Direito Administrativo I

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula
ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementação do estudo em livros
doutrinários e na jurisprudência dos Tribunais.

Sumário

1. Sugestões bibliográficas ...................................................................................... 2

2. Organização da administração pública ................................................................ 2

2.1 Sujeitos da administração pública.......................................................................... 4

2.1.1 Entidades da administração pública indireta ................................................. 9
2.1.1.1 Autarquias ............................................................................................... 9
2.1.1.2 Fundações Públicas ............................................................................... 11
2.1.1.3 Empresas públicas e sociedades de economia mista ........................... 14

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1. Sugestões bibliográficas

As sugestões elencadas abaixo seguem uma linha clássica do Direito Administrativo,

visto que, atualmente, os concursos públicos se valem de frases extraídas de livros de
autores clássicos na disciplina.
1ª sugestão: Curso de Direito Administrativo – Celso Antônio Bandeira de Mello
(autor citado com mais frequência nos julgados do Supremo Tribunal Federal).
2ª sugestão: Direito Administrativo – Maria Sylvia Zanella Di Pietro.
3ª sugestão: Direito Administrativo Brasileiro – Hely Lopes Meirelles (a ótica
trabalhada por este autor não é a mais contemporânea do Direito Administrativo. Mas as
classificações deste autor são muito cobradas em concursos públicos).
4ª sugestão: Curso de Direito Administrativo – Marçal Justen Filho (autor consagrado
pelo seu livro sobre Licitações).
5ª sugestão: Manual de Direito Administrativo – José dos Santos Carvalho Filho.
Recomenda-se a escolha de apenas um destes livros para o estudo em conjunto com
as aulas.
Ainda, não é recomendável a aquisição de livros específicos de cada lei. Para o
professor, é mais proveitoso destinar um tempo do seu estudo para a leitura da lei seca,
súmulas e informativos (jurisprudência) dos Tribunais Superiores.

2. Organização da administração pública

Antes de tudo, oportuno esclarecer que a expressão “administração pública”

contempla mais de um significado. A expressão “Administração Pública” – com as letras “A”
e “P” maiúsculas – significa um conjunto de órgãos e entidades que fazem parte da estrutura
do Estado (aspecto subjetivo / formal / orgânico da administração pública). Estes órgãos e
entidades se destinam a materializar a vontade política-estatal do governo.
Há também o aspecto objetivo / material / funcional da administração pública, em
que a expressão “administração pública” – com as letras “a” e “p” minúsculas – significa um
conjunto de atividades (atividades regidas pelo regime de direito público) que são exercidas
por determinadas pessoas que fazem parte da estrutura do Estado. Neste contexto, extrai-se
uma característica do direito administrativo: o direito administrativo volta a sua atenção
para as relações da Administração Pública influenciadas por normas de direito público.
O regime jurídico administrativo é um regime que sofre uma influência predominante
do direito público. Seguindo este raciocínio, Maria Sylvia Zanella Di Pietro sustenta a

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existência de quatro atividades: fomento; prestação de serviços públicos; polícia

administrativa e intervenção.
A atividade de fomento configura uma atividade estatal de incentivo / apoio ao
particular na realização de atividades que, no passado, eram desempenhadas
exclusivamente pelo Estado. Desde a segunda metade da década de 90, vivemos um
momento de afastamento estatal na execução direta de atividades e um crescente estímulo
estatal a particulares que colaboram com o Estado sem qualquer finalidade lucrativa. Não foi
a toa que em 1995, com o Presidente Fernando Henrique Cardoso, vislumbrou-se um
documento denominado de “Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado”, que buscava
transformar o Estado brasileiro de burocrático / patrimonialista em um Estado gerencial.
Exemplos: em 1998, surgiu a Lei nº 9637, que disciplinou as organizações sociais
(particulares que integram o terceiro setor e colaboram com a Administração Pública sem
uma finalidade lucrativa). No ano seguinte – 1999, surgiu a Lei nº 9790, que criou as
Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público – OSCIP (particulares fomentadas pela
Administração Pública). Ainda, a Emenda Constitucional nº 19 de 1998 buscou incrementar o
princípio da eficiência no plano constitucional e incentivar a iniciativa privada de forma a
colaborar com o Estado.
Hoje, a atividade de fomento deve ser vista como uma atividade estatal, no plano
objetivo, de suma importância.
A polícia administrativa é uma função a ser desempenhada pelo Estado e que tem
por escopo delimitar a liberdade e a propriedade do administrado. Através do poder de
polícia, o Estado viabiliza a vida em sociedade.
O poder de polícia será objeto de estudo nos próximos encontros.
Por ora, deve-se lembrar que o poder de polícia é uma atividade a ser desempenhada
pela Administração Pública com fundamento em lei (artigo 5º, inciso II da Constituição
Federal).
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à
liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei;
A prestação de serviços públicos, primeiramente, não se confunde com poder polícia.
Este, normalmente, obriga o cidadão a não fazer algo, ao passo que aquele configura uma
atividade material, de titularidade estatal, que assegura comodidade aos usuários dos
serviços.
A escolha do que é serviço público e do que é atividade econômica deve ser pautada
em razão do princípio da livre iniciativa. Isso porque, como regra, vigora a livre iniciativa

