Lic. FERNANDO JOSÉ ESTIGARRIBIA & Asoc.

​Consultor en Banca y Proyectos de Inversión

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ALGUNOS ASPECTOS JURIDICOS Y PRACTICOS DE LAS OPERACIONES
DE FIDUCIA

I. ​Introducción
Antes de presentar cualquier consideración en relación con el tema
propuesto, es necesario dejar claramente establecido que este
documento no tiene pretensiones exhaustivas, es decir, no se propone
agotar dicho tema y, como lo indica el título, su objetivo es simplemente
el de tratar "algunos" aspectos del negocio fiduciario a la manera de una
reflexión personal apegada al derecho positivo paraguayo a la Ley
921/96 de Negocios Fiduciarios y a la Resolución Nro. 2/97 del
Directorio del Banco Central del Paraguay.

Estamos convencidos de que mientras no se conozca la "anatomía" del

negocio fiduciario resulta en extremo difícil analizarlo, interpretarlo y
aplicarlo y también de que ya es hora de abandonar ese estéril vicio de
engolosinarse con las analogías y sinonimias jurídicas para tratar de
encontrarle explicación y razón de ser a determinados instrumentos
negociables. Por ello, las "conclusiones" que anticipadamente se
proponen en esta primera parte de este escrito son muy sencillas y
obvias:

En primer lugar, a la luz de la actual normatividad jurídica vigente en

Paraguay, se entiende por negocio fiduciario, exclusivamente, aquel que
implica la entrega de los bienes fideicomitidos al fiduciario.

​
II. ​Medio ambiente

Análisis efectuados a la actividad desarrollada por las entidades a

quienes la entonces Ley 417/73 General de Bancos autorizaba para
prestar servicios fiduciarios en calidad de fiduciarios (Bancos de
Inversión y Empresas Financieras) demuestran cómo aquéllas en un
pasado no lejano dedicaron lo mejor de sus esfuerzos empresariales en
la realización de una serie de negocios que, cualquiera que fuera la
etiqueta utilizada para entretener a las autoridades gubernamentales
encargadas del control y vigilancia, eran meras operaciones de
intermediación financiera mediante la captación de recursos del
público a quien, en la generalidad de los casos, se le solicitaba un
mandato abierto.

Producto de tal circunstancia, la comunidad paraguaya entendió (y aún

continúa entendiendo) el negocio fiduciario como una modalidad más de
intermediación financiera en la cual al usuario se le garantizaba un
rendimiento fijo, mientras que el operador o agente fiduciario asumía
íntegramente el riesgo crediticio derivado de las inversiones o
colocaciones efectuadas con los recursos así recibidos, lo que generara
una imagen del negocio fiduciario que no corresponde a su verdadera
naturaleza, tanto más aún si se tiene en cuenta que dichos agentes u
operadores fiduciarios ofrecieron públicamente activos financieros o
títulos de deuda para formalizar negocios fiduciarios.

En estrecha relación con lo anterior, algunas entidades que

desarrollaban simultáneamente negocios de fiducia inmobiliaria,
instituyeron la práctica de financiar la ejecución de los respectivos
proyectos inmobiliarios con recursos provenientes de los negocios
fiduciarios de inversión. En estos casos tuvieron lugar los inevitables
desfases financieros derivados del perfil propio de cada una de las
distintas operaciones, pues mientras los negocios fiduciarios de
inversión normalmente presentaban vencimientos de corto plazo, los
inmobiliarios requerían de períodos de maduración mayores, lo que
dificultó el repago de los créditos que el operador fiduciario otorgó con
aquellos recursos.

Por otro extremo, no puede perderse de vista que la evolución de los

sistemas financieros en el mundo moderno ha demostrado cómo las
distintas instituciones que en él participan se encuentran cada día más
enfrentadas al reto de ampliar su campo de acción a riesgo de ver
restringida o comprometida su actividad futura. En este sentido,
Paraguay no es ni ha sido ajeno a lo que desde tiempo atrás viene
ocurriendo en otros países del mundo, en donde la actividad de
intermediación en el crédito ha venido perdiendo importancia relativa.
De hecho, por tratarse de un fenómeno que no es propio ni exclusivo de
tales países, es por lo que se impone la necesidad de enfatizar en el
desarrollo de negocios distintos a la pura intermediación financiera,
como es el caso de las operaciones y negocios fiduciarios.

