimiento tributario podemos en- minados parmetros a la facultad de reexamen des-
contrar una figura desarrollada en el marco del pro- crita en el prrafo precedente. Solo para fines ilus-
cedimiento contencioso, llamada facultad de trativos y meramente introductorios, recordemos
reexamen, la cual representa una potestad de los para estos efectos la redaccin del artculo 127 del
rganos encargados de resolver los recursos inter- Cdigo Tributario vigente hasta el mes de marzo
puestos por los contribuyentes, a fin de evaluar nue- de 2007.
vamente los aspectos relacionados a las acotacio- El mencionado artculo sealaba lo siguiente: El
nes que fueron determinadas y/o validadas en la rgano encargado de resolver est facultado para
etapa inmediata anterior1. hacer un nuevo examen completo de los aspectos
En ese orden de ideas, el Decreto Legislativo del asunto controvertido, hayan sido o no plantea-
N 981, publicado el 15 de marzo del 2007 y vigente dos por los interesados, llevando a efecto cuando
* Posgraduado en Tributacin por la Pontificia Universidad Catlica del Per. Asistente de docencia de Derecho Tributario en la
Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro de la Divisin de Impuestos de Ernst & Young.
1 El procedimiento contencioso-tributario est compuesto de dos instancias: la reclamacin ante la Administracin Tributaria y la
apelacin ante el Tribunal Fiscal.
CETA 365
J URISPRUDENCIA ADMINISTR
ADMINISTRAATIVA Y TRIBUT
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
sea pertinente nuevas comproba- Administracin solo aumente o

ciones. Pues bien, de la lectura disminuya los importes de los re-
... conocedor el le-
de este artculo se desprendan gislador de este debate... paros ya efectuados, mas no po-
dos posibles interpretaciones, de modific el citado artcu- dr incorporar nuevas acotacio-
acuerdo con la perspectiva con lo... estableciendo la po- nes no determinadas por la Admi-
que se analizaba la disposicin sibilidad de que la Admi- nistracin con anterioridad.
citada. En efecto, de acuerdo con nistracin solo aumente
algunos2, como consecuencia de o disminuya los importes Anotado ello, en las siguientes
la facultad de reexamen, era pode los reparos ya efec- lneas evaluaremos brevemente
sible agravar la situacin del ad- tuados, mas no podr in- y dejando de tratar consciente-
ministrado incorporando reparos corporar nuevas acota- mente muchos aspectos interesan-
no efectuados con anterioridad, ciones no determinadas tes por requerimientos de espa-
apartndose en ese sentido de la por la Administracin cio si la nueva redaccin del ar-

regulacin contenida en la Ley con anterioridad. tculo 127 del Cdigo Tributario
del Procedimiento Administrati- se encuentra acorde a los parme-
vo General. Para otros3, una in- tros constitucionales o, por el con-
terpretacin acorde con el texto trario, si resulta siendo vlido el
constitucional nos debe llevar a la conclusin de debate surgido con anterioridad a su modificacin,
que la facultad de reexamen puede ejercerse, siem- con la consiguiente incertidumbre que ello traa
pre y cuando no se agrave la situacin del contri- consigo.
buyente.
II. UNA LUZ CONSTITUCIONAL EN NUES-
As, argumentos existan desde ambos puntos de TRO ANLISIS
vista, vlidos y sustentados en diversas perspecti- En nuestro ordenamiento el derecho al debido pro-
vas as como susceptibles de ser defendidos en di- ceso encuentra sustento constitucional en el inciso
versos espacios acadmicos y desde luego, en dis- 3 del artculo 139 de la Constitucin Poltica. As,
cusiones en las altas instancias de resolucin de el mencionado texto establece expresamente que
conflictos. Pues bien, conocedor el legislador de son principios y derechos de la funcin jurisdic-
este debate y consciente de las exigencias de clari- cional () 3. La observancia del debido proceso y
dad que se requiere en un Estado Social y Demo- la tutela jurisdiccional. En esa lnea de pensamien-
crtico de Derecho, modific el citado artculo 127 to, a nivel jurisprudencial, el Tribunal Constitucio-
del Cdigo Tributario a travs del Decreto Legisla- nal se ha encargado de ratificar la fuerza normati-
tivo N 9814, estableciendo la posibilidad de que la va del derecho al debido proceso a todo tipo de
2 Siguiendo esta interpretacin podamos encontrar a CHAU QUISPE, Lourdes. El reexamen en el procedimiento tributario. En:
Temas de Derecho Tributario y de Derecho Pblico. Libro Homenaje a Armando Zolezzi Moller. Primera edicin. Palestra. Lima,
2006, pp. 645 a 666.
3 Dentro de esta corriente podamos encontrar, entre otros, a GAMBA VALEGA, Csar. El debido procedimiento administrativo en
el mbito tributario. Especial referencia al procedimiento de fiscalizacin y al procedimiento contencioso tributario. En: Jurispru-
dencia y doctrina constitucional tributaria. Primera edicin. Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del
Per. Lima, 2006, pp. 324 y 325.
4 El texto del artculo 127 del Cdigo Tributario, modificado por el Decreto Legislativo N 981 y vigente desde el 1 de abril de 2007
es el siguiente El rgano encargado de resolver est facultado para hacer un nuevo examen completo de los aspectos del
asunto controvertido, hayan sido o no planteados por los interesados, llevando a efecto cuando sea pertinente nuevas compro-
baciones.
Mediante la facultad de reexamen el rgano encargado de resolver solo puede modificar los reparos efectuados en la etapa de
fiscalizacin o verificacin que hayan sido impugnados, para incrementar sus montos o para disminuirlos.
En caso de incrementar el monto del reparo o reparos impugnados, el rgano encargado de resolver la reclamacin comunicar
el incremento al impugnante a fin que formule sus alegatos dentro de los veinte (20) das hbiles siguientes. A partir del da en
que se formul los alegatos el deudor tributario tendr un plazo de treinta (30) das hbiles para ofrecer y actuar los medios
probatorios que considere pertinentes, debiendo la Administracin Tributaria resolver el reclamo en un plazo no mayor de nueve
(9) meses contados a partir de la fecha de presentacin de la reclamacin.
Por medio del reexamen no pueden imponerse nuevas sanciones.
Contra la resolucin que resuelve el recurso de reclamacin incrementando el monto de los reparos impugnados solo cabe
interponer el recurso de apelacin.
366
ANLISIS Y CRTICA
procedimiento (administrativo, y dentro de este, el dejndolo solo con la posibilidad de discutir esta
tributario). As, entre otras, se encuentran las sen- ltima acotacin a nivel judicial.
tencias recadas en los expedientes Ns 4289-2004-
Pues bien, el nuevo artculo 127 del Cdigo Tribu-
AA/TC y 1150-2004-AA/TC5.
tario ha establecido que el rgano encargado de
Adems, entre el conjunto de derechos esenciales resolver solamente podr aumentar o disminuir el
que integran el derecho al debido proceso se en- importe de los reparos anteriormente determinados
cuentran: el derecho a la motivacin, derecho de (no pudiendo incluir, por lo tanto, nuevas acotacio-
contradiccin o de defensa, de- nes), y an en caso de que aumen-
recho a la doble instancia, dere- te el reparo en trmino de nme-
cho a la congruencia, derecho a ros, deber (ntese que esta obli-

la prohibicin de la reforma en ... el texto actual del gacin solo aplica para la Admi-
peor, entre otros6. artculo 127 del Cdigo nistracin Tributaria y no para el
Pues bien, como se observa, el Tributario mantiene la vul- Tribunal Fiscal) otorgarle al con-
debido proceso es perfectamen- neracin del derecho a la tribuyente la oportunidad de ar-
te aplicable al mbito procedi- prohibicin de la reforma gumentar en sentido contrario,
mental tributario, cuyo funda- en peor, sin perjuicio de brindndole incluso la posibilidad
mento no es la disposicin legal reconocer que ahora la de actuar medios probatorios con
contenida en la Ley del Procedi- violacin se ha reducido los mismos plazos con que se cuen-
miento Administrativo General, a cuestiones de nmero, ta en una instancia.
pero la vulneracin exis-

sino el propio texto constitucio-
te, y es inobjetable Es as que el legislador se ha preo-
nal, toda vez que es su mximo cupado ahora de crear un escena-
intrprete el que lo ha estableci- rio en el cual el contribuyente pue-
do con carcter expreso. da tener la posibilidad de defen-
Ahora bien, entre otros cuestionamientos a la re- derse, cual primera instancia antes de discutir este
daccin del anterior artculo 127 del Cdigo Tri- nuevo reparo a nivel del Tribunal Fiscal. Lo men-
butario se encontraban los siguientes: (i) La vulne- cionado quiere decir que ahora la Administracin
racin del derecho a la doble instancia, y (ii) la vio- Tributaria (insistimos, solo la Administracin Tri-
lacin del derecho a la prohibicin de reforma en butaria) deber comunicar el incremento al im-
peor. En efecto, los crticos de las posibilidades pugnante, a fin de que formule sus alegatos y
abiertas de la Administracin Tributaria en incluir acte los medios probatorios pertinentes.
nuevos reparos en la etapa de reclamacin soste- En ese orden, como vemos a travs de lo explica-
nan vlidamente que se perjudicaba al contribu- do, el cuestionamiento respecto de la no existencia
yente, pues este perdera una instancia, ya que solo de la doble instancia sigue siendo vlido al da de
le queda impugnar el nuevo reparo incluido en la hoy, pues la nueva redaccin no ha establecido la
primera etapa a travs del recurso de apelacin ante obligacin citada a nivel del Tribunal Fiscal7, con
el Tribunal Fiscal. Peor an, al constituirse el Tribu- lo cual, en caso de que esta mxima instancia ad-
nal Fiscal como rgano resolutor, este poda incluir ministrativa aumente el importe de los reparos, solo
un nuevo aspecto no cuestionado anteriormente, lo quedar impugnar dicho incremento a nivel judicial8,
cual llevara incluso a eliminar toda posibilidad de vulnerndose abiertamente en este caso concreto el
defensa del contribuyente a nivel administrativo, derecho constitucional a la doble instancia.
5 Por otro lado, a nivel legal, el derecho al debido proceso encuentra reconocimiento expreso a travs del numeral 1.2 del artculo
IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General.
6 Para mayor detalle de estos derechos conformantes del debido proceso, puede verse a BUSTAMANTE ALARCN, Reynaldo.
Derechos Fundamentales y Proceso Justo. Ara. Lima, 2001, p. 215.
7 Y aun en caso de que se haya establecido la citada obligacin a este nivel, respecto a este incremento solo se tendra una
instancia y no dos.
8 Sin perjuicio de lo expresado, es necesario destacar que el Tribunal Constitucional ha establecido en la sentencia recada en el
expediente N 010-2001-AI que el derecho a la pluralidad de instancias no es un contenido esencial del derecho al debido
proceso administrativo pues no toda resolucin es susceptible de ser impugnada en dicha sede; pero s lo es del derecho al
CETA 367
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Por otro lado, respecto del dere- instancia sin que dicho ejercicio

cho de prohibicin de reforma en ... el texto actual del implique correr un riesgo mayor
peor, consideramos que el legis- artculo 127 del Cdigo de que se aumente la sancin im-
lador ha ignorado que este prin- Tributario mantiene la vul- puesta en primera instancia.
neracin del derecho a la Es as que el texto actual del ar-
cipio supone eliminar todo ries-
prohibicin de la reforma
go de perjuicio para el contribu- tculo 127 del Cdigo Tributa-
en peor, sin perjuicio de
yente por el simple acto de ejer- rio mantiene la vulneracin del
reconocer que ahora la
derecho a la prohibicin de la
cer su derecho de defensa. En violacin se ha reducido
efecto, la prohibicin de refor- a cuestiones de nmero, reforma en peor, sin perjuicio de
ma en peor exige que el contri- pero la vulneracin exis- reconocer que ahora la violacin

te, y es inobjetable. se ha reducido a cuestiones de
buyente cuestione la determina-
nmero, pero la vulneracin
cin efectuada por la Adminis-
existe, y es inobjetable.
tracin sin el menor riesgo de
empeorar su situacin jurdica, aun as el riesgo se III. EL PROYECTO DEL DECRETO LEGIS-
reduzca nicamente al importe del reparo9. LATIVO N 981
En esa lnea de pensamiento se adscribi el Tribu- Es importante explicar que si bien es cierto al final
nal Constitucional cuando seal en la sentencia de las discusiones del Ejecutivo se adopt el texto
recada en el expediente N 1803-2004-AA/TC que en la redaccin ya citada y comentada en las lneas
La prohibicin de reforma peyorativa o reforma- anteriores, se tuvo la posibilidad de incluir en nues-
tio in peius, como la suele denominar la doctrina, tro ordenamiento un texto que habra y aqu nos
es una garanta implcita en nuestro texto constitu- adelantamos a la conclusin sido absolutamente
cional que forma parte del debido proceso judicial inconstitucional. Veamos.
() y est orientada precisamente a salvaguardar El texto del artculo 127 citado en el proyecto10 es-
el derecho de recurrir la decisin a una segunda tableca que: (i) tanto la Administracin Tributaria
debido proceso judicial, pues la garanta que ofrece el Estado Constitucional de Derecho es que las reclamaciones de los
particulares contra los actos expedidos por los rganos pblicos, sean resueltas por un juez independiente, imparcial y compe-
tente, sede esta en la que, adems, se debe posibilitar que lo resuelto en un primer momento pueda ser ulteriormente revisado,
cuando menos, por un rgano judicial superior. Cabe precisar que en el procedimiento contencioso-tributario se han establecido
expresamente a nivel legal dos instancias (reclamacin y apelacin), con lo cual, consideramos que este criterio no es aplicable
a este particular caso. El criterio expuesto en esta sentencia por el Tribunal Constitucional es aplicable en nuestra opinin
nicamente en aquellos casos en que por la naturaleza del procedimiento no se pueda discutir un acto administrativo en doble
instancia.
9 La consagracin de este derecho a nivel legal se encuentra en el artculo 187.2 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General.
10 El texto completo del proyecto era como sigue: El rgano encargado de resolver est facultado para hacer un nuevo examen
completo de los aspectos del asunto controvertido, hayan sido o no planteados por los interesados, llevando a efecto cuando sea
pertinente nuevas comprobaciones.
En aplicacin de lo dispuesto en el prrafo anterior y en los artculos 129 y 147, mediante la facultad de reexamen el rgano
encargado de resolver puede modificar el reparo efectuado en la etapa de fiscalizacin o verificacin para incrementar su monto
o para disminuirlo, e incluso, en el caso de reclamaciones, efectuar reparos adicionales respecto del periodo fiscalizado. En este
ltimo caso, el rgano encargado de resolver la reclamacin comunicar los reparos adicionales al impugnante a fin de que
formule sus alegatos dentro de los veinte (20) das hbiles siguientes. A partir del da en que se formul los alegatos el deudor
tributario tendr un plazo de (30) treinta das hbiles para ofrecer y actuar medios probatorios que considere pertinentes, debien-
do la Administracin Tributaria resolver el reclamo en un plazo no mayor de (9) meses contados a partir de la fecha de presen-
tacin de la reclamacin.
El rgano encargado de resolver puede revisar los periodos respecto de los cuales hubiera transcurrido el plazo de prescripcin
cuando de los mismos se deriven consecuencias tributarias para los periodos fiscalizados sin que ello implique la posibilidad de
determinar nueva deuda por los periodos respecto de los cuales hubiera transcurrido el plazo de prescripcin.
Por medio del reexamen no pueden imponerse nuevas sanciones.
El rgano encargado de resolver podr ejercer esta facultad respecto de rdenes de pago impugnadas salvo cuando hubiera
transcurrido el plazo de sesenta (60) das hbiles a que se refiere el quinto prrafo del artculo 88.
Contra la resolucin que resuelve el recurso de reclamacin incorporando nuevos reparos solo cabe interponer el recurso de
apelacin (resaltado nuestro).
368
ANLISIS Y CRTICA
como el Tribunal Fiscal podan aumentar el importe para lo cual se considera el criterio vertido en las
del reparo establecido en la etapa anterior; y (ii) Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns 7947-1-
adems, la Administracin Tributaria, en el caso 2001, 6239-1-2002, 674-1-2001 y 33-1-2002, en
de la reclamacin, poda efectuar reparos adicio- el sentido que como consecuencia del reexamen
nales, comunicando al contribuyente sus hallazgos se formulan reparos adicionales o distintos a los
y otorgndole un plazo para alegar su defensa si- establecidos inicialmente deben ser comunicados
milar al vigente hoy. al impugnante para que ejerza su derecho de de-
fensa.
Como ser fcil advertir, el texto del proyecto del
Decreto Legislativo N 981 evidencia de una ma- Pues bien, si bien el legislador tuvo en su marco de
anlisis la posible lesin al derecho constitucional
nera ms clara los cuestionamientos de ndole
a la defensa, lamentablemente ignor los dems
constitucional que habamos comentado. Ello es
criterios que hemos explicado en los primeros ac-
as pues ntese de que el texto del proyecto sola-
pites de este trabajo, lo cual, reiteramos, es cues-
mente obligaba a la Administracin a comunicar
tionable desde el punto de vista constitucional.
previamente sus conclusiones en caso de que de-
termine nuevos reparos en la etapa de reclama- IV. CONCLUSIN
ciones, mas no as en el supuesto de que incre- Consideramos que el actual artculo 127 del Cdi-
mente el monto de reparo. go Tributario mantiene los vicios de inconstitucio-
Es interesante sealar lo citado en la Exposicin nalidad vigentes con el anterior texto, por lo que se
de Motivos del proyecto mencionado, a saber: requiere una modificacin de su descripcin literal
() en atencin a los pronunciamientos del Tri- a fin de alinearla a las disposiciones constitucionales.
bunal Fiscal es necesario sealar la accin del r- Sin perjuicio de ello, consideramos que se ha avan-
gano encargado de resolver cuando efecta repa- zado hacia un esquema ms favorable en lnea con la
ros adicionales a los establecidos en la etapa de justicia tributaria y la equidad como valor, sin embar-
fiscalizacin o verificacin que lo hace sin afectar go, hay todava un camino muy largo por recorrer que
para ello el derecho de defensa del impugnante, necesita ser cubierto a pasos muy grandes.
CETA 369
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
Sobre la inconstitucionalidad de la
no admisin y las suspensiones
de trmite de procedimientos
administrativos dispuestas por las
municipalidades distritales*
Abel Roberto MELGAR BENDEZ**
El autor analiza la sentencia que resuelve la demanda de inconstituciona-

lidad presentada contra ordenanzas de la Municipalidad Distrital de La
Molina, que suspendieron el trmite de solicitudes de otorgamiento de
licencias de obra, apertura de establecimientos y procedimientos conexos.
RESUMEN Al respecto, seala los vicios de inconstitucionalidad que no apreci el
colegiado, referidos a la afectacin de derechos constitucionales y el mal
ejercicio de las competencias municipales. Asimismo, indica que esta si-
tuacin se repite en otros distritos, pero que, pese a la existencia de esta
sentencia de inconstitucionalidad, los bienes constitucionales afectados
an pueden ser tutelados.
Con fecha 27 de noviembre de 2007 fue publica- conexos (certificados de parmetros urbansticos y
da en la pgina web del Tribunal Constitucional la edificatorios, certificados de compatibilidad de uso
sentencia derivada del proceso de inconstitucio- y zonificacin, entre otros) en aquellos espacios ur-
nalidad interpuesto por el Colegio de Arquitectos banos que sean objeto de afectacin por cambios
del Per contra las Ordenanzas 105 y 122 (STC de zonificacin aprobados o por aprobarse por la
Exp. N 0017-2006-PI/TC), emitidas por la Muni- Municipalidad Metropolitana de Lima desde la en-
cipalidad Distrital de La Molina, las mismas que trada en vigencia de la Ordenanza N 620-MML.
suspendieron la admisin y atencin de solicitu-
des ingresadas o por ingresarse relativas al otor- As, conforme a dichas ordenanzas, el efecto positi-
gamiento de licencias de obra, licencias de apertu- vo de un cambio de zonificacin particular en el dis-
ra de establecimientos y dems procedimientos trito de La Molina, dispuesto por la Municipalidad
* Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N 0017-2006-PI/TC, comentada en el presente trabajo, ha sido publicada en el
Tomo 1 de Gaceta Constitucional, pp. 201-207.
** Abogado. Egresado de la Maestra en Derecho Constitucional de la PUCP.
370
ANLISIS Y CRTICA
Metropolitana de Lima (artculo cual dichas disposiciones legales

34 de la Ordenanza N 620- integran el denominado bloque de

MML), quedaba para efectos ... invocando equ- constitucionalidad, al que hace re-
prcticos sin utilidad alguna, ello vocamente el princi- ferencia el artculo 79 del Cdigo
en tanto que al dirigirse el propie- pio constitucional de Procesal Constitucional cuando se-
tario, constructor, inversionista, o autonoma municipal ala que para apreciar la validez
incluso un negociante interesado [la municipalidad dis- constitucional de las normas el Tri-
en la apertura de un negocio, a trital] se arrogaba la bunal Constitucional considerar,
solicitar el marco normativo tc- facultad de decidir so- adems de las normas constitucio-
nico necesario para el inicio de bre la zonificacin del nales, las leyes que, dentro del mar-
una construccin (certificado de distrito, cuando la ra- co constitucional, se hayan dicta-
parmetros), una licencia de obra zn de ser de que ello do para determinar () el ejerci-
o, en el caso del negociante, su sea atributo de la mu- cio de los derechos fundamenta-
licencia de funcionamiento, este nicipal provincial es les de la persona.
pedido ni siquiera sera admitido. la necesaria armona
El artculo 62 de la Constitucin,
que debe haber en el
Lo que buscaba el distrito de La norma que garantiza que las par-
desarrollo urbanstico

Molina con ello era evitar el ne- tes puedan pactar vlidamente se-
de la ciudad.
cesario otorgamiento de licencias gn las normas vigentes al tiempo
que no sean uniformes con la zo- del contrato y la no modificabili-
nificacin que ella present a la dad de los trminos contractuales;
municipalidad provincial para su aprobacin, ello ello en tanto que, para efectos de los contratos de
conforme al artculo 79 de la Ley N 27972, Ley arrendamiento de oficinas, el mismo no se podra
Orgnica de Municipalidades. As, contrariamente ejecutar por una sobreviviente suspensin de ad-
a dicha disposicin, e invocando equvocamente el misin y/o trmite de licencias de funcionamiento.
principio constitucional de autonoma municipal
Libertad de empresa y libre competencia, previs-
(artculo 191 de la Constitucin) se arrogaba la fa-
cultad de decidir (y no solo proponer) sobre la zo- tos en los artculos 59 y 61 de la Constitucin, y
nificacin del distrito, cuando la razn de ser de derecho de acceso al mercado (reconocido como
que ello sea atributo de la municipal provincial es derecho fundamental por el precedente del propio
la necesaria armona que debe haber en el desarro- Tribunal Constitucional, STC Exp. N 0008-2003-
llo urbanstico de la ciudad. AI/TC) especficamente en lo relativo a la activi-
dad de construccin.
Pero ms all del motivo por el cual la Municipali-
dad Distrital de La Molina dispuso dicha suspen- Finalmente, tornaba en ineficaz lo dispuesto en el
sin, lo que buscaba el Colegio de Arquitectos del ya referido artculo 79 de la Ley N 27972, Ley
Per con la interposicin de dicha demanda (con- Orgnica de Municipalidades, norma que tambin
forme a lo sealado en su primer otros) es de una forma parte del bloque de constitucionalidad. Ello
vez desterrar la indebida prctica de las municipa- conforme a lo sealado por el Tribunal Constitu-
lidades distritales de disponer mediante Ordenan- cional en su sentencia derivada de demanda inter-
za Municipal la suspensin del trmite y/o admi- puesta por el Alcalde de la Municipalidad de Lima
sin de procedimientos de solicitudes de otorga- contra la Ordenanza N 181-MSS, emitida por la
miento de parmetros urbansticos, licencias de Municipalidad Distrital de Santiago de Surco (STC
obra, y de licencias de funcionamiento, ello en tan- Exp. N 0046-2004-PI/TC).
to que dichas prcticas, adems de ser lesivas a los Como respaldo de lo dicho con relacin a lo gene-
intereses de sus profesionales agremiados dedica- ralizado de dicha prctica por parte de las munici-
dos a la construccin, vulneran los siguientes pre-
palidades distritales, el Colegio de Arquitectos ad-
ceptos constitucionales:
junt a su demanda ordenanzas municipales de si-
Derecho constitucional de peticin, previsto en el milar naturaleza de los distritos de Santiago de
artculo 2, inciso 20 de la Constitucin, el mismo Surco, Miraflores y San Isidro. En ese sentido, para
que es desarrollado legislativamente por los ar- el fin sealado, se solicit se establezca un prece-
tculos 107 y 125 de la Ley del Procedimiento Ad- dente vinculante a efectos de desterrar de una vez
ministrativo General, Ley N 27444, motivo por el por todas dichas prcticas.
CETA 371
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
En ese sentido, el tribunal se pronunci en el senti- de hacer lo que ella no prohbe, este colegiado
do de declarar fundada la demanda interpuesta, observa que se ha establecido una reserva de
declarando inconstitucional la suspensin dispuesta ley ordinaria que se caracteriza por ser gene-
por la Municipalidad Distrital de La Molina. El ral y abstracta, y que por sus propias caracte-
fundamento de dicha decisin radic en que, con- rsticas vincula tanto a los poderes pblicos como
forme al principio de reserva de ley previsto en el a los rganos constitucionales autnomos y a to-
artculo 2, inciso 24 de la Constitucin Poltica del dos los ciudadanos del Estado peruano; en con-
Estado, se impone la obligacin de que cualquier secuencia, no puede pretenderse a travs de una
regulacin que pueda afectar o incidir en los dere- ordenanza municipal, cuya eficacia est limita-
chos fundamentales, incluso de manera indirecta, da y circunscrita al mbito territorial sobre el que
debe ser objeto exclusivo y excluyente de ley ge- la corporacin municipal la emite, ejerce su ju-
neral y no de fuentes normativas de igual o inferior risdiccin administrativa (sic).
jerarqua (lase ordenanzas municipales); asimis- Esta reserva de ley impone la obligacin de
mo, que dicho principio se halla incluso reconocido que cualquier regulacin que pueda afectar o
en el artculo 30 de la Convencin Americana de incidir en los derechos fundamentales, incluso
Derechos Humanos, por lo que la suspensin dis- de manera indirecta, debe ser objeto exclusivo
puesta por la municipalidad emplazada afecta el prin- y excluyente de ley general y no de fuentes nor-
cipio de reserva de ley precitado, lo cual invalida mativas de igual o inferior jerarqua (El re-
parcialmente las normas impugnadas, toda vez que saltado es nuestro).
no puede pretenderse la paralizacin de los trmites
referidos por la norma impugnada () deber con- A pesar que la resolucin seala al consignar el
tinuar tramitando las solicitudes que se le presen- trmino previamente que el anlisis desde la pers-
ten, en aplicacin del marco normativo vigente, sin pectiva de los derechos fundamentales lo hara con
limitacin alguna, salvo las de origen legal. posterioridad, ello no se concreta. En ese sentido,
debe entenderse que el tribunal manifiesta su con-
De esta forma, el tribunal se ha pronunciado en el formidad con la restriccin de los derechos consti-
sentido de que las suspensiones de licencias de tucionales sealados por el demandante si es que
obra, apertura de establecimientos, y dems proce- ello se realiza mediante ley ordinaria (no abarcan-
dimientos conexos, debern ser expresamente dis- do, entendemos, a los decretos legislativos), ello
puestas por ley, y no por ordenanza municipal. incluso respecto del derecho constitucional de pe-
Al respecto, consideramos pertinente efectuar dos ticin, a pesar que en sentencias anteriores se se-
acotaciones: alara que este tipo de mecanismos vulneraba su
contenido esencial (STC Exp. N 1042-2002-AA/
1. La primera de ellas radica en el hecho de que en TC). As, debe entenderse que hubo un cambio de
la sentencia el tribunal ha omitido deliberadamen- criterio en el tribunal con respecto a la ocurrencia
te pronunciarse sobre los fundamentos de incons- de la afectacin de este derecho.
titucionalidad sealados por el demandante. As,
se ha sealado en ella que: En ese sentido, corresponde ahora preguntarse si
en alguna oportunidad, ante este tipo de medidas,
(...) a pesar de que la parte demandante ha los derechos constitucionales sealados por el de-
propuesto que el examen de constitucionalidad mandante se considerarn vulnerados. Al respec-
de las normas impugnadas se realice desde la to, si bien la resolucin no aborda el tema, tampo-
perspectiva del anlisis de los derechos fun- co excluye que dichas restricciones puedan vulne-
damentales, este colegiado considera que pre- rar el contenido esencial de dichos derechos si la
viamente, debe tenerse en cuenta el principio ley ordinaria que dispone la suspensin del trmite
de libertad contenido en el artculo 2.24.a. de y/o admisin de procedimientos presenta peculia-
la Constitucin, como principio fundamental ridades que determinen dicha vulneracin. Y es que
de nuestro ordenamiento constitucional. As, del una cosa es que mediante ley, y por motivos de se-
artculo 2.2.4.a. de la Constitucin, que expre- guridad ciudadana, se disponga la suspensin por
samente establece que Toda persona tiene de- un tiempo razonable y acorde al motivo alegado,
recho (...) A la libertad y a la seguridad perso- y otra que mediante el mismo mecanismo, se dis-
nales. En consecuencia: (...) Nadie est obliga- ponga arbitrariamente y de forma indefinida dicha
do a hacer lo que la ley no manda, ni impedido suspensin.
372
ANLISIS Y CRTICA
As, entendemos que un anlisis de razonabilidad conforme a la Primera Disposicin Final de la Ley
y proporcionalidad de una ley ordinaria que dis- N 28301 (Ley Orgnica del Tribunal Constitucio-
ponga una medida de la misma o similar naturale- nal) habr de ser necesariamente tomada en cuenta
za no aprobar dicho anlisis respecto de la afec- por jueces y tribunales. As, conforme a la juris-
tacin de los derechos constitucionales, si no se prudencia dictada, la inconstitucionalidad de dichas
halla debidamente fundamentada en su utilidad ordenanzas municipales habr de ser ventilada ya
pblica, y/o el tiempo de suspen- sea en otros procesos de incons-
sin no guarda relacin con el titucionalidad, en procesos con-

motivo alegado, determinndose ... una cosa es que tenciosos administrativos donde
entonces su inconstitucionalidad. mediante ley, y por mo- se impugne el acto de la adminis-
tivos de seguridad ciu- tracin derivado de dicha orde-
2. La segunda de ellas radica en
dadana, se disponga la nanza, o en todo caso en denun-
la oportunidad perdida que sig-
nificar el no haber establecido, suspensin por un tiem- cias ante la Comisin de Acceso
conforme se solicitara, un prece- po razonable y acorde al Mercado del Indecopi por la
dente vinculante a efectos de que con el motivo alegado, y imposicin de barreras burocr-
otras municipalidades distritales otra que mediante el ticas ilegales (la ilegalidad en este
no emitan disposiciones similares; mismo mecanismo, se caso se sustenta en la contraven-
ello en el marco de lo establecido disponga arbitrariamen- cin de los artculos 107 y 125 de
te y de forma indefinida la Ley N 27444, Ley del Proce-

en el artculo VII del Cdigo Pro-
cesal Constitucional, que dispone dicha suspensin. dimiento Administrativo Gene-
que para el establecimiento de un ral), no siendo pertinente, con-
precedente la sentencia lo debe de forme a lo expuesto en reitera-
sealar en forma expresa, precisando el extremo de das resoluciones del Tribunal Constitucional, acu-
su efecto normativo. En ese sentido, el estableci- dir a la va del proceso de amparo por el acto lesi-
miento de un precedente vinculante hubiera evita- vo derivado de la norma, ello dado el carcter re-
do ya de por s la emisin de ordenanzas municipa- sidual del proceso de amparo y la existencia de
les de tal naturaleza. vas procedimentales especficas e igualmente sa-
Lo sealado no enerva que mediante dicha senten- tisfactorias para la proteccin del derecho consti-
cia se haya sentado jurisprudencia, la misma que, tucional amenazado o vulnerado.
CETA 373
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Comercio ambulatorio, libertad

de trabajo y competencias de la
Municipalidad Metropolitana de Lima

Caso Asociacin de Comerciantes
Campo Ferial Villa Mara
El tribunal seala que la Municipalidad Metropolitana de Lima puede

reubicar al comercio ambulatorio y limitar el uso de la va pblica, salvo
que se traten de decisiones sin sustento tcnico o carentes de razonabili-
SUMILLA
dad. En tal sentido, no se habra afectado la libertad de trabajo de los
comerciantes ambulantes, pues esta debe ejercerse siempre con sujecin a
la ley.
EXP. N 2450-2007-PA/TC-LIMA Villa Mara contra la sentencia de la Primera Sala

Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de
ASOCIACIN DE COMERCIANTES CAM-
fojas 105, su fecha 26 de marzo de 2007, que de-
PO FERIAL VILLA MARA
clara infundada la demanda de autos.
CIONAL ANTECEDENTES
En Lima, a los 9 das del mes de noviembre de 2007, la Con fecha 12 de setiembre de 2003 la Asociacin
Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada de Comerciantes del Campo Ferial Villa Mara in-
por los magistrados Mesa Ramrez, Vergara Gotelli y terpone demanda de amparo contra la Municipali-
lvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia. dad Metropolitana de Lima con el objeto de que se
disponga el cese de los actos perturbatorios que
ASUNTO amenazan los derechos a la libertad de trabajo,
Recurso de agravio constitucional interpuesto por empresa y contratacin de sus afiliados, as como
la Asociacin de Comerciantes del Campo Ferial debido proceso, legtima defensa y paz social, a fin
374
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
de que reponindose las cosas al estado anterior a FUNDAMENTOS

la vulneracin constitucional que se suspenda o se
Delimitacin del petitorio
deje sin efecto cualquier acto de la emplazada desti-
nado al desalojo masivo y violento de los comer- 1. La Asociacin demandante alega amenaza de
ciantes ambulantes. violacin de mltiples derechos constitucionales
Sostiene que la Asociacin es persona jurdica de atribuyendo tal afectacin a la decisin de la Mu-
Derecho Privado, que congrega a personas que se nicipalidad de Lima Metropolitana de desalojar a
dedican al comercio ambulatorio y que la Munici- los comerciantes ambulantes establecidos en la
palidad de Villa Mara del Triunfo dando cumpli- berma central de la avenida Pachactec del distrito
miento a la Ordenanza Municipal Metropolitana de Villa Mara del Triunfo, especficamente de
N 002-85-MML (que regula el comercio ambula- aquellos ubicados entre las cuadras 28 a 32.
torio en la va pblica y se encuentra vigente), ha 2. Por mandato expreso de la Norma Suprema las
reubicado a los comerciantes en la berma central garantas constitucionales proceden contra el he-
de la avenida Pachactec, altura de las cuadras 28, cho u omisin, de parte de cualquier autoridad,
29, 30, 31, 32, y 33 (frente al Terminal Pesquero), funcionario o persona, que vulnera o amenaza los
lugar que hoy ocupan y que constituye su centro de derechos fundamentales humanos al sealar que son
trabajo; que la decisin arbitraria de la emplazada fines esenciales de los procesos constitucionales la
no les fue comunicada pese a haberse instalado una supremaca de la Constitucin desde una pers-
mesa de trabajo que elabor un cronograma de tra- pectiva genrica y desde un mbito particular
bajo para tal fin, del cual no participaron ya que no la vigencia efectiva de los derechos que en ella se
fueron notificados, lo que evidencia la arbitrarie- reconocen a toda persona (humana).
dad de la demandada; agrega que no resulta consti-
tucional despojar a los ambulantes de su centro de 3. El Cdigo Procesal Constitucional establece a
trabajo sin darles alternativas necesarias en las que su vez que cuando se invoque la amenaza de viola-
se les asegure su sustento y salud diarias, tanto ms cin de un derecho constitucional, esta debe ser
si a la fecha continan pagando sus tributos como cierta y de inminente realizacin.
lo acreditan con los recibos que recaudan en su Por consiguiente ser materia de anlisis si la Mu-
demanda. nicipalidad emplazada al disponer que Comercian-
La demandada contesta la demanda expresando que tes Ambulantes se retiren de la va pblica amena-
no se puede interponer el amparo contra hechos za o lesiona los derechos constitucionales invoca-
presuntos, sino contra aquellos que son concretos dos por la asociacin recurrente.
y que la facultad de ordenar el comercio ambulato- El derecho fundamental a la libertad de trabajo
rio es atribucin conferida por la Constitucin y su
Ley Orgnica. 4. El contenido de la libertad de trabajo puede ser
entendido como la facultad de ejercer toda activi-
El Quincuagsimo Octavo Juzgado Civil de Lima, dad que tenga como finalidad el sustento vital de la
con fecha 16 de octubre de 2006, declara infunda- persona, siempre que sta realice una labor racio-
da la demanda por considerar que no existe vulne- nalmente aceptada por la moral y la salud pblica y
racin de derechos constitucionales toda vez que con el permiso del ente llamado por la ley a ejercer
la municipalidad emplazada actu en ejercicio de el control correspondiente.
las atribuciones otorgadas en su Ley Orgnica, tanto
ms si el comercio formal e informal debe sujetar 5. Siguiendo tal razonamiento, este Tribunal Cons-
su actuacin a la regulacin que de tales activida- titucional ha sostenido que:
des haya realizado la emplazada. [...] la libertad de trabajo, en cuanto derecho
La recurrida confirma la apelada por similares fundamental, detenta una doble faz. Por un lado,
fundamentos, aadiendo que de autos se advier- constituye derecho de defensa y, por otro, de-
te que la emplazada brind a los demandantes la recho de proteccin. En cuanto derecho de de-
posibilidad de formalizar sus actividades, lo que fensa, proyecta su vinculatoriedad tpica, cl-
acredita que no existe la arbitrariedad que se sica, oponible al Estado y a particulares, como
denuncia. esfera de actuacin libre. En cuanto derecho
CETA 375
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
de proteccin, la libertad de trabajo reconoce a 9. De otro lado, es necesario sealar que la Norma
la persona el derecho a una accin positiva, que Fundamental establece que los gobiernos locales
vincula al Estado a la proteccin activa del bien tienen autonoma poltica, econmica y adminis-
jusfundamental protegido libre trabajo a tra- trativa en los asuntos de su competencia. Este cri-
vs del establecimiento de normas, procedi- terio es recogido por la Ley Orgnica de Munici-
mientos e instituciones orientadas a hacer po- palidades, que al normar la competencia del Con-
sible el ejercicio de tal derecho fundamental. cejo Metropolitano, prev que este ser competen-
En virtud de ello se constituye para el Estado y te para:
el poder pblico en general lo que el Tribunal
[...] Aprobar planes y programas metropolita-
Constitucional alemn ha denominado en su
nos en materia de acondicionamiento territo-
jurisprudencia como deber de proteccin.
rial y urbanstico, infraestructura urbana, vi-
(Cfr. STC N 8726-2005-AA, fundamento 7)
vienda, seguridad ciudadana, poblacin, salud,
6. Es ms este deber de proteccin ha sido acogido proteccin del medio ambiente, educacin, cul-
por la doctrina jurisprudencial del Tribunal, al sos- tura, conservacin de monumentos, turismo,
tener en anterior oportunidad que: recreacin, deporte, abastecimiento, comercia-
lizacin de productos, transporte, circulacin,
[...] Dado que la libertad de trabajo constituye
trnsito y participacin ciudadana, planes y
tambin un derecho de proteccin, se configu-
programas destinados a lograr el desarrollo
ra un deber de proteccin de tal derecho, con-
integral y armnico de la capital de la Rep-
forme al cual, el Estado y las municipalidades
blica, as como el bienestar de los vecinos de
deben desarrollar o adoptar normas, procedi-
su jurisdiccin (...) (Cfr. artculo 157 de la
mientos e instituciones, orientadas a la posibi-
Ley N 27972).
lidad de su real, efectivo y pleno ejercicio (Cfr.
STC N 976-2001-AA fundamento 9). 10. Justamente dentro de dicho marco la Munici-
palidad Metropolitana puede decidir autorizar la
Anlisis del caso concreto
reubicacin del comercio ambulatorio, as como
7. Dado que el comercio ambulatorio representa limitar el uso de la va pblica, decisiones que no
un supuesto de ejercicio de la libertad de trabajo, pueden ser consideradas per se como arbitrarias,
corresponde ahora examinar si la Municipalidad salvo que no se sustenten tcnicamente o adolez-
Metropolitana emplazada amenaza con vulnerar tal can de falta de razonabilidad.
atributo.
Menos an puede interpretarse como amena-
8. Es importante subrayar que para ser objeto de za, pues como ya lo ha sealado este Tribunal
proteccin a travs de los procesos constituciona- (STC 1032-2003-AA/TC), para que sea califi-
les la amenaza de violacin de un derecho consti- cada como tal, adems de las condiciones de
tucional debe ser cierta y de inminente realizacin, certeza e inminencia, el perjuicio o la afecta-
es decir el perjuicio debe ser real, efectivo, tangi- cin invocados deben ser imputables a accio-
ble, concreto e ineludible, excluyendo del amparo nes u omisiones que sean manifiestamente ile-
los perjuicios imaginarios o aquellos que escapan gales o arbitrarias, y no a las que resulten del
a una captacin objetiva. ejercicio regular de sus derechos por parte de
los particulares, o del ejercicio de potestades o
En consecuencia para que sea considerada cierta, competencias atribuidas a las autoridades, fun-
la amenaza debe estar fundada en hechos reales y cionarios y entidades del Estado, dentro del
no imaginarios y ser de inminente realizacin, es marco establecido por la ley y la Constitucin.
decir, que el perjuicio ocurra en un futuro inme-
diato y no remoto. A su vez el perjuicio que se oca- 11. La Norma Fundamental al garantizar el dere-
sione en el futuro debe ser real, pues tiene que es- cho a trabajar libremente, seala que la realizacin
tar basado en hechos efectivos lo cual implica que de tal atributo deber efectuarse con sujecin a la
inequvocamente menoscabar alguno de los dere- ley (Cfr. artculo 2.15). De cuyo enunciado se in-
chos tutelados, esto es que debe percibirse de ma- fiere que la actividad econmica que realice la Aso-
nera precisa, entendiendo que implicar irremedia- ciacin demandante debe efectuarse en el marco
blemente una violacin concreta. de la normatividad vigente, esto es, dentro de las
376
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
normas que regulen el comercio ambulatorio, ejer- Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional,
cicio regulatorio que compete a la Municipalidad con la autoridad que le confiere la Constitucin
Metropolitana de Lima, y cuyo objeto sea lograr el Poltica del Per.
desarrollo integral y armnico de la ciudad de Lima.
HA RESUELTO
12. Por consiguiente al no acreditarse en autos la Declarar INFUNDADA la demanda de amparo.
alegada amenaza de violacin del derecho a la li-
bertad de trabajo, debe desestimarse la demanda, Publquese y notifquese
por no resultar de aplicacin el artculo 2 del Cdi- SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
go Procesal Constitucional. VAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN

Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se ame-
nace o viole los derechos constitucionales (). Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta
debe ser cierta y de inminente realizacin (...).
Sobre el contenido protegido de la libertad de trabajo, ha sealado el Colegiado: el Estado no

solo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de trabajo o proteger al
trabajador frente al despido arbitrario (artculo 27 de la Constitucin), sino que, adems, debe
garantizar la libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para
la subsistencia; es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que
realiza actividades econmicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Cons-
titucin reconoce (STC Exp. N 02802-2005-PA/TC, f. j. 2).
Asimismo, que la libertad de trabajo: comprende el derecho de todo trabajador a seguir su voca-
cin y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre eleccin del
trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo (STC
Exp. N 4058-2004-AA/TC, f. j. 5); asimismo, incluye el derecho al libre ejercicio de la profe-
sin (STC Exp. N. 2235-2004-AA/TC, f. j. 2).
Por virtud del principio de razonabilidad se exige que la medida restrictiva se justifique en la
necesidad de preservar, proteger o promover un fin constitucionalmente valioso. Es la proteccin
de fines constitucionalmente relevantes la que, en efecto, justifica una intervencin estatal en el
seno de los derechos fundamentales. Desde esta perspectiva, la restriccin de un derecho funda-
mental satisface el principio de razonablidad cada vez que esta persiga garantizar un fin legtimo y,
adems, de rango constitucional (STC Exp. N 2235-2004-AA, f. j. 6).
La aplicacin de una medida restrictiva a un caso concreto debe ajustarse al principio de razona-
bilidad, ser adecuada para desempear su funcin protectora, posibilitar ser el instrumento menos
perturbador de los que permitan conseguir el resultado deseado, y guardar proporcin con el inte-
rs que debe protegerse (STC Exp. N 2876-2005-HC, f. j. 15).
Sobre los elementos de una decisin razonable en materia de sanciones administrativas: STC Exp.
N 2192-2004-AA/TC, f. j. 20.
Cfr. sobre este tema la STC Exp. N 03505-2006-PA/TC, publicada y comentada en esta misma
seccin del tomo anterior (3) de Gaceta Constitucional.
CETA 377
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
COMENTARIO
Esta resolucin plantea nuevamente el tema de la regulacin municipal del comercio ambulatorio. Al
resolver, el Tribunal se pronuncia sobre la procedencia de los procesos constitucionales en caso de
amenaza, sobre las competencias municipales especficamente de la Municipalidad Metropolitana de
Lima (MML) referida al comercio ambulatorio y sobre la libertad constitucional de trabajo.
Procedencia del amparo por amenaza
Como es conocido, los procesos constitucionales proceden en caso de afectacin o amenaza de los
derechos fundamentales. Los casos de lesin suelen ser algo ms claros o ciertos que las amenazas en
cuanto a su existencia: debe acreditarse la intervencin ilegtima en el mbito protegido de los derechos
fundamentales. Si bien no es nada fcil determinar cul es el contenido protegido de un derecho1, o
cundo la intervencin ha sido irrazonable o desproporcionada2, en el caso de amenaza a los derechos
el asunto se torna ms complicado, pues adems de lo mencionado debe analizarse si estamos ante un
caso de amenaza.
Al respecto, muchas cosas pueden llevar a las personas a sentir amenazados sus derechos. Sin embargo,
no cualquier consideracin subjetiva, cualquier peligro eventual o irreal puede protegerse mediante el
amparo3. Segn lo regulado en el Cdigo Procesal Constitucional, y en directa relacin con su natura-
leza, la procedencia de los procesos constitucionales ante amenazas de vulneracin requiere que se
traten de afectaciones de cierta e inminente realizacin4. El presente caso, el Tribunal ha precisado
que el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible, concreto e ineludible, excluyendo del amparo los
perjuicios imaginarios o aquellos que escapan de una captacin objetiva5.
En este sentido, el juez constitucional evala la certeza de la amenaza, de tal forma que no se admitan
solicitudes irresponsables, que enmascaren demandas sin real sustento constitucional, pues en realidad
no se interviene en los derechos fundamentales.
Competencias de la municipalidad metropolitana sobre comercio ambulatorio y sobre uso de la va
pblica
Ya en algunas oportunidades el Tribunal se ha referido a las competencias municipales para regular la
ubicacin de los comerciantes ambulantes. Con este propsito, se ha pronunciado sobre las competen-
cias de las municipalidades distritales, sobre la posesin como atributo sin relevancia iusfundamental, y
sobre el derecho y la libertad de trabajo en el marco de la normativa vigente.
1 CASTILLO CORDOVA, Luis. Pautas para la determinacin del contenido constitucional de los derechos fundamentales En:
Actualidad Jurdica. N 139. Gaceta Jurdica. Lima, junio de 2005.
2 MENDOZA, Mijail. Ponderacin, test de necesidad e intensidad de la intervencin de derechos fundamentales En: Gaceta
Constitucional. Tomo 2. Gaceta Jurdica. Lima, febrero de 2008.
3 STC Exp. N. 0399-96-HC/TC, f. j. 4: (...) se requiere que la amenaza sea conocida como verdadera, segura e indubitable, que
se manifieste con actos o palabras que no dejen duda alguna de su ejecucin y propsito e inminente y posible, esto es, que no
deje duda sobre su ejecucin en un plazo inmediato y previsible (STC Exp. N. 4022-2004-HC/TC, f. j. 3).
Los procesos constitucionales de hbeas corpus, amparo y hbeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos
constitucionales (). Cuando se invoque la amenaza de violacin, esta debe ser cierta y de inminente realizacin (...).
5 Siguiendo jurisprudencia consolidada en la materia, la STC Exp. N 2593-2003-AA/TC; aade (f. j. 4): En consecuencia, para
que sea considerada cierta, la amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente realizacin,
es decir, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su vez, el perjuicio que se ocasione en el futuro
debe ser real, pues tiene que estar basado en hechos verdaderos; efectivo, lo cual implica que inequvocamente menoscabar
alguno de los derechos tutelados; tangible, esto es que debe percibirse de manera precisa; ineludible, entendiendo que implica-
r irremediablemente una violacin concreta.
378
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
En esta ocasin se refiere a las competencias de la Municipalidad Metropolitana de Lima respecto a las
municipalidades distritales (en este caso, una municipalidad distrital dispone la reubicacin en cumpli-
miento de una disposicin de la MML), y sobre la legitimidad constitucional de su uso.
Indica el colegiado que, de acuerdo con la Ley Orgnica de Municipalidades, la MML es competente en
materia de acondicionamiento territorial y urbanstico y en general sobre diversas actividades (por
ejemplo: infraestructura, seguridad ciudadana, salud, comercio, circulacin, etc.) vinculadas al logro
del desarrollo integral y armnico de la capital. Con ello, se considera en la sentencia que dentro de
dicho marco la Municipalidad Metropolitana puede decidir autorizar la reubicacin del comercio am-
bulatorio, as como limitar el uso de la va pblica, decisiones que no pueden ser consideradas per se
como arbitrarias, salvo que no se sustenten tcnicamente o adolezcan de falta de razonabilidad.
Visto as, la Municipalidad Metropolitana formalmente habra ejercido sus competencias, sin embargo,
tal conformidad no garantiza siempre la constitucionalidad de los actos de la Administracin6. Y es que
la afectacin de los derechos fundamentales no se resuelve desde la mera legalidad, sino que debe
evaluarse tambin la satisfaccin material de los actos estatales, desde una perspectiva constitucional.
Es en este sentido que debe entenderse la afirmacin de que las ordenanzas pueden ser arbitrarias por
falta de razonabilidad.
Adems, vinculado con el asunto de la acreditacin de la amenaza, consider el colegiado que en el caso
de presuntos actos amenazantes de derechos fundamentales: para que la amenaza sea tal, no basta con
que rena tales condiciones de certeza e inminencia, sino que, adems, el perjuicio o la afectacin
invocados deben ser imputables a acciones u omisiones que sean manifiestamente ilegales o arbitrarias,
y no a las que resulten del ejercicio regular de sus derechos por parte de los particulares, o del ejercicio
de potestades o competencias atribuidas a las autoridades, funcionarios y entidades del Estado, dentro
del marco establecido por la ley y la Constitucin (STC Exp. N 1032-2003-AA/TC, f. j. 6; cfr. el f. j. 10
de la STC comentada).
Sobre esto, consideramos que la tutela por amenazas no debe quedar supeditada a comprobar que se
tratan de actos u omisiones manifiestamente ilegales o arbitrarios, pues en realidad cualquier ame-
naza de afectacin merece tutela, no solo aquellas evidentes o explcitas. As, para alegar la existencia
de amenaza, a nuestro parecer, basta con demostrar la certeza y la inminencia de la afectacin, aunque
esta no sea del todo manifiesta asimismo, debe acreditarse la existencia de una relacin iusfundamen-
tal vlida, como se exigen en todo proceso constitucional.
Libertad de trabajo y deber de proteccin
El tribunal tambin se ha referido a la libertad (y derecho) de trabajo en diversas oportunidades, apro-
vechando la resolucin de casos tambin vinculados al comercio ambulatorio.
As, en una reciente oportunidad ha tratado el derecho de trabajo, sealando que su contenido se
manifiesta en un doble aspecto, por un lado, el de acceder a un puesto de trabajo; y, por otro, el derecho
a no ser despedido sino por causa justa; adems, tambin en un caso de desalojo de comerciantes
ambulantes, que el derecho al trabajo () no se ve vulnerado, si la forma en que su ejercicio se
interrumpe est permitida dentro del ordenamiento jurdico (STC Exp. N 03505-2006-PA/TC, f. j.
4). As, en parte, se banaliza el contenido protegido de la libertad de trabajo, quedando este un poco
a merced de la ley.
Sin embargo, el tribunal se ha referido tambin a la libertad de trabajo. As, seal que el Estado no
solo debe garantizar el derecho de las personas a acceder a un puesto de trabajo o proteger al trabaja-
dor frente al despido arbitrario (artculo 27 de la Constitucin), sino que, adems, debe garantizar la
6 STC Exp. N 2579-2003-HD/TC, f. j. 14; STC Exp. N 1124-2001-AA/TC, f. j. 12.
CETA 379
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
libertad de elegir la actividad mediante la cual se procuran los medios necesarios para la subsistencia;
es decir, debe proteger tanto al trabajador dependiente como a la persona que realiza actividades eco-
nmicas por cuenta propia, ejerciendo la libertad de empresa que la Constitucin reconoce (STC Exp.
N 02802-2005-PA/TC, f. j. 2)7.
Asimismo, ha reconocido que la libertad de trabajo comprende el derecho de todo trabajador a seguir
su vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre eleccin del
trabajo, a la libertad para aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo (STC Exp.
N 4058-2004-AA/TC, f. j. 5); asimismo, incluye el derecho al libre ejercicio de la profesin (STC Exp.
N 2235-2004-AA/TC, f. j. 2)
Es decir, que el ejercicio de la libertad de trabajo implica la posibilidad de que las personas decidan
sobre sus propias labores productivas, y que el Estado debe tener un rol tutelar al respecto. Desde esta
perspectiva ms amplia, la limitacin del ejercicio del derecho y la libertad de trabajo debe ser siempre
razonable, los lmites no pueden intervenir arbitrariamente en el contenido de la libertad de trabajo.
Precisamente esto debe ser de aplicacin al caso de las ordenanzas que regulan el comercio ambulato-
rio. Efectivamente, no basta con que las ordenanzas existan y que su contenido est de acuerdo con las
competencias formalmente establecidas; debe tenerse en cuenta que los derechos fundamentales son
lmites materiales para las ordenanzas. Es ms, como se seala en la presente sentencia, el trabajo
genera inclusive un deber de proteccin activa del derecho al libre trabajo, a travs del estableci-
miento de normas, procedimientos e instituciones orientadas a hacer posible [su] ejercicio. A este
mandato se ha denominado deber de proteccin (STC Exp. N 8726-2005-AA/TC, f. j. 7).
As visto, en el caso, el Tribunal Constitucional deba analizar si la libertad de trabajo de los comercian-
tes ambulantes era o no afectada por su reubicacin en la berma central de una avenida, frente al
terminal pesquero, sin previo aviso ni consulta. Al respecto, no basta con afirmar que la MML era
competente para emitir la ordenanza (ni que la libertad de trabajo no es un atributo ilimitado) sino que
debemos apreciar si el desalojo y reubicacin incidi en el contenido constitucionalmente protegido del
derecho, y luego si la medida adoptada fue proporcional con respecto a la finalidad perseguida.
Sobre el anlisis propuesto, queda claro que el ejercicio de la libertad de trabajo, en cuanto a libertad
econmica y facultas agendi, queda sujeta a las normas imperativas, de lo contrario no se obtiene la
titularidad del derecho en cuestin. Se trata de una libertad que, desde su propia consagracin constitu-
cional, debe ejercerse conforme a las leyes8, formal y materialmente constitucionales9.
Con lo anotado y aunque el resultado prctico es el mismo no basta con acreditar las competencias de
la administracin municipal para descartar que se produjo una afectacin (como se desliza de lo afir-
mado por el tribunal). Por el contrario, sostenemos que las competencias municipales sern vlidas
siempre en el marco del respeto y la promocin de los derechos fundamentales; no obstante, en este caso
ni siquiera se acredit la intervencin del contenido constitucionalmente protegido del derecho invoca-
do (libertad de trabajo), por lo que no se habra producido la afectacin alegada.
7 Adems, sobre la libertad de trabajo el Tribunal Constitucional indica que comprende el derecho de todo trabajador a seguir su
vocacin y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expectativas, a la libre eleccin del trabajo, a la libertad para
aceptar, o no, un trabajo, y a la libertad para cambiar de empleo (STC Exp. N. 4058-2004-AA/TC, f. j. 5); asimismo, incluye el
derecho al libre ejercicio de la profesin (STC Exp. N. 2235-2004-AA/TC, f. j. 2).
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
(...)
15. A trabajar libremente, con sujecin a ley.
(...).
9 ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1997, p. 337.
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RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
BIBLIOGRAFA
ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios Constitucionales,

Madrid, 1997, p. 337.
CASTILLO CRDOVA, Luis. Pautas para la determinacin del contenido constitucional de los
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TOYAMA MIYAGUSUKU, Jorge. Instituciones del Derecho Laboral. Segunda edicin. Gaceta
Jurdica. Lima, 2005.
SANGUINETI RAYMOND, Wilfredo. Derecho constitucional del trabajo: relaciones de trabajo
en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Gaceta Jurdica. Lima, 2007.
CETA 381
TIVA ARIA
TRIBUTARIA
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
Administracin Pblica y
Constitucin
No arbitrariedad, control difuso y debido
proceso administrativo
El Tribunal Constitucional, cumpliendo su rol de contralor del poder poltico y

garante de los derechos fundamentales, ha sealado en su jurisprudencia diversos
lmites y pautas para la racionalizacin del ejercicio de las potestades estatales,
especialmente de la Administracin.
El Estado ha sido reconocido histricamente como el principal peligro para las
libertades y derechos fundamentales. La Administracin, brazo ejecutivo del Esta-
do, tiene bajo su alcance tanto la satisfaccin de los derechos de los ciudadanos,
como el uso abusivo de su inmenso poder. Por ello, su actividad debe ser encausa-
da constitucionalmente; siendo insuficientes las previsiones formales de la Carta,
sino que debe existir la posibilidad real de que se exija y se controle el cumplimien-
to de los mandatos constitucionales.
As visto, pese al conjunto de potestades ejecutivas y reglamentarias que dan a la
Administracin cierto margen de discrecionalidad especialmente al mximo ni-
vel no pueden existir zonas exentas de control constitucional. La justicia constitu-
cional, y sobre todo la del Tribunal Constitucional, tiene una especial responsabi-
lidad en este sentido, pues permite que las previsiones constitucionales tengan efec-
tiva vigencia, es decir, que la primaca de la Constitucin y la prevalencia de los
derechos fundamentales se hagan realidad.
I. INTERDICCIN DE ARBITRARIEDAD
1. Lmites a la discrecionalidad presidencial

En sistemas presidenciales como el nuestro, el Presidente de la Repblica acumula varias prerrogativas
y potestades. Debido al peso histrico y social de la institucin presidencial, se le consider en nuestro
medio (nacional y latinoamericano) como un poder sobredimensionado y carente de controles reales.
Sin embargo, la actual consolidacin de la democracia y la vigencia del Estado Constitucional permiten
reconocer verdaderos lmites para el poder poltico, en nombre de los valores superiores, principios y
derechos contenidos en las cartas fundamentales.
382
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTR
TENDENCIAS ADMINISTRAATIVA
TIVA
Tal es el caso de los poderes presidenciales, que antes se consideraban completamente discrecionales por
no decir arbitrarios al ser actos puramente polticos, ajenos por ello al control jurisdiccional. Sin
embargo, tras los cambios anotados, hoy s se reconoce que no existen mbitos de poder inmunes al
control constitucional, y en tal sentido inclusive el proceder del Presidente de la Repblica en parte
discrecional cuenta con lmites formales y materiales, que surgen en la Constitucin y que pueden ser
controlados por la magistratura constitucional.
Ejercicio a la potestad de gracia presidencial

() afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto
de control constitucional, supone sostener, con el mismo nfasis, que en tales mbitos la Constitucin ha
perdido su condicin de norma jurdica, para volver a ser una mera carta poltica referencial, incapaz de
vincular al poder. () [S]iendo el control jurisdiccional de la constitucionalidad de todos los actos, una
clara consecuencia de la supremaca constitucional, no puede afirmarse que la sola existencia de la potes-
tad presidencial de conceder la gracia impida ejercer un control por parte de las autoridades jurisdiccio-
nales, mxime si, como se advierte de la resolucin cuestionada, son tambin razones de orden constitu-
cional las que motivaron la decisin de no aplicarla. ().
(...) para el caso de la gracia presidencial, es claro que constituyen lmites formales de la misma, los
requisitos exigidos de manera expresa en el artculo 118, inciso 21 de la Constitucin, a saber: 1) Que se
trate de procesados, no de condenados 2) Que la etapa de instruccin haya excedido el doble de su plazo
ms su ampliatoria. 3) Aparte de los requisitos ya mencionados, cabe sealar la necesidad de refrendo
ministerial (artculo 120 de la Constitucin) ().
En lo referente a los lmites materiales de la gracia presidencial, es de sealarse que en tanto interviene en
la poltica criminal del Estado, tendr como lmites el respetar los fines constitucionalmente protegidos de
las penas, a saber fines preventivo especiales (artculo 139, inciso 22 de la Constitucin) y fines preven-
tivo generales, derivados del artculo 44 de la Constitucin y de la vertiente objetiva del derecho a la
libertad y seguridad personales. (Cfr. Exp. N 019-205-PI/TC). Asimismo, el derecho de gracia, en tanto
implica interceder ante alguno o algunos de los procesados en lugar de otros, debe ser compatibilizado
con el principio-derecho de igualdad. As, ser vlida conforme al principio de igualdad la gracia conce-
dida sobre la base de las especiales condiciones del procesado.
En este sentido, la gracia presidencial deber ser concedida por motivos humanitarios, en aquellos casos
en los que por la especial condicin del procesado (por ejemplo, portador de una enfermedad grave e
incurable en estado terminal) tornaran intil una eventual condena, desde un punto de vista de preven-
cin especial (STC Exp. N. 4053-2007-PHC/TC, f. j. 15, 16, 25-27).
Ejercicio de la potestad de pase al retiro de policas y militares

La citada potestad presidencial [la aprobacin de pase a la situacin de retiro por causal de renovacin]
(...) no puede entenderse como una competencia cuyo ejercicio se sustraiga del control constitucional, ni
tampoco como que tal evaluacin nicamente deba realizarse en virtud de la ley y los reglamentos, pues
es absolutamente obvio que esa regulacin legal solo podr ser considerada como vlida si es que se
encuentra conforme con la Constitucin, y el ejercicio de tal competencia ser legtima, si es que, al
mismo tiempo, se realiza respetando los derechos consagrados en la Carta Magna, entre ellos los dere-
chos al debido proceso, a la igualdad ante la ley, al honor y buena reputacin, al trabajo, etc. (STC
Exp. N 0090-2004-AA/TC, f. j. 7).
[E]l Presidente de la Repblica est facultado por los artculos 167 y 168 de la Constitucin Poltica del
Per (...) para pasar a la situacin de retiro por la causal de renovacin a los oficiales policas de los
grados de mayor a teniente general, de acuerdo con las necesidades que determine dicha institucin ()
el ejercicio de dicha atribucin por el Presidente de la Repblica no implica afectacin de derechos
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TIVA ARIA
TRIBUTARIA
constitucionales, pues el pase al retiro no tiene la calidad de sancin derivada de un proceso admi-
nistrativo disciplinario, sino que su nica finalidad es, como se ha dicho, la renovacin constante de
los cuadros de personal, conforme al citado artculo 168 de la Carta Magna (STC Exp. N 2744-
2003-AA/TC, f. j. 1 y 2).
2. Lmites a la discrecionalidad del Consejo Nacional de la Magistratura

