Análisis Político Criminal de Los Delitos Sexuales en El Perú - Blog de Cristhian Alexander Cerna Ravines

6/10/2017 Anlisis Poltico Criminal de los Delitos Sexuales en el Per | Blog de Cristhian Alexander Cerna Ravines
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Artculos de derecho penal parte general y especial.
Anlisis Poltico Criminal de los Delitos Sexuales en

el Per
Anlisis Poltico Criminal de los Delitos Sexuales en el Per
Cristhian Alexander Cerna Ravines
Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional de Cajamarca
Vicepresidente de la Asociacin de Derecho Penal y Criminologa Ius Puniendi
Claudio David Quispe Tapia
Estudiante de Derecho de la Universidad Nacional de Cajamarca
INDICE
Introduccin
CAPITULO I
Bienes jurdicos libertad e indemnidad sexual
1. Bien Jurdico y Derecho Penal.
2. Libertad Sexual.
2.1 De nicin.
2.2 Origen de la libertad sexual como bien jurdico.
2.3 La Libertad como bien jurdico protegido.
3. Indemnidad Sexual
4. Fundamentos poltico-criminales del distinto nivel de proteccin de la indemnidad sexual con respecto a
la libertad sexual en el Per
4.1 Apreciacin sobre el criterio cronolgico para diferenciar la indemnidad sexual de la libertad sexual
CAPITULO II
Anlisis Poltico Criminal de la tutela a la libertad sexual e indemnidad sexual en el ordenamiento jurdico
peruano
1. Anlisis de los artculos del captulo IX del cdigo penal.
a. Art. 170 Violacin Sexual
b. Art. 171 Violacin de persona en estado de inconciencia o en imposibilidad de resistir
c. Art. 172 Violacin de persona en incapacidad de resistencia
d. Art 173 Violacin sexual de menor de edad
e. Art 173-A Violacin sexual de menor de edad seguida de muerte
f. Art 174 Violacin de persona bajo autoridad o vigilancia
g. Art 175 Seduccin
CONCLUSIONES
PROPUESTAS POLTICO CRIMINALES
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
http://blog.pucp.edu.pe/blog/cristhianderechopenal/2015/10/06/analisis-politico-criminal-de-los-delitos-sexuales-en-el-peru/ 1/10
INTRODUCCIN
La poltica criminal es indispensable para que en un pas la cuestin criminal sea abordada de manera
correcta, para que de algn modo pueda prevenir y controlar la criminalidad de manera adecuada, ya que
las decisiones que sean tomadas por el legislador con respecto al fenmeno criminal, sern plasmadas en
la dogmtica penal y a partir de all se utilizarn los criterios adoptados legislativamente a la hora de
cali car determinadas conductas como delitos, proteger bien jurdicos, decidir quines sern llamados
delincuentes y el trato que se les dar a los mismos.
Un tema que siempre preocupa a la poltica criminal es el referente a los delitos sexuales, es decir a
aquellas acciones que atenten contra los bienes jurdicos Libertad e Indemnidad Sexual, que son bienes
jurdicos que el legislador a considerado merecedores de tutela jurdico penal, y que ste mismo deber
decidir de qu manera es que debe ser tratado este tipo de expresin criminal y dar a entender cul es el
fundamento de dichas decisiones.
En el presente trabajo abordaremos la libertad sexual e indemnidad sexual desde el punto de vista poltico
criminal en nuestro pas; para ello en un primer momento trataremos de dar un concepto general de que
debe entenderse por bien jurdico y cul es el rol de ste en el Derecho Penal y en la Poltica Criminal, para
que as podamos, luego, de nir que es el bien jurdico Libertad Sexual y qu es el bien jurdico Indemnidad
Sexual y los fundamentos de los mismos, adems de los fundamentos poltico criminales de porqu son
tratados de diferente manera, especialmente punitiva, en nuestro pas, ya que ello nos ayudar a
comprender las decisiones que ha adoptado y adopte en un futuro el legislador en pro de tutelar dichos
bienes jurdicos.
En un segundo momento luego de tener los conceptos y fundamentos poltico criminales, nos centraremos
en ubicar el fundamento y razn de ser poltico criminal de los principales artculos que tutelan los bienes
jurdicos bajo anlisis en nuestro Cdigo Penal vigente, criticndolos segn corresponda.
Despus de todo lo anterior plantearemos las conclusiones de nuestro trabajo y las propuestas poltico
criminales que creemos necesarias y convenientes en nuestra legislacin jurdico penal relativa al tema de
delitos sexuales.