Dicho en otras palabras, las crecientes necesidades de financiamiento

de la economía y la conveniencia de integrar de manera más importante
la actividad de las entidades que participan en el sector financiero al
mercado de capitales, aconsejan procurar la expansión de las
actividades de los intermediarios financieros tradicionales hacia nuevas
operaciones financieras no bancarias que aseguren una mayor
profundización del sistema. La evolución reciente del comercio en el
mundo ha estado acompañada del crecimiento de sus actividades a
través de nuevas operaciones financieras que compiten con la actividad
secular del sector: la simple intermediación financiera. Los
intermediarios financieros tradicionales han empezado a enfrentar una
fuerte competencia, especialmente, en aquellas áreas que, siendo de
naturaleza financiera, no corresponden exclusivamente a lo que
tradicionalmente se ha definido como el "GIRO BANCARIO", dada la
existencia de un desarrollo financiero que hace al sistema cada vez más
sofisticado. Con ello los intermediarios en cuestión han visto, pues,
menguadas sus posibilidades de continuar desarrollándose
exitosamente, máxime si se tiene en cuenta que las nuevas opciones
ofrecidas por el mercado financiero han recrudecido la posibilidad de
actuación de poderes provenientes de la capacidad de negociación de
los grandes depositantes.

Ciertamente, ante las limitaciones competitivas que surgen de las

restricciones para realizar actividades financieras diferentes, las
entidades crediticias han visto reducidas las alternativas de proponer
"reciprocidades" a sus clientes, con lo cual los agentes económicos
poseedores de los excedentes tienen una mayor disponibilidad para
hacer prevalecer sus poderes en la negociación del precio al cual serán
remunerados sus depósitos.

Dos consecuencias directas surgen como producto de las opciones

financieras que compiten con la simple intermediación: de un lado, la
mayor capacidad de negociación de los depositantes, en presencia de
mercados imperfectos, se traduce en una elevación de la tasa de
interés, habida cuenta que el margen de intermediación presenta fuertes
rigideces a la baja y, de otro lado, se produce una canalización del
ahorro transferible por fuera de los cauces institucionales.

La situación expuesta ha conducido a que, a nivel mundial, exista un

acuerdo generalizado acerca de la conveniencia de permitir a las
entidades crediticias afrontar la competencia en el campo financiero de
que venimos hablando a través de nuevas actividades u operaciones
que trasciendan el simple otorgamiento de préstamos de dinero, con el
propósito de otorgarles , valga la repetición, facilidades competitivas en
un panorama de cambios acelerados y, por esta vía, preservar el
mecanismo de pagos que constituye el sector financiero, así como la
canalización de los excedentes a través de los cauces que
institucionalmente han sido definidos para ello.

Dicho de otro modo, todo lo anteriormente expuesto lleva a concluir en

la necesidad impostergable de readecuar el sistema financiero, no
siendo el caso paraguayo una excepción. Con todo, resulta de vital
importancia indagar acerca de los propósitos esenciales a los que debe
apuntar dicha readecuación, a través de un enfoque que se detenga en
las particularidades que ofrece el sector financiero en Paraguay, para
lo cual es procedente detenerse, a nivel de detalle, en los siguientes dos
aspectos: aumento de la competitividad y eficiencia y adecuada
regulación de las actividades distintas de la simple intermediación
financiera.

1. ​Aumento de la competitividad y eficiencia

La iniciativa legislativa que preside u orienta estos comentarios, se
presenta en momentos en que el Paraguay avanza por una etapa de
superación de la crisis por la que hasta hace poco atravesó la actividad
fiduciaria; superación que, en lo fundamental, obedece a la
reglamentación recientemente expedida por el Directorio del Banco
Central del Paraguay, la cual, dicho sea de paso, se caracteriza por
desarrollar preceptos claros, armónicos y uniformes que, en la medida
en que consultan la verdadera naturaleza de las operaciones y negocios
fiduciarios, no solo atienden a la protección de los intereses de los
usuarios, el público en general y los accionistas de las entidades
facultadas por la Ley 816/96 para actuar en calidad de fiduciarios
(Bancos y Empresas Financieras), sino que también facilitan y hacen
más expedita la labor de supervisión a cargo de la Superintendencia de
Bancos.