La jurisprudencia sobre la ratificacin de magistrados no ha mantenido un criterio uniforme. En todo
caso, el Tribunal ha optado por entenderla como un mecanismo en cierta medida discrecional, pues se
tratara de una ratificacin de confianza. Al respecto, si bien el Tribunal Constitucional en un primer
momento consider que tal discrecionalidad permita al CNM resolver inmotivadamente, actualmente
considera necesario que la decisin tome en cuenta criterios objetivos de evaluacin, dejando constan-
cia de que la decisin no fue arbitraria.
Y es que bien entendido, en un Estado Constitucional de Derecho la discrecionalidad no puede significar
arbitrariedad.
En todo Estado Constitucional y Democrtico de Derecho, la motivacin debida de las decisiones de las
entidades pblicas sean o no de carcter jurisdiccional es un derecho fundamental que forma parte del
contenido esencial del derecho a la tutela procesal efectiva. El derecho a la motivacin debida constituye
una garanta fundamental en los supuestos en que con la decisin emitida se afecta de manera negativa la
esfera o situacin jurdica de las personas. As, toda decisin que carezca de una motivacin adecuada,
suficiente y congruente, constituir una decisin arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional.
En el supuesto particular de los procedimientos de evaluacin y ratificacin de magistrados ante el Con-
sejo Nacional de la Magistratura, si bien el ejercicio per se de tal atribucin discrecional no vulnera
derechos fundamentales, s lo hace cuando dicha facultad se ejerce de manera arbitraria, esto es, cuando
no se motivan debidamente las decisiones adoptadas y/o no se siguen los procedimientos legalmente
establecidos para su adopcin (STC Exp. N 4229-2004-AA/TC, f. j. 3 y 4).
Es correcto que el consejero vote por la ratificacin o no de un magistrado con un alto grado de valor
intrnseco, pero su decisin debe sustentarse en la apreciacin obtenida en la entrevista realizada; en los
datos proporcionados por el mismo evaluado; y en los informes recolectados de instituciones como las
oficinas de control interno, la Academia de la Magistratura y otras entidades pblicas, as como la prove-
niente de la participacin ciudadana.
Solamente utilizando [los criterios establecidos en el reglamento] el CNM lograr realizar una evaluacin
conforme a la Constitucin, respetuosa de la independencia del PJ y del MP, y plenamente razonada; y, a
su vez, criticable judicialmente cuando no se haya respetado el derecho a la tutela procesal efectiva en el
procedimiento desarrollado (STC Exp. N 3361-2004-AA/TC, f. j. 18).
II. CONTROL DIFUSO EN SEDE ADMINISTRATIVA
Que la Constitucin sea la norma ms importante del ordenamiento, es un asunto de reciente data en los
pases del civil law. Antes se entenda que la principal norma era la ley, producto del primer poder del
Estado (el Parlamento) y mediante la cual someta al viejo soberano (el monarca, luego el Ejecutivo) a
los mandatos del nuevo: el pueblo (representado en el Congreso).
Sin embargo, con el paso del tiempo y la vigencia del nuevo constitucionalismo, la Constitucin y los
derechos fundamentales cobran un especial valor, quedando claro que su contenido prevalece frente a
cualquier mandato del legislador. No obstante, la Administracin qued vinculada todava al principio de
legalidad, y por lo tanto aplicaba directamente la ley, a la que consideraba conforme a la Constitucin. El
Tribunal Constitucional, a diferencia de lo que sucede an en la mayora de pases occidentales, ha
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TIVA
vinculado a la Administracin con la aplicacin directa de la Constitucin, exigindole con matices

inaplicar aquella norma legal que sea inconstitucional. Se trata adems de un giro reciente, pues hasta
hace algn tiempo el Tribunal aceptaba la vinculacin de la Administracin al principio de legalidad
antes que al de constitucionalidad.
Al respecto, no puede dejarse de reconocer que con este nuevo criterio del colegiado, la Carta Funda-
mental adquiere eficacia real y directa con respecto a la Administracin Pblica.
(...) es preciso dejar a un lado la errnea tesis conforme a la cual la Administracin Pblica se encuentra
vinculada a la ley o a las normas expedidas por las entidades de gobierno, sin poder cuestionar su consti-
tucionalidad. El artculo 38 de la Constitucin es meridianamente claro al sealar que todos los peruanos
(la Administracin incluida desde luego) tienen el deber de respetarla y defenderla.
En tal sentido, en los supuestos de manifiesta inconstitucionalidad de normas legales o reglamentarias,
la Administracin no solo tiene la facultad sino el deber de desconocer la supuesta obligatoriedad de
la norma infraconstitucional viciada, dando lugar a la aplicacin directa de la Constitucin (STC
Exp. N 00050-2004-AI, 00051-2004-AI, 00004-2005-AI, 00007-2005-AI, 00009-2005-AI/TC, f. j. 56).
(...) las atribuciones jurisdiccionales, sea en sede judicial ordinaria, especial o cuasijurisdiccional admi-
nistrativa, se encuentran vinculadas al principio jurdico de supremaca constitucional sealado en el
artculo 51 de la Constitucin, en sus dos vertientes: Fuerza normativa positiva, aplicando las normas
legales en base a las disposiciones constitucionales; y, fuerza normativa negativa, inaplicando la norma
administrativa y/o legal que sea extraa a la Constitucin. Pero, precisando que la calificacin de lo
inconstitucional radica en ltima instancia en esta sede constitucional concentrada, y que la inaplicacin
de una norma inconstitucional se producir cuando exista jurisprudencia y/o precedentes vinculantes
constitucionales, de conformidad con los artculos VI y VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal
Constitucional (STC Exp. N 0004-2006-PI/TC, f. j. 13).
[El] deber de respetar y preferir el principio jurdico de supremaca de la Constitucin tambin alcanza,
como es evidente, a la Administracin Pblica. Esta, al igual que los poderes del Estado y los rganos
constitucionales, se encuentra sometida, en primer lugar, a la Constitucin de manera directa y, en segun-
do lugar, al principio de legalidad, de conformidad con el artculo 51 de la Constitucin. De modo tal que
la legitimidad de los actos administrativos no viene determinada por el respeto a la ley ms an si esta
puede ser inconstitucional sino, antes bien, por su vinculacin a la Constitucin () [E]l Tribunal
Constitucional estima que la Administracin Pblica, a travs de sus tribunales administrativos o de sus
rganos colegiados, no solo tiene la facultad de hacer cumplir la Constitucin dada su fuerza normati-
va, sino tambin el deber constitucional de realizar el control difuso de las normas que sustentan los
actos administrativos y que son contrarias a la Constitucin o a la interpretacin que de ella haya realiza-
do el Tribunal Constitucional (artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional). Ello
se sustenta, en primer lugar, en que si bien la Constitucin, de conformidad con el prrafo segundo del
artculo 138, reconoce a los jueces la potestad para realizar el control difuso, de ah no se deriva que dicha
potestad les corresponda nicamente a los jueces, ni tampoco que el control difuso se realice nicamente
dentro del marco de un proceso judicial (STC Exp. N 3741-2004-AA/TC, f. j. 6 y 7).
(...) es intolerable que, arguyendo el cumplimiento del principio de legalidad, la Administracin Pblica
aplique, a pesar de su manifiesta inconstitucionalidad, una ley que vulnera la Constitucin o un derecho
fundamental concreto. En definitiva, esta forma de proceder subvierte el principio de supremaca jurdica
y de fuerza normativa de la Constitucin y la posicin central que ocupan los derechos fundamentales en
el ordenamiento constitucional, en el cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado (artculo 1) () [N]ada impide por el contrario, la
Constitucin obliga a los tribunales y rganos colegiados de la Administracin Pblica, a travs del
control difuso, anular un acto administrativo inaplicando una norma legal a un caso concreto, por ser
violatoria de los derechos fundamentales del administrado, tal como lo dispone el artculo 10 de la Ley
del Procedimiento Administrativo General, que sanciona con nulidad el acto administrativo que contra-
venga la Constitucin, bien por el fondo, bien por la forma; siempre, claro est, que dicha declaracin de
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TIVA ARIA
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nulidad sea conforme a la Constitucin y/o a la interpretacin del Tribunal Constitucional, de acuerdo
con el artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (STC Exp. N 3741-2004-
AA/TC, f. j. 12 y 14).
() el ejercicio del control difuso administrativo se realiza a pedido de parte; en este supuesto, los
tribunales administrativos u rganos colegiados antes aludidos estn facultados para evaluar la proceden-
cia de la solicitud, con criterios objetivos y razonables, siempre que se trate de otorgar mayor proteccin
constitucional a los derechos fundamentales de los administrados. En aquellos casos en los que adviertan
que dichas solicitudes responden a fines manifiestamente obstruccionistas o ilegtimos, pueden estable-
cerse e imponerse sanciones de acuerdo a ley. Excepcionalmente, el control difuso procede de oficio
cuando se trate de la aplicacin de una disposicin que vaya en contra de la interpretacin que de ella
haya realizado el Tribunal Constitucional, de conformidad con el ltimo prrafo del artculo VI del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional; o cuando la aplicacin de una disposicin contradiga un
precedente vinculante del Tribunal Constitucional establecido de acuerdo con el artculo VII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional.
[L]os tribunales administrativos y los rganos colegiados de la Administracin Pblica que imparten
justicia administrativa con carcter nacional no pueden dejar de aplicar una ley o reglamento cuya
constitucionalidad haya sido confirmada en procesos constitucionales, ni tampoco aplicar a las conse-
cuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes, en un caso concreto, los efectos jurdicos de
una ley o reglamento que haya sido declarado inconstitucional en dichos procesos, de conformidad con el
tercer prrafo del artculo VI del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Constitucional (RTC Aclaratoria
Exp. N. 3741-2004-AA/TC, f. j. 7 y 8).
III. DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO (DEBIDO PROCEDIMIENTO)
El debido proceso es una garanta tpicamente vinculada a la administracin de justicia, es decir, a la

judicatura. Sin embargo, la jurisprudencia nacional y supranacional ya ha reconocido que toda instan-
cia que decida sobre derechos sea judicial o no se encuentra sometida a procesos o procedimientos
justos; es decir, debe respetar el derecho al debido proceso.
Desde luego, la Administracin tambin queda vinculada a la tramitacin justa, a travs del debido
proceso en sede administrativa, llamado tambin derecho al debido procedimiento. Sin embrago, como
se ver, no todo procedimiento se encuentra bajo los alcances de este derecho, ni todos los derechos del
debido proceso judicial forman parte del contenido protegido del derecho al debido procedimiento.
Asimismo, damos cuenta de los principales derechos del debido proceso administrativo reconocidos por
el Tribunal, sin que pueda hacerse por evidentes cuestiones de espacio un listado exhaustivo y com-
pleto de los pronunciamientos sobre esta materia.
Extensin del debido proceso al mbito administrativo

El derecho fundamental al debido proceso es un derecho que est previsto en la Constitucin Poltica de
1993, la cual seala (artculo 139, inciso 3) que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional
[...] la observancia del debido proceso (...).
Una interpretacin literal de esta disposicin constitucional podra llevar a afirmar que el debido proceso
se circunscribe estrictamente a los procesos de naturaleza jurisdiccional. Sin embargo, una interpretacin
en ese sentido no es correcta. El derecho fundamental al debido proceso es un derecho que ha de ser
observado en todo tipo de procesos y procedimientos, cualquiera que fuese su naturaleza. Ello es as en la
medida en que el principio de interdiccin de la arbitrariedad es un principio inherente a los postulados
esenciales de un Estado Constitucional Democrtico y a los principios y valores que la propia Constitu-
cin incorpora (STC Exp. N 4241-2004-AA/TC, f. j. 5).
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() el Tribunal Constitucional ha sostenido que el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin, establece,

como principio de la funcin jurisdiccional, la observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional,
el cual no solo se limita a las formalidades propias de un procedimiento judicial, sino que se extiende a los
procedimientos administrativos sancionatorios. En tal sentido, cualquier actuacin u omisin de los rga-
nos estatales dentro de un proceso, sea este administrativo (...) o jurisdiccional, debe respetar el debido
proceso (...) (STC Exp. N 2456-2004-AA/TC, f. j. 2 y 3).
[E]l derecho al debido proceso, consagrado en el artculo 139, inciso 3, de la Constitucin, que tal como
lo ha recordado este Tribunal en reiterada jurisprudencia, es una garanta que, si bien tiene su mbito
natural en sede judicial, tambin es aplicable en el mbito de los procedimientos administrativos, que
tiene su formulacin legislativa en el artculo IV, numeral 1.2., del Ttulo Preliminar de la Ley N 27444,
Ley del Procedimiento Administrativo General (STC Exp. N 0091-2005-AA/TC, f. j. 9).
mbitos no protegidos por el derecho al debido procedimiento

() no en todos los procedimientos administrativos se titulariza el derecho al debido proceso (...) su
observancia no puede plantearse en trminos abstractos, sino en funcin de la naturaleza del procedi-
miento que se trata, teniendo en cuenta el grado de afectacin que su resultado el acto administrativo
ocasione a los derechos e intereses del particular o administrado. Al respecto, debe descartarse su titula-
ridad en aquellos casos en los que la doctrina administrativista denomina procedimientos internos o, en
general, en los que el administrado no participa, ni en aquellos donde no exista manera en que el acto le
ocasione directamente un perjuicio en la esfera subjetiva. Por ende, al no mediar la participacin de un
particular ni existir la posibilidad de que se afecte un inters legtimo, la expedicin de un acto adminis-
trativo por un rgano incompetente, con violacin de la ley y, en general, cualquier otro vicio que la
invalide, no constituye lesin del derecho al debido proceso administrativo (STC Exp. N 0392-2005-
AA/TC, f. j. 10).
() al haber ejercido el demandante un cargo de confianza no le es aplicable el Decreto Legislativo
N 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa, y en tal virtud no puede invocar la violacin de sus
derechos al debido proceso, a la defensa y al trabajo, en la medida en que su caso no est sujeto a
procedimiento normado para los servidores pblicos comprendidos en la carrera administrativa (STC
Exp. N 0320-1996-AA/TC, f. j. 3).
(...) el funcionario pblico designado para ejercer cargos de confianza no forma parte de la carrera
administrativa; por lo tanto, es potestad de la Administracin su designacin lo cual incluye las formas
y procedimientos para su eleccin, as como la decisin de darla por terminada. [Q]ueda fehacientemen-
te demostrado que el cargo () para el cual fue designado el actor es de confianza, no siendo aplicable a
su caso el proceso administrativo disciplinario contemplado en el Reglamento de la Carrera Administra-
tiva (STC Exp. N 0408-2004-AA, f. j. 1 y 2).
() la exigencia de la doble instancia en sede administrativa no forma parte del contenido constitucio-
nalmente protegido del derecho al debido procedimiento administrativo. Esta exigencia es un derecho
titularizable estrictamente en el seno de un proceso judicial. [E]l derecho de los administrados a solu-
cionar sus controversias con la Administracin es un atributo mediante el cual se garantiza que este
acceda a un tercero, imparcial e independiente, y no ante la propia Administracin, constituyendo el
agotamiento de la va administrativa, en ese sentido, una carga cuya satisfaccin ha de interpretarse con-
forme al principio pro actione (STC Exp. N 0606-2004-AA/TC, f. j. 6).
Garantas del debido procedimiento

(...) el debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas
de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, inclui-
dos los administrativos, a fin de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus
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derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos. Vale decir que cualquier actuacin u omi-
sin de los rganos estatales, dentro de un proceso, sea este administrativo como en el caso de autos, o
jurisdiccional, debe respetar el debido proceso legal (STC Exp. N 2508-2004-AA/TC, f. j. 1).
Debido procedimiento sustantivo

() el Tribunal Constitucional considera que el derecho afectado no es otro que el debido proceso
sustantivo en sede administrativa. En efecto, como en diversas oportunidades lo ha recordado este cole-
giado, la dimensin sustantiva del debido proceso administrativo se satisface, no tanto porque la decisin
sancionatoria se haya expedido con respeto de los derechos constitucionales de orden procesal, sino, por
lo que al caso importa resaltar, cuando la sancin impuesta a una persona no se encuentra debidamente
fundamentada, sea irrazonable o excesiva, de cara a las supuestas faltas que se hubieran podido cometer,
como ha sucedido en el presente caso (STC Exp. N 2868-2004-AA/TC, f. j. 26).
Derecho de defensa
() el debido proceso est concebido como el cumplimiento de todas las garantas, requisitos y normas
de orden pblico que deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, inclui-
dos los administrativos () Uno de los atributos del debido proceso lo constituye el derecho de defensa,
que tiene como presupuesto, para su ejercicio, la debida notificacin de las decisiones que pudieran
afectar una situacin jurdica (STC Exp. N 2508-2004-AA/TC, f. j. 1).
Evidentemente, el debido proceso y los derechos que conforman su contenido esencial estn garantiza-
dos no solo en el seno de un proceso judicial, sino tambin en el mbito del procedimiento administrativo.
El debido procedimiento administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto por parte de la admi-
nistracin pblica o privada de todos los principios y derechos normalmente protegidos en el mbito de
la jurisdiccin comn o especializada, a los cuales se refiere el artculo 139 de la Constitucin (STC Exp.
N 4289-2004-AA/TC).
Bajo esa premisa, el derecho de defensa constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que
conforma, a su vez, el mbito del debido proceso, y sin el cual no podra reconocerse la garanta de este
ltimo. Por ello, en tanto derecho fundamental, se proyecta como principio de interdiccin para afrontar
cualquier indefensin y como principio de contradiccin de los actos procesales que pudieran repercutir
en la situacin jurdica de algunas de las partes, sea en un proceso o procedimiento, o en el caso de un
tercero con inters (STC Exp. N 08605-2005-AA/TC, f. j. 13 y 14).
Procedimiento preestablecido por ley

Uno de los derechos que integran el debido proceso es el derecho al procedimiento predeterminado por
la ley. Sin embargo, este no garantiza que cuando una persona sea sometida a un proceso o procedimiento
sancionador, todas las reglas procedimentales establecidas en la ley o, como se ha sugerido en la deman-
da, en el estatuto, deban inexorablemente ser respetadas, pues de otro modo, inmediata e inexorablemen-
te, se generara una violacin de dicho derecho. Tal forma de comprender el contenido constitucional-
mente protegido del derecho terminara con el absurdo de reconducir todo problema de incumplimiento
de la ley adjetiva al mbito de este derecho fundamental y, por su virtud, al seno de la justicia constitucio-
nal (STC Exp. N 3312-2004-AA/TC, f. j. 5).
Inexistencia de doble sancin. Non bis in dem

() la sancin disciplinaria (...) se deriva del hecho de que, con independencia de la imputacin de
haber cometido un delito (...) se adopta como consecuencia de haberse infringido adems intereses
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legtimos de la institucin (...) previstas en la ley como faltas administrativas. Es decir, que esos mismos
hechos constituyan la infraccin de otros tantos intereses y bienes jurdicos propios de la institucin a la
que pertenecen. Sin embargo, en tal caso, no es la imputacin de un delito la que amerita la imposicin de
la sancin (...) sino, concretamente, la infraccin de reglas disciplinarias.
[E]l Tribunal Constitucional considera que cualquier sancin administrativa que pudiera imponerse, solo
podr darse una vez finalizado el proceso penal, pues si bien en sede judicial no se sancionar por la
comisin de una falta administrativa, sino por la comisin de un ilcito (penal), sin embargo, la autoridad
administrativa est vinculada por los hechos declarados como probados en sede judicial (STC Exp. N
2050-2002-AA/TC, f. j. 17).
Reformatio in peius
() la garanta constitucional de la prohibicin de reforma peyorativa o reformatio in peius debe enten-
derse como una garanta que proyecta sus efectos tambin en el procedimiento administrativo sanciona-
dor y, en general, en todo procedimiento donde el Estado ejercite su poder de sancin y haya establecido
un sistema de recursos para su impugnacin (STC Exp. N 1803-2004-AA/TC, f. j. 26).
Prohibicin del solve et repete. Acceso a la tutela judicial efectiva

() que se condicione el pago de la obligacin tributaria para que se admita una demanda, cuyo objeto
sea iniciar un proceso en el que se cuestione la validez de su imposicin, es un obstculo serio de orden
material para que el contribuyente pueda acudir a un tribunal de justicia. Obstculo desproporcionado si
es que se tiene en cuenta que el deber de todos de contribuir con el sostenimiento de los gastos pblicos,
incluso de aquellos que pretenden cuestionar judicialmente un acto administrativo tributario, puede al-
canzarse a travs de otros medios (...) [E]s desproporcionado porque su finalidad constitucional que el
Estado cuente con los recursos necesarios para hacer frente a sus cargas es solo un pretexto que, alcan-
zndose a travs de otros medios, en realidad, tiene el propsito de desalentar el cuestionamiento judicial
de sus actos administrativos de contenido tributario (STC Exp. N 3548-2003-AA/TC, f. j. 7).
() el establecimiento de una tasa o derecho como condicin para ejercer el derecho de impugnar la
propia decisin de la Administracin, constituye una restriccin desproporcionada que la hace contraria
a la Constitucin ya que resulta una interferencia econmica sobre el derecho de acceso a la jurisdiccin
(STC Exp. N 06785-2006-AA/TC, f. j. 11).
Impugnacin de actos de la Administracin

Entendido como un derecho constitucionalmente reconocido, el debido procedimiento administrativo
comprende, entre otros aspectos, el derecho a impugnar las decisiones de la administracin, bien median-
te los mecanismos que provea el propio procedimiento administrativo o, llegado el caso, a travs de la va
judicial, bien mediante el contencioso-administrativo o el propio proceso de amparo. En este ltimo
supuesto, el derecho de impugnar las decisiones de la Administracin confluye con el derecho de acceso
a la jurisdiccin cuando no existan vas propias dentro del propio procedimiento administrativo, o cuando
estas se hayan agotado y causado estado en la decisin final de la Administracin (STC Exp. N 3741-
2004-AA/TC, f. j. 19).
Motivacin de resoluciones
La motivacin de las decisiones administrativas no tiene referente constitucional directo. No obstante,
se trata de un principio constitucional implcito en la organizacin del Estado Democrtico que se define
en los artculos 3 y 43 de la Constitucin, como un tipo de Estado contrario a la idea del poder absoluto
o arbitrario. En el Estado Constitucional Democrtico, el poder pblico est sometido al Derecho, lo que
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supone, entre otras cosas, que la actuacin de la Administracin deber dar cuenta de esta sujecin a fin
de despejar cualquier sospecha de arbitrariedad. Para lograr este objetivo, las decisiones de la Adminis-
tracin deben contener una adecuada motivacin, tanto de los hechos como de la interpretacin de las
normas o el razonamiento realizado por el funcionario o colegiado, de ser el caso (STC Exp. N 2192-
2004-AA/TC, f. j. 8).
[L]a motivacin [de la resolucin de la Administracin] puede generarse previamente a la decisin median-
te los informes o dictmenes correspondientes o concurrentemente con la resolucin, esto es, puede
elaborarse simultneamente con la decisin. En cualquier caso, siempre deber quedar consignada en la
resolucin. La Administracin puede cumplir la exigencia de la motivacin a travs de la incorporacin
expresa, de modo escueto o extenso, de sus propias razones en los considerandos de la resolucin,
como tambin a travs de la aceptacin ntegra y exclusiva de lo establecido en los dictmenes o
informes previos emitidos por sus instancias consultivas, en cuyo caso los har suyos con mencin
expresa en el texto de la resolucin, identificndolos adecuadamente por nmero, fecha y rgano emisor
(STC Exp. N 4289-2004-AA/TC, f. j. 10).
3. Garantas en el procedimiento de ratificacin de magistrados
No ratificacin y debido procedimiento

() la decisin que se adopta en funcin de una conviccin de conciencia y su expresin en un voto
secreto y no deliberado, si bien esta decisin debe sustentarse en determinados criterios (...) sin embargo,
no comporta la idea de una sancin sino solo el retiro de la confianza en el ejercicio del cargo. Lo que
significa que, forzosamente, se tenga que modular la aplicacin y titularidad de todas las garantas que
comprende el derecho al debido proceso, y reducirse esta solo a la posibilidad de la audiencia (STC Exp.
N 1941-2002-AA, f. j. 17).
Acceso de la informacin procesal

[T]odo magistrado sujeto a ratificacin tiene derecho al acceso de: a) la copia de la entrevista personal,
por ser la audiencia de carcter pblico, a travs del acta del acto pblico realizado, y no nicamente el
vdeo del mismo; b) la copia de la parte del acta del Pleno del CNM que contiene la votacin y acuerdo de
no ratificacin del magistrado evaluado; y, c) la copia del Informe de la Comisin Permanente de Evalua-
cin y Ratificacin. Similar es el criterio adoptado por el nuevo Reglamento de Evaluacin y Ratificacin
de Jueces del Poder Judicial y Fiscales del Ministerio Pblico, al establecer, en su exposicin de motivos
y en su tercera disposicin complementaria y final, que el magistrado puede solicitar copias de las piezas
del expediente y del informe final (STC Exp. N 3361-2004-AA/TC, f. j. 30).
Necesidad de un examinador independiente

El funcionamiento adecuado de todo rgano calificador y examinador es otro elemento esencial para
prevenir el abuso de poder por parte del Estado, y por ende, para proteger los derechos de la persona. ()
[P]ara que un rgano con capacidad vigilante pueda servir de manera efectiva como rgano de control
garanta y proteccin de los derechos no solo se requiere su existencia formal sino, adems, su indepen-
dencia e imparcialidad, pues, como bien se ha sealado para el caso judicial, debe procurarse, segn lo
expresa el artculo 139, inciso 2, de la Constitucin, la independencia en el ejercicio de la funcin juris-
diccional.
Esta exigencia aplicada a los consejeros debe ser considerada como un requisito de idoneidad para parti-
cipar en la evaluacin de un magistrado. Los miembros del consejo no deben tener una posicin predeter-
minada respecto a los magistrados, a fin de que en su mbito de actuacin segn conciencia, deban ser lo
ms neutrales posible (STC Exp. N 3361-2004-AA/TC, f. j. 31).
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Exigencia de resolucin judicial motivada

() toda resolucin debe ser congruente a fin de calibrar en ella la debida correlacin entre los hechos
presentados y la base normativa (debe ceirse al in dubio pro reo, es decir, la interpretacin de las normas
debe ser a favor del procesado), que sustentan la decisin final y lo que esta determina. Y es justamente la
motivacin la que permitir medir la congruencia en medida adoptada, por constituir un medio eficaz de
control sobre la actividad del juzgador que permite la verificacin pblica de su convencimiento ltimo.
La motivacin servir bsicamente por dos razones: para la eficacia del control jurisdiccional ex post y
para lograr el convencimiento del juez respecto a la correccin y justicia de la decisin del CNM sobre
sus derechos como ciudadano. Por tanto, la resolucin congruente, sustentada en la motivacin, descubre
su pedestal en su articulacin con el criterio de razonabilidad, a fin de regular adecuadamente el margen
de apreciacin que tiene el consejero para resolver de manera final, pese a la sensatez y la flexibilidad
que se le ha impuesto en el ejercicio de sus funciones ()
[S]i bien se presenta como claro e interesante que exista una discrecionalidad en la actividad de los
consejeros (como la tiene cualquier juzgador), ello no puede servir como base para la vulneracin de los
derechos de los jueces y fiscales; antes bien, sus resoluciones deben estar sometidas a criterios jurdicos
que reflejen los valores, principios y derechos que la Constitucin reconoce. () [T]oda decisin expe-
dida por el CNM debe estar motivada. No se dice mucho al respecto, por lo que es conveniente que este
Colegiado realice una interpretacin conforme a la Constitucin sobre este aspecto.
Como ahora est sujeto a un anlisis de datos concretos, el consejero est en el deber de tomar una
decisin sobre la base de los documentos e informes presentados. Es decir, debe sustentar su decisin en
los medios que considera pertinentes. De lo expuesto, se desprende lo siguiente:
- Antes de emitirse el voto, debe existir discusin para cada caso concreto.
- Cuando realicen sus votos, los consejeros deben enumerar todos los datos que a su entender sustentan
su posicin, pero no tienen la obligacin de explicar cul es el razonamiento utilizado para llegar a tal
determinacin del voto.
- Esta fundamentacin no es exigible a cada consejero, ms si al rgano que est decidiendo la ratifica-
cin de un magistrado.
Este es el sentido que debe otorgar a la motivacin para el caso de la ratificacin, en la cual debe tenerse
en cuenta tanto la razonabilidad y proporcionalidad resolutiva. (...) (STC Exp. N 3361-2004-AA/TC, f.
j. 39, 41-43).
CETA 391
POR ESPECIALIDADES
Jurisprudencia civil,
comercial y procesal civil
GAC E TA
constitucional
ANLISIS Y CRTICA
ANLISIS Y CRTICA
El emplazamiento al apoderado.
A propsito de una reciente
sentencia del Tribunal
Constitucional peruano*
Luis Manuel CASTILLO LUNA**
A propsito de una sentencia en la cual el Tribunal Constitucional da por

notificado al demandado de un proceso de alimentos, pese a que la de-
RESUMEN manda fue remitida a su representante sin facultad para ser emplazado
con ella, el autor de este artculo analiza la institucin de la representa-
cin procesal, sealando su significado, los requisitos para su constitu-
cin y las vicisitudes de su ejercicio.
I. INTRODUCCIN normal y anormal del poder de representacin, los

En el presente trabajo analizamos la resolucin del efectos del ejercicio anormal del poder de repre-
Tribunal Constitucional emitida en el proceso de sentacin y la representacin procesal. Finalmen-
amparo Exp. N 04126-2006-PA/TC, seguido por te, procederemos al anlisis del tratamiento que el
Jos Patrocinio Ruitn Carrasco, que a nuestro jui- Tribunal Constitucional ha otorgado a la represen-
cio podra traer repercusiones imprevistas en el tema tacin en el marco del proceso de amparo del cual
de la representacin y, en especial, del apodera- hicimos referencia, adoptando una posicin crti-
miento judicial. Para el anlisis del tema considera- ca, siempre sobre la base de lo estudiado.
mos necesario abordar, en primer lugar, las nocio-
nes elementales en torno a la representacin, las II. IDEAS PREVIAS
cuales, en principio, nos permitirn conocer la natu- De ordinario se ha afirmado que la declaracin de
raleza de la representacin, la delimitacin concep- voluntad (destinada a crear, regular, modificar o
tual del poder de representacin; para luego anali- extinguir una relacin jurdica) es obra del sujeto
zar los requisitos de la representacin, el ejercicio interesado, de modo que este la realiza en nombre
* Mi agradecimiento a Fernando Murillo Flores, por todo el apoyo otorgado en la elaboracin del presente artculo.
Nota de Gaceta Constitucional: La STC Exp. N 04126-2006-PA/TC, objeto del presente trabajo, aparece publicada al final de
este artculo.
** Magistrado titular de la Corte Superior de Justicia del Cusco, profesor asociado de la Academia de la Magistratura, profesor
contratado de la Universidad Tecnolgica de los Andes, egresado de la Maestra en Derecho Civil y Comercial de la Universidad
Nacional Mayor de San Marcos y, lo ms importante, padre de Franco y Leticia.
CETA 395
J URISPRUDENCIA CIVIL, COMERCIAL Y PROCES
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
propio y obviamente produce efec- son de la ms variable ndole: au-

tos dentro de su esfera jurdica, o Por la representa- sencia, imposibilidad material o
como refiere autorizada doctrina: cin, un sujeto denomi- simplemente por que no quiere
En tal caso, sujeto de la declara- nado representante concluir el negocio personalmen-
cin de voluntad y sujeto del inte- sustituye a otro denomi- te; o como refiere el profesor An-
rs por el cual la declaracin es nado representado en la bal Torres Vsquez, [s]in embar-
emitida, coinciden1. celebracin del negocio go, ocurre con frecuencia que el in-
Sin embargo, suele suceder que jurdico; as, la declara- teresado, porque le falta capacidad
quien emite la declaracin de vo- cin de voluntad que o por motivo ajenos a su voluntad,
luntad y celebra el negocio jurdi- realiza el representan- no puede atender personalmente
co no es el sujeto a quien se diri- te es por cuenta, inters sus asuntos. Por estas razones, sur-
gen los efectos jurdicos, de modo y en nombre del repre- ge la necesidad de que el Derecho

que, en principio, el negocio jur- sentado... reconozca el poder de concluir ac-
dico puede ser celebrado directa- tos jurdicos por cuenta del intere-
mente por el propio interesado, o sado, a personas que s tienen ca-
por otra persona en nombre del interesado. La doc- pacidad y oportunidad4. En esa misma lnea se en-
trina refiere () la actuacin del representante vale cuentra Fernando Vidal Ramrez5.
como si fuese el representado, en cuya cabeza se
producen los efectos ()2 o, lo que es lo mismo, III. NATURALEZA JURDICA
los negocios celebrados por el representante pro- La representacin, en una manera amplia de verla,
ducen efectos y obligaciones para el representado. es el simple actuar de una persona por otra; y des-
de un punto de vista jurdico, y obviamente mucho
Desde otra ptica se puede sealar que la actua- ms restringido, es definida en el sentido de que
cin jurdico-negocial es, generalmente, una actua- los actos de autonoma privada pueden ser cele-
cin del interesado para s, debido a que, el orde- brados personalmente por el interesado o sujeto ti-
namiento jurdico dota a los particulares de un po- tular, o pueden tambin ser celebrados por otro que
der para celebrar negocios jurdicos (autonoma pri- declara voluntad en su nombre e inters.
vada), lo que significa la posibilidad de que dispo-
ne el individuo para crear por s y en inters suyo, Sobre el particular, doctrina ya aludida seala, la
la ms amplia gama de relaciones jurdicas o nego- naturaleza o significado jurdico de la representa-
cios jurdicos con otros individuos, no obstante, y cin consiste en que el representante celebra en
como refiere el profesor Karl Larenz, () en una lugar del representado un negocio jurdico para
economa de intercambio evolucionada se origina este, el cual es considerado, respecto a sus efectos
la necesidad imperiosa de hacer que otro acte en jurdicos, como un negocio del propio representa-
lugar del interesado, de forma que aquel, el repre- do. El representante concluye, ciertamente, el ne-
sentante, pueda constituir efectos jurdicos para el gocio, pero no como propio, sino como negocio de
representado del mismo modo que este puede cons- otro, que es el representado por aquel6.
tituirlos para s3. Por la representacin, entonces, un sujeto denomi-
Las necesidades por las cuales un sujeto de dere- nado representante sustituye a otro denominado
cho requiere que otro, por l, manifieste su voluntad, representado en la celebracin del negocio jurdico;
1 MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Traduccin de Santiago Sentis Melendo, de la 8 edicin de 1952.
Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Buenos Aires, 1954, p. 404.
2 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. 16 edicin. Edisofer. Madrid, 2004, p. 791.
3 LARENZ, Karl. Derecho Civil. Parte general. Traduccin y notas de Miguel Izquierdo y Macas-Picavez, de la 3 Edicin original
alemana de 1975. Editorial Revista de Derecho Privado, Editoriales de Derechos Reunidas. Madrid, 1978, p. 756.
4 TORRES VSQUEZ, Anbal. Acto Jurdico. 2 edicin. Idemsa. Lima, 2001, p. 327.
5 VIDAL RAMREZ, Fernando. El Acto Jurdico. 4 edicin. Gaceta Jurdica. Lima, 1999, p. 172 La utilidad prctica de la represen-
tacin radica en que facilita enormemente la concentracin de actos jurdicos, pues permite celebrarlos entre personas ausentes
o que por cualquier otra situacin de hecho o de derecho les est impedido celebrarlos por s y directamente. Adems mediante
ella pueda suplirse la falta de capacidad de ejercicio en las personas naturales.
6 LARENZ, Karl. Ob. cit., p. 756.
396
ANLISIS Y CRTICA
as, la declaracin de voluntad que realiza el re- conjunto de facultades que el representado confie-
presentante es por cuenta, inters y en nombre del re al representante y que puede o no hacer constar
representado, por lo tanto, el negocio jurdico as documentalmente, tambin sirve para designar el
celebrado produce efectos en la esfera del repre- documento en el cual consta realmente el poder de
sentado7. representacin, o tambin el trmino ha sido utili-
zado para referirse al negocio jurdico por medio
IV. DELIMITACIN CONCEPTUAL DEL del cual una persona otorga facultades representa-
PODER DE REPRESENTACIN tivas a otra, sin tener en cuenta si ese negocio jur-
Tanto a nivel de los formantes legislativo, doctri- dico est o no fijado documentalmente, finalmente
nal y jurisprudencial, solamente existen dos clases se ha designado al poder para referirse a la posibi-
de representacin, legal y voluntaria. La primera lidad que tiene el representante para influir con sus
es aquella que nace de la norma, por ejemplo, la actos en la esfera de actuacin jurdica del repre-
representacin de los incapaces (artculo 45 del sentado.
Cdigo Civil), de los desaparecidos y ausentes (ar- Wermer Flume define al poder de representacin
tculo 597 del Cdigo Civil), del hijo pstumo cuan- como () el poder de crear reglas jurdico-nego-
do la madre ha sido destituida de la patria potestad ciales para otro por medio de una actuacin en su
(artculo 598 del Cdigo Civil), la representacin nombre si nos atenemos ms a la terminologa de
de la sociedad conyugal (artculos 292 y 314 del la Ley, entonces podemos decir que es el poder de
Cdigo Civil), etc. La segunda representacin emitir o recibir declaraciones de voluntad por y en
voluntaria en cambio se origina en la declaracin lugar de otro, en la inteligencia de que la regla jur-
de voluntad, es decir, tiene su origen en un nego- dico-negocial lo sea del representado y no del re-
cio jurdico por el cual una persona llamada repre- presentante9.
sentado otorga facultades de representacin a fa-
vor de otra denominada representante (artculo 145 Respecto del poder como documento, este resulta
del Cdigo Civil); entonces, se origina en un nego- irrelevante a efectos del trabajo planteado, en cam-
cio jurdico en la que el representado, ejerciendo bio el poder como conjunto de facultades constitu-
su autonoma privada, designa a una persona, para ye en s el poder de representacin, el cual por
regla general no requiere de una forma especfica,
que en su nombre e inters lo represente y celebre
salvo para aquellos actos de disposicin del patri-
el negocio representativo.
monio10, y en caso de la representacin procesal,
Conforme dispone el artculo 145 del Cdigo Ci- indistintamente podr otorgarse mediante escritu-
vil8, el otorgamiento de la representacin es un acto ra pblica o acta ante el juez del proceso.
de autonoma privada, acto al cual la doctrina ha
Para Dez-Picazo11, el apoderamiento o poder de
denominado, apoderamiento, acto de apoderamien- representacin es un negocio jurdico unilateral y
to o poder de representacin, nosotros utilizaremos recepticio, que funciona con independencia y con
la denominacin El poder de representacin. separacin de las relaciones subyacentes, que
El trmino poder, en materia de representacin, pueden existir entre el representante y represen-
rene varios significados, as viene a constituir un tado. Se trata entonces de un negocio unilateral,
7 Artculo 164.- Manifestacin de la calidad de representante

El representante est obligado a expresar en todos los actos que celebre que procede a nombre de su representado y, si fuere
requerido, a acreditar sus facultades.
8 Artculo 145.- Origen de la representacin
El acto jurdico puede ser realizado mediante el representante, salvo disposicin contraria de la ley.
La facultad de representacin la otorga el interesado o la confiere la ley.
9 FLUME, Wemer. El negocio jurdico. Fundacin Cultural del Notariado. Madrid, 1998, p. 909.
10 Artculo 156.- Poder por escritura pblica para actos de disposicin
Para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, se requiere que el encargo conste en forma indubitable y
por escritura pblica, bajo sancin de nulidad.
11 DEZ-PICAZO, Luis. La representacin en el Derecho Privado. Civitas. Madrid, 1979, p. 133.
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COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
por lo tanto, le basta la sola declaracin de volun- calidad de representante.- El representante est
tad del representado no siendo indispensable la obligado a expresar en todos los actos que celebre
aceptacin del representante. que procede a nombre de su representado y, si fue-
re requerido, a acreditar sus facultades (el resalta-
V. REQUISITOS DE LA REPRESENTACIN do no corresponde al texto original).
Para que se admita la figura de la representacin se La autorizacin para celebrar un negocio jurdico
requiere que el ordenamiento jurdico reconozca, en nombre y en inters ajeno se denomina contem-
en principio, la posibilidad de actuar en represen- platio domini que, como afirma Albadejo, pone
tacin de otro y con efectos para este (dicho reco- acertadamente de relieve que se quiere el negocio,
nocimiento se encuentra contemplado en el artcu- no para s, sino para aquel, y que para ello, se
lo 145 del Cdigo Civil). Hecho el reconocimiento desenvuelve la actividad negocial tenindolo pre-
por el ordenamiento jurdico, este impone los re- sente (contemplndolo)13.
quisitos para que la representacin sea vlida; as,
son requisitos de validez de la representacin: a) el La denominada contemplatio domini o el hecho de
poder de representacin; y b) actuacin en nombre que el representante manifieste que acta en nom-
del representado y por cuenta de este. bre del representado, sirve para revelar al tercero
que el negocio jurdico no es para l sino para su
a. El poder de representacin representado; que el representante manifieste que
Definimos al poder de representacin como un obra en nombre del representado advierte al ter-
negocio jurdico unilateral y recepticio nos refe- cero que los efectos jurdicos del acto as cele-
rimos nicamente a la representacin voluntaria, brado solamente beneficiarn o perjudicarn a su
representado.
quiere ello decir que si no existe la declaracin
de voluntad del representado, resulta obvio que Sobre el tema, Anbal Torres Vsquez seala, con
tampoco existe la representacin. Visto as, el po- criterio que compartimos, que el poder est desti-
der de representacin legitima y autoriza la actua- nado al representante y al tercero con quien aquel
cin del representante. celebra el acto representativo, pero el tercero toma
conocimiento de la existencia del poder gracias a
Sin el poder de representacin, sea porque falta la contemplatio domini14 (lo destacado no corres-
totalmente o no existe, o aun existiendo el repre- ponde al texto original).
sentado se excede en los lmites o viola las faculta-
des concedidas, el falso representante o apoderado El artculo 164 del Cdigo Civil que citamos l-
judicial no podra celebrar ningn negocio jurdi- neas arriba nos permite apreciar, adems, que si
co en beneficio del representado, y si todava lo el representado fuera requerido se encuentra obli-
celebrase, no producira efectos jurdicos en la es- gado a acreditar sus facultades. Dicho de otra ma-
fera del representado. nera, el tercero que celebra el negocio jurdico con
el representante, una vez que este le comunique
Autorizada doctrina, seala En el otorgamiento que obra en nombre de otro o por efecto de la con-
jurdico negocial del poder de representacin este templatio domini, puede requerirlo para que le
puede estar limitado en su contenido de modo que exhiba el poder de representacin o poder repre-
el representante solo tenga poder para realizar el sentativo, con el objeto, claro est, de conocer los
negocio, con eficacia para el representado, si lo hace alcances, facultades e incluso su vigencia.
con el contenido fijado por este ()12.
VI. EL EJERCICIO NORMAL DEL PODER
b. Actuacin en nombre del representado DE REPRESENTACIN
A este requisito se refiere el artculo 164 del Cdi- Si bien es cierto el representante no se halla
go Civil, que a la letra dice: Manifestacin de la vinculado a la representacin que se le ha otorgado
12 FLUME, Wemer. Ob. cit., p. 915.

13 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 804.
14 TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit., p. 378.
398
ANLISIS Y CRTICA
ello, en tanto la representacin o poder represen- lmites formales del poder; cuando la actuacin del
tativo, es un negocio jurdico unilateral y recepti- apoderado, tal cual, es consustancial al concepto de
cio, por tanto para nacer requiere de una sola ma- representacin se realiza coincidiendo con el inters
nifestacin de voluntad, no es menos cierto que del representado; pero, adems, cuando el represen-
representante, amparado en la autorizacin que el tante realiza el negocio representativo personalmen-
concede el representado, al celebrar el negocio ju- te, salvo que se haya autorizado la sustitucin.
rdico representativo tiene el deber de: 1) obrar den-
tro de los lmites del poder, y 2) atenerse a las ins- VII. EL EJERCICIO ANORMAL DEL PODER
trucciones del representado o actuar dentro de las DE REPRESENTACIN
facultades que se le han otorgado. El ejercicio anormal del poder de representacin
As, el ejercicio normal del poder de representa- es denominado tambin como representacin sin
cin se produce cuando el apoderado desarrolla su poder, y es que el fundamento del actuar del repre-
actividad dentro de los lmites formales del poder sentante se encuentra en el poder o, como bien re-
y cuando la actuacin del apoderado, tal cual es fiere Anbal Torres, en la esencia de la representa-
consustancial al concepto de representacin, se rea- cin est el poder, siendo presupuesto necesario
liza coincidiendo con el inters del representado. para el ejercicio de la representacin que el re-
presentante en su actuacin con los terceros exhi-
Por otro lado, es necesario hacer
ba el nombre del representado y
mencin expresa a que el funda-
proceda dentro de los lmites del
mento de la representacin, segn
poder, por lo tanto, no es posi-

la teora de la cooperacin, es la
...el ejercicio normal ble la representacin directa
solidaridad humana, y radica en
del poder de representa- cuando se carece totalmente de
la ayuda espontnea, casual o
cin se produce cuando el poder16 (las cursivas no corres-
convenida, se entiende, en la co-
apoderado desarrolla su ponden al texto original).
laboracin que se presta a la per-
sona que no puede o no quiere actividad dentro de los l- As, la doctrina que estudiamos
realizar determinado negocio ju- mites formales del poder seala: Quien sin poder de re-
rdico, surgiendo un presupuesto y cuando la actuacin del presentacin realiza un negocio

o requisito ms a la relacin re- apoderado... jurdico en nombre ajeno o acep-
presentativa, la confianza, y es ta que se realice frente a l (re-
que la eleccin del representante presentacin pasiva), acta como
se funda en una serie de circuns- representante sin poder de repre-
tancias, dentro de las cuales descuellan las condi- sentacin. Por la falta de poder de representacin,
ciones personales del elegido, de modo que en la el negocio celebrado por o frente al representante
relacin representativa existe el intuito personae, no ser un negocio del representado17 (el resalta-
lo que obliga al representante a realizar la procura do no corresponde al texto original).
de manera personal, salvo que se hubiera autoriza-
Como fuera, la representacin sin poder o el ejer-
do la sustitucin15.
cicio anormal del poder de representacin asume
Recapitulando, podemos afirmar que el ejercicio supuestos distintos, los cuales en armona con cierto
normal de la representacin se produce cuando el sector de la doctrina y en discrepancia con otro18
apoderado desarrolla su actividad dentro de los podemos enumerarlos en: 1) exceso en los lmites
15 Artculo 157 del Cdigo Civil, que seala: El representante debe desempear personalmente el encargo, a no ser que se le haya
facultado expresamente la sustitucin.
16 TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit., p. 370.
17 FLUME, Wemer. Ob. cit., p. 930.
18 ALBALADEJO, Manuel. Ob. cit., p. 827. Segn lo que llevamos ya visto, queda claro que cuando se habla de representacin sin
poder, se laude a haberse celebrado un negocio representativo sin poder bastante para ello. Lo que ocurre cuando: 1 Nunca
existi poder. 2 Existi, pero este ya se extingui. 3 Existe, pero no comprende el negocio celebrado.
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COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
de las facultades conferidas, 2) la violacin de las suele suceder que este celebre el negocio represen-
facultades conferidas, y 3) la ausencia de representativo violando las facultades, instrucciones o di-
tacin o poder. rectrices otorgadas por el representado.
En realidad en los tres supuestos estamos ante la De modo que la violacin de las facultades se re-
figura del falsus procurator, y a estos se refiere el fiere al contenido cuantitativo del poder; se produ-
artculo 161 del Cdigo Civil19. Veamos cada uno ce con la utilizacin del poder para una finalidad
de ellos. distinta a la querida por el poderdante y en funcin
de intereses distintos a los perseguidos por l al
1. Exceso en los lmites de las facultades otorgar el poder as, por ejemplo, cuando se otor-
conferidas
ga poder para comprar y se arrienda, o se conce-
El poder de representacin es el acto por el cual el den facultades para contestar demanda y reconve-
representado legitima el actuar del representante, tal nir y se allana de modo que el representante no
es as que el poder le sirve a este como instrumento cumple la disposiciones que le ha sido conferidas.
para realizar el negocio representativo, pero el ejer-
cicio de las facultades conferidas debe ejercitarse 3. La ausencia de representacin o poder
dentro del tiempo concedido por el dominus. En s, se trata de una atribucin indebida de poder
El Cdigo Civil, al referirse al exceso en el lmite y se presenta siempre que una persona desarrolla
de las facultades, en realidad se refiere al exceso una actuacin que en el aspecto externo es repre-
en los lmites temporales del poder, por haberse sentativa; se acta en inters y a nombre de un re-
extinguido, sea por revocatoria o por cumplimien- presentado, sin tener la calidad de representante.
to del plazo, de modo que el representante, cono- Este supuesto se presenta nicamente cuando no
ciendo o no la revocatoria o al vencimiento del pla- ha existe relacin representativa entre el falso re-
zo, extiende su actuacin ms all de los lmites presentante y el representado, y si bien el represen-
temporales sealados por el representado, al res- tante busca celebrar actos en inters y por cuenta
pecto autorizada doctrina refiere20: Exceso impli- ajena, no es menos cierto que no se encuentra legi-
ca sobrepasar los lmites de los poderes, principal- timado para ello, pues, como se tiene dicho, no
mente en sentido cuantitativo, violacin es obrar existe poder para ello.
en disconformidad con tales poderes, principalmen-
te en sentido cualitativo, esto es, del contenido. Como seala Lohmann Luca de Tena, al referirse
al supuesto de falta de poder y el actuar del repre-
2. La violacin de las facultades conferidas sentante: () es aquella persona que, sin autori-
Dando por sentado la existencia del poder de re- zacin de ninguna especie, utiliza el nombre de otro
presentacin otorgado vlidamente, y la actuacin y acta de manera ficticia como si fuera represen-
del representante dentro de los lmites temporales, tante suyo21.
MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 426. En el desarrollo de la actividad, el representante adems de no hacer saber a los
terceros que obra en nombre del representado puede: A) excederse de los poderes que se le han conferido, o violar la procura;
B) o bien obrar, cuando no es ya representado; C) o bien obrar sin haber sido nunca representante; D) o bien encontrarse en
conflicto de intereses con el representado; E) o bien (caso de la representacin legal) obrar sin las necesarias formas habilitan-
tes. TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit., p. 370 () no es posible la representacin directa cuando una persona se presenta
al exterior atribuyndose una representacin de la que en realidad carece (falsus procurator representante falso), o cuando
teniendo poder el representante se excede en los lmites de su contenido, atribuyndose facultades que no le han sido conferi-
das o violando las otorgadas, o bien se excede los lmites temporales del poder por haberse extinguido. En la misma lnea
VIDAL RAMREZ, Fernando. Ob. cit., p. 224.
19 Artculo 161.- Ineficacia del acto jurdico por exceso de facultades
El acto jurdico celebrado por el representante excediendo los lmites de las facultades que se le hubiere conferido, o violndo-
las, es ineficaz con relacin al representado, sin perjuicio de las responsabilidades que resulten frente a este y a terceros.
Tambin es ineficaz ante el supuesto representado el acto jurdico celebrado por persona que no tiene la representacin que se
atribuye.
20 MESSINEO, Francesco. Ob. cit., p. 426.
21 LOHMANN LUCA DE TENA, Guillermo. El negocio jurdico. 2 edicin. Grijley. Lima, 1994, p. 211.
400
ANLISIS Y CRTICA
VIII. EFECTOS DEL EJERCICIO ANORMAL Sensu contrario, y aun cuando nuestra jurispruden-
DEL PODER DE REPRESENTACIN cia y cierto sector de la doctrina no tienen claro
En principio consideramos oportuno distinguir dos cul es la consecuencia jurdica del o los efectos
negocios jurdicos, uno el denominado negocio de del negocio realizado por el falsus procurator (en
otorgamiento de la representacin (al que ya hici- los tres supuestos del ejercicio anormal de la re-
mos referencia), y el segundo al denominado ne- presentacin), nosotros concluimos en opinin
gocio representativo, recordemos que el primero que compartimos con un grueso sector de la doc-
es aquel por el cual la facultad de representacin la trina24 que el acto realizado por el falsus procura-
otorga directamente el representado, es pues un tor es ineficaz respecto del representado, dicho de
negocio jurdico y como tal debe de cumplir los otra manera no produce efectos jurdicos en la es-
requisitos de validez de todo negocio o acto jurdi- fera del dominus, y para ser ms claros an, dire-
co sealados en el artculo 140 del Cdigo Civil22. mos que el negocio celebrado por el falsus procu-
rator es vlido, por tanto no es nulo ni anulable,
El segundo, denominado negocio representativo,
sino ineficaz.
es el que celebra el representante con un tercero en
ejercicio de las facultades otorgadas en el negocio
IX. LA REPRESENTACIN PROCESAL
de otorgamiento de representacin.
El tratamiento que por separado hacemos de la re-
Debe quedar claro que si el representante cumple presentacin procesal en este trabajo obedece a una
con todos y cada uno de los requisitos de la repre- finalidad acadmica, pues hemos dejado sentado
sentacin y acta en nombre e inters del represen- que tanto a nivel de los formantes legislativo, doc-
tado (contemplatio domini), la eficacia del nego- trinal y jurisprudencial, solamente existen dos cla-
cio jurdico representativo se desva a la esfera del ses de representacin, legal y voluntaria; la prime-
representado, como si este hubiera obrado por si ra es aquella que nace de la norma, y la segunda es
mismo. Ospina y Ospina sealan: () los vncu- la que surge de la autonoma privada del sujeto
los jurdicos producidos por el acto se atan entre el denominado representado o dominus.
representado y las personas que negocian con el
representante, mientras que la rbita jurdica de este Ahora bien, la representacin procesal en puridad
ltimo permanece indiferente, al margen de la ope- es representacin voluntaria, y todo lo dicho hasta
racin, lo que se explica suficientemente, por cuanto aqu sobre la representacin voluntaria le es aplica-
dicho representante no ha obrado para s, sino para ble. Mediante ella una persona faculta a otra para com-
el representado23. parecer en sede judicial, es decir, a representarlo en
22 Artculo 140.- Nocin de acto jurdico: elementos esenciales

El acto jurdico es la manifestacin de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurdicas. Para su
validez se requiere:
1. Agente capaz.
2. Objeto fsica y jurdicamente posible.
3. Fin lcito.
4. Observancia de la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
23 OSPINA FERNNDEZ Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora general del contrato y de los dems actos o negocios
jurdicos. Cuarta edicin. Editorial Temis, Santa Fe de Bogot 1994.
24 ALBALADEJO, Manuel. Derecho Civil. Ob. cit., p. 828. Ahora bien, el negocio representativo celebrado sin poder es un negocio
menos slido que el celebrado con l, porque: 1 Si bien no es un negocio nulo ni anulable, sino vlido, es, sin embargo, ineficaz
para aquel en cuyo nombre se ha concluido. 2 Es un negocio revocable, antes de la ratificacin por el tercero que lo celebr con
el representante. MESSINEO, Francesco. Ob. cit. p. 426. a) Ninguna eficacia vinculante, respecto del representado, despliega
la actividad del representante desarrollada excedindose de los poderes que se le han conferido, o con violacin de la procura.
contina el autor. Sin embargo, el negocio realizado por el representante en las circunstancias que acabamos de indicar, no es
nulo, est solamente suspendida su eficacia. TORRES VSQUEZ, Anbal. Ob. cit., p. 370 () En todos los casos de falta o
exceso de poder no es posible que acte el mecanismo de la representacin, por lo que el acto llevado a cabo por el falso
representante no es susceptible de producir efectos para el dominus, o sea, es ineficaz para l. Ntese que, segn la norma del
artculo 161, el acto realizado por el falsus procurator no es nulo (acto que no produce ningn efecto) ni anulable (acto que
produce efectos mientras no sea declarado judicialmente nulo), sino solamente ineficaz nicamente para el dominus. En otros
trminos, el acto concluido por el falsus procurator es inoponible al dominus.
CETA 401
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
el mbito de un proceso; as el poder de representa- sino que el representado domicilie fuera de

cin para litigar puede ser otorgado por escritura la competencia del juzgado.
pblica o por acta ante el juez del proceso.
X. CASO EXP. N 04126-2006-PA/TC: JOS
La representacin procesal puede ser general o es- PATROCINIO RUITN CARRASCO
pecial, las facultades generales estn debidamente
sealadas en el artculo 74 del Cdigo Procesal 1. Resumen de los hechos
Civil25 y las especiales en el artculo 75 del mismo El 12 de abril de 2004, don Jos Patrocinio Ruitn
cuerpo de leyes26. Esta representacin se rige por Salazar, en representacin de don Jos Patrocinio
el carcter de literalidad, as por ejemplo, si en el Ruitn Carrasco interpone demanda de amparo
poder de representacin procesal no figura la fa- contra el Segundo Juzgado de Paz Letrado de La
cultad de transigir, conciliar o allanarse, no es po- Libertad, con sede en Trujillo, con el objeto de que
sible que el representante pueda realizar en nom- se deje sin efecto las resoluciones judiciales expe-
bre del representado dichos actos procesales, mu- didas por dicho juzgado en el proceso de alimen-
cho menos creo, sera posible que un juez permita tos seguido por doa Evelyn Rodrguez Matute
al representante ejercer facultades que no tiene, de contra su representado; y que por consiguiente se
lo contrario se estara configurando el ejercicio reponga el proceso a la etapa de emplazamiento.
anormal del poder de representacin y especfica-
mente la violacin de las facultades otorgadas. Por 2. Fundamentacin jurdica de los hechos
otro lado, el artculo 436 del Cdigo Civil regula el Refiere el demandante que tales resoluciones emi-
denominado emplazamiento del apoderado, norma tidas en el proceso de alimentos seguido por doa
que literalmente dispone: Evelyn Rodrguez Matute vulneran su derecho al
Artculo 436. Emplazamiento del apoderado.- debido proceso, especialmente su derecho de de-
El emplazamiento podr hacerse al apoderado, fensa. Aduce que la demanda y el auto admisorio
siempre que tuviera facultad para ello y el de- en el proceso de alimentos no le fueron notificados
mandado no se hallara en el mbito de compe- vlidamente a su representado en su domicilio real
tencia territorial del juzgado. en Lima, pese a que el juzgado emplazado tena
pleno conocimiento de su ubicacin por medio de
Lo que en rigor regula el artculo que comentamos documento pblico, desde el 25 de febrero de 2003.
es la posibilidad de emplazar a un representante o Asimismo, precisa que debido a esta falta de noti-
apoderado. Para ello, la norma exige la concurren- ficacin su representado no se aperson al proce-
cia de dos requisitos: so, siendo declarado rebelde, no notificndosele,
1. Que el apoderado tenga la facultad de poder adems, la sentencia dictada con fecha 31 de octu-
ser emplazado, esta facultad es especial por bre de 2003.
tanto en el poder de representacin debe 3. Sustentacin de la sentencia del Tri-
constar de manera literal; y bunal Constitucional
2. Que el demandado no se hallara en el mbito El Tribunal Constitucional consider que la deman-
de la competencia del juzgado, de modo que da deba desestimarse, pues de la revisin del pro-
no basta que la facultad especial de emplaza- ceso se desprenda que la demanda, auto admiso-
miento conste en el poder de representacin, rio y dems actuados haban sido notificadas al
25 Artculo 74.- Facultades generales.- La representacin judicial confiere al representante las atribuciones y potestades genera-
les que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas. La representacin se
entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecucin de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al
representante para su intervencin en el proceso y realizacin de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la
intervencin personal y directa del representado.
26 Artculo 75.- Facultades especiales.- Se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de
disposicin de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del proceso
y de la pretensin, allanarse a la pretensin, conciliar, transigir, someter a arbitraje las pretensiones controvertidas en el proceso,
sustituir o delegar la representacin procesal y para los dems actos que exprese la ley.
402
ANLISIS Y CRTICA
apoderado del demandado, quien En el caso de la representacin

contaba con los poderes necesa- procesal, los jueces debemos te-
rios para demandar, reconvenir, En el caso de la repre- ner presente cules son las facul-
contestar demandas y reconven- sentacin procesal, los jue- tades con las que el apoderado
ciones; asistir a las audiencias, ces debemos tener presen- judicial acta, si estas son ge-
conciliacin y prueba, desisti- te cules son las facultades nerales o especiales, y en el caso
miento del proceso y de la pre- con las que el apoderado de estas ltimas tener en cuenta
judicial acta. La posicin
tensin; presentar en su nombre el principio de literalidad; as,
adoptada por nuestro Tribu-
los recursos que fueran necesa- si del poder de representacin
nal Constitucional puede
rios, entre otros actos, tal como traer serias controversias, se aprecia que el apoderado ju-
consta en el Poder General y Es- pues para el colegiado el dicial no tiene facultades para
pecial. A rengln seguido el tri- emplazamiento a un apode- conciliar no es posible promover
bunal concluye que no se ha ge- rado judicial, sin facultades la conciliacin, lo mismo suce-
nerado estado de indefensin en para ser emplazado, es v- de si el apoderado no tiene fa-
el demandante, pues su apodera- lido y produce efectos en la cultades para ser emplazado, lo

do ha admitido haber sido notifi- persona del representado. contrario significa que el acto
cado con las respectivas actuacio- procesal celebrado adolece de
nes judiciales. nulidad insalvable.
Por otro lado, el tribunal culmin su sentencia ma- En el caso del emplazamiento al apoderado, el Tri-
nifestando que, teniendo en cuenta la actuacin del bunal Constitucional no ha evaluado lo dispuesto
demandante, conviene precisar que el proceso ju- por el artculo 436 del Cdigo Procesal Civil pues-
dicial de alimentos tiene una naturaleza especial, to que, tratndose de una facultad especial sta
toda vez que se relaciona con la prestacin de aque- deba encontrase literalmente consignada en el po-
llo que es indispensable para la subsistencia, habi- der de representacin, hecho que no ha ocurrido,
tacin, vestido o educacin de los nios, entre otros pues no es lo mismo tener facultades para contes-
aspectos, motivo por el cual requiere de los actores tar demandas que tener facultades para ser empla-
procesales y, principalmente, del responsable de la zado con la demanda; al tener por vlido dicho em-
obligacin alimentaria cuando as lo determine el plazamiento no cabe duda que se ha creado un es-
juzgador, una urgente atencin y no la utilizacin tado de indefensin al demandado.
de medios que tienen como fin el retardo o ineficaz
cumplimiento de tal obligacin, ms an cuando, La posicin adoptada por nuestro Tribunal Consti-
conforme se desprende del artculo 6 de la Constitu- tucional puede traer serias controversias, pues para
cin, es deber de los padres alimentar, educar y dar el Colegiado el emplazamiento a un apoderado ju-
seguridad a sus hijos. Fundamentos que determina- dicial, sin facultades para ser emplazado, es vlido
ron que la pretensin de amparo fuera desestimada. y produce efectos en la persona del representado.
Por otro lado, nos llama la atencin que el Tribu-
XI. POSICIN CRTICA nal Constitucional haya sustentado su ponencia en
Con todo lo expuesto, y asumiendo una posicin la naturaleza especial del derecho de alimentos, sin
crtica respecto de la actuacin del Tribunal Cons- ponderar debidamente el derecho al debido proce-
titucional en el caso materia de anlisis, creemos, so que le asiste al demandado, quien a juicio nues-
en primer lugar, que el colegiado no ha tenido pre- tro, ha sido sentenciado sin haber sido escuchado.
sente la naturaleza de la representacin, institucin
jurdica que tiene su fuente en la autonoma priva- Sin embargo, creemos que el tema no se agota, pues
da del representado o poderdante, y que por tanto consideramos surgen varios supuestos, que mere-
nace con su sola declaracin de voluntad. cen obviamente un breve anlisis. Veamos cada uno
de ellos.
As las cosas, la declaracin de voluntad del repre-
sentado es la que legitima o autoriza el actuar del 1er supuesto: El apoderado judicial es emplazado
representante o apoderado, y las facultades con las con la demanda, no obstante carecer de facultades
que puede celebrar el negocio representativo o ac- para ello y, como en el caso materia de anlisis no
tuar intra proceso deben constar en el poder de re- se apersona al proceso ni contesta la demanda, as
presentacin. la notificacin con la demanda no puede reputarse
CETA 403
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
vlida; nos queda claro que el juez debe revisar XII. CONCLUSIONES
nuevamente la relacin jurdica procesal, incluso y Luego de estos breves comentarios, podemos ex-
excepcionalmente esta facultad se traslada al acto traer las siguientes conclusiones:
de emisin de la sentencia.
1. La representacin voluntaria y dentro de ella la
Aqu vale recordar, la representacin no obligada procesal, es un negocio jurdico unilateral y recep-
ni exige una actuacin del representante ticio, nace con la sola manifestacin de voluntad
2 supuesto: El apoderado judicial es emplazado del representado, declaracin que por cierto no
obliga al representante o apoderado a celebrar el
con la demanda, no obstante carecer de facultades
negocio representativo, ni a realizar actos procesa-
para ello, sin embargo, se apersona al proceso de-
les dentro un proceso.
volviendo la notificacin, debido a que, claro
est, legalmente no puede ser emplazado; en tal caso 2. No obstante que la representacin voluntaria no
el juez debe ordenar se notifique al demandado en vincula al representante o apoderado, este, ampara-
su domicilio real. do en la legitimacin que se le concede, al celebrar
el negocio jurdico representativo o al realizar actos
3 supuesto: El apoderado judicial es emplazado
procesales, debe obrar dentro de los lmites del po-
con la demanda debido a que cuenta con faculta-
der y atenerse a las instrucciones del representado.
des para ello; sin embargo devuelve la notificacin
indicando que su representado se encuentra en el 3. Cuando el representante celebra el negocio re-
mbito de competencia territorial del juzgado, en presentativo o acta dentro del proceso sin tener
este caso el juez deber dispone el emplazamiento en cuenta los lmites del poder ni atenerse a las fa-
al demandado su domicilio real. cultades especiales o generales otorgadas, en reali-
dad procede como un representante sin represen-
4 Supuesto: Ahora bien, nos ubicamos en el su-
tacin, as los actos celebrados no pueden reputar-
puesto del apoderado que carece de facultades
se como actos del representado o poderdante, y por
para ser emplazado, pero s tiene facultades para tanto son ineficaces respecto de l.
contestar demandas y, ejerciendo esa facultad
contesta la demanda; en este supuesto el tema se 4. Para que el emplazamiento con la demanda al
nos complica, pues en nuestra opinin, al care- representante procesal se repute como vlido, es
cer el apoderado judicial de facultades para ser necesario que tal potestad o facultad conste literal-
emplazado con la demanda, pero que no obstan- mente en el poder de representacin, pero adems
te se da por emplazado, est violando las facul- que el demandado domicilie dentro de la compe-
tades de representacin que se le confirieron, de tencia del juzgado, lo contrario significara atentar
modo que el acto as realizado no vincula al re- contra el debido proceso y en puridad contra el
presentado. derecho de defensa del demandado.
SENTENCIA
EXP. N 04126-2006-PA/TC-LIMA don Jos Patrocinio Ruitn Carrasco contra la resolu-

cin de la Sala Permanente de Derecho Constitucional
JOS PATROCINIO RUITN CARRASCO y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repbli-
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ca, de fojas 98 del cuaderno principal, su fecha 10 de
febrero de 2005, que declara improcedente la demanda
En Lima, a los 19 das del mes de julio del 2006, el de autos.
pleno del Tribunal Constitucional, con la asistencia de
los seores magistrados Garca Toma, Gonzales Oje- ANTECEDENTES
da, Alva Orlandini, Bardelli Lartirigoyen, Vergara Go- Con fecha 12 de abril de 2004, el recurrente interpone
telli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia demanda de amparo contra el Segundo Juzgado de Paz
ASUNTO Letrado de La Libertad, con sede en Trujillo, con el
objeto de que se deje sin efecto las resoluciones judi-
Recurso de agravio constitucional interpuesto por don ciales expedidas por dicho juzgado en el proceso de
Jos Patrocinio Ruitn Salazar, en representacin de alimentos seguido por doa Evelyn Rodrguez Matute
404
ANLISIS Y CRTICA
contra su representado; y que por consiguiente se re- alguna de las partes de un proceso o de un tercero con
ponga el proceso a la etapa de emplazamiento. Refiere inters.
que tales resoluciones vulneran su derecho al debido
proceso, especialmente su derecho de defensa. En el caso de autos, este colegiado considera que debe
desestimarse la demanda, pues de la revisin de actua-
Aduce que la demanda y el auto admisorio del aludido dos se desprende que la respectiva demanda del proce-
proceso de alimentos no fueron notificados vlidamen- so de alimentos y dems resoluciones le fueron notifi-
te a su representado en su domicilio real en Lima, pese cadas a su apoderado quien tambin lo representa en
a que el juzgado emplazado tena pleno conocimiento el presente proceso, quien contaba con los poderes
de su ubicacin por medio de documento pblico, des- necesarios para demandar, reconvenir, contestar deman-
de el 25 de febrero de 2003. Asimismo, precisa que das y reconvenciones; asistir a las audiencias, concilia-
debido a esta falta de notificacin su representado no cin y prueba, desistimiento del proceso y de la preten-
se aperson al proceso, siendo declarado rebelde, no sin; presentar en su nombre los recursos que fueran
notificndosele, adems, la sentencia dictada con fe- necesarios, entre otros actos, tal como consta en el Po-
cha 31 de octubre de 2003. der General y Especial, que obra a fojas 49 vuelta del
cuaderno principal. En consecuencia, al no haberse
Con fecha 13 de abril de 2004, la Segunda Sala Civil
generado estado de indefensin en el demandante, pues
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad declara
su apoderado ha admitido haber sido notificado con las
improcedente, in limine, la demanda por considerar que
el proceso del que emanan las resoluciones impugna- respectivas actuaciones judiciales, la demanda debe ser
das es regular, y que, de existir irregularidades, el recu- desestimada.
rrente debi hacer uso de los medios impugnatorios que Adicionalmente a lo expuesto y teniendo en cuenta la
la ley procesal prev. actuacin del demandante, conviene precisar que el
La recurrida confirma la apelada por los mismos fun- proceso judicial de alimentos tiene una naturaleza es-
damentos, agregando que la pretensin de cuestionar el pecial, toda vez que se relaciona con la prestacin de
criterio jurisdiccional de la resolucin judicial no es aquello que es indispensable para la subsistencia, habi-
procedente en el proceso de amparo. tacin, vestido o educacin de los nios, entre otros
aspectos, motivo por el cual requiere de los actores pro-
FUNDAMENTOS cesales y, principalmente, del responsable de la obliga-
cin alimentaria cuando as lo determine el juzgador,
Conforme a los argumentos expuestos, debe determi-
una urgente atencin y no la utilizacin de medios que
narse si en el presente caso el demandante ha sido colo-
tienen como fin el retardo o ineficaz cumplimiento de
cado en una situacin de indefensin respecto de deter-
tal obligacin, ms an cuando, conforme se despren-
minadas decisiones judiciales expedidas en el proceso
de del artculo 6 de la Constitucin, es deber de los
de alimentos seguido en su contra y que concluy con
padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos.
la sentencia de fecha 31 de octubre de 2003, que le
orden pagar una pensin alimenticia a favor de doa Por las consideraciones expuestas, el Tribunal Consti-
Evelyn Rodrguez Matute y su menor hija Cinthya Rui- tucional, con la autoridad que le confiere la Constitu-
tn Rodrguez. cin Poltica del Per
Al respecto, como lo ha sealado el Tribunal Constitu- HA RESUELTO
cional en reiterados pronunciamientos, el derecho de
defensa constituye un derecho fundamental de natura- Declarar INFUNDADA la demanda.
leza procesal que conforma el mbito del debido pro- Publquese y notifquese
ceso. En cuanto derecho fundamental, se proyecta como
principio de interdiccin en caso de indefensin, y como SS. GARCA TOMA, GONZALES OJEDA, ALVA
principio de contradiccin de los actos procesales cuan- ORLANDINI, BARDELLI LARTIRIGOYEN, VER-
do estos pudiesen repercutir en la situacin jurdica de GARA GOTELLI, LANDA ARROYO
CETA 405
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
Ejecucin de sentencias que condenan al