CAPTULO I
Bienes Jurdicos: Libertad e indemnidad Sexual:
1. Bien jurdico y Derecho Penal
El derecho penal, segn gran parte de la doctrina nacional e internacional predominante, busca como su
nalidad principal el proteger bienes jurdicos, esa nalidad es mencionada por Roxin citando a Welzel
cuando menciona que para este ltimo Es tarea del Derecho penal la proteccin de bienes jurdicos a
travs de la proteccin de los valores tico-sociales del actuar (Roxin 2007, 96).
Si es el bien jurdico el que debe ser protegido por el derecho penal vemos que es bsico para la
incorporacin de tipos penales, lo que importa una directa, indisoluble e inseparable relacin con el
derecho penal, o ms correcto sera a rmar que es parte fundamental del derecho penal.
Ahora bien, si sabemos cul es la implicancia del bien jurdico en el derecho penal tenemos que re exionar
sobre que es el bien jurdico penalmente hablando.
Los bienes jurdicos son tales no porque el legislador los considere merecedores de proteccin jurdica,
sino porque, son en s, presupuestos indispensables para la vida en comn (Hurtado 1987, 39), Hurtado
Pozo menciona que los bienes jurdicos son presupuestos indispensables, es decir que sin ellos sera
imposible la vida dentro de una sociedad; tal como se menciona los bienes jurdicos son condiciones
necesarias para la vida en comn, ella slo se dar cuando una persona puede estar en adecuada armona
con su entorno o medio social; adems el bien jurdico tiene como presupuesto la relacin de
disponibilidad (Cerna 2014, 7)
Pues, teniendo ya claro lo que es el bien jurdico y como el derecho penal acta en relacin a este podemos
explicar que se entiendo por los bienes jurdicos Libertad Sexual e Indemnidad Sexual.
2. Libertad Sexual
2.1. De nicin:
Para el estudio de este tema decidimos que lo ms conveniente es empezar por de nir cada termino;
libertad proviene del latn: Libertatis, de igual signi cado; la Real Academia Espaola entiende a la libertad
como: la facultad que tiene el hombre de obrar de una manera y de otra, o de no obrar, por lo que es
responsable de sus actos; Justiniano la de na como la facultad natural de hacer cada uno lo que quiere
salvo impedrselo la fuerza o el derecho
2.2 Origen de la libertad sexual como bien jurdico
A lo largo del tiempo, la religin, la moral, las costumbres y las convenciones sociales tuvieron un
importante poder regulador de las conductas humanas en la sociedad. Sin embargo, aquellos factores
culturales por el transcurso del tiempo y el avance del conocimiento cient co perdieron fuerza. Asumiendo
as como nuevo ente regulador al Derecho, factor cultural que actualmente es el nico en establecer de
modo vinculante lo que el individuo tiene que hacer o dejar de hacer en una determinada sociedad.
(Salinas 2013, 678)
Hasta nales del cdigo penal del 24, nuestro sistema jurdico adopto de alguna forma un modelo
moralizador, por cuanto a los delitos contra la libertad sexual, a los que cali caba como delitos contra las
buenas costumbres, pero al pasar el tiempo y mejorar la legislacin se entendi que estos tipos penales
moralizadores no eran tiles para la sociedad, lo cual constituyo, un mero hecho de Derecho Penal
simblico. Muy aparte de esto, la sociedad no brindo al Estado este poder (segn la teora del contrato
social) para que se les regule moralmente, o para acatar ciertos tipos de valores, con los cuales no
concuerden, sino para proteger, su esfera personal y para cuidar el libre desenvolvimiento de su
personalidad, los cuales se convierten en bienes jurdicos que deben ser tutelados.
Pero este derecho penal protector de la libertad sexual no nace precisamente en nuestro continente, sino
en el Derecho germano el cual tambin tipi caba a estos como delitos morales. Como hace referencia
Salinas en su Libro Derecho Penal Especial que en Alemania se decidi cambiar la denominacin de delitos
graves y menos graves contra la moralidad por Delitos contra la libre autodeterminacin sexual (Salinas
2013, 678)
En la actualidad la convivencia social tiene como elemento fundamental a libertad individual, por eso es
comn sostener que el derecho penal debe abstenerse de prohibir actos puramente morales, es decir el
legislador, especialmente el derecho penal debe mantenerse al margen del pluralismo moral de los sujetos
de la sociedad.