Sin pretender extendernos en este aspecto de la recuperación, debe

destacarse que la filosofía de la Ley de Negocios Fiduciarios se
encamina hacia la necesaria profundización de la competencia al
interior del sistema financiero paraguayo, aspecto indefectiblemente
ligado a la obtención de una mayor eficiencia.

Para el logro de tales objetivos, la Ley contempla, entre otros tantos

mecanismos, la ampliación del número de sujetos que, hoy por hoy y a
la luz de la Ley 861/96, pueden desarrollar actividades fiduciarias
actuando en calidad de fiduciarios, advirtiéndose desde ya que, dadas
las características especiales del mercado financiero paraguayo
basado en la confianza del público y en donde el
desencadenamiento de un simple rumor puede conducir a efectos
catastróficos, no se considera conveniente que la apertura del "sector
fiduciario" se realice de manera indiscriminada. De ahí que, con buen
juicio y criterio, al proponerse la creación de las Empresas Fiduciarias,
se establezcan una serie de requisitos especiales, con lo cual se
garantiza que las personas que pretendan actuar como fiduciarios
tengan no solo la solvencia patrimonial y profesional requerida, sino,
además, que las nuevas instituciones tengan el tamaño necesario para
producir en el mercado fiduciario los efectos
​Esperados.

​2. ​Adecuada regulación de las actividades distintas a la simple

intermediación financiera.

Permitirle a los Bancos en general y a las Empresas Financieras más

que la expansión de sus actividades tradicionales, la prestación de
servicios auxiliares del crédito como los fiduciarios bajo adecuados
criterios y parámetros de regulación, constituye, sin lugar a duda, una
necesidad inaplazable para darles la posibilidad de competir
activamente en el abanico de operaciones financieras y de servicios
fiduciarios que es característico de los mercados modernos de los
cuales no se excluye Paraguay. Esta es una verdad incontrovertible que
ya ha sido plasmada en los marcos normativos de la casi totalidad de
los países del mundo. Para el nuestro, además, frente a los desafíos
que impone la modernización de la economía con miras a lograr su
mayor presencia en los mercados internacionales, esta medida tiene la
gran ventaja de brindarle a los Bancos y Empresas Financieras la
oportunidad de ofrecer un mayor número de productos y servicios, lo
que, a su vez, redundará en el propio ensanchamiento del sistema.

En otro sentido, actividades como las fiduciarias, constituyen en la

actualidad un elemento esencial a la política gubernamental de fomentar
la competencia, siempre y cuando, como lo hace la Ley, se respete el
principio de que el mismo tipo de actividades debe estar regido por
normas similares.

​Ahora bien, a manera de corolario de las consideraciones hasta

aquí expuestas, vemos cómo a través de dos argumentos diferentes
queda clara la necesidad de adoptar un marco regulatorio del negocio
fiduciario como el que recoge la Ley, que no solo sea moderno, sino
que, además y por sobre todo, brinde una adecuada protección a los
usuarios y al público en general, al propio tiempo que permita asegurar
la imagen y transparencia de la actividad fiduciaria y, como
consecuencia de ello, impulsar el desarrollo de la misma dentro de un
ambiente que responda a su verdadera naturaleza jurídica y función
económica de gestión profesional de bienes de terceros sin asumir
posición propia.

III ASPECTO LEGAL

Antes que nada, es necesario enfatizar en un aspecto de capital

importancia para la adecuada comprensión del contenido y alcance de
la reglamentación comentada, consistente en que el negocio fiduciario
es una figura o categoría negocial que, dentro de la teoría jurídica de
universal aceptación, responde a una noción genérica que se
caracteriza por la especial CONFIANZA que una persona deposita en
otra, en virtud de la cual le entrega uno o más bienes especificados,
transfiriéndole o no su propiedad, para que los destine al cumplimiento
de una finalidad preestablecida.

