AUTORÍA Y FORMALISMO NORMATIVO

El Fundamento material de la autoría.

A propósito del caso de “Los Diarios Chicha”

Francisco Celis Mendoza Ayma

Daniel Mendoza Yana1

“Todo poder es deber; no todo deber es poder”

I. PRELIMINARES

La reciente sentencia emitida por Sala Penal Permanente de la Corte

Suprema de Justicia emitió el R.N. N° 615-2015, que absuelve al ex
presidente Alberto Fujimori en el conocido caso de los “Diarios chicha”,
pone en evidencia las inconsistencias de fundamentar la autoría en la
formalista teoría de los delitos de infracción de deber (Pflichtdelikten)2.
Una de estas insuficiencias se encuentra en el ámbito político criminal,
donde se aprecia claramente que termina siendo, al fin y al cabo, funcional
a la selectividad del poder punitivo.

El caso de los “Diarios Chicha” configura una particular coyuntura para

apreciar críticamente a la teoría de los delitos de infracción deber. En ese
orden de ideas, i) se hará un breve resumen de los fundamentos en que se

1
Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín, becario por el DAAD para la realización de
estudios posdoctorales en la Georg-August-Universität Göttingen-Alemania.
2
Cuestión que incluso es verificable en el Acuerdo Plenario 2-2011, específicamente en el fundamento
N° 9.Cfr; al respecto con mayor detalle, MENDOZA YANA, Daniel, La exigencia del Dominio sobre el
Fundamento del Resultado como criterio delimitador de la intervención delictiva en los delitos contra la
administración pública desde una perspectiva Funcionalista Reductora en el Perú, Tesis para optar el
título profesional de Abogado, Universidad Nacional de San Agustín, Arequipa, 2016, pp. 95-118.
basan los delitos de infracción de deber; ii) luego se realizará un breve
análisis del R.N. N° 615-2015; iii) se efectuarán críticas a la teoría de los
delitos de infracción del deber, a la luz del caso analizado; y, iv)
finalmente, se propondrá una alternativa material como fundamento para
determinar la autoría, en los delitos contra la administración pública,

II. EL ORIGEN DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE

DEBER (die Pflichtdelikten)

Sin lugar a dudas, la teoría del dominio del hecho (die Tatherrschaftslehre)
es el criterio dominante en la jurisprudencia y doctrina nacional, para la
determinación de la intervención delictiva en los delitos comunes3;
empero, un sector de la doctrina penal, considera que la teoría del dominio
del hecho tiene limitaciones para su aplicación en ciertos delitos
-especiales, etc.-, particularmente en los delitos contra la administración
pública. Explican esa limitación recurriendo al conocido supuesto del
instrumento doloso no cualificado (qualificationslosesdoloses Werkzeug);
y, concluyen que la aplicación de la teoría del dominio del hecho -a ese
supuesto- generaría la impunidad de los intervinientes en el hecho
delictivo. El ejemplo siguiente grafica esa crítica:

El artículo 387° del CP, regula como delito de peculado la conducta del
funcionario que se apropia o utiliza los efectos o caudales del Estado, cuya
percepción, administración o custodia le estén confiados por razón de su
cargo. En un caso hipotético un funcionario, tesorero de una entidad
pública –intraneus- entrega la clave de bóveda de la institución pública,
para que un particular –extraneus- sustraiga el dinero que se encuentra
dentro; aplicando la teoría clásica del dominio del hecho, traería como
3
véase RN N° 253-2004 Ucayali; RN N° 299-2044 Santa; RN N° 23-2004 Lambayeque; incluso la sentencia
del TC recaída en el Exp. N° 1805-2005-HC/TC, fundamento 34. Aunque debe tomarse en cuenta que el
sector funcionalista radical se rehúsa a establecer una equivalencia entre los delitos de dominio y delitos
comunes, pues según ellos (como se verá líneas abajo) el dominio es producto de la competencia de la
organización que se constituye como un deber negativo dirigido a todos los ciudadanos,
independientemente si se trata de un delito común o especial.
consecuencia que el intraneus no responda por qué a pesar de tener la
cualificación exigida por el tipo, no tiene el dominio del hecho; y, a su vez,
el extraneus tampoco respondería, pues si bien tuvo el dominio del hecho,
empero, no tiene la cualidad funcionarial exigida por el tipo. Desde esa
perspectiva, de aplicarse la teoría clásica del dominio del hecho, se estaría
aceptando insostenibles vacíos de punibilidad.

Este problema no fue ignorado por los representantes de la doctrina del

dominio del hecho, sin embargo, en lugar de investigar y descubrir otras
situaciones de dominio factual existentes como datos de la realidad;
optaron por apartarse de la metodología ontológica, y bosquejaron una
postura incipiente con criterios eminentemente normativos; así,
propusieron como dominio supuestos donde no existían datos reales; como,
por ejemplo, la teoría del dominio social del hecho (sozialle Tatherschaft)
de WELZEL4 y la teoría del dominio normativo-psicológico del hecho
(normativ-psychologische Tatherschaft) de JESCHECK5.

En este contexto ROXIN, propuso en su trabajo de habilitación Täterschaft

und Tatherrschaft, -1963- la teoría de los delitos de infracción de deber
(Pflichtdelikten); optó por una metodología normativa para determinar la
intervención delictiva en los delitos: i) especiales, ii) de comisión por
omisión y iii) de propia mano; así consideró que se solucionaba el
problema de impunidad en el supuesto del instrumento doloso no
cualificado. ROXIN preciso que esta propuesta no era una subespecie de

4
WELZEL, Hans,Derecho Penal Alemán, BUSTOS RAMIREZ, Juan y YÁÑEZ PÉREZ, Sergio (trads.), 11° ed.,
Editorial jurídica de Chile, Santiago, 1997, p. 150; véase también con detalle MENDOZA YANA, Daniel, La
exigencia del Dominio sobre el Fundamento del Resultado como criterio delimitador de la intervención
delictiva en los delitos contra la administración pública desde una perspectiva Funcionalista Reductora
en el Perú, cit., pp. 48 y ss.
5
JESCHECK, Hans Heinrich, Tratado de Derecho Penal Parte General, MIR PUIG, Santiago y MUÑOZ
CONDE, Francisco (trads.), 3 ed., Vol II, Bosch, Barcelona, 1981, p. 927; véase también con detalle
MENDOZA YANA, Daniel, La exigencia del Dominio sobre el Fundamento del Resultado como criterio
delimitador de la intervención delictiva en los delitos contra la administración pública desde una
perspectiva Funcionalista Reductora en el Perú, cit., pp. 51 y ss.
dominio6, sino, de un criterio cualitativamente diferente; y clasificó los
delitos en dos grupos: i) delitos de dominio y ii) delitos de infracción de
deber.