Estado al pago de sumas de dinero
Mario ATARAMA CORDERO*

Raffo VELSQUEZ MELNDEZ**
Los autores analizan la problemtica normativa y jurisprudencial vinculada

con la ejecucin de sentencias en contra del Estado, tema en el que entran
RESUMEN a tallar normas presupuestarias y los criterios fijados por el Tribunal Cons-
titucional. Este trabajo es particularmente exhaustivo y novedoso en el
desarrollo que efecta de los principios que rigen tal tipo de ejecuciones.
I. A MODO DE INTRODUCCIN Por ello, el objeto de este trabajo es aclarar el pa-

La ejecucin de sentencias en las que el Estado es norama sobre la correcta interpretacin de los ca-
la parte deudora se rige por un conjunto de normas minos que existen ahora y que deben recorrer los
presupuestarias, que deben ser interpretadas con- litigantes para poder hacer efectivas sus acreencias.
forme a los parmetros establecidos por el Tribunal Asimismo, debemos sealar que hemos dejado para
Constitucional (en adelante, TC) en la sentencia el final del artculo el anlisis de los principios que
emitida en los expedientes acumulados Exps. rigen la ejecucin judicial contra el Estado, en vis-
N 015-2001-AI/TC, N 016-2001-AI/TC y N 004- ta de que hemos querido complementar el anlisis
2002-AI/TC, sobre accin de inconstitucionalidad terico de dichos principios con la aplicacin prc-
interpuesta contra el Decreto de Urgencia N 055- tica que de estos se hace en el procedimiento de
2001 y posteriormente contra los artculos 1 y 2 de ejecucin de las sentencias contra el Estado.
la Ley N 27684, modificatoria de la Ley N 27584.
Si bien el camino para ganar un proceso contra el II. ANTECEDENTES NORMATIVOS
Estado puede ser largo y tortuoso, all no terminan Como se recordar, la Ley N 26599 del 24 de abril
los problemas para quienes creyeron que aquel sede 1996, modific el artculo 648 del Cdigo Pro-
ra una excelente contraparte contractual. Y es que, cesal Civil (CPC), otorgando la categora de in-
quien se ha enfrentado a la Administracin sabe embargables a los bienes del Estado sin distincin
que esta utilizar diversos argumentos como la inem- alguna. De modo tal, que las sentencias consenti-
bargabilidad de sus bienes, el principio de legali- das o ejecutoriadas que ordenen al Estado el pago
dad presupuestaria, etc. para dilatar al mximo el de obligaciones econmicas, solo seran atendidas
pago de sus deudas. con las partidas previamente presupuestadas del
* Abogado por la Pontificia Universidad Catlica del Per, con maestria en Administracin Pblica. Especialista en Derecho
Administrativo, Derecho Previsional y Derecho Laboral Pblico.
** Abogado del Estudio Muiz, Ramrez, Prez Faiman y Luna Vctoria. Profesor del curso Derecho Procesal en la UPC.
406
ANLISIS Y CRTICA
sector al que correspondan, sin sector, susceptible de ser afecta-

que quepa la posibilidad de em- da con orden de embargo o, en

plear el embargo como mecanis- Quien se ha enfrenta- todo caso, poda ordenar que se
mo de presin. do a la Administracin incluya de manera prioritaria el
sabe que esta utilizar adeudo en las partidas de los si-
No tard mucho el Tribunal
diversos argumentos guientes ejercicios.
Constitucional, mediante la STC como la inembargabili-
Exp. N 006-97-AI/TC, en decla- Adicionalmente, mediante el De-
dad de sus bienes, el
rar inconstitucional tal norma por creto de Urgencia N 019-2001,
principio de legalidad
considerar que: i) vulneraba el presupuestaria, etc. para del 11 de febrero de 2001, se de-
principio de igualdad pues, sin dilatar al mximo el pago clar que los depsitos de dinero

ninguna justificacin objetiva, de sus deudas del Estado existentes en el Siste-
otorga al Estado un trato diferen- ma Financiero Nacional eran bie-
ciado para cumplir con sus obli- nes inembargables, equiparando
gaciones contractuales; ii) desco- de esta manera al dinero con los
noce el debido proceso, dado que bienes de dominio pblico.
obliga a los jueces a dar un trato preferencial al Posteriormente, mediante la Ley N 27584, Ley del
Estado; iii) se afectara la seguridad jurdica, pues Proceso Contencioso Administrativo (en adelante,
si no se puede ejecutar al Estado carecera de senti- LPCA), se derog de manera expresa la Ley
do demandarlo. N 26756 y el Decreto de Urgencia N 019-2001.
Asimismo, en dicha sentencia se precisa que el A su vez, la LPCA dej de lado la idea de la inem-
Estado tiene bienes de dominio privado y bienes bargabilidad a priori de los bienes del Estado, pre-
de dominio pblico, siendo que sobre los primeros viendo en su artculo 42, la posibilidad de que el
el Estado ejerce su propiedad como cualquier per- demandante solicite una medida cautelar para fu-
sona de Derecho Privado y sobre los segundos ejer- tura ejecucin, excluyendo de tal posibilidad solo
ce administracin de carcter tuitivo y pblico. De a los bienes de dominio pblico.
manera que solo estos ltimos gozaran del benefi-
cio de inembargabilidad o inafectacin. III. MARCO NORMATIVO Y JURISPRU-
DENCIAL ACTUAL
No obstante, junto con la referida sentencia se pu- A pesar de lo sealado, antes que la LPCA entrara
blic la Ley N 26756, del 7 de marzo de 1997, que en vigencia, la Ley N 27684, restableci la vigen-
en su supuesto afn por cumplir lo dispuesto por el cia de la cuestionable Ley N 26756 y del Decreto
TC, dispuso que se creara una comisin que deter- de Urgencia N 019-2001. Asimismo, dicha ley mo-
mine los bienes embargables del Estado, de ma- dific el citado artculo 42 de la LPCA que, poste-
nera que solo los que sealara tal comisin se- riormente, fue reglamentado por el Decreto Supre-
ran pasibles de ser embargados. mo N 175-2002-EF. De acuerdo con ello, el texto
Al respecto, en la STC Exp. N 015-2001-AI/TC, que entr en vigencia del artculo 42 estableca lo
N 016-2001-AI-TC y N 004-2002-AI/TC (acu- siguiente:
mulados), el TC interpret que el adverbio solo
Artculo 42.- Ejecucin de obligaciones de
adoleca de inconstitucionalidad, dado que el ca-
dar suma de dinero
rcter inembargable de los bienes del Estado se
deriva de su propia naturaleza (bienes de dominio Las sentencias en calidad de cosa juzgada que
pblico o de dominio privado) y no se encuentra ordenen el pago de suma de dinero, sern aten-
sujeto a la discrecionalidad del legislador, que es a didas nica y exclusivamente por el pliego pre-
lo que podra llevar a concluir una interpretacin supuestario en donde se gener la deuda, bajo
literal de la cuestionada Ley N 26756. responsabilidad del titular del pliego, y su cum-
plimiento se har de acuerdo a los procedimien-
Ahora bien, debido a que nunca se cre la mencio-
tos que a continuacin se sealan:
nada comisin, si no era posible ejecutar la senten-
cia por falta de recursos presupuestados para di- 42.1 La Oficina General de Administracin o la
cho fin, el juez solo poda requerir al titular del que haga sus veces del pliego presupuestario re-
pliego que seale una partida presupuestaria de su querido deber proceder conforme al mandato
CETA 407
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
judicial y dentro del marco de las leyes anuales evalu la constitucionalidad de la Ley N 27684,
de presupuesto. determinado lo siguiente:
42.2 En el caso de que para el cumplimiento de a) La inconstitucionalidad de la expresin nica
la sentencia el financiamiento ordenado en el y exclusivamente del artculo 42 de la LPCA,
numeral anterior resulte insuficiente, el titular modificado por la Ley N 27684, debiendo in-
del pliego presupuestario, previa evaluacin y terpretarse en el sentido de que los fondos para
priorizacin de las metas presupuestarias, po- cubrir las deudas estatales surgidas de resolu-
dr1 realizar las modificaciones presupuesta- ciones judiciales, no solo pueden provenir del
rias dentro de los quince das de notificada, pliego presupuestal en donde se gener la deu-
hecho que deber ser comunicado al rgano da, sino tambin de partidas presupuestarias
jurisdiccional correspondiente. comunes a todos los pliegos.
42.3 De existir requerimientos que superen las b) Si bien una resolucin judicial firme es exigi-
posibilidades de financiamiento expresadas en ble, ello no quiere decir que sea inmediatamente
los numerales precedentes, los pliegos presu- ejecutable, puesto que, en aplicacin del princi-
puestarios, bajo responsabilidad del titular del pio de legalidad presupuestaria, la Administra-
pliego, mediante comunicacin escrita de la Ofi- cin puede fijar el seguimiento de un procedi-
cina General de Administracin, harn de cono- miento previo para el pago de la obligacin. En
cimiento de la autoridad judicial su compromi- caso de que en la utilizacin de dicho procedi-
so de atender tales sentencias en el ejercicio pre- miento no se satisfaga la deuda o el pago de la
supuestario siguiente, para lo cual se obliga a misma demore un lapso de tiempo no razona-
destinar hasta el tres por ciento (3%) de la asig- ble, se pueda proceder a su ejecucin forzada.
nacin presupuestal que le corresponda al plie- c) El principio de legalidad presupuestaria debe
go por la fuente de recursos ordinarios. armonizarse con el de efectividad de las sen-
El Ministerio de Economa y Finanzas y la Ofi- tencias judiciales. La preservacin del primero
cina de Normalizacin Previsional, segn sea el no justifica el desconocimiento o la demora irra-
caso, calcularn el tres por ciento (3%) referido cional en el cumplimiento de las sentencias ju-
en el prrafo precedente deduciendo el valor diciales. En consecuencia, debe darse preferen-
correspondiente a la asignacin para el pago del cia al pago de las deudas ms antiguas y reco-
servicio de la deuda pblica, la reserva de con- nocerse los intereses devengados por demoras
tingencia y las obligaciones previsionales. injustificadas del pago.
42.4 Transcurridos seis meses de la notifica- d) El verbo poder (podr realizar las modifica-
cin judicial sin haberse iniciado el pago u obli- ciones [...]) en el artculo 42.2 de la LPCA, no
gado al mismo de acuerdo a alguno de los pro- debe entenderse como que la ley otorga una
cedimientos establecidos en los numerales 42.1, facultad discrecional para que el funcionario
42.2 y 42.3 precedentes, se podr dar inicio al cumpla o no con satisfacer el pago de la suma
proceso de ejecucin de resoluciones judicia- de dinero ordenada en la sentencia; por el con-
les previsto en el artculo 713 y siguientes del trario, deber entenderse como una autoriza-
Cdigo Procesal Civil. No podrn ser materia cin para que, de existir partidas presupuesta-
de ejecucin los bienes de dominio pblico les, el funcionario administrativo necesariamen-
te deba disponer de aquellas para el cumpli-
conforme al artculo 73 de la Constitucin Po-
miento de la sentencia, pese a que originalmente
ltica del Per 2 .
dicha partida est prevista para el cumplimien-
Al respecto, la STC Exp. N 015-2001-AI-TC, N 016- to de otras metas, y en la medida en que esa
2001-AI-TC y N 004-2004-AI-TC (acumulados), disposicin de la partida no comprometa la
1 Sobre el alcance del trmino podr hay que tomar en cuenta lo expresado por el Tribunal Constitucional en la STC mencionada.
2 Sobre el numeral 42.4 deber tomarse en cuenta las interpretaciones que la STC considera inconstitucionales respecto a un
texto, prima facie, constitucional.
408
ANLISIS Y CRTICA
continuidad en la prestacin de los servicios las reglas contenidas en los artculos 713 y si-
pblicos. guientes del Cdigo Procesal Civil, estando
facultado el juez a trabar embargo sobre bie-
e) Los aumentos anuales en el presupuesto deben
nes de dominio privado del Estado, siempre que
concordar con el monto y la naturaleza de las
se agoten los medios para ubicar las cuentas
deudas exigidas judicialmente, otorgndose
prioridad a las ms antiguas y a las origina- habilitadas por la institucin.
das en el trabajo, de modo que el 3% debe ser i) Al aplicarse el numeral 42.4 del artculo 42 de
solo un mnimo, pero no una cifra fija y menos la ley impugnada, no puede entenderse que,
una cifra mxima. de haber seguido el acreedor el procedimiento
f) Establecer un plazo mximo de 5 aos para que sealado en los numerales 42.1, 42.2 y 42.3,
el Estado cubra proporcionalmente la totalidad y mantenindose incumplida la prestacin or-
de una obligacin declarada en una resolucin denada por la sentencia, no puede este ini-
judicial resulta razonable y, por ende, constitu- ciar el procedimiento de ejecucin forzada.
cional3. Pero no resulta razonable ni constitu- Al contrario, si iniciado el procedimiento
cional el incumplimiento de sentencias judicia- contenido en el artculo 42 se siguen incum-
les que, teniendo ms de 5 aos de dictadas, no pliendo las obligaciones ordenadas por la
hayan sido presupuestadas conforme a la le- sentencia, el acreedor puede iniciar el pro-
gislacin vigente. En consecuencia, el plazo cedimiento de ejecucin forzada luego de
mximo de 5 aos que tiene el Estado para superada la etapa prevista en el numeral 42.3,
pagar el ntegro de una obligacin contenida sin xito en el cobro.
en un sentencia judicial, deber ser atendido j) Segn lo dispuesto por el Decreto de Urgencia
por el juez ejecutor, siempre y cuando, inicia- N 019-2001, los depsitos en dinero existen-
do el procedimiento previsto en el artculo 42 tes en las cuentas del Estado en el sistema fi-
de la ley impugnada, y durante toda su conti- nanciero nacional, constituyen bienes inem-
nuidad, observe signos objetivos y razonables bargables. Al respecto, el TC ha establecido
que evidencien que, no obstante los lmites pre- en la sentencia comentada, que dicho artculo
supuestales, existe una verdadera y manifiesta debe ser interpretado considerando que solo
voluntad por parte del rgano pblico de hon- seran inembargables los depsitos en dinero
rar la deuda respectiva. que se encuentren afectos al servicio pblico,
g) Pueden incurrir en responsabilidad administra- conforme lo dispuesto por el artculo 73 de la
tiva, civil o penal, los funcionarios pblicos Constitucin.
competentes que no hayan previsto en el pre- k) Solo pueden ser susceptibles de embargo
supuesto de la institucin, el pago de las deu- aquellos bienes del Estado que se encuentren
das sentenciadas con calidad de cosa juzgada. comprendidos expresamente en una ley sobre
h) Es razonable lo previsto en el numeral 42.4 del la materia, segn lo dispuesto por el artculo 2
artculo 42 de la LPCA, puesto que, dada la de la Ley N 26756. Al respecto el TC declar
total inaccin del Estado, transcurridos 6 me- inconstitucional la palabra solo, de tal forma
ses de la notificacin de la resolucin judicial, que dicha norma debe ser interpretada consi-
el acreedor con sentencia firme puede exigir su derando que los bienes del Estado, que una
cumplimiento a travs de la ejecucin forzada, futura ley determine como susceptibles de em-
teniendo en cuenta las limitaciones contenidas bargo, lo sern porque tienen la condicin de
en el artculo 73 de la Constitucin, es decir, bienes de dominio privado, pues lo que hace
que la misma no puede recaer sobre los bienes que un bien del Estado sea inembargable es su
de dominio pblico. La ejecucin debe seguir condicin de bien de dominio pblico.
3 La STC se pronunciaba respecto a lo establecido en el artculo 16.5 de la Ley N 28128, Ley de Presupuesto del Sector Pblico
para el Ao Fiscal 2004, pero que resulta aplicable al numeral 70.5 del artculo 70 de la Ley N 28411, Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto, que entr en vigencia en fecha posterior a la publicacin de la sentencia.
CETA 409
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
Estas directrices establecidas por el TC parecen 70.5 Los requerimientos de pago que superen
haber sido seguidas por la Ley N 28411 Ley Ge- los fondos pblicos sealados en el numeral
neral del Sistema Nacional de Presupuesto, pu- 70.1 del presente artculo se atendern con car-
blicada el 8 de diciembre de 2004, con posteriori- go a los presupuestos aprobados dentro de los
dad a la STC, la cual prescribe lo siguiente sobre la cinco (5) aos fiscales subsiguientes.
materia:
70.6 Precsese que la prelacin legal, implica
Artculo 70.- Pago de sentencias judiciales que las deudas se cancelan y/o amortizan bajo
responsabilidad, priorizando la antigedad del
70.1 Para el pago de sumas de dinero por efec- expediente que contiene el monto adeudado, as
to de sentencias judiciales en calidad de cosa como la presentacin de la documentacin sus-
juzgada, se afecta hasta el tres por ciento (3%) tentatoria (70.6 agregado por Ley N 28831,
de los montos aprobados en el Presupuesto Ins- publicada el 23 de julio de 2006).
titucional de Apertura (PIA), con excepcin de
los fondos pblicos correspondientes a las fuen- IV. ORDENANDO EL PROCEDIMIENTO
tes de financiamiento donaciones y transferen- CONFORME AL MARCO NORMATIVO
cias y operaciones oficiales de crdito interno y Y JURISPRUDENCIAL
externo, la reserva de contingencia y los gastos Conforme a los criterios de aplicacin de normas
vinculados al pago de remuneraciones, pensio- en el tiempo, consideramos que el artculo 70 de la
nes y servicio de tesorera y de deuda. Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional
70.2 El Ministerio de Economa y Finanzas, a de Presupuesto, ha derogado parcialmente el pro-
travs de la Direccin Nacional del Tesoro P- cedimiento establecido en el artculo 42 de la Ley
blico, proceder a la apertura de una cuenta N 27584; siendo ese el estado de la cuestin de
bancaria en el Banco de la Nacin para cada las normas reseadas y de los criterios estableci-
entidad que lo solicite, en la cual la entidad de- dos por la STC, podemos establecer que el proce-
ber depositar, mensualmente, los montos de dimiento para el cumplimiento de sentencias que
las afectaciones presupuestales mencionadas en ordenan el pago de sumas de dinero y que tienen la
el numeral precedente, bajo responsabilidad del calidad de cosa juzgada, es el siguiente:
director general de administracin o quien haga a) La institucin demandada deber solicitar a la
sus veces en la entidad. Direccin Nacional de Empleo Pblico del
70.3 Los pagos de las sentencias judiciales, in- MEF, que le abra una cuenta en el Banco de la
cluidas las sentencias supranacionales, debe- Nacin en la cual debern depositar hasta el
rn ser atendidos por cada entidad, con cargo a 3% del monto aprobado en el Presupuesto Ins-
su respectiva cuenta bancaria indicada en el titucional de Apertura (PIA)5, con excepcin de
numeral precedente, debiendo tomarse en cuen- los fondos pblicos correspondientes a las fuen-
ta las prelaciones legales4. tes de financiamiento donaciones y transferen-
cias y operaciones oficiales de crdito interno y
70.4 En caso de que los montos de los requeri- externo, la reserva de contingencia y los gastos
mientos de obligaciones de pago superen el vinculados al pago de remuneraciones y pensio-
porcentaje sealado en el numeral 70.1 del pre- nes y servicio de tesorera y de deuda.
sente artculo, la entidad debe cumplir con efec-
tuar el pago en forma proporcional a todos los b) Asimismo, conforme a lo dispuesto en la STC,
requerimientos existentes de acuerdo a un es- la institucin deber tomar en cuenta e incluir
tricto orden de notificacin, hasta el lmite por- en el presupuesto el monto correspondiente a
centual. las contingencias judiciales.
4 Si bien la Ley N. 28411 es posterior a la STC, cabe tener presente el desarrollo contenido en esta sobre el tema de las
prelaciones legales.
5 Estimamos que resulta aplicable el criterio del tribunal, expuesto respecto al numeral 42.3 de la Ley impugnada, de considerar
el porcentaje (3%) como un mnimo, no una cifra fija y menos una cifra mxima.
410
ANLISIS Y CRTICA
c) El procedimiento se activa cuando la Adminis- presupuestales, existe una verdadera y mani-

tracin es notificada con una sentencia en cali- fiesta voluntad por parte del rgano pblico de
dad de cosa juzgada. honrar la deuda respectiva; de lo contrario cabe
que el acreedor pueda iniciar el procedimiento
d) Notificada la institucin con la sentencia fir-
de ejecucin previsto en los artculos 713 y si-
me, la Oficina General de Administracin o la
guientes del Cdigo Procesal Civil.
que haga sus veces deber proceder al pago
conforme al mandato judicial y con cargo al j) Transcurridos 6 meses desde la notificacin de
fondo del 3% de los montos aprobados en el la sentencia sin que la institucin haya efectua-
PIA, con las excepciones de ley. do el pago u obligado a este, el acreedor podr
iniciar el proceso de ejecucin de resoluciones
e) En caso de que el financiamiento contenido en
la cuenta respectiva resulte insuficiente, el fun- judiciales previsto en los artculos 713 y si-
cionario responsable deber priorizar las me- guientes del Cdigo Procesal Civil, tomando
tas presupuestales y deber realizar las modifi- en cuenta que no podrn ser materia de ejecu-
caciones presupuestales necesarias para el cum- cin los bienes de dominio pblico conforme
plimiento de la sentencia, siempre que la dis- al artculo 73 de la Constitucin.
posicin de la partida no comprometa la conti- k) El juez precisar en cada caso los bienes sus-
nuidad en la prestacin de servicios pblicos6. ceptibles de embargo; pero, en aplicacin del
f) Hay que tomar en cuenta que los fondos para artculo 73 de la Constitucin no podrn em-
cubrir la obligacin de pago pueden provenir bargarse depsitos en dinero afectos al servi-
de una partida comn perteneciente a otro plie- cio pblico ni bienes de dominio pblico, siem-
go, tal como lo seala la STC. pre que se agoten los medios para ubicar las
cuentas habilitadas por la institucin.
g) La institucin deber priorizar el pago de las
obligaciones originadas en el trabajo (remune- V. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA EJECU-
raciones y beneficios sociales), las pensiones CIN CONTRA EL ESTADO
(por estar vinculadas comnmente al sustento Como bien ha dejado sentando el TC, solo los bie-
del pensionista y su familia), as como las obli- nes de dominio privado del Estado pueden ser pa-
gaciones ms antiguas; tal como se indica en la sibles de ser afectados mediante eventuales medi-
STC y a la luz de las disposiciones constitucio- das cautelares o de ejecucin, estando excluidos
nales sobre la materia. de ellos los bienes de dominio pblico (o demania-
h) De existir requerimientos que superen las po- les) por su carcter inalienable. As por ejemplo,
sibilidades de financiamiento detalladas en los sera, por decirlo menos, poco prudente que un li-
puntos d) y e), la Oficina General de Adminis- tigante pretenda trabar un embargo sobre una ca-
tracin o la que haga sus veces, pondr en co- rretera o sobre el edificio donde funciona el Con-
nocimiento del juez que tramita el proceso, su greso para asegurar el pago de su acreencia. Y es
compromiso de atender tales sentencias con que los bienes demaniales se caracterizan por ser
cargo a los presupuestos aprobados dentro de destinados ya sea a un uso general (carreteras, par-
los 5 aos fiscales subsiguientes. ques, puertos, etc.) o a un servicio pblico (edifi-
cio universitario, hospitales, dependencias del Es-
i) El plazo mximo de 5 aos que tiene el Estado
tado), de ah su carcter inalienable.
para pagar el ntegro de una obligacin conte-
nida en una sentencia judicial, deber ser aten- En tal sentido, la distincin entre bienes de domi-
dido por el juez ejecutor, siempre y cuando, ini- nio pblico y de dominio privado debe basarse en
ciado el procedimiento y durante toda su conti- criterios objetivos y no en la discrecionalidad del le-
nuidad, observe signos objetivos y razonables gislador o de la Administracin Pblica en general.
que evidencien que, no obstante los lmites Siendo ello as, las eventuales afectaciones de este
6 Sin perjuicio de lo dispuesto en el numeral 42.2 del artculo 42 de la ley impugnada, el tema de las modificaciones presupuesta-
rias est desarrollado en el artculo 38 y siguientes de la Ley N 28411, Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.
CETA 411
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
tipo de bienes deben tomar como base los siguien- De otro lado, desde un punto de objetivo, podra-
tes criterios. mos sealar que este derecho se constituye en un
principio central del Estado de Derecho, relacio-
Derechos al debido proceso y a la tutela judicial nando con la potestad jurisdiccional de juzgar y
efectiva (dos mbitos: particular y judicial)7 ejecutar lo juzgado, conforme reza la Constitucin
Desde una visin subjetiva, podemos afirmar que espaola al referirse a las facultades del Poder Ju-
estos derechos cubren tres mbitos. En primer lu- dicial.
gar, el derecho de acceso al rgano jurisdiccional; En esa medida, el principio de separacin de pode-
en segundo lugar, el derecho a que la atencin de res exige que las decisiones de los rganos juris-
las pretensiones se desarrolle conforme a las re- diccionales sean cumplidas por todos los sujetos
glas del debido proceso, es decir, segn las reglas de derecho sin excepcin, pues, como ha puesto
vigentes y los estndares acepta- en evidencia Baptista da Sil-
dos como necesarios para hacer va10, es inherente al poder ju-
posible la eficacia del derecho; y, risdiccional la facultad de con-
en tercer lugar, el derecho a que la

vertir el derecho declarado en
decisin final sea susceptible de ... el principio de se- hechos, actuando forzosamen-
ser ejecutada8. paracin de poderes exi- te las consecuencias previstas
ge que las decisiones de en su decisin. En esa lnea
Este ltimo mbito es definido de los rganos jurisdiccio-
concluye Baca Oneto que in-
manera ms precisa por Font y Llo- nales sean cumplidas por
todos los sujetos de de- cluso a nivel constitucional, les
vet, quien lo considera como el
recho sin excepcin, pues corresponde a los jueces ejecu-
derecho a que el titular de la po-
... es inherente al poder tar sus sentencias, sin que que-
testad jurisdiccional de hacer eje-
cutar lo juzgado adopte las medi- jurisdiccional la facultad pan aquellos privilegios que
de convertir el derecho haran imposible la ejecucin,

das oportunas para llevar a cabo la
ejecucin, con la intensidad nece- declarado en hechos como sucedera si se reconocie-
ra el privilegium fisci, es decir,
saria para remover los obstculos
la inembargabilidad [de los bie-
que al cumplimiento pueda oponer
9 nes del Estado] por razones me-
un ente pblico .
ramente subjetivas11.
Siendo que este mbito forma parte del contenido Legalidad presupuestaria
esencial del derecho a la tutela judicial efectiva,
conforme se reconoce en la STC Exp. N 015-2001- Como es sabido, el actual Estado de Derecho exi-
AI-TC, 016-2001-AI-TC y 004-2004-AI-TC (acu- ge que las rentas de este no sean invertidas a su
mulados) y en el inciso 3) del artculo 139 de la capricho y sin autorizacin de los representantes
Constitucin, resulta evidente que la oposicin in- del pueblo, que provee las fuentes de donde dima-
justificada del Estado a ser ejecutado sobre sus nan aquellas. De ah la exigencia de que los gastos
bienes privados ira en contra de este derecho cons- de tales recursos sean autorizados y previstos me-
titucional. diante ley, conforme lo dispone el artculo 77 de
7 Debido al objeto de este trabajo carece de sentido entrar a la discusin doctrinal sobre la diferencia o unicidad del derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva y al debido proceso, sin embargo, para efectos didcticos asumiremos que ambos cubren ciertas
situaciones jurdicas.
8 Cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. La inejecucin de sentencias por incumplimiento de entidades estatales. En: Ius Et
Veritas. N 18, p. 97. DEFENSORA DEL PUEBLO. Debido proceso e incumplimiento de sentencias por parte de la Administra-
cin Estatal. En: Ius Et Veritas. N 18, p. 97. Debido Proceso y Administracin Estatal. Lima, 1999, p. 77.
9 FONT Y LLOVET, Toms: La ejecucin de las sentencias contencioso-administrativas. Aspectos constitucionales. Civitas. Ma-
drid, 1985, p. 62-63.
10 BAPTISTA DA SILVA, Ovidio. Jurisdiccin y ejecucin en la tradicin romano-cannica. Palestra. Lima, p. 50 y ss.
11 BACA ONETO, Vctor Sebastin. La ejecucin de sentencias condenatorias de la Administracin. En especial, el caso del
embargo del dinero pblico. En: Materiales de lectura para el curso de Derecho Administrativo II. Universidad de Piura, 2007.
412
ANLISIS Y CRTICA
nuestra Constitucin12. De esta exigencia de mati- cialmente no estaran autorizadas por el presupues-
ces constitucionales deriva el denominado princi- to, tal argumento de ninguna manera puede llevar
pio de legalidad presupuestaria. a desconocer de manera indefinida el pago de las
acreencias, pues ello implicara vaciar de conteni-
Este principio se manifiesta de tres formas. Prime-
do al derecho fundamental a la tutela judicial efec-
ro, el subprincipio de preclusin que impide que la
tiva, desconocer la facultad de ejecutar sus deci-
Administracin realice gastos por encima de las res-
siones del rgano jurisdiccional y la propalacin
pectivas consignaciones presupuestarias (limitacin
de la inseguridad jurdica para aquellos que se atre-
cuantitativa); segundo, el subprincipio de especia-
vieron a contratar con el Estado.
lidad, que imposibilita que los crditos concedi-
dos para un gasto se apliquen a otro (limitacin No obstante que a primera vista podra parecer que
cualitativa); y, tercero, el subprincipio de anuali- resulta irreconciliable el aparente enfrentamiento
dad, que supone que la autorizacin del gasto se entre el derecho a la tutela judicial efectiva (tanto
hace siempre por un periodo de tiempo determina- en su manifestacin subjetiva como objetiva) con
do, al final del cual deben anularse los crditos no el principio de legalidad presupuestaria, el princi-
aplicados salvo que la propia ley autorice su per- pio de unidad y coherencia constitucional obliga a
manencia (limitacin temporal)13. Por ello es que interpretar estos institutos constitucionales entre s,
la Administracin muchas veces, sino siempre, ha de modo que ms favorezca una interpretacin
opuesto la necesidad de una previa consignacin unitaria y armoniosa de todos estos14.
presupuestaria al cumplimiento y ejecucin de sen-
tencias firmes que pretenden afectar los fondos Principio de proporcionalidad
(dinero) con los que cuenta el Estado. Para lograr una interpretacin armoniosa de los
Tomando como base estos postulados, los defen- principios constitucionales antes enumerados, re-
sores de la legalidad presupuestaria sostienen que sulta necesario acudir al principio o test de propor-
la idea de control y de garanta sobre el gasto p- cionalidad que inicialmente fue propuesto por la
blico es lo que constituye el obstculo para la afec- doctrina y se encuentra recogido en diversas sen-
tar los bienes estatales y, especial, el dinero pbli- tencias de nuestro Tribunal Constitucional15. Tal
co, puesto que si se permitiese que los rganos ju- principio que constituye el parmetro para exami-
risdiccionales procedieran contra los fondos pbli- nar la constitucionalidad de las intervenciones o
cos se estara dando lugar a gastos pblicos sin restricciones impuestas a los derechos fundamen-
cobertura presupuestaria, provocando un desnivel tales, se encuentra conformado por tres subprinci-
en el presupuesto que afectara al desarrollo mis- pios: idoneidad, necesidad y proporcionalidad en
mo de las funciones estatales. sentido estricto.
Por lo tanto, si bien no podemos desconocer que a La intervencin en el derecho fundamental debe
priori parecera inconstitucional exigir al Estado que ser idnea para alcanzar la finalidad perseguida por
gaste parte del erario en cancelar cuentas que ini- la medida legislativa, pues se analiza la causalidad

Artculo 77.- La administracin econmica y financiera del Estado se rige por el presupuesto que anualmente aprueba el
Congreso (...).
13 RUZ OJEDA, A. La ejecucin de crditos pecuniarios contra entes pblicos, la responsabilidad contractual de la Administracin
y el embargo de dinero pblico. Madrid, 1993, p. 122 y ss.
14 Al respecto, Hesse al aludir al principio de unidad de la Constitucin, afirma que la conexin e interdependencia de los indivi-
duales elementos de la Constitucin fundamenta la necesidad de no solo ver la norma individual, sino siempre en plena conexin
todas las disposiciones constitucionales deben interpretarse de modo que sean evitadas las contradicciones con otras disposi-
ciones constitucionales. HESSE, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Segunda edicin. Traduccin de Pedro Cruz
Villaln. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1992, p. 46. En igual sentido el TC ha manifestado que en virtud del
principio de unidad, la interpretacin de la Constitucin debe estar orientada a considerarla como un todo armnico y sistem-
tico, a partir del cual se organiza el sistema jurdico en su conjunto. STC Exp. N. 5054-2005-AA/TC, f. j. 12.
15 STC Exp. N 0016-2002-AI (f. j. 6 a 9); STC Exp. N 0008-2003-AI7TC (f. j. 51 a 53); STC Exp. N 0045-2004-PI/TC (f. j. 21 a 41);
STC Exp. N 0048-2004-PI (f. j. 65) y STC Exp. N 0025-2004-PI/TC (f. j. 65 a 98).
CETA 413
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
entre la medida restrictiva y el fin propuesto por el tal oposicin al cumplimiento de las sentencias se
legislador. Una intervencin no es idnea cuando mantenga de manera indefinida para alcanzar la fi-
dificulta el alcance de la finalidad proyectada o no nalidad propuesta. Ello, en definitiva, significara
desarrolla ningn efecto en rela- negar la eficacia del derecho fun-
cin con el objeto de la medida. damental a la tutela judicial efec-
Posteriormente, se determinar si tiva, pues solo en sociedades au-

la medida idnea es necesaria toritarias se invocan razones de
El presupuesto no Estado para diferir indefinida-
para alcanzar el objetivo perse-
puede desconocer por mente o para negar la eficacia de
guido. Se plantea la cuestin de razones de gobierno o
si la misma finalidad no puede ser ciertos derechos fundamentales.
de falta recursos (para En efecto, siguiendo a Aberas-
conseguida con una intervencin atender otras cuestiones
menos restrictiva para el derecho tury17 podemos afirmar que el
aun, por cierto, con un con-
presupuesto no puede descono-
fundamental. En este punto se tenido de razonabilidad
cer por razones de gobierno o de
busca la utilizacin del medio indiscutible) el derecho a
falta de recursos (para atender
ms benigno para el ejercicio del la eficacia de las decisio-
derecho fundamental. No debe nes judiciales, pues sera otras cuestiones aun, por cierto,
existir otra medida igualmente una negacin del Estado con un contenido de razonabili-

efectiva y adecuada, pero distin- de Derecho mismo. dad indiscutible) el derecho a la
ta de la utilizada, que presupon- eficacia de las decisiones judicia-
ga una menor restriccin para el les, pues sera una negacin del
derecho fundamental. Finalmen- Estado de Derecho mismo.
te, se plantea el problema de la proporcionalidad En tal sentido, y sin perjuicio de un desarrollo ms
en sentido estricto, que evala si los efectos nega- detallado, debemos manifestar que la medida legal
tivos para el ejercicio del derecho fundamental ge- prevista actualmente es menos lesiva del derecho
nerados por la medida legislativa no son excesivos fundamental en cuestin y permite, a su vez, ga-
en relacin con la finalidad perseguida por ella. Se rantizar y controlar el gasto pblico. Aquella con-
trata de establecer un balance entre los efectos po- siste, en un procedimiento que, en primer lugar,
sitivos de la medida para la promocin del bien buscar el pago inmediato de la deuda, siempre que
pblico, por un lado, y sus efectos negativos para existan fondos presupuestados; de no haber fon-
la realizacin de la libertad individual protegida por dos suficientes, se proceder, en segundo lugar, a
el derecho fundamental afectado, por otro. Esta las modificaciones del presupuesto actual, dentro
comparacin entre medios y fines debe orientarse de los quince das de notificada la sentencia. En
a determinar la intensidad de la limitacin16. tercer lugar, si ello an es insuficiente para cubrir
De acuerdo con ello, podemos identificar que el el total de la deuda, la LPCA permite que el titular
principio de legalidad presupuestaria que se opone del pliego se comprometa a cumplir la sentencia
al cumplimiento de las sentencias (y, por ende, que en ejercicio presupuestario siguiente, pudiendo des-
restringe o limita la realizacin del derecho a la tinar hasta el 3% de la fuente de recursos ordina-
tutela judicial efectiva) tiene una finalidad consti- rios que le correspondan. Esta forma de pago debe
tucionalmente admisible: controlar y garantizar el tener un plazo mximo de 5 aos. En cuarto lugar,
gasto pblico. Es decir, resulta idneo para cum- si transcurren 6 meses desde notificada la senten-
plir el objetivo propuesto por el legislador. Sin cia sin que se haya iniciado el pago u obligado al
embargo, consideramos que no es necesario que mismo, se podr dar inicio al proceso de ejecucin de
16 Cfr. GROTE, Rainer: Limitaciones para la ley en la regulacin de los derechos humanos en el Derecho europeo, con especial
referencia al Derecho alemn. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano 2003. Montevideo, pp. 98-99. GUASTINI,
Ricardo. Estudios de Teora Constitucional. Traduccin del italiano de Miguel Carbonell. Fontamara. Mxico, 2002, p. 151 y ss.
PRIETO SANCHS, Luis. Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin. En: Diritti & Questioni Pubbliche,
Rivista di Filosofa del Diritto e Cultura Giuridica. N 2. Palermo, 2002, p. 107 y ss.
17 ABERASTURY, Pedro. El presupuesto pblico en la ejecucin de sentencias contra el Estado. En: Juan Carlos Casagne
(Director). Procedimiento y Proceso Administrativo. Lexis Nexis, Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 2005, p. 636.
414
ANLISIS Y CRTICA
sentencias previsto por el Cdigo Procesal Civil, cumple con el pago de la acreencia en los plazos
excluyndose de ella solo a los bienes demaniales. previstos. En efecto, si en el plazo de seis (6) me-
ses desde notificada la sentencia que ordena al Es-
Obviamente, el sendero que se debe seguir para
tado el cumplimiento de una acreencia impaga,
hacer efectiva la sentencia implica una dilacin
aquel no cumple, el particular podr iniciar el pro-
del derecho a la tutela judicial efectiva, pero ello
ceso de ejecucin respectivo, en cuya sede no ser-
por lo menos implica solo una limitacin tempo-
vir para nada oponer el principio de legalidad pre-
ral de tal derecho fundamental y no su negacin
supuestaria. En ese sentido, Baca Oneto afirma que
absoluta como muchas veces ha pretendido la Ad-
si la Administracin ha tenido la posibilidad de
ministracin. Ahora bien, si a pesar de que la Ad-
establecer (unilateralmente) un medio alternativo
ministracin ha tenido la oportunidad de cumplir
de pago, y no lo ha hecho o ha faltado a las obliga-
voluntariamente la sentencia se mantiene re-
ciones que hubiera asumido, no sera justo cargar
nuente a esta, se abren las puertas al particular,
sobre las espaldas del acreedor las consecuencias
para utilizar las medidas de ejecucin necesarias
de que la Administracin Pblica no hiciera uso de
para hacer efectivo su crdito.
sus potestades para establecer un cronograma de
Ahora bien, con relacin a la proporcionalidad de pagos. En este caso, el derecho a la tutela judicial
la medida, es decir, a la intensidad con que limita la efectiva se impone sobre el respeto de la legalidad
legalidad presupuestaria el derecho a la tutela judi- presupuestaria, que no puede ser un instrumento
cial efectiva, debemos advertir que la posibilidad de para que la Administracin excuse su propio mal
oponer el principio de legalidad desaparece si no se funcionamiento18.
18 BACA ONETO. Ob. cit.
CETA 415
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
JURISPRUDENCIA
RELEVANTE COMENTADA
Contenido protegido del derecho

de propiedad y no proteccin
de la posesin

Caso Asociacin de Comerciantes Malvinas II
de San Juan de Lurigancho
Sentido del fallo: Improcedente la
demanda (art. 5, inc. 1 CPConst.)
El tribunal reitera que la posesin, no obstante ser uno de los elementos

que integra la propiedad, no pertenece a su ncleo duro o contenido esen-
SUMILLA cial, careciendo, por lo tanto, de proteccin a travs de los procesos cons-
titucionales. As, el reconocimiento y eventual tutela de la posesin se
limita a los supuestos y mecanismos que la ley establece mediante los
procesos ordinarios.
EXP. N 2319-2007-PA/TC-LIMA 2006, que declara improcedente la demanda de

autos; y,
ASOCIACIN DE COMERCIANTES MAL-
VINAS II DE SAN JUAN DE LURIGANCHO ATENDIENDO A
RESOLUCIN DEL TRIBUNAL CONSTITU- 1. Que la Asociacin de Comerciantes Malvinas II

CIONAL de San Juan de Lurigancho, representada por don
Julio Tolomeo Huerta Rondn, interpone demanda
Lima, 9 de noviembre de 2007 de amparo contra la Municipalidad Distrital de San
Juan de Lurigancho y la Municipalidad Metropoli-
VISTO
tana de Lima, por vulneracin de los derechos al
El recurso de agravio constitucional interpuesto por libre desarrollo de la personalidad, a la inviolabili-
la Asociacin de Comerciantes Malvinas II de San dad de domicilio, y de las garantas constituciona-
Juan de Lurigancho contra la resolucin de la Se- les a no ser obligado a hacer lo que la ley no manda
gunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia y a la unidad y exclusividad de la funcin jurisdic-
de Lima, de fojas 901, su fecha 26 de octubre de cional; solicita, por ello, que cese la amenaza de
416
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
violacin contenida en la Resolucin de Alcalda Es esto ltimo lo que sucede precisamente con la po-
N 387, ratificada por Acuerdo de Concejo N 033 sesin que no obstante configurarse como uno de los
de la Municipalidad de San Juan de Lurigancho, elementos que integra la propiedad, en relacin con
que dispone que su representada desocupe el lote la persona humana no pertenece al ncleo duro o
de terreno que viene ocupando. contenido esencial de esta, careciendo por tanto de
proteccin en sede constitucional, limitndose su re-
Alega que el terreno antes mencionado es de pro-
conocimiento y eventual tutela a los supuestos y me-
piedad de la Municipalidad Metropolitana de Lima,
canismos que la ley, a travs de los procesos ordina-
y que la comuna distrital emplazada se ha empeci-
rios, establece en defensa de la persona humana. En
nado en que lo desocupen, argumentando que es
el presente caso se entiende que los argumentos de la
una rea pblica mediante un procedimiento admi-
institucin recurrente responden al inters de las per-
nistrativo del cual su representada no es parte
sonas que conforman dicha asociacin.
que culmin con la Resolucin y Acuerdo de Con-
cejo cuestionados, disponiendo que lo desalojen, Dentro del contexto descrito y no habindose acre-
atribuyndose funciones que no le corresponde, ar- ditado afectacin del contenido esencial del dere-
bitrariedad que evidencia la vulneracin de los de- cho de propiedad, la presente demanda constitu-
rechos y garantas mencionadas. cional debe declararse improcedente, sin perjuicio
de reconocer que la eventual lesin del derecho de
2. Que es finalidad de los procesos constituciona-
posesin por el que se reclama pueda merecer sus-
les garantizar la primaca de la Constitucin y la
tanciacin y reparacin mediante los mecanismos
vigencia efectiva de los derechos constitucionales,
establecidos por los procesos ordinarios.
materializando su tutela al reponer las cosas al es-
tado anterior a la violacin o amenaza de violacin 4. Que por tanto en la medida en que los hechos y
del derecho fundamental invocado. Atendiendo a la pretensin no estn referidos al contenido cons-
ello se ha prescrito que [...] no procede el amparo titucionalmente protegido del derecho invocado, es
en defensa de un derecho que carece de sustento de aplicacin el artculo 5.1 del Cdigo Procesal
constitucional directo o que no est referido a los Constitucional.
aspectos constitucionales protegidos del mismo
Por estos considerandos, el Tribunal Constitucio-
[...] (Cfr. artculo 38 del Cdigo Procesal Consti-
tucional).
cin Poltica del Per
3. Que este Colegiado ha sealado en reiterada ju-
RESUELVE
risprudencia que [...] si bien el derecho de propie-
dad tiene reconocimiento y proteccin constitucio- Declarar IMPROCEDENTE la demanda de am-
nal de conformidad con lo establecido en nuestra paro.
Constitucin Poltica del Estado, no todos los as-
pectos de dicho atributo fundamental pueden con- Publquese y notifquese.
siderarse de relevancia constitucional. (Cfr. STC. SS. MESA RAMREZ; VERGARA GOTELLI; L-
N 3773-2004-AA/TC). VAREZ MIRANDA
NOTAS DE ORIENTACIN

titucionalmente protegido del derecho invocado; ().
CETA 417
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
COMENTARIO
El tribunal en diversas ocasiones se ha referido al contenido protegido del derecho de propiedad, exclu-
yendo tempranamente a la posesin de su mbito iusfundamental protegido. As, en el presente caso, a
propsito del posible desalojo de una asociacin de comerciantes mediante resolucin de alcalda, el
tribunal resuelve que la pretensin de los recurrentes busca salvaguardar la posesin de los terrenos, lo
que no es posible de obtener mediante el proceso de amparo, pues no se trata de un bien iusfundamental
(no forma parte del derecho constitucional de propiedad).
Si bien el colegiado constitucional en muchas ocasiones ha otorgado al derecho de propiedad un conte-
nido vinculado con el Derecho Civil (atributos clsicos de uti, abuti, fruti: uso, disposicin y disfrute de
los bienes1); tambin es cierto que ha trascendido al contenido meramente privatista de la propiedad.
Por una parte, desde una perspectiva institucional y social se entiende que la propiedad no es nicamen-
te un derecho subjetivo, sino tambin un instituto constitucionalmente garantizado, es decir protegido
como garanta institucional2. Con ello, la propiedad no solo se entiende como el patrimonio pertene-
ciente a una persona o grupo de personas3, en la que no se debe intervenir arbitrariamente4; sino tam-
bin como una institucin que permite la generacin de riqueza a travs de la produccin y del intercam-
bio, tener seguridad con respecto a las titularidades de los bienes (y sobre las transacciones); en tal
sentido, el Estado no debe mantenerse al margen de esta institucin, sino promoverla inclusive.5 Asimis-
mo, la garanta constitucional de la propiedad y sus alcances se entienden correctamente solo a partir
del modelo econmico constitucional y del rol del Estado en la economa6.
En esta oportunidad, siguiendo constante jurisprudencia, el tribunal seala que la posesin () no
obstante configurarse como uno de los elementos que integra la propiedad, en relacin con la persona
humana no pertenece al ncleo duro o contenido esencial de esta7. En el mismo sentido, seal antes
que queda claro que la posesin no est referida a dicho contenido esencial y por tanto fundamental
[del derecho a la propiedad], sino a un contenido estrictamente legal cuya definicin y tratamiento se
ubica fuera de los supuestos constitucionalmente relevantes.
Al respecto, si bien es jurisprudencia reiterada, consideramos que el tribunal no ha explicado adecuada-
mente por que, si la posesin implica el ejercicio de atributos de la propiedad, carece de proteccin
constitucional. Al respecto, notamos que la restriccin no se produce respecto a toda forma de posesin
entendida esta como el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la propiedad8, sino
frente a la mera posesin, sin haberse acreditado la propiedad. Es decir, la afirmacin de que la
posesin no tiene tutela constitucional es cierta solo si nos encontramos ante una posesin sin propie-
dad. De lo contrario, si la posesin es correlato del ejercicio del derecho de propiedad, es obvio que esta
manifestacin forma parte del contenido del derecho y s merecera proteccin.
1 Cfr. STC Exp. N 252-98-AA/TC, STC Exp. N 1873-2007-PA/TC, f. j. 3.