2.3 La Libertad Sexual como Bien jurdico protegido.
La violacin es punible no por la actividad sexual en s, sino porque tal actividad sexual se lleva a cabo
sobre la base del abuso de la libertad sexual de otro (Bustos 1986, 134)
Para efectos del informe, y centrndonos en lo dicho por Bustos Ramrez en el prrafo anterior debemos
tener en cuenta que el bien jurdico protegido es la libertad sexual, en los delitos sexuales; Con esto se
pretende proteger una de las manifestaciones ms relevantes de la libertad, es decir la libertad sexual. En
caso contrario, o al no protegerla y con la violacin de la misma podemos estar frente a daos fsicos y
psicolgicos del individuo pasivo irreparables, dentro de su esfera personal y social. Para el Penalista
Espaol Miguel Bajo Fernndez citado por Salinas Siccha, este aspecto de la libertad debe entenderse de
dos maneras: como libre disposicin del cuerpo, sin ms limitaciones que el respeto a la libertad ajena, y
como facultad de repeler agresiones sexuales de terceros (Salinas 2013, 682). Por otro lado el profesor
Caro Coria citado por Salinas Siccha por pre ere ensear la libertad sexual como bien jurdico en dos
sentidos, el primero en sentido positivo-dinmico, y el segundo negativo-pasivo, el aspecto positivo-
dinmico de la libertad sexual concreta en la capacidad de la persona de disponer libremente de su cuerpo
para efectos sexuales, mientras que el aspecto negativo-pasivo se concreta en la capacidad de negarse a
ejecutar o tolerar actos sexuales en los que no desea intervenir (Salinas 2013, 682)
En conclusin la libertad sexual debe entenderse no solo en un aspecto positivo, para as mantener
relaciones sexuales, sino tambin en aspecto negativo, por el cul no se puede obligar a nadie a tener
relaciones sexuales en contra de su voluntad, La libertad sexual es la capacidad de toda persona para
acceder a dicha libertad en el tiempo, contexto y con el sujeto que esta dese para mantener relaciones
sexuales.
3. Indemnidad Sexual:
Teniendo clara la nocin y los alcances que tiene la libertad sexual dentro del derecho penal como bien
jurdico protegido por este, es preciso ahora entender que comprende el bien jurdico penal Indemnidad
Sexual que, evidentemente, es distinto a la libertad sexual.
Para poder entender los alcances y lo que en realidad se protege en este bien jurdico tenemos que
remitirnos a analizar el signi cado de cada una las palabras que la componen.
La Real Academia Espaola menciona que por indemnidad debemos entender que es un estado o
situacin de quien est libre de dao o perjuicio , algo muy similar es mencionado por Cabanellas de
Torres cuando menciona que la indemnidad es la seguridad, caucin o anza dada a una persona o
corporacin de que no experimentar daos o perjuicios por la realizacin de algn pacto (Cabanellas
2010, 202).
Entonces podemos evidenciar que cuando se re ere al trmino indemnidad resalta que una persona que
goza de indemnidad no sufrir dao alguno ni perjuicio; es decir que debe estar alejada de cualquier dao
que pueda atentar contra aquella persona: aunque lo dicho an no nos muestre hacia a donde apunta el
bien jurdico indemnidad sexual, s nos da una nocin de que podramos, eventualmente, entender por
esta.
Pues bien, ya comprendida la palabra indemnidad de modo general, ahora tenemos que adecuarla con el
aspecto sexual que aqu nos importa; entonces ser coherente mencionar que la indemnidad sexual,
semnticamente hablando, es un estado de proteccin de todo dao a una persona en su esfera sexual y el
desarrollo de este mismo mbito.
Pero cabe preguntarse si la conclusin semntica a la que hemos arribado del trmino indemnidad sexual
se adecua a lo que como bien jurdico penal signi ca; la respuesta al planteamiento es a rmativo
parcialmente, ya que si bien es cierta la conclusin a la que llegamos no es completa para abarcar lo que la
doctrina nacional e internacional entiende .
Mencionamos en el prrafo anterior que el planteamiento que realizamos es parcialmente correcto, o
mejor dicho es correcto pero incompleto; y es adecuado ya que como menciona Bustos Ramrez haciendo
un anlisis general de la libertad sexual con la libertad, no slo se protege la capacidad de actuacin, sino
tambin la seguridad de la libertad, esto es, los presupuestos objetivos de ella, lo que en la doctrina
moderna ha sido denominado intangibilidad o indemnidad sexual(Bustos 1986,133); ello demuestra
que la indemnidad hace referencia a la seguridad de libertad que nos muestra una suerte de proteccin
hacia los daos, y concuerda entonces con la conclusin semntica a la que habamos arribado.
