Matière : Introduction à l’Etude de Droit

Niveau : Première Année

Premier Semestre

Année Universitaire : 2012 _2013

Prof : Mme Habiba OUBAALLA
0
 Sommaire
Introduction

Première Partie
Les caractères et le contenu du droit
Chapitre premier: définition de la notion droit
Section I : Le Droit Objectif
Section II : Les droits subjectifs
Chapitre II : Les caractères de la règle de droit (ou droit objectif)
Section I : La règle de droit a un caractère obligatoire
Section II : La règle de droit a un caractère général
Section III : La règle de droit a un caractère permanent
Chapitre III : La règle de droit est sanctionnée par l’autorité
publique
Section I: Les sanctions civiles
A- Les sanctions civiles destinées à assurer la réparation
a) La nullité
b) Les dommages intérêts
B- Les sanctions civiles produisant une contrainte
a) La contrainte directe
b) La contrainte indirecte

Section II : Les sanctions pénales

A- Les crimes
B- Les délits
a) Les délits correctionnels
b) Les délits de police
C- Les contraventions

1
 Deuxième Partie

Chapitre premier: La règle de droit et les autres règles de conduite

Section I : Droit et Religion

A- Le Droit et la Religion dans les pays Européens

B - Le Droit et la Religion dans les pays Musulmans

Section II: Droit et Morale

Section III: Droit et équité

Chapitre II : Les matières du droit

Section I : Droit privé

Section II: Droit public

Section II: Droits mixtes

Chapitre III : L’opposition du droit interne au droit

international
Section I : Le droit international public

Section I : Le droit international privé

2
 Avant-propos

Nul ne peut échapper au droit. Celui qui naît se voit déjà doté d’une
filiation, d’un prénom, et aussi sans doute d’un domicile et d’une nationalité.
Tout au long de la vie se nouent de multiples liens juridiques créateurs
d’obligations divers (contrats de travail, mariage, etc.). Même la mort est
soumise à de nombreuses règles de droit (sort du cadavre, respect dû à la
mémoire des morts). Cette familiarité du droit ne doit pas tromper : le droit
est une discipline complexe, au vocabulaire particulier, à la technicité
indéniable.

Au-delà de cette technicité et de la variété de matières juridiques, ce

cours invite à « penser en droit », à cerner la structure et le cadre général de
cette discipline pour mieux mesurer l’apport du regard juridique dans notre
société.

3
 Introduction

La matière qui fait l’objet de cet enseignement est intitulée

"Introduction à l’étude du Droit " .Que faut-il donc entendre par ce mot"
Droit" ‫?المانون‬

Pour vous, sans doute, le droit est ce qui ordonne, ce qui interdit.
L’idée que vous avez du droit est essentiellement liée à la contrainte, à la
sanction.

Mais le droit, c’est aussi beaucoup plus que cela. Le droit est partout.
Le droit régit la vie des hommes. Les règles de droit sont destinées à régir
les rapports humains. Il n’est pas étranger aux rapports d’affection(les
rapports entre époux –les rapports d’autorité, les règles de filiation…).

Le droit régit naturellement les rapports économiques, les rapports

des individus avec l’Etat, les rapports des Etats entre eux. Partout, il y a du
droit ….parce qu’il est consubstantiel à l’existence d’une société. Dès qu’il y
a une société, il y a du droit.

En effet, à partir du moment où plusieurs personnes vivent

ensembles, naît aussitôt un besoins d’ordonner leurs conduites. Le droit est
un phénomène vivant, ces règles naissent, vivent, meurent, évoluent dans
leur contenu, parce que la société et les hommes qui la composent, évolue.

4
Première Partie : les caractères et le contenu du droit
Chapitre premier: définition de la notion droit
Comme toute science, le droit a son langage. La science juridique
emprunte parfois au langage usuel, son vocabulaire mais le sens en est
parfois différent. Les mots peuvent avoir deux sens. Il en est ainsi du mot
« droit ». Il ya le Droit, qu’en serait tenter d’écrire avec une majuscule et les
droits, avec une minuscules.

Comme le mot droit a plusieurs sens. Nous tiendrons deux

définitions qui sont les plus importantes.

Dans un premier sens, le mot droit désigne ce qu’on appelle le droit

objectif :‫المانون‬

Dans un second sens, le même mot ou bien le même terme désigne les
droits subjectifs : ‫الحموق‬

On remarque que la terminologie arabe utilise, à juste titre, des

termes spécifiques : ‫المانون‬/ ‫الحموق‬ car il s’agit de deux réalités assez
différentes comme on va le constater.

Section I : Le Droit Objectif

Le Droit objectif, ou règle de droit, est constitué par l’ensemble des

règles juridiques qui régissent la vie des hommes en société. Ces règles
sont imposées par l’autorité publique, pour régir l’organisation même de la
société et la situation qui est faite, dans cette société, aux individus.

Le Droit règlemente de la sorte les rapports qui se forment entre la

collectivité publique et les particuliers, ainsi que les rapports qui peuvent se
nouer entre les particuliers dans le cadre de la famille ou dans le domaine
des contrats.

5
 Les règles qui déterminent ces rapports de droit apparaissent avant
tout comme des règles de conduite qui sont absolument nécessaires : sont-
elles, la vie en société serait inconcevable.

Ces règles de droit présentent un caractère essentiel : ce sont des

règles générales et impersonnelles.

Elles s’appliquent sans distinction, à tout individu qui se trouve placé dans
telle situation déterminée. A titre d’exemple le nouveau code de la famille fixe
à 18 ans accomplis l’âge de la majorité légale1.cette règle s’applique à tous
les Marocains et à toutes les Marocaines.