2 PAREJO ALFONSO, Luciano. Constitucin, municipio y garanta institucional. Lima, Grijley, 2000.
3 Incluyendo bienes materiales, inmateriales y todos aquellos que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son
susceptibles de apreciacin econmica: STC Exp. N 0008-2003-AI/TC.
4 El tribunal ha desarrollado la nocin de indemnidad o inviolabilidad de la propiedad, contenido en el artculo 70 de la Consti-
tucin (El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los
lmites de ley [...]). El colegiado seal que la inviolabilidad de la propiedad implica una garanta de indemnidad del patrimo-
nio, es decir, que la masa patrimonial de cada quien no puede ser afectada ilegal o arbitrariamente: el derecho de propiedad
garantiza la conservacin de la integridad del patrimonio de la persona y, por consiguiente, prohbe la indebida detraccin del
mismo.
5 Vide. STC Exp. N 3773-2004-AA/TC; STC Exp. N 0016-2002-AI/TC.
6 STC Exp. N 0008-2003-AI/TC, STC Exp. N 0018-2003-AI/TC.
7 STC Exp. N 2319-2007-PA/TC, f. j. 3.
8 Cdigo Civil, artculo 896.
418
RELEVANTE AD
COMENTADA
ADA
Sobre esto ltimo, cabe traer a colacin dos casos lmites: (1) si se pretende hacer valer la presuncin de
propiedad del poseedor presente en la legislacin civil y (2) si se trata del ejercicio de la posesin de
manera regular, por ejemplo, el caso de inquilinos que cumplen con todas las formalidades.
Sobre la posibilidad de (1) hacer uso de la presuncin establecida por el artculo 912 del Cdigo Civil
(que seala que [e]l poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario [...]) ha
indicado, en un supuesto similar, que en realidad el demandante pretende obtener un pronunciamiento
respecto de la titularidad del derecho de propiedad, supuesto que acreditara la inexistencia de un sus-
tento constitucional directo de su pretensin, toda vez que funda su derecho de propiedad en la aplica-
cin de presunciones consagradas en una norma de rango legal como el Cdigo Civil; siendo as debe
declararse la improcedencia de la demanda en aplicacin de lo dispuesto en el artculo 5 inciso 1 del
Cdigo Procesal Constitucional9. Es decir, que no puede hacerse valer esta presuncin en sede consti-
tucional, pues el sustento constitucional de la demanda debe estar perfectamente demostrado, y no
reposar en normas legales.
Finalmente, sobre (2) a la posesin legtima y la posibilidad de su tutela constitucional, parece ms claro
que una controversia sobre ello merecera una respuesta de la justicia ordinaria (no constitucional) y un
anlisis sobre todo legal de lo acaecido. Sin embargo, en alguna oportunidad el tribunal ha protegido
indirectamente la posesin; as, por ejemplo, en la STC Exp. N 1727-2002-HC/TC, en la cual unos
inquilinos, pese a encontrarse en discusin si se encontraban en condicin regular (en todo caso, quedaba
claro que no eran propietarios, sino solo inquilinos poseedores) se resolvi declarando fundada la de-
manda y restituyendo a los inquilinos en su derecho al libre trnsito, y tutelando la inviolabilidad del
domicilio; ello, ante posibles excesos de parte de quienes se reputaban propietarios del inmueble. En este
caso, el colegiado seal que, aun cuando de los actuados aparece que existe discusin respecto a la
condicin regular que como inquilinos tendran los accionantes, mientras ello no se dilucide judicialmente
los presuntos propietarios no pueden arrogarse el derecho de perturbar la facultad de libre desplazamiento
por la va comn que permite el ingreso a sus domicilios. Es decir, se protegi la posesin frente a
intromisiones arbitrarias o, por lo menos, intervenciones sin un respaldo jurdico cierto.
BIBLIOGRAFA
AVENDAO VALDEZ, Jorge. Derecho a la propiedad. En: La Constitucin comentada. An-

lisis artculo por artculo. Tomo I. Gaceta Jurdica - Congreso de la Repblica. Lima, 2005.
MESA RAMREZ, Carlos. Derechos de la persona. Dogmtica constitucional. Fondo Editorial
del Congreso del Per, Lima, 2004.
9 RTC Exp. N 3590-2007-PA/TC, f. j. 9
CETA 419
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
TENDENCIAS
DE JURISPRUDENCIA CIVIL
El modelo constitucional de familia

segn el Tribunal Constitucional
Recientemente, el Tribunal Constitucional ha emitido una serie de fallos que han

reorientado el Derecho familiar peruano, al desarrollar el modelo constitucio-
nal de familia; en otras palabras, al definir qu debe entenderse por familia
conforme a nuestra Constitucin y los efectos de esta opcin legal. Ello ha lleva-
do al tribunal a pronunciarse sobre problemas jurdicos de suma relevancia so-
cial, con marcadas implicancias prcticas. Uno de ellos ha sido, por ejemplo, la
asimilacin de efectos alimentarios y pensionarios entre el matrimonio y las unio-
nes de hecho; es decir, que la unin de hecho creara a favor de los convivientes
derechos similares a los que detentan los cnyuges y distintos de la mera confi-
guracin de un rgimen patrimonial de sociedad de gananciales. De igual modo,
el tribunal ha otorgado tutela jurdica similar a la matrimonial a los miembros
de las familias reconstituidas, desarrollando extensamente el contenido de estas
ltimas; entre otros criterios fijados.
En la presente subseccin se desarrollan las tendencias o criterios del Tribu-
nal Constitucional con relacin al modelo constitucional de familia.
1. DETERMINACIN DEL MODELO CONSTITUCIONAL DE FAMILIA
Como se observa en los extractos recogidos en este punto, el Tribunal Constitucional considera que la
Constitucin vigente no concibe un modelo especfico (o, ms propiamente, nico) de familia. Descarta,
por lo tanto, que la institucin de la familia sea consecuencia solo de las uniones matrimoniales. En esa
lnea, se reconocen otros modelos familiares, como las uniones de hecho, las monopaternales o las
llamadas familias reconstituidas.
El Tribunal Constitucional considera adems que la familia regulada en la Constitucin no tiene como
fundamento exclusivo la posibilidad procreativa, e, implcitamente, tampoco los vnculos de parentesco,
como sucede con las uniones de hecho. Del desarrollo de la figura de las familias reconstituidas (en el
punto siguiente de esta subseccin), se evidencia adems que el tribunal opta por un modelo familiar en
420
TENDENCIAS DE JURISPRUDENCIA CIVIL
TENDENCIAS
el que en cierta medida entran a tallar los lazos afectivos, cuando, por ejemplo, los hijastros se asimilan al
nuevo ncleo familiar, caso en el cual tendrn iguales derechos que los hijos consanguneos del padrastro.
Finalmente, se observa tambin que el Tribunal Constitucional no afirma que el modelo constitucional
familiar peruano se refiera nicamente a uniones (matrimoniales o extramatrimoniales) heterosexuales,
por lo cual no se descarta que en un futuro pudiera reconocerse a las uniones homosexuales como una
forma familiar tutelada.
Cambios sociales y determinacin del modelo constitucional

La acepcin comn del trmino familia lleva a que se le reconozca como aquel grupo de personas que se
encuentran emparentadas y que comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretenda
englobar a la familia nuclear, conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo la autoridad
de aquellos. As, desde una perspectiva jurdica tradicional la familia est formada por vnculos jurdicos
familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiacin y en el parentesco. Desde una perspectiva
constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se encuentra inevitablemente a
merced de los nuevos contextos sociales (Exp. N 09332-2006-PA/TC, 30/11/2007, FJs. 6 y 7).
La Comisin de Derechos Humanos de las Naciones Unidas ha reconocido la amplitud del concepto de
familia, adems de sus diversos tipos. Ello es de suma relevancia por cuanto la realidad ha venido impo-
niendo distintas perspectivas sobre el concepto de familia. Los cambios sociales generados a lo largo del
siglo XX han puesto el concepto tradicional de familia en una situacin de tensin. Y es que al ser este un
instituto tico-social, se encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. Por lo
tanto, hechos como la inclusin social y laboral de la mujer, la regulacin del divorcio y su alto grado de
incidencia, las migraciones hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la
estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del pater familias. Conse-
cuencia de ello es que se hayan generado familias con estructuras distintas a la tradicional como son las
surgidas de las uniones de hecho, las monopaternales o las que en doctrina se han denominado familias
reconstituidas (Exp. N 06572-2006-PA/TC, 06/11/2007, FJ. 9).
Inexistencia de un modelo nico familiar: reconocimiento de familias

extramatrimoniales
A pesar de [la] gama de principios tendentes a la tutela integral de la familia, el texto constitucional no
abona en definir el concepto. Es claro entonces, que el texto constitucional no pretendi reconocer un
modelo especfico de familia. Por consiguiente, el instituto de la familia no debe relacionarse necesaria-
mente con el matrimonio, como ocurra con el Cdigo Civil de 1936, que manifestaba tal tendencia con la
inconstitucional diferenciacin de hijos legtimos y no legtimos (Exp. N 06572-2006-PA/TC,
06/11/2007, FJ. 8).
[S]in importar el tipo de familia ante la que se est, sta ser merecedora de proteccin frente a las
injerencias que puedan surgir del Estado y de la sociedad. No podr argumentarse, en consecuencia, que
el Estado solo tutela a la familia matrimonial, tomando en cuenta que existen una gran cantidad de fami-
lias extramatrimoniales. Es decir, se comprende que el instituto familia trasciende al del matrimonio,
pudiendo darse la situacin de que extinguido este persista aquella. Esto no significa que el Estado no
cumpla con la obligacin de la Constitucin en cuanto promover la familia matrimonial, que suponen
mayor estabilidad y seguridad de los hijos (Exp. N 06572-2006-PA/TC, 06/11/2007, FJ. 11).
Exclusin de la dimensin generativa o de procreacin y funcin de

transmitir valores ticos, cvicos y culturales
[L]a familia no puede concebirse nicamente como una institucin en cuyo seno se materialice la dimen-
sin generativa o de procreacin nicamente. Por cierto, la familia tambin es la encargada de transmitir
CETA 421
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
valores ticos, cvicos y culturales. En tal sentido, su unidad hace de ella un espacio fundamental para el
desarrollo integral de cada uno de sus miembros, la transmisin de valores, conocimientos, tradiciones
culturales y lugar de encuentro intra e intergeneracional, es pues, agente primordial del desarrollo so-
cial (Exp. N 06572-2006-PA/TC, 06/11/2007, FJ. 10).
2. FORMAS FAMILIARES DESARROLLADAS POR EL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
En diversos fallos, el Tribunal Constitucional ha desarrollado algunos de los modelos familiares existen-
tes conforme a sus propios criterios jurisprudenciales. Particularmente, y de forma reciente, ha hecho
un desarrollo exhaustivo sobre las uniones de hecho (hogares de hecho) y las familias reconstruidas,
reconocindoles a sus integrantes derechos similares a los de los integrantes de las familias matrimonia-
les; ello aun en contra del texto expreso de una norma legal o estatutaria. Destaca que se le hayan
concedido derechos pensionarios por viudez a un conviviente suprstite, aun cuando al respecto el tribu-
nal ha emitido fallos contradictorios, lo que constituye una seria irregularidad.
2.1. Familia matrimonial

Es un criterio recurrente del Tribunal Constitucional el relativizar la relevancia del matrimonio como
fundamento del modelo constitucional de familia, como se vio en el punto anterior. Aun con ello recono-
ce que conforme a la Constitucin debe promoverse el matrimonio, pues conjuntamente con la familia
constituye un instituto jurdico constitucionalmente garantizado.
Un amplio desarrollo sobre la familia matrimonial se ha dado en relacin con la libertad de matrimonio,
proscribindose cualquier restriccin legal fijada en razn del ejercicio de dicha libertad.
Matrimonio como instituto jurdico constitucionalmente garantizado

[C]uando [el] precepto fundamental establece que el Estado protege a la familia y promueve el matri-
monio, reconocindolos como institutos naturales y fundamentales de la sociedad, con ello simplemen-
te se ha limitado a garantizar constitucionalmente ambos institutos [como son la familia y el matrimonio]
con una proteccin especial, la derivada de su consagracin en el propio texto constitucional. Ms que de
unos derechos fundamentales a la familia y al matrimonio, en realidad, se trata de dos institutos jurdicos
constitucionalmente garantizados (Exp. N 2868-2004-AA, 24/11/04, FJ. 13).
Proteccin constitucional del contenido esencial del matrimonio

[L]a proteccin constitucional que sobre el matrimonio pudiera recaer se traduce en la invalidacin de
una eventual supresin o afectacin de su contenido esencial. En efecto, ni siquiera el amplio margen de
configuracin del matrimonio que la Constitucin le otorga al legislador, le permite a este disponer del
instituto mismo. Su labor, en ese sentido, no puede equipararse a lo propio del Poder Constituyente, sino
realizarse dentro de los mrgenes limitados de un poder constituido (Exp. N 2868-2004-AA, 24/11/04,
S2, FJ. 13).
Proteccin de la libertad de matrimonio como manifestacin del dere-

cho al libre desarrollo de la personalidad
Uno de [los] mbitos de libertad en los que no cabe la injerencia estatal, porque cuentan con la protec-
cin constitucional que les dispensa el formar parte del contenido del derecho al libre desarrollo de la
personalidad, ciertamente es el ius connubii. Con su ejercicio, se realiza el matrimonio como institucin
422
TENDENCIAS
constitucionalmente garantizada y, con l, a su vez, tambin uno de los institutos naturales y fundamenta-
les de la sociedad, como lo es la familia. Por consiguiente, toda persona, en forma autnoma e indepen-
diente, puede determinar cundo y con quin contraer matrimonio. Particularmente, en la decisin de
contraer matrimonio no se puede aceptar la voluntad para autorizar o negar de nadie que no sea la
pareja de interesados en su celebracin (Exp. N 2868-2004-AA, 24/11/04, FJ. 14).
Inexistencia del derecho constitucional al matrimonio: no equipara-

cin con la institucin matrimonial
[D]el artculo 4 de la Norma Fundamental no es posible derivar un derecho constitucional al matrimo-
nio (...). [L]os derechos que con [la] celebracin [del matrimonio] se pudieran generar (...) se encuen-
tran garantizados en la legislacin ordinaria y, particularmente, en el Cdigo Civil. De manera que,
desde una perspectiva constitucional, no cabe el equiparamiento del matrimonio como institucin con
el derecho de contraer matrimonio, aunque entre ambos existan evidentes relaciones (Exp. N 2868-
2004-AA, 24/11/04, FJ. 13).
2.2. Unin de hecho

Con relacin a la unin de hecho, el Tribunal Constitucional reconoce que se trata de una estructura o
modelo familiar tutelado por la Constitucin, que genera deberes y derechos que exceden el marco de la
mera creacin de un rgimen patrimonial de sociedad de gananciales. Entre otros, genera el deber no
patrimonial de fidelidad y el de asistencia mutua entre los convivientes.
Tema particularmente complejo ha sido, sin embargo, el relacionado con la posibilidad de que los con-
vivientes tengan derechos alimentarios o pensionarios. Sobre el particular, como se puede ver en este
punto, el tribunal ha emitido varios fallos contradictorios, incluso en la misma fecha de vista de la causa.
En algunos casos ha sealado expresamente que existe una asimilacin de los efectos de la unin de
hecho y del matrimonio, por lo cual un conviviente tendra derechos alimentarios y pensionarios respec-
to del otro, y en otros casos ha descartado de plano esta posibilidad. Se trata, tal vez, de la ms grave
contradiccin jurisprudencial del Tribunal Constitucional observada a la fecha.
Aplicacin constitucional del rgimen de sociedad de gananciales

[D]ebe quedar claramente establecido que no es indispensable que exista un matrimonio civil para que
la unin de hecho pueda hallarse bajo el rgimen de sociedad de gananciales, sino que las uniones de
hecho, como tales, se hallan bajo dicho rgimen, y no simplemente por voluntad de la ley, sino por virtud
del propio mandato constitucional; en consecuencia, segn la Constitucin, la unin de hecho de un
varn y una mujer origina una comunidad de bienes sujeta al rgimen de sociedad de gananciales
(Exp. N 0498-1999-AA, 14/04/00, FJ. 2).
Obligaciones no patrimoniales de los convivientes: deber de fidelidad

[E]s de resaltar que [los] efectos patrimoniales surgen de la comunidad de vida que llevan los convivien-
tes. Esta comunidad debe ser comprendida como la coincidencia de fines, objetivos, modos de apreciar el
mundo y expectativas sobre futuro, substrato sobre el cual se erige el aprecio y afecto que se proveen las
parejas, precisamente por lo cual, comparten su vida en un aparente matrimonio. De lo que se infiere
que existe[n] tambin ciertas obligaciones no patrimoniales. Por ejemplo, () la configuracin constitu-
cional de esta unin libre genera un deber de fidelidad entre quienes la conforman (Exp. N 06572-
2006-PA/TC, 06/11/2007, FJ. 21).
CETA 423
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
Obligaciones alimentarias de los convivientes

[S]era una interpretacin bastante constreida de la Constitucin el concebir que en una unin de hecho
no exista, por ejemplo, obligaciones de cooperacin o de tipo alimentaria. Contmplese sino la situacin
en que uno de los convivientes requiera los auxilios pertinentes del otro por caer enfermo. Ms aun, no
debe dejarse de observar que frente a la terminacin de la unin, por decisin unilateral, la pareja abando-
nada puede solicitar indemnizacin o pensin alimenticia [art. 326 CC]. Es decir, frente a la dependencia
econmica generada, se deben plantear contextos jurdicos que viabilicen y materialicen el sentido mate-
rial y concreto de la Constitucin (Exp. N 06572-2006-PA/TC, 06/11/2007, FJ.22).
[L]a norma constitucional reconoce la relacin concubinaria solo para efectos de naturaleza patrimo-
nial, al asemejarse esta con el rgimen de la sociedad de gananciales propia del matrimonio, mas no se
incluye dentro de l efectos de carcter personal, como () el derecho alimentario (Exp. N 06540-
2006-PA/TC, 06/11/2007, FJ. 6).
Deber de asistencia mutua

[D]ebe enfatizarse que la unin de hecho genera una dinmica a partir de la cual se originan dependen-
cias entre los convivientes. Por ejemplo, es muy comn que se d el caso en donde uno de ellos se ocupe
de las labores que exige el hogar, dejando de lado el mbito laboral, mientras que la pareja, se desarrollar
en el espacio profesional, cumpliendo la tarea de brindar los medios econmicos que sustenten la vida en
comunidad. Esta sinergia incluye pues un deber de asistencia mutua (Exp. N 06572-2006-PA/TC,
06/11/2007, FJ. 23).
Asimilacin de efectos entre unin de hecho y matrimonio: derechos

pensionarios
Tanto la norma del artculo 5 de la Constitucin como el artculo 326 del Cdigo Civil, el reconocimien-
to de unin de hecho da a lugar la comunidad de bienes que se sujeta al rgimen de la sociedad de
gananciales, pero adems la pareja se comportan como cnyuges asumiendo finalidades, obligaciones y
deberes semejantes a los del matrimonio; () en tal razn le corresponde la pensin de viudez, adems
de considerar que las pensiones tienen la calidad de bienes que integran la sociedad de gananciales
porque sirven para el sustento de la familia y al fallecimiento del causante se reconoce a la viuda una
pensin (Exp. N 09708-2006-PA/TC, 11/01/2007, FJ. 6).
La normatividad constitucional y supranacional nos permite apreciar la importancia de la institucin del
matrimonio, lo que nos deriva al Cdigo Civil (artculo 326), el cual reconoce al cnyuge sobreviviente
los mismos derechos de legtima que los ascendientes y descendientes con el objeto de reforzar la institu-
cin matrimonial. () En consecuencia, hay que entender que no se puede tratar por igual al matrimonio
y a las uniones de hecho, pues al ser situaciones dismiles deben ser tratadas desigualmente. Si no se
puede obligar a nadie a casarse, tampoco se puede obligar a tener los efectos previsionales propios del
matrimonio. Y lo que la Norma Fundamental quiere es favorecer el matrimonio, al ser este presentado
como una institucin constitucional. Es cierto que la Constitucin tutela a la familia y sus integrantes en
los distintos estados de necesidad en los que pudieran encontrarse. Tal es el sentido del artculo 4 de la
Constitucin. Pero ello no puede trasladarse de manera automtica a la figura de las uniones de hecho.
Justamente, para ello es importante determinar qu expresan las normas pensionarias respecto a las con-
diciones para el otorgamiento de las pensiones (Exp. N 03605-2005-AA/TC, 08/03/2007, FJ. 5).
[L]a norma constitucional reconoce la relacin concubinaria solo para efectos de naturaleza patrimo-
nial, al asemejarse esta con el rgimen de la sociedad de gananciales propia del matrimonio, mas no se
incluye dentro de l efectos de carcter personal, como () el carcter pensionario durante la vigencia de
la relacin (Exp. N 06540-2006-PA/TC, 06/11/2007, FJ. 6).
424
TENDENCIAS
La finalidad de la pensin de sobrevivientes es preservar y cubrir los gastos de subsistencia compensan-

do el faltante econmico generado por la muerte del causante, y puesto que la propia convivencia genera
una dinmica de interaccin y dependencia entre los convivientes, la muerte de uno de ellos legitima al
conviviente suprstite a solicitar pensin de viudez. Ms aun cuando uno de ellos ha visto sacrificada sus
perspectivas profesionales, debido a que tuvo que dedicarse al cuidado de los hijos y del hogar, perjudi-
cando su posterior insercin o al menos hacindola ms difcil en el mercado laboral (Exp. N 06572-
2006-PA/TC, 06/11/2007, FJ. 31).
2.3 Familia reconstituida

Tal vez el ms relevante criterio en materia de Derecho de Familia incorporado a nuestra realidad
jurdica por el Tribunal Constitucional sea el referido a las familias reconstituidas, que son las que se
forman como consecuencia de la formacin de un nuevo matrimonio o compromiso, en la relacin entre
padres e hijastros. El tribunal ha sealado que al darse este esquema familiar, no cabra hacer trata-
mientos normativos diferenciados entre los hijos e hijastros, en tanto estos ltimos se hayan asimilado al
nuevo ncleo familiar. A decir del reconocido experto en Derecho de Familia brasileo, Roberto da
Cunha Pereira: la sentencia del Tribunal Constitucional peruano es corajosa, innovadora y debe ser-
vir de ejemplo y referencia inclusive para otros ordenamientos jurdicos1.
Nocin y surgimiento como consecuencia de un nuevo matrimonio o

compromiso
[N]o existe un acuerdo en doctrina sobre el nomen iuris de esta organizacin familiar, utilizndose
diversas denominaciones tales como familias ensambladas, reconstruidas, reconstituidas, recompuestas,
familias de segundas nupcias o familiastras. Son familias que se conforman a partir de la viudez o el
divorcio. Esta nueva estructura familiar surge a consecuencia de un nuevo matrimonio o compromiso.
As, la familia ensamblada puede definirse como la estructura familiar originada en el matrimonio o la
unin concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus integrantes tienen hijos provenientes de
una relacin previa. () Por su propia configuracin estas familias tienen una dinmica diferente, pre-
sentndose una problemtica que tiene diversas aristas, como son los vnculos, deberes y derechos entre
los integrantes de la familia reconstituida, tema de especial relevancia en el presente caso, por lo que se
proceder a revisarlo (Exp. N 09332-2006-PA/TC, 30/11/2007, FJs. 8 y 9).
Integracin del hijastro a la familia reconstituida

[E]l hijastro forma parte de esta nueva estructura familiar [familia reconstituida], con eventuales dere-
chos y deberes especiales, no obstante la patria potestad de los padres biolgicos. No reconocer ello
traera aparejada una afectacin a la identidad de este nuevo ncleo familiar, lo que de hecho contrara lo
dispuesto en la carta fundamental respecto de la proteccin que merece la familia como instituto jurdico
constitucionalmente garantizado. () Desde luego, la relacin entre los padres afines y el hijastro tendr
que guardar ciertas caractersticas, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta estabi-
lidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una identidad familiar autnoma,
sobre todo si se trata de menores de edad que dependen econmicamente del padre o madre afn. De otro
lado, si es que el padre o la madre biolgica se encuentran con vida, cumpliendo con sus deberes inheren-
tes, ello no implicar de ninguna manera la prdida de la patria potestad suspendida (Exp. N 09332-
2006-PA/TC, 30/11/2007, FJs. 11 y 12).
1 DA CUNHA PEREIRA, Roberto. Familias ensambladas y parentalidad socioafectiva. A propsito de la sentencia del Tribunal
Constitucional de 30/11/2007. En: Dilogo con la Jurisprudencia N 114. Gaceta Jurdica S.A. Lima, marzo 2008, p. 22.
CETA 425
COMERCIAL AL CIVIL
PROCESAL
Deberes y derechos de los hijastros: asimilacin con los hijos

[E]n contextos en donde el hijastro o la hijastra se han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar,
tal diferenciacin deviene en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado
y a la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el padrastro como el
hijo afn, juntamente con los dems miembros de la nueva organizacin familiar, pasan a configurar una
nueva identidad familiar. Cabe anotar que por las propias experiencias vividas por los integrantes de
este nuevo ncleo familiar divorcio o fallecimiento de uno de los progenitores la nueva identidad
familiar resulta ser ms frgil y difcil de materializar. Es por ello que realizar una comparacin entre
el hijo afn y los hijos debilita la institucin familiar, lo cual atenta contra lo dispuesto en el artculo 4 de la
Constitucin, segn el cual la comunidad y el Estado protegen a la familia (Exp. N 09332-2006-PA/
TC, 30/11/2007, FJ. 14).
426
DOCTRINA CONSTITUCIONAL
Derecho y emergencia: hacia una teora

del Derecho del enemigo
Problemtica legitimidad de
la justicia constitucional
GAC E TA
constitucional
LA PROBLEMTICA LEGITIMIDAD DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
La problemtica legitimidad
de la justicia constitucional*
Gloria Patricia LOPERA MESA **
La profesora colombiana recientemente de visita en nuestro pas ex-

pone en este artculo los principales cuestionamientos al dficit de legi-
timidad democrtica que suele endilgarse a la justicia constitucional,
RESUMEN
as como las principales respuestas dadas en defensa del control cons-
titucional por parte de los jueces y las que consideran que la tarea de la
justicia constitucional debe orientarse al control de los procedimientos
democrticos.
El tema de la legitimidad de la justicia constitucio- Hasta el momento, la existencia de un catlogo de

nal ha estado presente de tiempo atrs en la discu- derechos fundamentales, incluidos en una consti-
sin de constitucionalistas y filsofos del derecho. tucin rgida y garantizados por una justicia cons-
Con todo, est lejos de ser un problema resuelto, titucional encargada de decidir sobre su contenido
acaso porque todo ensayo de justificacin del con- y enjuiciar conforme a ellos la constitucionalidad
trol judicial de constitucionalidad obliga a abordar de la ley, pareca ser el diseo institucional que
la compleja relacin entre constitucionalismo y mejor conciliaba ambas exigencias; pero en las l-
democracia y a plantear el diseo institucional que timas dcadas esta solucin ha sido duramente cues-
haga posible la coexistencia pacfica o menos pro- tionada, en nombre de lo que genricamente se ha
blemtica entre estas dos exigencias, ineludibles denominado la dificultad contramayoritaria1.
para todo modelo de organizacin poltica con pre- Con el fin de lograr una aproximacin al estado
tensiones de legitimidad. actual de la discusin, en este trabajo propongo
* Trabajo publicado inicialmente en el Anuario Iberoamericano de Justicia Constitucional, 5, 2001. Agradezco a Juan Manuel Sosa
su inters en divulgarlo para los lectores peruanos.
** Universidad Eafit, Medelln (Colombia).
1 La que desde Alexander BICKEL se conoce como la dificultad contramayoritaria (The least dangerous branch: The Supreme
Court at the bar of politics. 1962. Segunda edicin. Yale University Press, New Haven-London, 1986, p. 16), agrupa todas las
crticas dirigidas contra la justicia constitucional en nombre de la democracia. En ella se mezclan objeciones contra la idea de
supremaca constitucional y contra la que en este trabajo denomino opcin judicialista, es decir, aquellas que no necesariamente
cuestionan la existencia de lmites constitucionales al legislador o la necesidad de arbitrar mecanismos de control para hacerlos
efectivos, sino la atribucin de dicho control a jueces carentes de legitimidad democrtica para imponer su opinin a la de la
mayora.
CETA 429
D OCTRINA
desarrollar el siguiente itinerario: como punto de legalidad de una disposicin reglamentaria. Su pe-
partida, caracterizar el juicio de constitucionalidad culiaridad consiste en el especial carcter de las
como expresin de la relacin entre constituciona- normas que en l se involucran: por un lado, la ma-
lismo y democracia (1); proseguir con la revisin y yor indeterminacin del parmetro de control, que
crtica de algunas de las principales razones que obedece al plural contenido ideolgico incorporado
justifican el control de constitucionalidad de las en las constituciones y, por otra parte, la legitimi-
leyes (2) y la atribucin del mismo a los jueces (3), dad democrtica de la ley sometida a juicio3.
para luego abordar algunas propuestas orientadas
a redefinir el control judicial de constitucionalidad, 1. La constitucin como parmetro de
control
considerando especialmente aquellas que han sur-
gido o han tenido repercusin en el mbito de la Suele asociarse el constitucionalismo a la idea de
teora jurdica espaola (4). lmites al poder, establecidos en funcin de garan-
tizar derechos y libertades a los individuos. As, la
I. EL JUICIO DE CONSTITUCIONALIDAD constitucin se concibe como la norma que esta-
COMO EXPRESIN DE LA RELACIN blece los principios que fundamentan la existencia
ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DE- de una comunidad poltica, sealando el procedi-
MOCRACIA miento y los lmites que deben orientar la toma de
Emplear el trmino justicia constitucional para decisiones colectivas. Al ser patrn de su legitimi-
aludir a los rganos y procedimientos de naturale- dad, la constitucin no es susceptible de modifica-
za jurisdiccional dispuestos para enjuiciar la cons- cin a travs de tales decisiones.
titucionalidad de las actuaciones de los restantes En una sociedad plural no es fcil lograr un amplio
poderes pblicos, y que bsicamente se manifiesta consenso sobre los contenidos constitucionales,
en el control de constitucionalidad de las leyes y el como tampoco es deseable que la discusin se li-
amparo de los derechos fundamentales en supues- quide mediante la imposicin de las convicciones
tos concretos de vulneracin2. Propongo centrar la del grupo dominante, con lo cual la constitucin
atencin en las dificultades que suscita la primera aspira a ser la expresin de acuerdos mnimos que
de estas modalidades de actuacin, por lo cual en permitan la coexistencia entre diversos grupos so-
adelante al referirme a la legitimidad de la justicia ciales portadores de diferentes valores, intereses y
constitucional propiamente estar hablando de la concepciones acerca de lo bueno y lo justo4.
justificacin del control judicial de constituciona-
lidad de las leyes. Tanto la naturaleza sustantiva o procedimental
como el grado de respaldo de estas decisiones cons-
Dicho control se manifiesta en un juicio de consti- titucionales condicionar su textura normativa.
tucionalidad que, segn explica Vctor Ferreres, se Mientras los contenidos orgnicos y procedimen-
asemeja en su estructura a otros juicios de compa- tales permiten ser expresados en forma de reglas,
racin entre normas que tienen lugar en el dere- los enunciados sobre derechos tienden a ser formu-
cho, verbigracia, el que se dirige a establecer la lados como principios5, tales como se garantiza la
2 Esta definicin comprende los dos grandes modelos de justicia constitucional: el sistema concentrado, basado en la propuesta
de Kelsen y el modelo difuso, inspirado en la judicial review. Actualmente se advierte una tendencia a la unificacin de ambos
modelos, pues los sistemas concentrados tienden a incorporar mecanismos orientados a garantizar derechos y enjuiciar la
constitucionalidad de la ley en el momento de su aplicacin, con lo cual el control se torna difuso y en concreto; a su vez, en el
modelo americano el Tribunal Supremo concentra la competencia para decidir sobre asuntos constitucionales, y si bien se
pronuncia frente a casos concretos, en la prctica sus sentencias adquieren efectos generales, en virtud del sistema de prece-
dentes que opera como mecanismo de unificacin jurisprudencial. Sobre esto llama la atencin RUBIO LLORENTE, Francisco,
en La jurisdiccin constitucional como forma de creacin de derecho. En: La forma del poder. (Estudios sobre la Constitucin).
Primera edicin. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 495 y ss.
3 Cfr. FERRERES COMELLA, Vctor. Justicia constitucional y democracia. Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constituciona-
les, 1997, pp. 18-19.
4 Cfr. ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Segunda edicin. Trotta, Madrid, 1997, p. 14. (traduc-
cin de Marina Gascn).
5 Para una caracterizacin de los principios remito a Robert ALEXY. Teora de los derechos fundamentales. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1993, p. 81 y ss. (traduccin de Ernesto Garzn Valds); ATIENZA, Manuel y RUIZ MANERO, Juan.
Las piezas del Derecho. Barcelona, Ariel, 1996; y PRIETO SANCHS, Luis. Diez argumentos sobre los principios, en Ley,
principios, derechos. Dykinson, Madrid, 1998, p. 52 y ss.
430
libertad de conciencia (art. 18 C.Col.) o toda per- Lo anterior ha llevado a poner en discusin el ca-
sona tiene derecho a la libertad y a la seguridad rcter estrictamente jurdico del juicio de constitu-
(art. 17.1. C.E.). Esto ltimo obedece a dos motivos: cionalidad y la ya problemtica legitimidad del r-
por un lado, la inconveniencia de establecer a priori gano encargado de llevarlo a cabo.
todas aquellas conductas amparadas por el dere-
cho que se quiera proteger. En el ejemplo propues- 2. La dignidad democrtica de la ley
to, pinsese en el efecto contraproducente de fijar En un sistema democrtico, la ley merece una espe-
de antemano los modos concretos de ejercicio de cial consideracin respecto a las dems normas infra-
la libertad de conciencia, pues ello conducira a constitucionales por emanar del Parlamento, rgano
tasar el contenido de tal derecho y dejar por fuera que, debido a su legitimidad de origen (eleccin di-
de su amparo aquellas conductas no consideradas recta por los ciudadanos) y al carcter plural y delibe-
de modo expreso por el constituyente. Por otra par- rativo del procedimiento legislativo, satisface mejor
te, la textura principialista de las normas sobre de- que los dems las condiciones que requiere la expre-
rechos se explica por la dificultad de llegar a un sin de la voluntad popular. Estas caractersticas en
consenso que permita una definicin ms precisa su conjunto, no solo la primera, confieren mayor im-
de aquello que se quiere proteger, ante lo cual se portancia poltica y jurdica a las decisiones parlamen-
prefiere acudir a las que Carl Schmitt denomina tarias, incluso respecto a las de otros poderes de natu-
clusulas de compromiso dilatorio6. En este caso, raleza electiva, pero a la vez condicionan su legitimi-
la indeterminacin que caracteriza a los principios dad democrtica, pues con ellas se busca que el pro-
ofrece una solucin que permite satisfacer intere- cedimiento legislativo satisfaga los presupuestos que
ses discrepantes, alcanzar una mayora al precio de hacen de la democracia un procedimiento de deci-
postergar hacia el futuro y dejar en manos de la sin especialmente valioso8, como son, entre otros:
poltica ordinaria la lucha por la definicin de su
sentido7. a. Respeto a la autonoma moral de los indivi-
duos, al permitir la participacin de todos los
Esto permite comprender que el alto grado de in- afectados en la toma de decisiones colectivas.
determinacin del texto constitucional, su ambige- Y aunque la democracia adopta la regla de
dad, vaguedad, la inclusin de conceptos esencial- mayora como sucedneo de la unanimidad9,
mente controvertidos y de principios tendencial- conserva la ventaja de considerar la voz de los
mente contradictorios, ms que una desviacin a implicados mucho ms de lo que lo hacen otros
corregir, parece ser una caracterstica insuprimible de mecanismos (dictatoriales o elitistas) de decisin
las constituciones modernas, que as favorece amplios colectiva, si bien no queda a salvo del riesgo de
mrgenes de discrecionalidad en su interpretacin. opresin a las minoras.
6 Refirindose a la Constitucin de Weimar, seala SCHMITT, Carl que dichas clusulas constituyen compromisos apcrifos,
porque no afectan a decisiones objetivas logradas mediante transacciones, sino que precisamente consiste su esencia en alejar
y aplazar la decisin. Teora de la Constitucin. Alianza Editorial, Madrid, 1992, p. 54 (traduccin de Francisco Ayala).
7 No obstante, algunos enunciados sobre derechos asumen la forma de reglas (queda abolida la pena de muerte art. 15 C.E.),
cuando estn respaldados en un amplio consenso o cuando la indeterminacin propia de los principios supone un alto riesgo
para el derecho que se quiere proteger (p. ej. el plazo de 72 horas para poner a un detenido a disposicin de autoridad judicial,
art. 17.3 C.E.). As lo advierte Juan Carlos BAYN. Principios y reglas: legislacin y jurisdiccin en el Estado Constitucional.
En: Jueces para la Democracia. N 27. Madrid, 1996, p. 45-46.
8 En tal sentido, Antonio PEA FREIRE seala que el carcter plural y deliberativo del procedimiento legislativo, y no solo la natura-
leza electiva del Parlamento, es lo que cualifica la ley y justifica su preeminencia sobre las dems normas jurdicas, incluso las
emanadas de otros rganos que tambin reciben legitimacin democrtica directa como el Ejecutivo, elegido popularmente en
muchos sistemas polticos actuales. La garanta en el Estado Constitucional de Derecho. Trotta, Madrid, 1997, p. 195 y ss.
9 La exigencia de unanimidad vendra impuesta por la premisa de la autonoma moral, presente en el pensamiento poltico moder-
no y que conduce, entre otros, a Rousseau a buscar una forma de asociacin [...] gracias a la cual cada uno, en unin de todos
los dems, solamente se obedezca a s mismo y quede tan libre como antes. El contrato social o principios de derecho poltico.
(1762) Captulo 6. Tecnos, Madrid, 1988, p. 14 (traduccin de Mara Jos Villaverde). En efecto, con la regla de unanimidad se
logra que al obedecer una norma heternoma, el individuo solo se obedezca a s mismo, al prestar su aprobacin a la ley que
ahora lo gobierna. No obstante, esta resulta difcil de alcanzar e incluso inconveniente, porque confiere a un solo individuo el
poder de veto de una decisin consentida por el resto de los participantes, deviniendo en una especie de dictadura a la inversa.
CETA 431
D OCTRINA
b. La democracia realiza el va- que, al igual que otras formas de

lor de la igualdad porque tra- gobierno, la democracia tiene solo
ta con la misma consideracin un valor instrumental, en tanto
la opinin de todos los afec- medio para la realizacin de la au-

tados, al conceder igual valor ... parece que la de- tonoma moral, la igualdad y los
al voto de todos los participan- mocracia es algo ms derechos de las personas, que se
tes, a diferencia de la dictadu- que regla de mayoras, asumen como fines ltimos que
ra, donde solo la opinin del pues cifra sus mritos en fundamentan y condicionan su va-
el camino deliberativo lor. Cabe decir entonces que, en
dictador tiene valor, o de un
que conduce a la toma trminos generales, la democracia
procedimiento elitista, que de decisiones y, ante
solo valora la opinin de una es un instrumento al servicio de los
todo, en los valores que
minora especialmente capa- travs de este se busca derechos. Igual ocurre con el cons-

citada para decidir10. promover. titucionalismo, entendido como
una tcnica de limitacin del po-
c. El procedimiento democrti- der y garanta de libertades. Sien-
co, segn Carlos S. Nino, do as, existe un punto de encuen-
posee mayor valor epistmi- tro importante que ofrece una va
co, es decir, ofrece mayor fia- para superar la contradiccin que
bilidad para tomar decisiones intersubjetiva- se plantea entre constitucionalismo y democracia,
mente vlidas, siempre y cuando respete las con lo cual, volviendo al terreno del juicio de
exigencias que garantizan su valor epistmico constitucionalidad, se advierte que tanto el par-
y su carcter deliberativo, las cuales resume este metro de comparacin (constitucin) como la nor-
autor en la nocin de derechos a priori11. ma enjuiciada (ley) obtienen su legitimidad de la
misma fuente. Por eso el debate entre defensores y
d. La democracia, en opinin de Garzn Valds,
detractores de la justicia constitucional se convierte
es el nico procedimiento de decisin colectiva
que permite y se nutre del disenso, el cual cobra en un reclamo recproco de coherencia con las pro-
valor cuando opera como instancia crtica de las pias premisas, en el que no se advierte conclusin
decisiones mayoritarias, vigilando el respeto o posible porque envuelve un razonamiento circular.
procurando la ampliacin de aquellos derechos Llegados a este punto conviene repasar los trmi-
que integran lo que este autor denomina el coto nos de este debate teniendo como hilo conductor
vedado, asumido como pauta de correccin las siguientes preguntas: existen razones para es-
moral de las decisiones de la mayora12. tablecer lmites constitucionales al legislador de-
En ese orden de ideas, parece que la democracia es mocrtico?, por qu confiar a un rgano judicial,
algo ms que regla de mayoras, pues cifra sus carente de legitimidad democrtica o, en todo caso,
mritos en el camino deliberativo que conduce a la con una legitimidad democrtica solo mediata, la
toma de decisiones y, ante todo, en los valores que facultad de invalidar las leyes emanadas de un pro-
travs de este se busca promover. De lo que resulta cedimiento democrtico?
10 La validez de este razonamiento est condicionada por la universalidad que alcancen los derechos de participacin poltica en
un sistema democrtico. Por tanto, resulta claramente inaplicable en el caso de las democracias censitarias propias del siglo
XIX, y en la actualidad conduce a cuestionar las restricciones a los derechos polticos que persisten en los regmenes democr-
ticos.
11 Concepto en el que incluye los derechos bsicos de libertad y de participacin, aunque el mismo autor reconoce que puede
existir controversia sobre si los derechos sociales tambin deben ser incluidos en la categora de derechos a priori. Cfr. SANTIA-
GO NINO, Carlos. Los fundamentos del control de constitucionalidad. En: Fundamentos y alcances del control judicial de
constitucionalidad. Serie Cuadernos y Debates, N 29. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pp. 97-137.
12 Ernesto GARZN VALDS. El consenso democrtico: fundamento y lmites del papel de las minoras. En: Isonoma. N 12,
Mxico, 2000. pp. 7-34. En el mismo sentido, Stephen HOLMES considera el desacuerdo pblico como instrumento esencial del
gobierno popular. Cfr. del autor, El precompromiso y la paradoja de la democracia. En: Constitucionalismo y Democracia (Jon
Elster y Rune Slagstad, editores). Primera edicin en espaol. Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 1999, p. 254 (traduccin de
Mnica Utrilla de Neira).
432
II. LAS RAZONES DEL CONTROL CONS- mayora simple decide que esa mayora simple no
TITUCIONAL es el mejor procedimiento para decidir sobre algu-
El control de constitucionalidad es un diseo insti- nos temas14.
tucional que se inscribe dentro de un particular
modelo de organizacin poltica como es el estado Por otra parte, el Estado constitucional hereda del
constitucional de derecho, y por tanto, asume como racionalismo moderno la exigencia formulada al
propias las razones que fundamentan a este lti- poder poltico de discurrir por los cauces trazados
mo; veamos: por normas preexistentes, que en la tradicin jur-
dica del estado de derecho se expresa en el princi-
El Estado constitucional se apoya en una teora de pio de legalidad, al cual se somete la actuacin ad-
la justicia que reconoce derechos a las personas y ministrativa y judicial y que ahora se ampla con la
asume su respeto como lmites infranqueables a, y vinculacin del legislador a la constitucin como
condicin de legitimidad de, las instituciones pol- condicin de validez de sus actos15.
ticas13. Ello conduce a la adopcin del procedimien-
to mayoritario (democrtico) para tomar las deci- Con todos estos materiales se construye la nocin
siones colectivas (por las razones expuestas en 1.2.), de supremaca constitucional de la que se derivan
pero a su vez, a convertir tales derechos en patro- las siguientes consecuencias: en primer lugar, el
nes de justicia de las decisiones de la mayora, no reconocimiento del valor jurdico y no solo polti-
susceptibles de ser modificados por estas. Ese n- co de la constitucin, vista ahora como parmetro
cleo de lmites sustanciales se expresa en lo que y fuente de validez de la ley y, en general, de las
Garzn Valds grficamente denomina el coto restantes normas del ordenamiento; en segundo
vedado, a cuyo respeto se compromete la comu- lugar, la necesidad de arbitrar mecanismos que ga-
nidad poltica, que de este modo acepta autolimi- ranticen dicha supremaca, neutralizando la produc-
tarse para impedir que en el futuro llegue a tomar cin de normas contrarias a la constitucin.
decisiones que destruyan las condiciones de pervi-
Las que he denominado razones del control se re-
vencia del sistema democrtico y los fines a los
sumen entonces en la idea de supremaca constitu-
cuales sirve de instrumento. La constitucin se con-
cional, la cual, pese a su amplia aceptacin en la
vierte, as, en la expresin normativa de este pre-
doctrina constitucional, ha sido cuestionada en sus
compromiso.
cimientos desde cierta filosofa jurdica y poltica,
Con tal fin, la constitucin ha de revestirse de cier- que critica tanto la idea de coto vedado como de
tas caractersticas formales que la distingan de las precompromiso constitucional, una parte esen-
dems: en primer lugar, debe ostentar una jerar- cial de la que se conoce como dificultad contrama-
qua superior a las dems normas jurdicas y, como yoritaria del control judicial de constitucionalidad.
consecuencia, dotarse de una especial rigidez que
impida su modificacin por el procedimiento le- 1. Crticas al coto vedado
gislativo ordinario. Esto se consigue bien sea me- Jeremy Waldron ha puesto en tela de juicio una ele-
diante la inclusin de clusulas que impidan su re- mental intuicin del constitucionalismo, segn la
forma hacia el futuro o estableciendo un procedi- cual consagrar un canon de derechos fundamen-
miento de reforma especialmente gravoso. En sn- tales en un documento constitucional, no suscep-
tesis, como seala Elster, la lgica fundamental tible de revisin por el legislador ordinario, es el
del ejercicio constituyente sigue siendo que una diseo institucional reclamado por un sistema
13 Sobre la relacin entre el control constitucional y las teoras de la justicia basadas en el reconocimiento de derechos, cfr.
MORESO, Jos Juan. Diritti e giustizia procedurale imperfetta. En: Ragion pratica. N 10, 1998, pp. 13-39.
14 Jon ELSTER. Rgimen de mayoras y derechos individuales. En: De los derechos humanos. (Stephen Shute y Susan Hurley,
editores). Trotta, Madrid, 1998, p. 169. (Traduccin de Hernando Valencia Villa).
15 No obstante, la vinculacin del legislador a la constitucin no implica que la ley sea simple ejecucin de los preceptos constitu-
cionales, pues se admite que el legislador debe disponer de una libertad de configuracin poltica mayor que la reconocida a los
dems poderes pblicos, en virtud del principio democrtico. Por lo anterior, la constitucin se concibe como un marco amplio
que delimita, pero no determina, las opciones legislativas.
CETA 433
D OCTRINA
poltico respetuoso de tales derechos16. La crtica Otra de las crticas de Waldron contra la idea de
de este autor puede considerarse radical en dos sen- coto vedado seala la imposibilidad de estable-
tidos: por una parte, porque se levanta sobre la cer lmites sustanciales a un procedimiento de de-
misma raz que alimenta la idea de coto vedado, cisin colectiva, porque ante la previsible falta de
esto es, la asuncin de una teora de la justicia ba- unanimidad sobre el contenido de tales lmites, es-
sada en el respeto a derechos; de otro lado, porque tos a su vez tendrn que adoptarse mediante un
admite como consecuencia la anulacin de la idea procedimiento, con lo cual sostiene toda regla
misma de constitucin, extremo al que no llegan de decisin debe ser estrictamente procedimental.
otros crticos del constitucionalismo. De ah que el constitucionalismo no se configure
como un conjunto de lmites sustanciales que dis-
Su punto de partida es el reconocimiento de la au-
ciplinan un mecanismo decisorio (para evitar que
tonoma moral de las personas, la dignidad huma-
se tomen decisiones con cualquier contenido), sino
na y el pluralismo como fundamento de las teo-
ms bien como una superposicin de procedimien-
ras polticas basadas en el respeto a derechos tanto
tos, en la que un procedimiento A (regla de mayo-
individuales como de participacin poltica. Ante
ras), es condicionado a su vez por el resultado de
la necesidad de definir cuestiones tales como, qu
otro procedimiento B (el empleado por quien debe
derechos reconocer, a quines, con qu alcance, y
pronunciarse sobre el contenido ltimo de aquel
dada la dificultad que supone llegar a un consen-
coto vedado que limita la decisin de A, y que en
so en materias tan controvertidas, Waldron defien-
los sistemas polticos actuales es el rgano de jus-
de la regla de mayoras como el procedimiento de
ticia constitucional)18. Si, segn lo expuesto, se
decisin colectiva ms respetuoso con aquellos
considera que el procedimiento legislativo tiene en
valores fundantes. Por eso resulta cuestionable
su haber mejores argumentos que otros mecanis-
sustraer tales decisiones del juego poltico revis-
mos de decisin, pues tanto en la eleccin de sus
tindolas de inmunidad constitucional porque ello
miembros como en su funcionamiento responde a
supone, correlativamente, una injustificada inha-
la regla de mayoras, no parecen existir buenas ra-
bilitacin de los legisladores e, indirectamente, de
zones para subordinar sus resultados a lo dispues-
los ciudadanos a quienes representan, para deci-
to por otra instancia decisoria que cuenta con me-
dir sobre tales materias. As, en quienes redactan
nos razones para ser obedecida. En ltimo trmi-
una constitucin sostiene este autor se revela
no, el razonamiento de Waldron lleva a concluir
una actitud que combina una excesiva autocon-
que la posicin ms consecuente con los valores
fianza en la bondad y la correccin de las propias
de la autonoma de las personas y el reconocimien-
convicciones de ah su pretensin de estampar-
to del pluralismo es la renuncia a toda forma de
las en una constitucin rgida y a la vez descon-
lmites constitucionales a las decisiones de las ma-
fianza en las motivaciones (egostas) y argumen-
yoras, esto es, la negacin del constitucionalismo.
tos (errneos) de quienes defienden posiciones
discrepantes que hoy estn en minora o que lle- En general puede afirmarse que aunque muchos
guen a plantearse en el futuro; todo lo cual conde los autores que advierten sobre el carcter anti-
trasta con la tica de respeto a la autonoma y res- democrtico del constitucionalismo se apoyan en
ponsabilidad moral de las personas que inspira al los argumentos de Waldron, pocos se muestran dis-
constitucionalismo moderno17. puestos a compartir sus conclusiones19. De ah que
16 La crtica de Waldron se enmarca en el debate surgido en la filosofa jurdica y poltica anglosajona a raz de la propuesta
conocida como Charter 88, defendida, entre otros, por Ronald Dworkin, que buscaba introducir en el Reino Unido una constitu-
cin escrita y un sistema de justicia constitucional similar a la judicial review estadounidense.
17 WALDRON, Jeremy. A Right-Based Critique of Constitutional Rights. En: Oxford Journal of Legal Studies. N 13, 1993, p. 28.
18 Ibd., pp. 33-34.
19 Las tesis de este autor alimentan las posturas que se enmarcan en el que se ha denominado constitucionalismo dbil (vide.
Infra. 4.2.), si bien sometidas a una necesaria revisin para hacerlas compatibles con la afirmacin de esta versin matizada del
constitucionalismo. En tal sentido, Juan Carlos Bayn discrepa de la concepcin abierta de la regla de mayoras (no existen
asuntos vedados a la decisin de las mayoras) defendida por Waldron, que le conduce a negar la justificacin del coto vedado
y a admitir, tanto el establecimiento de un constitucionalismo fuerte como la autodestruccin de la democracia, si as lo
determina la mayora. En su lugar, y para evitar tales consecuencias, el profesor espaol propone adoptar una regla de mayoras
434
en todos ellos, como veremos Valga aclarar que la discusin

luego, termine por reproducirse sobre la legitimidad del precom-
la exigencia de un coto consti- ... la idea de suprema- promiso constitucional se ha de-
tucional, ms reducido, si se quie- ca constitucional ... pese sarrollado principalmente en la
re, pero incluso ms vedado, que a su amplia aceptacin en doctrina estadounidense, y es all
asegure las condiciones de exis- la doctrina constitucional, donde cobra sentido si se tiene
tencia del procedimiento demo- ha sido cuestionada en sus
en cuenta que en el trasfondo del
crtico y le impida autodestruir- cimientos desde cierta fi-
debate se encuentra la defensa de
losofa jurdica y poltica,
se, con lo cual las crticas no se una constitucin que ha sobre-
que critica tanto la idea de
dirigen tanto contra la idea mis- coto vedado como de vivido al paso de muchas gene-
ma de coto vedado sino que la precompromiso constitu- raciones21. Los padres fundado-

discusin se encamina a determi- cional ... res de la constitucin de 1787
nar cul debe ser su contenido: fueron conscientes de esta difi-
incluye solo reglas de procedi- cultad, y testimonio de ello es la
miento?, o adems derechos de disputa que enfrent a Paine y
libertad y de participacin?, o abarca tambin los Jefferson detractores del precompromiso apelan-
derechos sociales? do al consentimiento de los vivos como el nico
vlido para legitimar los gobiernos contra Madi-
2. Crticas al precompromiso
son, quien desde las pginas de El Federalista asu-
Desde esta perspectiva se cuestiona no ya la exis- mi su defensa como un legado al servicio de la con-
tencia de lmites sustanciales a las decisiones de la solidacin de la democracia, pues una constitucin
mayora, sino el hecho de que tales lmites sean heredada del pasado libera a las generaciones futu-
heredados de una generacin pasada, que al pro- ras de la necesidad recurrente de discutir sobre el
clamar una constitucin se atribuye as el derecho marco bsico que orientar su vida poltica22.
de atar las manos de sus descendientes. Quienes
suscriben esta crtica no encuentran razones que En la doctrina contempornea la discusin ha co-
justifiquen coartar la libertad de las generaciones brado nuevo impulso debido a la reformulacin de
actuales en nombre de acuerdos realizados por per- la idea de precompromiso constitucional empren-
sonas que ya murieron; por el contrario, en nom- dida por autores como Jon Elster23 y Bruce Acker-
bre del principio democrtico reclaman el derecho man, en un intento de conciliar la tensin existente
de cada generacin a gobernarse por sus propias entre supremaca constitucional y democracia.
leyes. As, la supremaca constitucional se enfrenta Ambos parten de una concepcin dualista de la de-
a la que Ackerman denomina una dificultad inter- mocracia que diferencia entre momentos de polti-
temporal20. ca constitucional, donde se toman o se revisan las
cerrada (no existen materias sustradas a la decisin parlamentaria, salvo la abrogacin del procedimiento democrtico). Por
otra parte, en contra del argumento de la imposibilidad lgica de establecer restricciones sustanciales a un procedimiento, que
no sean a su vez resultado de otro procedimiento anterior, Bayn afirma que, en una comunidad poltica real, la definicin de la
regla de decisin no discurre conforme a un procedimiento previamente acordado, sino que obedece a una compleja mezcla de
motivos morales y prudenciales entre los miembros de una comunidad, pues lo contrario supone un regreso al infinito, ya que
siempre subsistir la cuestin de cmo se acord el primer procedimiento. Nada impide entonces admitir la existencia de una
regla de decisin originaria que incorpore lmites sustanciales. Cfr. BAYN, Juan Carlos. Diritti, democrazia, costituzione. En:
Ragion pratica. N 10, 1998, pp. 55-59.
20 ACKERMAN, Bruce. Un neofederalismo? En: Constitucionalismo y Democracia. Ob. cit., p. 210.
21 En el contexto de otros sistemas polticos, como ocurre en el caso colombiano, se asiste a un fenmeno de reformismo consti-
tucional, donde la cuestin no es la justificacin de un precompromiso sino la manifiesta incapacidad de una sociedad, no de
mantener, sino incluso de alcanzar un compromiso constitucional que le permita fundar un sistema poltico estable. Sobre esto
llama la atencin VALENCIA VILLA, Hernando en Cartas de Batalla. Historia del constitucionalismo colombiano. Segunda edi-
cin. Universidad Nacional de Colombia - Cerec, Bogot, 1991.
22 Una amplia exposicin sobre este debate puede verse en HOLMES, Stephen. El precompromiso.... Ob. cit., p. 222 y ss.
23 ELSTER, Jon. Ulises y las sirenas: estudios sobre racionalidad e irracionalidad. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1989, pp.
66-84. (Traduccin de Juan Jos Utrilla); del mismo autor, Ulises revisitado. Compromisos previos y constitucionalismo. En:
Anlisis Poltico. N 35. IEPRI, Bogot, 1998, pp. 70-96.
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D OCTRINA
decisiones bsicas que enmarcarn hacia el futuro permanentemente de los asuntos pblicos para de-
la vida poltica de una sociedad, y momentos de dicarse a su vida privada, pero posee sin duda un
poltica ordinaria, correspondientes al devenir co- dficit democrtico respecto a los momentos de
tidiano de las democracias representativas. Los pri- creacin constitucional, pues quienes toman las
meros adquieren especial valor respecto a las deci- decisiones son los representantes y no los ciudada-
siones legislativas ordinarias. Tal diferencia obe- nos mismos. No es posible, por tanto, equiparar la
dece, segn Elster, a la mayor lucidez y razonabili- poltica ordinaria a la constitucional porque ello
dad de las decisiones constitucionales. Para expli- supondra aceptar que las mayoras legislativas
carlo recurre a un smil entre el compromiso cons- puedan transustanciar la voluntad popular26. De ah
titucional y el pasaje de la Odisea donde Ulises, en que las decisiones legislativas deban acogerse a lo
un ejemplo paradigmtico de autonoma y raciona- acordado por el pueblo en momentos de poltica
lidad, decide atarse al mstil de su nave para evitar constitucional y que el rgano de control constitu-
sucumbir ante el canto de las sirenas. La constitucional sea el llamado a velar por la supremaca de
cin sera entonces el compromiso suscrito por una aquellas decisiones constitucionales27. No obstan-
comunidad que, en un momento de lucidez, acepta te, el precompromiso constitucional no supone una
atarse las manos para evitar que en el futuro pueda tirana del pasado, ya que puede ser revisado y
tomar decisiones que anulen su libertad o amena- modificado por los ciudadanos (incluso al margen
cen su propia existencia24. de los mecanismos institucionales de reforma) y
cuando ello ocurre tiene lugar un nuevo momento
Ackerman, por su parte, afirma la especial calidad
de poltica constitucional28.
deliberativa de los momentos de poltica constitu-
cional, considerados como la ms alta especie de Stephen Holmes, sobre premisas diferentes a las
poltica25, por tratarse de ocasiones singulares en del dualismo, tambin defiende el carcter demo-
las que los ciudadanos abandonan su pasividad crtico del precompromiso constitucional. Desta-
habitual para expresar directamente su voluntad ca, en primer lugar, la dimensin positiva de las
mediante mecanismos extraordinarios. En la pol- constituciones, pues estas no solo establecen pro-
tica ordinaria, por el contrario, los ciudadanos se hibiciones y lmites al poder, sino que adems lo
concentran en sus asuntos privados, limitando su configuran y orientan hacia una direccin determi-
participacin a la eleccin peridica de sus repre- nada, posibilitando prcticas que de otro modo no
sentantes, a quienes delegan la tarea de decidir. tendran lugar; desde este punto de vista, la consti-
Esta especie menor de poltica es admisible por- tucin se concibe entonces como la gramtica de la
que libera a los ciudadanos de la carga de ocuparse democracia29. Por otra parte, en lugar de una tirana
24 Para una consideracin crtica de las tesis de Elster, vase WALDRON, Jeremy, ob. cit p. 47; BAYN, Juan Carlos. Diritti,
democrazia, costituzione, citado, p. 54.
25 ACKERMAN, Bruce. Un neofederealismo?, citado, p. 185.
26 Ibd., p. 190.
27 En el diseo de Ackerman el rgano encargado del control constitucional contribuye a activar la deliberacin pblica, pues al
declarar inconstitucional una ley est advirtiendo a los ciudadanos que sus representantes estn intentando modificar las deci-
siones constitucionales y, de este modo, les insta a pronunciarse, bien sea para apoyar a sus legisladores, caso en el cual se
asiste a un nuevo momento constitucional, o ratifican la decisin del tribunal y, con ello, el marco constitucional preexistente.
Ibd., p. 214.
28 Valga anotar que la sugerente construccin de Ackerman tiene como fundamento su particular lectura del sistema constitucional
americano, por lo que difcilmente resulta generalizable a otros contextos. As, su referencia a las raras ocasiones en las que la
ciudadana se moviliza en defensa de ciertos principios fundamentales solo se comprende a la luz de la situacin poltica
generada por el New Deal y otros momentos crticos de la historia constitucional estadounidense. Para una revisin crtica de las
tesis de este autor ver el trabajo de GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario
del poder judicial. Barcelona, Ariel, 1996, p. 136 y ss.
29 HOLMES, Stephen. El precompromiso, citado, p. 248. En el mismo sentido Gianluigi Palombella sostiene que las constitu-
ciones con frecuencia contienen los presupuestos esenciales de una gramtica democrtica que parece indisponible para la
democracia. Se trata de algo sobre lo que la democracia, por principio, no puede arbitrariamente decidir, y que escapa a las
pretensiones de constante refundacin, de ejercicio no limitable de la voluntad democrtica. Ello simplemente porque [...] es el
modo mismo en que la democracia decide. Constitucin y soberana. El sentido de la democracia constitucional. Granada,
Comares, 2000. p. 8 (cursivas en el original).
436
del pasado, el precompromiso sera el resultado de quien crea las condiciones para el posible floreci-
una cierta divisin intergeneracional del trabajo, miento de la democracia33, es posible mantener en
que libera a las generaciones posteriores de la ne- firme la supremaca constitucional y, con ella, la
cesidad de discutir permanentemente las reglas del justificacin del control de constitucionalidad de
juego de su vida poltica, y ms bien emplear estas las leyes. Sin embargo, queda an pendiente resol-
reglas para ocuparse de nuevos asuntos que requie- ver la cuestin de por qu confiar dicho control a
ren ser resueltos30. En tercer lugar, sostiene que el los jueces.
proceso de crear una constitucin no culmina con
la aprobacin de un texto por una asamblea cons- III. LAS RAZONES DE LA OPCIN JUDI-
tituyente, sino que, por el contrario, se recrea per- CIALISTA
manentemente mediante la interpretacin de sus En principio, cada modelo de justicia constitucio-
clusulas, especialmente aquellas de contenido nal cuenta con una fundamentacin propia. As, para
ambiguo y problemtico, a tra- comprender la gnesis de la judi-
vs de las cuales se delegan al- cial review es preciso remontarse
tas cuotas de poder discrecional al pensamiento constitucional es-

a las generaciones futuras31. Fi- ... el funcionamiento tadounidense de finales del siglo
nalmente, el precompromiso real de los Tribunales XVIII, a los debates constituyen-
constitucional puede contribuir Constitucionales solo tes previos a la Carta de 1787 y a
a evitar el suicidio de un rgi- conserva del modelo ori- la clebre sentencia Marbury vs
men democrtico, asegurando ginal su carcter con- Madison y, a su vez, para explicar
las condiciones para que las ge- centrado y los efectos el surgimiento de los Tribunales
neraciones futuras no decidan generales de sus deci- Constitucionales europeos, es ne-
anular su libertad y, de este siones. En lo dems, cesario acudir a la obra de Kelsen
modo, comprometan la libertad aquellos se acercan ms
y al contexto de la Europa del pri-
a la lgica que impreg-
de sus descendientes. En snte- mer tercio del siglo XX. Pero re-
na la judicial review que
sis, Holmes justifica el precom- a las premisas de la pro- sulta que el funcionamiento real

promiso como instrumento para puesta kelseniana ... de los Tribunales Constituciona-
reforzar la prohibicin de au- les solo conserva del modelo ori-
toesclavizacin de una sociedad; ginal su carcter concentrado y
de ah que no resulte incompati- los efectos generales de sus deci-
ble con la democracia, ya que para conceder po- siones. En lo dems, aquellos se acercan ms a la
der a todas las mayoras futuras, una constitucin lgica que impregna la judicial review que a las pre-
debe limitar el poder de cualquier mayora dada32. misas de la propuesta kelseniana34; fenmeno que
Para concluir, si se acepta la afirmacin de Mac- se explica por la rematerializacin de los textos
Cormick de que la democracia no es un ideal poltico constitucionales (con lo cual el control de consti-
autosuficiente, pues es la tradicin constitucional tucionalidad no puede concebirse como un juicio
30 Stephen Holmes, El precompromiso, citado, p. 237.

31 Ibd., p. 246.
32 Ibd., p. 248.
33 Neil MacCormick. Constitucionalismo y democracia, Anuario de derechos humanos, 5, Madrid, 1988-89, p. 377.
34 En efecto, el modelo kelseniano de Tribunal Constitucional presenta las siguientes caractersticas: (i) el parmetro de control es
una constitucin preferentemente procedimental y de reglas; (ii) el control consiste en un examen de la compatibilidad lgica
entre la constitucin y la ley, excluyendo toda consideracin valorativa (iii) el juicio de constitucionalidad se hace con total
abstraccin de los hechos o intereses del caso concreto, lo que le diferencia sustancialmente del quehacer del juez ordinario; (iv)
el control se concentra en un rgano distinto del Parlamento y del Ejecutivo, pero tambin de la jurisdiccin ordinaria; (v) dicho
rgano se concibe como un tribunal debido a su naturaleza no electiva, a la naturaleza estrictamente jurdica (no poltica) de su
funcin y a que sus decisiones, al igual que las de los tribunales, se legitiman por su fundamentacin (legitimidad de ejercicio) y
no por su origen. No obstante, puede afirmarse que los actuales tribunales constitucionales solo mantienen las dos ltimas
caractersticas, como lo sealan PRIETO SANCHS, Luis. Tribunal Constitucional y positivismo jurdico, en Teora de la Cons-
titucin. Ensayos escogidos. (Miguel Carbonell, comp.) Mxico, UNAM - Porra, 2000, p. 323 y GASCN ABELLN, Marina. La
justicia constitucional: entre legislacin y jurisdiccin. Revista Espaola de Derecho Constitucional. N 41, Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales, 1994, p. 75.
CETA 437
D OCTRINA
estrictamente lgico sino tambin valorativo) y la a. Ninguna ley contraria a la constitucin puede
apertura de la justicia constitucional a los discur- ser vlida, dado que el Parlamento es delegado
sos de aplicacin35. De ah que las razones que en del poder constituyente y, por tanto, no puede
su momento dieron origen al modelo americano ejercer actos contrarios al mandato conferido
sigan hablando, en general, a favor de los actuales por este ltimo, pues todo acto del mandatario
sistemas de justicia constitucional36, y que la fun- que excede los lmites del mandato es nulo.
damentacin de Kelsen, antes que un apoyo, sirva
b. Los Tribunales fueron designados como cuer-
como cantera de razones en contra de la opcin
po intermedio entre el pueblo y el legislador,
judicialista37.
para mantener al ltimo dentro de los lmites
Por lo anterior, examinaremos las razones sobre las fijados por aqul.
que descansa el modelo americano de justicia cons- c. La interpretacin de las leyes es competencia
titucional, las crticas dirigidas en su contra y los propia de los Tribunales.
argumentos que persisten en defender la atribucin
del control de constitucionalidad a los jueces. d. Si la constitucin es una ley, corresponde a los
jueces interpretarla.
1. La lgica Hamilton-Marshall
e. En caso de conflicto entre constitucin y ley
El razonamiento que alienta el modelo americano
debe preferirse la constitucin, pues la inten-
de justicia constitucional asume como premisas la
cin del pueblo expresada en esta es superior a
supremaca de la constitucin y la funcin del po-
la intencin de sus agentes contenida en la ley.
der judicial como freno al poder de las mayoras
para evitar la opresin de las minoras. De lo ante- f. La facultad de los jueces de inaplicar leyes con-
rior se infiere el carcter tpicamente jurisdiccional trarias a la constitucin no supone la superiori-
del control de constitucionalidad, concebido como dad del poder judicial respecto al legislador.
una facultad inherente a la funcin que cumple el Solo supone que el poder del pueblo es supe-
juez al aplicar el Derecho. rior a ambos y que los jueces deben ser gober-
nados por la voluntad del pueblo antes que por
Aunque la Constitucin de Estados Unidos no con-
la voluntad de sus representantes39.
sagra expresamente el sistema de la judicial review,
este modelo de justicia constitucional hunde sus Hay varias cuestiones involucradas en este razona-
races en algunos antecedentes del periodo 1776- miento: (i) la afirmacin de la supremaca consti-
178738, y sus orgenes doctrinales se exponen en tucional, a la que nos hemos referido antes; (ii) la
los escritos de Hamilton en El federalista, nm. necesaria interpretacin de la ley en el momento
78, posteriormente retomados por el juez Mars- de su aplicacin judicial, tesis que hoy se acepta
hall en la clebre sentencia Marbury vs Madison. sin mayores problemas; (iii) la funcin poltica del
La lnea argumental Hamilton-Marshall puede sin- poder judicial como freno al despotismo de la ma-
tetizarse as: yora; (iv) la idea de que la voluntad popular se
35 PRIETO SANCHS, Luis. Tribunal Constitucional y positivismo jurdico, citado, p. 315.