Ahora, es necesario dotar de mayor contenido al bien jurdico bajo anlisis ya que si nos conformamos con
lo que en prrafos anteriores hemos expuesto, no quedar claro ni se sabr a ciencia cierta que se protege
ni cules son los fundamentos del mismo.
Dez Ripolls citando a Muoz Conde menciona que en lo que indemnidad sexual se re ere que se
protegera una libertad sexual futura o la falta de libertad (Dez 2007, 624); es decir que aquella persona
que tiene indemnidad sexual, evidentemente, no tiene libertad en el mbito sexual sino que la tendr en un
futuro y en otros casos quiz nunca la tenga por sus condiciones personales. Entonces se protege por un
lado aquella potencial libertad sexual que no debe verse afectada, de ninguna forma y por ningn medio,
en su desarrollo; y por otro lado, en relacin con las personas que nunca alcanzarn a tener libertad sexual
, se protege aquella falta de libertad per se, aquella incapacidad de decidir qu hacer con sus actos de
connotacin sexual. Por tanto, el indemne sexual no puede realizar su vida sexual en libertad ya que carece
de esta misma.
En la doctrina peruana se menciona que la indemnidad sexual es
aquel estado en el que se encuentra un menor de edad o personas especialmente vulnerables, que por su
condicin personal o situacional no pueden prestar consentimiento vlido, dada la incapacidad en la que se
encuentra para disponer de su vida sexual, siendo resguardadas de cualquier experiencia de este tipo; por
lo que, su proteccin est dirigida a evitar la afectacin del desarrollo de su personalidad e impedir
alteraciones importantes que incidan en su vida o su equilibrio psquico futuro. (Cancho 2013, 40)
Pues bien, podremos decir, luego de todo lo expuesto, que la indemnidad sexual es aquel espacio de
seguridad sexual que detenta un individuo que por sus cualidades cronolgicas, fsicas o psicolgicas no
puede ejercer actos de connotacin sexual de manera libre y sin ningn vicio en su voluntad, y que es un
presupuesto para posteriormente tener una adecuada libertad sexual.
4. Fundamentos Poltico Criminales del distinto nivel de proteccin de la Indemnidad Sexual con
respecto a la Libertad Sexual en el Per:
Una pregunta que debera hacerse toda persona que pretende analizar poltico criminalmente el tema
relativo a la libertad sexual e indemnidad sexual es en donde radica la diferencia, ya no conceptual ni
dogmtica de su tratamiento jurdico penal, sino poltico criminalmente hablando; es decir que criterios
adopt el legislador para considerar ms graves los ataques a la indemnidad sexual que a la libertad
sexual, para considerar con mayor penalidad las acciones que atenten contra el bien jurdico indemnidad
sexual que el bien jurdico libertad sexual.
Es ahora nuestra labor, identi car aquellos fundamentos y los problemas que eventualmente pueden
generar estas cuestiones en la realidad peruana, una realidad no slo jurdica sino ms bien social, mxime
cuando somos un pas rico y diverso en culturas y costumbres.
No es de extraar que muchos estudiantes de derecho e incluso operadores de derecho ( scales, jueces,
etc.) asuman que el fundamento para sealar que los ataques a la indemnidad sexual son ms graves que
los ataques a la libertad sexual radica en la vulnerabilidad de los sujetos indemnes sexuales; es decir que
cuando un sujeto tiene indemnidad sexual es ms vulnerable que otro que ya tiene libertad sexual, ello
basado en que en nuestro pas por una interpretacin sistemtica de nuestro cdigo penal, los sujetos
ostentan libertad sexual luego de haber cumplido 14 aos de edad, antes de ello son indemnes sexuales y
tambin lo son los sujetos que por sus cualidades psquicas o fsicas no puede ejercer la libertad sexual que
ya hemos de nido anteriormente.
El argumento anterior, adquiere fuerza, segn aquella interpretacin, en cuanto un menor de edad no
puede defenderse de la manera que si lo hara una persona con una edad superior a esta; por ejemplo un
nio de 10 aos es ms vulnerable por sus condiciones fsicas que una persona con 30 aos de edad.
Nosotros creemos que aquel criterio para fundamentar que el ataque a la indemnidad sexual es ms grave
no es adecuado, o cuanto menos no es su ciente para ser tomado como argumento slido; ya que bajo ese
criterio podramos decir que una persona que tiene 65 aos, que evidentemente es ya dbil fsicamente
por su edad cronolgica, debera ser considerada indemne sexual lo que no es as, o se podra llegar hasta
el absurdo del razonamiento que una persona de caractersticas fsicas dbiles es indemne respecto a una
persona mucho ms fuerte que la primera.