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(possibilidade de o particular desempenhar uma atividade independentemente de

consentimento prévio estatal). No entanto, o ordenamento jurídico pode suprimir algumas
atividades da titularidade privada e fazer com que integrem a titularidade pública.
A concessão da prestação de um serviço público a terceiro se dará sempre mediante
licitação, nos termos do artigo 175 da Constituição Federal.
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Existem serviços públicos, no entanto, que são indelegáveis (exemplo: prestação
jurisdicional).
A intervenção no domínio econômico se divide em: (i) intervenção por meio de
criação de regras que afetam o funcionamento da economia (exemplo: regras para o horário
de funcionamento bancário); e (ii) intervenção por meio de empresas públicas e sociedades
de economia mista. A intervenção indireta no domínio econômico se dá por meio das
estatais.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro chama atenção para o fato de que quando a
intervenção se dá por meio de criação de regras, isso é uma autêntica atividade da
Administração Pública sob o aspecto objetivo, pois essa atividade sofre influência do direito
público. Agora, quando a intervenção se dá por meio da criação de estatais, a atividade não
se enquadrará no referido aspecto objetivo, pois quando a Administração Pública atua
através das estatais, ela atua sob a influência predominante do regime jurídico de direito
privado.
Exemplos: Súmula nº 645 do Supremo Tribunal Federal e Súmula nº 19 do Superior
Tribunal de Justiça:
SÚMULA 645, STF
É competente o Município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento
comercial.

SÚMULA 19, STJ

A fixação do horário bancário, para atendimento ao público, é da competência da União.

2.1 Sujeitos da administração pública

Neste tópico, analisaremos a administração pública em seu aspecto subjetivo /

formal / orgânico.
Antes disso, oportuno esclarecer que as expressões Estado / Governo /
Administração Pública não são sinônimos. O “Estado” é uma pessoa jurídica de direito
público interno (Estado é sujeito de direitos). O “Governo”, por sua vez, é, numa República,
eleito para exercer poder temporariamente (Governo cria e define as políticas públicas).

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Para tanto, o Governo precisa de um aparato estatal para dar concretude à vontade política
por ele criada, o qual é denominado de “Administração Pública”.
Ainda, faz-se necessário diferenciar entes / entidades / órgãos. “Entes” são os entes
da Federação (União; Estados; Distrito Federal; Municípios). “Entidades” são pessoas
jurídicas que nascem em razão de uma descentralização de competência (com personalidade
jurídica própria). “Órgãos” públicos são unidades administrativas desprovidas de
personalidade jurídica e que são ocupadas por um agente público (o sujeito que ocupa o
órgão não se confunde com o órgão).
Exemplo: se um motorista de uma Câmara de Vereadores (órgão público) atropelar
uma pessoa na rua e esta ajuizar uma demanda, a ação será ajuizada em face do Município,
e não em face da Câmara de Vereadores (não há personalidade jurídica própria – não é
sujeito de direitos).
Em que casos o “órgão público” possui personalidade judiciária (poderá demandar
em juízo)? Os órgãos públicos independentes podem impetrar mandado de segurança para
preservar as suas prerrogativas constitucionais (entendimento consolidado do Supremo
Tribunal Federal). Exemplo: TCU (órgão público independente) pode impetrar mandado de
segurança com o propósito de assegurar as suas prerrogativas constitucionais, em especial
aquelas previstas no artigo 71 da Constituição Federal:
Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio
do Tribunal de Contas da União, ao qual compete:
I - apreciar as contas prestadas anualmente pelo Presidente da República, mediante
parecer prévio que deverá ser elaborado em sessenta dias a contar de seu recebimento;
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e
valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades
instituídas e mantidas pelo Poder Público federal, e as contas daqueles que derem
causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público;
III - apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal, a
qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e
mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações para cargo de provimento em
comissão, bem como a das concessões de aposentadorias, reformas e pensões,
ressalvadas as melhorias posteriores que não alterem o fundamento legal do ato
concessório;
IV - realizar, por iniciativa própria, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de
Comissão técnica ou de inquérito, inspeções e auditorias de natureza contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, nas unidades administrativas dos
Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, e demais entidades referidas no inciso II;
V - fiscalizar as contas nacionais das empresas supranacionais de cujo capital social a
União participe, de forma direta ou indireta, nos termos do tratado constitutivo;
VI - fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante
convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito
Federal ou a Município;
VII - prestar as informações solicitadas pelo Congresso Nacional, por qualquer de suas
Casas, ou por qualquer das respectivas Comissões, sobre a fiscalização contábil,
financeira, orçamentária, operacional e patrimonial e sobre resultados de auditorias e
inspeções realizadas;