36 Y en efecto, se invoquen por los defensores de la justicia constitucional. As GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin
como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid, Civitas, 1984; CAPPELLETTI, Mauro. El significado del control judicial de
constitucionalidad de las leyes en el mundo contemporneo. En: La justicia constitucional. (Estudios de Derecho comparado).
Mxico, Universidad Nacional Autnoma de Mxico, 1987, pp. 195-211. (Prlogo de Hctor Fix-Zamudio).
37 En tal sentido, afirma SANCHS, Prieto que el sistema norteamericano est diseado a favor de la supremaca judicial y de los
derechos naturales frente al legislador; el sistema kelseniano, en cambio, supone un acto de desconfianza frente a los jueces
ordinarios y de restablecimiento de la supremaca del Parlamento ante la actividad libre de los jueces. Ni Kelsen ni la Constitu-
cin austriaca de 1920 llegaron a concebir una norma generadora de derechos y obligaciones capaces de imponerse al legisla-
dor mediante una garanta judicial; la ley es el horizonte normativo mximo tanto para los jueces como para los ciudadanos, pues
la Constitucin opera en otro plano, en el plano interno de los rganos estatales y su garanta corresponde a un legislador
especial, ajeno a las consideraciones polticas o discrecionales propias del Parlamento, y ajeno tambin a la proteccin de
derechos o intereses concretos. Tribunal Constitucional y positivismo jurdico, citado, p. 317.
38 Al respecto ver a BLANCO VALDS, Roberto Luis. El valor de la Constitucin. Madrid, Alianza Editorial, 1994.
39 HAMILTON, A., MADISON, J., Jay, J. El federalista. LXXVIII. 2a. ed. en espaol. Mxico D.F., Fondo de Cultura Econmica, 1957
(trad. Gustavo R. Velasco).
438
expresa a travs de la interpretacin judicial del Roberto Gargarella explica que la afirmacin de la
texto constitucional. Los detractores de la lgica funcin poltica de los jueces como contrapeso a
Hamilton-Marshall han concentrado su atencin en las decisiones de las mayoras en defensa de los
las dos ltimas tesis, as como en afirmar el carc- derechos de las minoras, contenida en El federa-
ter contingente de la justicia constitucional. lista, no puede abstraerse del contexto en el que tuvo
lugar, es decir, de la coyuntura poltica norteameri-
1.1. El Poder Judicial como freno al des- cana en el periodo posterior a la independencia, por-
potismo de la mayora
que en ese momento estaba destinada a servir a pro-
La vocacin garantista de la judicatura, como fre- psitos bien distintos y a generar consecuencias di-
no a la voracidad parlamentaria en un rgimen ferentes de las que en la actualidad se suelen asociar
donde los Poderes Ejecutivo y Legislativo compar- a este planteamiento43. Por tanto, resultara parad-
ten su fuente de legitimacin (democrtico-mayo- jico trasladar esta concepcin acerca del papel de
ritaria), ser afirmada por Hamilton al considerar los jueces al pensamiento constitucional actual, sin
que mientras en la monarqua una magistratura es- reparar en la distancia que separa a este de las pre-
table e independiente crea una excelente barrera misas ideolgicas de El federalista, particularmente
contra el despotismo del prncipe, en una repbli- en: (i) el diferente significado asociado al concepto
ca no es menos eficaz contra las usurpaciones y de minoras, pues hoy se emplea para referirse a los
opresiones de la entidad representativa40. grupos social y econmicamente en desventaja, mien-
Esta concepcin sobre la funcin poltica del po- tras que Madison aluda a la minora social y econ-
der judicial hunde sus races en una concepcin micamente privilegiada; (ii) el elitismo epistemol-
liberal de los derechos, que privilegia la proteccin gico que se advierte en el sesgo contramayoritario
de la propiedad41 y las libertades individuales, funde los constituyentes de 1787 y en las razones para
damentada en clave iusnaturalista e historicista42; confiar en los jueces como contrapeso al legislador44,
por otro lado, en la intuicin de que las mayoras pero que hoy parece inadmisible si se acepta el valor
tienden a actuar movidas por la irracionalidad y el del principio democrtico. No obstante, al margen
partidismo, poniendo en peligro los derechos de de la necesaria contextualizacin que propone Gar-
las minoras, lo que hace necesario establecer fre- garella, cabe preguntar si la idea del juez como ga-
nos a sus decisiones; finalmente, se nutre de la con- rante de derechos frente a las mayoras legislativas
fianza en la judicatura cuerpo independiente y ale- puede abstraerse de la funcionalidad poltica que tuvo
jado de las simpatas del pueblo como garante de en esa coyuntura y fundarse en otras razones que
aquellos derechos contra el despotismo de las ma- hoy estemos dispuestos a admitir45. Sobre esto vol-
yoras. veremos en el apartado 3.2.
40 Ibd, p. 330.
41 Sobre el papel jugado por la preocupacin de proteger la propiedad en el constitucionalismo americano llama la atencin
NEDELSKY, Jennifer. El constitucionalismo estadounidense y la paradoja de la propiedad privada, en Constitucionalismo y
Democracia, citado, p. 263 -294.
42 Cfr. FIORAVANTI, Maurizio. Los derechos fundamentales. Apuntes de historia de las constituciones. Madrid, Trotta, 1996 (trad.
Manuel Martnez Neira)
43 Para apoyar su tesis, este autor ilustra la situacin que atravesaban las ex colonias durante el periodo posterior a la guerra de
independencia, cuando se produjo una fuerte presin sobre las capas medias de la poblacin para pagar en metlico las deudas
contradas con los comerciantes, quienes acudieron masivamente a los tribunales para exigir el pago de sus crditos. Las
asambleas legislativas de algunos de los nacientes Estados expidieron algunas medidas para aliviar la situacin de los deudo-
res (autorizando la emisin de papel moneda para aumentar el circulante disponible), lo cual gener una reaccin contra dichas
asambleas por parte de los grandes propietarios perjudicados con las nuevas medidas legislativas, quienes vieron en ellas
potenciales amenazas contra sus derechos. En los escritos de Madison en El federalista se expresa este estado de nimo
contramayoritario, cuando advierte la tendencia al irracionalismo y faccionalismo de las masas, rechaza asumir el inters de la
mayora como estndar poltico de lo bueno y lo malo, y propone confiar al Senado y al Poder Judicial la tarea de frenar el poder
mayoritario. Cfr. GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno. Sobre el carcter contramayoritario del poder judicial.
Barcelona, Ariel, 1996, pp. 17-47.
44 La forma de eleccin, periodo, formacin y adscripcin social de la judicatura permita garantizar su distancia frente a las
simpatas del pueblo, pero no su imparcialidad frente a los intereses de la minora a la que socialmente pertenecan los jueces.
45 De hecho esta comprensin del quehacer judicial es sostenida actualmente por el garantismo, desde premisas bien distintas a
las de Madison.
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1.2. La concepcin objetivista de la interpuesto que del reconocimiento de la supremaca

pretacin constitucional constitucional no se deriva necesariamente, esto es,
La afirmacin de que la voluntad popular fluye a lgicamente, la existencia del control judicial de
travs de la interpretacin judicial del texto consti- constitucionalidad47.
tucional es, sin duda, el flanco ms vulnerable de
Para tal efecto, Nino acude a la crtica de la clu-
la lgica Hamilton-Marshall y el que concede ra-
sula alternativa tcita formulada por Kelsen y al
zn a quienes la descalifican como una argumenta-
cin falaz. plurisignificativo concepto de validez de Bulygin,
lo que le permite sostener la existencia de normas
La falacia del planteamiento radica en que delibe- vlidas (obligatorias) y, sin embargo, no pertene-
radamente se ignora la brecha que separa la consti- cientes al sistema jurdico en tanto su dictado con-
tucin de su interpretacin judicial, concebida esta traviene una norma superior, para luego afirmar que
como una simple lectura del texto constitucional en un ordenamiento pueden existir normas que, bajo
de la que surge sin mayores problemas el conteni- ciertas condiciones, obliguen a aplicar otras nor-
do de la voluntad constituyente, que los jueces se mas que contradicen las condiciones de su propia
limitan a pronunciar fielmente. Con ello se elude creacin. Que ello plantea la dificultad (prctica)
tomar en cuenta los elementos subjetivos presen- de tornar ineficaz la constitucin es otro problema,
tes en la labor hermenutica y se ignora el hecho y resolverlo acudiendo al control judicial de cons-
de que al depositar en los jueces la interpretacin titucionalidad es tan solo una posibilidad contin-
de la constitucin, se les faculta para definir el sen- gente, una respuesta entre muchas otras. Por tanto,
tido ltimo de sus preceptos, especialmente inde- concluye Nino, no es cierto que un sistema que
terminados y abiertos a mltiples lecturas, con lo no cuente con un control judicial de constituciona-
cual la que prevalece en verdad es la voluntad de lidad sea una imposibilidad lgica o excluya la su-
los jueces (expresada en su lectura, ms o menos premaca de la constitucin [...] la facultad de los
fiel, de la constitucin) y no la voluntad del pue- jueces de declarar la inconstitucionalidad de las le-
blo46. El recurso a confundir la voluntad constitu- yes es un arreglo contingente de ciertos sistemas
yente con la de sus intrpretes resulta insuprimible jurdicos, que puede no darse aun cuando cuenten
en el razonamiento de Hamilton-Marshall pues con con una constitucin suprema48.
ella se obtiene la justificacin ltima de la judicial
review y, en efecto, tanto en el texto de El federalis- Al margen de que en el plano emprico algunos sis-
ta como en la clebre sentencia la invocacin de la temas jurdicos contengan normas que, bajo cier-
voluntad popular es recurrente. Por otra parte, esta tas circunstancias, obliguen a aplicar preceptos no
concepcin objetivista de la interpretacin constitu- vlidos (en el sentido de no pertenecientes al pro-
cional conduce a desconocer, y por supuesto a no pio sistema), el ejemplo propuesto por Nino es pre-
afrontar, el escollo de la discrecionalidad judicial, cisamente uno de los casos donde se desvirta la
que alimenta buena parte de las crticas formula- pretensin sistemtica que alienta la lgica jurdi-
das contra la justicia constitucional. ca. Ms clara se muestra, desde el punto de vista
lgico, la relacin entre supremaca y control cons-
1.3. Sobre el carcter contingente de la titucional, que adems se concilia con la necesidad
justicia constitucional (prctica) de arbitrar mecanismos de control pues,
Otra de las objeciones al argumento de Hamilton- como seala Elster, la constitucin como tal no
Marshall apunta a demostrar que en l se confunde resuelve nada, a menos que est dotada de un siste-
un problema lgico con una dificultad prctica, ma de interpretacin y aplicacin49. Persiste, eso
46 Cfr., en el mismo sentido, las crticas de BAYN, Juan Carlos. Diritti, democrazia, costituzione, citado, p. 44 y GARGARELLA,
Roberto. La justicia frente al gobierno, citado, p. 56.
47 NINO, Carlos Santiago. Ob. cit., pp. 100 -107; DE LORA, Pablo. La interpretacin originalista de la constitucin. Una aproxima-
cin desde la filosofa del Derecho. Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1998, pp. 100 -103.
48 NINO, Carlos Santiago. Los fundamentos del control de constitucionalidad, citado, p. 107.
49 ELSTER, Jon. Rgimen de mayoras y derechos individuales. Ob. cit., p. 178.
440
s, la pregunta por las razones para conferir a los primaca del legislativo sobre los dems poderes,
jueces la ltima palabra en cuestiones constitucio- en tanto sus actos eran jurdicamente incontrover-
nales. tibles. Sin embargo, las circunstancias que expli-
can la crisis del Estado liberal y llevan a reforzar el
2. Legitimidad de la interpretacin-aplica-
cin judicial de la constitucin
valor de la constitucin, conducen a modificar la
relacin entre juez, ley y constitucin: de ser un
Lo que conduce a descartar la lgica Hamilton- gendarme de la ley, el juez pasa a ser el encargado
Marshall como fundamento de la justicia constitu- de recrear el Derecho al momento de su aplicacin
cional es que tanto las razones que en su momento al caso concreto, ensamblando mltiples piezas ju-
llevaron a confiar en los jueces como freno al des- rdicas, no siempre compatibles entre s, para cons-
potismo mayoritario como la concepcin objetivista truir una respuesta que resulte admisible dentro del
de la interpretacin que le subyace resultan hoy marco de posibilidades permitidas por la constitu-
difcilmente sostenibles. Por eso en este apartado cin. Ello ha conducido a incorporar el examen de
expondr una justificacin del control judicial de la validez de las leyes en el momento de la decisin
constitucionalidad que involucra las siguientes pre- judicial, como herramienta necesaria para buscar
misas: (i) relacin juez-constitucin en el marco soluciones jurdicas constitucionalmente admisi-
del Estado constitucional; (ii) la necesidad del jui-
bles, con lo cual en la actualidad la vinculacin del
cio de constitucionalidad de la ley en el momento
juez a la ley ha de entenderse como vinculacin
de su aplicacin y (iii) la legitimidad de ejercicio
del juez a las leyes vlidas, es decir, conformes con
de la funcin judicial.
la constitucin50. As, al incorporar el examen de la
2.1. La relacin juez-constitucin en el constitucionalidad de la ley al mbito propio de la
Estado constitucional jurisdiccin, se consolida la posicin institucional
Si se admite la supremaca de la constitucin y, por de la judicatura como un poder tercero51 al que, al
ende, su valor jurdico pleno, ella deja de ser vista igual que los dems rganos estatales, compete la
nicamente como norma que configura los pode- responsabilidad poltica de actualizar el precom-
res del Estado y adquiere eficacia solo en virtud de promiso constitucional, incluso a costa de neutra-
su desarrollo legislativo, para devenir en norma di- lizar decisiones de otros poderes pblicos o priva-
rectamente justiciable, incluso frente a las actuados. Pero, al margen de estas consideraciones, otras
ciones u omisiones del legislador. La constitucin, razones permiten afirmar que el examen de la cons-
as entendida, se integra al conjunto de piezas jur- titucionalidad de la ley forma parte del mbito pro-
dicas que debe emplear el juez en el momento de pio de la jurisdiccin.
decir el Derecho, lo que sin duda trae como con- 2.2. El juicio de constitucionalidad en el
secuencia un cambio en su relacin con la ley y, momento de la aplicacin judicial del
con ello, una transformacin en el sentido poltico Derecho
de la funcin judicial. Se ha sostenido que el verdadero espacio donde la
Dicho cambio se percibe al tener en cuenta que la justicia constitucional despliega su potencial ga-
sujecin a la ley, bajo el esquema de organizacin rantista es en el momento de la aplicacin del De-
del poder propio del Estado liberal de Derecho, exi- recho a los casos concretos y no tanto en el control
ga del juez una asuncin acrtica de los conteni- abstracto de leyes, el cual, indica Luis Prieto, po-
dos legales, al estarle vedado cuestionar la validez dra desaparecer sin gran merma para el sistema de
de las normas que aplicaba. De este modo, pervi- garantas. Lo que no podra desaparecer es la de-
va la secular restriccin del quehacer judicial a ser fensa de los derechos por parte de la justicia ordi-
la boca que pronuncia las palabras de la ley y, al naria, cuyo primer y preferente parmetro normati-
menos, en lnea de principio, se garantizaba la vo no es la ley, sino la Constitucin52.
50 Sobre esto llama la atencin Luigi Ferrajoli en El Derecho como sistema de garantas, Jueces para la Democracia, 16, Madrid,
1993, p. 66.
51 Cfr., entre otros, LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. 2 ed. Barcelona, Ariel, 1976, pp. 304-305; Luigi Ferrajoli. Dere-
cho y razn. Teora del garantismo penal. 1 ed. espaola, Madrid, Trotta, 1995, pp. 580-581 (trad. Perfecto Andrs Ibez y otros).
52 PRIETO SANCHS, Luis . Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin (indito).
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Para entender la peculiaridad que reviste la aplica- la colisin solo sera aparente (lo que solo ocurri-
cin judicial del derecho es preciso acudir a la dis- ra s adopta una textura reglada, con los inconve-
tincin que Klaus Gnther propone entre dos tipos nientes que ello implica y que sealamos en el apar-
de discurso: los de fundamentacin y los de aplica- tado 1.1.), o que el conflicto entre el Derecho y
cin53, situando en este ltimo plano la tarea que lmite legislativo se resuelve mediante el criterio
cumplen los jueces al recrear los contenidos jurdi- de especialidad a favor de la norma limitadora, lo
cos para aplicarlos a la solucin de casos concre- que en el fondo supone admitir que el legislador
tos, donde se enfrentan a problemas especficos que puede solucionar por va general, es decir, en abs-
no alcanzan a vislumbrarse en sede legislativa o en tracto, los conflictos entre principios. Esto ltimo
el control abstracto de normas. A ello se refiere no parece posible porque, de un lado, los conflic-
Elster cuando seala que una ley puede tener un tos entre principios constitucionales solo se advier-
potencial de violacin de derechos que resulta muy ten en el caso concreto, con lo cual la considera-
difcil de advertir antes de que se plantee un caso cin de todos los posibles casos de conflicto esca-
concreto54. pa al legislador; por otra parte, emplear el criterio
de especialidad implicara postergar, en abstracto,
Lo anterior guarda relacin con la existencia de un principio (derecho limitado) a favor de otro
antinomias en concreto55 que, como advierte Luis (aquel que sirve como justificacin del lmite), es-
Prieto, son muy comunes en el Derecho Constitu- tableciendo as una jerarqua entre normas consti-
cional debido a la textura principialista de muchos tucionales que traduce un inadmisible ejercicio de
de sus preceptos, en especial de los que consagran poder constituyente56.
derechos, los cuales, al no determinar exhaustiva-
mente sus supuestos de aplicacin y al ostentar igual De ah que la solucin a las contradicciones surgi-
jerarqua normativa, no resultan mutuamente ex- das entre principios constitucionales y entre estos
cluyentes en abstracto, sino que pueden entrar en y sus lmites legislativos deba realizarse en el mo-
colisin en el momento de su aplicacin, en cuyo mento de su aplicacin judicial mediante el mto-
caso la antinomia debe resolverse en concreto me- do de la ponderacin, cuya condicin necesaria es
diante el mtodo de la ponderacin. el juicio de constitucionalidad de la ley, que tiene
lugar tanto en la primera fase del juicio de ponde-
Igual sucede con la confrontacin que se presenta racin, al examinar la legitimidad constitucional del
entre derechos constitucionales y lmites impues- fin perseguido con la norma que limita un derecho,
tos por el legislador (justificados en aras de prote- como al analizar la proporcionalidad en sentido
ger otros bienes de naturaleza constitucional), pues estricto, es decir, al verificar si existe un equilibrio
ambos enunciados normativos (derecho y limita- razonable entre el derecho sacrificado por la medi-
cin legislativa) presentan supuestos de aplicacin da limitadora y la proteccin del bien constitucio-
coincidentes, y solo frente al caso concreto puede nal que justifica dicha limitacin, pues si se consi-
afirmarse que una determinada conducta est am- dera que en un caso particular la aplicacin de la nor-
parada por el derecho (es ejercicio legtimo del ma limitadora supone un sacrificio desproporciona-
mismo) o queda fuera de su mbito vlido de ejer- do para el derecho restringido, habr que concluir
cicio. Entenderlo de otra manera supondra admi- que su aplicacin en el caso concreto deviene en
tir o bien que la misma constitucin configura en inconstitucional. En ese orden de ideas, negar al
abstracto los lmites de cada derecho, con lo cual juez la posibilidad de revisar la constitucionalidad
53 GNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para una teora de la argumentacin jurdica. En: Doxa, 17-18, 1995,
pp. 271-302.
54 ELSTER, Jon. Rgimen de mayoras y derechos individuales, citado, p. 180.
55 Contradicciones normativas que no se pueden anticipar en el plano de la fundamentacin, o del control abstracto de normas,
pues el conflicto surge solo al momento de su aplicacin a un caso concreto. Tal es el caso de los conflictos entre derechos
fundamentales (vgr. libertad de expresin - derecho al honor), cuya formulacin en abstracto no resulta incompatible, pero que en
concreto entran en colisin, pues una misma conducta que se enmarca dentro de la libertad de expresin puede, a su vez,
lesionar el derecho al honor de un tercero. Cfr. GUASTINI, Ricardo. Principios de derecho y discrecionalidad judicial. En:
Jueces para la Democracia, 34, 1999, p. 43.
56 PRIETO SANCHS, Luis. Observaciones sobre las antinomias y el criterio de ponderacin, citado, p. 17.
442
de la ley que establece lmites a de Nino58, y sin participacin de

un derecho supondra anular la los afectados, lo que configura un
... el escenario del proce-
ponderacin o, inclusive, negar so, modus operandi de la ju- ejemplo de elitismo epistemol-
la existencia del conflicto entre risdiccin, permite que las gico de dudosa legitimidad demo-
el derecho y su lmite, pues este partes afectadas expongan crtica. No obstante, incluso
habra sido resuelto de antema- sus razones, est abierto a es- quienes defienden la superioridad
no por la ley, que el juez no ten- cuchar argumentos no consi- epistmica y tica de la democra-
dra ms remedio que aplicar, lo derados en sede parlamenta- cia, terminan por confiar a los
que, como se ha visto en el p- ria, permite la participacin de jueces la guarda de las condicio-
rrafo anterior, resulta lgica y minoras en la deliberacin nes de existencia de aquel proce-
constitucionalmente inadmisible pblica, todo lo cual hace del dimiento, lo que no deja de ser
proceso judicial un mecanis-
y adems supone volver a la con- contradictorio. Quiz en el fon-
mo de participacin ciudada-
cepcin donde los derechos va- na en la produccin del dere- do de esta contradiccin late el
len solo en el mbito de la ley. cho, y confiere a la jurisdic- reconocimiento de que en la ac-
Llegados a este punto, nos en- cin una legitimidad de ejer- tividad judicial no estn del todo
cicio que compensa su dficit ausentes algunas de las condicio-

contramos de nuevo con la obje- de legitimidad de origen. nes de legitimidad antes mencio-
cin segn la cual los jueces ca-
nadas.
recen de la legitimidad democr-
tica que acompaa al Parlamen- En efecto, si bien los jueces no
to; objecin a la que es frecuente responder afir- ostentan legitimidad de origen, el diseo del pro-
mando que la falta de legitimidad de origen de la cedimiento judicial busca asegurar condiciones que
judicatura se compensa si la funcin jurisdiccional permitan tanto la deliberacin como la imparciali-
satisface ciertas condiciones que le confieren legi- dad, atributos que tambin cualifican el procedi-
timidad de ejercicio. miento democrtico, y que algunos autores deno-
minan como pasividad procesal de la jurisdic-
2.3. La legitimidad de ejercicio de la ju- cin: vinculacin al caso concreto, audiencia de las
risdiccin partes, imparcialidad, independencia, deber de
Segn vimos atrs (1.2.) la legitimidad del rgano motivacin, etc.59 En el mismo sentido Ferreres se-
legislativo descansa no solo en su origen (sufragio ala cmo algunas caractersticas del procedimiento
universal directo), sino en que el procedimiento de judicial tienden a asegurar una calidad deliberativa
elaboracin de sus decisiones evoca aquellas exi- incluso superior a la que se obtiene en el Parla-
gencias que confieren especial valor epistmico a mento60, pues el escenario del proceso, modus ope-
la democracia, esto es, su apertura a la delibera- randi de la jurisdiccin, permite que las partes afec-
cin pblica y la participacin de los afectados en tadas expongan sus razones, est abierto a escu-
la toma de decisiones57. Por el contrario, la activi- char argumentos no considerados en sede parla-
dad judicial en principio no cumple con ninguna mentaria, permite la participacin de minoras en
de estas condiciones, dado el origen no electivo de la deliberacin pblica, todo lo cual hace del pro-
sus miembros y el hecho de que, los jueces toman ceso judicial un mecanismo de participacin ciu-
sus decisiones de espaldas a la deliberacin pblica, dadana en la produccin del derecho, y confiere a
en la soledad de sus despachos, segn la expresin la jurisdiccin una legitimidad de ejercicio que
57 Siempre que se acepte que esta ltima exigencia se satisface con el sucedneo de la representacin, caracterstica de las
democracias modernas, acaso insuprimible pero no menos cuestionable; discusin que, en todo caso, no procede abordar en
este trabajo.
58 NINO, Carlos Santiago. Fundamentos de Derecho Constitucional. Astrea. Buenos Aires, 1992, p. 685.
59 PRIETO SANCHS, Luis. Ideologa e interpretacin jurdica. Tecnos. Madrid, 1987, p. 111.
60 FERRERES, Vctor. Ob. cit, p. 174, quien resume tales caractersticas as: (i) los jueces estn obligados a responder a las
demandas que se les formulan, aunque prefiriesen no hacerlo; (ii) deben escuchar los argumentos de las partes y de las perso-
nas autorizadas a intervenir segn las reglas que disciplinan el procedimiento; (iii) deben justificar sus decisiones; (iv) deben
asumir responsabilidad institucional por sus actuaciones.
CETA 443
D OCTRINA
compensa su dficit de legitimidad de origen61. No reducir la tarea de la justicia constitucional al con-

obstante, aquella es predicable solo cuando concu- trol del procedimiento y las que, en el marco de lo
rren las siguientes condiciones: (i) reconocimiento que Bayn ha denominado constitucionalismo d-
del acceso a la justicia como derecho fundamental bil62, postulan la presuncin de constitucionalidad
y garantas para hacerlo efectivo; (ii) respeto a las de la ley o devolver a los rganos polticos la defi-
condiciones que configuran el carcter deliberati- nicin ltima de los asuntos constitucionales.
vo del proceso (bilateralidad de la audiencia, inde-
pendencia e imparcialidad del juez); (iii) deber de 3.1. El control del procedimiento
motivacin en derecho de las decisiones judicia- John Hart Ely propone una teora del control cons-
les, que en el caso del juicio de constitucionalidad titucional que deje a un lado las valoraciones sus-
se entiende como la necesidad de derivar razonable- tantivas y limitarse al control del procedimiento,
mente de la constitucin las opciones valorativas ex- verificando que las leyes satisfagan los presupues-
presadas en la sentencia (y la declaracin de incons- tos democrticos para su formacin63. Para superar
titucionalidad de la ley solo cuando esta rebase el la dicotoma entre textualismo e interpretativismo
marco de lo constitucionalmente admisible). que ha dominado el debate constitucional estado-
unidense, Ely sugiere desarrollar la orientacin tra-
La afirmacin de la legitimidad de ejercicio de la zada por las decisiones de la clebre Corte Warren
jurisdiccin, por supuesto condicionada y a poste- cuyo activismo, opina este autor, no pretenda im-
riori, dicho en terminologa garantista, no ignora poner ciertos valores fundamentales, sino ms bien
que todo intento de justificar el control judicial de asegurar la transparencia y la participacin en el
constitucionalidad sigue enfrentndose a dos im- proceso democrtico, cuidando que este no fuera
portantes limitaciones: en primer lugar, la fiscali- bloqueado por decisiones mayoritarias orientadas
zacin de la justicia constitucional debe mantener- a restringir la participacin o a discriminar negati-
se en el mbito de la crtica social de sus actuacio- vamente a grupos minoritarios.
nes, porque el establecimiento de un rgano encar-
gado de controlar al juez constitucional solo tras- Consecuente con su propuesta de control, Ely de-
ladara el problema a un tercer momento, avanzan- fiende un concepto procedimental de constitucin,
do al infinito la perenne cuestin del quis custodiet que construye a partir de una peculiar lectura de la
custodes. Por otra parte, la interpretacin del texto norma fundamental americana dirigida a demos-
constitucional, que es tambin horizonte de legiti- trar que esta no intenta establecer alguna ideolo-
midad de la justicia constitucional, queda en ma- ga dominante [...] sino ms bien asegurar una es-
nos de ella misma, lo que pone en evidencia la dis- tructura durable para la resolucin continua de los
crecionalidad de la que dispone el juez constitu- conflictos polticos64. Postula, por tanto, un mo-
cional, principal escollo que enfrenta la justifica- delo de constitucin procedimental, orgnica y re-
cin de la opcin judicialista. glada semejante a la idea kelseniana en el que la
proteccin de la libertad tenga lugar mediante un
3. Propuestas para reorientar el papel de procedimiento de decisin que garantice la igual
la justicia constitucional participacin de los afectados, y no por la va de
Las crticas formuladas contra la justicia constitu- imponer una ideologa determinada, la cual debe
cional han alentado algunas propuestas de redefi- quedar librada al juego poltico. En ese orden de
nicin dirigidas a salvar su dificultad contramayo- ideas, si la constitucin se ocupa de prescribir pro-
ritaria. Examinar en particular las que sugieren cesos legtimos, no resultados legtimos, la tarea
61 PRIETO SANCHS, Luis. Ideologa e interpretacin jurdica, citado, p. 119.

62 BAYN, Juan Carlos. Diritti, democrazia, costituzione, citado, p. 59.
63 Es la idea que desarrolla en su ya clsica obra Democracy and distrust. A Theory of Judicial Review. Cambridge, Mass, Harvard
U. P., 1980. Existe traduccin al espaol de Magdalena Holgun. Democracia y desconfianza. Una teora del control constitucio-
nal. Santaf de Bogot, Siglo del Hombre, Universidad de los Andes, 1997 (en adelante citar la edicin espaola).
64 Ibd., p. 2. En apoyo de esta conclusin, Ely argumenta que la mayor parte de las clusulas de la constitucin de Estados Unidos
se ocupan de definir rganos y procedimientos, e incluso las que consagran derechos en su mayora admiten una interpretacin
procedimental, pues se refieren a condiciones necesarias para garantizar la igual participacin en el proceso democrtico.
444
del juez constitucional se asemeja a la de un rbi- el mbito espaol que, al margen de sus diferen-
tro, encargado de velar por que el proceso poltico cias, tienen en comn la bsqueda de un diseo
satisfaga aquellas condiciones de legitimidad65; institucional que respete el valor del procedimien-
funcin que han de cumplir los Tribunales en vir- to democrtico y al mismo tiempo se sirva de las
tud de la independencia y separacin del juego ventajas instrumentales del control judicial de cons-
poltico que los caracteriza. En consecuencia, su titucionalidad68.
tarea de control incluye, adems de verificar la ob-
servancia del procedimiento de formacin de las En tal sentido, la versin dbil del constituciona-
leyes, la revisin de su contenido pero solo en dos lismo propuesta por Bayn se caracteriza por: (i)
eventos: cuando se restringe derechos de partici- defender la existencia de un coto vedado mni-
pacin o se discrimina a minoras discretas e in- mo que ponga a resguardo de las mayoras tanto
sulares con base en prejuicios alimentados por las reglas del procedimiento como aquellos dere-
sentimientos de hostilidad o estereotipos inadmi- chos que se consideran presupuesto de una genui-
sibles66. En los dems casos est vedado al juez na decisin democrtica69, expresado preferible-
pronunciarse sobre cuestiones de fondo, pues por mente bajo la forma de reglas inmodificables y re-
tal va usurpara al legislador su libertad de confi- servando la textura abierta de los principios solo
guracin poltica67. para aquellos contenidos que no puedan formular-
se como reglas70; (ii) admitir la existencia de un sis-
3.2. El constitucionalismo dbil tema de justicia constitucional, como diseo insti-
Una posicin intermedia entre el constitucionalis- tucional que propicia un dilogo entre poderes que
mo fuerte (constitucin sustantiva y rgida dota- puede beneficiar la calidad deliberativa del proce-
da de garanta jurisdiccional) y el no constitucio- dimiento democrtico, siempre y cuando (iii) se
nalismo de Waldron, es el llamado constituciona- otorgue la ltima palabra en cuestiones constitu-
lismo dbil, dentro del cual se encuadran algunos cionales a los mecanismos ordinarios de la demo-
de los recientes aportes a este debate surgidos en cracia representativa, mediante tcnicas de reenvo
65 En palabras de Ely: el enfoque de la adjudicacin constitucional que aqu se recomienda es afn a lo que puede llamarse una
orientacin antimonopolista por oposicin a una orientacin reguladora frente a los asuntos econmicos, en lugar de dictami-
nar resultados sustantivos, solo interviene cuando el mercado, en nuestro caso el mercado poltico, funciona mal de manera
sistemtica, Ibd., p. 129.
66 Ibd.., p. 169 y ss. Una clara exposicin de las discriminaciones constitucionalmente relevantes en la teora de Ely la ofrece
FERRERES, Victor. Justicia constitucional y democracia, citado, p. 58 y ss.
67 El enfoque procedimental de Ely ha tenido eco en la mayora de las propuestas orientadas a reducir el papel de la justicia
constitucional. En particular Jrgen Habermas sostiene una concepcin procedimental del control constitucional, expresamente
tributaria de la teora de Ely. Cfr. Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrtico en trminos de teora del
discurso. (Trad. de la 4. ed. alemana M. Jimnez Redondo), Madrid, Trotta, 1998, p. 337 y ss. Por otra parte, la propuesta de Ely
ha sido criticada por apoyarse en una falaz distincin entre el carcter altamente controvertido de los contenidos sustanciales
respecto a las cuestiones de procedimiento, ignorando que estas ltimas involucran opciones valorativas y plantean los mismos
problemas que le conducen a excluir la dimensin sustantiva del constitucionalismo y del control (Cfr. WALDRON, Jeremy. A
right-based..., citado, p. 39 y ss; FERRERES, Vctor. Justicia constitucional y democracia, citado, p. 65 y ss; HOLMES, Ste-
phen El precompromiso..., citado, p. 220, nota 9). Tambin resulta cuestionable que la importancia otorgada en el enfoque de
Ely a los derechos de participacin y no discriminacin contrasta con la precaria proteccin judicial que se muestra dispuesto a
suministrarles, pues ante la dificultad de establecer si una ley que contiene una discriminacin o restringe derechos de participa-
cin es el resultado de prejuicios basados en sentimientos de hostilidad contra una minora, en la mayora de los casos el juez
tendr que aceptar sin controversia las razones del legislador, para evitar imponer sus propias convicciones, dejando virtualmen-
te sin contenido el derecho a no ser discriminado, con lo cual el planteamiento de Ely desemboca en una teora del control
reticente al control, como se evidencia en los ejemplos que el mismo autor propone para ilustrar su propuesta. Cfr. ELY, John
Hart Democracia y desconfianza, citado, p. 283, nota 92.
68 BAYN, Juan Carlos. Diritti, democrazia, costituzione, citado, p. 63.
69 Ibd., p. 55.
70 La ventaja de la formulacin reglada, segn Bayn, es que hace innecesario un procedimiento de determinacin del contenido,
insuprimible en el caso de constituciones de principios, y con ello no deja espacio para el control judicial de constitucionalidad,
o en todo caso reducira su margen de discrecionalidad. Pero dado que formular una constitucin enteramente reglada no es
posible, ni deseable, por las razones que el mismo Bayn desarrolla en otro trabajo suyo (citado en la nota 7), su propuesta no
prescinde de los principios ni, por tanto, de un procedimiento de determinacin. Ibd., pp. 59, 64.
CETA 445
D OCTRINA
similares a las implementadas en el sistema cana- razonable y, en tanto no sea as, cualquier opcin
diense71 y (iv) se abandonen los procedimientos de legislativa racional ha de considerarse constitucio-
reforma constitucional que exigen mayoras cuali- nal75. Una versin fuerte de este principio in dubio
ficadas, como los que actualmente existen en la pro legislatore es defendida en Espaa por Pablo
mayora de ordenamientos jurdicos. De Lora76, mientras que Vctor Ferreres sostiene
una versin matizada y condicionada de la presun-
Por otra parte, Pablo De Lora72 sugiere que en la cin de constitucionalidad de las leyes, que armo-
lnea de este constitucionalismo dbil se sitan nice el respeto al legislador democrtico y el est-
estrategias tales como el recurso al originalismo en mulo a la deliberacin pblica que favorece la ins-
la interpretacin constitucional73, el casuismo o mi- titucin del control constitucional77.
nimalismo74 y la presuncin de constitucionalidad
de las leyes, siendo esta ltima la que ha tenido un Finalmente, tambin las tesis de Roberto Gargare-
mayor desarrollo en la doctrina espaola. lla pueden incluirse dentro del constitucionalis-
mo dbil. Este autor aventura un diseo de con-
Inspirada en la tesis de James Bradley Thayer, esta trol constitucional orientado a impedir la legisla-
actitud de deferencia al legislativo recomienda tras- cin perfeccionista78 o dirigida a discriminar irra-
ladar la presuncin de inocencia al mbito de la cionalmente a grupos minoritarios, despojando en
justicia constitucional para derivar de ella que solo todo caso al juez de la ltima palabra en asuntos
se puede declarar la inconstitucionalidad de la ley constitucionales mediante la adopcin de tcnicas
cuando esta sea evidente, ms all de toda duda de reenvo al legislador79. Pero, al margen de su
71 En lo que a diseo institucional se refiere, la propuesta del profesor espaol coincide con la expuesta por Roberto Gargarella, ob.
cit., p. 174 y ss, a la que expresamente remite.
72 Pablo DE LORA. Sobre la posibilidad del constitucional thayeriano. En: V Congreso Hispano-Italiano sobre teora del derecho.
Alicante, 21 al 23 de octubre de 1999, p. 7.
73 Cuya idea bsica consiste en que la interpretacin de la constitucin debe tener en cuenta de manera primordial el significado de
sus preceptos en el contexto en el que fueron formulados o, segn otras lecturas, la intencin original que anim a los constitu-
yentes al momento de su elaboracin para, de este modo, disminuir el amplio margen de discrecionalidad y, por consiguiente, la
ilegitimidad de la judicial review. Al respecto vase, Robert H. BORK. The Original Understanding, En: Contemporary Perspec-
tives on Constitutional Interpretation. (Susan J. Brison and Walter Sinnott Armstrong, editores). Wetview Press, Boulder-San
Francisco-Oxford, 1993, p. 47-67; P. DE LORA. La interpretacin originalista de la Constitucin., citado.
74 Alternativa orientada al control de constitucionalidad en concreto que tiene lugar al momento de la aplicacin judicial del Dere-
cho, desarrollada por Cass SUNSTEIN, One case at a time. Judicial minimalism on the Supreme Court. Harvard U.P., Cambrid-
ge, Mass, London, 1999; Legal reasoning and political conflict. Oxford U. P., New York - Oxford, 1996.
75 Dado que los supuestos de abierta irracionalidad de la ley son de improbable ocurrencia, la tesis de Thayer conduce a sostener
una deferencia total que en la prctica anulara todo control de los actos del legislador.
76 Quien propone, en consecuencia, que la carga de probar la inconstitucionalidad corresponda siempre a quien impugna la ley y
esta solo sea declarada inconstitucional cuando tal decisin se apruebe por unanimidad. No obstante, este autor matiza las
consecuencias que se derivan de su exigencia de unanimidad, sugiriendo que sean los magistrados que defienden la constitu-
cionalidad de la ley quienes se encarguen de redactar la sentencia desestimatoria de la inconstitucionalidad, para as poner a
prueba la razonabilidad de su disidencia y someter a la opinin pblica y a la comunidad de juristas su defensa del Parlamento.
P. DE LORA, Sobre la posibilidad del constitucional thayeriano, citado, p. 22.
77 En consecuencia, propone una presuncin de constitucionalidad de la ley condicionada a que la ley enjuiciada haya sido resul-
tado de la deliberacin pblica y cuente con la aceptacin mayoritaria del Parlamento actual. Dicha presuncin se fortalece en
funcin del grado de consenso parlamentario o de la participacin directa del electorado en la aprobacin de la norma, se debilita
frente a las leyes que se mantienen por inercia, y desaparece frente a leyes expedidas por gobiernos autoritarios; por el contra-
rio, la presuncin se invierte en aquellos casos en que la ley afecta a grupos social y polticamente vulnerables o restringe
derechos de participacin poltica con criterios parciales. Pero tambin la propuesta de Ferreres contempla un amplio elenco de
decisiones intermedias entre la expulsin de la ley y su declaratoria de inconstitucionalidad, cuando subsistan dudas sobre la
interpretacin del texto constitucional, tales como la formulacin de recomendaciones al legislador de modificar la ley en un
determinado sentido y la adopcin de sentencias intermedias, donde se declara la constitucionalidad de la ley dejando abierta la
posibilidad de un nuevo examen o exonerando su aplicacin en ciertos casos. Cfr. Vctor Ferreres, Justicia Constitucional y
Democracia, citado, p. 163 y ss.
78 En este aspecto su propuesta de control se asemeja a la de Carlos S. NINO, quien justificaba un modelo mnimo de justicia
constitucional orientado a controlar las condiciones que confieren valor epistmico a la democracia y a evitar la legislacin
perfeccionista. Cfr. La justificacin del control de constitucionalidad, citado, p. 125 y ss.
79 Roberto GARGARELLA. La justicia frente al gobierno..., citado, p. 262 y ss. Cfr. adems el debate entre P. DE LORA (Sobre la
justicia constitucional. Reflexiones a partir del libro de Roberto Gargarella) y el autor argentino (Comentarios sobre el comen-
tario de Pablo de Lora), contenido en el Anuario de Filosofa del Derecho, vol. XIII, 1996.
446
propuesta, Gargarella llama la atencin sobre un nombre de un principio democrtico que, como se
aspecto en el que pocas veces se detienen los de- sabe, poco tiene que ver con el funcionamiento real
tractores de la justicia constitucional, y es que cual- de las democracias actuales; sin embargo, dada la
quier diseo institucional concreto que pretenda eminente vocacin prctica de la teora jurdica, las
superar los actuales sistemas de justicia constitu- recurrentes defensas de la dignidad democrtica de
cional, para no resultar contraproducente, debe la ley corren el riesgo de ser instrumentalizadas, en
estar acompaado de una reforma paralela en el sede poltica, para defender la ausencia de lmites
sistema poltico80. Su observacin es del todo per- constitucionales a los legisladores realmente exis-
tinente si se tiene en cuenta que las objeciones di- tentes y acentuar as los rasgos menos democrti-
rigidas contra la justicia constitucional se hacen en cos de nuestros sistemas polticos.
80 GARGARELLA, Roberto. Op. cit., p. 187.
CETA 447
D OCTRINA
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL
Derecho y emergencia
Hacia una teora del Derecho del enemigo
Eduardo Hernando Nieto*
El autor, uno de los filsofos polticos ms importantes del medio, ex-

plica cmo las doctrinas del Derecho de emergencia y del Derecho del
enemigo plantean respuestas a la altura de circunstancias extremas,
como son los recientes ataques terroristas. As, a partir de los postula-
RESUMEN dos schmittianos sobre las situaciones de excepcin, los conocidos apor-
tes de Jakobs sobre el Derecho Penal del enemigo, y las discusiones
ocurridas entre los tericos liberales a propsito de la guerra contra el
terrorismo emprendida luego de los ataques a Estados Unidos el 11-S,
plantea y valida su posicin, distante del enfoque liberal del Derecho
hoy vigente.
INTRODUCCIN Pero, como sealaba el filsofo poltico Leo Strauss,

Si deseramos plantear una comparacin entre las a pesar de lo profundo de las divergencias entre
obras de Platn y Aristteles con Tucdides autor estos filsofos, sus opiniones no seran necesa-
del clsico Historia de la Guerra del Pelopone- riamente incompatibles sino ms bien convergen-
so1, encontraremos, por ejemplo, que ya no se est tes, pues mientras que Platn y Aristteles esta-
a la bsqueda del mejor rgimen poltico como ban describiendo a la mejor ciudad en reposo,
corresponda a la obra de los primeros sino ms Tucdides nos mostraba a la misma ciudad en mo-
bien se retrata aqu la intensidad de la vida poltica vimiento2.
en toda su magnitud y crudeza, la cual se manifies-
ta en trminos de una guerra civil o exterior ubi- Tal distincin entre la ciudad en reposo y la ciu-
cndose entonces al ser humano en los lmites de dad en movimiento es algo que difcilmente se
la vida y la muerte. plante dentro del mundo moderno precisamente
* Profesor Ordinario del Departamento de Derecho de la PUCP. Doctor en Filosofa por la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos mster en Teora Poltica por la Universidad de East Anglia (Norwich, Inglaterra).
1 TUCDIDES. Historia de la Guerra del Peloponeso. Ctedra. Madrid, 1994.
2 Leo STRAUSS. The City and Man. The University of Chicago Press. Chicago. 1978, pp. 139-140.
448
DERECHO Y EMERGENCIA. HACIA UNA TEORA DEL DERECHO DEL ENEMIGO
porque la modernidad se constru- vecino Colombia que desde 1960

y en funcin del ideal del progre- se encuentra batallando una ina-
so ilimitado y la solvencia de la ra- Este texto se dirige a cabable guerra contra las guerri-
cionalidad, es decir, excluyendo el discutir este nuevo con- llas marxistas y el narcotrfico o.
movimiento y la violencia de la cepto del derecho de finalmente, Estados Unidos in-
vida humana. Sin embargo, tam- emergencia y el derecho merso en una guerra contra el te-
bin es cierto que ya algunos fil- del enemigo dentro del rror desde los funestos aconte-
sofos contemporneos como Alas- derecho penal como una cimientos que se produjeron en
dair Macintyre, adelantaban el tema categora distinta al enfo- la ciudad de Nueva York durante
de la vulnerabilidad humana que que liberal en el derecho el mes de setiembre del 2001. En
haba sido soslayada precisamente y que estara segn ar- este sentido, resulta lgico y has-
por esa creencia respecto a nuestra gumentar en mejores ta natural el que surja esta inquie-
lejana con el plano animal e ins- condiciones para descri- tud por evaluar la dinmica del
tintivo3 olvidndose que la natu- bir y comprender esta si- Derecho dentro de la realidad
raleza humana tambin comparta tuacin y tambin proba- contempornea y entender as la
algunos elementos de la natura- blemente para intervenir complejidad del denominado es-
leza animal. Esto, claro est, como en ella con xito cum- tado de emergencia.
pliendo as los fines lti-

resultado del afn moderno por se-
mos del Derecho. As pues, este pequeo texto se
parar al hombre de la naturaleza y
dirige a discutir este nuevo con-
considerarlo algo superior o final-
cepto del derecho de emergencia
mente distinto a ella4.
y el derecho del enemigo den-
Evidentemente, tal paradigma de la modernidad tro del derecho penal como una categora distinta
racionalista es hoy severamente cuestionado, por al enfoque liberal en el derecho y que estara se-
ejemplo, gracias a la crudeza de la realidad refleja- gn argumentar en mejores condiciones para des-
da muchas veces a travs de las imgenes de la te- cribir y comprender esta situacin y tambin pro-
levisin que nos exhiben la crueldad de muchos bablemente para intervenir en ella con xito cum-
seres humanos en distintas partes del mundo5 as pliendo as los fines ltimos del Derecho6.
como tambin la violencia de la guerra y la verdad
El trabajo comprender, entonces, una introduccin
de lo que significa apreciar las ciudades en movi-
al tema de la excepcin en el Derecho, a partir de
miento constante.
las tesis del realismo europeo en especial los aportes
No es gratuito, entonces, el inters de muchos aca- del jurista y politlogo alemn Carl Schmitt, para
dmicos en estos ltimos aos por esta situacin seguir luego con la propuesta del Derecho Penal del
llamando la atencin sobre este fenmeno de la enemigo del profesor de la Universidad de Bonn
violencia y las continuas amenazas a la vida, ms Gnther Jakobs y finalizar con un anlisis de la ca-
an si lo asociamos con acontecimientos tan tras- sustica contempornea de la emergencia y sus de-
cendentes para nosotros, por ejemplo, como fue la bates tericos liberales a partir de la guerra contra el
guerra contra el grupo terrorista Sendero Lumino- terrorismo emprendida por los Estados Unidos y la
so o tambin para otras naciones como nuestro manera como se podra enfrentar dicho caso.
3 Alasdair MACINTYRE. Dependent Rational Animals, why human beings need the virtues. Open Court. Chicago, 1999.
() estos dos conjuntos de hechos relacionados, aquellos referidas a nuestras vulnerabilidades y aflicciones, y aquellos con-
cernientes a la amplitud de nuestras dependencias respecto de otros son evidentemente de tan singular importancia que ningu-
na alusin en torno a la condicin humana cuyos autores esperan alcanzar credibilidad podra haberlas omitido. Sin embargo, la
historia de la filosofa moral occidental sugiere otra cosa. De Platn a Moore y desde entonces, son comunes, con algunas raras
excepciones, solo algunas referencias tangenciales a la vulnerabilidad y afliccin humana y las conexiones entre ellas y nues-
tras dependencias sobre otros. p. 1
4 Ibd., p. 4-5.
5 Ciertamente, se suele mencionar a la Segunda Guerra Mundial como la mejor muestra de las limitaciones humanas y del fracaso
del proyecto de la modernidad, Cfr. Max HORKHEIMER & Theodor W. ADORNO, Dialctica de la Ilustracin. Trotta. Madrid, 1998.
6 Si es que nos sumamos a la tesis clsica del Derecho y que ahora se reactualiza por perspectivas como la teora de la argumen-
tacin jurdica el Derecho no es sino una tcnica para la solucin de problemas de orden prctico, por lo tanto, lo que se esperara
sera la solucin de un problema severo como sera, por ejemplo, una desgracia natural o una guerra civil. Sobre la visin clsica
del Derecho, ver Michel VILLEY. Compendio de Filosofa del Derecho. Vol. II. Ediciones Universidad de Navarra,
CETA 449
D OCTRINA
I. EL PROBLEMA DE LA EXCEPCIN de la modernidad y el racionalismo se opac al

dictator est qui dictat punto de que la obra de Schmitt pareca ser una
Citado por Carl Schmitt en La dictadura visin novedosa que habra sido prcticamente in-
ventada por l mismo y gracias a su vinculacin
1. Carl Schmitt y las races teolgicas de con el nazismo9.
la excepcin
Siendo Schmitt un autor cercano al denominado
Sin lugar a dudas la referencia inmediata si se trata
decisionismo de raz hobbesiana10 precisamente por
de lidiar con el problema de la excepcin o estado
su defensa de la soberana poltica frente al relati-
de emergencia en el mundo poltico y jurdico es el
vismo planteado por el ordenamiento liberal como
terico poltico y constitucionalista alemn Carl
se apreciaba en sus trabajos, Teologa poltica11
Schmitt7 (1888-1985), quien por obvias razones
(Politishe Theologie, Vier Kapitel zur Lehre von
resulta siendo un autor de lectura obligatoria si
der Souveranitt, 1922); Teora de la Constitucin12
queremos comprender el sentido de nuestras insti-
(Verfassungslehre, 1928), era evidente que su dis-
tuciones polticas en el mundo actual ya que el aca-
curso tendra un impacto importante en el terreno
dmico alemn se caracteriz precisamente por
de la teora legal como observaremos luego.
apreciar la polis en movimiento8 siguiendo en este
sentido una lnea que siempre se manifest en el pen- Sin embargo, la tradicin del excepcionalismo vincu-
samiento poltico-occidental, pero que por accin lada principalmente a la teologa poltica13 no se
Pamplona, 1979. Sobre el enfoque prctico de la argumentacin jurdica, ver Manuel ATIENZA. Derecho y argumentacin.
Universidad Externado de Colombia. Bogot, 1997. Sin embargo, hay que destacar que los tericos de la argumentacin com-
parten las tesis liberales del derecho, por lo tanto, estaran en una posicin opuesta a la de Schmitt, por ejemplo. Respecto a los
fines ltimos del Derecho stos no seran otros que el orden y la paz, es decir, que en tiempos de guerra el Derecho no puede ser
sino un medio para la realizacin de tal propsito. Curiosamente, se podra encontrar alguna similitud entre el pensamiento de
Schmitt y Hans Kelsen a pesar de todo, puesto que tambin la tradicin positivista consideraba al Derecho como un estructura
que tenda hacia este fin, empero, la diferencia con Schmitt estara en que para l, el Derecho como medio solo opera en las
situaciones de emergencia mas no as en una situacin en reposo donde contamos con un derecho material sustentado en una
serie de valores superiores (en su caso, ligados a la religin catlica). Sobre la relacin entre Kelsen y Schmitt (as como
tambin el penalista Gnther Jakobs que ser materia de un desarrollo ulterior) se puede ver el trabajo de Guillermo Portilla
Contreras Los excesos del formalismo jurdico neofuncionalista en el Derecho Penal. En: Mutaciones del Leviatn. Guillermo
Portilla Contreras (coordinador) Universidad Internacional de Andalucia/Akal. Madrid, 2005; tambin, David DYZENHAUS. Le-
gality and Legitimacy, Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in Weimar. Oxford University Press. Oxford, 1997.
7 Dicho sea de paso, uno de los ms importantes y brillantes crticos del liberalismo. En estos momentos existe una profusa bibliografa
sobre la obra y el pensamiento del profesor Schmitt, por ejemplo, cfr. JanWerner MLLER. A Dangerous Mind, Carl Schmitt in Post-
War European Thought. Yale University Press, New Haven, New Jersey, 2003; Gopal BALAKRISHNAN. The Enemy, an intellectual
portrait of Carl Schmitt. Verso. London, 2000; Chantal MOUFFE (ed.) The Challenge of Carl Schmitt. Verso, London, 1999; William E.
SCHEURMANN. Carl Schmitt the End of Law. Rowman & Littlefield Publishers. Lanham, Maryland, 1999; David DYZENHAUS (ed.)
Law as Politics, Carl Schmitts critique of Liberalism. Duke University Press. Durham, 1998; John P. MCCORMICK. Carl Schmitts
Critique of Liberalism, against politics as technology. Cambridge University Press. New York, 1997. En espaol se destaca la obra
colectiva Carl Schmitt, su poca y su pensamiento. Eudeba, Buenos Aires, 2000, editado por Julio Pinto y Jorge Dotti.
8 Lnea que se puede observar en Tucdides como ya mencionamos pero tambin en otros pensadores como Maquiavelo, Hobbes,
De Maistre, Donoso Corts y en el siglo XX junto con Schmitt, una plyade de acadmicos Realistas como Raymond Aron,
Bertrand de Jouvenel, Hans Morgenthau, Panajotis Kondylis o Gonzalo Fernndez de la Mora por citar algunos.
9 Al respecto veremos que el discurso de la excepcin es tan antiguo como la filosofa poltica y de hecho se pueden encontrar
antecedentes tambin en el mundo medieval y en el mundo moderno.
Ver Francisco BERTOLLINI. Antecedentes medievales del caso de excepcin de Carl Schmitt. En: Carl Schmitt su poca y su
pensamiento, y en la poca moderna se puede revisar de Giorgio AGAMBEN. Estado de Excepcin. Adriana Hidalgo editores.
Buenos Aires, 2004.
10 Uno de los primeros autores que en los Estados Unidos difundi el pensamiento de Schmitt lo llam precisamente el Hobbes del
siglo XX porque en un inicio Schmitt se mostraba no solamente crtico del marxismo y del positivismo sino tambin del nacional-
socialismo, empero, cuando Hitler toma el poder en enero de 1933 y ms concretamente cuando se le confieren poderes
excepcionales, Schmitt consider que la conducta adecuada en esa circunstancia era su obediencia a la autoridad a cambio de
recibir proteccin, es decir, siguiendo la perspectiva hobbesiana se intercambiaba obediencia por seguridad. Cfr. Joseph BEN-
DERSKY. Carl Schmitt. A theorist for the Reich. Princeton University Press. Princeton, New Jersey. 1983, p. 200.
11 Teologa poltica. Struhart & Cia. Buenos Aires, 1998.
12 Teora de la Constitucin. Alianza, Madrid, 1992.
13 Evidentemente, como luego observaremos, la figura de la dictadura es anterior al cristianismo aunque su sentido verdadero se
da con la revelacin y la posibilidad de identificar un escenario de caos anterior a la creacin del mundo y posteriormente la
generacin de un orden a partir del acto de creacin de Dios.
450
inicia en realidad con Schmitt, de hecho, se tendra donde la revelacin no despierte la fe entonces
que decir que esta aparece con el cristianismo a despertar la rebelin, con estas citas de Heinrich
travs de la revelacin y ms especficamente con Meier18 podemos comprender no solamente lo que
la fe en la revelacin14 empezando su historia ofi- representa la teologa poltica sino tambin sus
cial con la presencia de Dios y de Satn como lo efectos inmediatos. Se tratar en el fondo de re-
menciona el Gnesis: Dijo entonces el seor Dios presentar la lucha entre Dios y Satans quienes
a la serpiente: Por cuanto t hiciste esto, maldita t llevarn adelante una batalla decisionista que pen-
eres o seas entre todos los animales y bestias de la samos que terminar en algn momento con la
tierra; andars arrastrando sobre tu pecho, y tierra victoria de Dios (el amigo) y la derrota de Satn
comers todos los das de tu vida. Yo pondr ene- (el enemigo)19.
mistades entre ti y la mujer; y entre tu raza y la
Pero, es en otra cita bblica donde se muestra ahora
descendencia suya: ella quebrantar tu cabeza, y
ntidamente la naturaleza de la teologa poltica20,
andars acechando su calcaar15.
esto cuando se destaca la presencia del Katchon21
En este pasaje bblico tenemos ya dos referencias (o sello) del que habla la segunda epstola de San
interesantes, en primer lugar, se establece la dico- Pablo a los Tesalonicenses22 y que impedira la
toma esencial de la teologa y que se sintetiza en manifestacin plena del inicuo o Anticristo. Es de-
la presencia antagnica entre Dios y el Demonio, cir, que en el mundo el mal (anomia) tiene un freno
el bien y el mal, o entre el Cristo y el Anticristo o el que lo detiene y que en principio pudo haber esta-
amigo y el enemigo16 y en segundo lugar, se ad- do encarnado por el emperador Bizantino23 , por la
vierte la primera seal de la teologa poltica cuan- Iglesia en alguna medida y, finalmente, por el Esta-
do se indica que la lucha ente el bien y el mal po- do y por la poltica, pero que la desaparicin o de-
dra llegar a su fin en algn momento17, en todo bilitamiento del Katchon significara tambin la
caso, y volviendo al prrafo, la mujer a la que se decantacin del Anticristo hasta la segunda llegada
refiere el versculo podra ser a su vez Mara o la del Salvador.
misma Iglesia Catlica y su descendencia Jesucristo
Ciertamente, podramos decir que el Katchon no
o los fieles de la Iglesia Catlica quienes derrota-
es otra cosa que una valla que evita que se pro-
ran al Anticristo.
duzca el caos y que podra ser originado, por ejem-
As pues, porque existe la revelacin de Dios plo, por las inclinaciones egostas de las personas
existir entonces la enemistad hacia Dios y all que anula cualquier posibilidad de convivencia y,
14 Heinrich MEIER. The Lesson of Carl Schmitt, four chapters on the distinction between Political Theology and Political Philosophy.
Chicago University Press. Chicago, 1998, p. 66.
15 Gnesis 3: 14-15.
16 Precisamente las races de su famosa definicin de lo poltico, es decir la distincin entre amigo y enemigo emana de su
pensamiento teolgico. Ver Der Begriff des Politischen. Duncker & Humblot, Berln, 1932, edicin en espaol: El Concepto de lo
Poltico. Alianza. Madrid, 1991.
17 Gopal BALAKRISHNAN. The Enemy, an intellectual portrait of Carl Schmitt, p. 57.
18 Heinrich MEIER. Ob. cit., p. 66.
19 Ibd., p. 70.
20 Vase que hacemos una distincin precisa entre teologa y teologa poltica, la primera solo tiene que ver con el bien y el mal
mientras que la segunda se centra en la lucha entre ambos (en un espacio) y que en algn momento culminar mas no sabemos
cundo ocurrir esto.
21 Palabra griega que significa (el) que retarda o retrasa. En la lectura teolgico-poltica el Katchon podra ser representado por
el Estado o el Derecho y lo que realiza ste no es otra cosa que retardar la llegada de la anomia (el Anticristo).
22 Segunda Epstola de San Pablo a los Tesalonicenses, 2: 6-8:
Ya sabis vosotros la causa que ahora le detiene, hasta que sea manifestado o venga en su tiempo sealado. El hecho es que
ya va obrando o formndose el misterio de la iniquidad; entretanto el que est firme ahora, mantngase, hasta que sea quitado
el impedimento. Y entonces se dejar ver aquel perverso, a quien el Seor Jess matar con el resuello o el solo aliento de su
boca, y destruir con el resplandor de su presencia.
23 Alexander DUGIN. The Paradigm of the End; metaphysics of annunciation. INET. 1997. Citado por Fernando FUENZALIDA
VOLLMAR. Metapoltica: entre el nomos y el anomos, introduccin al libro de Eduardo Hernando Nieto. Pensando Peligrosa-
mente: el pensamiento reaccionario y los dilemas de la democracia deliberativa. Pontificia Universidad Catlica del Per. Lima,
2000, p. 24.
CETA 451
D OCTRINA
por ende, evita que los hombres en realidad el momento en el que

alcancen el bienestar24. cual se manifestaba la omnipoten-
Es decir, el milagro es cia de Dios que se materializaba
Por otro lado, la representacin en concreto el momento al operar por encima de las leyes
del hombre de la iniquidad (An- cumbre donde Dios se hace naturales (creadas por l mis-
ticristo) es, por dems, sugerente visible, en ese sentido, si la mo)30. Es decir, el milagro es en
pues se muestra no solo como al- excepcin es anloga al concreto el momento cumbre don-
guien que no cree en Dios (meta- milagro y el soberano an- de Dios se hace visible31, en ese
fsica) sino que tampoco cree en logo a Dios, entonces la
sentido, si la excepcin es anlo-
el mismo hombre25 y por eso lo excepcin sera el momen-

ga al milagro y el soberano anlo-
condena a la esclavitud perpetua. to cumbre de la poltica
go a Dios, entonces la excepcin
Cristo segn el relato de otro re-
sera el momento cumbre de la po-
conocido telogo poltico26 como
ltica:
Dostoievski (La leyenda del Gran Inquisidor en Los
Hermanos Karamazov) representa como contrapar- el estado de excepcin, pues equivale a la ca-
te la libertad y seguir su camino significa sufrimien- ducidad de un orden regular y constituye el mo-
to, pero tambin liberacin a diferencia del sende- mento poltico por excelencia, porque solo en
ro propuesto por el Gran Inquisidor que es la va ese momento y no durante la vigencia de la re-
fcil, la de la felicidad sin libertad27. gularidad del orden, se pone de manifiesto
quin es el verdadero soberano, porque es l
Sin embargo, es menester recordar que las tesis teo-
y solo l el que puede decidir. De lo contra-
lgicas de Schmitt deben verse en concordancia con
rio no sera el soberano, del mismo modo como
la tesis de Donoso Corts y Proudhon quienes ya
Dios no sera Dios si no pudiera neutralizar el
haban destacado la deuda de la poltica moderna
28 orden regular de las causas naturales32.
con la teologa , de all que Schmitt hubiese plan-
teado entonces la analoga entre la excepcin y el Cmo indica a su vez el profesor Luis Mara Ban-
milagro29. Como l indicaba, el milagro representaba dieri en la introduccin a la traduccin argentina
24 A propsito es sintomtico que el pensamiento conservador siempre haya considerado que las inclinaciones egostas de los
hombres sera algo perjudicial para ellos mismos por lo que podra ser recomendable frenar tales tendencias contando para ello
con frenos de carcter interno (lase la moral) y frenos de carcter externo, (las instituciones). Cfr. Jerry Z. Muller. What is
Conservative Social and Political Thought?, introduccin a Conservatism, an anthology of social and political thought from David
Hume to the present, editado por Jerry Z. MULLER. Princeton University Press. Princeton, New Jersey, 1997.
25 Ntese que dentro de esta descripcin se pueden ubicar quienes teniendo una percepcin extremadamente pesimista de la
naturaleza humana consideran que la libertad es una carga y que la virtud es tambin imposible de alcanzar. Esta forma de
pensamiento abre el camino a la filosofa poltica moderna y se puede encontrar en autores como Maquiavelo y Hobbes como lo
seala claramente Leo STRAUSS. Cfr. What is Political Philosophy? and Other Studies. Chicago University Press. Chicago,
1988. Traduccin incompleta, Qu es Filosofa Poltica? Guadarrama, Madrid, 1970 tambin Natural Right and History. Chicago
University Press. Chicago, 1953.
26 Aunque Schmitt no lo viera de esta manera, ver John P. MCCORMICK. Carl Schmitts critique of liberalism p. 94.
27 Nicols BERDIAEV. El espritu de Dostoievski. Ediciones Carlos Lohl. Buenos Aires, 1978, p. 157. Tambin para una magnfica
lectura de la obra de Dostoievski y el problema teolgico ver de Ellis SANDOZ. Political Apocalypse, a study of Dostoevskys
Grand Inquisitor. Second edition. ISI Books. Wilmington, 2000.
28 Eduardo HERNANDO NIETO. Pensando peligrosamente: el pensamiento reaccionario y los dilemas de la democracia delibera-
tiva. Ob. cit., p.111.
29 Carl SCHMITT. Teologa Poltica Ob. cit., p.54
As Schmitt seala que: todos los conceptos de la moderna teora del Estado son conceptos teolgicos secularizados no solo
por su desarrollo histrico en el cual ellos fueron transferidos de la teologa a la teora del Estado, deviniendo el Dios omnipo-
tente en el legislador omnipotente sino tambin por su estructura sistemtica, cuyo reconocimiento es necesario para una
consideracin sociolgica de tales conceptos. dem.
30 Francisco BERTOLLINI Antecedentes medievales del caso de excepcin de Carl Schmitt En: Carl Schmitt su poca y su
pensamiento Ob. cit., p. 33.
31 Como afirma Schmitt al inicio de Teologa poltica, soberano es aquel que decide sobre la excepcin (p. 15).
32 Francisco BERTOLLINI. Ob. cit., p. 34.
452
de Teologa poltica as como el milagro era enten- para el papa36 a fin de subordinar la autoridad po-
dido como un fenmeno extra ordinario (extra ltica a la papal.
ordinem) es decir, algo que se daba fuera del orden
Pero, para lograr la manifestacin total del poder
natural aunque perteneciente al orden divino, la
papal, deca Egidio, era necesario plantear la ana-
excepcin tambin apareca como un fenmeno
loga entre la teologa y la poltica.
extra ordinario que se daba fuera del orden nor-
mativo, pero no del orden jurdico33. Aunque normalmente Dios permite que las cau-
Es decir, que gracias a que existe el estado de ex- sas segundas acten segn sus propias leyes, el
cepcin la soberana puede manifestarse abierta- prototipo del poder de Dios no est en su accio-
mente, dicho de otra manera, el derecho como or- nar natural, sino en el milagro, mxima expre-
den jurdico no existira si es que este no emana de sin de la omnipotencia divina. El milagro es un
una decisin previa, como sealaba Schmitt, el accionar de Dios sobre el mundo que neutraliza
caso excepcional transparenta de la manera ms la accin de las causas segundas. En este caso,
luminosa la esencia de la autoridad del Estado. Dios produce directa e inmediatamente un efec-
Vemos que en tal caso, la decisin se separa de la to sin recurso a otra causa que no provenga del
norma jurdica y, si se nos permite la paradoja, la carcter absoluto de su poder. Por ello el mila-
autoridad demuestra que para crear derecho no negro constituye el momento de manifestacin ms
cesita tener derecho34. plena de la totalidad del poder de Dios37
Precisamente, siguiendo esta lectura respecto a los El principio de la teologa poltica entonces se ma-
antecedentes cristianos y medievales de la excep- nifestar en la presencia del orden y del desorden
cin hallaramos, por ejemplo, el caso del monje que coexisten en una forma de relacin de opues-
agustino Egidio Romano quien durante el siglo XIV tos o contrarios, pero que, sin embargo, no generan
public el tratado De eclesistica potestate35, (so- caos (complexio oppositorum)38. El mal por su par-
bre el poder eclesistico) en donde destacaba la te, es visto en trminos de peligro antes que en la
capacidad que tena el soberano de decidir sin nin- forma de brutalidad o de salvajismo que sera ms
gn tipo de restriccin en el estado de excepcin, bien la lectura pesimista extrema del protestantis-
esto, sin embargo, haba que contextualizarlo den- mo o de algunos pensadores conservadores39 , en
tro de lo que significaron las disputas entre Felipe realidad Schmitt se aleja de las posiciones que to-
el Hermoso y el clero francs y el papado, en el man a la ligera el problema del mal como tambin
que textos como el de Egidio sostenan la defensa de aquellos que lo toman de un modo radical (es
de la plenitudo potestatis (suma del poder total) decir, demasiado en serio)40. Evidentemente en caso
33 Luis Mara BANDIERI. Introduccin a teologa poltica, p. 7.

