En la ciudad de Azul, a los 8 días del mes de Marzo de Dos Mil Cinco,

reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Excma. Cámara de

Apelación en lo Civil y Comercial Departamental, Sala II, Doctores Ana María De

Benedictis, Víctor Mario Peralta Reyes y Jorge Mario Galdós, para dictar

sentencia en los autos caratulados: “Laboratto Lilias Clotilde c/Asociación

Empleados de Comercio de Azul s/Cobro de Pesos”, (Causa Nº 47.901), se

procedió a practicar la desinsaculación prescripta por los arts. 168 de la

Constitución Provincial, 263 y 266 del C.P.C.C., resultando de ella que debían

votar en el siguiente orden: Dr.GALDOS – Dr.PERALTA REYES - Dra.DE

BENEDICTIS.

Estudiados los autos, el Tribunal resolvió plantear y votar las siguientes:

-C U E S T I O N E S-

1ª.- ¿Es justa la sentencia de fs. 385/394?.

2ª.- ¿Qué pronunciamiento corresponde dictar?.

-V O T A C I O N-

A LA PRIMERA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS, dijo:

I) Lilias Clotilde Laboratto promovió demanda por cobro de pesos contra la

Asociación Empleados de Comercio de Azul a quién reclamó la suma de $ 5.276

-con sus intereses y accesorios- en concepto de reintegro de las cuotas pagadas

para la adjudicación de un departamento en un barrio que construiría esa

asociación en esta ciudad y de cuya lista de postulantes fue excluida por el

Instituto Provincial de la Vivienda.

Al contestar la demanda interpuso excepción de prescripción y expresó

que la construcción del barrio fue iniciativa de los afiliados y que el proyecto,la
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construcción de las viviendas y la exclusión y adjudicación de los postulantes

corrió por cuenta del Instituto Provincial, operando la entidad demandada como

intermediaria o mandataria de los interesados, ocupándose

solo de la percepción de las cuotas para pagar la compra del terreno y los

honorarios por la confección de los planos y otros gastos. Esa intervención no

obedeció a su propia iniciativa sino que respondió a un requerimiento de los

afiliados que no tenían otro modo de organizarse y que concretó el Instituto de

la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires.Por ello solicitó la citación como

tercero del Estado provincial (del que depende aquel organismo).

En su responde el Fisco opuso excepciones de falta de legitimación pasiva

y de prescripción y al solicitar se desestime la pretensión explicó que careció de

vínculo jurídico con la demandante.

La sentencia de Primera Instancia rechazó las excepciones interpuestas y

admitió la demanda exclusivamente contra el Fisco de la Provincia de Buenos

Aires, desestimándola respecto la Asociación Empleados de Comercio de Azul.

La condena comprende el importe que resulte de los comprobantes de pago

agregados (fs 5/30) los que, previa conversión a la moneda vigente, se

actualizarán en base al Indice de Precios al Consumidor desde que se efectuó

cada uno y durante la vigencia de la ley de Convertibilidad, con más intereses a

la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos Aires en sus depósitos a

treinta días, los que se fijan desde la mora (el 23 de mayo de 2002,fecha de

notificación de la demanda) hasta el efectivo pago.

En lo atinente al curso de la prescripción decenal, la fecha de inicio es la

que corresponde a la notificación a la actora por parte del Instituto que fue

excluida del registro de postulantes, dándosele de baja, lo que acaeció según

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Resolución 2662 del 6 de Noviembre de 1990, dictada por las autoridades del

citado Instituto de la Vivienda. Empero ese plazo se suspendió con la remisión

de la carta documento de fecha 11 de Noviembre de 1993, en los términos del

art. 3986 del Código Civil, por lo que la demanda interpuesta el 28 de

Septiembre de 2001 fue deducida en tiempo.

Para desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva incoada por el

Estado Provincial el Sr. Juez argumentó que no se acreditó que el contrato

inicial se formalizara entre Laboratto y la Asociación y si bien ésta participó

activamente en el proceso en sus orígenes (celebrando asambleas, percibiendo

los fondos etc), la suscripción del boleto de compraventa de las tierras y, luego,

de la escritura la realizó el Administrador del Instituto. Esta entidad oficial ejecutó

el proyecto, descalificó a la actora como postulante y adjudicó las viviendas del

plan “Barrio 18 de Abril”. A partir de la fecha de escrituración los fondos

recaudados fueron administrados por el Instituto.

Ya en el análisis de las cuestiones sustanciales tuvo por acreditados los

pagos efectuados por la demandante, los que no fueron desconocidos por lo co-

accionados y fueron realizados entre 1983 y 1989 con imputación al plan de

vivienda.

Por ende, y no habiéndole sido adjudicada ninguna unidad funcional, la

actora tiene derecho al reintegro de lo pagado. Esa obligación no pesa sobre la

Asociación ya que no asumió en forma directa el compromiso de la elaboración y

ejecución del proyecto, actuando sólo como mera intermediaria en la etapa

previa, recibiendo algunos pagos, efectuando gestiones, buscando tierras para la

construcción, etc. De allí que los fondos fueron utilizados en forma exclusiva por

el Instituto que fue su destinatario final.

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47901

Finalmente el fallo impuso las costas a los vencidos por las excepciones

rechazadas, a la actora por la desestimación de la demanda contra la Asociación

y al Fisco por la procedencia de la pretensión incoada.

Contra ese pronunciamiento apelaron el Fisco (fs. 397/398) y la actora (fs.

404/405).

El primero expresó agravios a fs. 417/423 y la actora a fs. 424/428,

obrando los respondes del Fisco a fs. 431/432, de la Asociación a fs.433/442 y

fs. 443/453 y de la actora a fs. 454/456.

Las quejas de la representación procesal del Estado Provincial radican en

el rechazo de ambas excepciones (de prescripción y falta de legitimación pasiva)

y en la procedencia de la demanda en su contra.