Suele mencionarse tambin, como otro argumento para aquel distinto tratamiento en el grado de punicin,
que cuando una persona atenta contra la indemnidad sexual de otra persona causa mayor afeccin
psicolgica y traumaste del mismo tipo que cuando se viola a una persona que detenta libertad sexual. Este
argumento a primera vista parece ms adecuado que el de la vulnerabilidad, pero cabe preguntarse si es
totalmente cierto lo mencionado.
Y la respuesta a la que llegamos es que, no consideramos que sea del todo cierto el que la violacin sexual
a un indemne sexual cause ms secuelas psicolgicas que a una persona que goza de libertad sexual y nos
remitimos al siguiente ejemplo: Tendr menor afeccin el que un sujeto viole por va vaginal a una mujer de
20 aos que tiene pleno conocimiento de lo que est pasando y puede entender la gravedad de la accin
de la que est siendo vctima, con la lgica consecuencia de los problemas que tendr en un futuro con
respecto a su vida sexual; que el que un sujeto viole por va vaginal a una mujer de 20 aos de edad pero
que padece de un fuerte retardo mental que no le deja comprender la gravedad ni siquiera la signi cacin
del acto del cual es vctima, por lo que evidentemente no causar secuelas psicolgicas como en el primer
caso.
Entonces, es evidente que en muchos casos las violaciones sexuales a personas mayores de 14 aos
causarn indubitablemente mayor afeccin que las violaciones sexuales a personas que tienen indemnidad
sexual; por lo tanto aquel argumento poltico criminal tampoco sera su ciente por si slo para
fundamentar aquel distinto tratamiento punitivo.
La pregunta sigue siendo la misma a estas alturas del desarrollo del trabajo, Cul es el verdadero
fundamento poltico criminal para sustentar la mayor gravedad de los ataques a la indemnidad sexual
con respecto a la libertad sexual?; creemos, que la razn de ser de la diferenciacin radica en que cuando
se ataca a la indemnidad sexual de una persona, se est poniendo en riesgo de manera signi cativa el
presupuesto para que en un futuro tenga una adecuada libertad sexual; es decir que cuando se viola
sexualmente a una persona menor de 14 aos se est afectando al presupuesto para una adecuada
maduracin sexual, lo cual har que en un futuro su vida sexual no sea ejercida de manera absolutamente
libre, y si no es as, no podr, esta persona, estar en armona con su entorno social, que como lo
mencionamos en el punto 1, aquella armona es parte del concepto de bien jurdico.
Pues bien, este ltimo fundamente que es el ms adecuado y el verdadero fundamente, a nuestro criterio,
sumado en cierto modo a los dos anteriores (que no son correctos pero aportan, siempre en relacin a este
ltimo y correcto argumento, mayor fuerza al fundamento poltico criminal sobre el problema en
cuestin), ser el fundamento para considerar una distinta penalidad y mayor gravedad de los ataques a la
indemnidad sexual.
4.1 Apreciacin sobre el criterio cronolgico para diferenciar la indemnidad sexual de la libertad
sexual:
Como se mencion anteriormente, es sabido que para diferenciar, en casi todos los casos, a una persona
que tiene indemnidad sexual con otra que tiene libertad sexual nos remitimos a averiguar la edad, si es que
tiene ms de 14 aos pues es libre sexualmente y si es que tiene menos de 14 aos entonces es indemne
sexual.
Ahora bien, no queremos dejar de mencionar que si bien es necesario tener un criterio cronolgico que nos
ayude a establecer los lmites de la indemnidad sexual y el comienzo de la libertad sexual, ello puede
generar problemas en un pas como el nuestro que tiene una gran diversidad de costumbres y tradiciones,
e incluso donde por las distintas razas y climas, el proceso de maduracin vara considerablemente entre
las personas.
Con lo anterior nos referimos a que por ejemplo, una persona que en su lugar de nacimiento acostumbran
casarse a los 12 no podra tener relaciones con otra persona ya que es indemne sexual; ello sin perjuicio
de que en un proceso penal se pueda argumentar y probar un error de prohibicin culturalmente
condicionado, no deja de generar problemas debido a que los sujetos o esposos de estas menores son
denunciados y pierden el tiempo en esta clase de cuestiones jurdicas.
