Nº 366/14

“COMP. AUTOS 248/14/9F

CARATULADOS "F.F.R. POR
REINTEGRO"”

Mendoza, 24 de Junio de 2014.

AUTOS, VISTOS Y CONSIDERANDO:

I. Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de esta Cámara de

Apelaciones de Familia en razón del recurso de apelación interpuesto a fs.167 por M.
A. F. D. contra la resolución de fs. 157/159 que, al sustanciar la causa, rechaza
parcialmente la prueba ofrecida.
II. El actor a fs. 169/171 solicita que se deniegue la concesión del recurso en
trato por las facultades conferidas por el art.135 inc. V del C.P.C. Funda el pedido en
la finalidad perseguida por el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores, suscripto en La Haya en 1980 (Ley 23.857), teniendo
presente la urgencia y celeridad con que se debe actuar y la interpretación restrictiva
necesaria para no desvirtuar los objetivos de dicho instrumento internacional.
Erróneamente hace referencia al proceso sumario cuando, del decreto de fs.85 surge
en forma expresa que la a quo le imprimió a la acción el trámite incidental, lo que se
ve ratificado por el decreto de fs.168, si bien también en forma confusa, cita las
normas del proceso sumarísimo de la ley 6354 (arts.102 y 103) que también prevén
un plazo de cinco días para el traslado de la demanda. Sostiene, en base al sistema
apelativo restrictivo establecido por el art.133 del C.P.C., que el auto que resuelve
sobre la admisibilidad de la prueba en este tipo de procesos resulta inapelable, lo que
no significa que no pueda ser recurrido por otra vía diferente. Considera que tampoco
resulta aplicable el art.177 del C.P.C. por cuanto éste está previsto para el proceso
ordinario. En subsidio pide que se declare mal concedido respecto a la prueba
testimonial admitida.
III. El art. 135 inc. V del C.P.C., prevé la facultad de la Cámara de denegar o
modificar el recurso de apelación si hubiera sido mal concedido, de oficio o a petición
de interesado y antes de sustanciarlo.
En efecto, el Tribunal de Alzada es el único regulador de su competencia
funcional (cfr. “Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza”, Gianella,
Horacio, t. I, p.1003, cit. N° 2907), siendo “… jurisprudencia unánime, seguida
reiteradamente por este Tribunal, que la jurisdicción apelada es de orden público y el
Tribunal de Alzada debe pronunciarse, incluso de oficio, sobre la procedencia formal
del recurso, sin estar obligado ni por la voluntad de las partes, ni por la resolución del
Juez de primer grado, aún aunque esté consentida, ni tampoco por lo decretado por la
Presidencia del Tribunal, pues este último es el único juez de la admisibilidad formal
(``Marquez María y Lleda Miguel p/ Divorcio Mutuo , 18/10/1991, Segunda Cámara
Civil, Primera Circunscripción Judicial, L.A. 073-314).
El art. 133 inc. I del C.P.C. de aplicación al caso por reenvío del art. 108 de la
ley 6354, aplicable en materia de procesos de familia, dispone que “sólo procede el
recurso de apelación en contra de las sentencias y de aquellos autos declarados
apelables expresamente por este Código”.
Ramiro Podetti, era consciente que el problema más importante y grave en
materia apelatoria, es la manera de establecer cuáles resoluciones son apelables y
cuáles no… En este orden de ideas, nuestro codificador advirtió que la expresión
gravamen irreparable, carece de límites objetivos, es arbitraria, asaz y contingente;
motivo por el cual la aludida expresión por ambigua no puede ser parámetro
suficiente para limitar la apelación (Hadid, Husain, comentario al art. 138 del C.P.C.,
en Gianella, Horacio, coord., “Código Procesal Civil de la Provincia de Mendoza.
Comentado, anotado y concordado con los códigos procesales de la Nación, San Juan
y San Luis”, t. I, Buenos Aires, La Ley, 2009, pp. 995 y 996).
El codificador pretendió determinar con la mayor exactitud posible cuándo
