Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 7452387

OPINIÓN Nº 150-2015/DTN

Entidad: Programa Nacional de Saneamiento Urbano

Asunto: Cancelación del proceso de selección

Referencia: Oficio N° 6034-2015/VIVIENDA/VMCS/PNSU/1.0

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Programa Nacional de

Saneamiento Urbano formula consulta referida a la cancelación del proceso de selección en
el marco de la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y la Segunda Disposición
Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-
2008-EF (en adelante, el “Reglamento”).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas

necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

La consulta formulada es la siguiente:

“¿Se habría transgredido la Ley de Contrataciones del Estado si una Entidad que
originalmente convoca un proceso de selección para ejecución de una obra pública y
luego decide cancelarla con el fin que dicha obra pública se ejecute por administración
directa?”. (sic).

2.1 En principio, debe señalarse que, en el marco de la normativa de contrataciones del

Estado, los procesos de selección culminan de forma previa a la suscripción del
contrato, dado que producido este último evento se da inicio a la etapa de ejecución
contractual1.
1
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo proceso de contratación se desarrolla en tres (3) fases:

 Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) definición de necesidades y aprobación del
Plan Anual de Contrataciones; ii) realización de un estudio de posibilidades que ofrece el mercado, iii) la
aprobación del expediente de contratación, entre otros; iv) designación del Comité Especial; y, v)
elaboración y aprobación de las Bases.
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No obstante, el artículo 22 del Reglamento dispone que el proceso de selección

pueda culminar, entre otras causales, cuando la Entidad dispone su cancelación.

Al respecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 34 de la Ley, un proceso

de selección puede ser cancelado, cualquiera que sea el estado en que se encuentre,
siempre que se deba a “i) razones de fuerza mayor o caso fortuito; ii) cuando
desaparezca la necesidad de contratar; o, iii) cuando persistiendo la necesidad, el
presupuesto asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia
declarados expresamente, bajo su exclusiva responsabilidad”. Dicha decisión debe
adoptarse hasta antes del otorgamiento de la Buena Pro, mediante Resolución o
Acuerdo2 debidamente sustentado y publicado3.

Como puede advertirse, los supuestos de cancelación de un proceso de selección

están definidos expresamente en la normativa de contrataciones del Estado; por lo
que, a efectos de declarar la cancelación de un proceso, la Entidad debe verificar y
sustentar el cumplimiento de tales condiciones.

2.2 Ahora bien, la doctrina reconoce el derecho de la Administración Pública de dejar sin
efecto los procesos de selección que convoque, siempre que ello se verifique en
forma previa a la adjudicación. Se trata pues, de la denominada facultad de
“revocación al llamado a licitación” 4 o acto de convocatoria, la cual se encuentra
recogida en nuestra normativa sobre contrataciones del Estado, aunque sujeta a las
causales taxativas antes mencionadas. El carácter taxativo en la aplicación de esta
figura se sustenta en que “no es infrecuente que la Administración deje sin efecto
llamados a licitación pública, mediante actos ilegítimos. Un supuesto habitual es
adoptar esa decisión invocando, genérica y dogmáticamente, razones de mérito,
oportunidad o conveniencia, sin explicar cuales son esas razones y cómo se orientan
a la satisfacción del interés público. Actos de esa índole adolecen, en nuestra
opinión, de vicios graves en la causa, la motivación y el fin, porque con ese modo de
accionar la autoridad administrativa pretende erigir en sustento suficiente de la
legitimidad del acto su propio y exclusivo juicio subjetivo”5.

 Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;

ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución de consultas; iv) formulación y absolución de
observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas; vii) calificación y evaluación de
propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de la suscripción del contrato.

 Ejecución contractual, que va desde la suscripción del contrato hasta el pago por las prestaciones
ejecutadas.
2
Cabe precisar que la resolución o acuerdo que formaliza la cancelación debe ser emitida por el funcionario
que aprobó el expediente de contratación u otro de igual o superior nivel.
3
De acuerdo con lo establecido en el artículo 79 del Reglamento, cuando la Entidad decide cancelar un
proceso de selección en virtud de lo señalado en el artículo 34 de la Ley, debe comunicar su decisión dentro
del día siguiente y por escrito al Comité Especial, debiendo registrar la resolución o acuerdo que formaliza la
cancelación en el SEACE al día siguiente de esta comunicación.
4
DROMI, Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires, 1987. Pág. 276.
5
COMADIRA, Julio Rodolfo. La Licitación Pública. Ediciones Depalma, Buenos Aires 2000. Pág. 138.
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En ese sentido, debido a que la utilización de la cancelación puede acarrear

consecuencias gravosas para los participantes o postores, quienes perderían su
expectativa y posibilidad de ser beneficiados con la Buena Pro del proceso y
contratar con el Estado –es decir, por las consecuencias negativas que en
determinados casos podría generar la adopción de una decisión de ese nivel- se
establece la aplicación restrictiva del mencionado mecanismo.