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VIII - aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de

contas, as sanções previstas em lei, que estabelecerá, entre outras cominações, multa
proporcional ao dano causado ao erário;
IX - assinar prazo para que o órgão ou entidade adote as providências necessárias ao
exato cumprimento da lei, se verificada ilegalidade;
X - sustar, se não atendido, a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à
Câmara dos Deputados e ao Senado Federal;
XI - representar ao Poder competente sobre irregularidades ou abusos apurados.
§ 1º No caso de contrato, o ato de sustação será adotado diretamente pelo Congresso
Nacional, que solicitará, de imediato, ao Poder Executivo as medidas cabíveis.
§ 2º Se o Congresso Nacional ou o Poder Executivo, no prazo de noventa dias, não
efetivar as medidas previstas no parágrafo anterior, o Tribunal decidirá a respeito.
§ 3º As decisões do Tribunal de que resulte imputação de débito ou multa terão eficácia
de título executivo.
§ 4º O Tribunal encaminhará ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatório
de suas atividades.
Exemplo: Procuradoria Geral de Justiça de determinado Estado impetra um mandado
de segurança contra ato do Conselho Nacional do Ministério Público - CNMP
Hely Lopes Meirelles classifica os órgãos em: independentes, autônomos, superiores
e subordinados / subalternos. Os órgãos independentes são aqueles ocupados pelos
membros dos Poderes (Legislativo; Executivo; Judiciário) do Estado. O titular do órgão
independente atua com independência funcional no desempenho de suas funções
(exemplo: não há hierarquia entre um juiz e um desembargador). Os órgãos autônomos são
aqueles situados logo abaixo dos órgãos independentes e que são ocupados por agentes
públicos que atuam sem independência funcional. Os órgãos autônomos encontram-se
subordinados aos órgãos independentes (exemplo: Ministério). Os órgãos superiores são
aqueles situados na cúpula da Administração Pública e sem independência e autonomia
(exemplo: Departamento da Polícia Federal – subordinado ao Ministério da Justiça). Os
órgãos subordinados / subalternos são aqueles de base da Administração Pública (decidem
questões de menor complexidade).
A criação de um órgão público depende de lei (em regra, de iniciativa do Chefe do
Poder Executivo). Normalmente, o órgão é criado no âmbito do Poder Executivo. Artigo 84,
inciso VI, alínea “a” da Constituição Federal:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VI – dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento
de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
A criação de órgãos públicos é algo que pode ser definido como “desconcentração”,
que consiste numa diluição de competências no âmbito de uma mesma pessoa jurídica e
que se implementa por meio da criação de órgãos públicos.
Os órgãos públicos podem se relacionar basicamente de duas formas: (i) relação de
coordenação – quando não há hierarquia entre os órgãos (exemplo: relação entre dois
Ministérios); e (ii) relação de subordinação – quando há hierarquia entre os órgãos (essa

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espécie de controle de um órgão em face de outro é denominado de “controle hierárquico

ou controle por subordinação”. Alguns autores denominam esta espécie de controle de
“autotutela” – exemplo: Ministério da Justiça controla os atos do Departamento da Polícia
Federal).
Hely Lopes Meirelles sustenta que o controle hierárquico independe de autorização
legal, ele é permanente e automático. Esse controle hierárquico abarca o controle de
legalidade e de mérito.
Há casos, no entanto, que o administrador público prefere, em lugar de criar um
órgão público para diluir competências, criar uma nova entidade que irá fazer parte da
Administração Pública Direta. Quando isso ocorre, estamos diante de um fenômeno
chamado de “descentralização”.
Descentralização consiste na transferência de competências a outra pessoa distinta
daquela que possui a competência originária. Exemplo: criação de uma autarquia.
A descentralização se divide em: (i) descentralização política; e (ii) descentralização
administrativa. A descentralização política (ou originária) é aquela que ocorre quando nos
deparamos com o texto constitucional e verificamos uma repartição originária de
competências entre os entes da Federação.
Já a descentralização administrativa – que interessa para o direito administrativo – se
realiza de três formas distintas: (i) descentralização administrativa territorial; (ii)
descentralização administrativa por colaboração; e (iii) descentralização administrativa por
serviço. Nestas três hipóteses, há uma transferência de competências feita por parte da
pessoa ou órgão detentor(a) da competência para outra pessoa.
Na descentralização administrativa territorial, vislumbra-se a transferência de
competências a uma autarquia territorial ou a um território federal. Neste ponto, oportuno
consignar que a descentralização administrativa, normalmente, segue o princípio da
especialidade (atuação específica numa determinada matéria). No entanto, no caso da
descentralização administrativa territorial, isso não ocorre, pois os territórios federais
desempenham, basicamente, todas as funções que a própria Administração Pública Direta
desempenha.
Na descentralização administrativa por colaboração, ou delegação, o que ocorre é a
transferência a outra pessoa da execução de um serviço público e que se materializa por
meio de um negócio jurídico (exemplo: concessão de serviço público). Nesta
descentralização, não há a transferência de titularidade, apenas a execução de um serviço
público.