La teoría de los delitos de infracción de deber fue asumida y profundizada

por los representantes del funcionalismo radical, quienes terminan
planteando, -con una metodología normativista-, soluciones diferentes a las
propuestas por ROXIN, pues la infracción del deber tendría un fundamento
distinto al planteado por el funcionalismo moderado.

III. LA TEORÍA DE LOS DELITOS DE INFRACCIÓN DE

DEBER

La teoría de los delitos de infracción de deber, presenta dos variantes; por

un lado, está la propuesta primigeniamente por ROXIN; y, por otro lado, la
variante del funcionalismo radical propuesto por JAKOBS y profundizado
por SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES.

III.1. Teoría de los delitos de infracción de un deber extrapenal

(ROXIN)

La teoría de la infracción del deber extrapenal, propuesta por ROXIN parte

de una premisa axiomática: el autor es la “figura central” del acontecer en
forma de acción; empero, el término “figura central” no es una descripción
del contenido de la autoría; es un criterio formal de carácter general, como
punto de partida metodológico que permita abarcar tanto la consideración
ontológica como la teleológica, en función a la figura delictiva7. En ese
sentido, el criterio formal de la determinación de la “figura central”,
requerirá de concretización solo en atención a la figura delictiva. Así
considero que en general se establecen dos formas de autoría: i) un grupo

6
Como lo pretendían WELZEL y JESCHECK.
7
ROXIN, Claus, Autoría y Dominio del hecho, CUELLO CONTRERAS, Joaquín y SERRANO GONZÁLES DE
MURILLO, José Luis (trads.), 7° ed., Marcial Pons, Madrid-Barcelona, p. 45.
donde “la figura central” será quien posea el dominio del hecho
(Tatherrschaft); y, ii) otro grupo donde autor será quien infraccione un
deber extrapenal (außerstrafrechtliche Pflicht).

Este segundo grupo de delitos es una alternativa diferente al dominio del

hecho -criterio ontológico- para cubrir las lagunas de punibilidad que
dejaba supuestos como el instrumento doloso no cualificado. Se trata de un
criterio eminentemente normativo; pero, diferente a las propuestas de
WELZEL (dominio social del hecho) o de JESCHECK (dominio
normativo-psicológico), pues plantea sin cobertura que no se trata de una
forma de dominio de hecho, sino de un criterio estrictamente normativo.

Los delitos de infracción de deber serían: i) los delitos especiales; ii) los
delitos de omisión y iii) los delitos de propia mano8. Estos delitos tienen a
la infracción de deber extrapenal como fundamento configurador de la
autoría; por tanto, no alcanza a los sujetos implicados en la realización del
delito, que no infringen un deber extrapenal-. En síntesis, la infracción del
deber extrapenal, es el fundamento para determinar la autoría. “Se trata
siempre de deberes que están antepuestos en el plano lógico a la norma y
que, por lo general, se originan en otras ramas jurídicas” 9. La autoría en
estos delitos no está caracterizada en primera línea por una acción, sino por
la lesión de un deber especial que no recae en cualquiera 10. Sin embargo,
aclara ROXIN, que: i) la infracción del deber constituye solo fundamento
de la autoría, pues ii) el fundamento de la imputación jurídico-penal se
encuentra en la lesión del bien jurídico.

8
Antes de la tercera edición de su obra ROXIN añadía a dicha clasificación a los delitos culposos, sin
embargo, éstos fueron excluidos en atención a que, según ROXIN, la vulneración del deber general de
cuidado, constitutiva del injusto (en los delitos culposos), simplemente se refiere al deber de evitar que
incumbe a todo ciudadano y, que también subyace a los delitos dolosos
9
ROXIN, Claus, Dogmática penal y Política criminal, ABANTO VÁSQUEZ, Manuel (trad.), Idemsa, Lima,
1998, p. 387.
10
ROXIN, Claus, Autoría y Dominio del hecho, cit., p. 363.
Con esta teoría ROXIN consideró solucionado el problema de impunidad
que presentaba el supuestos del instrumento doloso no cualificado; en
efecto: i) el autor –intraneus- responde como autor mediato en virtud de
que infraccionó su deber previsto en una normativa extrapenal valiéndose
de otro; sin ser relevante si tuvo o no el dominio de la situación; ii) también
responderá el extraneus como cómplice, nunca como autor, porque no
infraccionó ningún deber extra penal, pues no estaba vinculado a ninguno;
el dominio del hecho11 no determina la intervención como autoría, pues lo
determinante será siempre la infracción de un deber extrapenal

III.2. Teoría de los delitos de infracción de un deber institucional

(JAKOBS y SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES)

En su difundido trabajo “el ocaso del dominio del hecho” 12 JAKOBS

consideró trascendental la propuesta de ROXIN, de los delitos de
infracción de deber por su orientación definidamente normativa. JAKOBS,
tomó como base y punto de partida los fundamentos originarios de la teoría
de la infracción de deber; empero, después desarrolla una metodología
completamente normativa.

Para ROXIN, el fundamento de la autoría es la infracción del deber

extrapenal; pero, el fundamento de la imputación jurídico-penal es la lesión
del bien jurídico. Sin embargo, JAKOBS considera que la infracción del
deber extrapenal: i) es el fundamento de la autoría; ii) pero, además, la
infracción del deber es el fundamento central de la imputación jurídico-
penal13; por tanto, está presente en toda forma de autoría. A pesar de este
11
Cfr. al respecto con mayor detalle, MENDOZA YANA, Daniel, La exigencia del Dominio sobre el
Fundamento del Resultado como criterio delimitador de la intervención delictiva en los delitos contra la
administración pública desde una perspectiva Funcionalista Reductora en el Perú, cit., pp. 55 y ss.
12
JAKOBS, Günther, El ocaso del dominio del hecho. Una contribución a la normativización de los
conceptos jurídicos, en JAKOBS, Günther y CANCIO MELIA, Manuel, Sobre la génesis de la obligación
jurídica: teoría y praxis de la injerencia; el ocaso del dominio del hecho, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2000,
pp. 87-120.
13
JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, Marcial Pons,
Madrid, 1995, p. 258; véase también SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infracción de
deber y participación delictiva, Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2002, p. 39
postulado, el profesor de Bonn, no abandonó la clasificación propuesta por
ROXIN, en: “delitos de domino” y delitos de “infracción de deber”14.