Adems, mencionamos que el proceso de maduracin vara de acuerdo al espacio geogr co e incluso a la
distinta raza que puede tener una persona con respecto a otra en nuestro pas con diversidad de razas, lo
cual hace relativo la diferencia cuantitativa en el sentido de que una persona de 15 aos de la sierra alejada
del pas puede que no se encuentra tan madura sexual como si lo estara una persona de 13 aos que vive
en la costa del pas.
Con lo expuesto en prrafos anteriores no queremos menospreciar el criterio cuantitativo, ya que este es
necesario, sino sealar los problemas y las consecuencias que trae consigo.
Captulo II
Anlisis Poltico Criminal de la Tutela a la Libertad Sexual e Indemnidad Sexual en el Ordenamiento
Jurdico Peruano
A continuacin, es preciso analizar poltico criminalmente los principales artculos del Cdigo Penal que
protegen la libertad y la indemnidad sexual para poder identi car las razones por las cuales el legislador
consider necesario el tipi car tales conductas como delitos y las razones que ameritaron establecer
agravantes en ciertos casos y los fundamentos poltico criminales de las mismas.
1. Anlisis de los Artculos del Captulo IX del Cdigo Penal:
A. Artculo 170 Violacin Sexual, tipo base:
Con respecto a este artculo podramos mencionar que el legislador a diferencia de regulaciones anteriores
como la de antes de 1994 que tan solo mencionaba que se obligue a una persona a practicar el acto sexual
u otro anlogo, que no aclaro a que se re ere con acto sexual; ha establecido como acto sexual a los que
se realicen por va vaginal, anal o bucal, siendo esto ahora ms espec co, con lo cual el legislador
pretendi ser ms claro con respecto a los ataques contra el bien jurdico tutelado.
Aunque debemos mencionar que el legislador confunde en cierto modo el acto sexual con los actos que
efectivamente vulneran la libertad sexual, a lo cual aqu sanciona el acto sexual per se y no los actos que,
distintos al acto sexual propiamente dicho, vulnere la libertad sexual.
Con respecto a las agravantes establecidas en este artculo, ha considerado el legislador los siguientes
criterios a nuestro parecer:
a) Inciso 1: Ha considerado agravar la pena en este caso, ya que cuando la violacin se realiza a mano
armado o por dos o ms sujetos, la persona queda en un grado de indefensin mayor a si se realizara sin
mano armada o por un solo sujeto, siendo este el fundamento de la agravante.
b) Inciso 2: En este inciso se fundamenta la agravante ya que por lo sealado en la tipi cacin del mismo se
puede inferir un mayor acercamiento del sujeto activo frente al sujeto pasivo, lo cual har ms fcil la
comisin del delito por la relacin que tienen ambos, siendo entonces, la cercana entre la vctima y el
victimario el fundamento poltico criminal que ha considerado el legislador para esta agravante.
c) Inciso 3: En este caso, el fundamento de la agravante radica en que el sujeto activo por el rol que
desempea en la sociedad tiene un deber de resguardo sobre la ciudadana y los bienes jurdicos de sta, y
al infringirlos, el desvalor de la accin es mayor.
d) Inciso 4: Es evidente que la razn de ser de esta agravante gira en torno a que es reprochable en mayor
medida la violacin si una persona sabe que es portador de una ETS y aun as realiza el acto sexual,
poniendo en peligro ms bienes jurdicos de la vctima y exponindola a mayor peligro; siendo as, el
fundamento poltico criminal es la mayor afeccin a la vctima.
e) Inciso 5: Este inciso nos parece una decisin de sobrecriminalizacin ya que bien podra encuadrarse
dentro del inciso 2 del mismo artculo, por lo cual es innecesario.
f) Inciso 6: Podra ser, el fundamento poltico criminal, la mayor vulnerabilidad de los sujetos a esa edad
pero nos parece insu ciente aquel fundamento por lo cual, tendra que ser otro el fundamento para poder
sustentar adecuadamente esta agravante.
B. Artculo 171 Violacin de personas en estado de inconsciencia o en la imposibilidad de resistir:
En el primer prrafo de este artculo se entiende que el legislador ha considerado ms reprochable,
acertadamente, la conducta de poner a la vctima en la situacin que expresa el tipo penal para
posteriormente violarla; es as que la accin es ms grave debido a ser ms avezado el sujeto activo, por lo
cual tiene un fundamento lgico tal artculo.