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Na descentralização administrativa por serviços, também chamada de outorga, tem-

se a transferência a outra pessoa da titularidade e da execução de um serviço público e que
se materializa por meio de uma lei. Exemplo: criação de uma autarquia.
Na descentralização, quando se cria uma entidade da Administração Pública Indireta,
há um controle entre o ente que transferiu a competência e a entidade criada. Esse controle,
no entanto, não é hierárquico, pois não há subordinação entre pessoas jurídicas distintas. O
controle aqui existente é denominado de “controle por vinculação” – ou controle finalístico
(controle de menor intensidade, pois o seu alcance é delimitado pela lei que implementou a
transferência).
Exemplo: cabe recurso à Administração Pública Direta de uma decisão proferida por
uma entidade da Administração Pública Indireta caso a lei que criou a referida entidade (ex:
autarquia) tivesse previsto este recurso. No Parecer 51/2006 da AGU, aprovado pelo
Presidente da República, restou assentada a tese de que a Administração Pública Direta
pode rever, de ofício ou em razão de um recurso hierárquico impróprio1, a decisão tomada
por uma agência reguladora.
Desde o advento da Emenda Constitucional 19/98, que introduziu o parágrafo 8º no
artigo 37 da Constituição Federal – “contrato de gestão”, pode-se ampliar a autonomia das
entidades e, em contrapartida, a Administração Pública Direta poderá fixar metas de
desempenho. Assim, para além da lei, tem-se o contrato de gestão que poderá interferir no
alcance do controle exercido no âmbito da Administração Pública Indireta.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da
administração direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado
entre seus administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas
de desempenho para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela
Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.

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Recurso hierárquico impróprio: recurso que será apreciado por uma pessoa jurídica distinta daquela
que proferiu a decisão. Dá-se o nome de recurso hierárquico “impróprio” pois não há hierarquia entre as
pessoas jurídicas. Agora, caso o recurso seja analisado pelo superior hierárquico da autoridade que proferiu a
decisão, dá-se o nome de recurso hierárquico “próprio”.

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2.1.1 Entidades da administração pública indireta

2.1.1.1 Autarquias

Autarquias são pessoas jurídicas de direito público que surgem com o objetivo de
desempenhar uma função específica (princípio da especialidade). As autarquias são criadas e
extintas por lei (não há necessidade de qualquer registro superveniente). Esta referida lei é
de iniciativa do Chefe do Poder Executivo.
Artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal e artigo 5º, inciso I, do Decreto-lei
200/67:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio
e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, que
requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira
descentralizada.
Os bens das autarquias são bens públicos e, portanto, não podem ser objeto de
penhora ou sofrer usucapião. A autarquia paga suas dívidas resultantes de condenações
judiciais por meio de precatórios / requisitórios – artigo 100 da Constituição Federal.
Art. 100. Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e
Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem
cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida
a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos
adicionais abertos para este fim.
No âmbito processual, as autarquias são consideradas entidades integrantes da
Fazenda Pública e isso interfere no prazo para a manifestação (prazo em dobro), reexame
necessário, dentre outros.
E como é o regime jurídico dos agentes públicos que trabalham numa autarquia? Na
ADI 2310, o Supremo Tribunal Federal decidiu que as agências reguladoras (autarquias de
regime especial) não podem contratar empregados públicos2, vez que desempenham
atividades típicas de Estado.
A redação original do artigo 39 da Constituição Federal previa a obrigatoriedade de
um regime jurídico único no âmbito de cada ente da Federação.

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Empregados públicos não possuem estabilidade.

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Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de

sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da
administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas.
Na prática, prevaleceu a compreensão de que a referida obrigatoriedade diz respeito
à exigência de um regime estatutário no âmbito das pessoas jurídicas de direito público
(Administração Pública Direta e Indireta). Exemplo: Lei nº 8.112/90.
Em 1998, o aludido artigo 39 sofreu uma alteração por força da Emenda
Constitucional nº 19/98:
Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de
política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores
designados pelos respectivos Poderes.
Assim, ao revogar a redação anterior do artigo 39, a Emenda Constitucional nº 19/98
aboliu a obrigatoriedade do regime jurídico único. A partir desta Emenda, as pessoas de
direito público passaram a optar entre ter servidores públicos (estatutários) ou empregados
públicos (celetista).
Frise-se, mais uma vez, que a questão acima analisada não se aplica às agências
reguladoras, visto que o Supremo Tribunal Federal entendeu que, independentemente de
ter ou não regime obrigatório, as agências reguladoras não podem ter empregados públicos,
apenas servidores públicos estatutários.
Em 2007, o Supremo Tribunal Federal deferiu uma liminar na ADI 2135, com efeitos
ex nunc (não retroagiu). O conteúdo dessa liminar diz respeito à suspensão da redação do
artigo 39 da Constituição Federal, dada pela Emenda Constitucional nº 19/98. Esta
suspensão teve por base um vício formal existente no momento da aprovação da redação.
Assim, desde 2007, pode-se afirmar que houve um reestabelecimento, por um vício
formal da Emenda Constitucional nº 19/98, do regime jurídico único obrigatório. A partir de
então, as pessoas de direito público só podem ter, em seus quadros, servidores públicos
estatutários. Em razão do efeito ex nunc, aqueles contratados antes de 2007 continuarão da
mesma forma.
O artigo 52, inciso III, alínea “f”, da Constituição Federal, prevê uma espécie de
controle legislativo político, em que a lei pode estabelecer que o provimento de
determinados cargos dependa da aprovação do Poder Legislativo.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
III - aprovar previamente, por voto secreto, após argüição pública, a escolha de:
f) titulares de outros cargos que a lei determinar;
A referida exigência não se aplica às pessoas jurídicas de direito privado (exemplo:
empresas públicas e sociedades de economia mista), pois, neste caso, ela seria
inconstitucional.

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A agência executiva não é, necessariamente, uma autarquia. E o que é uma agência

executiva? O artigo 51 da Lei 9649/98 prevê que uma autarquia ou fundação poderá ser
qualificada como agência executiva. Para tanto, exige-se a celebração de um contrato de
gestão com a Administração Pública e um plano de reestruturação.
Art. 51. O Poder Executivo poderá qualificar como Agência Executiva a autarquia ou
fundação que tenha cumprido os seguintes requisitos:
I - ter um plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional em
andamento;
II - ter celebrado Contrato de Gestão com o respectivo Ministério supervisor.
A agência executiva, portanto, é um adjetivo que se dá a determinadas autarquias ou
fundações que preencham os requisitos acima.
O artigo 58 da Lei 9649/98 previa, ao longo dos seus parágrafos, que os Conselhos de
Fiscalização Profissional (exemplos: CREA; CRO; CRM) eram pessoas jurídicas privadas.
Crítica da época: os Conselhos de Fiscalização Profissional exercem poder de polícia. À vista
disso, para o Supremo Tribunal Federal, as pessoas jurídicas privadas (particulares) não
podem exercer poder de polícia.
Art. 58. Os serviços de fiscalização de profissões regulamentadas serão exercidos em
caráter privado, por delegação do poder público, mediante autorização legislativa.
Na ADI 1717, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade dos
parágrafos do referido artigo, que davam aos Conselhos de Fiscalização Profissional a
natureza privada.
Hoje, os Conselhos de Fiscalização Profissional são entidades autárquicas (autarquias
“sui generis”, pois são autarquias administradas por particulares). Por este motivo, os
Conselhos podem ajuizar execução fiscal; devem realizar concursos públicos para cargos
efetivos; devem realizar licitação; etc. Em suma, as regras aplicadas à Fazenda Pública
também são aplicadas aos Conselhos de Fiscalização Profissional.
O caso da OAB é diverso. Na ADI 3026, o Supremo Tribunal Federal entendeu que a
OAB não integra a Administração Indireta Federal. Em razão disso, a OAB não se submete ao
controle do Tribunal de Contas da União; não precisa realizar concurso público; não precisa
realizar licitação; etc.
Para o Supremo Tribunal Federal, a OAB não se assemelha aos demais Conselhos de
Fiscalização Profissional. Tanto o é que a OAB é o único Conselho que detém legitimidade
ativa para propor ação direta de inconstitucionalidade.
2.1.1.2 Fundações Públicas

Artigo 5º, inciso IV, do Decreto-lei 200/67:

Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:

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IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,

sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o desenvolvimento
de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de direito público, com
autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos respectivos órgãos de direção,
e funcionamento custeado por recursos da União e de outras fontes.
De início, importante destacar que a fundação é criada para o desempenho de uma
atividade sem finalidade lucrativa. Se o Estado pretender intervir na economia e auferir
lucros com alguma atividade econômica, ele deve criar uma empresa pública ou uma
sociedade de economia mista. Aliás, a Lei das Estatais (13303/2016), em seu artigo 2º, exige
que a exploração de atividade econômica se dê por meio de uma empresa pública ou
sociedade de economia mista.
o
Art. 2 A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por meio de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias.
A fundação pública não se confunde com a fundação privada, pois esta é regida pelo
Código Civil. Quando se institui uma fundação privada, há uma cessação do vínculo jurídico
entre o instituidor da fundação e a fundação privada propriamente dita.
No âmbito público, a fundação pública nasce em razão de uma descentralização e o
vínculo existente entre a fundação e a Administração Pública não é quebrado. Assim, após a
sua instituição, a fundação pública pode ser custeada pela Administração Pública (questão
de prova!).
O Ministério Público Estadual exerce a função de verificar se a fundação privada está
cumprindo os seus fins (controle finalístico). Em se tratando de fundação pública, esse
controle finalístico é exercido pela Administração Pública Direta.
Inobstante isso, é errado dizer que o Ministério Público não exerce nenhum tipo de
controle em relação à fundação pública. Exemplo: Ministério Público pode ajuizar ação de
improbidade em caso de desvio de recurso em fundação pública.
Artigo 5º, § 3º, do Decreto-lei 200/67:
§ 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica
com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às
fundações.
A fundação pública é pessoa jurídica de direito privado e, portanto, adquire
personalidade jurídica com a efetiva inscrição da escritura pública de sua constituição no
Registro Civil de Pessoas Jurídicas (diferentemente da autarquia – pessoa jurídica de direito
público). Artigo 37, inciso XIX, da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