Los delitos de dominio, denominados “por responsabilidad en virtud de

organización”, i) tiene su fundamento en el quebrantamiento o ruptura de
un rol común o deber general que todos tenemos todos; ii) cada uno es
competente por la propia organización de la esfera de su libertad; y iii) en
el contacto con una organización ajena, la organización propia tenga una
configuración que se mantenga dentro del riesgo permitido. Se sintetiza en
el deber de “no dañar a nadie” (“neminem laedere”)15; iv) las expectativas
ligadas a tal rol, según su fundamento, son configuradas en forma negativa,
así una persona que tiene el derecho a la libre administración de su ámbito
organizativo, debe configurarse de tal manera que no se produzcan
determinados efectos no deseados16. “En palabras de JAKOBS, el autor de
estos delitos extiende su ámbito de organización de forma no permitida a
costa de ámbitos de organización ajenos”17.

Los delitos de infracción de deber, denominados “responsabilidad en

virtud de competencia institucional” (Haftung kraft institutioneller
Zuständigkeit), se fundamenta en un deber jurídico que tiene su razón
estricta en instituciones positivas. Se configuran en los contactos de los
ámbitos de vida en una sociedad y posibilitan la creación de un mundo en
común entre el portador del deber y los bienes puestos bajo su esfera. La

14
JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, cit., p. 718;
véase también JAKOBS, Günther, Actuar y omitir, en Pensamiento Filosófico y Jurídico-Penal de Günther
Jakobs, POLAINO ORTS, Miguel (Coord.), Flores, Mexico D.F., 2007, p. 21; JAKOBS, Günther, El ocaso del
dominio del hecho. Una contribución a la normativización de los conceptos jurídicos, cit., p. 89; JAKOBS,
Günther, La imputación penal de la acción y de la omisión, Universidad Externado de Colombia. Bogotá,
1996, pp. 31 y ss.
15
JAKOBS, Günther, La imputación penal de la acción y de la omisión, cit., p. 48; véase también JAKOBS,
Günther, Actuar y omitir, cit., pp. 21 y ss; SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infracción de
deber, en Pensamiento Filosófico y Jurídico-Penal de Günther Jakobs, POLAINO ORTS, Miguel (Coord.),
Flores, Mexico D.F., 2007, p. 445.
16
LESCH, Heiko, intervención delictiva e imputación objetiva, Universidad Externado de Colombia,
Bogotá, 1995, p. 68.
17
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infracción de deber, cit. P. 446.
expectativa normativa no va a ser satisfecha con un “no hacer”, pues el
derecho manda que se “haga” algo producto de la institución de la que es
portador. Esta institución se caracteriza por una especial relación entre el
autor y el bien jurídico, relación que preexistente con anterioridad al hecho.

Las instituciones son razones estabilizadas de solidaridad; la

fundamentación individual de solidaridad motivada en el amor, compasión
o esperanza de reciprocidad carece de relevancia jurídica. Los padres tienen
que ocuparse de su hijo, aunque no lo quieran; el Estado ayuda, en caso de
catástrofe, aún a aquellos ciudadanos que no les resultan útiles, etc.18

En una primera formulación JAKOBS mencionó como instituciones: la

relación paterno-filial, el matrimonio, la “confianza especial” y los
“deberes genuinamente estatales”19. Más tarde, suprimió a la institución
matrimonial20.

En cuanto al deber institucional JAKOBS -a diferencia de ROXIN- señala

que los deberes, a que se refieren los delitos de infracción de deber, son
altamente personales, y se constituyen por medio de un acto especial, por
ejemplo, convertirse en funcionario; esa cualidad no puede ser disuelta de
cualquier forma, sino sólo bajo condiciones especiales; tampoco esa
cualidad puede ser transferida. Jurídico-penalmente sólo importa la
infracción del deber positivo, independientemente de la forma fáctica de
cómo se realice, pues si la vinculación normativa es directa, directa
también es la infracción de las instituciones 21. Por tanto, no cabe autoría
mediata del intraneus, en el caso del instrumento doloso no cualificado; el

18
SÁNCHEZ-VERA GÓMEZ-TRELLES, Javier, Delito de infracción de deber y participación delictiva, cit., p.
41.
19
JAKOBS, Günther, Derecho Penal Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación, cit., pp. 995-
1012.
20
JAKOBS, Günther, Actuar y omitir, cit., pp. 36-44. Véase también JAKOBS, Günther, La imputación penal
de la acción y la omisión, cit., pp. 49-59.
21
SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson, Imputación objetiva y participación de los extraneus en los delitos de
infracción de deber, en Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 16, p. 551.
intraneus responderá como autor inmediato, en razón de la infracción
directa de las instituciones positivas.

IV. LA INFRACCIÓN DEL DEBER Y LOS “DIARIOS

CHICHA”

El caso de los “Diarios chicha” es expresión paradigmática de la esencia

formalista de la teoría de los delitos de infracción de deber; pues ha sido
aplicada con todas sus consecuencias. Los hechos imputados, en síntesis,
fueron los siguientes:

Alberto Fujimori, en su condición de ex Presidente de la República,

ordenó, entre los años 1998-2000, sin ningún sustento legal, el
desvío de fondos de la Fuerza Aérea del Perú y del Ejército Peruano
al Servicio de inteligencia Nacional-SIN por un monto de S/122 000
000.00 (ciento veintidós millones de soles), bajo la denominación de
“Gastos Reservados”, que fueron utilizados para comprar los
titulares de los denominados “Diarios Chicha”, para su campaña de
reelección presidencial del período 2000-2005, con los que
manipuló a la opinión pública, denostando a sus adversarios
políticos.

Este hecho fue calificado como Peculado previsto en el artículo 387° del
Código Penal, que describe como típico el comportamiento de “El
funcionario o servido público que se apropia o utiliza, en cualquier forma,
para sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, administración o
custodia le estén confiados por razón de su cargo (…)”. Se precisó que
para la atribución de responsabilidad penal de peculado a un funcionario es
necesario que exista una vinculación funcional “por razón de su cargo” con
la administración o custodia de los caudales públicos. Hasta aquí no existe
cuestionamiento conceptual alguno.
El Supremo Tribunal, toma posición por la teoría de los delitos de
infracción de deber del funcionalismo radical, precisa que “el delito de
peculado constituye un delito especial de infracción de deber,
fundamentado en instituciones positivas”, y que con relación al delito de
peculado “se trata de un delito de infracción de deber porque el fundamento
de la responsabilidad penal a título de autor reside en el quebrantamiento
de un deber positivo asegurado institucionalmente”.