una resolución es apelable, dejando de lado el sistema flexible del “gravamen
irreparable” y optando por un sistema cerrado en el cual sólo resultan apelables las
sentencias definitivas y las resoluciones interlocutorias expresamente declaradas
susceptibles de ser revisadas en la alzada por la vía de la apelación.
IV. Con el fin de aplicar dicha normativa al presente caso, debemos tener
presente que el art. 1 del Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores expresa: “La finalidad del presente Convenio será la
siguiente: a) garantizar la restitución inmediata de los menores trasladados o
retenido de manera ilícita en cualquier estado contratante;…” y el art.2 prevé que:
“Los Estados contratantes adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar
que se cumplan en sus territorios respectivos los objetivos del Convenio. Para ello
deberán recurrir a los procedimientos de urgencia de que dispongan.”
Comentando este artículo dice Graciela Tagle de Ferreyra –Juez de Enlace de
la República Argentina para la aplicación del Convenio de La Haya de 1980 sobre
Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores– que la rapidez que se le
imprima al trámite es de suma importancia, pues hará que la situación irregular no se
consolide, premiando al autor de la conducta ilícita (“La Restitución Internacional de
Niños”, Ed. Nuevo Enfoque, p.41).
También se ha expresado al respecto que: “La Convención de La Haya tiene
una finalidad clara y firme: la restitución del menor ilícitamente trasladado o
retenido, al lugar de su residencia habitual….Asimismo, tiene por fin velar por que
los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se
respeten en los demás Estados contratantes (art.1.b)…En definitiva, tal como lo
sostiene Goicoechea, “las convenciones de restitución tienen la misma finalidad
primordial, la que podemos sintetizar de la siguiente manera: restituir a su
residencia habitual en forma urgente a los menores trasladados o retenidos en forma
ilícita en el extranjero” (Luciana Scotti, “EL proceso de restitución internacional de
menores a la luz de las normas vigentes”, en la obra conjunta “Restitución
internacional de MENORES”, Ed. Bdef, ps.32 y 35).
Del mismo modo, dentro de este marco interpretativo debe tenerse en cuenta
lo prescripto por el art. 11 del Convenio, en relación a la urgencia con la que deben
actuar los Estados contratantes y las autoridades judiciales o administrativas en los
procedimientos para la restitución de menores, estableciendo para la decisión final, el
plazo de seis semanas a partir de la iniciación de los procedimientos.
Como podemos observar, “la urgencia” es una nota distintiva que anima el
espíritu del Convenio en procura de garantizar efectivamente los objetivos
perseguidos.
Lamentablemente Argentina aún no cuenta con una ley que establezca un
procedimiento uniforme en todas las jurisdicciones provinciales para tramitar los
pedidos de reintegro internacional por la vía judicial.
No obstante ello, existe como pauta orientadora en materia de interpretación
del Convenio, la “Ley Modelo sobre Normas Procesales para la Aplicación de los
Convenios sobre Sustracción Internacional de Niños”, aprobada en la Segunda
Reunión de Expertos Gubernamentales reunidos en la República Argentina en el año
2007, desarrollada por un grupo de expertos conformado por la Conferencia de La
Haya de Derecho Internacional Privado y el Instituto Interamericano del Niño. Esta
ley es un proyecto que tiene por finalidad servir de estándar mínimo para cumplir con
los objetivos de los convenios a los fines de dictar las leyes internas de cada país
contratante. Organiza una estructura procedimental monitoria donde no se admiten
cuestiones previas, reconvención ni incidentes (art.12); estableciendo que la
resolución que admita o deniegue el despacho de diligencias probatorias no resulta