Aduce que la acción está prescripta porque la Provincia no fue

demandada, nunca se la interpeló y la carta documento a la que se le asignó

efectos suspensivos le fue sólo remitida a la contraria, por lo que se trata de un

requerimiento a un tercero que carece de efectos para ella. Además tampoco la

Asociación de Empleados le efectuó ningún reclamo y nunca tuvo relación

jurídica con la actora. Con cita del art. 3981 Código Civil alega que la suspensión

de la prescripción tiene efectos únicamente contra el deudor emplazado,

conforme jurisprudencia que menciona.

En lo atinente a su legitimación pasiva insiste en que el proyecto de

compra de las tierras no fue del Instituto sino de un grupo de personas

convocadas por la Asociación, como lo demuestra la escritura de compra en la

que el Administrador del organismo provincial expresa que fue adquirido con

fondos propios de la Asociación de Empleados de Comercio. La entidad

convocante y organizadora fue la otra parte demandada y la actora en su escrito

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de inicio sólo atribuye responsabilidad a ese ente gremial. Agrega que no puede

tener obligación de restituir pagos que nunca percibió, cuya disponibilidad, tal

como se desprende del expediente administrativo glosado, siempre estuvo a

cargo de la Asociación. Formula luego otras consideraciones disconformándose

contra la admisión de la pretensión ya que la participación del Estado fue para el

financiamiento de la obra y que la escrituración a su nombre del inmueble

obedece al cumplimiento de normativa provincial de construir en terreno propio.

Los agravios de la actora Laboratto se desarrollan en diversos sentidos: el

rechazo de la demanda contra la Asociación Empleados de Comercio de Azul, la

imposición de costas, el criterio de actualización del monto de condena, la tasa

de interés fijada y la fecha de mora.

Sobre la responsabilidad de la asociación codemandada se disconforma

con la conclusión de que actuó como mera intermediaria puntualizando que

percibió los pagos, organizó las reuniones de los adherentes convocando a

asamblea, según resulta de un acta notarial, adquirió las tierras tal como se

desprende de la escritura de dominio y del boleto de venta en los que consta que

proveyó los fondos. En ese sentido en el expediente administrativo se indica que

la asociación remitió el listado de inscriptos que fueron dados de baja y

percibieron el dinero en devolución. Detalla los pagos efectuados, los que no

fueron desconocidos y cuyas boletas tenían un destino específico -la concreción

del plan de viviendas- por lo que tiene indudable obligación de restituir, aún si se

entendiera que actuó con un mandato tácito. Menciona en tal sentido la pericia

contable, la absolución de posiciones del representante de la asociación y las

declaraciones testimoniales.
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Respecto de las costas que se le impusieron por el rechazo de la demanda

contra la entidad gremial explica que no tuvo relación jurídica con el Instituto de

la Vivienda, por lo que no lo demandó, y que no puede ser considerada vencida

ya que se reconoció su derecho al recupero de su dinero. Dice luego que debe

aplicarse a las sumas actualizadas un interés puro y anual, que la tasa fijada por

el período posterior debe ser la activa y no la pasiva del Banco Provincia de

Buenos Aires y solicita finalmente que se fije como fecha de mora no la de

notificación de la demanda sino la de adquisición de las tierras.

II)1) Comenzando por obvias razones metodológicas –tanto lógicas como

jurídicas- con las excepciones de falta de legitimación pasiva y de prescripción

opuestas por el Fisco de la Provincia de Buenos Aires, anticipo opinión en que

procede admitir esta última. Y, por consiguiente revocar la procedencia de la

demanda respecto al Estado Provincial y, en cambio, acoger la pretensión contra

la Asociación Empleados de Comercio de Azul.

Para ello resulta conveniente y apropiado analizar el entramado fáctico que

vinculó a la actora con las restantes partes y de allí explicar las razones que

conllevan –en mi parecer- a revocar la sentencia recurrida.

2) No cabe ninguna duda que la relación obligacional debatida en autos

vinculó a la actora Lilias Clotilde Laboratto con la Asociación Empleados de

Comercio de Azul, entidad que –luego veremos con qué alcances- se ocupó de

canalizar y llevar adelante las primeras etapas del proyecto de construcción del

barrio.

De ese modo la ligazón jurídica esencial y nuclear no incluyó -en un

principio- al Instituto de la Vivienda de la Provincia de Buenos Aires, cuya

participación en el iter negocial de ambos se patentizó con la descalificación de

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47901

la actora como adjudicataria de una vivienda en el Barrio 18 de Abril, todo ello

cuando cesó (o, al menos, perdió protagonismo) la intervención de la Asociación

y el Instituto adecuó el emprendimiento de construcción de un complejo

habitacional a sus propias normas administrativas.

De tal modo el Estado Provincial continuó haciendo propio, o mejor aún

enmarcando aquel proyecto en su propia gestión , una vez que la Asociación le

transfirió la continuidad y ejecución de la construcción de las viviendas.

3) La actora pagó a la Asociación demandada, como muchos otros vecinos

de esta ciudad, las cuotas destinadas al proyecto de construcción de un

complejo habitacional el que, luego, tomó para sí, continuó y concluyó la

Provincia de Buenos Aires.

Resultó suficientemente acreditado que por iniciativa de un grupo de

vecinos, muchos de ellos afiliados a la entidad demandada, surgió la inquietud

de gestionar la construcción de un barrio que cubriera las necesidades de

viviendas, para lo cual se interesó a la Asociación de Empleados de Comercio

de Azul que, de ese modo y ante la inquietud de sus afiliados, concentró la

representación dispersa de los vecinos y acometió con las primeras e iniciales

gestiones de recolección de fondos e incluso a la compra de las tierras sobre las

que se edificó.

Ello resulta, en primer y decidente lugar, del propio reconocimiento de la

accionada (rectius: admisión procesal) al contestar la demanda primero (art. 354

C.P.C.), absolver posiciones su representante legal, luego, y –finalmente- al

expresar agravios (arts.354, 384, 409, 421 y concs. C.P.C.).

