Because the common law, even in more diluted form, still does not rely on the interpretation

of canonical texts, its ruleness must be found elsewhere. Although authoritative descriptive
rules in professional discourse may take on prescriptive status, more commonly the rule-based
constraint within the common law is grounded in the principle of precedente. In dealing both
with authoritative interpretations of statutes and with common-law decisions, legal systems
characteristically purport to rely on precedent, and frequently justify that reliance by reference
to many of the same virtues that are used to justify rule-based decision-making, such as
predictability, stability, and decision-maker disability. This suggests that there may be an
affinity between rule-based and precedent-based decision-making, an affinity that itself may
explain why decision-making systems valuing these traits find a place both for rules and for a
strong system of precedent.

But just what is it to rely on precedent? The bare skeleton of an appeal to precedent is easily
stated: the previous treatment of occurrence "A" in manner "X" constitutes, solely because of
its historical pedigree, a reason for treating "A" in manner "X" if and when "A" again occurs. It
is important to recognize that although we can use the past for many purposes, not every use
of the past involves reliance on precedent. We must, for example, differentiate an argument
from precedent from an argument from experience.

Como o direito comum, mesmo em forma mais diluída, ainda não depende
da interpretação dos textos canônicos, é difícil encontrar em algum
outro lugar. Embora as regras descritivas autorizadas no discurso
profissional possam assumir o status prescritivo, mais comumente a
restrição baseada em regras no direito comum é fundamentada no
princípio de precedente. Ao lidar tanto com interpretações autorizadas
de estatutos quanto com decisões de direito comum, os sistemas
jurídicos caracteristicamente pretendem confiar em precedentes, e
freqüentemente justificam essa dependência por referência a muitas das
mesmas virtudes que são usadas para justificar a tomada de decisões
baseadas em regras, tais como como previsibilidade, estabilidade e
deficiência do tomador de decisão. Isso sugere que pode haver uma
afinidade entre a tomada de decisão baseada em regras e baseada em
precedentes, uma afinidade que, em si mesma, pode explicar por que os
sistemas de tomada de decisão que valorizam esses traços encontram um
lugar tanto para as regras como para um forte sistema de precedentes.
Mas apenas o que é confiar no precedente? O esqueleto desencapado de
um apelo ao precedente é facilmente declarado: o tratamento prévio da
ocorrência "A" na forma "X" constitui, apenas por causa de seu
pedigree histórico, uma razão para tratar "A" na forma "X" se e quando
" A "ocorre de novo. É importante reconhecer que, embora possamos usar
o passado para muitos propósitos, nem todos os usos do passado
envolvem dependência de precedentes. Devemos, por exemplo, diferenciar
um argumento do precedente de um argumento da experiência.
The problem of precedent is thus before us. No two events are exactly alike, but the idea of
precedential constraint presupposes that a prior decision will control a subsequent set of facts
that are like the first. Yet given the lack of absolute identity, the determinant of likeness must
come from somewhere other than the allegedly constraining decision of particular facts. Under
one view, that determinant of likeness, or rule of relevance, is supplied by the second court.
Because the first (precedent) case contains no generalization, the decision-maker in the
second (instant) case creates the generalization at that time, in light os the circumstances of
the instant case as well as those of the precedent case. Should it turn out that something
about the difference between sparkling water and ginger beer was perceived at the time the
instant case is decided to be normatively relevant, it is open to the judge to craft a different
generalization, one that includes the precedent case but not the instant case. It should be
apparent, however, that this process is substantially non-constraining. Any number of
generalizations could be constructed that would include the precedent case but not the instant
case, or vice versa, and any number could be constructed to include both. As a result, the
naked decision in the first case alone, as a set of facts and a result, can after the fact be taken
to be an instance of any number of overlapping but non-congruent categories, and thus cannot
serve to provide the rule-like constraint on subsequent cases that adherence to precedent is
often thought to provide. This conclusion does not change if there are numerous precedent
cases rather than just one.

O problema do precedente está assim diante de nós. Nenhum dois eventos

são exatamente iguais, mas a idéia de restrição precedente pressupõe
que uma decisão anterior irá controlar um conjunto posterior de fatos
que são como os primeiros. No entanto, dada a falta de identidade
absoluta, o determinante da semelhança deve vir de algum lugar além da
decisão supostamente restritiva de fatos particulares. Sob um ponto de
vista, esse determinante da semelhança, ou regra de relevância, é
fornecido pelo segundo tribunal. Como o primeiro caso (precedente) não
contém generalização, o tomador de decisão no segundo caso
(instantâneo) cria a generalização nesse momento, na luz das
circunstâncias do presente caso, bem como no caso precedente. Deveria
descobrir que algo sobre a diferença entre a água com gás e a cerveja
de gengibre foi percebido no momento em que o caso atual é decidido
ser normativamente relevante, é aberto ao juiz elaborar uma
generalização diferente, que inclua o caso precedente, mas não o caso
atual. Deve ser evidente, no entanto, que este processo é
substancialmente não restritivo. Poderia ser construído qualquer
número de generalizações que incluíssem o caso precedente, mas não o
caso instantâneo, ou vice-versa, e qualquer número poderia ser
construído para incluir ambos. Como resultado, a decisão nua no
primeiro caso sozinho, como um conjunto de fatos e um resultado, pode,
após o fato, ser considerada uma instância de qualquer número de
categorias sobrepostas, mas não congruentes, e, portanto, não pode
servir para fornecer a restrição semelhante a uma regra em casos
subsequentes, que a adesão ao precedente é frequentemente pensada para
fornecer. Esta conclusão não muda se houver numerosos casos
precedentes e não apenas um.