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TEMAS DE DERECHO INTERNACIONAL PÚBLICO
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ÍNDICE
Delitos Transnacionales:
Narcotráfico y Lavado de
Activos..........................................25
Derecho a la Información y
a la libertad de
expresión…………………...………………….46
La Ley de Responsabilidad
internacional del
Estado………………………………………..81
La tutela judicial
efectiva………………………………………128
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La protección internacional, de la
discapacidad, y los
niños………………………….............…172
Derecho a la vida, a la
integridad y a la
salud…………..…………………………..…228
Introducción
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derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo
o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; Desaparición forzada de personas;
El crimen del apartheid; Otros actos inhumanos de carácter similar que causen
intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la
salud mental o física”.
En este aspecto es que debe entenderse la noción de Derechos Humanos: Más allá
del ámbito de las políticas internas destinadas a su protección; esto en razón de ser una
defensa de los ciudadanos, como seres humanos, ante un eventual Estado agresor; la cual,
permite que intervenga la comunidad internacional en protección de las personas como tal,
asociándose con la idea de solidaridad internacional para salvaguardar los atributos
esenciales de éstas.
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Pese a esta protección internacional, aún así, el Estado se considera un ente
necesario, ya que a través de él se logra efectivamente la garantía de los derechos
consagrados en las convenciones (los cuales son derechos inherentes a la persona) en el
caso de ser violados; esto porque es el Estado quien debe adoptar las medidas necesarias
para evitar estas circunstancias.
También tenemos que considerar que sólo a través del Estado pueden las normas
de Derecho Internacional afectar al individuo, ello porque éste sólo será sujeto de derechos
cuando el sistema internacional se los otorgue, al igual que obligaciones internacionales;
más excepcionalmente será, cuando necesite que se hagan efectivos estos derechos ante
una violación de obligaciones en el plano internacional.
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Respecto al término “civil” se refiere a un carácter de persona, contraponiéndose a
la posición de combatiente en el ataque o a quien goce de algún estatuto (no
necesariamente se excluye en porte de armas, ya que se ha aceptado que quien posea un
arma en su defensa no significa que pertenezca a las Fuerzas Armadas, por ejemplo);
incluye la doctrina a movimientos de resistencia y excombatientes.
Antecedentes Históricos
Ya en el Estatuto para el Gobierno del Ejército, publicado en 1386 por el rey Ricardo
II de Inglaterra, se establecían límites para la conducción de hostilidades y se prohibían -
so pena de muerte- los actos de violencia contra las mujeres y los sacerdotes desarmados,
el incendio de casas y la profanación de iglesias. En los códigos promulgados por
Ferdinando de Hungría en 1526, por el Emperador Maximiliano II en 1570 (los artículos 8 y
9 comprendían normas humanitarias) y por el rey Gustavo II Adolfo de Suecia en 1621 se
estipulaban disposiciones de esta misma naturaleza. El artículo 100 de los Artículos de
Guerra decretados por Gustavo II Adolfo disponían que ningún hombre debía " ejercer la
tiranía sobre ningún clérigo o anciano, hombres o mujeres, doncellas o niños". El primer
proceso por crímenes de guerra parece haber sido el de Peter von Hagenbach, el año de
1474. Ya en ese entonces - como durante y después del Proceso de Núremberg- el castigo
del acusado giraba en torno a la cuestión del acatamiento de las órdenes superiores. Carlos
el Temerario, Duque de Borgoña (1433-1477), conocido por sus enemigos como Carlos el
Terrible, había colocado a Landvogt Peter Von Hagenbach al mando del gobierno de la
ciudad fortificada de Breisach, en el Alto Rin. El gobernador, siguiendo con excesivo celo
las instrucciones de su señor, instauró un régimen de arbitrariedad, brutalidad y terror a fin
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de reducir la población de Breisach al sometimiento total. Los homicidios, las violaciones,
la imposición ilegal de impuestos y la confiscación arbitraria de la propiedad privada se
volvieron prácticas generalizadas. Todos estos actos violentos se cometían también contra
los habitantes de los territorios vecinos, y afectaban igualmente a los mercaderes suizos en
su camino hacia la feria de Fráncfort. Una gran coalición (Austria, Francia, Berna y las
ciudades y caballeros del Alto Rin) puso fin a las ambiciosas metas del poderoso Duque
(quien además quería ser rey e incluso ganar la corona imperial); el sitio de Breisach y una
rebelión de sus mercenarios germanos y de los ciudadanos locales acarrearon la derrota
de Hagenbach, preludio de la muerte de Carlos en la Batalla de Nancy (1477). Ya un año
antes de la muerte de Carlos, el Archiduque de Austria, bajo cuya autoridad se capturó a
Hagenbach, había ordenado el proceso del sanguinario gobernador. En vez de remitir el
caso a un tribunal ordinario, se instauró una corte ad hoc, conformada por 28 jueces de la
coalición aliada de Estados y ciudades. En su calidad de soberano de la ciudad de Breisach,
el Archiduque de Austria designó al juez que presidiría el tribunal. Habida cuenta de la
situación de Europa por aquella época - el Sacro Imperio Romano se había desintegrado a
tal punto que las relaciones entre sus diferentes entes habían adquirido un carácter
propiamente internacional, y Suiza se había independizado (aunque todavía no se había
reconocido o oficialmente)-, cabe concluir que el tribunal era una verdadera corte
internacional.
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su grado de caballero y de los privilegios que éste le otorgaba (por haber cometido crímenes
que tenía la obligación de prevenir), fue ejecutado tras la orden: " Que se haga justicia "
impartida por el alguacil.
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En el siglo XX se dio otro paso adelante. Tras la Primera Guerra Mundial, el Tratado
de Versalles del 28 de junio de 1919 - en sus artículos 228 y 229- estableció el derecho de
las Potencias aliadas a enjuiciar y castigar a los individuos responsables de " violaciones
de las leyes y costumbres de la guerra". En particular, en el artículo 228 se afirmaba que "
el Gobierno alemán reconoce el derecho de las Potencias aliadas y asociadas a someter a
los tribunales militares a las personas acusadas de haber cometido actos en violación de
las leyes y costumbres de la guerra". Por lo tanto, el Gobierno alemán tenía la obligación
de entregar a " todas las personas acusadas ", a fin de que un tribunal militar aliado pudiera
juzgarlas. Se disponía que, en caso de que un individuo fuese declarado " culpable de actos
criminales contra nacionales de más de una de las Potencias aliadas y asociadas “, podía
constituirse un tribunal internacional.
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Tras la Segunda Guerra Mundial, las potencias aliadas acordaron, en virtud de la
Carta de Londres, la constitución de un tribunal que juzgaría no sólo crímenes de guerra,
sino también los crímenes contra la humanidad cometidos bajo el régimen Nazi. Los
conocidos como juicios de Núremberg comenzaron el 20 de noviembre de 1945, y se dictó
sentencia el 30 de septiembre y el 1 de octubre de 1946. También se creó un tribunal similar
para los crímenes de guerra japoneses, el Tribunal Penal Militar Internacional para el Lejano
Oriente, que operó entre 1946 y 1948.
Los principios que inspiraron los juicios de Núremberg tuvieron una relevancia
fundamental en la conformación del Derecho internacional penal. La resolución 95 (I) de la
Asamblea General de las Naciones Unidas, de 11 de diciembre de 1946, reconoció los
principios formulados en la Carta de Londres y las sentencias del Tribunal de Núremberg.
Asimismo, solicitó al Comité de codificación de Derecho Internacional que fijara como
asunto prioritario la redacción de un "Código Criminal Internacional" que concretara los
delitos contra la paz y seguridad de la humanidad de acuerdo con los principios aplicados
en Núremberg. Se planteó poco después la creación de un tribunal permanente, pero los
trabajos quedaron finalmente paralizados.
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Delitos contra la paz: planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de agresión, o
una guerra que viole tratados, acuerdos o garantías internacionales, o participar en un plan
común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados.
Por lo que atañe a la jurisdicción ratione personae, ésta cubría a los " dirigentes, los
organizadores, los instigadores y los cómplices " que hubieran participado en la preparación
o ejecución de un plan común o conspiración para cometer cualquiera de esos delitos; todos
ellos quedaban incluidos en la frase: " serán responsables de todos los actos realizados por
cualesquiera personas en ejecución de tal plan”.
La idea del Derecho internacional penal se reactivó en la última década del siglo XX.
En 1993, como consecuencia de las violaciones de derechos durante las Guerras
Yugoslavas, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas acordó la creación de un
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia. En 1994, el genocidio de Ruanda
provocó que se aprobara también la constitución del Tribunal Penal Internacional para
Ruanda.
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La Comisión de Derecho internacional había iniciado en 1993 los trabajos
preparatorios para el establecimiento de un tribunal penal internacional de carácter
permanente. En 1998 se firmó el Estatuto de Roma, que crea la Corte Penal Internacional
(CPI).
Siendo válida la mención del Holocausto Judío (sin intención de olvidar otros grupos
victimas entre ellos: gitanos, musulmanes, minusválidos) como antecedente directo de la
tipificación del crimen de genocidio podemos mencionar lo siguiente:
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debido a sus ideas políticas, condición social o etnia; donde se encontraban oficiales
del régimen anterior, minorías étnicas, profesores y estudiantes, líderes religiosos.
La suma de todas estas condiciones provocaron una población traumatizada,
debilitada y desmoralizada por la destrucción de su tejido social. El 30 de agosto de
1989, se llevó a cabo la Conferencia Internacional sobre Camboya en Francia. Estos
compromisos proporcionaban un marco para el proceso de reconciliación nacional
y una participación más intensa de la comunidad internacional y permitir el derecho
a la sociedad camboyana a determinar su futuro político mediante elecciones libres
e imparciales, las cuales se organizarán y celebrarán por las Naciones Unidas en
un ambiente neutral. El 6 de junio de 2003, las Naciones Unidas firmaron un acuerdo
con Camboya para crear cortes especiales con la finalidad de juzgar a los ex líderes
del Jemer Rojo. El acuerdo reconoce que la Salas Extraordinarias de la Corte de
Camboya (SECC), tendrán la misma la misma jurisdicción ratione materiae, sin
embargo se vieron imposibilitadas debido a la coordinación entre el personal
internacional del tribunal y la plantilla local, así como por falta de acuerdos en cuanto
a la adopción de estándares procesales internacionales y de autonomía e
independencia de los abogados defensores.
Ruanda (1994): La singularidad de la población de Ruanda, es la de
estar habitada, por un único pueblo, el banyaruanda, el cual está dividido en tres
grupos: batutsis (propietarios de rebaños), los bahutu (labores agrícolas) y los batwa
(jornaleros y criados). Otra de las características es que poseen una población de
alta densidad y poseer un territorio pequeño, lo cual es un elemento de tensión social
respecto a los recursos, básicamente la tierra. Se asegura que la principal causa del
genocidio en Ruanda, se encuentra en el componente étnico. Donde la existencia
de clases sociales, la desigualdad de estás y la aplicación de prácticas
discriminatorias por parte de la etnia batutsis-la aristocracia- respecto al resto del
pueblo. En 1994 se llevó a cabo la revolución anti feudal que derivó en un etnocidio
contra los batutsis.
Yazidies (2014): El Genocidio Yazidí tiene antecedentes desde la
caída de Saddam Hussein, la comunidad yazidí fue objeto de ataques reiterados. El
yadísmo como religión, y sus creyentes, ya habían sido perseguidos en varias
ocasiones por el Imperio Otomano del siglo XVI al XIX y también ha sido perseguida
por los yihadistas en el Estado Islámico de Irak y el Levante desde la ofensiva en el
norte de Irak de 2014. Los musulmanes fundamentalistas acusan a los yazidíes de
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adorar al demonio. El Genocidio Yazidí, es uno de los primeros genocidios del siglo
XXI reconocido por la Comisión de investigación de la ONU. La Comisión
Internacional Independiente, representada por Paulo Sérgio Pinheiro, fue nombrada
por la ONU para investigar las atrocidades que se cometen en Siria, acusó al grupo
terrorista ISIS de cometer genocidio contra la comunidad Yazidí. Para poderse
afirmar que se había cometido genocidio se presentaron evidencias y testimonios
que demuestran que los terroristas han cometidos crimines de guerra y de lesa
humanidad.
Los procesos de Núremberg (y, con un menor impacto, los procesos de Tokio)
emitieron un gran número de fallos que contribuyeron ampliamente a la formación de la
jurisprudencia con respecto a la responsabilidad penal individual a la luz del derecho
internacional. La experiencia jurisdiccional de Núremberg y Tokio marcó el inicio de un
proceso gradual de formulación precisa y de consolidación de principios y normas, durante
el cual algunos Estados y organizaciones internacionales (en particular, las Naciones
Unidas y el Comité Internacional de la Cruz Roja) lanzaron iniciativas para conseguir la
codificación mediante la aprobación de tratados. Ya el 11 de diciembre de 1946 la Asamblea
General de las Naciones Unidas aprobó por voto unánime la Resolución 95(I), titulada "
Confirmación de los Principios del Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del
Tribunal de Núremberg". Después de haber " tomado nota" del Acuerdo de Londres del 8
de agosto de 1945 y del Estatuto anexo al mismo (y de los documentos paralelos relativos
al Tribunal de Tokio), la Asamblea General tomó dos cruciales medidas. La primera tenía
una importancia jurídica considerable: la Asamblea General " confirmaba " los principios de
derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Núremberg y por las
sentencias de dicho Tribunal. Esto significaba que, en concepto de la Asamblea General,
el Tribunal había tenido en cuenta los principios vigentes de derecho internacional que dicho
tribunal simplemente debía " reconocer”. La segunda era el compromiso de codificar dichos
principios, tarea encomendada a la Comisión de Derecho Internacional (CDI), órgano
auxiliar de la Asamblea General de las Naciones Unidas. Mediante esta resolución, las
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Naciones Unidas confirmaban que había una serie de principios generales pertenecientes
al derecho consuetudinario que habían " reconocido " el Estatuto del Tribunal de Núremberg
y sus sentencias, que parecía ser importante incorporarlos a un instrumento de codificación
más amplio (bien fuera mediante una " codificación general de los delitos contra la paz y la
seguridad de la humanidad " bien, incluso, mediante un " código penal internacional “). La
resolución reconocía asimismo el carácter consuetudinario de las disposiciones contenidas
en el Acuerdo de Londres.
En 1950, la CDI aprobó un informe sobre los " Principios de Derecho Internacional
reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Núremberg”. El informe de
la CDI no discute si esos principios forman, o no, parte del derecho positivo, o hasta qué
punto lo hacen. Para la CDI, la Asamblea General ya había " confirmado " que formaban
parte del derecho internacional. Así pues, la CDI se limitó a redactar el contenido de dichos
principios.
El Principio I establece que " toda persona que cometa un acto que constituya un
delito de derecho internacional, es responsable del mismo y está sujeta a sanción”. El
principio representa el reconocimiento oficial del hecho de que el individuo - en el sentido
más amplio (“toda persona " )- puede ser considerado responsable de haber cometido un
delito. Y éste puede ser r el caso incluso si el derecho interno no considera que dicho acto
constituya un delito (Principio II). Los Principios III y IV estipulan que una persona que actúe
en calidad de Jefe de Estado o de autoridad del Estado, o que actúe en cumplimiento de
una orden de su Gobierno o de un superior jerárquico, no serán por ello exoneradas de
responsabilidad. Estos dos principios confirman lo que se había dispuesto en los artículos
7 y 8 del Estatuto de Núremberg. El artículo 8, relativo a las órdenes superiores, aceptaba
la posibilidad de atenuar la pena " si el Tribunal determina que la justicia así lo requiere”.
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internacional “, usando los mismos términos del artículo 6. El Principio VI constituye la
esencia de un posible código penal internacional. La afirmación de los principios de
Núremberg mediante la resolución de la Asamblea General de 1946 y su formulación por
parte de la Comisión de Derecho Internacional fueron pasos importantes hacia el
establecimiento de un código de crímenes internacionales que acarrean la responsabilidad
individual. Pero había más progresos por venir.
Se deduce que esta importante Convención introduce un nuevo delito a la luz del
derecho internacional, directamente ligado con la categoría penal ya establecida en el
artículo 6 del Estatuto de Núremberg, es decir, la de delitos de lesa humanidad.
Nuevamente, el derecho internacional convencional va mucho más allá de los límites
tradicionales de la responsabilidad del Estado, poniendo de relieve que, respecto de las
obligaciones dimanadas de una rama particular del derecho internacional, los individuos
están " en la primera línea”. Y manteniendo la tendencia de los documentos anteriores, la
Convención sobre el Genocidio presenta una amplia definición del delito del genocidio y de
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los diferentes niveles de participación en él (actos directos, asociación, instigación,
tentativa, complicidad). La Corte Internacional de Justicia reconoció el carácter
consuetudinario de los principios que constituyen los fundamentos de la Convención.
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En los dos Protocolos de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra de 1949 se
agregaron reglas más precisas a un sistema jurídico que se ha vuelto amplio. En particular,
el artículo 11 fortalece la protección de los individuos por lo que atañe a su salud e integridad
física y mental, disponiendo que esas violaciones graves constituyan una infracción grave
del derecho internacional humanitario. Además, en el artículo 85 se agrega un gran número
de violaciones a la ya existente lista de infracciones graves. Una vez más, en el artículo 1
del Protocolo I, las Partes se comprometen a " respetar y a hacer respetar " el Protocolo "
en todas las circunstancias”.
El Derecho Penal Internacional es la rama del Derecho que define los crímenes
internacionales (principalmente, genocidio, crimen de guerra, crímenes contra la
humanidad y crimen de agresión) y regula el funcionamiento de los tribunales competentes
para conocer de los casos en los que los individuos incurran en responsabilidad penal
internacional, imponiendo las sanciones que correspondan.
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Las características sobresalientes de la evolución descrita en estas páginas son la
proliferación de tratados y el trabajo constante para expandir el ámbito del derecho
internacional mediante la creación de nuevas jurisdicciones y la dilucidación de conceptos
tanto en disposiciones jurídicas como en decisiones judiciales.
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lugar a su condena a muerte. Si bien los crímenes contra la humanidad se reconocieron de
manera explícita sólo después de la Segunda Guerra Mundial, ya se los tenía en cuenta
desde mucho antes, pues se consideraba que estaban estrechamente relacionados con el
principio de humanidad, que es una piedra angular del derecho humanitario. Von
Hagenbach y otros responsables de crimina iuris gentium, en tiempo de guerra, en tiempo
de paz y en situaciones limítrofes entre ambos, cometieron actos que, a la luz del derecho
internacional, podrían calificarse de crímenes contra la humanidad. Después de 1946,
quedó claro, más allá de cualquier duda, que esta categoría de delitos había pasado a ser
parte del derecho internacional consuetudinario. La sentencia del TPIY en el caso Tadic lo
confirmó abiertamente. En el Estatuto de Ruanda se considera que los crímenes de lesa
humanidad constituyen una categoría autónoma. Ha desaparecido su conexión con los
crímenes de guerra: el artículo 1 de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los
crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, al referirse a los crímenes de lesa
humanidad mencionados en el artículo 6 del Estatuto de Núremberg, complementa el
enunciado añadiendo la frase: " cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de
paz”.
Aunque los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad constituyen ahora
dos categorías autónomas y válidas por sí mismas, no puede negarse que a menudo están
estrechamente ligadas en los conflictos modernos, especialmente por lo que atañe a los
crímenes contra la población civil. La inclusión del asesinato, la deportación y otros actos
que conforman las largas listas de los instrumentos recientes son ejemplos claros de
conexión y superposición. La amplitud de la gama de situaciones codificadas por los cuatro
Convenios de Ginebra y el Protocolo I demuestra que las violaciones pueden clasificarse
como crímenes de guerra y como crímenes contra la humanidad.
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1954, el artículo 1 disponía que " los crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad
son crímenes de derecho internacional, por los que deberá castigarse al individuo
responsable”. En el artículo 1 del texto de 1996 se afirma ahora que " los crímenes contra
la paz y la seguridad de la humanidad son crímenes de derecho internacional punibles en
cuanto tales, estén o no sancionados en el derecho nacional”. Con arreglo al artículo 2 " un
crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad comportará responsabilidad individual”.
Por lo que atañe a la lista de actos, el Proyecto de Código tiene en cuenta todos los
progresos descritos atrás. La definición de crimen del genocidio (artículo 17) refleja la de la
Convención de 1948 sobre genocidio, y su redacción es la misma que la del artículo 6 del
Estatuto de Roma. En cuanto al crimen contra la humanidad, el Código (artículo 18) precisa
que se trata de un acto " instigado o dirigido por un Gobierno o por una organización política
o grupo”. No obstante, la lista de tales actos es menos detallada que la del artículo 7 del
Estatuto de Roma. En particular, en vez de mencionar el crimen de apartheid, el Código lo
incluye en una disposición general sobre " discriminación institucionalizada por motivos
raciales, étnicos o religiosos que suponga la violación de los derechos y libertades
fundamentales y que entrañe graves desventajas para una parte de la población”. La lista
de los crímenes de guerra se estableció más o me nos de la misma forma que la elegida
más tarde en el artículo 8 del Estatuto de Roma, pero con una formulación menos extensiva.
Sin embargo, para todas las diferentes categorías de crímenes se afirma que son actos "
cometidos deliberadamente en violación del derecho internacional humanitario”. Se
introduce una nueva disposición relativa a la protección del medio ambiente, la cual
condena " en caso de conflicto armado, el uso de métodos o medios de hacer la guerra que
no estén justificados por la necesidad militar, con el propósito de causar daños, extensos,
duraderos y graves al medio ambiente natural, poniendo así en peligro la salud o a la
supervivencia de la población, cuando sobrevengan tales daños”.
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Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. En ese caso, " se aplica el derecho relativo
a los conflictos armados internacionales”. En el Estatuto de Roma, la protección del
personal de las Naciones Unidas se contempla en el artículo 8 (b) III y (e) III.
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Por último, existe una creciente influencia recíproca entre derecho internacional
convencional y derecho internacional consuetudinario. Este último ha llegado a desempeñar
un papel de capital importancia, pues el derecho humanitario contemporáneo aplicable en
los conflictos armados no se limita ya a los Convenios de Ginebra y a sus Protocolos
adicionales. El derecho consuetudinario ha acelerado el desarrollo del derecho de los
conflictos armados, particularmente en relación con los crímenes cometidos durante
conflictos internos. A este respecto, la jurisprudencia establecida por el Tribunal ad hoc para
ex Yugoslavia ha constituido un aporte importante.
Hemos recorrido un largo camino desde el caso Hagenbach en 1474. Pero la idea
básica que subyace al patrimonio jurídico - cuyos fundamentos se establecieron muchos
años atrás y se han venido desarrollando desde entonces- sigue siendo la misma: el
principio de humanidad debe considerarse como la esencia misma de todo sistema jurídico
encaminado a brindar protección contra actos criminales cometidos por individuos, tanto en
tiempo de guerra - sea ésta interna o internacional- como en tiempo de paz. No se trata
únicamente de una obligación moral, sino de una obligación fundamental en virtud del
derecho internacional consuetudinario.
Las leyes de la humanidad y los " dictados de la conciencia pública " , hoy al igual
que en el pasado, exigen esfuerzos excepcionales destinados a la promoción de los
principios y normas concebidos para garantizar una protección eficaz al individuo que, cada
vez más, en una dimensión preocupante, es víctima de actos de violencia generalizada. La
" paz y la seguridad de la humanidad “, junto con la protección de los derechos humanos y
las sanciones severas a las violaciones e infracciones graves del derecho humanitario
aplicable en los conflictos armados son parte de los bienes más importantes de la
comunidad internacional. De ello debemos agradecer ante todo al Comité Internacional de
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la Cruz Roja en el cincuentenario de la aprobación de los Convenios de Ginebra del 12 de
agosto de 1949.
Fundamentos de Validez
¿Cuál es el fundamento de validez de las normas que proscriben los crímenes contra
la humanidad? ¿Porqué tales normas son obligatorias para los estados? Los interrogantes
no son superfluos, porque justamente el argumento que se esgrime contra éstos desarrollos
es la negación de la sujeción del estado a normas internacionales, cuando no del carácter
jurídico del derecho internacional. Entendemos que nuestras preguntas conducen a un
interrogante más genérico: ¿Cuál es el límite de la voluntad del Estado? Los iusnaturalistas
situaban ese límite en un derecho natural supra positivo, externo al estado:
Heterolimitación. Sin embargo, en el plano de las relaciones internacionales éste enfoque
presuponía la necesidad del consentimiento por parte de los estados. En efecto, la teoría
del orden internacional iusnaturalista parte de la doctrina medieval del derecho natural y en
la idea romana de un ius gentium, cuyas normas provenían de la costumbre y los tratados,
por lo que el sistema dependía del reconocimiento y los acuerdos de los Estados. Grocio -
padre del derecho internacional- fundaba la validez de esos reconocimientos y acuerdos en
la norma de derecho natural que impone la obligación de cumplir los pactos (pacta sunt
servanda.) El derecho natural suministraba la base axiomática de fundamentación y el
sistema en su conjunto permitía afirmar la existencia de obligaciones de los Estados aunque
no existiera una autoridad externa que los obligara, ni un orden internacional en el sentido
moderno del concepto. En éste sentido, sostienen Bend y Peters que la teoría iusnaturalista
de las relaciones internacionales constituyó “una manera de afirmar que los Estados
pueden tener obligaciones morales recíprocas, aunque no haya autoridad política
competente para obligarlos, ni una fuerza coercitiva internacional para hacer cumplir sus
obligaciones.” El positivismo jurídico, por su parte, fundó la validez del derecho internacional
directamente en el consentimiento de los estados soberanos, sin recurrir a una instancia
superior. El estado soberano es un orden autosuficiente, y el derecho internacional vale en
tanto haya sido adoptado por éste por un procedimiento de Autolimitación. Las obligaciones
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del Estado no se fundan en una base axiomática externa, sino en su propia voluntad. En
ésta línea de pensamiento, Georg Jellinek sostuvo que el límite a la voluntad del Estado se
encuentra en su propia naturaleza intrínseca (autolimitación.) Su razonamiento fue: si el
Estado Soberano lo puede todo también podría destruirse a sí mismo, como ésto no es
posible se sigue que el Estado encuentra la limitación en la existencia de un orden
determinado, que no es otra cosa que el orden interno del propio Estado, al margen de su
contenido. Las dos posiciones eran deficientes: la Heterolimitación postulaba contenidos
humanitarios pero carecía de normas jurídicas y órganos que los hicieran obligatorios para
el estado, en tanto que la autolimitación presuponía la existencia de normas y órganos, pero
como era el propio Estado el que se auto limitaba podía disponer cualquier contenido. Es
decir: contenidos sin normas jurídicas o normas jurídicas de cualquier contenido. En la
actualidad, el orden determinado en que el Estado encuentra su límite se encuentra fuera
del propio estado, en el Orden Jurídico Internacional, y su contenido está dado por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos, base axiomática de fundamentación
jurídica, y no moral ni metafísica. El Estado no puede destruirse a sí mismo ni destruir a sus
propios ciudadanos, no por imperio de normas morales sino de normas jurídicas, conclusión
que permite reunir las ventajas de las dos posiciones antagónicas: se trata de
Heterolimitación, pero se dispone de normas y órganos para llevar a la práctica los
contenidos. En efecto, hasta mediados del siglo XX el axioma de la soberanía absoluta de
los Estados era incontrovertible, y la norma sancionada por el Estado Soberano era válida
con sólo ser dictada por el órgano competente conforme a un procedimiento preestablecido:
cualquiera fuere su contenido. Más a partir de la sanción de la Declaración Universal de
Derechos Humanos e instrumentos complementarios se fueron gestando diversos sistemas
jurídicos que exceden la soberanía estatal. La validez de toda norma proviene de normas
superiores —formales y materiales—que, en el caso de los derechos humanos, se sitúan
en el derecho internacional, orden jurídico supremo que, por delegación, confiere validez a
los órganos de producción de normas estatales: el derecho convencional internacional y los
derechos estatales se fundan en el derecho consuetudinario internacional. Por ello, el
Estado queda obligado aunque no haya ratificado Tratado alguno, al margen —e inclusive
en contra— de su voluntad. Ya no se requiere del requisito del consentimiento, elemento
común a los modelos iusnaturalista y iuspositivista. Así, si bien la regla general en cuanto
a la vigencia de los Tratados o Convenciones es que rigen a partir de su ratificación, el
principio se modifica en el caso que las normas contenidas en el Tratado se relacionen con
el Derecho Consuetudinario Internacional, hipótesis en la cual no es preciso, en caso de
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incumplimiento, comprobar que el Estado acusado de violarla no la había aceptado. E
incluso las Declaraciones de los organismos internacionales, en sí mismas no obligatorias,
adquieren obligatoriedad en la medida en que sea posible considerar algunas de sus
disposiciones como interpretaciones del alcance de derechos ya reconocidos como parte
del Derecho Consuetudinario Internacional. En éste orden de ideas, los crímenes de lesa
humanidad no son tales por voluntad de los estados, ni requieren de su consentimiento,
sino por imperio de normas universales inderogables constitutivas del ius cogens, que
permiten actuar las normas contenidas en Tratados incluso en forma retroactiva y
constituyen la última ratio en caso de inexistencia de norma convencional. Así, la definición
del Estatuto de Núremberg afirma su carácter delictivo “hayan constituido o no una violación
del derecho interno del país del país donde fueron perpetrados.” En términos de la Corte
Suprema Argentina “[...] la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la
voluntad de los Estados [...] sino de los principios del ius cogens del derechos internacional.”
Como punto de partida conviene establecer con claridad suficiente que ambos haces
de responsabilidad son sustancialmente diferentes: La responsabilidad internacional del
Estado, considerada como elemento fundamental de la efectividad del propio derecho
internacional, viene dada por la falta de conformidad entre el comportamiento, ya sea una
acción o una omisión, de un Estado y el que debería haber seguido para atenerse a una
obligación internacional determinada. Esa falta de conformidad, atendible sólo sobre la base
del derecho internacional, será lo que dará lugar a las relaciones jurídicas nuevas que se
engloban bajo la denominación general de responsabilidad internacional (estatal); siendo
sus elementos constitutivo la atribución del hecho a un Estado sobre la base del derecho
internacional y la violación de una obligación internacional, con independencia de su origen
o naturaleza ; y sus consecuencias, la reparación, como obligación principal, junto con la
cesación y la garantía de no repetición. La responsabilidad internacional del particular, sin
embargo, surge sólo en supuestos excepcionales en los que determinadas normas de
derecho internacional prevén explícitamente la trascendencia internacional de concretas
conductas del individuo, en las que además es precisa la existencia de un comportamiento
culpable; estableciéndose, igualmente, una serie de mecanismos o procedimientos
específicos para hacerla efectiva, y siendo consecuencias principalmente de índole penal
las que, en última instancia, atañen al individuo que con esa conducta o conductas incumpla
los deberes que emanan de esta clase de normas. Es posible encontrar un buen ejemplo
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de este carácter diferenciado de ambas responsabilidades, de un lado, en el documento de
referencia en el campo de la responsabilidad internacional del Estado, el ya citado Proyecto
definitivo de artículos sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos, cuyo artículo 58 señala que: “Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de
cualquier cuestión relativa a la responsabilidad individual, en virtud del derecho
internacional, de cualquier persona que actúe en nombre de un Estado”; y del otro, en el
instrumento jurídico más reciente en el ámbito de la responsabilidad penal internacional del
individuo, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, cuyo artículo 25.4 aclara que: “Nada
de lo dispuesto en el presente Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las
personas naturales afectará a la responsabilidad del Estado conforme al derecho
internacional”. El último conflicto de la ex-Yugoslavia ha ofrecido, por su parte, un ejemplo
práctico de esta diferenciación. En relación con los hechos acaecidos en el mismo, en
particular el genocidio perpetrado entre 1992 y 1993, la Corte Internacional de Justicia (CIJ),
a demanda de Bosnia-Herzegovina, ordenó que:
“(…) pending its final decision in the proceedings instituted on 20 March 1993 by the
Republic of Bosnia and Herzegovina against the Federal Republic of Yugoslavia (Serbia
and Montenegro), the following provisional measures: A. (1) Unanimously. The Government
of the Federal Republic of Yugoslavia (Serbia and Montenegro) should immediately, in
pursuance of its undertaking in the Convention on the Prevention and Punishment of the
Crime of Genocide of 9 December 1948, take all measures within its power to prevent
commission of the crime of genocide; (2) By 13 votes to 1. The Government of the Federal
Republic of Yugoslavia (Serbia and Montenegro) should in particular ensure that any
military, paramilitary or irregular armed units which may be directed or supported by it, as
well as any organizations and persons which may be subject to its control, direction or
influence, do not commit any acts of genocide, of conspiracy to commit genocide, of direct
and public incitement to commit genocide, or of complicity in genocide, whether directed
against the Muslim population of Bosnia and Herzegovina or against any other national,
ethnical, racial or religious group…”
Estas medidas provisionales fueron tomadas por la Corte sobre la base (sustancial
y procesal) de las obligaciones derivadas de la Convención para la Prevención y Sanción
del Delito de Genocidio, ratificada por ambos Estados; de ahí que desde esta primera
perspectiva un crimen de genocidio pueda comprometer la responsabilidad del Estado, tal
y como reafirmó, con intención aclaratoria, la propia CIJ en su Decisión de 11 de julio de
28
1996. Sin embargo, lo anterior no obsta para que ese mismo crimen de genocidio genere
la responsabilidad internacional de los individuos que lo cometieron, y así que el Tribunal
Penal Internacional para la antigua Yugoslavia (TPIYUG), establecido precisamente para
perseguir, entre otros, los crímenes de genocidio cometidos en el espacio geográfico y
temporal objeto de las decisiones de la CIJ, prevea en el artículo 4 de su Estatuto.
29
que el Estado es responsable de las consecuencias del uso de la fuerza incluso cuando
este uso se halla en conformidad con el derecho internacional de los conflictos armados y
los crímenes internacionales son, a menudo, una de esas consecuencias ilícitas.
Otro elemento que merece una reflexión en el marco de los crímenes internacionales
es la distinción entre la responsabilidad internacional penal y la obligación de reparación
del Estado. La obligación de reparación y la responsabilidad de los Estados por los hechos
30
de sus órganos durante los conflictos armados internacionales fueron enunciadas de modo
general en el artículo 3 de la Convención H. IV de 1907: “La Parte beligerante que viole las
disposiciones de dicho Reglamento estará obligada a indemnización, si fuere el caso, y será
responsable de todos los actos cometidos por las personas que hagan parte de su fuerza
armada”. El artículo 91 del Protocolo I adicional a los Convenios de Ginebra de 1949
consagra una disposición similar sobre la responsabilidad de los Estados: “La Parte en
conflicto que violare las disposiciones de los Convenios o del presente Protocolo estará
obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Será responsable de todos los actos cometidos
por las personas que formen parte de sus fuerzas armadas”.
En igual sentido, el artículo 75-6 del Estatuto de Roma preservó los derechos de las
víctimas a obtener una reparación por el daño causado y la jurisprudencia de la CPI podría
verse inclinada a estudiar una actuación judicial internacional de reparación contra el
Estado, posterior a la sentencia, en particular cuando los condenados sean miembros de
órganos del Estado o hayan actuado como órganos de facto: “Nada de lo dispuesto en el
presente artículo podrá interpretarse en perjuicio de los derechos de las víctimas con
arreglo al derecho interno o el derecho internacional”. Esta acción podría ser emprendida
oficiosamente, como acción de repetición del Fondo Fiduciario de la CPI (artículo 79 del
Estatuto de Roma) contra el Estado concernido, o a petición de las víctimas participantes
en el proceso y como consecuencia de la expresión de sus opiniones y preocupaciones
(artículo 68-3 del Estatuto de Roma), teniendo en cuenta que el artículo 21-1 del Estatuto
de Roma faculta a la CPI para aplicar: b) En segundo lugar, cuando proceda, los tratados
aplicables, los principios y normas del derecho internacional, incluidos los principios
establecidos del derecho internacional de los conflictos armados. c) En su defecto, los
principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas
jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que
normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean
incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y
estándares internacionalmente reconocidos.
31
Delitos Transnacionales: Narcotráfico y Lavado de
Activos
Introducción
32
Esta realidad ha conllevado a la creación de un derecho que procura la satisfacción
de finalidades públicas cuya realización se pone a cargo de los individuos. En nuestros días
los particulares cargan con más deberes de cuidado que antes. El Estado ha delegado
muchas de sus funciones tradicionales en ellos.
33
Pareciera que ya no basta con el reconocimiento de la jurisdicción territorial , real o
de defensa , o por la nacionalidad del autor o la víctima , si lo que se quiere es combatir en
forma efectiva el crimen organizado y transnacional en el mundo entero. Con este último
objetivo, los Estados se van aproximando cada día más a un Derecho penal supranacional.
El fenómeno del mundo globalizado en el que nos encontramos así lo exige.
Evolución Histórica
Se comienza a considerar a finales del siglo XIX y principios del XX, la creación de
un Derecho Penal Internacional, conformado por normativas que regularan los asuntos que
aplicaban la aplicación de la ley penal en el espacio, en parte por el aumento de los actos
delictivos cometidos por extranjeros, incluidos los representantes diplomáticos, así como la
por el choque entre las legislaciones nacionales en materia de extradición, ayuda jurídica y
confrontaciones limítrofes.
34
La vieja doctrina, por supuesto, no trazaba límites precisos entre la responsabilidad
política internacional de los Estados y la responsabilidad penal internacional de personas
aisladas y formulaba los principios de la responsabilidad penal internacional con poca
exactitud.
Por último, no puede ignorarse que la idea de crear el Derecho Penal Internacional
apareció debida también a que el capitalismo quería crear un frente único, incluso mediante
el Derecho Internacional, contra los trabajadores que luchan por sus derechos y contra su
vanguardia, los comunistas.
Por ese entonces, el joven estado soviético, tras salir a la vasta arena internacional,
comenzó a practicar una política exterior de nuevo tipo, que contribuyó a crear principios
verdaderamente democráticos en el Derecho Internacional.
Por último debemos decir que según la doctrina moderna: el Derecho Penal
Internacionales un sistema de normas formadas como resultado de la cooperación entre
35
Estados soberanos u órganos y organizaciones internacionales y tiene como objetivo
defender la paz, la seguridad de los pueblos y él orden jurídico internacional, tanto de los
crímenes internacionales más graves dirigidos contra la paz y la humanidad como de los
delitos de carácter internacional, previstos o no en los tratados y convenciones
internacionales y en otros actos jurídicos de índole internacional castigados a tenor con
estos reglamentos y convenciones especiales y con acuerdos concertados entre Estados
según las normas del Derecho Penal Internacional Y es ahí donde viene a jugar los Delitos
Transnacionales que vienen a desligarse de los Delitos Internacionales, formando parte de
los delitos que a mi concepción tienen carácter internacional ya no tanto por estar regulados
en convenciones sino por la necesaria colaboración internacional para poder perseguirlos
y castigarlos.
36
comunidad Internacional, ya sea por los bienes jurídicos protegidos, la repercusión, la
necesidad de colaboración para su represión, etc., los que podrían ser Delitos
Internacionales, Delitos contra el derecho Internacional o los que analizamos los
Transnacionales.
Luego de determinar las distintas denominaciones que han tenido los delitos
transnacionales debemos llegar a determinar un concepto lo más acorde posible con las
características de los que es considerado como tal.