recurrible (art. 15) y dispone la apelabilidad de la sentencia definitiva (art. 17).
No debemos olvidar que las normas procesales son instrumentales y no
representan un fin en sí mismas y que hoy desde el vértice Constitucional, a través de
la incorporación de los tratados internaciones sobre derechos humanos (art.75 inc.22
C.N.), ha cobrado especial trascendencia el principio de tutela judicial efectiva que
exige, entre otras cosas, que el proceso dure un plazo razonable ( Convención
Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, art.8), que
impone un profundo replanteo que conmueve los cimientos del Derecho Procesal.
Ante la fuerza normativa de la Constitución y su carácter exorbitante y abarcador, la
ley y los códigos entre ellos, los ordenamientos procesales- han dejado de ocupar en
su textualidad el centro y el corazón del sistema jurídico, quedando ahora
subordinados a los valores y principios que emanan de aquélla. Las reglas procesales
estampadas en el código no pueden ser leídas en clave de su sola y dogmática
textualidad, antes bien, en función de tales valores y principios. La misión del juez es
la de aplicar e interpretar la ley procesal en procura de tornar efectiva la tutela
jurisdiccional de los derechos (Cf. Roberto Berizonce, ``El principio de legalidad
formal bajo el principio de la constitución normatizada” , en la obra ``Los principios
procesales , Ed. Platense 2011, ps. 105/109).
Desde esta perspectiva, el cumplimiento cabal del Convenio por parte de los
Estados contratantes, entre los que se encuentra nuestro país, exige que, más allá del
procedimiento que cada juez le imprima al pedido de reintegro internacional –
sumarísimo, incidental, autosatisfactivo, cautelar, etc.-, se haga una interpretación
restrictiva sobre la posibilidad de interponer incidencias, defensas y recursos que
impliquen una demora injustificada del trámite procedimental a fin de llegar a una
resolución sobre el fondo en tiempo útil. Por ello, y siguiendo a la Ley Modelo,
consideramos que en el pedido de reintegro internacional, en principio, sólo son
recurribles el rechazo in límine de la solicitud y la resolución definitiva sobre el
fondo, admitiendo o rechazando el pedido. Toda otra cuestión que se suscite en el iter
procesal, como la prueba que no sea admitida oportunamente, podrá ser revisada por
la Cámara al apelarse la resolución definitiva. Decimos en principio porque, ante la
falta de una normativa legal específica, cada magistrado que intervenga en un pedido
de restitución podrá evaluar en cada caso concreto y teniendo en miras lograr un
equilibrio razonable entre la urgencia del trámite y el derecho de defensa de las
partes, si alguna de dichas cuestiones merecen o no un tratamiento diferente. Siempre
que pueda diferirse para la segunda instancia sin perjuicio grave o irreparable para el
peticionante u oferente, así corresponderá hacerlo.
En esta misma orientación interpretativa y teniendo en cuenta la naturaleza de
los procedimientos y de la materia que a través de los mismos se ventilaba, con
criterio similar se ha dicho que:”Y es que aunando la regla general de apelabilidad
con los principios propios de los incidentes, de nuestro código de rito, se deduce que
el auto de prueba en un incidente innominado no es apelable. Esta solución condice
con la naturaleza misma de los incidentes, que por ser cuestiones accesorias de un
proceso, su trámite trasunta los principios de celeridad, inmediación y concentración
–como lo enuncia el Dr. Podetti en la nota al art. 92 del C.P.C.-, siendo incluso
inapelable el auto que pone fin al incidente.” (Tercera Cámara de Apelaciones, autos
N° 183.688/33786, caratulados “ADMINISTRADORA PROVINCIAL DEL FONDO
C/SURCOS DEL VALLE S.A. P/EJECUCION HIPOTECARIA”, 28/10/2011).
También este Tribunal se ha pronunciado en distintos precedentes, por la
inapelabilidad de la resolución que rechaza la prueba ofrecida en un proceso por
