COMPENDIO DE DERECHOS REALES

CARLOS LASARTE ÁLVAREZ

Catedrático de la Universidad Nacional de Educación a Distancia (Madrid)
Vocal Permanente de la Comisión General de Codificación
Presidente del Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho
de Familia en España (IDADFE)

COMPENDIO
DE DERECHOS REALES
DERECHOS REALES E HIPOTECARIO

QUINTA EDICIÓN

Actualizada con la colaboración de

Ángel M. Mariño de Andrés
Profesor Titular de Derecho Civil
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ISBN: 978-84-9123-131-8
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C/ Antonio Gaudí, 15
MADRID 1 BARCELONA 1 BUENOS AIRES SÁO PAULO
Polígono Industrial El Palomo- 28946 Fuenlabrada (Madrid)
2016 MADRID, 2016
 Al profesor Gregario Peces-Barba Mortínez,
entrañable amigo, por tontos conceptos egregio y admirado,
con el intenso recuerdo de la ilusión compartido en la creación
de la espléndido Universidad Cortos I// de Madrid.
In memoriam
 X [N DICE

Pág.

8.1. Las prohibiciones legales de d isponer................ ...................... ....................... 14

8.2. Las p rohibiciones voluntarias de disponer ....................................................... 1S
A) Los actos a tit ulo gratuit o y las prohibicio nes de disponer....................... 15
B) Las prohibicio nes de disponer en los actos a titulo oneroso .................... 15
8.3. Las denominadas prohibiciones j udiciales y adm inistrativas de dispo ner ....... 15
9. LOS LÍM ITES INTRÍNSECOS O INSTITUCI ONALES DE LA PROPIEDAD ................. ...... 16
9.1. La teoría de los actos de emulación .......................................... .............. . 16
9.2. El abuso del derecho ............ ............................. .............................................. . 17
A) La construcció n jurisprudencia! del principio .................................... .. .. 17
B) La fo rm ulación legal de la prohibición del abuso del derecho .................. 18
ÍNDICE C) Expansión y ret roceso del abuso del derecho .................................. ...... .. 19
9.3. La f unción socia l de la propieda d ........................................................ .. 20
A) El reconocimiento constit ucional de la p ropiedad privada de limitada po r
la f unción social .......... ...................................... ...................................... . 20
Pág. B) La falt a de reconocimiento de la pro piedad como derecho fu ndamental. 21
ABREVIATURAS ................................................................................................................ . XXV C) La función social de la p ro p iedad co m o conce pt o juríd ico ind ete r-
m inado ......................... ...................................................... ...................... . 21
PRÓLOGO .................................................................... ............................................... . XXIX 10. EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA ...................... ....................... . 22
SEMBLANZA DEL PROF. CARLOS LASARTE .............. ................. .......................... .... . XXXI 11. REFERENCIA A LAS PROPIEDADES RÚ STICA Y URBANA .... ........................................ .. 23
11.1. La propiedad rústica ............... .............. ..................... ................... ................... . 23
CAPÍTULO 1 11.2. La propiedad urbana .............. ................................. ...................................... .. 2S
EL DERECHO DE PROPIEDAD
CA PÍTULO 2
l. EL FENÓMENO DE LA APROPIACIÓN PRIVADA Y SU REGULACIÓN JURÍDICA ...... ...... . 1
1.1. El pretendido carácter absoluto de la propiedad ........................................ .... . LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES
1
1.2. Planteamiento político y formulación técnica ................................................ .. 2 l. LAS PROPIEDADES ESPECIALES EN GENERA L ................................... ....................... .. 27
1.3. La cuestión de los límites y las limitaciones de la propiedad ...................... .... . 2 1.1. Int roducción ......... .................... ................ ....................................................... . 27
2. LÍNEAS MAESTRAS DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL: PROPIEDAD Y «PROPIEDADES ESPE- 1.2. La categoría de las propiedades especiales en el mo m ento codificador: Ley de
CIALES>>Y PLURALISMO DE LA PROPIEDAD .............................................................. .. 3 Bases y Código Civil ................................................. ....................................... .. 28
2.1. La formulación de la consideración pluralista de la propiedad ................... .. .. 3 1.3. Las Leyes especia les regu lado ras de la m ateria ............................................. .. 29
2.2. Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada ........................ .. 4 1.4. La heterogeneidad de supuestos integrados en la catego ría lega l .................. . 30
3. EL PODER O LA FACULTAD DE EXCLUSIÓN ............ .................................................... .. 4 l. S. Las cat egorías de bienes .................................................................................. . 31
3.1. La facultad de cerra r o cercar las heredades: el deslinde ............. ................. .. S 2. RECAPITULACIÓN SOBRE LOS RECURSOS NATURALES Y LA CATEGORÍA DE LAS PRO-
3.2. Referencia al ius usus inocui ............................................................ .. ............. .. 6 PIEDADES ESPECIALES ......................................... ............... ....................... ............... .. 33
4. LA FACULTAD DE GOCE ............................................ ................. ................................ .. 6 3. PREM ISA SOBRE LAS PROPIEDADES INTELECTUAL E INDUSTRIAL............................ .. 34
4.1. Goce y disfrute ................................................................ ............................... .. 4. LA PROPIEDAD INTELECTUAL ........................................................................ . 34
6
4.2. Atribución y adquisición de los frutos ............................................................ .. 8 4.1. Contenido de la propiedad int electual. ........................................................... . 3S
A) La denominada «accesión discreta» ........................................................ . 8 A) Aspectos pat rimoniales .... ................. .................... .. .................... ........... .. 35
B) Percepción de los frutos ............................................. ............................ .. 9 B) Aspectos morales................. ..................................... ............................. .. 36
C) La transmisión del iusfruendi ................................................................. .. 9 4.2. Tem poralidad del derecho de autor ....... ........ ................................................. 36
4.3. La extensión del dominio en sentido vertical. ................................................ .. 9
S. LÍMITES Y LIMITACIONES AL PODER DE GOCE: UTILIDAD PÚBLICA Y UTILIDAD PRI- CAPÍTULO 3
VADA ........................................................................................................... .............. . 10 LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL
5.1. Las relacion es de vecindad ............................ ........................ ........................... 10 l. COMUNIDAD Y COPROPIEDAD ............... .............. .......................... .......................... .. 37
A) La insuficiente regulación del Código Civil ................... .. .......................... . 11 2. LAS LLAMADAS COM UNIDADES «ROM ANA» Y «GERMÁNICA» Y LA PROPIEDAD DI-
B) La caracterización legal de servidumbres ................................................. 11 VIDIDA ................ ................... .................................................................................... . 37
C) El planteamie nto actual de las relaciones de vecindad y la responsabili- 2.1. Las características diferenciales de las com unidades romana y germá nica .. 37
dad por las inmisiones .............................................................................. 12 2.2. La relativa intrascendencia de la cont raposició n.......................................... . 38
6. LA MEDIANERÍA ...................... ............................................................ ....................... . 12 2.3 . La denom inada propiedad dividida ................................................................ .. 39
7. LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN ..................................... ..................... ......................... 13 3. LA COPROPIEDAD POR CUOTAS ................................................................................ . 39
7.1. La realización de actos dispositivos .......................................... ...................... .. 13 4. FACULTADES Y DEBERES DE LOS CONDUEÑOS RESPECTO DE LA COSA COMÚN ........ . 40
7.2. La disposición como facultad integrad a en el derecho subj etivo ..................... 13 4. 1. Uso y disfrute de los bienes comunes ............................................................. . 40
8. LAS PROHIBICIONES DE DISPONER......... .......................................... ......................... . 14 4.2. Co nservación y defe nsa en juicio ..................................................................... 41
[N DICE XI XII [N DICE

Pág. Pág.
4.3. Administración de la cosa común ................................................... . 41 5.2. Posesión en concepto de titu lar y de no titu lar ......................................... . 68
4.4. Disposición y alteración de la cosa común ...................................................... . 42 5.3. La posesión en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado «servidor
4.5. Contribución a los gastos comunes ................................................................ .. 43 de la posesión» ................ ............................................................................... . 69
S. ENAJENACIÓN O DISPOSICIÓN DE LA CUOTA PRIVATIVA .......................................... . 43 5.4. Posesión mediata e inmediata ....................................................................... .. 70
6. LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN ............................................................................. 44 S.S. Posesión injusta o viciosa ........................ ......................................................... 71
6.1. La acción de división .................................... .................................................... 44 5.6. Posesión d e buena y de mala fe ...................................................................... 72
6.2. El pacto de indivisión ..................................................................................... .. 44 5.7. La tolerancia posesoria y la posesión preca ria ............................................... .. 74
6.3. La objetiva indivisibilidad de la cosa ............................................... ................. 45
7. LA PRÁCTICA DE LA DIVISIÓN ........................................................................ ............. 46 CAPÍTU LO S
7.1. Por los interesados .......................................... ................................................. 46 DINÁMICA DE LA POSESIÓN
7.2. Por árbitros o amigables componedores ............................................ ............. 47
l. SUJETOS DE LA POSESIÓN .................................................. ....................................... . 77
7.3. División judicial ................................................................................... ............ . 47
1.1. Las reglas de capacidad .............................................................. .................... .. 77
8. EFECTOS DE LA DIVISIÓN .......................................................... .................................. 48
1.2. La coposesión ............................................................................. ................ .... .. 78
8.1. Entre los comuneros ...................................................................................... .. 48
2. EL OBJETO DE LA POSESIÓN ..................................................................................... .. 78
8.2. Respecto de terceros ................................................................................. ...... . 48
9. LA PROPIEDAD HORIZONTAL: NORMATIVA APLICABLE .............. ................................ 49 2.1. La posesión de las cosas .................................................................................. . 78
2.2. La posesión de los derechos......................... ........... ........................................ . 79
9.1. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas ......... .. 50
2.3. La susceptibilidad de apropiación .................................................................. .. 79
9.2. Estatutos y normas de régimen interior ......................................................... .. 51
3. ADQU ISICIÓN DE LA POSESIÓN ........................................................... ...................... . 80
10. PROPIEDAD DE LAS PARTES PRIVATIVAS Y COPROPIEDAD DE LOS ELEMENTOS CO-
MUNES ......................................... .................... ................ .................... ..................... . 51 3.1. La ocupación mat erial .................................................................................... .. 80
3.2. La transmisión de la posesión ........................................................................ .. 80
10.1. Derechos del propietario sobre las partes privativas ...................................... . 52
3.3. La transmisión por minist erio de la ley: la llamada posesión civilísima .......... . 81
10.2. Derechos del propietario sobre los element os o partes comunes ................... . 53
11. OBLIGACIONES DEL PROPIETARIO ............................................................................. . 4. ADQUISICIÓN POR SÍ Y POR REPRESENTANTE ........................................................... . 82
53
12. LA CUOTA DE PARTICIPACIÓN ............................................. ................................... .... . 53 4.1. La representación en la adquisición de la posesión ....................................... .. 82
12.1. Fijación en el titulo constitutivo e inmodificabilidad de la cuota ................ .... . 4.2. La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato ............................... .. 83
54
12.2. Posibilidad de impugnación de la cuota injusta .............................................. . 54 S. LA CONTINUACIÓN DE LA POSESIÓN: LAS PRESUNCIONES POSESORIAS ................. .. 83
12.3. Fijación de la cuota en centésimas.................................................................. . 54 5.1. Presunción de bue na fe ........... ...................... .................................................. . 84
13. RÉGIMEN BÁSICO DE FUNCIONAMIENTO DE LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS... 55 5.2. Presunción de continuidad posesoria ............................................................ .. 84
13.1. La junta de propietarios .............................................. ................................... .. 5.3. Presunción de titularidad o de legitimidad posesoria .................. ................... . 85
55
13.2. El presidente ................................................................................................... . 5.4. Presunción de posesión accesoria de bienes muebles ................................... . 85
56
13.3. El secretario..................................................................................... . S.S. Presunción de posesión inte rmedia ............................................................... .. 85
56
13.4. El administrador ........................................ .... ............. .................................... . 56 6. LA PÉRDIDA DE LA POSESIÓN ................................................................................... .. 86
6.1. El abandono de la cosa ................ .................................................................... . 86
CAPÍTULO 4 6.2. La cesión hecha a otro por títu lo oneroso o gratuito .... ................... .............. .. 86
6.3. La destrucción o pérdida total de la cosa ........ ................................................. 87
LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN
6.4 . La posesión aj ena: el despojo posesorio ......................................................... . 87
l. LA ELASTICIDAD DEL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES....................................... .. 59
1.1. Aproximación al concepto de derecho real. .................................................... . 59 CAPÍTULO 6
1.2. Caracterización general de los derechos reales ............................................. .. 59 LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN
1.3. Clasificación de los derechos reales limitados ............................................... .. 60
1.4. Titularidad jurídico-real y posesión ................................................................. . 60 l. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN EN GENERAL ................................................. . 89
1.5. La generalidad del fenómeno posesorio : la posesión como hecho y como de- l. l. El goce y disfrute de la cosa ............................................................................ . 89
recho ................................................................................... ................... ......... . 61 1.2. Las presunciones favorables al poseedor (remisión) ..................................... .. 90
2. PERFIL HISTÓRICO Y FORMULACION ES DE LA POSESIÓN ......................................... .. 61 1.3. Otros efectos ........................................................................ .......................... .. 90
2.1. Introducción .................................................................... ................................ . 61 2. LA LIQUIDACI ÓN DEL ESTADO POSESORIO ................................................................. 90
2.2. La Ley de Bases de 1888: la posesión como emanación del dominio .............. 62 2.1. Noción general .................................................................... ........................... .. 90
2.3. La ubicación normativa y sistemática de la posesión ....................................... 63 2.2. El criterio de la bue na o mala fe ....................................................................... 91
2.4. La posesión como hecho ........................................................................ ........ .. 63 2.3. El régimen de los frutos ................... .............................................................. .. 91
2.5. /us possidendi e ius possessionis .................................................................... .. 64 2.4. Los gastos ....................................... ....................... .................................... ...... . 92
3. LA NATURALEZA DE LA POSESIÓN ...................................................... ...................... .. 65 A) Gast os necesarios .......................................... .......................................... . 92
4. EL FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA .................................................. .. 66 B) Gastos útiles o mejoras ........................................................................... .. 92
S. LAS CLASES DE POSESIÓN ......................................................................................... .. 67 C) Gastos suntu arios .......................................... .................. ....................... .. 93
S. l. Posesión civil y posesión natural: la posesión en concepto de dueño ............. 67 2.S. La responsabilidad del poseedor por deterioro o pérdida de la cosa ............. . 94
[NOICE XIII XIV [NOICE

Pág. Pág.
2.6. El prorrateo de las cargas ............................................................................... . 94 C) El simple acuerdo transmisivo: la traditioficto .............. .. ...................... .. 113
2. 7. La virtualidad de las reglas del Código Civil sobre la liquidación del estado D) La cuasitradición o tradición de derechos ...... ........................................ .. 113
posesorio .................................... ..................................................................... . 94
3. LA EFICACIA LEGITIMADORA DE LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES: LA ADQUISI-
CIÓN A NON DOMINO .. .. ...................... ................. ... .............................. ................. . CAPÍTU LO 8
9S
3.1. Planteamiento del tema ............... .................................................... ............... . 9S OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN
3.2. El artículo 85 del Código de Comercio .......... ................ .................................. . 96 l. LA OCUPACIÓN........................................................................................................... llS
3.3. El artículo 464 del Código Civil: la equivalencia entre posesión y título ........ .. 97 1.1. Concepto y requisitos....................................................................................... 115
A) Tesis romanista ........................................................................................ . 97 A) La aprehensión de la cosa......................................................................... 115
B) Tesis germanista ...................................................................................... .. 97 B) El ánimo de apropiación dominical ........................................................... 115
C) La jurisprudencia ........................................ ............................... .............. .. 97 C) La carencia de dueño................................................................................ 116
4. LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN .............................................................................. 99 1.2. La exclusión de los bienes inmuebles del ámbito de la ocupación.................. 116
4.1. Los interdictos de retener y reco brar la posesión .......................................... .. 100 A) Ley de Mostrencos y Ley de Patrimonio del Estado.................................. 116
A) La ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 ....................... .............................. . 100 B) La regulación cont emporánea: la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Ad-
B) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 .................................................... . 100 ministraciones públicas............................................................................. 116
C) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ..................................... ............... . 101 1.3. Otros bienes excluidos de la ocupación ........................................................... 117
4.2. La acción publiciana ......................................................................................... 101 2. LAS COSAS PERDIDAS: EL HALLAZGO......................................................................... 118
4.3. El denominado interdicto de adquirir: la posesión de los bienes hereditarios. 103
2.1. El régimen del Código Civil............................................................................... 118
2.2. Los hallazgos regulados por leyes especiales................................................... 119
CAPÍTULO 7 3. EL TESORO OCULTO.......................... ......................................................................... 119
ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIÓN 3.1. Concepto y regulación del Código civil............................................................. 119
3.2. Reglas de atribución..................................................................................... .... 120
l. INTRODUCCIÓN: LA ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES .................................. 105 3.3. Primacía de los intereses generales: legislación de Patrimonio Histórico ........ 121
2. LOS MODOS DE ADQUIRIR: EL ARTÍCULO 609 DEL CÓDIGO CIVIL ............... ............... 105 4. REFERENCIA A LA CAZA YLA PESCA.................. ............... .. .................... .................... 122
2.1. Los contratos de finalidad traslativa y la t radición ............ ............................... 106 S. ANIMALES ESCAPADOS............................................................................. .................. 123
2.2. La donación, en particular.............................................................................. .. 106 6. LA ACCESIÓN........................................................................................................... ... 124
2.3. La sucesión mortis causa ................................................................................ .. 106
6.1. Accesión de inmueble a inmueble ................................................................... 124
2.4. El origen legal de ciertos derechos reales ........................................................ 106
2.5. La usucapión ................ ................... ................................................................. 107 A) Aluvión y avulsión..................................................................................... 125
2.6. La ocupación .................................................................................................... 107 B) Mutación de cauce.................................................................................... 126
2.7. La accesión ....................................................................................................... 107 C) Formación de isla................................................................... ................... 126
3. ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES ....................... 107
6.2. Accesión de mueble a inmueble...................................................................... 127
A) Suelo propio y materiales ajenos.............................................................. 127
~:~: ~~~~:~:~:~~~:¡~~na~~~::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::
107
107 B) Materiales propios y suelo ajeno.............................................................. 127
C) Suelo ajeno y materiales ajenos............................................................... 128
A) Adquisición derivativa traslativa ............................................................... 108
B) Adquisición derivativa constitutiva ......................................................... .. 108 6.3. La denominada accesión invertida o const rucción extralimitada.................... 128
3.3. Razones de la diferenciación entre ambas ....................................................... A) La construcción extralimitada y la inversión de las reglas de accesión..... 128
108
B) Requisitos de la accesión invertida según la jurisprudencia del Tribunal
3.4. Otras clasificaciones de los modos de adquirir ................................................ 108
Supremo......... .................................. ... ................ ... ................................... 129
4. LA ADQU ISICIÓN O TRANSMISIÓN DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES ....... ...... . 108 C) Efectos de la accesión invertida: el pago del terreno invadido................. 129
4.1. La transmisión derivativa en Derecho español................................................. 109 6.4. Accesión de mueble a mueble......................................................................... 130
4.2. La teoría del título y el modo ............. .......................................................... .. .. 109
A) Unión........................................................................................................ 130
4.3. Referencia al sistema francés y alemán ........................................................... 110 B) Mezcla o confusión........... ................. ....................................................... 131
S. LA TRADICIÓN ............. ............... ................... ........................................................... .. 110 C) Especificación........................................................ ................... ................. 131
S.l. Concepto y efecto fundamental ..................................................................... .. 110 7. LA USUCAPIÓN: IDEAS GENERALES............................................................................ 132
S.2. Las clases o formas de la tradición .............................................................. .... . 111
7.1. Prescripción y usucapión............................ ........................................ .............. 132
A) Espiritualización de la tradición .............................................................. .. 111 7.2. La usucapión como prescripción adquisitiva y modo originario de adquirir... . 132
B) Sede normativa ........................................................................................ . 111 7.3. Fundamento de la usucapión ........................................................................... 133
S.3. La tradición real : material y simbólica ............................................................ .. 111 7.4. Clases de usucapión: ordinaria y extraordinaria.............................................. 134
S.4. La t radición instrumental ............................................. .................................. .. 112 7.5. Capacidad para usucapir .................................................................................. 134
S.S. Otras formas de tradición ............................................................................... . 112 7.6. La prescripción del comunero.......................................................................... 134
A) Traditio brevi manu .............................................................. ................... .. 112 7.7. La eficacia general de la prescripción ganada.................................................. 134
B) Constitutum possessorium ...................................................................... .. 112 7.8. El ámbito objetivo de la usucapión.................................................................. 135
ÍNDICE XV XVI fNOICE

Pág. Pág.
8. POSESIÓN YTRANSCURSO DEL TIEMPO COMO REQUISITOS GENERALES .................--u6 8. LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN..................................... ................................ 1S9
8.1. Posesión en concepto de dueño......... .................................................... ......... 136 8.1. La regulación característica del Código................ ............................................ 1S9
8.2. Posesión pública..................................... ............ ... ........................................... 137 8.2. Perspectiva contemporánea...................................................................... 160
8.3. Posesión pacifica............... ............................................................................... 137
8.4. Posesión ininterrumpida.................................................................................. 137
9. LOS ESPECIALES REQUISITOS DE LA USUCAPIÓN ORDINARIA.................................... 138 CAPÍTULO 10
9.1. Buena fe.................................... ............... ..................... .................................. 138 OTROS DERECHOS REALES DE GOCE
9.2. Justo título................................................ .............. .......................................... 139
l. LAS SERVIDUMBRES: PREDIALES Y PERSONALES........................................................ 161
10. LOS PLAZOS POSESORIOS................................... .............. ................... ....................... 140 2. CLASI FICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES........... ............................. ............................ 163
10.1. En la usucapión ordinaria................................................................................. 140 2.1. Servidumbres lega les y voluntarias........ ......................................................... 163
10.2. En la usucapión extraordinaria......................................................................... 140 2.2. Servidumbres positivas y negativas.................................................................. 164
10.3. Cómputo de los plazos..................................................................................... 140
2.3. Servidum bres continuas y discontinuas........................................................... 164
A) La adición de períodos posesorios............................................................ 140 2.4. Servidumbres a parentes y no aparentes.......................................................... 164
B) La presunción de continuidad posesoria .................................................. 141
3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES..................................................................................... 165
C) Cómputo del plazo........... .. ...................................................................... . 141
3.1. Servidumbres en mate ria de aguas.................................................................. 16S
11. RENUNCIA DE LA USUCAPIÓN................................................................................... 141 3.2. Servidumbre de paso ........... ............................................................................ 16S
3.3. Referencia a la medianería............................................................................. .. 167
3.4. Servidumbre de luces y vistas................................. ........................................ 167
CAPÍTU LO 9
3.S. Servidumbres de desagüe................................................................................ 167
LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 3.6. Servidumbres acústicas.................................................................................... 168
4. LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS.................................. ................ .......................... 168
l.TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS................ ... ................ ................. 143
1.1. Caracterización general de los derechos reales de goce................. ................. 143 4.1. La libertad de constitución de servidumbres...................... ............................. 168
1.2. Función económica de los derechos reales de garantía................................... 144 4.2. Título, contenido y relación de servicio en las servidumbres voluntarias........ 169
1.3. Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente............. 145 4.3. Reglas particulares............. ... .................. ................. ........................................ 170
S. CONSTITUCIÓN POR SIGNO APARENTE O DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA ............. 170
2. EL USUFRUCTO .......................................... ................................................................. 145
2.1. Concepto y caracteres ..................................................................................... 145 5.1. Requisitos o presupuestos de la constitución de servidumbre por signo apa-
rente...................................................... ... ........................................................ 170
2.2. Constitución del usufructo............................................................................... 146
2.3. Sujetos del usufructo...................................................... ................................. 148 5.2. Actos obstativos a la co nstitución de la servidumbre...................................... 171
2.4. Objeto del usufructo........................................................................................ 149 6. ADQUISICIÓN DE SERVIDUMBRES MEDIANTE LA USUCAPIÓN.................................. 172
3. CONTENIDO DEL USUFRUCTO SEGÚN El CÓDIGO CIVIL............................................ 150 6.1. Las servidumbres suscepti bles de usucapión: continuas y apa rentes.............. 172
6.2. El cam bio normativo habido en e l momento codificador................................ 172
3.1. Obligaciones previas del usufructuario............................................................ 150
3.2. Las obligaciones de inventario y fianza ................................................. ........... 1S1 6.3. El plazo veinteñal de usucapión ....................................................................... 173
3.3. Usufructuarios eximidos de la obligación de fianza......................................... 1S1 6.4. El cómputo del plazo........................................................................................ 173
3.4. La dispensa..................... ........................................................ ..................... 1S1 7. NOTAS CARACTERÍSTICAS DE LAS SERVIDUM BRES PREDIALES .................................. 174
4. LA CONSERVACIÓN DE LA FORMA YSUSTANCIA........................................................ 1S2 7.1. Caracteres comunes ......................................................................................... 174
4.1. Obligaciones del usufructuario respecto de la conservación de las cosas usu- 7.2. El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre......................................... 17S
fructuadas ...................... ... .... .......... .. ... .. .... ......... ... .. ... ............ ......................... 153 8. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES................... .................... ....................................... 17S
4.2. Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservación de los bienes 9. EL DERECHO REAL DE CENSO: CONCEPTO Y CLASES .................................................. 176
objeto de usufructo............................................... ........................................... 1S3 9.1. Censo co nsignativo................................... ........................................................ 177
4.3. El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles............... ........................ 1S4 9.2. Censo reservativo............................................................................................. 177
4.4. El usufructo de cosas deteriora bies ................................................................. 1S4 9.3. Censo enfitéutico................... .......................................................................... 178
4.5. El usufructo con facultad de disposición.......................................................... 154 9.4. La indefinida duración del censo : la perpet uidad............................................ 178
S. DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO................................ .... .................. 155 9.S. La indivisibilidad de la finca gravada ......... ....................................................... 178
S. l. La posesión, goce y disfrute de la cosa ............................................................ 1SS 10. LA EN FITEUSIS Y EL CENSO ENFITÉUTICO............ ....................................................... 179
5.2. Supuestos especiales de usufructo en relación con el disfrute.... .................... 1S6 10.1. Derechos y facultades del enfiteuta................................................................. 180
S.3. Las facultades de disposición inherentes al derecho de usufructo.................. 156 10.2. De rechos y facultades del dueño directo...................................... ................... 180
6. DERECHf?S DEL NUDO PROPIETAR IO................................. ......................................... 1S7 11. LA SUPERFICIE............................................................................................................ 181
7. EXTINCION DEL USUFRUCTO................................................................... ................... 1S7 11.1. Introducción: facu ltad de accesión y derecho de superficie............................ 181
7.1. La pérdida de la cosa........................................................................................ 1S7 11.2. Noción y caracteres................................. ......................................................... 182
7.2. La expropiación del bien objeto de usufructo.................................................. 1S8 11.3. Regulación y clases................................. .......................................................... 182
7.3. La prescripción................................................................................................. 158 11.4. Los denominados derechos reales de vuelo y de subsuelo............................. 183
7.4. Efectos de la extinción .............................. ....................................... ... .............. 1S9 12. ELAPROVECHAMIENTO POR TURNO......................................................................... 184
[N DICE XVII XVIII ÍNDICE

Pág. Pág.
CAPÍTULO 11 2.1. Noción general .......... ... ................. .... ................................................ ...............~
LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA PRENDA 2.2. Supuestos de hipoteca legal............................................................................. 208
2.3. Los créditos tributa rios........................................ ................. ........................... 208
l. INTRODUCCIÓN .......................................................................................................... 187 2.4. Los créditos de los aseguradores......................... ............................................ 209
l. l. La regulación en sede contractual...................................... .............................. 187 2.5. La natura leza de crédito preferente................................................................. 209
1.2. Las reglas generales de contenido jurídico-real relativas a la prenda y a la 2.6. Las hipotecas legales e n e l ámbito familiar ...................................................... 209
hipoteca ................................................ .............. ............................................. 188 3. LA CONSTITUCIÓN DE LA HI POTECA........................................................................... 210
1.3. Los presupuestos técnicos de la codificación en la sistematización de los de- 3.1. Planteamiento general: la opción in novadora del Código Civi l........................ 211
rechos reales de garantfa ................................................... ..... ........................ 188 3.2. El carácter constitutivo de la hipoteca e n la LEC-2000..................................... 312
A) La condición de los bienes objeto de garantfa real................................... 189 3.3. La constitución de las hipotecas voluntarias .................................................... 312
B) La posesión de los bienes gravados.......................................................... 189 3.4. La constitución de las hipotecas legales........................................................... 312
1.4. La evolución legislativa posterior al Código: las garantfas reales mobiliarias... 189 4. LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA CON LA HIPOTECA, EN GENERAL............................. 213
2. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA................... 190 4.1. El planteamiento tradicional ............................................................................ 213
2.1. La amplitud de la obligación garantizada y la accesoriedad de los derechos 4.2. La flexibilización del mercado hipotecario y la modificación del a rticulo 12 de
reales de garantfa ............ ...................................................... ........................... 191 la Ley Hipotecaria por la Ley 41/2007 .............................................................. 213
2.2. La indivisibilidad de los derechos reales de garantfa ....................................... 191
2.3. La especialidad.................. ....................... ........................................................ 192 5. HIPOTECA DE TRÁFICO, DE SEGURIDAD Y DE MÁXIMO ............................................. 214
2.4. La reipersecutoriedad ...................................................................................... 193 5.1. Hipoteca de tráfico u ordinaria ........................................................................ 214
5.2. Hipoteca de seguridad ..................................................................................... 214
3. LAS FACULTADES DE VENTA DEL BIEN GRAVADO Y DE COBRO PREFERENTE............. 193
5.3. Hipoteca de máximo o hipoteca flotante......................................................... 215
3.1. La facultad de instar la venta del bien gravado (o ius distrahendi) .................. 193
6. LOS INTERESES DE LA OBLIGACIÓN ASEG URADA................................... .................... 215
3.2. El ius distrahendi y la prohibición del pacto comisa rio.................................... 194
3.3. El derecho de preferencia en el cobro (o ius prae/ationis)............................... 194 6.1. Introducción.......................... ......................................................................... .. 215
6.2. Bienes hipotecados en poder del tercer poseedor.......................................... 216
4. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES GRAVADOS.............................................................. 195 6.3. Continuidad de la pertenencia de los bienes al deudor hipotecario................ 217
4.1. Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente............... ....................... 195 6.4. Precisiones complementarias........................ ................................................ .. 217
4.2. Deudor y constituyente.................................................................................... 195 6.5. Los intereses variables..................................................................................... 218
S. LA PRENDA ........................................................... ...................................................... 195 6.6. El llamado euribor hipotecario....................... .................................................. 219
5.1. El contrato de prenda....................................................................................... 196 6.7. Los intereses moratorias.................................................................................. 220
5.2. La eficacia frente a terceros: la documentación pública del contrato.............. 196 6.8. Las costas y gastos............................................................................................ 220
5.3. Otras formas de constitución..................... ...................................................... 197 6.9. Valor de tasación y determinación de l tipo en subasta.................................... 221
6. CONTENIDO DE LA GARANTÍA PIGNORATICIA............................................................ 197 7. REFERENCIA A LAS ESPECIALIDADES HIPOTECARIAS EN ATENCIÓN A LA OBLIGACIÓN
6.1. El deudor pignoraticio como pignorante.......................................................... 197 ASEGURADA ............................................................................................................... 221
6.2. La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no deudor........ 198 8. EL OBJETO DE LA GARANTÍA: BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA........................... 221
7. DERECHOS YOBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO.................................... 198 8.1. La hipoteca de l derecho de usufructo.............................................................. 222
7.1. Las obligaciones del acreedor pignoraticio...................................................... 198 8.2. La hipoteca de la nuda propiedad..................................... ............................... 223
7.2. Los derechos del acreedor pignoraticio........................................................... 199 8.3. La hipoteca de los bienes previamente hipotecados....................................... 223
7.3. El derecho de retención................................................................................... 199 8.4. La subhipoteca ........... ...................................................................................... 223
7.4. El llamado pignus gordianum....................... .................................................... 200 8.5. La hipoteca del derecho de superficie y otros derechos análogos................... 224
7.5. El ejercicio de las acciones reales............. ........................................................ 200 8.6. La hipoteca de las concesiones ad ministrativas............................................... 224
7.6. El ius distrahendi: la enajenación de la cosa pignorada................................... 201 8. 7. La hipoteca del retracto convencional y de los bienes vendidos con pacto de
7.7. El derecho preferente de cobro....................................................................... 201 retro............................... ................ .................................................................. 225
8. EXTINCIÓN DE LA PRENDA ....................................................... .................................. 202 8.8. La hipoteca de los bienes litigiosos.................................................................. 225
8.9. La hipoteca de los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas........... 225
8.10. La hipoteca de los pisos y/o locales sometidos al régimen de propiedad hori-
CAPÍTULO 12
zontal............................... ... ............................................................................. 225
LA HIPOTECA 8.11. La hipoteca del remate..................................................................................... 226
l. CONCEPTO YCARACTERÍSTICAS DE LA HIPOTECA .................................................... .. 203 9. LOS DERECHOS REALES NO HIPOTECABLES........................ ........................................ 226
1.1. La noción legal contemporánea ...................................................................... . 203 9.1. Las se rvidumbres...................................................... ................................... .... 226
1.2. La inscripción registra! como requisito constitutivo ........................................ . 204 9.2. Los usufructos legales............................................... ................ ....................... 226
1.3. La hipoteca como derecho de garantfa de carácter accesorio ....................... .. 204 9.3. Los derechos de uso y habitación .................................................................... 227
1.4. La hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio: relaciones en- 10. LA EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA..... ..................... ....................................... 227
tre el crédito y la hipoteca ............................................................................... 205 10.1. La extensión natural de la hipoteca ............................................................... .. 228
1.5. La hipoteca como instrumento crediticio ....................................................... .. 206 A) Accesiones naturales ....................... ................ ......................................... 228
1.6. Clasificación de las hipotecas .......................................................................... . 206 B) Mejoras ..................................................................................................... 228
2. LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS Y LEGALES ................................... .............................. . 207 C) Indem nizaciones................................ ....................................................... 228
INDICE XIX XX IN DICE

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D) Otros aspectos ................................... ...................................................... 228 C) Subasta judicial............ ............................................................................ 261

10.2. La extensión convencional de la hipoteca.................................................... .... 229 8. EL PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO................ ............................................. 261
10.3. La extensión objetiva de la hipoteca respecto al tercer poseedor................... 229 8.1. La regulación en la LEC de 1881....................................................................... 262
11. DISTRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA ........................................... 230 8.2. El ejercicio de la acción hipotecaria en el juicio ejecutivo conforme a la LEC-
11.1. Agrupación o agregación de fincas................................................................... 231 2000 ................................................................................................................. 262
11.2. División o segregación de la finca hipotecada.................................................. 231 9. LA VENTA EXTRAJUDICIAL DEL BIEN HIPOTECADO..................................................... 263
11.3. La cotitularidad del crédito hipotecario........................................ ................... 232 9.1. Reglamento Hipotecario y Real Decreto 290/1992.......................................... 264
11.4. La hipoteca de cuotas indivisas: el artículo 217 del Reglamento Hipotecario ... 232 A) El domicilio para la práctica de los requerimientos y notificaciones ........ 264
11.5. La hipoteca conjunta sobre edificios en régimen de propiedad horizontal..... 233 B) Pacto expreso y estipulación separada..................................................... 264
C) Limitación a las hipotecas ordinarias........................................................ 264
CAPÍTULO 13 9.2. Del Reglamento a la Ley hipotecaria: las Leyes 1/2013 y 8/2013 .................... 265
CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 9.3. La Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el
ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil............................. 265
l. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA.......... ......................................................... 235
10. CRISIS INMOBILIARIA, DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS Y NUEVAS PERS-
1.1. La venta de finca hipotecada............................................................................ 236 PECTIVAS LEGALES...................................................................................................... 266
A) La subrogación del adquirente: la asunción liberatoria...................... ...... 236 10.1. La acción personal contra los deudores hipotecarios y la dación en pago....... 266
B) La transmisión de la finca : el tercer poseedor.......................................... 237 10.2. La protección de los deudores hipotecarios sin recursos: Reales Decretos Le-
1.2. La subrogación hipotecaria a instancia del deudor.. .... .................................... 239 yes 8/2011, 6/2012, 27/2012 y 1/2015............................................................ 266
A) La Ley 2/1994, de subrogación y modificación de los préstamos hipote- 10.3. La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los
carios........................................................................................................ 239 deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler socio/................ 267
B) La ampliación de supuestos novatorios de carácter modificativo operada 10.4. El Real Decreto-Ley 1/2015 y la Ley 25/2015, de mecanismo de segundo opor-
por la Ley 41/2007 .................................................................................... 239 tunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social ........ 268
2. LA FASE DE SEGURIDAD DE LA HIPOTECA: FACULTADES DEL ACREEDOR HIPOTECARIO. 240 11. PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA ............ ........................................ 268
2.1. La acción de deterioro o devastación............................................................... 241 11.1. La prescripción de la acción hipotecaria.... ............ .......................................... 268
2.2. La subrogación real.......................................................................................... 242 11.2. La caducidad de la hipoteca ............................................................................. 269
3. LA CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO...................................... ................................ 242 12. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA ................ ..................................... ................................. 269
3.1. La escritura pública ........................................................................ .................. 243 12.1. Derivada de la extinción de la obligación asegurada ....................................... 270
3.2. La inscripción registra! de la cesión.............................. ...................... .............. 243 12.2. Extinción de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligación asegurada .... 270
3.3. La puesta en conocimiento del deudor............................................................ 243
3.4. Reglas particulares........................................................................................... 244 CAPÍTULO 14
4. REFERENCIA AL MERCADO HIPOTECARIO.................................................................. 244 LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
4.1. La creación del mercado hipotecario por la Ley 2/1981.................................. 244
4.2. La modernización del mercado hipotecario: la Ley 41/2007 ........................... 246 1. LA CATEGORÍA SISTEMÁTICA DE LOS DERECHOS DE ADQU ISICIÓN PREFERENTE ...... 273
4.3. El Real Decreto 716/2009, de 24 de abril......................................................... 247 l. l. Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente............. 273
S. EL CAMBIO DE RANGO............................................................................................... 247 1.2. Origen legal y convencional de los derechos de adquisición preferente ......... 274
5.1. La posposición de hipoteca.............................................................................. 247 1.3. El contenido jurídico-real de los derechos de adquisición preferente............. 275
5.2. La permuta de rango hipotecario..................................................................... 248 2. EL TANTEO Y EL RETRACTO......................................................................................... 275
6. EJECUCIÓN DE LA HIPOTECA...................................................................................... 248 2.1. Concepto......................... ................................................................................. 275
6.1. La ejecución de la hipoteca.............................................................................. 248 2.2. Identidad de función y momento temporal divergente................................... 276
6.2. La acción real y la acción personal del acreedor hipotecario........................... 248 2.3. Interdependencia entre el tanteo y el retracto................................................ 276
7. EL PROCEDIM IENTO ESPECIAL DE EJECUCIÓN HIPOTECARIA..................................... 249 3. EL RETRACTO EN EL CÓDIGO CIVIL: EL RETRACTO LEGAL........................................... 277
7.1. Introducción: de la Ley Hipotecaria a la LEC-2000 ........................................... 249 3.1. El llamado retracto legal................................................................................... 277
7.2. Incidencia de la Ley 19/2015 en la LEC-2000 ................................................... 250 3.2. Retracto de comuneros o copropietarios......................................................... 279
7.3. Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea................................. 251 3.3. Retracto de colindantes ................................................................................... 280
7.4. Presupuestos de aplicación........................... ....................................... ............ 252 3.4. Retracto de coherederos.................................................................................. 280
7.5. Referencias de carácter procesal: demanda y subasta..................................... 252 3.5. Tanteo y retracto enfitéuticos............................................ .............................. 281
7.6. La posesión interina de la finca hipotecada y el pacto anticrético................... 257 4. OTROS SUPUESTOS DE DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE DE ORIGEN LE-
7.7. La cancelación de las cargas y gravámenes posteriores................................... 257 GAL: LOS RETRACTOS ARRENDATICIOS...................................................................... 281
7.8. La ejecución hipotecaria y la subsistencia de los arrendamientos................... 258 4.1. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rústicas......................... 281
7.9. La anticipación del vencimiento del crédito hipotecario.................................. 259 4.2. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas (TR-LAU 1964). 282
7.10. Otras formas de realización de los bienes hipotecados................................... 260 4.3. Tanteo y retracto en favor del arrendador de locales de negocio (TR-LAU 1964). 282
A) Convenio de realización............................................................................ 260 4.4. Los derechos de adquisición preferente en la Ley de Arrendamientos Urbanos
B) Realización del bien por persona o entidad especializada........................ 260 (Ley 29/1994) ................................................................................................... 283
IN DICE XXI XXII IN DICE

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4.5. La Ley 4/2013, de 4 de julio ............................................................................. ------zs3 8.1. Agrupación de fincas.................................... ................................................... 309
5. EL DENOMINADO RETRACTO CONVENCIONAL ......... ................................................. 283 8.2. División de finca ............................................................................................... 309
5.1. El retracto convencional................................ ................................................... 283 8.3. Segregación de fincas.................................... ................................................... 309
5.2. La función de la venta con pacto de retro........................................................ 284 8.4. Agregación de fincas........................................................... ............................. 309
5.3. Régimen jurídico básico ................................. .................................................. 284 9. ACTOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES..... ........................................................................ 310
5.4. El pacto de retroventa como derecho real....................................................... 284 10. LA INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS REALES INMOBILIARIOS COMO REGLA......... ... . 310
6. EL DERECHO DE OPCIÓN........................................... ................................................. 285 10.1. Los pasajes normativos del artículo 2 de la Ley Hipotecaria............................ 310
6.1. La opción de compra y la opción de venta...... ............... .................................. 285 10.2. Crítica del casuismo del precepto .................................................................... 311
6.2. La opción de compra como derecho rea l....................... .................................. 286 1 1. LA INSCRIPCIÓN DE RELACIONES JUR ÍDICAS DE NATURALEZA PERSONAL................. 312
11.1. La inscripción de los arrendamientos de bienes inmu ebles........... .................. 312
11.2. La inscripción de la opción de compra .......................................... ................... 314
CAPÍTULO 15 12. LA INSCRIPCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES RELATIVAS A LA CAPACIDAD DE
EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL LAS PERSONAS................................................. ............................................................. 314
l. INTRODUCCIÓN: FORMA Y PUBLICIDAD EN LAS RELACIONES JURÍDICO-INMOBI-
LIARIAS....................................................................................... ................................ 287 CAPÍTULO 16
2. DERECHO HIPOTECARIO O DERECHO REG ISTRAL INMOBILIARIO .............................. 287 DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES
2.1. La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del Código Civil....... 287
2.2. «Sistemas>> y «principios>> hipotecarios............. ............... ............................... 288 l. PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO YACCESO DE LOS TÍTULOS AL REGISTRO................ 317
2.3. La legislación hipotecaria española.................................................................. 289 1.1. Concepto y naturaleza del procedimiento hipotecario.................................... 317
2.4. La Ley 24/2005 de reformas para el impulso de la productividad................... 290 1.2. El acceso de los títulos al Registro de la Propiedad.......................................... 318
2.5. La ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores.............................................. 291 1.3. El carácter público de los documentos susceptibles de inscripción................. 319
2.6. La Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria y del texto 1.4. La admisión excepcional de los documentos privados........ ............................. 319
refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario................................................... 291 1.5. La prese ntación del título y la petición de inscripción..................................... 320
3. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD................................................................................. 292 1.6. El asiento de presentación ................................................................... ............ 321
3.1. La publicidad registra! en general.................................................................... 292 A) Prioridad en sentido formal........ .............................................................. 323
3.2. El Registro de la Propiedad e n cuanto institución ............................................ 292 B) Prioridad en sentido material................................................................... 323
3.3. La publicidad formal del Registro de la Pro piedad............... ............................ 293 2. LA FUNCIÓN CALIFICADORA DEL REGISTRADOR............................................... ......... 323
3.4. Referencia al Registro de bienes muebles........................................................ 294 2.1. Las materias objeto de calificación.. .................................... ............................ 323
4. SISTEMA DEL FOLIO REAL Y LIBROS REGISTRALES...................................................... 294 2.2. El res ultado de la calificación: faltas subsanables e insubsanables.................. 325
4.1. Folio real y Libro de Inscripciones .................................................................... 294 2.3. El llamado recurso gubernativo........................................................................ 326
4.2. Libros índices............................................................................................. ....... 295 3. LA DINÁMICA DE LAS INSCRIPCIONES REGISTRALES.................................................. 327
4.3. Libro Diario....................................................................................................... 295 3.1. La exigencia del tracto sucesivo.............. ......................................................... 327
4.4. Libro-Registro de entrada..................................................... ............................ 295 3.2. La prioridad registrar........................................................................................ 328
4.5. Libro de alteraciones en las facultades de administración y disposición ......... 296 3.3. Los títulos incompatibles y el cierre registrar......... .......................................... 329
4.6. Otros libros del Registro ................................................................................... 296 3.4. El rango registrar de los títulos compatibles..................................................... 329
5. EL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD .......................................................................... 297 3.5. Quiebra y reanudación del tracto sucesivo ................................................. ..... 330
6. LA FINCA REGISTRAL .................... .............................................................................. 297 3.6. La vigencia de los asientos: referencia a la cadu cidad y la cancelación........... 331
6.1. Las fincas propiamente dichas............................................ ............................. 297 4. INSCRIPCIÓN YASIENTO REGISTRAL ............... ...................................... ................. .... 331
6.2. Las fincas especiales............................................. .. .......................................... 298 4.1. El concepto técnico de inscripción............................... ............... ..................... 331
A) Las fincas discontinuas.. .............. ......................................................... .. ... 298 4.2. Clases de inscripciones y significado de la inscripción en Dere cho español.... 332
B) El agua.............................................. ......................................................... 298 A) Inscripción constitutiva.. ........................................................................... 332
C) Las concesiones administrativas ............................................................... 299 B) Inscripción obligatoria........................................................... .................... 333
6.3. La descripción de la finca.. ...................................... .................. ................... .... 299 C) Inscripción declarativa.. ...................................... ...................................... 333
7. LA INMATRICULACIÓN DE LA FINCA........................................................................... 300 4.3. Los estímulos a la inscripción: el articulo 319 de la Ley Hipotecaria................ 333
7.1. La inmatricu lación o primera inscripción del dominio..................................... 300 4.4. Valor de la inscripción en relación con la tradición.......................................... 334
7.2. La inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas............................. 300 S. LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN, EN GENERAL ........................................................ 334
7.3. Los medios de inmatriculación............................... ..................... ..................... 301 S.l. Noción inicial de la legitimación registra!......................................................... 335
7.4. El expediente de dominio....................... .......................................................... 302 5.2. Noción inicial de la fe pública registrar.......................................................... ... 33S
7.5. Los títulos públicos traslativos......................................................................... 303 6. LA LEGITIMACIÓN REG ISTRAL .................................................................................... 336
7.6. La certificación de dominio de Entidades públicas (art. 206 de la LH) ............. 304 6.1. En general: la exactitud del Registro................................................................ 336
7.7. La doble inmatriculación ......................................... ......................................... 30S 6.2. La realización de actos dispositivos: la presunción de pertenencia................. 336
8. MODIFICACIONES DE LA FINCA REGISTRAL......... ................ ....................................... 308 6.3. La presunción posesoria................................................................................... 336
[NO ICE XXIII XXIV [NO ICE