En efecto, se reconoció explícitamente (con mayor precisión: medió

admisión procesal expresa) que la actora se inscribió como postulante de uno de

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los departamentos que se iban a construir en el que –hoy- es el Barrio 18 de

Abril (fs.68vta. punto 2,a), que la asociación demandada actuó ante el reclamo

de sus afiliados “para cumplir el mandato otorgado” de poner a disposición de

aquellos su infraestructura administrativa y recursos humanos para organizar y

gestionar ante el Fonavi y el Instituto de la Vivienda Provincial todo lo atinente a

la financiación y construcción de viviendas por lo que recaudó el dinero

depositado por los potenciales adjudicatarios, abonó los honorarios de

realización de planos y gastos de arquitectos y pagó el precio de la tierra –

adquirida a Ferrocarriles Argentinos- para su traspaso al Instituto mencionado.

(sic, fs.70; id.fs.68vta; art.354 C.P.C.). También se reconoció la autenticidad de

los 26 recibos de pago mediante los cuales la actora depositó en la cuenta

corriente del Banco de la Nación Argentina-Sucursal local de la Asociación

Empleados de Comercio de Azul, “cuenta Plan Viviendas” (conf. Fs.10/25, y, sin

la citada leyenda, fs.5/9), y en la sede de esa entidad y con el mismo destino

(“Plan de Viviendas”, fs.26/30) los importes de las cuotas desde junio de 1983 a

mayo de 1989. Estas admisiones las reiteró esa parte al expresar agravios

(fs.433 y 442 y en el responde fs.443/453).

También se encuentra probado, sin dubitaciones, que la Asociación

percibió durante ese período esas cuotas pagadas por la actora, las que no le

fueron restituidas cuando el proyecto pasó a la órbita provincial y el Instituto

continuó con la construcción de las viviendas.

Por ello la obligación de reintegrar recae en la Asociación Empleados de

Comercio de Azul, que actuó como mandataria de los vecinos postulados para la

adquisición de viviendas,- carácter que incluso reconoció la accionada- y que

omitió devolverle cuando concluyó su gestión.

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En tal sentido la prueba confesional es elocuente, recordando -a fines de

dar respuesta a un agravio- que los dichos del confesante prueban en su contra

pero no a su favor (“ prueba en contra se pronuntiato”).

Al respecto tiene resuelto esta Sala que “el valor pleno de la confesión

expresa es cuando la parte narra un hecho contrario a su interés” (Couture,

Eduardo “Estudios de Derecho Procesal Civil” T.II, p.285), ya que “las respuestas

del absolvente prueban en su contra pero no a su favor” y “en beneficio de quien

la formula” (S.C.B.A. A.y S. 1960- pág.80; A.y S. T.1979-I-546, “Eduardo

A.Calderón...”; idem in re “Maciel...” Ac. L34208; Carnelutti, Francesco “La

prueba civil”, p.135; Cám.Civ.y Com. La Plata Sala I, “Mace...” en D.J.J. T.117,

p.437 ; trib. cit. en D.J.J. T.116 p.407; esta Sala, causa Nº37957, 19/11/96

“Grassino Luis c/Tarres Ricardo.”).

En efecto, “se ha entendido por confesión al testimonio que una de las

partes hace contra sí misma, es decir el reconocimiento que uno de los litigantes

hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas a

su cargo (Mattirolo, citado por Alsina Hugo“El interrogatorio recíproco y directo

de las partes en el juicio civil”, Rev.de Derecho Procesal, parte I, pág.363/79;

Colombo Carlos, Cód. T.I, pág.644; Chiovenda José “Principios...” T.II, pág.303).

En ese orden de ideas y en una visión más abarcadora se destaca que “la

confesión –especie de testimonio- es la declaración que en forma espontánea o

provocada efectúa una parte respecto de la verdad de hechos pasados,

personales o de su conocimiento, susceptibles de producir consecuencias

jurídicas perjudiciales para el confesante y prestada con conciencia de que se

proporciona una evidencia a la contraria “contra se pronuntiato” (Morello

Augusto-Sosa Gualberto-Berizonce Roberto “Códigos Procesales en lo civil y

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Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación” T.V-B-pág.5; esta Sala

causa Nº41146, 23/3/00 “Lombardo Roberto c/Galdeano Angel y otro s/Daños y

Perjuicios”).

Excluyendo lo atinente al “animus confitendi” media consenso en la

doctrina jurisprudencial que lo que interesa son los efectos de la confesión

favorables a la contraparte (Devis Echandía Hernando “Teoría General de la

prueba judicial” T.I p. 600 y ss.) porque debe versar sobre hechos desfavorables

al declarante (Morello-Sosa- Berizonce “Códigos Procesales” cit. T.V-B p.5 nota

1, refiriendo las opiniones concordantes de Palacio y Fenocchietto Arazi). Y ello

más que “requisito de la confesión” “es una consecuencia” por la cual debe ser

considerada a favor de quien está hecha y en perjuicio de quien la emite (Falcón

Enrique “Tratado de la prueba” T.2 p.112 Nº439).

Y estas procedentes consideraciones son necesarias para remarcar que,

en sentido contrario al que postula la codemandada apelante, los dichos o

relatos del representante legal de la Asociación, en cuanto carezcan de ese

requisito, no tienen fuerza probatoria en una suerte –digo, por mi lado- de

“testimonio de parte” (arts.384, 402, 409, 410, 411, 421, 422 y concs. C.P.C.).

Ha decidido la Corte Provincial que “la confesión expresa, prestada con las

formalidades de la ley, constituye plena prueba en contra del absolvente de la

verdad de los hechos que han sido objeto de ella” (S.C.B.A. Ac.73698,

18/12/2002 “Di Vicenzo, Silvia c/Di Vicenzo, José s/Ordinario. Reivindicación”

Juba B26556).

También traigo a colación que por aplicación del art. 409 CPC las

posiciones de la parte importan, para ella, reconocimiento de los hechos

admitidos como ciertos.

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Quien afirma el hecho a que se refiere la posición reconoce su veracidad (Fassi

Santiago, “Código Procesal Civil y Comercial” T.II p.216 Nº2406), por aplicación

del principio de adquisición procesal (Morello-Sosa-Berizonce, “Códigos

Procesales” cit. TV-B p.52 NºC), por lo que “constituye una afirmación confesoria

del ponente” (Falcón Enrique “Tratado de la Prueba” cit. T.2 p.208 punto i), no

obstante que ese principio no es absoluto y debe apreciarse conforme los

dictados de la sana crítica (Fenochietto Carlos Eduardo-Arazi Roland, “Código

Procesal Civil y Comercial de la Nación” T.2, p.408 Nº4).