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XIX – somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
A Lei Complementar mencionada no inciso acima transcrito, ainda não foi aprovada
pelo Congresso Nacional.
Ademais, a despeito de a fundação pública ser uma pessoa jurídica de direito privado,
ela não é regida pelo Código Civil. Neste ponto, surgem três correntes:
(i) a fundação pública é pessoa jurídica de direito público (Celso Antônio Bandeira de
Mello): para seus defensores, a fundação pública é, em verdade, uma autarquia.
(ii) a fundação pública é pessoa jurídica de direito privado (Marcos Juruena Villela
Souto)
(iii) a fundação pública pode ser pessoa jurídica de direito público ou de direito
privado (Maria Sylvia Zanella Di Pietro): para realizar essa diferenciação, faz-se necessário
analisar a natureza jurídica dos seus atos constitutivos (exemplo: “fundação” criada por lei –
pessoa jurídica de direito público (“autarquia”)).
Em relação a essas três correntes, o Supremo Tribunal Federal – Re 101.126 –
sustentou que existem não apenas fundações públicas de direito privado, mas também
fundações públicas de direito público. Vê-se, portanto, que o Supremo Tribunal Federal
adotou o entendimento sustentado pela terceira corrente (Maria Sylvia Zanella Di Pietro).
Assim, o regime jurídico da fundação pública será definido pelos seus atos constitutivos e,
até mesmo, pelo tipo de atividade que a fundação pública desempenha.
Se a fundação pública for pessoa jurídica de direito público, a sua criação será feita
por lei (a lei criará a fundação pública). Dito de outro modo, tudo que vale para a autarquia
valerá, também, para a fundação pública de direito público.
Questão de prova: “a fundação pública de direito público é criada por lei?” CORRETA.
Mais recentemente, o Supremo Tribunal Federal está julgando o Re 716.378,
analisando se uma fundação pública de São Paulo (Fundação Padre Anchieta) é pessoa de
direito público ou privado. No caso, um funcionário da referida fundação foi despedido sem
justa causa e o funcionário sustenta que deve ser reintegrado, por ser servidor público e
gozar da garantia da estabilidade (fundação pública de direito público). O processo caminha
para o reconhecimento da Fundação Padre Anchieta como sendo uma pessoa jurídica de
direito privado (empregado público – pode ser dispensado sem justa causa). O processo,
hoje, encontra-se pendente de julgamento.

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2.1.1.3 Empresas públicas e sociedades de economia mista

As duas são consideradas estatais de regime jurídico de direito privado (pessoas

jurídicas de direito privado). Frise-se, neste ponto, que o regime jurídico destas estatais não
é exclusivamente privado. Trata-se, em suma, de um regime jurídico híbrido, com
predominância do regime privado.
Exemplos: contratações mediante concurso público e realizam licitações3.
A definição de empresas públicas e sociedades de economia mista pode ser
encontrada no artigo 5º, incisos II e III do Decreto-lei 200/67:
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
II - Empresa Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de
atividade econômica que o Governo seja levado a exercer por fôrça de contingência ou
de conveniência administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas
em direito.
III - Sociedade de Economia Mista - a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de
sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União
ou a entidade da Administração Indireta.
Na Lei 13303/2016, a definição de empresas públicas e sociedades de economia
mista encontra-se disciplinada no artigo 3º4 e 4º:
o
Art. 3 Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é
integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municípios.
Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da
União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da
empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno,
bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.
o
Art. 4 Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas
ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito
Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
Como ambas são pessoas jurídicas de direito privado, a lei apenas autoriza a sua
criação. A lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo apenas autoriza a criação de uma
empresa pública ou sociedade de economia mista. A criação efetiva de ambas se dará com o
registro dos seus atos constitutivos no registro competente.