Pág. Pág.
7. LA EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL RESPECTO DE LA USUCAPIÓN ..............~ A) Desestimación de la demanda................................................... 360
7.1. La usucapión en favor del titular inscrito (o secundum tabu/as) ...................... 338 B) Estimación de la demanda........................................................................ 360
7.2. La usucapión contra tabulas o en contra del titular inscrito............................ 338 S. lAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN FUNCIÓN DE GARANTÍA.................................. 360
A) Carencia en el titular inscrito de la condición de tercero hipotecario ..... . 338 5.1. La anotación preventiva de embargo............................................................... 360
B) Titular registral con condición de tercero hipotecario ............................. . 338 A) Tftulo e inscripción posterior a la anotación preventiva de embargo....... 361
7.3. Las reglas sobre usucapión liberatoria o usucapia libertatis ........................... . 339 B) Inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargo basadas
7.4. Referencia a la prescripción extintiva ............................................................... 340 en títulos anteriores.................................................................................. 361
8. LA LEGITIMACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL............................................... 340 5.2. La anotación preventiva de los créditos refaccionarios ................................... 363
8.1. Eficacia probatoria de la inscripción ...................................................... ........... 341 5.3. La anotación preventiva de derechos de ciertos cesionarios........................... 364
8.2. Sobreseimiento de los procedimientos de apremio: la tercería registra! ........ 341 5.4. Las anotaciones preventivas a favor de los legatarios...................................... 364
8.3. Ejercicio del procedimiento sumario regulado en el artículo 41 de la Ley Hipo- 6. lAS ANOTACIONES PREVENTIVAS DE VALOR NEGATIVO............................................ 365
tecaria .............................................................................................................. .. 341 6.1. Anotaciones preventivas de demanda sobre la capacidad de las personas..... 365
8.4. El ejercicio del juicio verbal por los titulares de los derechos reales inscritos 6.2. Anotaciones preventivas de secuestro y de ciertas prohibiciones de disponer. 365
conforme a la LEC-2000 .................... ................................................................ 342 7. LOS RESTANTES ASIENTOS REGISTRALES.................................................................... 366
9. LAS RESTRICCIONES DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN ......................................... 342 7.1. Las notas marginales........................................................................................ 366
9.1. La intrascendencia sanatoria inter partes de la inscripción ............................. 342 A) Notas marginales representativas de asientos principales....................... 366
9.2. La prueba en contrario: las inexactitudes registra les y su rectificación ........... 343 B) Notas marginales que publican modificaciones........................................ 367
C) Notas marginales de oficina............................................................ .......... 367
7.2. Las menciones registrales .............................. .................................................. 367
CAPÍTULO 17
LA FE PÚBLICA REGISTRAL

l. LA PROTECCIÓN DEL TERCERO: LA FE PÚBLICA REGISTRAL ....................................... 345

l. l. La fe pública registra! en sentido positivo ................................................. ....... 346
1.2. La fe pública registral en sentido negativo....................................................... 346
2. CONCEPTO DE TERCERO HIPOTECARIO...................................................................... 346
3. PRESUPUESTOS DE LA CONDICIÓN DE TERCERO....................................................... 347
3.1. La adquisición a titulo oneroso........................................................................ 347
3.2. La adquisición de buena fe............................................................................... 348
3.3. La adquisición del titular registra! anterior ...................................................... 349
3.4. La inscripción de su propia adquisición............................................................ 350
4. ALCANCE Y ÁMBITO DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL.................................................... 350
4.1. La eficacia respecto de terceros....................................................................... 350
4.2. Circunstancias excluidas de la fe pública registral.. .......................................... 351
4.3. La ineficacia de la adquisición del transmitente....... ........................................ 352
A) Las acciones rescisorias y resolutorias...................................................... 352
B) La revocación de donaciones.................................................................... 352
C) El ejercicio de los retractos legales........................................................... 353
D) La rescisión por fraude de acreedores................................................. 353

CAPÍTULO 18
LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES

l. CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN GENERAL DE lAS ANOTACIONES PREVENTIVAS..... 355

2. ENUMERACIÓN Y ClASIFICACIÓN DE lAS PRINCIPALES ANOTACIONES..................... 356
3. lAS ANOTACIONES PREVENTIVAS REPRESENTATIVAS DE OTRO ASIENTO.................. 356
4. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS RElATIVAS A LOS DERECHOS EN LITIGIO: LA ANO-
TACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA........................................................................... 357
4.1. Ámbito de aplicación de la anotación preventiva de demanda....................... 357
4.2. Práctica de la anotación................................................................................... 358
4.3. Plazo de vigencia de la anotación preventiva de demanda.............................. 359
4.4. Los efect os de la anotación preventiva de demanda ...... ................................. 359
 XXVI ABREVIATURAS

EC Estudios sobre Consumo

ECI El Consultor Inmobiliario
ED Estudios Deusto (revista periódica)
EEFA Ley 49/1981, de 24 de diciembre; Estatuto de la explotación fa miliar
agraria y de los agricultores jóvenes
EJ Estudios de jurisprudencia. Revista Colex
ej. ejemplo
EM Exposición de Motivos
Est. Estudios
ET Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Ley 80/1980, de 10 de mar-
zo; posteriormente modificado por RO Legislativo 1/ 1995, de 24 de
marzo
ABREVIATURAS etc. etcétera
/} Información Jurídica (revista periódica)
INE Instituto Nacional de Estadística
JOCE Journal Officiel des Cammunautés Européennes
LA Ley 191/1964, de 24 de diciembre, de Asociaciones
AAMN Anales de la Academia Matritense del Notariado LAR Ley 83/1980, de 31 de diciembre, de Arrendamientos Rústicos
AC Actualidad Civil LAU Ley de Arrendamientos Urbanos (D 4140/1964, de 24 de diciembre;
ADC Anuario de Derecho Civil ahora derogado por la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrenda-
ADH Anuario de Derechos Humanos mientos Urbanos)
AJA Actualidad Jurldico Aranzodi LCCH Ley Cambiaría y del Cheque
Are Aranzadi Civil LCS Ley de Contrato de Seguro
arg. argumento LCU Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de los consumido-
art. articulo res y usuarios
AUE Acta Única Europea LEC Ley de Enjuiciamiento Civil
AUM Anales de la Universidad de Murcia LECrim. Ley de Enjuiciamiento Criminal
BFD Boletín de la Facultad de Derecho de la UNED LEF Ley de Expropiación Forzosa
8GB Bürgerliches Gesetzbuch (Código Civil alemán) LEN Ley de Energía Nuclear
BIMJ Boletín de Información del Ministerio de Justicia LF Ley de Fundaciones (Ley 30/1994, de 24 de noviembre, de fundaciones
BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de inte-
BOE Boletín Oficial del Estado rés general, y Ley 50/ 2002, de 26 de diciembre)
ce Código Civil LH Ley Hipotecaria
CCAA Comunidades Autónomas uv Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria
CCEE Comunidades Europeas LNA Ley de Navegación Aérea
CCJC Cuadernos Civitas de Jurisprudencia Civil LO Ley Orgánica
CCom. Código de Comercio LOA Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del derecho de aso-
CE Constitución Española ciación
CECA Comunidad Europea del Carbón y del Acero LOCM Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista
CEE Comunidad Económica Europea LOHIP Ley Orgánica 1/1982, de S de mayo, de protección civil del derecho al
CEEA Comunidad Europea de la Energía Atómica honor, a la intimidad personal y a la propia imagen
cfr. confróntese LOPJ Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial
col. Colección LOSSP Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de Ordenación y Supervisión de Segu-
Com. Min. Justicia Comentario del Código Civil, dos tomos, Ministerio de Justicia, Madrid, ros Privados
1991 LOTC Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional
comp. compárese LPE Ley de Patrimonio del Estado, de 15 de abril de 1964
Comp. Compilación LPI Ley de Propiedad Intelectual; Texto Refundido aprobado por el Real De-
CP Código Penal creto Legislativo 1/1996, de 12 de abril
CVA Compilación de Derecho Civil de Vizcaya y Álava, aprobada por Ley de LPJDF Ley 62/1978, de 26 de diciembre, de protección jurisdiccional de los
30 de julio de 1959 derechos fundamentales de la persona
D Decreto LPPD Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de las per-
DGRN Dirección General de los Registros y el Notariado sonas con discapacidad
DJ Documentación Jurídica (revista periódica) LRC Ley de Registro Civil, de 8 de j unio de 1957
DL Decreto-ley LRJAE Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Adminis-
DN Derecho de los Negocios (revista periódica) traciones Públicas y del Procedimiento Adm inistrativo Común
DOCE Diario Oficial de las Comunidades Europeas LRLHLCI Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria y del
DPC Derecho Privado y Constitución texto refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario
ABREVIATURAS XXVII XXVIII ABREVIATURAS

LRRRU Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renova- SS sentencias

ción urbanas STC Sentencia del Tribunal Constitucional
L5C Ley de sociedades de capital STS Sentencia del Tribunal Supremo
LTO Ley 30/1979, de 27 de octubre, sobre extracción y trasplantes de ór- t. tomo
ganos TC Tribunal Constitucional
LUCV Ley de Uso y Circulación de Vehículos TCEE Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea, hecho en
NEJ Nuevo Encip/opedia Jurídica Roma el25 de marzo de 1957
núm. número TFUE Tribunal de Funcionamiento de la Unión Europea
o Orden TRLCU Texto Refundido de la LCU, aprobado por Rea l Decreto Legislati-
párr. párrafo vo 1/2007, de 16 de noviembre
PECL Principies of European Contract Law (generalmente traducidos como TRL5RU Texto refundido de la Ley del suelo y rehabilitación urbana, aprobado
«Principios de Derecho Europeo de Contratos») preparados por la Co- por Real Decreto Legislativo 7/201S, de 30 de octubre
misión presidida por el Prof. LANDÓ. TS Tribunal Supremo
PETL Principies of European Tort Law (generalmente traducidos como «Prin- TUE Tratado de la Unión Europea
cipios de Derecho Europeo de la Responsabilidad Civil» o bien «Princi- UE Unión Europea
pios de Derechos de Daños Europeo») últ. último, últimamente
PJ Poder Judicial (revista periódica) vgr. verbigracia
Pon. Ponente vid. véase
Pr. preámbulo vol. volumen
pr. principio VVAA varios autores
Prof. Profesor
R Resolución
RAD Revista Aranzadi Doctrinal
RAJL Real Academia de Jurisprudencia y Legislación
RAP Revista de Administración Pública
RCDI Revista Crítica de Derecho Inmobiliario
RCE Revista de Contratación Electrónica
RD Real Decreto
RDBB Revista de Derecho Bancario y Bursátil
RDC Rivista di diritto civi/e
RDGRN Resolución de la Dirección General de los Registros y el Notariado
ROL Real Decreto-ley
ROM Revisto de Derecho Mercantil
RON Revisto de Derecho Notarial
RDP Revisto de Derecho Privado
ROPat. Revista Aranzadi de Derecho Patrimonial
RDR Revista de Derecho Registra/
RDUNED Revisto de Derecho UNED
REDA Revisto Española de Derecho Administrativo
RED/ Revista Españolo de Derecho Internacional
RFDUG Revisto de la Fac. de Derecho de la Univ. de Granada
RFDUM Revista de la Fac. de Derecho de la Univ. de Murcio
RGD Revista General de Derecha
RGU Revista General de Legislación y Jurisprudencia
RH Reglamento Hipotecaria
R/DC Revista de/Instituto de Derecho Comparado
RJC Revisto Jurídica de Cota/uña
RJN Revista Jurídica de Navarra
RjNot. Revista Jurídica del Notariado
RPDD Revista Práctica de Derecho de Daños
RPJ Revista Poder Judicial
RR Resoluciones
RRC Reglamento del Registro Civil, aprobado por Decreto de 14 de noviem-
bre de 19S8
RTO Reglamento de la LTO, aprobado por RD de 9 de octubre de 1985
S sentencia
Sr. Señor
 XXX PRÓ l OGO

imposible incorporar una relación bibliográfico tan extensa como la tradicionalmente

recogida en la obra matriz, publicada hace más de veinte años y actualizada en sucesivas
ediciones, que seguirán también apareciendo si así lo requiere el mercado editorial.
Por Jo demás y, como en nuestro coso es habitual, agradeceremos muy especial-
mente cualesquiera críticas, observaciones y sugerencias que coadyuven a la mejora de
eventuales futuras ediciones de esta obra.
Madrid, junio de 2016.
Ca rlos LASARTE
Facult ad de Derecho/U NEO
e/ Obispo Treja 2, 5ª planta
Ciudad Universitaria
PRÓLOGO 28040-Madrid
clasart e@der.uned.es

Como advertíamos en las anteriores ediciones, el contenido de este Compendio

representa una versión quintaesenciada de Jos dos tomos de nuestros Principios de
Derecho civil dedicados a la materia.
La presente edición se presenta rigurosamente actualizada tanto desde el punto de
vista legislativo cuanto jurisprudencia/, dando cuenta de los materiales legislativos de
importancia atendiendo al contenido de/libro. Entre ellos debemos resaltar, de manera
particular las oportunas y múltiples referencias a las siguientes disposiciones legislati-
vas: Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de
carga financiera y otras medidas de orden social (importante especialmente respecto
de los intereses variables y la protección de los deudores hipotecarios); Ley 19/2015, de
13 de junio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración
de Justicia y del Registro Civil; Ley 15/2015, de 2 de julio, de la jurisdicción voluntaria;
Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la Ley Hipotecaria y TR de Ley de Catastro
Inmobiliario; el Real Decreto Legislativo, 6/2015, de 30 de octubre (Texto refundido de
la Ley sobre Tráfico, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que contempla
el tratamiento residual de los vehículos); el Texto refundido de la Ley del suelo y reha-
bil itación urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre; y
finalmente; la Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley de Enjuiciamiento
Civil (modificando, en particular, el procedimiento especial de ejecución hipotecaria);
todas ellas disposiciones normativas de general repercusión e incidencia en el conjunto
de las materias tratadas en este libro. Por su parte, ha sido tenido en cuenta también la
Resolución-Circular de la DGRN de 3 de noviembre de 2015, en cuanto establece el có-
digo registra/ único de las fincas inscritas y la representación georreferenciada a partir
del 1 de noviembre de 2015.
En relación con la jurisprudencia, se incorporan por primera vez a esto quinta edi-
ción la STC 93/2915, sobre la Ley andaluza 1/2010 (de vivienda) y las SSTS-1. • 132/ 2015
(acción de deslinde); 265 y 705/2015 {cláusulas abusivas); 700/2015 (uso por perío-
dos sucesivos por los comuneros); 768/2015 (adjudicación de inmueble en subasta
en relación con el enriquecimiento injusto); 79/2016 (intereses moratorias); 82/2016
(enriquecimiento injusto en caso de accesión); 85/2016 (servidumbre por destino); y
217/2016 (inexistencia de retracto de comuneros).
Pese a ello, insistamos en que este manual es un mero compendio o síntesis de los
dos tomos de los citados Principios, a lo que hemos de hacer una remisión con carácter
general, cuando la breve exposición aquí contenida, pueda parecer insuficiente, obscura
o incompleta. Dicha remisión debemos reiterarla, de manera particular, para la bibliogra-
fia fundamental correspondiente a las materias tratadas, pues ciertamente ha resultado

SEMBLANZA DEL PROF. CARLOS LASARTE
Carlos Lasarte, discípulo de los profesores Alfonso de Cossío, en
España, y de Francesco Galgano, en Italia, es licenciado en Derecho
por la Universidad de Sevilla y Doctor en Derecho por la Universidad
de Bolonia.
Tras sus años iniciales como Profesor Ayudante y, después,
Profesor Adjunto Numerario, ha sido Catedrático (1980-89) y Secretario
General (1981-1984) de la Universidad de Sevilla. Posteriormente,
en comisión de servicios, durante los años 1989-1992 fue Vocal de
la Comisión Gestora encargada de la instauración de la prestigiosa
Universidad Carlos 111 de Madrid, presidida por D. Gregario Peces-
Barba, desempeñando en ella, simultáneamente, la Secretaría General
y el Vicerrectorado de Profesorado de dicha Universidad. Desde el co-
mienzo del curso académico 1992-93 ostenta la Cátedra y la Dirección
del Departamento de Derecho Civil de la Universidad Nacional de
Educación a Distancia, destino desde el que, junto a la docencia ordina-
ria, ha dirigido más de veinte tesis doctorales y ha impulsado numerosí-
simas actividades complementarias de la docencia: Cursos de verano, Cursos de especialización, Jornadas
de formación, Congresos internacionales, etcétera.
Junto a ello ha desplegado, y continúa haciéndolo, importantes funciones consultivas, tanto privadas
(mediante la elaboración de informes y dictámenes para prestigiosas empresas e instituciones; informes pe-
riciales en distintas materias de Derecho privado ante diversas instancias judiciales), cuanto públicas, en par-
ticular relacionadas con el Ministerio de Justicia: desde 1991 es Vocal Permanente de la Comisión General de
Codificación; desde 2004 hasta 2010 ha sido Presidente de la Sección Española de la Comisión Internacional
del Estado Civil y durante ese ultimo año ha sido Presidente del Organismo Internacional.
Ha participado en más de una docena de obras colectivas y coordinado varias de ellas, como La refor-
ma de Derecho de Familia (Sevilla, 1981) o uno de los más am plios comentarios a la Ley de arrendamientos
urbanos de 1994 (Madrid, 1996), habiendo publicado numerosos artículos monográficos de diverso alcance
y sobre variada temática, asf como señeras obras institucionales, sumamente renombradas y caracterizadas
por una cuidadísima y continuada actualización desde hace más de un cuarto de siglo, algunas de ellas
cercanas a la vigésima edición, como la presente.
En su juventud fue becario de diversas instituciones (Real Colegio de San Clemente de los Españoles en
Bolonia, Fundación March, Fundación Orioi-Urquijo, Servicio Alemán del DAD, lnstitut de Droits de l'homme
en Estrasburgo, etc.) que le permitieron completar su formación universitaria tanto en España como en el
extranjero y hacia las que sigue manifestando su cálido reconocimiento. Posteriormente, ha representado
a España en diversas sesiones de la Conferencia de la Haya y en Estrasburgo, al igual que ha sido Profesor
invitado y conferenciante en distintas Universidades extranjeras (Bolonla; París X-Nanterre; Universidad Na-
cional del Litoral, La Sapienza de Roma; Universidad de Buenos Aires, de La Habana, Universidad Nacional
Autónoma de México, Universidad de Salerno, Universidad Nacional de Cuyo, Universidad de los Andes,
Universidad Adolfo lbáñez, Universidad de Antofagasta, etc.).
Durante los cuatro últimos lustros, al menos, además de la docencia y gestión ordinarias, debe des-
tacarse la dirección del tercer ciclo o Doctorado en la UNED, centrado en tres programas de notorio éxito
entre el alumnado de toda la Nación española (con más de dos mil alumnos matriculados en dicho perio-
do): «Derecho patrimonial: la contratación contemporánea)), <<Familia, grupos familiares y crisis de pareja»
y« La protección del consumidor)).
XXXII SEMBLANZA DEL PROF. CARLOS LASARTE
Por ende, el profesor lasarte es autor de diversas publicaciones en materia de contratación y consu-
midores, habiendo ostentado también la función de Presidente del Comité Científico de la Revista Estudios
sobre el Consumo (hasta 2008) del Instituto Nacional del Consumo de España; así como Investigador prin-
cipal en diversos proyectos I+D+I financiados por distintos Ministerios y entidades de Derecho público y
privado. Entre otras publicaciones, al respecto cabe señalar, además del Manual sobre protección de con-
sumidores y usuarios, las siguientes: <<Protección de los consumidores y cláusulas de redondeo de los inte-
reses en los préstamos hlpotecariOSll, en Noticias de la Unión Europeo, febrero, 2007; «El sistema arbitral
de consumo en España», en Revisto Peruana de Arbitraje, 3/2006; «La protección del consumidor como
principio genera l del Derecho>>, en el Libro homenaje al profesor Manuel Albaladejo Garcia, vol. 2, 2004;
«Contratos turfsticos, protección del turista y la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de
la contratación», Derecho y turismo: 1y 11 Jornadas de Derecho Turístico, Málaga 1998-1999; «Interés legal
y fiscal del dinero», Estudios de derecho civil en homenaje al profesor Dr. José Luis Lacruz Berdejo, vol. 2,
1993; «Protección al consumidor y carácter vinculante del folleto informativo en los viajes combinados>,,
RCDI, 1997; y «La deuda de intereses», Anales de la Academia Matritense del Notariado, tomo 35, 1996.
De igual manera, ha incrementado la actividad investigadora en materia del Derecho de familia, con
la creación y consolidación de una asociación, compuesta por profesores universitarios y profesionales
del Derecho (que superan hoy, sobradamente, el centenar, como el Instituto de Desarrollo y Análisis del
Derecho de Familia en España (IDADFE) de continua y acreditada atención a los problemas contemporá-
neos planteados en el ámbito de la familia y en el sector normativo que la regula, como puede verse en las
Jornadas, Seminarios y Congresos Internacionales convocados a través de dicha Asociación de la que, desde
su creación, en 2003, es Presidente: www.idadfe.es.
Durante el actual período 2012-2015, entre otras actividades y publicaciones, quizá debieran desta-
carse las siguientes: «Constitución y Derecho de familia}), en AAMN, tomo Llll, 2013; «Principios básicos
del actual Derecho de familia español», en M. Crespo y M.' F. Moretón (dirs.), Violencia y familia: educar
para la paz, Madrid, 2013 (julio), Colex, pp. 21 a 50; «In memoriom de la profesora Rosario Val puesta»,
RCDI, 2013/737, mayo-junio, pp. 2135-2138; «La práctica de la partición», en el Libro Homenaje a J.
M. 0 Miquel, en prensa (Civitas); <(Anticresis y pacto anticrético», en Estudios de Derecho civil en home-
naje al prof J. J. Rams Albesa, Dykinson, Madrid, 2013, pp. 93S-946; «La regulación de las técnicas de
reproducción asistida en el derecho español contemporáneo», en Gómez de la Torre (dir.), Técnicas de
reproducción humana asistida. Desafíos del siglo XXI: un mirada transdisciplinaria, Santiago de Chile,
2013, pp. 10S-12S; Profesor invitado en la Universidad de Salerno para impartir algunas conferencias
en materia de Derecho de familia (18-20 de febrero de 2013); participante y ponente (en colaboración
con F. J. Jiménez Muñoz) en el Encuentro Internacional del Common Core of Family Law, celebrado en
la Facultad de Ciencias Polfticas de la Universidad de Palermo (15-18 de febrero de 2013); codirector
y ponente (sobre «Familia») de la Sesión Internacional sobre el Proyecto del Código Civil y Comercial
Argentino, celebrada en el Colegio de Registradores, Mad rid, el 7 de febrero de 2013; «Concurrencia de
hijos de anterior matrimonio y cónyuge supérstite en la sucesión intestada», RCDI, 2012-734, noviembre-
diciembre, pp. 3275-329S; «El internamiento en centros psiquiátricos y residenciales: un supuesto más
de polfticos y legisladores desatentos», Diario La Ley, núm. 7968, 20 noviembre 2012; ponente en las
XVI Jornadas de la Asociación de Profesores de Derecho Civil (Zaragoza, 16 de noviembre 2012), con un
estudio sobre «La subrogación por pago del tercero», cuyo PDF fue publicado en Google Scholar el 22 de
noviembre de 2012 y que se encuentra en preparación para su publicación como estudio monográfico;
conferencia pronunciada el 14 de noviembre de 2012 sobre «Crisis matrimoniales de las personas bajo
protección tutelar» en el Congreso Internacional c<EI ejercicio de la tutela a la luz de la Convención de
Nueva York», organizado por la Universidad Rey Juan Carlos y FUTUPEMA), en reelaboración para su
próxima publicación; miembro del Comité Científico del Congreso apenas indicado; e< Democracia política
y principios familiares: la igualdad», en XVII Congreso Internacional de Derecho Familiar: disertaciones y
ponencias, Buenos Aires, La Ley 2012, pp. 88-107; vocal del Comité Científico Internacional del referido
Congreso; codirector de la Jornada Académica «La mediación en asuntos civiles y mercantiles: su implan-
tación en una justicia de calidad», Barcelona 6 de julio de 2012; conferencia inaugural en dicha Jornada:
«Acuerdos familiares, autonomía privada y convenios de mediacióm>, en reelaboración para próxima
publicación; conferencia sobre «la crisis de la jurisdicción y los instrumentos negocia les de resolución de
conflictos}), en ell Encuentro Internacional (hispano-italiano) sobre mediación civil y familiar, organizado
por las Universidades de Cagliari y Sevilla (11 a 14 de junio de 2012); «La esencial revocabilidad de la dis-
pensa de colación hereditaria», RCDC/, 2012-731, mayo-junio, pp.1291-1328; «La reproducción asistida y
la prohibición legal de maternidad subrogada admitida de hecho por vla reglamentaria» en Diario La Ley,
17 de enero de 2012, núm. 7777; «Spain» (en col. con F. Jiménez), en M.' D. Panforti y C. Valente, Rapporti
familiar/ ed esigenza abitative, Modena, Mucchi, pp. 233-247.
Dirección postal académica: Facultad de Derecho de la UNED
e/ Obispo Treja 2, S. • planta
28040-MADRID
Dirección electrónica: clasarte@der.uned.es