Así las cosas, el negocio fiduciario resulta ser una concepción jurídica
de gran amplitud y versatilidad, que descansa fundamentalmente en la
confianza y que en la práctica se presta a muy diferentes y variadas
aplicaciones. Y es precisamente esa versatilidad la que hace que la
figura sea de gran utilidad práctica y la que determina, a la vez, la
necesidad de adoptar un concepto de la misma para darle, dentro de la
legislación nacional, una estructura y reglamentación específicas que
armonicen con nuestro propio sistema legal.

Respondiendo a la idea que acabamos de exponer, la Ley de Negocios

Fiduciarios constituye sin lugar a dudas una propuesta coherente y
sencilla que, como ya se dijo antes, apunta fundamentalmente a la
búsqueda de una expansión del sector financiero dentro de un ambiente
de competitividad, de eficiencia y de protección de los intereses de los
usuarios, el público en general y los propios socios de las entidades que
pueden actuar en calidad de fiduciarios.

​IV. EL FIDEICOMISO

DEFINICIÓN: Entiéndase por tal el negocio jurídico en virtud del cual

una persona, llamada fiduciante, fideicomitente o constituyente, entrega
a otra, llamada fiduciario, uno o más bienes especificados,
transfiriéndole o no la propiedad de los mismos, con el propósito de que
 ésta los administre y/o enajene y cumpla con ellos una determinada
finalidad, bien sea en beneficio de aquella misma o de un tercero.

QUIENES INTERVIENEN EN EL NEGOCIO FIDUCIARIO:

​El Fideicomitente: ​es la persona propietaria de los bienes que

serán transferidos para la obtención del fin estipulado en el contrato.

​El Fiduciario: ​o agente fiduciario, es la persona física o jurídica a

quién se le transfiere el bien en cuestión para que por medio de su
administración se obtengan los objetivos establecidos en el contrato.

​El Beneficiario: ​es la persona física o jurídica objeto del

fideicomiso.

OBS.: ​Las personas del fideicomitente y la del beneficiario pueden ser

las mismas, sin ningún inconveniente.
Sin embargo el intermediario fiduciario no puede ser a la vez beneficiario
porque se daría un conflicto de intereses, que puede desembocar en
una administración subjetiva de los bienes fideicomitidos.

EL FIDEICOMISO EN NUESTROS DIAS:

​A diferencia del trust anglosajón y americano, existen elementos

que dotan al fideicomiso actual de ciertos elementos de seguridad y
protección en beneficio de los sujetos que intervienen en su constitución
y funcionamiento:

1. quién desempeña el encargo fiduciario es una institución de reconocida

solvencia;
2. existe una permanencia y continuidad en la labor de la fiduciaria pues las
corporaciones tienen prácticamente vida ilimitada;
3. el trabajo de las fiduciarias es avalado por especialistas técnicamente
​ avalados;
4. existe un control y una vigilancia de la fiduciaria.

NEGOCIOS FIDUCIARIOS

GENERO:

​NEGOCIOS FIDUCIARIOS

​Traslaticios de dominio: ​FIDEICOMISOS

​Encargos por objetivos

​No traslaticios de dominio: ​ENCARGOS FIDUCIARIOS

​(mandatos)
​ ncargos de gestión
E
OBJETO Y FIN DE LOS NEGOCIOS FIDUCIARIOS

​OBJETO: es la materia del fideicomiso o sea cualquier cosa o

derecho a la que pueda atribuirse algún valor y que sea transmisible.

​FIN: es la meta, el resultado, la finalidad que se persigue con el

establecimiento de un fideicomiso.