Ces règles générales et impersonnelles constituent le droit objectif.

Cette terminologie par le fait qu’il s’agit d’un droit qui se définit par son objet,
abstraction faite de toute considération personnelle.

A retenir, le droit au sens objectif est l’ensemble des règles qui

s’appliquent aux individus depuis leur jour de naissance jusqu’au jour de leur
décès. Il concerne tous les domaines de l’activité humaine qu’il s’agisse du
milieu familial, social ou professionnel.

Section II : Les droits subjectifs ‫الحقوق‬

Ce sont les pouvoirs, les prérogatives qui sont reconnus aux

particuliers. Si le droit objectif est définit par son objet, les droits subjectifs se
définissent par la personne déterminée qui en est titulaire.

Il ne faut pas perdre de vue que le droit a pour but d’organiser la vie
en société, donc de régir des personnes qu’on appelle sujet de droit. Quand
au droit pris dans son sens subjectif, désigne une prérogative accordée à
telle ou telle personne. Il s’agit par exemple du droit de propriété, droit de
vote, droit de grève, etc.…c’est un droit subjectif qu’on envisage lorsqu’on

1
Le dahir n° 1-92-91 du 11 juin 1992 a ramené l’âge de la majorité civile de 21 ans à 20 ans ; B.O du 17 fév.
1992 P.266. Le Code de la Famille du 3 février 2004 vient de fixer cet âge à 18 ans (article 209).

6
affirme : « j’ai le droit de faire telle ou telle chose en vertu de ma qualité de
propriété ou de fonctionnaire ».

Les deux notions (droit objectif et droit subjectif) présentent donc des
caractères bien distincts : si le droit objectif est appelé à s’appliquer d’une
façon générale, le droit subjectif ne bénéficie qu’a une personne déterminée.

Il existe toutefois un lien très étroit entre les deux notions. C’est le
droit objectif qui permet à chacun d’entre nous d’invoquer un certain nombre
des droits subjectifs.

En d’autre terme, ces droits reconnus aux particuliers procèdent

directement des règles générales posées par le droit objectif ; Ainsi un père
qui se trouve dans le besoin peut réclamer à son fils plus aisé une pension
alimentaire (‫ )النفمة‬et, en cas de refus, introduire une action en justice. Il
exerce un droit subjectif. Précisément, il ne peut exiger le paiement de la
pension que sur la base des règles générales du droit objectif, règles posées
notamment par les articles 187 à 205 du code de la famille de 2004.
En raison de son importance, tant au point de vue théorique que
pratique, cette distinction du droit objectif et des droits subjectifs va guider le
plan de notre cours.

C’est certainement le droit objectif qui soulève le plus de difficultés et

qui tiendra le plus notre attention.

7
Chapitre II : Les caractères de la règle de droit (ou droit
objectif)
Avant de présenter ces caractéristiques, il faudrait d’abord définir
qu’est ce qu’entend par une règle de droit ?

Une « règle de droit » est une règle de conduite sociale dont le

respect est assuré par l’autorité publique.

La règle de droit a, donc, l’aspect d’un certain commandement ; c’est

pour cela qu’elle est obligatoire, générale, permanente et coercitive.

Section I : La règle de droit a un caractère obligatoire

La règle de droit est obligatoire pour toutes les personnes à qui elle
s’applique. Pour examiner l’action de la règle de droit, ou règle juridique, on
dit généralement que la règle de droit permet, ordonne, défend ou punit.

Défendre, ordonner, expriment clairement l’idée obligatoire.

Exemples :

-Le médecin n’a pas l’obligation de guérir son client (malade) mais
seulement de lui prodiguer des soins de manière attentive et éclairée,
conformément aux dernières connaissances scientifiques dans le domaine.

-Le contribuable a l’obligation de payer les impôts aux échéances

prévues.

La règle de droit du fait qu’elle est contraignante, toute violation la

concernant fait l’objet de sanctions de la part des pouvoirs publics (elle ne
reste pas à l’état de conseil ou de vœux, tout individu doit se conformer à
l’égalité).

8
 Cependant, il faut noter qu’il existe des degrés (niveaux) dans cette
obligation des règles juridiques : certaines se regroupent dans la catégorie
des règles dites impératives ou d’ordre public qui s’imposent de manière
absolue ; ni les particuliers, ni les tribunaux ne peuvent écarter leur
application. C’est le cas de la plupart des dispositions légales du droit public
et du droit pénal. C’est une règle impérative que les particuliers ne peuvent
se dispenser d’appliquer. Les poursuites seront engagées, même si la future
victime était consentante ou se trouvait dans un état désespéré. De la sorte,
l’euthanasie : 2‫ لتل الرأفة‬tombe sous le coup de la répression, même si l’auteur
de l’acte bénéficie généralement d’une modération de la peine. Dans le
même ordre d’idées, l’article 4073 du Code Pénal punit de l’emprisonnement
d’un an à 5 ans le complice d’un suicide qui s’est réalisé avec l’accord de la
victime.

Et il existe, aussi, d’autres règles dites : règles d’application qui sont

plus souples dans la mesure où les parties concernées peuvent soit en
modifier le contenu soit les écarter (il s’agit des lois dites supplétives ou
interprétatives). On rencontre ce type de lois surtout dans le domaine des
contrats où les contractants peuvent choisir ou aménager les modalités de
leurs conventions selon leur volonté.