Aparte de las concepciones que los han ubicado dentro de una u otra categorías de
tipos de delitos yo considero que los Delitos Transnacionales son aquellas acciones u
omisiones socialmente peligrosas que tienen una esfera de influencia marcada fuera del
ámbito nacional, que aunque sean reprensibles por el derecho nacional, necesitan de la
colaboración internacional para su más efectiva persecución, estén o no en convenios o
tratados internacionales.
37
Este delito no lleva aparejado como los demás comparados una sanción penal determinada,
solo se basan en la violación del tratado, y la responsabilidad corresponde al o los estados
que lo violen o sus ciudadanos independiente de la responsabilidad individual que pueda
exigir el propio estado al nacional que atacó ese convenio.
Narcotráfico Internacional
Introducción
38
y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y
Sustancias Sicotrópicas de 1988 . El narcotráfico (en este trabajo se hablará indistintamente
de narcotráfico, tráfico internacional de drogas o tráfico ilícito de estupefacciones) es una
actividad delictiva internacional que se ha convertido en un problema global, de creciente
magnitud, que en algunos casos plantea una grave amenaza para la salud y el bienestar
de los seres humanos, la seguridad internacional y la estabilidad y la soberanía de los
Estados . Dada su gravedad creciente, surge la cuestión sobre si el narcotráfico podría
considerarse un crimen de lesa humanidad en el Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional (ER o el Estatuto). El presente trabajo pretende responder a esta pregunta
circunscribiendo su análisis al fenómeno del tráfico ilícito de estupefacientes en sentido
estricto. De esta manera, los demás actos de violencia que los grupos criminales que se
dedican al narcotráfico desarrollan como medio para garantizar su éxito serán únicamente
analizados desde la perspectiva del “contexto” en el que tienen lugar las operaciones de
tráfico ilícito de droga. El “itinerario” propuesto para responder a esta cuestión nos llevará,
en primer lugar, a desgranar la relación histórica entre el narcotráfico, los crímenes de lesa
humanidad y el proyecto de constitución de una Corte Penal Internacional, haciendo
especial hincapié en el proceso de negociación del Estatuto de Roma, para, posteriormente,
analizar si el narcotráfico como tal podría quedar comprendido en la definición del crimen
de lesa humanidad recogida en el Artículo 7 del propio Estatuto.
Un estudio de la ONU indica que "el tráfico global de droga generó aproximadamente
321.6 miles de millones en 2003. Esta cifra sería el 1% del producto interno bruto global en
2003. El consumo de drogas está extendido de manera global.
39
capitales obtenidos de actividades ilegales graves. En parte inferior de la jerarquía se
encuentran los traficantes callejeros de bajo rango, quienes a veces son consumidores de
drogas ellos mismos y sufre drogodependencia, también llamados "camellos", "jíbaros" o
"dealers" .
Los trabajos llevados a cabo por la Comisión de Derecho Internacional (CDI) tras la
II Guerra Mundial son un claro ejemplo de la dimensión internacional del tráfico de drogas.
Este órgano discutió tanto si el narcotráfico debía considerarse como uno de los delitos que
ponían en peligro la paz y la seguridad de la humanidad como si alcanzaba el nivel de
gravedad necesario para ser incluido en el ámbito de competencia de un tribunal penal
internacional Inmediatamente después de su creación en 1947, la CDI, a instancia de la
Asamblea General de las Naciones Unidas (Asamblea General), comenzó sus trabajos de
elaboración de un Proyecto de Código de delitos contra la paz y la seguridad de la
humanidad. En un primer proyecto del Código de Delitos, presentado inicialmente en 1951,
la CDI consideró que el tráfico de estupefacientes debía quedar excluido de su ámbito. Sin
embargo, este proyecto nunca llegó a aprobarse y habría que esperar hasta 1991 para que
la CDI presentara un nuevo Proyecto de Código , que, para sorpresa de muchos, no se
limitó a revisar los Códigos de Delitos precedentes, sino que inició su elaboración
prácticamente desde cero. La lista de crímenes incorporó importantes novedades,
quedando el tráfico ilícito de estupefacientes incluido en su Artículo 25. No obstante, debido
a las fuertes críticas recibidas y la falta de apoyo por parte de los Gobiernos, la CDI continuó
trabajando sobre este Proyecto, aprobando en 1996 una nueva versión del Proyecto de
Código de crímenes contra la paz y la seguridad de la humanidad ampliamente modificada,
de la que, con el fin de llegar a un consenso, se volvió a excluir el tráfico de drogas,
limitándose la lista de crímenes al crimen de agresión, genocidio, crímenes contra la
humanidad, crímenes contra el personal de las Naciones Unidas y el personal asociado y
los crímenes de guerra. De forma paralela al Proyecto de Código de Delitos, la Asamblea
General encargó también a la CDI la elaboración de un Proyecto de Estatuto de una
jurisdicción penal internacional. Aunque inicialmente este proyecto quedó en suspenso
hasta la aprobación del Código de Crímenes, en 1989, cuando nadie lo esperaba, en el
marco de una sesión especial de la Asamblea General sobre el problema del narcotráfico,
Trinidad y Tobago propuso crear un tribunal penal internacional especializado en la lucha
contra el tráfico de drogas. La Asamblea General solicitó a la CDI que examinara esta
40
cuestión. El informe presentado por la CDI no se limitó a los delitos de narcotráfico, a pesar
de lo cual tuvo una buena acogida por parte de la propia Asamblea General, lo que promovió
que se siguiera trabajando sobre este Proyecto. Fruto de ello fue la aprobación por la CDI
en 1994 de un Proyecto de Estatuto de un Tribunal Penal Internacional, que tendría
jurisdicción, entre otros, sobre crímenes de lesa humanidad [Artículo 20 (d)] y sobre otros
crímenes excepcionalmente graves que estuvieran definidos en tratados internacionales
[Artículo 20 (e)], entre los que estaban incluidos los delitos de narcotráfico.
La Noción de Narcotráfico
Para abordar el tema central de este trabajo resulta imperativo repasar en primer
lugar, y de manera sucinta, la noción de narcotráfico o tráfico ilícito de sustancias
estupefacientes y psicotrópicas, tanto desde el punto de vista técnico-jurídico, analizándose
su estructura típica en la legislación venezolana, como desde el punto de vista
criminológico, aludiendo a las características que perfilan este tipo de conductas.
Antes de pasar a analizar estos aspectos, parece pertinente en cualquier caso hacer
una breve referencia histórica respecto a cómo ha surgido la preocupación actual por la
represión del narcotráfico, recordando algunas de las ideas ya señaladas en este trabajo
en lo que atañe a la discusión sobre la criminalización de las drogas y la política de guerra
total contra éstas, que puede decirse es relativamente reciente y que, como se verá,
aparece vinculada con cuestiones políticas y económicas más que jurídicas.
Puede afirmarse que el interés por castigar las conductas relacionadas con las
drogas surge de la mano de la política exterior y la estrategia económica de los Estados
Unidos, toda vez que fueron los estadounidenses quienes empezaron a tratar la temática
precisamente con el objetivo de asumir el liderazgo moral de la comunidad internacional así
como de penetrar el mercado financiero de China que se resistía a permitir inversiones de
ese país, para lo cual era conveniente controlar el opio, e igualmente imponer su hegemonía
ante los demás países en esta materia, lo que les otorgaría la posibilidad de intervenir en
las economías de la droga alrededor del mundo.
41
Asimismo, esa voluntad de reprimir el fenómeno de las drogas tiene mucho que ver
con una ideología racista aparecida también en los Estados Unidos, como quiera que el
control de determinadas drogas, cuyo consumo era característico de determinados grupos,
permitiría a su vez el control de tales grupos y su discriminación “legal”. Así, la intervención
punitiva se refería particularmente al consumo de ciertas sustancias, a saber, el opio
(consumido por los chinos), la marihuana (que consumían los mexicanos) y la cocaína (que
se asociaba a los negros).
42
Desde entonces, se ha observado un cada vez más creciente protagonismo de los
Estados Unidos en la política internacional contra las drogas, promoviéndose la suscripción
de convenios y acuerdos internacionales, interviniendo directamente en los gobiernos
latinoamericanos (siendo ejemplo paradigmático de ello el denominado “Plan Colombia”), y
presionando a dichos gobiernos a promulgar leyes nacionales de carácter altamente
represivo; dirigiéndose todas estas estrategias a controlar y castigar el narcotráfico, por lo
que puede afirmarse que éste se convirtió en la prioridad, desplazándose al consumo, que
casualmente fue incrementándose en los Estados Unidos.
43
Aclarada la cuestión terminológica, debe señalarse que, con el marco histórico
anteriormente reseñado, y siguiendo, como ha sido dicho alguna vez, “casi a ciegas”
(Rosales, 1996), la pauta internacional a que se ha hecho referencia, aparece en Venezuela
el primer instrumento normativo dirigido a sancionar penalmente el tráfico de drogas ilícitas,
al promulgarse en 1984 la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas,
que lo tipificó como delito en sus artículos 31 y 32, adhiriendo, principalmente, los
lineamientos del Acuerdo Sudamericano sobre Estupefacientes y Psicotrópicos suscrito en
la ciudad de Buenos Aires en 1973. Posteriormente, la mencionada ley sería reformada en
1993 y recientemente vuelta a modificar en 2005, pasando a denominarse Ley Orgánica
contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas
(LOCTICSEP), siendo ésta la normativa actualmente vigente y a la que se estará haciendo
alusión en este trabajo.
44
Ahora bien, dejando de lado estos aspectos que en realidad son de naturaleza
política, debe indicarse que el delito de tráfico de drogas ilícitas, de modo genérico, se
encuentra tipificado en el artículo 31 de la LOCTICSEP, el cual hace mención de una serie
de conductas que vendrían a ser constitutivas de dicho delito y que, como ha sido destacado
por la doctrina, constituyen distintos momentos o diversas etapas de la acción de traficar
vista en sentido amplio (Borrego y Rosales, 1992), o, como ha dicho un autor español, que
representan el “ciclo de la droga” (Muñoz Conde, 1989), reflejando la intención del legislador
de abarcar el mayor número posible de comportamientos que estarían vinculados con el
comercio de las sustancias prohibidas.
En este orden de ideas, puede clasificarse a las actividades que conforman el delito
de tráfico de drogas ilícitas precisamente en cuanto a si las mismas pertenecen a la etapa
de producción y elaboración de las sustancias o a la de su distribución y comercio,
constatándose así el ciclo de la droga al que se aludió anteriormente; si bien cabe constatar
que también ha sido postulada una clasificación atendiendo a si las actividades recaen
sobre las sustancias o sus materias primas o si se trata de actos que recaen sobre las
semillas, las plantas o sus partes (Bello Rengifo, 1988), habiéndose preferido en este
trabajo optar por una clasificación como la arriba señalada, sin que ello pueda entenderse
como desconocimiento de la recién indicada.
45
denunciado por la doctrina (Borrego y Rosales, 1992; Zaffaroni, 1993; Muñoz Pope, 2001),
por cuanto constituye un verdadero defecto de técnica legislativa que produce la ampliación
o maximización de la intervención penal en contradicción con las garantías mínimas que
han de asegurarse al ciudadano frente a ésta, trayendo como consecuencia a su vez
problemas interpretativos y de aplicación de la normativa en cuestión.
Debe observarse que el empleo del verbo traficar en la legislación antidrogas resulta
incorrecto toda vez que el mismo es más limitado de lo que se propone, y su significado no
concuerda con el significado político e ideológico que se le confiere en dicha normativa,
distorsionándose el mismo de esta manera pues se pretende abarcar en el tráfico cualquier
conducta siempre que tenga alguna vinculación con las sustancias ilícitas, lo que, como se
verá de seguidas, es un error que ha venido a pervertir el propio lenguaje.
46
(mediante actos de compraventa) de tales sustancias, lo que difiere en gran medida del
significado que ha querido dársele en la legislación antidrogas, mucho más amplio y que
desconoce en consecuencia el verdadero sentido del verbo traficar.
47
Ya en lo correspondiente a la acción como elemento central del tipo, y trayendo a
colación la clasificación referida en párrafos anteriores, puede sostenerse que el delito de
tráfico de drogas ilícitas está conformado por las siguientes actividades (tipificadas en los
artículos 31 y 33 de la LOSEP): 1) las referidas a la elaboración y producción de las
sustancias (fabricar, elaborar, refinar, transformar, extraer, preparar, producir, sembrar,
cultivar, cosechar), y, 2) las referidas a su distribución y comercio (traficar propiamente,
distribuir, ocultar, transportar, almacenar, preservar, realizar actividades de corretaje, dirigir
o financiar las operaciones), con lo cual quedarían cubiertas todas las conductas que de
una manera u otra tienen conexión con el negocio de las drogas ilícitas.
48
En definitiva, lo que se quiere poner de relieve en este trabajo es la amplitud con la
que el legislador venezolano, siguiendo la tendencia internacional (por lo que no es un mal
que pueda achacarse sólo a éste), ha tipificado el denominado narcotráfico en la legislación
penal especial, ello, como se indicaba en la Exposición de Motivos de la derogada Ley
Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, a efectos de abarcar “todas las
conductas que constituyen la actividad del proceso de esta industria transnacional ilícita”.
Debe reiterarse, en todo caso, que en realidad este delito debe definirse más bien como el
comercio de las sustancias ilícitas, según se ha explicado en líneas anteriores.
49
De esta manera, la realidad criminológica del narcotráfico muestra que en el mismo
intervienen de una forma u otra, diversas personas, puesto que se requiere de un sin
número de labores para concretarlo, al tratarse de una actividad comercial, que se
diferencia de cualquier otra en que el producto a ser comercializado es ilícito, pero de igual
modo se precisa de materias primas, procesos de elaboración y refinación,
almacenamiento, transporte, distribución y venta; estando todas estas operaciones
mercantiles, en relación con las sustancias prohibidas, criminalizadas como se ha visto.
50
misma puede enmarcarse en las categorías de la criminalidad organizada y transnacional,
las cuales también son objeto de estudio de este análisis.
El título del presente trabajo pareciera estar plagado de contradicciones una vez se
confronta con su contenido. En efecto, a lo largo del mismo se ha mostrado un frontal
rechazo a los conceptos fundamentales para este análisis: el narcotráfico, la criminalidad
transnacional y la criminalidad organizada, negando la utilidad y validez de los mismos para
la ciencia del Derecho penal actual, muy a pesar de los impulsos internacionales y
nacionales, en materia legislativa aunque también política, que aceptan sin más tales
conceptos. Esto ha sido hecho ex profeso pues ha querido confrontarse cada uno de dichos
conceptos empleados en el título de este trabajo con la posición crítica que se ha adoptado
en el mismo.
Ahora bien, se ha visto que los mencionados conceptos son inaceptables en cuanto
tales, es decir, no tienen una naturaleza sustantiva, sino que han sido concebidos desde la
política, para enfrentar fenómenos delictivos que, en verdad, no pueden ser desconocidos
ni menospreciados, pero ello no implica que se admita el uso de nociones huecas y mucho
menos si se les emplea para justificar la adopción de medidas de corte netamente represivo,
negador de los derechos y garantías que corresponden a todo ciudadano en un Estado
social y democrático de Derecho.
51
sistema penal, verdaderos chivos expiatorios, mas no así los llamados peces gordos de las
drogas, que son lo reales narcotraficantes.
Así, pues, en verdad puede decirse que el narcotráfico es una forma de criminalidad
organizada transnacional en la mayoría de los casos, aunque no necesariamente podrá
caracterizarse como tal en todos los supuestos. Ciertamente, como se vio, el narcotráfico
no es más que el comercio de las drogas ilícitas, generalmente dicho comercio no se limitará
a los confines de un Estado, sino que irá más allá de sus fronteras, por ejemplo, la droga
se producirá en un país determinado, se refinará en otro y se venderá en un tercer país, y
esta cadena puede seguir así con respecto a todo el ciclo de la droga, pues se requiere,
como se dijo, de una serie de procesos para que se concrete la venta de las sustancias
prohibidas, tratándose de la comercialización de un producto o mercancía, sólo que ilícita
por cuanto así se ha proclamado en el ordenamiento jurídico. Es cierto que el narcotráfico
puede desarrollarse sólo a lo interno de un Estado, pero lo normal es que se vean
involucrados dos o más Estados, puesto que incluso se habla de Estado de tránsito de la
droga o Estados que sirven como puente para su distribución, por lo que en verdad se está
ante un crimen transnacional.
52
lugar a dudas la participación de una organización criminal, toda vez que es difícil imaginar
a un sujeto comerciando con drogas de un Estado a otro, es decir, encargándose de todas
y cada una de las tareas que requiere el tráfico de las sustancias prohibidas, más aún si el
mismo trasciende los confines de un Estado determinado. En este sentido, entonces, sí
parece posible sostener que la criminalidad transnacional será necesariamente, a su vez,
criminalidad organizada.
Así, pues, debe concluirse que, aunque las categorías de criminalidad organizada y
de criminalidad transnacional deben ser vistas desde un punto de vista crítico y con la mayor
precaución, ello no obsta para sostener que tales conceptos pueden dar alguna idea de
cómo funciona el narcotráfico, especialmente en la actualidad el que un tal negocio delictivo
ha adquirido grandes proporciones y genera cuantiosas ganancias, de las que participan
no sólo la organizaciones criminales, sino también muchos agentes que se encuentran
53
dentro de la legalidad formal, entre ellos, instituciones financieras así como personajes
políticos y funcionarios gubernamentales y judiciales.
Lavado de Activos
Generalidades
54
recursos monetarios para poder justificar su aparición y transferencia, así como las
acciones posteriores de que puedan ser objeto ante las autoridades aduanales, de hacienda
y policiales, como pueden ser la compra de negocios legítimos, acciones, participaciones
de empresas, entre otros. Viso de legalidad que logran a partir de la introducción de esos
activos dentro de instituciones financieras bancarias y no bancarias, así como parte del
Capital Social de empresas, para mediante su transferencia ordenada salga de esas
instituciones como dinero blanco, es decir sin rastro de su origen delictivo, de ahí la
peligrosidad de este delito que puede incluso comprometer la seguridad económica y social
de los estados nacionales, al incrementar la inflación en aquellos países donde su presencia
sea una realidad constante, además de propiciar altos niveles de corrupción y crecimiento
de organizaciones criminales locales, creando un círculo vicioso difícil de erradicar. Es por
eso que la comunidad internacional se ha comprometido a combatir por todos los medios
este acto delictivo transnacional.
55
ocultar el origen ilícito del dinero o recursos monetarios sino de transformarlo de dinero
lícito, ya sea creando compañías o empresas con ese capital o transformándolo con
transacciones que los hagan parecer legítimo, es decir siendo más específico, los recursos
monetarios y teniendo otros caracteres como el actuar de los individuos que los cometen.
Otra opinión es la de considerar una mixtura, es decir que pueda de acuerdo a las
legislaciones nacionales optarse por no castigar el delito accesorio como la posibilidad de
llevar por la figuradle concurso el delito primario y el accesorio. Existe la concepción de
penalizar como delito autónomo independiente de la comisión de un delito base cualquiera
que sea su naturaleza, aunque en caso de tener pruebas del primero, deberá expresamente
llevarse por concurso,
Definición
Esta concepción es bastante clara acerca de la esencia de ese delito, incluso hay
autores que más que acción lo consideran un proceso complejo de acciones delictivas
independientes, opinión que no comparto, pues considero que es un proceso como
contenido de esa acción delictiva unitariamente considerada.
56
Considero que todas las posiciones abarcan relaciones que afecta esta figura pero
pienso que la que más se acerca de acuerdo al principio de especialidad es la que se refiere
a la Hacienda Pública, como bien jurídico.
Primera Fase
Colocación de Fondos
Segunda Fase
Decantación de Fondos
57
En sí el dinero lo que hace es viajar por múltiples cuentas de instituciones
financieras, no importa su nacionalidad ni ubicación geográfica.
Una forma común de vencer la señalada etapa la describe el Dr. Luís e. Sánchez
cuando especifica:
Tercera Fase
Integración de fondos
Es en este momento del proceso donde depura el origen ilegítimo de las ganancias
obtenidas por las asociaciones criminales, pues se unifica el “dinero sucio” con el que viene
de fuentes lícitas. Además, a esas alturas, aparte de perderse el rastro de por donde se
han trasladado esos activos monetarios, esos mismos recursos se utilizan en empresas
legales o ficticias, a lo largo de todo el orbe, y en innumerables ámbitos (Dígase Negocios
inmobiliarios, shoppings, hotelería, obras públicas, privatizaciones, constructoras, amén de
otras entidades).
Por eso los negocios con grandes ventajas para el desarrollo ininterrumpido y eficaz
de esta actividad, lo podemos encontrar en cadenas hoteleras que tienen asiento en zonas
veraniegas rentables que pueden haberse creado recientemente o puede haber funcionado
pos décadas. O también en los Casinos o Casas de Juego, en el que los juegos de azar
58
hacen completamente imposible seguirles el monto real de las ganancias propias del lugar,
permitiendo realizar constantes erogaciones y transacciones financieras sin sospecha a
diferentes lugares. Incluso en el negocio de las obras de arte en el que influyen
determinados factores como la oferta y la demanda, además de la antigüedad y la
incertidumbre acerca del costo real de esos bienes provocan la oscilación constante de los
precios de forma que se adquieran generalmente precios más altos que los que realmente
vale la obra permitiendo introducir más capitales a la actividad.
Los países que cumplen con estos requisitos y que se denominan en la doctrina
como “Paraísos Fiscales”, por la gama de facilidades que tienen los delincuentes
organizados para introducir sus ganancias en esos lugares estás desplegados por todo el
orbe, teniendo como ejemplos representativos:
Bahamas, Bermuda, Hong Kong, Islas Cook, Islas Vírgenes (EE.UU.), República
Dominicana, Luxemburgo.
59
De ahí la necesidad de acabar con las brechas que permiten el florecimiento de
este negocio ilícito que genera inmensas ganancias para el crimen organizado
transnacional que los hacen uno de los problemas más acuciantes de la humanidad en el
tiempo presente.
60
el control del Estado, con las salvedades permitidas bajo el estricto régimen de restricciones
establecido en dicho instrumento
El derecho de acceso a la información ha sido considerado una herramienta fundamental para
el control ciudadano del funcionamiento del Estado y la gestión pública— en especial para
el control de la corrupción—; para la participación ciudadana en asuntos públicos a través,
entre otros, del ejercicio informado de los derechos políticos y, en general, para la realización
de otros derechos humanos, especialmente, de los grupos más vulnerables.
61
Sobre las funciones del derecho de acceso a la información, en su Declaración
Conjunta de 1999, los relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OSCE y la OEA
declararon que, “implícito en la libertad de expresión está el derecho de toda persona a tener
libre acceso a la información y a saber qué están haciendo los gobiernos por sus pueblos, sin
lo cual la verdad languidecería y la participación en el gobierno permanecería fragmentada”.
Asimismo, en su Declaración Conjunta de 2004, reconocieron “la importancia fundamental
del acceso a la información para la participación democrática, la rendición de cuentas de los
gobiernos y el control de la corrupción, así como para la dignidad personal y la eficiencia en
los negocios”.
62
el derecho de acceso a la información debe estar sometido a un régimen limitado de
excepciones, el cual debe ser interpretado de manera restrictiva, de forma tal que se favorezca
el derecho de acceso a la información; toda decisión negativa debe ser motivada y, en este
sentido, corresponde al Estado la carga de probar que la información solicitada no puede ser
revelada; y ante una duda o un vacío legal, debe primar el derecho de acceso a la información.
Principio de Buena Fé
Para garantizar el efectivo ejercicio del derecho de acceso a la información, resulta esencial
que los sujetos obligados por este derecho actúen de buena fe, es decir, que interpreten la ley
de manera tal que sirva para cumplir los fines perseguidos por el derecho de acceso, que
aseguren la estricta aplicación del derecho, brinden los medios de asistencia necesarios a los
solicitantes, promuevan una cultura de transparencia, coadyuven a transparentar la gestión
pública, y actúen con diligencia, profesionalidad y lealtad institucional. Es decir, que realicen
las acciones necesarias con el fin de que sus actuaciones aseguren la satisfacción del interés
general y no defrauden la confianza de los individuos en la gestión estatal.
63
simultáneamente por el Estado.
64
Obligaciones impuestas al Estado por el derecho de acceso a la información
El derecho de acceso a la información genera distintas obligaciones a cargo del Estado, a
saber:
* Obligación de responder de manera oportuna, completa y accesible a las solicitudes que
sean formuladas
El Estado tiene la obligación de responder sustancialmente a las solicitudes de información
que le sean formuladas. En efecto, el artículo 13 de la Convención Americana, al amparar el
derecho de las personas a acceder a la información en poder del Estado, establece una
obligación positiva para éste de suministrar de manera oportuna, completa y accesible, la
información solicitada o, en su defecto, de aportar en un plazo razonable las razones legítimas
que impiden tal acceso23. En este sentido, tal como se expone a profundidad en los siguientes
párrafos, la doctrina interamericana ha precisado que, en caso de que existan excepciones,
éstas “deben estar previamente fijadas por ley como medio para asegurar que no queden al
arbitrio del poder público”.
65
de la administración de asesorar al solicitante sobre la manera de formular la solicitud,
incluyendo la asesoría sobre la autoridad facultada por la ley para responder, incluso hasta el
punto de que la propia autoridad haga la correspondiente remisión informando del trámite a
la persona interesada; y (f) debe establecer la obligación de que la respuesta negativa sea
motivada y la posibilidad de que ésta pueda ser impugnada ante un órgano superior o
autónomo y posteriormente cuestionada en la vía judicial.
* Respecto a la obligación de crear un mecanismo especial para hacer exigible el derecho de
acceso, la Corte Interamericana ha destacado que el Estado, “debe garantizar la efectividad
de un procedimiento administrativo adecuado para la tramitación y resolución de las
solicitudes de información, que fije plazos para resolver y entregar la información, y que se
encuentre bajo la responsabilidad de funcionarios debidamente capacitados”
En los términos utilizados por los relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA
y la OSCE en su Declaración Conjunta de 2004, “el acceso a la información es un derecho
de los ciudadanos. Como resultado, el proceso para acceder a la información deberá ser
simple, rápido y gratuito o de bajo costo”. En palabras del Comité Jurídico Interamericano,
en sus “Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información”, “deben implementarse
reglas claras, justas, no discriminatorias y simples respecto al manejo de solicitudes de
información. Estas reglas deben incluir plazos claros y razonables, la provisión de asistencia
para aquél que solicite la información, el acceso gratuito o de bajo costo y que, en ese caso,
no exceda el costo de copiado o envío de la información. Las reglas deben disponer que
cuando el acceso sea negado, deben darse las razones específicas sobre la negativa en un
tiempo razonable”.
*Obligación de contar con un recurso judicial idóneo y efectivo para la revisión de las
negativas de entrega de información.
Los Estados deben consagrar el derecho a la revisión judicial de la decisión administrativa a
través de un recurso que resulte sencillo, efectivo, expedito y no oneroso, y que permita
controvertir las decisiones de los funcionarios públicos que niegan el derecho de acceso a
una determinada información o que simplemente omiten dar respuesta a la solicitud26. Dicho
recurso debe: (a) resolver el fondo de la controversia para determinar si se produjo una
vulneración del derecho de acceso, y (b) en caso de encontrar tal vulneración, ordenar al
órgano correspondiente la entrega de la información. En estos casos, los recursos deben ser
66
sencillos y rápidos, pues la celeridad en la entrega de la información suele ser indispensable
para el logro de las funciones que este derecho tiene aparejadas. La Corte Interamericana ha
establecido que los recursos judiciales son compatibles con las exigencias de la Convención
Americana, siempre que sean adecuados y efectivos, es decir, que sean idóneos para proteger
la situación jurídica infringida, y capaces de producir el resultado para el cual han sido
concebidos. De lo contrario, la inexistencia de efectividad en el recurso constituirá una
transgresión a la Convención Americana. Asimismo, la Corte Interamericana ha establecido
que la garantía de un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de los derechos
fundamentales “constituye uno de los pilares básicos, no sólo de la Convención Americana,
sino del propio [e]stado de [d]erecho en una sociedad democrática en el sentido de la
Convención”
67
efecto, en su informe sobre los “Lineamientos para la Elaboración de Indicadores de Progreso
en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales”, la CIDH señaló que, “la
obligación del Estado de adoptar medidas positivas para resguardar el ejercicio de derechos
sociales tiene importantes derivaciones, por ejemplo, en cuanto al tipo de información
estadística que el Estado debe producir. La producción de información debidamente
desagregada, a efectos de determinar estos sectores desaventajados o postergados en el
ejercicio de derechos, desde esta perspectiva, no es sólo un medio para garantizar la
efectividad de una política pública, sino una obligación indispensable para que el Estado
pueda cumplir con su deber de brindar a estos sectores atención especial y prioritaria. A modo
de ejemplo, la desagregación de los datos por sexo, raza o etnia constituye una herramienta
imprescindible para iluminar problemas de desigualdad”. En el mismo documento, la CIDH
recordó que, “el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ha precisado que
es una obligación estatal la de producir bases de información a partir de las cuáles sea posible
la validación de indicadores y, en general, el acceso a muchas de las garantías cubiertas por
cada derecho social. Esta obligación es entonces fundamental para la exigibilidad de estos
derechos”. Finalmente, la CIDH señaló que en la legislación internacional existen
obligaciones claras y explícitas de producción de información vinculada al ejercicio de
derechos de sectores excluidos o históricamente discriminados.
*Obligación de generar una cultura de transparencia.
Corresponde al Estado la obligación de promover, en un plazo razonable, una verdadera
cultura de la transparencia, lo que implica campañas sistemáticas para divulgar entre el
público en general la existencia y los modos de ejercicio del derecho de acceso a la
información. A este respecto, la resolución del Comité Jurídico Interamericano sobre los
“Principios sobre el Derecho de Acceso a la Información” indica que, “deben adoptarse
medidas para promover, implementar y asegurar el derecho de acceso a la información
incluyendo […] la implementación de programas para aumentar la importancia en el público
de este derecho.
Obligación de implementación adecuada
68
del derecho de acceso a la información en un período razonable de tiempo. Esta obligación
implica el deber de asignar el presupuesto necesario para poder satisfacer, de manera
progresiva, las demandas que el derecho de acceso a la información generará.
En segundo lugar, el Estado debe adoptar normas, políticas y prácticas que permitan
conservar y administrar adecuadamente la información. En tal sentido, la Declaración
Conjunta de 2004 de los relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA y la OSCE
explica que, “las autoridades públicas deberán tener la obligación de cumplir con las normas
mínimas de gestión de archivos”, y que “se establecerán sistemas para promover normas más
elevadas con el paso del tiempo”.
69
favorable al pleno ejercicio de este derecho. En efecto, según ha explicado la Corte
Interamericana, el Estado tiene que adoptar las medidas necesarias para garantizar los
derechos protegidos en la Convención Americana, lo cual implica tanto la supresión de
normas y prácticas que entrañen violaciones a tales derechos, así como la expedición de
normas y prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías. Asimismo, la
Corte Interamericana ha establecido que los Estados deben contar con un marco jurídico
adecuado para la protección del derecho de acceso a la información, y deben garantizar la
efectividad de un procedimiento administrativo adecuado para la tramitación y resolución de
las solicitudes de información, con plazos claros para resolver y entregar la información, bajo
el control de funcionarios debidamente capacitados en la materia.
70
En criterio de la Corte Interamericana, el establecimiento de restricciones al derecho
de acceso a la información bajo control del Estado, a través de la práctica de las autoridades
y sin cumplimiento de los requisitos establecidos en la Convención Americana, (a) crea un
campo fértil para la actuación discrecional y arbitraria del Estado en la clasificación de
informaciones como secretas, reservadas o confidenciales; (b) genera inseguridad jurídica
respecto del ejercicio de dicho derecho; y (c) genera inseguridad jurídica sobre el alcance de
las facultades estatales para restringirlo
71
Fnalmente, el régimen de excepciones debe consagrar un plazo razonable vencido el cual la
información debe poder ser consultada por el público. En este sentido, sólo podrá mantenerse
la reserva mientras subsista efectivamente el riesgo cierto y objetivo de que, al revelarla,
resultara afectado de manera desproporcionada uno de los bienes que el artículo 13.2 de la
Convención Americana ordena proteger.
Deber de justificar con claridad las respuestas negativas a las peticiones de acceso a
la información bajo control del Estado
Por otra parte, en caso de que exista un motivo permitido por la Convención
Americana para que el Estado limite el acceso a la información bajo su poder, la persona que
solicita el acceso debe recibir una respuesta fundamentada sobre la negativa que le permita
conocer las razones precisas por las cuales el acceso no es posible.
72
Ahí se estableció, en términos generales: (i) que “el derecho de acceso a la información
deberá estar sujeto a un sistema restringido de excepciones cuidadosamente adaptado para
proteger los intereses públicos y privados preponderantes, incluida la privacidad”, que “las
excepciones se aplicarán solamente cuando exista el riesgo de daño sustancial a los intereses
protegidos y cuando ese daño sea mayor que el interés público en general de tener acceso a
la información”, y que “la autoridad pública que procure denegar el acceso debe demostrar
que la información está amparada por el sistema de excepciones”; (ii) que “aquéllos que
soliciten información deberán tener la posibilidad de apelar cualquier denegación de
divulgación de información ante un órgano independiente con plenos poderes para investigar
y solucionar dichos reclamos”; y que (iii) “las autoridades nacionales deberán tomar medidas
activas a fin de abordar la cultura del secretismo que todavía prevalece en muchos países
dentro del sector público”, lo cual “deberá incluir el establecimiento de sanciones para
aquellos que deliberadamente obstruyen el acceso a la información”, y que “también se
deberán adoptar medidas para promover una amplia sensibilización pública sobre la ley de
acceso a la información”.
73
seguridad nacional y especificar claramente los criterios que deberán utilizarse para
determinar si cierta información puede o no declararse secreta, a fin de prevenir que se abuse
de la clasificación ‘secreta’ para evitar la divulgación de información que es de interés
público”, por lo cual “las leyes que regulan el secreto deberán especificar con claridad qué
funcionarios están autorizados para clasificar documentos como secretos y también deberán
establecer límites generales con respecto al período de tiempo durante el cual los documentos
pueden mantenerse secretos”, e igualmente “dichas leyes deberán estar sujetas al debate
público”; y (iv) finalmente, que “los denunciantes de irregularidades (whistleblowers), son
aquellos individuos que dan a conocer información confidencial o secreta a pesar de que
tienen la obligación oficial, o de otra índole, de mantener la confidencialidad o el secreto” –
respecto de quienes se declaró que “los denunciantes que divulgan información sobre
violaciones de leyes, casos graves de mala administración de los órganos públicos, una
amenaza grave para la salud, la seguridad o el medio ambiente, o una violación de los
derechos humanos o del derecho humanitario deberán estar protegidos frente a sanciones
legales, administrativas o laborales siempre que hayan actuado de ‘buena fe’”.
El tema de la información “reservada” o “secreta” fue objeto de un pronunciamiento
específico por la Corte Interamericana en otro ámbito conexo al acceso a la información por
los ciudadanos, a saber, el aporte de información sobre violaciones graves de derechos
humanos a las autoridades judiciales y administrativas encargadas de adelantar los procesos
correspondientes a su esclarecimiento y a la administración de justicia frente a 15 las
víctimas. En el caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala,la Corte Interamericana estableció
que el Ministerio de la Defensa Nacional se había negado a proporcionar algunos documentos
relacionados con el funcionamiento y la estructura del Estado Mayor Presidencial, necesarios
para adelantar la investigación sobre una ejecución extrajudicial. El Ministerio Público y los
jueces de la Nación habían solicitado reiteradamente dicha información, pero el Ministerio
de Defensa Nacional negó la entrega invocando el secreto de Estado regulado por el artículo
30 de la Constitución guatemalteca. En criterio de la Corte Interamericana, “en caso de
violaciones de derechos humanos, las autoridades estatales no se pueden amparar en
mecanismos como el secreto de Estado o la confidencialidad de la información, o en razones
de interés público o seguridad nacional, para dejar de aportar la información requerida por
las autoridades judiciales o administrativas encargadas de la investigación o proceso
74
pendientes”. A este respecto, la Corte Interamericana hizo suyas las consideraciones de la
CIDH, la cual había alegado ante el tribunal que, “en el marco de un procedimiento penal,
especialmente cuando se trata de la investigación y persecución de ilícitos atribuibles a las
fuerzas de seguridad del Estado, surge una eventual colisión de intereses entre la necesidad
de proteger el secreto de Estado, por un lado, y las obligaciones del Estado de proteger a las
personas de los actos ilícitos cometidos por sus agentes públicos y la de investigar, juzgar y
sancionar a los responsables de los mismos, por el otro lado. […] Los poderes públicos no
pueden escudarse tras el manto protector del secreto de Estado para evitar o dificultar la
investigación de ilícitos atribuidos a los miembros de sus propios órganos. En casos de
violaciones de derechos humanos, cuando los órganos judiciales están tratando de esclarecer
los hechos y juzgar y sancionar a los responsables de tales violaciones, el ampararse en el
secreto de Estado para entregar información requerida por la autoridad judicial puede ser
considerado como un intento de privilegiar la ‘clandestinidad del Ejecutivo’ y perpetuar la
impunidad. Asimismo, cuando se trata de la investigación de un hecho punible, la decisión
de calificar como secreta la información y de negar su entrega jamás puede depender
exclusivamente de un órgano estatal a cuyos miembros se les atribuye la comisión del hecho
ilícito. […] De esta manera, lo que resulta incompatible con un [e]stado de [d]erecho y una
tutela judicial efectiva ‘no es que haya secretos, sino estos secretos escapen de la ley, esto es,
que el poder tenga ámbitos en los que no es responsable porque no están regulados
jurídicamente y que por tanto están al margen de todo sistema de control’”. En este contexto,
para la Corte Interamericana, la negativa del Ministerio de la Defensa Nacional a aportar los
documentos solicitados por los jueces y el Ministerio Público, alegando el secreto de Estado,
fue constitutivo de obstrucción a la justicia.
Uno de los límites del derecho de acceso a la información es la protección de los datos
personales que sólo pertenecen a su titular y cuya divulgación podría afectar un derecho
legítimo de este último como el derecho a la intimidad. En consecuencia, cuando se está ante
un dato personal sensible, en principio, sólo su titular podrá tener acceso. En efecto, de
conformidad con el principio 3 de la Declaración de Principios, “[t]oda persona tiene el
derecho a acceder a la información sobre sí misma o sus bienes en forma expedita y no
75
onerosa, ya esté contenida en bases de datos, registros públicos o privados y, en el caso de
que fuere necesario, actualizarla, rectificarla y/o enmendarla”.
El acceso a los datos personales se deriva del hábeas data y no del derecho de acceso
a la información. Sin embargo, mientras no exista una ley de datos personales, la persona
titular del dato, a falta de otro recurso, podrá acceder a la respectiva información a través de
los mecanismos de la ley de acceso. En consecuencia, en la hipótesis mencionada, estarían
obligados a suministrar la información respectiva quienes administran bases de datos o
registros pero sólo respecto de quienes están legalmente legitimados para solicitarla.
76
El 27 de abril de 2007, el Tribunal Contencioso Tributario y Administrativo de
República Dominicana emitió una sentencia de amparo, en la cual, además de incorporar los
estándares internacionales respecto al contenido del derecho a un recurso adecuado y efectivo
para la protección del acceso a la información, caracterizó a dicho derecho como un recurso
autónomo. A juicio del tribunal, el ejercicio del recurso destinado a garantizar el derecho de
acceso a la información no puede estar supeditado al agotamiento de otros recursos
contencioso administrativos. Para que dicho recurso prospere, debe bastar con que se constate
una lesión o amenaza cierta del derecho de acceso a la información.