La Casación Bonaerense tiene dicho que “el reconocimiento del hecho a

que se refiere ya que las preguntas del pliego de posiciones forman prueba en

contra de la parte que las formula” (S.C.B.A. Ac.62628, 29/4/97, “Hirch, Adolfo

c/Casola, Juan Carlos s/Daños y Perjuicios”, A.y S.1997-II-408), ya que “con

claro fundamento en el principio de economía procesal debe asimilarse a la

prueba de confesión siempre y cuando se trate de una posición que no dé lugar

a dudas de que ha sido puesta con sustento en dicho principio y no cuando

resulta patente que es producto de un error”, supuesto que no concurre en autos

(S.C.B.A. Ac.55043, 15/8/95 “Municipalidad de Necochea c/Maralex S.A.

s/Daños y Perjuicios”, D.J.J.149-171; Ac.86304, 27/10/2004 “Alba, Antonia

c/Municipalidad de Trenque Lauquen s/Daños y Perjuicios”, Juba 23423).

De ese modo, en conclusión, la actora se inscribió entre los postulantes

para la adjudicación de un departamento en el actual Barrio 18 de Abril, pagó las

cuotas y la asociación demandada cumplió numerosas gestiones tanto respecto

de sus afiliados como con relación a terceros, interesando a las instituciones

públicas en la construcción del barrio, confeccionando y pagando los gastos y

honorarios de los planos de obra y trabajos iniciales y aportó el dinero con el que
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el Instituto compró el terreno a Ferrocarriles (Conf. posiciones de la demandada,

a tenor del art. 409 CPC, del pliego de fs. 150 y vta., pos. 1,10 y ampliaciones 7

y 8; posiciones del representante legal de la asociación fs. 154/155,pos.

4,7,9,10,15,16,18, arts. 384 y 421 CPC).

Es cierto que la entidad gremial no financió ni construyó la obra, como lo

enfatiza reiteradamente, como que también que “cumplió con un mandato tácito”

de los adherentes -incluso algunos de ellos vecinos que sin estar afiliados a ese

gremio se inscribieron para cubrir los cupos disponibles- cobrando las cuotas y

comprando las tierras. En efecto, el boleto de compraventa de fecha 7 de julio

de 1983, cuya copia glosara al expediente la Escribanía General de Gobierno de

la Nación, explicita que el comprador fue el Instituto de la Vivienda dependiente

del Ministerio de Obras Públicas de la Provincia de Buenos Aires pero “con

recursos propios de la Asociación Empleados de Comercio de Azul”(cláusula

adicional, de fs.210/214), lo que se reitera en la escritura de transmisión del

dominio del 30 de Abril de 1985 la que, además, transcribe aquél boleto de venta

(fs.214/218).

Ello se corresponde con la pericia contable practicada que menciona que

en el Libro de Actas de la accionada se consigna que el 29 de Septiembre de

1982 (recuérdese que Laboratto empezó a pagar en junio de 1983-fs. 26 y 5/32)

se celebró una reunión informal para anoticiar a los más de 100 interesados las

presentes tratativas con el “ Instituto de la Vivienda de La Plata” para la

construcción del barrio, las conversaciones para comprar las tierras a

Ferrocarriles Argentinos, la apertura de una “preinscripción de interesados entre

empleados de comercio y público en general hasta el día 24/9/82”, fecha en la

que había más de 800 anotados, y que se dividirían las inscripciones según tres
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categorías de sueldos e ingresos para determinar “el monto posible de las

cuotas que pudiera fijar el Instituto de la Vivienda” (conf. Pericia contable fs.

374/375; arts. 384 y 474 CPC). Concuerda con ello lo que resulta del acta

notarial del 16 de mayo de 1985 que protocolizó el resultado de una asamblea

convocada por la asociación en la que los postulantes al barrio aprobaron la

compra del terreno, que la Asociación prosiguiera con su intervención, formó una

Comisión de Consorcistas, decidiendo -entre otros muchos puntos- que se

integrara un fondo común de inversión con el aporte de pesos argentinos cinco

mil de cada uno de los postulantes (recuérdese que la actora reclama la suma

depositada de $ 5726), el que “después de cobrar lo adeudado a la Asociación” y

a los profesionales que proyectaron la obra se “depositaría en un caja de ahorro

común” (confr. fs.63/65)-

Dedúcese entonces que la asociación está obligada a reintegrar a la actora

los fondos percibidos y que no le restituyó, los que si -en cambio- devolvió a

otros postulantes a los que el Instituto de la Vivienda provincial desadjudicó de la

preinscripción que realizó. No empece esa conclusión la circunstancia de que la

desaprobación de la condición de postulante la efectuara el Estado provincial al

hacerse cargo del proyecto y establecer sus propias disposiciones

reglamentarias y de procedimiento para la selección y adjudicación de las

viviendas. Tan es así que a fs.768 del expediente administrativo 2416-9713/93 se

especifica que la Asociación remitió al Instituto “el listado de inscriptos que

fueron dados de baja y que recibieron la suma que habían abonado para la

compra del terreno”, lo que fue publicado en el Boletín Oficial y en un diario local

(fs. 76). Debe aclararse que la selección de los adjudicatarios la realizó el citado

Instituto “en base a la nómina presentada por la entidad intermedia (es decir la
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Asociación) conforme las condiciones que exige la ley 21581 FO.NA.VI (fs. 6 del

expte. ad. 2416-6626/88 de fs. 254), que la Resolución 1524 de agosto de 1989

del Administrador General del Instituto de la Vivienda fijó las condiciones de

adjudicación (fs. 250/263) y que la Resolución 2662 que da de baja a la actora

fue dictada el 6 de Noviembre de 1990(fs. 303) porque Laboratto no reunía los

requisitos impuestos por la autoridad administrativa (conf.particularmente fs.