34 Carl SCHMITT. Teologa poltica, p. 25.
35 AEGIDIUS ROMANUS. De eclesistica potestad. Richard Scholz. Aelen, 1961, citado por Francisco BERTOLLINI. Ob. cit.
36 Ibd., pp. 34-35.
37 Ibd., p. 41.
38 Schmitt entiende que esta extraa relacin de opuestos puede ser vista dentro de la historia de la Iglesia Catlica que reflejara
el modo de actuar de la teologa poltica. Por ejemplo, se puede comprobar cmo la Iglesia Catlica ha acogido en su seno
figuras contrarias cmo el diplomtico y pensador reaccionario espaol Donoso Corts y el activista sindical irlands Padraic
Pearse o cmo la Iglesia logr incorporar tambin cultos paganos. Cfr. Rmischer Katholizismus und Politische Form, Hellerau,
Jakob Hegner, 1923. En este trabajo empleamos la edicin en ingls: Roman Catholicism and Political Form. Traduccin de G.L.
Ulmen. Greenwood Press. Wesport, Connecticut, 1996. p. 7.
39 Bsicamente, Joseph de Maistre y Juan Donoso Corts quienes sin embargo, pueden ser ubicados dentro de una tradicin muy
prxima a la schmittiana. Ver Eduardo HERNANDO NIETO, Pensando peligrosamente. Ob. cit., pp. 75-123. Para una lectura
schmittiana del diplomtico espaol del siglo XIX, ver, Carl Schmitt, Donoso Corts in Berlin, 1849 (1927) y Der unbekannte
Donoso Corts (1929) En: Positionen und Begriffe. Duncker & Humblot. Berln, 1940 y tambin Donoso Corts in gesamteuro-
pischer Interpretation: Vier Aufstze. Greven. Kln, 1950. Traduccin al espaol: Interpretacin europea de Donoso Corts.
Rialp. Madrid, 1963.
40 Robert HOWSE. From Legitimacy to Dictatorship - And Back again, Leo Strausss Critique of the Anti-Liberalism. En: Law as
Politics, Carl Schmitts Critique of Liberalism. David DYZENHAUS (ed.). p. 64.
CETA 453
D OCTRINA
de que Schmitt y su teologa pol- principio se contextualiza dentro

tica admitiesen la condicin peca- de una crtica al modelo racio-
La excepcin en tr-
dora de todos los hombres en el nal-legal elaborado por Hans
minos polticos no es ni
sentido de decir que todos seran anarquista ni tampoco ni- Kelsen y su propuesta de hacer
malos entonces caera en algunos hilista, busca, como diji- del Derecho una ciencia jurdica
absurdos como sera, por ejemplo, mos, proteger el Estado y en todo el sentido de la palabra45,
el hecho de que nadie tendra ca- la estabilidad del orden asimismo, El concepto de lo po-
pacidad de gobernar (a menos que social y, por lo tanto, no ltico se convierte en uno de sus
siguiese la lnea hobbesiana en puede pensarse que la ex- trabajos ms crpticos y enfticos
donde quien gobernara sera un cepcin sea igual al caos con relacin a la posicin contra
ser artificial) o si es el caso de que o la anarqua, y si la ex- el liberalismo46 que precisamen-
todos fuesen buenos entonces to- cepcin carece de reglas te escamotea cualquier forma de
dos deberan de gobernar al estilo el modo adecuado como decisin47 sino que muestra nti-
de la voluntad general rosseuania- se enfrenta la excepcin damente la presencia de la incer-
na41. As pues, como ya lo hemos debe fundarse en el em-

tidumbre y del peligro que pone
indicado la teologa poltica no pleo de la prudencia
en riesgo la supervivencia del
puede asumir como total la depra- Estado y la propia creacin.
vacin humana pues advierte ms
bien sobre la naturaleza herida y dbil de la huma- Volviendo al tema de la excepcin schmittiana,
nidad42, pero que permitira tambin el estableci- debemos de tener en claro que la excepcin en tr-
miento de una graduacin y de adaptaciones43. minos polticos no es ni anarquista ni tampoco ni-
La propuesta de Schmitt que viene a ser conoci- hilista, busca, como dijimos, proteger el Estado y
da como una forma de decisionismo poltico44 en la estabilidad del orden social y, por lo tanto, no
41 dem.
42 Al respecto dice Schmitt: Porque el dogma tridentino del pecado original no es simple ni radical. A diferencia de la concepcin
luterana, no habla de abyeccin, sino solamente de desfiguracin, enturbamiento y vulneracin, mas admitiendo enteramente la
posibilidad de lo naturalmente bueno. Carl SCHMITT. Interpretacin europea de Donoso Corts... p. 79. Tambin en Teologa
poltica, p. 79. Resulta importante aqu ver cmo la teologa poltica marca sus distancias del cristianismo luterano que se
ubicar ms bien en proximidades del positivismo y la filosofa kantiana.
43 Carl SCHMITT. Roman Catholicism and Political Form..., p. 8.
44 George SCHWAB. The Challenge of the Exception, an introduction to the political ideas of Carl Schmitt between 1921 & 1936.
Second edition. Greenwood Press. Westport, Connecticut, 1989 p. 44. Por cierto, que este texto fue pionero en la introduccin
del pensamiento schmittiano en el contexto acadmico norteamericano.
45 La naturaleza de la disputa parte del hecho de que para Schmitt no puede caber la idea de reglas impersonales o de una norma
fundante que aparece de la nada y tambin de que la organizacin poltica de la democracia liberal en Weimar carece de
legitimidad real para poder constituirse como voluntad del pueblo, en contraposicin Kelsen consideraba que las reglas deban
de estar libres de cualquier contaminacin valorativa constituyendo solamente un sistema normativo neutral que organice una
sociedad democrtica.
Para una discusin sobre las tesis de Schmitt y Kelsen ver: Peter C. Caldwell, Popular Sovereignity and the Crisis of German
Constituional Law, The Theory & Practice of Weimar Constitutionalism. Duke University Press. Durham, 1997, pp. 85-119. Tam-
bin el ya citado texto de David DYZENHAUS, Legality and Legitimacy, Carl Schmitt, Hans Kelsen and Hermann Heller in
Weimar. caps. 2 y 3, y William E. SCHEUERMAN, Between the Norm and the Exception. The Frankfurt School and the Rule of
Law. The MIT Press. Cambridge, Mass, 1997.
46 Robert HOWSE. Ob. cit., p. 60.
47 Quiz la ms clara muestra de la indiferencia liberal por la decisin la encontremos en el recordado pasaje del diplomtico y
poltico espaol del siglo XIX Don Juan Donoso Corts, Marqus de Valdegamas en el que describe crudamente la naturaleza
del pensamiento liberal y que seguramente fue extremadamente inspirador para Schmitt: De todas estas escuelas esta es la
ms estril; porque es la menos docta y la ms egosta. Como se ve, nada sabe de la naturaleza del mal ni del bien: apenas tiene
noticias de Dios, y no tiene ninguna del hombre. Impotente para el bien, porque carece de toda afirmacin dogmtica, y para el
mal porque le causa horror toda negacin intrpida y absoluta, est condenada sin saberlo, a ir a dar con el bajel que lleva su
fortuna al puerto catlico o a los escollos del socialistas. Esta escuela no domina sino cuando la sociedad desfallece, el periodo
de su dominacin es aquel transitorio y fugitivo en el que el mundo no sabe si irse con Barrabs o con Jess, y est suspenso
entre una afirmacin dogmtica y una negacin suprema.
Juan DONOSO CORTS. Ensayo sobre el catolicismo, el liberalismo y el socialismo. En: Obras completas. Vol IV. Imprenta de
Tejado Editor. Madrid, 1854, pp. 154-155.
454
puede pensarse que la excepcin sea igual al caos En todo caso, lo que s vale la pena subrayar es que
o la anarqua, y si la excepcin carece de reglas el esta decisin no aparece del vaco sino como un
modo adecuado como se enfrenta la excepcin debe acto dentro de un orden concreto que se encuentra
fundarse en el empleo de la prudencia48. Schmitt ms bien alterado55. El soberano schmittiano no es
considera adems que la excepcin es ms impor- exactamente anlogo al Dios que crea el mundo ex
tante que la regla en la medida que la determina y nihilo sino simplemente el hombre que siguiendo
que precisamente ella se muestra claramente fren- la voluntad de Dios acta generando mandatos
te a la rutina de lo general o cotidiano49 esto no imperativos en un orden que aunque conmocio-
significa tampoco que considere que la excepcin nado existe y se trata de evitar su disolucin.
se manifieste de manera continua pues de ser as la
excepcionalidad se convertira en lo normal50. Evi- Finalmente, la tradicin de la teologa poltica de
dentemente, no habra nunca una norma aplicable Schmitt y la decisin del soberano nos ubicar den-
al caos51 por lo que en ltimo trmino se depende- tro de una mirada muy crtica respecto al pensa-
ra siempre de una decisin. miento liberal que se caracterizar por derivar siem-
El modo como se combate la excepcin recae como pre la poltica a un plano discursivo o deliberativo
ya se puede deducir en la soberana y el sobera- sin llegar a alcanzar una decisin final56, esta deli-
no en el fondo esta existe porque el mundo es beracin que era tpica del liberalismo y su famosa
peligroso e inseguro desde la cada como la re- clase discutidora57 como la llamaba Donoso
velacin da cuenta de ello y adems nosotros lo se haba originado por la indiferencia del liberalismo
podemos constatar tambin de manera emprica en hacia el bien y el mal y a la voluntad de Dios que
el mundo poltico. Por ellos, la soberana repre- era neutralizado por el gobierno de las leyes. El
senta como vimos la imagen del Katchon52 que liberalismo entonces discuta o pretenda negociar
establece de manera artificial un orden relativamen- cualquier asunto poltico o disolva tambin cual-
te seguro53 (lase el Estado) en la medida que el mal quier verdad de un orden metafsico58. Digamos
no desaparece sino que solo se modera o contiene54. pues que si bien se segua hablando de la poltica o
48 Paul HIRST. Carl Schmitts Decisionism, p.12. En: Chantal MOUFFE (ed.) The Challenge of Carl Schmitt. Verso. London, 1999.
49 Carl SCHMITT. Teologa poltica, p. 27
50 dem.
Evidentemente si esto no fuera as entonces tendramos que Schmitt estara apoyando la guerra y el conflicto permanente al
mismo tiempo esta tesis sera contrara al pensamiento teolgico-poltico que no tiene la lectura extremo-pesimista de algunas
otras perspectivas como el luteranismo ya mencionado.
51 Ibd, p. 25.
52 Para un desarrollo ms amplio de esta temtica y su relacin con el derecho se puede ver mi texto, Eduardo HERNANDO
NIETO. Teologa poltica y el problema de la lnea. En: Empresas polticas. Ao III. N 4. Revista editada por la Sociedad de
Estudios Polticos de la Regin de Murcia, Espaa. Primer semestre del 2004.
53 Aqu se observa la deuda que tiene Schmitt de pensadores decisionistas como el ya citado Donoso Corts pero tambin en
autores como Bodin y Hobbes: Punto de partida de la construccin del Estado en Hobbes es el miedo del estado de naturaleza: su
meta y objetivo, la seguridad del estado civil poltico (). Carl SCHMITT. Der Leviathan in der Staatslehre des Thomas Hobbes:
Sinn und Fehlschlag eines politischen Symboles. Hanseatische Verlagsanstalt. Hamburg, 1938. En espaol: El Leviathan en la
Teora del Estado de Toms Hobbes. Buenos Aires: Struhart, 1990, p. 29. Tambin en Die Diktatur: Von den Anfngen des moder-
nen Souvernittsgedanken bis zum proletarischen Klassenkampf, Duncker & Humblot. Leipzig, 1921. En espaol, La dictadura,
desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberana hasta la lucha de clases proletaria. Alianza. Madrid, 1985.
54 La autntica cristiandad fue antiutpica porque no prometa la justicia en este mundo. El salvador cristiano no fue un dador de
leyes sino simplemente aquel que deroga las antiguas.
Bopal Balakrishnan. Ob. cit. p.223.
Con esto tambin Schmitt queda libre de toda la serie de acusaciones de las que es objeto y donde se le tilda de ser un
propagandistas de ideas totalitarias o fascistas como lo quieren pintar algunos acadmicos liberales y socialistas, uno de los
ms conocidos es sin duda el profesor de la Universidad de New York (NYU) Stephen Holmes, Cfr. The Anatomy of Antilibera-
lism. Harvard University Press, Cambridge. Mass, 1993. pp. 37-60.
55 Cfr. Carl SCHMITT. ber die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denken. Hanseatische Verlangsanstalt. Hamburg, 1934.
Edicin en espaol. Sobre los tres modos de pensar la ciencia jurdica, Madrid. Tecnos, 1996.
56 Carl SCHMITT. Teologa poltica p. 86.
57 Ibd., p. 85
58 Ibd., p. 86.
CETA 455
D OCTRINA
de Dios o inclusive del Rey todos en realidad que- De acuerdo entonces con la tesis del profesor H.L.A
daban despojados de poder y de significado, esta Hart el Derecho se manifestaba usualmente como
era la naturaleza del discurso liberal que traslada- una textura abierta que significaba que haba reas
do al campo del Derecho producir un sistema ju- de conducta que tenan que ser desarrolladas por
rdica incapaz de comprender la dimensin real de los tribunales y en los que tenan que hacerse un
la excepcin. balance entre los intereses en disputa y las circuns-
tancias64.
2. La excepcin dentro de la teora legal
Tras habernos aproximado a la dimensin teolgi- En este sentido, se podra considerar la zona de
ca poltica de la excepcin pasemos ahora a ver lo penumbra de Hart como una suerte de miniestado
que significa este discurso dentro del campo de la de emergencia65 para una teora positivista, sin
teora legal, en este caso desde la teora legal an- embargo, segn la tesis hartiana as como existe la
glosajona59. Por ejemplo, podramos comenzar re- zona de penumbra tambin hay una zona clara que
cordando la conocida polmica entre el discrecio- podra ser empleada para resolver los problemas
nalismo del iuspositivismo de H.L.A Hart60 resul- alrededor de la zona de penumbra66. No obstante,
tado de la existencia en el derecho de una zona de los crticos de Hart podran afirmar que no era tan
penumbra o de oscuridad en la cual los jueces pue- clara la separacin entre claridad y penumbra67. A
den apelar a sus propios valores para resolver el su vez, la tesis de Dworkin no podra resolver el
problema, y las tesis del profesor Ronald Dworkin vaci de la penumbra porque en el fondo no existi-
quien no consideraba que los jueces pudiesen ac- ra mucho consenso respecto a los principios y su
tuar segn su voluntad en las zonas oscuras sino contenido68.
ms bien apelando a los principios que se hallaban
Evidentemente, estos problemas nos indicaran por
inmersos en las mismas reglas61.
un lado las limitaciones de los modelos anglosajo-
Siguiendo la tesis de Dworkin la solucin de todo nes para lidiar con la realidad de la emergencia
caso difcil62 se resolvera siempre aplicando un (zona de penumbra), pero tambin nos mostraran
principio, aunque en este caso Hart podra replicar la vigencia y universalidad de dicho problema, re-
que en tal situacin igualmente el juez discrecio- conociendo, adems, la relevancia de su solucin.
nalmente sealara que principio sera el que se As como en el mundo anglosajn se decanta esta
usara, por lo que seguira vigente la tesis de la dis- tensin, en Alemania durante la poca de Weimar
crecionalidad63. se desarroll una situacin semejante en la que
59 ltimamente interesada en el pensamiento schmittiano como lo atestigua la cantidad de trabajos sobre Schmitt que empleamos
en nuestro texto.
60 H.L.A HART. Positivism and the separation of law and morals En: H.L.A Hart. Essays in Jurisprudence and Philosophy. Claren-
don Press. Oxford, 1961, pp. 62-72; tambin The Concept of Law. Oxford University Press, Oxford, 1961, pp. 120-150.
61 Ronald DWORKIN. Los Derechos en serio. Ariel. Barcelona, 1984.
En realidad para Dworkin, el derecho podra ser similar a un juego de ajedrez, donde encontramos reglas que nos dicen cmo
mover las fichas, pero en casos particulares (por ejemplo, un jugador que hostiliza al otro sacndole la lengua) el mismo juego
podra resolver estos problemas apelando a los principios y sentidos del juego a pesar de que no existan reglas aplicables al
caso. Cfr. Hilaire MCCOUBREY & Nigel D. WHITE Textbook on Jurisprudence. Blackstone Press Limited, London, 1996, p. 160.
62 Se entiende por caso difcil cuando, por ejemplo, la aplicabilidad de una norma resulta discutible tenindose que elegir entre dos
o ms opciones, tambin si se trata de un caso que involucra una dimensin moral, poltica o economca. Cfr. Marina GAS-
CN y Alfonso J. GARCA FIGUEROA. La argumentacin en el Derecho, algunas cuestiones fundamentales. Palestra. Lima,
2003. p. 123.
63 H.L.A HART. Positivismo and the separation of law and morals. Citado por David DYZENHAUS. Legality and Legitimacyp. 7.
64 H.L.A Hart, The concept of Law, p.132.
65 David DYZENHAUS. Why Carl Schmitt? en: Introduccin a Law as Politics, Carl Schmitts critique of Liberalism, p. 12. Minies-
tado porque junto con la zona de penumbra hay una zona de luminosidad que permite limitar la discrecionalidad.
66 H.L.A HART. The concept of Law. Ob. cit., p. 133.
En realidad la tesis de Hart no podra dejar todo en manos de la discrecionalidad judicial porque sino se dejara de estar dentro
de un teora del Derecho positivista. Cfr. Hilaire MCCOUBREY & Nigel D. WHITE. Textbook on Jurisprudence. Blackstone Press
Limited. London, 1996, p.47.
67 David DYZENHAUS. Loc. cit.
68 dem.
456
encontrbamos por un lado la solucin positivista donde, mediante la divisin de las competen-
(liberal) defendida por Kelsen y la visin decisio- cias y su control recproco, se procura aplazar
nista de Schmitt. lo ms posible el problema de la soberana. A
esta tendencia responden las reglas que fijan el
Ciertamente, la situacin de Weimar fue mucho ms
supuesto del ejercicio de las facultades excep-
compleja que la suscitada en el contexto anglo-
cionales, mas no el contenido del artculo 48,
sajn69 . Nos encontrbamos en un escenario en el
que otorga realmente plenos poderes, en tal
cual haba una enorme crisis y fragmentacin so-
manera, que si se pudiesen ejercer sin control
cial como resultado de la derrota en la Primera
alguno, equivaldra a haber otorgado la sobe-
Guerra Mundial y el retorno de los ex combatien-
rana. Del mismo modo que el artculo 14 de la
tes quienes se enfrentaban de manera violenta a
Charte de 1815 hacia al monarca verdadero so-
los grupos radicales de izquierda que anhelaban la
berano. Si los Estados miembros, segn la in-
implantacin de un Estado comunista en Alemania
terpretacin usual del artculo 48, no poseen ya
como resultado de la revolucin mundial propug-
la facultad de declarar por s el estado de ex-
naba por estos activistas polticos, y si a esto le
cepcin, no son Estados. El artculo 48 es la
sumbamos la crisis econmica entonces tena-
clave para resolver el problema de si los terri-
mos un escenario extremadamente complicado, un
torios alemanes son o no son Estados71.
cocktail tremendamente explosivo. A su vez, se con-
taba ya con una Constitucin que desde el 11 de Pero, igualmente es posible advertir como anota
agosto de 1919 haba incluido por primera vez en recientemente el filsofo italiano Giorgio Agam-
Alemania el principio de la soberana popular tra- ben72, que las referencias al estado de excepcin
tndose de una democracia parlamentaria con fuer- en la poca moderna y mucho antes que Weimar
tes componentes federalistas y de derechos bsicos. se pueden encontrar, por ejemplo, en la doctrina
francesa en el decreto napolenico del 24 de di-
En este marco jurdico que imperaba en ese con-
ciembre de 1811 que permita la declaracin de
texto el famoso artculo 48 de la Constitucin de
un estado de excepcin al emperador aunque para
Weimar confera al presidente del Reich a declarar ser ms precisos el estado de sitio se origina ms
el estado de excepcin, aunque bajo el control del
atrs, en el decreto del 8 de julio de 1791 de la
Parlamento (Reichstag), es decir, el poder recurrir
Asamblea Constituyente francesa que diferencia-
a la fuerza de las armas para asegurar el cumpli- ba estado de paz (tat de paix), en donde cada
miento de una norma o para restaurar la seguri-
autoridad (civil y militar) actuaba en su propio
dad y el orden pblico, teniendo ocasin en este
espacio, estado de guerra (tat de guerre), en
ltimo caso de suspender ciertos derechos indivi- donde la autoridad civil tena que operar en coor-
duales. Como se comentaba, esta norma trataba de
dinacin con la autoridad militar y finalmente
lograr cierto balance entre el Reichstag y el presi-
el estado de sitio (tat de siege), en donde
dente, as mientras el presidente poda enfrentar la autoridad civil queda subordinada totalmente al
de manera inmediata los peligros que acechaban a
comando militar73 .
la Repblica, el Reichstag, por su parte, podra li-
mitar las acciones presidenciales70. Asimismo, aada Agamben, el concepto de pleni-
tudo potestatis o plenos poderes con el que po-
Sin embargo, como acotaba Schmitt:
da identificarse al estado de excepcin se mani-
Esta reglamentacin responde a la prctica del festaba concretamente en la capacidad que tena
estado de Derecho y a su desenvolvimiento, ahora el Ejecutivo para generar decretos con fuerza
69 Para esta parte contamos bsicamente con los textos ya citados de David DYZENHAUS. Legality and Legitimacy y el de Peter C.
CALDWELL. Popular Sovereignity and the Crisis of German Constitutional Law.
70 Ibd., p. 68.
71 Carl SCHMITT. Teologa poltica. Ob. cit., pp. 22-23. La reflexin final de este prrafo se refieren a los problemas que surgieron
en torno a la soberana que reclamaban los Estados (Lnders) frente al Gobierno Central.
72 Quien intenta teorizar en torno al estado de excepcin en su ya clsico texto Estado de excepcin.
73 Giorgio AGAMBEN. Estado de excepcin. Ob. cit., pp. 28-29.
Importa mucho no confundir el estado de sitio ficticio, aplicado a una ciudad abierta o a un territorio en tiempo de paz, con el
estado de sitio real, situacin creada por la necesidad de la defensa marcial a una plaza de guerra o puesto militar. En las plazas
CETA 457
D OCTRINA
de ley. En este sentido, el estado de excepcin travs de su propuesta de la dictadura constitu-

implica un retorno a un estado original pleromti- cional, asumiendo el concepto de constitucin si-
co en el cual la distincin entre los diversos pode- milar al planteado por Carl Schmitt77.
res (Legislativo, Ejecutivo, etctera) no se han pro-
As pues, dentro de un periodo de crisis, el rgi-
ducido todava. Como veremos, el estado de ex- men constituyente tiene que ser alterado al reque-
cepcin constituye antes bien un estado kenomti- rirse un mayor poder para enfrentar y superar el
co, un vaco de derecho; la idea de una indistin- peligro convirtindose en una dictadura singular
cin y plenitud originaria del poder debe ser consi- que tendra no otro propsito que el de preservar
derada como un mitologema jurdico, anlogo a la la independencia del Estado, el mantenimiento del
idea de un estado de naturaleza (...)74 . orden constitucional y la defensa de las libertades
Efectivamente, la interrogante respecto a la forma sociales y polticas de la gente 78 . Sin embargo,
como la Repblica, la monarqua o el Estado debe- tal rgimen debera orientarse exclusivamente a
ran lidiar con problemas como la guerra, la rebe- cumplir con el propsito de neutralizar el peligro
lin o una gran crisis econmica por ejemplo, ha convirtindose en realidad en una suerte de dicta-
inquietado a muchos acadmicos y obviamente dura comisarial en los trminos de Schmitt que aqu
polticos quienes se interrogaban respecto a la segua el desarrollo de tal institucin desde el mun-
manera de enfrentar tamaa crisis, Debe un go- do romano hasta los inicios de la modernidad:
bierno de necesidad ser suficientemente estricto con El dictador tena tan solo una comisin como
las libertades de su pueblo o bastante dbil para conducir la guerra, reprimir una rebelin, re-
mantener su propia existencia?, se preguntaba formar el Estado o instituir una nueva orga-
Abraham Lincoln, en 1861 al inicio de la guerra nizacin de los poderes pblicos. Tambin
civil en los Estados Unidos y en frente de una los decenviros, los diez comisarios, como los
situacin obviamente de emergencia75, en otro con- llama Bodino, tenan la plenipotencia absoluta
texto esta misma pregunta podra ser planteada de para implantar una nueva Constitucin, y mien-
la siguiente manera, podra una democracia pe- tras duraba su actividad eran suspendidas las
lear con xito una guerra total y mantenerse an dems autoridades, pero no pueden ser califi-
como una democracia al fin de la contienda? Tales cados de soberanos, ya que su poder se extin-
interrogantes sugeridas por el profesor norteame- gua con la ejecucin de su comisin. Este era
ricano Clinton Rossiter76, seran respondidas a el caso del Dictador79.
de guerra y puestos militares la declaracin del estado de guerra puede ser hecha por el comandante militar en caso de invasin,
de ataque a viva fuerza, de sedicin interior, y cuando se han formado grupos armados de cierta importancia en un radio de diez
kilmetros () El estado de sitio puede ser declarado en ciudades abiertas y territorios no sometidos a rgimen militar perma-
nente. Se trata entonces de un estado de guerra ficticio, procedimientos al que se recurre en circunstancias excepcionales. (Ley
de 3 de Abril de 1878). Cfr. Len DUGUIT. Manual de Derecho Constitucional. Francisco Beltrn. Librera Espaola y Extranjera.
Madrid, 1921, pp. 215-216.
74 Ibd., pp. 30-31. Evidentemente, con esta idea Agamben considerara imposible cualquier forma de dictadura constitucional ya
que para el toda dictadura sera por s misma soberana y proporcionndole al dictador total discrecionalidad. Ms adelante
volveremos sobre este punto.
75 Clinton ROSSITER. Constitutional Dictatorship, crisis government in the Modern Democracies. Transaction Publishers, New
Brunswick & London, 2002, p. 3.
76 dem. Precisamente la intencin del profesor Rossiter a fines de los aos cuarenta cuando publica su libro sobre la dictadura
constitucional era demostrar la posibilidad de responder afirmativamente a la pregunta planteada por l mismo, dando como
ejemplo el propio caso de los Estados Unidos tras la Segunda Guerra Mundial, en la que desarroll segn Rossiter un rgimen
de emergencia, pero sin violentar abiertamente los derechos fundamentales a travs de la denominada dictadura constitu-
cional, a pesar de lo contradictorio que pudiera ser hoy el referirse a este concepto.
77 Carl SCHMITT. Teora de la Constitucin; vale decir, una constitucin como la manifestacin de la unidad poltica de una comu-
nidad, por lo tanto sera la expresin de la voluntad o poder constituyente. En este sentido, el concepto de dictadura constitucio-
nal sera el de un rgimen poltico particular.
78 Clinton ROSSITER. Ob. cit., p.7.
79 Carl Schmitt. La dictadura, desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberana hasta la lucha de clases proletaria.
Madrid. Alianza, 1985, p. 58.
458
Como sostena Schmitt, la dictadura era un conde dictadura, segn el cual el dictador perma-
cepto ya presente en los tratadistas del humanismo nece en realidad comisario, pero que, a conse-
quienes la haban descubierto en la historia de cuencia de la peculiaridad no del poder consti-
Roma, apareciendo esta como un gran invento de tuido, sino del poder constituyente del pueblo,
la Repblica Romana siendo el dictador un maes un comisario inmediato del pueblo, un dic-
gistrado que surgi tras el fin de la monarqua para tador que dicta incluso a su comitante, sin de-
poder lidiar con los problemas jarse de legitimarse por l82.
graves requiriendo como se dice

En este sentido, se podra distin-
un imperium fuerte80. ... se podra distinguir guir claramente que esta forma
El dictador, que era nombra- claramente que esta for- de dictadura se planteaba de ma-
do por el cnsul a solicitud del ma de dictadura se plan- nera semejante a la creacin ex
Senado, tiene el cometido de teaba de manera seme- nihilo en la teologa cristiana en
jante a la creacin ex ni- donde de la nada se creaba una
eliminar la situacin peligro-
hilo en la teologa cristia- realidad, en este caso, un rgi-
sa que ha motivado su nom-
na en donde de la nada se men poltico totalmente nuevo y
bramiento, o sea, hacer la gue- creaba una realidad, en
rra (dictadura rei gerendae) que responda a la voluntad del
este caso, un rgimen po-
o reprimir una rebelin inter- ltico totalmente nuevo y pueblo (Vos populi, vos dei),
na (dictadura sediotinis se- que responda a la volun- siendo el soberano un comisario
dandae); ms tarde tambin tad del pueblo, siendo el ya no del poder constituido sino
se le encomendaron porme- soberano un comisario ya del poder constituyente. Ejem-
nores especiales, como la ce- no del poder constituido plos histricos de este modelo
lebracin de una asamblea sino del poder constitu- los encontraramos en la revolu-

popular (comitiorum haben- yente. cin francesa (a travs de los tex-
dorum), clavar un clavo, que tos de Mably y Siyes) y en el
por motivos religiosos tena caso de la revolucin bolchevi-
que ser clavado por el praetor maximus (clavi que en la que se afirmaba el concepto de dictadu-
figendi), la direccin de una investigacin, la ra del proletariado83.
fijacin de das festivos, etctera . El dictador
Ciertamente, en su texto La dictadura se adver-
era nombrado por seis meses, pero antes del
transcurso de este plazo resignaba su dignidad, tira una clara simpata por la dictadura comisa-
al menos con arreglo al loable uso de los viejos rial que servira, como hemos visto, para lograr man-
tiempos republicanos . 81 tener el orden jurdico en su dimensin esencial
(dictadura como Katchon) aun cuando se contra-
Sin embargo, las ideas de la modernidad como, por venga el orden normativo. Sin embargo, la afirma-
ejemplo, la nocin de soberana popular daran nacin de Teologa Poltica de que soberano es aquel
cimiento a una nueva forma de democracia, deno- que define el estado de excepcin parecera que la
minada democracia soberana que parta del hecho realidad en ese momento obligara a pasar a una dic-
de que la misma gente poda constituir libremente tadura soberana, en la medida que el orden jurdico
su propia forma de gobierno (poder constituyente): (de la Repblica de Weimar) haba ya colapsado y
En el siglo XVIII aparece por primera vez en probablemente los tiempos exigan una nueva for-
la historia del occidente cristiano, un concepto ma de gobierno acorde con las circunstancias.
80 Ibd., p. 33
81 Ibd, pp. 33-34
82 Ibd. p. 29.
83 Como dira Schmitt, quiz los comunistas a diferencia de los liberales s seran conscientes de la existencia de la dictadura. Cfr.
John P. MACCORMICK. The Dilemmas of Dictatorship. Carl Schmitt and Constitutional Emergency Powers. En: Law as Politics
Carl Schmitt critique of Liberalism Ob. cit., p. 219. Por cierto, este profesor es el que afirma el apego de Schmitt hacia la
dictadura soberana que se da en Teologa poltica a diferencia de lo que haba sostenido en La Dictadura donde abogaba por una
dictadura comisarial.
CETA 459
D OCTRINA
El orden poltico liberal haba sido corrompido por la En sntesis, la exigencia de la dictadura soberana
ciencia y la tecnologa y esto haba limitado al mxi- se haca inevitable pues se estaba jugando la su-
mo la posibilidad de generar una legitimidad por lo pervivencia del pueblo alemn.
que podra ser necesaria la incorporacin de un lide-
razgo carismtico a fin de restaurar la legitimidad84. II. DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
En realidad, como sostena el profesor MacCor- El Derecho penal de enemigo optimiza la pro-
mick, detrs de este giro, se podan percibir dos teccin de bienes jurdicos, el Derecho Penal del
hechos concretos, por un lado, la presencia de la ciudadano optimiza las esferas de libertad
famosa jaula de hierro weberiana que caracteri- Gnther Jakobs. Criminalizacin en el estadio
zaba a la dominacin legal-racional85, y que impe- previo a la lesin de un bien jurdico.
da que se pudiese manifestar la soberana del Es-
tado, en medio de una enmaraada y paquidrmica Desde que en el ao de 1985 el profesor de Dere-
burocracia y una abierta y mecnica competencia cho Penal y Filosofa del Derecho de la Universi-
entre los poderes ejecutivos y legislativos (divisin dad de Bonn, Gnther Jakobs, introdujera el con-
de poderes) que lo nico que hacan era paralizar cepto de Derecho Penal del enemigo87, hasta su
la decisin poltica (la excepcin). Es decir, que la reactualizacin a partir de los atentados a las To-
racionalidad moderna lo que produca era la para- rres Gemelas en setiembre del 200188, la discusin
lizacin del Estado dejndolo a merced de las ml- en torno al polmico concepto ha ido creciendo de
tiples fuerzas en disputa. manera abrumadora.
Pero, junto con este problema, se vea que iba cre- Y a pesar de que el profesor de la Universidad de
ciendo una gran amenaza para el Reich que prove- Bonn siempre ha enfatizado el hecho de que su con-
na de una dictadura soberana que se iba gestando ceptualizacin es simplemente resultado de su an-
en la Unin Sovitica y que obligaba a Alemania a lisis de la realidad en la que se advierte tambin
convertirse tambin en una dictadura semejante un crecimiento en la criminalizacin de distintas
aunque no igual, pues el modelo sovitico apelaba conductas adems del incremento de las penas89,
a una abstracta clase proletaria algo diferente al no han faltado como era de esperarse las voces
Volksgemeinschaft alemn encarnado en el discrepantes que han acusando al profesor de Bonn
Fhrer convertido en el guardin de la Constitucin86. como el defensor de un Derecho Penal antiliberal90.
84 Aqu la obra de Schmitt estara influenciada por la nocin de dominacin carismtica desarrollada por Max Weber, igualmente,
este texto de Schmitt apareci en una coleccin dedicada al maestro Weber. Ibd., p. 225.
85 En donde el paradigma del Estado de Derecho es su lgica consecuencia. Un Estado constituido como un sistema de normas
impersonales y generales que son consideradas como un medio para alcanzar la paz y el orden, pero sin ningn contenido. La
existencia de un contenido sera esencial para proporcionar propsitos y sentidos a la vida de las personas lo cual contribuira a
su legitimidad. Cfr. Wolfgang MOMMSEN. Max Weber and German Politics, 1890-1920. Chicago University Press. Chicago, 1984.
86 Carl SCHMITT. La defensa de la Constitucin. Tecnos. Madrid, 1998
87 Esto durante una jornada de penalistas alemanes en la que el profesor Jakobs present la ponencia Kriminalisierung im Vorfeld
einer Rechtgutverletzun (Criminalizacin en el estadio previo a la lesin de un bien jurdico). Cfr. Miguel Polaino-Orts. Derecho
penal del enemigo, desmitificacin de un concepto. Grijley. Lima, 2006, p. 27.
88 Ibd., p. 36.
89 Las caractersticas principales de la poltica criminal practicada en los ltimos aos pueden resumirse en el concepto de la
expansin del Derecho penal. En efecto, en el momento actual puede convenirse que el fenmeno ms destacado en la
evolucin actual de las legislaciones penales del mundo occidental est en la aparicin de mltiples nuevas figuras, a veces
incluso de enteros nuevos sectores de regulacin, acompaada de una actividad de reforma de tipos penales ya existentes
realizada a un ritmo muy superior al de pocas anteriores. Manuel CANCIO MELI Derecho Penal del enemigo? En:
Gnther JAKOBS & Manuel CANCIO MELI, Derecho Penal del Enemigo. Civitas, Madrid, 2003, pp. 62-64. Tambin, Bern
MSSIG. Desmaterializacin del bien jurdico y de la poltica criminal, sobre las perspectivas y los fundamentos de una teora del
bien jurdico crtica hacia el sistema. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2001, p. 13.
90 Por ejemplo, en Alemania tenemos el caso del profesor B. SCHNEMANN. Die deutsche Strafrechtswissenschaft nach der
Jahrtausendwende. En: GA, Goldtdammers Archiv. 2001; en Espaa, Francisco MUOZ CONDE. El nuevo Derecho Penal
autoritario: consideraciones sobre el llamado Derecho Penal del enemigo y Guillermo PORTILLA CONTRERAS. Los excesos
del formalismo jurdico neofuncionalista en el normativismo del Derecho Penal. Ambos textos se pueden encontrar en: Mutacio-
nes del Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos penales. Gulllermo PORTILLA CONTRERAS (coord.) Universidad Inter-
nacional de Andaluca/Akal, Madrid, 2005. El mismo discpulo de Jakobs, el profesor Cancio Meli tambin desarrolla algunas
crticas sobre la obra de su maestro en Derecho Penal del enemigo?. En: Jakobs y Meli. Ob. cit.,
460
Pero, qu implica realmente el Derecho Penal del Sin embargo, es verdad que el concepto de ene-
enemigo? En primer lugar hay que definir el con- migo en realidad se hizo popular como hemos
cepto del enemigo. Como el mismo profesor Jakobs visto anteriormente a partir del aporte del profe-
lo seala, el concepto de enemigo no es una nove- sor Carl Schmitt quien en su citado libro El con-
dad dentro de la historia del pensamiento jurdico cepto de lo poltico defini precisamente lo pol-
y poltico de occidente ya que, por ejemplo, dentro tico en trminos de la distincin del amigo y el
de las teoras contractualistas de los siglos XVII y enemigo93. El concepto de enemigo para Schmitt
XVIII se consideraba que si es que alguien infrin- entonces se estableca en funcin de un sentido
ga el contrato social se apartaba del Estado ha- existencial y concreto en el que un grupo huma-
llndose en guerra contra l91. Esta tesis poda ser no se opona o amenazaba abiertamente (pbli-
apreciada en autores como Rousseau, Hobbes o Fi- camente) a otro colectivo. Por lo tanto, para Sch-
chte. Pero, lo que poda llamar la atencin era que mitt el enemigo siempre era el enemigo pblico
segn el profesor alemn poda tambin incluirse (hostis) y no inimicus, es decir el enemigo priva-
en esta lista a uno de los filsofos ms ligados al do94. As pues, en toda relacin humana siempre
pensamiento liberal como lo fue Kant quien sorpren- se estableceran estas distinciones por lo que lo
dentemente en una nota a pie de pgina de su ops- poltico poda presuponer la existencia del mis-
culo Sobre la paz perpetua sealaba lo siguiente: mo Estado95.
Si se acepta comnmente que uno puede hos- En realidad, la misma idea de la ley entendida como
tilizar a otro solo si este me ha lesionado ya de nomos (ordenamiento de un espacio)96 implicaba
hecho y se considera asimismo correcto cuan- necesariamente la delimitacin y como consecuen-
do ambos viven en un estado civil legal. Pues cia de ello, la separacin y la posibilidad de la dis-
por el hecho de haber ingresado en este estado tincin entre nosotros y ustedes, lo cual no ne-
uno le proporciona al otro la seguridad necesa- cesariamente tendra que generar antagonismos,
ria (a travs de la autoridad que posee poder so- pero igual podra como dira Schmitt, configurarse
bre ambos). Pero un hombre (o un pueblo) en una distincin entre el amigo y el enemigo. Cierta-
estado de naturaleza me priva de esta seguridad mente, siempre aquello que se encuentra ms all
y me est lesionando ya, al estar junto a m en de nuestras fronteras podra ser concebido como
ese estado, no de hecho (facto) ciertamente, pero una amenaza en funcin de la lejana y el desconoci-
s por la carencia de leyes de su estado (statu miento entorno a su naturaleza. Es decir, ignorar si
iniusto), que es una constante amenaza para m. estamos ante una amenaza o no, y ante la duda pre-
Yo puedo obligarle a entrar en un estado social- ferible sera pensar lo peor, esto es, considerar al
legal o a apartarse de mi lado92. otro un enemigo97.
91 Gnther JAKOBS. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. En: Jakobs y Meli. Ob. cit., p. 26.
92 Immanuel KANT. Sobre la paz perpetua. Tecnos. Madrid, 1996, p.14.
93 () Pues bien, la distincin poltica especfica, aquella a la que pueden reconducirse todas las acciones y motivos polticos, es
la distincin de amigo y enemigo. Lo que esta proporciona no es desde luego una definicin exhaustiva de lo poltico, ni una
descripcin de su contenido, pero s una determinacin de su concepto en el sentido de un criterio (...). El sentido de la distincin
amigo-enemigo es marcar el grado mximo de intensidad de una unin o separacin, de una asociacin o disociacin. Y este
criterio puede sostenerse tanto en la teora como en la prctica sin necesidad de aplicar simultneamente todas aquellas otras
distinciones morales, estticas, econmicas y dems. El enemigo poltico no necesita ser moralmente malo, ni estticamente
feo; no hace falta que se erija en competidor econmico, e incluso puede tener sus ventajas hacer negocios con l. Simplemente
es el otro, el extrao, y para determinar su esencia basta con que sea existencialmente distinto y extrao en un sentido particu-
larmente intensivo. Carl SCHMITT. El concepto de lo poltico. Alianza. Madrid, 1991, pp. 56-57.
94 Ibd., p. 59.
95 Ibd., p. 49.
96 Carl SCHMITT. El nomos de la tierra. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1979.
97 Aun cuando tambin el otro podra ser un antagonista, un competidor o un rival, dependiendo de las circunstancias y la natura-
leza del conflicto que podra darse. Al respecto ver, Julien FREUND. La esencia de lo poltico. Editora Nacional. Madrid, 1968, y
tambin Sociologa del conflicto. Editora del Ediciones Ejrcito, Madrid, 1995.
CETA 461
D OCTRINA
Cuando surgi el Estado moderno este tena como quieren estar seguros de que sobrevivirn102, por
propsitos garantizar el orden y la paz y, en este ello la existencia de la pena confirma la realidad de
sentido, acabar con cualquier forma de estado de las normas103.
naturaleza como lo afirmaba Hobbes98. Evidente-
As pues, podemos ver que mientras existan con-
mente, si en un Estado un esposo mata a su esposa,
ductas que no brinden una seguridad cognitiva en-
tal hecho no podra implicar una instauracin del
tonces la pena debe ser tomada como una coaccin
estado de naturaleza o la muerte del Estado con lo
fsica efectiva, por lo que la pena lo que pretende
que no sera lgico que el Estado vea a este sujeto
no es otra cosa que ser efectiva al dirigirse como se
como un enemigo que tendra que ser aniquilado99,
dice al individuo peligroso:
sino como indicaba el profesor Jakobs, simplemente
sera una persona que mediante su conducta ha Se denomina Derecho al vnculo entre perso-
daado la vigencia de la norma y que por ello es nas que son a su vez titulares de derechos y
llamado de modo coactivo, pero en cuanto ciuda- deberes mientras que la relacin con un enemi-
dano (y no como enemigo) a equilibrar el dao en go no se determina por el Derecho, sino por la
la vigencia de la norma. Esto sucede mostrando coaccin104.
mediante la pena, es decir, mediante la privacin
de medios de desarrollo del autor, que se mantiene Hablar entonces del Derecho Penal del enemigo
la expectativa defraudada por el autor, tratando esta, significa tomar en serio aquellas conductas ama-
por lo tanto, como vlida, y a la mxima de con- nazantes que ya llegan a convertirse en riesgos con-
ducta del autor como mxima que no puede ser cretos para la sociedad y el Estado:
norma100. Hay otras muchas reglas del Derecho Penal
Ciertamente, la existencia de normas dentro de una que permiten apreciar que en aquellos casos en
sociedad no solo determina su configuracin sino los que la expectativa de un comportamiento
que tambin genera seguridad en la poblacin al personal es defraudada de manera duradera dis-
contar esta con cierta certeza respecto a lo que pue- minuye la disposicin a tratar al delincuente
de esperar del comportamiento de los integrantes como persona. As, por ejemplo, el legislador
de la colectividad. As la norma requiere de lo que (por permanecer primero en el mbito del Dere-
Jakobs denomina una corroboracin cognitiva cho material) est pasando a una legislacin
para que sea verdica101. denominada abiertamente de este modo de
lucha por ejemplo, en el mbito de la crimina-
De esta manera continuaba el profesor Jakobs, lidad econmica, del terrorismo, de la crimina-
sin una seguridad cognitiva difcilmente podra lidad organizada, en el caso de los delitos
decirse que el derecho pueda ser real, las personas sexuales y otras infracciones penales peligrosas,
no solamente desean contar con derechos sino que as como, en general, respecto de los crmenes105 .
98 Thomas HOBBES. Leviatn. Sarpe. Madrid, 1983

99 Gnther JAKOBS. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo. Ob. cit., p. 35
100 Ibd., p. 36.
101 Ibd., p. 37. Esta tesis se relaciona claramente con las ideas del socilogo alemn Niklas Luhmann, ms adelante desarrollare-
mos algunos conceptos de la teora sistmica del profesor Luhmann.
Existe sociedad cuando y en la medida en que hay normas reales, es decir, cuando y en la medida en que el discurso de la
comunicacin se determine en atencin a normas. Esta comunicacin no tiene lugar entre individuos que se rigen conforme a un
esquema de satisfaccin/insatisfaccin, y que en ese contexto posiblemente obedezcan al palo de un seor, sino que es la
conducta de personas que quedan definidas por el hecho de que siguen normas; persona es, por lo tanto, a quien se le adscribe
el rol de un ciudadano respetuoso del Derecho. La persona no acta conforme al esquema individual de satisfaccin e insatisfac-
cin, sino conforme a un esquema de deber y espacio de libertad. Gnther JAKOBS. Sobre la teora de la pena. Universidad
Externado de Colombia. Bogot, 1998. pp. 16-17.
102 Gnther JAKOBS. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo, Ob. cit., p. 37.
103 Gnther JAKOBS. Sobre la teora de la pena. Ob. cit., p. 28.
104 Gnther JAKOBS. Derecho Penal del ciudadano y Derecho Penal del enemigo, Ob. cit., pp. 26-27.
105 Ibd., pp. 38-39.
462
En realidad, quienes participan en estos crmenes se excluye de la estructura normativa al no presen-

se han alejado claramente del derecho, dejando de tar ninguna garanta cognitiva.
prestarse la garanta cognoscitiva mnima que
como seala el profesor Jakobs, es necesaria para De acuerdo lo establecido por Jakobs, en el deno-
su tratamiento como persona106 . minado Derecho Penal del enemigo se podra en-
contrar tres elementos que lo caracterizan:
Pero, as como existe la pena que busca ser efecti-
va para el enemigo, se da tambin un Derecho Pe- a) Se adelanta claramente la punibilidad, lo cual
nal del ciudadano en el cual la pena tiene otro sen- implica que la perspectiva del ordenamiento
tido, el de convertirse en significado frente a una jurdico penal es prospectiva (el punto de refe-
conducta que no acata la vigencia de una norma (y, rencia es el hecho futuro) y no como es lo nor-
por ende, reconociendo la calidad de persona al mal, restrospectiva (el punto de referencia es el
que delinque), as esta pena lo que hace es confir- hecho cometido).
mar la existencia de la estructura normativa de la b) Las penas son desproporcionadamente elevadas.
sociedad. Mientras que con la pena en el derecho
del ciudadano, la autoridad dialoga con el sujeto c) Se relativizan o se suprimen ciertas garantas
infractor para mantener vigente la norma ahora con procesales113.
el Derecho Penal del enemigo se busca combatir a Ahora bien, si se trata de establecer diferencias entre
un enemigo107. el Derecho Penal del ciudadano y el Derecho Penal
Como a continuacin indica el profesor de la Uni- del enemigo, por ejemplo, respecto a su finalidad,
versidad de Bonn, la distincin entre persona y ene- el Derecho Penal del ciudadano cumple una fun-
migo podra ser anloga a la distincin sugerida cin comunicativa o simblica, en donde el autor
por Kant entre estado de ciudadana y estado de es reconocido como un sujeto racional aun cuando
naturaleza, no tratndose en este caso de la com- el hecho realizado no tenga validez y la norma si-
pensacin de un dao a la vigencia de la norma gue siendo parte de la realidad social, en el Derecho
sino de la exclusin de un peligro108, la punibili- Penal del enemigo, la pena s es ms enrgica y,
dad se adelanta un gran trecho hacia el mbito de como acabamos de ver, de un carcter prospectivo
la preparacin, y la pena se dirige hacia el asegura- puesto que se combate esencialmente como ya lo
miento frente a hechos futuros, no a la sancin de anotamos contra un peligro, una amenaza que pone
hechos cometidos109. en riesgo el funcionamiento del sistema social.
Claro est, que la definicin de enemigo que ma- Ahondando an ms en el contenido de dicho De-
neja Jakobs, es una definicin funcionalista110, ya recho Penal del enemigo hallaramos que:
que el punto esencial de la definicin se encuentra - Se pasara de una legislacin penal a una de
en esta suerte de dficit de garanta cognitiva111, combate.
lo cual afecta la estabilidad de la sociedad, convir-
tindose la vigencia de la norma en algo vaco como Evidentemente, en esta definicin del Derecho
el mismo Jakobs lo afirma112. El enemigo, en realidad como dijimos no es una invencin del profesor
106 Ibd., p. 40.

107 Ibd. p. 33.
108 Ibd. p. 40.
109 dem.
110 Aqu el profesor Guillermo PORTILLA CONTRERAS, asocia la tesis de Jakobs (normativista) con las propuestas formalistas de
Kelsen y funcionalista de Luhmann, ms adelante volveremos sobre este punto. Cfr. Los excesos del formalismo jurdico neofun-
cionalista en el normativismo del Derecho Penal.
111 Miguel POLAINO-ORTS. Derecho Penal del enemigo, desmitificacin de un concepto. p.103.
112 Ibd.
113 Manuel CANCIO MELI. Derecho Penal del enemigo?; pp. 79-81 Por ejemplo se cuestiona la presuncin de inocencia, se
reducen las exigencias de admisibilidad de pruebas, se pueden introducir medidas de incomunicacin, de intervencin en las
comunicaciones, se amplan los plazos de detencin policial, se reducen los beneficios penitenciarios entre otros. Cfr. Luis
GRACIA MARTN. Consideraciones crticas sobre el actualmente denominado Derecho Penal del Enemigo. En: Revista Elec-
trnica de Ciencia Penal y Criminologa. N 07 - 02 (2005). http://criminet.ugr.es/recpc07-02.pdf, pp. 10-11.
CETA 463
D OCTRINA
alemn, sino ms bien constituye una valoracin y enemigo, como no es persona, no tiene dignidad,
una descripcin de un derecho ya existente, como ni derechos, ni debe ser tratado como tal, etc.
bien lo indica un reciente estudioso de la obra de Con ese adverbio en cursiva se traduce por lo
Jakobs: comn el original alemn aktuell. Empero, di-
cha traduccin puede dar lugar a malos entendi-
Es importante resaltar que Jakobs da ese nom- dos (como efecto, se han dado, no sabemos sin
bre para referirse a la reaccin de los Estados con conocimiento o no), porque
democrticos modernos (por aktuell o actualmente no signifi-
ejemplo, la actual Repblica can, en este contexto, por regla

Federal, no la Alemania del r- general ni hoy da ni en la ac-
gimen nazi; o la actual Espa- el Derecho Penal del
tualidad, sino de facto, en el
a constitucional, no la del r- ciudadano cumple una
funcin comunicativa o caso concreto, por causa y a tra-
gimen franquista) frente a de- vs del acto. La distincin no es
terminados supuestos de espe- simblica, en donde el
autor es reconocido como balad porque en la primera err-
cial peligrosidad, a saber: su- nea interpretacin la caracters-
puestos en los que, precisa- un sujeto racional aun
cuando el hecho realiza- tica de enemistad es absoluta y en
mente por conmover las bases la segunda dicha caracterstica es
de la convivencia social, se do no tenga validez y la
norma sigue siendo parte relativa en todos los sentidos116.
adelantan las barreras de pu-
nicin a un estado previo a la de la realidad social, en el As, por ejemplo, el profesor es-
lesin del bien jurdico, no se Derecho Penal del enemi- paol Polaino-Orts sealara que
go, la pena s es ms enr- la nocin de no persona o de
reducen proporcionalmente
gica y, como acabamos de inseguridad cognoscitiva solo
las penas a ese adelanto, se
ver, de un carcter pros- sera aplicable a una situacin
sanciona la preparacin o la
pectivo puesto que se com-
tentativa como si ya fuera con- concreta, por ejemplo, si un abu-
bate esencialmente como
sumacin, o se tipifican deli- sador de menores se le sanciona
ya lo anotamos contra un
tos de peligro abstracto114. peligro, una amenaza con una pena de prisin o con
que pone en riesgo el otros medidas como la incomu-
Ahora bien, el hecho de que nicacin con su vctima o el pro-
funcionamiento del siste-

Jakobs apelara a conceptos como hibirle un acercamiento, se llega-
los de enemigo, no persona, ma social
ra entonces a la despersonali-
individuo, etc., y que esto pu- zacin del sujeto pero solamen-
diese significar que la tesis del te para ese caso concreto conti-
profesor alemn descartase de plano los derechos nuando este con su condicin de persona en los
fundamentales como por ejemplo el respeto a la mbitos del Derecho Civil, Procesal, electoral etc.117
dignidad de las personas. Sin embargo, se afirma
ms bien que se tratan solamente de trminos neu- Asimismo, resulta tambin interesante la defensa
trales, es decir, empleados como categora cientfi- que l plantea respecto a otras crticas hechas con-
115
ca , as pues: tra el profesor Jakobs, como aquella que asocia el
Derecho Penal del enemigo como una forma de De-
() Jakobs afirma que los individuos son ac- recho Penal de autor, con lo cual perdera su legi-
tualmente no personas. Esta frase sacada de timidad en la medida que deja de ser un derecho
contexto ha sido objeto de manipulaciones in- Penal de hecho o acto118, vale decir, que sera un
terpretativas produciendo, a sabiendas o no, derecho que personaliza e inclusive podra califi-
nuevo falsos mitos del estilo de los menciona- car de manera muy despectiva a aquellos que con-
dos: as como se argumenta que para Jakobs el sidera los enemigos.
114 Miguel POLAINA-ORTS. Ob. cit., p.190.

115 Ibd., p. 209.
116 Ibd., pp. 209-210.
117 Ibd., p. 211.
464
No obstante, el profesor Polaino-Orts elabora un medida de seguridad120 o en el caso de los tipos

cuestionamiento a esta forma de ver al Derecho vinculados a la posesin (armas, insumos para la
Penal del enemigo aun cuando pueda coincidir con elaboracin del clorhidrato de cocana etc.) o al
Cancio en la tesis de que estamos ante un Derecho estatus (pertenecer a una banda de secuestrado-
de autor empero, esto no tiene porque ser sinni- res) en donde encontramos tambin la manifes-
mo de ilegitimidad. Sin embargo, es bueno preci- tacin objetiva de la peligrosidad subjetiva y
sar qu se entiende por derecho de autor, en este donde se castiga al sujeto por su peligrosidad
sentido, podemos diferenciar lo que es el Derecho siendo tal hecho como indica Polaino-Orts
Penal de acto de lo que es el Derecho Penal de socialmente perturbador 121.
voluntad ubicndose el Derecho Penal de autor en
Por otro lado, respecto a la dificultad para definir
medio de ambas posiciones:
al enemigo que sera tambin otro argumento
El primero de ellos, el Derecho penal de acto, empleado para criticar la tesis de Jakobs, esto tam-
consagra como garanta esencial de la sancin bin podra ser refutado en base a que es el mismo
penal el principio de hecho, formulacin mo- legislador penal dentro de un Estado democrtico
derna del viejo principio de inspiracin justi- el que ya ha definido al enemigo a travs del prin-
neana cogitationis poenam nemo partitur (el cipio de legalidad122. No se trata pues de brindar
pensamiento no delinque), de manera que se nombres y apellidos pues este no es el propsito
exige siempre, como fundamento de una san- del Derecho Penal del enemigo. Aqu, tambin po-
cin penal, la realizacin de una accin u omi- dramos recordar lo que habamos anotado ante-
sin manifestada o perceptible exteriormente riormente respecto a la naturaleza poltica de la
y lesionadora de una norma legalmente esta- enemistad sealada por Schmitt la misma que se
blecida. diferenciaba del plano moral por ejemplo, y por lo
En cambio, el Derecho Penal de la volun- tanto, el aspecto emotivo quedaba excluido de la
tad o del nimo suprime el principio del he- definicin de enemigo123.
cho, de manera que se sanciona al sujeto sin Toda la propuesta de Jakobs creo que se compren-
necesidad de que haya manifestado su conducta dera ms fcilmente si es que tomamos en cuenta
exteriormente, sino por considerarlo peligroso la influencia que ha tenido en su teora la obra del
en base a un juicio anticipado de peligrosidad, conocido socilogo y filsofo alemn Niklas Luh-
o por pertenencia a una determinada raza, pre- mann quien propuso una teora que buscaba des-
ferencia sexual o color poltico119. cribir la realidad de la sociedad humana, en trmi-
Ahora bien, si es cierto que en los ordenamientos nos sistmicos a partir precisamente de los concep-
tos de complejidad124 y de doble contingencia como
democrticos prima el Derecho Penal de hecho no
se podra afirmar que el Derecho Penal de autor lo subraya un investigador de su pensamiento:
quedara excluido completamente, por ejemplo, Por complejidad se entiende el conjunto de
cuando se toma en cuenta la personalidad del au- todos los sucesos (Ereignisse, Events) posibles.
tor al momento de determinar una pena o una Se designa as por tanto, el campo ilimitado de
118 Aqu la afirmacin la efecta CANCIO MELI. Ob. cit., pp. 100 y ss. () Derecho Penal del ciudadano es un pleonasmo y la de
Derecho Penal de enemigos una contradiccin en sus trminos pues slo nominalmente forma parte del Derecho Penal siendo
disfuncional con los criterios tradicionales. Ob. cit., p. 61.
119 Miguel POLAINO-ORTS. Ob. cit., p. 216.
120 Ibd., p. 218.
121 dem.
122 Ibd., p. 222.
123 Ver la nota 93 en el presente texto. El enemigo para Jakobs as como para Schmitt no poda ser nunca un enemigo privado sino
siempre pblico.
124 Niklas Luhmann, define la complejidad en trminos de un conjunto interrelacionado de elementos cuando ya no es posible que
cada elemento se relacione en cualquier momento con todos los dems, debido a las limitaciones inmanentes a la capacidad de
interconectarlos. Cfr. Niklas LUHMANN. Sociedad y sistema: la ambicin de la teora. Paids, Barcelona, 1990, p. 69.
CETA 465
D OCTRINA
los mundos posibles. As tomada, la compleji- tarse al sistema y deba servir, por lo menos para
dad alude, por un lado a un mundo de posibili- desarrollos del sistema (...)127.
dades que no es un mundo real, por cuanto la
igualdad radical de lo posible, en tanto que po- Por lo tanto, se llegara a una tautologa en la que
sible, no se rompe hasta que una forma de pre- los sistemas se podran adaptar al entorno as como
lacin permita la decantacin de uno de esos el entorno se adaptara al sistema propiciando tal
mundos posibles como mundo real; y por otro, desarrollo el famoso paradigma de la autorrefe-
ese campo ilimitado de posibilidades que se rencia128:
denomina complejidad, se concibe conceptual- los sistemas complejos no solo deben adap-
mente como caos y an no como cosmos. Una tarse a su entorno sino tambin a su propia com-
vez que se haya introducido alguna forma de plejidad. Deben hacer frente a improbabilida-
orden en esa inabarcabilidad, se habr sentado des y deficiencias internas. Tienen que desa-
la base para la aludida prelacin, que permitir rrollar dispositivos precisamente para ello, por
la autoafirmacin como real de uno de los mun- ejemplo dispositivos para reducir comporta-
dos; se habr reducido complejidad, habr co- mientos anormales, que solo son posibles por-
menzado a existir sociedad.125 que existe una estructura bsica dominante. Los
As pues, all donde se ha reducido el marco de lo sistemas complejos se ven, por tanto, obliga-
posible, donde se ha disminuido la complejidad, dos a la autoadaptacin, y esto en el doble sen-
aparece lo esperable, producindose entonces la tido de una propia adaptacin a la propia com-
estabilidad del sistema126. Entonces cada partcipe plejidad129
del sistema sabr lo que tiene que hacer y tambin La autorreferencia o autoorganizacin o autopoe-
que cosa podr esperar de los otros componentes sis como tambin se le conoce sera entonces la
del sistema. manera como parafraseando a Luhmann se de-
Importante tambin resultaba para Luhmann el consigna a la unidad, que presenta para s misma un
cepto de autorreferencia que se asociaba a su vez a elemento, un proceso, un sistema130; as pues, un
la idea de adaptacin: sistema podr ser autorreferente cuando l mismo
constituye los elementos que le dan forma como
Aqu queremos mostrar mediante ejemplos, y unidades de funcin y cuando todas las relaciones
en primer lugar con el concepto de adapta- entre estos elementos van acompaadas de una in-
cin, como el funcionamiento conjunto de dicacin hacia esta autoconstitucin, reproducin-
anlisis de sistema y anlisis de complejidad dose de esta manera la autoconstitucin permanen-
reestructura el clsico arsenal conceptual de temente131. Todo sistema autorreferente ser en-
la teora de sistemas y conduce a la teora de tonces un sistema cerrado.
sistemas autorreferentes. En sus orgenes, este
concepto designaba una simple relacin sis- Precisamente, esta condicin de ser un sistema ce-
tema/entorno. Despus el sistema tena que rrado es el resultado de percibirse al sistema132 como
adaptarse a su entorno para poder sobrevivir. un espacio de comunicacin como ocurrira con la
Pronto se manifest el deseo de invertir este sociedad. Sin comunicacin no existira sociedad,
pensamiento: tambin el entorno poda adap- pues comunicacin es el nico cauce posible para
125 Juan Antonio GARCA AMADO. La filosofa del derecho de Habermas y Luhmann. Universidad Externado de Colombia. Bogot,
1997, pp. 104-105.
126 Ibd., p. 128.
127 Niklas LUHMANN. Sociedad y sistema: la ambicin de la teora, pp. 84-85.
128 dem.
129 dem.
130 Ibd., p. 89.
131 Ibd., p. 91.
132 En realidad se habla de sistema pero concretamente nos estamos refiriendo a la sociedad.
466
que puedan constituirse en comn selecciones, no tendra que ver, por ejemplo, con consensos mo-
como mecanismos de reduccin de complejidad y rales presumindose su fiabilidad137. No obstante
superacin de la doble contingencia133. Por lo tan- ello y como ocurre con cualquier sistema, la des-
to, para comunicarse se debera estar incluido dentro conexin con el exterior no es total en tanto que los
del sistema de comunicacin, y por ende, la sociedad sistemas formales no agoten su legitimacin inter-
al constituirse como un espacio de comunicacin, en- namente como seala el profesor Garca Amado:
tonces aparecer como un sistema cerrado134.
Tambin los sistemas sociales deben conectar
Sin embargo, hay que ver que este sistema cerrado su legitimacin interna con algn dato externo,
no est aislado puesto que siempre tiene contacto pero disponen al efecto de una pluralidad de
con un medio, de hecho, si pensamos en torno al instancias a las que pueden acudir con ese fin,
sistema jurdico veremos que este siempre opera y es en la eleccin correspondiente en lo que el
en relacin a un entorno: Cada sistema slo pue- sistema es autnomo y por lo que se dice que
de existir y reproducirse en un medio: cmo po- se autolegitime: Toda legitimacin es autole-
dra existir el sistema jurdico si no hubiera actos gitimacin, pero debe externalizarse (sich ex-
exteriores a l que someter al juicio de juricidad/ ternalisieren)138.
antijuricidad? Consiguientemente, clausura auto-
Igualmente, en el terreno del Derecho Penal las
poitica no significa aislamiento135.
interpretaciones funcionalistas en las que se des-
Ahora bien, trasladando todas estas ideas al cam- taca la relacin entre la ciencia penal y el sistema
po jurdico por lo menos desde la perspectiva del social: una relacin entre (sub)sistemas: entre el
profesor Jakobs se podra afirmar entonces que el (sub)subsistema cultural ciencia penal y el
modelo del profesor alemn se protege en la auto- (sub)sistema social representado por la colectivi-
rreferencia, es decir, en las mismas normas positi- dad, del que proceden las expectativas sociales en
vas del sistema normativo: materia de seguridad colectiva y de gestin pblica
de los conflictos de naturaleza delictiva139.
Esta es una de las caractersticas esenciales
del sistema penal de Jakobs, la ausencia de re- La forma como se va dando la legitimidad externa
ferentes externos al Derecho positivo desde los del Derecho es a travs de la institucionalizacin140,
que analizar crticamente las normas. Si no existe esto es, a partir del reconocimiento de consensos
una correlacin externa del Derecho Penal, no preexistentes como son los que corresponden a las
quedara lugar, consecuentemente, para discutir instituciones. Por ejemplo, presumiendo la legiti-
sobre la legitimidad del Derecho; solo interesa midad de las normas que emanan del Parlamento,
su validez, es decir, la produccin del Derecho sin tener que buscar un consenso por cada norma
conforme a criterios de funcionalidad que pue- que se da, lo cual adems sera imposible.
den ser contrarios a una referencia de justicia,
As pues, siendo el sistema jurdico autorreferen-
solo se requiere un procedimiento formal136
cial, entonces se tendra que una norma jurdica se
Efectivamente, en la medida que los sistemas sean produce sobre la base de otra norma jurdica, por
autorreferentes su legitimidad depende de ellos ello, para superar esta tautologa la misma que nos
mismos y no podra provenir desde fuera, es decir, llevara a un callejn sin salida, es necesario acudir
133 Juan Antonio GARCA AMADO. Ob. cit., p.110.