Los cuestionamientos se presentan cuando, en virtud de la lógica de los

delitos de infracción de deber, la determinación y fundamentación de la
autoría se centra de manera formal y exclusiva en la legislación extrapenal
-ROF, MOF, reglamentos, etc.-. Entonces, desde esa perspectiva formal, es
consecuencia lógica que en el caso de los “Diarios Chicha” se concluya que
el único responsable es Director de la Oficina Técnica Administrativa del
Servicio de Inteligencia Nacional, pues tenía el deber extrapenal de
administrar los fondos del SIN, en virtud del Reglamento de Organización
y Funciones-ROF. El ex presidente Alberto Fujimori no infringió ningún
deber extrapenal, pues no tenía el deber de administración los fondos “en
razón de su cargo”, por tanto, no puede ser autor; fundamento claramente
formal por la que fue absuelto.

V. CRÍTICAS A LA TEORÍA DE LOS DELITOS DE

INFRACCIÓN DE DEBER A LA LUZ DEL CASO
“DIARIOS CHICHA”

La utilización de la teoría de los delitos de infracción de deber en el caso

los “Diarios Chicha”, es expresión de su recepción y uso acrítico en el
ámbito de la judicatura nacional. Sin embargo, para sintetizar las
principales críticas, es importante bosquejar las dos variantes en pugna
presentes en la doctrina y jurisprudencia nacional: i) la teoría de los delitos
de infracción de deber extrapenal de ROXIN 22, y ii) la teoría de los delitos
de infracción de un deber institucional de JAKOBS y SÁNCHEZ-VERA
GÓMEZ-TRELLES23.

La crítica central contra la teoría de los delitos de infracción de deber se

basa en la afectación de manera directa del principio de legalidad; en
efecto, la determinación de la autoría no atiende a fundamentos típicos,
sino que se remite a normatividad extra penal; esta normativa extrapenal es
administrativa, civil, estatutaria, reglamentaria –ROF, MOF, etc.- entre
otras, pero fuera del ámbito del tipo. Por otro lado, es contrario al principio
22
Véase SALINAS SICCHA, Ramiro, Delitos contra la Administración Pública, 2° ed., Grijley, Lima, 2011, p.
14; PARIONA ARANA, Raúl, La teoría de los delitos de infracción de deber: fundamentos y consecuencias,
en Delitos Contra la Administración Pública, ATAHUAMÁN, Jhuliana (Coord.), Idemsa, Lima, 2013, pp. 98
y ss.; ABANTO VÁSQUEZ, Manuel, Autoría y participación y la teoría de los delitos de "infracción del
deber", en Revista Peruana de Ciencias Penales, N° 17, Idemsa, Lima, 2005, p. 40; REYNA ALFARO, Luis
Miguel, Autoría e intervención delictiva: cuatro ideas nucleares, en Revista Institucional del Ministerio
Público de La Libertad, s.l.n.f., pp. 42 y 43; el mismo, Los viáticos como objeto material del delito de
Peculado, en Gaceta Penal, Gaceta Penal & Procesal Penal N° 29, Lima, 2011, p. 123; BENAVENTE
CHORRES, Hesbert y CALDERÓN VALVERDE, Leonardo, Delitos de corrupción de funcionarios, Gaceta
Jurídica, Lima, 2012, NOLASCO VALENZUELA, José y AYALA MIRANDA, Érika, Delitos Contra la
Administración Pública, Vol. I, ARA, Lima, p. 164. 2013, p. 138; VILLAVIENCIO TERREROS, Felipe, Derecho
Penal Parte General, Grijley, Lima, 2006, p. 306; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino, El delito de Lavado de
Activos, Grijley, Lima, 2004, p. 402; GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino y ROJAS LEÓN, Ricardo César,
Derecho Penal Parte Especial (Introducción a la parte General), Jurista, Lima, 2011, pp. 238-249.
23
Véase CARO JOHN, Jose Antonio, Normativismo e imputación jurídico penal. Estudios de Derecho penal
funcionalista, ARA, Lima, 2010, pp. 69 y ss.; el mismo, Manual Teórico-Práctico de teoría del delito.
Materiales de aplicación a la investigación y judicialización de delitos cometidos en el ejercicio de la
función pública, ARA, Lima, 2014, pp. 190 y ss.; REAÑO PESCHIERA, Leandro, Formas de intervención en
los delitos de peculado y tráfico de influencias, Jurista, Lima, 2004, p. 25; GARCÍA CAVERO, Percy,
Derecho Penal Parte General, 2° ed., Jurista, Lima, 2012, p. 697; el mismo, Aspectos dogmáticos
esenciales del delito de colusión desleal, en El delito de Colusión, GARCÍA CAVERO, Percy y CASTILLO
ALVA, José Luis, Grijley, Lima, 2008, pp. 36 y 37; VILLA STEIN, Javier, Autoría y Participación, en
Cuadernos de investigación y jurisprudencia, N° 7, 2011, p. 24, el mismo, El funcionalismo en el derecho
penal peruano. Apreciaciones, teoría y práctica, en Revista Oficial del Poder Judicial, N° 5, 2009;
AMORETTI PACHAS, Mario, Violaciones al debido proceso penal. Análisis y crítica al proceso penal
seguido contra Luis Bedoya de Vivanco, Grijley, Lima, 2007, pp. 190 y 191; SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson,
SALAZAR SÁNCHEZ, Nelson, Imputación objetiva y participación de los extraneus en los delitos de
infracción de deber, cit., pp. 536-539; CARO CORIA, Dino Carlos, El principio de ne bis in ídem en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano,
Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, México D.F., 2007, p. 332, ALCOCER POVIS, La autoría
y participación en el delito de peculado comentarios a partir del caso Montesinos Bedoya, Instituto de
Ciencia Procesal Penal, 2014, pp. 3-5; ROSALES ARTICA, David, La coautoría en el derecho penal ¿Es el
cómplice primario un coautor?, Tesis de Maestría, PUCP, Lima, 2012, p. 44; HURTADO POZO, José y
PRADO SALDARRIAGA, Víctor, Manual de Derecho Penal. Parte General, 4 ed., Idemsa, Lima, 2011, pp.
141 y 142; REÁTEGUI SÁNCHEZ, James, Estudios de Derecho Penal Parte Especial, Jurista, Lima, 2009 p.
374; el mismo, La infracción penal por peculado culposo. Análisis a partir del Artículo 387°. Cuarto
Párrafo, del Código Penal, en Delitos Contra la Administración Pública, ATAHUAMÁN, Jhuliana (Coord.),
Idemsa, Lima 2013 pp. 383 y 384; GUEVARA VÁSQUEZ, El Parricidio. Entre la infracción del deber y el
feminicidio, Idemsa, Lima, 2012, pp. 130-172.
de legalidad, considerar las acciones de instigación o complicidad, como
acciones de autoría, si el Código Penal no lo prevé expresamente 24; en
efecto, el artificio formal de la infracción del deber no puede sustituir a los
datos de la realidad y los supuestos de intervención delictiva previstos en la
parte general del Código Penal y calificar como autoría lo que en realidad
es instigación o complicidad.