Por ello, a efectos de establecer la viabilidad de cancelar un proceso de selección, la

Entidad previamente deberá determinar las razones que la lleven a adoptar dicha
decisión, debiendo además verificar si tales razones se encuadran en alguno de los
supuestos establecidos en el citado artículo 34 de la Ley, de lo contrario no existirá
habilitación legal que respalde la cancelación.

Para fundamentar su decisión la Entidad deberá apoyarse en un sustento técnico,

verificable6, así como en los principios que rigen la contratación pública. Finalmente,
cabe indicar que, una vez aprobada la cancelación, la Entidad se encontrará impedida
de continuar o reanudar con el proceso de selección, ya que a través de la
cancelación optó por su término.

2.3 De otro lado, debe indicarse que el artículo 76 de la Constitución Política permite
que mediante ley se establezcan excepciones a la aplicación de la normativa de
contrataciones del Estado; es decir, que ciertas contrataciones, aun cuando involucren
la erogación de fondos públicos, se sometan a procedimientos o requisitos distintos a
los contenidos en dicha normativa.

Sobre el particular, el numeral 3.3 del artículo 3 de la Ley precisa los supuestos en
los cuales dicha norma y su Reglamento no son aplicables, entre estos, “La
modalidad de ejecución presupuestal directa contemplada en la normativa de la
materia, salvo las contrataciones de bienes y servicios que se requieran para ello.”
(El resaltado es agregado).

Al respecto, cabe señalar que el literal a) del artículo 59 de la Ley Nº 28411, Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, indica que la Ejecución Presupuestaria
Directa “(…) Se produce cuando la Entidad con su personal o infraestructura es el
ejecutor presupuestal y financiero de las Actividades y Proyectos así como de sus
respectivos componentes.” (El subrayado es agregado).

Asimismo, la Resolución de Contraloría Nº 195-88-CG, establece un conjunto de

disposiciones que regulan la ejecución de obras públicas por administración directa;
entre estas, aquella que señala que las Entidades que programen la ejecución de obras
públicas por administración directa deben contar con la asignación presupuestal
correspondiente, el personal técnico-administrativo y los equipos necesarios.

De conformidad con las normas citadas, la ejecución de obras públicas por

administración directa se encuentra fuera del ámbito de aplicación de la normativa de
6
Al respecto, conforme al Principio de Imparcialidad, previsto en el literal d) del artículo 4 de la Ley “Los
acuerdos y resoluciones de los funcionarios y órganos responsables de las contrataciones de la Entidad, se
adoptarán en estricta aplicación de la presente norma y su Reglamento; así como en atención a criterios
técnicos que permitan objetividad en el tratamiento a los postores y contratistas”.
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contrataciones del Estado; sin embargo, la contratación de bienes y servicios

requeridos para la ejecución de la obra deben contratarse bajo los procedimientos
regulados por dicha normativa, siempre que estos sean contratados con cargo a
fondos públicos.

Por tanto, no corresponde a este Organismo Supervisor pronunciarse respecto de la

pertinencia de ejecutar una obra por administración directa, ya que ello corresponde a
una decisión de gestión de exclusiva responsabilidad del Titular de la Entidad, no
sujeta a las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado.

3 CONCLUSIONES

3.1 Solo es posible cancelar un proceso de selección, hasta antes del otorgamiento de la
Buena Pro, siempre que se presente alguno de los siguientes supuestos:
i) por razones de fuerza mayor o caso fortuito; ii) cuando desaparezca la necesidad
de contratar; o, iii) cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto asignando tenga
que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente.

3.2 A efectos de establecer la viabilidad de cancelar un proceso de selección, la Entidad

previamente deberá determinar las razones que la lleven a adoptar dicha decisión,
debiendo además verificar si tales razones se encuadran en alguno de los supuestos
establecidos en el citado artículo 34 de la Ley, de lo contrario no existirá habilitación
legal que respalde la cancelación.

3.3 No corresponde a este Organismo Supervisor pronunciarse respecto de la pertinencia

de ejecutar una obra por administración directa, ya que ello corresponde a una
decisión de gestión de exclusiva responsabilidad del Titular de la Entidad, no sujeta a
las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado.

Jesús María, 25 de septiembre de 2015

SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ

Director Técnico Normativo

RAC.