​FINALIDAD:

​- Fideicomisos de Inversión:
​- individuales
​- colectivos: fondos comunes de inversión ordinarios y
especiales
​- Fideicomisos de Garantía

​-Fideicomisos de Administración: Fideicomisos Inmobiliarios, de

Administración de Concordatos, de Administración de Donaciones, de
Administración de Herencias

​- Fiducia p/ movilización de activos, titularización

V. EL CONTRATO DE FIDEICOMISO

​Podría sostenerse una aparente contradicción entre nuestra

definición del fideicomiso contractual y el calificativo de consensual,
recordando que para nosotros el contrato de fideicomiso es aquel por el
que una persona recibe de otra un encargo respecto de un bien
determinado cuya propiedad se transfiere a título de confianza, para
que el cumplimiento de un plazo o condición le de el destino convenido.
La mención de transferencia de la propiedad fiduciaria como elemento
esencial del fideicomiso, podría hacer pensar que no nos encontramos
frente a un contrato consensual, entonces, existe fideicomiso antes del
traspaso de la cosa?.
El contrato de fideicomiso queda perfeccionado con el acuerdo de
voluntades, que conferirá acción para reclamar la entrega de la cosa y el
otorgamiento de las formalidades legales que fueren menester.

​El otro problema que sugiere el tema será si la constitución del

fideicomiso es un acto uni o bilateral. En ese sentido las prestaciones a
que se obligan las partes pueden resultar prácticamente infinitas.
Preferimos, entonces sostener, que el contrato de fideicomiso es un acto
bilateral.

​CAPACIDAD:

​Son capacitados para recibir bienes en fideicomiso quienes lo

están para obligarse, y podrán transferir bienes en fideicomiso quienes
puedan disponer de ellos.
 ​OBJETO:

​Podemos afirmar que el objeto del contrato de fideicomiso es la

actuación de una de las partes (fiduciario) respecto de un bien que se le
transmite a fin de darle en su momento el destino previsto.

​FORMA:

​Entendemos que cuando la transferencia de la propiedad

fiduciaria constituye un medio para disponer en forma gratuita de un
inmueble, la escritura pública adquiere el carácter de ad solemnitaten.
Por lo tanto cualquier instrumento privado que prometa la transferencia
no conferirá acción para exigir el cumplimiento.

VI. CLASES DE FIDEICOMISOS

​FIDEICOMISOS DE INVERSIÓN:

​La fiducia de inversión es todo negocio fiduciario en el cual

se consagre la finalidad principal o se prevea la posibilidad de invertir o
colocar bajo cualquier forma sumas de dinero, de conformidad con las
instrucciones impartidas por el fideicomitente.

​Podrá adopta cualquiera de las dos modalidades:

​a) fiducia de inversión individual: en la que el fideicomitente

en forma independiente debe especificar claramente en el contrato de
manera inequívoca cuales son los bienes o actividades específicas en
los que se deben invertir los dineros fideicomitidos.

​b) fiducia de inversión colectiva, fondos comunes de

inversión: contratos en los que la entidad fiduciaria con ocasión de la
celebración y ejecución de negocios fiduciarios de inversión ejerce una
administración colectiva, que podrá tener el carácter de ordinario o
especial.

​- los fondos comunes ordinarios: los dineros

fideicomitidos única y exclusivamente podrán destinarse a su inversión
en títulos de deuda emitidos, aceptados, avalados o garantizados por el
Tesoro de la Nación, por entidades sometidas a supervisión del Banco
Central del Paraguay, por entidades autorizadas por la Comisión
Nacional de Valores o inscriptos en la Bolsa de valores.

​- los fondos comunes especiales: son aquellos en

donde se constituyen una clara vía para la diversificación de
alternativas de inversión, a la manera de los "found complexes" de los
operadores estadounidenses, cuyo desarrollo depende
fundamentalmente de la creatividad e innovación de los empresarios, y
en el contrato se deberán determinar en forma específica los
emprendimientos en los que se invertirán los dineros entregados.
 ​ Bajo esta modalidad fiduciaria cabe la figura de la
titularización (securitización en el derecho anglosajón), que es una figura
jurídica compleja que tiene por finalidad la movilización de diversas
clases de activos mediante la emisión y colocación de nuevos títulos
(llamados títulos movilizadores) representativos de derechos sobre
activos objeto de movilización, así como la administración de los activos
movilizados y el cumplimiento oportuno de las prestaciones
incorporadas en los valores emitidos con ocasión del proceso.