77
contar con un recurso adecuado y efectivo para la protección del derecho de acceso a la
información, contenido en el artículo 13 de la Convención Americana.
En virtud de que este recurso no requiere que se agoten recursos previos, el tribunal
lo calificó como “una acción autónoma respecto de todo proceso”. A juicio del tribunal, “para
que el juez de amparo acoja el recurso es necesario que se haya conculcado un derecho
fundamental o que exista la posibilidad de que se [fuere] a conculcar”. En el caso él encontró
que existía ”una violación a un derecho fundamental, que es el derecho de acceso a la
información pública consagrado por la Constitución de la República Dominicana, Tratados
Internacionales y Leyes”121.
78
Jurisprudencia sobre el deber de diligencia y asistencia de la administración
respecto del derecho de acceso a la información
El tribunal realizó un extenso análisis de los principios que deben observarse para
garantizar el derecho de acceso a la información. Para ello, en amplia coincidencia con los
estándares establecidos por la jurisprudencia interamericana, hizo una exposición de los
principios de transparencia y publicidad administrativa del contenido del derecho de acceso
a la información, de los sujetos activo y pasivo, así como de su objeto de tutela y los límites
correspondientes.
Para resolver la litis planteada por las partes, el tribunal desarrolló en su sentencia el
contenido del “principio del informalismo a favor del administrado” y su vinculación con las
obligaciones de la administración pública para cumplir con sus obligaciones derivadas del
derecho de acceso a la información.
Según la Corte Suprema, “[e]l principio del informalismo en favor del administrado
en los procedimientos administrativos tiene una profunda raigambre constitucional, puesto
que encuentra asidero en el indubio pro actione y en el derecho de acceder a los mecanismos
de auto-control de las propias Administraciones públicas [...]. De otra parte, [...] la
79
coordinación inter-administrativa impone [...], ante el desconocimiento del administrado de
lo alambicado y complejo de la estructura de la organización administrativa, que cualquier
solicitud o petición planteada ante una instancia de un mismo ente u órgano público sea
trasladada inmediatamente por éste al órgano competente para conocerla y resolverla, para
atender así, adecuadamente, los principios constitucionales de eficacia, eficiencia,
simplicidad y celeridad en el cumplimiento de las funciones administrativas”127.
El tribunal concluyó que, “lleva razón el accionante en sus alegatos [...], toda vez que
[la autoridad accionada]—en atención al principio de informalismo ante la Administración
Pública supra señalado—, se encontraba en la obligación de atender la solicitud de
información presentada por el amparado y, a su vez, remitir la misma ante los Departamentos
correspondientes”129.
80
de acceso a la información y no recibe contestación en el plazo concedido por la ley nacional,
la autoridad queda obligada, en principio, a proporcionar la información solicitada.
ANEXOS
CONVENCION AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS (Suscrita en la
Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos, San José, Costa
Rica, 22 de Noviembre de 1969) Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
81
demás, o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral
públicas.
4. 4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con
el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la
adolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso 2. 5.
5. Estará prohibida por la ley toda propaganda en favor de la guerra y toda apología
del odio nacional, racial o religioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier
otra acción ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo,
inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.
PREÁMBULO
82
las instituciones democráticas; RECORDANDO que la libertad de expresión es un derecho
fundamental reconocido en la Declaración Americana sobre los Derechos y Deberes del
Hombre y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la Declaración Universal de
Derechos Humanos, la Resolución 59(I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la
Resolución 104 adoptada por la Conferencia General de la Organización de las Naciones
Unidas para la Educación, La Ciencia y la Cultura (UNESCO), el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, así como en otros instrumentos internacionales y constituciones
nacionales; RECONOCIENDO que los principios del Artículo 13 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos representan el marco legal al que se encuentran sujetos
los Estados Miembros de la Organización de Estados Americanos; REAFIRMANDO el
Artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que establece que el
derecho a la libertad de expresión comprende la libertad de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas sin consideración de fronteras y por cualquier medio de transmisión;
CONSIDERANDO la importancia de la libertad de expresión para el desarrollo y protección
de los derechos humanos, el papel fundamental que le asigna la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos y el pleno apoyo con que contó la creación de la Relatoría para la
Libertad de Expresión, como instrumento fundamental para la protección de este derecho en
el hemisferio, en la Cumbre de las Américas celebrada en Santiago de Chile;
RECONOCIENDO que la libertad de prensa es esencial para la realización del pleno y
efectivo ejercicio de la libertad de expresión e instrumento indispensable para el
funcionamiento de la democracia representativa, mediante la cual los ciudadanos ejercen su
derecho a recibir, difundir y buscar información; 61 REAFIRMANDO que los principios de
la Declaración de Chapultepec constituyen un documento básico que contempla las garantías
y la defensa de la libertad de expresión, la libertad e independencia de la prensa y el derecho
a la información; CONSIDERANDO que la libertad de expresión no es una concesión de los
Estados, sino un derecho fundamental; RECONOCIENDO la necesidad de proteger
efectivamente la libertad de expresión en las Américas, la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, en respaldo a la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, adopta
la siguiente Declaración de Principios; PRINCIPIOS
83
1. La libertad de expresión, en todas sus formas y manifestaciones, es un derecho
fundamental e inalienable, inherente a todas las personas. Es, además, un requisito
indispensable para la existencia misma de una sociedad democrática.
6. Toda persona tiene derecho a comunicar sus opiniones por cualquier medio y
forma. La colegiación obligatoria o la exigencia de títulos para el ejercicio de la actividad
periodística, constituyen una restricción ilegítima a la libertad de expresión. La actividad
84
periodística debe regirse por conductas éticas, las cuales en ningún caso pueden ser impuestas
por los Estados.
11. Los funcionarios públicos están sujetos a un mayor escrutinio por parte de la
sociedad. Las leyes que penalizan la expresión ofensiva dirigida a funcionarios públicos
generalmente conocidas como “leyes de desacato” atentan contra la libertad de expresión y
el derecho a la información.
85
a la información de los ciudadanos. En ningún caso esas leyes deben ser exclusivas para los
medios de comunicación. Las asignaciones de radio y televisión deben considerar criterios
democráticos que garanticen una igualdad de oportunidades para todos los individuos en el
acceso a los mismos.
13. La utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la
concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad
oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros,
con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y
a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad
de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley. Los medios de comunicación
social tienen derecho a realizar su labor en forma independiente. Presiones directas o
indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son
incompatibles con la libertad de expresión.
86
difundirlas, sin limitación de fronteras, por cualquier medio de expresión”; RECORDANDO
que el Plan de Acción de la Tercera Cumbre de las Américas, celebrada en la Ciudad de
Quebec en 2001, señala que los Gobiernos asegurarán que sus legislaciones nacionales se
apliquen de igual manera para todos, respetando la libertad de expresión y el acceso de todos
los ciudadanos a la información pública; DESTACANDO que la Carta Democrática
Interamericana señala en su artículo 4 que son componentes fundamentales del ejercicio de
la democracia: la transparencia de las actividades gubernamentales, la probidad, la
responsabilidad de los Gobiernos en la gestión pública, el respeto por los derechos sociales
y la libertad de expresión y de prensa; REAFIRMANDO el carácter público de los actos y
resoluciones de los órganos de la administración del Estado, sus fundamentos, los
documentos que les hayan servido de sustento o complemento directo y esencial y los
procedimientos que se hayan utilizado para su emisión, salvo las excepciones que se puedan
establecer de conformidad con la legislación interna; CONSTATANDO que los Jefes de
Estado y de Gobierno manifestaron en la Declaración de Nuevo León que el acceso a la
información en poder del Estado, con el debido respeto a las normas constitucionales y
legales, incluidas las de privacidad y confidencialidad, es condición indispensable para la
participación ciudadana y promueve el respeto efectivo de los derechos humanos y que, en
tal sentido, se comprometieron a contar también con los marcos jurídicos y normativos, así
como con las estructuras y condiciones necesarias para garantizar el derecho al acceso a la
información pública; CONSIDERANDO que la Secretaría General ha venido apoyando a los
Gobiernos de los Estados Miembros en el tratamiento del tema del acceso a la información
pública; TOMANDO NOTA de los trabajos realizados por el Comité Jurídico Interamericano
(CJI) sobre el tema, en particular la resolución CJI/RES. 123 (LXX-O/07) “Derecho de la
información”, a la cual se adjunta el informe “Derecho de la información: acceso y protección
de la información y datos personales en formato electrónico” (CJI/doc.25/00 rev. 2), y su
resolución CJI/RES. 147 (LXXIII-O/08), “Principios sobre el derecho de acceso a la
información”; RECONOCIENDO que la meta de lograr una ciudadanía informada debe
compatibilizarse con otros objetivos de bien común, tales como la seguridad nacional, el
orden público y la protección de la privacidad de las personas, conforme a las leyes adoptadas
para tal efecto; RECONOCIENDO TAMBIÉN que la democracia se fortalece con el pleno
respeto a la libertad de expresión, al acceso a la información pública y a la libre difusión de
87
las ideas y que todos los sectores de la sociedad, incluidos los medios de comunicación, a
través de la información pública que difunden a la ciudadanía, pueden contribuir a un
ambiente de tolerancia de todas las opiniones, propiciar una cultura de paz y no violencia y
fortalecer la gobernabilidad democrática; TENIENDO EN CUENTA el importante papel que
puede desempeñar la sociedad civil en promover un amplio acceso a la información pública;
TOMANDO NOTA de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), así como de la Declaración
Conjunta sobre Acceso a la Información del Relator Especial de las Naciones Unidas para la
Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la Organización para la Seguridad y la
Cooperación en Europa para la Libertad de los Medios de Comunicación, la Relatoría
Especial de la CIDH 65 para la Libertad de Expresión y la Relatora Especial de la Comisión
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos para la Libertad de Expresión, adoptada en
2006;190 TOMANDO NOTA TAMBIÉN de los informes de la Relatoría Especial de la
CIDH para la Libertad de Expresión sobre la situación del acceso a la información en el
Hemisferio correspondientes a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008; TOMANDO
NOTA ADEMÁS del informe de la sesión especial de la Comisión de Asuntos Jurídicos y
Políticos (CAJP) conducente a examinar la posibilidad de elaborar un Programa
Interamericano sobre Acceso a la Información Pública, con la participación de los Estados
Miembros, la Secretaría General y representantes de la sociedad civil, celebrada en la sede
de la Organización de los Estados Americanos (OEA), el 15 de diciembre de 2008 (CP/CAJP-
2707/09); RECORDANDO las iniciativas adoptadas por la sociedad civil relativas al acceso
a la información pública, particularmente la Declaración de Chapultepec, los Principios de
Johannesburgo, los Principios de Lima y la Declaración SOCIUS Perú 2003: Acceso a la
información, así como los resultados del Foro Regional sobre Acceso a la Información
Pública de enero de 2004, la Declaración de Atlanta y Plan de Acción para el avance del
derecho de acceso a la información, auspiciado por el Centro Carter, que contiene elementos
para promover el cumplimiento y el ejercicio del derecho de acceso a la información y los
resultados del Seminario Internacional sobre Prensa, Litigio y el Derecho a la Información
Pública, realizado en Lima, Perú, el 28 de noviembre de 2007; TENIENDO PRESENTE, por
lo tanto, la celebración de la Conferencia Regional de las Américas sobre el Derecho de
Acceso a la Información, organizada por el Centro Carter, que tuvo lugar en Lima, Perú, del
88
28 al 30 de abril de 2009; RECORDANDO TAMBIÉN que los medios de comunicación, el
sector privado y los partidos políticos también pueden desempeñar un papel importante en la
facilitación del acceso de los ciudadanos a la información en poder del Estado; TENIENDO
EN CUENTA el Informe sobre el Cuestionario de Legislación y Mejores Prácticas sobre
Acceso a la Información Pública (CP/CAJP-2608/08), que constituye una contribución al
estudio de las mejores prácticas en materia de acceso a la información pública en el
Hemisferio; y ACOGIENDO CON INTERÉS el estudio de Recomendaciones sobre Acceso
a la Información, presentado a la CAJP el 24 de abril de 2008 (CP/CAJP-2599/08), trabajo
organizado por el Departamento de Derecho Internacional en cumplimiento de la resolución
AG/RES. 2288 (XXXVII-O/07), “Acceso a la información pública: Fortalecimiento de la
democracia”, RESUELVE:
1. Reafirmar que toda persona tiene el derecho de buscar, recibir, acceder y difundir
informaciones, y que el acceso a la información pública es requisito indispensable para el
funcionamiento mismo de la democracia.
2. Instar a los Estados Miembros a que respeten y hagan respetar el acceso de todas
las personas a la información pública y promuevan la adopción de las disposiciones
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para asegurar su reconocimiento y
aplicación efectiva.
89
5. Alentar a los Estados Miembros a que tomen las medidas necesarias, a través de
sus respectivas legislaciones nacionales y otros medios apropiados, para hacer disponible la
información pública a través de medios electrónicos o de cualquier otro medio que permita
su fácil acceso. 6. Alentar a las organizaciones de la sociedad civil a que pongan a disposición
del público la información relacionada con su trabajo.
90
Información Pública y una Guía para su implementación, de conformidad con los estándares
internacionales alcanzados en la materia.
13. Encomendar a la Secretaría General que identifique nuevos recursos para apoyar
los esfuerzos de los Estados Miembros que faciliten el acceso a la información pública y
alentar a otros donantes a que contribuyan en esta labor.
CONSENTIMIENTO INFORMADO.
91
de Normas de la Conferencia (CANC). Asimismo, y en función del principio de
interconexión de los derechos humanos, consagrado en el Convenio 169 (artículo 35) y en la
Convención Americana sobre Derechos Humanos (artículo 29), resulta determinante la
jurisprudencia de los tribunales internacionales a los que los Estados han reconocido
competencia, tales como la Corte IDH. De esta manera, los tribunales de justicia deben
aplicar las normas de derecho internacional de los derechos humanos respetando las
decisiones emanadas de las instancias supranacionales.
92
Interamericana ha establecido que, además de los requisitos comúnmente aplicados en la
restricción de la propiedad individual (legalidad, necesidad y proporcionalidad), las
restricciones derivadas de la concesión de actividades económicas que afecten a los pueblos
indígenas, no deberán poner en peligro la integridad cultural de la comunidad indígena y, en
última instancia, su subsistencia física y cultural como pueblo.
Con tal fin, los Estados deben llevar a cabo procesos de consulta libre e informada, de buena
fe, antes de autorizar cualquier actividad económica que afecte a los territorios de los pueblos
indígenas y tribales. La jurisprudencia del Sistema Interamericano ha establecido también
que la consulta debe realizarse “de conformidad con las costumbres y tradiciones” de los
pueblos indígenas59. Además, según ha establecido la Corte IDH, los Estados deben
garantizar que los miembros de las comunidades indígenas y tribales se beneficien
razonablemente de estas actividades y que no se otorgue ninguna concesión hasta que una
entidad independiente y técnicamente capaz que actúa bajo supervisión del Estado haya
realizado una evaluación previa del impacto social y ambiental del proyecto. Además, la
Corte ha considerado que cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala
que tendrían un mayor impacto dentro del territorio [indígena], el Estado tiene la obligación,
no sólo de consultar al pueblo indígena, sino también debe obtener el consentimiento previo,
libre e informado de éste, según sus costumbres y tradiciones.
93
altos tribunales internos pueden jugar un papel clave ante la omisión legislativa, como es el
caso de la Corte Constitucional colombiana y el Tribunal Constitucional peruano, a cuyos
pronunciamientos nos referiremos más adelante. Igualmente, el Tribunal Constitucional
chileno ha rechazado el argumento de la inexistencia de una ley como excusa para la
inaplicación del derecho a la consulta, y, en sentido similar, la Corte de Constitucionalidad
de Guatemala ha a!rmado que “la carencia de legislación ordinaria ad hoc no puede signi!car
la nulidad del derecho que asiste a las poblaciones indígenas, que debe ser respetado por el
Estado”64. En segundo lugar, una pauta imprescindible es la necesidad de incorporar al
ordenamiento jurídico interno los estándares internacionales existentes y, en particular, el
Convenio 169 de la OIT, la Declaración de la ONU sobre Pueblos Indígenas y los
pronunciamientos de los órganos internacionales de derechos humanos sobre la materia.
Enfatizamos este punto porque se nota una tendencia a restringir el contenido del derecho a
la consulta en las normas internas, apartándose de los estándares internacionales. En los
distintos procesos legislativos examinados existen fuertes críticas vinculadas, de un lado, a
aspectos sustantivos de normas más restrictivas que los estándares internacionales y, de otro,
al proceso de elaboración y/o aprobación de dichas normas. El análisis de las distintas
experiencias proyecta la imposibilidad de proponer una fórmula única o incluso más correcta,
aplicable a las distintas realidades de los países de la región. A diferencia de años atrás,
cuando los estándares internacionales y marcos normativos domésticos estaban siendo
construidos, la dificultad actualmente reside en gran medida en cómo llevar los estándares
existentes a un plano práctico. Sobre el particular, resultan de suma relevancia las
experiencias comparadas, pero no debe caerse en el error de adoptar sin más un modelo ajeno
a la realidad nacional. En este punto, cabe enfatizar que una ley específica e integral que
implemente el derecho a la consulta es un paso positivo, pero el presente informe no lo
propone como único camino hacia su implementación efectiva. De hecho, está cobrando
fuerza en las organizaciones indígenas y de la sociedad civil de algunos países -como
Colombia, Bolivia y Brasil- la inconveniencia de contar con una ley general. Esta postura se
basa principalmente en la percepción de que se han reducido estándares con la adopción de
leyes similares en países vecinos, así como en la desconfianza de que las medidas legislativas
consensuadas con el Ejecutivo se mantengan en condiciones similares luego de su paso por
el Legislativo. Se propone, en cambio, la realización de procesos de consulta con base en la
94
jurisprudencia de las altas cortes y los instrumentos internacionales aplicables, y, en caso de
ser necesario, la adopción de protocolos específicos para los distintos pueblos indígenas. Pese
a posiciones heterogéneas de organizaciones indígenas, afrodescendientes y de la sociedad
civil en los países objeto del presente estudio, hay un consenso en que el modo de
implementación debe ser de!nido en consulta con los pueblos indígenas. Ello es precisamente
la siguiente premisa elemental: debe tenerse presente la obligación de consultar la
implementación del derecho a la consulta con los pueblos indígenas y sus organizaciones
representativas, incluso si será a través de una ley general. En ninguna de las experiencias de
los países aquí examinados está ausente un cuestionamiento de esta naturaleza, ya sea por la
ausencia total de procesos de consulta en la aprobación de leyes sobre la materia, o bien por
cuestionamientos a la legitimidad del ente decisorio, asimetrías de representación en el
proceso, entre otros. Por último, debe tenerse en cuenta que la adecuación de los
ordenamientos internos a las obligaciones internacionales no solo implica el deber positivo
de adoptar normas, sino también de derogar las disposiciones incompatibles y abstenerse de
adoptar normas contrarias. Estos dos últimos supuestos son una asignatura pendiente en la
región. Es posible encontrar en los ordenamientos jurídicos de los distintos países numerosas
normas que permanecen vigentes a pesar de su abierta incompatibilidad con aspectos
elementales del derecho a la consulta.
1. Sujetos de la consulta
95
singular relevancia, pues contiene los criterios producto del consenso internacional,
denominados objetivos y subjetivos. En cuanto a los elementos objetivos, su artículo 1.1.b
dispone que dicho tratado se aplicará a los pueblos en países independientes, considerados
indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región
geográ!ca a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación
jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y
políticas, o parte de ellas. De acuerdo a la Guía de Aplicación del Convenio 169 de la OIT,
tales elementos objetivos incluyen: (i) la continuidad histórica, v.g. se trata de sociedades
que descienden de los grupos anteriores a la conquista o colonización, (ii) la conexión
territorial, en el sentido de que sus antepasados habitaban el país o la región, y (iii)
instituciones sociales, económicas, culturales y políticas distintivas y especí!cas, que son
propias y se retienen en todo o en parte. El elemento subjetivo se encuentra en el artículo 1.2
del mismo Convenio, el cual establece que “[l]a conciencia de su identidad indígena o tribal
deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican
las disposiciones del presente Convenio”. Este criterio constituye el elemento determinante,
conforme se evidencia en distintos pronunciamientos de organismos internacionales de
derechos humanos. La concepción de la autoidentificación como aspecto fundamental se ve
reforzada con la adopción de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas, instrumento que expresa el consenso de los Estados sobre este aspecto
al establecer en su artículo 33.1 que “los pueblos indígenas tienen derecho a determinar su
propia identidad o pertenencia conforme a sus costumbres y tradiciones”. Es importante
destacar que para el derecho internacional, lo determinante es la consideración de tales
elementos, antes que las definiciones o denominaciones que los pueblos o comunidades
indígenas reciban por parte de los ordenamientos internos, de terceros o de ellos mismos.
Cabe señalar, además, que no es exigible que los pueblos o comunidades indígenas se
encuentren registrados o reconocidos por el Estado para que puedan ejercer los derechos
contenidos en los instrumentos internacionales. Igualmente, debe tenerse presente que los
pueblos indígenas son colectivos humanos que conservan, en muchos casos, solo
parcialmente sus propias instituciones políticas, jurídicas, culturales, morales y económicas.
Estas instituciones han sido suprimidas o perdidas en parte como efecto de siglos de
96
persecución, asimilación y despojo. El mismo preámbulo del Convenio 169 de la OIT hace
eco de esta inevitable pérdida de ciertos patrones culturales, al afirmar que (…) en muchas
partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de los derechos humanos fundamentales en
el mismo grado que el resto de la población de los Estados en que viven y que sus leyes,
valores, costumbres y perspectivas han sufrido a menudo una erosión. A efectos del ejercicio
del derecho a la consulta, determinar en el plano interno qué colectivos se enmarcan en esta
denominación es un tema clave, pero no siempre exento de dificultades. A partir de la
observación comparada de la situación en los países del presente informe, se identifican dos
problemas principales con relación a la determinación de los sujetos de la consulta: a) la
aplicación de criterios restrictivos para identificar a los pueblos indígenas, y b) dificultades
en la identificación práctica de los sujetos, relacionadas con el diseño institucional o el
proceso.
97
encontrarse disposiciones que podrían tener el efecto de restringir el acceso a este derecho a
colectividades humanas que pueden ser consideradas pueblos indígenas bajo el derecho
internacional. En efecto, el artículo 5 del Decreto Supremo 66 de 2013 que aprueba el
procedimiento de consulta identifica a los pueblos indígenas como “aquellos que de!ne el
artículo primero del Convenio 169 [de la OIT] y que estén reconocidos en el artículo 1 de la
Ley N° 19.253”, esto es, la Ley sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas de
1993 (en adelante, “Ley Indígena”)215. Si nos remitimos al artículo 1 de la Ley Indígena, se
observa que de!ne a “los indígenas de Chile” -sin hacer referencia a la noción de pueblo-
como “descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde
tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo
para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura”. Asimismo, reconoce
como principales etnias “a la Mapuche, Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las
comunidades Atacameñas, Quechuas y Collas del norte del país, las comunidades Kawashkar
o Alacalufe y Yámana o Yagán de los canales australes”. En esta lista quedan excluidas etnias
como la Diaguita, reconocida posteriormente mediante la Ley 20.117. Adicionalmente, el
inciso segundo del artículo 5 del Decreto Supremo 66 de 2013, que se remite al artículo 2 de
la Ley Indígena para determinar quiénes son los individuos pertenecientes a un pueblo
indígena, de!ne a una persona –y no al pueblo– como indígena, señalando que son indígenas
quienes: a) (…) sean hijos de padre o madre indígena, cualquiera sea la naturaleza de su
filiación, inclusive la adoptiva; (…) b) los descendientes de las etnias indígenas que habitan
el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indígena; (…) c) los que
mantengan rasgos culturales de alguna etnia indígena, entendiéndose por tales la práctica de
formas de vida, costumbres o religión de estas etnias de un modo habitual o cuyo cónyuge
sea indígena.
Dicho criterio puede ser problemático en la medida en que coincide con los elementos
objetivos para la identificación de un pueblo indígena, relevantes desde el punto de vista
internacional.
2. Objeto de la consulta
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Conforme al artículo 6 del Convenio 169 de la OIT, deben ser sometidas a consulta
con los pueblos indígenas las “medidas legislativas o administrativas susceptibles de
afectarles directamente”. Este aspecto resulta clave al momento de determinar la procedencia
de un proceso de consulta; no obstante, se observan varias manifestaciones de una tendencia
a aplicarlo de modo restrictivo. Como se explica a continuación, entre los mecanismos que
se identifican en los distintos países están los siguientes:
99
asociadas a aspectos tales como el incumplimiento de las garantías que determinan una
consulta acorde con los estándares internacionales de derechos humanos; vacíos en la
legislación vigente; financiación inadecuada; y ausencia de garantías en torno a la evaluación
socio ambiental. A continuación nos referiremos a las preocupaciones centrales de cada uno
de estos aspectos en los países objeto del presente estudio.
Incumplimiento de las garantías que determinan una consulta compatible con los
estándares internacionales de derechos humanos
100
indígena consultada. El carácter adecuado de la consulta está determinado por múltiples
factores, como la participación de los pueblos indígenas a través de sus instituciones
representativas, la designación de traductores e intérpretes, de ser necesario, y la entrega de
información inteligible para las comunidades y en formatos apropiados, entre otros.
* Inobservancia del principio de buena fe: dicho principio debe ser inherente a toda
consulta con los pueblos indígenas, como se desprende del artículo 6 del Convenio 169 de la
OIT y del artículo 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los
Pueblos Indígenas. Como ha expresado la Corte Interamericana, supone el establecimiento
de un clima de con!anza mutua y la ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del
Estado o de terceros que actúan con su autorización o aquiescencia. En palabras de la Corte
Interamericana, este requisito es incompatible con prácticas tales como los intentos de
desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la
corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, o por
medio de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a
los estándares internacionales. La Comisión Interamericana, por su parte, lo ha entendido
101
como una garantía frente a procesos meramente formales, que exige dejar de lado el
entendimiento de la consulta como el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma.
Para llevar a cabo el proceso de consulta resulta indispensable contar con recursos
económicos suficientes para garantizar, entre otros, la presencia de los representantes de los
pueblos indígenas, asistentes técnicos que les brinden la asesoría necesaria, o la presencia de
funcionarios estatales. En los distintos países difiere la manera en que se ha financiado o
dispuesto financiar los gastos relacionados con los procesos de consulta, y, en algunos casos,
la normativa no se re!ere a este aspecto.
- 26.944-
I. Introducción
La ley 26944, en adelante LRE, fue publicada en el Boletín Oficial con fecha 8/8/2014. El
proyecto fue elaborado en consonancia con el Proyecto de modificación del Código Civil para
regular, específicamente, la responsabilidad del Estado. De esta manera el Ejecutivo modificó lo
actuado por la Comisión Redactora y estableció que este cuerpo normativo, por ser de
derecho público, debía independizarse del código de fondo. Hoy, por no haber sido dictado el nuevo
código, no tiene explicación jurídica alguna que se haya sancionado esta ley y, por el contrario,
convive actualmente con las normas que han servido de base para establecer las líneas doctrinarias
y jurisprudenciales que han permitido reconocer el resarcimiento por un daño ocasionado por el
Estado, ya sea por una actividad legítima o ilegítima, y la desprolijidad se demuestra en tanto el
legislador no ha tenido la precaución de declarar inaplicable el art. 1112 del código de Velez.
Las discusiones parlamentarias, tanto en comisiones como en el momento que fue tratada
en cada uno de los cuerpos, no han tenido mayor relevancia jurídica por haber impuesto la mayoría
102
su opinión, sin tener en cuenta ninguna de las objeciones realizadas por los representantes de la
minoría y sin que, prácticamente, se hayan debatido los temas que podrían haber sido de interés.
Compare el lector este debate con el que tuvo lugar cuando se sancionó la ley 48 y comprobará que
nos encontramos ante un retroceso que no le hace bien a la República.
Lo notable y, a su vez, lo más criticable de esta ley es que, de su lectura, no puede concluirse
si, ante un caso concreto, el Estado debe indemnizar al sujeto pasivo del hecho dañoso pues los
supuestos de reconocimiento son tan generales que, en realidad, más allá de plasmar la línea
jurisprudencial y doctrinaria mayoritaria, siempre nos encontraremos ante una cuestión de
interpretación para conocer si un daño es materia de resarcimiento. A su vez, se la ha estructurado
de manera tan rígida que no contempla reparaciones justas ante conductas disvaliosas del Estado.
Vale como ejemplo lo ocurrido en materia de reconocimiento de reparaciones, luego del
advenimiento de la democracia en nuestro país, en 1983. El legislador dispuso, en diversos cuerpos
normativos, el reconocimiento a diversos estamentos de perjudicados por el gobierno de facto de
1976/19833.
Se trae a colación este marco normativo pues la solución brindada, en los citados textos,
nunca podría haber sido reconocida aplicando la LRE, en la medida que no facilita la reposición al
estadio anterior a que tuvo lugar el evento dañoso, es decir, no contiene una previsión para atender
este tipo de situaciones y lo deja librado sólo a un marco indemnizatorio pecuniario.
Se dictaron una serie de leyes para reconocer los perjuicios ocasionados por la aplicación de
las llamadas leyes de prescindibilidad, es decir, aquellas leyes que permitían separar al agente sin
invocación de causa, violando de esta forma la garantía constitucional de la estabilidad, previsto en
el art. 14 de la Constitución Nacional. De esta forma, la ley 23.053, que dispuso el reingreso al cuadro
permanente activo de los agentes del servicio exterior de la Nación, declarados prescindibles por
razones políticas; la ley 23.117 que reincorporó a los trabajadores de las empresas del Estado que
103
hubieran sido cesanteados por causas políticas y gremiales durante dicho período; igualmente, se
procedió con los docentes, en 1985, por ley 23.238, en cuanto posibilitó su reincorporación y el
reconocimiento del tiempo de cese a los efectos laborales y previsionales; la ley 23.523 hizo lo
propio con los trabajadores bancarios despedidos por razones políticas, en cuanto se les concedió
una preferencia de ingreso. Por otra parte, aquellas personas que tuvieron que exilarse por motivos
políticos o gremiales, mediante el dictado de la ley 23.278 se les permitió el cómputo de inactividad
a los fines jubilatorios. En cuanto a las reparaciones en efectivo, cabe mencionar la ley 24.043, que
comprendió a las personas que durante la vigencia del estado de sitio hubieran sido puestas a
disposición del Poder Ejecutivo Nacional o que siendo civiles hubiesen sufrido detención en virtud
de actos emanados de tribunales militares.
Nótese las distintas situaciones fácticas que determinaron la sanción de las leyes 24.823 y
25.914, que debieron ser aclaradas por el legislador para que los beneficiarios pudieran acceder a
las indemnizaciones establecidas muchas veces restringido; es decir, comparando el resarcimiento
previsto en el régimen legal mencionado y las previsiones contenidas en la LRE, consideramos que
el legislador no ha actuado con la finalidad de consagrar el fin de la arbitrariedad estatal sino, más
bien, para consolidar restricciones al reconocimiento de la misma, por lo que una vez más
sostenemos que se ha perdido una oportunidad de poder reglamentar razonablemente la tutela
judicial efectiva en esta rama del derecho público.
II.1. Introducción
Nos ocuparemos en este trabajo de analizar la LRE, en cuanto a los principios generales que
ha incorporado y su diferenciación con el régimen del derecho común.
Prescribe el art. 1º que la responsabilidad del Estado es objetiva y directa y, en los arts. 3 y
4, se establece la imputabilidad material de la actividad al órgano estatal. Desde nuestra
perspectiva, estos vocablos tipifican el sistema de la responsabilidad del Estado y, por tanto,
constituyen caracteres esenciales de la misma, que la diferencian de los contenidos de la
responsabilidad del derecho común.
104
El legislador adoptó la terminología utilizada por la doctrina jurisprudencial de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación con algunas diferencias que mas abajo examinamos. Al no
conceptualizar cada uno de estos vocablos, la falta de explicación de la terminología utilizada no
permite su aprehensión por parte de aquél que no ha transitado por el derecho público. En efecto,
tanto la doctrina administrativista como la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación la utilizan con un determinado contenido mientras que, en otras disciplinas, estas palabras
pueden tener significados y alcances diferentes.
Ello asumía una gran relevancia en la medida que, en el derecho francés, se dirimía la
competencia de quien intervendría en el conocimiento del caso: si se trataba de una falta personal
la competencia le era atribuida al Poder Judicial; si se trataba de una falta del servicio, la cuestión
era de conocimiento de los tribunales administrativos por lo que entraba dentro de la jurisdicción
del Consejo de Estado Francés. Conforme a lo expuesto, el derecho administrativo francés
evolucionó como una rama autónoma al derecho civil, en cuanto se rige por principios propios.
En nuestro país, judicialista por antonomasia, este conflicto de competencias no tuvo mayor
aplicación pues no contamos con tribunales administrativos de la administración que resuelvan en
forma definitiva un determinado conflicto. Sin embargo, adquirió relevancia, por la recepción del
105
derecho administrativo francés en nuestro derecho, pero con connotaciones y significados propios,
en tanto ello posibilitó el control de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales
inferiores a todo tipo de actos, emanados de los otros poderes.
Esta terminología ha sido adoptada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, al
establecer el principio de la responsabilidad objetiva en el caso Vadell, en forma concordante con
la sentencia dictada en el caso Ferrocarril Oeste pero advirtiendo que la falta del servicio torna en
innecesaria la identificación de la persona que ha actuado, es decir, en el derecho administrativo
argentino la falta es impersonal por lo que la noción de dolo o culpa del derecho civil se traslada a
la manera en que se debe cumplir el servicio. Tanto en el funcionamiento regular o irregular del
servicio, no se valora subjetivamente la actuación del agente sino la prestación del servicio y, a partir
de ello, se deberá apreciar si el daño causado al administrado es motivo de reparación.
106
El Estado es una persona jurídica y su conducta se la puede imputar a través de la teoría del
órgano: la adopción de esta teoría permite que esta imputación se la puede realizar, tanto cuando
proviene de una conducta legítima o ilegítima, con independencia de la persona física que lo ha
generado por lo que se deben clarificar los mecanismos de imputación.
Es necesario recordar que el Estado realiza distintas funciones por lo que la clasificación,
siguiendo a estas en consonancia con la asignación de competencias establecidas en la Constitución
Nacional, permite clarificar su estudio, por las particularidades propias del ejercicio de cada función
estatal. Sin embargo, esta clasificación no significa excluir la aplicación de los caracteres que nos
encontramos analizando pues, cada una de las funciones participa de los esquemas generales
básicos de imputación y, de lo que se trata es no sólo rescatar los rasgos comunes de las tres
funciones estatales, constitucionalmente clasificadas -administrativa, judicial y legislativa-, sino
también los rasgos particulares de cada uno de ellas.
Es claro que los principios civilistas sirven de base para fundar, sin dificultades, la
responsabilidad de los funcionarios, por los actos ilícitos cometidos en el ejercicio de sus funciones,
tanto frente a terceros como en relación a la administración por la existencia de un texto expreso,
tal el artículo 1.112 del Código Civil Argentino; o aun, a falta de texto expresamente referido a los
funcionarios, por aplicación de las disposiciones generales de la responsabilidad civil, pudiendo
entenderse que para el caso del derecho público, dicha norma participa del carácter público. Es la
tesis sostenida por Cassagne14, que compartimos, y que, en este momento, no se encuentra
derogada por lo que, al tratarse de una norma de derecho público, tiene plena aplicación en el
marco general de responsabilidad en los precedentes Devoto y Ferrocarril Oeste, que permitieron
la evolución de esta disciplina, como en el caso Vadell, que repitió el obiter de Ferrocarril Oeste, se
independizó la imputación, en relación a quien realiza la conducta, del carácter objetivo de la falta,
estableciendo que quien se compromete a prestar un servicio lo debe realizar adecuadamente.
Si la prestación del servicio se encuentra a cargo del Estado, éste debe esponder pues a él
le es imputable la conducta dañosa, concluyendo en que esta imputación es directa. Dicho de otra
manera, ya no interesa el o los agentes que pudieran haber intervenido en la comisión del hecho,
para determinar la imputación de la conducta al Estado, pues la imputación no pasa a través de
ellos.
107
Fallos: 306:2027. Se sostuvo: “5°) Que las consideraciones precedentes demuestran la
responsabilidad de la Provincia toda vez que el Registro de la Propiedad, al incurrir en las omisiones
señaladas, cumplió de manera defectuosa las funciones que le son propias y que atienden,
sustancialmente, a otorgar un conocimiento cabal de las condiciones de dominio de los inmuebles.
En este sentido cabe recordar lo expresado en Fallos: 182:5, donde el Tribunal sostuvo que "quien
contrae la obligación de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el
fin para el que ha sido establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su
incumplimiento o su irregular ejecución".- Esa idea objetiva de la falta de servicio encuentra
fundamento en la aplicación por vía subsidiaria del art. 1112 del Código Civil que establece un
régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el
ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera irregular las obligaciones legales que
les están impuestas".- 6°) Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en
el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al
art. 1113 del Código Civil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente,
sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver
Fallos: 259:261; 270:404; 278:224; 288:362; 290:71;; 300: 867).
108
de una conducta legítima como ilegítima, en la medida que no es necesario probar que existió una
relación jurídica entre el agente y el Estado, a diferencia de la regla establecida en el art. 1113 del
Código Civil, para alcanzar a la persona jurídica Estado pues lo que se constata es la prestación del
servicio y en esto concordamos con lo dispuesto en el art. 3 inc. b) y 4 inc. b) de la LRE, con los
reparos expuestos.
Nótese que el art. 3, inc. b) de la LRE establece como requisito del accionar ilegítimo a la
“imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal”, y el art. 4, inc. b) dispone:
“Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal”, sin emplear en ambos casos el vocablo
atribución.
Consideramos que esta terminología, a pesar de no haber sido receptada por la LRE, se
encuentra subsistente para clarificar las condiciones de procedencia de la reparación.
Podemos concluir en que la Responsabilidad del Estado ha tenido recepción legislativa con
características propias y diferentes a las del derecho común.
III.1. Introducción
109
Se sigue la doctrina jurisprudencial que, en forma pacífica, ha venido aplicando la Corte
Suprema que establecen los requisitos de admisibilidad, similares a los del derecho común, tales
como: a) daño cierto, b) Imputabilidad a un órgano estatal; c) relación de causalidad adecuada entre
el hecho y el daño.
A estos se les añade los propios del derecho público, que lo particularizan como tal, tal la
existencia de una falta en el cumplimiento del servicio y la ausencia de deber jurídico de soportar el
daño, en caso de actividad lícita.
Todos estos requisitos se los puede encontrar en los fallos que han sido materia de
interpretación por la doctrina.
En relación al daño, la CSJN ha dicho siempre que debe ser cierto, es decir, concreto,
susceptible de ser mensurable. Así, podemos citar entre tantos otros, el caso Serradilla donde se
dejó en claro, en el considerando en esta materia de que la indemnización de los perjuicios lleva
implícita la realidad de los mismos y su determinación requiere la comprobación judicial de tal
extremo (Fallos: 312:1599), excluyendo de las consecuencias resarcibles a los daños meramente
eventuales o conjeturales en la medida en que la indemnización no puede representar un
enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, y sus citas)”.