CAPÍTULO 1
EL DERECHO DE PROPIEDAD
l. EL FENÓMENO DE LA APROPIACIÓN PRIVADA Y SU REGULACIÓN JURfDICA
Abordar en profundidad el estudio de la propiedad constituye una tarea ingente y resulta-
ría petulante el intento de someter a revisión las diversas posiciones adoptadas a lo largo de
la historia. De aquí que sean necesarias una serie de precisiones sobre las páginas siguientes.
En primer lugar, conviene recordar que la propiedad, en cuanto institución social, no es
campo privativo de los juristas, los cuales han de enfocarla necesariamente desde el ángulo del
ordenamiento jurídico, aun cuando tal posición pueda parecer en exceso unilateral. Con ello no
quiere decirse, naturalmente, que el jurista haya de limitarse a un análisis desde la perspectiva
de iure condito o Derecho positivo, con absoluta estrechez de miras, sino que es también misión
suya poner de manifiesto los puntos débiles de la regulación de la institución de la propiedad
privada, cuando venga al caso, y proponer hipotéticas vías de superación del ordenamiento jurí-
dico: análisis de iure candendo. Pero lo cierto es que la meta del jurista estriba sólo en la regula-
ción técnico-jurídica de una institución social que es objeto de estudio por parte de diversas dis-
ciplinas (economía, historia, filosofía, sociología, política, etc.), que coadyuvan a la comprensión
del fenómeno de la apropiación de bienes por la persona. Esencialmente, pues, la propiedad es
un fenómeno o una institución económica que, posteriormente, busca la protección del orde-
namiento jurídico sobre unas bases determinadas que, en nuestros tiempos contemporáneos,
son fijadas por las Cartas constitucionales, fruto de la discusión política a nivel constituyente y,
en consecuencia, marcadas con el sello de solución de compromiso. En el siguiente estadio, al
Derecho corresponderá la tarea de sistematizar las reglas adecuadas a la conservación de esa
institución político-económica que, desde tal perspectiva, puede ser como institución jurídica.
1.1. El pretendido carácter absoluto de la propiedad
La concepción de la propiedad privada constituyó durante los siglos XVIII y XIX uno de los
puntos centrales del ordenamiento jurídico, en cuanto la institución considerada es una de las
que refleja de forma más ostensible los cambios económicos y sociales acaecidos a lo largo
del devenir histórico de tales siglos. Al mismo tiempo, aparecía como un fruto procedente, de
forma directa, de los principios filosófico-jurídicos de la llamada escuela de Derecho natural y,
de otra parte, ya en el ámbito técnico-jurídico, como una herencia -más o menos pura- del
Derecho romano.
Considerando estos extremos en toda su complejidad, puede encontrarse la explicación de
que el Código Civil francés (1804), en respuesta oportuna a un marco histórico basado sobre la
propiedad y el contrato, plasmase en el artículo 544 una fó rmula tan amplia de propiedad pri-
vada como la siguiente: «La propriété est le droit de jouir et disposer des choses de la maniere
la plus absolue, porvu qu'on ne fasse pos un usage prahibé par les lois ou les reg/ements». En
rigurosa traducción literal (y, por tanto, relativamente correcta), la propiedad es el derecho de
gozar y disponer de las cosas de la forma más absoluta, con tal que no se haga de ella un uso
2 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
prohibido por las leyes o los reglamentos. Dicha fórmula, con más o menos variantes de detalle
se encuentra aún en vigor en nuestros días, en todos los Códigos de la llamada familia latina:
La propiedad queda consagrada como un poder absoluto de la persona sobre la cosa, que se
concreta, primordialmente, en las facultades de goce y disposición, de las que únicamente de
modo anormal podrá privarse al propietario, ya que determinan el contenido típico del derecho
subjetivo dominical, ilimitado por definición.
Mas semejante concepción tropieza con una objeción fundamental que puede formularse
en sencillos términos: la ilimitación plena del dominio no se puede encontrar a lo largo de la
historia en ningún ordenamiento jurídico que haya superado fases arcaicas o primitivas y de
aquí que, incluso en el antiguo Derecho romano la prístina y absoluta independencia atribuida
al dominium ex iure Quiritium sufriese atenuaciones de importancia, demostrando con ello que
«el derecho absoluto se muestra, en seguida, incompatible con la coexistencia social>> en cuan-
to el desenvolvimiento simultáneo de las facultades de diversos propietarios exige re'stringi r el
campo de actuación propio de cada uno de ellos.
1.2. Planteamiento político y formulación técnica
Con razón, pues, se ha afirmado que una «concepción absoluta y totalitaria de la propiedad
no existió ni siquiera al día siguiente de la revolución liberal, al igual que no existe hoy día ni ha
existido nunca>>. Incluso en los primeros momentos de vigencia socio-política del individualismo
la llamada teoría de Jo propiedad soberana comenzó a limar sus aristas más salientes: sintomática:
a este respecto, resu lta la diferencia entre la Declaración de Derechas del Hombre y del Ciudada-
no y las disposiciones legales del Código Civil francés en cuanto a calificación del derecho de la
propiedad. Mi~ntras que en aquélla se afirmaba que la propiedad era sagrada e inviolable, poco
tlempo despues, en el Cód1go Civil, aparece caractenzada de forma diversa: se mantiene silencio
respecto a los caracteres anunciados y, lo que es más importante, se llega incluso a desconocerlos,
al preverse en el artículo 545 la posibilidad de expropiación forzosa, previa declaración de pública
utilidad y pago de la correspondiente indemnización. La propiedad no es, pues, sagrada ni invio-
lable, sino sólo absoluta; pero ni siquiera este dato puede ser reconocido plenamente, sino que
se introduce una importante reserva: pourvu qu'on n'en fasse pos un usage prohibé par les Jois ou
les reglements. Es decir, a pesar del clima socio-político reinante resultó imposible, técnicamente,
configurar la propiedad como sagrada e inviolable, como «algo casi sobrenatural e inmodificable>>.
Volviendo, pues, al último inciso del artículo 544 del Code Civil, es indudable que supuso un
reconocimiento de la imposibilidad lógico-jurídica de configuración absoluta y totalitaria de la
propiedad privada; pero, como al mismo tiempo se había declarado aquella cualidad, únicamen-
te pudo procederse a establecer una declaración general de remisión al resto del ordenamiento
jurídico que, como se ha señalado de forma reiterada, ha venido recortando y definiendo el mis-
mo concepto de propiedad que el artículo 544 ofrecía mediante una fórmula tan genérica. De
ahí, precisamente, que se pueda predicar hasta nuestros días la validez de las prescripciones de
los Códigos, que se muestran en la misma línea que la más reciente y autorizada doctrina que,
cuando se enfrenta con el problema de definir la propiedad, ha de acudir a la idea de señorío
exclusivo reconocido por el ordenamiento jurídico sobre el objeto de que se trote.
1.3. La cuestión de los límites y las limitaciones de la propiedad
En esta labor delimitadora del ordenamiento jurídico sobre la fórmula codificada y en su inten-
to de salvar la concepción absolutista del dominio, la doctrina hubo de recurrir al expediente téc-
nico el límite o de la limitación, cuya misión estribaría en imposibilitar el desenvolvimiento del con-
tenido normal de la propiedad en todos aquellos casos en que ello fuese necesario por exigencias
com unitarias de carácter público o, incluso, en algunos supuestos de carácter privado (relaciones
jurídicas interindividuales). En sentido estricto, por limitación de la propiedad se ha de entender
aquella reducción que encuentra causa en una disposición legal expresa; establecida, por tanto,
con independencia de la voluntad del propietario y en atención a las necesidades planteadas por
la convivencia social, ya sean las llamadas limitaciones por razón del interés público -cuya esfera
de influencia ha experimentado un notorio fenómeno de expansión-, ya por el interés privado.
En ambos casos, la idea de límite desarrolla una función similar: es un simple mecanismo
o expediente técnico que se superpone a un concepto previamente formulado de propiedad
 CAP. l. EL DERECHO DE PROPIEDAD
privada; algo que con un simple valor externo vie ne a caracterizar determinadas manifestacio-
nes concretas de la propiedad pero que, en modo alguno, incide sobre la médula conceptual de
la institución. De tal manera que, de forma absoluta y totalmente abstracta, se distinguen, al
decir de A. DE VITA, el derecho como momento estático y, de otro lado, el momento dinámico,
representado por el efectivo ejercicio del derecho considerado como un hecho jurídicamente
irrelevante, ya que la limitación se configura como externa y no consustancial al derecho de
propiedad, elástico por naturaleza y cuya esencia, por tanto, no resulta afectada.
Pero esta configuración del límite de la propiedad ha sido justamente criticada en tanto en
cuanto, como se ha dicho, pretende únicamente prolongar la vigencia de la concepció n indivi-
dualista o absolutista del dominio. Parece, en efecto, más acorde con la naturaleza de las cosas
considerar que el límite es un elemento connatural del mismo derecho de propiedad, cuyo ejer-
cicio legitima y condiciona; de tal manera que, más que un añadido de carácter externo, ha de
reputarse -desde una perspectiva dinámica y no formalista- como un elemento definitorio
de los poderes o facultades atribuidos al propietario por el ordenamiento jurídico, sin olvidar
la exclusión de los negocios jurídicos constitutivos de iura in re aliena. Si se acepta este plan-
teamiento, la inherencia de las limitaciones al mismo derecho subjetivo implica una remisión
o reenvío al ordenamiento jurídico, el cual habrá de determinar -casuísticamente- el ámbito
de autonomía del propietario en atención a los hipotéticos límites que éste deba respetar, tanto
respecto al goce como a la disposición.
2. LÍNEAS MAESTRAS DEL CÓDIGO CIVIL ESPAÑOL: PROPIEDAD
Y «PROPIEDADES ESPECIALES» Y PLURALISMO DE LA PROPIEDAD
Aunque tendremos ocasiones reiteradas de poner de manifiesto cómo nuestro Código Ci-
vil sigue de cerca el ideario y la formulación textual del propio Código Civil f rancés, conviene
subrayar desde este preciso instante dos datos de cierta relevancia respecto a cuanto venimos
exponiendo:
l. En primer lugar, aunque es cierto que se recogen en su articulado diversas manifesta-
ciones de la aceptación de la concepción liberal de la propiedad (entre ellas, la más significativa
posiblemente sea la ilimitada extensión del dominio en sentido vertical: el usque ad sidera,
usque ad inferos, establecida en el articulo 350), ha de observarse que la comisión redactora
del Código no incluyó en el articulo 348 el pasaje referente a que la propiedad es el derecho de
gozar y disponer de forma absoluta de los bienes. No existe tal declaración en nuestro Código.
2. En segundo lugar, el Código Civil español se caracteriza por un título ad hoc para la
regulación «de algunas propiedades especiales» (Título IV del Libro 11, arts. 407 y ss.), que, de
alguna manera, supone la aceptación por nuestro legislador de lo obvio: el contenido del dere-
cho de propiedad exigía considerar la propia naturaleza de los bienes sobre los que el derecho
subjetivo puede recaer. Esto es, de la denominada consideración pluralista de la propiedad.
2.1. La formulación de la consideración pluralista de la propiedad
La visión de la propiedad como una institución plural fue posible únicamente cuando la
doctrina comenzó a dudar de <<la plasticidad del módulo propuesto por el legislador del siglo pa-
sado (en referencia al XIX)>>; es decir, cuando, desde una perspectiva realista, se ha reconocido la
imposibilidad de reconducir al concepto codificado la va riedad de tipos o manifestaciones que
la idea de propiedad, referida tanto al goce como a la disposición, presenta en nuestros días.
Esta nueva dirección analítica implica someter a crítica la particularidad más ostensible que ha
presentado la propiedad privada a lo largo de la historia: aparecer como una noción homogé-
nea, ser una, con lo que la delimitación del contenido del derecho resultaba relativamente fácil
y claro. Desaparecidas, pues, las circunstancias socio-ideológicas que habían originado la con-
cepción clásica de la propiedad o teoría de la propiedad soberana, resulta necesario considerar
la misma modificación estructural del derecho de propiedad como consecuencia del enérgico y
amplio intervencionismo administrativo, de un lado, y, de otro, la multiplicidad de objetos sobre
los que el derecho puede recaer.
Estos extremos llevaron a JossERAND, ya en 1938, a afirmar que no se debía hablar de pro-
piedad, sino de propiedades, en cuanto el interés social trae consigo, respecto al fenómeno de
3 4 CARLOS LASARTE- COMPENDIODEDERECHOS REALES
la apropiación de bienes, diversos regímenes jurídicos concordantes con los fines perseguidos.
Dicha tesis ha encontrado suficiente eco en la doctrina, que se ha pronunciado mayoritariamen-
te en el sentido de estudiar la institución desde una perspectiva que podría denominarse cua-
litativa, en contraposición de la consideración cuantitativa (suma de facultades) que había ca-
racterizado anteriormente el análisis del contenido del derecho. Se subraya así la extraordina ria
importancia estructural que asumen las diversas categorías de bienes respecto al co nten ido del
derecho, como pusiera de manifiesto S. PUGLIATII en un conocido estudio, publicado en 1954.
La lectura de la obra de PUGLIATII hace sentir la necesidad de un nuevo planteamiento del pro-
blema de la propiedad atendiendo y valorando adecuadamente los datos de Derecho positivo.
De otra parte, la acentuación del punto de vista objetivo {las diferentes categorías de bie-
nes) no supone descuido del perfil subjetivo, sino simplemente una vía metodológica que, desa-
rrollándose desde la pluralidad hacia la unidad, tiende a demostrar que «la palabra propiedad
no tiene hoy -si es que alguna vez lo ha tenid o- un significado unívoco[...]. Con ello se des-
taca la especial importancia que asume el elemento objetivo en el análisis de la disciplina de
la propiedad privada: perspectiva necesaria y que conlleva cuando un est udio particularizado
de cada manifestación de titularidad dominical en concreto, reconociéndose las diferencias de
régimen j urídico entre las diversas categorías de bienes, pues en realidad, la esfera de autono-
mía del propietario ha sido siempre configurada en atención a la natura leza del bien objeto de
la titularidad dominical.
De otra forma, resultaría difícil en extremo explicar una serie de clasificaciones o distin-
ciones establecidas en diferentes momentos históricos, cuyo mero r ecuerdo puede favorecer
la línea de argumentación desarrollada. Entre ellas puede incluso resultar tópico rememorar
algunas de Derecho romano, como, por ejemplo, la dicot omía res mancipi-res nec mancipi o in
commercium-extra commercium; lo que podría ta mbién afirmarse de la consideración, durante
la Edad Media, de la cosa mueble como res vilis, que, aunque algo matizada, encont ró confir-
mación en los códigos decimonónicos al estructurarse la absoluta prevalencia de la propiedad
inmobiliaria, caracterizada en Derecho romano y medieval - recuérdese de nuevo la teoría del
duplex dominium- por el especial significado de poder político inherente. De tal manera que
el mismo Cede Napoléon, a pesar de la unidad de la institución propugnada por la ideología
liberal, establecía ya -por poner un ej emplo- en el articulo 2.279 el principio en fait des meu-
bles possession vaut titre, demostrando con ello la imposibilidad de someter al mismo régimen
jurídico la apropiación de bienes muebles e inmuebles, aceptada por la generalidad de los orde-
namientos jurídicos contemporáneos.
2.2. Significado y alcance del pluralismo de la propiedad privada
La propuesta metodológica apenas expuesta no pretende, sin embargo, negar el va lor de la
propiedad privada como pilar básico del sistema económico imperante en la mayor parte de las
sociedades desarrolladas, ni convertir al propietario en un mero administ rador de sus bienes.
Su objetivo radica sencillamente en subrayar que la regulación normativa del contenido de la
propiedad (tarea, pues, del legislador) se asienta rea lment e en la valoración del significado y
naturaleza de los distintos grupos de bienes que, en cada momento histórico, puedan identifi-
carse y no en una predeterminación de las facu ltades del propietario conforme a la definición
liberal del dominio.
En tal sentido, el pluralismo de la propiedad privada como línea metodológica de análisis
sería, pues, una justificada reacción cont ra la propia reacción que el momento liberal significó
frente a los parámetros socio-políticos propios del ancien régime, resaltando lo obvio: que los
intereses particulares del propietario no pueden superponerse, de forma sistemática y por de-
finición, a los propios intereses generales. Pero, dicho ello, es indiscutible que desde el punt o
de vista pedagógico y expositivo, resulta imposible seguir tal propuesta ad pedem litterae. Por
ta nto, los próximos epígrafes analizarán el conjunto de facultades que, t radicional y tendencia!·
mente, ostenta el propietario respecto de los bienes que le pertenecen.
3. EL PODER O LA FACULTAD DE EXCLUSIÓN
Aunque el artículo del Código Civil español que p retende <<defini r » la propiedad
privada (art. 348) no contenga ninguna refere ncia expresa a ello, es evidente que, una
 CAP. l. EL DERECHO DE PROPIEDAD S 6
vez admitida la institución y convertida en pilar básico del sistema económico en nues-
tra Constitución (art. 33), propiedad privada significa, ante todo, que el propietario
tiene facultad de excluir a cualesquiera otras personas del uso y utilización de cuanto
le pertenece, así como contar con las garantías suficientes de que, salvo que se den los
presupuestos de la expropiación forzosa, no será privado de sus bienes.
La facultad de exclusión es una derivación de la denominada propiedad individual
y un corolario de que la sujeción y el apoderamiento de las cosas comporta la exclu-
sividad del propietario, quien siendo titular del derecho real por antonomasia puede
hacer efectivo ergo omnes el respeto debido a su posición jurídica, a su relación directa
e inmediata con la cosa objeto de dominio.
Aunque a veces no se destaque así, es indudable que el poder de exclusión cons-
tituye uno de los fundamentos del sistema del Derecho patrimonial y el punto de par-
tida del entero sistema de la denominada protección de la titularidad dominical y, en
particular, del derecho de deslinde con que cuenta todo propietario a efectos de deter-
minar exactamente su exacto ámbito de actuación y la delimitación de las heredades
o fincas contiguas.
3.1. La facultad de cerrar o cercar las heredades: el deslinde
Dispone el artículo 388 del Código que «todo propietario podrá cerrar o cercar
sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquier
otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas». Dejando
de lado la referencia a las servidumbres, el contenido del precepto es paladinamente
claro y, al mismo tiempo, rayano en la simpleza desde la perspectiva actual: todo pro-
pietario puede cercar o delimitar materialmente sus fincas. Semejante simpleza, sin
embargo, es más aparente que real. Toda norma es importante por cuanto dice, pero
muchas veces lo es más por cuanto contradice a las normas que le precedieron. Y en
este último sentido, el artículo 388 constituye una quiebra del entendimiento histórico
de la cuestión que merece ser subrayado.
Hasta la instauración del movimiento liberal, era práctica extendida y generalizada
que el pastoreo exigía la inexistencia de cercados en las fincas, salvo concesión especial
del poder real, pues primaba aquél frente a la agricultura en sí misma considerada. La
Novísima Recopilación recoge sendas disposiciones de Carlos 111 y de Carlos IV (fecha-
das, respectivamente, el15 de junio de 1788 y 24 de mayo de 1793), en cuya virtud
se facultaba a los agricultores para «cercar las posesiones o terrenos sin necesidad de
concesión especial».
Inmediatamente después, la Revolución francesa resalta el valor de la facultad de
la exclusión y, en la misma línea, el Decreto de las Cortes de Cádiz de 8 de junio de 1813
sienta el principio de que, en adelante, todo propietario puede cercar y vallar sus pro-
piedades, ta l y como seguidamente recoge el artículo 388 del Código que, por tanto, no
es en absoluto una norma aislada del conjunto del sistema. Hoy en día es obligatorio el
cierre de fincas cuando viene establecido por normas concretas, como las ordenanzas
locales, en algunos casos, u otras normas urbanísticas. En otros supuestos, determina-
das disposiciones otorgan protección especial a los cerramientos tradicionales, como
hizo la Ley gallega 2/2010, de medidas urgentes.
Naturalmente, el cercado o vallado de las heredades o fincas presupone previa-
mente la exacta concreción de sus linderos, para evitar litigios recurrentes (muy fre-
cuentes en los cultivos propios de minifundio). Pues bien, para la determinación de los
linderos, el propietario o titular de cualquier derecho real sobre una finca cuenta a su
favor con la posibilidad de solicitar o conseguir el deslinde de ella, colocando mojones
o hitos para separarla de las fincas colindantes, operación que no siempre resulta pa-
cífica, sino que genera frecuentes controversias que, en caso de no poder resolverse
CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
mediante acuerdo de t odas las partes interesadas, ha req uerido tradicionalmente el
ejercicio de la acción de deslinde a t ravés del correspondient e procedimiento judicial,
que recientemente ha pasado a convertirse en un expediente de j urisdicción volun-
taria, contemplado ahora en los articules 104 y siguientes de la Ley 15/ 2015, de 2 de
julio, de la jurisdicción voluntaria, respecto de fi ncas no inscritas; o, de ser contencioso,
en el procedimiento judicial verbal en el que ha de tenerse en cuenta la previsión del
artículo 10.5 LH. Respecto de fin cas inscritas, cabe destacar el deslinde notarial con-
templado en el articulo 200 LH t ras la modificación operada por la Ley 13/ 2015, de 24
de junio, de reforma de lo Ley Hipotecaria y del texto refundido de la Ley de Catastro
Inmobiliario.
La STS 132/2015, de 9 de marzo (Pon. Sr. O'Callaghan), contempla la acción de deslinde
afirmando que «el artículo 384 CC viene a sentar el derecho de todo propietario a obtener el
deslinde de su finca mediante la correspondiente acción que habilita para solicitar la delimita-
ción exacta de su propiedad inmobiliaria por medio de la determinación de la línea perimetral
de cada uno de los predios limítrofes. Es una acción que presenta caracte res propios, aun cuan-
do pueda ir o no unida a una reivindicatoria, y presupone confusión de límites o linderos de las
fincas, no procediendo cuando los linderos están claramente identificados; y que, obviamente,
interesa a los propietarios de fincas que están en linde incierta o discutida y no a los demás».
3.2. Referencia al ius usus inocui
Conectado con el tem a del que venimos habla ndo se encuentra la posible pervi-
vencia del denominado ius usus inocui, expresión bajo la cual se pretende integrar el
derecho a utilizar los predios aj enos sin que el dueño sufra daño alguno, ya que se t rata
de un uso inocuo. Como manifestaciones f undamentales de tal derecho se citan funda-
mentalmente la «rebusca» de frutos sobrantes de la recolección, una vez practicada, o
el «espigueo» de cereales rest antes, una vez term inada la cosecha, en aquellas fincas
sobre las que el propietario no haya ejercido la facu ltad de cerrarlas o vallarlas.
Sin embargo, es sumamente dudoso que semejantes actividades u otras similares
se funden realmente en un derecho a utiliza r, por muy inocuamente que sea, la pro-
piedad ajena; al cont rario, parece que semejantes aprovechamientos tradicionales se
asienta n exclusiva y generalmente en la tolerancia del dueño, que debe ser patente,
ya que ciertas actuaciones podrían coincidir con las descritas en los tipos penales del
hurto (art. 234 CP), incluido el hurto de pasto, de la usurpación (art. 245 ss. CP) o del
robo (art. 237 CP).
4. LA FACULTAD DE GOCE
Conforme al artículo 348, «la propiedad es el derecho de gozar y disponer de una
cosa ... >>. Por tanto, corresponde en principio analizar las fa cultades en relación con el
goce, uso y disfrute de las cosas de pertenencia exclusiva al propietario.
4.1. Goce y disfrute
La facultad de goce, según la terminología clásica, significa sencillamente que el
propietario es, por principio y salvo que otra cosa él disponga (pero, en tal caso, ob-
sérvese, est aría ejercitando la facultad de disposición) el único legitimado para usar,
utilizar, modifica r e incluso consumir la cosa que le pertenece. En tal sentido, pues, la
pr opiedad seguiría siendo, al igual que el clásico dominium romano, ius utendi.Jruendi
et abutendi.
La utilización, sin embargo, de semejante t ríada de gerundios y, en particular, del
último, entendido a veces como legitimador de un uso desmedido y abusivo de la cosa
obj eto de propiedad (en cont ra de su preciso significado de posibilidad de consumir o
agotar las utilidades de la cosa), así como, por otra parte, la evidencia de que el título
 CAP. l . El DERECHO DE PROPIEDAD
de propiedad debe servir las propias necesidades del individuo, han llevado a muchos
autores a minusvalorar en sus exposiciones la facultad de goce. En efecto, existen al-
gunos manuales e incluso estudios monográficos actuales que optan por no dedicar ni
siquiera un epígrafe a ella.
Sin embargo, tanto en la descripción lega l del artículo 348 del Código Civil cuanto
en la práctica cotidiana del Derecho, es innegable que alcanzar la propiedad de algo
tiene por norte y guía obtener el correspondiente uso o, en su caso, rendimiento del
objeto de que se trate.
Supongamos que, pasando unos días de descanso, viajamos por Galicia con nuestro propio
automóvil; compramos un mapa del país, unos planos de Santiago y de Pontevedra, unos im-
permeables el primer día que nos llueve, una lámpara en un anticuario y, finalmente, cuando
venimos de regreso, nos aprovisionamos de pescado y carne en uno de los mercados locales.
Además de la propiedad del automóvil, que ya teníamos como tal (y cuyo uso y goce nadie pone
en duda si se atiende al colapso automovilístico de todas las ciudades patrias), hemos adquiri-
do una serie de bienes que legítimamente pretendemos usar (los mapas y planos y, acaso, los
impermeables), gozar con cierta continuidad (la lámpara, una vez que la tengamos instalada en
el salón de casa) y consumir (¿qué hacer si no con la lubina y la tern era que hemos adquirido?).
Por obvio que ello sea, y sin duda lo es, resulta necesario, no obstante, resaltar que
la primera función de la propiedad privada es servir a la atención de las necesidades
individuales y, por tanto, legitimar al propietario para el uso, goce, disfrute e incluso
consunción de la cosa objeto del derecho, según la naturaleza y el destino natural de
las cosas susceptibles de apropiación privada (como he escrito en alguna ocasión y,
creo, nunca han olvidado mis alumnos de Empresariales, << un jamón se goza comién-
dolo y una radio oyéndola>>).
En tal sentido, sea bajo la concepción liberal del dominio, sea en un Estado social y
democrático de Derecho, con función social o sin ella, el goce y disfrute del bien objeto
de la propiedad es, sin duda alguna, el elemento definidor por excelencia de las facul-
tades del titular dominical, en cuanto el título de propiedad le legitima para ejercer
un poder efectivo sobre la cosa que, a su vez, mediante su exteriorización, representa
la manifestación ante terceros del dominio sobre la cosa. Usando y disfrutando de
cuanto le pertenece, además de ejercitar el correspondiente derecho en los límites
admitidos por el ordenamiento jurídico (ello siempre por supuesto), el propietario será
simultáneamente poseedor de la cosa. Y aquí ha nacido el problema en los tiempos
contemporáneos.
Así pues, el goce y disfrute, adecuado a la naturaleza de la cosa, es ciertamente una
de las facultades por antonomasia de la propiedad, en cuanto representa la utilización
directa e inmediata del objeto del dominio, obteniendo de él las utilidades y beneficios
que pueda reportar al propietario, pero sin convertirse en un yugo del titular que le
obligue, de hecho, a usar continuadamente la cosa, esclavizado por ella (o ¿habremos
de utilizar también el impermeable comprado en Santiago en la canícula andaluza,
en pleno mes de agosto?). Por tanto, salvo que conforme a la naturaleza de la cosa y
conforme a los criterios del legislador otra cosa resulte, la facultad de goce forma par-
te del contenido normal de la propiedad y es precisamente la manifestación esencial
del conjunto de los poderes del propietario (quien en la generalidad de los supuestos
dejaría de serlo por propia iniciativa, a través del ejercicio de la facultad de disposición,
si el goce o disfrute de la cosa no le reportara beneficios).
El uso y disfrute de la cosa naturalmente autoriza al propietario para modificar el
destino socioeconómico de la cosa de acuerdo con su personal conveniencia, realizar
toda suerte de actos de administración, incluidos la transmisión de sus poderes de
goce a otras personas (mediante la celebración de un contrato de arrendamiento), así
como para obtener cualesquiera frutos o rendimientos que de la cosa dimanen, según
veremos en el siguiente epígrafe.
7 8 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Pese a lo dicho, conforme a los datos actualizados del INE en España existen 3,4 millones
de viviendas en España que se encuentran vacías. Por ello, se prevén, en distintos ámbitos,
censos de viviendas vacías de titularidad de entidades fi nancieras y de la Sareb para, a través
de distintas fórmulas, destinar tales viviendas al uso de personas afectadas por procedimientos
de ejecución hipotecaria o por desahucios a causa del impago de rentas de alquiler (en est e
sentido el Proyecto aprobado en Canse/lo de la Xunta de Galicia el 14 de enero de 2016). Tén-
gase también presente que la Ley 24/2015, de 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar
la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energético establece en su artículo 7
(Medidas para garantizar la función social de la propiedad y aumentar el parque de viviendas
asequibles en alquiler) que «La Administración puede resolver la cesión obligatoria de viviendas,
por un período de tres años, para incorporarlas al Fondo de viviendas en alquiler para políticas
sociales, en el caso de viviendas vacías que sean propiedad de personas jurídicas», con ciertas
condiciones legalmente señaladas.
4.2. Atribución y adquisición de los frutos
En particular, la distinta y plural naturaleza de los bienes objeto de propiedad pri-
vada arroja la necesidad de distinguir entre los bienes fructíferos en sentido estricto y
aquellos que no lo sean. Es obvio que uno de los problemas que debe plantearse todo
sistema de derechos rea les radi ca en determinar la forma de atr ibución y adquisición
de los frutos. La primera de tales cuestiones, la atribución de los frutos, debemos con-
siderarla ahora con algo más de detalle.
A) La denominada «accesión discreta"
La regla fundamenta l al respecto viene establecida, de forma apodíctica, por el ar-
tículo 354, al afirmar que cualesquiera tipos de f r utos «pertenecen al propietario». Al
propietario de la cosa fructífera, claro está, aunque el Código no lo exprese así, porque
la adquisición de los frutos es una mera consecuencia o derivación de la f acultad de
goce con que, en principio, cuenta el propietario(« ... el derecho a los f rutos - estable-
ció con absoluta nitidez la STS de 8 de julio de 1903- no es sino una consecuencia y
derivación de la propiedad de la cosa que los produce»).
Dicho precepto no es más que la concreción normativa de una regla de lógica eco-
nómica que subyace en el conjunto del sistema patrimonial. Por ejemplo, si el dueño
de una determ inada cantidad de dinero depositad a a plazo fijo en el Banco no f uera
al mismo tiempo dueño de los int ereses que aquélla genere, ¿quién realizaría o pera-
ciones financieras de cualquier índole? Si el ordenamiento juríd ico no garantizara al
agricu ltor que los frutos de la cosecha o recolección fueran suyos, ¿quién t rabajaría la
tierra? En consecuencia, tanto en términos económicos cuant o jurídicos, es irrebatible
que la adquisición de los frutos es una mera necesaria der ivación de la facultad de goce
y disfrute o, si se quiere recurrir a expresiones latinas, del ius fruendi.
El articulo 354 se encuentra incardinado dentro del capítulo dedicado a regular el
«derecho de accesión» y precedido de una nor ma en cuya virtud <da propiedad de los
bienes da derecho por accesión a todo lo que ellos producen, o se les une o incor pora,
natural o artificialmente» (art. 353). Ello ha obligado a la doctrina a discurrir sobre las
similitudes y diferencias ent re la accesión propiamente dicha (o accesión continua),
que estudiamos en uno de los capítulos siguientes, y la adquisición de los frutos, deno-
minada clásicamente accesión discreta); y, de otra parte, a determinar si t ales derechos
de accesión tienen el mismo fundamento y nat uraleza, dada la agrupación sistemática
que rea liza nuestro Código.
Realmente, pese a la sistemática legal, entre los supuestos englobados baj o una y
otra denominación no existe similit ud alguna. Por tanto, la llamada accesión discreta
debe considerarse una facultad dominical, en cuanto necesaria derivación de la facul -
tad de goce, que debe ser estudiada aquí. En cambio, la accesión propiamente dicha o
 CAP. 1. El DERECHO DE PROPIEDAD
accesión continua ha de configurarse como un modo indepe~?iente de adquirir, a,un-
que -como ya hemos visto- no sea obj~t~ de con~emplacton expresa en el articu-
lo 609, que estudiaremos en uno de los proxtmos cap1tulos.
B) Percepción de los frutos
Como sabemos, la consideración autónoma de los frutos -y, por tanto, su percep-
ción por el propietario- sólo resulta posible cuando ~an sido objeto de separact?n
de la cosa matriz que los ha producido, pues con antenondad a dtcho momento s_olo
cabe hablar de la cosa {matriz) objeto de propiedad. Dicha materia la regula el Codt-
go en el artículo 451, refiriéndose textualmente a frutos percibfdos e identificando la
percepción de los frutos con el propio mom_ento de la separacton y, por_constgutente,
adjudicación en propiedad {«hace suyos», dtce el precepto). A tal efecto.
- Respecto de los frutos naturales {e industriales). entiende el precepto que la
independencia de los frutos se produce «desde que se alzan o separan». Se trata, pues,
de una separación natural. . . , del derecho de propiedad junto con la disposición, señala en su número 2 que <das facultades del
- En relación con los frutos civiles «se constderan producidos por dtas». Esta re-
gla, con todo, no es de carácter imperativo, si~o que cabe sustituirla por cualquier otra
fracción temporal mediante acuerdo convencional.
C) La transmisión del ius fruendi
El articulo 451 se encuentra englobado en los preceptos reguladores de la pose-
sión. Por tanto, conforme a su tenor literal, quien «hace suyos los frutos (ya] perci-
bidos» es el poseedor de buena fe. Naturalmente ello no obsta a todo cua~to se ha
dicho con anterioridad. Los frutos corresponden al proptetano, salvo que este haya
transmitido voluntariamente a cua lquier otra persona la facultad de goce, sea en_vtr-
tud de la constitución de un derecho real limitado {usufructo, por ejemplo) o median-
te otro tipo de relación jurídica {un contrato, por ~jempl o, un arrenda~iento), sea
porque en virtud de cualesquiera otras circunstancias se da una sttuacton posesona
que merece la protección del legislador {posee de Jacto y cultiva el olivar el heredero
aparente).
En estos últimos casos, obviamente la regla general no resulta ex_ceptuada, ni con-
tradicha sino sencillamente adecuada al supuesto de hecho posesono que correspon-
da, lo q~e es claramente otra cuestión. La adquisición de los frut~s, en tod~ caso, st~ue
constituyendo una mera derivaci?n d~ la facultad _de goce o ~el tus fruendt tende~ctal­
mente atribuida siempre al proptetano (y que a el retornara), aunque _ahora quten la
detente (con mejor o peor derecho) sea un mero poseedor (cfr., por ejemplo, STS de
28 de junio de 1991).
4.3. La extensión del dominio en sentido vertical
como una derivación concreta de la facultad de goce, establece el articulo 350 del
Código Civil que «el propietario de un terreno es dueño de su superficiey de lo que
está debajo de ella, y puede hacer en él las ob~~s, plantaciones y excavaciones que le
convengan, salvas las servidumbres, y con sujecton a lo dispuesto en las leyes sobre tv!t·
nas y Aguas y en los reglamentos de policía». El prece~to, expresivo d~ 1~ co~c~pct on
absolutista del dominio, procede directamente del articulo 552 del_ ~odtgo Ctvil fran-
cés. A él llegó de un texto latino, pero (al decir de !a ~TS de 10 _de d1c1embre de 1980)
generado como axioma por los glosadores, que atnbuta al ~roptetano facultades hasta
el cielo y hasta los mismísimos infiernos: cwus est solum ews est usque ad coelum {st-
dera] et usque ad inferos.
A semejante hipérbole, impropia de un Código, 1~ resulta de aplicac~ón una, pedestre con-
sideración procedente del saber popular: dime de que presumes y te dtre de que carece~, pues
ni siquiera en el mismo momento de la promulgación de los Códigos ostentaba el proptetano
9 10 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
semejante ilimitación de facultades respecto del suelo y del vuelo de su terreno, atendiérase
a la legislación realmente aplicable o bien a las técnicas constructivas o arquitectónicas de po-
sible utilización de suelo y vuelo. La legislación de minería y la propia consideración del tesoro
oculto negaban ya entonces semejantes prerrogativas del propietario. Andando el tiempo, el
precepto se ha visto vaciado de contenido por mor de la legislación urbanística, que determina
las facultades de aprovechamiento urbano o, mejor, urbanístico, del propietario. Por lo demás,
la historia enseña que usque ad inferos sólo ha sabido llegar un genio creador como el de JULIO
VERNE mediante un brillante, pero imaginario, Viaje al centro de la Tierra, y que las estrellas
{sideral siguen aún sin dueño conocido.
La jurisprudencia por su parte ha dejado las cosas en su sitio y ha declarado reiteradamen-
te, desde antiguo (al menos, desde que algunos propietarios madrileños intentaron detener las
obras iniciales del Metro de Madrid), que las facultades del propietario respecto de la extensión
vertical del dominio no pueden llegar hasta el extremo de evitar inmisiones o intromisiones en
el espacio vertical presuntamente exclusivo de aquél que, verdaderamente, no afecten a las legí-
timas y efectivas expectativas dominicales. Actualmente, el articulo 12 del ROL 7/2015, TR de la
Ley de/Suelo, después de disponer el derecho a usar, disfrutar y explotar el suelo como facultades
propietario alcanzan al vuelo y al subsuelo, hasta donde determinen los instrumentos de orde-
nación urbanística, de conformidad con las leyes aplicables y con las limitaciones y servidumbres
que requiera la protección del dominio público>>.
S. LÍMITES Y LIMITACIONES Al PODER DE GOCE: UTILIDAD PÚBLICA
Y UTILIDAD PRIVADA
La multiplicidad de bienes sometidos a propiedad privada, prácticamente casi to-
dos los existentes, genera a su vez la existencia de numerosos supuestos en los que
las facultades de goce y disfrute de las cosas se ven afectadas por razones de utilidad
pública o de utilidad privada.
El Código se refiere a las primeras de ellas, afirmando en el articulo 550 que «todo
lo concerniente a las servidumbres establecidas para utilidad pública o comuna/se re-
girán por las leyes y reglamentos especiales que las determinan y, en su defecto, por las
disposiciones del presente título>> (que es, claro, el relativo a las servidumbres). Aun-
que verdaderamente existen también «servidumbres administrativas», ciertamente la
calificación del Código Civil es inexacta: no se refiere el Código sólo a las servidumbres,
sino a todos los aspectos regulados por la legislación administrativa que inciden sobre
la titularidad dominical de los particulares delimitando sus facultades de uso y disfrute
de los bienes, e incluso determinando a veces el propio destino económico de tales
bienes (sobre todo a través de la legislación urbanística, industrial, de energía, etc). En
tal sentido, pues, no serían realmente servidumbres, sino limitaciones y, en la mayor
parte de los casos, límites al contenido del derecho de propiedad. Sin embargo, como
se comprenderá, aquí no cabe hacer ni siquiera una aproximación al tema, que compe-
t e al Derecho administrativo.
Nos limitaremos, pues, a desarrollar seguidamente los aspectos más señeros de
delimitación de las facultades de goce del propietario en atención a la utilidad privada
y, en particular, al recíproco const reñimiento de algunas facultades dominicales moti-
vadas por las relaciones de vecindad y por la situación de medianería.
5.1. las relaciones de vecindad
Como sabemos, el problema derivado de la cercana convivencia entre personas
generó ya en Roma la construcción de lo que los iusprivatistas denominamos las rela-
ciones de vecindad, sobre la base de que la actuación de cualquier propietario no po-
día generar inmisiones molestas o perjudiciales para su vecino. A lo largo de los siglos
medievales, dicha constatación dio lugar a la creación de lo que se denominó la teoría
 CAP. l. El DERECHO DE PROPIEDAD 11
de Jos actos de emulación, en cuya virtud debería prohibirse cualquier actuación del
propietario que, sin generarle provecho, tuviera como fina lidad primordial molestar o
perturbar a su vecino.
A) La insuficiente regulación del Código Civil
En el momento de su publicación, el Código Civil no llegó a establecer norma ge-
neral alguna que permitiera un tratamiento general y sistemático de las limitaciones
dominicales que comportaban las relaciones de vecindad, sino que se limitó a reco-
ger saltuariamente una serie de supuestos que, d e forma unánime, son considerados
como definidores de la actuación del propietario en relación con sus vecinos.
Tales supuestos son, básicamente y siguiendo el propio orden del articulado del Código, los
siguientes:
- La denominada servidumbre noturol de aguas o, mejor, vertiente nat ural de las aguas,
contemplada en el articulo 552, en cuya virtud <dos predios inferiores está n sujetos a recibir
las aguas que, naturalmente y sin obra del hombre, desciendan de los predios superiores, así
como la tierra o pi edra que arrastran en su curso. Ni el dueño del predio inferior puede hacer
obras que impidan esta servidumbre, ni el del superior obras que la agraven». Esto es, agua
que no has de beber, déjala correr. El precepto, en términos prácticamente idénticos, se en-
cuentra igualmente formulado en el articulo 45.1 de la Ley de Aguas de 1985 (y en el 16 de su
Reglamento) y, después, en el artículo 47.1 del Texto refundido por el Real Decreto Legislati-
vo 1/2001.
- La denominada servidumbre temporal por obras o derecho temporal de paso estableci-
da en el articulo 569.
Los preceptos relativos a luces y vistas contenidos en los artículos 581 a 583 del Código
Civil.
- La recogida de las aguas pluviales en el propio fundo est ablecida en el artículo 586.
- La prohibición general de inmisiones y obligación de guard ar las debidas distancias, con-
tenida en el artículo 590.
- La observancia de las distancias preestablecidas entre plantaciones, que el Código con-
creta afirmando que «no se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia
autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la
línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos y a la de SO centímetros
si la plantación es de arbustos o de árboles bajos. Todo propietario tiene derecho a pedir que
se arranquen los árboles que en adelante se plantaren [por el vecino] a menor distancia de su
h eredad >>.
Junto a las normas indicadas, aunque de diverso signo, debe tenerse en cuenta lo dispuesto
en materia de responsabilidad civil por el artículo 1.908. Dispone este precepto que «igual-
mente responderán los propietarios de los daños causados: [ ... ]: 2.• Por los humos excesivos,
q ue sean nocivos a las personas o a las propiedades. [...]; 4. 0 Por las emanaciones de cloacas o
depósitos de materias infectantes, construidos sin las precauciones adecuadas al lugar en que
estuviesen >>.
Obsérvese y reténgase que si el propietario ha de respond er civilmente de tales eventos, la
premisa es obvia: todos y cada uno de los propietarios están previamente obligados a erradicar
emanaciones que puedan resultar perjudiciales o molestas para sus restantes vecinos.
B) La caracterización legal de servidumbres
Con excepción del artículo 1.908, todas las normas que hemos debido recoger en la re-
lación antecedente se encuentran comprendidas en el capítulo dedicado por el Código a las
servidumbres legales (arts. 549 a 593). Además, de una forma u otra, las obligaciones deriva-
das de muchas de ellas son considera das textualmente servidumbre en el correspondiente
artículo.
Semejante caracterización legal es falsa, pu es los deberes y obligaciones recíprocos entre
vecinos no generan un f undo dominante y otro sirviente, sino que precisan cuáles son y hasta
dónde pueden llegar las facu ltades de los propietarios en cuanto vecinos. Por tanto, constituyen
límites del dominio en atención a las relaciones de vecindad (lo dicho, claro es, se comprenderá
mucho mejor una vez que se haya realizado el estudio del capítulo sobre las servidumbres).
12 CARLOS LASARTE - COMPENDIO CE DERECHOS REALES
C) El planteamiento actual de las relaciones de vecindad y l a responsabilidad
por las inmisiones
La regulación de nuestro Código Civil, además de anticuada (en algunos aspectos
incluso arcaica), es claramente insatisfactoria. La doctrina comúnment e así lo ha resal-
t ado,. lamentando la inexistencia de un precepto que regule, con carácter general, las
relac1ones de vecmdad, ta l y como ocurre en otros Cód igos más modernos. Aparte de
ello, algun os de nuestros m ejores civil ist as de la pri mera m itad del siglo xx se arries-
garon a proponer la inducción o búsqueda de un p rincipio general de prohibición de
las inmisiones molestas o perjudici ales recurriendo a la idea de responsabilidad civil y
reclaman do la aplicación analógica d el artículo S90 antes considerado (D. DE BUEN, B.
PÉREZ GONZÁLEZ y J. ALGUER). El tiempo y la consideración de la materia por parte de
algunas leyes civiles especiales, les ha dado afortunadamente la razón y, en la actua-
lidad, puede considerarse pacífico que cualquie r inmisión indebida puede ser atajada
mediante el recurso, en su caso, a la genérica respo nsabilidad civil.
Las leyes especiales a las que se hace refere~cia en el anterior párrafo son, por una parte,
la Ley de Prop1edad Honzontal y el Texto Refund1do de la Ley de Arrendamientos Urbanos de
1964. El articulo 7 de la primera de ellas, en su redacción original de 1960 (párrafo te rcero)
establecía ya «al propietario y al ocupante del piso o local les está prohibido desarrollar en él
o en el resto del inmueble actividades [... ] dañosas para la finca, inmorales, peligrosas, incó-
modas o insalubres>> (en similares términos, véanse los arts. 7.2 del vigente texto de la LPH y
el art. 114.8.• del TRLAU-1964), pudiendo ejercitarse la acción de cesación con indemnización
complementaria de daños y perjuicios (art. 27.2.• LAU-1994).
Ambas disposiciones han sido objeto de contemplación tan reitera dísima por parte de la
jurisprudencia que no es de extrañar que, superando tal legislación especial y la resolución de
los casos ad hoc, el Tribunal Supremo haya acabado por generalizar la responsabilidad civil a
con secuencia d_e las inmisiones indebidas en la generalidad de los supuestos, con independen-
Cia de que el Cod1go no contenga norma concreta alguna en relación con los hechos como han
estudiado en particular los profesores M. ALONSO PÉREZ y A. CABANILLAS SÁNCHEZ. '
6. LA MEDIANERfA
La situación de media nería es f ruto de la uti lización en común, entre propietarios
de predios vecinos o co ntiguos, de paredes, cercas o va llados. Nuestro Código, sin
embargo, la regula en el capítu lo dedicado a las servidumbres legales, entendiendo,
por consiguiente (y dando a entender, una vez más), q ue debe ser configurada como
servidumbre . Sin embargo, no hay tal. Realmente, no hay predio dominante y sirvien-
te, ni sobre todo relación de servicio o de subordinación de una finca a otra, sino
una situación d e carácter objetivo que beneficia, común y simultáneamente a amba s
fincas y que, en consecuencia, determina el nacimiento de ciertos deberes para sus
respectivos propiet arios (cuius est commodum eius est incommodum ). Por tanto, po-
dría pensarse que est amos frente a una situación de comunidad o de coprop iedad,
pero tampoco este dato sería absolutamente cierto, dada la inexist encia de acción
de d ivisión sobre la pared medianera . Por tanto, nuestra mejor doctrina (desde D. DE
BUEN), considera preferible resaltar la especialidad del supuesto que, en definitiva,
constituye una manifestación más de las re laciones de vecindad. La j urisprud encia,
por su parte, aunque en términos literales mantiene co n gran f recuencia la expresión
«servidumbre de medianería>>, parece inclinarse en el mismo sentido, tomando pie
del término mancomunidad utilizado por e l artículo S79 (cfr., por ejemplo, SSTS de S
de julio de 1982, 13 de febrero de 2007 o 20 de junio de 2014 que alud en a una co-
munidad de utilización).
La regulación del Código (arts. 571 a 579) es sumamente prolija y detallada, refi riéndose
tanto a la prop1edad urbana cuanto a la rústica. Posiblemente, sin embargo, las reglas del Có-
digo sólo mantengan virtualidad en la actualidad respecto de esta última, ya que las técnicas
 CAP. l. EL DERECHO DE PROPIEDAD 13
co nstructivas actuales desaconsejan apoyarse en muros medianeros, cual ocu rría en épocas
pretéritas. No obstante, conviene advertir que los litigios sobre la cu estión no son precisament e
escasos y que, dado que muchas construcciones y, por tanto, situaciones de medianería, son
bastante antiguas, muchas de las sentencias recientes (sobre todo de Audiencias) están referi-
das a la inserción de vigas y al alzamiento o elevación de la pa red medianera en fincas urbanas.
En este sentido, tienen gran trascendencia los informes periciales. Téngase en cuenta lo previsto
en la LRRRU, que en su articulo 10 establece la obligatoriedad de ciertas obras const ructivas sin