alimentos provisorios, en atención a la urgencia y finalidad de ducho proceso que si
bien organiza un procedimiento contradictorio, lo estructura en forma breve y sencilla
con el objetivo de evitar dilaciones y que se cumpla con el objetivo perseguido de dar
alimentos en forma inmediata a quien lo necesita para su subsistencia. (Fallos
recaídos en autos N° 120/10 caratulados “BIANCHI SANDRA LEONOR CONTRA
SANCHEZ RAUL OSCAR POR ALIMENTOS PROVISORIOS”, 26/03/2010,
LA01-71 y autos Nº 726/10, “CARTOFIEL MARIA LAURA CONTRA
SCANDURRA CARLOS NORBERTO POR ALIMENTOS PROVISORIOS”,
22/03/2011, LA 02-452).
En igual sentido que el propuesto en estos autos, en un caso de reintegro
internacional, se ha expedido la Primera Cámara de Apelaciones Civil, Comercial, de
Paz, Minas, Tributario y Familia de la Segunda Circunscripción Judicial, (Compulsa
autos n°26.09771017-12-1F, carat.: “K.M.H.K. C/F.M.C. P/REINTEGRO
URGENTE (CONVENIO DE LA HAYA), 02/10/2012).
Demás está decir que, en toda decisión en que se encuentren involucrados los
derechos de los niños, debe primar, incluso en materia hermenéutica, la regla del
superior interés del menor (art.3.1. CDN y art. 3 de la ley 26061). No dudamos en
que en este tipo de proceso, dilucidar sin demoras si el niño ha sido o no sustraído o
retenido ilícitamente en un Estado, y en caso afirmativo, garantizar el reintegro
inmediato a su lugar de residencia habitual, hace a dicho superior interés y en pos del
mismo deben ceder, de manera inversamente proporcional, cuestiones relacionadas al
derecho de defensa en juicio y al debido proceso legal.
Por último, no advertimos que el recurrente, pueda sufrir un perjuicio grave o
irreparable por esperar hasta el momento en que, resuelto el pedido de reintegro
internacional, esta alzada pueda revisar si alguna de las pruebas rechazadas resulta
trascendente para el derecho de quien la ofreció y así disponer su producción (art.138
inc. 3°) del C.P.C.).
Para ello resulta de utilidad recordar, como ya lo ha sentado este Cuerpo
Colegiado en un caso análogo, que el recurso de apelación en materia de reintegro
internacional de menores, tiene efecto suspensivo por lo cual, sea como se resuelva la
solicitud, se mantendrá el estatus quo, hasta tanto la Cámara resuelva el recurso:
“Tiene efecto suspensivo el recurso de apelación promovido contra una resolución
que hace lugar al pedido de restitución INTERNACIONAL de MENORES, por
cuanto si no se otorgara dicho efecto, podría tornarse ilusoria una eventual decisión
revocatoria de la Cámara en el caso de que los MENORES hayan sido trasladados al
país que requirió su restitución, o bien ello podría provocar un desgaste
jurisdiccional innecesario al tener que requerir nuevamente el traslado de los niños,
con la afectación de su interés superior, por los perjuicios que podría provocarles el
movimiento de un lugar a otro.”(513/13 BOROT CHOY YANIRA CONTRA
CARRANZANI DOMINGO RICARDO POR REINTEGRO
INTERNACIONAL.MEDIDA PREVIA.MEDIDA DE NO INNOVAR, Sumario N°:
2105, 01/08/2013, LA 7-495).
V. En cuanto a las costas, teniendo en cuenta que se trata de un caso no
previsto expresamente, por lo que podía generar dudas razonables en los litigantes,
tanto para plantear el recurso como para pedir se declare mal concedido, corresponde
imponerlas en el orden causado (art.36 inc. V del C.P.C.).
Por todo ello el Tribunal,
 RESUELVE:
I.- Declarar mal concedido el recurso de apelación interpuesto a fs.167 por M.
A. F. D. contra la resolución de fs. 157/159.
II.- Imponer las costas en el orden causado.
III.- Diferir la regulación de honorarios hasta que se fijen los de la primera
instancia (art.15 ley 3641).
NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
OMÍTASE LA APARICIÓN EN LISTA.

Dr. Germán Ferrer Dra. Carla Zanichelli Dra. Estela Inés Politino
Juez de Cámara Juez de Cámara Juez de Cámara