En este fallo ejemplificador se deslindó el daño conjetural o eventual del concreto y tanto
en los casos que se invoca el daño por actividad legítima o ilegítima, la Corte Suprema ha requerido
la prueba del daño con especial certeza, por lo que yuxtapone el daño con la relación causal, y es en
esta dirección que debe interpretarse a la LRE, al referir que el daño debe ser cierto, tanto en el art.
3 inc. a) como en el art. 4, inc. a).
Hemos criticado, al principio del trabajo, que el legislador identifica el daño con su
cuantificación en dinero pues ello significa restringir la amplitud del reconocimiento y, de esta
manera, se aleja del criterio de lo que es justo. Por otra parte la inclusión del daño actual, solo en el
caso de la responsabilidad por actividad lícita, llama la atención pero, conforme la jurisprudencia
citada, solo puede referirse a que no se reconoce el daño eventual o conjetural. Nótese que, porque
una conducta que produce un daño haya cesado, no por ello se pueden desconocer los efectos
110
causados, que permanecen subsistentes, tanto para el pasado como para el futuro pues, de lo
contrario su interpretación altera la integralidad de la reparación.
III.3. Imputabilidad
Sin embargo, reiteramos que, sin perjuicio de que la LRE no distingue entre imputación y
atribución, esta distinción se encuentra subsistente. Ello así en la medida que entendamos que el
vocablo imputación no se utiliza conforme la terminología del derecho común sino que, se lo debe
apreciar, en cuanto el origen de donde proviene el evento que ocasiona el daño y con la implicancia
de que, sin daño, no existe imputación.
Debemos clarificar, además, que dicha imputación no significa excluir la responsabilidad del
agente en la medida que éste haya incurrido en una conducta ilegítima. Basta para ello mencionar,
entre muchos otros, la sentencia dictada in re: Hotelera Río de la Plata, en cuanto allí la Corte
Suprema afirmó que: “La idea objetiva de la falta de servicio, encuentra fundamento en la aplicación
por vía subsidiaria del art. 1112 del C.C. que establece un régimen de responsabilidad por los hechos
u omisiones de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, lo cual pone en juego la
responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público”, lo cual concuerda
con lo dispuesto en el art. 3, inc.d) de la LRE.
En la responsabilidad por una actividad legítima del Estado, el daño que se infringe al
particular, producido por un acto y/o ley, formal o material, por definición no puede encontrarse
comprendida en una conducta culposa o dolosa por lo que al funcionario no le alcanza la
responsabilidad por el daño ocasionado. El resarcimiento sólo podrá serle atribuido al Estado.
111
actuado con ilicitud. A su vez, es contradictoria con lo establecido en el art. 9 en cuanto dispone que
“La actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por
no cumplir sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que
les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen ...”.
Prescribe el art. 6: “Art. 6º- El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por
los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales
se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la
función encomendada”.
Bustamante Alsina sostuvo que “El daño cuya reparación se pretende debe estar en relación
causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su producción. Es
necesaria la existencia de ese nexo de causalidad pues de otro modo se estaría atribuyendo a una
persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la relación causal es un elemento
del acto ilícito y del incumplimiento contractual que vincula el daño directamente con el hecho e
indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es el factor
aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en la unidad del acto
que es fuente de la obligación de indemnizar. Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo
externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa”.
La LRE dispone, para el caso de la reparación por actividad ilegítima, en el art. 3 c), “Relación
de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se
persigue” mientras que, para la actividad legítima, en el art. 4 c) “Relación de causalidad directa,
inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño”. De lo expuesto resulta que, en ambos
112
supuestos, ha adoptado la teoría de la causalidad adecuada pero en el caso de la actividad legítima
torna más exigente la demarcación del iter causal.
En tanto se trate de una actividad ilegítima, proveniente del Estado, lo que interesa es que
el hecho productor del daño tenga por efecto la previsibilidad que ocasionaría un daño ya sea
proveniente por una acción u omisión del Estado. En este caso, y por oposición a lo regulado en el
art. 4, se acepta plenamente la concurrencia de concausas que hubieran podido afectar la
adecuación.
De acuerdo con ello se le exige a la víctima que, con su actividad, no haya dado motivo a la
intervención estatal que tiene por fin evitar consecuencias dañosas; se trata de una valoración
legítima de la administración, que dispone la medida legítima para un mejor cumplimiento del
interés público o una conducta que se le asemeje. A su vez, también se le exige que con su actividad,
la víctima no haya dado motivo a una interferencia que pueda interrumpir el iter.
En la causa Ledesma, a propósito de una acción de reparación por una conducta legítima
del Estado, la Corte estableció que “.... No resulte óbice para ello el reconocimiento del carácter
objetivo de la responsabilidad estatal, toda vez que resulta necesario acreditar –aún desde este
punto de vista- la existencia de una relación, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la
conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue, sin intervención extraña que
pudiere influir en el nexo causal”.
Para reparar una consecuencia dañosa la Corte Suprema agregó una serie de exigencias,
mas allá de la atribución objetiva de responsabilidad: una relación inmediata, que no debe ser
confundida con una cuestión temporal sino lo que normalmente este hecho puede producir y
exclusiva, en la medida que no existieran otra serie de conductas que pudieran influir en la
113
concreción del daño. En otra oportunidad expresó que debía ser directa e inmediata o relevante34.
Así, citando a Goldenberg puede afirmarse que “La relación de inmediatez supone que entre hecho
y resultado no haya interferencia alguna en el iter causal”, pero ello no significa excluir una causal
concurrente, es decir, no cualquier interferencia es motivo de interrupción del nexo causal, tiene
que ser un hecho relevante que permita concluir que se lo quiebra totalmente.
En este caso, no nos encontramos con actuación negligente o culposa de la víctima sino que
de lo que se trata es de aleccionar cuando, en cierto tipo de actuación estatal, es necesario que la
víctima haya actuado de tal manera que su conducta sea suficiente para destruir el nexo causal. En
Ledesma, lo que refirió la Corte era que el régimen jurídico, en base al cual se solicitaba la
indemnización, era un régimen jurídico existente y consentido por la actora por lo que no podía
establecerse una indemnización sin un análisis integral del sistema instrumentado. Igualmente, se
expresó en la causa Rebollo que no existía un nexo de causalidad para atribuir la Responsabilidad.
Dentro de este contexto, en el caso de una actividad legítima proveniente del Estado, no se
puede llegar a una solución en base a una concepción parcial sino lo que debe tenerse en miras es
el contexto global del cuerpo jurídico, del cual nace la obligación de resarcir, por lo que
consideramos que en Ledesma no se trató de analizar la relación causal y su interferencia por obra
del particular afectado sino del sometimiento a un determinado régimen jurídico.
Concluyendo, para el caso de la responsabilidad por actuar legítimo, la valoración del nexo
causal es mas estricto en tanto lo que se requiere es que exista un concepto de inmediatez, donde
la víctima no haya concurrido a su producción, pero no por ello cualquier interferencia tiene
virtualidad para interrumpir el nexo causal; debe ser objeto de una ponderación razonable
yproporcionada la conducta de la víctima en relación a la interrupción del iter causal.
114
Como hemos expresado, en el caso Ferrocarril Oeste39, la Corte Suprema de Justicia tuvo
ocasión de referirse a la falta de servicio cuando sostuvo que "quien contrae la obligación de prestar
un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular
ejecución". Así, consideramos que la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación del art.
1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones
de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les están impuestas".
Disentimos con el criterio establecido en la LRE pues la falta de servicio, en la medida que
se le extrae la noción de culpa, la encuadramos en el funcionamiento y tanto el cumplimiento
regular como en el incumplimiento irregular del servicio se puede ocasionar un daño que sea
susceptible de reparación por especialidad del perjuicio sufrido por el particular. En realidad, en el
caso citado, no se desestimó la demanda por un problema de especialidad sino por la conducta
desarrollada por el actor, en cuanto a la exclusividad del daño. TAWILL, Guido S., La responsabilidad
del estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la
administración de Justicia.
115
establecimientos por afectar a la salud pública en el Riachuelo de Barracas y la norma tuvo por
objeto alejarlos de la ciudad por tratarse de establecimientos insalubres.
La Corte expresó en el considerando 7 que: “Que siendo esto así y deduciéndose que las
autorizaciones en virtud de las cuales se forman los establecimientos de industria, no tienen ni el
carácter de una ley que ligue al poder administrativo, ni el carácter de un contrato civil que obligue
al Estado para con los industriales, se sigue que éstos no pueden oponer al Estado estas
autorizaciones, como un título que les da el derecho de mantener sus establecimientos a despecho
de los peligros y de los inconvenientes que puedan presentar o el derecho de ser indemnizados
cuando la autoridad administrativa, para poner fin a estos peligros, los manda cesar, o modificar las
condiciones de su explotación”.
Como lo advirtió Duguit, en estas hipótesis la responsabilidad del Estado surgiría, más bien
si no hubiere sancionado la ley de referencia”.
Existen otros supuestos similares como la destrucción de cosas muebles peligrosas para la
salud o seguridad de los habitantes (leyes de policía sanitaria animal y/o vegetal) donde se establece
no sólo que la administración actúe, a pesar de lesionar el derecho de propiedad de los
administrados, disponiendo, en ciertas ocasiones, una indemnización. Es la tirantez entre la lesión
del derecho de propiedad y el interés de la población, que es deber del Estado preservar.
116
Para fundamentar la procedencia de la reparación, entre el deber de soportar el daño a
consecuencia de una conducta legítima y la privación del derecho por un accionar legítimo de la
administración, además de las pautas expuestas, se han elaborado distintas teorías y la LRE ha
adoptado la denominada teoría del sacrificio especial.
La exención general de responsabilidad, prevista en el art. 2, esto es, daños producidos por
caso fortuito o fuerza mayor o por el hecho de la víctima o por un tercero por quien el Estado no
debe responder, implica suprimir todo factor de imputación lo cual, en los hechos, significa que el
Estado jamás responda si se lo interpreta con los alcances allí mencionados.
En efecto, cuando en el art. 6 de la LRE se dispone que el Estado no debe responder ni aún
en forma subsidiaria por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los
servicios públicos, solución que mas arriba criticáramos, si bien se busca plasmar la línea
jurisprudencial expresada en el caso Colavita44, en realidad se ha buscado, bajo la máscara de
respetar una doctrina jurisprudencial, limitar el deber de indemnizar pues al entrar en la cuestión
fáctica, esa doctrina fue parcialmente soslayada en el caso Bea lo cual no podría ocurrir de
respetarse al pie de la letra lo querido por el Legislador.
O sea, la lectura conjunta de los arts. 2 y 6 nos lleva al convencimiento de que se pretende
evitar que se extienda al Estado el deber de resarcir el daño a aquellas personas que han sido sujeto
pasivo de una irregular prestación del servicio. Así expuesta, la norma resulta inconstitucional pues
117
viola expresamente las reglas consagradas en la Constitución Nacional ya mencionadas y se aleja
del criterio jurisprudencial que viene siendo aplicado pacíficamente.
La injusticia e inequidad es evidente. Por un lado se invocan distintas causales tales como la
fuerza mayor que, en realidad, comprenden a los hechos del soberano por lo que su limitación ha
sido fuertemente cuestionada por los administrativistas ya que se trata de la propia parte la que
ocasiona el daño sin indemnizar; por el otro se limita el quantum de la indemnización en casos de
actividad legítima estatal y, directamente, no se la reconoce en cuanto se hayan producido daños
por la actividad judicial legítima. En cuanto a este último caso, cabe referir que este precepto es tan
general que comprende al universo de todos los supuestos, como surge del precedente Mollard.
Uno de los principios que enmarcan a la responsabilidad civil, desde la época de los
romanos, es el principio alterum non laedere, es decir no dañar al otro; tiene cabida en la medida
que ello significa convivir dentro de una comunidad determinada. En un Estado de Derecho, al
particular se lo coloca en un plano de igualdad frente al Estado por lo que el referido principio rige
también en esta relación pues, reiteramos, se trata de un principio general de nuestro derecho, y
pretendemos haber superado la barrera del absolutismo y del totalitarismo que consagró la
expresión The King can do no wrong. Si bien el Estado puede invocar potestades públicas, las mismas
no pueden ser de tal magnitud que signifiquen aniquilar los derechos reconocidos
constitucionalmente. Nótese que la interpretación del derecho de propiedad ha permitido la
evolución del concepto y una mayor ampliación del mismo, considerándose actualmente, que
comprende a muebles e inmuebles, elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto
inmaterial susceptible de valor y que este concepto amplio ha sido receptado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, se han protegido, en el artículo 21 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, los derechos adquiridos, entendidos como derechos
que se han incorporado al patrimonio de las personas.
118
produjo y el pago de una indemnización como compensación por los daños patrimoniales y
extrapatrimoniales incluyendo el daño moral. Asimismo, en el caso que ella no fuera posible se la
sustituye con una indemnización que repare todos los perjuicios sufridos.
En consecuencia, las limitaciones contenidas en este último caso, tales como considerar que
la responsabilidad por una actividad legítima es excepcional y que no se admite la procedencia del
lucro cesante, puede llegar a controvertir la garantía establecida en el art. 17 de la Constitución
Nacional.
Cabe reiterar que, en el caso Baena Ricardo vs. Panamá, se consideró inaplicable una ley por
contravenir los derechos humanos de los peticionantes por ser incompatible con las disposiciones
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver párrafo 148) por lo que el control de
constitucionalidad y de convencionalidad será motivo de aplicación en los supuestos de una
aplicación irrazonable de las limitaciones contenidas en la LRE.
Una sistematización de estos precedentes en NASH ROJAS, Claudio, Las Reparaciones ante
las diferentes interpretaciones que surgen de los fallos citados, en apretada síntesis, se refieren a la
aplicación, en forma analógica o subsidiaria, de los principios de la ley de expropiación a la extensión
del resarcimiento por privación del derecho de propiedad por una actividad legítima del Estado.
Lo cierto es que un instituto específico del derecho público, tal cual es el expropiatorio,
regulado en el art. 17 de la Constitución Nacional, se lo ha expandido al régimen general de
indemnización por actividad legítima olvidando, los que propugnan tal aplicación, que, en el caso,
nos encontramos con una excepción, tal cual surge de la citada norma y que el principio general es
la inviolabilidad de la propiedad.
119
Consideramos que, en el caso Jacarandá, es donde se brinda la pauta interpretativa que nos
encontramos examinando. Allí se discutió la procedencia del lucro cesante y se lo rechazó por
considerar que no había sido demostrado. Así, dijo la Corte, “que los jueces deben actuar con suma
prudencia cuando se trata de resarcir daños causados por actos
Igual temperamento se siguió en el caso Zonas Francas donde no se desestimó el rubro lucro
cesante sino que se consideró que no había podido ser acreditado como, así también, en el reciente
caso Malma Trading ya citado.
De acuerdo con ello, en todos los casos el juez debe aplicar lo que considera justo y
equitativo y desestimar y declarar inconstitucionales aquellas normas que consagran una manifiesta
inequidad63. En efecto, se ha sostenido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento
constitucional cuando resultan irrazonables o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuen a
los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad, y el principio de
razonabilidad debe cuidar, especialmente, que las normas legales mantengan coherencia para que
su aplicación, en el caso concreto, no resulte contradictoria con los derechos tutelados en la Ley
Fundamental
120
consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que
expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (conf. Fallos: 308:1118 y
327:3753)”.
Asimismo, por su importancia debe remarcarse que en el considerando del citado fallo se
expresó “Que en cuanto a la protección de la integridad de la persona, esta Corte ha resuelto
reiteradamente que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de
manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe
o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su
lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y
deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752
y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre muchos otros)”.
Por ello, terminó concluyendo que al principio alterum non laedere debe otorgársele toda
la amplitud necesaria para no alterar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional,
conforme lo dispuesto en su art.28, por lo que, al tratarse de la interpretación de la Corte Suprema
de nuestra Norma Fundamental, podemos concluir que la LRE se ha excedido en el ejercicio de su
actividad reglamentaria.
V. PRESCRIPCIÓN
121
la Constitución Nacional. Asimismo, con este tipo de reglamentación se incurre en la prohibición
contenida en el art. 29 de la misma.
Este recordado autor consideraba que frente a una laguna debía referirse a los principios
generales del derecho y que estos se encuentran comprendidos en el C.Civil, por lo que su aplicación
es subsidiaria y no por via de la analogía.
Consideramos que no se ha logrado volcar en la LRE todos los frutos que han surgido, a
partir de la doctrina jurisprudencial que nuestro más Alto Tribunal le tocó elaborar, desde principios
del siglo pasado por lo que la LRE ocasiona mayores restricciones a los particulares que los beneficios
que se intentan reconocer.
122
A los efectos de poner claridad sobre el punto, es necesario considerar que, en el Código
Civil, nos encontramos con regulaciones que hacen al derecho común, en cuanto a lo dispuesto en
el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional pero también nos encontramos con regulaciones de
derecho público, p. ej. todo lo referente al dominio público y la naturaleza jurídica de los entes
estatales, y como surge del actual art. 666bis del Código Civil, con relación a la regulación de las
denominadas astreintes o sanciones conminatorias, figura esencialmente de carácter procesal por
lo que esa mención genérica en lugar de aclarar genera confusión, es decir, el legislador ha normado
el punto genéricamente y de manera desafortunada.
Tanto la sanción conminatoria como la sanción económico disuasiva, son medidas que
puede imponer el Juez con finalidades distintas por lo que corresponde su análisis para determinar
el alcance de la norma en comentario. En cuanto a la primera, se trata de una figura procesal que
se encuentra incorporada en el código de fondo y en el Código Procesal Civil y Comercial, de la
Nación, art. 37, que tiene por finalidad que un mandato judicial sea cumplido, no debiendo ser
necesaria una sentencia alcanzada con el valor de cosa juzgada. Procede cuando el incumplimiento
es injustificado y persistente y para que se haga efectiva es necesaria una disposición judicial que
así lo declare y, si bien procede a pedido de parte, ello no significa que el juez deba necesariamente
concederla. Es una condena conminatoria porque es una herramienta dirigida al cumplimiento del
mandato judicial y es sancionatoria en la medida que se efectiviza a través de una pena en dinero
con destino al acreedor. Sin embargo, cuando ha sido aplicada en contra del Estado se ha resaltado,
en numerosos precedentes no solo su carácter provisional sino que ante el cambio de postura del
Estado renuente puede ser dejada sin efecto. Concluimos entonces, que no se encuentra afectada
su vigencia por lo dispuesto en el art. 1º de la LRE.
En dicho cuerpo legal se la trata como multa civil que se le puede imponer al proveedor que
no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a favor de la víctima; se la
aplica en forma conjunta con el monto indemnizatorio, en la medida que se determine una ilicitud
en dicha conducta y que, generalmente, se la considera grave. Es decir, se trata de una sanción que
se adiciona a la indemnización en la medida que exista una grave inconducta del obligado y que
tiene por objeto, además, corregir las conductas futuras por el efecto disuasivo que ella, en si misma,
conlleva.
123
Si esta prohibición se la interpreta en forma conjunta con las limitaciones a la extensión de
la reparación a cargo del Estado por hechos del concesionario del servicio público, evidentemente,
tiene por finalidad limitar los alcances de la facultad del Juzgador en los graves casos que han
ocasionado accidentes por la falta de vigilancia, que tenía a su cargo el Estado como concedente de
un servicio público y extensiva a los funcionarios y agentes.
En ambas figuras, brevemente analizadas, nos encontramos con una conducta renuente a
cumplir por el obligado, ya sea ante un mandato judicial o ante un incumplimiento que podría ser
de origen contractual.
En el caso de las sanciones conminatorias, han sido receptadas sin mayor discusión en la
medida que las prerrogativas del Estado no constituyen un obstáculo infranqueable para el
cumplimiento de los mandatos judiciales, de ahí que, las sanciones conminatorias constituyen un
mecanismo idóneo para la consecución de ese objetivo, especialmente cuando se trata del
cumplimiento de una obligación de hacer "Art. 52 bis. Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla
sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez
podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad
del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán
todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les
correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa
prevista en el art. 47, inc. b, de esta ley". 75 Cam. Fed. Contencioso - Administrativa Capital, sala 1ª,
21 septiembre 1989, en relación a la sanción pecuniaria disuasiva, mas allá de sus diferentes
finalidades, tiene por objeto que el obligado corrija su actuación mediante una multa y/o una pena
que alcance cierto peso, es decir, que ambas, por diferentes caminos, tienen por objeto la corrección
de una conducta.
Consideramos, por tanto, que se trata de figuras procesales distintas que se enmarcan
dentro de las facultades del Juez por lo que, conforme lo expresado, a través de la improcedencia
124
establecida en el art. 1º de la LRE se configura un avance sobre el imperium del Juez en tanto
establece una prerrogativa para una de las partes, impropia de la paridad de armas que debe regir
en un proceso por lo que la reglamentación altera y desconoce los derechos reconocidos en la
Constitución Nacional en cuanto el requisito de ser juzgado por un juez imparcial e independiente,
contraviniendo las directivas contenidas en el art. 28.
VII. COLOFON
76 Art. 45. - Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por
alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa
valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en
que el objeto de la pretensión no fuera susceptible de apreciación pecuniaria, el importe no podrá
superar la suma de $ 50.000.
El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera promovido
por una de las partes, se decidirá previo traslado a la contraria indemnizable y, por otra parte, tratar
de evitar que le alcance la responsabilidad por la actuación indebida de los concesionarios de
servicios públicos y de los funcionarios.
La mayor dificultad de esta disciplina estriba en la actuación legítima del Estado, pues el
ejercicio razonable de sus poderes propios no puede ser materia de indemnización aún cuando
genere perjuicios pero, básicamente, no ha resuelto el problema de interpretación que permita
demarcar el límite para que tal privación se torne en indemnizable, salvo la pauta referida a la
aplicación de la teoría del sacrificio especial.
125
A la hora de determinar si procede la indemnización por una actividad legítima, se debe
recurrir a un criterio de razonabilidad y de proporcionalidad, donde se analice la situación
desigualitaria creada por la norma, acto o conducta, para establecer la especialidad del perjuicio y
se tenga por configurado el deber de reparar, lo cual no ha sido volcado en la norma en comentario.
La Ley 26944 constituye un avance en el estudio de la materia pero no recepta sino que, en
muchos aspectos, contraviene la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Ello determinará que su aplicación no sea pacífica; por el contrario será fruto de
precedentes controvertidos que, por último, le tocará a nuestro mas Alto Tribunal, darle fin; sin
embargo, será un largo camino que nuestros legisladores podrían haber evitado si la mayoría no
hubiera actuado con tanta obsecuencia y si la minoría hubiera marcado las desviaciones que
contiene la norma, no sólo respecto a la jurisprudencia dominante sino a la falta de respeto al
sistema integral que nos rige.
“ARTICULO 1° — Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o
inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa
ni subsidiaria.
126
La sanción pecuniaria disuasiva es improcedente contra el Estado, sus agentes y funcionarios.”
Nos dice que la responsabilidad del Estado es amplia y se refiere a todos los daños que sean
consecuencia de su actividad o inactividad. En otras palabras: comprende los daños ocasionados
por los hechos y actos, así también por las omisiones., y esta parte se la puede vincular con lo que
la doctrina denominó los daños provocados, ya sea por una no prestación del servicio o por una
prestación irregular del servicio y, por ello, el afectado puede accionar: solicitando la prestación
omitida o deficientemente prestada o reclamar la reparación de los perjuicios derivados de la
conducta no realizada o realizada deficientemente.
Por otro lado el proyecto nos dice que El Estado, por su naturaleza, actuará siempre por
medio de sus agentes o representantes. Se considera hecho atribuible al Estado el provocado por el
comportamiento de cualquiera de sus órganos, incluso aunque éstos se excedan en
sus competencias. También los de las personas o entidades que, sin ser órganos del Estado, estén
facultadas por el Derecho interno para ejercer atribuciones del poder público y actúen en el ejercicio
de dicha capacidad.
127
Es posible invocar la responsabilidad internacional respecto de un Estado en relación con
las actuaciones de otro Estado. En primer lugar cuando un estado ayuda o presta asistencia a otro
en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito. En segundo lugar cuando dirige y controla a
otro Estado en la comisión de un hecho internacionalmente ilícito. Finalmente cuando coacciona a
otro Estado para la comisión de un hecho internacionalmente ilícito.
a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean
asumidos por el Estado expresamente por ley especial;
b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe
responder.
Por otro lado, el proyecto de 2001 nos dice que la ilicitud del acto de un Estado puede
excluirse respecto de otro Estado si éste consiente la acción, o si se trata de
una contramedida respecto de otro hecho ilícito cometido por el segundo Estado contra el primero.
También se excluye si se actúa en el marco de la legítima defensa, recogida en el artículo 51 de
la Carta de las Naciones Unidas. No obstante, existen obligaciones de Derecho humanitario y
Derecho internacional de los derechos humanos que deben cumplirse en todo caso, incluso en el
ejercicio de la legítima defensa,4 como también deben acatarse las normas de ius cogens.
La fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad excluyen la ilicitud en los casos
determinados por los Artículos de la CDI.
ARTICULO 3° — Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:
128
a) Daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya
reparación se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión
sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación
expreso y determinado.
Sigue este artículo en general la jurisprudencia del derecho interno. El primer requisito
necesario para hacer procedente una acción de responsabilidad estatal es probar la existencia de
un daño que debe ser cierto y actual, pues de lo contrario la demanda no va a prosperar.
a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
129
c) Relación de causalidad directa, inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurado por la afectación de un derecho adquirido.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
indemnización.
Adicionalmente, el Estado está obligado a reparar el perjucio causado, tanto material como
moral, incluyendo éste el honor, dignidad y prestigio de un Estado.5 El proyecto recoge tres medidas,
cada una de las cuales es subsidiaria respecto de las anteriores.
130
La satisfacción, que puede consistir en "un reconocimiento de la violación,
una expresión de pesar, una disculpa formal" u otros actos adecuados, siempre que no sean
desproporcionados respecto del perjucio ni humillantes para el Estado responsable.
ARTICULO 6° — El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios
ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya
o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función
encomendada.
Es decir, la acción de toda entidad, pública o privada, que está autorizada a actuar con
capacidad estatal, se encuadra en el supuesto de responsabilidad por hechos directamente
imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan servicios en nombre del Estado. En este
orden de ideas, en el supuesto en el que los Estados ceden, subrogan o delegan a una entidad
privada la prestación de algún servicio público, no se liberan de su responsabilidad internacional de
garantes en la prestación de dicho servicio, pues es su deber y obligación regular y fiscalizar su
131
debida prestación a los particulares. Estas obligaciones adquieren un significado especial al
considerar que la prestación de los mencionados servicios implica la protección de bienes públicos,
obligación que se constituye como una de las principales finalidades de los Estados.
- 26.944-
I. Introducción
La ley 26944, en adelante LRE, fue publicada en el Boletín Oficial con fecha 8/8/2014. El
proyecto fue elaborado en consonancia con el Proyecto de modificación del Código Civil para
regular, específicamente, la responsabilidad del Estado. De esta manera el Ejecutivo modificó lo
actuado por la Comisión Redactora y estableció que este cuerpo normativo, por ser de
derecho público, debía independizarse del código de fondo. Hoy, por no haber sido dictado el nuevo
código, no tiene explicación jurídica alguna que se haya sancionado esta ley y, por el contrario,
convive actualmente con las normas que han servido de base para establecer las líneas doctrinarias
y jurisprudenciales que han permitido reconocer el resarcimiento por un daño ocasionado por el
Estado, ya sea por una actividad legítima o ilegítima, y la desprolijidad se demuestra en tanto el
legislador no ha tenido la precaución de declarar inaplicable el art. 1112 del código de Velez.
Las discusiones parlamentarias, tanto en comisiones como en el momento que fue tratada
en cada uno de los cuerpos, no han tenido mayor relevancia jurídica por haber impuesto la mayoría
su opinión, sin tener en cuenta ninguna de las objeciones realizadas por los representantes de la
minoría y sin que, prácticamente, se hayan debatido los temas que podrían haber sido de interés.
Compare el lector este debate con el que tuvo lugar cuando se sancionó la ley 48 y comprobará que
nos encontramos ante un retroceso que no le hace bien a la República.
132
doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, b) aquel que va en contra de
esta doctrina y, c) el que innova sobre la materia.
Lo notable y, a su vez, lo más criticable de esta ley es que, de su lectura, no puede concluirse
si, ante un caso concreto, el Estado debe indemnizar al sujeto pasivo del hecho dañoso pues los
supuestos de reconocimiento son tan generales que, en realidad, más allá de plasmar la línea
jurisprudencial y doctrinaria mayoritaria, siempre nos encontraremos ante una cuestión de
interpretación para conocer si un daño es materia de resarcimiento. A su vez, se la ha estructurado
de manera tan rígida que no contempla reparaciones justas ante conductas disvaliosas del Estado.
Vale como ejemplo lo ocurrido en materia de reconocimiento de reparaciones, luego del
advenimiento de la democracia en nuestro país, en 1983. El legislador dispuso, en diversos cuerpos
normativos, el reconocimiento a diversos estamentos de perjudicados por el gobierno de facto de
1976/19833.
Se trae a colación este marco normativo pues la solución brindada, en los citados textos,
nunca podría haber sido reconocida aplicando la LRE, en la medida que no facilita la reposición al
estadio anterior a que tuvo lugar el evento dañoso, es decir, no contiene una previsión para atender
este tipo de situaciones y lo deja librado sólo a un marco indemnizatorio pecuniario.
Se dictaron una serie de leyes para reconocer los perjuicios ocasionados por la aplicación de
las llamadas leyes de prescindibilidad, es decir, aquellas leyes que permitían separar al agente sin
invocación de causa, violando de esta forma la garantía constitucional de la estabilidad, previsto en
el art. 14 de la Constitución Nacional. De esta forma, la ley 23.053, que dispuso el reingreso al cuadro
permanente activo de los agentes del servicio exterior de la Nación, declarados prescindibles por
razones políticas; la ley 23.117 que reincorporó a los trabajadores de las empresas del Estado que
hubieran sido cesanteados por causas políticas y gremiales durante dicho período; igualmente, se
procedió con los docentes, en 1985, por ley 23.238, en cuanto posibilitó su reincorporación y el
reconocimiento del tiempo de cese a los efectos laborales y previsionales; la ley 23.523 hizo lo
propio con los trabajadores bancarios despedidos por razones políticas, en cuanto se les concedió
una preferencia de ingreso. Por otra parte, aquellas personas que tuvieron que exilarse por motivos
políticos o gremiales, mediante el dictado de la ley 23.278 se les permitió el cómputo de inactividad
a los fines jubilatorios. En cuanto a las reparaciones en efectivo, cabe mencionar la ley 24.043, que
comprendió a las personas que durante la vigencia del estado de sitio hubieran sido puestas a
133
disposición del Poder Ejecutivo Nacional o que siendo civiles hubiesen sufrido detención en virtud
de actos emanados de tribunales militares.
Nótese las distintas situaciones fácticas que determinaron la sanción de las leyes 24.823 y
25.914, que debieron ser aclaradas por el legislador para que los beneficiarios pudieran acceder a
las indemnizaciones establecidas muchas veces restringido; es decir, comparando el resarcimiento
previsto en el régimen legal mencionado y las previsiones contenidas en la LRE, consideramos que
el legislador no ha actuado con la finalidad de consagrar el fin de la arbitrariedad estatal sino, más
bien, para consolidar restricciones al reconocimiento de la misma, por lo que una vez más
sostenemos que se ha perdido una oportunidad de poder reglamentar razonablemente la tutela
judicial efectiva en esta rama del derecho público.
II.1. Introducción
Nos ocuparemos en este trabajo de analizar la LRE, en cuanto a los principios generales que
ha incorporado y su diferenciación con el régimen del derecho común.
Prescribe el art. 1º que la responsabilidad del Estado es objetiva y directa y, en los arts. 3 y
4, se establece la imputabilidad material de la actividad al órgano estatal. Desde nuestra
perspectiva, estos vocablos tipifican el sistema de la responsabilidad del Estado y, por tanto,
constituyen caracteres esenciales de la misma, que la diferencian de los contenidos de la
responsabilidad del derecho común.
134
Como hemos expresado anteriormente, la evolución del reconocimiento de la
responsabilidad estatal tuvo su origen en la falta personal del agente del Estado que producía el
daño. La posibilidad de extender esta falta personal al Estado fue el origen de esta rama del derecho
y la encontramos en la noción francesa de “détachable”, es decir, recortada de tal forma del servicio
sobre el que se ha realizado el comportamiento reprochable que, sin entrar a apreciar el
funcionamiento mismo de la administración, se reconoce que el obrar del agente ha sido el
perjudicial. Así puede considerarse que este recorte se da tanto en forma material (en caso que
ocurra la falta fuera del momento en que se cumple el servicio) o psicológica, en la medida que se
pueda constatar que la conducta no se condice con las prácticas administrativas normales.
Ello asumía una gran relevancia en la medida que, en el derecho francés, se dirimía la
competencia de quien intervendría en el conocimiento del caso: si se trataba de una falta personal
la competencia le era atribuida al Poder Judicial; si se trataba de una falta del servicio, la cuestión
era de conocimiento de los tribunales administrativos por lo que entraba dentro de la jurisdicción
del Consejo de Estado Francés. Conforme a lo expuesto, el derecho administrativo francés
evolucionó como una rama autónoma al derecho civil, en cuanto se rige por principios propios.
En nuestro país, judicialista por antonomasia, este conflicto de competencias no tuvo mayor
aplicación pues no contamos con tribunales administrativos de la administración que resuelvan en
forma definitiva un determinado conflicto. Sin embargo, adquirió relevancia, por la recepción del
derecho administrativo francés en nuestro derecho, pero con connotaciones y significados propios,
en tanto ello posibilitó el control de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales
inferiores a todo tipo de actos, emanados de los otros poderes.
135
bienes y derechos, por el normal o anormal funcionamiento de los servicios públicos, con excepción
de la fuerza mayor. Así, los autores diferencian la responsabilidad por actuación culpable o
negligente de la responsabilidad objetiva sin falta, que comprende la responsabilidad por actos
administrativos válidos, por la creación de situaciones de riesgo objetivo y por actos administrativos
no fiscalizables (o no anulables) en la vía contencioso administrativa como principios generales que
rigen la responsabilidad patrimonial del Estado.
Esta terminología ha sido adoptada por nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, al
establecer el principio de la responsabilidad objetiva en el caso Vadell, en forma concordante con
la sentencia dictada en el caso Ferrocarril Oeste pero advirtiendo que la falta del servicio torna en
innecesaria la identificación de la persona que ha actuado, es decir, en el derecho administrativo
argentino la falta es impersonal por lo que la noción de dolo o culpa del derecho civil se traslada a
la manera en que se debe cumplir el servicio. Tanto en el funcionamiento regular o irregular del
servicio, no se valora subjetivamente la actuación del agente sino la prestación del servicio y, a partir
de ello, se deberá apreciar si el daño causado al administrado es motivo de reparación.
El Estado es una persona jurídica y su conducta se la puede imputar a través de la teoría del
órgano: la adopción de esta teoría permite que esta imputación se la puede realizar, tanto cuando
proviene de una conducta legítima o ilegítima, con independencia de la persona física que lo ha
generado por lo que se deben clarificar los mecanismos de imputación.
Es necesario recordar que el Estado realiza distintas funciones por lo que la clasificación,
siguiendo a estas en consonancia con la asignación de competencias establecidas en la Constitución
Nacional, permite clarificar su estudio, por las particularidades propias del ejercicio de cada función
estatal. Sin embargo, esta clasificación no significa excluir la aplicación de los caracteres que nos
encontramos analizando pues, cada una de las funciones participa de los esquemas generales
136
básicos de imputación y, de lo que se trata es no sólo rescatar los rasgos comunes de las tres
funciones estatales, constitucionalmente clasificadas -administrativa, judicial y legislativa-, sino
también los rasgos particulares de cada uno de ellas.
Es claro que los principios civilistas sirven de base para fundar, sin dificultades, la
responsabilidad de los funcionarios, por los actos ilícitos cometidos en el ejercicio de sus funciones,
tanto frente a terceros como en relación a la administración por la existencia de un texto expreso,
tal el artículo 1.112 del Código Civil Argentino; o aun, a falta de texto expresamente referido a los
funcionarios, por aplicación de las disposiciones generales de la responsabilidad civil, pudiendo
entenderse que para el caso del derecho público, dicha norma participa del carácter público. Es la
tesis sostenida por Cassagne14, que compartimos, y que, en este momento, no se encuentra
derogada por lo que, al tratarse de una norma de derecho público, tiene plena aplicación en el
marco general de responsabilidad en los precedentes Devoto y Ferrocarril Oeste, que permitieron
la evolución de esta disciplina, como en el caso Vadell, que repitió el obiter de Ferrocarril Oeste, se
independizó la imputación, en relación a quien realiza la conducta, del carácter objetivo de la falta,
estableciendo que quien se compromete a prestar un servicio lo debe realizar adecuadamente.
Si la prestación del servicio se encuentra a cargo del Estado, éste debe esponder pues a él
le es imputable la conducta dañosa, concluyendo en que esta imputación es directa. Dicho de otra
manera, ya no interesa el o los agentes que pudieran haber intervenido en la comisión del hecho,
para determinar la imputación de la conducta al Estado, pues la imputación no pasa a través de
ellos.
137
les están impuestas".- 6°) Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en
el ámbito del derecho público que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al
art. 1113 del Código Civil al que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente,
sentencias anteriores de esta Corte en doctrina que sus actuales integrantes no comparten (ver
Fallos: 259:261; 270:404; 278:224; 288:362; 290:71;; 300: 867).
138
indemnizar el perjuicio causado y, en este supuesto, disentimos con la LRE en cuanto reserva este
último concepto, únicamente, a la falta de servicio por la prestación irregular del mismo. Conforme
con este desarrollo, la imputación es directa y la atribución es objetiva, aplicable tanto a los casos
de una actuación legítima o ilegítima, ya sea por el normal o anormal funcionamiento del servicio
restringe la falta de servicio únicamente al caso de responsabilidad por actividad ilegítima; en la
actividad legítima, el art. 4 inc. d) dispone como requisito la falta del deber jurídico de soportar el
daño.
Nótese que el art. 3, inc. b) de la LRE establece como requisito del accionar ilegítimo a la
“imputabilidad material de la actividad o inactividad a un órgano estatal”, y el art. 4, inc. b) dispone:
“Imputabilidad material de la actividad a un órgano estatal”, sin emplear en ambos casos el vocablo
atribución.
Consideramos que esta terminología, a pesar de no haber sido receptada por la LRE, se
encuentra subsistente para clarificar las condiciones de procedencia de la reparación.
Podemos concluir en que la Responsabilidad del Estado ha tenido recepción legislativa con
características propias y diferentes a las del derecho común.
III.1. Introducción
A estos se les añade los propios del derecho público, que lo particularizan como tal, tal la
existencia de una falta en el cumplimiento del servicio y la ausencia de deber jurídico de soportar el
daño, en caso de actividad lícita.
Todos estos requisitos se los puede encontrar en los fallos que han sido materia de
interpretación por la doctrina.