268). La participación de la Asociación demandada en la confección inicial del

listado de postulantes o interesados es indiscutible, como resulta de la nómina

de bajas que, en abril de l989, presentó al Instituto respecto de quienes

desistieron “no teniendo derecho a reclamo alguno”(sic, fs. 287).

Aún cuando la valoración precedentemente es suficiente –a mi juicio- para

sustentar y abastecer este pronunciamiento en el marco del proceso judicial de

selección de las pruebas (doc. S.C.B.A. Ac.86142 17/12/2003 “M.,J.M.M., D.L.y

M.,G.E., art.10 ley 10067”) no cabe soslayar el cóngruo y concordante aporte

testimonial que contribuye a fortalecer aquellas aseveraciones conclusivas.

Aludo a las declaraciones de los testigos porque la codemandada recurrente les

asigna particular eficacia probatoria. Si bien ello es así no debe perderse de

miras que el “tema decidendi” no es si la Asociación Empleados de Comercio

financió el Barrio 18 de Abril o lo construyó –todo lo que efectivamente no hizo-

sino si percibió las sumas depositadas por la actora para ese destino.

Así, la testigo Adriana E. Paván, dependiente del sindicato, expuso que las

personas anotadas pagaban una cuota mensual mediante depósito bancario

para “pagar el terreno que se compró a Ferrocarriles Argentinos y que se cedió al

Instituto de la Vivienda” y para “gastos de los arquitectos intervinientes”,

concluyendo la gestión de la Asociación cuando mandaron todas las planillas (las

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declaraciones juradas de los postulantes) al Instituto de la Vivienda” (sic,

fs.193/195, pregunta 7, 9, 10, 19, 20 y ampliación 1ª, a tenor del interrogatorio de

fs.191).

El testigo Ramón A. Faranna, quien integró la comisión directiva de la

Asociación, también coincide sobre estos aspectos decisivos (fs.196/197, preg.7,

9, 10) y hace lo propio Néstor O. Acuilan (fs.239/240) aunque, y en ello me

aparto de sus dichos, pone en cabeza del Instituto la obligación de devolver a los

postulantes no adjudicados el “dinero que habían puesto para pagar las tierras”

(fs.240, ampliación 1ª) lo que –como se vio- no resulta de los expedientes

administrativos agregados. Efectivamente en una nota el Sr. Eduardo Ferrarello,

Secretario General del gremio, da cuenta que “nuestra entidad les devolvió a los

citados adjudicatarios (los que fueron dados de baja por desistimiento) la suma

que habían depositado en su oportunidad para la compra del terreno” (sic, fs.287

cit., fs.7 expte. Adm. 2416-6626/88).

A modo de conclusión: la relación negocial nuclear se suscitó entre

Laboratto y la Asociación Empleados de Comercio de Azul, quien percibió los

fondos depositados por la actora, durante largo tiempo, con la finalidad de

afectarlos a la adjudicación de una vivienda en un barrio que luego construyó el

Instituto de Vivienda de la Provincia de Buenos Aires y que –a diferencia de otros

postulantes que luego fueron dados de baja- no le fueron restituidos al ser

excluida del emprendimiento.

III) De lo expuesto colígese que si bien el vínculo jurígeno esencial

entrelazó a Laboratto y a la Asociación, la ulterior participación e intervención del

Fisco provincial –a través del precitado Instituto- generó una relación, en el caso,
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trilateral, toda vez que medió también un nexo de naturaleza obligacional –más

que contractual- entre la actora y el Instituto.

Aunque más bien mediato, y emergente de una conexidad derivada del

objeto de la prestación, el Instituto se integró al plexo obligacional primigenio,

concluyendo las gestiones iniciadas por aquella -el denominado plan

prestacional- edificando el barrio en el inmueble que adquirió con fondos

provistos por la Asociación.

Por ende, y más allá de la naturaleza de la vinculación jurídica entre la

actora y el Estado provincial –de derecho civil o de derecho administrativo- lo

gravitante es que este último tenía aptitud suficiente para ser traído al proceso, a

fines de discutir el objeto sobre el que versa el litigio (doct. Morello-Sosa-

Berizonce, “Códigos” cit. T.IV-B-2191); arts.384, 409, 421, 456, 474 y concs.

C.P.C.; arts.499, 500, 505, 510, 512, 1137, 1138, 1144, 1167, 1190, 1195, 1197,

1198, 1869, 1873, 1874, 1889 y concs. Cód.Civ.).

Lo expuesto significa admitir solamente la aptitud legal para ser

demandado lo que, en orden a la solución que propondré respecto de la

excepción de prescripción interpuesta, no importa en modo alguno pronunciarse

sobre la viabilidad de la pretensión sustancial.

“La ‘legitimatio ad causam’ es la cualidad emanada de la ley que faculta a

requerir una sentencia favorable” (S.C.B.A. Ac.21273, 8/9/73 “Asociación

Vareadores de La Plata c/Cler Enrique s/Cobro de aportes” A.y S.1976-I-40;

Ac.45288, 27/12/91 “Mendoza Maidana Justa c/Ojeda Maidana Jacinto. Daños y

Perjuicios”). En parecida orientación la Corte Nacional sostiene “que la carencia

de legitimación sustancial se configura cuando una de las partes no es titular de

la relación jurídica sustancial en que se sustenta la pretensión, con

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prescindencia de que ésta tenga o no fundamentos” (C.S. 7/11/89 “Ruiz Martha

c/Pcia. de Bs.As.” L.L.1190-C-430).

Consecuentemente corresponde rechazar la excepción de falta de

legitimación pasiva deducida por el Fisco de la Provincia de Buenos Aires, con

costas a su cargo atento el principio objetivo de la derrota (arts. 345 inc. 3 y 68

C.P.C.).

IV) Respecto de la excepción de prescripción opuesta por esa parte,

entiendo debe prosperar.

En efecto, devino firme que la carta documento Nº 1387, remitida por la

actora a la Asociación el 11 de septiembre de 1993, tuvo efectos suspensivos del

plazo de prescripción decenal contra ella, efectos éstos que no alcanzan al

restante codemandado(el Fisco Provincial) que no fue emplazado, ya que la

suspensión acaecida no se propaga al codeudor (arts. 512, 713, 3981, 3982,

3986 y concs. Cód. Civ.).