Por otro lado, la teoría de los delitos de infracción del deber tiene como
efecto operativo el regreso a la “teoría unitaria de autor” en el ámbito de la
intervención de intraneus -funcionarios-; pues, en caso de pluralidad de
intervinientes todos con la calidad de funcionarios, no interesa la magnitud
ni la forma de la intervención de cada funcionario25, así cualquiera sea su
intervención en el hecho delictivo responderán siempre como autores por
estar vinculados a un deber26.

Una crítica desde una perspectiva político criminal, a propósito del caso de
los “Diarios Chicha”, es que la teoría de la infracción del deber extrapenal
termina siendo funcional a la operatividad de la selectividad del poder
punitivo27, en consecuencia, radicalmente contraria al objetivo político
criminal de contención de contra-pulsión de la selectividad del poder
punitivo, que corresponde a un derecho penal latinoamericano:28

Desde la óptica criminológica, de la criminalización secundaria, es

constatable que el poder punitivo opera de manera selectiva; y, esa
24
Véase GIMBERNAT ORDEIG, Enrique, Autor y cómplice en Derecho Penal, B de F, Montevideo-Buenos
Aires, 1966, p. 298.
25
RODRIGUEZ MOURULLO, Gonzalo, El Autor Mediato en el Derecho Penal Español en Anuario de
Derecho Penal, Madrid, 1969, p. 473.
26
Ya sea extrapenal o institucional.
27
Ejercido por los agentes responsables de la criminalización secundaria
28
Véase ZAFFARONI, Eugenio Raúl, En busca de las penas perdidas. Deslegitimación y dogmática jurídico-
penal, AFA, Lima, 1989, pp. 201 y ss.; el mismo, Hacia un realismo jurídico penal marginal, Monte Avila,
1992, Caracas, pp. 38 y 39; el mismo, El Enemigo en el Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 12;
ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Estructura Básica del Derecho Penal, Ediar, Buenos Aires, 2009, pp. 27-33;
ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro SLOKAR, Alejandro; Manual de Derecho Penal Parte
General, Ediar, Buenos Aires, 2005, pp. 54-67; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro SLOKAR,
Alejandro, Derecho Penal Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 4 y ss.
selectividad se agudiza en sociedades desiguales y pluriculturales, en
grados dramáticos como Latinoamérica. En ese orden, la construcción de
un saber penal debe considerar ese dato de la realidad, con el objetivo de
disminuir, -dentro de las posibilidades jurídicas- la selectividad del poder
selectivo. Ese saber penal, debe ofrecer a los operadores jurídicos un
sistema interpretativo de las leyes penales que tenga como objeto reducir
racionalmente, el poder punitivo.

Sin embargo, la operatividad de la teoría de los delitos de infracción del

deber es contraria a esa finalidad; su médula formalista invisibiliza los
fundamentos materiales para la atribución de autoría. Así, no considera las
constatables relaciones de poder existentes en la administración pública, no
comprendidas en la formalidad del ROF, MOF o cualquier norma
extrapenal, pues estas son solo el correlato formal del poder funcionarial.
En efecto, la remisión a normas extrapenales conduce a un excesivo
formalismo que no permite una comprensión material de la intervención
delictiva en un determinado contexto de poder real.

Señala SCHÜNEMANN29, que el desarrollo de la teoría de los delitos de

infracción de deber, se explica porque ROXIN en 1963 partía del estado de
las nociones generales de la dogmática de los delitos de omisión impropia
que tenían predominancia en ese entonces; en efecto, la teoría formal del
deber jurídico era predominante en la fundamentación de la autoría en los
delitos de omisión impropia. Esta teoría hacía depender la autoría en los
delitos de omisión impropia -para equipararlo con el hacer activo- en la
lesión de un deber de actuar del autor, que encontraba una fundamentación
formal proveniente de la ley o de un contrato, esto es, una fuente de
normativa extrapenal. Por esa razón, ROXIN consideró, en el año 1963,
como delitos de infracción de deber, a los delitos omisión impropia; así
29
SCHÜNEMANN, Bernd, Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio,
Idemsa, Lima, 2006, pp.287-288.
fundamentó la autoría en estos delitos omisivos impropios, no sobre la base
del dominio, sino sobre la base de la infracción deber especial extrapenal.
Este mismo concepto normativo fue extendido a los delitos especiales, de
tal manera que la infracción del deber especial extrapenal se erigió como
fundamento y criterio decisivo de la atribución de autoría. -conforme al
fundamento formal dominante en esa época-.

Sin embargo, la teoría formal del deber jurídico para la atribución de

autoría en los delitos omisivos impropios, fue pronto abandonada como
fundamento de la autoría en los delitos de omisión. En efecto, la infracción
del deber extrapenal -contrato, negocio, etc.- produce consecuencias
jurídicas sólo en un ámbito jurídico fuera del Derecho penal; pero, para la
equiparación de la omisión con el hacer activo en el ámbito penal, se
requieren criterios específicos del ámbito penal.

Esta teoría formal de la infracción del deber extrapenal produce resultados

insatisfactorios, así en el recurrente ejemplo de la niñera, si el contrato es
nulo, pero ésta ejerce un cuidado efectivo del niño, pero conscientemente lo
deja caer en una fuente y ahogarse en ella, no existe duda sobre su posición
de garante por el dominio de la situación de poder; por tanto, debe
responder como autor. A la inversa, no se configura una posición de garante
si la niñera no asume esa posición de dominio situacional –de garante-,
puesto que si bien incumple el contrato, empero, no asume el control
fáctico sobre el niño30.

Similar situación se presenta también en el ámbito de los delitos contra la

administración pública -delitos especiales-; en efecto, conforme al
fundamento formal de la teoría de la infracción del debe extrapenal, aún
cuando el intraneus ejerza de facto la actividad funcionarial, no
responderán penalmente, porque no se encuentran vinculados formalmente
30
SCHÜNEMANN, Bernd, Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, cit.,
pp.287-288.
a un deber emergido de una norma extrapenal o, porque el deber extrapenal
es genérico.