139
III.2. Daño cierto
En relación al daño, la CSJN ha dicho siempre que debe ser cierto, es decir, concreto,
susceptible de ser mensurable. Así, podemos citar entre tantos otros, el caso Serradilla donde se
dejó en claro, en el considerando en esta materia de que la indemnización de los perjuicios lleva
implícita la realidad de los mismos y su determinación requiere la comprobación judicial de tal
extremo (Fallos: 312:1599), excluyendo de las consecuencias resarcibles a los daños meramente
eventuales o conjeturales en la medida en que la indemnización no puede representar un
enriquecimiento sin causa para quien invoca ser damnificado (Fallos: 307:169, y sus citas)”.
En este fallo ejemplificador se deslindó el daño conjetural o eventual del concreto y tanto
en los casos que se invoca el daño por actividad legítima o ilegítima, la Corte Suprema ha requerido
la prueba del daño con especial certeza, por lo que yuxtapone el daño con la relación causal, y es en
esta dirección que debe interpretarse a la LRE, al referir que el daño debe ser cierto, tanto en el art.
3 inc. a) como en el art. 4, inc. a).
Hemos criticado, al principio del trabajo, que el legislador identifica el daño con su
cuantificación en dinero pues ello significa restringir la amplitud del reconocimiento y, de esta
manera, se aleja del criterio de lo que es justo. Por otra parte la inclusión del daño actual, solo en el
caso de la responsabilidad por actividad lícita, llama la atención pero, conforme la jurisprudencia
citada, solo puede referirse a que no se reconoce el daño eventual o conjetural. Nótese que, porque
una conducta que produce un daño haya cesado, no por ello se pueden desconocer los efectos
causados, que permanecen subsistentes, tanto para el pasado como para el futuro pues, de lo
contrario su interpretación altera la integralidad de la reparación.
III.3. Imputabilidad
Sin embargo, reiteramos que, sin perjuicio de que la LRE no distingue entre imputación y
atribución, esta distinción se encuentra subsistente. Ello así en la medida que entendamos que el
vocablo imputación no se utiliza conforme la terminología del derecho común sino que, se lo debe
140
apreciar, en cuanto el origen de donde proviene el evento que ocasiona el daño y con la implicancia
de que, sin daño, no existe imputación.
Debemos clarificar, además, que dicha imputación no significa excluir la responsabilidad del
agente en la medida que éste haya incurrido en una conducta ilegítima. Basta para ello mencionar,
entre muchos otros, la sentencia dictada in re: Hotelera Río de la Plata, en cuanto allí la Corte
Suprema afirmó que: “La idea objetiva de la falta de servicio, encuentra fundamento en la aplicación
por vía subsidiaria del art. 1112 del C.C. que establece un régimen de responsabilidad por los hechos
u omisiones de los funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de
manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas, lo cual pone en juego la
responsabilidad extracontractual del Estado en el ámbito del derecho público”, lo cual concuerda
con lo dispuesto en el art. 3, inc.d) de la LRE.
En la responsabilidad por una actividad legítima del Estado, el daño que se infringe al
particular, producido por un acto y/o ley, formal o material, por definición no puede encontrarse
comprendida en una conducta culposa o dolosa por lo que al funcionario no le alcanza la
responsabilidad por el daño ocasionado. El resarcimiento sólo podrá serle atribuido al Estado.
Prescribe el art. 6: “Art. 6º- El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por
los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales
se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la
función encomendada”.
141
Bustamante Alsina sostuvo que “El daño cuya reparación se pretende debe estar en relación
causal adecuada con el hecho de la persona o de la cosa a las cuales se atribuye su producción. Es
necesaria la existencia de ese nexo de causalidad pues de otro modo se estaría atribuyendo a una
persona el daño causado por otro o por la cosa de otro. Por ello la relación causal es un elemento
del acto ilícito y del incumplimiento contractual que vincula el daño directamente con el hecho e
indirectamente con el elemento de imputación subjetiva o de atribución objetiva. Es el factor
aglutinante que hace que el daño y la culpa, o en su caso el riesgo, se integren en la unidad del acto
que es fuente de la obligación de indemnizar. Es un elemento objetivo porque alude a un vínculo
externo entre el daño y el hecho de la persona o de la cosa”.
La LRE dispone, para el caso de la reparación por actividad ilegítima, en el art. 3 c), “Relación
de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya reparación se
persigue” mientras que, para la actividad legítima, en el art. 4 c) “Relación de causalidad directa,
inmediata y exclusiva entre la actividad estatal y el daño”. De lo expuesto resulta que, en ambos
supuestos, ha adoptado la teoría de la causalidad adecuada pero en el caso de la actividad legítima
torna más exigente la demarcación del iter causal.
En tanto se trate de una actividad ilegítima, proveniente del Estado, lo que interesa es que
el hecho productor del daño tenga por efecto la previsibilidad que ocasionaría un daño ya sea
proveniente por una acción u omisión del Estado. En este caso, y por oposición a lo regulado en el
142
art. 4, se acepta plenamente la concurrencia de concausas que hubieran podido afectar la
adecuación.
De acuerdo con ello se le exige a la víctima que, con su actividad, no haya dado motivo a la
intervención estatal que tiene por fin evitar consecuencias dañosas; se trata de una valoración
legítima de la administración, que dispone la medida legítima para un mejor cumplimiento del
interés público o una conducta que se le asemeje. A su vez, también se le exige que con su actividad,
la víctima no haya dado motivo a una interferencia que pueda interrumpir el iter.
En la causa Ledesma, a propósito de una acción de reparación por una conducta legítima
del Estado, la Corte estableció que “.... No resulte óbice para ello el reconocimiento del carácter
objetivo de la responsabilidad estatal, toda vez que resulta necesario acreditar –aún desde este
punto de vista- la existencia de una relación, inmediata y exclusiva, de causa a efecto, entre la
conducta impugnada y el perjuicio cuya reparación se persigue, sin intervención extraña que
pudiere influir en el nexo causal”.
Para reparar una consecuencia dañosa la Corte Suprema agregó una serie de exigencias,
mas allá de la atribución objetiva de responsabilidad: una relación inmediata, que no debe ser
confundida con una cuestión temporal sino lo que normalmente este hecho puede producir y
exclusiva, en la medida que no existieran otra serie de conductas que pudieran influir en la
concreción del daño. En otra oportunidad expresó que debía ser directa e inmediata o relevante34.
Así, citando a Goldenberg puede afirmarse que “La relación de inmediatez supone que entre hecho
y resultado no haya interferencia alguna en el iter causal”, pero ello no significa excluir una causal
concurrente, es decir, no cualquier interferencia es motivo de interrupción del nexo causal, tiene
que ser un hecho relevante que permita concluir que se lo quiebra totalmente.
143
En este caso, no nos encontramos con actuación negligente o culposa de la víctima sino que
de lo que se trata es de aleccionar cuando, en cierto tipo de actuación estatal, es necesario que la
víctima haya actuado de tal manera que su conducta sea suficiente para destruir el nexo causal. En
Ledesma, lo que refirió la Corte era que el régimen jurídico, en base al cual se solicitaba la
indemnización, era un régimen jurídico existente y consentido por la actora por lo que no podía
establecerse una indemnización sin un análisis integral del sistema instrumentado. Igualmente, se
expresó en la causa Rebollo que no existía un nexo de causalidad para atribuir la Responsabilidad.
Dentro de este contexto, en el caso de una actividad legítima proveniente del Estado, no se
puede llegar a una solución en base a una concepción parcial sino lo que debe tenerse en miras es
el contexto global del cuerpo jurídico, del cual nace la obligación de resarcir, por lo que
consideramos que en Ledesma no se trató de analizar la relación causal y su interferencia por obra
del particular afectado sino del sometimiento a un determinado régimen jurídico.
Concluyendo, para el caso de la responsabilidad por actuar legítimo, la valoración del nexo
causal es mas estricto en tanto lo que se requiere es que exista un concepto de inmediatez, donde
la víctima no haya concurrido a su producción, pero no por ello cualquier interferencia tiene
virtualidad para interrumpir el nexo causal; debe ser objeto de una ponderación razonable
yproporcionada la conducta de la víctima en relación a la interrupción del iter causal.
Como hemos expresado, en el caso Ferrocarril Oeste39, la Corte Suprema de Justicia tuvo
ocasión de referirse a la falta de servicio cuando sostuvo que "quien contrae la obligación de prestar
un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el que ha sido
establecido, siendo responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o su irregular
ejecución". Así, consideramos que la falta de servicio encuentra fundamento en la aplicación del art.
1112 del Código Civil que establece un régimen de responsabilidad "por los hechos y las omisiones
de los funcionarios públicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una manera
irregular las obligaciones legales que les están impuestas".
144
Disentimos con el criterio establecido en la LRE pues la falta de servicio, en la medida que
se le extrae la noción de culpa, la encuadramos en el funcionamiento y tanto el cumplimiento
regular como en el incumplimiento irregular del servicio se puede ocasionar un daño que sea
susceptible de reparación por especialidad del perjuicio sufrido por el particular. En realidad, en el
caso citado, no se desestimó la demanda por un problema de especialidad sino por la conducta
desarrollada por el actor, en cuanto a la exclusividad del daño. TAWILL, Guido S., La responsabilidad
del estado y de los magistrados y funcionarios judiciales por el mal funcionamiento de la
administración de Justicia.
La Corte expresó en el considerando 7 que: “Que siendo esto así y deduciéndose que las
autorizaciones en virtud de las cuales se forman los establecimientos de industria, no tienen ni el
carácter de una ley que ligue al poder administrativo, ni el carácter de un contrato civil que obligue
al Estado para con los industriales, se sigue que éstos no pueden oponer al Estado estas
autorizaciones, como un título que les da el derecho de mantener sus establecimientos a despecho
de los peligros y de los inconvenientes que puedan presentar o el derecho de ser indemnizados
145
cuando la autoridad administrativa, para poner fin a estos peligros, los manda cesar, o modificar las
condiciones de su explotación”.
Como lo advirtió Duguit, en estas hipótesis la responsabilidad del Estado surgiría, más bien
si no hubiere sancionado la ley de referencia”.
Existen otros supuestos similares como la destrucción de cosas muebles peligrosas para la
salud o seguridad de los habitantes (leyes de policía sanitaria animal y/o vegetal) donde se establece
no sólo que la administración actúe, a pesar de lesionar el derecho de propiedad de los
administrados, disponiendo, en ciertas ocasiones, una indemnización. Es la tirantez entre la lesión
del derecho de propiedad y el interés de la población, que es deber del Estado preservar.
146
III.7. Exención de responsabilidad
La exención general de responsabilidad, prevista en el art. 2, esto es, daños producidos por
caso fortuito o fuerza mayor o por el hecho de la víctima o por un tercero por quien el Estado no
debe responder, implica suprimir todo factor de imputación lo cual, en los hechos, significa que el
Estado jamás responda si se lo interpreta con los alcances allí mencionados.
En efecto, cuando en el art. 6 de la LRE se dispone que el Estado no debe responder ni aún
en forma subsidiaria por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los
servicios públicos, solución que mas arriba criticáramos, si bien se busca plasmar la línea
jurisprudencial expresada en el caso Colavita44, en realidad se ha buscado, bajo la máscara de
respetar una doctrina jurisprudencial, limitar el deber de indemnizar pues al entrar en la cuestión
fáctica, esa doctrina fue parcialmente soslayada en el caso Bea lo cual no podría ocurrir de
respetarse al pie de la letra lo querido por el Legislador.
O sea, la lectura conjunta de los arts. 2 y 6 nos lleva al convencimiento de que se pretende
evitar que se extienda al Estado el deber de resarcir el daño a aquellas personas que han sido sujeto
pasivo de una irregular prestación del servicio. Así expuesta, la norma resulta inconstitucional pues
viola expresamente las reglas consagradas en la Constitución Nacional ya mencionadas y se aleja
del criterio jurisprudencial que viene siendo aplicado pacíficamente.
La injusticia e inequidad es evidente. Por un lado se invocan distintas causales tales como la
fuerza mayor que, en realidad, comprenden a los hechos del soberano por lo que su limitación ha
sido fuertemente cuestionada por los administrativistas ya que se trata de la propia parte la que
ocasiona el daño sin indemnizar; por el otro se limita el quantum de la indemnización en casos de
actividad legítima estatal y, directamente, no se la reconoce en cuanto se hayan producido daños
por la actividad judicial legítima. En cuanto a este último caso, cabe referir que este precepto es tan
general que comprende al universo de todos los supuestos, como surge del precedente Mollard.
147
IV. EXTENSIÓN DE LA REPARACIÓN
Uno de los principios que enmarcan a la responsabilidad civil, desde la época de los
romanos, es el principio alterum non laedere, es decir no dañar al otro; tiene cabida en la medida
que ello significa convivir dentro de una comunidad determinada. En un Estado de Derecho, al
particular se lo coloca en un plano de igualdad frente al Estado por lo que el referido principio rige
también en esta relación pues, reiteramos, se trata de un principio general de nuestro derecho, y
pretendemos haber superado la barrera del absolutismo y del totalitarismo que consagró la
expresión The King can do no wrong. Si bien el Estado puede invocar potestades públicas, las mismas
no pueden ser de tal magnitud que signifiquen aniquilar los derechos reconocidos
constitucionalmente. Nótese que la interpretación del derecho de propiedad ha permitido la
evolución del concepto y una mayor ampliación del mismo, considerándose actualmente, que
comprende a muebles e inmuebles, elementos corporales e incorporales y cualquier otro objeto
inmaterial susceptible de valor y que este concepto amplio ha sido receptado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Asimismo, se han protegido, en el artículo 21 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, los derechos adquiridos, entendidos como derechos
que se han incorporado al patrimonio de las personas.
En consecuencia, las limitaciones contenidas en este último caso, tales como considerar que
la responsabilidad por una actividad legítima es excepcional y que no se admite la procedencia del
lucro cesante, puede llegar a controvertir la garantía establecida en el art. 17 de la Constitución
Nacional.
148
Cabe reiterar que, en el caso Baena Ricardo vs. Panamá, se consideró inaplicable una ley por
contravenir los derechos humanos de los peticionantes por ser incompatible con las disposiciones
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (ver párrafo 148) por lo que el control de
constitucionalidad y de convencionalidad será motivo de aplicación en los supuestos de una
aplicación irrazonable de las limitaciones contenidas en la LRE.
Una sistematización de estos precedentes en NASH ROJAS, Claudio, Las Reparaciones ante
las diferentes interpretaciones que surgen de los fallos citados, en apretada síntesis, se refieren a la
aplicación, en forma analógica o subsidiaria, de los principios de la ley de expropiación a la extensión
del resarcimiento por privación del derecho de propiedad por una actividad legítima del Estado.
Lo cierto es que un instituto específico del derecho público, tal cual es el expropiatorio,
regulado en el art. 17 de la Constitución Nacional, se lo ha expandido al régimen general de
indemnización por actividad legítima olvidando, los que propugnan tal aplicación, que, en el caso,
nos encontramos con una excepción, tal cual surge de la citada norma y que el principio general es
la inviolabilidad de la propiedad.
Consideramos que, en el caso Jacarandá, es donde se brinda la pauta interpretativa que nos
encontramos examinando. Allí se discutió la procedencia del lucro cesante y se lo rechazó por
considerar que no había sido demostrado. Así, dijo la Corte, “que los jueces deben actuar con suma
prudencia cuando se trata de resarcir daños causados por actos
149
Igual temperamento se siguió en el caso Zonas Francas donde no se desestimó el rubro lucro
cesante sino que se consideró que no había podido ser acreditado como, así también, en el reciente
caso Malma Trading ya citado.
De acuerdo con ello, en todos los casos el juez debe aplicar lo que considera justo y
equitativo y desestimar y declarar inconstitucionales aquellas normas que consagran una manifiesta
inequidad63. En efecto, se ha sostenido que las leyes son susceptibles de cuestionamiento
constitucional cuando resultan irrazonables o sea, cuando los medios que arbitran no se adecuen a
los fines cuya realización procuran o cuando consagran una manifiesta iniquidad, y el principio de
razonabilidad debe cuidar, especialmente, que las normas legales mantengan coherencia para que
su aplicación, en el caso concreto, no resulte contradictoria con los derechos tutelados en la Ley
Fundamental
Asimismo, por su importancia debe remarcarse que en el considerando del citado fallo se
expresó “Que en cuanto a la protección de la integridad de la persona, esta Corte ha resuelto
reiteradamente que cuando la víctima resulta disminuida en sus aptitudes físicas o psíquicas de
manera permanente, esta incapacidad debe ser objeto de reparación al margen de que desempeñe
o no una actividad productiva pues la integridad física tiene en sí misma un valor indemnizable y su
lesión afecta diversos aspectos de la personalidad que hacen al ámbito doméstico, social, cultural y
150
deportivo, con la consiguiente frustración del desarrollo pleno de la vida (Fallos: 308:1109; 312:752
y 2412; 315:2834; 327:3753; 329:2688 y 334:376, entre muchos otros)”.
Por ello, terminó concluyendo que al principio alterum non laedere debe otorgársele toda
la amplitud necesaria para no alterar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional,
conforme lo dispuesto en su art.28, por lo que, al tratarse de la interpretación de la Corte Suprema
de nuestra Norma Fundamental, podemos concluir que la LRE se ha excedido en el ejercicio de su
actividad reglamentaria.
V. PRESCRIPCIÓN
Este recordado autor consideraba que frente a una laguna debía referirse a los principios
generales del derecho y que estos se encuentran comprendidos en el C.Civil, por lo que su aplicación
es subsidiaria y no por via de la analogía.
Consideramos que no se ha logrado volcar en la LRE todos los frutos que han surgido, a
partir de la doctrina jurisprudencial que nuestro más Alto Tribunal le tocó elaborar, desde principios
del siglo pasado por lo que la LRE ocasiona mayores restricciones a los particulares que los beneficios
que se intentan reconocer.
151
VI. RESTRICCIONES AL IMPERIUM
A los efectos de poner claridad sobre el punto, es necesario considerar que, en el Código
Civil, nos encontramos con regulaciones que hacen al derecho común, en cuanto a lo dispuesto en
el art. 75 inc. 12 de la Constitución Nacional pero también nos encontramos con regulaciones de
derecho público, p. ej. todo lo referente al dominio público y la naturaleza jurídica de los entes
estatales, y como surge del actual art. 666bis del Código Civil, con relación a la regulación de las
denominadas astreintes o sanciones conminatorias, figura esencialmente de carácter procesal por
lo que esa mención genérica en lugar de aclarar genera confusión, es decir, el legislador ha normado
el punto genéricamente y de manera desafortunada.
Tanto la sanción conminatoria como la sanción económico disuasiva, son medidas que
puede imponer el Juez con finalidades distintas por lo que corresponde su análisis para determinar
152
el alcance de la norma en comentario. En cuanto a la primera, se trata de una figura procesal que
se encuentra incorporada en el código de fondo y en el Código Procesal Civil y Comercial, de la
Nación, art. 37, que tiene por finalidad que un mandato judicial sea cumplido, no debiendo ser
necesaria una sentencia alcanzada con el valor de cosa juzgada. Procede cuando el incumplimiento
es injustificado y persistente y para que se haga efectiva es necesaria una disposición judicial que
así lo declare y, si bien procede a pedido de parte, ello no significa que el juez deba necesariamente
concederla. Es una condena conminatoria porque es una herramienta dirigida al cumplimiento del
mandato judicial y es sancionatoria en la medida que se efectiviza a través de una pena en dinero
con destino al acreedor. Sin embargo, cuando ha sido aplicada en contra del Estado se ha resaltado,
en numerosos precedentes no solo su carácter provisional sino que ante el cambio de postura del
Estado renuente puede ser dejada sin efecto. Concluimos entonces, que no se encuentra afectada
su vigencia por lo dispuesto en el art. 1º de la LRE.
En dicho cuerpo legal se la trata como multa civil que se le puede imponer al proveedor que
no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a favor de la víctima; se la
aplica en forma conjunta con el monto indemnizatorio, en la medida que se determine una ilicitud
en dicha conducta y que, generalmente, se la considera grave. Es decir, se trata de una sanción que
se adiciona a la indemnización en la medida que exista una grave inconducta del obligado y que
tiene por objeto, además, corregir las conductas futuras por el efecto disuasivo que ella, en si misma,
conlleva.
En ambas figuras, brevemente analizadas, nos encontramos con una conducta renuente a
cumplir por el obligado, ya sea ante un mandato judicial o ante un incumplimiento que podría ser
de origen contractual.
153
En el caso de las sanciones conminatorias, han sido receptadas sin mayor discusión en la
medida que las prerrogativas del Estado no constituyen un obstáculo infranqueable para el
cumplimiento de los mandatos judiciales, de ahí que, las sanciones conminatorias constituyen un
mecanismo idóneo para la consecución de ese objetivo, especialmente cuando se trata del
cumplimiento de una obligación de hacer "Art. 52 bis. Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla
sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez
podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad
del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que
correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán
todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les
correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa
prevista en el art. 47, inc. b, de esta ley". 75 Cam. Fed. Contencioso - Administrativa Capital, sala 1ª,
21 septiembre 1989, en relación a la sanción pecuniaria disuasiva, mas allá de sus diferentes
finalidades, tiene por objeto que el obligado corrija su actuación mediante una multa y/o una pena
que alcance cierto peso, es decir, que ambas, por diferentes caminos, tienen por objeto la corrección
de una conducta.
Consideramos, por tanto, que se trata de figuras procesales distintas que se enmarcan
dentro de las facultades del Juez por lo que, conforme lo expresado, a través de la improcedencia
establecida en el art. 1º de la LRE se configura un avance sobre el imperium del Juez en tanto
establece una prerrogativa para una de las partes, impropia de la paridad de armas que debe regir
en un proceso por lo que la reglamentación altera y desconoce los derechos reconocidos en la
Constitución Nacional en cuanto el requisito de ser juzgado por un juez imparcial e independiente,
contraviniendo las directivas contenidas en el art. 28.
VII. COLOFON
154
sistema distinto al del derecho común aunque se haya excedido al tratar de colocarlo mas allá del
sistema jurídico que nos rige, por lo que la labor de intérprete será relevante para reintegrarlo al
mismo.
76 Art. 45. - Cuando se declarase maliciosa o temeraria la conducta asumida en el pleito por
alguna de las partes, el juez le impondrá a ella o a su letrado o a ambos conjuntamente, una multa
valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto del objeto de la sentencia. En los casos en
que el objeto de la pretensión no fuera susceptible de apreciación pecuniaria, el importe no podrá
superar la suma de $ 50.000.
El importe de la multa será a favor de la otra parte. Si el pedido de sanción fuera promovido
por una de las partes, se decidirá previo traslado a la contraria indemnizable y, por otra parte, tratar
de evitar que le alcance la responsabilidad por la actuación indebida de los concesionarios de
servicios públicos y de los funcionarios.
La mayor dificultad de esta disciplina estriba en la actuación legítima del Estado, pues el
ejercicio razonable de sus poderes propios no puede ser materia de indemnización aún cuando
genere perjuicios pero, básicamente, no ha resuelto el problema de interpretación que permita
demarcar el límite para que tal privación se torne en indemnizable, salvo la pauta referida a la
aplicación de la teoría del sacrificio especial.
La Ley 26944 constituye un avance en el estudio de la materia pero no recepta sino que, en
muchos aspectos, contraviene la doctrina jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación. Ello determinará que su aplicación no sea pacífica; por el contrario será fruto de
precedentes controvertidos que, por último, le tocará a nuestro mas Alto Tribunal, darle fin; sin
155
embargo, será un largo camino que nuestros legisladores podrían haber evitado si la mayoría no
hubiera actuado con tanta obsecuencia y si la minoría hubiera marcado las desviaciones que
contiene la norma, no sólo respecto a la jurisprudencia dominante sino a la falta de respeto al
sistema integral que nos rige.
“ARTICULO 1° — Esta ley rige la responsabilidad del Estado por los daños que su actividad o
inactividad les produzca a los bienes o derechos de las personas.
Las disposiciones del Código Civil no son aplicables a la responsabilidad del Estado de manera directa
ni subsidiaria.
Nos dice que la responsabilidad del Estado es amplia y se refiere a todos los daños que sean
consecuencia de su actividad o inactividad. En otras palabras: comprende los daños ocasionados
por los hechos y actos, así también por las omisiones., y esta parte se la puede vincular con lo que
la doctrina denominó los daños provocados, ya sea por una no prestación del servicio o por una
prestación irregular del servicio y, por ello, el afectado puede accionar: solicitando la prestación
omitida o deficientemente prestada o reclamar la reparación de los perjuicios derivados de la
conducta no realizada o realizada deficientemente.
156
En consecuencia la ley se refiere a la obligación de indemnizar el daño patrimonial causado
por culpa o negligencia e incluso por dolo de la persona que lo cometió. Dice también que la
responsabilidad es objetiva y directa, siguiendo la jurisprudencia sentada en “Vadell” de 1984, lo
cual es sumamente importante porque de esa forma no es necesario distinguir si el daño ha sido
cometido por funcionarios o por empleados, ya que una parte de la doctrina sostiene que solo los
funcionarios representan la voluntad del Estado por ser órganos suyos y en aplicación de la teoría
del órgano. En cambio, los empleados son dependientes y realizan solo actividades materiales de
ejecución. Cumplen órdenes y, por lo tanto, se dice que estamos en presencia de una
responsabilidad indirecta del Estado. Al sostener la ley que la responsabilidad es objetiva y directa
tampoco es necesario distinguir si el daño ha sido consecuencia de un acto o de un hecho de la
Administración, ya que para algunos los actos acarrean la responsabilidad directa, en cambio los
hechos la indirecta. Al afirmar que la responsabilidad es directa no es necesario indagar si la
actividad ha sido legítima o ilegitima, ya que en ambos casos el Estado debe reparar al afectado si
se cumplen los requisitos establecidos en esta ley.
Por otro lado el proyecto nos dice que El Estado, por su naturaleza, actuará siempre por
medio de sus agentes o representantes. Se considera hecho atribuible al Estado el provocado por el
comportamiento de cualquiera de sus órganos, incluso aunque éstos se excedan en
sus competencias. También los de las personas o entidades que, sin ser órganos del Estado, estén
facultadas por el Derecho interno para ejercer atribuciones del poder público y actúen en el ejercicio
de dicha capacidad.
a) Por los daños y perjuicios que se deriven de casos fortuitos o fuerza mayor, salvo que sean
157
asumidos por el Estado expresamente por ley especial;
b) Cuando el daño se produjo por el hecho de la víctima o de un tercero por quien el Estado no debe
responder.
Por otro lado, el proyecto de 2001 nos dice que la ilicitud del acto de un Estado puede
excluirse respecto de otro Estado si éste consiente la acción, o si se trata de
una contramedida respecto de otro hecho ilícito cometido por el segundo Estado contra el primero.
También se excluye si se actúa en el marco de la legítima defensa, recogida en el artículo 51 de
la Carta de las Naciones Unidas. No obstante, existen obligaciones de Derecho humanitario y
Derecho internacional de los derechos humanos que deben cumplirse en todo caso, incluso en el
ejercicio de la legítima defensa,4 como también deben acatarse las normas de ius cogens.
La fuerza mayor, el peligro extremo y el estado de necesidad excluyen la ilicitud en los casos
determinados por los Artículos de la CDI.
ARTICULO 3° — Son requisitos de la responsabilidad del Estado por actividad e inactividad ilegítima:
c) Relación de causalidad adecuada entre la actividad o inactividad del órgano y el daño cuya
reparación se persigue;
d) Falta de servicio consistente en una actuación u omisión irregular de parte del Estado; la omisión
sólo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación
158
expreso y determinado.
Sigue este artículo en general la jurisprudencia del derecho interno. El primer requisito
necesario para hacer procedente una acción de responsabilidad estatal es probar la existencia de
un daño que debe ser cierto y actual, pues de lo contrario la demanda no va a prosperar.
a) Daño cierto y actual, debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero;
e) Sacrificio especial en la persona dañada, diferenciado del que sufre el resto de la comunidad,
configurado por la afectación de un derecho adquirido.
159
La indemnización de la responsabilidad del Estado por actividad legítima comprende el valor
objetivo del bien y los daños que sean consecuencia directa e inmediata de la actividad desplegada
por la autoridad pública, sin que se tomen en cuenta circunstancias de carácter personal, valores
afectivos ni ganancias hipotéticas.
Los daños causados por la actividad judicial legítima del Estado no generan derecho a
indemnización.
Adicionalmente, el Estado está obligado a reparar el perjucio causado, tanto material como
moral, incluyendo éste el honor, dignidad y prestigio de un Estado.5 El proyecto recoge tres medidas,
cada una de las cuales es subsidiaria respecto de las anteriores.
ARTICULO 6° — El Estado no debe responder, ni aun en forma subsidiaria, por los perjuicios
ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya
o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función
encomendada.
160
Esto se contradice totalmente con la jurisprudencia de la corte interamericana.
Es decir, la acción de toda entidad, pública o privada, que está autorizada a actuar con
capacidad estatal, se encuadra en el supuesto de responsabilidad por hechos directamente
imputables al Estado, tal como ocurre cuando se prestan servicios en nombre del Estado. En este
orden de ideas, en el supuesto en el que los Estados ceden, subrogan o delegan a una entidad
privada la prestación de algún servicio público, no se liberan de su responsabilidad internacional de
garantes en la prestación de dicho servicio, pues es su deber y obligación regular y fiscalizar su
debida prestación a los particulares. Estas obligaciones adquieren un significado especial al
considerar que la prestación de los mencionados servicios implica la protección de bienes públicos,
obligación que se constituye como una de las principales finalidades de los Estados.
161
reconoce a todos los ciudadanos (universalidad) los mismos derechos (igualdad
formal). Se habla de una primera generación de derechos, fundamentalmente
individuales, como garantía frente al poder absoluto del monarca, vinculados al ser
humano en su condición de tal y a su dignidad. Pese a la enorme importancia de
este reconocimiento, también es verdad que el mismo se ha demostrado insuficiente
para la efectividad de la igualdad, de tal manera que en muchos ámbitos y
numerosos lugares las desigualdades reales son cada vez mayores. Así las cosas,
las sociedades del siglo XX fueron abandonando el individualismo propio de las
corrientes liberales, reconociendo obligaciones sociales de los poderes públicos.
Tras la Segunda Guerra Mundial, se produjo un proceso de incremento de las
funciones de un Estado preocupado por extender los servicios sociales (Estado del
bienestar), dando lugar crecientemente a la denomina función promocional del
ordenamiento, es decir, provocando o alentando la realización de los
comportamientos socialmente deseados. En este marco nació la denominada
segunda generación de derechos que engloba a los económicos, sociales y
culturales. Muchos países han dado un importante paso hacia la efectividad de la
igualdad facultando a los poderes públicos a remover todos aquellos obstáculos que
impiden la igualdad sustancial o material: la desigual situación de partida requiere
la adopción de medidas que tiendan a reequilibrar dicha situación.
162
Efectivamente, frente a la violación de un derecho reconocido por el
ordenamiento (conflicto) originada por la actuación de un particular o de una
institución pública, el Estado debe ser capaz de dar protección al ciudadano titular
del derecho, amparo que se realiza a través del otorgamiento a un órgano público
de la facultad de resolver el conflicto mediante la aplicación de la Ley (función
jurisdiccional o judicial).
Este papel clave del sistema judicial afecta a la efectividad de todo tipo de
derechos, también a los denominados derechos económicos, sociales y culturales.
EL ACCESO A LA JUSTICIA
163
acción (actio) son dos caras de la misma moneda y se encuentran íntimamente
relacionados. Desde esta perspectiva, se configura como el colofón del sistema de
derechos.
164
(función jurisdiccional), ha sufrido una profunda revisión transformándose en uno de
los servicios públicos esenciales del Estado contemporáneo.
165
lo ampare contra actos de la autoridad que violen, en perjuicio suyo, alguno de los
derechos fundamentales consagrados constitucionalmente”.
166
perspectiva del acceso a la justicia supone centrar la atención en los derechos de
los justiciables frente al Estado, es decir, definir el estatuto jurídico que cada
individuo tiene con respecto a la función jurisdiccional del Estado, qué puede
esperar –y, en su caso, qué tiene derecho a exigir- el ciudadano, en Derecho, con
respecto al Estado-Juez.
167
eficiente pero sin autoridad moral difícilmente puede esperarse que logre llevar a
cabo con éxito las funciones que tiene encomendadas. La legitimación del poder
judicial no es de origen, no es por razón de elección democrática de sus miembros,
sino de ejercicio; los jueces se legitiman en cuanto intérpretes y aplicado- res
independientes de la Ley democrática.
168
En definitiva, la falta de un efectivo acceso a la justicia en un determinado
país afecta directamente a la confianza de los ciudadanos en el sistema judicial y,
por tanto, a su propia legitimidad.
Uno de los grandes retos de un sistema judicial moderno, capaz por tanto de
responder adecuadamente a las exigencias de la sociedad en los umbrales del siglo
XXI, consiste en incrementar la efectividad del derecho de acceso a la justicia.
169
— Adopción de un enfoque centrado en las personas vulnerables: actuación
más intensa frente a unos mayores obstáculos.
Resulta claro que el sistema de justicia puede operar sobre las barreras
procesales: modificando la normativa reguladora del procedimiento, y actuando
sobre la propia forma en que los operadores y servidores judiciales la aplican.
170
tenga un fuerte componente individual, también adquiere una dimensión político-
social en cuanto afecta a determinados grupos de población o a personas con
determinados perfiles sociales: los discapacitados, los migrantes, etcétera. Esta
última dimensión determina que los órganos públicos tienen la responsabilidad de
desarrollar políticas y actuaciones destinadas a la superación o mitigación de estas
barreras. El sistema de justicia no puede quedar al margen sino que tiene un
importante papel a jugar en este ámbito.
171
c) Los Abogados y otros profesionales del Derecho, así como los Colegios y
Agrupaciones de Abogados;
f) Y, con carácter general, todos los operadores del sistema judicial y quienes
intervienen de una u otra forma en su funcionamiento.
172
objeto de análisis en las barreras que dificultan el acceso a la justicia de las
personas más desfavorecidas de la sociedad.
Este panorama tiene su reflejo en el sistema judicial. Pese a que durante los
últimos años han existido múltiples procesos de reformas de la justicia, éstos no han
conseguido mejorar la posibilidad real del acceso a la justicia de las personas más
desfavorecidas dentro de la sociedad. Hay que constatar la existencia de grandes
sectores de la población que no tienen posibilidad efectiva de acceder a la justicia
para la defensa de sus derechos, o que lo pueden hacer con enormes dificultades.
173
En los últimos años asistimos a un proceso de globalización de las relaciones
sociales y económicas, con grandes cambios en los sistemas de comunicación, en
la movilidad de los recursos financieros y comerciales, y en el propio desarrollo
social. Sin embargo, no parece que la globalización de las relaciones sociales y
económicas esté contribuyendo a la reducción de estas dificultades.
174
Como quiera que las personas más vulnerables de la sociedad encuentran
mayores obstáculos para la tutela de sus derechos por parte de los poderes públicos
(perspectiva de análisis funcional), está justificada una actuación más intensa del
sistema judicial para mejorar las condiciones de ejercicio de sus derechos ante los
tribunales de justicia. Como afirma acertadamente Thompson (“Manual de
políticas…”), “si bien la sociedad en general debe resultar beneficiada de todo
proceso o iniciativa de modernización o fortalecimiento bajo el principio de
solidaridad social, debe focalizarse la atención hacia aquellos grupos social,
histórica y regularmente en condiciones desventajosas para la concreción de sus
derechos”.
175
Afirma el “Manual de Políticas Públicas de Acceso a la Justicia” (octubre
2005, PNUD, SURF para América Latina y el Caribe), “el enfoque del acceso a la
justicia que promueve el PNUD no se agota en la contemplación de aspectos
cuantitativos o cualitativos de los recursos judiciales sino que entiende el acceso a
la justicia como un objetivo y como un me- dio al mismo tiempo. Siendo un fi n en sí
mismo, se percibe, a su vez, como un requisito previo, como un instrumento para la
transformación de las relaciones de poder que perpetúan la exclusión, la pobreza y
la subordinación de grupos tales como mujeres, presos, indígenas, migrantes,
discapacitados, menores, ancianos, población de bajos ingresos, etc.”.
176
una administración de justicia eficiente y acorde con las necesidades de las usuarias
y usuarios.
Por eso, en esta tarea considerará las diferencias que existen entre hombres
y mujeres respecto a sus necesidades, intereses, funciones y recursos, con el fin de
eliminar todas aquellas prácticas y costumbres que tengan un efecto o resultado
discriminatorio, por razones de género o de cualquier otra naturaleza”.
Y, por otra parte, también afirmó que “al acceder a los servicios
jurisdiccionales se tomarán en cuenta sus usos, costumbres, tradiciones orales y
valores, teniendo como límite el respeto a las normas y principios constitucionales
y el acatamiento de los tratados y convenios sobre los derechos humanos
internacionalmente reconocidos por cada Estado e incorporados a su legislación
conforme a su derecho interno”.
177
También es destacable el “Manual de Políticas Públicas de Acceso a la
Justicia” (2005).
178
establecidas por la Ley para obtener el amparo o tutela de derecho por parte del
sistema de justicia. En segundo lugar, puede analizarse como el resultado de una
política institucional del poder judicial orientada a expandir la oferta del servicio y
mejorar su calidad.
• Y estos derechos pueden afectar a los diferentes roles o papeles que los
ciudadanos pueden representar en el proceso: demandantes, demandados, testigos
inculpados, víctimas…
179
LA CUMBRE JUDICIAL IBEROAMERICANA. Con plena conciencia de la
importancia de mejorar las condiciones de acceso a la justicia de las personas en
condición de vulnerabilidad, los trabajos preparatorios de la XIV Cumbre Judicial
Iberoamericana han abordado la elaboración de unas “Reglas sobre acceso a la
justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”.
180
Primera Ronda de Talleres. Esta Primera Ronda de Talleres se ha
celebrado en Santa Cruz de la Sierra (Bolivia), durante los días 26 de febrero a 2 de
marzo de 2007, asistiendo los expertos y representantes designados por las
instituciones que se integraron en cada uno de los siete grupos de trabajo.
— Asistencia letrada.
181
— Sistema de resolución de conflictos dentro de las comunidades indígenas.
— Protección de la intimidad.
— Cooperación internacional.
— Investigación y estudios.
— Nuevas tecnologías.
— Llamamiento a los poderes públicos para que adopten medidas que haga
efectivo el contenido de estas Reglas Mínimas.
182
efecto, se aprobó mantener un intercambio de documentos de los participantes en
el Taller a través del correo electrónico (“comunidad virtual”), estableciendo plazos
concretos para la emisión de observaciones.
• Capítulo I: Preliminar:
183
del tratamiento dado en las “Reglas” a las personas privadas de libertad, a los
miembros de las comunidades indígenas, así como al papel de las entidades de la
sociedad civil.
184
administraciones públicas europeas y latinoamericanas en cinco sectores
prioritarios: administración de la justicia, educación, salud, seguridad y empleo.
185
Estas Reglas no se limitan al establecimiento de unos principios de actuación
o ideas básicas que deben inspirar la materia, aportando elementos de reflexión
sobre los problemas de acceso a la justicia de los sectores más desfavorecidos de
la población.
Por otra parte, su contenido también podrá ser tenido en cuenta por los
servidores y operadores del sistema de justicia, para que otorguen a las personas
vulnerables un trato adecuado a sus circunstancias singulares.
186
¿Qué se entiende por personas en condición de vulnerabilidad? En
primer lugar, es destacable que se habla de “condición”, con lo que se hace
referencia al estado o situación especial en que se halla una persona.