A ce moment, comme le prévoit, par exemple l’article 230 du Dahir des

obligations et contrats marocain (D.O.C), l’obligation contractuelle tiendra de
loi vis-à-vis des parties et revêtira à leur regard un caractère
obligatoire, sanctionné par l’autorité publique (à titre d’exemple : l’article 502
du D.O.C qui prévoit la livraison de l’objet acheté aura lieu au magasin de
vente, à moins que les contractants décident d’un autre endroit. Si les parties
ne manifestent pas de volonté contraire à cette prescription supplétive, cette

2 Introduction à l’Etude de Droit Mohammed JALAL SAID 4éme Edition 2010

3 Article 407 Code Pénal : Quiconque sciemment aide une personne dans les faits qui préparent ou facilitent son
suicide, ou fournit les armes, poison ou instruments destinés au suicide, sachant qu'ils doivent y servir, est puni,
si le suicide est réalisé, l'emprisonnement d'un à cinq ans.

9
dernière deviendra obligatoire). En plus du caractère obligatoire, la règle de
droit est générale.

Section II : La règle de droit a un caractère général

Cela signifie qu’elle a vocation à s’appliquer à toutes les personnes de

la société.

Elle est toujours formulée de manière générale et impersonnelle telle

que : quiconque, toute personne…. La règle concerne chacun et ne vise
personne en particulier. A signaler que cela ne signifie pas pour autant que
toutes les règles de droit ont vocation à régir toutes les personnes, parfois la
règle de droit s’applique à un groupe de personnes : les salariés, les
médecins, les propriétaires, les époux.

La règle est générale parce qu’elle a vocation à toute personne

appartenant à cette catégorie : la règle de droit n’est pas moins générale
lorsqu’elle vise une catégorie de personne sans viser personne en particulier.

La règle de droit doit régir des situations et non pas des cas particulier.
(Ex, tous enfants nés pendant le mariage sont légitimes).

Section III : La règle de droit a un caractère permanent

Comme les individus, la règle de droit n’est pas éternelle. Elle a un

commencement et une fin. La permanence de la règle de droit est son
applicabilité constante, durant toute son existence.

La règle de droit s’appliquera chaque fois que les conditions qu’elle

prévoit sont remplies (peu importe, que son application effective soit plus ou
moins fréquente).

10
Chapitre III- La règle de droit est sanctionnée par
l’autorité publique
Il est connu que le droit s’est toujours préoccupé de la sécurité des
individus et de la stabilité des situations établies. Pour remplir ce but, la règle
de droit doit être obligatoire et être assortie de sanction exécutée par
l’autorité publique.

On distingue diverses infractions en fonction de leur nature et leur

gravité par rapport à la règle de droit.

On distingue ainsi des sanctions civiles, des sanctions administratives

et des sanctions pénales.

Section I : Sanctions civiles

Comparées aux sanctions qui s’appliquent en matière pénale, les

sanctions civiles sont certainement plus fréquentes et plus diversifiées.

De façon schématique, on peut les répartir en deux grandes catégories

selon l’effet recherché : la réparation ou la contrainte.

A- Les sanctions civiles destinées à assurer la réparation

L’inobservation de la règle de droit dans les relations qui s’établissent

entre les particuliers provoque un certain déséquilibre que les sanctions
civiles se proposent précisément de réduire, en prévoyant la nullité des actes
juridiques viciés ou des dommages intérêts.

a) La nullité

C’est une grave sanction qui vise sans doute à priver, pour l’avenir, un
acte contraire à la loi de tout effet, mais qui se propose aussi d’effacer tous
les effets produits par cet acte dans le passé.

11
 La nullité est la sanction de l'invalidité d'un acte juridique, ou d'une
procédure. Soit que la cause de la nullité réside dans l'absence de l'utilisation
d'une forme précise qui est légalement imposée, soit qu'elle résulte de
l'absence d'un élément indispensable à son efficacité. Par exemple une
convention est nulle si le consentement donné par l'une des parties à l'acte a
été vicié par dol.

b) Les dommages intérêts

Toute personne qui occasionne par son comportement un dommage à

autrui engage sa responsabilité.

Les dommages-intérêts constituent la compensation financière à

laquelle peut prétendre une personne qui a subi un préjudice moral ou une
atteinte dans son patrimoine ou les deux la fois. Qu'il s'agisse du dommage
né d'un retard ou de l'inexécution d'un contrat, de celui provenant d'un
dommage accidentel ou de la réparation d'un délit ou d'un crime, la
réparation qui s'opère par équivalent se fait par le versement d'un capital ou
d'une rente.

B- les sanctions civiles produisant une contrainte

Il faut distinguer suivant que la contrainte provoquée est directe ou

indirecte.

a) La contrainte directe

Certaines sanctions civiles exercent une contrainte directe sur la

personne elle-même. Ainsi, la personne qui occupe un local sans pouvoir
justifier d’un contrat, écrit ou verbal, de location risque de faire l’objet d’une
mesure d’expulsion)‫ (اإلفراغ‬.

b) La contrainte indirecte

D’autres sanctions civiles produisent seulement une contrainte

indirecte. Dans cette hypothèse, la sanction s’exerce, non contre la personne

12
elle-même, mais contre ses biens. Si un débiteur refuse de payer ses dettes,
il sera possible, à la suite d’un jugement de condamnation, de procéder à la
saisie de ses biens (‫( حجز األموال‬

Section 2 : Sanctions pénales

Conformément au principe de la légalité, la législation pénale

détermine tous les comportements qui troublent la société. Les auteurs de
ces agissements anti-sociaux s’exposent à des peines dont l’importance
varie en fonction de la gravité des faits commis.

A cet égard, le code pénal distingue, selon la gravité des sanctions,

trois grandes catégories d’infractions ( ‫الجرائم‬ ( : les crimes, les délits et les
contraventions.