Esta teoría formal de los delitos de infracción de deber, excluye de su

comprensión: i) las situaciones de poder real presentes en la administración
pública, ii) su carácter jerárquico, que habilitan una intervención de hecho
de altos funcionarios en el ámbito de sus subordinados. Conforme a los
fundamentos formalistas de esa teoría, en aquellos supuestos delictivos de
intervención de facto de los superiores, la responsabilidad jurídico penal
recaerá siempre en los funcionarios de inferior jerárquica, pues son estos
los vinculados al ROF, MOF, o cualquier otra reglamentación formal
extrapenal. En efecto, estos deberes específicos que emergen del
ordenamiento extrapenal se encuentran vinculados, generalmente, a
funcionarios de nivel inferior, así conforme a la organización piramidal de
las funciones que tiene la administración pública, mientras más alta es la
jerarquía de los funcionarios, más genéricos son los deberes; y, la
posibilidad de atribución de autoría de un hecho delictivo a altos
funcionarios, -fundamentada en un deber extrapenal- se ve anulada o
reducida significativamente.

En el caso “Diarios chicha”, la Ley del Sistema de Inteligencia Nacional

establece que el Servicio de Inteligencia Nacional depende directamente
del Presidente de la República, y, le corresponde cumplir funciones
compatibles con su naturaleza; sin embargo, el ROF –deber extrapenal-
especifica que el órgano competente para la administración de los caudales
del Sistema de Inteligencia Nacional, es la Oficina Técnica de
Administración; por tanto, la responsabilidad penal, -desde la teoría de los
delitos de infracción de deber- recaerá solo sobre los funcionarios
encargados de la Oficina Técnica de Administración.
Es irrelevante para esa postura formalista que el ex presidente haya tenido
participación activa, en la apropiación de los caudales del estado; que en
virtud de su potestad presidencial, haya desviado los fondos del Ministerio
de Defensa y del Ministerio del Interior al Servicio de Inteligencia
Nacional; es indiferente si entró en connivencia con el ex asesor del SIN
Vladimiro Montesinos, quien ejercía de facto la administración de los
fondos del SIN; es irrelevante si se sustrajo los mismos para solventar su
campaña presidencial. El formalismo de la teoría de la infracción de un
extrapenal no comprende la realidad del poder factual, y que no
necesariamente tiene un deber extrapenal específico como correlato.

Una crítica de carácter operativa a la teoría de la infracción del deber

extrapenal es que desnaturaliza la investigación y su juzgamiento.
Efectivamente, i) el objeto de la investigación está orientado a la búsqueda
de un ROF, MOF, o cualquier otro reglamento formal. El objeto de la
investigación no será el descubrimiento de los alcances del poder factual
del funcionario; no se investiga la situación de dominio ínsita al poder
funcional que hacen vulnerable al bien jurídico a ese poder, -fuera de
cualquier ámbito formal extrapenal-, y que es precisamente el
aprovechamiento –posición de garante- de esa situación de poder lo
determinante en la realización de un evento delictivo; ii) el juzgamiento,
tendrá un objeto formal pues se pretenderá de demostrar la existencia y
vigencia de un deber extrapenal –ROF, MOF, etc.- y del vínculo formal que
emerja de esas normas extrapenales; por tanto, no será objeto de
demostración en juicio la realidad del poder funcional; tampoco la
demostración de la situación real de poder del funcionario público, y la
vulnerabilidad del bien jurídico con relación a ese poder. Como se aprecia,
la opción la opción por esa perspectiva formalista pervierte el objeto mismo
del proceso, y es fuente selectiva de impunidad.
 VI. PROPUESTA: EL DOMINIO SOBRE LA SITUACIÓN DE
VULNERABILIDAD DEL BIEN JURÍDICO

En un primer momento la clásica teoría del dominio del hecho, abarcó solo
un ámbito del dominio factual, pero ésta era insuficiente para fundamentar
la autoría en los delitos especiales31. El desarrollo de esta teoría se
interrumpió por las críticas de corte funcionalista que atribuía a ese
dominio los vacíos de punibilidad que generaba el supuesto del instrumento
doloso no cualificado. Y, en lugar de sintetizar -con datos de la realidad-
una tipología de dominio más general 32 que supere los límites de la clásica
teoría del dominio, y abarque la categoría de delitos especiales, la doctrina
se decantó por la creación del artificio idealista de la teoría de la infracción
del deber, de médula normativista y, en consecuencia, antagónica a una
coherente teoría realista de la teoría del dominio. Así, el concepto de autor,
y su fundamentación, terminó siendo una quimera mutante que
determinaba que algunos delitos de la parte especial sean eminentemente
normativos u ontológicos, sin fundamento en la parte general del
ordenamiento penal33.

Con la exclusión del dominio del hecho o su referencia solamente nominal,

se dejó sin base epistémica realista la posibilidad de desarrollo y
construcción un derecho penal con un objeto político de contención del
poder punitivo; en efecto, ese objetivo político criminal sólo puede
realizarse si se tiene como base realista “el respeto de las estructuras-lógico
objetivas como límite infranqueable a la manipulación normativa”.

No obstante, a los primarios cuestionamiento normativistas, la teoría del

dominio del hecho, ha superado ese recodo normativista y ha desbrozado
31
Y en los delitos de omisión impropia
32
Universal en términos hegelianos
33
Sin perjuicio de lo que podrían decir los representantes de la doctrina funcionalista normativa, para
quienes la determinación de si un delito es de infracción de deber por competencia institucional o
competencia organizaciones no se da en atención a los delitos de la parte especial, sino en atención a si
a la persona quien realiza el delito era competente de un deber general de no dañar o de una institución.
nuevos derroteros a ámbitos de dominio no considerados por la concepción
clásica teoría del dominio del hecho; así, SCHÜNEMANN, propone la
teoría del dominio sobre el fundamento del resultado (die Herrschaft
über den Grund des Erfolges), quien recoge las críticas en contra de la
teoría del dominio del hecho tradicional, revalora sus bondades y propone
una síntesis teórica superadora de los cuestionamiento del idealismo
normativista. Con base en la realidad se propone soluciones para los
problemas de autoría que se presentan en los delitos especiales y de
comisión por omisión; siempre sobre la base del respeto al DOMINIO
como estructura lógica-objetiva de la autoría.