Por otra parte, el texto de las Reglas ha optado por no realizar una
enumeración cerrada de personas o grupos vulnerables, especialmente porque la
realidad sociológica de la sociedad iberoamericana podría conducir a una excesiva
extensión del concepto, con el peligro de hacerlo inoperante. Por ello, la opción
escogida ha girado en torno a la descripción de los principales factores que pueden
determinar la condición de vulnerabilidad.
• En primer lugar, se establece una cláusula general que define cuando las
personas se encuentran en condición de vulnerabilidad. A tal efecto, según la Regla
(3) “se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón
de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar
con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico.”
—La edad.
— La discapacidad.
— La victimización.
— La pobreza.
187
— El género.
— La privación de libertad.
• En tercer lugar, se recuerda que será cada país quien determine qué
concretas personas en encuentran en condición de vulnerabilidad de cara a la
aplicación de las Reglas de Brasilia, lo que dependerá de sus características
específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico: por ejemplo,
refugiados y poblaciones desplazadas, personas en situación de mayor pobreza,
ancianos, migrantes, población carcelaria, personas infectadas con VIH/SIDA…
188
En este sentido, cabe destacar que la concurrencia de la condición de mujer
incrementa frecuentemente la situación de vulnerabilidad: mujeres víctimas de
violencia de género, niñas sometidas a explotación sexual, mujeres desplazadas
por conflictos armados…. En España, el artículo 18.2 de la Ley Orgánica 1/2004, de
28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género,
dispone que “se garantizará, a través de los medios necesarios, que las mujeres
con discapacidad víctimas de violencia de género tengan acceso integral a la
información sobre sus derechos y sobre los recursos existentes. Esta información
deberá ofrecerse en formato accesible y comprensible a las personas con
discapacidad, tales como lengua de signos u otras modalidades u opciones de
comunicación, incluidos los sistemas alternativos y aumentativos”; y el artículo 18.3
de la misma Ley dispone que “se articularán los medios necesarios para que las
mujeres víctimas de violencia de género que por sus circunstancias personales y
sociales puedan tener una mayor dificultad para el acceso integral a la información,
tengan garantizado el ejercicio efectivo de este derecho”.
Edad
189
El nivel de desarrollo biológico, psicoafectivo y cognitivo de los menores de
edad determina una mayor necesidad de protección por parte de todos los poderes
públicos en los distintos aspectos de su vida social, y también en sus relaciones con
el sistema judicial, quien debe prestar una atención especial a sus preocupaciones
y necesidades específicas.
Por ello, el segundo inciso de la Regla (5) establece que “todo niño, niña y
adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del
sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo.”.
Esta perspectiva también incluye a los menores de edad que han cometido
una infracción penal, quienes se encuentran aún más expuestos que los adultos a
los efectos negativos derivados de su contacto con el sistema penal. El artículo 40.1
de la Convención de Derechos del niño dispone que “los Estados Partes reconocen
190
el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a
quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de
manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca
el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de
terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de
promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en
la sociedad”. A estos efectos, son destacables las Reglas mínimas de las Naciones
Unidas para la administración de la justicia de menores (“Reglas de Beijing”),
adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 40/33, de 28 de noviembre
de 1985.
191
por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la
prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades,
tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación,
la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las
actividades políticas y de administración”.
• Seguridad.
• Movilidad.
• Comodidad.
• Comprensión.
• Privacidad.
•Comunicación`.
192
ignorar la realidad cultural de la población y menos soslayar el reconocimiento y la
protección de las comunidades indígenas”.
Por ello, la Regla (9) establece que “las personas integrantes de las
comunidades indígenas pueden encontrarse en condición de vulnerabilidad cuando
ejercitan sus derechos ante el sistema de justicia estatal.
Victimización. La Regla (10) define como víctima a toda persona física que
ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física
o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima
también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están
a cargo de la víctima directa.
193
relevante limitación para evitar o contrarrestar la dinámica criminal creada por el
victimario. “La mayor o menor repercusión psicológica de una conducta violenta en
una persona depende de su vulnerabilidad psicológica, que se refiere a la
precariedad del equilibrio emocional, y de su vulnerabilidad biológica, que surge de
manera innata y que está relacionada con un menor umbral de activación
psicofisiológica. Ambos tipos de vulnerabilidad pueden amplificar, a modo de caja
de resonancia, el daño psicológico de la violencia a la víctima”.
194
trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación”; por otra
parte, su artículo 8.4 establece que “los Estados miembros garantizarán, cuando
sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las
consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por
resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por
cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su
derecho”.
Por otra parte, la “victimización secundaria” engloba los daños sufridos por la
víctima en sus relaciones con el sistema penal, marco éste en el que
frecuentemente se produce un incremento del mal causado por el delito con otros
daños de dimensión psicológica o patrimonial que se derivan de la falta de la
adecuada asistencia e información por parte del sistema de la Justicia Penal. El
segundo párrafo de la Regla (12) establece que los poderes públicos “asimismo
procurarán que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado
como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia”. Y la Regla (67)
contempla que, “para mitigar o evitar la tensión y angustia emocional, se procurará
evitar en lo posible la coincidencia en dependencias judiciales de la víctima con el
195
inculpado del delito; así como la confrontación de ambos durante la celebración de
actos judiciales, procurando la protección visual de la víctima”.
196
El migrante frecuentemente se encuentra en una situación de mayor
vulnerabilidad. La Resolución de la Asamblea General de la ONU de 18 de marzo
de 2005, sobre Protección de los Migrantes , afirma la siguiente idea: “consciente
de que el número de migrantes es cada vez mayor en todo el mundo, y teniendo
presente la situación de vulnerabilidad en que suelen encontrarse los migrantes y
sus familiares debido, entre otras cosas, a que no viven en sus Estados de origen y
a las dificultades que enfrentan a causa de las diferencias de idioma, costumbres y
culturas, así como las dificultades económicas y sociales y los obstáculos para
regresar a sus Estados de origen a que deben hacer frente los migrantes sin
documentación o en situación irregular”….. “pide a todos los Estados Miembros que,
actuando de conformidad con sus respectivos sistemas constitucionales,
promuevan y protejan eficazmente los derechos humanos de todos los migrantes”.
Por ello, el primer inciso de la Regla (13) establece que “el desplazamiento de una
persona fuera del territorio del Estado de su nacionalidad puede constituir una causa
de vulnerabilidad, especialmente en los supuestos de los trabajadores migratorios
y sus familiares”.
B) Desplazamiento interno.
197
reconoce el desplazamiento interno como otro factor de vulnerabilidad. Considera
desplazados internos, siguiendo el contenido del apartado 1 del Principio 1 de los
Principios rectores de los desplazamientos internos (Consejo Económico y Social
de la ONU E/CN.4/1998/53/Add.2), a las personas o grupos de personas que se
han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o de su lugar de
residencia habitual, en particular como resultado o para evitar los efectos de un
conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones de los
derechos humanos o de catástrofes naturales o provocadas por el ser humano, y
que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida.
198
relativos al asesoramiento legal, mediante la ayuda jurídica a las personas con
menos recursos económicos.
Género
199
transversal, en todas las áreas y en todos los niveles tanto en su organización
interna, como en lo externo, en el servicio brindado, que permita un mejoramiento
en su calidad y un acceso a la justicia con igualdad real, para mujeres y hombres”.
Y añade posteriormente que “se reafirma el deber de garantizar una administración
de justicia eficiente y acorde con las necesidades de las usuarias y usuarios. Por
eso, en esta tarea considerará las diferencias que existen entre hombres y mujeres
respecto a sus necesidades, intereses, funciones y recursos, con el fi n de eliminar
todas aquellas prácticas y costumbres que tengan un efecto o resultado
discriminatorio, por razones de género o de cualquier otra naturaleza”.
200
que afecta a las vidas de innumerables mujeres y constituye un obstáculo para el
logro de la igualdad, el desarrollo y la paz en todos los continentes. Pone en peligro
la vida de las mujeres y les impide alcanzar el pleno desarrollo de sus capacidades.
Obsta al ejercicio de sus derechos como ciudadanas; causa daños a las familias y
las comunidades y refuerza otras formas de violencia en todas las sociedades,
frecuentemente con consecuencias letales”. Y añade posteriormente que “la forma
más común de violencia experimentada por las mujeres en todo el mundo es la
violencia dentro de la pareja”.
201
perspectiva, “la agresión a una mujer es una violencia estructural fundada en
normas y valores sociales que encuentra su fundamento en las relaciones
desiguales y jerarquizadas entre los sexos”; ”la realidad aparece, así, polarizada y
jerarquizada en torno a patrones de dominación masculina que reproducen la
discriminación tanto en el ámbito institucional e ideológico como en el psicológico”.
202
encuentran marcados por la impunidad, lo cual alimenta la perpetuidad de esta
grave violación a los derechos humanos”.
Por todo ello, las Reglas se refieren en varias ocasiones a la violencia contra
la mujer y las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar:
• El segundo párrafo de la Regla (20) establece que “se prestará una especial
atención en los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos
eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos
judiciales y a su tramitación ágil y oportuna”.
203
lingüísticas contribuyen a la estabilidad política y social de los Estados en que
viven”. Y en su artículo 4.1 dispone que “los Estados adoptarán las medidas
necesarias para garantizar que las personas pertenecientes a minorías puedan
ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos y libertades
fundamentales sin discriminación alguna y en plena igualdad ante la ley.
De esta manera, las Reglas de Brasilia establecen que puede constituir una
causa de vulnerabilidad la pertenencia de una persona a una minoría nacional o
étnica, religiosa y lingüística, debiéndose respetar su dignidad cuando tenga
contacto con el sistema de justicia (Regla 21).
204
Según la Regla (23), “a efectos de estas Reglas, se considera privación de
libertad la que ha sido ordenada por autoridad pública, ya sea por motivo de la
investigación de un delito, por el cumplimiento de una condena penal, por
enfermedad mental o por cualquier otro motivo”.
c) Los Abogados y otros profesionales del Derecho, así como los Colegios y
Agrupaciones de Abogados;
f) Y, con carácter general, todos los operadores del sistema judicial y quienes
intervienen de una u otra forma en su funcionamiento.
205
SOBRE EL CAPÍTULO II: EFECTIVO ACCESO A LA JUSTICIA PARA LA
DEFENSA DE LOS DERECHOS
206
Por ello la Declaración de la Cumbre de Canarias, cuando hace referencia al
acceso a la justicia, establece como acción número 6 la siguiente: “favorecer la
difusión permanente de los derechos y las formas de hacerlos efectivos,
especialmente a favor de los grupos discriminados, marginados y más pobres de la
sociedad”. Se trata, en definitiva, del fomento de la difusión de la cultura jurídica
(alfabetización jurídica) entre estos colectivos.
Relevancia. Existen dos tipos de razones para que las Reglas aborden de
forma especial esta materia. En primer lugar, para mitigar la omisión del tratamiento
de esta materia por la Carta de Derechos de las Personas en el Espacio Judicial
Iberoamericano, pese a su enorme importancia en el sistema judicial. Y, en segundo
término, porque las personas más desfavorecidas encuentran mayores barreras
para acceder a la asistencia técnica por un profesional del Derecho. Aludiendo al
primer tipo de razones, hay que tener presente que la asistencia técnico-jurídica se
configura como un instrumento fundamental para garantizar la efectividad de
relevantes derechos y garantías procesales. Por un lado, para el derecho de
defensa, es decir, para la adecuada defensa de los derechos ante la justicia, porque
la asistencia letrada permite la defensa de las pretensiones con argumentos técnico-
jurídicos, evitando el lógico apasionamiento del sujeto que ve afectados sus
207
intereses. Por otra parte, para la efectividad de la contradicción, que a su vez resulta
imprescindible para que exista un proceso imparcial y para facilitar al órgano judicial
la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho.
208
proceso, ante cualquiera de las jurisdicciones y en todas las instancias judiciales; y,
por último, en materia de asistencia letrada al detenido.
209
Recordemos a estos efectos que el artículo 1.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos dispone que “los Estados partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”. Como puede observarse, su inciso
final contiene la prohibición de discriminar por la posición económica. De esta
manera, el artículo 24 de la Convención, relativo a la igualdad ante la ley, debe ser
interpretado de que si una persona busca la protección de la ley para hacer valer
sus derechos, encuentra que tal posición económica le impide hacerlo, queda
discriminado, lo que sí constituye una violación a la Convención. En este sentido,
según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“El acceso a la justicia
como garantía de los derechos económicos…”), “tanto la Corte Interamericana
como la CIDH han fijado la obligación de proveer en ciertas circunstancias servicios
jurídicos gratuitos a las personas sin recursos, a fi n de evitar la vulneración de su
derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva. Con esto en
miras, la Comisión Interamericana ha identificado algunos criterios para la
determinación de la procedencia de la asistencia legal gratuita en los casos
concretos. Estos son: a) la disponibilidad de recursos por parte de la persona
afectada; b) la complejidad de las cuestiones involucradas en el caso y c) la
importancia de los derechos afectados”.
210
conozcan la lengua o lenguas oficiales: esta desventaja lingüística aporta un
elemento de vulnerabilidad en sus relaciones con el sistema judicial. Habría que
reflexionar sobre la importancia de aplicar este derecho tanto a las actuaciones
orales como a la traducción de documentos.
211
C) Formularios. Se promoverá la elaboración de formularios de fácil manejo
para el ejercicio de determinadas acciones, estableciendo las condiciones para que
los mismos sean accesibles y gratuitos para las personas usuarias, especialmente
en aquellos su- puestos en los que no sea preceptiva la asistencia letrada (Regla
36).
212
de las personas en condición de vulnerabilidad, las Reglas incluyen en este
apartado las políticas y medidas que, a tal efecto, afectan a la organización y
modelos de gestión de los órganos del sistema judicial. Y recuerdan las propias
Reglas que estas políticas y medidas podrán resultar de aplicación tanto a jueces
profesionales como a jueces no profesionales.
213
actuaciones de los diferentes órganos y entidades, tanto públicas como privadas,
que forman parte o participan en el sistema de justicia.
Otras técnicas tienen un carácter funcional, entre las que cabe destacar: la
resolución de conflictos de atribución; las instrucciones, así como la planificación y
programación de actividades; la emisión de informe en un procedimiento o
expediente administrativo tramitado por otro órgano; la participación en el órgano
colegiado de dirección de otra entidad del mismo ámbito de competencias; la
realización de reuniones de coordinación de forma periódica; las técnicas que
permitan la comunicación de los distintos elementos organizacionales; y la
normalización de procesos de trabajo.
214
• Subjetiva: se adoptarán medidas destinadas a la especialización de los
profesionales, operadores y servidores del sistema judicial para la atención de las
personas en condición de vulnerabilidad.
215
entre ellas para ayudad a encontrar una solución, sin formular una propuesta de
arreglo; la conciliación, en la que el tercero imparcial facilita la comunicación de las
partes del conflicto, llegando a proponer una solución; y el arbitraje, modalidad en
la que el tercero imparcial, que no forma parte del sistema de justicia pública y que
es nombrado o aceptado por las partes, resuelve el conflicto mediante una decisión
vinculante.
216
concreto, se tomarán en consideración las circunstancias particulares de cada una
de las personas afectadas, especialmente si se encuentran en alguna de las
condiciones o situaciones de vulnerabilidad contempladas en estas Reglas (primer
inciso de la Regla 44).
• Forma de celebración:
217
b) Reconociendo que las Naciones Unidas, en la Declaración Universal de
Derechos Humanos y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, han
reconocido y proclamado que toda persona tiene los derechos y libertades
enunciados en esos instrumentos, sin distinción de ninguna índole,
218
g) Destacando la importancia de incorporar las cuestiones relativas a la
discapacidad como parte integrante de las estrategias pertinentes de desarrollo
sostenible,
219
o) Considerando que las personas con discapacidad deben tener la
oportunidad de participar activamente en los procesos de adopción de -3-
decisiones sobre políticas y programas, incluidos los que les afectan directamente,
q) Reconociendo que las mujeres y las niñas con discapacidad suelen estar
expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o
abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación,
r) Reconociendo también que los niños y las niñas con discapacidad deben
gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales
en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y recordando las
obligaciones que a este respecto asumieron los Estados Partes en la Convención
sobre los Derechos del Niño,
220
en el pleno respeto de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas
y se respeten los instrumentos vigentes en materia de derechos humanos,
b) La no discriminación;
221
c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
e) La igualdad de oportunidades;
f) La accesibilidad;
222
d) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente
Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme
a lo dispuesto en ella;
223
internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos
derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que
sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional. 3. En la
elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente
Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones
relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán
consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad,
incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que
las representan. 4. Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las
disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de
las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado
Parte o en el derecho internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirán ni
derogarán ninguno de los derechos humanos y las libertades fundamentales
reconocidos o existentes en los Estados Partes en la presente Convención de
conformidad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o la
costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se reconocen esos
derechos o libertades o se reconocen en menor medida. 5. Las disposiciones de la
presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin
limitaciones ni excepciones.
1. Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la
ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse
de la ley en igual medida sin discriminación alguna.
224
4. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención,
las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de
hecho de las personas con discapacidad.
BIBLIOGRAFIA
225
LA JUSTICIA COMO CONDICION DE EFICACIA DE LOS DERECHOS
226
pertenecientes a grupos tradicionalmente preteridos. De esta manera, la propia Ley
asume un papel de instrumento de dinamización del cambio social.
Este papel clave del sistema judicial afecta a la efectividad de todo tipo de
derechos, también a los denominados derechos económicos, sociales y culturales.
EL ACCESO A LA JUSTICIA
227
resolución pronta, justa y equitativa, que se ejecute de forma efectiva. La correcta
comprensión del acceso a la justicia implica examinar su doble dimensión: individual
y colectiva.
228
funcionarios del sistema de justicia de tal manera que éstos se configuren como
servidores públicos.
229
establecido por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación e carácter penal
formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil”.
230
Desplazamiento del foco de atención al ciudadano. Un sistema judicial
orientado al ciudadano. Los estudios sobre la justicia y la normativa del poder
judicial se han centrado tradicionalmente en los órganos que tenían atribuida la
función jurisdiccional: su composición, planta, funcionamiento y garantías de
independencia. Históricamente no se fijaron en qué medida los sujetos jurídicos
tenían la facultad de pedir y conseguir una respuesta jurisdiccional respecto de sus
intereses; ni siquiera cómo quedaba garantizado poder acudir a los tribunales, ni
cuál sería la calidad de la respuesta jurídica que estos tuvieran que dar. La
perspectiva del acceso a la justicia supone centrar la atención en los derechos de
los justiciables frente al Estado, es decir, definir el estatuto jurídico que cada
individuo tiene con respecto a la función jurisdiccional del Estado, qué puede
esperar –y, en su caso, qué tiene derecho a exigir- el ciudadano, en Derecho, con
respecto al Estado-Juez.
231
permanecido durante mucho tiempo ajeno a esta exigencia, lo que le ha supuesto
una importante pérdida de confianza por parte del ciudadano y, por tanto, una
disminución de su propia legitimidad.
232
resultan esenciales: independencia/imparcialidad, eficacia/calidad y efectividad del
acceso a la justicia. De esta manera, está directamente relacionado con el grado de
accesibilidad para el usuario, el trato que se le dispensa y el grado de transparencia
a la hora de dar cuenta de su funcionamiento de conjunto.
Uno de los grandes retos de un sistema judicial moderno, capaz por tanto de
responder adecuadamente a las exigencias de la sociedad en los umbrales del siglo
XXI, consiste en incrementar la efectividad del derecho de acceso a la justicia.
233
PRESUPUESTOS CONCEPTUALES DE LA EFECTIVIDAD DEL ACCESO
A LA JUSTICIA. El proceso de lucha por la efectividad del derecho de acceso a la
justicia se construye principalmente sobre tres presupuestos conceptuales: —
Adopción de una perspectiva integral: corresponde a todo el sistema de justicia y en
todas las fases del procedimiento.
234
tribunales. Pero esas barreras también pueden ser sociales, económicas, culturales
o incluso religiosas.
Resulta claro que el sistema de justicia puede operar sobre las barreras
procesales: modificando la normativa reguladora del procedimiento, y actuando
sobre la propia forma en que los operadores y servidores judiciales la aplican.
235
“conjunto de cosas que relacionadas entre sí ordenadamente contribuyen a
determinado objeto”. De este sistema forman parte:
c) Los Abogados y otros profesionales del Derecho, así como los Colegios y
Agrupaciones de Abogados;
f) Y, con carácter general, todos los operadores del sistema judicial y quienes
intervienen de una u otra forma en su funcionamiento.
236
los derechos de los que es titular, comprensión de los actos judiciales, asistencia
legal y defensa pública en las distintas jurisdicciones, mecanismos alternativos de
solución de conflictos, efectividad de la respuesta judicial mediante procedimientos
ágiles (reducción de la mora judicial), etcétera. Habría que reflexionar sobre si una
perspectiva tan amplia esté restando utilidad al propio concepto de acceso a la
justicia. Se contribuirá a incrementar la efectividad de la tutela judicial centrando el
objeto de análisis en las barreras que dificultan el acceso a la justicia de las
personas más desfavorecidas de la sociedad.
237
Este panorama tiene su reflejo en el sistema judicial. Pese a que durante los
últimos años han existido múltiples procesos de reformas de la justicia, éstos no han
conseguido mejorar la posibilidad real del acceso a la justicia de las personas más
desfavorecidas dentro de la sociedad. Hay que constatar la existencia de grandes
sectores de la población que no tienen posibilidad efectiva de acceder a la justicia
para la defensa de sus derechos, o que lo pueden hacer con enormes dificultades.
238
personas que se encuentran más desfavorecidas por motivos económicos, sociales
y/o culturales (pueblos indígenas, niños y adolescentes, migrantes,
discapacitados…). El procedimiento judicial es frecuentemente tan complejo, largo
y costoso que los particulares –y especialmente la persona económica o
socialmente desfavorecidas encuentran serias dificultades para ejercer sus
derechos.
239
ACCESO A LA JUSTICIA Y COHESIÓN SOCIAL. Si se mejora su acceso a
la justicia, se incrementan las posibilidades de las personas desfavorecidas de
superar la pobreza y la exclusión; de esta manera, el propio sistema de justicia
podrá convertirse en motor de la cohesión social. En caso contrario, el citado
sistema judicial podría llegar a actuar como mecanismo perpetuador de las
desigualdades.
240
indígenas, a los niños o adolescentes, a las personas con discapacidad y a los
extranjeros.
Por eso, en esta tarea considerará las diferencias que existen entre hombres
y mujeres respecto a sus necesidades, intereses, funciones y recursos, con el fin de
eliminar todas aquellas prácticas y costumbres que tengan un efecto o resultado
discriminatorio, por razones de género o de cualquier otra naturaleza”.
Y, por otra parte, también afirmó que “al acceder a los servicios
jurisdiccionales se tomarán en cuenta sus usos, costumbres, tradiciones orales y
valores, teniendo como límite el respeto a las normas y principios constitucionales
y el acatamiento de los tratados y convenios sobre los derechos humanos
internacionalmente reconocidos por cada Estado e incorporados a su legislación
conforme a su derecho interno”.
241
especialmente con motivo del Foro Iberoamericano sobre Acceso a la Justicia (Chile
2006).
242
menores delincuentes ; en las resoluciones aprobadas invita a los distintos Comités
del Consejo de Europa a trabajar en esta materia durante los próximos años.
• Y estos derechos pueden afectar a los diferentes roles o papeles que los
ciudadanos pueden representar en el proceso: demandantes, demandados, testigos
inculpados, víctimas…
243
de la víctima de violencia intrafamiliar podrá llevar consigo la necesidad de
reconocer determinados derechos dentro del proceso penal, como el derecho de
información sobre todas las resoluciones judiciales que afecten a la seguridad de la
víctima (como puede ser la decisión judicial que determine la situación de libertad
del inculpado).
244
(Tribunal Supremo de Justicia). De conformidad con el documento instructivo
aprobado, se procedió a la designación de dos expertos que apoyaran técnicamente
la labor del citado Grupo de Trabajo: Joaquín Delgado Martín, Magistrado y Jefe del
Servicio Central de Secretaría General del Consejo General del Poder Judicial de
España; y Eugênio José Guilherme de Aragão, Subprocurador-Geral da República
de Brasil.
245
— Asistencia letrada.
— Protección de la intimidad.
— Cooperación internacional.
— Investigación y estudios.
— Nuevas tecnologías.
— Llamamiento a los poderes públicos para que adopten medidas que haga
efectivo el contenido de estas Reglas Mínimas.
246
—Comisión de Seguimiento para reportar a la próxima Cumbre sobre la
aplicación de estas Reglas
• Capítulo I: Preliminar:
247
el grupo de trabajo. Se procedió a la adaptación del texto de las “Reglas” a las
observaciones que se hicieron en la Segunda Reunión Preparatoria, que tuvo lugar
en Cusco: en primer lugar, se procedió a la revisión de las expresiones, de tal
manera que reflejen el correspondiente respeto a las competencias de otros
Poderes del Estado distintos del Judicial; y, por otra parte, se realizó una adaptación
del tratamiento dado en las “Reglas” a las personas privadas de libertad, a los
miembros de las comunidades indígenas, así como al papel de las entidades de la
sociedad civil.
248
de las otras Redes que han venido participando en los trabajos de elaboración de
las Reglas.
249
Iberoamericana de Ombudsman y la Unión Iberoamericana de Colegios y
Agrupaciones de Abogados.
Por otra parte, su contenido también podrá ser tenido en cuenta por los
servidores y operadores del sistema de justicia, para que otorguen a las personas
vulnerables un trato adecuado a sus circunstancias singulares.
250
Las Reglas de Brasilia establecen unos estándares básicos para garantizar
el acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad.
Por otra parte, el texto de las Reglas ha optado por no realizar una
enumeración cerrada de personas o grupos vulnerables, especialmente porque la
realidad sociológica de la sociedad iberoamericana podría conducir a una excesiva
extensión del concepto, con el peligro de hacerlo inoperante. Por ello, la opción
escogida ha girado en torno a la descripción de los principales factores que pueden
determinar la condición de vulnerabilidad.
• En primer lugar, se establece una cláusula general que define cuando las
personas se encuentran en condición de vulnerabilidad. A tal efecto, según la Regla
(3) “se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón
de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales,
económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar
con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el
ordenamiento jurídico.”
—La edad.
— La discapacidad.
— La victimización.
251
— La migración y el desplazamiento interno.
— La pobreza.
— El género.
— La privación de libertad.
• En tercer lugar, se recuerda que será cada país quien determine qué
concretas personas en encuentran en condición de vulnerabilidad de cara a la
aplicación de las Reglas de Brasilia, lo que dependerá de sus características
específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico: por ejemplo,
refugiados y poblaciones desplazadas, personas en situación de mayor pobreza,
ancianos, migrantes, población carcelaria, personas infectadas con VIH/SIDA…
252
que “los Estados adoptarán medidas, junto con los pueblos indígenas, para
asegurar que las mujeres y los niños indígenas gocen de protección y garantías
plenas contra todas las formas de violencia y discriminación”.
Edad
253
Se trata de una definición que tiene flexibilidad para adaptarse a las
circunstancias de cada país (“salvo que haya alcanzado antes la mayoría de edad
en virtud de la legislación nacional aplicable”).
Por ello, el segundo inciso de la Regla (5) establece que “todo niño, niña y
adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del
sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo.”.
254
Esta perspectiva también incluye a los menores de edad que han cometido
una infracción penal, quienes se encuentran aún más expuestos que los adultos a
los efectos negativos derivados de su contacto con el sistema penal. El artículo 40.1
de la Convención de Derechos del niño dispone que “los Estados Partes reconocen
el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a
quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de
manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca
el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de
terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de
promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en
la sociedad”. A estos efectos, son destacables las Reglas mínimas de las Naciones
Unidas para la administración de la justicia de menores (“Reglas de Beijing”),
adoptadas por la Asamblea General en su Resolución 40/33, de 28 de noviembre
de 1985.
255
artículo III.1 a) de la Convención Interamericana para la eliminación de todas las
formas de discriminación contra las personas con discapacidad (Guatemala 7 de
junio de 1999) recoge el compromiso de los Estados parte relativo a la adopción de
“medidas para eliminar progresivamente la discriminación y promover la integración
por parte de las autoridades gubernamentales y/o entidades privadas en la
prestación o suministro de bienes, servicios, instalaciones, programas y actividades,
tales como el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la recreación,
la educación, el deporte, el acceso a la justicia y los servicios policiales, y las
actividades políticas y de administración”.
• Seguridad.
• Movilidad.
• Comodidad.
• Comprensión.
• Privacidad.
•Comunicación`.
256
Pertenencia a comunidades indígenas. La Cumbre de Cancún abordó,
entre otros temas, el acceso a la justicia de los indígenas, recordando que “la
mayoría de los países de la región cuenta con población indígena que forma parte
de los grupos vulnerables”, añadiendo que “el Estado al impartir justicia no puede
ignorar la realidad cultural de la población y menos soslayar el reconocimiento y la
protección de las comunidades indígenas”.
Por ello, la Regla (9) establece que “las personas integrantes de las
comunidades indígenas pueden encontrarse en condición de vulnerabilidad cuando
ejercitan sus derechos ante el sistema de justicia estatal.
Victimización. La Regla (10) define como víctima a toda persona física que
ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física
o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico. El término víctima
también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están
a cargo de la víctima directa.
257
A) Las victimas vulnerables. La victimización puede constituir un elemento
o factor de vulnerabilidad. Desde el punto de vista psicológico, una víctima es
vulnerable cuando tiene una mayor probabilidad de sufrir un intenso impacto
emocional como consecuencia del delito, y ello por cuanto está afectada de una
relevante limitación para evitar o contrarrestar la dinámica criminal creada por el
victimario. “La mayor o menor repercusión psicológica de una conducta violenta en
una persona depende de su vulnerabilidad psicológica, que se refiere a la
precariedad del equilibrio emocional, y de su vulnerabilidad biológica, que surge de
manera innata y que está relacionada con un menor umbral de activación
psicofisiológica. Ambos tipos de vulnerabilidad pueden amplificar, a modo de caja
de resonancia, el daño psicológico de la violencia a la víctima”.
258
internacionales desarrollados en el ámbito europeo: en primer lugar, en el artículo
2.2 de la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea, de 15 de marzo de 2001,
relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, que dispone que “los Estados
miembros velarán porque se brinde a las víctimas especialmente vulnerables un
trato específico que responda de la mejor manera posible a su situación”; por otra
parte, su artículo 8.4 establece que “los Estados miembros garantizarán, cuando
sea necesario proteger a las víctimas, y sobre todo a las más vulnerables, de las
consecuencias de prestar declaración en audiencia pública, que éstas puedan, por
resolución judicial, testificar en condiciones que permitan alcanzar ese objetivo, por
cualquier medio adecuado compatible con los principios fundamentales de su
derecho”.
Por otra parte, la “victimización secundaria” engloba los daños sufridos por la
víctima en sus relaciones con el sistema penal, marco éste en el que
frecuentemente se produce un incremento del mal causado por el delito con otros
daños de dimensión psicológica o patrimonial que se derivan de la falta de la
adecuada asistencia e información por parte del sistema de la Justicia Penal. El
segundo párrafo de la Regla (12) establece que los poderes públicos “asimismo
259
procurarán que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado
como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia”. Y la Regla (67)
contempla que, “para mitigar o evitar la tensión y angustia emocional, se procurará
evitar en lo posible la coincidencia en dependencias judiciales de la víctima con el
inculpado del delito; así como la confrontación de ambos durante la celebración de
actos judiciales, procurando la protección visual de la víctima”.
260
En los últimos 50 años, casi se ha duplicado el número de personas que viven
fuera del país del que son oriundos”.
B) Desplazamiento interno.
261
Hay que constatar la gravedad del problema de los desplazados internos en
algunos países, especialmente como consecuencia de conflictos armados, así
como los problemas inherentes al ejercicio de sus derechos. Por ello, la Regla (14)
reconoce el desplazamiento interno como otro factor de vulnerabilidad. Considera
desplazados internos, siguiendo el contenido del apartado 1 del Principio 1 de los
Principios rectores de los desplazamientos internos (Consejo Económico y Social
de la ONU E/CN.4/1998/53/Add.2), a las personas o grupos de personas que se
han visto forzadas u obligadas a escapar o huir de su hogar o de su lugar de
residencia habitual, en particular como resultado o para evitar los efectos de un
conflicto armado, de situaciones de violencia generalizada, de violaciones de los
derechos humanos o de catástrofes naturales o provocadas por el ser humano, y
que no han cruzado una frontera estatal internacionalmente reconocida.
262
de las Reglas de Brasilia). De esta manera, las primeras construcciones de la noción
de acceso a la justicia se centraron en estas limitaciones, abordando los problemas
relativos al asesoramiento legal, mediante la ayuda jurídica a las personas con
menos recursos económicos.
Género
263
Cancún abordó, entre otros temas, el acceso a la justicia de las mujeres, afirmando
“la necesidad de promover la Igualdad de Género como una política institucional
transversal, en todas las áreas y en todos los niveles tanto en su organización
interna, como en lo externo, en el servicio brindado, que permita un mejoramiento
en su calidad y un acceso a la justicia con igualdad real, para mujeres y hombres”.
Y añade posteriormente que “se reafirma el deber de garantizar una administración
de justicia eficiente y acorde con las necesidades de las usuarias y usuarios. Por
eso, en esta tarea considerará las diferencias que existen entre hombres y mujeres
respecto a sus necesidades, intereses, funciones y recursos, con el fi n de eliminar
todas aquellas prácticas y costumbres que tengan un efecto o resultado
discriminatorio, por razones de género o de cualquier otra naturaleza”.
264
a fondo sobre todas las formas de violencia contra la mujer” de 6 de julio de 2006
(A/61/122/Add.1), “la violencia contra la mujer es un problema generalizado y grave
que afecta a las vidas de innumerables mujeres y constituye un obstáculo para el
logro de la igualdad, el desarrollo y la paz en todos los continentes. Pone en peligro
la vida de las mujeres y les impide alcanzar el pleno desarrollo de sus capacidades.
Obsta al ejercicio de sus derechos como ciudadanas; causa daños a las familias y
las comunidades y refuerza otras formas de violencia en todas las sociedades,
frecuentemente con consecuencias letales”. Y añade posteriormente que “la forma
más común de violencia experimentada por las mujeres en todo el mundo es la
violencia dentro de la pareja”.
265
femenino y sobre el género masculino, determinando una situación de desigualdad
entre hombres y mujeres en los diferentes ámbitos de la vida social. Desde esta
perspectiva, “la agresión a una mujer es una violencia estructural fundada en
normas y valores sociales que encuentra su fundamento en las relaciones
desiguales y jerarquizadas entre los sexos”; ”la realidad aparece, así, polarizada y
jerarquizada en torno a patrones de dominación masculina que reproducen la
discriminación tanto en el ámbito institucional e ideológico como en el psicológico”.
266
en impunidad, y por consiguiente quedando sus derechos desprotegidos. La CIDH
observa que la gran mayoría de los casos de violencia contra las mujeres se
encuentran marcados por la impunidad, lo cual alimenta la perpetuidad de esta
grave violación a los derechos humanos”.
Por todo ello, las Reglas se refieren en varias ocasiones a la violencia contra
la mujer y las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar:
• El segundo párrafo de la Regla (20) establece que “se prestará una especial
atención en los supuestos de violencia contra la mujer, estableciendo mecanismos
eficaces destinados a la protección de sus bienes jurídicos, al acceso a los procesos
judiciales y a su tramitación ágil y oportuna”.
267
18 de diciembre de 1992, considera que “la promoción y protección de los derechos
de las personas pertenecientes a minorías nacionales o étnicas, religiosas y
lingüísticas contribuyen a la estabilidad política y social de los Estados en que
viven”. Y en su artículo 4.1 dispone que “los Estados adoptarán las medidas
necesarias para garantizar que las personas pertenecientes a minorías puedan
ejercer plena y eficazmente todos sus derechos humanos y libertades
fundamentales sin discriminación alguna y en plena igualdad ante la ley.
De esta manera, las Reglas de Brasilia establecen que puede constituir una
causa de vulnerabilidad la pertenencia de una persona a una minoría nacional o
étnica, religiosa y lingüística, debiéndose respetar su dignidad cuando tenga
contacto con el sistema de justicia (Regla 21).
268
circunstancia puede generar dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema
de justicia el resto de derechos de los que es titular la persona privada de libertad.
c) Los Abogados y otros profesionales del Derecho, así como los Colegios y
Agrupaciones de Abogados;
269
f) Y, con carácter general, todos los operadores del sistema judicial y quienes
intervienen de una u otra forma en su funcionamiento.
270
de sus propios derechos, así como el conocimiento de la posibilidad de acudir a la
justicia para tutelar el derecho violado y la forma de hacerlo.
Relevancia. Existen dos tipos de razones para que las Reglas aborden de
forma especial esta materia. En primer lugar, para mitigar la omisión del tratamiento
de esta materia por la Carta de Derechos de las Personas en el Espacio Judicial
Iberoamericano, pese a su enorme importancia en el sistema judicial. Y, en segundo
término, porque las personas más desfavorecidas encuentran mayores barreras
para acceder a la asistencia técnica por un profesional del Derecho. Aludiendo al
primer tipo de razones, hay que tener presente que la asistencia técnico-jurídica se
configura como un instrumento fundamental para garantizar la efectividad de
relevantes derechos y garantías procesales. Por un lado, para el derecho de
defensa, es decir, para la adecuada defensa de los derechos ante la justicia, porque
271
la asistencia letrada permite la defensa de las pretensiones con argumentos técnico-
jurídicos, evitando el lógico apasionamiento del sujeto que ve afectados sus
intereses. Por otra parte, para la efectividad de la contradicción, que a su vez resulta
imprescindible para que exista un proceso imparcial y para facilitar al órgano judicial
la búsqueda de una sentencia ajustada a Derecho.
272
vulnerabilidad, incluso cuando aún no se ha iniciado un proceso judicial; como en la
defensa judicial o pública, esto es, para el ejercicio del derecho de defensa en un
proceso, ante cualquiera de las jurisdicciones y en todas las instancias judiciales; y,
por último, en materia de asistencia letrada al detenido.
273
Recordemos a estos efectos que el artículo 1.1 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos dispone que “los Estados partes en esta Convención se
comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar
su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin
discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social”. Como puede observarse, su inciso
final contiene la prohibición de discriminar por la posición económica. De esta
manera, el artículo 24 de la Convención, relativo a la igualdad ante la ley, debe ser
interpretado de que si una persona busca la protección de la ley para hacer valer
sus derechos, encuentra que tal posición económica le impide hacerlo, queda
discriminado, lo que sí constituye una violación a la Convención. En este sentido,
según la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (“El acceso a la justicia
como garantía de los derechos económicos…”), “tanto la Corte Interamericana
como la CIDH han fijado la obligación de proveer en ciertas circunstancias servicios
jurídicos gratuitos a las personas sin recursos, a fi n de evitar la vulneración de su
derecho a las garantías judiciales y a la protección judicial efectiva. Con esto en
miras, la Comisión Interamericana ha identificado algunos criterios para la
determinación de la procedencia de la asistencia legal gratuita en los casos
concretos. Estos son: a) la disponibilidad de recursos por parte de la persona
afectada; b) la complejidad de las cuestiones involucradas en el caso y c) la
importancia de los derechos afectados”.
274
conozcan la lengua o lenguas oficiales: esta desventaja lingüística aporta un
elemento de vulnerabilidad en sus relaciones con el sistema judicial. Habría que
reflexionar sobre la importancia de aplicar este derecho tanto a las actuaciones
orales como a la traducción de documentos.