requerir acuerdo previo alguno de la j unta de propietarios, impliquen o no la modificación del
título constitutivo de la propiedad horizontal.
7. LA FACULTAD DE DISPOSICIÓN
Como ya sabemos, en la descripción o definición de los Códigos Civ i les, e ntre ot ras
cosas, «la propiedad es el derecho de [ ...] disponer de un a cosa, sin más limit aciones
que las establecidas en las leyes». El propietario cuenta, pu es, con una haz de facul-
tades q ue, en su conjunto, forman la denominada facultad de disposición, que, por
razones pedagógicas, debemos analizar por separado, para seguidamente tratar de su
contrafigura, de las proh ibiciones de disponer.
7 .l . la realización de actos dispositivos
En términos generales, se entiende unánimemente que el régimen de la propiedad priva-
da tiene como premisa que el propietario, cuando y como le convenga, puede dejar de serlo,
mediante la transmisión (o, en casos marginales, la renuncia o el abandono) de su derecho. El
«valor económico» de la propiedad dependerá de múltiples circunstancias, pero en todo caso
será el que corresponda a la propia valoración (del objeto sobre el que recae ) por parte del pro-
pietario y, en su caso, del eventual adquirente. Así pues, como regla, la facultad de disposición
comprende la realización de toda suerte de actos jurídicos que tengan trascendencia jurídico-
real, cu lminen o no en la pérdida de la propia condición de propietario por pa rte del disponente.
Esto último ocurre cuando el acto dispositivo tiene como objeto transmitir la propiedad a otra
persona. El mismo resultado produce la renuncia del derecho o el abandono de cosas muebles
o inmuebles: la cosa sobre las que recaía el derecho de propiedad pasa a ser nullíus y, por t anto,
susceptible de ocupación por otra persona.
Deben considerarse igualmente dispositivos todos aquellos actos en cuya virt ud el propie-
tario, continuando como tal, constituye a favor de otra persona cualquier derecho real limitado,
con independencia de que este último otorgue al nuevo titular facultades de goce o disfrute
(servidumbre, usufructo, uso, etc.) o, por el contrario, las características facultades de los titula-
res de los derechos real es de garantía (prenda, hipoteca, etc.). En ambos casos, de una forma u
otra, han quedado afectadas las facultades originarias del propietario, por haber éste dispuesto,
total o parcialmente, de las facultades que integran su derecho o bien por haber realizado ac-
tos de modificación j urídica de la cosa (imaginemos, división de una finca rústica en dos o más
heredades).
7 .2. la disposición como facultad integrada en el derecho subjetivo
Así planteada, la facultad de disposición es un componente más del derecho subjetivo
que, en términos económicos, manifi esta que el significado fundam ental de la propiedad es
su valor de cambio en una economía de mercado (cfr. art. 38 CE). permitiendo al propietario
intercambiar sus bienes o algunas de las facultades que sobre ellos recaen por otros bienes
o, en definitiva, por una determinada masa dineraria. Desde dicha perspectiva, podría incluso
afi rmarse que la facultad de disposición es preci samente la garantía de libre decisión económi-
ca del propietario, que podrá seguir siéndolo o dejar de serlo a su libre albed río, en atención a
la valoración personal de las condiciones económicas en que se encuentre. Resulta clarificador
que, respecto del derecho de propiedad del suelo, el articulo 12 del TRLSRU de 2015 establez-
ca como una de las facultades que configuran tal derecho la de disponer del mismo «siempre
que su ejercicio no inf rinja el régimen de formac ión de fincas y parcelas y de re lación entre
ellas>>.
14 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
8. LAS PROHIBICIONES DE DISPONER
Constituyendo la facultad de disposición la regla general y cotidiana, existen, no obstante,
una sene de supuestos muy diversos en los que el ámbito de actuación del propietario ve cons-
treñida su capacidad d ispositiva, en atención a razones de índole distinta: supongamos, la Ley
puede decretar que exista una dimensión mínima de las fincas rústicas (con lo cua l determina-
dos propietarios no podrán dividir indefinidamente sus fundos); o impedir que los particula res
enajenen a extranjeros ciertas fincas (por ra zones de defensa nacional) o bienes muebles (un
cuadro de Velázquez, que constit uye un patrimonio cultura l de nuestra Nación); o que los bie-
nes del declarado fallecido no puedan enajenarse por sus herederos hasta que no transcurra
un plazo complementario desde la declaración de fa llecimiento. Históricamente, ha sido igual-
mente frecuent e que a t ravés de disposiciones testamenta rias los particulares hayan sometido
determinados bienes o un conj unto patrimonial (casa solariega y mayorazgo) a una prohibición
de d isponer, etcétera.
Como habrá de concordarse, los supuestos hasta ahora reseñados poco o nada tienen en
común, salvo la consecu encia de que el propietario de los bienes encuentra restringidas sus
facu ltades dispositivas.
8.1. las prohibiciones legales de disponer
Aunque sin pret ensión exhaustiva alguna, convie ne relatar algunos de los supues-
tos f undament ales en los q ue el legislador, de forma d irecta y sin ambages, impone
prohibiciones de disponer, señala ndo a contin uación de ca da una de ellas, aunque muy
brevemente, la ratio legis de lo s correspond ient es preceptos:
- Establece el artículo 196.2 del Código Civil que <<los herederos [del declarado fa llecido]
no p odrán disponer a títu lo gratuito hasta cinco años después de la declaración de fallecimien-
to >> . Se trata de una medida caut elar de protección del patrimonio del declarado fallecido ante
la eventualidad que, no obst ante existir declaración judicial al respecto, el «fallecido>> reaparez-
ca, e stableciéndose la obligación ineludible, incluso del sucesor único, de «formar notarialmen-
te un inventario detallado de los bienes muebles y una descripción de los inmuebles>>, según la
refo rma operada por la UV.
- El artículo 525 del propio Código, al disponer que <<los derechos de uso y habitación no
se pueden arrendar ni t raspasar a otro por ninguna clase de título >>, está dando por sentado
el carácter perso nalísimo de t al es derechos, para cuyo est udio hemos de remiti r a uno de los
siguientes capítulos.
- Por su parte, la legislación vigent e en materia de patrimonio histórico español, estable-
ce toda una variopinta suerte de prohibiciones de disponer sobre los bienes muebles o inmue-
bles que hayan de considerarse integrados en dicho patri monio, en atención - claro está- a
razo nes de interés público y general para el conjunto de la ciudadanía española (y, si se quiere,
de nuestro orgullo de raza).
- La Ley 41/2003, de 18 de noviembre, de protección patrimonial de los personas con dis-
capa cidad y de modificación del Código Civil, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de Jo normativo
tributario con esta finalidad, tiene como objeto principal la búsqueda y consolidación de un
patrimonio para la persona con discapacidad que permit a su mejor integración en la sociedad
y su desarrollo integral y, en consecuencia, int roduce límites de disposición en relación con los
bienes y derechos afectados a favor del beneficiario del pat rimonio protegido.
Debe bastar con los sup uestos indicad os, una vez advertido q ue la legislación vi-
gente prevé m uchísimos m ás su pu estos en los que la facu lt ad de d isposición del pro-
pleta no se ve, de u na u otra f o rm a {temporal o indefinida mente; con carácter general
o en relación co n determinados grupos de person as, etc.). afectada por la existencia de
norm as específicas que delimitan el ámbito de actu ación del propietario . La va lidez de
t ale s prohibiciones de disp on er, d ado su origen legal, está fuera de toda d uda, como es
natu ral. El legislador es muy libre de regular los intereses en juego co nforme a las re-
g las que considere o port unas siem pre q ue se respeten los pará m etros constituciona les
del contenido esencia l de la propiedad. Pero, atendiendo a la jurisprudencia constitu-
ciona l existent e hasta la fecha, n o hay visos de q ue el desconocimiento tempo ra l de
 CAP. l. El DERECHO DE PROPI EDAD 15
la facultad de disposición o incluso su restricción total en atención a ot ros principios o
fundamentos de la convivencia colectiva (ratio legis específica de muy diverso signo)
pueda desembocar en la event ual declaración de inconstitucionalidad de normas de
parecido signo a las que se han ejemplificado y desarrollado.
8.2. Las prohibiciones voluntarias de disponer
Las mismas razones que se acaban de explicitar llevan a nuestro Derecho privado
vigente a contemplar con un notorio desamor las denominadas prohibiciones volun-
tarias de disponer, ya encuentren origen en actos a título gratuito, ya nazcan a conse-
cuencia de pactos ínsitos en negocios a título oneroso.
A) Los actos a título gratuito y las prohibiciones de disponer
En el pasado han gozado de relativa frecuencia las prohibiciones testamenta rias de
disponer, ya que algunas personas tienen tan alta estimación de sí mismas que gustan de
gobernar después de muertas, imponiendo a sus herederos la prohibición de enaj enar
bienes, generalmente inmuebles, que de alguna manera van unidos al lustre de la fam ilia.
La Ley Hipotecaria, refiriéndose en general a las prohibiciones de disponer incorporadas a
un acto a titulo gratuito, permite en principio su inscri pción: «Las impuestas por el testador o
donante en actos o disposiciones de última voluntad, capitulaciones matrimoniales, donaciones
y demás actos a titulo gratuito, serán inscribibles siempre que la legislación vigente reconozca
su validez» (art. 26.3 LH). Dicha remisión constituye un grave problema, en cu anto el Código
no contempla la materia más que para afirma r la nulidad de las disposiciones que contengan
prohibiciones perpetuas de enajenar y las temporales que superen los límites fijados en el ar-
ticulo 781 para las sustituciones fideicomisarias.
Sin embargo, conforme al Derecho histórico, algunas sentencias y el sentir mayo-
ritario de los autores, cabe afirmar que las prohibiciones testamentarias de d isponer
(y, por extensión, las demás incorporadas a actos celebrados a título gratuito), además
de respetar los límites temporales establecidos en el citado artículo, han de fundarse
en una justa causo o en un interés legítimo (esta última expresión era utilizada, lite-
ralmente, por el art. 11 de la Compilación catalana, y, ahora, por el art. 412-6 de la
Ley 10/2008, de 10 de julio, del Libro IV del Có<;ligo Civil de Cataluña, que regula como
supuestos de inhabilidad las prohibiciones testamentarias de disponer) .
B) Las prohibiciones de disponer en los actos a título oneroso
Tales prohibiciones, convencionalmente acordadas por las partes en actos celeb ra-
dos bajo presupuestos onerosos, tienen vetado el acceso al Registro de la Propiedad y,
por tanto, como regla, carecen de efectos frente a terceros, limitando su eficacia a las
relaciones internas entre las partes que celebran el acto o contrato al que se incorpo-
ran, según reiterada doctrina de la DGRN.
En efecto, el artículo 27 de la Ley Hipotecaria establece que «las prohibiciones
de disponer que tengan su origen en actos o co ntratos de los no comprendidos en el
artículo anterior, no tendrán acceso al Registro, sin perjuicio que mediante hipoteca
o cualquiera otra forma de garantía real se asegure su cumplimiento». Para tales su-
puestos, dispone el artículo 57 del Reglamento Hipotecario que «cuando mediante
hipoteca se asegure el cumplimiento de las prohibiciones de disponer, a que se refiere
el artículo 27 de la Ley, se inscribirán en un solo asiento el act o o contrato que las con-
tenga y la hipoteca que se constituya, y se haró constar que se deniega la inscripción
de la prohibición de disponer».
8.3. Las denominadas prohibiciones judiciales y administrativas de disponer
El lector atent o habrá observado que el artículo 26.1.0 de la Ley Hipotecaria con-
figura las prohibiciones de disponer llamadas legales como aquellas que tíenen plena
16 CARLOS !ASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
eficacia j urídica sin expresa declaración judicial o administrativa. Por tanto, cuando la
plasmación concret a de la prohibición de disponer se f unda - como no podía dejar de
ser- en la ley, pero se materializa a t ravés de una resolución judicial o ad ministrativa,
se suele hablar de las prohibiciones ad hoc que consideramos ahora.
El f undamento de ambos tipos de prohibiciones d e dispone r radica en garanti -
zar el pat rimonio del demandado en un det e rminado proceso o del interesado en
un expediente q ue conlleve prést amos o subven ciones de los distintos organismos
administ rativos, cuyas condiciones especia les han de garantizarse. Particu larmente,
en el ámbito procesa l, ocurre así en los j uicios abintestato (cfr. art. 1.030 LEC-1881
y a rts. 782 y ss. LEC-2000), en los ca sos de rebeld ía del demandado (cfr. art. 764
LEC) y, en general, en los proce dimientos concursales. Ambos tipos de prohibicio-
nes de disponer, confo rme al artículo 26.2 .0 de la Ley Hipotecari a, «serán objeto de
anot ación preventiva», cuya recta co mprensión remitimos al estudio del Derecho
hip otecario .
9. LOS LÍM ITES INTRÍNSECOS O INSTITUCIONALES DE LA PROPIEDAD
Es común resaltar que, frent e a la existencia de límit es o limit aciones de la pro-
pie dad de carácter extrínseco, provocados generalmente po r la concurrencia de va-
rios derechos inco mpatibles en su ilimitado ejercicio, como los vistos hasta ahora,
d ebe destacarse la presencia de una serie de reglas derivad as de la propia conformi-
dad del derecho de pro piedad con el ej ercicio del m ismo, requiriendo a su titular que
se comporte siguiendo determinados parámetros exigibles con carácter general. En
definitiva, el ordenamiento j urídico exige que el derecho de propiedad (y, por exten-
sió n, los restantes derechos subjetivos) sean ejercit ados conforme a su propia función
y significado, vetando su ejercicio de manera desorbitada o cont raria a los parámetros
de conducta socialmente asumidos.
Tal delimitación de la ext ensión de los poderes y f acultades del propiet ario se lleva
a cabo por el ordenamient o acudiendo a una serie de conceptos jurídicos indetermina-
dos que, lenta pero inexorablemente, se han ido impo niendo entre los j uristas y que,
en algunos casos, han acabado por normativizarse, bien sea por haber sido acogidos
por el propio Código Civil, como el abuso del derecho, o en nuestro caso por la mis-
m a Constitución, cuyo artículo 33.2 ha incorporad o a nuest ro acervo constituciona l la
idea de la fu nción social de la propiedad. La STC de 26 de marzo de 1987 señala que
el contenido esenci al de la propiedad privada «debe incluir igualmente la necesaria
ref erencia a la función socia l , entendida, no como mero límite externo a la definició n
de su ejercicio, sino como parte integrante del derecho m ismo». Constituyen límites
intrínsecos, esenciales o instit ucionales de los poderes o facultades del propietar io, en
cuanto el ejercicio de cualesquiera fa cultades dominicales ha de realizarse de acuerdo
con t ales principios generales del Derecho, que no han dejado de serlo por haber sido
convertidos en una norma positiva concreta (arts. 7 CC y 33.2 CE).
La STC 93/2015, de 14 de mayo, declara la inconstitucionalidad y nulidad del primer inciso
del artículo 1.3, de los apartados S y 6 del artículo 25 y del artículo 53.1 a) de la Ley 1/2010, de
8 de marzo, reguladora del derecho a la viviendo en Andalucía, al prever que «forma parte del
contenido esencial del derecho de propiedad de la vivienda el deber de destinar de forma efec-
tiva el bien al uso habitacional previsto por el ordenamiento jurídico» (red. ex art. 1 Decreto-
ley 6/2013, de 9 de abril, de medidas para asegurar el cumplimiento de la función social de la
vivienda).
9.1. La teoría de los actos de em ulación
Aunque sea como un mero tributo al pasado, al abordar los límites institucionales de la
pro piedad suele resaltarse que el precedent e de la admisibilidad y desarrollo del abuso del de-
 CAP. l. El DERECHO DE PROPIEDAD 17
recho lo representó la teoría de los actos de emulación, formulada en los siglos medievales por
CiNO DA PISTOlA (1270-1337, aprox.) y popularizada en el primer tercio del siglo xx en los foros
jurídicos madrileños por F. FERRARA.
Según dicha concepción se trataba fundamentalmente de erradicar y declarar contrarias a
Derecho aquellas conductas del propietario que, aunque asentadas en el desarrollo y ejercicio
de las facultades dominicales, no tenían otro fundamento que el de causar daño o molestar al
vecino.
Ciertamente, el desarrollo de tal idea que, al parecer, lograron imponer Jos glosadores y
comentaristas puede considerarse un importante precedente del posterior desarrollo del abuso
del derecho, al tiempo que desempeñó un importante papel respecto de las relaciones de ve-
cindad, que hemos estudiado en el capítulo anterior.
9.2. El abuso del derecho
Como ya sabemos, el desarrollo de la prohibición del abuso del derecho fue objeto
de una detenida consideración doctrinal y de una reiterada aplicación jurispruden-
cia/ con anterioridad a su conversión en norma legal específica, tal y como tuvo lugar
con ocasión de la reforma del título preliminar del Código Civil, operada en los años
1973-1974, en que la se incorpora al texto articulado del Código (art. 7.2). El abuso del
derecho constituye un concepto jurídico indeterminado, cuya concreción requiere la
consideración casuística y, por ende, un atento análisis jurisprudencia l.
A) La construcción jurisprudencia/ del principio
La consolidación del abuso del derecho es reciente y, en todo caso, posterior al
momento codificador europeo, al tiempo que se encuentra imbricada directamente
con el análisis del contenido del derecho de propiedad en concreto; mientras que, por
otra parte, resulta innegable su matriz jurisprudencia/. En efecto, son algunas senten-
cias francesas de Juzgados de primera instancia las que ponen el dedo en la llaga, en la
segunda mitad del siglo XIX, al declarar abusivas las conductas de ciertos propietarios
que, actuando dentro de los linderos de sus fincas, generaban humos o extraían aguas
subterráneas de manera desproporcionada, con la insana intención de causar daño
al propietario colindante. Desde entonces, el desarrollo de la prohibición de los actos
abusivos por parte de los titulares de (la propiedad y los demás) derechos subjetivos ha
sido una constante jurisprudencia / y doctrinal hasta su conversión en texto normativo
(lo que acaece por primera vez en el 8GB). En la construcción jurisprudencia/ española
es fundamental la STS de 14 de febrero de 1944, de la que fue ponente el profesor J.
Castán Tobeñas (el caso consistió en que una central eléctrica ubicada en San Adrián
del Besós, sufrió desperfectos de importancia a causa de la extracción desproporcio-
nada de arena del litoral barcelonés por el Consorcio de la Zona Franca de la capital
catalana), cuya importancia aconseja tomar sus propios considerandos (seguidamente
abreviados y, por tanto, no literales) como punto de partida:
1) El clásico axioma qui iure suo utitur neminem /oedit proclamado en las fuentes roma-
nas y que se plasmó, dentro de nuestro Derecho histórico en la regla non fose tuerto o otro,
quien uso de su derecho (Partida 7. '), quiere decir que el ejercicio del derecho es lícito aun
cuando, merced a él, se lesionen simples intereses de te rceras personas, mas no debe darse a
esa máxima un alcance demasiado literal y absoluto, que la pondría en pugna con las exigencias
éticas del Derecho, reconocidas en todos los tiempos y que ni siquiera fueron extrañas al propio
Derecho de Roma, en el cual Jos rigores del individualismo jurídico estuvieron templados por
multitud de normas concretas que limitaban el absolutismo de los derechos subjetivos.
2) La doctrina moderna, en trance de revisar y, en cuanto sea necesario, rectificar los
conceptos jurídicos, impulsada por las nuevas necesidades de la vida práctica y por una sana
tendencia de humanización del Derecho civil, ha elaborado la teoría llamada del abuso del de-
recho, sancionada ya en Jos más recientes ordenamientos legislativos, que consideran ilícito
el ejercicio de los derechos cuando sea abusivo; y si bien existen discrepancias... es lo cierto e
innegable, de todos modos, que tales dudas o diverge ncias no pueden borrar la conformidad
18 CARLOS lASARTE·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
sustancial del pensa miento j urídico moderno en torno a la idea de que los derechos subjetivos,
aparte de sus límites legales, tienen otros de orden moral, teleológico y social, y que incurre en
responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio
de su derecho, t raspasa en rea lidad los impuest os al mismo por la equidad y la buena fe, con
daño para t erceros o para la sociedad; tesis ésta que ha sido patrocinada también por la doct ri-
na científica patria, que ha recogido y perfilado el concepto de abuso del derecho, considerán-
dolo integrado por estos elementos esenciales:
a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal;
b} daño a un interés (de terceros) no protegido por una específica prerrogativa j urídica, y
e) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el
derecho se actúa con la intención de perj udicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajo
forma objetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho).
Desde entonces, la j urisprudencia del TS ha reiterado la aplicación del principio
considerado en multitud de ocasiones con anterioridad a su incorporación al Derecho
positivo patrio.
B) La formulación legal de la prohibición del abuso del derecho
La incorporación del abuso del derecho a nu estra legislación acaece por primera
vez en el Text o Refundido de la LAU (1964), cuyo artícu lo 9.2 est ableció que <<los Jueces
y Tribunales rechazarán las pretensiones que impliquen manifiesto abuso o ejercicio
anormal de un derecho». Dicha contemplación normativa, siendo importante (y ob-
jeto de aplicación jurisprudencia /), era claramente lim it ada. La legislación especial de
ar rendamientos urbanos tiene un claro carácte r excepcional, por lo que la capacidad
expansiva de dicho principio resultaba i mposible en relación con cua lesquiera otras
relaciones jurídicas.
Lo contrario ocurre cua ndo, con ocasión de la reforma del Título Preliminar del
CC, el párraf o 2. 0 del vigente artículo 7 dispone que <<la Ley no ampara el abuso del
de recho o el ej ercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intenci ón
de su autor, por su obj eto o por las ci rcunstancias en q ue se realice sobrepase mani-
fiestamente los lím ites normales del ejerci cio de un derecho, con daño para t ercero,
dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas j udiciales
o administrativas que im pidan la persistencia en el abuso». Con mayor razón, cuan-
do la vigente LOPJ (art. 11.2) impone con caráct er general a los Jueces y Tribunales
«rechazar(án) fundada mente las peticiones, incidentes y excepciones que se for mulen
con manifiesto abuso del derecho o entra ñen f raude de ley o procesal». En idéntico
sentido el art. 247.2 LEC.
Conforme a lo establecido en el CC, los presupuestos de aplicación del abuso del derecho
son básicamente los dos siguientes:
l. Actuación u omisión de carácter abusivo: Refundo bajo semejante expresión el inciso
legal en el que se requiere que el acto o la omisión del titular «sobrepa se manifiestament e Jos
límites normales del ejercicio» de su derecho. El carácter abusivo, pues, ha de deducirse de la
extralimitación llevada a efecto por el titular, de conform idad con los cánones obj etivos de con-
ducta que sean requeridos en el ejercicio de cada uno de los derechos.
Ahora bien, dicha extralimitación no tiene por qué encontrarse f undada de forma necesa-
ria en la actitud subjetiva del titular del derecho. Esto es, el precepto no requiere que el sujeto
actúe malévola o torticeramente (en definitiva, si bien se piensa, en contra de la debida buena
fe) o de forma conscient e y deliberada. Ciertamente, en algunos casos (posiblemente, los su-
puestos más claros de abuso del derecho ), la conducta (u omisión) abusiva puede desprenderse
fácilmente de la posición subjetiva del titular del derecho, pero ello no es estructuralmente
necesario, en contra de cuanto ocurría de antiguo con los llamados actos de emulación. El ar-
tículo 7.2 es claro al respecto. La extralimitación puede deberse tanto a la actitud subjetiva del
titular del derecho objeto de ejercicio, cuanto a razones de ca rácter objetivo en el ejercicio del
mismo, aunque no pueda imputarse al tit ular mala fe deliberada en la actuación del derecho
en cuestión.
 CAP. l. El DERECHO DE PROPIEDAD 19
2. Consecuencia dañosa para un tercero: El ejercicio abusivo del derecho sí requiere, en
cambio, que su materialización haya acarreado a cualquier otra persona un daño determinado,
cuya existencia concreta y efectiva habrá de probarse y cuantificarse. El daño puede consistir
tanto en la aparición de consecuencias imprevistas para el tercero cuanto en la agravación de
la situación jurídica en que éste se encuentre, con carácter general, según que exista o no una
previa relación jurídica entre el agente del ejercicio abusivo y el tercero.
Una vez acaecido el supuesto de hecho previsto en la norma, la víctima del daño -estable-
ce el precepto- podrá solicitar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios, de una
parte; y, de otra, reclamar la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan
la persistencia en el abuso. La contemplación de ambos órdenes de consecuencias jurídicas se
debe, naturalmente, a la amplitud de supuestos integrables dentro del genérico concepto de
abuso del derecho. En efecto, hay casos en que la actuación del titu lar se agota en el acto de
ejercicio abusivo (por ejemplo, una persona demanda a otra una deuda aplicando un interés
de demora superior al realmente aplicable); en cambio, en muchos otros supuestos la «per-
sistencia en el abuso» puede ser reiterada. Ante ello, es evidente que quien sufra la conducta
u omisión abusivas de cualquier otra persona, en dependencia de las circunstancias de hecho,
puede solicitar a la autoridad judicial ambos tipos de medidas conjuntamente (supongamos la
central eléctrica solicita al concesionario del caso de la STS de 14 de febrero de 1944 tanto la
indemnización de los daños ya producidos cuanto que el Juez ordene a la Administración públi-
ca establecer un cupo de extracción de arenas).
C) Expansión y retroceso del abuso del derecho
La incorporación del abuso al derecho al acervo propio de la normativa civil ha
traído consigo una notoria vitalidad del principio, dada la característica función de De-
recho común representada por el Derecho civil y, en particular, por las normas que se
encuentran ubicadas en el Título Preliminar del CC. Así, no es de extrañar que la invo-
cación por los litigantes o la aplicación por los tribunales de la prohibición del abuso
del derecho se haya extendido a otras jurisdicciones, señaladamente a la contencioso-
administrativa y a la laboral {cfr., por ejemplo, SSTS 6.' de 7 de febrero de 1985, 4.' de
25 de septiembre de 1985, 14 de noviembre 1984). Es natural: aunque se haya norma-
tivizado en el CC, la realidad es que la prohibición del abuso del derecho constituye un
principio general del derecho que, por tanto, tiene capacidad expansiva en el conjunto
del ordenamiento jurídico.
Por tanto, quede claro que la ilegitimidad del abuso del derecho tiene carácter
general y es de observancia en cualesquiera disciplinas jurídicas, aunque naturalmente
ello no obste a que su formulación originaria (como tantos otros conceptos, institucio-
nes y criterios normativos) se deba al desarrollo teórico y jurisprudencia! del Derecho
civil, por mucho que ahora los estudiosos de otras disciplinas {básicamente, algunos
filósofos del Derecho) pretendan poner en duda la legitimación de los civilistas incluso
para explicar las instituciones recogidas en el Título Preliminar del CC.
Empero, el valor general del principio estudiado no significa que su utilización pue-
da ser indiscriminada, cual si de un «arma mágica>> se tratara, en cualesquiera circuns-
tancias y condiciones. En efecto, si se atiende a la jurisprudencia más reciente, llama la
atención la gran cantidad de resoluciones judiciales en las que se descarta la aplicación
de la regla ante el abuso existente en la utilización del recurso al abuso del derecho
(el retruécano, obviamente, es consciente) por parte de los litigantes en todo tipo de
procesos. Ante ello, conviene concluir recordando una serie de precisiones j urispru-
dencialmente contrastadas que, desde luego, no empecen la grandeza del principio,
pero sí pretenden poner coto a su utilización indiscriminada:
l. Debe resaltarse, en primer lugar, que es sumamente frecuente que el TS ase-
vere que la prohibición del abuso del derecho es un recurso técnico que <<debe apli-
carse con especial cuidado>> atendiendo a las circunstancias de hecho y procurando la
indubitada acreditación de los presupuestos de aplicación del articulo 7.2 del ce (SSTS
20 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
de 14 de marzo de 1989, 9 de febrero de 1983, 5 de julio de 1982, 7 de julio de 1980,
7 de marzo de 1964).
2. En tal sentido, tampoco es raro que las resoluciones jurisprudencia les resa l-
ten que el pri ncipio del abuso del derecho sólo entra en juego cuando no hay norma
concreta aplica ble al supuesto debatido; requ iriendo, sobre todo, que el interés pre-
suntamente dañado no esté protegido por una especial prerrogativa jurídica o goce de
protección determinada, como ya indicara la STS de 14 de feb rero de 1944 (SSTS de
24 de marzo de 1983, 5 de julio de 1982, 30 de j unio de 1970, 24 de enero de 1963).
3. Igualmente, conviene precisar que la aplicación del principio del abuso del
derecho debe ser rogado o solicitado por quien lo estime aplicable, ya que es m ate-
ria dispositiva que procesalmente debe actuarse ya como acción, ya como excepción
(SSTS de 14 de julio de 1984, 31 de marzo de 1981), como es patente en varias senten-
cias recientes sobre las participaciones preferentes (cfr. SAP de Murcia de 18 de marzo
de 2014).
9.3. La función social de la propiedad
A) El reconocimiento constitucional de la propiedad privada delimitada por la función
social
El abandono de la concepción absolutista de la propiedad privada, históricamen-
te, se ha ido prod uciendo de forma paulatina, como no podía dejar de ser. El último
estadio en dicho proceso viene representado por la idea de la f unción social de la
propiedad, acogida ahora en el artículo 33.2 de nuestra Constitución, junto con la de
he rencia: «La función social de estos derechos delimitará su contenido, de acuerdo con
las leyes» .
La expresión función social de la propiedad fue acuñada a comienzos del siglo xx por un
jurista francés, LÉON DUGUIT, como una vía transaccional entre la ideología liberal propia de la
Revolución francesa (y los Códigos) y la propiamente socialista. Su formulación inicial fue noto-
riamente confusa. No obstante ello, muy pronto se convirtió en una fórmula mágica que a todos
satisfizo (desde Mussolini y Franco a los partidos comunistas de algunos países occidentales) y,
poco a poco, fue convirtiéndose en un giro utilizado por las Cartas constitucionales (así, ya en
el art. 10.1 de la Constitución chilena de 18 de septiembre de 1925). Actualmente la recogen
literalmente las Constituciones italiana de 27 de diciembre de 1947 y la española.
Así pues, en nuestra Constitución se parte de la base de admitir la propiedad pri-
vada (art. 33.1), la libertad de empresa y la economía de mercado (art. 38), esto es, la
libre iniciativa privada, pero la titularidad dominical se encuentra sometida a la exis-
tencia de un principio, en cuya virtud «la fu nción social [de la propiedad] delimitará su
contenido, de acuerdo con las leyes». El reconocimiento constitucional de la propiedad
privada como base fundamental de las relaciones económicas parece fuera de toda
duda si se atiende al desarrollo de los debates constitucionales y al propio tenor literal
del artículo 33. 1 de la Constitución, cuyos térm inos son categóricos: «Se reconoce el
derecho a la propiedad privada>>.
De otra parte, dicho reconocimiento no es meramente enfático, ya que el párrafo
tercero del artículo 33 es sustancialmente coincidente -y, en algunos pasajes, incluso
en términos literales- con el viejo artículo 349 del Código Civil: «Nadie podrá ser pri-
vado de sus bienes o derechos [de su propiedad], sino por causa justificada de utilidad
pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización>> [la cu al, confor-
me al Código y a la LEF, había de ser previa].
Ambos datos normativos manifiestan que, aunque se han derramado ríos de tinta
desde la publicación de la Constitución en dicha línea, resu lta muy dificil defender que
el planteamiento civil (hipérboles lingüísticas aparte) y el nuevo planteamiento consti-
tucional no son similares en lo sustancial.
 CAP. l. El DERECHO DE PROPIEDAD 21
B) La falta de reconocimiento de la propiedad como derecho fundamental
Ante la insistencia de algunos autores en calificar el derecho de propiedad como
derecho fundamental, hay que precisar que dicha pretensión es contraria a los térmi-
nos textuales y, por supuesto, al sistema de garantías de la Constitución. La propiedad
privada puede ser todo lo importante o determinante que a cada uno le parezca, pero
en términos constitucionales no alcanza el rango de derecho fundamental, técnica-
mente hablando.
Es indiscutible que, atendiendo a nuestro vigente sistema constitucional, la integración de
un determinado derecho en la categoría de los derechos fundamentales ha dejado de ser una
cuestión filosófica o metodológica, para convertirse en una calificación técnico-jurídica de gran
importancia práctica. En efecto, el artículo 53 de la Constitución (penúltimo artículo del capítulo
cuarto del Título 1) justifica claramente por qué los derechos comprendidos en el capítulo segun-
do de la Constitución aparecen divididos en dos secciones distintas:
l.' «De los derechos fundamentales y de las libertades públicas>> (arts. 15 a 29) y
2.• «De los derechos y deberes de los ciudadanos>> (arts. 30 a 38).
Tanto los derechos fundamentales como los demás derechos ciudadanos se encuentran es-
pecialmente garantizados constitucionalmente, ya que sólo podrán ser regulados por ley. Y ésta
habrá de respetar necesariamente su contenido esencial, al tiempo que queda sometida al con-
trol de constitucionalidad (arts. 53.1 y 161.1 CE). Respecto de los derechos fundamentales (pero
no en relación con Jos demás derechos de Jos ciudadanos que carezcan de tal carácter), tal ley
deberá tener carácter de orgánica, como ya sabemos, por imperativo del artículo 81.1 de la Cons-
titución. En definitiva, Jos derechos fundamentales sólo podrán ser regulados por ley orgánica.
De otra parte, según el articulo 53.2 de la Constitución, los derechos fundamentales gozan
de una peculiar garantía constitucional:
A) Su reconocimiento y respeto puede ejercitarse «ante los Tribunales ordinarios por un
procedimiento basado en Jos principios de preferencia y sumariedad>>; es decir, en un juicio con
trámites abreviados y de mayor agilidad que Jos normales. En la actualidad, dicho procedimien-
to se encuentra regulado en la LPJDF.
B) En el caso de que cualquiera de los derechos fundamentales (pero, guste o disguste
al intérprete, no la propiedad) haya sido conculcado o vulnerado en cualquier proceso judicial,
una vez que haya agotado los recursos judiciales ordinarios, su titular podrá recabar la tutela del
Tribunal Constitucional, a través del recurso de amparo (arts. 44 y ss. LOTC).
C) La función social de la propiedad como concepto jurídico indeterminado
Por lo dicho, se comprenderá que la expresión función social de la propiedad,
propiamente hablando y en sí misma considerada, ca rece de valor técnico concreto y
constituye simplemente un concepto jurídico indeterminado (o un concepto válvula,
como la califica, con mayor modernidad, la STC de 26 de marzo de 1987, relativa a la re-
forma agraria andaluza) que pretende adecuar la titularidad dominical a las exigencias
sociales. Lo que, por otra parte, expresa la propia Constitución en un articulo anterior,
al afirmar que «toda la riqueza del país y sea cual fuere su titularidad (esto es, pública
o privada) está subordinada al interés general » (art. 128.1 CE).
La evanescencia del concepto hace que, realmente, la función social de la propie-
dad no pueda ser definida ni perfilada en un sentido positivo y concreto, sino nada más
que de una forma aproximativa, pues:
A) No todas las categorías de bienes tienen la misma significación social e im-
portancia económica (la improductividad de un cortijo no es comparable con t ener
un reloj de cuarzo sin pilas guardado en el cajón de la mesilla de noche). De donde se
deduce que, realmente, no cabe predicar la existencia de una función social de la pro-
piedad de carácter unitario, aplicable al régimen jurídico respectivo de todos los bienes
que son susceptibles de apropiación privada.
B) Como corolario de ello, la Constitución expresa (art. 33.2) que será la legis-
lación ordinaria la que delimite el contenido de la propiedad privada conforme a la
22 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
f unción socia l de la propiedad . Esto es, la función social de la propiedad ha de ser
necesariamente desarrollada por el legislador ordinario respecto de materias especí-
fi cas o concretas, aunque natura lmente éstas no se encuentran tasadas constitucio-
nalmente.
Así, por ejemplo, el artículo primero de la Ley 15/1995, sobre lím ites del dominio
sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapaci-
dad, utiliza expresamente el canon de la fu nción social para establecer a favor de las
personas con discapacidad derechos y facu ltades que le permitan superar las barreras
arquitectónicas. En parecido sentido, la Ley 8/2013 o LRRRU.
Con mayor insistencia, recurre a la f unción social de la propiedad la Ley 8/ 2007,
de 28 de mayo, de Suelo, y su Texto Refundido aprobado por Real Decreto-Legislati-
vo 2/2008, de 20 de junio, disposiciones en las que el fundamento de det erminadas
facultades y deberes en re lación con la reha bilitación y edificación de viviendas se co-
necta con dicha idea tanto en la exposición de motivos (apartados V y Vil en la Ley y VI
y VIII del TR) cuanto en el articulado (art. 2) y en la propia rúbrica del Título V, cuyo pri-
mer articulo (el 31 en la Ley y 36 en el TR: Procedencia y alcance de la venta o sustitu-
ción forzosas) establece en su apartado primero que el incumplimiento de los deberes
de edificación o rehabilitación previstos en esta Ley habilitará para la expropiación por
incumplimiento de la función social de la propiedad o la aplicación del régimen de ven-
ta o sustitución forzosas, sin perjuicio de que la· legislación sobre ordenación territorial
y urba nística pueda establecer otras consecuencias. Recurre, también por activa y por
pasiva, a la idea de f unción social la Ley andaluza 4/2013, de 1 de octubre, sobre todo
en la exposición de motivos y en la propia rúbr ica oficial: de medidas para asegurar el
cumplimiento de la función social de la propiedad, aunque popularmente sea conocida
como ley andaluza antidesahucios.
Obsérvese, pues, que la función social delimita o determina el alcance y las faculta-
des de la propiedad privada sobre los bienes o sobre cierta categoría de bienes.
Cuestión que es bien distinta de considerar la propia función social que puedan tene r,
por sí mismos considerados, determinados bienes, a la que parece, por ejemplo, venir re-
ferido el articulo 4 (Función social de los montes) de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre,
de Montes, t ras su modificación por Ley 21/ 2015, de 20 de julio, y bajo el epígrafe de Mul-
tifuncionalidad de los montes: «Los montes, independientemente de su tit ularidad, desem-
peñan una función social relevante, tanto como fuente de recursos nat urales como por ser
proveedores de múltiples servicios ambientales, ent re ellos, de protección del suelo y del ciclo
hidrológico; de fijación del carbono atmosférico; de depósito de la diversidad biológica y como
elementos fundamentales del paisaje. El reconocimiento de estos recursos y externalidades,
de Jos que toda la sociedad se beneficia, obliga a las Admin istraciones públicas a velar en todos
los casos por su conservación, protección, restauración, mejora y ordenado aprovechamiento>>.
Poco más hay que añadir al dicho dislate legislativo, que es una mera declaración enfática, sin
precisar nada sobre el propio régimen de uso de tales montes.
10. El CONTENIDO ESENCIAL DE LA PROPIEDAD PRIVADA
Dado cuanto llevamos dicho, resultará obvio que fijar cuál sea, constitucionalmen-
te hablando, el contenido esencial de la propiedad privada es cuestión que tampoco
puede concretarse. Depende de cuál haya sido o sea la valoración que la función social
de la propiedad merezca para el legislador ordinario, en atención a la trascendencia so-
cial representada por los bienes objeto de domi nación privada. Se demuestra así que,
realmente, la consideración pluralista de la propiedad privada es la línea metodológica
adecuada para hacerse una cabal idea del significado de la propiedad privada en los
actuales sistemas ju rídicos. La noción abst racta de propiedad, como derecho absoluto
e ilimitado, es sencillamente un preconcepto que no encuent ra traducción efectiva en
los sistemas normativos vigentes en los países evolucionados.
 CAP. l. EL DERECHO DE PROPIEDAD 23
Así lo ha declarado, de forma suficientemente explícita la Sentencia del Tribunal
Constitucional de 26 de marzo de 1987, en su fundamento octavo:
«El derecho a la propiedad privada que la Constitución reconoce y protege tiene una ver-
tiente institucional, precisamente derivada de la función social que cada categoría o tipo de
bienes sobre los que se ejerce el señorío dominical está llamado a cumplir, lo que supone, como
ya sabemos, la definitiva incorporación del interés general o colectivo junto al puro interés in-
dividual del titular en la propia definición de cada derecho de propiedad o, si se prefiere, en la
delimitación concreta de su contenido. Como es lógico, esta delimitación no se opera ya sólo en
la legislación civil, sino también en aquellas otras leyes que cuidan principalmente de los inte-
reses públicos a los que se vincula la propiedad privada. Así ocurre en el caso de la propiedad
urbana, cuyas leyes de ordenación [ ... ] establecen por sí mismo o por remisión a los instrumen-
tos normativos del planeamiento, los deberes y límites intrínsecos que configuraban la función
social de la propiedad del suelo, desde el punto de vista de la ordenación del te rritorio. y así
ha sucedido y sucede también en el caso de la legislación agraria, cuyos objetivos conducen a
una regulación de la propiedad de la tierra destinada a usos agrícolas, que se superpone a la
legislación civil propiamente dicha».
Por consiguiente, aunque de forma extraordinariamente concisa, resulta necesa-
rio que nos refiramos en este punto a las propiedades rústica y ur bana. La regulación
normativa de ambas se encuentra presidida por la idea de que el titular dominical ha
de afrontar numerosos deberes positivos, reclamados por el interés general de la co-
lectividad.
El artículo 12 del TRLSRU de 2015 dispone que «el derecho de propiedad del suelo
comprende las facultades de uso, disfrute y explotación del mismo conforme al esta-
do, clasificación, características objetivas y destino que tenga en cada momento, de
acuerdo con la legislación en materia de ordenación territoria l y urbanística aplicable
por razón de las características y situación del bien. Comprende, asimismo, la facultad
de disposición, siempre que su ejercicio no infrinja el régimen de for mación de fincas
y parcelas y de relación entre ellas establecido en el articulo 26»; para, a continuación,
añadir que <das facultades del propietario alcanzan al vuelo y al subsuelo hasta donde
determinen los instrumentos de ordenación ur banística, de conformidad con las leyes
aplicables y con las limitaciones y servidumbres que requiera la protección del do-
minio».
11. REFERENCIA A LAS PROPIEDADES RÚSTICA Y URBANA
11.1. La propiedad rústica
Dada su fecha de publicación, el Código Civil es un cuerpo legal de acusado carácter agrario:
todavía a finales del XIX, la tierra era el bien por excelencia. Sin embargo, no puede afirmarse
que contemos en España realmente con un Código agrario, en sentido moderno, que regule la
gestión y explotación de los recursos agrarios (en sentido amplio: agrícolas, forestales y gana-
deros). El Código Civil no se preocupa de la perspectiva que pud iéramos denominar dinámica
de la tierra (las explotaciones agrarias), sino única y exclusivamente del aspecto estático de la
titularidad dominical de los predios o fincas.
Dicha ci rcunstancia, unida a la depauperación t radicional de las zonas más agrarizadas del
solar patrio, hizo que, en el proceso constituyente de la 2.' República, los <<padres de la Patria»
incluyeran en el articulo 47 de la Constitución de 1931 una norma programática de protección
al mundo agrícola bastante jugosa (<da República protegerá al campesino, y a este fin legislará,
entre otras materias, sobre el patrimonio familiar inembargable y exento de toda clase de im-
puestos, crédito agrícola, indemnización por pérdida de cosechas, cooperación de producción
y consumo, Cajas de previsión, escuelas prácticas de agricultura y granjas de experimentación
agropecuarias, obras para riego y vías rurales de com unicación).
El advenimiento de la guerra fraticida impidió el desarrollo del precepto constitucional re-
publicano. No obstante, la bondad y necesidad del desideratum expresado en el artículo 47 de
la Constitución de 1931 trajo consigo que -discursos oficiales aparte- el régimen franquist a
24 CARLOS lASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
m antuviera en general el escaso conjunto de disposiciones agrarias republicanas (entre ellas, la
LAR de 1935) y dictara a partir de 1939 numerosas disposiciones sobre la materia (por supuesto,
co n designios políticos e ideológicos antagónicos a los rep ublica nos).
Andando el tiempo, t ales disposiciones (salvo la LAR) fueron refundidas en la Ley de Re-
forma y Desarrollo Agrario de 12 de enero de 1973 (LRDA). Con posterio ridad, ya en tiempos
democráticos y bajo el gobierno de la fo rmación política liderada por el presidente D. Adolfo
Suárez González (la Unión de Centro Democrático), se han publicado dos Leyes que es necesario
reseñar: la Ley de fincas manifiestamente mejorables, de 16 de noviembre de 1979; y el deno-
m inado Est atuto de la Explotación Familiar Agraria y de los Agricu ltores Jóvenes, regu lado por la
Ley 49/1981, de 24 de diciembre (que modifica y deroga, parcialmente, la LRDA).
La primera de tales Leyes asumió explícitamente en su articulado que <<el cumplim iento de
la función social de la propiedad de fincas rústicas, cua lquiera que sea la natura leza pública o
privada de su titular, obliga:
A) A que sea explotada la tierra con criterios técnicos económicos apropiados según su
destino agrario más idóneo, o utilizada para otros fines, sin perjuicio de la debida rentabilidad
para el particular, atendiendo en todo caso al interés nacional.
B) A que en las fincas de aprovecha miento agrario se realicen las t ra nsformaciones y
mejoras necesarias para conseguir la más adecuada explotación de los recursos naturales dis-
po nibles [ ...) siempre que las inversiones necesarias sean renta bles desde un punto de vista
económico y social.
C) A que en la empresa agraria se preste el trabaj o en condicion es adecuadas y dignas y
a que se efectúen [ ...] las inversiones necesarias de carácter social que sean proporcionadas a
la dimensión e importancia de la empresa, teniendo en cuenta la rentabilidad de ésta, para la
promoción de sus t rabajadores» (art. 2.' LRDA).
Regulaba igualmente la LRDA el régimen propio de las explot aciones familiares, normadas
después por el EEFA, el cual procura, ante todo, al igual que la propia LRDA, garantizar la con-
ti nuidad de la explotación mediante el establecimiento de un régimen sucesorio mortis causo
claramente divergente del contemplado en el Código Civil.
Por su parte, la nota más destacable de la LFMM radica en la expropiación del uso y
arrendamient o forzoso al IRYDA de las fincas no cultivadas y de aquellas que, superando 50
hectáreas de regadío o 500 de secano, se encuent ren deficientemente aprovechadas (idea que
constituye igualmente el nervio cent ral de la Ley andaluza 8/1984, de 3 de julio, de Reforma
Agraria).
A finales del siglo xx, la Ley 19/1995, de 4 de julio, de Modernización de las Explotaciones
Agrarias (modificada, a su vez, por la Ley 35/2011, de 4 de octubre, sobre titularidad comparti-
da de las explotaciones agrarias) declaró derogada la citada Ley 49/1981 (EEFA) y buena parte
de los Títulos de la propia Ley de Reforma y Desarrollo Agrario. Las citadas Leyes 19/1995 y
35/2011 ofrecen una nueva regulación de las explotaciones agrarias prioritarias y de las ayudas
y beneficios fiscales de los agricultores jóvenes. Modifican asimismo dichas Leyes el régimen
de las unidades mínimas de cultivo y reformaron el plazo de duración de los arrendamientos
rústicos previsto en la LAR 83/1980.
Respecto del suelo en situación rural dispone el artícu lo 13.1. del TRLSRU que <das facu lta-
des del derecho de propiedad incluyen las de usa r, disfrutar y disponer de los terrenos de con-
formidad con su naturaleza, debiendo dedicarse, dentro de los límites que dispongan las leyes y
la ordenación territorial y urbanística, al uso agrícola, ganadero, forestal, cinegético o cualquie r
otro vinculado a la utilización racional de los recursos naturales.
La utilización de los terrenos con valo res ambientales, cultura les, históricos, arqueológi-
cos, científicos y paisajísticos que sean objeto de protección por la legislación aplicable, que-
dará si empre sometida a la preservación de dichos valores, y comprenderá únicamente los
actos de altera ción del estado nat ural de los terrenos que aquella legislación expresamente
autorice>>.
De otra parte el articulo 16 establece los deberes y cargas que acompañan a tal propiedad
ent re los que se encuent ran los de costear y ejecutar las obras necesarias para mantener los
terrenos y su masa vegeta l para evit ar la erosión o el incendio o prevenir la contaminación del
suelo, agua o aire o inmisiones contaminantes indebidas.
 CAP. l. EL DERECHO DE PROPIEDAD 25