La Reforma del Código Civil introdujo a la causal de interrupción de la

prescripción contenida en el art. 3986 Cód. Civ. una de suspensión la que, más

allá de su redacción, se interpreta de modo uniforme que consiste en la

interpelación al deudor (Arean Beatriz en Bueres Alberto-Highton Elena, “Código

Civil” T.6B, pág.693; Llambías Jorge-Méndez Costa María Josefa “Código Civil”

T.V-C, pág.802 nº9), lo que aquí -como se vio- operó por el emplazamiento de

pago que le cursó Laboratto a la Asociación.

En tal sentido y por aplicación de los arts. 3981 y 3982 Cód. Civ. rige el

principio de que la suspensión de la prescripción tiene efectos personales,

incluso si las obligaciones son solidarias (a diferencia de la interrupción que

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según el art.713 Cód.Civ. propaga sus efectos respecto los demás), salvo el

caso de las obligaciones indivisibles.

En otras palabras: en las obligaciones de sujeto plural, se trate de

mancomunión simple o solidaria, de objeto divisible, la suspensión de la

prescripción no alcanza a los cointeresados, o sea deudores o acreedores(arts.

515 inc. 2, 3981, 3982, 3986 y concs. Cód.Civ.; Pizarro Ramón D.-Vallespinos

Carlos G.”Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”T 3 pág. 703 n· 2.2 y

4.5 y T 1, pag 541 n·250 , pág. 586 n·2 y pág. 596 n· 3.2).

Esta interpretación, puntualizada en el agravio de la demandada, no tiene

discrepancias en el derecho autoral y jurisprudencial (Arean Beatriz en Bueres

Alberto-Highton Elena “Código Civil” pág.660; Cifuentes Santos-Cifuentes Santos

E.-Sagarna Fernando “Código Civil” T.IV. pág. 647; Bueres Alberto-Mayo Jorge

en “Aspectos generales de la prescripción liberatoria” en Revista de Derecho

Privado y Comunitario n· 22 “Prescripción liberatoria”, pág. 348).

“Los efectos de la suspensión de la prescripción son relativos y personales

(art.3981 Cód.Civ.) de suerte que –con excepción de las obligaciones indivisible-

no se propagan a los restantes codeudores. Ello implica que en las obligaciones

mancomunadas de simple mancomunación o de mancomunación solidaria la

suspensión puede ser invocada por el coacreedor beneficiado y por su porción

en el crédito, sin que los efectos suspensivos se extiendan a los restantes

coacreedores; y únicamente afectará al codeudor alcanzado por la causal, no a

los otros coobligados pasivos, quienes se verán favorecidos por la prescripción”

(Piaggio Anibal “La no suspensión de la prescripción contra el civilmente

responsable no querellado en el reciente plenario “Maciel” en anotación a fallo

C.N.Civ. en pleno, 18/2/2004 “Maciel, Marcos c/Barry, Federico s/Ds. y Pjs.”,

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E.D.206-425 y con remisión al trabajo de Boragina, Juan “Prescripción

liberatoria” J.A. 2001-II-1152).

Se trata de la regla de la relatividad de la suspensión de la prescripción en

la relaciones jurídicas con pluralidad de sujetos (en el caso, pasivos), cuyo

fundamento se ha encontrado en la calidad personalísima del beneficio

(Llambías Jorge Joaquín, “Tratado de Derecho Civil. Parte General” T.II.p.691;

Llambías Jorge Joaquín-Méndez Costa María Josefa “Código Civil Anotado” T.V-

C p.782; Cazeaux Pedro N.-Trigo Represas Félis A. “Derecho de las

obligaciones” T.3 p.701; Borda Guillermo A. “Tratado de Derecho Civil.

Obligaciones” T.II. p.34; Boragina Juan C. “Prescripción Liberatoria” J.A.2001-II-

1153”.

En la jurisprudencia se ha dicho que “la suspensión de la prescripción no

se propaga en sus efectos de uno a otro deudor. Puede alegarse por el acreedor

contra el deudor a quien la eficacia suspensiva perjudica, pero no contra los

demás deudores, ajenos a esa situación (C.Nac.Civ.Sala F, 17/2/94 “Crosetto,

Sandra c/Díaz, Roberto s/Daños y Perjuicios”, Lexis Nº10/6677; C.Nac.Civ. y

Com. Sala 3ª, 9/11/95 “Arrieta Genara c/Estado Nacional/Ministerio del Interior

s/Daños y Perjuicios”, LexisNº7/5775; C.N.Civ. 19/8/98 “Carrivale, Gladis

c/Fernández, Daniel” L.L.1999-D-495.

De algunos de estos fallos se infiere que la cuestión también se vincula

estrechamente con la suspensión de la prescripción que se produce por la

deducción de querella criminal por la víctima de un hecho ilícito (art. 3982 bis

Cód.Civ.). Ello plantea la cuestión conexa de la extensión de los efectos de la

suspensión a los otros demandados no querellados, tema que fue objeto de un

reciente plenario en el fuero civil nacional, que se pronunció por la negativa

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(C.N.Civ. en pleno, 18/2/2004 “Maciel, Marcos c/Barry, Federico s/Ds. y Pjs.”, cit.

con nota de Piaggio Anibal cit. “La no suspensión de la prescripción contra el

civilmente responsable no querellado en el reciente plenario “Maciel”,

pronunciándose por la respuesta afirmativa, junto a la postura de la minoría).

Por consiguiente la suspensión de la prescripción de la acción de cobro

deducida por Laboratto contra la Asociación, producida por efecto de la

interpelación instrumentada en carta documento (confr. fs. 33), carece de

proyección respecto del restante codeudor no emplazado (el Fisco provincial),

por lo que atento el tiempo transcurrido desde la fecha de notificación de la

Resolución n· 2662 del Administrador del Instituto de la Vivienda, del 6 de

septiembre de 1990 -aspecto firme en esta instancia- a la de promoción de la

demanda(28/9/2001) la acción se encuentra prescripta (arts. 4023 Cód.Civ. y

260,261y 344 CPC).