A- Les crimes : ‫الجنايات‬

Ce sont les infractions les plus graves. Les peines qui les Sanctionnent
varient de la dégradation civique : ‫ التجريذ من الحموق الوطنية‬Jusqu’à la peine
capitale, en passant par la réclusion perpétuelle ou à temps : ‫( السجن‬de 5 à
30 ans). Ainsi, si le meurtre est puni de la réclusion perpétuelle, le meurtre
commis avec préméditation : ‫ سبك اإلصرار‬ou guet-apens : ‫الترصذ‬ est puni de
la peine de mort.

B- Les délits : ‫الجنح‬

Ces infractions de gravité moyenne sont de deux sortes :

a) Les délits correctionnels : ‫الجنح التأديبية‬

Ils font appel à des peines d’emprisonnement : ‫ الحبس‬dont la durée est

comprise entre 2 et 5 ans. Citons, à titre d’exemple, l’article 494 du Code
Pénal qui punit de l’emprisonnement d’un an à 5 ans et d’une amende celui
qui ‘’ par fraude, violences ou menaces, enlève une femme mariée, la
détourne ou la déplace… des lieux où elle était placée’’.

13
 b) Les délits de police : ‫الجنح الضبطية‬

Ces infractions se situent entre les délits correctionnels et les

contraventions. La peine d’emprisonnement et d’un minimum d’un mois et

d’un maximum égal ou inferieur à 2 ans et d’une amende supérieure à 1200

Dhs.

C- Les contraventions : ‫المخالفات‬

Ce sont des infractions moins graves qui donnent lieu à des sanctions

assez légères : une amende de 30 à 1200 Dhs et (ou) une courte détention

(‫)االعتمال‬. Voir l’art. 111, art 16, 17 et 18 du Code Pénal.

Telles sont les principales sanctions civiles et pénales qui permettent de faire

respecter les règles de droit. La mise en œuvre de l’une ou l’autre série de

sanctions suppose nécessairement l’intervention de l’autorité publique et plus

précisément de l’autorité judiciaire.

Selon les cas, l’application d’une sanction entraine des incidences qui

peuvent être extrêmement grave sur la personne, son honneur, sa liberté, sa

vie ou sur ses biens.

C’est pourquoi des mesures ainsi lourde de conséquence ne peuvent

être prononcée que par la juridiction compétence, avec toutes les garanties

d’indépendance qu’elle présente pour les justiciables.

On peut donc retenir, que la règle de droit est à la fois obligatoire et

sanctionnée par l’autorité publique. C’est précisément ce qui la distingue de

toutes les autres règles de conduite.

14
 Deuxième Partie

Chapitre I- La règle de droit et les autres règles de conduite

Le Droit fournit un certains nombre de règles de conduites destinées à

faire régner, tout à la fois, le progrès et la Justice. Tout le monde s’accorde

sur la finalité du Droit même si des divergences existent sur le sens et la voie

du progrès à suivre. Mais le Droit n’est pas le seul à poursuivre cette finalité.

Le Droit entretient des rapports étroits et ambigus tout à la fois avec la

règle religieuse, la règle morale et l’équité car le Droit n’a seulement pour
finalité de faire régner un idéal de Justice.

Section I : Droit et Religion

La règle religieuse présente ses commandements comme venant du

Dieu. Elle veille au salut de l’être humain.

Les règles religieuses se distinguent des règles de droit qui visent à

l’organisation de la vie en société et dont le non-respect est sanctionné par
les autorités étatiques (la sanction est externe). Les règles religieuses ont
une finalité et font l’objet de sanctions différentes. La religion vise le salut des
individus et la violation des règles religieuses fait l’objet d’une sanction
interne.

A- Le Droit et la Religion dans les pays européens

- Dans quelque pays de civilisation européenne, la règle religieuse se

distingue difficilement de la règle de droit. On trouve parfois les mêmes

commandements et les mêmes caractères.

15
 - Les prescriptions qui découlent de la religion et du droit sont souvent

les mêmes : ex : il ne faut pas voler, il ne faut pas tuer, il ne faut pas porter

atteinte à l’intégrité d’autrui.

- Il existe une très grande similitude entre la règle religieuse et la règle

de droit qui semblent dotées des mêmes caractères essentiels : le caractère

obligatoire et l’existence d’une sanction.

- A titre d’exemple, avant 1789, l’ancien droit Français était marqué par

la confusion du droit et de la religion. De la sorte, les règles édictées par

l’église catholique notamment en matière de mariage ou de testament,

faisaient l’objet à la fois de sanctions religieuses et de sanctions étatiques.

Seulement, la distinction du droit et de la religion s’est imposée depuis

l’avènement de la révolution de 1789, elle a été, par la suite, consacrée par

le code Napoléon de 1804 et la grande loi du 9 décembre 1905 sur la

séparation des églises et de l’Etat.

B- Le Droit et la Religion dans les pays musulmans

Dans certains pays musulmans, le législateur s’est écarté de la tradition

Islamique. Cette révolution est plus au moins profonde selon les pays. Le cas

extrême est celui de l’Albanie et des Républiques socialistes d’Asie centrale

qui avaient rompu totalement avec la chariâ. A un degré moindre, la Turquie,

depuis la révolution de Mustapha Kamal, a consacrée le principe de la laïcité

du droit en adoptant en 1962 une législation largement inspirée par le Code

Civil Suisse.