134 Ibd., p. 111.
135 Ibd., p. 136.
136 Guillermo PORTILLA CONTRERAS. Los excesos del formalismo jurdico neofuncionalista en el normativismo del Derecho Pe-
nal., p. 65.
137 Juan Antonio GARCA AMADO. Ob. cit., pp. 164 -165.
138 Ibd.; pp. 166-167.
139 Citado por Guillermo PORTILLA CONTRERAS, Ob. cit., p. 66.
140 Juan Antonio GARCA AMADO. Ob. cit., pp. 166-167.
CETA 467
D OCTRINA
a referencias externas sin que esto rompa por cier- III. LA CONSTITUCIN DE LA EMERGEN-
to, la autorreferencialidad normativa, para ello ejem- CIA EN NORTEAMRICA
plos histricos de validez del derecho como la ra- The phrase constitutional dictatorship, hyperbo-
zn natural, la voluntad divina o contrato social se- le though it may be in many instances, will serve
ran como sealara Luhmann mentiras necesarias as the general descriptive term for the whole ga-
que silencian el problema sin que sea resuelto141 . mut of emergency powers and procedures in pe-
riodical use in all constitutional countries, not ex-
En sntesis, se puede afirmar claramente la deuda cluding the United States of America
de Jakobs con el pensamiento iusnaturalista de
Hobbes, el decisionismo Schmittiano, el funciona- Clinton Rossiter, Constitutional Dictatorship,
lismo de Luhmann y hasta cierto punto con el posi- crisis government in the modern democracies.
tivismo Kelseniano142, sin embargo, lo que resulta 1. Los Estados Unidos en guerra contra
discutible es el que se intente asociar su discurso el terror
con las actividades blicas norteamericanas y con Si existe una razn determinante por la cual hoy es
la implantacin de un modelo econmico neolibe- tan relevante la discusin sobre el estado de excep-
ral como suelen indicar sus crticos ms duros y cin y el derecho esta no puede ser otra que los
que evidentemente articulan una crtica ms desde ataques a las Torres Gemelas en setiembre del 2001.
el plano ideolgico que desde el racional143. Tal acontecimiento gener inmediatamente una res-
puesta blica por parte de los Estados Unidos con
Precisamente, el caso norteamericano y su guerra la consiguiente declaratoria de la guerra contra el
contra el terrorismo es buen ejemplo de lo que terrorismo, identificndolo en este caso con el fun-
podra ser la puesta en prctica de este derecho del damentalismo islmico del grupo Al Qaeda y su
enemigo por lo que se hace necesario discutir sus lder Bin Laden144.
alcances y conocer tambin qu es lo que dicen
algunos importantes acadmicos de Norteamrica Inmediatamente despus, como ya es harto cono-
al respecto a fin de poder al final plantear nuestra cido vendra la famosa Acta Patritica145 y su puesta
lectura sobre lo que debera entenderse por un De- en prctica generando entonces un intenso debate
recho del enemigo y la importancia de su inclusin entre los ms destacados tericos legales, consti-
dentro del ordenamiento jurdico contemporneo. tucionalistas y tericos polticos de los Estados
141 Ibd., pp. 176-177.

142 Como lo sostiene precisamente Guillermo PORTILLA CONTRERAS. Ob. cit.
143 Por ejemplo, Francisco MUOZ CONDE: En el momento actual no cabe duda de que inmediatamente surgen algunas cuestio-
nes sobre el contenido que puede tener ese Derecho penal del enemigo: es tambin la guerra sucia contra el terrorismo un
Derecho Penal del enemigo?, lo es el llamado asesinato colectivo?, lo son los llamados daos colaterales de los bombar-
deos, cuando estos alcanzan a civiles, poblacin no combatiente, a mujeres y nios?, lo son la tortura como medio de averigua-
cin de la verdad, la prisin sin los derechos mnimos reconocidos internacionalmente a los presos, la privacin de libertad
meramente gubernativa, sin control judicial?(...). El nuevo Derecho Penal autoritario: consideraciones sobre el Derecho Penal
del enemigo, pp. 169-170. En: Mutaciones del Leviatn. Legitimacin de los nuevos modelos penales.
144 Para un desarrollo claro de las tendencias fundamentalistas del islam se puede ver de Bernard LEWIS. La crisis del islam, guerra
santa y terrorismo. Ediciones B, S.A., Barcelona, 2003.
145 Cabe recordar que el Acta Patritica, que entr en vigor inmediatamente despus del 11 de setiembre de 2001, no solo legaliz
la escucha de las conferencias telefnicas, la intercepcin de la correspondencia y los mensajes del correo electrnico y la
vigilancia externa, sino tambin formas ms refinadas de intervencin en la vida privada, tales como sustraccin en secreto de
documentos de trabajo e historias clnicas. Los servicios secretos hasta llegaron a ver las tarjetas bibliotecarias de los norteame-
ricanos a fin de saber si leen literatura subversiva. Y todo eso sin autorizacin judicial.
Paralelamente, en EE.UU. se han instituido comisiones militares que de hecho son consejos de guerra integrados por tres
miembros para ver casos de ciudadanos extranjeros sospechosos de terrorismo. El estatuto de estos rganos no prevea obser-
var el principio de la presuncin de inocencia como tampoco requera unanimidad para meter a una persona entre rejas en la
base militar de Guantnamo. El poder ejecutivo en EE.UU. tambin se arrog el derecho de declarar a algunos ciudadanos
como extranjeros combatientes enemigos e interrogarlos aplicando torturas en las crceles secretas de Europa, lo ms lejos
posible de las costas americanas a fin de no responder por las burdas violaciones de procedimientos judiciales. Concretamente,
los sospechosos eran detenidos por algn tiempo sin que se les formulara acusacin concreta, negndoles todo acceso a los
abogados. Ria Novosti, Vladimir Simonov, Administracin Bush, acta patritica atenta contra los derechos constitucionales de
los norteamericanos, extrado de la Red Voltaire, http://www.voltairenet.org/article135080.html. Para una lectura del acta se
puede revisar la siguiente direccin electrnica: www.whitehouse.gov/news/
468
Unidos146 y tambin de muchos la Segunda Guerra Mundial cuan-

otros importantes centros acad- Ciertamente, la exis- do el gobierno americano se vio
micos del planeta, respecto a la tencia de la carta de de- obligado a emplear poderes irregu-
legalidad y legitimidad de tales rechos (Bill of Rights), la lares y extraordinarios ante una si-
decisiones. existencia del sistema fe- tuacin de emergencia148. En este
Por lo tanto, en el anlisis del deralista y la separacin sentido, la guerra contra el terro-
caso norteamericano las referen- de poderes se convertan rismo lanzada por Bush podra in-
en importantes frenos corporarse como un quinto estado
cias a Schmitt y a Jakobs seran
para el establecimiento de excepcional dentro de la existen-
tambin bastantes obvias aunque
una dictadura de emer- cia de la Repblica, aunque esto
como vimos al inicio, ya en los gencia en Norteamrica, ser materia de una posterior eva-
Estados Unidos el tema de la ex- especialmente el freno de luacin.
cepcionalidad haba inquietado los derechos individuales
a algunos acadmicos como en sera particularmente im- Ciertamente, la existencia de la

el caso de Clinton Rossiter y su portante ... carta de derechos (Bill of Rights),
concepcin de la dictadura cons- la existencia del sistema federalista
titucional que podra ser aplica- y la separacin de poderes se con-
ble para la presente coyuntura aunque faltara eva- vertan en importantes frenos para el establecimien-
luar si es que las medidas de las administracin to de una dictadura de emergencia en Norteamri-
Bush corresponderan a una figura como la plan- ca, especialmente el freno de los derechos indivi-
teada por estos acadmicos o si es que escapara a duales sera particularmente importante por lo que
estas ideas y se colocaran fuera del plano de lo era relevante para Rossiter saber por ejemplo si es
racional que es donde se tendra que ubicar al De- que presidentes como Lincoln o Roosevelt haban
recho147. actuado en concordancia con la Constitucin149.
Como ya habamos sealado en la primera parte, Desde inicios de la Repblica, la Corte Suprema
Rossiter explicaba que era indispensable adecuar la haba reflexionado al respecto, mostrando lo que
Constitucin a estos escenarios anormales y que en sera la doctrina tradicional de la teora constitu-
el caso de su pas estos se podran encontrar en dicional, como lo encontramos por ejemplo en el si-
ferentes etapas de la historia de los Estados Unidos guiente prrafo expresado por el juez David Davis,
como por ejemplo durante la guerra civil, la Primera en 1866 y que intentara reflejar lo que apareca en
Guerra Mundial, la depresin de 1933 y finalmente los papeles del Federalista:
146 Por ejemplo, un defensor de las polticas del presidente Bush sealaba lo siguiente: le correspondi a George W. Bush, un
presidente estilo cowboy como Ronald Reagan, revivir el lenguaje del bien y del mal. Como Reagan anteriormente, el presiden-
te hizo esto con precisin y justificacin. Puesto que la agresin que fue cometida contra nosotros el 11 de setiembre fue
efectuada no de acuerdo a los tradicionales propsitos de la guerra no para zanjar una disputa territorial, o para protestar contra
algn componente de la poltica, o para lograr determinada ventaja geopoltica. No, cuando la avanzada de las tropas de Al
Qaeda inciner a nuestros civiles inocentes no fue por ninguno de nuestros hechos sino por la misma legitimidad de nuestra
existencia que para ellos se encuentra en cuestionamiento y era nuestra existencia lo que ellos conscientemente estaban
tratando bastante explcitamente de cancelar. La guerra a la que fuimos invitados a participar era una guerra sobre fines ltimos,
una guerra para concluir. Como en la Segunda Guerra Mundial, como nuestra guerra con el comunismo sovitico, esta es una
guerra sobre el bien y el mal. William J. BENNETT. Why we fight, moral clarity and the war on terrorism. Regnery Publishing,
INC. Washington, 2002, p. 54.
Dentro del debate acadmico podremos encontrar las perspectivas de conocidos profesores norteamericanos como los trabajos
de Richard A. POSNER. Not a Suicide Pact, The Constitution in a Time of National Emergency. Oxford University Press, Oxford,
2006; Ronald DWORKIN. Is Democracy Possible Here? Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 2006; Bruce AC-
KERMAN. Antes de que nos ataquen de nuevo, la defensa de las libertades en tiempos de terrorismo, Pennsula, Barcelona,
2007; Mark TUSHNET (ed.) The Constitution in Wartime: beyond Alarmism and Complacency. Duke University Press, Durham,
NC, 2005; Geoffrey R. STONE. Free Speech in Wartime: From the Sedition Act of 1798 to the War on Terrorism. Norton. New
York, 2005, entre otros.
147 Al respecto un profesor como Ackerman sealara que las medidas tomadas por la administracin republicana parecera ms a
las acciones de un rgimen dictatorial como el de Stalin. Cfr. Bruce ACKERMAN. Antes de que nos ataquen de nuevo, la defensa
de las libertades en tiempos de terrorismo; p. 42.
148 Clinton ROSSITER. Constitutional Dictatorship p. 209.
149 Ibd., p. 212.
CETA 469
D OCTRINA
La Constitucin de los Estados Unidos es una Pero, como tambin destacaba Rossiter, exista en
regla para los gobernantes y para la gente, igual la Constitucin distintas partes que muy bien po-
se trate de la guerra o la paz, y cubre con su dan ser invocadas para resolver la situacin de
manto de proteccin a toda clase de hombres, emergencia como, por ejemplo, la suspensin del
en todo tiempo, y en cualquier circunstancia. hbeas corpus en caso de rebelin, invasin o cuan-
Ninguna doctrina ms perniciosa inventada por do la seguridad pblica as lo requiriese, o el he-
el ltigo del hombre que aquella que considere cho de que el mismo prembulo de la Constitucin
que sus provisiones pueden ser suspendida du- facultase a la poblacin de ver por las medidas ne-
rante cualquier de las grandes exigencias del cesarias para asegurar la tranquilidad domstica de-
gobierno. Tal doctrina nos conducira directa- jando entonces en manos del jefe del Ejecutivo la
mente a la anarqua o al despotismo, pero la solucin de las crisis152.
teora sobre la que esta se basa es falsa: porque
el gobierno dentro de la Constitucin, tiene to- As pues, como es natural a toda situacin de emer-
dos los poderes conferidos por la misma los gencia, se requera de una gran energa para poder
cuales son necesarios para preservar su exis- enfrentar tales situaciones como lo reconoca los
tencia150 . propios papeles del federalista:
A pesar de esto, un presidente como Franklin D. La energa en el Ejecutivo es un caracterstica

Roosevelt quien justamente llev a la prctica el principal en la definicin de un buen gobierno.
modelo de la excepcin tena una lectura algo dis- Esto es esencial para la proteccin de la comu-
tinta respecto a lo que significaba la Constitucin nidad contra los ataques forneos; no es me-
aun cuando manteniendo la tesis de que la consti- nos esencial a la firme administracin de la ley,
tucin podra adecuarse a cualquier circunstancia: a la proteccin de la propiedad contra aquellas
irregularidades que asoman de vez en cuando
Nuestra Constitucin es tan simple y prctica interrumpiendo el curso normal de la justicia;
que es posible enfrentar necesidades extremas para asegurar la libertad contra los asaltos de
al hacer algunos cambios en el nfasis o la in- la ambicin, la faccin y de la anarqua153.
terpretacin sin perder su forma esencial. Esto
es por lo que nuestro sistema constitucional ha En este sentido, se puede apreciar entonces que el
probado constituir el ms durable mecanismo marco constitucional norteamericano tambin se
poltico que el mundo moderno ha producido. haba puesto en el supuesto de una situacin de
Ha enfrentado cualquier proyecto expansivo, emergencia que podra poner en riesgo la existen-
guerras forneas o amargas luchas internas151. cia de la Constitucin y la Repblica.
As pues, como acotaba Rossiter haba algo de re- 2. Es la excepcin en Norteamrica una
trica en el discurso de Roosevelt pero tambin dictadura constitucional?
haba aspectos verdaderos en la medida que efecti- Justamente, tras los atentados del 2001 se dieron
vamente la Constitucin se haba adaptado a los como indicamos una serie de medidas destinadas a
ms grandes peligros aun cuando tambin en esos enfrentar la accin del terrorismo islmico y se sus-
momentos de peligro se haba violado reiterada- citaron tambin varios casos polmicos como los
mente esta ante situaciones lmites. denominados Padilla y Hamdi respectivamente154.
150 Ibd., p. 213.

151 dem.
152 Ibd., pp. 215-217.
153 El federalista. N 70.
154 En estos casos se trat de personas detenidas por su supuesta vinculacin con el terrorismo. Yasir Hamdi que era un ciudadano
nacido en Estados Unidos y nacionalizado Saudi que fue capturado por las tropas norteamericanas en Afganistn siendo consi-
derado un colaborador de Al Qaeda y que perteneca a los contingentes talibanes. En el caso Padilla, se trataba de una persona
que fue detenida en el aeropuerto de Chicago considerada como un combatiente enemigo y que buscaba realizar atentados
terroristas en Estados Unidos. A Padilla se le neg la posibilidad de la defensa y no se le precis el delito que haba cometido.
Cfr. Bruce ACKERMAN. Ob. cit., pp. 40-41.
470
En dichos casos, podran ser de mucha utilidad para pero tambin las comisiones militares creadas por
poder apreciar hasta que punto las tesis de Sch- autorizacin presidencial en noviembre del 2001
mitt, Rossiter o Jakobs seran vlidas dentro de este adoptando para el tratamiento de los combatientes
contexto y hasta qu punto el comportamiento de enemigos las regulaciones de las cortes marciales
la administracin Bush se encuadra bajo la nocin norteamericanas157.
de dictadura democrtica como ha sido planteada
La detencin de personas consideradas enemigas
por estos enfoques realistas del Derecho.
combatientes se produca entonces sin conside-
Si vemos el caso Hamdi, emblemtico dentro de lo rarlos como prisioneros de guerra (de all que no
que se conoce como el problema de los detenidos estuviese operativo para ellos el artculo 4 de la III
de Guantnamo encontraremos ciertamente muchos Convencin de Ginebra, sobre el tratamiento de
elementos que pareceran llevarnos precisamente prisioneros de guerra).
hacia un Derecho Penal del enemigo y la configura-
Para ser breves, los detenidos denominados ene-
cin de un modelo judicial totalmente antiliberal.
migos combatientes se les conmin a permanecer
Tras los atentados del 2001 como dijimos se confi- en el centro de detencin de Guantnamo158 (en
ri al presidente de los Estados Unidos una serie Cuba) sin tener acceso a una defensa o una defini-
de poderes y atribuciones especiales para combatir cin de los cargos por los que se les acusaba, dicho
el terrorismo como fue la Autorization for Use of de otro modo, se les estaba privando de las garan-
Military Force (AUMF) que se sustentaba en la tas liberales del debido proceso y de su derecho de
denominada War Powers Resolution que databa defensa159.
del ao de 1973, brindndole al ejecutivo la posi-
Al respecto, el conocido profesor de filosofa del
bilidad de emplear la fuerza necesaria contra aque-
Derecho y pensador liberal norteamericano, Ronald
llos (sean naciones, individuos u organizaciones)
Dworkin, comentara lo siguiente:
que colaboraron con los terroristas o que pudiesen
estar preparando algn atentado futuro155. Los Estados Unidos ahora detiene a cientos
de prisioneros indefinidamente, sin cargos o
Interesante dentro de este contexto es la manera
juicio, en Guantnamo y otros lugares alrede-
como se va a denominar a aquellos que aparecen
dor del mundo. La administracin Bush dice
como una amenaza para los Estados Unidos, ene-
que estos detenidos son enemigos combatien-
migos combatientes o combatientes ilegales. Se
tes, pero no mostrar ni a ellos ni al pblico,
entiende que bajo esta denominacin se incluiran
las evidencias sobre las cuales ellos sacan esta
guerrillas, fuerzas irregulares, espas, saboteado-
conclusin. Nosotros no tratamos ni siquiera a
res, etc., y que a diferencia de los combatientes le-
los ms peligrosos delincuentes domsticos de
gales no perteneceran a las fuerzas regulares de
esta manera aquellos sospechosos de ser ase-
un Estado beligerante no respetando por lo tanto
sinos en serie o jefes de narcotraficantes por
las leyes de la guerra156.
ejemplo. Nuestra Constitucin prohbe encar-
La calificacin de combatiente enemigo, poda ser celar a esta gente solo por el hecho de ser peli-
hecha en primer lugar por el presidente, quien gra- grosos o porque poseen informacin que nos
cias a la autorizacin dada por el Congreso ayudar a prevenir algn asesinato u otros crme-
(AUMF) y en su condicin de Comandante en Jefe nes. Nosotros hemos desarrollado por cientos de
de las Fuerzas Armadas gozaba de esta potestad, aos, una jurisprudencia de justicia criminal que
155 Para esta referencia del caso Hamdi, me valgo del texto. Los detenidos de Guantnamo, de Francisco Falcn Gmez Snchez,
en Araucaria. Revista Iberoamericana de Filosofa, Poltica y Humanidades, Buenos Aires, Ao 7, N 13. Primer semestre de
2005, p. 48.
156 Ibd., pp. 48-49.
157 Ibd., p. 49.
158 Centro que se ubica en un territorio que est al sudeste de Cuba en la provincia del mismo nombre y que desde 1903 fue cedida
a perpetuidad a los Estados Unidos y a pesar de que Estados Unidos mantiene jurisdiccin total y control, Cuba detenta la
soberana de dicho espacio.
159 Amn de sealarse que estaran siendo sometidos a maltratos e inclusive torturas e interrogatorios vejatorios.
CETA 471
D OCTRINA
insiste en que la polica debe liberar rpidamen- un fallo de la Corte Suprema, se adujo que las Cor-
te a las personas que ha arrestado y que no pue- tes de los Estados Unidos tenan jurisdiccin para
de acusar. Nosotros a su vez insistimos en que conocer las impugnaciones a la legalidad de las
aquellos que son procesados deben ser prote- detenciones de los denominados nacionales extran-
gidos por las garantas que nos conduzcan a jeros hechos prisioneros en el contexto de la gue-
una conviccin justa de su culpabilidad. Noso- rra contra los talibanes y trasladados a Guantna-
tros sostenemos que es mejor que mil personas mo, por otro lado, si bien se reconoca que no ha-
culpables salgan en libertad a que un inocente ba soberana norteamericana si exista jurisdiccin
sea condenado. Pero, la administracin Bush y control directo por parte de los Estados Unidos,
ha dejado de lado todas estas restricciones y finalmente se estipulaba que las cortes distritales
protecciones con el argumento de que de esta podan conocer hbeas corpus163.
manera se puede proteger mejor a los america-
Asimismo, en otro importante fallo, Hamdi vs.
nos ante la posibilidad de futuros ataques te-
Rumsfeld, la Corte estableci que: () un ciu-
rroristas160.
dadano norteamericano, bajo la acusacin de ser
Asimismo, Bruce Ackerman, considerara ms bien enemigo combatiente y detenido en territorio esta-
que este sesgo dictatorial que se vera en esta con- dounidense, tiene derecho a ser odo en juicio y a
ducta sera justamente el objetivo que buscaran los escuchar los cargos que se formulan contra l y a
enemigos de Norteamrica, es decir, minar el Esta- oponerse a ellos164 por lo que se le permiti acce-
do, a partir de la eliminacin del rgimen liberal der al derecho de un debido proceso.
democrtico acabando as con lo ms valioso y lo
Finalmente, en el caso Rumsfeld vs. Padilla, se
que define justamente a los Estado Unidos, esto
sentaban las bases para un cuestionamiento a la
es, el principio democrtico y el principio liberal161.
capacidad del presidente de poder ordenar la de-
Pero, si bien es cierto que el profesor Ackerman en- tencin de un enemigo combatiente sin formu-
tendera que existe una situacin anormal que merece larles cargos o permitirle un acceso a la defensa al
un tratamiento excepcional, esto nunca podra dejar facultar a la Corte Federal de Carolina del Sur (lu-
en suspenso el Derecho y la moral pblica162. gar donde est recluido Padilla) conocer un hbeas
corpus.
Asumiendo la tesis de la racionalidad del derecho
y de que no se trataba de dar respuestas arbitrarias, As pues, en todos estos casos la Corte Suprema
el gobierno de los Estados Unidos no solamente bsicamente estableca que el sistema judicial es-
apelaba al concepto de enemigo combatiente sino taba en condiciones de decidir sobre las competen-
que tambin aduca al hecho de que ellos no tenan cias del ejecutivo en relacin a los derechos indivi-
soberana sobre el territorio de Guantnamo por lo duales aun si se trataba de una situacin de emer-
que no podan aplicar las normas que se aplican gencia165 con lo cual se volvan a establecer lmites
normalmente dentro del territorio norteamericano. a la accin del presidente.
Pero, esta argumentacin del gobierno estadouni-
En este sentido, se entiende que un juez federal
dense era suficiente para sustentar su decisin?
haya podido declarar que las detenciones en Guan-
Todo indicara que no.
tnamo eran ilegales ante la demanda de un deteni-
Justamente a partir del 2004 todo empezara a cam- do Salim Ahmed Hamdan, quien cuestion la legi-
biar cuando se acept un habeas corpus de uno de timidad de las denominadas comisiones militares y
los detenidos extranjeros como ocurri con el austra- que deban ser tratados como prisioneros de guerra
liano Shafiq Rasul (Rasul vs. Bush), pues gracias a en concordancia con la Convencin de Ginebra,
160 Ronald DWORKIN. Is Democracy possible here?, pp. 25-26.

161 Bruce ACKERMAN. Ob. cit., p. 83.
162 dem.
163 Francisco FALCN GMEZ SNCHEZ. Ob. cit., pp. 52-53.
164 Ibd., p. 54.
165 Ibd., p. 55.
472
obviamente tal resolucin sera inmediatamente que el gobierno tiene la obligacin de protegerlos
apelada por el Departamento de Justicia que soste- de cualquier amenaza sea cual sea el costo que esto
na que el presidente ya haba establecido que es- tenga170.
tas personas se encontraban fuera de la proteccin
Estados Unidos, dicho sea de paso ha mostrado en
de la convencin166.
estos ltimos aos cierta conducta contradictoria
As pues, desde el 2001 se ha venido dando una en cuanto al planteamiento de su poltica, es decir,
lucha tensa entre algunos rganos jurisdiccionales que por un lado ha aparecido siempre como el gran
federales y el gobierno norteamericano en torno a impulsor de los derechos humanos en el planeta171,
la legalidad de la poltica antiterrorista del gobier- pero, al mismo tiempo como acabamos de ver
no de los Estados Unidos manifestndose enton- mantiene estndares muy distintos al interior de su
ces posiciones irreconciliables. De esta manera, por Estado y en lo que significa su poltica interna.
ejemplo, los defensores de los derechos liberales Empero, esta realidad no resulta del todo inexpli-
(derecho humanitario) consideraran que los pro- cable si la ubicamos dentro del concepto excep-
cedimientos legales del gobierno son inconstitu- cionalismo americano, vale decir, la doctrina que
cionales, que los detenidos s tienen derecho a cues- desde el fin de la Segunda Guerra Mundial ha des-
tionar su detencin, que los tribunales militares no plegado el gobierno americano y que lo coloca fuera
son imparciales y no garantizan el derecho a un del marco de la legalidad internacional atendiendo
debido proceso, que la denominacin enemigo tambin a la incapacidad del sistema internacional
combatiente es muy ambigua o que no es posible de poder ejercer alguna medida coercitiva contra ellos
justificar las detenciones que ha efectuado el go- justamente por el gigantesco poder que exhibe.
bierno, mientras que el gobierno asegura que ha
sido facultado por el Congreso para actuar de esta Como seala Michael Ignatieff, profesor en la Uni-
manera y ellos son entonces quienes estn en ca- versidad de Harvard, esta caracterstica de la pol-
pacidad de definir quin es el enemigo y cmo debe tica norteamericana tiene explicaciones de diversa
de ser tratado167. El gobierno ciertamente, afirmar ndole, por ejemplo, la influencia del realismo po-
que no existe otra manera ms idnea para prote- ltico en tanto que los derechos humanos al debili-
ger a los ciudadanos americanos que esta168. tar al Estado, restringen su poder por lo que los
Estados fuertes suelen sustraerse a este control, tam-
Esta tensin entre lo que parecera ser un proble- bin existe una dimensin cultural desde el momen-
ma de interpretacin legal sobre la normativa na- to en el cual los Estados Unidos se consideran pre-
cional y los tratados suscritos por el gobierno de destinados para difundir sus valores al resto del
los Estados Unidos, se podra plantear tambin en mundo y entre estos valores sin duda se destaca el
trminos de la tensin poltica entre liberales y con- valor democrtico entendido como la expresin de
servadores169. Los liberales, que avalan el derecho las mayoras, por lo tanto la voluntad de las mayo-
humanitario, condenan las acciones del gobierno y ras es lo que determina lo valioso para Amrica
evidentemente perciben un tufillo totalitario en esta que a su vez tendra que ser lo valioso para todo el
normativa de excepcin, y los conservadores, por mundo. Igualmente, este excepcionalismo se expli-
su parte, que piensan que Estados Unidos debe em- cara en funcin al enorme peso que tiene el con-
plear medios inusuales para una situacin inusual y trol jurisdiccional base del modelo constitucional
166 Ibd., p. 59.

167 Ibd., p. 60.
168 Ronald DWORKIN. Ob. cit., p. 26.
169 Ronald Dworkin. Ob. cit., coloca estas posiciones en trminos de la cultura azul enfrentada a la cultura roja (pensando obviamen-
te en la bandera norteamericana), los primeros cosmopolitas, ecumnicos y de pensamiento complejo y los segundos ms
provinciales y defensores de valores simples pero a su vez muy interiorizados.
170 Ibd., p. 27.
171 A travs, por ejemplo, de los inmensos fondos que brindan a mltiples ONG progesistas (en nuestro medio comnmente cono-
cidas como caviares), con instituciones como el USAID, encargada de promover todo lo que significa el individualismo radical,
las corrientes feministas, etc., etc. No olvidemos tambin que los Estados Unidos estuvo directamente involucrado en la crea-
cin de las Naciones Unidas y en el borrador de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948 a travs de la
participacin directa de Eleanor y Franklin Roosevelt.
CETA 473
D OCTRINA
americano y que evita que sea muy fuerte la in- exhibir una actitud poco conciliable con la racio-
fluencia externa. Finalmente, aparte de estos argu- nalidad del Derecho y la razonabilidad de la con-
mentos de origen institucional, tambin es posible ducta civilizada.
considerar la influencia reciente que viene tenien-
Por ello, el sostener que no resulta adecuado inser-
do en la agenda poltica el discurso conservador,
tar las acciones de la administracin Bush dentro
que obviamente entra en colisin con el discurso
de los mrgenes del Derecho de emergencia pro-
ms bien liberal que se articula en la defensa de los
puesto por Schmitt, Rossiter y Jakobs, me parece
derechos humanos172 .
lo ms aconsejable en tanto todos ellos pretenden
Todas estas caractersticas que son como indica el mantenerse mal que bien dentro de una tesis de la
profesor Ignatieff ms o menos recientes, nos ha- vinculacin entre el Derecho y la moral. Como po-
ran pensar entonces que el caso norteamericano demos apreciar, la poltica norteamericana respon-
es muy peculiar a raz de este excepcionalismo y de ms bien a una visin de integracin entre el
por lo tanto la posibilidad de vincular las tesis de Derecho y la moral lo cual concuerda adems con
Schmitt, Rossiter y Jakobs, es decir, el derecho del su propio pasado protestante que fue en todo caso
enemigo con las medidas dictadas contra indivi- moderado por la formidable construccin institu-
duos como Hamdan o Padilla resulta muy proble- cional que se cre.
mtica desde mi punto de vista.
De esta forma, al no poder plantearse la separacin
Empezando por ejemplo, con la rotunda afirmacin el concepto que manejan de enemigo combatien-
de Schmitt en el sentido de que el enemigo siempre te no resulta siendo tan ambiguo como pareca en
debera ser considerado como un enemigo pblico un principio sino ms bien intenta colocar a este
y no como un enemigo privado como ya lo haba- enemigo combatiente dentro de lo que llamara-
mos indicado173 siguiendo la lectura del Concep- mos la encarnacin del mal y por eso su maltrato
to de lo Poltico, por lo que las creencias o prejui- parece algo natural a su condicin. Evidentemen-
cios que nosotros podamos tener frente a los que nos te, si pensamos en Jakobs por ejemplo, en ningn
desafan no deberan aparecer al momento de darle caso el Derecho del enemigo conlleva algn tipo
un tratamiento jurdico a estos enemigos174 o tambin de connotacin en este sentido175.
cuando Jakobs no trata de objetivizar al enemigo No obstante ello, no faltan acadmicos liberales y
cuando distingue al enemigo del ciudadano y habla posmodernos que ms bien consideran que estas
justamente de un derecho para el enemigo lo cual actitudes del gobierno americano si podran estar
implica que no se trata de actuar de manera arbitraria acercndose mucho al decisionismo schmittiano por
o irracional, desde el momento que hablamos de de- ejemplo y de all obviamente hacia el totalitaris-
recho debemos suponer que nos movemos dentro de mo nazi. Precisamente uno de ellos, un reconoci-
un plano de racionalidad y de justicia. do especialista en la obra del constitucionalista ale-
La actitud de la administracin Bush si bien diji- mn, David Dyzenhaus advierte coincidiendo tam-
mos que trataba de mantener cierto aire de racio- bin con el filsofo italiano Giorgio Agamben que
nalidad y de legitimidad al argumentar en los casos no tendra nunca sentido hablar de una dictadura
citados que se tratan de enemigos combatientes constitucional como lo sugera Rossiter por ejem-
y de que ellos carecen de soberana en Guantna- plo en la medida que toda dictadura moderna es
mo as como tambin al enfatizar tercamente la le- de hecho un rgimen que carece de control siendo
galidad de su conducta, sin embargo, no deja de la discrecionalidad su nota caracterstica176.
172 Michael IGNATIEFF. Introduction: American Exceptionalism and Human Rights. En: American Exceptionalism and Human Rights.
Editado por Michael Ignatieff. Princeton University Press. Princeton, New Jersey, 2005, pp. 11- 20.
173 Cfr. nota 93 en el presente texto.
174 Esto significa que nosotros tenemos que separar aqu la moral del derecho y esto nos inhibe por ejemplo de declarar inmoral al
enemigo y ya no actuar con ellos con el mayor desprecio posible llegndose inclusive a deshumanizar al enemigo.
175 Cfr. cita 115 del texto.
176 Esta es la tesis de Agamben que considera que Schmitt y sus epgonos no han entendido que la dictadura romana (que estaba
institucionalizada) no puede ser trasladada a un contexto moderno por lo que nunca podra haber una dictadura constitucional. Cfr.
David DYZENHAUS. The Constitution of Law, legality in a time of emergency. Cambridge University Press. Cambridge, 2006, p. 38.
474
En realidad, de acuerdo a esta interpretacin la dic- pocos lmites aunque actuara como si los tuviese
tadura contempornea sera comparable a la insti- si es que se legitima el concepto de Dictadura Cons-
tucin de la iustitutium, en la cual la ley es em- titucional por ejemplo (de all segn Dyzenhaus los
pleada para generar un vaco jurdico, esto es, problemas con las teoras de Rossiter y del mismo
una suspensin de la ley177. Ackerman).
De esta manera entonces y siguiendo particular- Recientemente tambin ha hecho su aporte a este
mente las afirmaciones de Schmitt en su trabajo debate otro conocido profesor de Derecho muy li-
Teologa poltica, Dyzenhaus entiende que el so- gado al anlisis econmico del Derecho, Richard
berano no es que acte dentro de una suerte de nada Posner quien en contraposicin a las tesis humani-
o vaco178 sino que su espacio est ms all de la tarias que defienden una posicin de densidad mo-
ley, un espacio que es revelado cuando la ley cede ral liberal y tambin sin tomar en cuenta el desarro-
dejando un estado de legalidad sin restricciones, llo de las teoras de la excepcin barajadas por Sch-
representado por el soberano a fin de que acte179. mitt o Rossiter aboga por una salida ms bien
prctica que hasta cierto punto nos hara recordar a
Por lo tanto, estaramos ante un soberano (lase
una argumentacin muy difundida en el campo
Bush) que est por encima de la ley y la adminis-
constitucional europeo181.
tracin de justicia y con el argumento de la seguri-
dad del pueblo de los Estados Unidos podra estar En principio y diferencindose de Dyzenhaus, no
modificando radicalmente la configuracin del r- es posible pensar que los jueces estn en capacidad
gimen poltico180. La misma idea de establecer una de reconocer lo que significa un estado de emer-
dictadura constitucional podra darle visos de le- gencia, ellos no son expertos en terrorismo o segu-
galidad a un escenario que segn esta perspectiva ridad pblica que son temas ms propios de polti-
liberal no existira pues el soberano tendra muy cos que de jueces182. Por otro lado, no debera ser
177 dem.
178 Esto porque Agamben haba considerado que el dictador opera en una suerte de agujero negro
179 DYZENHAUS. Ob. cit., p. 39.
180 El profesor Dyzenhaus, va ms all y cuestiona inclusive las tesis del propio Bruce Ackerman y tambin del profesor Cass
Sunstein respecto a la manera como la Constitucin puede defenderse de una situacin como esta sin tener que recalar en las
ideas de Schmitt o Rossiter, por ejemplo.
Respecto a Ackerman, seala que este de alguna forma coincide con Schmitt sobre la necesidad de contar con poderes de
emergencia otorgados por la Constitucin, a su vez, Ackerman no piensa que los jueces puedan frenar este poder por lo que
recurre a una estrategia de creacin constitucional de un sistema de balances (checks and balances) que efecten el control
algo as como el empleo de incentivos y desincentivos , a este esquema l lo denominar escala supramayoritaria (suprama-
joritarian escalator). Mediante este sistema la declaratoria de emergencia es conferida por el Congreso pero por un corto tiempo
y para una renovacin de la misma se requerir cada vez un nmero mayor de legisladores. En esta propuesta como indica
Dyzenhaus no habra mayor participacin de los jueces dentro de un estado de emergencia lo cual l lo considera inadecuado.
Por su parte el profesor de Chicago Cass Sunstein sostiene una tesis judicial minimalista que se hace an ms minimalista
durante una situacin de emergencia. Segn el profesor de Chicago este minimalismo favorece lo superficial sobre lo denso
evitando dar una respuesta a los casos ms problemticos apelando al concepto de desacuerdos insuficientemente teorizados.
Por ejemplo, este enfoque segn Sunstein podra reconciliar mejor la seguridad con los derechos en tiempos de emergencia
ya que las posiciones maximalistas sean a favor de la seguridad o de los derechos seran obviamente irreconciliables, de hecho,
esto podra expresarse por ejemplo en la coyuntura actual en donde el Ejecutivo acta con la autorizacin y supervisin del
Congreso y a su vez la administracin de justicia trata de preservar el derecho a un debido proceso, por ejemplo. Empero, el
minimalismo judicial podra por ejemplo aceptar la detencin de Hamdi, ya que el ejecutivo actu legalmente y por lo tanto las
cortes en su comportamiento minimalista tendra que aceptarlo ya que las cortes minimalistas trabajaran a nivel de reglas ms
que de principios. Ver, David DYZENHAUS. The Constitution of Law, legality in a time of emergency; pp. 39-65. De Cass SUNS-
TEIN. One case at a time: Judicial minimalism on the Supreme Court. Harvard University Press. Cambridge, Mass, 1999.
181 Nos referimos al famoso principio de ponderacin desarrollado por el profesor alemn Robert Alexy, quien sostiene que en el
constitucionalismo contemporneo convergen muchos principios por lo que no sera extrao que se manifiesten conflictos entre
ellos pero como todos son importantes habra que ver para cada caso concreto cul es el principio prevalente, esto se har
apelando a un procedimiento que culmina con el juicio de ponderacin en el cual literalmente se pesan cada uno de ellos y se
opta por el menos gravoso o perjudicial. Cfr. Robert ALEXY. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los
principios. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2003. Empero, Alexy ciertamente jams subscribira las conclusiones
de Posner por su cerrada defensa de los derechos humanos.
182 Richard A. POSNER. Not a Suicide Pact, The Constitution in a Time of National Emergency, p. 35.
CETA 475
D OCTRINA
tan irracional por ejemplo el pensar que si a travs En sntesis, el debate en Norteamrica posee va-
de ciertos mecanismos (por ejemplo, un interroga- rios matices aun cuando como hemos podido
torio algo violento) podra ser necesario si se trata apreciar ninguno de los ms conocidos acad-
de obtener informacin que podra evitar por ejem- micos apela directamente a las tesis de Schmitt,
plo otro 11 de Setiembre. Esto que para un discur- Rossiter o Jakobs a pesar de que en la periferia
so liberal evidentemente ni siquiera podra ser ima- rondan indudablemente estos nombres y el de-
ginado sin generar ya cierto rubor resulta para Pos- bate contina.
ner algo que no puede ser descartado.
Ciertamente, muchos pensarn que el torturado IV. ALGUNAS CONCLUSIONES PRELIMI-
NARES
puede ser que no tenga informacin valiosa, que
mienta o que finalmente se niegue a hablar, pero Evidentemente an no he agotado el tema y hay
por all puede ser que tambin suelte algn dato mucho por decir, como seale en la introduccin la
valioso, y como se dice ese dato puede ser algo idea era presentar cmo es que se debera entender
mejor a nada183. el Derecho dentro del paradigma de la excepciona-
lidad y cmo es que el discurso jurdico liberal pa-
En este sentido, si los derechos constitucionales son reci no ser capaz de comprender la naturaleza de
creados por la Corte Suprema en va de interpreta- esta realidad y la manera de abordarlo.
cin y esta descansa tambin las circunstancias del
momento, es evidente entonces que en una situa- Sin duda, lo que aconteci el 2001 ha generado
cin como la generada tras los atentados del 2001 algunos cambios en este sentido y podemos enton-
ha generado un desequilibrio entre los valores, te- ces encontrar juristas ms bien liberales que han
niendo ahora un mayor peso el valor de la seguri- ido reconociendo la situacin de emergencia y la
dad pblica. En respuesta a este estado las cortes necesidad de encontrar un enfoque menos maxi-
responden alterando el balance y recortando cier- malista (en lo que concierne la defensa de los dere-
tas libertades (privacidad, libertad de expresin etc.) chos individuales) para lidiar con el problema (por
a favor de la seguridad. Esta sera entonces la sali- ejemplo, Ackerman, Sunstein o Posner) y tambin
da pragmtica que propone Posner184. tenemos como hemos visto una literatura muy in-
teresante sobre lo que sera el embrin de una teo-
As concluye Posner: ra de la excepcin186.
He argumentado que la manera adecuada de En la misma introduccin sostuve que iba a demos-
pensar sobre los derechos constitucionales en un trar que el enfoque realista (Schmitt, por ejemplo)
tiempo como este es en los trminos de la metfora podra ser ms adecuado para superar la situacin
de un balanza. Un platillo contiene los derechos anormal, sin embargo, an queda pendiente esta
individuales, la otra la seguridad colectiva, con tarea, pero lo que s queda claro es que la tesis rea-
la balanza requiriendo un ajuste constante en lista pretende ser aun un enfoque JURDICO por-
tanto los pesos de los respectivos intereses cam- que apela a la racionalidad y que bajo ningn pun-
bian. Cuanto ms seguros nos sintamos, mayor to de vista se trata de implantar un modelo exclusi-
peso le daremos a las libertades personales; cuan- vamente DECISIONISTA como argumentan los cr-
to ms en riesgo nos sintamos, mayor peso so- ticos del realismo poltico y los enemigos del dere-
bre el inters de la seguridad ()185. cho de excepcin.
183 dem.
184 Ibd., p. 147.
185 Ibd., p. 148.
186 As como existe una teora que surge a partir de las leyes, lase teora legal tambin ahora podramos hablar de una teora de la
excepcin, que no ser liberal en el sentido contemporneo del trmino, pero s jurdica en el sentido de defensa del orden
(nomos). En cuanto a los autores obviamente se incluiran a Schmitt, Rossiter y Jakobs.
476
PRCTICA CONSTITUCIONAL
Conversin de un proceso
constitucional en otro
GAC E TA
constitucional
CONVERSIN DE UN PROCESO CONSTITUCIONAL EN OTRO
PRCTICA
CONSTITUCIONAL
Conversin de un proceso
constitucional en otro. Reflexiones
en torno a la adecuacin de
Catherine SEVILLA TORELLO
El presente artculo analiza la potestad del juez constitucional, especfica-

mente del Tribunal Constitucional, para convertir un proceso constitucional
RESUMEN en otro que sea ms acorde con la proteccin solicitada. Ello, imposible para
el Derecho Procesal convencional, resulta una herramienta til que debe es-
tar al servicio de los fines de los procesos constitucionales, sobre todo la
tutela de los derechos fundamentales.
Sin embargo, como sabemos, en ocasiones los pro-

MARCO NORMATIVO:
cesos constitucionales no son presentados de ma-
Constitucin Poltica del Per: arts. 1, 44 y 51. nera correcta en trminos procesales. As, el Tri-
Cdigo Procesal Constitucional: arts. II, III, VIII del TP; 1. bunal Constitucional, en aplicacin de los princi-
pios procesales constitucionales y haciendo uso de
su autonoma procesal, ha decidido reencausarlos
I. INTRODUCCIN
adecuar, convertir o reconvertir, entre otros, son
Todo Estado Constitucional de Derecho asume el los trminos utilizados por el propio colegiado en
deber primordial de garantizar la efectiva y plena otro proceso constitucional distinto, salvando de
vigencia de los derechos y libertades fundamenta- esta manera la deficiencia procesal en la que se ha
les (artculo 44 de la Constitucin). Y es justamente incurrido para, finalmente, resolver sobre el fondo
ese deber constitucional el que le exige el diseo y de la demanda.
la implementacin de un sistema de proteccin y
garanta de los mismos traducido en los distintos Es decir, si el juez constitucional constata que la re-
procesos constitucionales creados para cumplir clamacin planteada ha sido errneamente tramita-
este propsito que, finalmente, conlleven a la pri- da el petitorio no se condice con la va procesal
maca de la Constitucin. Son justamente estas he- utilizada, por ejemplo, como proceso de cumpli-
rramientas procesales las que van a proteger los miento cuando debi serlo por la va del amparo,
derechos constitucionales a efectos que no se vean bien podra disponer la nulidad de los actuados y el
disminuidos o menoscabados, sea por la actuacin reencausamiento de la demanda. No obstante ello,
de un rgano jurisdiccional, por la Administracin decide subsanar este error, teniendo en cuenta la ur-
Pblica o, finalmente, por un particular. gencia de restituir los derechos de que se trata, la
CETA 479
P RCTICA CONSTITUCIONAL
necesidad de que se resuelva de manera oportuna y legitima esta figura, toda vez que el proceso se con-
efectiva y, lo inoficioso que resultara hacer transi- vierte en un medio para alcanzar sus (esenciales)
tar nuevamente al demandante por la va procesal fines, a saber: la primaca de la Constitucin y la
correcta, sobre todo cuando existen suficientes ele- vigencia efectiva de los derechos fundamentales.
mentos para merituar su legitimidad. As, se ha bus- Es por ello que la proteccin de los derechos fun-
cado una frmula para suplir la deficiencia de la va damentales no solo significa la proteccin de los
procesal (mal) elegida por el demandante. bienes, valores o principios de relevancia para la
La jurisprudencia del mximo intrprete no ha sido persona afectada sino tambin para la sociedad en
ajena al uso de esta figura procesal, como se puede general, ya que su transgresin implica, necesaria-
constatar de algunos pronunciamientos emitidos al mente, una afectacin al orden de valores objeti-
respecto (pueden verse STC Exp. N 0249-2005- vos (institucionalizados), al propio ordenamiento
PC/TC y STC Exp. N 1052-2006-PHD, entre jurdico en general. En ese sentido, el CPConst. en
otros) en los que, si bien es cierto no existan pau- el artculo II del T.P. ha establecido que, por un
tas especficas a considerar, el tribunal justificaba lado garantizan la supremaca constitucional (art-
su uso en algunos principios procesales que le ser- culo 51 de la Constitucin) y, por otro, preservan
van de sustento. Se tiene, entonces, que los crite- la observancia de la vigencia efectiva de los dere-
rios que justificaban su uso han sido diversos. As, chos fundamentales de la persona (artculo 1 de la
tenemos el principio de iura novit curia y la su- Constitucin), lo cual se materializa a travs de la
plencia de queja deficiente principalmente; adems reposicin de las cosas al estado anterior1.
del principio de elasticidad o adecuacin de las Lo que acabamos de sealar se encuentra estre-
formas a las necesidades del proceso. chamente ligado a otro punto, el rol del juez. Ello
En ese sentido, nuestro trabajo est orientado a esbo- en razn que estos ltimos tienen el deber de con-
zar algunas ideas en relacin con los alcances de la seguir la mayor optimizacin de los derechos y
adecuacin de los procesos constitucionales a partir dentro de un plazo razonable. As, se ha recono-
de su identificacin con estos principios y como ha cido que incluso se abre la posibilidad de que el
argumentado el colegiado en recientes pronuncia- juez decida el no cumplimiento de un requisito
mientos con su autonoma procesal, que subyacen formal siempre que el cumplimiento conlleve ob-
a esta prctica realizada por el Tribunal Constitucio- jetivamente a una frustracin en la consecucin
nal desde hace ya un tiempo; as como de las caracte- del fin, cual es, la plena y oportuna salvacin del
rsticas y finalidad de los procesos constitucionales. Derecho constitucional agredido2.
2. La autonoma procesal del Tribunal
II. JUSTIFICACIN DE LA ADECUACIN Constitucional
DE PROCESOS CONSTITUCIONALES
Respecto del sustento que legitima una actuacin
1. La finalidad de los procesos constitu- como la que tratamos en esta consulta, tenemos la
cionales (tan polmica) autonoma procesal3 de la que goza
No olvidemos que a travs del proceso se busca la el Alto Tribunal. Y es que el colegiado ha conside-
solucin de los conflictos o la eliminacin de una rado que el Derecho procesal constitucional debe
incertidumbre jurdica, que en el caso especfico, ser entendido como un Derecho constitucional con-
debe provenir de normas constitucionales sustan- cretizado y sus institutos deben ser relativizados,
tivas o procesales. Es, justamente, la finalidad que en pos de la proteccin de los derechos constitu-
persiguen estos procesos constitucionales la que cionales y la primaca de la Norma Fundamental4.
1 Aqu es conveniente recordar que en los casos en los que se haya producido la irreparabilidad de la vulneracin, no se podr
llegar a ese estado de normalidad que se persigue (el anterior a la produccin del acto vulnerador), es por ello que se trata, en
este caso, de volver las cosas a la situacin que ms se aproxime.
2 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I. Segunda edicin. Palestra. Lima, 2006.
Pg. 56.
3 Puede verse al respecto RTC Exp. N 0025-2005-PI/TC, RTC Exp. N 0026-2005-PI/TC, STC Exp. N 0005-2005-CC/TC, STC
Exp. N 5033-2006-PA/TC, STC Exp. N 4903-2005-PHC/TC y, recientemente, RTC Exp. N 3727-2006-PC/TC, as como RTC
4087-2007-AA/TC, entre otras.
4 STC Exp. N 7873-2006-AC, f. j. 7.
480
Asimismo, ha comprendido que a diferencia del decisin en otros hechos distintos de los alegados
Derecho Procesal Civil respecto del Derecho Ci- por las partes. De ello se desprende que debe res-
vil, [e]l Cdigo Procesal Constitucional debe pro- petarse el principio de congruencia7.
cedimentalizar las cuestiones sustantivas que se
encuentran en la Constitucin, norma que tiene cla- En el mismo sentido encontramos a la suplencia de
ramente un nivel jerrquico superior, motivo por el queja deficiente8, desarrollada jurisprudencialmen-
cual, y tomando en cuenta el principio institucio- te, que se refiere estrictamente a deficiencias for-
nal de la interpretacin conforme a la Constitucin males, pero no por ello desprovistas de repercusio-
(), el Cdigo Procesal Constitucional debe ser nes en el mbito sustancial. Esta facultad est refe-
entendido, comprendido y analizado de acuerdo con rida a la adecuacin que pueden realizar los jueces
los contenidos existentes en la Norma Fundamen- constitucionales de la pretensin a fin de otorgar
tal5 (sic). Queda clara, entonces, la postura segn proteccin constitucional al accionante, en aque-
la cual debe entenderse al proceso como un arma llos casos en los que se advierte un error o una
flexible al servicio del Derecho constitucional (sus- omisin en el petitorio. As, el Colegiado ha reco-
tantivo). nocido que a diferencia de los jueces ordinarios,
quienes en la mayora de los casos mantienen una
3. El principio del iura novit curia y la su- vinculacin rgida con la ley, el deber de suplir los
plencia de queja deficiente actos defectuosos es exigible ineludiblemente en
En cuanto al principio del iura novit curia consa- el caso del juez constitucional, debido al deber es-
grado en el artculo VIII del T. P. del CPConst. se pecial de proteccin de los derechos fundamenta-
debe entender como un atributo del juez constitu- les que informa los procesos constitucionales9.
cional destinado a lograr una relacin armnica 4. El principio de elasticidad
entre los derechos cuya tutela le encomienda la
Constitucin a travs del Derecho procesal consti- Finalmente, tenemos la aplicacin del principio de
tucional y los propios valores que consagra la Car- elasticidad, o informalidad contenido en el artcu-
ta Fundamental6. As, supone la mejor y mayor lo III del T. P. del CPConst. Este principio tambin
proteccin de las pretensiones que en sede consti- conocido como de adecuacin de las formalida-
tucional se presentan. des al logro de los fines del proceso, consiste en
la adecuacin que realiza el juez constitucional de
Este principio tambin ha sido recogido en los art- las formalidades procesales a las exigencias sus-
culos VII del T. P. del CC y CPC, aplicables suple- tanciales del Derecho constitucional que se ven
toriamente a los procesos constitucionales. En efec- materializadas a travs de las causas que le son
to en las citadas disposiciones se establece que el sometidas. Es decir, este principio le da la posibili-
juez debe aplicar el derecho que corresponda al pro- dad al juez de optar, en caso de un conflicto entre
ceso, aunque no haya sido invocado por las partes una norma de carcter procesal y una de carcter
o lo haya sido errneamente, sealando adems, sustantivo, por la adaptacin del proceso a este l-
que no puede ir ms all del petitorio o fundar su timo10. Debe ser entendido en puridad como un
5 Ibdem.
6 STC Exp. N 4080-2004-AC/TC, f. j. 7.
7 Recordemos que clsicamente los lmites impuestos a este principio son dos: el principio de congruencia y el del contradictorio.
As, respecto del primero tenemos que tiene como consecuencia la prohibicin de modificar el objeto del proceso, determinando
que debe existir siempre correlacin o adecuacin entre la pretensin y la decisin; mientras que en lo referido al segundo, se
aprecia que no es suficiente con la consagracin de la bilateralidad y la posibilidad de contradecirlos, sino que requiere de la
activa participacin de las partes, las que deben tener conocimiento oportuno de los argumentos que se consideran aplicables al
caso. Al respecto puede revisarse el trabajo de EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Iura novit curia y aplicacin judicial del
derecho. Valladolid. Lex Nova, 2000. Pgs. 31-37.
8 Al respecto podemos sealar que la legislacin anterior a la entrada en vigencia del CPConst. regulaba el principio de suplencia
de las deficiencias procesales, en el artculo 7 de la Ley N 23506, en donde se estableca que [e]l juez deber suplir las
deficiencias procesales en que incurra la parte reclamante, bajo responsabilidad. Puede revisarse RTC Exp. N 0024-2005-
Q/TC, f. j. 4.
9 STC Exp. N 0569-2003-AC/TC, f. j. 3.
10 ESPINOZA ZEVALLOS, Rodolfo Jos. Los principios procesales especficos del Cdigo Procesal Constitucional peruano (art.
III del T.P.). En: El Derecho Procesal Constitucional Peruano. Estudios en homenaje a Domingo Garca Belaunde. Jos Palomi-
no Manchego (coord.) Tomo I. Grijley. Lima, 2005. Pg. 392.
CETA 481
medio para alcanzar este fin, el que se concreta, En consonancia con lo anteriormente sealado, y a
finalmente, al alcanzar la justicia material. efectos de rebatir las crticas, es que el tribunal, en
un pronunciamiento de reciente data, ha racionali-
III. CRITERIOS PARA LA ADECUACIN zado el uso de esta figura, estableciendo para el
DE PROCESOS CONSTITUCIONALES: efecto una serie de criterios que deben ser tomados
MARGEN DE ACTUACIN DEL JUEZ en consideracin por el juez constitucional y tam-
CONSTITUCIONAL
bin en su propia sede. As tenemos lo sealado en
Independientemente de todos los argumentos que la STC recada en el Exp. N 7873-2006-PC/TC,
hemos sealado brevemente y que justifican la ade- en donde se puede observar que la procedencia de
cuacin, no han quedado de lado las crticas que se una conversin procesal deben tenerse en cuenta
han hecho a esta frmula, toda vez que se cuestio- los siguientes criterios:
na que con ella se ampla el margen de actuacin a) Que el juez de ambos procesos tenga las mis-
del juez constitucional, pudiendo incluso este re- mas competencias funcionales.
solver de manera contraria a lo legalmente estable-
cido, todo por satisfacer los fines del proceso. Ante b) Que se mantenga la pretensin originaria de la
ello, somos de la opinin que no se est dejando el parte demandante.
proceso en manos del juez, a efectos que este pue- c) Que existan elementos suficientes para deter-
da desistir del cumplimiento de las formas estable- minar la legitimidad para obrar activa y poder
cidas a su antojo, llegando incluso a desnaturali- resolverse sobre el fondo del asunto.
zar aquellas que pudieran significar una garanta
para los justiciables frente a posibles arbitrarieda- d) Que se estn cumpliendo los fines del proceso
des de las que pudiera ser sujeto, ms que un obs- constitucional.
tculo. En todo caso, debe tenerse presente que se e) Que sea de extrema urgencia la necesidad de
trata de adecuar las formalidades del proceso, no pronunciarse sobre el mismo.
de cambiarlas o sustituirlas o desnaturalizarlas. f) Que exista una predictibilidad en el fallo a pro-
Aunado a esas crticas estn las referidas a que una nunciarse.
actuacin de este tipo podra llevar a vulnerar el Es necesario resaltar que todos estos criterios de-
principio dispositivo segn el cual las partes son ben de concurrir de manera copulativa; es decir, el
las nicas que pueden determinar sobre qu debe colegiado proceder nicamente a reconducir un
pronunciarse el juez o el de congruencia segn proceso en la medida que se haya verificado plena-
el cual la decisin debe estar vinculada a las preten- mente el cumplimiento de todos estos supuestos.
siones planteadas por las partes o, tambin, de Pasemos ahora ha realizar algunas precisiones res-
derechos como el de defensa que protege el con- pecto de cada uno de ellos.
tradictorio. Ante ello, cabe resaltar que con esta
figura no se est dando carta blanca al juez consti- Que el juez de ambos procesos tenga las mismas
tucional como ya sealamos para despojar al pro- competencias funcionales. Respecto de este primer
ceso constitucional de las formalidades de las que supuesto, el tribunal ha sealado que procesos como
ha sido previsto11, sino que una actuacin de esta el amparo, el hbeas data y el de cumplimiento se
naturaleza se justifica en la bsqueda de una verda- tramitan ante el mismo juez, que en nuestro orde-
dera proteccin de los derechos fundamentales (y, namiento es el especializado en lo civil. Ello se
en ese sentido lo que ello importa realmente), para desprende de lo previsto en los artculos 51, 65 y
finalmente desembocar en la obtencin de justicia, 74 del CPConst. que establecen las competencias
que es, finalmente, el fin de todos los procesos, no para cada uno de estos procesos.
solo de los constitucionales.
11 Puede revisarse al respecto el pronunciamiento recado en la STC Exp. N. 0048-2004-PI/TC, f. j. 5, que establece que no se
autoriza con al juez a desvincularse de los principios procesales generales y crear ex novo reglas procesales aplicables a tal
tipo de proceso, sino tan solo preferir los principios procesales del artculo III del Ttulo Preliminar del CPConst., desechando la
aplicacin de todo criterio procesal que resulte incompatible con su finalidad. Tal es el sentido del tercer prrafo del mencionado
artculo III ().
482
En ese sentido, de la regla antes descrita, podemos interrogante podra despejarnos algunas dudas. Y
apreciar que el tribunal ha omitido pronunciarse es que, el tribunal al momento de establecer estos
respecto del proceso de hbeas corpus, al menos supuestos, no hizo distincin alguna, por lo que
de manera abierta. Entendemos esta omisin toda pareciera ser que eran de aplicacin general. Em-
vez que estos se tramitan ante un juez distinto, el pero ello, debemos recordar que corresponde al
juez penal. As, podramos entender que de esta se tribunal conocer en ltima y definitiva instancia
desprende un mandato de prohibicin que tiene las resoluciones denegatorias de los procesos de
como lmite la competencia funcional del juez. tutela de derechos, por lo que en esa sede no exis-
ten ya competencias legalmente establecidas (ci-
Sin embargo, sobre el particular resultara bastante vil, penal, administrativa, laboral, etc.) y, por lo
ilustrativo un pronunciamiento del Tribunal Cons- tanto, conoce indistintamente todos los procesos
titucional, en donde el supremo intrprete ha sea- constitucionales, mientras que en el caso del Po-
lado que al constatarse que la reclamacin plan- der Judicial las cosas son distintas.
teada ha sido errneamente tramitada como hbeas
corpus, cuando lo debi ser por va del amparo, En ese sentido, somos de la opinin que el tribunal
bien podra este colegiado disponer la nulidad de ha manejado un criterio limitativo, inclusive olvi-
los actuados y el reencausamiento de la demanda. dando que de todos los procesos constitucionales
Sin embargo, considerando i) la urgencia de resti- el hbeas corpus es el que goza de las mayores in-
tuir los derechos reclamados, ii) la correlativa ne- formalidades, justamente por la especial naturale-
cesidad de que el presente proceso se resuelva de za del derecho a cuya proteccin se aboca. Ade-
forma oportuna y efectiva y, iii) lo inoficioso que ms de ello, tenemos que el artculo 28 del CP-
resultara rehacer un procedimiento cuando exis- Const. que establece la competencia de este proce-
ten suficientes elementos para merituar su legiti- so, seala que se interpone ante cualquier juez
midad, este tribunal estima pertinente proceder a penal, sin observar turnos. Como sabemos, el tur-
la inmediata reconversin del proceso planteado no es un criterio por el cual se define la competen-
en uno de amparo y pronunciarse sobre el fondo cia de los distintos juzgados y salas para conocer
de la controversia. (...)12. los litigios. As, las demandas en general deben
presentarse ante el juez que est de turno al mo-
De ello se colige que el tribunal decidi convertir un mento de su presentacin. Sin embargo, en estos
proceso de hbeas corpus en uno de amparo, a pesar casos y como expresin del principio de informali-
de la propia prohibicin que haba establecido ante- dad13, el cdigo seala que no debe cumplirse con
riormente. Lo cual llama nuestra atencin sobre todo esa regla. Todo ello en razn de que la mayor can-
porque el criterio que fundamenta esta regla es la tidad y las ms importantes violaciones de dere-
(distinta) competencia de los jueces que conocen chos constitucionales de la libertad tienen que ver
estos procesos. Dicho de otra forma, el Supremo con detenciones arbitrarias ejecutadas por autori-
Intrprete decidi romper sus propias reglas. dades policiales o por jueces al inicio o dentro de
Al respecto, sera conveniente preguntarnos si es- un procedimiento penal. Sin embargo, el hecho de
tos criterios son de aplicacin a los jueces consti- que el juez competente para tramitar un proceso
tucionales entendidos estos, de manera restringi- constitucional de hbeas corpus es un juez penal
da y para los efectos propios de este trabajo, como no significa que se trate de un proceso penal14.
los que pertenecen al Poder Judicial o tambin Lo dicho entonces refuerza nuestra posicin con-
para el Tribunal Constitucional. Responder a esta traria a la regla establecida por el tribunal, en la
12 STC Exp. N. 5328-2006-PHC/TC, f. j. 3.