275
C) Formularios. Se promoverá la elaboración de formularios de fácil manejo
para el ejercicio de determinadas acciones, estableciendo las condiciones para que
los mismos sean accesibles y gratuitos para las personas usuarias, especialmente
en aquellos su- puestos en los que no sea preceptiva la asistencia letrada (Regla
36).
276
de las personas en condición de vulnerabilidad, las Reglas incluyen en este
apartado las políticas y medidas que, a tal efecto, afectan a la organización y
modelos de gestión de los órganos del sistema judicial. Y recuerdan las propias
Reglas que estas políticas y medidas podrán resultar de aplicación tanto a jueces
profesionales como a jueces no profesionales.
277
actuaciones de los diferentes órganos y entidades, tanto públicas como privadas,
que forman parte o participan en el sistema de justicia.
Otras técnicas tienen un carácter funcional, entre las que cabe destacar: la
resolución de conflictos de atribución; las instrucciones, así como la planificación y
programación de actividades; la emisión de informe en un procedimiento o
expediente administrativo tramitado por otro órgano; la participación en el órgano
colegiado de dirección de otra entidad del mismo ámbito de competencias; la
realización de reuniones de coordinación de forma periódica; las técnicas que
permitan la comunicación de los distintos elementos organizacionales; y la
normalización de procesos de trabajo.
278
• Subjetiva: se adoptarán medidas destinadas a la especialización de los
profesionales, operadores y servidores del sistema judicial para la atención de las
personas en condición de vulnerabilidad.
279
entre ellas para ayudad a encontrar una solución, sin formular una propuesta de
arreglo; la conciliación, en la que el tercero imparcial facilita la comunicación de las
partes del conflicto, llegando a proponer una solución; y el arbitraje, modalidad en
la que el tercero imparcial, que no forma parte del sistema de justicia pública y que
es nombrado o aceptado por las partes, resuelve el conflicto mediante una decisión
vinculante.
280
concreto, se tomarán en consideración las circunstancias particulares de cada una
de las personas afectadas, especialmente si se encuentran en alguna de las
condiciones o situaciones de vulnerabilidad contempladas en estas Reglas (primer
inciso de la Regla 44).
• Forma de celebración:
281
b) Reconociendo que las Naciones Unidas, en la Declaración Universal de
Derechos Humanos y en los Pactos Internacionales de Derechos Humanos, han
reconocido y proclamado que toda persona tiene los derechos y libertades
enunciados en esos instrumentos, sin distinción de ninguna índole,
282
g) Destacando la importancia de incorporar las cuestiones relativas a la
discapacidad como parte integrante de las estrategias pertinentes de desarrollo
sostenible,
283
o) Considerando que las personas con discapacidad deben tener la
oportunidad de participar activamente en los procesos de adopción de -3-
decisiones sobre políticas y programas, incluidos los que les afectan directamente,
q) Reconociendo que las mujeres y las niñas con discapacidad suelen estar
expuestas a un riesgo mayor, dentro y fuera del hogar, de violencia, lesiones o
abuso, abandono o trato negligente, malos tratos o explotación,
r) Reconociendo también que los niños y las niñas con discapacidad deben
gozar plenamente de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales
en igualdad de condiciones con los demás niños y niñas, y recordando las
obligaciones que a este respecto asumieron los Estados Partes en la Convención
sobre los Derechos del Niño,
284
en el pleno respeto de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas
y se respeten los instrumentos vigentes en materia de derechos humanos,
b) La no discriminación;
285
c) La participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad;
e) La igualdad de oportunidades;
f) La accesibilidad;
286
d) Abstenerse de actos o prácticas que sean incompatibles con la presente
Convención y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen conforme
a lo dispuesto en ella;
287
internacional, para lograr, de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos
derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente Convención que
sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional. 3. En la
elaboración y aplicación de legislación y políticas para hacer efectiva la presente
Convención, y en otros procesos de adopción de decisiones sobre cuestiones
relacionadas con las personas con discapacidad, los Estados Partes celebrarán
consultas estrechas y colaborarán activamente con las personas con discapacidad,
incluidos los niños y las niñas con discapacidad, a través de las organizaciones que
las representan. 4. Nada de lo dispuesto en la presente Convención afectará a las
disposiciones que puedan facilitar, en mayor medida, el ejercicio de los derechos de
las personas con discapacidad y que puedan figurar en la legislación de un Estado
Parte o en el derecho internacional en vigor en dicho Estado. No se restringirán ni
derogarán ninguno de los derechos humanos y las libertades fundamentales
reconocidos o existentes en los Estados Partes en la presente Convención de
conformidad con la ley, las convenciones y los convenios, los reglamentos o la
costumbre con el pretexto de que en la presente Convención no se reconocen esos
derechos o libertades o se reconocen en menor medida. 5. Las disposiciones de la
presente Convención se aplicarán a todas las partes de los Estados federales sin
limitaciones ni excepciones.
1. Los Estados Partes reconocen que todas las personas son iguales ante la
ley y en virtud de ella y que tienen derecho a igual protección legal y a beneficiarse
de la ley en igual medida sin discriminación alguna.
288
4. No se considerarán discriminatorias, en virtud de la presente Convención,
las medidas específicas que sean necesarias para acelerar o lograr la igualdad de
hecho de las personas con discapacidad.
Sánchez Agesta, Luis nos dice que Libertad; significa sustancialmente tres
cosas:"exención o independencia o autonomía, por la que constituye una esfera de
autonomía privada, de decisión personal o colectiva protegida frente a presiones que
puedan determinarla.
Poder hacer, esto es, capacidad positiva, para llevar a cabo esas decisiones
y actuar efizcamente en la vida social; Libertad de elección, entre hacer o no hacer,
o entre varios hacerse posibles. "De allí que la libertad se traduce en el derecho a
una acción u omisión libres, es decir , que "se efectúan de un modo independiente,
posible y querido”.
289
libertad en supuestos distintos a los previstos por la norma constitucional, la ley o
los Pactos Intencionales sobre Derechos Humanos.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados partes o
por las leyes dictadas conforme a ellas.
290
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su
detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u
otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a
ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que
continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su
comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal
competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o
detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados
partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su
libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida
sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los
recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.
7. Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de
autoridad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.
291
En su inciso 3 se prevé la prohibición de ser privado de la libertad arbitrariamente,
disponiendo que para que una persona sea detenida los
motivos deben estar previstos por ley, pero ello no es suficiente, la prohibición
i) que la finalidad de las medidas que priven o restrinjan la libertad sea legítima. La
Corte ha reconocido como fines legítimos el asegurar que el acusado no impedirá el
desarrollo del procedimiento ni eludirá la acción de la justicia;
ii) que las medidas adoptadas sean las idóneas para cumplir con el fin perseguido;
iv) que sean medidas que resulten estrictamente proporcionales, de tal forma
que el sacrificio inherente a la restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o
desmedido frente a las ventajas que se obtienen median-te tal restricción y el cumplimiento
de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que no contenga una
motivación suficiente que permita evaluar si se ajusta a las condiciones señaladas será
arbitraria y, por tanto, violará el artículo 7.3 de la Convención.
292
Se consagra en el artículo 7.4 que toda persona detenida o retenida debe ser
informada de las razones de su detención notificada, sin demora, del cargo o cargos
formulados contra ella”. La Corte remarcó en el caso Tibi contra Ecuador, que este numeral
del artículo 7 prevé n mecanismo para evitar conductas ilegales o arbitrarias desde el
momento mismo de privación de libertad y, de esa forma, se garantiza la defensa
del detenido. Esta información es inexcusable tanto para la persona detenida como para
quienes ejercen su representación o custodia legal. Deben ser informados de los motivos
y razones de la detención, y de los derechos que tiene el detenido. El agente estatal
que lleva a cabo la detención debe informar en un lenguaje simple, libre de tecnicismos,
los hechos y bases jurídicas esenciales en los que se basa la detención. Incluso si la
persona no conoce el idioma de procurársele un intérprete y si es extranjero se debe
notificar al cónsul del país del origen del detenido y a éste que tiene esos derechos
consulares que lo asisten. La única manera que la persona pueda ejercer su derecho
a la defensa y ejercer sus garantías judiciales es saber claramente que se le imputa y
porqué. Pues, sólo de esa manera puede cuestionar su ilegalidad haciendo uso de los
mecanismos legales que todo Estado debe ofrecer, en los términos del artículo 7.6
de la Convención.
El inciso 7.5, por su parte se refiere a dos cuestiones fundamentales, por un lado el
control judicial de la detención y por el otro la razonabilidad del plazo de la prisión
preventiva, tema que nos aboca en este trabajo.
Es muy importante destacar que el hecho de que la persona detenida sea llevada
sin demora ante un juez o autoridad judicial competente, no sólo es esencial para la
293
protección del derecho a la libertad personal, sino también para otorgar protección a otros
derechos, como la vida y la integridad personal.
294
Por ultimo el punto 7 prevé el derecho a no ser detenidos por deudas, consagrado
en la CADH, también está consagrado en el artículo 11 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos que prescribe: “Nadie será encarcelado por el solo hecho de
no poder cumplir una obligación contractual.”Como puede verse tiene una redacción más
general ya que no hace excepciones como el inciso 7 de la CADH. Opina la Jueza Cecilia
Medina Quiroga, que en principio, podría sostenerse teniendo en cuenta que no distingue
el origen de la deuda cualquiera sea la fuente de la deuda, su incumplimiento no puede
llevar la privación de libertad.
La prisión preventiva
La CIDDHH, ha dicho con relacion a la prision preventiva que puede ser aplicada
como una medida excepcional, pero solo para aquellos casos que sean sumamente graves,
295
y cuando realmente se encuentre acreditado el peligro procesal o la fuga del acusado, lo
cual implica que el fiscal o el juez podra valerse de presunciones legales para privar
arbitrariamente de su libertad a una persona, a demas la CIDDHH, ha sostenido en diversos
fallos que no se podra aplicar la prision preventiva teniendo en cuenta la naturaleza y la
gravedad del delito, como tampoco podra tenerse en cuenta los antecedentes penales que
pudiere llegar a tener el acusado.
Como podemos apreciar, uno de los temas que persigue el derecho internacional
en materia de derechos humanos es la de limitar lo mas que se pueda la prision preventiva
a traves de diversos tratados o instrumentos internacionales, como lo son la CONVENCION
AMERICANA DE DDHH, las de TOKYO, la ONU, etc
296
intente eludir el accionar de la justicia o de que intente obstaculizar la
investigación judicial. En este sentido, lo que se pretende por medio de la aplicación
de esta medida cautelar es concretamente lograr la efectiva realización del juicio a
través de la neutralización de los riesgos procesales que atentan contra ese fin.
Por lo tanto, es contrario a esta norma y al derecho a la presunción de
inocencia, e incongruente con el principio de interpretación prohomine, el que se
justifique la detención previa al juicio en fines preventivos como la peligrosidad
del imputado, la posibilidad de que cometa delitos en el futuro o la repercusión
social del hecho.
a)_ Legalidad:
Art. 7.2 “Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las
condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o
por las leyes dictadas conforme a ellas”.
297
La Comisión tiene dicho que La observancia del derecho a la presunción de
inocencia implica, en primer lugar, que como regla general el imputado debe afrontar el
proceso penal en libertad, Lo que supone que la prisión preventiva sea utilizada
realmente como una medida excepcional; y que en todos aquellos casos en los que
se disponga su aplicación, se tenga el derecho a la presunción de inocencia
al establecerse las razones legítimas que pudiesen justificarla. Como toda limitación a los
derechos humanos, la privación de la libertad previa a una sentencia, deber ser
interpretada restrictivamente en virtud del principio prohomine, según el cual, cuando se
trata del reconocimiento de derechos debe seguirse la interpretación más beneficiosa para
la persona, y cuando se trata de la restricción o supresión de los mismos, la
interpretación más restrictiva. Este principio encuentra raigambre en nuestra
Constitución Nacional cuando expresa en el art. 18 que “Ningún habitante de la Nación
puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso”.
Se presume que todo acusado es inocente, hasta que se pruebe que es culpable”,
toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan
asegurado todas las garantías necesarias para su defensa..
298
La resolución subraya que "una detención o prisión preventiva debe ser
revisada periódicamente".
Los hechos del caso se refieren al trámite interno de los procesos iniciados
en 1980 contra 20 oficiales militares por el delito de fraude militar en virtud de
irregularidades en servicios contables y administrativos de organismos y unidades
de las Fuerzas Aéreas de Argentina, conforme el entonces vigente Código de
Justicia Militar. El Juez de Instrucción Militar ordenó ese año la prisión preventiva
que duró, respecto de la mayoría de las víctimas, hasta 1987.
Con respecto al fondo del caso, la Corte IDH sostuvo que “una detención o
prisión preventiva debe estar sometida a revisión periódica, de tal forma que no se
prolongue cuando no subsistan las razones que motivaron su adopción”, y que el
juez no tiene que esperar hasta el momento de dictar sentencia absolutoria para
que una persona detenida recupere su libertad, sino que debe valorar
periódicamente si las causas, necesidad y proporcionalidad de la medida se
mantienen, y si el plazo de la detención ha sobrepasado los límites que imponen la
ley y la razón”. Asimismo, el Tribunal señaló que “ante cada solicitud de liberación
del detenido, el juez tiene que motivar aunque sea en forma mínima las razones por
299
las cuales considera que la prisión preventiva debe mantenerse”, e incluso, “aun
cuando medien razones para mantener a una persona en prisión preventiva, el
período de la detención no debe exceder el límite de lo razonable conforme el
artículo 7.5 de la Convención”.
Asimismo, la Corte IDH afirmó que durante el período en que los acusados
estuvieron detenidos preventivamente, era exigible del Estado una mayor diligencia
en la investigación y tramitación del caso, de modo a no generar un perjuicio
desproporcionado a su libertad, y que, por lo tanto, el Estado incurrió en una falta
de razonabilidad del plazo en el juzgamiento de los procesados, en violación del
artículo 8.1 de la Convención, en conexión con el artículo 1.1 del mismo instrumento.
300
desde que se señala a una persona como posible autor o partícipe de un hecho
punible y sólo culmina cuando finaliza el proceso”, y que impedir al acusado de
“contar con la asistencia de su abogado defensor significa limitar severamente el
derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin
tutela frente al ejercicio del poder punitivo”. En este sentido, agregó que la defensa
debe ser ejercida por un profesional del Derecho dado que representa la garantía
en el debido proceso de que el investigado será asesorado sobre sus deberes y
derechos y de que ello será respetado. Un abogado, asimismo, puede realizar, inter
alia, un control crítico y de legalidad en la producción de pruebas y puede
compensar adecuadamente la situación de vulnerabilidad de las personas privadas
de libertad en relación con el acceso efectivo a la justicia en términos igualitarios”.
En el caso, la Corte IDH observó que el hecho de que las presuntas víctimas no
tuvieron la posibilidad de ser defendidos por un profesional del Derecho configuró
una falencia normativa que afectó “directamente el derecho de defensa y el principio
de igualdad de armas de las presuntas víctimas durante el procesamiento ante el
foro militar”. En consecuencia, consideró que el Estado había violado el artículo 8.2,
incisos d) y e).
c)_ Necesidad
301
Por lo tanto, y de acuerdo con el criterio de necesidad, la prisión preventiva,
al igual que el resto de las medidas cautelares, se deberá imponer en
tanto sea indispensable para los objetivos propuestos. Es decir, que sólo procederá
cuando sea el único medio que permita asegurar los fines del proceso, tras
demostrarse que otras medidas cautelares menos lesivas resultarían infructuosas
a esos fines. Por eso, siempre se debe procurar su sustitución por una medida
cautelar de menor gravedad cuando las circunstancias así lo permitan. En este
sentido, pesa sobre el órgano a disposición del cual se encuentra el detenido
la obligación de disponer su libertad, aun de oficio, cuando hayan cesado los
motivos que originariamente la habían sustentado. Pues, en atención a su
naturaleza cautelar la misma sólo puede estar vigente durante el lapso
estrictamente necesario para garantizar el fin procesal propuesto.
d)_ Proporcionalidad
302
autorizar la privación cautelar de la libertad, en supuestos en los que no
sería posible aplicar la pena de prisión, y que aquélla debe cesar cuando se ha
excedido la duración razonable de dicha medida. El principio de
proporcionalidad implica, además, una relación racional entre la medida
cautelar y el fin perseguido, de tal forma que el sacrificio inherente a la
restricción del derecho a la libertad no resulte exagerado o desmedido frente a
las ventajas que se obtienen mediante tal restricción”
Excepcionalidad
303
En suma, la Comisión considera que promover un mayor uso de otras
medidas cautelares distintas de la prisión preventiva no solo es congruente
con el principio de excepcionalidad de la prisión preventiva y con el derecho a la
presunción de inocencia, sino que es de aquellas medidas que por su naturaleza
resultan en principio sostenible y eficaces como parte de una estrategia integral para
hacer frente al hacinamiento. Desde una perspectiva más amplia, la
modernización de la administración de justicia debe tomar en cuenta el uso
de medidas no privativas de la libertad como medio para optimizar la utilidad
social del sistema de justicia penal y los recursos con que cuenta.
304
la libertad, e incluso, la integridad personal.” Recuerda que, de acuerdo al derecho
internacional, “La prisión preventiva sólo tiene como fines legítimos el prevenir la
fuga del acusado o que éste interfiera con el desarrollo apropiado del proceso”
y puntualiza que “los jueces tienen el deber de considerar la aplicación” de las
medidas alternativas a la de prisión preventiva “y en su caso explicar por qué éstas
no serían suficientes para mitigar los posibles riesgos procesales.
305
a)_ Diseñar una política de comunicación en cada institución del sistema de
justicia, que incluya la adopción de medidas destinadas a compartir información de
forma accesible;
La teoría de "los frutos del árbol envenenado" es una doctrina que hace
referencia a las pruebas de un delito obtenidas de manera ilícita, las cuales
impedirán posteriormente en el proceso judicial que puedan ser utilizadas en contra
de cualquier persona, en el sentido de que cualquier prueba que directa o
indirectamente y por cualquier nexo esté viciada, debe ser prueba nula.
306
secreto de las comunicaciones o la inviolabilidad del domicilio, esta última regulada
en el art. 18 de nuestra Carta Magna.
307
Se deben destacar materias excepcionales y analizables en dicha doctrina.
En la ciudad de Buenos Aires, a los treinta (30)) días del mes de octubre del año
dos mil ocho, reunidos los señores Jueces de la Cámara Nacional de Casación Penal, en
virtud de la convocatoria a Tribunal pleno ordenada a fs. 222 de la causa Nro. 7480 del
registro de la Sala II del Cuerpo, caratulada "DÍAZ BESSONE, R. G. s/recurso de casación",
para resolver sobre el siguiente temario: "No basta en materia de excarcelación o eximición
de prisión para su denegación la imposibilidad de futura condena de ejecución condicional,
o que pudiere corresponderle al imputado una pena privativa de la libertad superior a ocho
años (arts. 316 y 317 del C.P.P.N.), sino que deben valorarse en forma conjunta con otros
parámetros tales como los establecidos en el art. 319 del ordenamiento ritual a los fines de
determinar la existencia de riesgo procesal".//-
Lleva razón Cafferata Nores al afirmar que lo que realmente importa al imputado es
estar en libertad y que los nombres, las cauciones y hasta las obligaciones que se le
308
imponen son asuntos accesorios, por cuanto, por más sujeciones o instrucciones que se
deban acatar, la situación no es la de encarcelamiento -la más (caucionada) de las
libertades será siempre libertad-. Así planteado, libertad y encarcelamiento se presentan
como anverso y reverso de una sola moneda, las dos caras posibles de una misma realidad.
El meollo del problema reside en resolver cuándo el sujeto sometido a proceso deberá
esperar la sentencia encarcelado, en qué casos podrá hacerlo en libertad y cuáles son los
criterios a tener en cuenta para resolver el asunto (confr.: "La excarcelación", 2º edición,
Buenos Aires, Depalma, 1988, pág. 3 y 4).-
PRINCIPIOS RECTORES
Ello es así, por cuanto el articulo 18 de la Constitución Nacional dice que "nadie puede
ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso". Esto de que nadie
será penado sin juicio previo ha dado pie a que se le asigne a la llamada presunción de
inocencia jerarquía constitucional. El argumento sería éste: puesto que sólo después de un
juicio alguien puede ser declarado culpable, previo a ese momento toda persona debe
recibir el trato de inocente (confr.: Carrió Alejandro, "La libertad durante el proceso penal y
la Constitución Nacional -una relación cambiante y difícil", Editorial Abeledo Perrot, Bs. As.,
1988, pág. 13).-
Así se ha pronunciado nuestro más Alto Tribunal, señalando "que cuando el art. 18
de la C.N. dispone categóricamente que ningún habitante de la Nación será penado sin
juicio previo, establece el principio de que toda persona debe ser considerada y tratada
como inocente de los delitos que se le imputan hasta que en un juicio respetuoso del debido
proceso se demuestre lo contrario mediante una sentencia firme. Así lo entendió esta Corte
en un viejo precedente de 1871, al decir que (...es también un principio de derecho que todo
309
hombre se reputa bueno, mientras no se le prueba lo contrario"(Fallos: 10:338), axioma que
tiempo después acuñó en la definición de "presunción de inculpabilidad" (Fallos: 102:219 -
1905- ) ((confr.: C.S.J.N. causa N.284 XXXII (Nápoli, Erika Elizabeth y otros s/infracción art.
139 bis del C.P., rta. el 22 de diciembre de 1998, considerando 5º).-
Esta última afirmación equivale a señalar que como correlato de este estado de
inocencia, surge el derecho de la persona a gozar de libertad durante el proceso, que tiene
jerarquía constitucional (Fallos: 314:451, considerando 2º).-
Sin embargo, "los derechos de cada persona están limitados por los derechos de
los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común, en una
sociedad democrática (art. 32 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de
San José de Costa Rica); y el derecho a la libertad durante el proceso está condicionado a
las leyes que reglamentan su ejercicio" (Fallos: 304:319, 1524).-
Resulta que, "si bien es cierto que existe un derecho constitucional a la libertad
durante el trámite del proceso penal no lo es menos que ese derecho (como todos) no es
absoluto; ello significa que los habitantes gozan de él, conforme las leyes que lo
reglamentan; el Estado puede reglamentarlo en función de una legítima finalidad: la de
310
evitar que el individuo sometido a proceso eluda la acción de la justicia, sea impidiendo u
obstaculizando la investigación del hecho o no cumpliendo la eventual pena que se imponga
(confr.: Pessoa, Nelson R. "Fundamentos Constitucionales de la exención de prisión y de
la excarcelación", págs. 55/157)" (confr.: Sala II de esta Cámara in re: "Albarracín, M. G.",
causa nº 2783, reg. 3561, rta. el 26 de septiembre de 2000).-
311
modo tan claro, aunque puede tomarse como indicio argumental en favor de ella el orden
de los incisos del art. 7, que regula el derecho a la libertad personal, pues allí el derecho
aparece mencionado antes que las restricciones" (confr.: Ottaviano, Santiago "La prisión
preventiva: presupuestos para su dictado y limitación temporal", en "Los derechos humanos
en el proceso penal", García, Luis M. coordinador, Biblioteca de estudios penales,
Universidad Austral. Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, 2002, pág.
210/211).-
Asimismo, el art. 6.1 de las "Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las
medidas no privativas de la libertad (Reglas de Tokio)", establece que "en el procedimiento
penal sólo se recurrirá a la prisión preventiva como último recurso, teniendo debidamente
en cuenta la investigación del supuesto delito y la protección de la sociedad y de la víctima".-
También el art. 280 del Código Procesal Penal de la Nación afirma el carácter
excepcional de las medidas de restricción, señalando que "la libertad personal sólo podrá
ser restringida, de acuerdo con las disposiciones de este Código, en los límites
absolutamente indispensables.
312
se resolvió que el señor Suárez Rosero era encubridor del delito de tráfico ilícito de
sustancias estupefacientes y psicotrópicas. Fue sentenciado a dos años de prisión
y una multa de dos mil salarios mínimos vitales generales.
1. La Corte ha dicho que nadie puede ser privado de la libertad personal sino
por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley
(aspecto material), pero, además, con estricta sujeción a los
procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal) (…).
313
ejercicio de las garantías mínimas e inderogables establecidas en la Convención
y, concretamente, el derecho a cuestionar la legalidad de la detención y la garantía
del acceso, durante su aislamiento, a una defensa efectiva.
314
11. La Corte considera demostrado, como lo dijo antes (…) que el recurso
de hábeas corpus interpuesto por el señor Suárez Rosero el 29 de marzo de 1993
fue resuelto por el Presidente de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador el 10
de junio de 1994, es decir, más de 14 meses después de su interposición. Esta
Corte considera también probado que dicha resolución denegó la procedencia del
recurso, en virtud de que el señor Suárez Rosero no había incluido en él ciertos
datos que, sin embargo, no son requisitos de admisibilidad establecidos por la
legislación del Ecuador.
14. El principio de “plazo razonable” al que hacen referencia los artículos 7.5
y 8.1 de la Convención Americana tiene como finalidad impedir que los
acusados permanezcan largo tiempo bajo acusación y asegurar que ésta se
315
decida prontamente. En el presente caso, el primer acto del procedimiento lo
constituye la aprehensión del señor Suárez Rosero el 23 de junio de 1992 y, por lo
tanto, a partir de ese momento debe comenzar a apreciarse el plazo. (…)
316
persona es inocente hasta que su culpabilidad sea demostrada. De lo dispuesto en
el artículo 8.2 de la Convención se deriva la obligación estatal de no restringir la
libertad del detenido más allá de los límites estrictamente necesarios para asegurar
que no impedirá el desarrollo eficiente de las investigaciones y que no eludirá la
acción de la justicia, pues la prisión preventiva es una medida cautelar, no punitiva.
Este concepto está expresado en múltiples instrumentos del derecho internacional
de los derechos humanos y, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, que dispone que la prisión preventiva de las personas que
hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general (…). En caso contrario se
estaría cometiendo una injusticia al privar de libertad, por un
plazo desproporcionado respecto de la pena que correspondería al delito imputado,
a personas cuya responsabilidad criminal no ha sido establecida. Sería lo mismo
que anticipar una pena a la sentencia, lo cual está en contra de principios generales
del derecho universalmente reconocidos.
21. La Corte considera que con la prolongada detención preventiva del señor
Suárez Rosero, se violó el principio de presunción de inocencia, por cuanto
permaneció detenido del 23 de junio de 1992 al 28 de abril de 1996 y la orden de
libertad dictada en su favor el 10 de julio de 1995 no pudo ser ejecutada sino hasta
24 casi un año después. Por todo lo expuesto, la Corte declara que el Estado violó
el artículo 8.2 de la Convención Americana. (…)
317
V. Violación del artículo 5.2
24. Una de las razones por las cuales la incomunicación es concebida como
un instrumento excepcional es por los graves efectos que tiene sobre el detenido.
En efecto, el aislamiento del mundo exterior produce en cualquier persona
sufrimientos morales y perturbaciones psíquicas, la coloca en una situación de
particular vulnerabilidad y acrecienta el riesgo de agresión y arbitrariedad en las
cárceles.
318
tratamiento a que fue sometido el señor Suárez Rosero la característica de cruel,
inhumano y degradante.
319
siendo esa pertenencia condición para su firma, y que diversos órganos a que se
refiere el Convenio (Comité de ministros, Secretario General) son órganos del
Consejo de Europa. Debe recordarse también el contexto histórico en que se
produce, una Europa que aún sufría las consecuencias de una Guerra Mundial
iniciada por la agresión de regímenes totalitarios, y en la que era bien presente la
amenaza de la extensión de nuevos conflictos.
320
Composición. Los jueces son elegidos por la Asamblea Parlamentaria del
Consejo de Europa, por un mandato de nueve años, sin posibilidad de reelección, y
con una relación de servicio de carácter permanente, incompatible con toda otra
ocupación que pueda afectar a su independencia e imparcialidad. Los jueces (uno
a título de cada Estado parte, independientemente de su población) son elegidos a
partir de una terna presentada por el respectivo gobierno, elaborada de acuerdo con
unos criterios de transparencia y publicidad establecidos por la Asamblea
Parlamentaria. Los jueces del Tribunal sólo podrán ser destituidos por decisión
adoptada por una mayoría de dos tercios de los demás miembros del Tribunal.
Las demandas pueden ser rechazadas ab initio, sin otro trámite, por el
Tribunal como inadmisibles si no cumplen los requisitos establecidos en el
Convenio, entre los que cuenta el de que se haya producido un perjuicio importante
al recurrente como consecuencia de la vulneración de alguno de los derechos del
Convenio. En caso de no cumplirse tales requisitos, las demandas son declaradas
inadmisibles, usualmente por un juez, que no puede ser el elegido a título del Estado
frente al que se presenta la demanda; también cabe que sean declaradas
inadmisibles por un Comité de tres miembros o una Sala de siete.
Las decisiones adoptadas respecto de la inadmisibilidad de una demanda,
así como las sentencias dictadas por un Comité de tres jueces, son definitivas, y no
321
son susceptibles de recurso alguno. En cuanto a las sentencias dictadas por una
Sala, serán definitivas en el plazo de tres meses, si las partes en el procedimiento
no solicitan la remisión del asunto ante una Gran Sala formada por diecisiete jueces.
En este caso, un panel de cinco jueces actúa como filtro, aceptando o rechazando
esa solicitud. Las decisiones del panel de cinco jueces, así como las resoluciones
de la Gran Sala, son definitivas.
322
que una vez firmes tienen fuerza vinculante y no pueden ser revocados ni alterados
por ninguna otra instancia. Esta fuerza vinculante se predica de las Sentencias del
Tribunal. El artículo 46 del Convenio establece que los Estados firmantes se
comprometen a acatar las sentencias del Tribunal Europeo. Ahora bien, el Convenio
deja a esos mismos Estados que sean los que decidan las vías concretas mediante
las que se produce ese acatamiento en su ordenamiento interno. El Tribunal
Europeo no es un Tribunal de casación o de revisión: las sentencias del Tribunal
tienen por lo tanto un efecto declarativo. El Tribunal declara que ha habido una
violación del Convenio, y corresponde a los Estados (bajo la supervisión del Comité
de Ministros del Consejo de Europa) trasladar a su ordenamiento jurídico esa
decisión, adoptando las necesarias medidas: tanto medidas individuales, dirigidas
a reparar la lesión producida en el caso concreto y apreciada por el Tribunal, como
medidas de carácter general, dirigidas a la evitación pro futuro de esas violaciones.
Es necesario señalar que en muchos países firmantes del Convenio (aunque no en
todos) se han aprobado normas para regular específicamente la ejecución de las
Sentencias del Tribunal Europeo, previendo en muchos casos la reapertura de
procedimientos judiciales, sobre todo en el orden penal.
Por un lado, es cada vez más frecuente que el Tribunal, en la parte expositiva
de la sentencia, efectúe indicaciones sobre la forma más adecuada para que el
323
Estado infractor, aparte de la eventual satisfacción equitativa por daños materiales
o morales, proceda a efectuar, en el caso de que se trate, una restitutio in integrum
de los derechos violados.
324
Por otro lado, esa garantía colectiva versa sobre derechos que deben
considerarse como reales y efectivos, y no meramente formales. El Tribunal ha
insistido también abundantemente sobre este punto, a partir de su Sentencia en el
caso Airey c. Irlanda.
325
jurisdicción, así como establecer un sistema de recursos que permita remediar su
eventual violación. Por ello, y como el mismo Convenio establece en su artículo 35,
el Tribunal desempeña únicamente un papel subsidiario, en el sentido de que su
actuación sólo procede cuando se hayan mostrado inefectivos los mecanismos
nacionales de protección. En los términos del citado artículo 35, su primer párrafo,
“Al Tribunal no podrá acudirse sino después de agotar las vías de recursos
internas, tal como se entiende según los principios de derecho internacional
generalmente reconocidos”. La falta de agotamiento de tales recursos convierte a
la demanda ante el Tribunal en inadmisible, e impide toda tramitación por el mismo.
326
de dicha Corte.
Asimismo, se amplia mediante interpretación realizada por la COEDH, las
personas que pueden acudir ante ella, como de las personas físicas a todo grupo
comprendiendo personas morales como sociedades comerciales o colectividades
locales, así como a las víctimas potenciales; y en un futuro el proceso seguido ante
la COEDH se amplia la duración del periodo del cargo de juez de la COEDH de seis
a nueve años y se modifica el sistema de apreciación de las improcedencias de
demandas al darle mayores
facultades al juez para su examen.
Segundo, respecto del contenido de sentencias emitidas por COEDH, el
reconocimiento de la violación de derechos humanos (como las consecuencias
restrictivas del carácter declaratorio de la resolución ya que dichas resoluciones no
pueden abrogar una ley, anular un acto; o la relatividad del carácter obligatorio de
la resolución emitida por la COEDH, no obstante que los Estados contratantes de la
CEDH se comprometen a “eliminar las consecuencias individuales de la violación
de derechos humanos” no es posible debido a que las resoluciones de la COEDH
tiene un carácter declarativo, el valor ejecutivo
de las resoluciones de la COEDH y debido a que las resoluciones de los
tribunales nacionales obtuvieron el valor de cosa juzgada) o acordar una
“satisfacción equitativa” acordada a la víctima, en virtud del artículo 41 de la
CEDH, la cual se convierte en una satisfacción pecuniaria.
327
supranacional de actos y órganos que actúan generalmente a iniciativa de los
individuos convirtiéndose en verdaderos sujetos de derecho internacional.
Después de la entrada en vigor del Protocolo número 11, que modifica con
profundidad el sistema de control de la Convención, tienen los mismos recursos
ante la Corte, por aplicación del artículo 34 de la Convención.
Asimismo, el Consejo de Europa realiza una función complementaria de
protección de los derechos humanos.
En el nivel de la protección de los derechos sociales, la Carta Social Europea
prevé un sistema diferente al de la Convención Europea de Derechos Humanos,
pero que la complementa dicha Carta social.
En el nivel subregional es necesario interesarse del sistema de protección de
los derechos humanos elaborado por la Corte de Justicia de las Comunidades
europeas en el ámbito de ciertas funciones, el cual se inspira en la misma
Convención de Europea de Derechos Humanos, como lo afirmo el Tratado
de Amsterdam del 2 de octubre de 1997, que entro en vigor el primero de
mayo de 1999, el cual contiene otras disposiciones explicitas sobre la protección
de los derechos fundamentales.
La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea , firmada en Nice
el 8 de diciembre del 2000, desarrolla éste edificio normativo de determinación de
derechos humanos en la región, el cual el contenido esta integrado en el en la
Constitución para Europa.
Sobre el ámbito europeo, la acción en materia de derechos humanos en lo
que corresponde a la competencia de la Organización para la Seguridad y
Cooperación en Europa, OSDE, realiza un papel muy importante en la protección
de los derechos humanos en la región.
La Convención Europea de Derechos Humanos fue firmada en Roma el 4 de
noviembre de 1950, la cual entro en vigor el 3 de septiembre de 1953.Ésta
Convención tiene seis protocolos “normativos” la cual ha sido ratificada por cuarenta
y seis miembros del Consejo de Europa. Corresponde al modelo más
acabado en el mundo, de protección de los derechos humanos. Después de
la entrada en vigor, en 1988, del Protocolo 11, recibe la Corte Europea de
328
Derechos Humanos demandas de los individuos de manera obligatoria.
Es importante resaltar que con la adhesión de los países de Europa del Este
se convirtió en una condición necesaria que aceptaran que sus ciudadanos
pudieran acudir directamente la aplicación de la Convención, por violaciones
de las autoridades nacionales, ante la Corte (a. 46) o la Comisión (a. 25) a instancia
de los particulares, no obstante que antes de dichas adhesiones eran clausulas
facultativas.
Los particulares legitimados para acudir ante la Corte y la Comisión Europea
de Derechos Humanos, así como testigos, gozar de inmunidades y algunos
privilegios durante el procedimiento internacional de control. Dicha Convención esta
complementada por el Reglamento interior de la Corte, el cual entro en vigor el 1 de
julio del año 2006 y las reglas adoptadas por el Comité de Ministros en relación el
artículo 46 de la Convención. Asimismo es importante
resaltar el artículo 39 del Reglamento, relativo las medidas provisionales que
puede tomar la Corte en caso de urgencia, ya que en caso de no tomarlas,
es posible impugnar su acto por medio de recuso individual, como lo señala
el caso Mamatkulov et Askarov c. Turquia, del 4 de noviembre de 2005.
Protocolos:
1) El Protocolo 1, garantiza la protección de los bienes, el derecho a recibir
educación y el derecho a elecciones libres;
2) El Protocolo 4 reconoce la prohibición de privar de la libertad de las
personas por consideraciones de deuda, la libre circulación, la
prohibición de expulsión de nacionales y de colectividades extranjeras;
329
3) El Protocolo 6, que establece la pena de muertepara por actos cometidos
en la guerra o el peligro inminente de guerra;
4) El Protocolo 7, reconoce las garantías procesales en el caso de expulsión
de extranjeros, la garantía al doble nivel de jurisdicción en materia
penal, el derecho a la indemnización en el caso de error judicial, el derecho
a no ser juzgado o castigado dos veces y el derecho a
la igualdad entre esposos;
5) El Protocolo 11, que suprime la Comisión y la parte contenciosa del Comité
de Ministro.
Dicha modificación en realidad no cambio la practica, pues como se exigía
que dos terceras partes aprobaran las resoluciones, exigidas por el artículo 32, de
la Convención, y nunca se junto dicha mayoría, dio lugar al equivalente
de una negación de justicia.
6) El protocolo 12 que trata de la no discriminación;
7) El protocolo 13, abolió la pena de muerte en todas las circunstancias;
8) El Protocolo 14, establece varias disposiciones para hacer efectiva la
aplicación de las resoluciones de la Corte.
330
Adicionalmente, el Sistema cuenta con otros instrumentos como la Convención
Americana sobre Derechos Humanos; Protocolos y Convenciones sobre temas
especializados, como la Convención para prevenir y sancionar la tortura, la
Convención sobre la desaparición forzada y la Convención para prevenir, sancionar
y erradicar la violencia contra la Mujer, entre otros; y los Reglamentos y Estatutos
de sus órganos.
La Convención Americana
331
propiedad privada; derecho de circulación y residencia; derechos políticos; igualdad
ante la ley; protección judicial y desarrollo progresivo de los derechos económicos,
sociales y culturales.
332
denuncia no desliga al Estado venezolano de las obligaciones contenidas en la
Convención Americana en lo que concierne a todo hecho que, pudiendo constituir
una violación de esas obligaciones, haya sucedido con anterioridad a la fecha en la
cual la denuncia produjo efecto.
333
La Corte Interamericana es uno de los tres Tribunales regionales de
protección de los Derechos Humanos, conjuntamente con la Corte Europea de
Derechos Humanos y la Corte Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos. Es
una institución judicial autónoma cuyo objetivo es aplicar e interpretar la Convención
Americana. La Corte Interamericana ejerce una función contenciosa, dentro de la
que se encuentra la resolución de casos contenciosos y el mecanismo de
supervisión de sentencias; una función consultiva; y la función de dictar medidas
provisionales.
La Corte Interamericana pudo establecerse y organizarse cuando entró en
vigor la Convención Americana. El 22 de mayo de 1979 los Estados Partes de la
Convención Americana eligieron, durante el Séptimo Periodo Extraordinario de
Sesiones de la Asamblea General de la OEA, a los primeros jueces que
compondrían la Corte Interamericana. La primera reunión de la Corte se celebró el
29 y 30 de junio 1979 en la sede de la OEA en Washington, D.C.