11.2. la propiedad urbana

La propiedad urbana (o urbanística, según otra denominación bastante usual y probable-
mente preferible) ha sido objet o de constante atención por el legislador en la segunda mitad
de l siglo xx. Pese a todo, la agresión a los cascos históricos de las ciudades y la fa lta de una ver-
dadera planificación urbanística han continuado campando por sus fueros hasta tiempos bien
recientes, en los que los poderes públicos parecen haber vislumbrado la verdadera gravedad
del problema de la especulación urbanística y la depauperación del medio ambiente. Como
consecuencia de la propia lógica de la evolución de los procesos de planificación económica y
urbanística y, definitivamente, a partir de la Constitución -que consagra la ordenación del te-
rritorio como política pública independiente del urbanismo (art. 148.1.3 CE)- y de la implant a-
ción del Estado Autonómico, a la planificación urbanística se le ha superpuesto una ordenación
estratégica supra local del territorio.
La primigenia Ley del Suelo de 12 de mayo de 1956 fue objeto de reforma por la Ley 19/1975,
de 2 de mayo. El consigu iente Texto Refundido fue aprobado por el Real Decreto 1346/1976, de
9 de abril. Con posterioridad, se dictaron algunos Reglamentos de gran importancia, como el Re-
glamento de Planeamiento (RD 2159/1978, de 23 de junio). el Reglamento de Gestión Urbanís-
tica (RD 3288/1978, de 25 de agosto) y el Reglamento de Disciplina Urbanística (RD 2187/1978,
de 23 de junio); aparte otras disposiciones complementarias. El proceso legislativo referido se
cerró provisionalmente con la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre reforma del régimen urbanís-
tico y valoraciones del suelo. De conformidad con su disposición final segunda, el RD Legisla-
tivo 1/1992, de 26 de junio, aprobó el Texto Refundido de la Ley sobre el régimen del suelo y
ordenación urbana.
Dicho Texto refundido, pocos años después, fue modificado por la Ley 8/2007, de 28 de
mayo. Pero, en seguida, ambos disposiciones normativas f ueron derogadas por el Real Decreto
Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Suelo.
La nueva Ley prescindió por primera vez de regular técnicas específicament e urbanísticas, ta les
como planes o las clases de suelo, y evita el uso de los tecnicismos propios de ellas para no pre-
figurar un concreto modelo urbanístico y para faci lita r a los ciudadanos la comprensión de un
marco común. No es una ley urbanística, sino una ley referida al régimen del suelo y la igualdad
en el ejercicio de los derechos constitucionales a él asociados en lo que atañe a los intereses
cuya gestión está constitucionalmente encomendada al Estado. De modo que las políticas pú-
blicas relativas a la regulación, ordenación, composición, transformación y uso del suelo tienen
como fin común la utilización de este recurso conforme al interés general y según el principio
de desarrollo sostenible.
Resulta asimismo, de indudable importancia la legislación urbanística generada por lasCo-
munidades Autónomas en el ejercicio de sus competencias.
Recientemente, la Ley del Suelo ha sido modificada por la disposición adicional 12.ª de
la LRRRU (Ley 8/2013, de 26 de junio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas)
para completar la regulación del deber legal de conservación en tres niveles fundamentales:
en primer lugar, exigiendo que el destino del suelo sea compatible con la ordenación territorial
y urbanística; resaltando que el deber de conservación incluye los trabajos y obras necesarios
para adaptar y actualizar progresivamente las edificaciones; y, finalmente, definiendo y perfi-
lando el carácter de las obras adicionales incluidas, por motivos de interés general, dentro del
propio deber de conservación.
Rige en la actualidad, no obstante, el Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por
el que se aprueba el texto r efundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana que incluye los
contenidos de ambas leyes. Este texto pretende simplificar la normativa en materia urbanística
y aportar claridad a los operadores jurídicos dada la incidencia que tiene en las Comunidades
Autónomas y en los municipios. Este producto normativo se encuadra en la Estrategia a largo
plazo para la rehabilitación energética en el sector de la Edificación en España en desarrollo del
artículo 4 de la Directiva 2012/27/UE.

CAPÍTULO 2
LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES
l. lAS PROPIEDADES ESPECIALES EN GENERAl
1.1. Introducción
Como hemos visto, la configuración de la propiedad privada en los Códigos Civiles
decimonónicos sigue muy de cerca los principios cardinales establecidos al respecto
por el Code Napoléon. A su vez, dicho cuerpo legal, hijo de su ~p~ca, se caracteriza
por recoger el ideario liberal-individualista triunfant~ con el mov 1m1~nto rev_oluciOna-
rio francés de finales del siglo XVIII y, en consecuencia, la consagrac10n definitiva de la
propiedad -en cuanto categoría unitaria- en los cuerpos legales del siglo pasado se
traduce en declarar una concepción absoluta de la titularidad dominical.
Se parte de la base de establecer de forma taxativa la primacía del interés privado
del propietario, el cual -en la mecánica del sistema- ha d~ verse afectado lo me~?S
posible por exigencias de carácter social. Y, en todo caso, SI ~llo ocurre, la restncc1on
de poderes del propietario se considera como un dato margmal, ya que, propugnada
la elasticidad del dominio, éste desplegará de nuevo su plena eficacia apenas desapa-
rezcan las causas concretas que dieron lugar a la presunta restricción. Las limitaciones
0 los límites del dominio aparecen, así, como circunstancias extrínsecas al mismo, que,
por tanto, no afectan a su esenc~a: poder absoluto y p~r ~aturaleza expansivo o t en-
dencialmente ilimitado en relac1on con el goce y d 1spos1clon de las cosas susceptibles
de apropiación privada.
Como sabemos, el cuadro apenas descrito acaso pudiera ser expresivo más que de
otra cosa de la notable reacción contra la multiplicidad de titularidades reales -teo-
ría del duplex dominium- incidentes sobre una misma co_sa, característica del o_rden
socio-económico feudal. Mas, en todo caso, su mantenimiento, propugnado acnnca-
mente por la mayor parte de la doctrina hasta_tiempos muy recientes, se ve. pr?nto
desdicho por las propias prescripciones legislativas desde el punto de VIsta tecn1co Y
por la misma lógica del sistema:
- La pretendida ilimitación de la propiedad resulta difícil de mantener si se con-
sidera que la misma tiene sin duda un origen social, en el sen~do de que el estableci-
miento de la apropiación dominical privada conlleva el reconoc1m1ento de la pro piedad
por los demás y, por tanto, la inevitabilidad de los conflictos de mtereses entre propie-
tarios por razones de colindancia: relaciones de vecmdad.
- De otra parte, la consideración de los límites o limitaciones como coyunturales
restricciones del contenido de la propiedad que no le afectan estructuralmente, no
28 CARLOS I.ASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
deja de constituir un sofisma lógico que se concreta en deslinda r un momento domi-
ni cal estático y otro dinámico, los cuales, en rigor, habrían de ser contemplados con-
juntamente.
- Además, la penetración constante de las exigencias de carácter social ya duran-
te el siglo XIX y, desde luego, su explosión tras la Revolución industrial, coadyuvan des-
de un punto de vista cua ntitativo a demostrar que el concepto apriorístico y raciona-
lista de la propiedad no encontrará un futuro lucido. Ello se denota con cierta crud eza
en el titulo dedicado por el Código Civil español a las llamadas propiedades especiales,
donde en buena medida la conservación del término propiedad es un mero eufemismo
en los t érminos que a continuación se señalarán.
1.2. la categoría de las propiedades especiales en el momento codificador:
ley de Bases y Código Civil
En efecto, si se atiende al propio índice sistemático del Código Civil, podrá comprobarse
cómo el Libro 11(«De los bienes, de la propiedad y de sus modificaciones») ofrece sucesivamen-
te, en diferentes tít ulos, la regulación de:
- La clasificación de los bienes (arts. 333 y ss.).
- la propiedad (arts. 348 y ss.).
- La comunidad de bienes (arts. 392 y ss.).
- Algunas propiedades especiales (arts. 407 y ss.).
continuando seguidament e con la regulación del resto de materias de lo que académicamente
se conoce con el nombre de «Derechos reales>> y que, ahora, no presentan interés digno de
re lieve.
Bajo la denominación genérica de propiedades especiales, el Código Civil regula -o, me-
jor, contempla- en los diferentes capít ulos del Título IV del Libro 11 la propiedad de las aguas
(arts. 407-425), de los minera les (arts. 426-427) y la propiedad intelectual (arts. 428-429) . Cons-
tituyen dichos artículos expresión concreta de lo ordenado por la Ley de Bases de 11 de mayo de
1888, iluminadora de la tarea de la Comisión encargada de redactar definitivamente el Código.
Indicaba la Base 10.' de dicha Ley que «se mantendrán el concepto de la propiedad y la
división de las cosas, el principia de la accesión y de copropiedad con arreglo a los fundamentos
capitales del Derecho patrio, y se incluirán en el Código las bases en que descansan los con-
ceptos especiales de determinadas propiedades, como los aguas, las minas y los producciones
científicos, literarias y artísticas, bajo el criterio de respetar las leyes particulares por que hoy se
rigen en su sentido y disposiciones, y deducir de cada una de ellas lo que pueda estimarse como
fundamento orgánico de derechos civiles y sustantivos, para incluirlo en el Código».
Como puede verse, no se hablaba en dicha base de propiedades especiales, sino de con-
ceptos especiales de determinadas propiedades, expresiones acaso no absolutamente idénticas,
aunque no se va a entrar en dicho extremo. Lo que sí es indudable es que la Base transcrita
constituye el único crit erio orientador del legislador, en cuanto a lo largo de la Ley de 1888 no
existe ninguna otra referencia destinada a sentar los criterios inspiradores de la regulación de la
apropiación dominical privada (que, desde luego, constituye el nervio central del ordenamiento
j urídico). Con independencia de la virt ualidad efectiva de las Leyes de Bases en general, en el
tema que nos ocupa parece claro que el mandato normativo de la Ley de Bases atiende a tres
aspectos fundamentales:
1.' Mantenimiento del concepto de la propiedad privada con arreglo a los fundamentos
capitales del derecho pat rio (línea romanista, por decirlo abreviada y convencionalmente, con
notable primacía de la propiedad privada individual).
2.' Establecimient o de los conceptos especiales de determinadas propiedades, observan-
do el crit erio de respetar las leyes particulares por las que se regían en el momento de la publi-
cación del Código Civil. De ahí que, aunque posteriormente el elenco de propiedades especiales
se haya ampliado notoriamente, el Código Civil sólo haga referencia a aguas, minas y propiedad
intelectual, materias que precisamente por mor del retraso en la publicación del Código Civil
habían merecido ya la atención del legislador, mediante la publicación de leyes especiales. De
entre tales leyes especiales, en las leyes de aguas, de propiedad intelectual y en la legislación
sobre minas se sentaban las bases del régimen j urídico de tales bienes.
 CAP. 2. LAS LLAMADAS PROPIEDAD ES ESPECIALES 29
3.° Confiar a los redactores del Código Civil el encargo de «deducir de cada una de ellas
(las leyes especiales aludidas) lo que pueda estimarse coma fundamento orgánico de derechos
civiles y sustantivos, para incluirlo en el Código>>. Mandato, por tanto, de extraordinaria concre-
ción y que, sin embargo, parece no haber sabido llevar a buen puerto la Comisión redactora del
Código Civil.
Se trataba de dilucidar los criterios inspiradores de la legislación sobre las materias de las
propiedades especiales mencionadas, para señalar a continuación los aspectos especialmente
interesantes desde una óptica de Derecho privado. Sin embargo, el resultado no fue el apeteci-
do o, al menos, no se alcanzó con la brillantez adecuada:
- Bastantes de los numerosos articulas dedicados a la propiedad de las aguas constituyen
una mera reiteración de las correspondientes normas de la Ley especial de 13 de junio de 1879,
técnica legislativa claramente criticable.
- Hay excesiva parquedad en la referencia a la propiedad de los minerales y a la propiedad
intelectual, cuyo contenido medular no se logra retratar con acierto.
- Y, en general, se denota un cierto confusionismo en cuanto al régimen de prelación de
fuentes legislativas en la materia, que se evidencia sobre todo en el articulo 42S, donde parece
que el Código Civil -a pesar de limitarse a reproducir preceptos de la Ley de Aguas en el capí-
tulo correspondiente- se autoarroga un papel de primacía absoluta que en pura interpretación
técnica no le correspondía atendiendo al statu qua legislativo.
Es evidente que, a pesar de lo dicho, no se pretenden cargar tintas contra los redactores del
Código Civil, sino simplemente expresar el estado de la cuestión durante el siglo XIX. En efecto,
en descargo de aquéllos bastaría con recordar el breve plazo en que se logró dar forma arti-
culada al Código Civil y, de otra parte, la propia dificultad intrínseca de la materia que todavía
en nuestros días se resistiría a una concreción legislativa precisa y clara, requiriendo continuas
matizaciones. La propia doctrina posterior ha ido t ropezando continuamente con el escollo de
definir la naturaleza de tales «propiedades especiales>> y puede decirse que buena parte de la
doctrina sigue utilizando, incluso en nuestros días, ese cajón de sastre de las propiedades espe-
ciales, para introducir en él nuevas realidades que se resisten a ser configuradas al estilo de la
definición legislativa, del articulo 348 del Código Civil, de la propiedad privada como derecho de
gozar y disponer de las cosas sin más limitaciones que las establecidas en las leyes.
Dejando de lado algunos supuestos claramente dotados en la actualidad de un régimen
jurídico especial (como ocurriría a fin de cuentas con la propiedad rústica, con la propiedad
urbanística, con la propiedad de bienes adscritos al patrimonio histórico-artístico, etc.), la
doctrina, partiendo del esquema trazado por el Código Civil, suele adscribir al ámbito de las
propiedades especiales las reguladas en los articulas 407 y siguientes del Código Civil. Todas
ellas se caracterizan, desde luego, por una nota común que emerge, incluso cuando el tema
se analiza de modo superficial: su respectiva regulación viene establecida en disposiciones
legales concretas que, en su caso, convierten a los cuerpos legales decimonónicos en puras
normas de remisión.
1.3. Las Leyes especiales reguladoras de la materia
De acuerdo con tales ideas y atendiendo a la existencia de disposiciones legales aplicables
con rango de ley, en buena medida preexistentes al propio Código Civil, pueden -y suelen-
señalarse como propiedades especiales las siguientes:
l. Propiedad de las aguas, regulada ahora por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20
de julio, que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Aguas; antes por la Ley 29/198S, de 2 de
agosto, y anteriormente contemplada sobre todo por la Ley Fundamental de Aguas de 13 de ju-
nio de 1879. Además, el Texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la marina mercante
de S de septiembre de 2011, la Ley de Pesca Fluvial de 20 de febrero de 1942 y una verdadera
multitud de disposiciones administrativas complementarias, junto con la correspondiente nor-
mativa autonómica a este respecto.
2. Propiedad de las minas, cuyas fuentes legales se verán con detenimiento más adelante.
3. Propiedad intelectual, regulada con anterioridad a la publicación del Código por la Ley
de 10 de enero de 1879 y Reglamento de 3 de septiembre de 1880. En el BOE de 2S de julio de
201S se ha publicado el Real Decreto 63S/201S, de 10 de julio, por el que se regula el depósito
legal de las publicaciones en línea, de importancia para los nuevos medios de publicación.
30 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
4. Propiedad industrial, materia regulada, sucesivamente, por la Ley de 16 de mayo de
1902; el Rea l Decreto-ley de 26 de julio de 1929, modificado por el de 1S de marzo de 1930
y, en cumplim iento de este último, redactado de nuevo por virtud del texto ref undido publicado
por Real Orden de 30 de abril de 1930, declarado vigente e intitulado «Estatuto de la propiedad
industrial>> por el Decreto de 22 de mayo de 1931; la Ley 11/1986, de 20 de marzo, de Patentes
(sustituida recientemente, por la Ley 24/ 201S, de 24 de julio, de Patentes, publicada en el BOE
del 2S de julio); y la Ley 32/ 1988, de 10 de noviembre, de M arcas; derogada posteriormente
por la Ley 17/ 2001, de 7 de diciembre, de Marcas (modificada, a su vez, por la Ley 2/ 2011, de
economía sostenible). A esta última Ley debemos añadir la Ley 20/2003, de 7 de julio, relativa
a la protección jurídica del diseño industrial (modificada por la Ley 19/2006, de S de junio, por
la que se amplían los medios de tutela de los derechos de propiedad int electual e industrial).
El primer apartado de su Exposición de motivos rea liza una recapitulación sobre las modifi-
caciones normativas en materia de propiedad indust rial, que merece ser considerado: «El pro-
ceso de reforma y actualización de la normativa española sobre propiedad industrial que tuvo
lugar en la década de 1980 impulsado por la integración de España en la Comunidad Europea,
dio lugar a nuevas leyes de pat entes, marcas y topografías de semiconductores, pero no afectó al
d iseño industrial. Éste ha seguido rigiéndose por las normas del Estatuto de la Propiedad Indus-
tria l aprobado por Real Decreto-ley de 26 de j ulio de 1929 (texto refundido aprobado por Real
Orden de 30 de abril de 1930 y ratificado con fuerza de ley por la de 16 de septiembre de 1931)
relativas a modelos, dibujos industriales, y modelos y dibujos artisticos de aplicación industrial.
Esta omisión se debió, en parte, a la necesidad de esperar a que se produjera la armoni-
zación comunitaria, un proceso iniciado en 1991 con la presentación por la Comisión del Libro
Verde sobre la protección jurídica del diseño, que no se tradujo en normas concretas hasta la
aprobación en 1998 de la Directiva 98/ 71/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de
octubre de 1998, sobre la protección j urídica de los dibujos y modelos, que ahora se incorpora
a nuestro ordenamiento.
Esta ley responde pues a una necesidad largamente sentida y tiene un doble objetivo: in-
corpora r a nuestro Derecho interno la norma comunitaria de obligada tra nsposición y adecuar
la protección de la propiedad industrial del diseño a las necesidades actuales.
Supone, por otra parte, la cu lminación del proceso de actualización normativa acometido
en el período 2001-2003 que tiene sus principales hitos legislativos en la Ley 17/2001, de 7 de
diciembre, de Marcas, y en la Ley 10/2002, de 29 de abril, por la que se modifica la Ley 11/1986,
de 20 de marzo, de Patentes, para la incorporación al Derecho español de la Directiva 98/44/CE,
relativa a la protección jurídica de las invenciones biotecnológicas.
En la aprobación de esta ley se ha tenido en cuenta que la normativa sobre protección na-
ciona l del diseño industrial coexistirá con la co munitaria, establecida mediante el Reglamento
CE 6/2002, del Consejo, de 12 de diciembre de 2001, sobre los dibujos y modelos comunitarios,
que incluye tanto el diseño registrado como el no registrado, con efectos uniformes en toda la
Unión Europea.
En la nueva ley, al igual que en la d irectiva comunitaria, la distinció n entre modelos
y d ibujos industria les, correspondiente a Jos diseños t ridime nsionales y b id imensiona-
les respectiva mente, no se traduce rea lme nte en un tratam iento legal diferenciado, y
además e l térm ino modelo se aplica tambié n a una figura d istinta, Jos mode los de uti-
lidad. Por ello se ha preferido uti lizar el térmi no diseño industrial, que es el e mpleado
en el lenguaje com ún para d esignar la forma proyectada para Jos obj etos de uso que
serán fabricados en serie. El mantenimiento de la t e rm inología tradicional en la ver-
sión española de los convenios internacionales vigentes y de la legislación comu nitaria
no debería plantear ningún problema de inter pretación, puesto que tampoco en esos
textos se aplica a Jos dibuj os y modelos un régimen legal d iferenciado que justifiq ue la
diferencia denominativa >>.
1.4. La heterogeneidad de supuestos integrados en la categoría legal
La mera relación de los puntos anteriores evidencia ya a primera vista la heteroge-
neidad de los supuestos que integran el grupo de las llamadas propieda des especiales.
 CAP. 2. LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES 31
No se acierta a ver qué puedan tener en común la propiedad privada de una finca por
la que atraviese un arroyo con la invención de un modelo industrial. Tampoco parecen
en absoluto equiparables el descubrimiento de un yacimiento mineral y la creación de
una obra artística de cualquier clase que sea (según el art. 1 de la Ley de Propiedad
Intelectual de 1879).
Es más, en las contraposiciones rea lizadas no es que no haya de verse nada en
común, sino que revelan realidades sustancialmente diferentes. En los supuestos
que constituyen el primer término de ambas contraposiciones, el problema jurídico-
político (o, si se prefiere, de política jurídica) estriba en dilucidar si bienes que se
encuentran en la naturaleza han de considerarse comunes, públicos, privados, per-
tenecientes al que los descubra, etc. El segundo polo de la alternativa, viene dado,
al contrario, por la creación de un determinado bien (cultural, artístico, comercial o
industrial) que es fruto en exclusiva del ingenio humano, de la capacidad laboral de
la persona y que, por ende, plantea exclusivamente la cuestión de si el creador o in-
ventor debe hacer suyos los rendimientos económicos que la utilización social de su
obra pueda reportar.
En el primer caso pudiera decirse, lo fundamental es el recurso natural y la acti-
vidad humana dirigida a su explotación (en cuanto no lo produce, sino que tiende a
aprovecharlo) es claramente un posterius. Tratándose por el contrario de productos
del ingenio humano, evidentemente la actividad personal del creador del inventor no
puede situarse más que en un primer plano en cuanto aporta a la sociedad un nuevo
bien que (aparte de su valor espiritual, moral, artístico... ) representará a la postre, en
cuanto se comercialice, un valor patrimonial de mayor o menor entidad.
1.5. Las categorías de bienes
Así las cosas, subrayar la heterogeneidad de los supuestos contemplados bajo el
prisma de las propiedades especiales equivale a afirmar que a rea lidades materiales
heterogéneas no pueden corresponderle calificaciones o estructuras jurídicas f orma-
les que resulten asimilables. Esto es, la explicación del cúmulo de realidades diversas
englobadas bajo la denom inación de propiedades especiales no puede venir dada
por el intento de asimilación entre ellas de forma indiscriminada, aunque sea por
omisión.
Desde una perspectiva negativa, la inclusión en el Código Civil de un título dedica-
do a las propiedades especiales, se produjo por el hecho de que la titu lar idad domini-
cal de los bienes reseñados se resistía a que le fuera aplicado el concepto genérico de
propiedad; precisamente en atención a la especialidad del objeto sobre el que dicha
titularidad dominical especial recaía. Ahora bien, la circunstancia -sin duda cierta y,
desde luego, legalmente establecida- no parece suficiente para concluir asimilación
alguna entre las diversas propiedades especiales. La línea metodológica de análisis de
las propiedades especiales no puede limitarse a destacar la característica negativa co-
mún de no adecuarse a la definición paradigmática de propiedad privada para predicar
la unidad entre ellas, sino que, por el contrario, ha de dirigirse a encontrar un dato
positivo de coincidencia entre las diferentes categorías de bienes contemplados que
permita una clasificación, al menos aproximativa, de los mismos.
Partiendo de las contraposiciones realizadas antes, cabe pensar que, en realidad,
aun cuando cada una de las propiedades especiales tenga un régimen jurídico singular,
los objetos sobre los que recaen, si no pueden ser reducidos a la unidad, acaso toleren
la reconducción a una bipartición, a una dualidad. Determinadas propiedades espe-
ciales recaen sobre objetos que pueden calificarse como cosas en sentido técnico; así
ocurriría con las aguas, las minas y los hidrocarburos. En cambio, las propiedades inte-
lectual e industrial tendrían como objeto no ya las cosas corpóreas en que la actividad
32 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
in telectual se traduce finalmente (desde el libro hasta la producción cinematográfica
que, evidentemente, pertenecen a su legítimo adquirente), sino la propia creación in-
telectual, en cuanto bien inmaterial.
A primera vista, semejante disquisición puede parecer forzada o, lo que es peor, bizantina.
No obstante, si se considera que la propiedad privada es un derecho subjetivo (es más, el dere-
cho subjetivo por excelencia) referido a las cosas en sentido técnico, es claro que las conside-
raciones anteriores arrojan bastante luz sobre el tema tratado: de ser todo lo anterior cierto,
habría que concluir que la especialidad de las categorías de bienes considerados encuentra
también diferente raíz y, de alguna forma, habrá de incidir sobre la conformación técnica de las
diferentes propiedades especiales.
Acerca del extremo avanzado de que la propiedad privada requiere la corporeidad del ob-
jeto sobre el que recae, no parece que sean necesarios demasiados circunloquios. El párrafo
primero del artículo 348 del Código Civil lo expresa literalmente con suficiente claridad: «La
propiedad es el derecho de gozar y disponer de una cosa», sin referencia alguna a otro tipo de
objeto (por contraposición a él, baste, por ejemplo, recoger el artículo 430 del propio cuerpo
legal que, referido por su parte a la posesión, considera oportuno poner de manifiesto cómo el
objeto de la posesión no tiene por qué ser necesariamente una cosa : «Posesión natural es /a
tenencia de una cosa o el disfrute de un derecha por una persona. Posesión civil es esa misma
tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos»).
Completando lo anterior, interesa destacar además que la corporeidad del objeto de la pro-
piedad no se apoya en un simple dato literal como el esgrimido. En realidad, el entero régimen
de la propiedad privada, tanto desde el punto de vista procesal como sustantivo, está pensado
en relación con las cosas y su pretendida aplicación a bienes inmateriales no puede entenderse
más que de forma figu rada, aproximativa. El ejercicio de la acción reivindicatoria (recuérdese
entre sus requisitos la identidad de la cosa), la teoría de la accesión, la ocupación, etc., dificil-
mente pueden intentarse hacer recaer sobre bienes inmateriales. Es más, técnica y lógicamente
resulta imposible semejante tarea.
De aceptar dicho razonamiento habría de concluirse que la pretendida especialidad de las
propiedades intelectual e industrial, radica en que el objeto de las mismas es en principio inade-
cuado para aplicarle la denominada en términos clásicos teoría de la propiedad soberana. Dife-
rente razón, en cambio, habría de individualizarse respecto del grupo de propiedades especiales
cuyo objeto viene rep resentado por cosas en el sentido técnico de la palabra. En tal caso, no
puede afirmarse la in idoneidad de carácter objetivo aludida, pues evidentemente cualquiera de
dichas cosas es teóricamente susceptible de quedar sometida a la propiedad privada en benefi-
cio de un particular cualquiera (ot ra cosa será cómo se determi ne, cuestión que en concreto se
estudia después en relación con las minas con referencia a la legislación y doctrina pretéritas).
La especialidad ahora viene dada por el hecho de que algo que teórica y lógicamente pudiera
quedar sometido a la mano privada, ya en el Código Civil queda adscrito al dominio público (mi-
nas) o sólo se reconoce la propiedad de los particulares de forma marginal (como ocurre en las
aguas). Se trata, por tanto, de un fe nómeno que asienta sus raíces en unas determinadas direc-
t rices de política legislativa, que, en puridad, exceden sobradamente los límites de la idoneidad
o inidoneidad objetiva de los bienes considerados.
Llegados al punto fina l de la evolución, resulta que la dualidad de fu ndamento
y desarrol lo legislativo del conjunto de propiedades especiales genera un efecto su-
mamente curioso. De una parte, la utilización y aprovechamiento por los particulares
de los beneficios y rendimientos de las propiedades intelectual e ind ustrial se acen-
túan cada vez más, a pesar de su inicial i nadecuación al esquema técnico de la propie-
dad propiament e considerada. El fenómeno es, sin embargo, el contrario respect o de
aquellos objetos materiales que, sin violencia alguna, pueden quedar sometidos a la
titularidad dominical privada. Una vez más la rea lidad rompe moldes dogmáticos. Y la
propiedad de cosas especialmente impregnadas o permeabi
 CAP. 2. LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES 33
En el propio momento codificador, pues, la propiedad de las minas en sentido estricto
ha desaparecido, no cabe su apropiación por los particulares; y, sabido ello, más que
hablar de propiedad especial, hubiera sido más correcto manifestar la t raslación de
dichos bienes al campo del dominio público.
La evolución legislativa posterior no hará más que sellar y acentuar dicha tras-
lación, como corolario necesario del progresivo fortalecimiento estatal que cada vez
genera mayores mecanismos de control sobre las autorizaciones o concesiones admi-
nistrativas otorgadas a los particulares sobre bienes de dominio público. El fenómeno
habrá ocasión de subrayarlo en los siguientes epígrafes, dedicados especialmente al
régimen juríd ico de las sustancias mineral es. Mas ha de advertirse que la conclusión
obtenida se estima de válida aplicación a las restantes cosas que, según la perspectiva
tradicional, con stituían objeto de las propiedades especiales. Reclamándose de forma
continua la intervención del Estado en la economía y tenida en cuenta la progresiva
publificación de la vida social, la constante extensión del ámbito del dominio público a
nadie puede extrañar.
En dicha línea, por poner un ejemplo concreto, se ha movido la reforma en materia de
aguas, culminada con la publicación de la Ley 29/1985 y el Real Decreto Legislativo 1/2001.
Y hablando en términos más generales, no cabe la menor duda de que el espíritu de la Cons-
titución española de 1978 se orienta hacia la adscripción de todos los recursos naturales al
dominio público. Porque, a pesar de la tímida declaración contenida en el capítulo dedicado
a los principios rectores de lo político socio/ y económica de que «los poderes públicos ve/o-
rón por la utilización racional de todos las recursos naturales» (art. 45.2), posteriormente
en el título dedicado a Economía y Hacienda se declara taxativamente en el artículo 132 que
«2. Son bienes de dominio público estatal los que determine la ley y, en tod o caso, la zona
marítimo-terrestre, las playas, el mar t erritorial y los recursos naturales de la zona económica
y la plataforma continental>>. Esto es, el t exto constitucional, atento a su época y reconocien -
do en muchos de sus preceptos la vinculación de los poderes públicos a la búsqueda del bien-
estar general, somete de forma expresa todos los recursos naturales al régimen del dominio
público. De ahí que omitamos, en este Compendio, el régimen legal - tanto histórico como
actual- de las minas y de las aguas, para el que hemos de remitir al tomo IV de nuestros
Principios de Derecho civil.
2. RECAPITULACIÓN SOBRE LOS RECURSOS NATURALES Y LA CATEGORfA
DE LAS PROPIEDADES ESPECIALES
En la actualidad, de forma alguna puede defenderse que los recursos naturales
sean objeto de propiedad privada, aunque se pretenda calificar a ésta de especial.
Es más, respecto de las minas, como hemos visto, ya en el propio momento co-
dificador la «propiedad de las minas» en sentido estricto había desaparecido (vid.
art. 339.2.0 ). La apropiación privativa de las minas por part e de los particulares, según
la propia letra del Código, era imposible. Por tanto, más que hablar de propiedad espe-
cial, hubiera sido más correcto manifestar la traslación de dichos bienes al campo del
dominio público. La evolución legislativa posterior no hará más que sellar y acent uar
dicha traslaci ón.
En tal sentido, no cabe la menor duda de que el espíritu de la Constitución espa-
ñola de 1978 se orienta hacia la adscripción de todos los recursos natu rales al dominio
público. En efecto, se declara taxativamente en el artículo 132 que «son bienes de
dominio público estatal los que determine la ley y, en todo caso, la zona marítimo-
terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona económica y
plataforma continental».
En definitiva, seguir hablando de propiedades especiales respecto de los recursos
naturales no deja de ser un eufemismo absolutamente privado de sentido técnico.
34 CARLOSLASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
3. PREMISA SOBRE LAS PROPIEDADES INTELECTUAL E INDUSTRIAL
Antes de proceder a la exposición de tales materias, conviene realizar una serie
de consideraciones y advertencias de carácter general, relativas a ambas propiedades
especiales.
En primer lugar, conviene destacar su extraordinaria importancia económica en el
mundo actual, d~do que la distribuci?n_comercial de los respectivos productos supera
las fronter~s nac1onales y alcanza practica mente a todo el globo terrá queo {los discos
de_ J. lgles1as y los caramelos «Chupa-Chups», por ejemplo, se venden hasta en la
Ch1na).
Supuesta la internacionalización de la distribución comercial, es evidente que, en
e_l _aprovechamiento de las 1deas, los Convenios y Tratados internacionales de protec-
CIOn ~autores e mventores (algunos de los cuales se consiguieron ya en el pasado siglo)
adqu1eren gran t rascendencia, pese a que por obvias razones de mesura no vayamos a
considerarlos en este Curso.
De otra parte, dada la naturaleza inmaterial (« idea» o «invento») del bien sobre el
que recae la propiedad intelectual e industrial, la inscripción registra! de los derechos
re~o no cidos a autores e inventores es un presupuesto necesario de la protección de los
m1smos. A tal efecto, en España, existen dos Registros ad hoc: el Registro de propiedad
Intelectua l y el Registro de propiedad industrial, dependientes respectivamente del
Ministerio de Cultura y del Ministerio de Industria.
Ambas materias han sido contempladas expresamente por la Constitución de
197~, en el catá logo de dist ri bución de competencias entre Estado y Comunidades
Autonomas, para declararlas reservad as a la competencia del Esta do sin paliativo de
ninguna clase (cfr. art. 149.1.9.' Const.) '
Finalmente, advirtamos que, para evitar enojosas reiteraciones al alumnado omi-
tiremos el t ratamiento de la propiedad industrial (monopolio temporal de explotación
y aprovechamiento económico en favor de los inventores y creadores de procedimien-
tos, modelos y dibujos,_ o si~nos distintivos de carácter industrial o comercial), pues
suele ser objeto de expllcac1on por los especialistas en Derecho Mercantil.
4. LA PROPIEDAD INTELECTUAL
. Con el nombre de propiedad intelectual (o derecho de autor, según otros) se identi-
fican los derechos legalmente reconocidos a ciertas personas (fundamenta lmente au-
tores; pero también traductores, refundi dores, editores así como artistas, intérpr~tes,
ejecutantes y sus derechohabientes) sobre las obras científicas, literarias o artísticas
que puedan darse a la luz por cualquier medio conocido o que se invente en el futuro.
Fue regulada en el pasado siglo, por ley especial, diez años antes de que se pu-
blicara el Código civil: Ley de propiedad intelectual de 10 de enero de 1879 {el RPI se
apr~b~ por RD de 3 ?e septiembr_e de 1880). De ahí la extraordinaria concisión con que
el ~o?1~o c1~il se refiere a la prop1e~ad intelectual (vid. arts. 428 y 429), recogiendo los
pnnc1p1os bas1cos de la Ley de propiedad intelectual.
La mencionada Ley de 1879 ha estado vigente hasta la entrada en vigor de la nueva
Ley de propiedad intelectual: Ley 22/1987, de 11 de noviembre (publicada en el BOE
de 17 de noviembre. Aunque la Ley 22/1987 sigue representando el marco normativo
básico de la materia, con posterioridad ha sufrido algunas modificacio nes concretas a
consecuencia de diversas Directivas comunitarias. Por tanto, se ha im puesto la nece-
sidad de una refundición normativa, opera da por el Rea l Decreto Legislativo 1/1996,
de 12 de abnl (BOE del 22), que actualmente constituye el texto vigente en la materia
conforme a la redacción dada por la Ley 5/1998, de 6 de marzo, con las modifica~
cienes introducidas por las Leyes 19/2006, de S de j unio; 23/2006, de 7 de julio, y la
 CAP. 2. LAS LLAMADAS PROPIEDADES ESPECIALES 35
Ley 10/2007, de 22 de junio, de la lectura, del libro y de las bibliotecas, así como por la
Ley 2/2011, de 4 de marzo, de economía sostenible. Por su parte, el RD 281/2003, de 7
de marzo, aprueba el Reglamento del Registro General de la Propiedad Intelectual. La
ley de Propiedad intelectual ha sido objeto de reforma parcial mediante Ley 21/2014,
de 4 de noviembre (BOE del día siguiente) en lo relativo a la compensación equitativa
por copia privada y el límite legal de ésta; así como a las citas y reseñas con fines edu-
cativos o de investigación, entre otros aspectos, a fin de aumentar la protección de los
autores en el entorno digital. Finalmente se prevé en dicha ley que, en el plazo de un
año a contar desde su entrada en vigor, se preparará (<<una reforma integral de la Ley
de Propiedad Intelectual evaluándose especialmente el régimen aplicable a la gestión
colectiva de derechos, el régimen de compensación equitativa por copia privada y las
competencias y naturaleza del regulador>> (DF 4ª).
El Registro General de la Propiedad Intelectual continua regulado por el RD
281/2003 teniendo por objeto la inscripción o anotación de derechos de propie-
dad intelectual y de los actos y contratos relativos a los mismos. Es único para toda
España, estando integrado por el Registro Central y los Registros territoriales que
pueden establecer oficinas delegadas.
La ley 23/2011, de 29 de julio, de depósito legal, lo conceptúa como <<institución
jurídica que permite a la Administración General del Estado y a las Comunidades
Autónomas recoger ejemplares de las publicaciones de todo tipo reproducidas en
cualquier clase de soporte y destinadas por cualquier procedimiento a su distribu-
ción o comunicación pública, sea ésta gratuita u onerosa, con la final idad de cump lir
con el deber de preservar el patrimonio bibliográfico, sonoro, visual, audiovisual y
digital de las culturas de España en cada momento histórico, y permitir el acceso al
mismo con fines culturales, de investigación o información, y de reedición de obras,
de conformidad con lo dispuesto en esta ley y en la legislación sobre propiedad
intelectual>>. Las publicaciones <<sin soporte j urídico tangible>> o <<en línea>> encuen-
tran regulada tal obligación del depósito legal y el procedimiento de gestión de las
publicaciones en línea en el Real Decreto 635/2015, de 10 de julio.
4.1. Contenido de la propiedad intelectual
la particularidad o especialidad de la propiedad intelectual obliga a distinguir dos
aspectos en el denominado derecho de autor; éste no sólo tiene derecho al aprove-
chamiento o rendimiento de la obra, sino también a ciertas facultades que, tradicional-
mente, se consideran inherentes a su propia personalidad y ser moral.
A) Aspectos patrimoniales
El autor tiene derecho a hacer suyo el rendimiento económico o beneficio patrimo-
nial que produzca la obra, ya la publique o divulgue por sí mismo, ya celebre contratos
de edición o distribución con terceras personas (en cuyo caso, como es obvio, sólo le
corresponderá una parte -sea porcentaje o a tanto alzado- del rendimiento econó-
mico de la obra).
Con el objeto de adaptar la regulación del derecho de participació n en benefi-
cios del autor de una obra de arte original a lo dispuesto por la Directiva 2001/54/
CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2001, se ha pro-
mulgado la ley 3/2008, de 23 de diciembre, que deroga el art. 24 y la disposición
adicional del Texto Refundido de la ley de Propiedad lntelectual1/1996, en cuanto
disposiciones relativas al derecho de participación de los autores de obras de arte
plásticas.
Por tanto, de alguna forma, es cierto que el autor disfruta de la obra y tiene facul-
tad de disposición sobre la misma. En efecto, el derecho de propiedad intelectual es
36 CARLOS LASARTE·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
transmisible tanto inter vivos cuanto mortis causa y, en particular, los consiguientes
derechos de explotación pueden ser objeto de hipoteca mobiliaria y sus frutos o pro-
ductos son susceptibles de ser embargados.
B) Aspectos morales
los derechos morales del autor tienen por finalidad fundam ental que la obra no
pu eda ser objeto de divulgación, alteracion es o modificaciones inconsentidas por el
autor (pues, si no, no sería <<su obra»; sino <<una obra desfigurada>>). En tal sentido,
se consideran como manifestaciones de su propia personalidad y tienen carácter de
irrenunciables.
En concreto, tiene derecho el autor a:
1) Que le sea reconocida la paternidad de la obra o la decisión de que la misma
se divulgue mediante seudónimo.
2) Que no pueda ser publicada, ni alterada la obra original, sin su consentimiento.
3) Retirar la obra del mercado (derecho de arrepentimiento). siempre y cuando
indemnice a terceros (editor, distribuidor, etc.) que puedan verse perjudicados por se-
mejante decisión.
4) Modificar la obra.
4.2. Temporalidad del derecho de autor
En la mayor parte de las legislaciones, el derecho de propiedad intelectual tiene
caracter temporal: se le reconoce al autor de forma vitalicia y a sus sucesores por un
período temporal que oscila de una legislación a otra. la ley de 1879 fijaba dicho plazo
en ochenta años a contar desde el fallecimiento del autor. l a ley 22/1987 lo rebajó a
sesenta años, siguiendo pautas europeas. Posteriormente, la ley 27/1995, de 11 de
octubre (refundida también en el Real Decreto legislativo citado). lo elevó de nuevo
a setenta años a contar desde su muerte o declaración de fallecimiento (vid. arts. 23
y ss.), incorporando el Derecho patrio lo establecido en la Directiva 93/98/CEE, pla-
zo mantenido también en la actualidad, conforme a la disposición final 3ª de la ley
21/2014, de 4 de noviembre, por la que se incorpora al Derecho español la Directiva
2011/77/U E.
Sin embargo no existe tal límite temporal respecto de los derechos morales al
reconocimiento de la condición de autor o al respeto a la integridad de la obra, que
podrán ser defendidos por aquellos a quienes con tal fin se designase en disposiciones
de última voluntad o, en otro caso, a los herederos.
Una vez agotado el plazo correspondiente, la obra puede ser publicada o divulgada
por el Estado, Instituciones o particulares. Pero, en tal caso (ediciones de El Quijote).
quien la publique o divulgue no goza de monopolio alguno y, por tanto, no puede legí-
timamente prohibir que cualquier otra persona haga lo propio.