La teoría del dominio sobre el fundamento del resultado es una tipología,

con base en una concepción realista más general, que tiene la virtud de
abarcar y resolver los problemas de la intervención delictiva en todos los
delitos los delitos (comunes, especiales, comisivos y omisivos),
manteniendo metodológicamente la unidad categórica del concepto de
autor34, con respeto de los límites ontológicos establecidos por la realidad,
incuestionable base epistémica para una correcta teoría de la autoría. En
efecto, no obstante que: i) los delitos de omisión –impropios- tienen una
configuración diferente a los delitos de comisión, y que ii) los delitos
especiales -delitos funcionariales- son configurados de manera distinta a
los delitos comunes, esto no justifica el apartamiento del criterio realista de
atribución material del DOMINIO.

Esto es claro, pues puede verificarse que aun en los delitos comunes los
criterios de atribución para determinar las diferentes formas de intervención
delictiva son también diferentes35 pero siempre comparables
tipológicamente; resultaría un disparate considerar que el dominio de la

34
No se recurre al artificio de la “figura central”
35
Uno es el criterio para determinar la autoría en sus diferentes modalidades, y otra la atribución de
participación.
acción en la autoría directa sea el mismo que el dominio de la voluntad en
la autoría mediata, pues, ambas tienen en común el control del hecho -
dominio y control acontecer típico-; pues puede configurar el hecho de
manera positiva y tienen el poder de interrumpirlo. En síntesis son
tipológicamente comparables y pertenecen a un concepto realista más
amplio: el DOMINIO.

La teoría de la infracción de deber, para la determinación de la autoría, por

remisión conduce a normas no penales o a “instituciones positivas”;
empero, precisa SCHÜNEMANN, que para la determinación de la autoría
el criterio decisivo es el dominio y no la forma de un área del derecho
extrapenal. Así por ej., la posición de garante en los delitos impropios de
omisión, la asunción efectiva de esa posición –situación material- ha
reemplazado a la categoría formal del contrato36 37. Del mismo modo, en los
delitos especiales el fundamento material de autor debe ser buscado, no en
la infracción de un deber forma extrapenal, sino en una situación de
dominio sobre el suceso, comparable tipológicamente con el dominio del
hecho en los delitos de comisión38.

En los delitos funcionariales, expresión por excelencia de los delitos

especiales, la responsabilidad del autor no es consecuencia de una
infracción formal de un deber39 –conforme a la jurisprudencia y doctrina
dominante- sino del control cualificado sobre el suceso, en el marco de su
poder y competencia funcional que dispone.
36
SCHÜNEMANN, Bernd, Cuestiones básicas del derecho penal en los umbrales del tercer milenio, cit., p.
295.
37
Así, por ejemplo, el caso del salvavidas, cuyo su contrato de trabajo establece su horario laboral hasta
las 5:00 p.m., empero a las 5:01 p.m. se ahoga una persona, en virtud de la responsabilidad por un deber
que emerge de una norma extrapenal –el contrato- no respondería como autor, sin embargo, lo
importante es el dominio actual que aún mantuvo el salvavidas en el suceso en virtud a la asunción de
custodia que todavía cuenta a raíz de su posición de garante, por lo que, independientemente de su
horario laboral establecido en su contrato el salvavidas responderá como autor de homicidio en
comisión por omisión.
38
Ibídem, p. 295.
39
Que a lo mucho en el ámbito probatorio puede constituir un indicio del dominio ejercido por el
funcionario.
En efecto, en los delitos funcionariales, conforme señala SCHÜNEMANN
existe una “proximidad fáctica del sujeto con el bien jurídico, posición que
le viene dada de un acto ajeno de confianza” 40, en consecuencia, los delitos
especiales constituyen en realidad delitos de dominio (Herrschaftdelikte),
pues, “la posición de autor en todos los delitos especiales, (…) presupone
nada más y nada menos que un dominio sobre la protección de la
vulnerabilidad del bien jurídico”41.

6.1 La situación de poder del funcionario con el bien jurídico

¿Cómo se explica esa relación fáctica del sujeto con el bien jurídico que le
otorga un dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico? La respuesta a
la interrogante debe considerar necesariamente las distinciones existentes
entre los delitos comunes y los delitos especiales. Así, GRACIA MARTIN 42
para explicar y fundamentar la autoría en los delitos comunes precisa que
es un hecho innegable que por la sola existencia y forma de vida en una
comunidad social, el hombre, como tal, cuenta con: i) un cúmulo de
posibilidades de acción por un lado, pero, además, ii) es portador de un
conjunto de bienes que le acompañan inseparablemente donde se
encuentre. Esas posibilidades de acción pueden ser puestas en práctica con
la consecuencia de que resulte daño para aquellos bienes de los que es
portador otro hombre por el mero hecho de existir. Estos bienes, entre los
que cuentan como más importantes la vida, la integridad corporal y la
40
GRACIA MARTÍN, Luis, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal. Teoría General, Universidad de
Zaragoza, Zaragoza, 1985, p. 342.
41
Para SCHÜNEMANN el dominio sobre el fundamento del resultado se clasifica en: a) El dominio sobre
la situación de desamparo del bien jurídico (con las posiciones de garante en particular de la comunidad
de vida, comunidad de riesgos y la asunción de vigilancia); y b)El dominio sobre una causa esencial del
resultado (dentro del cual se encuentra, en primer lugar, el dominio sobre el propio cuerpo en los delitos
de comisión y, más allá, en los delitos de omisión las posiciones de garante en particular de los deberes
de tráfico, provenientes del control de fuentes de peligro, dominio sobre personas o instalaciones
peligrosas y, finalmente, la responsabilidad de quien dirige la empresa).
A su vez, esta clasificación del dominio se corresponde con las siguientes posiciones de garantes que
puede asumir el autor: a) La posición de garante en virtud de la defensa en torno al bien jurídico; b) La
posición de garante en virtud del control de una fuente de peligro. En Cuestiones básicas del derecho
penal en los umbrales del tercer milenio, cit., pp. 296 y 297.
42
GRACIA MARTÍN, Luis, El Actuar en Lugar de Otro en Derecho Penal. Teoría General, cit., p. 350.
libertad, se encuentran expuestos a la agresión de todos. Normalmente
las acciones adecuadas para lesionar o poner en peligro tales bienes
pertenecen al círculo de posibilidades de acción de todos.

Esa realidad descrita debe de ser considera para determinar la relevancia

penal de determinadas conductas; por tanto, no debe de sorprender que los
tipos penales al exigir para su configuración la afectación de dichos bienes
se dirijan a todas las personas como potenciales sujetos activos. Estos
tipos delictivos toman criterio de atribución delictiva el “dominio del
hecho”, pues “la realidad tomada por el tipo penal se reconduce a la
necesaria idea que todo individuo ponga en práctica su poder de realizar
aquellas acciones que cuentan en el ámbito de posibilidades de acción de
todo hombre por el mero de hecho de serlo43.