Las costas de la excepción, que se admite, deben ser soportadas por la

codemandada Asociación Empleados de Comercio que trajo a juicio a la

excepcionante, ya que si bien ello fue consentido por la actora, lo fue con

reserva de la imposición de costas (fs. 75,90 vta. y 91).

V) La obligación de restituir las sumas percibidas no pesa sobre el Instituto

sino en quién las recibió y que luego, por las contingencias negociales

analizadas, no fue afectada al destino específico originariamente convenido, por

lo que su retención por la Asociación produciría un empobrecimiento incausado

de la actora con un desplazamiento patrimomial injustificado de la accionada.

El Instituto de la Vivienda, contrariamente a lo afirmado por la Asociación,

no asumió frente a ella ninguna obligación de reintegro. Tan es así que la

elevación de las listas de postulantes para la adquisición de la viviendas la

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47901

realizó la entidad gremial, devolvió los fondos anticipados a quienes fueron

dados de baja, los depósitos de Laboratto se efectuaron en cuentas de aquella y

se concretaron entre junio de 1983 y mayo de 1989, interviniendo el organismo

público, de modo activo, a partir de agosto 1989, fecha en la que se

establecieron por Resolución 1524 las condiciones de la adjudicación lo que

condujo a que -por no encuadrar en ellas- la actora fuera dada de baja, el 6 de

Noviembre de 1990. No obsta esta conclusión la circunstancia de que en 1983

se suscribiera el boleto de venta y en 1985 la escritura traslativa de dominio a

favor del citado Instituto, toda vez que la Asociación siguió igualmente

interviniendo hasta 1990 y, lo que es decisivo, cobrando y disponiendo de las

sumas depositadas por Laborato, incluso las de fecha posterior a la celebración

de aquellos actos jurídicos (conf. recibos fs 5/25 de fecha 5/1983 a 5/1989;

escritura del 30/4/1985, fs.77/83; actuaciones administrativas fs. 76 y 287 de las

que resulta la devolución por la Asociación del dinero aportado por los

adherentes; Resolución del 6/11/1990 de baja de Laboratto como adjudicatario;

arts. 384, 385, 394 y concs. C.P.C.).

La demandada califica su actuación como el cumplimiento “de un mandato

de sus afiliados” y de otros interesados quienes “le encomendaron” la ejecución

de gestiones (sic, responde fs. 68/72 y confesional de fs. 153 vta. Pos.11, arts.

354 y 421 C.P.C.). Lo cierto, reconocido y probado es que la Asociación de

Empleados de Comercio de Azul intervino aglutinando la representación de

numerosos vecinos interesados, afiliados y no afiliados a ese sindicato,

desenvolviéndose en nombre e interés de éstos.

No es del caso ingresar en distinciones dogmáticas acerca de si medió un

mandato representativo, previsto en los arts. 1869 y 1930 Cód.Civ, o un mandato

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no representativo, que se entiende contemplado en el art. 1929 Cód.Civ. ya que

la Asociación aportó el dinero –“con fondos propios”- con el cual el Estado

compró el terreno, invocando allí su propia representación y, por otra parte,

intervino con el Instituto en nombre de los interesados y afiliados (para el distingo

entre mandato con y sin representación ver: Mosset Iturraspe Jorge “Mandatos”

pág. 111 n· 6 y143 n·4; Lorenzetti Ricardo en Bueres Alberto-Highton Elena

“Código Civil” T.4D-pág 207 n·3 y 270 y en su “Tratado de los Contratos” T.II pág

231 n· IV). Es decir, en suma, no modifica la fórmula solutoria distinguir si el ente

gremial actuó sólo en interés y en representación del mandante (Laboratto) o si

concurrieron los intereses de ambos, ya que la Asociación en cierta manera

estaba ejecutando actos inherentes a su propia naturaleza asociacional (arts.

1889, 1892 y concs. Cód.Civ.; ver: Salvat Raymundo-Acuña Anzorena Arturo

“Tratado de Derecho Civil Argentino-Fuentes de las obligaciones” T III pág 125,

137 y 194)-

Lo decisivo es que fracasó el plan prestacional en base al cual se confirió

el encargo, y ello sin culpa de ninguna de las partes, por lo que el dinero

percibido deber ser devuelto, ya que de lo contrario se afectaría el principio

general contenido en nuestro derecho positivo que proscribe el enriquecimiento

sin causa (notas a los arts. 43,784,907, entre otros muchos; Trigo Represas

Félix_-Cazeaux Pedro “Derecho de las obligaciones” T.IV-pág. 368 y ss.). La

configuración de este instituto requiere el empobrecimiento del que paga (“certat

de damno ritando”) y el beneficio del que recibe (“certat de lucro captando”) sin

causa jurídica (C.N.Civ. Sala C, 24/9/81 “Ponce Cipriano c/Silex S.A.” J.A. 982-

III-231; esta Sala, causa Nº43736, 17/10/02 “Brenta Eduardo c/Ortega,

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Eduardo.”) y cuyo fundamento,para buena parte de la doctrina, es la equidad

(Borda Guillermo” Tratado de Derecho Civil.Obligaciones” T.II pág 517,n·d).

Lo contrario consagraría un daño injustificado, afectando el patrimonio de

la actora, en beneficio de la demandada y sin causa legitimante al alterar el

equilibrio negocial entre las partes (arts. 499, 505, 1197, 1198 y concs. Cód.Civ.).

Por consiguiente procede admitir la demanda incoada, con costas a la

accionada vencida (art 68 CPC).

VI) En base al principio de la apelación adhesiva (esta Sala causa 45856,

23/6/04 “Vilches de Rossi” y causa 47411, 13/12/04 “Andriuolo) y atendiendo a

los agravios de la actora, corresponde atender el remanente litigioso que radica

en la forma de actualizar la deuda, la tasa de interés aplicable, la fecha de mora

y la petición desindexadora.