CAPÍTULO 3
LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL
l. COMUNIDAD Y COPROPIEDAD
Nuestro Código Civil, tras haber regulado la propiedad individual, rubrica el Títu-
lo 111 del Libro 11 (arts. 392 a 406) bajo la expresión comunidad de bienes y en el primer
párrafo del articulo 392 establece que «hay comunidad cuando la propiedad de una
cosa o un derecho pertenece pro indiviso a varias personas». «A falta de contratos, o
de disposiciones especiales -sigue afirmando el art. 392-, se regirá la comunidad por
las prescripciones de este título».
Precisiones gramaticales aparte (como se ha repetido hasta la saciedad, debería
hablar el Código de «propiedad de una cosa o titularidad de un derecho» pertenecien-
te pro indiviso a varias personas), acierta en lo fundamental el articulo 392 al conside-
rar la comunidad como género de las situaciones de cotitularidad y en configurar a la
copropiedad como una especie concreta de d icho género.
Sin embargo, es engañosa la rúbrica oficial del Título 111 del Libro 11, pues los articu-
les 392 y siguientes no regulan, con carácter general, los supuestos de comunidad de
bienes y derechos, sino única y exclusivamente la copropiedad en sentido estricto. Lo
hace, de añadidura, bajo unos parámetros que dogmática y tradicionalmente se ha n ca-
lificado como de «comunidad romana», en cuanto -bajo la regulación del Código, insis-
tamos- la vinculación entre los copropietarios de una cosa se caracteriza inicialmente
por una serie de notas o características que no tienen por qué darse en otras situaciones
de cotitularidad de bienes y derechos.
Cuanto acaba de decirse exige considerar, aunque sea brevemente, la manoseada y de-
batida confrontación entre la susodicha «comunidad romana» y su contrafigura la «comuni -
dad germánica>>. No obstante, debemos advertir que el objeto del presente capítulo radica
en estudiar la copropiedad o comunidad ordinaria según la regula nuestro Código Civil, sin
pretensión alguna de realizar un estudio histórico de la evolución de la noción de comuni-
dad, ni de desarrollar la multiplicidad de situaciones de cotitularidad que puedan identifi-
carse en nuestro sistema normativo o que, teóricamente, quepa inventar o constituir.
2. LAS LLAMADAS COMUNIDADES «ROMANA» Y «GERMÁNICA»
Y LA PROPIEDAD DIVIDIDA
2.1. Las características diferenciales de las comunidades romana y germánica
Según se afirma comúnmente, las características fundamentales de la comunidad
romana serían, inicialmente, las siguientes:
38 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
L ' Cada uno de los copropietarios, aunque sea idealmente, tiene at ribuida una
cuota de participación en el derecho compartido que, en general, rige t anto pa ra la
contribución a los gastos cuanto para la formación de los acuerdos por mayoría.
2.' Los copropietarios gozan de amplia libertad para adopt ar los acuerdos que
estimen oportunos respecto de la copropiedad, pudiendo incluso provocar la extinción
de dicha situación de cotitularidad, m edia nte la división de la cosa común, en el mo-
mento en que la consideren conveniente.
3.' Estructuralm ente, pues, la copropiedad se concibe como una situación ten-
dencialmente transitoria.
4.' Respecto de la cuota de participación respectiva, ca da uno de los copropieta-
rios puede rea lizar, sin consentimiento de los restantes, los actos de disposició n o ena-
jenación que considere oportunos, desligándose así en definitiva de la copropiedad.
5.' Entre los copropietari os entre sí y en relaci ón con la cosa común no existe más
vínculo o ligazón que la titularidad compartida del derecho de propiedad.
Frente al esquema normativo referido, se dice, existen otras formas de organiza-
ción de las situaciones de cotitularidad que han dado en identificarse con la llamada
«comunidad germán ica » (o en mano común o, d irectamente en alemán, Eigent um zur
gesamten Hand); lo que evidentement e es cierto. El legislador y, en la m edida en que la
autonomía privada se lo per m ita, los particulares son libres de configura r las situacio-
nes de cotitularidad siguiendo pautas distintas a las establecidas en los articulas 392
y siguientes.
Tales pautas podrían ser las que, por antonomasia, se consideran presentes en la
denominada «comunidad germánica » que, brevem ente expuestas, son las siguientes:
L' Inexistencia de cuotas y, por tanto, imposibilidad de ejercitar la división por
parte de los comuneros.
2.' Existencia de un vínculo personal entre los copropietarios, fu ndament al men-
t e de carácter fa miliar o de estirpe, que preexiste a la propia condición de copropieta-
r io y que, por tanto, es t rascendente respecto de la situación de cotit ularidad real, que
ha de considerarse subordinada a aquel vínculo.
3.' Consideración de la com unidad com o una situación tendencialmente perma-
nente y de gran estabilidad por estimarse q ue los bienes y derechos afectos a la situa -
ción de cotitularidad constituyen un mero sustrato patrimonial de funciones económ i-
cas atribuidas al grupo fam iliar o parental.
4.' Imposibilidad, incluso concept ual, de que el copropietario, dada la inexisten-
cia de cuota, pueda enajenar o t ransmitir su posición en la comunidad a un tercero
ajeno a ella.
2.2 . la relativa intrascendencia de la contraposición
Ahora bien, que en el act ual estadio doctrinal se acepte tal con frontación, requiere algunas
precisiones complementarias. La primera y fundamental debe consistir en apuntar que la con-
frontación entre uno y otro tipo de comunidad no deja de constituir un mero referente teórico.
Es incierto afirmar que el Derecho romano desconociera en el antiguo ius civi/e la comunidad
sin cuotas, sino que, al cont ra rio, el viejo consortium familiar se caracterizaba precisamente por
ello. Es igualmente impreciso pretend er que el Derecho germánico conociera en el pasado - y
establezca hoy- un único tipo de comunidad.
Por tanto, en definitiva, la confrontación entre dos modelos teóricos de comunidad arroja
escasos resultados prácticos. Sobre todo por el hecho de que, al no existir en Derecho español
una regu lación o normativa general de la copropiedad sin cuotas, no tiene sentido enzarzarse
en calificar de comunidad germánica a la comunidad hereditaria (vid., no obstante, ent re otras,
STS de 21 de julio de 2008), a la sociedad legal de gananciales o a otros supuestos de menor
trascendencia real (como la organización de algunos patrimonios separados regulados por los
Derechos fora les o el patrimonio de las asociaciones sin personalidad), cuando la resolución de
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAl 39
los problemas al respecto o la existencia de lagunas en su propia regulación no puede superarse
reclamando la aplicación de presuntas características de un modelo teórico conformado por el
arrastre histórico.
Posiblemente, la concreta regulación estata l de los montes vecinales en mano común (an-
tes, por la Ley 52/1968, de 27 de julio, y, después, por la Ley 55/1980, de 11 de noviembre) se
aproxima a la noción teórica de la denominada comunidad germánica, dado que:
- Se considera que la propiedad de tales montes corresponde en mano común a quienes
tengan la condición (administrativa) de vecinos del lugar (art. 2.1 Ley de 1980).
- Los montes vecinales son, por principio, radicalmente indivisibles.
- Los vecinos carecen de cuota alguna y, por consiguiente, de la posibilidad de enajenar
«su» participación en el aprovechamiento de ta les montes.
El artículo 2.2 de la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes, tras su reforma por la Ley
21/2015, de 20 de julio, establece que «esta ley es de aplicación a todos los montes españoles»,
aunque seguidamente, en el propio articulo 11.4, establece en su actual redacción que <dos
montes vecinales en mano común son montes privados que tienen naturaleza especial derivada
de su propiedad en común sin asignación de cuotas, siendo la titularidad de éstos de los vecinos
que en cada momento integren el grupo comunitario de que se trate y sujetos a las limitaciones
de indivisibilidad, inalienabilidad, imprescriptiblidad e inembargabilidad. Sin perjuicio de lo pre-
visto en la Ley 5/1980, de 11 de noviembre, de montes vecinales en mano común, se les aplicará
lo dispuesto para los montes privados>>. Resulta destacable la Resolución DGRN de 8 de junio
de 2011, que entiende admisible en nuestro ordenamiento una titularidad plural configurada
voluntariamente sin cuotas sobre un derecho real como, por ejemplo, una hipoteca.
Mas, dicho ello, no es de extrañar que, en el fondo, el recurso a la idea teórica de la comunidad
germánica no tiene más pretensión que destacar que existen, aunque marginalmente, situacio-
nes de cotítularidad que se separan nítidamente de la regulación codificada de la propiedad por
cuotas. Pero, probablemente, para dicho viaje no se necesitan tantas alforjas; sino, sencillamente,
señalar que la normativa propia de la copropiedad por cuotas no puede aplicarse supletoriamente
a situaciones cuyos presupuestos son antitéticos de los inherentes a la copropiedad ordinaria.
2.3. La denominada propiedad dividida
Puestos a resaltar esquemas o modelos de titularidad distintos a la copropiedad propia -
mente dicha, cabe hacer referencia también a la propiedad dividida o (quizá más imprecisamen-
te) comunidad pro diviso.
Según la generalidad de la doctrina, cabria hablar de propiedad dividida cuando sobre un
mismo bien varias personas, en condición de propietarios, tienen derecho exclusivo sobre dis-
tintos aprovechamientos de aquél.
Tomando como punto de partida algunas sentencias relativamente aisladas, señala por
ejemplificación la doctrina que sobre una misma finca una persona pueda ser titular del apro-
vechamiento agrícola (siembra) y otra dueña del aprovecham iento ganadero (pastos, rastrojos,
hierbas, etc.).
Naturalmente en casos de semejante índole, ha de excluirse la posibilidad de que el titular de
cualquiera de los aprovechamientos separados aparezca como titular de un derecho real en cosa
ajena; pues, en tal caso, el otro o los otros habrían de ser considerados propietarios individuales,
o propietarios en sentido estricto, del bien en su conjunto. Tampoco existe propiamente comu-
nidad, sino adición o agregación de titularidades dominicales diversas sobre una misma cosa.
3. LA COPROP IEDAD POR CUOTAS
La nota característica de la copropiedad viene dada porque la coexistencia sobre la
misma cosa del derecho de propiedad de varias personas obliga a descomponer ideal-
mente sus poderes sobre dicha cosa. Ello se consigue m ediante la atribución de cuotas
partes a cada uno de los propietarios.
En efecto, el artículo 393 del Código Civil afirma que <<el concurso de los partícipes,
tanto como en los beneficios como en las cargas, será proporcional a sus respectivas
cuotas».
40 CARlOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REAlES
De otra parte, establece el citado artículo en su párrafo segundo que dichas cuotas
«se presumirán iguales, mientras no se pruebe lo contrario>>, con lo que viene a indicar
que la regla es que, según el co rrelativo número de copropietarios, éstos participarán
tanto en los beneficios cuanto en las ca rgas de copropiedad por iguales terceras, cuar-
tas ... partes.
Por supuesto que dicha regla es de caráct er dispositivo y supletorio, en evitación
de imprevisiones. Pero no obsta en modo alguno a que los copropietarios (o los copar-
tícipes en la comunidad de bienes o derechos) lo sean en partes desiguales.
La desigualdad en la cuota vendrá dada por el título adquisitivo (por ejemplo, t res
hermanos heredan en partes desiguales, por estar uno de ellos mejorado, la explota-
ción agraria familiar) o por las aportaciones realizadas en el m omento de nacer la situa-
ción de copropiedad (aporta uno de los amigos el 75 por 100 del precio de la caravana).
Acreditada y demostrada la desigualdad en la cuota, por cua lquier medio de prue-
ba, es evidente que los beneficios o las ca rgas dimanantes de la copropiedad serán
directamente proporcionales a la cuota respectiva de cada uno de los partícipes o co-
muneros.
4. FACULTADES Y DEBERES DE LOS CONDUEÑOS RESPECTO DE LA COSA
COMÚN
4.1. Uso y disfrute de los bienes comunes
En relación con el uso de las cosas comunes, el artículo 394 del Código Civil sienta
como regla inicia l el hecho de que ha de atenderse al destino y, podríamos añadir, a la
naturaleza de la cosa, de forma tal que la utilización de las cosas comunes por parte
de uno de los copropietarios no con lleve perjuicio para el interés de la comunidad ni,
por otra parte, impida a los copartícipes utilizar las cosas comunes según su derecho.
Como se ve, pues, resulta fu ndamental, en efecto, atender a la natura leza de la
cosa y a su posible utilización conjunta por parte de los copropietarios (como puede
ocurrir, por ejemplo, respecto de una piscina de amplias dimensi ones que utilicen, si-
multánea y conjuntamente los vecinos de varios chalés contiguos) o que, por el contra-
rio, la natura leza y destino de la cosa excluya la posibilidad de una utilización conjunta
y simultánea (dos hermanos que comparten una bicicleta de competición). En este
último caso, es evidente que los copropietarios deben ponerse de acuerdo en repar-
tirse la utilización ora atendiendo a criterios temporales o, en su caso, espaciales, ora
atendiendo a cualquier otra regla.
En la práctica es relativa mente frecuente que cuando el uso simultáneo de la cosa
común no resulta cómodo, posible o aconsejable, los comuneros adopten acuerdos
relativos a la distribución por unidades de tiempo de la utilización de la cosa. Basta
pensar en la cancha de tenis perteneciente a una pluralidad de sujetos o en la utiliza-
ción veraniega del chalé de los abuelos.
En otros casos, si la cosa lo permite, pueden adoptarse criterios de reparto espacial:
ocupación por parte de los comuneros de la pla nta baja del cha lé, mientras que otros
ocupan las superiores o las viviendas adyacentes de inferior categoría, en el entendido
de que en el próximo período de utilización se intercambiarán las respectivas posiciones.
En el ámbit o judicial se dan también diferentes soluciones. Así, para el caso de viviendas,
la STS 700/2015, de 9 diciembre, sienta como doctrina jurisprudencia ! que <da aplicación
de turnos de ocupación con uso exclusivo por periodos sucesivos y recurrentes será
considerada como una fórmula justa y aplicable a los casos de comuneros de viviendas
cuando no sea posib le o aconsejable el uso solidario o compartido y la com unidad o
algún comunero así lo inste».
El casuismo de la m ateria i mpide extenderse en ella.
 CAP. 3. lA COPROPIEDAD Y lA PROPIEDAD HORIZONTAL 41
Los acuerdos de los copropietarios sobre el uso de la cosa constituyen un acto de
administración y, en consecuencia, pueden adoptarse por simple mayoría de cuotas,
como veremos en uno de los siguientes epígrafes.
Resulta llamativa en la Ley 43/2003, de 21 de noviembre, de montes, tras su re-
forma por la Ley 21/201S, de 20 de julio, la introducción de la figura de los montes de
socios con una regulación novedosa en su artículo 27 bis, en sustitución de la disposi-
ción adicional décima, parar evitar el abandono del monte y esclarecer la titularidad
de las cuotas. Los define la norma como aquellos cuya titularidad corresponde, en pro
indiviso, a varias personas y algunas de ellas son desconocidas con independencia de
su denominación y de su forma de constitución. Se permite que cualquier propietario,
independientemente de su cuota promueva la constitución de una junta gestora que
en tanto existan cuotas vacantes y sin dueño conocido representará y gestionará la
comunidad, así como promoverá los correspondientes expedientes de investigación
de la titularidad de las cuotas vacantes. Como dispone su apartado S, la adopción
de acuerdos requerirá el voto favorable de la mayoría de cuotas de los propietarios
conocidos.
4.2. Conservación y defensa en juicio
Suele subrayarse que una de las actuaciones de mayor importancia respecto de la
cosa común radica en las actuaciones judiciales que requiera su conservación y defen-
sa de perturbaciones extrañas que, en su caso, pudieran arrojar consecuencias negati-
vas con ca rácter general para todos los condueños.
Ante el silencio del Código al respecto, la jurisprudencia ha establecido de forma
reiterada que cualquiera de los copropietarios se encuentran legitimados procesal-
mente, tanto activa cuanto pasivamente, para comparecer en juicio en defensa o en
beneficio de la comunidad. En algunos casos, el Tribunal Supremo llega a semejan-
te conclusión basándose, genéricamente, en la regulación de la comunidad (así, por
ejemplo, STS de 3 de febrero de 1983, que habla de la normativa contenida en los
arts. 392 y ss.); en otros, en cambio, entiende que las facultades conservativas de la
cosa común mediante la defensa en juicio constituyen sencillamente un corolario del
uso y servicio de la cosa (la STS de 6 de febrero de 1984 parte de la base de que «de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 394 ce[ ... ] servirse de la cosa [... ] incluye la posibi-
lidad de realizar todo lo que redunde en beneficio de ésta, entre otras cosas, ejercitar
las acciones pertinentes en su defensa).
De tal manera se llega a la conclusión de que «la sentencia dictada a su favor apro-
vechará a los demás comuneros, sin que les perjudique la adversa o contraria» (en
palabras de la STS de 3 de julio de 1981, que cita en su apoyo otras anteriores; también
SSTS de 3 de febrero de 1983 y de 6 de junio de 1997).
La referida legitimación la refuerza la STS de 21 de julio de 1989 declarando que,
en el caso contemplado, el actor tiene legitimación «aunque no se haya hecho constar
en la demanda, de una manera expresa, que se actúa en nombre de la comunidad y en
interés de la misma». Tal interés se deduce del propio suplico de la demanda, tendente
a procurar reparaciones en la cosa común.
4.3. Administración de la cosa común
La regla general que preside los problemas relativos a la administración de la cosa
común radica en que los acuerdos han de ser adoptados por <<la mayoría de los parti-
cipes» (art. 398.1.0 ) .
Conviene, con todo, advertir que la mayoría de partícipes a que se refiere el primer
párrafo del artículo invocado, se ve precisada a continuación por el segundo párrafo,
42 CARLOS !ASARTE· COM PENDIO DE DERECHOS REALES
en el que se indica que <<no habrá mayoría sino cuando el acuerdo esté tomado por
los partícipes que representen la mayor cantidad de los intereses que constituya n el
objeto de la comunidad» .
Esto es, se requiere no tanto que haya mayoría numérica de propietarios que vo-
ten en un determinado sentido, sino que la suma de las cuotas de los propietarios que
voten un acuerdo sea superior a las cuotas de aquellos que se quedan en sit uación
minoritaria (mayoría de cuotas). Así, por ejemplo, si una viuda ostenta el 60 por 100 de
una finca y sus siete hijos se reparten el 40 por 100 restante, es obvio que el voto de la
viuda será siempre y en todo caso decisivo.
No obstante, ante la eventualidad de que un comunero mayoritario adopte, de
forma sistemática, decisiones que se entiendan perjudiciales para el resto de los co-
propietarios, éstos podrán dirigirse al Juez para que provea lo que corresponda, que
puede llegar incluso hasta el nombramiento de un administrador, si así se le solicita
(art. 398.3.0 ).
Esta misma consecuencia la prevé el encabezamiento del articulo 398.3 <<si no re-
sultare mayoría>>. Prima facie, tal previsión resulta llamativa, si no extravagante, ya
que normalmente no se producirán tantos supuestos de absoluto empate entre los
copropietarios como pa ra que el legislador haya de haberlo previsto expresamente.
Sin duda, la consecuencia normativa prevista es aplicable a los casos de empate, pero
también en aquellos casos en que la desidia o dejación del comunero (o comuneros)
mayoritarios, por cuotas, pretendan provocar la imposibilidad real de administrar la
cosa común (por ejemplo, bastaría que la viuda objeto del ejemplo anterior desistiera
de votar o de manifestar su voluntad respecto a un acuerdo que el resto de los comu-
neros, minoritarios, pretendieran adoptar. En tal caso, de no existir el giro <<si no re-
sultare mayoría>>, dejaría de representar el papel de obstáculo, pero simultánea mente
provocaría la imposibilidad de adoptar acuerdo alguno).
Las decisiones perjudicia les para los copropietarios minoritarios, en la práctica,
suelen venir representadas por la adopción de acuerdos que minusvaloran su capaci-
dad de uso y disfrute de los bienes, muchas veces mediante la celebración de arrenda-
mientos de larga duración, cuyo arrendatario es -curiosamente- el o alguno de los
comuneros mayoritarios.
Aunque dicha conclusión no está exenta de críticas, el procedimiento judicial a
seguir vendrá determinado por las reglas de los artículos 249 y 2SO LEC-2000, siendo el
más habitual el trámite del juicio verbal.
4.4. Disposición y alteración de la cosa común
Conforme al artículo 397, hay que entender que tanto las alteraciones materiales
de la cosa común, cuanto la enajenación de la misma (esto es, su transmisión a otras
personas) no puede llevarse a cabo salvo que concurra el consentimiento de todos los
copropietarios. Rige, pues, la absoluta unanimidad de los copropietarios.
Por <<alteraciones en la cosa común>> deben entenderse las modificaciones de ca-
rácter material de la cosa. Tales alteraciones se encuentran radicalmente prohibidas
sin consentimiento unánime de los condueños <<aunque de ellas pudieran resultar ven-
tajas para todos>> (art. 397).
Igualmente req uieren la unanimidad los actos de disposición sobre la cosa común.
Dado que los actos de administración pueden llevarse a cabo mediante simple
<<mayoría de los participes>> (art. 398.1} y que, en cambio, los actos dispositivos re-
quieren la unanimidad de los comuneros, es obvio que la distinción entre unos y otros
es importantísima y no representa una mera elucubración teórica, aunq ue tampoco
puede descenderse en esta exposición a un análisis detallado de la jurisprudencia. En
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 43
términos muy generales, la línea divisoria que parece trazar la jurisprudencia en la
resolución de los casos concretos de que conoce radica en considerar que los actos de
administración se caracterizan por estar referidos únicamente al aprovechamiento de
la cosa y, además, por su carácter transitorio. En cambio, los actos dispositivos arro-
jan consecuencias permanentes (o tendencialmente permanentes) en relación, ~on la
titularidad de la cosa. En definitiva, parece que debe segu1rse considerando valida la
tesis de PLANIOL, quien exponía magistralmente que los actos de administración tienen
como carácter propio no comprometer el porvenir de la cosa, sino afectarla por un
tiempo corto, y ser, por consiguiente, frecuentemente renovables.
Congruentemente con ello, tanto la enajenación cuanto el gravamen de la cosa
común exigen el consentimiento unánime de los copropietarios. Aparte de cuanto
quepa deducir de los artículos 397 y 398.1 (este último sensu contrario), así lo reite_ra
el Código en más de una ocasión a lo largo del articulado. Por e¡emplo, en relac10n
con la posible constitución voluntaria de servidumbres, establece el artículo 597.1
que «para imponer una servidumbre sobre un fundo indiviso se necesita el consen-
timiento de todos los copropietarios». Pero si han consentido de forma separada
en el tiempo, quien o quienes hayan consentido previamente no pueden im~edir
después el ejercicio de la servidumbre. Ni él ni sus sucesores, aunque lo sean a titulo
particular.
4.5. Contribución a los gastos comunes
Como ya se ha visto, la cuota parte correspondiente a cada uno de los copropieta-
rios será el baremo decisivo para determinar su contribución a las cargas en la comu-
nidad (art. 393).
El tenor literal del artículo 393.1 se refiere exclusivamente a «las cargas», mas, sin
duda alguna, dicho término no tiene un significado técnico propiamente dicho. Hay
que entenderlo referido, pues, a todo tipo de obligaciones que hayan de ser afrontadas
por los comuneros, dada su condición de copropietarios, como, por ejemplo, los gastos
de conservación, administración y reparación; impuestos o tributos; importe de obras
realizadas; etc.
Por lo demás, para la distribución interna de la correspondiente deuda entre los
comuneros, lo que indica el precepto es que ha de atenderse a la regla de proporcio-
nalidad de cuotas: a mayor cuota, mayor será el importe de las «cargas>> que habrá de
afrontar cada uno de los copropiet arios, salvo que el título constitutivo, en su caso,
indique algo diferente.
S. ENAJENACIÓN O DISPOSICIÓN DE LA CUOTA PRIVATIVA
Pese a la situación de indivisión que, por principio, supone la copropiedad, cual-
quiera de los partícipes en la misma puede llevar a cabo la enajenación, venta o cesión,
de la propia cuota. Cada uno de los partícipes en la copropiedad, sin contar con lavo-
luntad de los demás y sin estar obligado a solicitar su consentimiento, puede vender su
cuota, darla en usufructo, etcétera.
No obstante, dada la enemiga del Derecho civil codificado hacia las figuras de co-
propiedad, es comprensible que el propio Código entienda que en el caso de comuni-
dad debe existir un derecho de adquisición preferente en favor de los restantes copro-
pietarios o comuneros. Este derecho es el retracto contemplado en el artículo 1.522,
conforme al cual «el copropietario de una cosa común podrá usar del retracto en el
caso de enajenarse a un extraño la parte de todos los demás condueños o de algunos
de ellos>>: retracto de comuneros.
44 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
6. LA DIVISIÓN DE LA COSA COMÚN
6.1. la acción de división
Como ya se ha reiterado, la Ley no muestra ninguna simpatía hacia las situaciones
de copropiedad y, consiguientemente, facilita la posibilidad de salida de la misma, fa-
voreciendo que cualquiera de los copropietarios pueda solicitar, en cualquier tiempo,
la división de la cosa común. Así lo expresa con claridad meridiana el primer párrafo
del artículo 400 del Código Civil en relación con la copropiedad: «Ningún copropieta rio
estará obligado a permanecer en la comunidad. Cada uno de ellos podrá pedir en cual-
quier tiempo que se divida la cosa común>>; y el artículo 1.052 para los supuestos de
herencia indivisa: «Todo coheredero [ ... ] podrá pedir en cualquier tiempo la partición
de la herencia>>.
Cabría también añadir «por cualquier causa », pues la facultad de instar la división
de la cosa común no necesita fu ndamentarse en ninguna justa causa ni en razones ob-
jetivamente atendibles. Basta sencillamente que al comunero le venga en gana (siem-
pre y cuando no incurra en un supuesto de abuso de derecho) solicitar la div isión.
Nuestro Código, que mira con disfavor las situaciones de comunidad (mater rixa-
rum, mater discordiarum), sólo limita la facultad de instar la división de la cosa en los
casos en que exista un pacto de indivisión o cuando la cosa sea objetivamente indi-
visible.
Fuera de tales casos, cualquier comunero puede ejercitar la acción de división (la
vieja actio communi dividundo del Derecho romano) cuando lo considere conveniente,
pues además la acción tiene carácter imprescriptible: «No prescribe entre[ ... ] condue-
ños [...] la acción para pedir [ ...]la división de la cosa común>> (art. 1.965). La jurispru-
dencia de nuestro Tribunal Supremo se muestra absolutamente decidida en resa ltar la
extraordinaria importancia de la acción de división y su im prescriptibilidad, en cuanto
facultad dimanante de la situación de condominio, en contra de la presunta bondad de
las situaciones de comunidad que, actualmente, defiende el profesor M IQUELy algu nos
jóvenes civilistas que parecen seguir su senda. Veamos algunas muestras:
- La STS de 3 de junio de 1989 califica a la acción de división como «derecho in-
discutible e incondicional para cualquier copropietariO>>.
- Para la STS de 31 de enero de 1967, la individualización de la propiedad que
persigue la división de la cosa común se lleva a efecto «con carácter irrenunciable por
estimarse de orden público e imprescriptible, porque se trata de una facultad, y para
el lo vale el principio in facultatis non datur praescriptio>>(en igual sentido, respecto de
esta última afirmación, STS de 8 de junio de 1945).
- En algunos casos, incluso, el Tribunal Supremo llega a hablar del «carácter absolu-
to» de la acción de división (SSTS de 16 de octubre de 1964, 11 de noviembre de 1927).
6.2. El pacto de indivisión
Se trata de un pacto (o, en su caso, de una imposición, por acto unilateral, en los su-
puestos de comunidad incidental), en virtud del cual resulta obligado conservar la cosa
indivisa, pero siempre por un determinado plazo temporal, no de forma indefinida.
En la práctica, no es frecuente que dicho pacto se produzca en las situaciones de
comunidad que hemos denominado voluntari as, sino que normalmente se trata de
cláusulas testamentarias im puestas por el testador a los herederos, de caract erísticas
relativamente similares a las de las prohibiciones de disponer ya vistas y, en la mayor
parte de los casos, con semejantes finalidades (tratar de que los herederos no malven -
dan, conservar el lustre del apellido, etc.).
En principio, el plazo posible de indivisión queda limitado a un máximo de diez
años, pues la primera parte del artículo 400.2 dispone que «será válido el pacto de
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 45
conservar la cosa indivisa por tiempo determinado, que no exceda de diez años». No
obstante, la doctrina mayoritaria actual se inclina por considerar que, aunque el plazo
se establezca de manera indefinida, habría que considerarlo válido por el período le-
galmente establecido, esto es, por diez años.
La existencia del plazo de indivisión no excluye que, por acuerdo unánime, los co-
muneros decidan restablecer la tendencia! división de la cosa común.
El inciso final del articulo 400.2 dispone que «este plazo [el decenal, ya referido]
podrá prorrogarse por nueva convención».
En tan pocas palabras se contiene un mandato que ha suscitado bastantes dudas.
La primera de ellas incide sobre si dicha «prórroga» habrá de respetar igualmente el
tope máximo del plazo decena l. La respuesta afirmativa debe imponerse, pues, en caso
contrario, habría que considerar papel mojado el mandato de que el primer plazo de
indivisión no exceda de diez años.
En segundo Jugar, ha sido objeto de debate doctrinal si cabe que Jos copropieta-
rios, recurrente y periódicamente, adopten sucesivos acuerdos tendentes a la reno-
vación del plazo de indivisión o si, por el contrario, sólo puede renovarse el pacto de
indivisión una sola vez.
Mayoritariamente, la doctrina actual se pronuncia en favor de la posibilidad de que
la indivisión se proyecte temporalmente mediante el otorgamiento de sucesivos pac-
tos, adoptados unánimemente por Jos comuneros, siempre que el período temporal
contemplado en cada uno de tales pactos no supere el tope decenal legalmente es-
tablecido. En dicho sentido, se ha pronunciado también la DGRN, afirmando que la
interpretación del articulo 400.2 «admite la indivisión por período superior mediante
sucesivos pactos» (R. de 30 de septiembre de 1987). En igual sentido y respecto de cláu-
sulas testamentarias, entiende la STS de 21 de diciembre de 2000 que el testador puede
imponer la indivisión de la herencia hasta que se dé el hecho futuro pero cierto de la
muerte de la esposa, aunque en tal caso transcurra un plazo superior a Jos diez años.
6.3. La objetiva indivisibilidad de la cosa
Queda vetada igualmente la división en caso de que la cosa común sea objetiva-
mente indivisible, de forma tal que, de llevarse a cabo la división, resultara inservible
la cosa para el uso a que se destina (art. 401.1. 0 ).
El mandato del Código es enormemente claro y los supuestos prácticos son relati-
vamente frecuentes. No se puede ejercitar la división de un caballo, ni sobre una barca.
Pero tampoco se podrá instar la división sobre bienes o cosas que, aun siendo
materialmente divisibles (como una explotación agraria o una fábrica), pierdan valor
al ser divididos.
Así pues, la división material de la cosa queda excluida en ambos supuestos:
a) Indivisibilidad material propiamente dicha.
b) Indivisibilidad funcional.
Por consiguiente, la Ley, potenciando incluso en estos casos la finalización de la
situación de copropiedad, procura que, en primer lugar, los condueños convengan en
que se adjudique a uno de ellos la cosa indivisible (llegándose así a la propiedad in-
dividual); amenazándoles además con que, en caso de que no se llegue a tal pacto,
habrá de venderse la cosa y repartirse el precio entre los copropietarios (art. 404), de
conformidad con sus respectivas cuotas (cfr. art. 1.062, que establece reglas similares
en sede de herencia).
La adjudicación a cualquiera de los condueños supone por supuesto que el adju-
dicatario habrá de abonar a los restantes copropietarios el valor de su cuota (<<indem-
nizando a Jos demás>>, dice el art. 404) y, por tanto, la valoración de la cosa común . En
46 CARLOS LASARTE • COMPENDIO DE DERECHOS REALES
numerosos supuestos esta misma valoración constituye un escollo insa lvable y provo-
ca la venta de la cosa común. Más raramente Jos copropietarios llegan al acuerdo de
valoración, junto con el compromiso de sortear entre todos los interesados en la adj u-
dicación de la cosa a cuál de ellos se atribuirá. Este último acuerdo es perfectamente
válido, siempre que haya consenso generalizado entre Jos comuneros.
Respecto de la partición hereditaria, el articulo 1.062 establece que «bastará que uno
solo de los herederos pida su venta en pública subasta, y con admisión de licitadores extra-
ños, para que así se haga». La aplicación supletoria de dicha norma conlleva que, en caso
de falta de acuerdo entre los comuneros, la venta habrá de rea lizarse en subasta pública.
Ahora bien, como acaba de decirse, la aplicación de dicho precepto es supletoria
respecto del eventual acuerdo en otro sentido de Jos copropietarios. Cabe, pues, que
los comuneros se pongan de acuerdo - aunque sea ya contra las cuerdas- en que la
subasta sea «privada>>, es decir, exclusivamente entre ellos, sin intervención de terce-
ros o licitadores extraños. La STS de 26 de diciembre de 1988, por ejemplo, conoce de
un caso, relativo a una gasolinera, en que todos los condueños se pusieron de acuerdo
en que la correspondiente subasta se llevara a cabo sólo entre los comuneros y sin
intervención de extraños o terceros.
Considera o establece la STS de 10 de mayo de 2013 que, aun tratándose de cosas
indivisibles, cabe hacer lotes con ellas para el caso de ser una pluralidad y repartirlas
entre Jos comuneros.
7. LA PRÁCTICA DE LA DIVISIÓN
Por cuanto se refiere a las formas de realizar la división de la cosa común, el ar-
tículo 402 explicita que podrá realizarse por los propios interesados o por árbitros o
amigables componedores, nombrados a voluntad de aquéllos.
7.1. Por los interesados
En el caso de que la división se lleve a cabo por acuerdo de los interesados, la
aplicación supletoria del articulo 1.058 (al que remite el art. 406) implica que Jos co-
muneros podrán llevar a cabo la división «de la manera que tengan por conveniente>>.
Esto es, podrán actuar a su libre albedrío y antoj o, incluso aunque no haya una exacta
y absoluta correspondencia entre los lotes resultantes.
Naturalmente, lo dicho presupone que los comuneros (al igual que ocurre en el
caso de partición practicada por Jos herederos) han de actuar de forma unánime, pues
la división realizada sin el consentimiento de uno de los condueños no puede ni siquie-
ra suplirse con la autorización judicial.
La autorización judicial, en cambio, es hábil para el caso de que entre los interesa-
dos haya alguna persona que no tenga plena capacidad y que, por consiguiente, actúe
mediante sus representantes legales (pero siempre, como dice la RDGRN de 22 de
mayo de 1944, con <da concurrencia de todos los interesados o sus representantes»).
La dificultad de calibrar exactamente el valor de cada uno de los lot es en que se
divida la cosa común hace que sea relativamente frecuente establecer unánimemente
entre Jos condueños que, una vez conformes todos en la fijación de los Jotes, se pro-
ceda mediante sorteo a la adjudicación definitiva de los lotes. El pacto naturalmente
es plenamente válido e inexpugnable si, previamente, hubo conformidad de todos los
comuneros en el sistema (cfr. STS de 12 de junio de 1987).
Señala el artículo 108 de la Ley 15/ 2015, de la jurisdicción voluntaria, que el expe-
diente de subasta voluntaria se aplicará «siempre que deba procederse, fuera de un
procedimiento de apremio, a la enaj enación en subasta de bienes o derechos det er-
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 47
minados, a instancia del propio interesado» pudiendo pedirse «al Secretario judicial»,
hoy denominado Letrado de la Administración de Justicia «que acuerde la venta del
bien o derecho por persona o entidad especializada» de acuerdo con el artículo 110-3
de tal norma . Dispone el articulo 111-4 que «La subasta se llevará a cabo, en todo caso,
de forma electrónica en el Portal de Subastas de la Agencia Estatal Boletín Oficial del
Estado, bajo la responsabilidad del Secretario judicial, por lo que serán de aplicación
las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil al respecto, en cuanto sean com-
patibles con lo previsto en este Título». Un testimonio del decreto de adjudicación
«será título suficiente para la práctica de las inscripciones registrales que, en su caso,
correspondan».
7.2. Por árbitros o amigables componedores
Para este segundo caso, el Código ordena que se «deberán formar partes propor-
cionadas al derecho de cada uno, evitando en cuanto sea posible los suplementos a
metálico» (402.2.0 }, regla paralela a las establecidas para la partición de la herencia en
los articulas 1.061 y 1.062.
Los árbitros o amigables componedores a que se refiere el precepto poco o nada tie-
nen que ver con el sistema de arbitraje sensu stricto y su nombramiento depende única
y exclusivamente de la voluntad de los propios interesados en la división. Así lo declara
la STS de 17 de septiembre de 1986, referida a la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado
de 22 de diciembre de 1953 (hoy derogada) y lo mismo ha de entenderse respecto de
las sucesivas Leyes de Arbitraje (Ley 36/1988, de S de diciembre, y Ley 60/2003, de 23
de diciembre). Por tanto, más que de árbitros propiamente, se trata de arbitradores.
El nombramiento de los árbitros ha de ser realizado de común acuerdo entre todos
los condueños. No obstante, la jurisprudencia, reiteradamente y desde antiguo (SSTS
de 3 de julio de 1915 y 15 de abril de 1916}, considera perfectamente válida la regla
-práctica y relativamente generalizada- de que, en caso de existir sólo dos copropie-
tarios, el acuerdo consista en que cada uno de ellos designe un árbitro, reservando la
designación de árbitro dirimente al Juez.
Otra posibilidad es recurrir al procedimiento establecido en la Ley 5/2012, de 6 de
julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles al fin de obtener un acuerdo de me-
diación susceptible de ser formalizado como título ejecutivo ya en escritura pública, ya
mediante homologación judicial si se hubiese logrado tras iniciar un proceso judicial.
Todo ello sin perjuicio de una posible conciliación tramitada al amparo de lo dis-
puesto en los artículos 139 y siguientes de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdic-
ción Voluntaria, ante el Registrador de la Propiedad, en este caso, según establece el
articulo 103 bis de la LH (tras su reforma por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Juris-
dicción Voluntaria) al disponer «1. Los Registradores serán competentes para conocer
de los actos de conciliación sobre cualquier controversia inmobiliaria, urbanística y
mercantil o que verse sobre hechos o actos inscribibles en el Registro de la Propiedad,
Mercantil u otro registro público que sean de su competencia, siempre que no recaiga
sobre materia indisponible, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial. La
conciliación por estas controversias puede también celebrarse, a elección de los inte-
resados, ante Notario o Secretario judicial».
7.3. División judicial
Dado que los dos procedimientos anteriores requieren la unanimidad de los intere-
sados en la división, es obvio que en caso de desacuerdo o en supuestos de imposibilidad
momentánea de contar con todos los interesados, la división de la cosa común requerirá
instar - esto sí, por cualquiera de los interesados- el correspondiente proceso judicial
48 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
(o, en su caso, el laudo arbitral propiamente dicho; mas en la práctica es raro que, t ras
tanto desacuerdo, convengan después los comuneros en recurrir a la vía arbitral).
¿Cuál es el proceso judicial ad hoc? Ante la circunstancia de que nuestra legisla-
ción procesal no prevé -afortunadamente, cabría decir - un proceso especial para la
división de la cosa común y, dada, de otra parte, la remisión a las normas de la divisió n
de la herencia (art. 406), algunos autores (entre ellos un jurista de la fin ura de J. M.'
MANRESA) han propuesto que el procedimiento adecuado sería el juicio voluntario de
testamentaría.
Sin embargo, parece más acertado concluir que el procedimiento a seguir debe ser
el ordinario que, en atención a la cuantía del caso, corresponda (cfr. arts. 1.088 y 482
y ss. LEC-1881 y 248 LEC-2000).
Nuestra afirmación anterior se funda en que el juicio voluntario de testamentaría
en la antigua LEC de 1881 (bajo cuya vigencia escribía MANRESA) o los procesos de
división judicial de patrimonios, contemplados ahora en el Tít ulo 11 del Libro IV de la
LEC-2000 (arts. 782 ss.) y reguladores de la división de la herencia y de la liquidación
del régimen económico matrimonial, tienen por obj et o la distribución o reparto de
conjuntos patrimoniales o pluralidad de bienes entre diversas personas y no precisa-
mente un bien concreto obj eto de copropiedad entre diversos titulares, como es la
regla en los casos de comunidad.
8. EFECTOS DE LA DIVISIÓN
Una vez efectuada la división de la cosa común, resulta conveniente distinguir en-
tre los efectos dimanantes entre los propios comuneros y los efectos en relación con
terceros.
8.1. Entre los comuneros
La efectiva división de la cosa el primer y fundamental efecto que arroja es con-
vertir la cuota indivisa en la correspondiente propiedad singular de cada uno de los
comuneros. Dicha atribución si ngular se produce con efecto retroactivo, pues, de con-
formidad con el artículo 450, a efectos posesorios, habrá de entenderse que cada uno
de los copropietarios «ha poseído exclusivamente la parte que al dividirse le cupiere
durante todo el tiempo que duró la indivisión».
De otra parte, los copropietarios quedan obligados recíprocamente a la evi cci ón
y al saneam iento de los bienes que les sean adjudicados (art. 406, en relación con el
1.069), al igual que el vendedor respecto del comprador. Habiendo t ratado dicha ma-
teria en sede de contrato de compraventa, allí hemos de remitirnos.
8.2. Respecto de terceros
Los terceros en general pueden resultar afectados por el hecho de la división de la
cosa común. Por ello, el articulo 403 dispone que <d os acreedores o cesionarios de los
partícipes podrán concurrir a la división de la cosa común y oponerse a que se verifique
sin su consentimiento. Pero no podrán impugnar la división consumada, excepto en
caso de fraude, o en el de haberse verificado, no obstante la oposición fo rmalmente
interpuesta para impedirla, y salvo siempre los derechos del deudor o del cedente para
sostener su validez».
Esta facu ltad de intervención de los acreedores en la división es escasamente f re-
cuente en la práctica y, además, notoriamente problemática, sobre todo dado el princi-
pio de, una vez consumada, los acreedores no podrán impugnar la división ya realizada
salvo en caso de fraude (lo cual es concorde con las reglas generales).
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 49
Ante ello, el Código procura garantizar en todo caso la indemnidad de los derechos
que los terceros pudieran tener contra la comunidad. A tal efecto, establece el artícu-
lo 405 que <da división de una cosa común no perjudicará a tercero, el cual conservará
los derechos de hipoteca, servidumbre u otros derechos rea les que le pertenecieren
antes de hacer la partición . Conservarán igualmente su fuerza, no obstante la división,
los derechos personales que pertenezcan a un tercero contra la comunidad».
No hay gran dificultad en comprender que los derechos reales que afecten a la
cosa común objeto de posterior división sigan manteniendo su propio alcance o sean
objeto, en su caso, de la correspondiente modificación con el consentimiento del titu-
lar del derecho real. Así lo declara expresamente la propia legislación en relación con
algunos derechos reales: el censualista puede autorizar la división de la finca gravada,
estableciéndose tantos censos cuantas porciones se hagan de la finca (art. 1.618); la
división del predio sirviente no afecta a las servidumbres, por ser indivisibles (art. 535);
son igualmente indivisibles la prenda y la hipoteca (art. 1.860 CC; art . 123 LH). Por su
parte, la jurisprudencia ha t enido ocasión de reiterar que el usufructuario no se ve
afectado por la división de la finca sobre la que recae el derecho de usufructo (SSTS de
20 de abri l de 1988 y 13 de diciembre de 1963), etcétera.
De otro lado, el mantenimiento de la eficacia de los «derechos personales [... ]con-
tra la comunidad», por contraposición a los derechos reales, debe entenderse referida
necesariamente a los derechos de crédito, es decir, a cualesquiera relaciones obligato-
rias de carácter duradero, pese a que la comunidad carezca de personalidad jurídica.
Entre tales relaciones, sin lugar a dudas, sobresale el arrendamiento celebrado con
terceros de la cosa común en estado de indivisión.
9. LA PROPIEDAD HORIZONTAL: NORMATIVA APLICABLE
En Derecho español se conoce con el nombre de propiedad horizontal el derecho
de propiedad que recae sobre las casas construidas por pisos. Ya se comprenderá
que, en un edificio distribuido en pisos o apartamentos, según el moderno modelo de
construcción, realmente no puede hablarse de propiedad privada exclusiva de cada
uno de los propietarios nada más que «de sus puertas para adentro» (y con todo,
incluso en tal espacio, existirán elementos que no le pertenecen de forma exclusiva);
al mismo tiempo, tampoco resulta posible hablar de copropiedad (en el sentido ya
explicado).
Esta peculiaridad la pone de manifiesto la propia Exposición de Motivos de la Ley
de Propiedad Horizontal con bastante claridad: «mientras sobre el piso stricto sensu o
espacio delimitado y de aprovechamiento independiente, el uso y disfrute son priva-
tivos, sobre el inmueble, edificación, pertenencias y servicios - abstracción hecha de
los particulares espacios-, tales uso y disfrute han de ser nat uralmente compartidos;
pero unos y otros derechos, aunque distintos en su alcance, se reputan inseparable-
mente unidos, unidad que también se mantiene respect o de la facultad de dispo-
sición>>.
En el párrafo transcrito se evidencia, en efecto, que el tratamiento de la propiedad
horizontal debe comenzar por reconocer la peculiaridad de la misma, conforme a la
naturaleza del bien sobre el que recae: de una parte, ELEMENTOS COMUNES del edificio,
pertenecientes conjunta e inseparablemente (sería impensable tratar de dividir ma-
terialmente las escaleras o el ascensor) a todos los copropietarios; y, de otra, PARTES
PRIVATIVAS, pertenecientes de forma correlativa a cada uno de los propietarios que
comparten el bloque de viviendas.
Por consiguiente, cualquier intento de acercar la denominada propiedad horizon-
tal a la copropiedad hasta ahora estudiada resultará en todo caso infructuoso y estéril.
50 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
9. 1. La Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y sus reformas
Hasta 1999, la materia tratada se ha encontrado regulada por la Ley 49/ 1960, de
21 de julio, conocida como Ley de Pro piedad Horizontal. Su artículo 1.0 dio nueva re-
dacción al artículo 396 ce. Por otra parte, contaba dicha Ley con una Exposición de mo-
tivos encomia ble y un breve articulado (sólo veintiún artículos) que pretendía resolver
todos Jos problemas que plant ea la convivencia en bloques de pisos entre los diversos
propietarios. Sin embargo, no llegó a conseguirlo de forma plenamente satisfactoria:
como es sabido, la propiedad horizont al sigue siendo un semillero de pleitos. No obs-
ta nte, es sumamente difícil determina r si dicha litigiosidad se debe a la insuficiencia
normativa o a la fa lta de aptitud de muchas personas para v ivir en comunidad.
Aún m ás insatisfactoria resu ltaba la Ley de 1960 en relación con realidades ur-
banas o convivenciales que actualmente, por aplicación analógica, deben entenderse
reguladas por la Ley 49/1960 (urbanizaciones y complejos residenciales). De ahí sus
sucesivas y continuadas reformas por diversas disposiciones normativas con rango de
ley, que son las siguientes:
1) La Ley 2/1988, de 23 de febrero, por la que se reforma la LPH sobre fu nciona-
m iento de la junt a de propietarios y obl igaciones de los propietarios.
2) La Ley 3/1990, de 21 de junio, por la que se modifica el artículo 16 en relación
con la adopción de acuerdos que tengan por fina lidad faci litar el acceso y la movilidad
de los min usválidos en el edificio de su vivienda.
3) La Ley 8/1999, de 6 de abril, cuya denominación o rúbrica oficial es la de <<ley
de reforma de la Ley 49/1960, de 21 de j ulio, sobre Propiedad Horizontal».
Interesa destacar los aspectos más sobresalientes de la reforma introducida por la referida
Ley 8/ 1999, que, sin llevar a término la derogación formal de la Ley 49/1960, ha introducido
ciertas modificaciones de importancia que conviene apuntar antes de proceder al análisis de la
materia :
- Se han introducido diversas modificaciones respect o de los distintos órganos de la co-
munidad de propietarios, al tiempo que se ha regulado de nuevo el régimen de convocatorias
y se ha reducido la presencia de la req uerida unanimidad en los acuerdos de la junta de pro-
pietarios.
- Se ha creado ex novo la obligación para la comunidad de constituir un fondo de reserva.
- Se priva a los propietarios morosos del derecho al voto en las juntas de la comunidad.
- El nuevo articulo 24 del nuevo texto normativo comprende el «régimen de los comple-
jos inmobiliarios privados >>, adecuando la tradicional regulación de la propiedad horizontal a las
urbanizaciones privadas.
La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), por su parte, en
su disposición fina l 1.', ha int roducido tambi én algunas modificaciones en la legisla-
ción de propiedad horizontal:
- En el párrafo t ercero del apartado 2 del artículo 7.0 , in fine, el j uicio de cogni-
ción es sustituido por el juicio ordinario.
- De otro lado, la LEC-2000 ha considerado oportun o establecer una nueva re-
dacción del artículo 21 de la LPH, dado que la nueva Ley de Enjuiciamiento genera liza,
además, el llamado procedimiento monitorio.
4) La Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Dis-
cri minación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, cuya disposi-
ción adicional tercera modifica la LPH para obligar a la comunidad de propietarios a la
realización de obras de accesibilidad en elementos comunes a favor de personas con
discapacidad, con el límite de que tales obras no excedan del importe de tres mensua-
lidades.
S) La Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de M edidas de Fomento y Agilización
Procesal del Alquiler y de la Eficiencia Energética de los Edifi cios, que añade un nue-
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 51
vo apartado 3 al artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal para facilitar que las
comunidades de propietarios puedan adoptar acuerdos para la realización de obras
y la instalación de equipos o sistemas que tengan por finalidad mejorar la eficiencia
energética de los edificios.
6) La Ley 26/2011, de 3 de agosto, de Adaptación Normativa a la Convención In-
ternacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que modifica el apar-
tado 2 del artículo 10 y el apartado 3 del artículo 11, elevando a doce mensualidades
ordinarias de gastos comunes el importe de las obras de accesibilidad en elementos
comunes a favor de personas con discapacidad o mayores de setenta años.
7) Por su parte, la disposición adicional12.' de la LRRRU (Ley 8/2013, de 26 de ju-
nio, de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas) ha introducido modificacio-
nes de detalle en el texto normativo de los artículos 2, 3, 9, 10 y 17 de la Ley 49/1960,
siendo la más importante la que afecta al último de los preceptos citados, «con el obje-
to de evitar que los actuales regímenes de mayorías establecidos impidan la realización
de las actuaciones previstas en la nueva ley (es decir, en la propia LRRRU). No se puede
hacer depender algunos de sus más importantes efectos de que las comunidades de
propietarios adopten dicha decisión por unanimidad o por mayorías muy cualificadas,
máxime cuando van a incluir obras que, aunque afecten al título constitutivo o a los es-
tatutos, en realidad competen a la Administración actuante autorizar(las) o, en algunos
casos, exigir(las)», según indica el punto IX del preámbulo.
8) Ley 42/2015, de S de octubre, de reforma de la LEC, que ha modificado en su
contenido el artículo 19.1, relativo al relevo del presidente de la comunidad.
9.2. Estatutos y normas de régimen interior
El artículo 396.4 del Código civil (cuyo contenido actual fue establecido por el ar-
tículo 1.0 de la Ley de Propiedad Horizontal) dispone que «esa forma de propiedad se
rige por las disposiciones legales especiales y, en lo que las mismas permitan, por la
voluntad de los interesados>>.
Es decir, junto a la Ley y siempre que no contradigan el contenido preceptivo de la
misma, cada comunidad de propietarios podrá autoimponerse unos ESTATUTOS a los que,
parcamente, se refiere el artículo 5.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. En la práctica,
los Estatutos suelen tener escasa importancia y, cuando existen, son frecuentemente
inobservados. Interesa retener, no obstante, que cuando forman parte del título consti-
tutivo su modificación requiere la unanimidad de los propietarios, y que, si han sido ins-
critos en el Registro de la propiedad sus normas vinculan y perjudican incluso a terceros.
Como complemento de los Estatutos, en algunas comunidades de propietarios
existen unas NORMAS DE RÉGIMEN INTERIOR U ORDENANZAS, cuyo objeto fundamental
-conforme al artículo 6.0 de la Ley de Propiedad Horizontal- radica en regular los de-
talles de la convivencia y la adecuada utilización de los servicios y cosas comunes (por
ejemplo, la tenencia de animales domésticos y la posibilidad de utilización del ascensor
o la entrada de familiares en la piscina).
Las Ordenanzas no requieren unanimidad para su aprobación o modificación, que
pueden llevarse a cabo por simple mayoría, aunque pueden también haber sido incor-
poradas al título constitutivo.
10. PROPIEDAD DE LAS PARTES PRIVATIVAS Y COPROPIEDAD
DE LOS ELEMENTOS COMUNES
Como ya hemos visto, la nota característica de la Ley de Propiedad Horizontal con-
siste en que reconoce la PROPIEDAD EXCLUSIVA del propietario de cada uno de los pisos,
52 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
locales o apartamentos (en adelante, hablaremos sólo de pisos por economía grama-
tical) sobre las denominadas partes privativas. Conforme al artículo 3.a), resulta claro
que corresponde al dueño de cada piso «el derecho singular y exclusivo de la propie-
dad sobre un espacio suficientemente delimitado y susceptible de aprovechamiento
independiente, con los elementos arquitectónicos e instalaciones de t odas clases, apa-
rentes o no, que estén comprendidos dentro de sus límites y sirvan exclusivamente al
propietario, así como el de los anejos que expresamente hayan sido señalados en el
título, aunque se hallen situados fuera del espacio delimitadO>> (por ejemplo, el apar-
camiento en sótano o en superficie; el trastero en azotea), aunque debe resa ltarse
que, en la actualidad, es muy habitual configurar las plazas de garaje y t rasteros como
fincas independientes, susceptibles de formar una subcomunidad diferente a las de las
viviendas.
De otro lado, según el párrafo b) del citado artículo, corresponde al dueño de cada
piso «la COPROPIEDAD con los demás dueños de pisos o locales, de los resta ntes ele-
mentos, pertenencias y servicios comunes>>.
Se impone, pues, distinguir entre las partes privativas y las partes (o elementos)
comunes.
10.1. Derechos del propietario sobre las partes privativas
El derecho singular y exclusivo de propiedad que la Ley reconoce a cada propietario
sobre el espacio aéreo de su piso puede concretarse en las siguientes manifestaciones:
A) El propietario puede realizar obras y modificaciones dentro de sus elementos
privativos, siempre y cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estruc-
tura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro
propietario. En todo caso, debe dar cuenta de tales obras, previamente, al Presidente
de la Comunidad (art. 7.1 LPH).
B) El propietario puede llegar incluso a dividir materialmente, en el caso de que
la estructura arquitectónica lo consienta, la parte que le corresponde de form a privati-
va (por ej emplo, dividiendo un gran piso con dos entradas en dos apartamentos inde-
pendientes); o, al contrario, incrementar su superficie privativa mediante la agregación
o de otro piso o apartamento o, incluso, parte de él.
El problema que generan tales modificaciones de la est ructura interna de las par-
tes privativas consiste fundamentalmente en que la cuota de participación (que sirve
pa ra determi nar la contribución a los gastos comunes) habrá de ser modificada. Por
ello, requería tradicionalmente la Ley, que tales obras fueran obj eto de aprobación
por la Junta de propietarios, que habría de fijar las nuevas cuotas de participación sin
modificar, lógicamente, las cuotas de los restantes propietarios (de tal manera que si,
por ejemplo, al piso originario le correspondía una cuota de participación del 0,50, ést a
habrá de distribuirse entre los dos apartamentos resultantes; atri buyéndole a uno el
0,30 y al otro el 0,20). A partir de la aprobación de la LRRRU, tanto la división material
de los pisos o locales y sus anejos, cuanto «el aumento de su superficie por agregación
de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna
parte>> requieren las tres quintas partes de propietarios que representen el mismo
porcentaje de cuotas de participación y, además, la pertinente autorización adminis-
t rativa.
C) Naturalmente, el propietario puede disponer (en sentido técnico: vender, ce-
der, regala r, permutar... ) libremente de su derecho de propiedad, siempre que el acto
de disposición recaiga sobre el piso y, de forma conj unta, sobre los elementos que le
sean anejos e inseparables, así como sobre su derecho de copropiedad sobre los ele-
mentos del edificio (art. 3. 0 ) .
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 53
10.2. Derechos del propietario sobre los elementos o partes comunes
Es obvio que cualquiera de los propietarios tiene derecho a la utilización, conforme
a su naturaleza, de todos los elementos comunes del edificio. El artículo 396.1. 0 , in fine,
del Código Civil realiza una enumeración de los referidos elementos comunes: «como
el suelo, vuelo, cimentaciones, pasos, muros, fosos, patios, escaleras, porterías, ascen-
sores, corredores, cubiertas, canalizaciones y servidumbres, etc.».
En realidad, tal enumeración tiene un valor puramente indicativo, pudiendo existir
elementos comunes diversos a los relatados legalmente : por ejemplo, los locales co-
merciales que sean propiedad de la comunidad.
Sobre ta les elementos comunes, cualquiera de los propietarios ostenta un derecho
de copropiedad que le permitirá en todo caso usarlos y disfrutarlos conforme a su na-
turaleza (no podrá utilizarse, por ejemplo, el ascensor como lugar de reunión, ni el hall
como depósito de trastos inútiles...).
Sin embargo, no podrá en forma alguna proceder a su enajenación o disposición
por separado. Lo veta el artículo 396.2.0 del Código civil, que es suficientemente explí-
cito al respecto.
11- OBLIGACIONES DEL PROPIETARI O
La obligación fundamental del propietario radica en «contribuir, con arreglo a la
cuota de participación que le corresponda, a los gastos generales para el adecuado
sostenimiento del inmueble, sus servicios, cargas y responsabilidades que no sean
susceptibles de individualización» [art. 9.0 1.e} LPH]. Vulgarmente se suele hablar de
«pagar la comunidad» para hacer referencia a tales gastos, una vez repartidos entre
los diferentes propietarios.
Asimismo, es obvio que el propietario debe observar la diligencia debida en el uso
del inmueble y en sus relaciones con los demás propietarios [art. 9.0 l.a} y b)], así como
consentir que en su propiedad se lleven a cabo las reparaciones exigidas por el conjun-
to del inmueble [por ejemplo, reparar un bajante general -art. 9.0 l.c) LPH-; incluso
permitiendo la entrada en su piso, a efectos de realizar obras de carácter general, re-
queridas por el mantenimient o o conservación del inmueble globalmente considerado
-art. 9. 0 l.d} LPH-]. Como es obvio, los propietarios han de respetar las insta laciones
comunes y mantener los elementos privativos en buen estado de conservación, de
acuerdo con lo dispuesto en el libro del edificio, indemnizando en su caso a cualesquie-
ra otros copropietarios que pudieran resultar dañados (p. ej., terrazas); absteniéndose,
en todo caso, de realizar actividades prohibidas en estatutos u ordenanzas (dañosas,
inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres... ). Asimismo, el propietario ha de per-
mitir las servidumbres imprescindibles para llevar a cabo obras o servicios comunes,
con derecho -eso sí- al correspondiente resarcimiento de daños y perjuicios.
El art. 202 LH tras su modificación por la LRLHLCI indica respecto del libro del
edificio que «Salvo que por la antigüedad de la edificación no le fuera exigible, debe-
rá aportarse para su archivo registra! el libro del ed ificio, dejando constancia de ello
en el folio real de la finca. En tal caso, cuando se trate de edificaciones en régimen de
propiedad horizontal, se hará constar en el fo lio real de cada elemento independien-
te su respectiva representación gráfica, tomada del proyecto incorporado al libro».
12. LA CUOTA DE PARTICIPACIÓN
Constituye tal cuota un punto medular del régimen de la propiedad horizontal, ya
que, conforme a ella, se determinará «la participación en las cargas y beneficios porra-
zón de la comunidad» (art. 3. 0 2, segundo inciso). Esto es, la cuota de participación ser-
54 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
virá de módulo tanto para el pago proporcional de los gastos de la comunidad cuanto,
por ejemplo, para el caso de que el edificio sea expropiado por necesidad de demolerlo
para construir una avenida y consiguiente prorrateo de la indemnización total.
Igualment e, la cuota ha de ser tenida en cuenta en la adopción de acuerdos en
Junta de propieta rios, ya que la mayoría no es sólo de personas (de número de pro-
pietarios), las cuales han de representar al mismo tiempo la mayoría de cuotas de
participación .
12.1. Fijación en el título constitutivo e inmodificabilidad de la cuota
Por ello, la Ley presta especial atención a la cuot a de participación y establece:
1.0 Que dicha cuota ha de quedar fijada en el denominado TÍTU LO CONSTITUTIVO
de la propiedad por pisos (art. 5.0 2 LPH) que, generalmente, viene representado por la
ESCRITURA DE DIVISIÓN HORIZONTAL (así denominada porq ue, del conjunto del edificio,
se segregan todos los pisos en que va a quedar dividido).
2.0 Que dicha cuota, atribuida a cada piso o local en centésimas y en relación con
el valor total del inmueble, será tendencia! mente inmodificable y, desde luego, no po-
drá verse afectada por las mejoras o menoscabos de cada piso o local (art. 3.0 2, in fine ).
3. 0 Que la alteración de la cuota atribuida «sólo podrá variarse por acuerdo uná-
nime» de la totalidad de los propietarios (art. 3.0 2, in fine, LPH). Pese a tal afirmación,
se permite la alteración de cuota sin acuerdo unánime en los supuestos de supresión
de barre ras arquit ectónicas del artículo 17.2 LPH y en los del artículo 10.3.b}.
12.2. Posibilidad de impugnación de la cuota injusta
No obstante ello, pese a la tajante declara ción de la Ley, cabe la impugnación de
la cuota atribui da cuando se hayan burlado los criterios lega les de fijación de cuotas
establecidos en el segundo inciso del artículo 5. 0 2 de la Ley de Propiedad Horizonta l:
«se tomará como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del
inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presuma
racionalmente que va a efectuarse de los servicios o elementos comunes». Tal impug-
nación no está sometida a plazo de prescripción o caducidad, ni se le puede oponer la
doctrina de los actos propios, como indica la STS de 29 de enero de 2007.
Tales criterios, de carácter obj etivo como se ve, son además de Derecho imperati-
vo. De no entenderlo así, se llegaría al absurdo de, por ejemplo, legitimar la conducta
dolosa, de una inmobiliaria que, reservándose medio edificio para alquilar carga sobre
los restantes pisos de la otra mitad del edificio una cuota desorbitada, fijando pa ra los
propios una cuota simbólica.
12.3. Fijación de la cuota en centésimas
De otra parte, la Ley de Propiedad Horizontal indica que la cuota de participación,
con relación al total del valor del inmueble, quedará «referida a centésimas del mis-
mo». Con semejante mandato legal se pretende que, rea lmente, la denominada cuota
juegue como un coeficiente que, aplicado, por ejemplo, a los gastos de comunidad,
arroje la cantidad resultante a pagar por cada uno de los propietarios mediante una
sencilla multiplicación.
Supongamos un edificio de 10.140 metros cuadrados útiles (para no complicar el
ejemplo no se tienen en cuenta los demás criterios), distribuido de la siguiente ma-
nera: 30 apartamentos de 60m 2, 35 pisos de 120m2, 20 pisos de 180m 2 y 18 locales
comerciales de 30 m 2 :
Si los gastos comunes t rimestrales se han elevado, digamos, a 16.690 euros, bas-
tará multiplicar la cifra total de gastos por la cuota correspondiente a cada uno de los
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y LA PROPIEDAD HORIZONTAL 55
propietarios para obtener la cifra que debe abonar en concepto de comunidad (el error
de ajuste se debe a la falta de consideración de Jos ú ltimos decimales):
16.690 . 0,0059 = 98.741 98.471. 30 =
2.954,13
16.690. 0,0118 = 196,942 196,942. 35 = 6.892,97
16.690 . 0,0178 = 297,082 297,082. 20 = 5.941,64
16.690 . 0,0030 = 50,07 50,07. 18 = 901,26
TOTAL 16.690 euros
13. RÉGIMEN BÁSICO DE FUNCIONAMIENTO DE LA COMUNIDAD
DE PROPIETARIOS
La comunidad de propietarios es una colectividad organizada, aunque dogmáticamente
carezca de personalidad jurídica. Pese a ello, conviene observarlo, para evitar su indefensión
-tanto frente a los prop ietarios que incumplan sus ob ligaciones, cuanto f rente a terceros-,
la Ley de Propiedad Horizontal reconoce a la comunidad de propietarios legitimación procesal,
esto es, aptitud para comparecer en juicio, ya sea como demandante o como demandada.
El esquema legal de organización de la comunidad de propietarios es afortunadamente
bastante simple, ya que su funcionamiento no aconseja grandes complejidades.
13.1. la junta de propietarios
Es el órgano colegiado, de carácter asambleario, de gobierno de la comunidad. Sus FUNCIO-
NES se encuentran enumeradas en el articulo 14:
1.' Nombrar o remover (cesar) al Presidente, en su caso al Vicepresidente o Vicepresiden-
tes y/o Administrador o Secretario-Administrador.
2.' Aprobar, anualmente al menos, los estados de cuentas y el presupuesto.
3.' Aprobar, en su caso, la ejecución de obras extraordinarias y de mejora.
4.' Aprobar o modificar los Estatutos y/o las Normas de régimen interior.
5.' Cualesquiera otros asuntos.
Los ACUERDOS de la Junta deberán constar en un libro de actas (vid. art. 19 LPH) y adop-
tarse de la manera siguiente, de conformidad con el articulo 17, redactado últimamente por
la LRRRU:
- Se requiere la unanimidad únicamente cuando los acuerdos afecten a cualquier asunto
recogido en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los Estatutos de la comunidad.
- Aun cuando tales aspectos se encuentren recogidos en el título constitutivo o en los Es-
tatutos, el establecimiento o supresión de los servicios de portería, conserjería u otros servicios
de interés general podrá adoptarse válidamente mediante el concurso d e las tres quint as partes
de los propietarios.
- Los restantes acuerdos podrán adoptarse por mayoría (regla 3.'), incluso en el caso de
que afecten a cuestiones, obras o servicios que puedan implicar modificación de los Estatutos o
del título constitutivo, si se trata de suprimir barreras arquitectónicas.
- Finalmente, reciben un claro t rato de favor los acuerdos relativos a la instalación de
infraestructuras comunes de telecomunicación, que podrán adoptarse, a petición de cualquier
propietario, por un tercio de los propietarios.
Además, el QUÓRUM DE CONSTITUCIÓN de la Junta (esto es, el n úmero mínimo de asistentes
para que la sesión sea válida) es notablemente bajo:
a) En primera convocatoria, basta la asist encia de la mitad más uno de propietarios que,
a su vez, representen la mayoría simple de cuotas de participación.
b} En segunda convocatoria, realmente no hay quórum. Basta la asistencia de un número
cualquiera de propietarios y los acuerdos que adopten serán válidos siempre y cuando vote
a favor la mayoría de tal número y representen más de la mitad del valor de las cuotas de los
presentes.
56 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Para evitar la imposib ilidad de adopción de acuerdos por inasistencia del número de pro-
pietarios exigidos en primera convocatoria, lo f recuente y normal en la práctica es dejar fijada,
en el escrito de citación (vid. art. 15.2), la segunda convocatoria pa ra media hora o una hora
d espués de la primera. Respecto de los ausentes a ta l Junta se prevé en el articulo 17.8 LPH
que se les notifiquen los acuerdos adoptados y, t ras ello, de no comunicar su disentimiento, se
entenderá que han votado favorablement e asintiendo a ta les acuerdos.
13.2. El presidente
Se trata, obviamente, de un órgano unipersonal, enca rgado de la gestión o ejecución de los
acuerdos adoptados por la Junta, así como de la representación en general de la comunidad de
propietarios (art. 13.3 LPH).
Es elegido por la Junta, por lo general, cada año, ya que es un cargo que, realmente, es
poco apetecib le y, por contra, basta nte engorroso para cualquiera mínimamente ocu pado. Para
ev it ar continuas discusiones anuales sobre la id oneidad o disponibilidad de cualquiera de los
propieta rio s para desempeñar tal cargo, no es extraño que la Junta adopte un criterio de rota-
ción anual, designándose en la Junta ordinaria anual de forma automática, atendiendo a la titu-
laridad de los pisos (l." A, l." B, 2." A, 2." B, y así sucesivamente), que actualmente se encuentra
consagrado legalmente en el apartado 2 del articulo 13.
Tra s su modificación por la Ley 42/2015, de reforma de la LEC, dispone el artículo 13.2 de la
LPH que «el nombramiento será obligatorio, si bien el propietario designado podrá solicitar su
relevo al juez dentro del mes siguiente a su acceso al cargo, invocando las razones que le asistan
pa ra ello. El juez, a través del procedimiento establecido en el articulo 17.7.ª, resolverá de plano
lo procedente, designando en la misma resolución al propietar io que hubiera de sustituir, en
su caso, al presidente en el cargo hasta que se p roceda a n ueva designación en el plazo que se
determine en la resolución judicial>>.
Además de las fa cultades de gestión y de representación, el presidente ostenta la de con-
vocar la Junta (art. 16.2.", pr., LPH). Esta última facultad, no obstante, es un derecho-deber. Si el
Presidente no la lleva a cabo, pueden adoptar la iniciativa de convocar la Junta <<la cuarta parte
de los propietarios, o un núm ero de éstos que representen al m enos el 25 por 100 de las cuot as
de participación» (art. 16.1, in fine, LPH).
13.3. El secretario
El cargo de Secretario puede ser desempeñado por cualquiera, sin que se requiera que sea
propietario (art. 13.6 LPH). En ta l caso, obviam ente, no tendrá derecho a vot o. Si no existe, lo es
el Presidente pudiendo acumularse al de Administrador (arts. 13, 5.• y 6 ." y 20.e LPH).
Sus f unciones son las propias del Secretario de cualq uier órgano colegiado:
a) Levantar actas de las sesiones.
b) Emitir certificaciones de los acuerdos o de lo t ratado en las Junt as.
e) Custodiar la documentación de la comunid ad (art. 19.4 LPH).
13.4. El administrador
La Ley prevé también la existencia de un Administrador que, al igual que el Secretario, no
tiene que ser necesariamente propietario (art. 13.6). De no ser nombrado por la Junt a, ejercerá
como tal el President e.
Las funciones del Administrador, contempladas legalmente en el artículo 20, son notoria-
mente más ext ensas y onerosas que las de los demás órganos unipersonales:
A) Velar por las instalaciones y servicios del inmueble [art. 20.a}] .
B) Preparar los p resupuestos [art. 20.b} ] y, en su caso, los debidos estudios econó-
micos.
C) Atender a la conservación y mantenimiento del inmueble, afrontando tanto las repara-
ciones ordinarias cuanto las extraordina rias [art. 20.c}].
D) Ejecut ar los acuerdos ad opt ados en materia de obras [art. 20.d}].
E) Ej ecutar los pagos y realizar los cobros que sean procedentes [art. 20.d}].
F) Cualesquiera otras atribuciones que se le confieran por la Junta.
 CAP. 3. LA COPROPIEDAD Y lA PROPIEDAD HOR IZONTAL 57