En el segundo prrafo, se sanciona a la persona que comete el delito abusando de su profesin, ciencia u
o cio, lo que hace que adems de vulnerar el bien jurdico en cuestin, vulnera la con anza que la vctima
haba depositado en aquella persona justamente por el cargo que tena, lo cual ha hecho que el legislador
de manera correcta considere ms grave esta accin y la penalidad, por ende, sea ms grave.
C. Artculo 172 Violacin de persona en incapacidad de resistencia:
En este caso la razn de la agravante que inspir al legislador fue que el hecho de que una persona aun
conociendo la condicin de otra, condicin establecida en el tipo penal, se aprovecha de ella y realiza la
violacin sexual; entonces la razn de ser de este tipo agravado ser la evidente vulnerabilidad del sujeto
pasivo y el desinters y menosprecio del sujeto activo por la condicin de la vctima; hecho que hace que la
accin sea ms reprochable.
La agravante del segundo prrafo tiene el mismo sustento que la agravante del segundo prrafo del
artculo anterior.
D. Artculo 173 Violacin Sexual de Menor de Edad:
Cabe aclarar que en este artculo, como en el anterior, se protege la indemnidad sexual y no la libertad
sexual.
Pues bien, entonces la distinta penalidad de este artculo radica en la diferencia de fundamentos que se
analiz en el punto 4 del Captulo I, por lo cual sera ocioso repetirlo, ahora nos centraremos en tratar de
entender el fundamento para la distinta penalidad dentro de este mismo artculo.
En el artculo vara la pena cuando el sujeto pasivo tiene menos de diez aos con respecto al sujeto pasivo
que tiene ms de diez aos y menos de 14 aos; cabe preguntarse cul sera el fundamento poltico
criminal, la razn que llev al legislador a considerar como ms grave la primera conducta. La respuesta a
tal interrogante, creemos que es el mayor impacto social que genera una violacin a un menor de 10 aos,
ya que no sera tan adecuado encontrar como fundamento la vulnerabilidad o mayor indefensin de la
vctima menor de 10 aos.
Es necesario resaltar que el artculo 173.3 ha sufrido diversos cambios y ha sido un tema muy debatido en
los ltimos 10 aos; ha tenido diversos cambios de criterios a travs de diversos criterios jurisprudenciales
como son el Acuerdo Plenario 7 -2007/ C-116 que seala el alcance interpretativo del mismo inciso del
artculo que fue modi cado por la Ley 28704 para la determinacin de la pena; luego el Acuerdo Plenario 4
2008/ CJ 116 que trata sobre la aplicacin del Artculo 173.3 del Cdigo Penal; as como en el 2012
surgieron debates sobre el tema, es as el Acuerdo Plenario 1 2012/CJ-116 y la Sentencia del Tribunal
Constitucional recada en el Expediente N 00008-2012-PI/TC sobre la Inconstitucionalidad del Artculo
173.3 del Cdigo Penal.
E. Artculo 173 A Violacin sexual de menor de edad seguida de muerte o lesin grave:
La razn de la agravante es la afeccin a otros bienes jurdicos distintos a la libertad sexual debido a la
previsin que tuvo el agente y aun as continu con sus actos, razn por la cual el legislador ha considerado
aumentar la pena en este caso.
F. Artculo 174 Violacin de persona bajo autoridad o vigilancia:
Este tipo penal, consideramos que est dems ya que las conductas estn ya reguladas por el inciso 2 del
artculo 170 por lo cual sera una sobre-criminalizacin, y adems presenta caractersticas del Derecho
Penal de Seguridad Ciudadana debido a que este tipo fue introducido por los diversos reportajes sobre
abusos en centros de hospitalarios y asilos, lo que nos da a notar una caracterstica de esta propuesta
poltico criminal.
G. Artculo 175 Seduccin:
En este caso, la razn de ser del artculo ser que se vulnera la libertad sexual en el sentido que el
consentimiento prestado presenta un vicio, por el engao, lo que hace reprochable la conducta y ha hecho
que el legislador considere que merece proteccin penal.
Vale la pena resaltar que por la extensin del trabajo no podemos extendernos ms en el anlisis poltico
criminal de los artculos pero si hemos considerado los puntos medulares de los fundamentos poltico
criminales de cada tipo penal.
CONCLUSIONES:
Podemos sealar como conclusiones del presente trabajo lo siguiente:
El Derecho Penal tiene como nalidad el proteger bienes jurdicos, por ende la proteccin de la libertad
sexual e indemnidad sexual est dentro de la nalidad del Derecho Penal.