​ Las ventajas de este tipo de operaciones podrían

resumirse en las siguientes:

​1.- La obtención o aumento de liquidez anticipada sobre activos

​ ​ generadores de flujos futuros de fondos.
​2.- La reducción de costos derivada de la desintermediación
financiera.
​3.- En general el fortalecimiento del mercado público de valores.

Los activos pasibles de titularización pueden ser:

​- títulos de deuda pública;

​- títulos inscriptos en la comisión nacional de valores;
​- cartera de créditos de instituciones financieras;
​- activos inmobiliarios;
​- contratos de leasing;
​- acciones, etc.

​Y los mecanismos de titularización pueden ser a través de la

fiducia mercantil o a través de fondos de valores.

​Los mecanismos internos de seguridad pueden estructurarse

mediante :
​- Subordinación de la emisión;
​- Sobrecolateralización de la cartera;
​- Exceso de flujo de caja;
​- Substitución de cartera;
​- Contratos de apertura de créditos celebrados con instituciones
autorizadas.

​Los mecanismos externos de seguridad son los siguientes:

​- Avales o garantías por instituciones autorizadas para ello;
​- Seguros de créditos contratados;
​- Depósitos de dinero;
​- Créditos irrevocables de fiducia mercantil.

​FIDEICOMISOS DE GARANTÍA

​La fiducia de garantía como el negocio fiduciario en virtud del cual

el fideicomitente transfiere al fiduciario, de manera irrevocable, la
 titularidad de un derecho o propiedad de uno o más bienes
especificados, con el objeto de asegurar el cumplimiento de
determinadas obligaciones, a su cargo o a cargo de un tercero respecto
del cual se sirve actuar como garante y a favor de uno o más
acreedores beneficiarios, estableciéndose como finalidad que ante el
incumplimiento de los créditos asegurados, éstos se canceles mediante
la enajenación de los bienes fideicomitidos.

​Para algunos autores es la modalidad más debatida y estudiada y

la menos utilizada.

​FIDEICOMISOS PARA LA EJECUCIÓN Y EL DESARROLLO DE

PROYECTOS DE CONSTRUCCIÓN

​Es el negocio fiduciario en virtud del cual el fideicomitente

transfiere al fiduciario la titularidad de derecho de dominio sobre un
inmueble con el objeto de éste lo administre o desarrolle un proyecto de
construcción de conformidad con las instrucciones señaladas en el acto
constitutivo y enajene las unidades resultantes de su ejecución a
terceras personas distintas de aquel o de sus beneficiarios.

VII. CONCLUSION.

La Ley de los Negocios Fiduciarios no solo está a tono con las más
avanzadas e importantes legislaciones del mundo, sino que, también,
constituye una herramienta adecuada para cimentar las verdaderas
bases de la actividad fiduciaria en Paraguay y, por ende, impulsar el
desarrollo de la misma dentro de un ambiente que responda a su real
naturaleza jurídica y función económica de instrumento de gestión
profesional de bienes de terceros sin asumir posición propia, todo lo cual
apunta a una mayor profundización financiera y a la modernización del
sector fiduciario, sin poner en peligro los intereses de los usuarios de los
servicios fiduciarios y el público en general.

De esta forma, el país podrá avanzar con paso firme y sostenido en el

proceso de modernización de su economía para colocarla a tono con las
exigencias que demanda participar activamente en el mercado
internacional de bienes, servicios, tecnología y capitales, todo ello
dentro de un marco de mayor competitividad, donde el profesionalismo,
la eficiencia y la innovación serán determinantes para los usuarios y el
público en general al momento de adoptar la decisión de acudir al
esquema fiduciario para la satisfacción de sus necesidades.
Particularmente, ahora que se abren nuevos horizontes de apertura e
integración económica, teniendo en cuenta que, a excepción de
Colombia, en el resto de Sudamérica la figura del negocio fiduciario o no
existe o si existe carece de aplicación práctica, la oportunidad para
adoptar una figura como la que se comenta resulta más que propicia, ya
que por esta vía a se adquirirán ventajas competitivas y comparativas
frente al resto de los países con los que en la actualidad nos estamos
integrando a nivel de MERCOSUR.

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