16
 S’agissant du Maroc, on peut dire qu’il est resté, dans l’ensemble, fidèle

à la loi coranique. Il est vrai que pour tenir compte de l’évolution de la société

moderne et des besoins nouveaux qu’elle engendre, notre législateur

Marocain a dû introduire quelques réformes empruntées aux droits

européens, notamment en matières pénale et commerciale, dans le domaine

du droit des contrats et dans le cadre du droit public.

C’est ainsi que l’article 505 du Code Pénal à l’encontre de l’auteur d’un vol,

non pas l’amputation de sa main ( ‫ (لطع اليذ‬mais une peine d’emprisonnement

d’un an à 5 ans. Les relations sexuelles qui se produisent en dehors du

mariage ou qui constituent le délit d’adultère ( ‫( الفساد أو الخيانة الزوجية‬n’exposent

plus leurs auteurs à la flagellation ( ‫ (الجلذ‬ou à la lapidation ( ‫ ( الرجم‬mais à

des peines d’emprisonnement ( art.490 et 491 du Code Pénal ).

De façon générale, on constate que les rédacteurs des codes

Marocains ont suivi de très près la législation française. Cette dernière s’est

exercée aussi bien à l’époque du protectorat qu’après l’avènement de

l’indépendance. De même l’exemple français a inspiré les constitutions

marocaines, surtout la première.

Section II: Droit et Morale

La morale peut être définie comme un ensemble de principes

permettant de distinguer le bien du mal et de dégager des règles de conduite

considérées comme absolues. La morale est à l’origine d’un certain nombre

17
de règles de droit. La norme qui interdit de tuer est à la fois juridique et

morale.

Ouverte aux impératifs de la conscience, la morale est plus exigeante que le

droit, elle tend à la perfection de la personne. Le droit contient certainement

une référence à la morale, à un idéal de justice.

Les sources des deux normes sont différentes. La règle de droit est

crée par l’autorité législative alors que la morale résulte de la conscience

individuelle ou collective.

– Leur contenu est différent. La règle morale a pour but un idéal de

conduite vis-à-vis de soi-même ou des autres. La règle juridique est moins

exigeante. Elle vise à assurer l’ordre et la paix (code de la route) et ne se

soucie pas de la perfection. Les règles juridiques peuvent parfois même être

amorales (prescription).

– Enfin, les sanctions du droit et de la morale sont différentes. La

violation de la règle morale reçoit une sanction intérieure, celle de la

conscience individuelle ou collective. En revanche, la sanction de la violation

d’une règle de droit est externe. Elle est infligée par l’autorité contraignante

c’est-à-dire par les pouvoirs publics.

L’interdiction morale et religieuse de tuer et de voler est consacrée par

le droit, la morale sociale inspire généralement le contenu de la règle

juridique. L’expérience le prouve : le plus souvent, ce n’est pas le droit qui

modifie la société mais l’évolution des mœurs de celle-ci qui conduit à la

modification des règles de droits.

18
 Section III : Droit et équité4

Le droit est l’art d’organiser la vie en société, il est un phénomène

substantiel à la vie en société. Le droit est l’art du juste et du bon. Par juste, il

faut entendre ici l’équitable. Le droit c’est l’art de rendre à chacun ce qui lui

est dû.

La notion d’équité, son utilité a évolué à travers les âges. Elle est une

réalisation suprême de la justice qui peut parfois s’étendre au -delà de ce

que prescrit le droit en vigueur, la loi.

Elle d’abord été et elle est toujours un moyen d’améliorer

qualitativement la justice rendue entre les parties à un litige ou d’établir

l’équilibre dans un contrat et est récemment devenue un instrument destiné à

améliorer le fonctionnement de la justice.

4
L'équité est un sentiment de justice naturelle et spontanée, fondée sur la reconnaissance des droits de
chacun, sans qu'elle soit nécessairement inspirée par les lois en vigueur. Ce sentiment se manifeste, par
exemple, lorsqu'on doit apprécier un cas particulier ou concret sans se laisser guider par les seules règles du
droit. C'est une forme de justice qui prend plutôt en considération l'esprit de la loi que la lettre, pour en
tempérer les effets ou la faire évoluer si, comme dit Aristote, "elle se montre insuffisante en raison de son
caractère générale".

L'équité est donc un état d'esprit qui veut aller au-delà de ce qui est juste sur le plan légal et peut dont
s'opposer à la loi lorsque celle-ci présente des lacunes ou s'avère inadaptée, voire injuste. L'équité est sous-
tendue par un principe de justice non-écrit, antérieur aux lois et supérieur à celles-ci. Il est donc très difficile
de définir ce qui est équitable. Toupictionnaire : le dictionnaire de politique

19
Chapitre II- Les matières du droit
Le Droit n’est pas une science unitaire. La grande diversité et la

complexité des situations qu’il peut être amené à régir l’ont certainement

conduit à se spécialiser afin qu’il puisse au mieux remplir sa mission. Ce

mouvement de spécialisation du Droit ne constitue pas une nouveauté mais

force est de constater qu’il s’est amplifié au cours du XXème siècle avec

l’apparition notamment du Droit de la consommation, du Droit de la

concurrence, du Droit des nouvelles technologies ou encore du Droit de

l’environnement.

Le Droit se divise ainsi en de multiples branches dont les ramifications

ne cessent de se développer. Elles peuvent toutefois être regroupées au sein

d’une distinction binaire très classique et ancienne, entre le Droit privé et le

Droit public. A Rome déjà, qui était attachée à la protection tant de la chose

publique qu’aux individus, on différenciait deux grandes catégories juridiques

de règles : tandis que dans la première, on y intégrait les dispositions ayant

un rapport avec les intérêts publics, on rassemblait dans la seconde toutes

les règles mettant en cause des intérêts d’ordre privé.