13 Es preciso recordar que el CPConst. ha flexibilizado las reglas establecidas para este proceso. As tenemos que en estos casos
la legitimacin es amplia; es decir, que cualquier persona est facultada para interponer la demanda (actio populatis), evitando
con ello restringir la obtencin de una tutela procesal efectiva y oportuna; adems de ello, sabemos que no se requiere de otras
formalidades como la firma de un letrado, algn tipo de pago, la demanda puede ser presentada por escrito o verbalmente, en
forma directa o por correo, a travs de medios electrnicos de comunicacin o cualquier otro que resulte idneo; asimismo, los
plazos son cortos tanto para la tramitacin como para la resolucin, eliminando as cualquier formalismo que pudiera constituir
una traba para el justiciable en la obtencin de una pronta respuesta de la justicia constitucional, la que se justifica en el derecho
que principalmente tutela: la libertad personal.
14 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentarios al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II. Segunda edicin. Palestra Editores. Lima,
2006. Pg. 614.
CETA 483
medida que una limitacin de esta naturaleza cons- la pretensin planteada, la misma que muchas ve-
tituye ms bien una traba a la defensa pronta y efec- ces no se expresa de manera clara y directa, sino
tiva de los derechos fundamentales, olvidando la que debe ser interpretada por el juez.
naturaleza sumarsima de este proceso, su carcter Sobre la existencia de suficientes elementos para
informal y tambin que el nimo que inspira esta determinar la legitimidad para obrar activa y para
figura es justamente una tutela urgente y necesaria poder resolverse sobre el fondo del asunto. Este
por las particularidades de cada caso. En ese senti- criterio se encuentra referido a la suficiencia pro-
do, pretender que el juez constitucional declare im- batoria que debe existir desde el momento de la
procedente la demanda de hbeas corpus por ser calificacin de la demanda. As, el colegiado esta-
incompetente supondra un retardo en la adminis- bleci que no deban actuarse pruebas adicionales
tracin de justicia que podra, eventualmente, de- en el proceso, el mismo que debe ser resuelto con
venir en una situacin de irreparabilidad. En todo las herramientas que el mismo expediente brinda.
caso, tomando lo ya sealado por Castillo Crdo- Ello se desprende de lo previsto en el artculo 9 del
va, podra plantearse que en aquellos casos en los CPConst. que aun cuando parece, en principio,
cuales el juez especializado en lo civil verifique contener una prohibicin respecto a la presenta-
que no necesariamente se trate, por ejemplo y en- cin y actuacin de medios probatorios al sealar
tre otros casos, de una detencin arbitraria o por que en los procesos constitucionales no existe eta-
un plazo irrazonable, puede conocer el caso sin pa probatoria. (...), en las siguientes lneas habili-
necesidad de declarar la nulidad de los actuado y ta la procedencia de aquellos que no requieran ac-
su reconduccin15 , evitando de esta forma una di- tuacin los que deben adjuntarse a la demanda al
lacin indebida que en casos en los cuales la viola- momento de su presentacin o que tambin pue-
cin o amenaza sea patente pueda significar, como den incorporarse al proceso en otro momento16.
ya dijimos, la irreparabilidad. Asimismo, en cuan- Asimismo, se establece la posibilidad de que el juez
to al Tribunal Constitucional, como hemos podido constitucional ordene la actuacin de aquellas prue-
apreciar, este criterio se flexibiliza mucho ms. bas que considere indispensables, con la nica li-
En el resto de casos, somos de la opinin que cuan- mitacin de no afectar la duracin del proceso, es-
do no sea posible que el juez civil conozca el h- tableciendo de esta forma un lmite de naturaleza
beas corpus por tratarse de la defensa de un dere- temporal. As, en lo concerniente a la etapa proba-
cho conexo a la libertad individual, deber admitir toria en un proceso constitucional, es el carcter
la demanda y tramitarla, reconducindola al juez sumarsimo del que gozan estos y con el que debe
penal, en el da (de inmediato) y bajo apercibimien- ser tramitada la demanda17, el que justifica su inexis-
to, garantizando de esta forma la efectividad y ce- tencia. De tal modo fue dispuesto en la normativi-
leridad que exigen en su resolucin causas de esta dad anterior al cdigo vigente Ley N 25398 y
naturaleza. ha permanecido, de manera similar, en la regula-
cin actual.
Asimismo, en lo que respecta al segundo criterio,
que se mantenga la pretensin originaria de la Por lo tanto, nos queda claro que esta disposicin
parte demandante implica que en ningn caso se solo importa una limitacin de la actuacin proba-
podr variar el objeto de la pretensin. Esto abarca toria, ya que en la prctica se hace indispensable la
la prohibicin de variar los hechos de la demanda presentacin de medios probatorios que sirvan para
y que estn acreditados en el proceso. De ello se acreditar la violacin o amenaza de un derecho
desprende que no se debe afectar o alterar de for- constitucional.
ma alguna la esencia del contradictorio. Ello supo- En cuanto a la legitimidad para obrar activa,
ne que el juez a travs de su sentencia responda a como sabemos, difiere dependiendo del proceso
15 Al respecto podemos mencionar, a modo de ejemplo, los diversos hbeas corpus que han sido presentados solicitando protec-
cin del derecho a la salud (inicialmente tutelado por el proceso de amparo); asimismo se verifican otros datos como la privacin
arbitraria del D.N.I., negacin de pasaporte; retiro de rejas, entre otros.
16 Aqu debe tenerse presente lo prescrito en el artculo 21 del CPConst. que establece la incorporacin de nuevos medios proba-
torios al proceso en la medida que versen sobre hechos nuevos y, siempre que no requieran de actuacin.
17 El CPConst. en su artculo 13, justamente, refleja este carcter sumarsimo al establecer la preferencia con la que los jueces
debern tramitar los procesos constitucionales.
484
constitucional de que se trate. Recordemos que esta arriba, esto se fundamenta en lo dispuesto en los
situacin va de la mano con la omisin a la que artculos II del T. P. y 1 del CPConst. que estable-
hiciramos referencia en el primer supuesto. As, cen como fin de estos procesos la vigencia efectiva
en el caso del hbeas corpus, por ejemplo, normal- de los derechos constitucionales. Partiendo de esta
mente la demanda debera ser interpuesta por quien premisa, el Tribunal tiene el deber inexcusable de
ve afectado su derecho a la libertad personal o los realizar las actuaciones probatorias que considere
conexos a ella; sin embargo, apreciamos que en necesarias para mejor resolver, siempre que no se
estos procesos puede ser interpuesta por cualquier afecte con ello la duracin del proceso. Y todo ello,
persona, sin necesidad de contar con poder o re- en la bsqueda de la justicia como valor supremo
presentacin alguna. Y ello, por la especial natura- de la Constitucin.
leza del derecho que se protege.
Sobre el particular, es pertinente notar que el cum-
En los dems procesos (amparo, hbeas data, cumplimiento de la finalidad de los procesos constitu-
plimiento), se exige que el legitimado para obrar cionales, si bien es cierto inspira la figura procesal
sea el directamente afectado con el acto u omisin tratada en esta oportunidad, no es privativa de ella;
que genere la vulneracin; salvo excepciones en en todo caso, constituye la premisa base de la justi-
las que puede hacerlo a travs de representante pro- cia constitucional.
cesal. Justamente en esa lnea el tribunal, en ante-
rior oportunidad, ha sealado que () es preciso Otro de los criterios est referido a la extrema ur-
tener en cuenta que para que quepa un pronuncia- gencia de la necesidad de un pronunciamiento. Si
miento de mrito en los procesos de amparo, la ti- bien es cierto que todos los procesos constitucio-
tularidad del derecho subjetivo concreto de que se nales estn destinados a brindar una tutela urgente
trate debe encontrarse suficientemente acreditada. toda vez que existen otras vas procedimentales
Y es que como se ha precisado, en el proceso de especficas, tambin lo es que en este caso se hace
amparo [STC Exp. N 0976-2001-AA/TC, f. j. 3] necesaria que la tutela sea inmediata debido a que
no se dilucida la titularidad de un derecho, como el acto que la genera es apremiante, considerable-
sucede en otros, sino solo se restablece su ejerci- mente perentorio e inminente19.
cio. Ello supone, como es obvio, que quien solicita Finalmente, tenemos la existencia de la predictibi-
tutela en esta va mnimamente tenga que acreditar lidad en el fallo a pronunciarse. Es decir, que el
la titularidad del derecho constitucional cuyo res- juez tiene que ser consciente del tipo de fallo que
tablecimiento invoca, en tanto que este requisito va a emitir y, pese a la existencia de un error en la
constituye un presupuesto procesal, a lo que se suma tramitacin del proceso, entiende que es necesario
la exigencia de tener que demostrar la existencia adecuar o convertir el proceso, a efectos de lograr
del acto [u omisin] cuestionado18. Por lo tanto, la mejor proteccin de los derechos del accionante.
queda claro que en este caso, el juez constitucional
despus de realizar un anlisis inicial de la deman- Despus de este repaso, se aprecia en la sentencia
da debe tener la certeza de que la titularidad del que establece estos criterios la bsqueda de un uso
derecho est claramente acreditada. Al respecto responsable y uniforme de esta figura por parte de
consideramos que acreditar la titularidad del dere- los jueces constitucionales. Asimismo, tambin se
cho en los procesos constitucionales no es un re- deja notar un criterio restrictivo en comparacin
quisito que deba verificarse exclusivamente en con el utilizado en anteriores pronunciamientos. Y
aquellos casos en que el juez estime oportuno rea- ello en razn de que se proscribe reencausar , como
lizar la adecuacin de un proceso, sino que es una ya explicamos, un hbeas corpus como un amparo
condicin a verificarse en todos los procesos cons- u otro proceso, en virtud de la especialidad de los
titucionales. jueces (competencia funcional).
En cuanto a que se estn cumpliendo los fines del En todo caso, nos queda claro que solo en circuns-
proceso constitucional, como ya tratramos lneas tancias excepcionales en que se requiera de una
18 STC Exp. N. 1417-2005-PA/TC, f. j. 37, f).

19 Ello ha quedado establecido anteriormente en la STC Exp. N 2763-2003-AC/TC.
CETA 485
pronta tutela y que la exigencia de las formalidades de elasticidad, iura novit curia y suplencia de que-
se convierta en un obstculo para poder alcanzar ja deficiente; los mismos que, interpretados de ma-
los fines atribuidos a los procesos constitucionales nera conjunta con los fines perseguidos por los pro-
y con ello se ocasione un perjuicio mayor o la irre- cesos constitucionales, dotan de mayor fuerza a los
parabilidad absoluta a quien demanda tutela del argumentos a su favor.
Estado y, en la medida en que le sea posible resol- El tribunal ha ido avanzando con pronunciamien-
ver, es que el juez constitucional y el propio cole- tos que de manera preliminar desarrollaban ciertos
giado procedern a realizar la adecuacin procesal. supuestos que deban presentarse para poder con-
vertir los procesos constitucionales, para ya con la
IV. NOTAS FINALES vigencia del CPConst. finalmente, llegar a los re-
cientes que si bien es cierto tuvieron la virtud de
Es evidente que la adecuacin o conversin de los
sistematizar una serie de criterios dispersos, tam-
procesos constitucionales surge como consecuen-
bin hicieron ms restringido su acceso, garantizan-
cia de la necesidad de salvar situaciones apremian-
do de esta manera su uso eventual y responsable.
tes, que de no ser atendidas con prontitud podran
devenir en irreparables. Tal como lo ha sealado el Finalmente, mientras los criterios sealados no
TC cuando una demanda ha sido mal planteada, constituyan una (nueva) traba de la cual justamente
pese a que (...) est autorizado a disponer la nuli- se buscaba escapar con esta figura para la realiza-
dad de los actuados y el reencausamiento de la de- cin de los fines de la justicia constitucional de
manda, tambin puede aceptarse la reconversin manera oportuna y efectiva, estos deben ser em-
de un proceso constitucional en otro, si es que las pleados por los diferentes operadores jurisdiccio-
circunstancias as lo ameritan20. Asimismo, esta nales, por cuanto apuntalan al mismo objetivo: la
figura procesal encuentra sustento en los princi- proteccin de la dignidad de la persona humana y
pios procesales especficos contemplados en el T- los derechos y libertades que le son inherentes, as
tulo Preliminar del CPConst., especialmente en los como a la supremaca de la Constitucin.
CRITERIOS DE JUSTIFICACIN DE LA ADECUACIN DE PROCESOS CONSTITUCIONALES
Finalidad de los procesos constitucionales: primaca de la Constitucin y la

vigencia efectiva de los derechos fundamentales (art. II del T.P. y art. 1 del
CPConst.).
Autonoma procesal: el Derecho Procesal Constitucional debe ser entendido como

un Derecho Constitucional concretizado y sus institutos deben ser relativizados
en pos de la proteccin de los derechos constitucionales y la primaca de la
Constitucin.
CRITERIOS DE JUS-
TIFICACIN
Iura novit curia y suplencia de queja deficiente: (art. VIII del T.P. del CPConst.): el
juez debe aplicar el Derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido
invocado por las partes o lo haya sido errneamente. La suplencia de queja est
referida a suplir las deficiencias procesales.
Principio de elasticidad: (art. III del T.P. del CPConst.): consiste en la adecuacin
que realiza el juez constitucional de las formalidades procesales a las exigencias
sustanciales del Derecho Constitucional.
20 STC Exp. N 7873-2006-AC/TC, f. j. 9.
486
REPRESIN DE ACTOS HOMOGNEOS
PRCTICA
CONSTITUCIONAL
Maribel MLAGA ALALUNA
El presente trabajo analiza el instituto de la represin de actos homog-

neos, regulado en el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional. Como
seala la autora, este instituto guarda relacin con la doctrina del estado de
RESUMEN cosas inconstitucionales, recogido por la jurisprudencia nacional y creado
por la Corte Constitucional colombiana, planteando las semejanzas y dife-
rencias entre ambas figuras. Asimismo, precisa cul es el trmite a seguir
para la represin de estos actos anlogos a otros que ya cuentan con senten-
cia constitucional favorable.
pblico o privado de la normas de la Constitu-

MARCO NORMATIVO:
cin, en este caso, de las normas que recogen los
Constitucin Poltica: art. 200 derechos constitucionales1.
Cdigo Procesal Constitucional: arts. VI y VII TP; 60
Agregamos, adems, que mediante argumento en
contrario se tendra un resultado semejante. De all
que, asegurando la posicin jurdica de la Consti-
I. PREMBULO tucin como norma jurdica fundamental, se prote-
En el Cdigo Procesal Constitucional (CPConst.) ger la plena vigencia de los derechos en ella con-
se ha establecido que tanto la supremaca de la templados de manera expresa o de modo implci-
Constitucin y la proteccin de derechos funda- to. Vigencia que deber ser realmente efectiviza-
mentales son fines de los procesos constituciona- da a travs de los procesos constitucionales, en
les. Al respecto, la segunda de las mencionadas caso algn tipo de afectacin o amenaza sea ejecu-
finalidades se presenta como concrecin de la pri- tada a los mismos. Es as que cobra gran importan-
mera en la medida que garantizar la plena vigencia el papel que desempea el juez constitucional
cia de los derechos fundamentales significar ase- dentro de estos procesos, pues es l quien velar si
gurar la primaca sobre las normas legales, infra- se presenta algn tipo de controversia relacionada
legales y de toda actuacin de cualquier ente con la afectacin del mbito constitucionalmente
1 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentario al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo I.Pg. 28
CETA 487
protegido de los derechos constitucionales, a fin sus facultades para eliminar ese estado de cosas
de reponer las cosas al estado anterior a la amena- inconstitucionales4.
za de violacin de un derecho constitucional.
Mediante las citadas lneas de esta sentencia se
En ese sentido la accin social del juez se incor- puede observar que una de las razones y, a nues-
pora en el contenido propio del fenmeno de ma- tro criterio, la importante a nivel prctico utiliza-
nera que su decisin puede llegar a crear o preve- das por la corte, es la vulneracin de derechos a
nir conflictos, influyendo permanentemente con sus una serie de personas. Pinsese en la gran cantidad
decisiones en las futuras acciones de las personas2, de demandas con similares petitorios y un mismo
cuyo efecto puede convertirse en un medio desin- demandante, las cuales deberan ser interpuestas;
centivador de futuras vulneraciones. desde luego, la consecuencia innecesaria sera la
satisfaccin de la administracin de justicia con
La tutela de los derechos fundamentales necesita
gran demora para la solucin de los petitorios, cues-
que el juez prevenga y que lo haga creativamente,
tin que ira en contra del debido proceso y la tute-
inclusive fijando normas o criterios para el logro
la jurisdiccional efectiva.
de los fines de los procesos constitucionales. Para
ello, los diseos legales le brindan herramientas, Por ello, Cuando se verifica la vulneracin repeti-
una de ellas es por ejemplo el artculo 60 del CP- da y constante de derechos fundamentales, que afec-
Const. Peruano. En ese sentido, el juez lograr con- tan a multitud de personas, y cuya solucin requie-
cretizar una prevencin creativa si advierte que la re la intervencin de distintas entidades para aten-
represin de actos ocurridos con posterioridad a la der problemas de orden estructural, la corte ha de-
sentencia no contradice el diseo integral del pro- clarado la existencia de un estado de cosas incons-
ceso de amparo, pues desde el momento que se in- titucionales y ha ordenado remedios que cobijen
terpone la demanda la finalidad del proceso es evi- no solo a quienes acuden a la accin de tutela para
tar daos futuros3. lograr la proteccin de sus derechos, sino tambin
otras personas colocadas en la misma situacin,
II. ESTADO DE COSAS INCONSTITUCIONA- pero que no han ejercido la accin de tutela5.
LES
De acuerdo con lo sealado anteriormente, es pre- Frente a la evolucin acontecida de esta tcnica,
ciso detenernos un momento para analizar que la en sentencias ms recientes sobre este fenmeno,
represin de actos homogneos estipulada en el ar- de conformidad con la doctrina, la corte ha dado
tculo 60 del CPConst., tiene su punto de partida algunas pautas para verificar el momento en los
en la tcnica de declaratoria de estado de cosas ins- cuales nos presentamos ante un estado de cosas
constitucionales, utilizada anteriormente por la Cor- inconstitucionales, logrando con ello marcar expre-
te Constitucional colombiana. samente sus criterios para declararla y as brindar
algunos caracteres de esta tcnica. Por ende, sos-
En estas condiciones, manifestamos que la Corte tienen que se estar ante un estado de cosas ins-
Constitucional colombiana ha considerado que constitucional cuando (1) se presente una repeti-
dado que miles de personas se encuentran en da violacin de derechos fundamentales de muchas
igual situacin (aquella en donde se evidencia la personas que puedan entonces recurrir a la accin
afectacin de derechos) y que si todas acudieran de tutela para obtener la defensa de sus derechos y
a la tutela podran congestionar de manera inne- colmar as los despachos judiciales (2) cuando la
cesaria la administracin de justicia, lo ms indi- causa de esa vulneracin no es imputable nica-
cado es dictar rdenes a las instituciones oficiales mente a la autoridad demandada, sino que reposa
competentes con el fin de que pongan en accin en factores estructurales6.
2 GARCS TRELLES, Kenneth. La tutela preventiva y el artculo 60 del Cdigo Procesal Constitucional. Pg. 52.
3 dem.
4 T-068 de 1998.
5 T-053 de 1998.
6 SU-090 de 2000.
488
Dentro de los factores antes sealados valorados fundada la demanda de hbeas data interpuesta por
por la corte para definir si existe un estado de co- Julia Eleyza Arellano Serqun contra el Consejo
sas inconstitucionales, caben destacar los siguien- Nacional de la Magistratura (CNM), a fin de que
tes: (i) la vulneracin masiva y generalizada de se le entregue a la demandante la copia del Infor-
varios derechos constitucionales que afecta un n- me de la Comisin Permanente de Evaluacin y
mero significativo de personas7; (ii) la prolongada Ratificacin, referente a su conducta e idoneidad
omisin de las autoridades en el cumplimiento de en el cargo que ejerca como vocal superior, co-
sus obligaciones para garantizar los derechos8; (iii) pia de su entrevista personal y copia de Acta del
la adopcin de prcticas inconstitucionales para ga- Pleno.
rantizar el derecho conculcado9; (iv) la no expedi-
Este colegiado lleg a esta conclusin, ya que
cin de medidas legislativas, administrativas o pre-
despus del anlisis del caso concreto, manifes-
supuestales necesarias para evitar la vulneracin
t la existencia de una interpretacin constitu-
de los derechos10; (v) la existencia de un problema
cionalmente incorrecta de una disposicin legal
social cuya solucin compromete la intervencin
que forma parte de la Ley Orgnica del Consejo
de varias entidades, requiere un conjunto comple-
Nacional de la Magistratura, la cual aparentemen-
jo y coordinado de acciones y exige un nivel de
te prohiba transmitir informacin de este tipo (a
recursos que demanda esfuerzo presupuestal adi-
criterio del CNM). De ah que, sin perjuicio de
cional importante11; (vi) si todas las personas afec-
los alcances particulares del acto analizado en el
tadas por el mismo problema acudieran a la accin
citado caso, a fin de evitar que, fundamentndo-
de tutela para obtener la proteccin de sus dere-
se en igual criterio interpretativo, puedan violar-
chos, se producira una mayor congestin judicial12.
se derechos constitucionales de otras personas,
Se observa que, frente a violaciones masivas de el TC declar que el estado de cosas que origi-
derechos constitucionales, una vez constatado el n el hbeas data es incompatible con la Consti-
estado de cosas inconstitucionales la corte ha ex- tucin.
tendido los efectos de la tutela para ordenar reme-
Por ello, orden al CNM la adopcin de medidas
dios que tengan un alcance material y temporal acor-
necesarias y adecuadas a fin de corregir, dentro de
de con la magnitud de la violacin y para proteger
los parmetros constitucionales, las solicitudes de
en aras del principio de igualdad, los derechos de
entrega de informacin sobre el proceso de ratifi-
quienes se encuentran en una situacin similar a la
cacin judicial.
demandada, pero no acudieron a la accin de tute-
la. Los efectos que esta trae consigo, apuntan a que Asimismo, con el objetivo de que se respeten los
las autoridades adopten, dentro de la rbita de sus parmetros de esta naturaleza que en adelante se
competencias, los correctivos que permitan supe- emitan, enfatiz que, si con posterioridad a la fe-
rar tal situacin. cha de expedicin de una sentencia de esta clase,
llegase al Tribunal o a cualquier rgano judicial
Frente a lo usado por la Corte Constitucional co-
competente un caso anlogo, cuyos hechos se prac-
lombiana, su homlogo peruano (el Tribunal Cons-
tiquen con fecha posterior a tal sentencia, aparte
titucional en adelante TC) consider necesario
de que se ordene la remisin de copias de los ac-
incluir dentro del mbito nacional a la mencionada
tuados por la violacin del derecho constitucional
tcnica.
concretamente afectado, tambin se dispondr que
As, en la sentencia recada en el Exp. N 2579- se abra proceso penal por desacato de una senten-
2003 publicada el 16 de abril de 2004, se declara cia del Tribunal Constitucional13.
7 SU-559 de 1997.
8 T-153 de 1998.
9 T-068 de 1998.
10 T-1695 de 2000.
11 T-068 de 1998.
12 Ibdem.
13 STC N 2579-2003 (F.J. N 21)
CETA 489
Para ese entonces se entenda como regla general subjetiva de personas ajenas al proceso constitu-
que si un tercero, en las mismas circunstancias, cional en el cual se origina la declaracin15. Con
agraviado por el mismo acto, o como consecuen- esta tcnica, los alcances inter partes de una sen-
cia de una interpretacin contra constitutionem de tencia se extiende a todos aquellos casos en los
una ley o una disposicin reglamentaria, quisiera que de la realizacin de un acto u omisin se hu-
acogerse a los efectos del precedente obligatorio o biese derivado o generado una violacin generali-
a la doctrina constitucional sentada por el Tribunal zada de derechos fundamentales de distintas per-
Constitucional, no tendr otra opcin que iniciar sonas16.
una accin judicial e invocar en su seno el segui-
Sin embargo, no en todos los casos ser posible la
miento de aquel precedente o de la doctrina consti-
aplicacin de la tcnica del estado de cosas incons-
tucional all contenido. Prctica que gener una
titucionales. Para que pueda aplicarse es preciso
serie de problemas, que no han sido ajenos a este
que la violacin de un derecho constitucional se
tribunal. Ello se expresa, por un lado, en el ince-
derive de un nico acto o de un conjunto de actos,
sante crecimiento del nmero de demandas desti-
interrelacionados entre s, que adems de lesionar
nadas a obtener similares trminos de tutela y, de
el derecho constitucional de quien interviene en el
otro, en la consiguiente saturacin y el eventual
proceso en el que se produce la declaracin del
colapso de la justicia constitucional de la libertad.
estado de cosas inconstitucionales, vulnera o ame-
Que de alguna forma fueron solucionados con re-
naza derechos de otras personas ajenas al proceso.
currir a ciertas instituciones del Derecho Procesal
Y, tratndose de actos individuales, esto es, que ten-
general, como la acumulacin de procesos o la rei-
gan por destinatarios a determinadas personas, la
teracin de jurisprudencia. Con el primero, con-
declaracin del estado de cosas inconstitucionales
troversias sustancialmente anlogas, han sido re-
se declarar si es que se sustenta en una interpreta-
sueltas mediante una sola sentencia. Y mediante la
cin constitucionalmente inadmisible de una ley o
segunda, el Tribunal se ha ahorrado el deber de
una disposicin reglamentaria por parte del rga-
expresar sus razones sobre cada uno de los puntos
no pblico17.
controvertidos, para simplemente expresarlas por
remisin. Una de las principales justificaciones que subyace
a la adopcin de esta medida se encuentra circuns-
Sin embargo, el uso que este tribunal ha hecho de
crita a la optimizacin del principio de economa
ambas instituciones procesales ha contribuido muy
procesal. El proceso, que es un medio, no puede
escasamente a la solucin de esta problemtica,
exigir un dispendio superior al valor de los bienes
dado que para su activacin es preciso que el afec-
que estn en debate, que son un fin. Una necesaria
tado en sus derechos inicie tambin una accin ju-
proporcin entre el fin y los medios debe presidir
dicial14.
la economa del proceso18. Igualmente cobra senti-
Es por ello que el TC adopt tal tcnica, la cual do al aplicar la mencionada tcnica, la colabora-
exiga que, cuando se trate de un proceso consti- cin armnica con los rganos estatales. As, ha
tucional de defensa de los derechos fundamentales dicho el tribunal que una modulacin de los efec-
(amparo, hbeas corpus, hbeas data), una vez de- tos de las sentencias dictadas en el seno de estos
clarado el estado de cosas inconstitucionales, se procesos constitucionales de la libertad se justifi-
efecte un requerimiento especfico o genrico a ca, como lo ha expresado la Corte Constitucional
un (o unos) rgano(s) pblico(s) a fin de que, den- colombiana, (...) en el deber de colaborar armni-
tro de un plazo razonable, realicen o dejen de rea- camente con los restantes rganos del Estado para
lizar una accin u omisin, per se, violatoria de la realizacin de sus fines. Del mismo modo que
derechos fundamentales, que repercuta en la esfera debe comunicarse a la autoridad competente la
14 STC Exp. N 2579-2003-HD/TC (f.j. N 18).

15 STC Exp. N 2579-2003-HD/TC (f.j. N 19).
16 Ibdem.
17 Ibdem.
18 COUTURE, Eduardo. Fundamentos del Derecho procesal Civil. Pg. 189.
490
noticia relativa a la comisin de un delito [artculo sustancialmente homogneo al declarado inconsti-

11 de la Ley N 23506], no se ve por qu deba omi- tucional por la sentencia que pone fin al proceso de
tirse la notificacin de que un determinado estado de amparo. En estos casos, la parte interesada es de-
cosas resulta violatorio de la Constitucin Poltica. cir, el sujeto que sufre la agresin, podr reclamar
el nuevo acto agresor ante el juez que tuvo a su car-
El deber de colaboracin se torna imperativo si el
go la ejecucin de la sentencia que declar fundada
remedio administrativo oportuno puede evitar la
la demanda de amparo. La parte interesada que pue-
excesiva utilizacin de la accin de [amparo, h-
de reclamar la homogeneidad puede ser tanto el de-
beas corpus o hbeas data]. Los recursos con que
mandante que obtuvo la sentencia a su favor, como
cuenta la administracin de justicia son escasos. Si
cualquier otra persona afectada en su derecho
instar al cumplimiento diligente de las obligacio-
constitucional por idnticos actos violatorios.
nes constitucionales que pesan sobre una determi-
nada autoridad contribuye a reducir el nmero de Presentado el reclamo de la existencia de un caso
causas constitucionales, que de otro modo inexo- similar a uno ya sancionado anteriormente, el juez
rablemente se presentaran, dicha accin se erige tiene la obligacin de correr traslado del mismo a
tambin en medio legtimo a travs del cual la cor- la parte realizadora del acto agresor sustancialmente
te realiza su funcin de guardiana de la integridad homogneo, para que as tenga conocimiento del
de la Constitucin [artculo 201 de la Constitucin] petitorio y haga efectivo su derecho de defensa,
y de la efectividad de sus mandatos19. mediante sus correspondientes descargos. Trans-
curridos estos tres das el juez de ejecucin resol-
II. REPRESIN DE ACTOS HOMOGNEOS ver se entiende que en un plazo razonable, pues
Lneas anteriores manifestamos que la represin de el cdigo no menciona tiempo preciso la preten-
actos homogneos dispuesta segn el artculo 60 sin del interesado. De esta forma, mediante una
del CPConst., tena como punto de partida y por resolucin, el juez declarar la existencia de un acto
ende relacin con el estado de cosas inconstitucio- sustancialmente homogneo. Asimismo, cabe aco-
nales. Ya que entre el enunciado normativo del C- tar que el Cdigo Procesal establece que la resolu-
digo Procesal peruano y la tcnica fornea utilizacin, podr ser apelada, pero despus de su ejecu-
da por el TC subyacen objetivos comunes, en el cin.
sentido de que ambos persiguen una mejor y ms La parte final del mencionado artculo 60 del
rpida defensa de los derechos constitucionales,
CPConst., estipula que si el juez de ejecucin ad-
evitando que iguales agresiones cometidas por una
mite la reclamacin por tratarse de un acto sustan-
entidad pblica, exijan del agredido en su derecho
cialmente homogneo, se ampla el mbito de pro-
constitucional, el inicio de un nuevo proceso cons-
teccin del amparo sentenciado, pues incorporar
titucional20. Sin embargo, esta similitud en sus fi-
y ordenar la represin del acto agresor sustancial-
nalidades, no implica que ambas sean iguales ya
mente homogneo. En buena cuenta, lo que realiza
que la represin de actos homogneos implica am-
el juez es ampliar el mbito de proteccin otorgado
pliar la proteccin que persigue la tcnica del esta-
por la sentencia hacia el acto sobrevenido, orde-
do de cosas insconstitucionales.
nando la neutralizacin de ese nuevo acto agresor.
No obstante ello, en esta parte es preciso ahora Con ello evita al justiciable el inicio y desarrollo
analizar las implicancias del artculo 60 del de un nuevo proceso constitucional.
CPConst.
Ahora bien, para que un acto sea considerado so-
Al mencionado artculo, se coloca en la situacin brevenido debe ser realizado al mismo tiempo o
en que la demanda de amparo ha sido declarada con posterioridad a la declaracin del acto incons-
fundada por la realizacin de un acto agresor de un titucional por ser violatorio de derechos fundamen-
derecho fundamental, y se ha producido un acto tales. Y consideramos ello as, pues si entendemos
19 STC Exp. N 2579-2003-HD/TC (f.j. 20)

20 CASTILLO CRDOVA, Luis. Comentario al Cdigo Procesal Constitucional. Tomo II. Pg. 964.
CETA 491
que el fin de este, es una mejor y ms rpida defensa solo cabe sobre rganos pblicos, por eso que una
de los derechos constitucionales, lo trascendente de las valoraciones que tiene la corte para decla-
es la proteccin del derecho vulnerado mas no el rarlo es la falta de colaboracin entre rganos esta-
tiempo en que se presentaron los hechos. No obs- tales, as como la prolongada omisin de las auto-
tante, debemos dejar en claro nuestra posicin re- ridades en el cumplimiento de sus obligaciones para
ferente al tiempo de ejecucin, solo mostrando una garantizar los derechos y tambin la omisin para
opinin favorable aquellos casos que se hayan rea- la decisin de adoptar medidas necesarias (normas),
lizado al mismo tiempo de o con posterioridad a la a fin de superar estas afectaciones a los derechos
declaracin de lesividad de los mismos, ya que de fundamentales. Por el otro extremo, el artculo pe-
presentarse situacin diferente, podra afectar a la ruano deja abierta la posibilidad de que el ente que
seguridad jurdica y poner en riesgo los fines que comete esta vulneracin pueda ser uno particular o
se prevn para tal dispositivo y el sistema en gene- pblico, dando as una mayor amplitud al justicia-
ral. ble para que pueda presentar su reclamo.
Por otro lado, un acto puede considerarse homo- Otra diferencia que se desprende de lo anteriormen-
gneo cuando exista la misma identidad entre el te mencionado, es que el estado de cosas inconsti-
sujeto pasivo sancionado mediante una sentencia tucionales cumple una funcin preventiva mientras
de declaratoria de estado de cosas inconstituciona- que lo normado en el mbito peruano como repre-
les y el otro, por el cual se ha convertido en genera- sin de actos, solo puede ser aplicado un vez vul-
dor de un acto homogneo a uno anterior ya decla- nerado el derecho fundamental. Precisamente por
rado lesivo para los derechos fundamentales (iden- eso, solo podr ser reclamado un acto homogneo
tidad subjetiva). cuando ya exista previamente una sentencia la cual
ya haya adquirido firmeza, que declare uno de si-
IV. DIFERENCIAS EXISTENTES milares caractersticas misma vulneracin en el
De manera muy escueta, empezaremos mencionan- mbito constitucionalmente protegido del derecho
do que una de las diferencias existentes est en el afectado como lesivo para los derechos fundamen-
hecho de que el estado de cosas inconstitucionales tales, considerados en un supuesto determinado.
492
NDICES DE SENTENCIAS
ndice por materias

ndice por normas
ndice por temas y voces
GAC E TA
constitucional
NDICE DE SENTENCIAS POR MATERIAS
NDICE DE SENTENCIAS
POR MATERIA
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL
El derecho fundamental de asociacin u organizacin

El derecho de asociacin brinda a los individuos la libertad para juntarse entre ellos a fin de
realizar un objeto en comn, sealndose jurisprudencialmente que comprende tres derechos:
de asociarse, de no asociarse y de autoorganizacin. En el presente artculo, el autor analiza el
contenido y los lmites constitucionales impuestos a este derecho, indicando que estos lmites,
conforme a la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, deben ser excepcionales y
taxativamente sealados. ........................................................................................................ 111
Reglas procesales para el control constitucional de los laudos arbitrales

En la presente sentencia el Tribunal Constitucional establece algunas reglas procesales para el
amparo arbitral. As, fija causales de improcedencia, adems de reglas referidas a la valora-
cin y calificacin de los hechos, y a la actividad probatoria en materia de afectacin de
derechos constitucionales en sede arbitral. En ese sentido, entiende que solo excepcionalmen-
te, y de conformidad con los criterios expuestos, se podr ingresar a revisar el fondo de un
laudo. ...................................................................................................................................... 115
Omisin injustificada de los rganos judiciales en la emisin de resoluciones

La dilacin indebida e injustificada por parte de los rganos judiciales al momento de resolver
los conflictos que le son sometidos, constituye una grave vulneracin del derecho al debido
proceso en su manifestacin del derecho a un plazo razonable en la administracin de justicia,
mxime si se trata de procesos constitucionales, cuyas especiales naturaleza y finalidad estn
orientadas a brindar una tutela urgente y efectiva, finalidad que se desnaturaliza cuando los
jueces constitucionales denotan un absoluto desprecio por los plazos razonablemente estable-
cidos en la ley para resolver las causas. .................................................................................. 125
El derecho a la educacin y el respeto de la reglamentacin interna de los centros educa-

tivos como lmite a su ejercicio
Dentro de todo Estado Democrtico y Social de Derecho, el derecho a la educacin constituye
uno de los derechos de mayor relevancia, a la vez que uno de los fines de contenido social que
CETA 495
lo identifican. En el presente fallo, el Tribunal Constitucional considera que cuando no se

hayan respetado los reglamentos internos de los centros educativos en este caso, particula-
res no ser posible alegar la vulneracin del derecho a la educacin, mxime si se ha incurri-
do en reiteradas faltas. ............................................................................................................ 144

A propsito de un caso en que se alega la existencia de despido arbitrario y se replica la falta
de agotamiento de la va previa, el tribunal se pronuncia sobre el agotamiento de las vas
previas en general y, en particular, respecto de los casos vinculados con el despido arbitra-
rio (diferenciando, a estos efectos, el procedimiento a seguir en las relaciones de trabajo del
Sector Pblico y el privado). ................................................................................................. 154
Requisito de firmeza para cuestionar resoluciones judiciales

Conforme al artculo 4 del CPConst., solo procede la demanda de un proceso constitucional
contra una resolucin judicial que ha alcanzado el carcter de firme, salvo que como los
criterios adoptados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos para exceptuar el
agotamiento de los recursos internos no se haya permitido la interposicin de recursos, la
afectacin se vuelva irreparable o que los recursos no se resuelvan en el plazo legalmente
establecido. ............................................................................................................................. 160
Improcedencia de la va del amparo para la solucin de conflictos de Derecho Pblico

interno
En la presente resolucin el Tribunal Constitucional advierte que la va del proceso de amparo
resulta improcedente para solucionar conflictos de Derecho Pblico interno, caracterizados
por ser institucionales; es decir, por referirse a las facultades y competencias de las entidades
estatales. En ese sentido, se pretende evitar su uso para ventilar cuestiones propias de otros
procesos constitucionales, tales como el proceso competencial. ............................................ 165
Alegacin de falta de emplazamiento a los procuradores competentes en los procesos

constitucionales
El tribunal considera que el inicio de un nuevo proceso constitucional (amparo contra ampa-
ro) alegndose que no se notific al procurador pblico del ministerio, pese a que los repre-
sentantes regionales del ministerio y la procuradura participaron a lo largo del proceso cues-
tionado, es contrario al derecho de defensa de los beneficiarios del primer proceso. As, seala
que el demandante actu con poca diligencia y ostensible desinters por acatar las sentencias
constitucionales sobre tutela de derechos fundamentales. ...................................................... 170
Requisitos del acuerdo de concejo que legitima al alcalde provincial para interponer
demanda de inconstitucionalidad
En la presente sentencia el Tribunal Constitucional dispone el contenido mnimo que debe
contener la certificacin del acuerdo de concejo que legitima al alcalde provincial para inter-
poner demanda de inconstitucionalidad, segn lo dispuesto en el artculo 101 del CPConst.
496
Sustenta esta decisin en los principios procesales constitucionales de direccin judicial del
proceso y de celeridad que buscan evitar las dilaciones, que en diversas ocasiones se han
verificado, de la etapa de admisibilidad de este proceso constitucional. ............................... 177
Va procesal idnea para solicitar la ejecucin de sentencias y actuacin procesal temera-

ria de las partes
En la presente resolucin, el Tribunal Constitucional advierte una conducta temeraria de
parte del demandante y, sobre todo, de su abogada; conducta que constituye abuso del
derecho, afectndose de esta forma el orden constitucional objetivo y la tutela de los
derechos fundamentales de los dems ciudadanos al causar la dilatacin en la atencin
oportuna de sus causas. En ese sentido, y respecto de la alegada vulneracin, el colegiado
seala que el proceso de hbeas corpus no constituye la va idnea para reclamar la ejecu-
cin de sentencias. .................................................................................................................. 183
Vulneracin del derecho de defensa como consecuencia de la ausencia de notificacin

En el presente caso se advierte que tanto la inexistencia como la indebida notificacin de las
diferentes actuaciones procesales atentan contra el derecho de defensa de las partes, toda vez
que estas se encuentran impedidas de ejercitar, independientemente de la etapa procesal de
que se trate, los diferentes mecanismos impugnatorios previstos en la legislacin. .............. 189
Caso K.L. sobre identidad de menor tras impugnacin de paternidad

Se resuelve que, debido a que el recurrente no tiene vnculo con la menor afectada (tras el
resultado favorable de la impugnacin de su paternidad), no se encuentra legitimado para
accionar a nombre de ella. Asimismo, se indica que si la identidad de la menor K.L. resulta
afectada al no contar con apellidos ni haber sido registrada en la entidad correspondiente (tras
la mencionada impugnacin), existen otras vas idneas como la judicial para la proteccin
de sus derechos. ...................................................................................................................... 193

La procedencia del amparo contra normas se ha restringido al cuestionamiento de normas
autoaplicativas, es decir, aquellas que no requieren de un acto posterior para que cobren
eficacia, de manera que la alegada afectacin o, incluso, amenaza de afectacin que ocasionen
se produzca con su sola entrada en vigencia. ......................................................................... 197
Afectacin a la integridad personal por la autoridad policial y procedencia del hbeas

corpus
A pesar de constatarse la afectacin al derecho a la integridad personal, si el recurrente ya no
se encuentra bajo la custodia de su agresor, la demanda de hbeas corpus se declarar impro-
cedente. No obstante ello, se deber remitir lo actuado al rgano competente para que realice
las investigaciones pertinentes y sancione a los responsables. ............................................... 202
CETA 497
JURISPRUDENCIA PENAL Y PROCESAL PENAL
La detencin domiciliaria
El autor analiza los alcances de la detencin domiciliaria como medida que restringe la liber-
tad del procesado y su aplicacin para el descuento de la pena privativa, a propsito del fallo
sobre el caso Wolfenson. En su opinin , si bien no cabe equiparar dicha medida metemti-
camente con la prisin preventiva, s cabe una reduccin proporcional garantista como la
ejecutada por el Tribunal Constitucional. ............................................................................. 227
El abono de los das de arresto domiciliario en el cmputo de la pena privativa de libertad

A propsito de la sentencia del tribunal que libera a Moiss Wolfenson por exceso de deten-
cin en la que equipara, a efectos del cmputo, dos das de arresto domiciliario por uno
de prisin efectiva, la autora explica los fundamentos de esta decisin, precisando que
ello beneficia a todo condenado (y no solo aquellos por delito de corrupcin) y que el
abono de das de arresto domiciliario en el cmputo de la pena es razonable en trminos
constitucionales. ..................................................................................................................... 241
La proteccin del hbeas corpus a actos lesivos futuros

En aplicacin del artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional se establece que a travs del
proceso de hbeas corpus (innovativo) se pueden dictar medidas para que no se repitan los
actos lesivos que originaron la demanda. En ese sentido, se conmin a las autoridades policia-
les y judiciales para que no incurran en actos legales y arbitrarios como la detencin preven-
tiva del recurrente. .................................................................................................................. 248
Revocacin de la suspensin de la ejecucin de la pena en caso de extemporaneidad del

fallo confirmatorio
El tribunal seala que la alegada extemporaneidad de la resolucin de segunda instancia, que
confirma la revocabilidad de la suspensin de la ejecucin de la pena, no enerva la validez de
la decisin judicial de primer grado dictada oportunamente (cuando el plazo del periodo de
prueba que cumpla el actor an no haba vencido) y con estricta observancia de las normas
que regulan la suspensin. ...................................................................................................... 256
Sustitucin de penas y aplicacin del principio de retroactividad benigna de la ley penal

El tribunal seala que en caso de que exista una negativa injustificada por parte del rgano
jurisdiccional para resolver la solicitud de sustitucin de pena de los sentenciados (en aplica-
cin del principio de retroactividad benigna de la ley penal), estimar la pretensin ordenando
al rgano que proceda a resolver dicha solicitud; asimismo, si se hubiera atendido al pedido
de sustitucin de pena, corresponder declarar infundado lo solicitado. ............................... 261
No afectacin de la libertad personal con las citaciones policiales

Las citaciones efectuadas por la autoridad policial a un justiciable y que se realizan como
parte de la investigacin de un delito ordenada por el Ministerio Pblico, no vulneran ni
498
amenazan el derecho a la libertad personal, a pesar de comportarse como restricciones a este.

En efecto, tales actuaciones se realizan conforme a las funciones y atribuciones que la ley y la
Constitucin han asignado a la autoridad policial y al Ministerio Pblico. ........................... 268
Derecho al procedimiento preestablecido y su relacin con el derecho de defensa

El derecho al procedimiento preestablecido, contenido en el debido proceso y previsto en el
numeral 3 del artculo 139 de la Constitucin, garantiza que no se aplique una ley que modi-
fica el procedimiento que ya inici el justiciable. Este derecho no garantiza que se deban
aplicar todas las disposiciones legales previstas para un procedimiento jurisdiccional o admi-
nistrativo. ................................................................................................................................ 272
Procedencia del hbeas corpus para proteger la non reformatio in peius

El tribunal reitera el criterio jurisprudencial por el cual se resalta la necesidad de la conexin
que debe existir entre el derecho que se pretende proteger y el derecho a la libertad personal
para la procedencia del hbeas corpus. En ese sentido, si no se comprueba que la afectacin al
non reformatio in peius incide en el contenido constitucional de la libertad personal, la pre-
tensin debe declararse improcedente. ................................................................................... 276
JURISPRUDENCIA LABORAL Y PREVISIONAL
La seguridad social en las uniones de hecho. Comentarios a propsito de recientes pro-

nunciamientos del Tribunal Constitucional respecto de la pensin de viudez de la convi-
viente
Los autores analizan los recientes fallos emitidos por el Tribunal Constitucional con relacin
a la pensin de viudez en favor de los convivientes en el rgimen del Decreto Ley N 19990
que solo otorga tal pensin a los cnyuges. Si bien el tribunal ha sido contradictorio en sus
pronunciamientos, los autores convienen con que no cabe hacer distinciones en estos casos,
por lo cual procede la pensin en favor del ex conviviente. .................................................. 291
Prdida de pensin de hija soltera mayor de edad por obtener RUC y girar recibos de
honorarios
El Tribunal Constitucional seala que la extincin de la pensin de sobrevivencia de la hija
soltera mayor de edad (versin original del artculo 34 inciso c del Decreto Ley N 20530)
opera por la prdida del estado de necesidad, verificada a partir de la actividad lucrativa
desarrollada, por el hecho de que la agente se encuentra en condiciones para subsistir por
sus propios medios. Ello sucedi en el presente caso, en el que se acredit que la beneficia-
ria de la referida pensin contaba con RUC y gir recibos de honorarios, por lo que se
extingui (caduc) su derecho pensionario. ......................................................................... 302
CETA 499
Nulidad de la suspensin de la pensin de la hija soltera mayor de edad que procrea

El Tribunal Constitucional considera que el objeto del inciso e del artculo 54 del Decreto
Ley N 20530 debe entenderse destinado a activar la suspensin de la pensin de hija
soltera mayor de edad siempre que se acredite que esta se encuentra dentro de una
unin de hecho estable; ello, en virtud de que se comprende que al interior de estas
uniones existen lazos que generan el cuidado entre quienes las conforman. En tal senti-
do, el hecho de que la beneficiaria haya procreado no lleva necesariamente a la conclu-
sin de que ha formado un hogar fuera del matrimonio, ya que no ha acreditado su
convivencia con una pareja; por ello, es nula la resolucin que suspende el pago de la
pensin mencionada. ............................................................................................................ 311
Caducidad del seguro facultativo por aportes menores como consecuencia del reajuste de
la remuneracin mnima vital
El Tribunal Constitucional seala que si se realiz un pago menor del aporte al seguro
facultativo debido a la variacin de la remuneracin mnima vital, no cabe declarar la cadu-
cidad del seguro pues ello contraviene lo dispuesto en el Decreto Supremo N 08-80-TR,
dado que esta disposicin permita la regularizacin de los aportes no pagados. Adems, tal
accionar configurara un tratamiento desproporcionado para el asegurado sometido a un
rgimen transitorio, si se acredit que este cumpli con efectuar los aportes oportunamente
y hasta de manera adelantada, lo que evidencia que actu con la debida diligencia, sobre
todo tenindose en cuenta su avanzada edad y su salud resquebrajada por el natural paso del
tiempo. .................................................................................................................................... 316
Presentacin de declaracin jurada por causahabiente a fin de acreditar aportes exigi-

bles al causante para acceder a pensin
Si bien la norma que regula el reconocimiento de aportes mediante declaracin jurada prev
dicha facultad de declarar solo para el asegurado obligatorio, la propia ley de creacin del
Sistema Nacional de Pensiones abre la posibilidad de que el causahabiente obtenga una pen-
sin a partir del derecho que reposa en quien cumpli con los requisitos legales para acceder
a una pensin de jubilacin o de invalidez y luego falleci. En ese sentido, el mecanismo
previsto para el reconocimiento de aportes, de conformidad con el Decreto Supremo N 082-
2001-EF, y que se sustenta en la relacin laboral mantenida por el asegurado, no excluye el
ejercicio de la facultad por parte del causahabiente en tanto este, al igual que el asegurado con
derecho a una pensin puede demostrar mediante documentos originados en el contrato de
trabajo la generacin de los aportes y, de este modo, completar el total de aportes exigidos por
la legislacin previsional. ....................................................................................................... 325
Exclusin de los jueces suplentes del rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530
El Tribunal Constitucional seala que los magistrados incluidos en la carrera judicial, sin
excepcin, estn comprendidos en el rgimen de pensiones y compensaciones que esta-
blece el Decreto Ley N 20530 y sus normas complementarias, siempre que hubiesen
laborado en el Poder Judicial por lo menos diez aos. No obstante, si el agente se ha
500
desempeado en el cargo de juez en la condicin de suplente, y no de titular, no forma

parte de la carrera judicial y, por lo tanto, no est comprendido en el mencionado rgimen
previsional. ............................................................................................................................. 331
Suspensin a solicitud del trabajador de las prestaciones de salud en favor de un derecho-

habiente
La entidad empleadora que brinda servicios propios de las prestaciones de salud bajo los
alcances de la Ley N 26790 es responsable, como destinataria del derecho fundamental a
la seguridad social, de proporcionar a la derechohabiente las prestaciones de la capa sim-
ple previstas en el ordenamiento legal. Por ello, en opinin del Tribunal Constitucional,
es incompatible, a partir de la posicin que ocupa la seguridad social como derecho so-
cial, que se haya abstenido de cumplir con las prestaciones a su cargo, actuando como
simple mandataria del trabajador al recibir su solicitud de suspensin, puesto que tales
prestaciones no se derivan de una facultad que nace del vnculo laboral sino de la obliga-
cin de asistencia que le impone la colectividad en virtud, principalmente, del principio
de solidaridad, inmanente a la seguridad social y cuyo fundamento proviene directamente
de la Constitucin. ................................................................................................................. 334
Despido de decano por promover que se otorgue beca para diplomado a la coordinadora
acadmica del evento
Para que proceda el despido de un trabajador se requiere que la falta grave est debidamen-
te comprobada, debiendo seguirse para el efecto el procedimiento correspondiente. El de-
cano de una universidad incurre en las faltas graves tipificadas en los literales a y c del
artculo 25 del D. S. N 003-97-TR, al propiciar y fomentar el otorgamiento de una beca a
pesar de la evidente incompatibilidad existente entre la calidad de ser coordinadora acad-
mica remunerada del diplomado y la condicin de alumna becada; ello supuso el quebran-
tamiento de la buena fe laboral, al haberse daado la imagen, el prestigio y la transparencia
en la actividad acadmica de la universidad, as como por la utilizacin indebida de los
servicios de becas de la universidad a favor de terceros. ..................................................... 344
Presuncin de subordinacin en las relaciones laborales de las enfermeras con el Estado

Las entidades de la Administracin Pblica se caracterizan por ser entidades jerarquizadas (lo
que supone, necesariamente, la existencia de subordinacin), y al ser la enfermera una labor
de naturaleza permanente en este tipo de entidades, es posible afirmar que en la prestacin de
servicios existente en este caso el elemento subordinacin est presente. ............................. 352
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Y TRIBUTARIA
Una mirada constitucional a la facultad de reexamen. A propsito del Decreto Legislativo N 981
El artculo 127 del Cdigo Tributario fue modificado con la finalidad de precisar los alcan-
ces de la facultad de reexamen a cargo de la Administracin tributaria (potestad para
CETA 501
evaluar nuevamente acotaciones que fueron determinadas y/o validadas en la etapa inme-
diata anterior). Al respecto, y a partir de instituciones desarrolladas por la jurisprudencia
constitucional, el autor repasa el debate doctrinario sobre el tema, as como los nuevos
planteamientos del legislador, concluyendo que la nueva regulacin mantiene los vicios de
inconstitucionalidad vigentes con la norma anterior. ........................................................... 365
Sobre la inconstitucionalidad de la no admisin y las suspensiones de trmite de procedi-

mientos administrativos dispuestas por las municipalidades distritales
El autor analiza la sentencia que resuelve la demanda de inconstitucionalidad presentada con-
tra ordenanzas de la Municipalidad Distrital de La Molina, que suspendieron el trmite de
solicitudes de otorgamiento de licencias de obra, apertura de establecimientos y procedimien-
tos conexos. Al respecto, seala los vicios de inconstitucionalidad que no apreci el colegia-
do, referidos a la afectacin de derechos constitucionales y el mal ejercicio de las competen-
cias municipales. Asimismo, indica que esta situacin se repite en otros distritos, pero que,
pese a la existencia de esta sentencia de inconstitucionalidad, los bienes constitucionales afec-
tados an pueden ser tutelados. .............................................................................................. 370
Comercio ambulatorio, libertad de trabajo y competencias de la Municipalidad Metro-

politana de Lima
El tribunal seala que la Municipalidad Metropolitana de Lima puede reubicar al comer-
cio ambulatorio y limitar el uso de la va pblica, salvo que se traten de decisiones sin
sustento tcnico o carentes de razonabilidad. En tal sentido, no se habra afectado la
libertad de trabajo de los comerciantes ambulantes, pues esta debe ejercerse siempre con
sujecin a la ley. ..................................................................................................................... 374
JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ECONMICA, CIVIL Y OTROS
El emplazamiento al apoderado. A propsito de una reciente sentencia del Tribunal Cons-

titucional peruano
A propsito de una sentencia en la cual el Tribunal Constitucional da por notificado al
demandado de un proceso de alimentos, pese a que la demanda fue remitida a su represen-
tante sin facultad para ser emplazado con ella, el autor de este artculo analiza la institucin
de la representacin procesal, sealando su significado, los requisitos para su constitucin
y las vicisitudes de su ejercicio. ............................................................................................ 395
Ejecucin de sentencias que condenan al Estado al pago de sumas de dinero

Los autores analizan la problemtica normativa y jurisprudencial vinculada con la ejecu-
cin de sentencias en contra del Estado, tema en el que entran a tallar normas presupuesta-
rias y los criterios fijados por el Tribunal Constitucional. Este trabajo es particularmente
exhaustivo y novedoso en el desarrollo que efecta de los principios que rigen tal tipo de
ejecuciones. ............................................................................................................................ 406
502
Contenido protegido del derecho de propiedad y no proteccin de la posesin

El tribunal reitera que la posesin, no obstante ser uno de los elementos que integra la
propiedad, no pertenece a su ncleo duro o contenido esencial, careciendo, por lo tanto, de
proteccin a travs de los procesos constitucionales. As, el reconocimiento y eventual tute-
la de la posesin se limita a los supuestos y mecanismos que la ley establece mediante los
procesos ordinarios. ................................................................................................................ 416
CETA 503
NDICE TEMTICO
NDICE POR NORMAS
CONSTITUCIN POLTICA DEL PER
Art. 139 inc. 3 : STC Exp. N 1160-2007-HC/TC (Fundamento 2; 28/03/2008)

Art. 139 inc. 5 : STC Exp. N 5490-2007-PHC/TC (Fundamento 13; 24/03/2008)
Art. 166 : STC Exp. N 5490-2007-PHC/TC (Fundamento 4; 24/03/2008)
Art. 200 inc. 2 : Res. Exp. N 6080-2007-PA/TC (Fundamento 6; 09/04/2008)
CDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL

Art. 5 inc. 2 : Res. Exp. N 3896-2007-PA/TC (Fundamento 5; 09/04/2008)
Art. 5 inc. 9 : Res. Exp. N 02118-2007-PA/TC (Fundamentos 3 y 4; 09/04/2008)
Art. 39 : Res. Exp. N 3896-2007-PA/TC (Fundamento 4; 09/04/2008)
Art. 46 inc. 3 : STC Exp. N. 02833-2006-PA/TC (Fundamento 8; 24/03/2008)
Art. 102 inc. 5 : STC Exp. N 00029-2007-PI/TC (Fundamentos 5, 10 y 11; 01/04/2008)
Decreto Ley N 19990.- Se crea el Sistema Nacional de Pensiones de la Seguridad Social

Art. 44 : STC N 02833-2006-PA/TC (Fundamento 4; 24/03/2008)
Ley N 27867.- Ley Orgnica de Gobiernos Regionales

Art. 78 : STC Exp. N 09680-2006-PA/TC (Fundamento 4; 17/03/2008)
504
NDICE POR TEMAS Y VOCES
A
ALIMENTOS
- Naturaleza especial del petitorio
STC Exp. N 04126-2006-PA/TC (Fundamento 4; 01/08/2007)
AMPARO
- Amparo contra amparo
- Contra laudos arbitrales
STC N 04195-2006-AA/TC (Fundamento 4; 10/04/2008)
- Desconocimiento de su naturaleza
- Desnaturalizacin del proceso
- Diferenciacin de su naturaleza con el proceso ordinario
- Finalidad
- Irreparabilidad
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC (Fundamentos 52 y 54; 31/03/2008)
- No procedencia contra normas heteroaplicativas
Res. Exp. N 6080-2007-PA/TC (Fundamento 7; 09/04/2008)
- Sustraccin de la materia
STC Exp. N 4219-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 04/04/2008)
D
DEBIDO PROCESO
- Aplicacin del test de razonabilidad para el plazo de un juicio
CETA 505
- Derecho de defensa
Res. N 05093-2006-PA/TC (Fundamento 3; 28/03/2008)
STC Exp. N 1160-2007-HC/TC (Fundamento 2; 28/03/2008)
- En la jurisdiccin arbitral
STC N 04195-2006-AA/TC (Fundamentos 2 y 3; 10/04/2008)
- En sede administrativa
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC (Fundamentos 30 al 32; 31/03/2008)
- Pronunciamientos supranacionales
- Plazo razonable
- Vulneracin
STC Exp. N 2732-2007-PA/TC (Fundamentos 12 al 13 y 24; 31/03/2008)
EDUCACIN
- Dimensiones
- Exigencia de un anlisis en un caso concreto
- Rol de los centros educativos particulares
H
HBEAS CORPUS
- Finalidad
Res. Exp. N 05616-2007-PHC/TC (Fundamentos 2 y 3; 01/04/2008)
- Procedencia
Res. Exp. N 05235-2007-PHC/TC (Fundamento 2; 11/04/2008)
- Resolucin judicial firme
Res. Exp. N 05235-2007-PHC/TC (Fundamento 3; 11/04/2008)
- Tipo restringido
- Uso abusivo del proceso
Res. Exp. N 05616-2007-PHC/TC (Fundamentos 5 al 7; 01/04/2008)
506
HONOR Y BUENA REPUTACIN

- Lesin por cobertura exagerada de informacin
STC Exp. N 5490-2007-PHC/TC (Fundamento 7-10; 24/03/2008)
I
IDENTIDAD
- Va idnea para su proteccin
L
LIBERTAD INDIVIDUAL
- Supuesto de no afectacin
STC Exp. N 5112-2007-PHC/TC (Fundamentos 4 y 5; 28/03/2008)
- Arresto domiciliario y reduccin de la pena
STC N 06201-2007-HC/TC (Fundamentos 4 al 6; 19/03/2008)
M
MOTIVACIN SUFICIENTE
- Motivacin de mandato de detencin judicial
STC Exp. N 5490-2007-PHC/TC (Fundamentos 13 y 18; 24/03/2008)
P
PENSIN
- Acreditacin de aportes mediante declaracin jurada
STC N 02844-2007-PA/TC (Fundamentos 7; 8; 10 y 11; 18/03/2008)
- Asegurados obligatorios
STC N 02833-2006-PA/TC (Fundamento 8; 24/03/2008)
- Criterio de dependencia econmica para la pensin de sobrevivencia
- Criterios para otorgar la pensin vitalicia por enfermedad profesional
- Configuracin legal
- Definicin de enfermedad profesional
- Pensin de invalidez
STC N 02844-2007-PA/TC (Fundamentos 3 y 4; 18/03/2008)
- Pensin de los magistrados segn el Decreto Ley N 20530
STC N 09995-2006-AA/TC (Fundamentos 4 y 5; 17/03/2008)
CETA 507
- Pensin de sobrevivientes
- Pensin de orfandad
- Suspensin de sobreviviente
PERSONA JURDICA
- Titularidad de derechos fundamentales de personas jurdicas
Res. Exp. N 02118-2007-PA/TC (Fundamentos 6 y 7; 09/04/2008)
PODER JUDICIAL
- Ratificacin de secretarios de juzgado
POLICA NACIONAL DEL PER
- Caja de Pensiones Militar Policial
- Arbitraria actuacin policial
PROCESO CONSTITUCIONAL
- Agotamiento de la va administrativa
- Cumplimiento de la va previa
- Deslindar las responsabilidades por la tarda y/o defectuosa tramitacin
- Excepciones al agotamiento de la va previa
- Inexigibilidad del agotamiento de la va previa para el rgimen laboral privado
- Irrazonabilidad de reconduccin
- No aplicacin de precedentes vinculantes
- Objeto del agotamiento de la va previa
- Objeto de proteccin a travs de los procesos constitucionales
- Principio de celeridad
508
- Responsabilidad por la defectuosa o tarda tramitacin

PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD
- Legitimidad de alcaldes para demandar
STC Exp. N 00029-2007-PI/TC (Fundamentos 5, 10 y 11; 01/04/2008
PROCESO PENAL
- Improcedencia de reforma en peor sobre la pena de multa
- Irretroactividad de la ley penal
STC Exp. N 03671-2007-PHC/TC (Fundamentos 5 al 8; 27/03/2008)
- Justicia constitucional y sustitucin de la pena
- Principio de aplicacin inmediata de las normas
- Proteccin para la interdiccin de la reforma en peor
- Principio de retroactividad benigna
- Suspensin de la pena
STC Exp. N 03883-2007-PHC/TC (Fundamentos 3, 4 y 8; 07/03/2008)
PROPIEDAD
- Posesin
S
SALUD
- mbito protegido
SEGURIDAD SOCIAL
- Alcances
- Como garanta institucional
- Derecho a la seguridad social y prestaciones de salud
- Derecho a la salud como condicin habilitante
CETA 509
- El trnsito al Rgimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud

- Evolucin
- Inclusin del profesional independiente
- La regularizacin del pago de aportes en el rgimen transitorio
- Naturaleza del rgimen especial facultativo independiente
- Prestaciones de salud y el principio de universalidad
- Recuperacin de la condicin de asegurado facultativo independiente
- Responsabilidades del profesional independiente
- Vulneracin por impedir el acceso a las prestaciones de salud
T
TRABAJO
- Diferencias entre el vnculo laboral y civil
- Primaca de la realidad
STC Exp. N 07920-2006-PA/TC (Fundamentos 6, 8 y 10; 08/04/2008)
- Falta grave en el rgimen laboral privado
- Libertad de trabajo
STC N 2450-2007-PA/TC (Fundamentos 4 al 6, y 11; 26/03/2008)
510

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comentario s posibilita que el juez constitucional la ejecucin de sentencia impugnada () puede

Mucho ms reciente, Martn Hurtado Reyes, igual- 2. Posicin en contra

en torno a la ejecucin de sentencia impugnada; constitucional resulta comprensible su amparo,

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El autor desarrolla el tema de la actuacin de sentencias constitucionales,

I. PRESENTACIN En el Per, en materia de ejecucin de sentencias

la Constitucin; artculo 1 del En consecuencia, sobre la base de

La configuracin directa por la maximizando el proyecto consti-

44 TCE. Sentencia 15/1986.

47 STC Exp. N 0024-2003-AI, de fecha 31 de octubre de 2005, Caso Municipalidad de Lurn.

3. Desarrollo y complemento de la regu- constitucional57, que es expresin por antonoma-

regular la procedencia del re- En consecuencia, en virtud de

El nuevo recurso de agravio

I. INTRODUCCIN: TC CREA EL RAC de agravio constitucional (recurso en adelante),

* Consorcio Justicia Viva.

9 CANALES, Carolina. Loc. cit.

La Constitucin no menciona la ellos, por ejemplo, la separacin

11 Sentencia del TC recada en el Exp. N 0001-0003-2003-AI/TC.

Sin embargo, a pesar del manda- Artculo 50.- En los casos en

39 Recurso de aclaracin recado en la sentencia Exp. N 00006-2006-PCC/TC, f. j. 7.

56 Sentencia del TC recada en el Exp. N 4119-2005-AA/TC, f. j. 10.

57 www.peru21.com Martes 26 de Junio de 2007.

Actuacin inmediata de sentencia

Este trabajo desarrolla la institucin actuacin inmediata de sentencia

I. INTRODUCCIN As, constituye objeto de este estudio la institucin

* Al Dr. Samuel Abad, con gratitud.

La posibilidad de que la senten- Reyes () es la institucin que

II. LA ACTUACIN INMEDIATA DE SEN- 2. Justificacin de la incorporacin de la

1. Concepto Primeramente, se dir que nos encontramos ante