La sede de la Corte Interamericana se encuentra en San José de Costa Rica.
Integración.
334
Los Jueces son elegidos a título personal por los Estados partes, en votación
secreta y por mayoría absoluta de votos, durante la Asamblea General de la OEA
inmediatamente anterior a la expiración del mandato de los Jueces salientes.
El mandato de los Jueces es de seis años y pueden ser reelectos una vez
más por el mismo período. Sin embargo, los Jueces que terminan su mandato
siguen participando en el estudio de los casos que conocieron antes de que expirara
su período y que se encuentran en estado de Sentencia.
Funciones.
335
cumplimiento de los casos que se tramitan ante ella. Asimismo, cuando lo considere
pertinente, el Tribunal convoca al Estado y a los representantes de las víctimas a
una audiencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones y en ésta escuchar
el parecer de la Comisión.
- Función consultiva
Por este medio la Corte responde consultas que formulan los Estados
miembros de la OEA o los órganos de la misma acerca de: a) la compatibilidad de
las normas internas con la Convención; y b) la interpretación de la Convención o de
otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los
Estados Americanos.
- Medidas provisionales
336
La Corte celebra cada año los períodos de sesiones que sean necesarios
para su eficaz funcionamiento. Actualmente, el Tribunal celebra cuatro períodos
ordinarios de sesiones al año y dos períodos extraordinarios.
Dentro de sus Períodos de Sesiones, la Corte realiza diversas actividades.
Entre ellas, audiencias y resoluciones sobre casos contenciosos, medidas
provisionales y supervisión de cumplimiento de sentencias, así como la adopción
de sentencias. Asimismo, la Corte considera diversos trámites en los asuntos
pendientes ante ella y analiza los distintos informes presentados por la Comisión
Interamericana, los representantes de las presuntas víctimas o las presuntas
víctimas y los Estados involucrados en los asuntos en que se hayan adoptado
medidas provisionales o en los casos que se encuentran en la etapa de supervisión
de cumplimiento de Sentencia. Además, la Corte considera asuntos de tipo
administrativo.
El ejercicio de las funciones de la Corte Interamericana en sus períodos de
sesiones comprende procesos caracterizados por una importante y dinámica
participación de las partes involucradas en los asuntos y casos de que se trate.
Dicha participación es crucial en términos de efectividad de las medidas y
obligaciones ordenadas desde el Tribunal y marca la pauta sobre la marcha y
duración de los procesos.
337
las partes (la Comisión únicamente respecto de peritos) y, de ser el caso, por los
Jueces. Seguidamente, la Presidencia concede la palabra a las presuntas víctimas
o a sus representantes y al Estado demandado para que expongan sus alegatos
sobre el fondo del caso. Posteriormente, la Presidencia otorga a las presuntas
víctimas o a sus representantes y al Estado, respectivamente, la posibilidad de una
réplica y una dúplica. Concluidos los alegatos, la Comisión presenta sus
observaciones finales, luego de lo cual tienen lugar las preguntas finales que
realizan los Jueces a las partes.
338
En una audiencia sobre medidas provisionales, que suelen durar alrededor
de dos horas, los representantes de los beneficiarios y la Comisión Interamericana
tienen la oportunidad de evidenciar, de ser el caso, la subsistencia de las situaciones
que determinaron la adopción de medidas provisionales; mientras que el Estado
debe presentar información sobre las medidas adoptadas con la finalidad de superar
esas situaciones de extrema gravedad, urgencia e irreparabilidad del daño y, en el
mejor de los casos, demostrar que tales circunstancias han dejado de verificarse en
los hechos. En dicha audiencia los solicitantes de las medidas provisionales inician
la presentación de sus alegatos respecto a la configuración de las tres referidas
condiciones, seguidos por la Comisión Interamericana o los representantes de los
beneficiarios, según sea el caso, finalizando el Estado con la presentación de sus
correspondientes observaciones. Tanto los representantes y la Comisión, así como
el Estado tienen la opción de réplica y dúplica, respectivamente. Finalmente, los
Jueces tienen la posibilidad de formular cuestionamientos a los participantes en la
audiencia.
Cabe destacar que en el contexto de dichas audiencias, que pueden ser
públicas o privadas, el Tribunal suele tener un ánimo conciliador y, en ese medida,
no se limita a tomar nota de la información presentada por las partes, sino que, bajo
los principios que lo inspiran como corte de derechos humanos, entre otras medidas,
sugiere algunas alternativas de solución, llama la atención frente a incumplimientos
marcados de falta de voluntad, promueve el planteamiento de cronogramas de
cumplimiento a trabajar entre todos los involucrados e incluso, pone a disposición
sus instalaciones, y toma cualquier medida que considere conveniente para
coadyuvar con el proceso.
339
que suelen durar alrededor de dos horas, el Estado presenta los avances en el
cumplimiento de las obligaciones ordenadas por el Tribunal en la sentencia que se
trate y los representantes de las víctimas y la Comisión Interamericana indican sus
observaciones frente al estado de cumplimiento en cuestión. Las partes tienen
también sus respectivas opciones de réplica y dúplica. Finalmente, los Jueces
tienen la posibilidad de formular cuestionamientos a los partes.
En el contexto de dichas audiencias el Tribunal tiene al igual que en las
audiencias sobre medidas provisionales, un ánimo conciliador y, en esa medida, no
se limita a tomar nota de la información presentada por las partes, sino que sugiere
algunas alternativas de solución, llama la atención frente a incumplimientos
marcados de falta de voluntad, promueve el planteamiento de cronogramas de
cumplimiento a trabajar entre todos los involucrados e incluso, pone a disposición
sus instalaciones para que las partes puedan tener conversaciones.
- Adopción de sentencias
340
Este proceso implica la deliberación de los jueces en el período de sesiones
en el que se haya previsto la emisión de la Sentencia. El proceso de deliberación
puede durar varios días durante un período de sesiones e incluso, debido a su
complejidad, puede ser suspendido y reiniciado en un próximo período de sesiones.
En esta etapa se da lectura al proyecto de sentencia, previamente revisado por los
Jueces, y se genera el espacio para el debate respecto a los puntos controvertidos,
es decir, se consideran de manera amplia y vigorosa las diferentes decisiones
jurídicas involucradas. Asimismo, se realiza un estudio minucioso sobre la prueba
aportada en el expediente del caso y los argumentos de las partes en todas las
etapas del procedimiento.
Si los Jueces solicitan el cambio o modificación de algún aspecto del
proyecto, se trabaja inmediatamente en una nueva propuesta que se somete a
consideración y votación de los Jueces. Así, en el marco de dicha deliberación se
van discutiendo y aprobando los diferentes párrafos del proyecto hasta llegar a los
puntos resolutivos de la sentencia que son objeto de votación final por parte de los
Jueces de la Corte. En algunos casos los Jueces presentan votos disidentes o
concurrentes al sentido de la Sentencia, los cuales constituirán parte de la misma.
El resultado de dicha deliberación es la sentencia definitiva e inapelable del caso.
341
cualquier persona o grupo de personas, o entidad no gubernamental legalmente
reconocida que contengan denuncias o quejas de violación de la Convención por
un Estado Parte.
Sentencias
En primer lugar es importante determinar que los fallos del Tribunal son
definitivos e inapelables.
342
A través del ejercicio de su competencia contenciosa, la Corte ha dictado
sentencias que abarcan cuestiones de derecho interno así como de derecho
internacional. Entre estos temas podemos enumerar de forma taxativa los
siguientes: obligaciones que tienen los Estados con respecto al trato de los reclusos;
debido proceso legal; derecho a la asociación, derecho a la circulación y residencia,
derecho a contar con defensor, derecho al desarrollo progresivo de los derechos
económicos, sociales y culturales, derecho a la familia, derecho a la honra y
dignidad; derecho a la igualdad ante la Ley; independencia judicial; derecho a la
integridad personal; libertad de conciencia y de religión; desaparición forzada;
reglas de derecho humanitario; derechos de autor; desplazamiento forzado; estado
de emergencia; excepciones preliminares; habeas corpus; impunidad; garantías
judiciales; indulto; jurisdicción militar; discapacitados mentales; reparaciones;
principios generales del derecho internacional; pena de muerte; paramilitarismo;
pueblos indígenas; tratos crueles, inhumanos y degradantes; terrorismo;
suspensión de garantías, libertad de pensamiento y de expresión; y acceso a la
información.
Asimismo, mediante el ejercicio de su competencia consultiva, la Corte ha
examinado una serie de temas relevantes, que han permitido esclarecer diversas
cuestiones del derecho internacional americano vinculadas con la Convención
Americana, tales como: otros tratados objeto de la función consultiva de la Corte;
efecto de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana;
restricciones a la pena de muerte; propuesta de modificaciones a la Constitución
Política de un Estado parte; colegiación obligatoria de periodistas; exigibilidad de
rectificación o respuesta; habeas corpus bajo suspensión de garantías judiciales en
estados de emergencia; interpretación de la Declaración de los Derechos y Deberes
del Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención; excepciones al
agotamiento de los recursos interamericanos; compatibilidad de un proyecto de ley
con la Convención; ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos establecidas en la Convención Americana; responsabilidad internacional
por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención; informes de la
Comisión interamericana; derecho a la información sobre la asistencia consular en
343
el marco de las garantías del debido proceso legal; condición jurídica y derechos de
los migrantes indocumentados; control de legalidad en el ejercicio de las
atribuciones de la Comisión Interamericana ; y el artículo 55 de la Convención
Americana.
Las sentencias de la Corte son vinculantes.
Publicidad
Cualquier persona puede ingresar a las audiencias del Tribunal, salvo cuando
éste considere oportuno que sean privadas.
Mientras que cuando se trata de deliberaciones, la Corte siempre delibera
en privado y sus deliberaciones permanecen secretas. En ellas sólo participan los
jueces, aunque pueden estar también presentes el Secretario y el Secretario
Adjunto, así como el personal de Secretaría requerido. Nadie más puede ser
admitido a no ser por decisión especial de la Corte y previo juramento o declaración
solemne.
344
actualmente no tienen los recursos necesarios para llevar su caso al sistema. Toda
persona que no cuente con recursos económicos para solventar los gastos que
origina un proceso ante la Corte y una vez que el caso haya sido presentado ante
el Tribunal, podrá solicitar expresamente acogerse al Fondo de Víctimas.
Defensor Interamericano
DEL PROCESO
Capítulo I
REGLAS GENERALES
Artículo 22. Idiomas oficiales
345
1. Los idiomas oficiales de la Corte son los de la OEA, es decir, el español,
el inglés, el portugués y el francés.
2. Los idiomas de trabajo serán los que acuerde la Corte cada año. Sin
embargo, para un caso determinado, podrá adoptarse también como idioma de
trabajo el del Estado demandado, o en su caso, del Estado demandante, siempre
que sea oficial.
3. Al iniciarse el examen de cada caso, se determinarán los idiomas de
trabajo.
4. La Corte podrá autorizar a cualquier persona que comparezca ante ella a
expresarse en su propia lengua, si no conoce suficientemente los idiomas de
trabajo, pero en tal supuesto adoptará las medidas necesarias para asegurar la
presencia de un intérprete que traduzca esa declaración a los idiomas de trabajo.
Dicho intérprete deberá prestar juramento o declaración solemne sobre el fiel
cumplimiento de los deberes del cargo y reserva acerca de los hechos que tenga
conocimiento en el ejercicio de sus funciones.
5. Cuando lo considere indispensable, la Corte dispondrá cuál es el texto
auténtico de una resolución. Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos
346
Artículo 23. Representación de los Estados
1. Los Estados que sean partes en un caso estarán representados por
Agentes, quienes a su vez podrán ser asistidos por cualesquiera personas de su
elección.
2. Podrán acreditarse Agentes Alternos, quienes asistirán a los Agentes en
el ejercicio de sus funciones y los suplirán en sus ausencias temporales.
3. Cuando el Estado sustituya al o a los Agentes tendrá que comunicarlo a la
Corte y la sustitución tendrá efecto a partir de ese momento.
Artículo 24. Representación de la Comisión
La Comisión será representada por los Delegados que al efecto designe.
Estos Delegados podrán hacerse asistir por cualesquiera personas de su elección.
Artículo 25. Participación de las presuntas víctimas o sus
representantes
1. Después de notificado el escrito de sometimiento del caso, conforme al
artículo 39 de este Reglamento, las presuntas víctimas o sus representantes podrán
presentar de forma autónoma su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas y
continuarán actuando de esa forma durante todo el proceso.
2. De existir pluralidad de presuntas víctimas o representantes, deberán
designar un interviniente común, quien será el único autorizado para la presentación
de solicitudes, argumentos y pruebas en el curso del proceso, incluidas las
audiencias públicas. De no haber acuerdo en la designación de un interviniente
común en un caso, la Corte o su Presidencia podrá, de considerarlo pertinente,
otorgar plazo a las partes para la designación de un máximo de tres representantes
que actúen como intervinientes comunes. En esta última circunstancia, los plazos
para la contestación del Estado demandado, así como los plazos de participación
del Estado demandado, de las presuntas víctimas o sus representantes y, en su
caso, del Estado demandante en las audiencias públicas, serán determinados por
la Presidencia.
3. En caso de eventual desacuerdo entre las presuntas víctimas en lo que
atañe a lo señalado en el numeral anterior, la Corte resolverá lo conducente.
Artículo 26. Cooperación de los Estados
347
1. Los Estados partes en un caso tienen el deber de cooperar para que sean
debidamente cumplidas todas aquellas notificaciones, comunicaciones o citaciones
dirigidas a personas que se encuentren bajo su jurisdicción, así como el de facilitar
la ejecución de órdenes de comparecencia de personas residentes en su territorio
o que se encuentren en el mismo.
2. La misma regla es aplicable respecto de toda diligencia que la Corte decida
practicar u ordenar en el territorio del Estado parte en el caso.
3. Cuando la ejecución de cualquiera de las diligencias a que se refieren los
numerales precedentes requiera de la cooperación de cualquier otro Estado, la
Presidencia se dirigirá al Estado respectivo para solicitar las facilidades necesarias.
348
Artículo 27. Medidas provisionales
1. En cualquier estado del procedimiento, siempre que se trate de casos de
extrema gravedad y urgencia y cuando sea necesario para evitar daños irreparables
a las personas, la Corte, de oficio, podrá ordenar las medidas provisionales que
considere pertinentes, en los términos del artículo 63.2 de la Convención.
2. Si se tratare de asuntos aún no sometidos a su conocimiento, la Corte
podrá actuar a solicitud de la Comisión.
3. En los casos contenciosos que se encuentren en conocimiento de la Corte,
las víctimas o las presuntas víctimas, o sus representantes, podrán presentar
directamente a ésta una solicitud de medidas provisionales, las que deberán tener
relación con el objeto del caso.
349
8. En las circunstancias que estime pertinente, la Corte podrá requerir de
otras fuentes de información datos relevantes sobre el asunto, que permitan
apreciar la gravedad y urgencia de la situación y la eficacia de las medidas. Para
los mismos efectos, podrá también requerir los peritajes e informes que considere
oportunos.
9. La Corte, o su Presidencia si ésta no estuviere reunida, podrá convocar a
la Comisión, a los beneficiarios de las medidas, o sus representantes, y al Estado a
una audiencia pública o privada sobre las medidas provisionales.
10. La Corte incluirá en su informe anual a la Asamblea General una relación
de las medidas provisionales que haya ordenado en el período del informe y, cuando
dichas medidas no hayan sido debidamente ejecutadas, formulará las
recomendaciones que estime pertinentes.
Artículo 28. Presentación de escritos
1. Todos los escritos dirigidos a la Corte podrán presentarse personalmente,
vía courier, facsímile, o correo postal o electrónico. Para garantizar la autenticidad
de los documentos, éstos deben estar firmados. En el caso de la presentación de
escritos por medios electrónicos que no contengan la firma de quien los suscribe, o
en caso de escritos cuyos anexos no fueron acompañados,
350
los originales o la totalidad de los anexos deberán ser recibidos en el Tribunal
a más tardar en el plazo improrrogable de 21 días, contado a partir del día en que
venció el plazo para la remisión del escrito.
351
2. La Corte también podrá ordenar que las diligencias escritas u orales de
varios casos, comprendida la presentación de declarantes, se cumplan
conjuntamente.
3. Previa consulta con los Agentes, los Delegados, y las presuntas víctimas
o sus representantes, la Presidencia podrá ordenar que dos o más casos sean
instruidos conjuntamente.
4. La Corte podrá, cuando lo estime conveniente, ordenar la acumulación de
medidas provisionales cuando entre ellas haya identidad de objeto o de sujetos. En
este caso serán aplicables las demás normas de este artículo.
5. La Corte podrá acumular la supervisión del cumplimiento de dos o más
sentencias dictadas respecto de un mismo Estado, si considera que las órdenes
proferidas en cada sentencia guardan estrecha relación entre sí. En tales
circunstancias, las víctimas de dichos casos o sus representantes deberán designar
un interviniente común, conforme a lo expuesto en el artículo 25 de este
Reglamento.
Artículo 31. Resoluciones
1. Las sentencias y las resoluciones que pongan término al proceso son de
la competencia exclusiva de la Corte.
2. Las demás resoluciones serán dictadas por la Corte, si estuviere reunida;
si no lo estuviere, por la Presidencia, salvo disposición en contrario. Toda decisión
de la Presidencia, que no sea de mero trámite, es recurrible ante la Corte.
352
3. Contra las sentencias y resoluciones de la Corte no procede ningún medio
de impugnación.
Artículo 32. Publicación de las sentencias y de otras decisiones
1. La Corte hará público:
a. sus sentencias, resoluciones, opiniones y otras decisiones,
incluyendo los votos concurrentes o disidentes, cuando cumplan los
requisitos señalados en el artículo 65.2 del presente Reglamento;
b. las piezas del expediente, excepto las que sean
consideradas irrelevantes o inconvenientes para este fin;
c. el desarrollo de las audiencias, salvo las de carácter privado,
a través de los medios que se considere adecuados;
2. Las sentencias se publicarán en los idiomas de trabajo del caso; los demás
documentos se publicarán en su lengua original.
3. Los documentos depositados en la Secretaría de la Corte, concernientes
a casos ya sentenciados, serán accesibles al público, salvo que la Corte haya
resuelto otra cosa.
Artículo 33. Transmisión de escritos
La Corte podrá transmitir por medios electrónicos, con las garantías
adecuadas de seguridad, los escritos, anexos, resoluciones, sentencias, opiniones
consultivas y demás comunicaciones que le hayan sido presentadas.
Capítulo II
PROCEDIMIENTO ESCRITO
Artículo 34. Inicio del proceso
La introducción de una causa de conformidad con el artículo 61.1 de la
Convención se hará ante la Secretaría mediante el sometimiento del caso en alguno
de los idiomas de trabajo del Tribunal. Presentado el caso en uno sólo de esos
idiomas no suspenderá el trámite reglamentario, pero deberá presentarse, dentro
353
de los 21 días siguientes, la traducción al idioma del Estado demandado, siempre
que sea uno de los idiomas oficiales de trabajo de la Corte.
Artículo 35. Sometimiento del caso por parte de la
Comisión
1. El caso será sometido a la Corte mediante la presentación del informe al
que se refiere el artículo 50 de la Convención, que contenga todos los hechos
supuestamente violatorios, inclusive la identificación de las presuntas víctimas. Para
que el caso pueda ser examinado, la Corte deberá recibir la siguiente información:
a. los nombres de los Delegados;
354
b. los nombres, dirección, teléfono, correo electrónico y
facsímile de los representantes de las presuntas víctimas debidamente acreditados,
de ser el caso;
c. los motivos que llevaron a la Comisión a presentar el caso
ante la Corte y sus observaciones a la respuesta del Estado demandado a las
recomendaciones del informe al que se refiere el artículo 50 de la Convención;
d. copia de la totalidad del expediente ante la Comisión,
incluyendo toda comunicación posterior al informe al que se refiere el artículo 50 de
la Convención;
e. las pruebas que recibió, incluyendo el audio o la
transcripción, con indicación de los hechos y argumentos sobre los cuales versan.
Se hará indicación de las pruebas que se recibieron en procedimiento contradictorio;
f. cuando se afecte de manera relevante el orden público
interamericano de los derechos humanos, la eventual designación de peritos,
indicando el objeto de sus declaraciones y acompañando su hoja de vida;
g. las pretensiones, incluidas las referidas a reparaciones.
2. Cuando se justificare que no fue posible identificar a alguna o algunas
presuntas víctimas de los hechos del caso por tratarse de casos de violaciones
masivas o colectivas, el Tribunal decidirá en su oportunidad si las considera
víctimas.
3. La Comisión deberá indicar cuáles de los hechos contenidos en el informe
al que se refiere el artículo 50 de la Convención somete a la consideración de la
Corte.
Artículo 36. Sometimiento del caso por parte de un Estado
1. Un Estado parte podrá someter un caso a la Corte conforme al artículo 61
de la Convención, a través de un escrito motivado que deberá contener la siguiente
información:
a. los nombres de los Agentes y Agentes alternos y la dirección
en la que se tendrá por recibidas oficialmente las comunicaciones
pertinentes;
355
b. los nombres, dirección, teléfono, correo electrónico y
facsímile de los representantes de las presuntas víctimas debidamente acreditados,
de ser el caso;
c. los motivos que llevaron al Estado a presentar el caso ante
la Corte;
d. copia de la totalidad del expediente ante la Comisión,
incluyendo el informe al que se refiere el artículo 50 de la Convención y toda
comunicación posterior a dicho informe;
e. las pruebas que ofrece, con indicación de los hechos y
argumentos sobre las cuales versan;
f. la individualización de los declarantes y el objeto de sus
declaraciones. En el caso de los peritos, deberán además remitir su hoja de vida y
sus datos de contacto.
356
2. En los sometimientos estatales de casos a la Corte son aplicables los
numerales 2 y 3 del artículo anterior.
Artículo 37. Defensor Interamericano
En casos de presuntas víctimas sin representación legal debidamente
acreditada, el Tribunal podrá designar un Defensor Interamericano de oficio que las
represente durante la tramitación de caso.
Artículo 38. Examen preliminar del sometimiento del caso
Si en el examen preliminar del sometimiento del caso la Presidencia
observare que algún requisito fundamental no ha sido cumplido, solicitará que se
subsane dentro de un plazo de 20 días.
Artículo 39. Notificación del caso
1. El Secretario comunicará la presentación del caso a:
a. la Presidencia y los Jueces;
b. el Estado demandado;
c. la Comisión, si no es ella quien presenta el caso;
d. la presunta víctima, sus representantes, o el Defensor
Interamericano, si fuere el caso.
2. El Secretario informará sobre la presentación del caso a los otros Estados
partes, al Consejo Permanente a través de su Presidencia, y al Secretario General.
3. Junto con la notificación, el Secretario solicitará que en el plazo de 30 días
el Estado demandado designe al o a los Agentes respectivos. Al acreditar a los
Agentes el Estado interesado deberá informar la dirección en la cual se tendrán por
oficialmente recibidas las comunicaciones pertinentes.
4. Mientras los Delegados no hayan sido nombrados, la Comisión se tendrá
por suficientemente representada por su Presidencia para todos los efectos del
caso.
5. Junto con la notificación, el Secretario solicitará a los representantes de
las presuntas víctimas que en el plazo de 30 días confirmen la dirección en la cual
tendrán por oficialmente recibidas las comunicaciones pertinentes.
Artículo 40. Escrito de solicitudes, argumentos y pruebas
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1. Notificada la presentación del caso a la presunta víctima o sus
representantes, éstos dispondrán de un plazo improrrogable de dos meses, contado
a partir de la recepción de este escrito y sus anexos, para presentar autónomamente
a la Corte su escrito de solicitudes, argumentos y pruebas.
2. El escrito de solicitudes, argumentos y pruebas deberá contener:
a. descripción de los hechos dentro del marco fáctico fijado en
la presentación del caso por la Comisión;
358
b. la pruebas ofrecidas debidamente ordenadas, con indicación
de los hechos y argumentos sobre los cuales versan;
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2. Dicha contestación será comunicada por el Secretario a las personas
mencionadas en el artículo 39.1 a), c) y d) de este Reglamento, y al Estado
demandante en los casos a los que hace referencia el artículo 45 de la Convención.
3. La Corte podrá considerar aceptados aquellos hechos que no hayan sido
expresamente negados y las pretensiones que no hayan sido expresamente
controvertidas.
Artículo 42. Excepciones preliminares
1. Las excepciones preliminares sólo podrán ser opuestas en el escrito
indicado en el artículo anterior.
2. Al oponer excepciones preliminares, se deberán exponer los hechos
referentes a las mismas, los fundamentos de derecho, las conclusiones y los
documentos que las apoyen, así como el ofrecimiento de pruebas.
3. La presentación de excepciones preliminares no suspende el
procedimiento en cuanto al fondo ni los plazos ni los términos respectivos.
4. La Comisión, las presuntas víctimas o sus representantes y, en su caso, el
Estado demandante podrán presentar sus observaciones a las excepciones
preliminares dentro de un plazo de 30 días contados a partir de la recepción de las
mismas.
5. Cuando lo considere indispensable, la Corte podrá fijar una audiencia
especial para las excepciones preliminares, después de la cual decidirá sobre las
mismas.
360
6. La Corte podrá resolver en una sola sentencia las excepciones
preliminares, el fondo, las reparaciones y las costas del caso.
Artículo 43. Otros actos del procedimiento escrito
Con posterioridad a la recepción del escrito de sometimiento del caso, el
escrito de solicitudes, argumentos y pruebas y el escrito de contestación, y antes de
la apertura del procedimiento oral, la Comisión, las presuntas víctimas o sus
representantes, el Estado demandado y, en su caso, el Estado demandante podrán
solicitar a la Presidencia la celebración de otros actos del procedimiento escrito. Si
la Presidencia lo estima pertinente, fijará los plazos para la presentación de los
documentos respectivos.
Artículo 44. Planteamientos de amicus curiaeç
1. El escrito de quien desee actuar como amicus curiae podrá ser presentado
al Tribunal, junto con sus anexos, a través de cualquiera de los medios establecidos
en el artículo 28.1 del presente Reglamento, en el idioma de trabajo del caso, y con
el nombre del autor o autores y la firma de todos ellos.
2. En caso de presentación del escrito del amicus curiae por medios
electrónicos que no contengan la firma de quien los suscribe, o en caso de escritos
cuyos anexos no fueron acompañados, los originales y la documentación respectiva
deberán ser recibidos en el Tribunal en un plazo de 7 días contados a partir de dicha
presentación. Si el escrito es presentado fuera de ese plazo o sin la documentación
indicada, será archivado sin más tramitación.
3. En los casos contenciosos se podrá presentar un escrito en calidad de
amicus curiae en cualquier momento del proceso pero no más allá de los 15 días
posteriores a la celebración de la audiencia pública. En los casos en que no se
celebra audiencia pública, deberán ser remitidos dentro de los 15 días posteriores
a la resolución correspondiente en la que se otorga plazo para la remisión de
alegatos finales. El escrito del amicus curiae, junto con sus anexos, se pondrá de
inmediato en conocimiento de las partes para su información, previa consulta con la
Presidencia.
4. En los procedimientos de supervisión de cumplimiento de sentencias y de
medidas provisionales, podrán presentarse escritos del amicus curiae.
361
Capítulo III
PROCEDIMIENTO ORAL
Artículo 45. Apertura
La Presidencia señalará la fecha de apertura del procedimiento oral y fijará
las audiencias que fueren necesarias.
Artículo 46. Lista definitiva de declarantes
1. La Corte solicitará a la Comisión, a las presuntas víctimas o sus
representantes, al Estado demandado y, en su caso, al Estado demandante su lista
definitiva de declarantes, en la que deberán confirmar o desistir del ofrecimiento de
las declaraciones de las presuntas víctimas, testigos y peritos que oportunamente
realizaron conforme a los artículos 35.1.f, 36.1.f, 40.2.c y 41.1.c de este
Reglamento. Asimismo, deberán indicar quienes de los declarantes ofrecidos
consideran deben ser
362
llamados a audiencia, en los casos en que la hubiere, y quienes pueden
rendir declaración ante fedatario público (affidávit).
363
f. haber intervenido con anterioridad, a cualquier título, y en
cualquier instancia, nacional o internacional, en relación con la misma
causa.
2. La recusación deberá proponerse dentro de los diez días siguientes a la
recepción de la lista definitiva en la cual se confirma el ofrecimiento de dicho
dictamen.
3. La Presidencia trasladará al perito en cuestión la recusación que se ha
realizado en su contra y le otorgará un plazo determinado para que presente sus
observaciones. Todo esto se pondrá en consideración de los intervinientes en el
caso. Posteriormente, la Corte o quien la presida resolverá lo conducente.
Artículo 49. Sustitución de declarantes ofrecidos
Excepcionalmente, frente a solicitud fundada y oído el parecer de la
contraparte, la Corte podrá aceptar la sustitución de un declarante siempre que se
individualice al sustituto y se respete el objeto de la declaración, testimonio o peritaje
originalmente ofrecido.
364
Artículo 50. Ofrecimiento, citación y comparecencia de declarantes
1. La Corte o su Presidencia emitirá una resolución en la que, según el caso,
decidirá sobre las observaciones, objeciones o recusaciones que se hayan
presentado; definirá el objeto de la declaración de cada uno de los declarantes;
requerirá la remisión de las declaraciones ante fedatario público (affidávit) que
considere pertinentes, y convocará a audiencia, si lo estima necesario, a quienes
deban participar en ella.
2. Quien propuso la declaración notificará al declarante la resolución
mencionada en el numeral anterior.
3. Las declaraciones versarán únicamente sobre el objeto que la Corte definió
en la resolución a la que hace referencia el numeral 1 del presente artículo.
Excepcionalmente, ante solicitud fundada y oído el parecer de la contraparte, la
Corte podrá modificar el objeto de la declaración o aceptar una declaración que
haya excedido el objeto fijado.
4. Quien ofreció a un declarante se encargará, según el caso, de su
comparecencia ante el Tribunal o de la remisión a éste de su affidávit.
5. Las presuntas víctimas o sus representantes, el Estado demandado y, en
su caso, el Estado demandante podrán formular preguntas por escrito a los
declarantes ofrecidos por la contraparte y, en su caso, por la Comisión, que hayan
sido llamados a prestar declaración ante fedatario público (affidávit). La Presidencia
estará facultada para resolver sobre la pertinencia de las preguntas formuladas y
para dispensar de responderlas a la persona a quien vayan dirigidas, a menos que
la Corte resuelva otra cosa. No serán admitidas las preguntas que induzcan las
respuestas y que no se refieran al objeto determinado oportunamente.
6. Una vez recibida la declaración rendida ante fedatario público (affidávit),
ésta se trasladará a la contraparte y, en su caso, a la Comisión, para que presenten
sus observaciones dentro del plazo que fije la Corte o su Presidencia.
365
1. En primer término la Comisión expondrá los fundamentos del informe al
que se refiere el artículo 50 de la Convención y de la presentación del caso ante la
Corte, así como cualquier asunto que considere relevante para su resolución.
2. Una vez que la Comisión haya concluido la exposición indicada en el
numeral anterior, la Presidencia llamará a los declarantes convocados conforme al
artículo 50.1 del presente Reglamento, a efectos de que sean interrogados
conforme al artículo siguiente. Iniciará el interrogatorio del declarante quien lo haya
propuesto.
3. Después de verificada su identidad y antes de declarar, el testigo prestará
juramento o hará una declaración en que afirmará que dirá la verdad, toda la verdad
y nada más que la verdad.
4. Después de verificada su identidad y antes de desempeñar su oficio, el
perito prestará juramento o hará una declaración en que afirmará que ejercerá sus
funciones con todo honor y con toda conciencia.
5. En el caso de las presuntas víctimas únicamente se verificará su identidad
y no prestarán juramento.
366
6. Las presuntas víctimas y los testigos que todavía no hayan declarado no
podrán estar presentes mientras se realiza la declaración de otra presunta víctima,
testigo o perito en audiencia ante la Corte.
7. Una vez que la Corte haya escuchado a los declarantes, y los Jueces
hayan formulado a éstos las preguntas que consideren pertinentes, la Presidencia
concederá la palabra a las presuntas víctimas o a sus representantes y al Estado
demandado para que expongan sus alegatos. La Presidencia otorgará
posteriormente a las presuntas víctimas o a sus representantes y al Estado,
respectivamente, la posibilidad de una réplica y una dúplica.
8. Concluidos los alegatos, la Comisión presentará sus observaciones
finales.
9. Por último, la Presidencia dará la palabra a los Jueces, en orden inverso
al sistema de precedencia establecido en el artículo 13 del Estatuto, a efectos de
que, si lo desean, formulen preguntas a la Comisión, a las presuntas víctimas o a
sus representantes y al Estado.
10. En los casos no presentados por la Comisión, la Presidencia dirigirá las
audiencias, determinará el orden en que tomarán la palabra las personas que en
ellas puedan intervenir y dispondrá las medidas que sean pertinentes para su mejor
realización.
11. La Corte podrá recibir declaraciones testimoniales, periciales o de
presuntas víctimas haciendo uso de medios electrónicos audiovisuales.
367
demandado y, en su caso, del Estado demandante, si la Corte lo autoriza a solicitud
fundada de la Comisión, cuando se afecte de manera relevante el orden público
interamericano de los derechos humanos y su declaración verse sobre alguna
materia contenida en un peritaje ofrecido por la Comisión.
4. La Presidencia estará facultada para resolver sobre la pertinencia de las
preguntas formuladas y para dispensar de responderlas a la persona a quien vayan
dirigidas, a menos que la Corte resuelva otra cosa. No serán admitidas las
preguntas que induzcan las respuestas.
368
Artículo 55. Actas de las audiencias
1. De cada audiencia la Secretaría dejará constancia de:
a. el nombre de los Jueces presentes;
b. el nombre de los intervinientes en la audiencia;
c. los nombres y datos personales de los declarantes que hayan
comparecido.
2. La Secretaría grabará las audiencias y anexará una copia de la grabación
al expediente.
3. Los Agentes, Delegados, las víctimas o las presuntas víctimas o sus
representantes, recibirán a la brevedad posible copia de la grabación de la audiencia
pública.
Capítulo IV
DEL PROCEDIMIENTO FINAL ESCRITO
Artículo 56. Alegatos finales escritos
1. Las presuntas víctimas o sus representantes, el Estado demandado y, en
su caso, el Estado demandante tendrán la oportunidad de presentar alegatos finales
escritos en el plazo que determine la Presidencia.
Capítulo V
DE LA PRUEBA
Artículo 57. Admisión
1. Las pruebas rendidas ante la Comisión serán incorporadas al expediente,
siempre que hayan sido recibidas en procedimientos contradictorios, salvo que la
Corte considere indispensable repetirlas.
2. Excepcionalmente y oído el parecer de todos los intervinientes en el
proceso, la Corte podrá admitir una prueba si el que la ofrece justificare
adecuadamente que por fuerza mayor o impedimento grave no presentó u ofreció
369
dicha prueba en los momentos procesales establecidos en los artículos 35.1, 36.1,
40.2 y 41.1 de este Reglamento. La Corte podrá, además, admitir una prueba que
se refiera a un hecho ocurrido con posterioridad a los citados momentos procesales.
370
Artículo 58. Diligencias probatorias de oficio
En cualquier estado de la causa la Corte podrá:
a. Procurar de oficio toda prueba que considere útil y necesaria.
En particular, podrá oír en calidad de presunta víctima, testigo, perito
o por otro título, a cualquier persona cuya declaración, testimonio, u
opinión estime pertinente.
b. Requerir de la Comisión, de las víctimas o presuntas víctimas
o sus representantes, del Estado demandado y, en su caso, del
Estado demandante el suministro de alguna prueba que estén en
condiciones de aportar o de cualquier explicación o declaración que,
a su juicio, pueda ser útil.
c. Solicitar a cualquier entidad, oficina, órgano o autoridad de
su elección, que obtenga información, que exprese una opinión o que
haga un informe o dictamen sobre un punto determinado. Mientras la
Corte no lo autorice, los documentos respectivos no serán publicados.
d. Comisionar a uno o varios de sus miembros para que realicen
cualquier medida de instrucción, incluyendo audiencias, ya sea en la
sede de la Corte o fuera de ésta.
e. En el caso de que sea imposible proceder en los términos del
inciso anterior, los Jueces podrán comisionar a la Secretaría para que
lleve a cabo las medidas de instrucción que se requieran.
371
Capítulo VI
DESISTIMIENTO, RECONOCIMIENTO Y SOLUCIÓN AMISTOSA
372
373
Artículo 63. Solución amistosa
Cuando la Comisión, las víctimas o presuntas víctimas o sus representantes,
el Estado demandando y, en su caso, el Estado demandante, en un caso ante la
Corte comunicaren a ésta la existencia de una solución amistosa, de un avenimiento
o de otro hecho idóneo para la solución del litigio, la Corte resolverá en el momento
procesal oportuno sobre su procedencia y sus efectos jurídicos.
374
i. el resultado de la votación;
j. la indicación sobre cuál es la versión auténtica de la
sentencia.
2. Todo Juez que haya participado en el examen de un caso tiene derecho a
unir a la sentencia su voto concurrente o disidente que deberá ser razonado. Estos
votos deberán ser presentados dentro del plazo fijado por la Presidencia, de modo
que puedan ser conocidos por los Jueces antes de la notificación de la sentencia.
Dichos votos sólo podrán referirse a lo tratado en las sentencias.
375
Artículo 66. Sentencia de reparaciones y costas
1. Cuando en la sentencia de fondo no se hubiere decidido específicamente
sobre reparaciones y costas, la Corte fijará la oportunidad para su posterior decisión
y determinará el procedimiento.
2. Si la Corte fuere informada de que las víctimas o sus representantes y el
Estado demandado y, en su caso, el Estado demandante, han llegado a un acuerdo
respecto al cumplimiento de la sentencia sobre el fondo, verificará que el acuerdo
sea conforme con la Convención y dispondrá lo conducente.
376
1. La solicitud de interpretación a que se refiere el artículo 67 de la
Convención podrá promoverse en relación con las sentencias de excepciones
preliminares, fondo o reparaciones y costas y se presentará en la Secretaría de la
Corte indicándose en ella, con precisión, las cuestiones relativas al sentido o
alcance de la sentencia cuya interpretación se pida.
2. El Secretario comunicará la solicitud de interpretación a los demás
intervinientes en el caso, y les invitará a presentar las alegaciones escritas que
estimen pertinentes dentro del plazo fijado por la Presidencia.
3. Para el examen de la solicitud de interpretación la Corte se reunirá, si es
posible, con la composición que tenía al dictar la sentencia respectiva. Sin embargo,
en caso de fallecimiento, renuncia, impedimento, excusa o inhabilitación, se
sustituirá al Juez de que se trate según el artículo 17 de este Reglamento.
4. La solicitud de interpretación no suspenderá la ejecución de la sentencia.
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5. La Corte determinará el procedimiento que se seguirá y resolverá mediante
una sentencia.
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INTEGRANTES
Federico Gallardo
Federico Radziwonski
Gonzalo Sgarella
Magali Muños
Marina Marconetto
Cintia Coronel
Florencia Gonzalez
Maximiliano Gallarreta
Diego Rodriguez
Carolina
Macarena Moran
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Maria Jose Fajardo (coordinadora)
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