La libertad sexual en el Per tiene dos aspectos, uno positivo en el cual la persona puede elegir cuando,
como y donde mantener relaciones sexuales y un aspecto negativo es el de que nadie puede obligar a
realizar actos sexuales en contra de la voluntad de una persona.
La indemnidad sexual es aquel espacio de seguridad sexual que tiene un individuo que por sus cualidades
cronolgicas, fsicas o psicolgicas no puede ejercer actos de connotacin sexual de manera libre y sin
ningn vicio en su voluntad, y que es un presupuesto para posteriormente tener una adecuada libertad
sexual.
El adecuado fundamento para diferenciar la mayor gravedad de punicin de los actos que atenten la
indemnidad sexual con respecto a los actos que atenten contra la libertad sexual es la exposicin a riesgo
de manera signi cativa del presupuesto para que posteriormente pueda tener una adecuad libertad sexual
y ejerza la misma de manera normal.
Cada artculo del Cdigo Penal con respecto a la libertad e indemnidad sexual tiene un distinto
fundamento para su tipi cacin dentro de nuestro sistema jurdico penal, que vara de acuerdo a la
vulnerabilidad del sujeto pasivo en algunos casos, mayor reprochabilidad de la accin del sujeto activo en
otros y distintos fundamentos en los dems.
PROPUESTAS POLTICOS CRIMINALES:

1. Como primera propuesta, planteamos la que se debe hacer de manera formal, y as cambiar la
denominacin al CAPITULO IX del TITULO IV del LIBRO SEGUNDO de nuestro Cdigo Penal Vigente:
Violacin de la libertad sexual por Violacin a la libertad e indemnidad sexual ya que dentro de este
captulo se trata de ambas guras, no solamente de la primera, por lo cual se ha obviado por parte del
legislador este tema, el cual debe ser modi cado.
2. La segunda propuesta poltico criminal sera la derogacin del inciso 5 del Artculo 170, Del Cdigo Penal
Vigente, que hace referencia al sujeto activo, en su modalidad de docente o auxiliar de educacin para
perpetrar el ilcito, ya que esto se puede subsumir en el inciso 2, en donde se habla de la condicin de
autoridad del sujeto activo, sobre la vctima para cometer el delito
3. Como Tercera propuesta poltico criminal, exigimos la modi cacin del Artculo 173 A, el cual hace
referencia a la violacin sexual de menor de edad seguida de muerte o lesin grave para los incisos 2 y 3
del Artculo anterior (170) pero el inciso 3 de este se encuentra derogado, por lo cual se debe regular de la
siguiente manera: Si los actos previstos en el inciso 2 del artculo anterior o en caso contrario
derogarse este artculo 173 A, e incluirse como modi cacin dentro del Artculo 173 como una segunda
agravante.
4. Como cuarta y ltima propuesta poltico criminal, sugerimos la derogacin absoluta del artculo 174, el
que nos habla de una violacin de persona bajo autoridad o vigilancia, ya que estamos frente a una
decisin de sobre-criminalizacin, por cuanto este es un punto que se considera en los tipos penales
anteriores como agravante, y tambin porque es contradictoria en cuanto a la penalidad, la cual es menor a
la penalidad como agravante.
REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
- Bustos Ramirez, Juan. 1986. Manual de Derecho Penal Parte Especial. Barcelona: Editorial Ariel
- Cabanellas de Torres, Guillermo. 2010. Diccionario Jurdico Elemental. 14ava Ed. Argentina: Edi
- Cancho Alarcn, Rafael. 2013. La Inconsitucionalidad del Artculo 173.3 del CP en la STC EXP. N
- Cerna Ravines, Cristhian. 2014. El Bien Jurdico Vida en el Derecho Penal. Ensayo, Pontificia U
- Diz Ripolls, Jos. 2007. Estudios Penales y de Poltica Criminal. Mlaga: Idemsa.
- HURTADO POZO, Jos. 1987. Manual de Derecho Penal Parte General. Lima.
- Roxin, Claus. 2007. La Teora del Delito en la Discusin Actual. Traductor: Manuel Abanto Vsqu
- Salinas Siccha, Ramiro. 2013. Derecho Penal Parte Especial. 5ta ed. Lima: Grijley.
Puntuacin: 5 / Votos: 3
Esta entrada fue publicada en General el 6 Octubre, 2015

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sexuales-en-el-peru/] .

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6/10/2017 Anlisis Poltico Criminal de los Delitos Sexuales en el Per | Blog de Cristhian Alexander Cerna Ravines

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