L’opposition entre le Droit privé et le Droit public était alors sous-

jacente. Cette division entre le secteur public et le secteur privé au sein du

Droit devait toutefois s’atténuer tout au long du Moyen-âge, cette période se

caractérisant politiquement et donc juridiquement par une confusion entre les

intérêts publics et privés. C’est après la Révolution que la distinction entre le

Droit public et le Droit privé devait à nouveau s’affirmer. Mais il faut bien

20
prendre conscience qu’il s’agit d’une classification des branches du Droit

relative, d’ailleurs ignorée par certains systèmes juridiques contemporains.

Ainsi, dans le système juridique anglo-saxon, ce n’est pas l’opposition entre

le Droit public et le Droit privé mais celle entre le Droit des personnes et le

Droit des choses qui est retenue.

La distinction du droit public et du droit privé est classique. L’opposition

n’est cependant pas absolue puisqu’il existe des droits mixtes. Cette

opposition entre le droit public et le droit privé ne doit pas être surévaluée

dans la mesure où elle tend à masquer l’unité de droit. Il existe, en effet,

une profonde unité du droit, lequel n’est que la traduction, sous la forme d’un

ensemble de règles, d’un projet politique global. Cela conduit pas mal de

juristes à dénier à la distinction droit public-privé. Cette distinction ne doit être

envisagée que comme un instrument nécessaire de classification.

Section I : Droit privé

Le droit privé est celui qui régit les rapports entre particuliers ou avec

les collectivités privées, telles que les associations, les sociétés et qui assure

prioritairement la sauvegarde des intérêts individuels.

Le droit privé comprend principalement le droit civil et le droit commercial.

Le droit civil occupe une place privilégiée : il a une valeur générale et

donne les principes généraux. Le droit civil constitue le droit commun. Il est

21
l’ensemble des règles qui régissent les rapports entre les personnes privées,

qu’il s’agisse de personnes physiques ou de personnes morales.

Le droit civil comporte : le droit des obligations (dont le droit des contrats), le

droit de la famille…

Le droit commercial contient des règles dont l’application est réservée

soit aux particuliers qui effectuent des actes de commerce, soit aux

commerçants. Il régit donc aussi bien les sociétés constituées pour la

réalisation d’opérations commerciales, que les fonds de commerce du simple

commerçant ou encore des actes de commerces. Si le droit commercial a

emprunté du droit civil, un certain nombre de ses techniques, il s’est détaché

pour constituer un corps de règles adaptées à la vie des affaires.

Section II : Droit public

Le droit public interne est celui qui régit les rapports de droit dans

lesquels interviennent l'Etat et ses agents. Le droit public régit l'organisation

de l'Etat et des collectivités publiques ainsi que leurs rapports avec les

particuliers. Ainsi, il contient les règles d'organisation de l'Etat et celles qui

régissent les rapports entre les particuliers et l'administration.

« Le droit public traite des rapports entre gouvernants et gouvernés »

affirmait Montesquieu.

A l’inverse du droit privé où le droit civil constitue la branche centrale, il

n’existe pas en droit public une discipline qui constituerait «le droit public

commun ». Mais le droit public se subdivise aussi en plusieurs branches.

22
 Le droit constitutionnel : Il correspond à la branche du droit public

dont l’objet est d’organiser le mode de fonctionnement de l’Etat et de

l’ensemble des institutions publiques à caractère politique. Il organise

également les relations que ces institutions peuvent entretenir entre elles.

C’est le droit constitutionnel qui permet de déterminer la nature du régime

politique d’un Etat (régime parlementaire, présidentiel, semi-présidentiel.

Le Droit administratif : C’est la branche du Droit public dont l’objet

principal est de régir les rapports que les autorités administratives (Etat,

régions, départements et communes) entretiennent avec les particuliers. Il

est constitué par l’ensemble des règles qui s’appliquent à l’administration

dans l’exercice de ses missions de service public.

Les Finances Publiques : Il s’agit de la branche du Droit qui détermine

les modes d’utilisation de l’ensemble des ressources de l’Etat et des

collectivités locales.

Le Droit Fiscal : Il s’agit de la branche du Droit public qui réglemente

toutes les questions juridiques liées aux impôts : détermination de l’assiette,

du montant et des modes de recouvrement des divers impôts ou taxes de

toutes sortes.

 Droit public et droit privé

La distinction entre les deux droits repose sur :

Différence d’objet
Le droit privé s’occupe des particuliers et organise leurs rapports.

23
 Le droit public cherche à organiser l’Etat et les collectivités publiques,

à régir leur action et leur relation avec les particuliers.

Différence de finalité
Le droit privé a pour finalité la satisfaction de l’intérêt particulier.

Le droit public a pour finalité la satisfaction de l’intérêt général, cela

justifie que les personnes morales de droit public aient des pouvoirs

particuliers; des prérogatives exorbitantes de droit commun, qui sont

l’expression de la puissance publique.

Un caractère impératif
Le droit public s’impose aux administrés.

Le droit civil est un droit d’autonomie, c'est-à-dire que les personnes

privées sont libres de se placer dans le système juridique de leur choix.

(mariage, détermination libre du contenu…)

Les privilèges reconnus à l’Administration

L’Administration jouit du privilège de l’exécution d’office. Elle peut faire

exécuter ses décisions à l’encontre des particuliers même s’ils en contestent

en suite en recourant à la Justice administrative.

Les contraintes possibles

En droit privé, pour faire exécuter les décisions de Justice., il existe

des contraintes, c'est-à-dire des voies d’exécutions pour obliger les

particuliers à respecter la décision de Justice (la saisie des biens).