La mera enunciación de las funciones correspondientes al Administrador evidencia que tal

carga de tareas difícilmente puede ser asumida, de grado o voluntariamente, por cua lquiera
de los propietarios. De ahí que la función de Administrador, al menos para las comunidades
relativamente complejas y de una cierta capacidad económica, se haya profesionalizado y sea
desempeñada por unos gestores cualificados que cobran un tanto mensual a la comunidad de
propietarios por sus servicios: los Administradores de Fincas (agrupados en el Colegio Nacional
de Administradores de Fincas, creado por Decreto 693/1968, de 1 de abril; el cual se ha trans-
formado en Colegios Territoriales por Decreto 1612/1981, de 19 de junio).

CAPÍTULO 4
LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN
1. LA ELASTICIDAD DEL DOMINIO Y LOS DERECHOS REALES
Una de las notas características comúnmente predicadas del dominio es su ELASTI-
CIDAD; esto es, la posibilidad de que el propietario utilice por entero ~odas las faculta-
des que el ordenamiento jurídico le atribuya y reconozca sobre los brenes que le per-
tenecen; o que, por el contrario, utilice parte de su poderío sobre la cosa, permitiendo
al mismo tiempo que otras personas ejerciten ciertas facultades parciales sobre ella.
Por ejemplo, el propietario de una dehesa puede pactar con su vecino el paso del ganado
de este último a través de su finca constituyendo, supongamos, una servidumbre de paso sobre
la dehesa, a cambio de una cierta cantidad de dinero. En tal caso, propiedad y servidumbre
convivirían como derechos recayentes sobre la misma finca.
En tal sentido, la expresión elasticidad del dominio o de la propiedad, viene a resal-
tar tanto la posibilidad de que sobre una misma cosa existan diversos derechos reales;
cuanto la circunstancia de que -frente a todos los demás derechos rea les- la propie-
dad tiene una virtualidad o potencialidad absorbente, asumiendo de forma inmediata
el propietario todas las facultades que, en su caso, detentaran con anterioridad los
titulares de otros derechos reales.
Por ello, es correcto afirmar que la propiedad es el derecho real por excelencia,
aunque no comporte desde luego la negación del carácter del derecho real a otras
facultades que, sobre la misma cosa, ostenten personas diferentes del propietario.
1.1. Aproximación al concepto de derecho real
La denominación técnica de DERECHOS REALES que se viene utilizando tiene un sig-
nificado propio y preciso origen, que conviene dejar aclarados ya desde este momento.
Comenzando por este último, el origen de la expresión toma como punto de parti-
da el sistema jurídico romano, en el que se denominaban iura in re (esto es, derechos
sobre la cosa) ciertas facultades recayentes sobre los bienes que podían ser ejercitadas
por su titular (o titulares), con independencia de quien ostentase la propiedad de tales
bienes.
1.2. Caracterización general de los derechos reales
La inherencia del derecho rea l al bien sobre el que recae resalta la nota más so-
bresaliente de tal tipo de derecho: el señorfo que la persona ejerce de forma directa
e inmediata sobre la cosa. Dicho señorío puede ser TOTAL, cuando sólo una persona
60 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
está legitimada para ej ercitar todas las facultades inherentes a la dominació n de la
cosa (propiedad); o, por el contrario, PARCIAL En este caso, diversas personas ejercitan
facultades o tienen atribuidos derechos, de forma simultán ea y compatible, sobre un
m ismo bien.
La coexistencia de una pluralidad de derechos reales sobre una misma cosa obli-
ga a d istinguir entre la propiedad en sí misma considerada (que es ca racterizada
como DERECHO REAL PLENO) y los demás derechos reales que, de f orma convenciona l
o por imposición legal, el propietario atribuye o est á obligado a reconocer a otras
personas. Por e llo, se habla de derechos rea les limitados o de DERECHOS EN COSA
AJENA para referirse a todas aq uellas fac ultades que, recayendo sobre una cosa de
forma directa e inmediata, son diferentes a la propiedad, que es el derecho rea l por
excelencia.
En lfnea de máxima, la existencia de un derecho rea l cualquiera atribuye a su titular
la posibilidad de exigir a todos los miembros de la colectividad el respeto del mismo. En
tal sentido, se afirma que el derecho real es eficaz frente a cualquiera, baj o la expresión
común (y cristalizada) de que tiene eficacia ergo omnes, o bien calificándolo como un
DERECHO ABSOLUTO (epíteto que trata de expresar su oponibilidad f rente a todos y no
su carácte r ilimitado). Por consiguient e, el titular de un derecho rea l, aunque sea limi-
tado, puede ejercitar las facu ltades que le sean propias, con independencia de quien
sea el propietario, actuando directamente e inmediatamente sobre la cosa.
1.3. Clasificación de los derechos reales limitados
La clasificación tradicional (y seguida en este manual) de los derechos reales exige
considera r una trilogía: derechos de goce, de garantía y de adquisición. Todos y ca da
uno de tales grupos serán objeto de estudio en el capít ulo correspondient e. Por tanto,
no parece oportuno que nos explayemos aquí sobre las características internas de cada
grupo.
Sin embargo, a efectos didácticos y por razones sistemáticas de este Compendio, conviene
adelantar que sólo los DERECHOS REALES DE GOCE (usufructo, uso, habitación, servidumbres y
superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de cosa s pertenecientes a otro
(propietario). Por el contrario, los DERECHOS REALES DE GARANTÍA (prenda e hipoteca) y los
DERECHOS REALES DE ADQUISICIÓN (tanteo y retracto; opción inscrita), no ot organ a su corres-
pondiente titular facultad para disfrutar de la cosa usándola, sea o no f ructífera. En tal sentido,
como veremos, una de las notas características de los derechos reales de goce, ausente en los
otros dos grupos, es su acusado componente posesorio.
1.4. Titularidad jurídico-real y posesión
Acabamos de ver que, en general, la titularidad jurídico-real consiste en un poder
directo e inmediato sobre la cosa . Dicho poder puede plasmarse en una serie de f a-
cultades sobre las cosas que revistan dos formas fundamentales y, al mismo tiempo,
diversas:
a) Mediante la posesión de la cosa sobre la que recae el derecho real, como ocu-
rre en el caso de la propiedad, el usufructo, etcét era.
b) Sin que el derecho real implique para su tit ular posesión alguna de la cosa
sobre la que recae aquél, como sucede en los supuestos de hipoteca.
Por tanto, es evidente que los términos con siderados inicialmente en el epígrafe
(titularidad jurídico-real, de una parte, y de otra, posesión) no son coincidentes, ya q ue
no todo derecho real comporta poseer la cosa. De otro lado, cabe que una persona po-
sea algo sin necesidad de que exista derecho real alguno (préstamo de un libro por un
compañero o tenencia de algún objeto que hemos encontrado y que nos disponemos
a entregar en la oficina municipal de obj etos perdidos).
 CAP. 4. LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN 61
1.5. La generalidad del fenóm eno posesorio: la posesión como hecho
y como derecho
las consideraciones anteriores son absolutamente necesarias al hablar de POSESIÓN, por-
que en el lenguaje coloquial se suele establecer, a veces, un estrechísimo paralelismo entre la
propiedad y la posesión, que no es exacto desde el punt o de vista jurídico; ni tampoco - a poco
que se piense- desde la perspectiva convencional de la materia.
En efecto, tanto desde el punto de vista técnico cuanto vulgar, poseer significa «t ener una
cosa». En tal sentido, el artículo 430 del Código civil utiliza dos veces la expresión «tenencia de
una cosa» con la pretensión de resaltar la nota característica más clara de la posesión: la mate·
rialidad de la misma.
Resulta claro que, en una primera aproximación al mundo posesorio, la te nencia material
de las cosas es el punto de partida necesario. No obstant e, es igualmente claro que dicha mate-
rial idad ha de ser precisada, ya que no todo contacto y tenencia de una cosa ha de comportar el
mismo significado (no se pueden deducir las mismas co nsecuencias, ya inicialmente, del hecho
de que yo ocupe una silla que tengo en casa o de que ocupe la silla de la sala de visita de un
médico al que acudo).
De otro lado, la legislación positiva reconoce la cualidad de poseedor a personas que, ma-
terialmente, no poseen la cosa (resultaría sumamente grave, por ejemplo, afirmar que el pro-
piet ario de un piso, al alquilarlo, pierde de forma absoluta la posesión del mismo o el derecho
a ella).
la diversidad de supuestos prácticos posesorios a que se pretende aludir en el párrafo ant e·
rior, evidencia la necesidad de ofrecer una noción de posesión que permita englobar dentro de
la misma situaciones fácticas diferentes; que van desde la tenencia material y concreta de una
cosa (el denominado ius possesionis); hasta el puro derecho a poseer (ius possidendi) que osten-
te una persona sobre una cosa que, sin embargo, es materialmente poseída por otra (en cuyo
caso, se denomina poseedor mediato al que tiene derecho a poseer -ejemplo propietario- y
poseedor inmediato a quien cuenta con la tenencia material de la cosa -arrendatario- ).
Semejante necesidad viene provocada por el desarrollo hist órico de la materia, en el que se
puede denotar que, si bien es cierto que el fenómeno posesorio originariamente se encontraba
estrechamente vinculado al puro hecho de poseer, al irse ampliando los motivos de la protec-
ción interdictal, la referencia al poder de hecho (en su sentido más estricto de aprehensión
mat erial) fue debilitándose, hasta llegar a ser un hecho espiritualizado (en cuanto alejado de la
aprehensión material).
En dicha línea, plantear el tema de si la posesión es un hecho o un derecho, al estilo de la
doctrina t radicional, no deja de ser una pregunta a medias; ya que, prot egiéndose con carácter
general la posesión (art. 446), hay que concluir que en principio el poseed or tiene derecho a ser
mantenido en su posesión y que, por consiguiente, ésta es una sit uación fáctica provisionalmen-
te tutelada (que, por supuesto, decaerá frente a derechos de mejor grado), con independencia
de que el poseedor tenga o no derecho a poseer.
El planteamiento hasta ahora rea lizado no es fruto de una perspectiva filosófica o socio-
lógica, sino una derivación necesaria del Derecho positivo español: el Código civil considera, a
veces, la posesión como un mero hecho; m ientras que, otras veces, la califica como derecho,
aunque aquí para la recta comprensión de lo dicho debamos extendernos en ello.
2. PERFIL HISTÓRICO Y FORMULACIONES DE LA POSESIÓN
2.1. Introducción
No son extraños los autor es a los que gusta resaltar que la propiedad, históricamente ha·
blando, es un fruto de la posesión; en el sentido de que en épocas remotas (y ante la inexis·
tencia de ordenamiento jurídico, por tant o), el ser humano contaba con la dominación de las
cosas no por ser propietario, sino por ser poseedor: «el hombre - se ha dicho en tal línea- es
propiet ario porque poseyó primero».
Probablemente dicha afirmación sea cierta, pero referida a momentos históricos que a no·
sotros no deben preocuparnos en esta obra, referida al Derecho positivo contemporáneo. Bajo
62 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
la vigencia de éste, sin embargo, el planteamiento ant erior debe considerarse inacept able. Y
quizá lo mismo pueda decirse respecto de ot ras épocas históricas, más cercanas a nosotros y en
cierto sentido determinantes del Derecho cod ificado, pues, por mucho que se desee acentuar
la impo rta ncia de la posesión desvinculada de la idea de propiedad, resultaría falso afirmar que
-en las etapas históricas que median entre el Derecho romano y la Codificación- la propiedad
sobre las cosas derive de la posesión sobre ellas.
Más bien la cuestión ha de ser enfocada exactamente al revés: desde el momento en que
nace la idea de propiedad, como señorío del ser humano sobre las cosas, la posesión pasa a
id entificarse, bajo ciert as circunsta ncias, con el mero hecho de tener una cosa, la tenencia ma-
te rial de ella.
Quizá por ello, aunque en Roma fueron conocidas formas o especies posesorias de puro
carácter material, el término possessio propiamente dicho quedaba reservado a la tenencia
material (corpus ) que, acompañada del correspondiente elemento espiritual (animus o affectio
possidendi), acaba por convertirse en la possessio ad usucapionem, cuya obvia fina lidad era
precisamente consolidar el dominio. En parecida línea, parece desenvolverse durante los siglos
medievales la Gewere germánica, como mero acto de investidura fáctica sobre Jos bienes in-
muebles (un señorío de hecho, abstractamente considerado) en cuya virtud se entendía trans-
mitido el señorío jurídico sobre t ales bienes.
llegado el momento de la codificación, resulta claro que la est rella polar de la dominación
sobre las cosas la desempeña la idea de la propiedad, mientras que la posesión asume una
posición clarament e subordinada e instrumenta l en cuanto el goce dominical predeterminaba
por lo común el goce posesorio, aunque por supuesto estaba cla ro que - en cuanto dominación
fáctica y efectiva- la posesión podía ser ostent ada por persona q ue no fuera propietario, sino
simplemente poseedor. Así lo habían dicho ya ULPIANO y otros jurisconsultos clásicos en Roma,
di stinguiendo entre los supuestos siguientes:
- El poseedor que simultáneamente es propietario (hoy en t érm inos técnicos y algo edul·
corados, hablaríamos del poseedor con titulo dominical).
El propietario que no es poseedor.
- El poseedor que no es propietario.
2.2. La Ley de Bases de 1888: la posesión como emanación del dominio
No obstante ello, como es bien sabido, nuest ro Código opt a por regular primeramente la
propiedad (arts. 348 y ss.), la comunidad de bienes (arts. 392 y ss.), las propiedades especiales
(arts. 407 y ss.) y, sólo después, la posesión (arts. 430 y ss.). No sigue en est e extremo concreto
el Código Civil español al f rancés, en el que la ubicación normativa de la posesión, parcamente
considerada, se plasma en su último título, conjuntamente con la usucapión (arts. 2.219 y ss.),
pe ro en todo caso otorgándose la debida precedencia a la propiedad (arts. 544 y ss.), como
instit ución reina en la materia.
¿Se t ratará de una pura casualidad o de un ca pricho de caráct er sistemático, por lo demás
int rascendente? En absoluto. Basta leer la base undécima de la Ley de Bases de 11 de mayo de
1888, a la que, pese a su t rascendencia, en algunas exposiciones no se le presta at ención alguna:
l a posesión se definirá en sus dos conceptos, absoluto o emanado del dominio y unido a él,
y limitado y nacido de una tenencia de la que se deducen hechos independientes y separados
del dominio, manteniéndose las consecuencias de esa distinción en las formas y medios de ad-
quirirla, estableciendo Jos peculiares a los bienes hereditarios, la unidad personal en la posesión
fu era del caso de indivisión, y determinando los efectos en cuanto al amparo del hecho por la
Autoridad pública, las presunciones a su favor, la percepción de frutos, según la naturaleza de
éstos, el abono de expensas y mejoras y las condicion es a que debe aj ust arse la pérdida del
derecho posesorio en las diversas clases de bienes.
l a cita es ext ensa, pero, a mi entender, provechosa.
Para el Código (en cuya redacción, como iremos viendo en est os capítulos, se respetó escru-
pu losament e la base transcrita), se im pone regular la posesión con posterioridad a la propiedad
como lógica consecuencia de uno de los presupuestos normativos de la base undécima: que el
de nominado concepto absoluto de la posesión es, sencillamente, el aspecto posesorio «ema-
nado del dominio y unido a él>> (la frase, obviamente, sería más significativa pasada a plural:
 CAP. 4. LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN 63
los aspectos posesorios dimanantes de la propiedad). Esto es, lo que al estudiar la propiedad
hemos denominado goce posesorio como componente paradigmático de lafocultad de goce. O
bien, parafraseando las fuentes romanas, la posesión correspondiente al propietario-poseedor.
Sin duda alguna, en la actualidad, carece de significado técnico preciso hablar de concepto
absoluto de la posesión (no hay, pues, poseedores absolutos frente a poseedores limitados o
relativos) y no sería particularmente cruel calificar a dicho giro gramatical de desafortunado;
de hecho no hay ni un solo autor especializado en la materia (mucho menos, pues, quien esto
escribe) que haya pretendido mantener semejante terminología. Pero lo que nos interesa es
poner de manifiesto la conexión de la posesión con la propiedad (aquélla emanada de ésta) de
que hacen gala nuestros codificadores y que acaso explique la utilización del calificativo absolu-
to respecto al primer concepto posesorio que ofrece la base undécima (como derivación de la
consideración de la misma propiedad como absoluta).
2.3 . la ubicación normativa y sistemática de la posesión
A mi entender, semejante ubicación normativa es perfectamente lógica y razonable, ade-
más de ser concorde con el entendimiento general de la ciudadanía contemporánea mediana-
mente cu lta, que en términos conceptua les acepta o reconoce sin resistencia alguna el señorío
posesorio como derivación de la titularidad dominica l o en virtud de cualquier otro título po-
sesorio que se funde o encuentre justificación en los poderes transmisivos del propietario (en
cuyo caso, claro, estaríamos hablando ya de lo que, para la Ley de Bases, es el concepto limitado
de la posesión).
En términos pedagógicos, mi experiencia en las aulas me lleva a compartir la propia ordena-
ción del Código. Dando por cierta la extraordin aria dificultad de muchos de los extremos relacio-
nados con la posesión, la comprensión de la materia se ve ext raordinariamente incrementada
cua ndo se opta por la opción sistemática de hacer preceder la explicación o exposición de la
posesión a la de la propiedad.
El punto de partida aquí adoptado puede considerarse tradicional, al ser el habitualmente
seguido por los grandes tratadistas patrios durante la primera mitad del siglo xx, pues el tra-
tamiento de la posesión se realizaba siempre de forma claramente apendicular respecto de la
propiedad y, en todo caso, una vez que se había expuesto ésta. Así ocurría en las obras sistemá-
ticas de conjunto habitualment e utilizadas desde la publicación del Código hasta los años 1960
ó 1970 (SÁNCHEZ ROMÁN, CLEMENTE DE DIEGO, VALVERDE Y VALVERDE, CASTÁN TOBEÑAS).
A finales del siglo xx, sin embargo, cabe afirmar que la opción sistemática aquí mantenida,
siguiendo a nuestros clásicos (y, por tanto, en absolut o original), es radicalmente minoritaria,
pues la mayor parte de los civilistas españoles re levantes consideran preferible conceder la
precedencia expositiva a la posesión (así, por ejemplo, ALBALADEJO, PUIG BRUTAU, DE Cossío Y
CORRAL, DÍEZ-PICAZO y GULLÓN, lACRUZ, LÓPEZ y MONTÉS). En dicha opción, además de otras con-
sideraciones (inadecuadas en este texto), probablemente ha influido sobremanera el desarrollo
teórico de la cuestión en la doctrina alemana y el hecho de que la traducción y generalización
del conocido Tratado de ENNECCERUS, anotado por PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER, ofreciera como
algo natural el dato normativo del BGB, en el que -siguiendo las pautas de abstracción en él
característica- la posesión se regula antes que la propiedad.
Sin embargo, para terminar con este apunte de carácter sistemático, los Códigos más recien-
tes y de cierto peso doctrinal, como el italiano de 1942 y el portugués de 1966, distinguen con
cierta nitidez la detentación de las cosas de la posesión propiamente dicha, configurando ésta
como «el poder que se manifiesta cuando alguien actúa en forma correspondiente al ejercicio
del derecho de propiedad o de otro derecho real>>. Así pues, la emanación de los poderes pose-
sorios de la propiedad (o de otro derecho real de goce) sigue siendo una constante normativa en
tales cuerpos legales, en forma parecida a como lo planteara, en su día, nuestro propio Código.
2.4. la posesión como hecho
Conforme a la Ley de Bases, la segunda acepción de posesión debe venir represen-
tada, en nuestro sistema, por su concepto limitado, que se explica como «nacido de
una ten encia de la que se d educen hechos independientes y separados del dominio».
64 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Si esta ú ltima f rase pudiera entenderse referida a aquellos supuestos de posesión
en los que la tenencia (material, por tanto) de la cosa no encuentra f undament o en la
propia titularida d dominical del poseedor, n i ta mpoco en acto o títu lo transmisivo algu-
no del propietario de la cosa en favor del poseedor actual, es evidente que estaríam os
concluyendo que la posesión p uede existir también com o mero hecho.
¿Es correcto semejante resultado? Pues, evident emente sí, incluso partiendo de la
premisa de que es ra ro que las cosas ca rezcan de dueño o, dicho en forma positiva, que
la mayor parte de las cosas tienen dueño. Poseer significa t ambién ej ercitar el señorío
de hecho sobre una cosa, aunque la detentación material del b ien no encuentre causa
o justificación en el título de propiet ari o o en acto alguno de quien ostente la condición
de propietario del b ien en cuestión. Así, según aparece de inmediato en todas las ex-
posiciones, el ladrón es poseedor, en cuanto ej erce de hecho e l control fáctico sobre la
cosa. También lo es el gestor de negocios ajenos que, actuando sin a utorización alguna
del domínus (según requiere la figura, como sabemos), salva u n bien de u n incendio o
de una inundación y lo tiene bajo su poder.
2.5. /us possidendi e ius possessionis
Por tant o, la posesión puede tam bién consistir en un m ero hecho, cons istente
en el señorío fáctico sobre la cosa, aunq ue semejante poder no en cuentre funda-
mento en un título que habilite al poseedor para seguir siéndolo. En ta l caso, suele
afirmarse, el poseedor tiene el ius possessionis aunque carezca del ius possidendi,
expresiones generalizadas que, aunque sea sólo con carácter instru mental, requ ieren
cierta explicación, dada su frecue nte uti lizació n t anto por la doctri na cuanto por la
jurisprudencia.
Se me per mitirá que recu rra, para ello, a una sentencia concret a del Tribunal Supre-
mo de la que, en su día, fue ponente el profesor J. BELTRÁN DE HEREDIA y que -al decir
del alumnado durante mis años sevillanos- resulta particularmente clarificadora.
Comencemos por los hechos: Pedro Marian o celebró en 1939 un contrat o de com-
pra de «una casa barata» (después, vivienda de protección oficial) sita en Madrid a
su legítima dueña, cuya hija -Cristina Felisa- ejercita en 1966 una demanda solici-
tando la ineficacia del contrato y la declaración de propiedad sobre la casa a su favor.
Consigue las pertinentes reso luciones judiciales estimatorias de sus pretensiones y,
después, en ejecución de sentencia, que med iante auto de la Aud iencia de Madrid se
o rdene el desalojo de Pedro M ariano, que es e l recurrente en casación, en defensa de
su sit uación posesoria (pues la declaración de propiedad en f avor de Cristina Fe lisa era
ya inatacable desde todo punto de vista).
El Tribunal Supremo (S. de 25 de enero de 1972) declara haber lugar al recurso y
deja sin efecto el auto de la Audiencia, porque en él «se h a dado por resuelto el proble-
ma de la posesión que no fue objeto de debate direct o en el pleito» y razona así:« .. . es
incuestionable que dicha condena [de entrega posesoria] no puede reput arse sobre-
entendida, a modo de consecuencia implícita en el f allo, como sostuvo la resolución
recurrida [el auto], en la que se dice que la decla ración de propietario del inmueble
que se atribuye a la actora [Cristina Felisa], lleva consigo ineludiblemente la rea lidad de
hecho de esa propiedad, es decir, la efectividad del ius possidendi como facultad aneja
al dom inio y que normalment e le acompaña».
El Tribuna l Supremo rechaza tal consideración, en térm inos abreviados, por las
razones siguientes:
a} En primer lugar, porque aquí no se t rata [ ...] sino de la entrega específica de un bien
inmueble que está en poder del en un tiempo demandado [esto es, de Pedro Mariano], cuya
posesión no fue discutida y de la que no se le priva en la ejecutoria.
 CAP. 4. LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN 65
b) En segundo término, porque no se le puede permitir al Juzgador[... ] hacer deducción
de la sentencia que nada dijo al respecto [al respecto de la posesión], encerrada en los rigurosos
límites de la pura declaración.
e) Y finalmente porque la atribución de una propiedad, como consecuencia de una acción
declarativa y no reivindicatoria[ ... ] no supone necesariamente su efectividad real y de hecho en
cuanto a posesión, del mismo modo que el ius possídendi como facultad potencial a poseer, no
lleva siempre consigo su coincidencia con el íus possessionís, cuya posibilidad como situación in-
dependiente del dominio, da lugar precisamente al nacimiento de la institución posesoria como
distinta y separada de aquél, según aparece en el Derecho romano[ ... ] y se mantiene en nuestra
vigente legislación civil, donde la posesión tiene tratamiento autónomo y propio diferente de la
propiedad, que alcanza su plenitud justamente en relación con ésta y se ofrece una regulación
concreta de su protección, valedera incluso frente al mismo propietario.
Obsérvese que el problema de fondo radica en la circunstancia de que Cristina Fe li-
sa se ha limitado a ejercitar una acción declarativa de dominio, que no conlleva de suyo
la reintegración posesoria de jacto. Pero, en ningún momento, le niega la sentencia el
derecho a poseer, el íus possidendi, que habrá de ejercitar a través de las oportunas
pretensiones procesales (reivindicatoria o pauliana), pues mientras tanto el ius posses-
sionis se encuentra también protegido por el Derecho.
Se pone así de manifiesto, con relativa claridad, que las situaciones posesorias son
múltiples y variadas, partiendo del dato inicial de que el señorío de hecho sobre las
cosas puede asentarse tanto en la posesión como derecho o ius possidendi, cuanto en
la posesión como hecho o ius possessionis.
Ahora bien, dicho ello, conviene indicar enseguida que dicha disección resultará
extravagante e innecesaria en determinados supuestos; mientras que en otros casos
la distinción resultará insuficiente por existir diferentes y plurales personas que, en
grados diversos y por ende de distinta fortaleza jurídica, gozan del ius possidendi, con
independencia de que cualquiera de ellas o, por el contrario, un t ercero sea quien de-
tenta la posesión como hecho de la cosa.
Ocurre palmariamente lo primero cuando estemos ante un caso en el que el po-
seedor sea simultáneamente propietario, pues en tal supuesto el goce posesorio es
sencillamente un corolario del conjunto de las facultades dominicales, por lo que care-
ce de sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessionis.
Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesión fáctica de la cosa que
le pertenece, resultará necesario, en cambio, determinar si el nuevo poseedor tiene
ius possidendi (usufructuario, arrendatario, etc.) o no (precarista, ladrón o quien, sin
serlo, se apropia indebidamente de algo ajeno), dando por hecho en todo caso que el
ius possessionis le corresponde en cuanto señorío de hecho. Pero, al mismo tiempo,
resultará imposible negarle al propietario el ius possidendi que, conforme a las cir-
cunstancias de cada caso, corresponde al titular dominical, al igual que el resto de las
facultades dominicales que puedan ser objeto de t ransmisión.
3. LA NATURALEZA DE LA POSESIÓN
Llegados a este punto, casi todos los autores que se han ocupado de la posesión se plan-
tean, de una forma u otra, la denominada «naturaleza de la posesión». Dicha cuestión consiste
fundamentalmente en determinar si, desde el prisma normativo (atendiendo, pues, a los datos
de Derecho positivo), la posesión debe considerarse como un hecho o, por el contrario, como
un derecho.
En general, puede considerarse dominante la tesis que opta por afirmar que la posesión
constituye un derecho real (SÁNCHEZ ROMÁN, CLEMENTE DE DIEGO, Cossío, etc.). Así, por ejemplo,
en la misma época en que era Presidente del Tribunal Supremo, CLEMENTE DE DIEGO incardinaba
sistemáticamente la posesión (junto con el derecho hereditario) en una categoría a la que de-
nominaba «derechos reales similares del dominio». Con todo, advertia el eximio civilista citado,
66 CARLOS LASARTE - COMPENDIODE DERECHOS REALES
<da cuestión, prácticamente, no tiene tanta importancia, porque todos están conformes en los
efectos jurídicos que lleva consigo, aun los que la miran como un simple hecho».
La advertencia es muy interesante y digna de ser recordada, pues es cierto que hay una
gran concordancia en admitir lo que los datos normativos convierten en indiscutible: la pose-
sión origina la tutela interdictal, concede al poseedor numerosas e importantes presunciones
en su favor, bajo ciertas circunstancias es la base de la usucapión, etcétera.
Pero de una misma consecuencia normativa, algunos autores deducen que la posesión ha
de configura rse como un derecho rea l autónomo (aunque algunos resaltan su característica pro-
visionalidad) y otros, en cambio, considera n que el mandato legal no altera la condición fáctica
de la posesión en sí misma considerada.
En esta línea, es sumamente frecuente que quienes defienden que la posesión ha de consi-
derarse como un derecho arguyan, en favor de su posición, la circunstancia de que el poseedor
se encuentra protegido por los interdictos frente a cualquiera (v. gr., en palabras textuales de
mi llorado maestro el profesor DE Cossío, «no dudamos en conceptuar[la] como un verdadero
derecho real, ya que supone una relación directa e inmediata con la cosa, y es eficaz f rente a
todos a través de su específica protección interdicta l>>).
Sin embargo, la argumentación es «de ida y vuelta», pues la legitimación activa en los in-
terdictos la ostenta cualqu ier poseedor, incluso el mero detentador o tenedor (que no tiene
por qué ostentar derecho alguno) y, además, en los procesos interdictales se debat e única y
exclusivamente acerca del hecho posesorio.
Mi convicción personal al respecto es que el debat e, como señalara CLEMENTE DE DIEGO
carece de verdadera trascendencia de fondo, dada la coincidencia existente respecto a los efec:
tos generados por las diversas situaciones posesorias. Además siendo éstas múltiples y varia-
dísimas, es sobremanera dificil pretender calificarlas como un hecho o un derecho de forma
genérica. En todo caso, por si alguien piensa que con semejante precisión pretendo hurtar mi
posición al respecto, trataré de ofrecer una respuesta al tema considerado.
Las situaciones posesorias calificables como ius possessionis probablemente de-
ban considerarse, sin ambages, como hechos, sin que dicha naturaleza sea obstáculo
alguno a que el ordenamiento jurídico atribuya a tales situaciones fácticas las conse-
cuencias jurídicas que considere pertinentes (básicamente, la protección interd icta l).
Por su parte, tener o no tener el denominado ius possidendi difíci lmente puede ser
calificado como una mera cuestión de hecho. Pero, a m i entender, aceptar semej ante
premisa tampoco ha de suponer desembocar necesariamente en su ca lificación como
derecho o, al menos, como un derecho autónomo. En efecto, e l eventual debat e o
litigio acerca de la extensión o alcance del ius possidendi (cuestión de derecho), en
cada caso concreto, lo primero que requiere es determi nar su causa o fundamento
pues su existencia siempre se asentará en la posición j urídica ostentada por quien ti e~
ne la posesión como derecho. En ta l sentido, entonces, tener «derecho a poseer» no
significa otra cosa que ostentar una facultad integrada en el derecho subj etivo que la
fundamente, con independencia de que se trate de un derecho real o de crédito, pues
tanto uno como otro pueden conlleva r facultades posesorias para su titular.
4. El FUNDAMENTO DE LA PROTECCIÓN POSESORIA
Hasta que a finales del siglo XIX publicó R. voN IHERING la obra homónima, la dogmática ale-
mana se había enzarzado al menos durante medio siglo en un interminable debate, de signo más
filosófico que jurídico, sobre el fundamento de la protección posesoria. Carece de sentido, sin em-
bargo, por obvias razones de mesura, pretender reproducir en esta exposición elemental las distin-
tas respuestas que para los pandectistas alemanes habían de ofrecerse a la pregunta de ¿por qué
protege el legislador el hecho posesorio? Además, a fina les del siglo xx, existe una cierta concor-
dancia doctrinal, partiendo de la exposición de IHERING, en que la protección de la posesión es fruto
de la adición de diversos elementos que no tienen por qué plantearse en forma contradictoria.
Así se admite generalizadamente que la tutela interdictal posiblemente encuentre
su fundamento básico en la prohibición de la violencia (en la que hacía particular hin-
 CAP. 4. LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN 67
ca pié SAVIGNY) y en la consecución de la paz social y del orden constituido. Pero, al mis-
mo tiempo, en la línea de IHERING, se resalta que el sentido propio de las presunciones
posesorias posiblemente consista, sobre todo, en una protección de la propiedad (que,
de forma indirecta, beneficia también a los poseedores que no sean prop ietarios) y, en
definitiva, en una manifestación más de la protección de la apariencia.
El tema, por lo demás, como es obvio, carece de consecuencias prácticas.
S. LAS CLASES DE POSESIÓN
El resto del presente capítulo, conforme a lo establecido por el propio Código (y, de
otra parte, siguiendo cuanto es habitual en la mayor parte de las exposiciones doctri-
nales), lo destinaremos a discurrir acerca de las distintas «especies» de posesión (De
la posesión y sus especies, es el título del primer capítulo dedicado por el Código a la
materia) .
Como se verá, es mat eria sumamente compleja y muy debatida desde el punto
de vista teórico. No obstante, conviene advertir que - ahora sí- la posición que se
adopte en relación con algunas de las categorías consideradas pueden determinar im-
portantes consecuencias prácticas, aunque en una primera lectura no se desentrañe
semejante conclusión.
En todo caso, la exposición que sigue, de obvio carácter instrumental, requiere una
exhortación previa respecto a que la calificación de una situación posesoria conforme
a cualquiera de los criterios siguientes (supongamos, posesión mediata) no puede su-
poner el olvido de los restantes criterios (imaginemos, buena o mala fe), en cuanto su
consideración por separado no implica que tengan carácter antagónico. Sencillamente
se trata de requerimientos de carácter expositivo.
5.1. Posesión civil y posesión natural: la posesión en concepto de dueño
Precisamente el primero de los preceptos dedicados por el Código Civi l a regular la
posesión, el artículo 430, comienza por establecer un planteamiento bifronte respecto
de la posesión, diversificándola entre posesión natural y posesión civil, sin haber ofre-
cido previamente una noción general de la posesión en sí misma considerada.
Para el referido precepto «posesión natural es la tenencia de una cosa o el dis-
frute de un derecho por una persona», mientras que la «posesión civil es esa misma
tenencia o disfrute unidos a la intención de haber la cosa o derecho como suyos». Así
pues (dejando ahora en la sombra la «posesión de derechos», que después conside-
raremos), el elemento común de ambos tipos o «especies» de posesión radica en la
tenencia de una cosa. Si a la tenencia se le añade «la intención [del poseedor] de haber
la cosa como suya», la posesión natural se convierte en posesión civi l.
La virtualidad fundamental de la posesión civil consiste en su capacidad para servir
de base a la usucapión, dado que, como ya sabemos, la prescripción adquisitiva re-
qu iere en todo caso que el poseedor lo sea en concepto de dueño. En efecto, trátese
de usucapión ordinaria o extraordinaria, la existencia de la posesión en concepto de
dueño es una condición sine qua non para que puedan desplegarse los efectos propios
de la institución a que nos referimos.
Por ello la pregunta fundamental que plantea el artículo 430 consiste en saber si
<<la intención de haber la cosa como suya» por parte del poseedor debe identificarse
con la intención de tener la cosa como dueño o, en definitiva, con la posesión en con-
cepto de dueño. Tradicionalmente la respuesta ofrecida por la doctrina dominante ha
sido afirmativa y, en la misma línea, se ha pronunciado en alguna ocasión el Tribunal
Supremo, siempre con las miras puestas en el fenómeno de la usucapión, si bien sin
negar que tanto la posesión civil cuanto la posesión natural se encuentran, ambas pro-
68 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
tegidas por los interdictos. Por tanto, puede afirma rse, con el profesor LACRUZ, que la
bipartición del articulo 430 supone sencillamente identificar la posesión natura l con la
posesión interdicta l y la posesión civil con la posesión ad usucapionem.
Semejante resu ltado es obviamente pobre y parece haber accedido al Código en
los momentos previos a su elaboración definitiva, aunque las ideas de posesión natu-
ra l y posesión civil no hayan sido tampoco extrañas a la t radición legislativa española.
Quizá por ello, pese a encont rarse en el frontispicio de la regulación de la posesión, la
contraposición entre posesión natural y posesión civil no sólo carece de verdaderas
consecuencias de orden práctico, sino que ni siquiera merece una especial atención
por parte del Código a lo largo del articulado. La m ejor prueba de ello es que, tanto
en los preceptos ubicados en la sede de posesión cuanto en el corte sistemático dedi-
cado a la usucapión, el Código no utiliza la expresión <<poseedor civil», como sería lo
coherent e y lógico, sino que habla, de forma recurrente, de <<poseedor en concepto
de dueño». Así el artículo 447 es terminante al declarar que «sólo la posesión que se
adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para adquirir el
dominio>> (cfr. en idéntica lín ea arts. 448 y 1.941}.
Para colmo, la exist encia de la categoría de posesión civil en el articulo 430 plant ea
un gravísimo problema de concordancia con lo dispuesto en el artículo 432, en el que
la confrontación se rea liza entre el poseedor en concepto de dueño o en el de tenedor.
5.2. Posesión en concepto de titular y de no titular
En efecto, est ablece el articulo 432 que <<la posesión en los bienes y derechos pue-
de tenerse en uno de dos conceptos: o en el de dueño, o en el de tenedor de la cosa o
derecho para conservarlos o disfrutarlos, perteneciendo el dominio a otra persona».
Si se considera que el poseedor civil lo es en concepto de dueño, t al y como ante-
riormente hemos visto, debería llegarse a la conclusión de que las reglas esta blecidas
en los articulas 430 y 432 basculan sobre una misma idea: distinguir entre quien de-
tenta la tenencia material de una cosa en cuanto dueño de ella y cualesquiera otros
poseedores. Estos últimos, conforme a la terminología del artículo 432, serían <<tene-
dores» de la cosa. Atendiendo, sin embargo, al artículo 430 habrían de ser calificados
como << poseedores naturales».
¿Se t rata, pues, de una mera cuestión terminológica o cabe real ment e defender
que el objeto de la regulación de los reit erados artículos viene representado por cues-
tiones diversas?
Los primeros comentaristas de nuestro Código consideraron que se t rataba de bi-
particiones o contraposiciones distintas, subrayando en particular que si bien el usu-
fructuario o el arrendatario eran << poseedores civiles>> de su correspondiente derecho,
no podían ser conceptuados como <<poseedores en concepto de dueño>> de la cosa.
Obsérvese, sin embargo, que dando por sentado que no sólo puede usucapirse la si-
tuación o posición de dueño, sino también la correspondiente a otros derechos reales
(cfr. art. 1.940 y concordantes), el usufructua rio puede ser poseedor de la cosa en
concepto de titular del derecho de usufruct o.
Semejante refl exión (aquí naturalmente resumida) ha llevado a otros autores pos-
teriores (señaladamente, en la segunda mitad del siglo xx, los profesores ALBALADEJO
y G. GARCÍA VALDECASAS) a defender que las distinciones contempladas en los articu-
les 430 y 432 son sustancialmente idénticas. En definitiva, se trataría de determinar si
la tenencia posesoria se tiene en concept o de tit ular del derecho de que se trate (sea
la propiedad o el usufructo), con independencia de que exista otro derecho de mej or
grado f rente al del poseedor que se considera titular de un det erminado ius possidendi
(por ejemplo, el del propietario respecto del usufructua rio).
 CAP. 4. LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN 69
5.3. la posesión en nombre propio o en nombre ajeno: el denominado
«servidor de la posesión»
De conformidad con el artículo 431, <da posesión se ejerce en las cosas o en los de-
rechos por la misma persona que los tiene y los disf ruta, o por otra en su nombre». El
objeto, pues, del precepto no radica en determinar a quién corresponde la titularidad
de la posesión, sino que se encuentra referido exclusivamente a su ejercicio. Se puede
ejercer la posesión, mediante la realización de los correspondientes actos posesorios,
por aquel a quien le corresponde (posesión en nombre propio) o por cu alquier otra
persona en su nombre (posesión en nombre ajeno).
La doctrina que podríamos llamar tradicional, imperante a comienzos del siglo xx,
consideraba que el ejercicio de la posesión en nombre ajeno se producía en aquellos
supuestos en los que la detentación efectiva de la cosa era realizada por personas que,
en virtud de cualquier vínculo u obligación respecto del verdadero poseedor, se encon-
traban en una situación de dependencia respe cto de éste. Los ejemplos más sobresa-
lientes serían los del administrador, comodatario o mandatario, cuyos actos posesorios
sobre la cosa no encontrarían más fundamento que la propia relación preexistente
entre el verdadero poseedor y ellos mismos. Estos últimos realizarían siempre los ac-
tos posesori os para los que estuvieran autorizados por otro en nombre ajeno, sin que
pudieran atribuirse ius possidendi alguno.
Como es obvio, semejante entendimiento plantea de nuevo un problema de con-
cordancia normativa. Los que habrían de considerarse detenta dores en nombre ajeno,
según el artículo 431, podrían también ser integrados dentro de los poseedores no
titulares contemplados en la última proposición del artículo 432: en concepto << de te-
nedor de la cosa o derecho para conservarlos o disfrutarlos ...».
Ante la posible inutilidad o redundancia del artículo 431, se ha pretendido doctri-
nal mente subrayar su eventual importancia acudiendo a diversas vías.
Por una parte, al anotar la edición española del conocido Tratado (de Derecho
civil alemán) de ENNECCERUS, los profesores PÉREZ GONZÁLEZ y ALGUER consideraron
oportuno <<importar>> al acervo de la civilística española la figura germánica del llama-
do <<servidor de la posesión>> (expresión que es traducción literal del correspondiente
vocablo alemán: Besitzdiener).
De otro lado, el profesor G. GARCÍA VALDECASAS ha defendido que el artículo 431 re-
presenta en nuestro Código el sustrato normativo idóneo para desplegar la distinción
entre posesión mediata e inmediata a que seguidamente nos referiremos. Su tesis, sin
embargo, no ha contado con la aceptación general de la doctrina posterior.
La defensa de la tesis esgrimida por los anotadores de ENNECCERUS ha dado lugar
a un capítulo propio de la problemática posesoria. Entendían B. PÉREZ GONZÁLEZ y J.
ALGUER que el artículo 431 de nuestro Código podía explicarse recurriendo a la figura
del servidor de la posesión contemplada en el parágrafo 855 del BGB. Según éste, sería
Besitzdiener el detentador de una cosa que ocupa tal posición a consecuencia de una
relación de servicio con el verdadero poseedor (por ejemplo, el trabajador en re lación
con su patrono o empresa o el chófer en relación con la persona dueña del automóvil
a la que presta servicio). En cuanto mero detentador, el servidor de la posesión no
podría configurarse como un verdadero poseedor, sino como un tenedor cuya relación
posesoria con la cosa no encuentra más fundamento que la relación de servicio o de-
pendencia con el verdadero poseedor. En reforzamiento de su tesis, defendían los au-
tores citados que la figura del servidor de la posesión se encontraba admitida de f orma
implícita por el artículo 1.651 de nuestra antigua Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881.
Otros autores, sin embargo, aceptando lo fundamental de la tesis reseñada, conside-
raban más adecuado recurrir a lo dispuesto en la parte final del siguiente articulo de
70 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
la Ley de Enj uiciamiento Civil de 1881, cuando al referirse a los actos de despojo pose-
sorio hablaba de la necesidad de manifesta r en la demanda interdictal <<si los ejecutó
la persona cont ra quien se dirige la acción u otra por orden de ésta» (art. 1.652.2.0 ) .
La explicación suministrada por dicha vía no ha merecido plácemes generalizados,
dada la sinrazón que supone explicar una norma codificada con anterioridad en base
a lo establecido en un Código posterior (el BGB), cuyos patrones básicos, además, no
son c~i ncidentes con los Códigos latinos. Llevados de su admiración por el BGB, PÉREZ
GONZALEZ y ALGUER habrían llegado a un exceso interpretativo de muy discutible fu n-
damento. Quizá por ello en la vigente Ley de Enjuiciamient o Civil (Ley 1/ 2000) no que-
da rastro alguno de lo anteriormente dispuesto en el mencionado articulo 1.652.2.0 en
su actual precepto homólogo, representado por el articulo 250.4.0
Por ello, la doctrina posterior ha insistido de forma particular en el rechazo de la
importación de la figura del Besitzdiener. En particular, A. HERNÁN DEZ GIL ha of recido
una verdadera batería de argumentos en contra, a los que cabe remitir a quien desee
an alizar la cuestión con el detalle que resulta impropio en esta elemental exposición.
Dicho ello, parece innegable que la idea germá nica del servidor de la posesión, de
una parte, y la posesión en nombre aj eno contemplada en el articulo 431 de nuestro
Código Civil, tienen un sustrato común: se trat a de determinar el status jurídico de la
persona que, sin ser propiamente poseedor, detenta el contacto físico con la cosa y,
en particular, dilucidar si el poseedor en nombre aj eno tiene legitimación activa para
ejercitar los interdictos, para actuar defensivamente contra cualquier acto de pertur-
bación o despojo. En nuestro sistema normativo, dados los términos del Código y de la
Ley de Enjuiciamiento Civil, el poseedor en nombre aj eno tiene fa cultad de ej ercitar las
llamadas acciones interdictales.
En la mayor parte de los supuestos prácticos, probablemente, la detentación mate-
rial de la cosa en nombre ajeno encontrará su soporte causal en una relación contractual
ent re el poseedor en nombre propio y el poseedor en nombre ajeno (depósito, adminis-
tración, arrendamiento, etc.). Sin embargo, a mi entender, dicha cobertura contract ual
no puede elevarse a presupuesto det erminante de la posesión en nombre aj eno, tal y
como defiende el profesor COCA PAVERAS, pues cabe también que la situación posesoria
comentada no provenga de un verdadero acto de autonomía privada, sino que nazca a
consecuencia de disposiciones legales (caso, por ejemplo, del depósito necesario) o de
la realización de actos típicos de la gestión de negocios ajenos sin mandato.
5.4. Posesión mediata e inmediata
Aunque el Código no contiene expresa referencia a ella, es objeto de común uti-
lización por doctrina y jurisprudencia la confrontación entre la posesión mediata y la
inmediata. Dicha bipartición se utiliza con carácter general para referirse a supuestos
en los que, mediante cualquier tipo de relaci ón jurídica, quien tiene derecho a poseer
la cosa transmit e a otro facult ades sufici ent es para ser poseedor de ella (supongamos,
recurriendo al ejemplo paradigmático, el dueño pact a un arrendamient o).
Conforme a lo dicho, sería poseedor inmediato quien tiene en su poder la cosa, la
detent a materialmente (en nuestro ejemplo, el arrendatario), debiendo considera rse
poseedor mediato a quien ha dejado de poseer materialmente la cosa, pero conserva
la posesión jurídica (el propietario).
La razón de semejante modo lógico de proceder radica en los efect os generales
de la posesión. Si, en el ej emplo hasta ahora utilizado, priváramos al propiet ario de
la condición de poseedor no podrían jugar en su favor las presunciones posesorias;
tampoco podría, en su caso, consolidar su titularidad dominical mediante usucapión;
etcetera.
 CAP. 4. LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN 71
Consiguientemente, se califica de poseedor a toda aquella persona que, teniendo
facultades suficientes para poseer la cosa, transmite la posesión a otra. Aquélla, en
lenguaje lógico, será calificada de poseedor mediato, y ésta, de poseedor inmediato,
mientras que detente de forma efectiva la tenencia de cosa y no la transmita, a su vez,
a cualquier otra persona.
Supongamos el estudiante arrendatario de un ordenador, se lo presta a su primo
hermano o, sencillamente, lo deja en depósito en la Secretaría del Colegio Mayor en
el que reside, por tener que realizar un desplazamiento de algunos días de duración.
En este último supuesto el poseedor inmediato será el depositario (con toda su carga
de deberes) y el arrendatario habrá de ser calificado, al igual que el propietario, como
poseedor mediato.
En efecto, la denominada posesión mediata admite grados sucesivos, pues ninguno
de los poseedores intermedios pierde su condición de poseedor por transmitir la tenen-
cia de la cosa a otra persona. Quien, finalmente, detente la tenencia material de la cosa
será el único poseedor inmediato, pues la posesión inmediata no admite graduación.
La sucesiva transmisión de la tenencia material de la cosa no debe suponer, sin em-
bargo, considerar que el poseedor mediato siempre tiene la posesión como derecho,
mientras que el poseedor inmediato adquiere únicamente la posesión como hecho,
según afirma algún autor. El poseedor inmediato, en dependencia del supuesto de
hecho de que se trate, puede adquirir también la posesión como derecho, en cuanto la
continuidad posesoria constituye un presupuesto del propio ejercicio de las facultades
inherentes a la relación jurídica de que se trate. Por ejemplo, es obvio que el arrenda-
tario, aunque -frente al propietario arrendador- haya de calificarse como poseedor
inmediato, tiene derecho a poseer durante el período establecido y, por tanto, cuenta
con la posesión como derecho a su favor.
S.S. Posesión injusta o viciosa
En términos generales, puede considerarse que la posesión injusta y la posesión
viciosa son conceptos equiparables en cuanto derivación de valoraciones de orden
axiológico. Quien carezca de derecho para poseer como hecho habría de ser calificado
como poseedor injusto o vicioso (incluso -afirman algunos autores- en el supuesto
de que tuviera la posesión como derecho).
En dicha línea, el Código Civil excluye radicalmente la adquisición de la posesión
como hecho de forma violenta o clandestina:
1. En evitación del eventual triunfo de la violencia respecto de las situaciones
posesorias, establece el articulo 441 que «en ningún caso puede adquirirse violenta-
mente la posesión mientras exista un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con
acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor
resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente>>. En parecido
sentido, dispone el articulo 455 del CP que quien <<actuando fuera de las vías legales,
empleare violencia, intimidación o fuerza en las cosas, será castigado con la pena de
multa de seis a doce meses>> completando tal afirmación al preceptuar que «se impon-
drá la pena superior en grado si para la intimidación o violencia se hiciera uso de armas
u objetos peligrosos>> (núm. 2).
2. Por su parte, dispone el artículo 444 que <dos actos [... ] ejecutados clandesti-
namente y sin conocimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a
la posesión>>.
Este último precepto podría ser entendido en el sentido de que la eventual sus-
tracción o despojo de una cosa a su verdadero poseedor, al «no afectar a la posesión»,
carece de efecto posesorio alguno (supongamos, como es harto frecuente, alguno de
los operarios de la funeraria, aprovechando el momento de retirada de un cadáver,
72 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
hurta algunos bienes muebles de gran valor). De t al manera, el despojante no debería
ser calificado o conceptuado como poseedor, ni siquiera de hecho, de la cosa.
Sin embargo, dicho entendimiento se ve extraordinariamente dificu ltado por lo dis-
puesto por el articulo460.4. 0 , conforme al cual : <<El poseedor puede perder su posesión:
[... ] por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva
posesión hubiese durado más de un año>>. Dicho precepto califica la tenencia mat erial
por el despoj ante como posesión y, además, establece que la continuidad posesoria
por un período superior al año determina la pérdida de <da posesión [ ...] del antiguo po-
seedor>>. En consecuencia, resulta verdaderamente insu perable dejar de calificar como
posesión incluso la mera tenencia material de la cosa por parte del despojante.
El despojante, pues, habrá de ser considerado como un poseedor de hecho, cuya
posesión como hecho se encuentra int erdictalmente protegida frente a terceros que, a
su vez, pretendieran privarle de la tenencia de la cosa.
¿También frente al propio despojado o «antiguo poseedor>> que tenía la posesión
como derecho, cuando éste -o sus sucesores, dado el ejemplo que hemos tom ado
co mo punto de partida- pretenda recuperar la cosa de fo rm a violenta o clandestina?
La respuesta, sumamente discutible, a mi juicio, debe ser negativa pese al tenor litera l
del artículo 441, tal y como propugnan VALLET DE GOYTISOLO y MARÍN PÉREZ.
Sin embargo, de seguir al profesor ALBALADEJO, la posesión del despojante habría
de encontrarse prot egida incluso frente a la recuperación clandestina o violenta inten-
tada por el despojado. Por ello, considera el profesor citado que habrían de diferen-
ciarse ambos conceptos de posesión injusta y viciosa, pues el despojado que recupera
clandestina o violentamente la cosa tendría una posesión justa, pero al mismo tiempo
viciosa.
S.6. Posesión de buena y de mala fe
La determinación de si el poseedor tiene o no buena fe plantea un aspecto suma-
mente cercano al carácter justo o injusto de la posesión, pues en definitiva la posesión
de buena fe ha de relacionarse con el título que habilita o justifica la posesión. De otra
parte, la posesión de buena fe es extraordinariamente importante en relación con los
siguientes aspectos:
1.• Respecto de la posible o eventual usucapión de la cosa poseída en favo r del
poseedor que, a través de aquélla, en su forma de usucapión ordinaria, se convertiría
en propietario.
2.• Atendiendo a la especial función legitimadora que el articulo 464 otorga a la
posesión de los bienes muebles adquirida de buena fe.
3.0 El pecu liar régimen jurídico establecido respecto de la liquidación del estado
posesorio, en la cual el criterio diversificador es precisamente la buena o mala fe del
poseedor que deja o ha de dejar de serlo.
El primero de tales aspectos lo hemos considerado ya al estudiar la usucapión, por
las consideraciones de orden sistemático allí realizadas, y verdaderamente lo dicho en-
t onces ha de reitera rse ahora (obsérvese que igua l, pero al revés, ocurriría si el estudio
de la posesión hubiera precedido el estudio de la usucapión, como puede comprobar-
se mediante una rápida consulta de los tratadistas que optan por t al sistemática), pues
resulta preferible hacerlo así a remitir en bloque a lo entonces considerado. Los dos
restantes aspectos apuntados habremos de analizarlos ahora, en los capítulos dedica-
dos a la posesión.
Como sabemos, pues, el articulo 1.950 del Código Civil indica expresamente que
<da buena fe del poseedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió
la cosa era dueño de el la y podía transmitir su dominio» (o su derecho real poseíble).
 CAP. 4. LOS DERECHOS REALES Y LA POSESIÓN 73
Semejante descripción legal, formulada en sentido positivo («creencia de que... »),
coincide sustancialmente con la establecida, negativamente ahora, en el artículo 433:
«Se reputa poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir
exista vicio que lo inva lide».
Ambos aspectos de la cuestión, el positivo y el negativo, legalmente considerados
deben entenderse compatibles y complementarios. Asf pues, el poseedor usucapiente
ha de tener creencia de legitimidad posesorio od usucapionem y, simultáneamente,
ignorancia de ilegitimidad posesoria. La suma de tal creencia y de tal ignorancia, rígida-
mente exigida por la jurisprudencia, significa en definitiva que el poseedor usucapiente
ha de considerarse a sí mismo dueño de la cosa o titular del derecho real de que se
trate.
Semejantes requisitos son evidentemente de naturaleza subjetiva (en cuanto de-
penden de la propia convicción del sujeto usucapiente). pero naturalmente no basta
la mera alegación del usucapiente, sino que ha de demostrarse en términos objetivos
que la situación del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos
circunstancias legalmente requeridas:
a) Que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficien-
tes; y
b) Que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido. Esta última cir-
cunstancia, como es obvio, conecta la buena fe con el requisito del justo título que
seguidamente veremos.
La buena fe del poseedor usucapiente ha de ser continuada y persistir durante
todo el período de la posesión hábil para la usucapión, como ha declarado reite-
radamente la jurisprudencia, ya que rige en esta materia el brocardo de que mala
fides superveniens nocet (en traducción literal: <da mala fe sobrevenida perjudica»).
A juicio del profesor ALBALADEJO, dicha conclusión debe extraerse directamente del
tenor literal del artículo 1.940: al disponer que <<se necesita poseer las cosas con
buena fe y justo título por el tiempo determinado en la ley», el Código está sentan-
do la regla de que la buena fe debe existir no sólo en el momento de comenzar a
usucapir, sino a todo lo largo del plazo posesorio correspondiente. Otros autores
anteriores (como, por ejemplo, el profesor CASTÁN TOBEÑAS) consideran que la exi-
gencia de la buena fe continuada debe deducirse en particular de lo dispuesto en
el artículo 43S.
Cuanto hasta ahora hemos indicado, reproduciendo lo dicho -insistamos- al
estudiar la usucapión, pone de manifiesto que nuestro Código realmente regula la
posesión de buena fe preocupado única y exclusivamente por el posible efecto de la
usucapión. En efecto:
1. La referencia al <<modo de adquirir» y al <<vicio que lo invalide>> del artícu lo 433
ha de entenderse razonablemente referido a los modos de adquirir (la propiedad y los
restantes derechos reales) en sentido técnico, tal y como ya vimos.
2. Más claro aún resulta el artículo 1.950, en el que paladinamente se habla sólo
de transmisión del dominio. Es decir, de la buena fe del poseedor como derivación de
la transmisión dominical: «... creencia de que la persona de quien recibió la cosa era
dueño de ella y podía transmitir su dominio».
Dicho ello, resulta necesario matizar que el planteamiento medular de los referi-
dos artículos del Código no agotan la multiplicidad de situaciones posesorias. En con-
secuencia, para evita r equívocos, debe subrayarse que aunque se trate de situaciones
posesorias puras, sin conexión alguna con la transmisión dominical, se impone aplicar
los principios extraídos de los artículos 433 y 1.950 al supuesto posesorio de que se
trate, adaptando la creencia de legitimidad posesoria e ignorancia de vicio invalidante
del poseedor a la posesión correspondiente. Así lo exige la aplicación de las reglas re-
74 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
lativas a la liquidación del estado posesorio, en las cuales es determinante el carácter
de buena fe o de mala fe del poseedor vencido.
Equivale ello a proponer una cierta «relectura>> del artículo 433, difuminando la
fortaleza de la expresión «modo de adquirir>>, para, en cambio, resaltar la importan-
cia del término <<título>>, que habría de pasar a considerarse como «título posesorio»
en sentido estricto. Dicho título habilitará, en su caso, la posesión de buena fe del
arrendatario, del comodatario, del acreedor pignoraticio, etcétera, aunque su situa-
ción posesoria no tenga por norte y guía adquirir el dominio de la cosa poseída y por
tanto, la aplicación de las presunciones posesorias particularmente relacionada; con
la posesión de buena fe:
1.' Salvo prueba en contrario, la posesión ha de ser considerada de buena fe
respecto de cualquier poseedor (art. 434).
2.' Igualmente, salvo prueba en contrario, la aplicación del artículo 435 conlleva
que la posesión inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto
salvo que <<existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa
indebidamente>> .
Como ya vimos al estudiar la usucapión, respecto del poseedor usucapiente, por
remisión del artículo 1.951, son aplicables también los artícu los 434 y 435.
5.7. la tolerancia posesoria y la posesión precaria
Según establece textualmente el artículo 444, <dos actos meramente tolerados[ ...]
no afectan a la posesión>>. Dicha proposición normativa puede entenderse en dos sen-
tidos claramente diversos:
0
1. En el sentido de que quien lleve a cabo los actos de tolerancia no llega a
ser realmente poseedor, sino un mero detentador de Jacto que, por consiguiente no
puede atribuirse ni siquiera la posesión como hecho. Si ello es así, obviamente tal' de-
tentador no podría contar a su favor con la protección interdictal, ni mucho menos con
la posibili~ad de usucapir. Como ya hemos visto con anterioridad al estudiar la propie-
dad, podnan englobarse dentro de tales actos de tolerancia ciertas manifestaciones
del denominado ius usus inocui, como la rebusca de aceituna o el espigueo de cereales,
una vez que ha terminado completamente la recolección de la correspondiente finca.
Según dijimos, tales actuaciones se asientan exclusivamente en la tolerancia del dueño
(o, en su caso, poseedor) de la finca, quien -sin recurrir a acción judicial alguna- po-
dría excluir semejantes usos mediante el cerramiento de la fin ca y/o la prohibición de
acceso a ella.
2.
0
Puede igualmente considerarse que el mandato del artículo 444 significa que
el verdadero poseedor (de derecho y de hecho). en virtud de su propia condescen-
dencia, admite la posesión de hecho de otra persona, tolerando la realización por su
parte de actos inequívocamente posesorios, en el entendido de que su posesión como
derecho no puede verse afectada y que, en consecuencia, puede recuperar la posesión
como hecho cuando le venga en gana. A tal resultado se llegaría, obviamente, sobre
la base de que la posesión tolerada es una posesión sin título alguno que, por t anto,
habría de ceder en cualquier momento frente a la posesión como derecho.
Semejante situación posesoria es conocida también con el nombre de posesión
precaria y se da con una cierta frecuencia en el ámbito de las relaciones familiares
o a mica les. Por ejemplo, una persona entrega las llaves de una segunda residencia
veraniega a un amigo que reside habitualmente cerca de ella por razones de segu-
ridad o conveniencia. Llegado el verano, el propietario -que pasa sus vacaciones
fuera de España- no manifiesta oposición alguna a que su amigo veranee en ella.
O bien el padre que, llegado a una cierta edad, se despreocupa de la suerte de
algún bien inmueble urbano, que es poseído de hecho por uno de sus hijos; o del
 CAP. 4. LOS DERECHOS REALES Y lA POSESIÓN 75 76 CARLOS lASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES

mantenimiento y explotación de alguna finca rústica que gestiona de Jacto alguno sigue siendo objeto de contemplación por la LEC, sobre todo en el artículo 250.1.2.•
de sus familiares. (referido al j uicio ~~ rbal ) al co~tem~la~ las demandas «que pretendan la recuperación
En casos de semejante o parecida índole, es innegable que el poseedor precario de la plena poses1on de una fi nca rusti ca o urbana, cedida en precar io, po r el dueño,
es un verdadero poseedor, aunque sea desde luego un mero poseedor de hecho (cfr. usufructuano o cualqu1er otra persona con derecho a poseer dicha fi nca».
art. 445) o poseedor sin título, que por ende cuenta a su favor con la protección ínter- Atendiendo al hecho que, tanto en sede del propio juicio verbal cuando al regu lar
dicta! (cfr. art. 446 y artículo 439.1 LEC, ya que la demanda se ha de interponer en el las condenas a entregar una cosa inmueble det erminada, se contienen diferentes nor-
plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo), incluso frente mas en las que se acogen numerosas especialidades de tales procesos, cabe afirma r
al poseedor de derecho. En efecto, si reclamada por éste la posesión como hecho, el que -también e~ la vigente LEC- el juicio de desahucio puede configurarse como
poseedor precario se opone a la entrega del bien poseído, el verdadero poseedor no un proceso espec1al, de naturaleza declarativa y carácter su mario, mediante el cual se
tendrá más remedio que acudir a la autoridad judicial para reclamar «SU>> posesión pretende dar por finalizada una situación posesoria de precario.
como hecho.
En la práctica, la reclamación al poseedor precario suele acabar en pleito, pues
durante el período fáctico de posesión, el poseedor precario suele acumular una serie
de gastos (como siempre, más o menos discutibles) cuyo reembolso pretende con ca-
rácter previo a la devolución de la posesión como hecho de la cosa (particularmente
interesante, la STS de 30 de octubre de 1986. En ella, se llega a calificar al hijo, como
precarista de fincas del padre, considerando a éste como servidor de la posesión). Y
aquí comienza el verdadero problema: determinar si la posesión precaria, aunque sea
sin título, es calificable como posesión de buena fe o no, pues en el caso de que haya
de ser considerada como posesión de buena fe, obviamente el poseedor precario ha-
bría de contar a su favor con el derecho de retención que el artículo 453 ot orga a
todo poseedor (de buena fe) respecto de los gastos necesarios, aunque desde luego
en ningún caso pueda atribuirse el poseedor precario la posesión ad usucapionem, ni
por supuesto la posesión en concepto de dueño (cfr., para este último aspecto, STS 19
de junio de 1984).
El verdadero poseedor cuenta a su favor, para la recuperación de la posesión como
hecho, no sólo del interdicto de recuperar, sino también con el juicio de desahucio,
regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando el precario recaiga sobre bienes
inmuebles.
Disponía a tal efecto el artículo 1.565 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 que «Proce-
derá el desahucio y podrá dirigirse la demanda: 3.• Contra cualquier otra persona que disfrute o
tenga en precario la finca, sea rústica o urbana, sin pagar merced, siempre que fuere requerida
con un mes de anticipación para que la desocupe».
Por su parte, los artículos 1.599 y 1.600 de la Ley de Enjuiciamiento Civil partían de la base
de que, una vez firme la sentencia de desahucio, si el precarista no abandonaba la finca en los
brevísimos plazos previstos en el articulo 1.596 (de ocho a veinte días, según la naturaleza del
inmueble) «Se procederá a lanzarlo [es decir, desalojarlo], sin prórroga ni consideración de nin-
gún género, y a su costa», sin que sea obstáculo para el lanzamiento «que el inquilino o colono
reclame como de su propiedad labores, plantíos o cualquier otra cosa que no se pueda separar
de la finca».
Tales disposiciones procesales han acabado por «ilum inar>> la cuestión de fondo a
la que antes nos hemos referido, relativa a la buena o mala fe del precarista. Posible-
mente atendiendo a los criterios «civiles>>, lo más acertado sería concluir que, aunque
carezca de título jurídico-real o contractual para ello, la posesión del precarista no pue-
de ser calificada de mala fe, en cuanto se encuentra fundada en la condescendencia o
beneplácito del verdadero poseedor o titular de la cosa. Sin embargo, la especial natu-
ra leza de la posesión precaria y la evitación de la continuidad de tal situación poseso-
ria (argumentando el eventual derecho de retención) explican la constante y reiterada
doctrina jurisprudencia! del Tribunal Supremo, en cuya virtud los precaristas no pueden
ejercitar el derecho de retención (cfr. SSTS de 9 de julio de 1984, cdo. S, y las que cita).
En la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC-2000) el juicio de desahucio no apa-
rece formulado en cuanto tal, de manera autónoma. No obstante, lo cierto es que