3
Com o advento da Lei das Estatais, pouco importa se as empresas públicas ou sociedades de
economia mista exploram atividade econômica em regime de concorrência ou não, elas deverão realizar
licitações seguindo o procedimento previsto na Lei das Estatais (Lei 13303/2016).
4
O caput do artigo define empresa pública unipessoal (único sócio), assim como o artigo 5º, inciso II,
do Decreto-lei 200/67. Já o parágrafo único do artigo 3º define empresa pública pluripessoal.

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O regime dos funcionários destas estatais é o de “empregado público” (regime

celetista e, portanto, estas estatais podem despedir os seus empregados sem justa causa,
desde que a despedida seja motivada). Para o Supremo Tribunal Federal, é inadmissível a
despedida imotivada de empregado público.
Os bens das empresas públicas e sociedades de economia mista são considerados
“bens privados” (podem ser penhorados e sofrer usucapião, por exemplo). Um dos poucos
autores que sustenta serem os referidos bens de natureza pública é o Professor Hely Lopes
Meirelles (entendimento minoritário). Apenas os bens das estatais que estejam afetados
serão considerados bens públicos5.
Exemplo: sociedade de economia mista que trabalha com gasoduto (distribuição de
gás canalizado). Por ser um serviço público, o gasoduto é considerado um bem público.
Assim, excepcionalmente, é possível que alguns bens das empresas públicas e
sociedades de economia mista sejam considerados bens públicos.
A criação destas estatais, no Brasil, é considerada uma medida de excepcional
intervenção estatal no domínio econômico. Artigo 173 da Constituição Federal:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
Artigo 2º da Lei nº 13303/2016:
o
Art. 2 A exploração de atividade econômica pelo Estado será exercida por meio de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de suas subsidiárias.
Hoje, a intervenção do Estado na economia, através da participação acionária, tem se
dado através das “empresas público-privadas” (ou semiestatais). As empresas público-
privadas são pessoas jurídicas privadas que recebem uma injeção expressiva de
investimento por parte do Poder Público (participação acionária do Poder Público, mas sem
o controle acionário).
Segundo o TCU, se a empresa público-privada for controlada de fato pela
Administração Pública, ela será considerada uma sociedade de economia mista de fato.
E o que acontece quando uma sociedade de economia mista é criada sem a
respectiva autorização legislativa? Ainda que haja alguma irregularidade no processo de
criação de uma sociedade de economia mista, se o Estado controla de fato a entidade, ela
precisa ter o mesmo regime que uma sociedade de economia mista de fato possui.
O artigo 37, § 9º da Constituição Federal estabelece que algumas estatais terão que
observar o teto de remuneração.

5
Afetação: atribuição de uma função pública a determinado bem.

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Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 9º O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de
economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de
custeio em geral.
Agora, caso a estatal seja independente (não receba recursos dos entes da
Federação), não precisará observar o teto constitucional de remuneração.
O Supremo Tribunal Federal costuma separar as empresas públicas e sociedades de
economia mista em dois grandes grupos: (i) aquelas que exploram atividade econômica em
regime concorrencial (exemplo: Banco do Brasil); e (ii) aquelas que prestam serviços
públicos em regime não concorrencial ou que atuam em regime de monopólio. Com relação
ao segundo e último grupo, o Supremo Tribunal Federal tem permitido que, em situações
específicas, gozem de características próprias da Fazenda Pública.
Artigo 173, § 1º, inciso II, da Constituição Federal:
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de
atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos
da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou
comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre:
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os
princípios da administração pública;
A empresa de Correios e Telégrafos é uma empresa pública federal com
características do regime fazendário.
Hoje, em razão da Lei das Estatais (Lei nº 13303/2016), todas as empresas públicas e
sociedades de economia mista devem observar o procedimento licitatório, pouco
importando se exploram atividade econômica em regime de concorrência ou não.
Conceito de “empresa pública” - artigo 3º da Lei nº 13303/2016:
o
Art. 3 Empresa pública é a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
com criação autorizada por lei e com patrimônio próprio, cujo capital social é
integralmente detido pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos
Municípios.
Parágrafo único. Desde que a maioria do capital votante permaneça em propriedade da
União, do Estado, do Distrito Federal ou do Município, será admitida, no capital da
empresa pública, a participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno,
bem como de entidades da administração indireta da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios.
Conceito de “sociedade de economia mista” – artigo 4º da Lei nº 13303/2016:
o
Art. 4 Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas

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ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União, aos Estados, ao Distrito
Federal, aos Municípios ou a entidade da administração indireta.
o
§ 1 A pessoa jurídica que controla a sociedade de economia mista tem os deveres e as
responsabilidades do acionista controlador, estabelecidos na Lei nº 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, e deverá exercer o poder de controle no interesse da companhia,
respeitado o interesse público que justificou sua criação.
o
§ 2 Além das normas previstas nesta Lei, a sociedade de economia mista com registro
o
na Comissão de Valores Mobiliários sujeita-se às disposições da Lei n 6.385, de 7 de
dezembro de 1976.
Antes de adentrar nas diferenças existentes entre essas duas entidades, oportuno
analisar a temática da “falência”, envolvendo empresas públicas e sociedades de economia
mista.
O artigo 2º da Lei nº 11101/2005 prevê que esta lei não se aplicará às empresas
públicas e sociedades de economia mista. Então, para fins de prova objetiva, o regime de
falência e recuperação judicial não se aplicará às referidas entidades.
o
Art. 2 Esta Lei não se aplica a:
I – empresa pública e sociedade de economia mista;
II – instituição financeira pública ou privada, cooperativa de crédito, consórcio, entidade
de previdência complementar, sociedade operadora de plano de assistência à saúde,
sociedade seguradora, sociedade de capitalização e outras entidades legalmente
equiparadas às anteriores.
E essa proibição não é inédita – vide artigo 242 da Lei das Sociedades Anônimas
(revogado em 2001):
Art. 242. As companhias de economia mista não estão sujeitas a falência mas os seus
bens são penhoráveis e executáveis, e a pessoa jurídica que a controla responde,
subsidiariamente, pelas suas obrigações.
A falência tem como objetivo principal organizar a ordem de pagamento dos
credores, fazendo com que a atividade empresarial deixe de ser desempenhada.
Hoje, predomina na doutrina - Celso Antônio Bandeira de Mello – o entendimento de
que as empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividade
econômica em regime de concorrência podem ter sua falência decretada. A referida regra da
Lei de Falência, portanto, não alcança as entidades estatais que exploram atividade
econômica em regime de concorrência.
Frise-se que caso as entidades estatais que prestam serviços públicos fossem
alcançadas pela Lei de Falência, a decretação da falência poderia ofender o princípio da
continuidade do serviço público. Assim, o artigo 2º, inciso I, da Lei de Falência alcança
apenas as entidades estatais que prestam serviços públicos.
Passemos, agora, as três principais diferenças entre empresas públicas e sociedades
de economia mista:
(i) Composição do capital social:

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Empresa pública: o particular não participa do capital social de uma empresa pública.
Apenas pessoas integrantes da Administração Pública são acionistas ou cotistas do capital
social de uma empresa pública.
Sociedade de economia mista: o particular participa do capital social de uma
sociedade de economia mista.
Existem situações em que o capital social de uma entidade apresentará capital
privado e público e não será sociedade de economia mista. Será uma “empresa público-
privada” – isso ocorre quando a participação do capital público não ensejar o controle
daquela entidade.
(ii) Foro competente:
Empresa pública: Justiça Federal - artigo 109, inciso I, da Constituição Federal.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem
interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de
falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do
Trabalho;
Sociedade de economia mista: Justiça Comum Estadual – Súmula 517 e 556 do
Supremo Tribunal Federal.
SÚMULA 517, STF
As sociedades de economia mista só têm foro na Justiça Federal, quando a União
intervém como assistente ou opoente.

SÚMULA 556, STF

É competente a Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de
economia mista.
A Lei do Mandado de Segurança – Lei nº 12016/2009, prevê que não cabe mandado
de segurança contra atos de gestão editados por empresas públicas e sociedades de
economia mista. Agora, caso não seja um mero ato de gestão, a parte prejudicada poderá
eventualmente impetrar um mandado de segurança contra um ato de dirigente de uma
empresa pública ou sociedade de economia mista. Exemplo: atos envolvendo concurso
público e licitação.
E a quem compete julgar um mandado de segurança impetrado contra ato editado
por um dirigente de uma empresa pública ou sociedade de economia mista? Artigo 109,
inciso VIII, da Constituição Federal.
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
VIII - os mandados de segurança e os habeas data contra ato de autoridade federal,
excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
Se a autoridade for federal (empresa pública ou sociedade de economia mista), a
competência para julgar o mandado de segurança será da Justiça Federal. Sabendo-se que o

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dirigente da empresa pública e sociedade de economia mista é uma autoridade federal, a

competência para julgamento do mandado de segurança, nestes casos, será da Justiça
Federal (entendimento do STF e STJ).
(iii) Tipo societário:
Empresa pública: Qualquer tipo societário. Com o advento da Lei das Estatais, esta
previu que as normas da sociedade anônima serão aplicáveis às empresas públicas - artigo
7º da Lei nº 13303/2016:
o
Art. 7 Aplicam-se a todas as empresas públicas, as sociedades de economia mista de
o
capital fechado e as suas subsidiárias as disposições da Lei n 6.404, de 15 de
dezembro de 1976, e as normas da Comissão de Valores Mobiliários sobre escrituração
e elaboração de demonstrações financeiras, inclusive a obrigatoriedade de auditoria
independente por auditor registrado nesse órgão.
Sociedade de economia mista: Sociedade Anônima – artigo 4º da Lei nº 13303/2016:
o
Art. 4 Sociedade de economia mista é a entidade dotada de personalidade jurídica de
direito privado, com criação autorizada por lei, sob a forma de sociedade anônima, cujas
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