Por otro lado, existen bienes o aspectos de los mismos, respecto de los que
no es portador cualquier individuo –por su mera existencia- 44. Se trata de
bienes jurídicos cuyo sustrato material, con frecuencia, es ya un mero
producto de la organización socio-política de una comunidad
determinada45. A esto debe añadirse que algunos bienes jurídicos existen
únicamente en el seno de determinadas estructuras sociales en las que
cumplen una específica función social y, en consecuencia, para tal finalidad
requieren de la intervención activa de determinados sujetos, por lo que,
únicamente éstos tienen un acceso privilegiado al bien jurídico46.

Así, en el caso del bien jurídico Administración Pública, entendido como el

“la correcta disponibilidad en competencia del normal funcionamiento de la
administración pública”, las acciones mediante los cuales puede ser
lesionado este bien jurídico, solo pueden realizarse dentro del ámbito
de posibilidades de algunos sujetos de la sociedad especialmente
43
Idem
44
Además de los bienes jurídicos supraindividuales
45
Piénsese, por ejemplo en la propiedad privada
46
Ibídem, p. 351.
caracterizados. Ese ámbito de posibilidades de acción es de un sujeto
ubicado en una situación especial, y no pertenece a cualquier persona.
De ahí que la apropiación de caudales públicos, la derivación de fondos o
la concertación con algún postor en un proceso de contratación estatal, sólo
puedan ser realizadas por funcionarios públicos y por nadie más.

Estas posibilidades de acción de determinadas personas se debe

principalmente al acceso y dominio privilegiado que tienen sobre el bien
jurídico “administración pública”, en razón a su título habilitante -por
selección, designación o elección- y lo que se hace mediante la tipificación
de la conducta es tomar esta realidad de limitación del círculo de autores en
razón de sus posibilidades de acciones lesivas del bien jurídico.

El criterio de dominio sobre la vulnerabilidad del bien jurídico, es: i) un

criterio delimitador de la tipificación dirigida hacia el legislador para tomar
en cuenta a los potenciales autores cualificados; pero, también constituye
ii) un criterio dirigido a los jueces para la determinación de quién, en el
caso concreto, contó específicamente con el dominio efectivo y actual del
hecho.

En ese sentido, el extremo formal y unilateral de la teoría de la infracción

del deber extrapenal o institucional, es asumida -en su justo límite- solo
como correlato indicativo de lo fundamental: el poder como dominio. En
efecto, en el correlato poder-deber, lo esencial es el poder como dominio;
éste puede o no tener su correlato en un deber extrapenal. Esta teoría sí
fundamentaría una respuesta punitiva razonable, con datos de la realidad, a
supuestos como el caso de los “Diarios Chicha”. No cabe duda que lo
relevante es la situación material de poder funcionarial que tiene el sujeto
activo con el bien jurídico, que le habilita un dominio sobre la situación de
vulnerabilidad del mismo.
Es un dato de la realidad constatable que en la administración pública,
existe una estructura jerarquizada entre los funcionarios, que crea una
situación de poder dentro de la institución administrativa, que coloca a
unos funcionarios en una situación de subordinación sobre otros;
subordinación no limitada a las actuaciones establecidas por ley, sino a una
subordinación producto de las relaciones intersubjetivas que habilitan
actuaciones que escapan a la formalidad legal; en esa situación de dominio
el superior jerárquico puede, en virtud de su poder, ejercer de facto, las
funciones del subordinado para la comisión de un hecho delictivo,
accediendo al ámbito de la función específica del subordinado; en síntesis
tiene un dominio fáctico, efectivo y actual, que genera una situación de
vulnerabilidad del bien jurídico frente a ese poder. Desde esa perspectiva,
se justifica y fundamenta que ese funcionario se le atribuya responsabilidad
como autor.

En el caso Diarios Chicha, el ex presidente Fujimori, en ejercicio del poder

real, por ser el funcionario del más alto nivel del Estado Peruano, habría
obrado mediante un reparto de roles con el asesor presidencial para la
sustracción de los fondos del Estado. Es incuestionable el poder real que
ejercía, y este se materializaba en la dirección que su posición jerárquica
los disponía; ese direccionamiento determinaba un dominio real sobre
dichos fondos, materializado en la disposición de los fondos del Ministerio
de Defensa y del Ministerio del Interior, al Servicio de Inteligencia
Nacional. En ese orden, el engarce para el ejercicio de ese poder fue situar
de facto al asesor presidencial Vladimiro Montesinos como jefe del SIN y
así disponer los fondos desviados para el financiamiento de los ya
conocidos diarios.

Distinto es el problema si el Ministerio Público orientó la actividad

investigativa a ese objetivo; o se limitó con: i) investigar consecuencias –la
disposición de los caudales-, y ii) las causas formales –normativa
extrapenal; que finalmente terminó por favorecer a la tesis del ex
presidente. En efecto, la investigación –presupuesto lógico del
juzgamiento- debió delimitar su objeto en determinar si el ex presidente
Fujimori, en virtud de su potestad jerárquica, ejerció de facto, con el asesor
presidencial las labores del director de la Oficina Técnica Administrativa
del Servicio de Inteligencia Nacional, y si ambos administraron
materialmente los fondos del SIN, para la desviación de los fondos de los
dos Ministerios hacia el SIN, y con ello demostrar su acceso y disposición
al bien jurídico “Administración Pública”, ingresando al ámbito de
funciones específicas de sus subordinados; y demostrar, en consecuencia,
que ambos habrían poseído el dominio sobre la vulnerabilidad del bien
jurídico. La administración pasa a ser “razón de su cargo” de Fujimori,
no en virtud de un específico deber especial derivado de una norma
extrapenal que lo vincule, sino por el poder invasivo que ejercía sobre
las funciones que formalmente en “razón de su cargo” eran ejercidas
por funcionarios subordinados, que en el caso concreto se concretiza en
la Oficina Técnica Administrativa del Servicio de Inteligencia Nacional.

En síntesis, la corrección del fundamento material, de la teoría del dominio

sobre la vulnerabilidad del bien jurídico, hace consistente la atribución de
autoría a quienes en realidad ejercen un dominio factual –poder, etc.-, y
deja de lado, el correlato periférico del deber extrapenal, que puede ser un
indicador, pero no el fundamento material de la autoría.
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