24
 En droit public, il n’existe en principe aucune exécution forcée des

décisions de Justice à l’encontre de l’Administration. Ses biens sont

insaisissables.

Section III : Les droits mixtes

La distinction du droit privé et du droit public n'est pas une division

absolue du droit. En réalité, les techniques et les préoccupations se

mélangent très souvent. Il est des règles de droit dites mixtes parce qu'elles

réalisent une combinaison de règles relevant, pour les une du droit public, et

pour les autres, du droit privé.

Le droit pénal : Si on prend en considération l’objet du droit pénal, il

apparaîtra sans doute comme une matière de droit public. Il est destiné, en

effet, à déterminer les agissements qui troublent la société et à organiser la

répression de ces infractions. Or, les peines infligées aux délinquants, ainsi

d’ailleurs que les mesures modernes de rééducation, sont toujours

prononcées au nom de l’Etat.5 La puissance publique ayant le monopole de

l’incrimination et la maitrise de la sanction, on peut donc déduire que le droit

pénal relève du droit public.

Si on s’attache à la technique utilisée par le droit pénal, on peut

conclure que cette discipline s’apparente d’avantage au droit privé.

De nombreuses règles pénales constituent la garantie et la sanction des

droits reconnus aux particuliers (les droits subjectifs). L’un des objectifs

essentiels de la loi pénale consiste précisément à protéger les biens et

5 Mohamed JALAL SAID, Introduction à l’étude de droit édition 4 ,2010

25
l’intégrité des personnes. Ainsi, en réprimant un délit, comme le délit de vol,

le code pénal cherche à défendre un droit privé (droit de la propriété).

Au niveau de l’organisation judiciaire : ce sont les mêmes juridictions- les

tribunaux de premières instance et les Cours d’appel – qui rendent à la fois la

justice pénale et justice civile.

26
Chapitre III : L’opposition du droit interne au droit
international

La distinction entre droit interne et droit international est moins nette

que celle du droit privé et du doit public. On peut dire que quand un élément

étranger se rencontre dans un rapport de droit, il s'agit de droit international.

On distingue le droit international privé du droit international public.

Section I : Le droit international public

Le droit international public, appelé aussi le droit des gens, contient les

règles applicables dans les rapports des Etats entre eux et définit

l'organisation, le fonctionnement, la compétence et les pouvoirs des

organisations internationales (Ex. : O.N.U.).

Certains contestent l'existence du droit international public en tant que règle

de droit, en raison de la faiblesse de son caractère obligatoire. Y a-t-il un

véritable ordre juridique entre les Etats ? Peut-il y avoir un droit des Etats

sans Etat ? En l'état actuel de l'organisation internationale, il n'existe pas de

véritable force supranationale pouvant contraindre les Etats, au moins les

plus puissants, à respecter les règles du droit international public. Bien que

des sanctions soient parfois adoptées : rupture des relations diplomatiques,

guerre, la communauté internationale ne dispose pas de moyens aussi

efficaces que ceux dont disposent les Etats pour assurer, sur leur territoire, le

respect de leur droit national. Cette faiblesse s'explique par l'absence d'un

véritable pouvoir supranational qui pourrait imposer ses règles aux Etats. En

27
l'état actuel du droit, le respect du droit international public repose

essentiellement sur la bonne volonté des Etats ou sur la loi du plus fort.

Cependant, on l'a vu plus haut, l'existence de la sanction n'est pas le seul

critère du droit. Selon certains, ce serait d'un consensus, fondé ou non sur la

peur, que le droit tirerait son existence (F. Terré).

Le droit international public est un droit en cours de formation. Depuis

toujours, les conflits entre Etats étaient réglés, beaucoup plus par la guerre

que par le droit. Il ne fait pas de doute que la communauté internationale se

met, peu à peu, sous la règle de droit.

Malheureusement, la force demeure parfois le dernier mot, comme en

témoignent certains conflits récents. Et les auteurs mettent l’accent sur les

imperfections du droit international.

Le droit international public est l’ensemble des règles juridiques qui

régissent les rapports entre Etat6 d’une part et entre Etat et organisation

international7 d’autre part et cela aussi bien en temps de paix qu’en période

de guerre ou de neutralité.

6 L’Etat peut être défini comme une entité souveraine dotée d’un territoire, d’une population et d’un
gouvernement.

Population : ensemble des personnes rattachées de façon stable à l’Etat par un lien juridique, principalement
par la nationalité mais aussi par d’autres liens qui confèrent à la relation un caractère de permanence.

Territoire : espace délimité à l’intérieur duquel s’exerce la compétence étatique.

Gouvernement doit avoir la capacité réelle d’exprimer sa volonté, d’être représenté et d’assurer le bien
commun.

7 Une organisation internationale est une association d'Etats, établie par accord entre ses membres et dotée
d'un appareil permanent d’organes, chargés de poursuivre la réalisation d'objectifs d'intérêts communs par
une coopération entre eux." M.VIRALLY

28
Il est composé de traités8 et de conventions internationaux9: principes

généraux du droit unanimement admis par les nations civilisées. Il présente

une particularité égale à une faiblesse en ce sens ou les règles dictées à

l'encontre des états ne trouve pas de sanctions efficaces puisque pas

d'autorité supra étatique qui serait compétente pour obliger les états à

respecter les règles voire qui serait capable de les sanctionner. Malgré des

tribunaux internationaux, avec la cour internationale de justice à La Haye, les

décisions juridiques ne sont appliquées que si les états acceptent de les

appliquer. C'est pour cela que le droit international n'est pas considéré

comme du droit, mais juste comme un code de bonne conduite simplement

sans code de règle morale.