Atento lo pedido, y conforme el principio de congruencia (arts.34 inc.4, 163

inc.6 y 164 C.P.C.) la mora debe fijarse en la fecha de interpelación (fs.33, 11 de

noviembre de 1993; arts.509, 1197, 1198 y concs. Cód.Civ.). En atención a que

el crédito de la actora se pagó en cuotas, y en moneda no vigente, la

actualización en base al índice fijado en primera instancia, previa conversión a la

moneda ahora vigente y hasta la fecha en que entró a regir la Ley de

Convertibilidad, llevará intereses a la tasa moratoria pura del 6% anual (S.C.B.A.,

Ac.85796, 11/8/2004 “Banco de la Provincia de Buenos Aires c/Marcos Miguel y

ots.s/Cobro de pesos” voto Dr.de Lázzari). A partir del 1º de Abril de 1991, se

aplicará la tasa de interés pasiva que paga el Banco de la Provincia de Buenos

Aires para sus depósitos a treinta días (esta Sala, causas Nº36924, 19/3/96

“Lucas Francisco c/Recchia, Domingo. Daños y Perjuicios”; Nº42531, 15/5/01

“Dowie Andrés c/Nativa Compañía de Seguros S.A. s/Cumplimiento Contractual”,

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inclusive en el período posterior a la devaluación económica (esta Sala causas

Nº47369, 18/5/04 “Fortunato”; Nº47363, 26/5/04 “Gondolesi Carlos c/Anglada

Jaime y otros s/Incidente de Ejecución de Honorarios”).

En lo atinente a la alegación de la introducida por el Fisco, a fs.43 vta.

cuando responde uno de los agravios, y prescindiendo de considerar su

procedencia formal –toda vez que resultó ganancioso y la cuestión no fue

argüida por las otras partes, antes perdidosas- lo cierto es que “la jurisprudencia

ha resuelto que no corresponde aplicar la ley 24283 en la Alzada si ello no fue

propuesto oportunamente a la instancia de origen, ya que se vulneraría la valla

que impone el art.272 del C.P.C. (Cám.Nac.Civ. Sala E 23/3/95 “Sociedad Militar,

Seguro de Vida. Institución Mutualista c/Elia Roberto”, D.J.J. 1996-1-293;

Cám.Nac.Com. Sala B, 1/11/95 “Sebastián Héctor c/La Central del Plata Cia. de

Seguros S.A.”; esta Sala Causa Nº37632, 17/7/96 “Fisco de la Pcia.de Bs.As.

c/Franco Atilio y otros s/Daños y Perjuicios”).

Las costas de la demanda que prospera serán a cargo de la Asociación, en

base al principio objetivo de la derrota (art.68 C.P.C.).

Así lo voto

A la misma cuestión, los Señores Jueces, Dres. Peralta Reyes y De

Benedictis y votaron en idéntico sentido.

A LA SEGUNDA CUESTION, el Señor Juez Doctor GALDOS, dijo:

Atento lo acordado al tratar la cuestión anterior, demás fundamentos del

acuerdo, citas legales, doctrina y jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por

los arts.266, 267 y concs. del C.P.C.C., corresponde revocar la sentencia

recurrida. 1) rechazar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el

Fisco de la Provincia de Buenos Aires, con costas a su cargo; 2) acoger la

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47901

excepción de prescripción opuesta por el Fisco de la Provincia de Buenos Aires

con costas a la demandada Asociación Empleados de Comercio de Azul; 3)

admitir la demanda deducida por Lilias Clotilde Laboratto contra la Asociación

Empleados de Comercio, a quien se condena a pagar la suma, y los accesorios

fijados en Primera Instancia, a partir de la fecha de mora (11 de Noviembre de

1993), rigiendo la tasa de interés moratorio del 6% anual durante el período de

reajuste de la deuda por desvalorización monetaria, y la tasa pasiva del Banco

de la Provincia de Buenos Aires para sus operaciones de depósito durante 30

días, desde el 1º de abril de 1991. Con costas a la demandada vencida (art.68

C.P.C.). Difiriendo la regulación de honorarios para su oportunidad (arts.31 y 51

ley 8904).

Así lo voto.

A la misma cuestión, los Señores Jueces, Peralta Reyes y De Benedictis,

votaron en igual sentido.

Con lo que terminó el Acuerdo, dictándose la siguiente:

S E N T E N C I A

Azul, 8 de Marzo de 2005.-

AUTOS Y VISTOS:

CONSIDERANDO:

Por todo lo expuesto, atento lo acordado al tratar las

cuestiones anteriores, demás fundamentos del acuerdo, citas legales, doctrina y

jurisprudencia referenciada, y lo dispuesto por los arts.266, 267 y concs. del

C.P.C.C., REVÓCASE la sentencia recurrida. 1) RECHÁZASE la excepción de

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falta de legitimación pasiva opuesta por el Fisco de la Provincia de Buenos Aires,

con costas a su cargo; 2) ACÓGESE la excepción de prescripción opuesta por el

Fisco de la Provincia de Buenos Aires con costas a la demandada Asociación

Empleados de Comercio de Azul; 3) ADMÍTESE la demanda deducida por Lilias

Clotilde Laboratto contra la Asociación Empleados de Comercio, a quien se

condena a pagar la suma, y los accesorios fijados en Primera Instancia, a partir

de la fecha de mora (11 de Noviembre. de 1993), rigiendo la tasa de interés

moratorio del 6% anual durante el período de reajuste de la deuda por

desvalorización monetaria, y la tasa pasiva del Banco de la Provincia de Buenos

Aires para sus operaciones de depósito durante 30 días, desde el 1º de abril de

1991. Con costas a la demandada vencida (art.68 C.P.C.). DIFIÉRESE la

regulación de honorarios para su oportunidad. Notifíquese por Secretaría y

devuélvase. Fdo.: Dra.Ana María De Benedictis – Presidente – Cámara Civil y

Comercial – Sala II – Dr.Víctor Mario Peralta Reyes - Juez – Cámara Civil y

Comercial – Sala II – Dr.Jorge Mario Galdós – Juez – Cámara Civil y Comercial –

Sala II. Ante mí: Dra.María Fabiana Restivo – Secretaria – Cámara Civil y

Comercial – Sala II.---------------------------------------