Le droit international se distingue des droits nationaux par l'absence

d'une structure centralisée chargée de faire respecter son application.

L'absence de gendarme international a amené certains auteurs à douter que

le droit international soit véritablement du droit.

Il existe cependant plusieurs cours de justice internationale, ainsi que

certains tribunaux d'arbitrage qui appliquent le droit international, notamment

la Cour internationale de justice (CIJ). Cependant, pour que la Cour puisse

régler un différend, les deux États parties au litige doivent avoir

8 Traité est un contrat conclu entre plusieurs sujets de droit international. L'accord écrit traduit l'expression des
volontés concordantes de ces sujets de droit, en vue de produire des effets juridiques régis par le droit
international. Seuls peuvent conclure ces contrats ceux qui sont dotés d'une personnalité morale de droit
international. Il s'agit le plus souvent des États, mais d'autres personnes morales, comme certaines
organisations internationales, peuvent en conclure. Exemple de traité (de paix). Dictionnaire juridique

9 Ce sont des déclarations formelles de principes qui n'ont au départ pas de force obligatoire. Ces conventions
doivent généralement être ratifiées par des États pour obtenir une force obligatoire et ainsi devenir de
véritables traités internationaux. Dictionnaire juridique

29
expressément accepté la juridiction de la cour (cette acceptation est encore

désignée sous le terme clause facultative de juridiction, qui est différente de

la clause compromissoire). Cela peut se faire par plusieurs moyens,

notamment la signature d'une entente après la survenance du litige, par une

déclaration d'acceptation de la juridiction de la cour contenue dans un traité

ou encore par une déclaration d'acceptation de la compétence générale de la

cour. Cependant, ces déclarations d'acceptation de compétence générale

sont plutôt rares et très souvent assujetties à de nombreuses réserves. Par

exemple, parmi les membres du Conseil de sécurité, seule la Grande-

Bretagne a signé une telle déclaration. L'application d'une convention

dépend donc en grande partie de la bonne volonté des États liés par celle-ci.

En cas de différend international, il existe plusieurs méthodes de

résolution pacifique des différends. Cela peut aller de la négociation, à la

médiation, arbitrage, jusqu'à la saisine de la CIJ. Ces modes de règlement

peuvent éventuellement mener à l'application de mesures de rétorsion par un

État. Cependant, ce droit n'est pas nécessairement garanti. En cas de refus

d'exécuter un arrêt de la CIJ par exemple, l'État lésé doit d'abord saisir le

Conseil de sécurité.

Section II : Droit international privé

C'est un droit régissant les rapports entre particuliers comportant un

élément étranger: élément d'extranéité. Il permet de déterminer la loi

compétente: nationale ou étrangère qui va s'appliquer chaque fois qu'une

30
situation litigieuse présente un élément d'extranéité, c’est l’exemple du

mariage entre une marocaine et un français, s'ils divorcent, il doit choisir la

loi applicable. Généralement, le droit international privé règle tous les

conflits de loi dans l'espace. Il relève du droit international privé les

conditions d'attribution de la nationalité, et aussi détermine la condition des

étrangers dans un pays qui n'est pas son pays d'origine.

Le Droit International Privé est la branche du droit qui a pour objet de

régler les statuts et rapports juridiques des personnes privées prises dans

une perspective internationale, en temps que membre de la société

internationale. A l'instar de nombreux auteurs, nous préférerions parler de

Droit Privé International. Ainsi, l'on insistera bien sur le fait que l'on parle de

droit privé interne s'appliquant à l'échelon international.

Une relation est internationale lorsqu'elle comporte un élément étranger

(d'extranéité), la mettant en contact avec des ordres juridiques différents.

Cette relation sera toujours internationale quelle que soit l'autorité qui sera

appelée à se prononcer sur la loi applicable au litige.

Notion de conflits de lois

Un conflit de lois se déclenche lorsqu'une situation déterminée comporte un

élément d'extranéité, le rattachant à des ordres juridiques différents.

Plusieurs lois ont, à des titres différents, vocation à régir cette situation. Ces

lois se trouvent sinon en conflits, du moins en concurrence.

31
Méthode de solution des conflits de lois

Pour découvrir la solution des conflits de lois, deux méthodes sont

possibles :

- première méthode : Un droit propre aux relations internationales est

élaboré par les états composants la Communauté Internationale. Dans le cas

du testament international, celui-ci devra respecter certaines conditions de

fonds et de formes, ces conditions pouvant être reprises du droit interne. Les

états se mettent d'accord sur un droit substantiel. Cette méthode est assez

peu utilisée car cela suppose une certaine perte de souveraineté. De plus,

les traités et les conventions ne s'appliquant qu'aux états signataires, il y a

des conflits de lois qui, bien que résolus par la convention, ne pourront l'être

car l'état avec lequel il y a un conflit, n'a pas ratifié la convention.

- deuxième méthode : le conflit de lois : cette méthode n'apporte pas

directement la réponse à la question posée :

La règle de conflit indique la loi étrangère qu'il faut appliquer à telle situation.

Il faut ensuite consulter le contenu de cette loi étrangère.

Il faut vérifier l'application de cette loi étrangère n'est pas contraire à l'ordre

public. Le contenu de cette loi étrangère peut renvoyer à l'application d'une

autre loi (double renvoi).

Ces règles de conflits peuvent être, soit bilatérales soit unilatérales. Elles

sont bilatérales lorsqu'elles effectuent un choix, c'est-à-dire lorsque la loi

désignée peut-être une loi étrangère. Elles sont unilatérales lorsqu'elles se

contentent de limiter leurs propres compétences.

32