CAPÍTULO 5
DINÁMICA DE LA POSESIÓN
l. SUJETOS DE LA POSESIÓN
1.1. Las reglas de capacidad
Conforme al artículo 443 del Código Civil, «Los menores y los incapacitados pueden
adquirir la posesión de las cosas; pero necesitan de la asist encia. de sus representantes
legítimos para usar de los derechos que de la posesión nazcan a su favor» (dicho artícu-
lo se mantiene en su redacción originaria, pues no ha sido afectado por la LO 1/1996,
de protección jurídica del menor, ni por Ley Orgánica 8/2015, de 22 de j.uli~, de modifi-
cación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencta). Cons1gu1entemente,
se deduce de forma expresa de dicho precepto que para la adquisición de la posesión
no se requiere la plena capacidad de obrar.
Por ello manifestaba el profesor C. VALVERDE (hacia 1925) que el artículo transcrito
suponía «U~ gran atrevimiento legislativo» y un error, ya que los menores o incapaci-
tados no pueden tener la <<i ntención» de ha~e.r la ces~ como propia que re~.u1ere la
posesión civil. No obstante, la postura del Cod1go es log1ca~ p.ue~ la adquiSICIOn ~e la
posesión no debe configurarse como un acuerdo o un negociO JUndiCO, smo que IniCial-
mente es un simple hecho.
Doctrinalmente se ha puesto en duda el significado de que el precepto se refiera
en exclusiva a <da posesión de las cosas», pues cabe entender que, en consecuencia, se
excluye la adquisición de <da posesión de los derechos» por ~;nores o inca~~citados.
En tal sentido, afirman algunos autores que la eventual exclus1on de la poses1on de los
derechos vendría justificada por la relativa dificultad e imposibilidad de discernimiento
de menores e incapacitados en relación con los derechos.
A mi entender, sin embargo, dicha propuesta restrictiva resulta discutible y antagó-
nica con la regla generalmente aceptada en sede de adquisición de la propiedad me-
diante ocupación. En efecto, si se acepta que la ocupación pueda ser llevada a efecto
por cualquier persona que tenga aptitud psíquica suficiente para adquirir la propiedad
de una cosa carente de dueño, convirtiéndose, pues, en propietario, no se acierta a ver
cuáles puedan ser las razones que ava len la restricción interpretativa aludida respecto
de la posesión. ¡Quien puede lo más, puede lo menos!
Naturalmente también pueden adquirir la posesión las personas jurídicas, tal Y
como explícitame~te lo afirma el encabezamiento del artículo 38: <<Las personas jurídi-
cas pueden adquirir y poseer bienes de todas clases ... ».
78 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
1.2. La coposesión
La primera proposición del artículo 445 se encarga de subrayar que << La posesión,
como hecho, no puede reconocerse en dos personal idades distintas, fuera de los ca-
sos de indivisión». Aparte de la importancia de resaltar la imposibilidad material de
existencia de dos poseedores de hecho, el precepto reconoce abiertamente que la
(misma o única) posesión de hecho puede corresponder, en indivisión, a varios po-
seedores.
En tal caso, el sujeto de la posesión será desempeñado por una pluralidad de per-
sonas y, por consiguiente, se habla técnicamente de coposesión, en paralelo con la
situación de copropiedad que ya hemos estudiado (supongamos, dos amigos poseen
de hecho el automóvil o el apartamento que les ha prestado otro, que se encuentra
en viaje de placer o negocios). Sin embargo, fuera de la referencia del artículo 445
que ha sido transcrita, el Código no contiene regla alguna respecto de la coposesión.
Por ello, dada la situación de cotitularidad en la posesión de hecho, no quedará otro
recurso que aplicar analógicamente las reglas sobre copropiedad contenidas en los
artículos 392 y siguientes del Código Civil, aunque ha de advertirse que dicha aplica-
ción analógica resulta sumamente compleja, dado que la idea de cuota que subyace
en toda la regulación de la copropiedad no se acomoda en absoluto a la situación
posesoria.
De otra parte, aunque el artículo 445 sólo hable de indivisión de la posesión como
hecho, es indudable que la cotitularidad puede recaer también sobre la posesión como
derecho (basta pensar en el supuesto de los poseedores mediatos, en cuanto arrenda-
dores de un apartamento, sean varios).
2. EL OBJETO DE LA POSESIÓN
Hemos tenido ya reiteradas ocasiones de ver que, conforme a nuestro Código, la
posesión recae tanto sobre las cosas propiamente dichas cuanto sobre Jos derechos.
En efecto, son bastante numerosos los artículos del Código Civil que, de forma expresa,
aunque utilizando giros diversos, hablan de posesión de cosas y posesión o disfrute
(posesorio) de derechos, comenzando por el propio artículo 430 (pero cfr., también,
arts. 431, 432, 437, 438 y 462).
De entre los citados, nos interesa destacar ahora el artículo 437, conforme al cual:
<<Sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de
apropiación». Respecto de los demás artículos, que de una forma u otra reiteran la
idea de que la posesión puede recaer tanto sobre cosas cuanto sobre derechos, el ar-
tículo 437 se caracteriza por resaltar que sólo pueden poseerse las cosas o los derechos
idóneos para la apropiación privada o realizada por los particulares (ello es obvio, pero
conviene no olvidar que estamos hablando de relaciones jurídico-civiles).
2.1. La posesión de las cosas
Inicialmente, la idea de que el objeto directo de la posesión son las cosas en senti-
do técnico no ofrece dificultad alguna.
Lo contrario ocurre respecto de las denominadas cosas incorporales o inmateria-
les, como ocurriría señaladamente con las obras objeto de la propiedad intelectual
(o industrial, como un invento o una ma rca). ¿Pueden ser objeto de posesión tales
cosas o resulta preferible considerar que lo que puede poseerse es precisamente el
derecho sobre tales cosas? Probablemente, la opción más correcta sea la segunda de
las formu ladas. Mas, en todo caso, en una obra elemental como la presente, bastará
con subrayar que, de una forma u otra, como cosa o como derecho, cabe también la
posesión de las cosas incorporales.
 CAP. S. DINÁMICA DE LA POSESIÓN 79
2.2. La posesión de los derechos
En Derecho histórico la posesión de los derechos recibía el nombre de quasipos-
sessio. Semejante denominación sugiere ya que la admisibilidad de la posesión sobre
los derechos fue admitida a imagen y semejanza de la posesión de las cosas (possessio
rei) en un período tardío del Derecho romano que, probablemente, coincidiera con la
elaboración (o reelaboración) justinianea, al hilo de la sistematización de los derechos
reales de goce y, en particular, de la calificación del usufructo (y del uso y la habitación)
como servidumbre personal frente a las servidumbres prediales propiamente dichas.
Si la categoría genérica era la servidumbre y en el usufructo podía hablarse de pose-
sión de la cosa, no debían existir resistencias para considerar también susceptibles de
posesión las servidumbres prediales, aunque fuera recurri endo a la ficción de que se
poseía el derecho a ejercitarlas, unido al derecho que se tuviera sobre el fundo domi-
nante: quasipossessio.
La reestructuración y acomodación sistemática de la materia por obra del Code
Napoléon acaba por generar el resultado de que desaparece toda referencia a la cuasi-
posesión y que la posesión puede recaer tant o sobre cosas como sobre derechos. En la
misma línea, en el pórtico de la regulación de la posesión, nuest ro Código habla en el
artículo 430 de «t enencia de una cosa o disfrute de un derecho», sin establecer, pues,
distinción alguna entre posesión de cosas y posesión de derechos.
2.3. La susceptibilidad de apropiación
Según la declaración del artículo 437 sólo son idóneos para ser objeto de posesión
las cosas y los derechos que sean susceptibles de apropiación. La fórmula es distinta
de la utilizada por el artículo 1.936, más imprecisa, al afirma r que «Son susceptibles de
prescripción todas las cosas [y, por extensión, como sabemos, los derechos] que están
en el comercio de los hombres».
El carácter comercial o negocia! de las cosas o los derechos no representa en sí
mismo considerado posibilidad de apropiación a través de la posesión idónea para la
prescripción adquisitiva [aunque, obviamente, el razonamiento sí es correcto plantea-
do al revés: las cosas que se encuentren fuera del comercio no pueden ser objeto de
posesión (al menos como derecho), ni de apropiación. Por eso el art. 460.3.• decreta
la pérdida de la posesión si la cosa sale del comercio de los hombres). Tampoco para
la posesión en sentido general. Para ser objeto de posesión se requiere que las cosas
o derechos puedan ser sometidos al poder del poseedor sin otro trámite que la propia
tenencia material de aquéllos.
No son idóneas, pues, como objeto de posesión las llamadas cosas comunes (aire,
lluvia, agua), cuyo uso generalizado imposibilita su apropiación.
¿y los derechos? La doctrina clásica, pa rti endo de la opinión de PÉREZ GONZÁLEZ
Y ALGUER, ha restringido el ámbito de la posesión a ciertos derechos reales. Los cita-
dos autores consideraban que, hablando en términos generales, sólo son poseíbles
los derechos reales que sean, a su vez, susceptibles de un ejercicio estable y duradero
(posiblemente en dicha opinión pesara sobremanera la circunstancia de que el BGB
sólo admite la posesión sobre los derechos que, para dicho Código, son servidumbres
personales y prediales). En consecuencia, habrían de excluirse al menos del ámbito
posesorio los derechos de prenda e hipoteca y las servidumbres que no sean continuas
y aparentes.
Frente a dicha t esis, sostuvo con su habitual finura el profesor ALBALADEJO (RDP,
1962) que, conforme a nuestro propio Código, semejante rest ricción carece de senti-
do, pues son susceptibles de apropiación y de posesión t anto derechos reales cuanto
determinadas posiciones derivadas de derechos de crédito siempre y cuando no se
80 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
agoten uno ictu y sean, por tanto, de ejercicio duradero y continuado. Así, práctica-
mente todos los de_rechos n;ales limitados (con la sonora excepci ón de la hipoteca, por
obv1as razones de mscr1pc1on constitutiva) y al menos las posiciones de arrendatario
comodat ario y depositario podrían ser objeto de posesión. '
Cues~ón d istin~~ es que tal P?Sesión pueda ser considerada en todos los supues-
tos descritos poses1on ad usucaptonem y que, en consecuencia, la posesión continua-
da pueda generar la adquisición del correspondiente derecho. Semejante conclusión
como ya vimos en su momento, sólo puede defenderse respecto de la propiedad y
Ciertos derechos reales, como prescriben los artículos 1.940 y 1.957 en relación con
la usu_capión ordinaria y ~xtraord inaria, respectivamente. En cambio, respecto de las
s1tuac1ones posesorias atinentes a relaciones crediticias debe llegarse a la conclusión
contraria, pues la condición de arrendatario, comodatario o depositario no puede ad-
quirirse mediante usucapión.
Lo dicho naturalmente no obsta a que tales poseedores de derechos de crédit o cuen-
ten a su favor con la prote.~ción inter~ictal, incluso frente al poseedor mediato de cuya
esfera trae causa la poses1on de aquellos, como es de todo punto de vista obvio si el
poseedor mediato inquieta o perturba indebidamente su señorío de Jacto sobre la'cosa.
3. ADQUISICIÓN DE LA POSESIÓN
Dice el artículo 438 del Código ~ivil que «La posesión se adquiere por la ocupación
":'?ter1al de la cosa o derecho pose1do, o por el hecho de quedar éstos sujetos a la ac-
Cion de nuestra voluntad, o por los actos propios y formalidades legales establecidas
para adq uirir tal derecho>>. Probablemente dicha redacción responde únicamente al
deseo del legislador de ofrecer un apunte sistematizador de las diversas formas de
llegar a ser poseedor de una ~o.sa o derecho,_ en los térm inos ya vist os. Sin embargo,
ha merec1do toda suerte de Criticas y la doctrina se ha empeñado en ofrecer unos cri-
terios sistematizadores propios, entr e los que resalta la diferenciación entre los modos
originarios y derivativos de adquisición de la posesión.
Dicho punto de partida es, naturalmente, fruto de una conscient e o inconsciente
traslación a la !>erspecti_va posesoria de los «modos de adquirir el dom inio >> y proba-
blemente no anade clar1dad alguna al tratamiento del t ema.
3.1. La ocupación material
La primera cuestión fundamental que plantea el artículo 438 consiste en determi-
nar si la <<ocupación material de la cosa o derecho poseído » puede diferenciarse de <<el
hecho de quedar éstos sujetos a la acción de nuestra voluntad».
A mi entender, ambas perífrasis tienen un alcance similar: se trat a de que el po-
seedor llegue a serlo por contar con la t enencia de la cosa o el disfrut e del derecho
correspondiente, con independencia de que dicha detentación encuentre origen o no
en la actuación del anterior poseedor.
3.2. La transmisión de la posesión
Al decir la última proposición del artículo 438 que la posesión se adquiere también
<<por los actos propios y formalidades legales establecidas para adquirir tal derecho»
han de refundirse en semeja nte giro legal todos aquellos supuestos en los que el t ras-
paso posesorio se produce del antiguo al nuevo poseedor por cualesquiera procedi-
mient os admitidos en Derecho.
. Doctr~nalm~nte, suele afirm arse que entre tales medios destaca ant e todo la pro-
pia trad1 c1ón. Tecn1camente hablando, como ya hemos estu diado, la tradición es la
 CAP. S. DINÁMICA DE LA POSESIÓN 81
entrega (más o menos espiritualizada) de la posesión con ánimo de transmitir la pro-
piedad o los demás derechos reales.
Por tanto, aparte de remitirnos a su estudio, es innecesario subrayar que el t raspa-
so posesorio no tiene por qué conllevar la transmisión de la titularidad domin ical o la
titularidad de cualquier otro derecho real, sino que puede consistir estrictamente en
la pura posesión. Esto es, la traslación posesoria puede producirse sin conexión alguna
con la titularidad jurídico-real, pero permitiendo y legitimando al nuevo poseedor para
sujetar a la acción de su voluntad la cosa o el derecho correspondiente.
En estos últimos supuestos no habrá propiamente tradición aunque exista trasla-
ción o traspaso posesorio y aunque la forma de llevarse a efecto coincida materialmen-
te con cualesquiera formas de la tradición que ya han sido estudiadas, en particular
con las de mayor espiritualización.
Algunos autores consideran pertinente diferenciar también los supuestos de ad-
quisición judicial de la posesión. Entre ellos, con referencia a la Ley de Enj uiciamiento
Civil de 1881, habrían de considera rse de for ma especial los siguientes:
l.' La previsión del artículo 926 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual «Cuan-
do en virtud de la sentencia deba entregarse al que ganó el pleito alguna cosa [inmueble o mue-
ble], se procederá inmediatamente a ponerlo en posesión de la misma, practicando a este fin las
diligencias conducentes que solicite el interesa do». Esto es, en fase de ejecución de sentencia,
se solicita la reintegración de la posesión como hecho, pues «el interesado>>ya la tiene como
derecho, al haber sentencia firme sobre el particular.
2.' El caso de embargo preventivo de bienes muebles, que «se depositarán en persona de
responsabilidad», conforme a lo dispuesto en el artículo 1.409 de la Ley de Enj uiciamiento Civil.
3.' La posesión inherente a la administración judicial de los bienes litigiosos, regulada en
los artículos 1.419 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Si el Juez acuerda la interven-
ción en la administración de tales bienes «se dará inmediatamente posesión al elegido para
desempeñarla», afirma el artículo 1.421.2.
Por su parte, en la LEC-2000 deberían tenerse en cuenta fundamentalmente los
supuestos de puesta en posesión de:
cosa mueble determinada (art. 701),
- cosas muebles genéricas o indeterminadas (art. 702),
- bienes inmuebles (arts. 703 y 704).
Sin embargo, es muy dudoso que tales supuestos tengan un cariz especial o sean
los únicos en los que, mediante la habilitación de la correspondiente norma legal con-
creta o a instancia del interesado conforme a derecho, se originen supuestos de admi-
nistración o depósito judicial. Por tanto, a mi entender, la pretendida categoría de la
adquisición judicial de la posesión carece realmente de sentido.
3.3. La transmisión por ministerio de la ley: la llamada posesión civilísima
El artículo 440 del Código Civil recoge una forma especial de adquisición de la pose-
sión, a la que doctrinal y jurisprudencialmente suele denominarse posesión civílísíma.
Dice el precepto que «La posesión de los bienes hereditarios se entiende transmitida al
heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte del causante, en el caso de
que llegue a adirse la herencia>>; para añadir su segundo párrafo la regla consiguiente
(y contraria) de que «El que válidamente repudia una herencia se entiende que no la
ha poseído en ningún momento >>.
La inteligencia fundamental del precepto es, pues, clara: en relación con la suce-
sión hereditaria, los herederos aceptantes son considerados legalmente poseedores
de los bienes hereditarios desde el momento de la muerte del causante. Desde ese
instante, aunque no haya ocupación ni aprehensión alguna por parte de los herederos,
éstos son considerados verdaderos poseedores, aunque su posesión haya de estimarse
82 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
incorporal, por disponerlo así la propia Ley que, además, ha previst o tradicionalmente
un procedimiento especial para la con secución de la posesión como hecho : el antiguo
in terdicto de adquirir, al que nos referiremos en el siguiente capít ulo.
A j uicio de eximios j urist as, la noción de posesión civilísima, desconocida en el
Derecho romano, habría nacido en el Derecho común, siendo BALDO DE UBALDIS quien
uti lizara por primera vez dicha expresión (la STS de 8 de j unio de 1947 rememora, en
ta 1 sentido, el pasaj e del Digesto en el que se decret a que «cuando somos instit uidos
he rederos pasan a nosot ros todos los derechos heredit arios una vez añadida la heren-
cia, pero la posesión no nos pertenece sí no fue tomada naturalmente»: 41.2.23). Por lo
demás, la doctrina discute sobre el alcance de la base germanista de la regla, resa lta da
en más de una ocasión por el propio Tr ibunal Suprem o, cuyo exact o significado sólo se
alcanzará tras el debido conocimiento del Derecho de sucesiones.
Plantean algunos autores si los efectos de la posesión civilísima deberían exten-
derse a otros supuestos de sucesión universal en un patrimonio y, en particular, en los
casos de transfor mación, f usión o absorción de sociedades. En concreto, siguiendo a
autores alemanes, PUIG BRUTAU se pronuncia por la afirmativa. No obst ante, ante la
inexistencia de norma legal ad hoc, es más seguro considerar que en supuestos de
parecida índole no estamos propiament e hablando ant e casos de posesión civilísima,
si no exclusivamente ante el j uego de las presunciones posesorias, sobre todo de la
continuidad posesor ia y de la presunción de la posesión intermedia. En tales casos,
se habría producido, además, la transmisión de la posesión y, por consiguiente, no es
necesario plantearse la existencia de transmisión ope legís.
4. ADQUISICIÓN POR Sf Y POR REPRESENTANTE
Contiene nuest ro Código Civil un artículo especialmente dedicado a la circunstan-
cia de que la adquisición de la posesión puede tener lugar por el propio poseedor o
mediante la act uación de terceras personas: <<Puede adq uir irse la posesión po r la mis-
ma persona que va a disfrut arla, por su re present ante legal, por su mandat ar io y por
un t ercero sin mandat o alguno; pero en este último caso no se entenderá adqu irida la
posesión hasta que la persona en cuyo nombre se haya verificado el act o posesorio lo
ratifi que>> (art . 439).
Se habla, en consecu encia, de adquisición por sí o por representante para poner de
ma nifiesto que en el origen de la adq uisición de la posesió n puede int ervenir o act uar
el prop io poseedor u otra persona difere nte, a la que genéricamente se denomina
rep resent ante.
4.1. La representación en la adquisición de la posesión
En t érm inos t extuales, el precepto habla de «representante legal>> y de «manda-
t ario >>, aunque lo más seguro es considerar est e últim o vocablo en su acepció n de
«re presentant e volunt ario>>. Así pues, conforme a nuestro Código, la adquisición de
la posesión, aunque consista en un mero act o material, puede realizarse a través de
representante.
Advertimos ya en el tomo primero de los Principios de Derecho Civil (cap. 26) que ciertos
autores españoles niegan tal posibilidad de que en el supuesto ahora considerado exista ver-
dad era representación. Explicábamos entonces que semejante resultado se producía a conse-
cuencia de la incorporación de elementos propios del BGB a la interpretación del Código Civil
español, fruto básicamente de las consideraciones de los comentaristas del t ratado de ENNEC-
CERUS, B. PÉREZ GONZÁLEZ y J. ALGUER, quienes text ualmente afirmaban lo siguiente: «Negamos
decididamente que el que ejerce la posesión en nombre de ot ro merezca el calificativo técnico
de representante, toda vez que técnicament e la representación se refiere a las declara ciones de
vol untad que se emiten o reciben en nombre de ot ro; y ejercer la posesión por ot ro no es rea-
 CAP. 5. DINÁMICA DE LA POSESIÓN 83
lizar negocio jurídico alguno, sino intervenir en una relación de hecho, como lo es, en definitiva,
la posesión misma». En la misma línea, se ha pronunciado posteriormente, también de forma
decidida, el profesor G. GARdA VALDECASAS, aunque reconociendo que (aunque, a su juicio, sea
raro) la adquisición de la posesión puede tener ribetes negocia les.
Sin embargo, la doctrina contemporánea más autorizada, comenzando por el profesor F. DE
CASTRO, niega tal consideración, pues nuestro sistema normativo no presupone el alcance exclu-
sivamente negocia! de la representación, como ya sabemos. Como brillantemente ha afirmado
el profesor M. CocA PAVERAS, al comentar el artículo 439, en efecto, «no existe ninguna razón
lógico-jurídica que impida la representación en los actos de aprehensión, siempre que se en-
tienda aquélla como actuación por cuenta e interés ajeno>>.
4.2. La adquisición de la posesión por el gestor sin mandato
Quien, evidentemente, no puede considerarse representante del poseedor es el
«tercero sin mandato alguno>>, expresión que ha de ser reconducida a la posible actua-
ción de un gestor de negocios sin mandato en la adquisición de la posesión .
En tal caso, conforme a las reglas generales ya conocidas en la materia, la adqui-
sición de la posesión dependerá de si el poseedor ratifica o no la actuación del gestor
posesorio, pues, en definitiva, la última proposición del articulo 439 es una concreción
más de la regla de que, mediando ratificación, la gestión de negocios se equipara al
mandato propiamente dicho (cfr. arts. 1.259.2, 1.727.2 y, en particular, 1.892}.
Comentando este último precepto, he tenido oportunidad de resaltar en el Co-
mentario del Código Civil (publicado por el Ministerio de Justicia} que, por supuesto, la
ratificación por el poseedor de la actuación del gestor puede ser tanto expresa cuanto
tácita .
5. LA CONTINUACIÓN DE LA POSESIÓN: LAS PRESUNCIONES POSESORIAS
Una vez adquirida la posesión, su mera existencia despliega importantísimos efec-
tos en favor del poseedor, entre ellos el de favorecer su propia continuidad mediante
la existencia de una serie de presunciones que la facilitan.
Como es sabido, conforme a la redacción originaria del Código, las presunciones
constituían una modalidad o especie de prueba (cfr. art. 1.215} que, curiosamente, se
regulaba sólo en el Código y no en la Ley de Enjuiciamiento Civil (cfr. y comp. arts. 1.215
del ce y 578 LEC-1881}. Semejante paradoja quizá encontrase explicación en que, ver-
daderamente, las presunciones no son una prueba más, sino el establecimiento de una
deducción legalmente impuesta.
En efecto, la técnica de la presunción implica la deducción de alguna circunstancia
o extremo jurídicamente relevante en virtud de una simple conjetura basada, a su vez,
en un hecho anterior o previo que, según el articulo 1.249 del Código, ha de estar com-
pletamente acreditado (<<Las presunciones no son admisibles sino cuando el hecho de
que han de deducirse esté completamente acreditado», rezaba el precepto}.
Ahora bien, una vez acreditado el hecho base de la presunción, la fuerza de ésta
dependerá de la forma en que haya sido prevista legalmente, pues el favorecido por
ella queda dispensado de toda prueba (tal y como determinaba el art. 1.250 del CC},
con independencia de que, procesalmente hablando, sea actor o demandado y de que
el estado de cosas presuntivamente establecido pueda ser destruido o no mediante
prueba en contrario. En el primer caso, se tratará de una presunción iuris tan tum; en el
segundo, habrá de calificarse la presunción como iuris et de iure.
Cuando acabamos de afirmar, atendiendo a la regulación originaria del Código Ci-
vil, sigue siendo así en el actual estado normativo, aunque la LEC-2000 haya optado por
derogar todos los articulas del Código dedicados expresamente a regular las presuncio-
nes en general (arts. 1.249 a 1.253; también, claro, el 1.215}. Pero, en el fondo, como
84 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
decimos, la cuestión sigue inalterada: el «hecho indicio>> ha de ser admitido o proba-
do (art. 385.1 LEC-2000} y, en relación con cualesquiera presunciones legales, cabe la
prueba en contrario, salvo en los supuestos en que la Ley lo prohíba (art. 385.3}. Esto
es, como regla, las presunciones serán iuris tantum.
Pues bien, en materia de posesión, nuestro Código hace gala de una generosa uti-
lización de concretas y específicas presunciones en favor del poseedor, con las miras
puestas en facil itar su posición y en garantizar el significado prop io de tenen cia del
derecho a poseer q ue, en principio, ha de atribuirse a la posesión. Mas como seme-
jante apariencia tampoco tiene por qué excluir la existencia de un mejor derecho a
poseer en favor de otra persona, la mayor parte de las presunciones posesorias tienen
carácter iuris tantum. Analizaremos seguidamente, aunque con brevedad, las más im-
portantes de ellas, siguiendo el m ismo orden del articulado del Código Civil.
5.1. Presunción de buena fe
La presunción de buena fe constituye una de las claves de bóveda del sistema po-
sesorio. Por ello, establece el artículo 434 que «La buena fe se presume siempre, y al
que afirma la m ala fe de un poseedor corresponde la prueba ».
Se trata, pues, de una presunción iuris tantum típica, que ampara al poseedor, obli-
gando a quien contradiga la buena fe presumida a demostrarlo. La prueba, en su caso,
de la mala fe del poseedor requiere que se demuestre por el contradict or la existencia
de «actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa indebidamente>>
(art. 435 in fine) o bien de hechos o datos que evidencien inequívocamente que, en el
momento de adquisición de la posesión, el poseedor actual conocía la falta de legitimi-
dad de su título posesorio.
En términos procesales, debe subrayarse que el Tribunal Supremo ha establecido
reiteradamente que la calificación de la posesión como de buena o mala fe es «una
cuestión de hecho», reservada, por tanto, a los Tribunales de instancia y no revisable
en el recurso de casación.
S.2. Presunción de continuidad posesoria
En virtud de lo establecido en el articulo 436, <<Se presume que la posesión se sigue
disfrutando en el mismo concepto en que se adquirió, mientras no se pruebe lo contrario>>.
Nuevamente, pues, estamos ante una presunción iuris tantum (mientras no se
pruebe lo contrario}, cuyo alcance presuntivo requiere remontarse a la adquisición
de la posesión, al «concepto en que se adquirió» la posesión o, como doctrina lmente
se ha impuesto, al concepto posesorio en cuya virtud se comenzó a poseer. En efecto,
nuestro Código no sigue la pauta del Code Napoléon que, en la norma homóloga, se
pronuncia en favor de la posesión en concepto de dueño, salvo prueba en contrario.
Quizá sea más correcta la postura de nuestro Código, pues la multiplicidad de si-
tuaciones posesorias no han de reconducirse, sistemática y necesariamente, a la pose-
sión en concepto de dueño . Se presume la posesión conforme al concepto posesorio
inicial, que lo mismo puede ser el de dueño, que el de usufructuario, arrendatario,
comodat ario, servidor o instrument o de la posesión ajena, etcét era.
Ahora bien, cabe la prueba en contrario. Y, en este caso, acreditar el ca mbio o la
modificaci ón del concepto posesorio lo mismo puede int eresar al poseedor actual que
a otras personas. Supongamos, el comodatario, viendo la utilidad que le proporciona la
cosa que le han prestado, opta por arrend arla o comprársela al dueño (poseedor me-
diato). Sigue poseyendo, pero en un con cepto distinto, que le interesará sobremanera
acreditar, pues lo hace de mejor condición.
 CAP. 5. DINÁMICA DE LA POSESIÓN 85
O al revés: llegado el momento de desahuciar a un arrendatario, por falta de pago,
el poseedor o el propietario de la cosa, por la razón que sea, le permite seguir tenien-
do la posesión inmediata de la cosa, pero en precario. En tal caso, será el poseedor
mediato quien tendrá sumo interés en dejar suficientemente probado el cambio de
concepto posesorio.
A cualesquiera de tales modificaciones (u otras similares; algunas mucho más com-
plejas, que se omiten por obvias razones de mesura) se les denomina generalizada-
mente por la doctrina civilista contemporánea inversión o interversión del concepto po-
sesorio, con expresiones tomadas de la doctrina fo ránea que, junto a ser barbarismos,
son de muy dudosa necesidad y aún más dudosa raigambre histórica. Basta, a mi juicio,
con hablar de alteración, modificación o cambio del concepto posesorio, o cualquier
otro giro similar, para decir lo mismo y seguir hablando (o escribiendo) en castellano.
5.3 . Presunción de titularidad o de legitimidad posesoria
Dispone el artículo 448 que «El poseedor en concepto de dueño tiene a su favor
la presunción legal de que posee con justo títu lo, y no se le puede obligar a exhi-
birlo».
La presunción no se encuentra referida a la posesión en concepto de dueño. Por
tanto, no se presume que se posea en tal concepto posesorio, sino exclusivamente
que, poseyendo como dueño, existe la presunción de que se t endrá just o título para
ello.
Dicho ello y habiendo estudiado con anterioridad la usucapión, no podemos de-
jar de recordar que semejante presunción choca frontalmente con lo dispuesto en
el articulo 1.954, conforme al cual «El justo título debe probarse; no se presume
nunca».
Nuestros autores clásicos superaban semejante antinom ia afirmando que el siste-
ma, en el fondo, era lógico: a efectos de usucapión, debe probarse en todo caso el justo
título que la habilita; «pero fue ra de esta relación jurídica el poseedor est á amparado
por la presunción dicha de que posee con justo título » (estas últimas son palabras
textuales del profesor C. VALVERDE) . Sin embargo, cabría obj etar, si la posesión en con-
cepto de dueño es la posesión ad usucapionem por antonomasia y el articulo 448 pre-
sume la existencia de justo título en quien sea poseedor a título de dueño, semejante
presunción vacía de contenido lo dispuesto en el articulo 1.954.
La doctrina mayoritaria, sin embargo, elude dicho planteamiento y prefiere limitar-
se a indicar que el articulo 448 contiene una verdadera presunción de legitimidad po-
sesoria, sea referida a quien posee en concepto de dueño o en cualquier ot ro concepto
diferente, atribuyéndole titularidad suficiente para continuar en la correspondiente
posesión. De ahí que pueda hablarse también de presunción de titularidad.
5.4. Presunción de posesión accesoria de bienes muebles
Haciendo gala una vez más del carácter accesorio que, conforme al Código, tienen
los bienes muebles respecto de los inmuebles, establece una nueva presunción iuris
tantum el articulo 449, al afirmar que «la posesión de una cosa raíz supone la de los
muebles y objetos que se hallen dentro de ella, mientras no conste o se acredite que
deben ser excluidos>>.
S.S. Presunción de posesión intermedia
Pueden agruparse bajo ta l denominación aquellas reglas del Código que tienen
por objeto facilitar la suma de posesiones (en sentido temporal) a quien posee en un
momento determinado.
86 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
En tal sentido, dispone el artículo 459 que «el poseedor actual que demuestre su
posesión en época anterior, se presume que ha poseído también durante el tiempo
int ermedio, mientras no se pruebe lo contrario».
Por su parte, el articulo 466, relativo a la posesión incorporo/ del despojado (que
en seguida veremos). que ha logrado recupe rar la posesión como hecho, establece que
«se entiende para todos los efectos que puedan redundar en su beneficio que la ha
disfrutado sin interrupción>>.
6. LA PÉRDIDA D E LA POSESIÓN
La pérd ida de la posesión se encuent ra explícita y enumerativamente considerada
en el articulo 460 del Código Civil, al establecer que:
El poseedor puede perder su posesión:
1.• Por abandono de la cosa.
2.• Por cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito.
3.• Por destrucción o pérdida total de la cosa, o por quedar ésta fuera del comercio.
4.0 Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva pose-
sión hubiera durado más de un año.
Doct rinal ment e suele ponerse de manifiest o, con cierta razón, que los dos prime-
ro s números del articulo 460 se refieren a supuestos de pérdida voluntaria de la pose-
sió n, frente a los dos últimos, en los que el mismo efecto se produce de forma involun-
ta ria. Al propio tiem po, suele subrayarse que la enumeración de supuestos de pérdida
de la posesión contemplados en el precepto no puede considerarse exhaustiva. En
demost ración de ello, bast a pensar en la eventualidad de que el poseedor act ual haya
de ceder, por cualquier razón, frente al poseedor de mejor derecho. O, sencillamente,
en aquellos supuest os de posesión inmediata asentados en la celebración de cualquier
tip o de contrato, en los que el t ranscurso del tiempo concertado conlleva la pérdida de
la posesión para el poseedor inmediat o.
6.1. El abandono de la cosa
El abandono voluntario de la cosa consist e en la dejación o desapoderamiento del
po der físico que el poseedor detenta sobre la cosa. Consiste en un acto unilateral para
cuya realización no debe requerirse más capacidad que la natural de entender o querer
y, por supuesto, no conlleva el simultáneo apoderamient o por otra persona distinta a
quien hasta entonces había sido su poseedor.
6.2. La cesión hecha a otro por título oneroso o gratuito
Como ya hemos indica do, se trata de una causa de pérdida de la posesión de
origen voluntario. El poseedor, p ues, cede su posesión a otra persona, en virtud
de l cua lquier título como expresa el propio art ícu lo al hablar de título oneroso o
grat uito.
La utilización legal del término «cesión» ha sido obj eto de numerosas críticas, pre-
suponiendo que t al término puede dar a entender la existencia de un <<negocio de
cesión>>. Lo que, obviamente, no es el caso . Se trat a, sencillamente, del traspaso pose-
sorio «a otro>>, a otra persona.
Dicha traslación posesoria puede conllevar, en efecto, la pérdida de la posesión
para el transmitente o poseedor anterior en numerosos supuestos; en muchos otros,
sin embargo, el poseedor anterior seguirá siendo poseedor mediato, como ya sa-
be mos.
 CAP. S. DINÁMICA DE lA POSESIÓN
6.3. La destrucción o pérdida total de la cosa
En términos fácticos, es evidente que la destrucción o pérd ida de la cosa (total,
subraya la norma) determina la pérdida de la posesión con independencia de cuál
fuera el título que ostentara el poseedor. Esto es, incluso el propietario poseedor
pierde su posesión, ya se contemple como hecho o como derecho (supongamos,
arde una prenda de vestir o se fractura y rompe en añicos un florero de cristal de
Bohemia) .
Por lo común, la pérdida total de la cosa será un resultado fáctico de carácter invo-
luntario y, de ahí, las observaciones doctrinales sobre este apartado. Sin embargo, ha
de llegarse a la misma conclusión en el supuesto en que la pérdida total o interitus rei
acaezca por voluntad del propio poseedor (el adolescente quema la prenda por consi-
derarla anticuada o el amante despechado rompe el florero que le regaló su pareja al
ser abandonado por ésta).
En relación con las cosas muebles, el artículo 461 establece que «La posesión [... ]
no se entiende perdida mientras se halle bajo el poder del poseedor, aunque éste igno-
re accidentalmente su paradero». En consecuencia, la desaparición o pérdida (en sen-
tido coloquial) de los bienes muebles no conlleva la pérdida de la posesión (en sentido
propio ahora), sino que se mantiene el derecho del poseedor, siempre que la cosa «se
halle bajo su poden>. No lo estará definitivamente si sale de su esfera de influencia y si
la desaparición se produce en circunstancias tales que la hacen total y absolutamente
irrecuperable para el poseedor (quien, viajando en tren, pierde las gafas o las llaves; o
pescando en aguas bravas pierde los prismáticos, etc.).
La pérdida total es equiparada por el artículo 460.3. 0 a la situación que acarrea
«quedar la cosa fuera del comercio», a su extracomercialidad. Dicha equiparación es,
con todo, problemática y resulta sumamente dudosa, pues a efectos posesorios es di-
fícil concluir que la extracomercialidad sobrevenida acarree la pérdida de la posesión,
al menos como hecho, de forma necesaria y concluyente.
6.4. La posesión ajena: el despojo posesorio
Finalmente, dispone el artículo 460 que «El poseedor puede perder su posesión:
[ ... ]4.0 Por la posesión de otro, aun contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva
posesión hubiese durado más de un año».
Conviene subrayar inicialmente que el período temporal contempl ado (más de un
año; un año y un día, en el Derecho histórico) no es precisamente ca prichoso, sino que
resulta coincidente con el contemplado en otros preceptos relacionados con la pose-
sión, la usucapión o la prescripción propiamente dicha. Así:
- A efectos de usucapión, considera el artículo 1.944 que «Se interrumpe natu-
ralmente la posesión cuando por cualquier causa se cesa en ella por más de un año>>.
- El artículo 1.968 establece que «Prescribe[n] por el transcurso de un año: l. o La
acción para retener o recobrar la posesión ... >>, que conforme a la Ley de Enju iciamien -
to Civil habrá de materializarse a través del correspondiente int erdicto, sea de retener
o recobrar la posesión.
- El artículo 1.653.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 obligaba al Juez a
admitir la demanda interdictal si se hubiera presentado «antes de haber t ranscu rrido
un año a contar desde el acto que la ocas ione>>.
Argumental mente, cuanto se vien e diciendo conviene segu ir refi riéndolo a la derogada LEC
de 1881. No obstante, hemos de advertir que lo dispuesto en el artículo 1.563.1 de ella coincide
materialmente con cuanto se afirma en el artículo 439.1 de la LEC-2000: «No se admitirán las
demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen t ranscurrido el plazo
de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo» .
87 88 CARLOS lASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Semejant e concordanci a no rmativa, sin embargo, no excluye la dificu lt ad de expl i-
cación del artículo 460.4. 0 y, en concreto, su falta de adecuación a lo dispuest o en los
ar tículos 441 y 444 respect o de la erradicación de los act os posesorios violentos y/o
cla ndestinos. Pues, obviamente, el supuest o de hecho del artículo ahora com ent ado
parte del hecho de que la «nueva posesión>>, la posesió n ajena, puede d~term i ~ar l_a
pérdida de la posesión «aun contra la voluntad del antiguo_ p~s~edor>>, segun los t~r_m l­
no s textuales del precept o. Doctrinal mente, po r razones h1stor1cas que han de om itirse
en esta elem ent al exposición, al «nuevo poseedor>> se le denomina despojante y, de
otro lado, al «antiguo poseedor» se le califica como despojado.
Así pues, en el f ondo del supuest o de hecho, nos encontra mos frente a un despojo
posesorio y a la necesidad de encont rar las pautas de regulación del conflicto de inte-
reses subyacent e.
La t radición pro cedente del Derecho romano exigiría mantener la regla de negar
la defensa interdictal a todo aquel que mereciera la calificación de despojonte. Pero
nu est ro Código Civil no parece seguir dicha línea de regulación, sino que en términos
text uales pred ica la existencia de dos posesiones, valga la forma de decirlo, por haber-
se impuesto a lo largo del Derecho común las pautas germánicas y la protección de
la apariencia posesoria, según la doctrin a mayoritaria: de ahí que el precepto hable
textualmente de «antiguo poseedor>>y de «nueva posesión>>.
Combinando ello con la regla de que «La posesión, como hecho, no puede recono-
ce rse en dos personalidades distintas, f uera de los casos de indivisión>> (art. 445 pr.),
parece nat ural concluir que la posesión, como hecho, la detenta el despojant e, ':lien-
tras que el despojado (durant e un año ) sigue siendo el verdadero poseedor o el tit ular
de la posesión como derech o. Por ello, técnicam ente, se utiliza la perífrasis de posesión
incorporal del despojado.
El despojado puede (y, de no querer perder la posesión, _debe) r~cup~ra r la posesi~n
antes del t ranscurso de un año, pero debe hacerlo a traves del eJerciCIO de la aCCion
int erdictal de recuperación de la posesión y no por sus propios actos o mediante el re-
curso, a su vez, a la violencia . Por ello, dispone el artículo 466 que «El que recupera, con-
forme a derecho, la posesión indebidamente perdida, se entiende para todos los efectos
que puedan redundar en su beneficio que la ha disfrutado_sin int errupción>>. Contrario
sensu si el despojado no actúa conforme a derecho, habra de entenderse que se con-
viert~ a su vez en despojante, por lo que perdería la presunción est ablecida en su favor.
La referida presunción juega en favor del despojado aunque la recu peración de
la posesión tenga lugar con posterioridad al año del despoj o, siempre y cuando (por
obvias razones) el int erdicto se hubiera ejercitado dent ro del plazo anual (supongamos
e!
que el despojado ejercita el int erdicto de recuperar en mes noveno, per? no consi-
gue la reintegración posesoria, de hecho, hast a t ranscurndos se1s meses mas).
Según la doctrina dominante, la posesión incorporal del despojado no obsta a que
el despojante, incluso durante el período del primer año, haya de ser considerado po-
seedor frent e a terceros y, en consecuencia, cuent e con la posibilidad de la defensa
interdi ctal.

CAPÍTULO 6
LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN
l. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN EN GENERAL
1.1. El goce y disfrute de la cosa
El efecto fundamental y más ostensible de la posesión efectiva -esto es, de la
directa e inmediata tenencia de la cosa objeto de posesión- es de todo punto de vista
evidente: el poseedor es quien goza de la cosa y, por consiguiente, quien obtiene las
ventajas (o los inconvenientes, en su caso) que de ella derivan.
Aunque el Código Civil no explicite suficientemente tal distinción, en relación con
el goce de la cosa, la directa e inmediata tenencia de algo arroja consecuencias clara-
mente distintas según que la cosa sea o no productiva:
A) En el segundo caso, cuando la cosa no sea fructífera, el poseedor material no
ve incrementada su riqueza a través de frutos o rentas, ya que la cosa no los produce.
Sin embargo, la posesión de la cosa le enriquece de alguna manera: ya sea porque
tenerla (aunque es de otro) le supone que él no tiene que adquirir otra para sí, lo que
le supondría un gasto; ya sea porque, aunque la cosa no fuera absolutamente necesa-
ria, su tenencia le supone un mayor nivel de vida o de apariencia o que, de cualquier
otra manera, le permite una cierta capitalización, en los términos más amplios que
puedan concebirse (piénsese, por ejemplo, en que a un abogado le prestan un piso
para establecer el bufete -cosa necesaria-; o que le prestan un mobiliario que, sin
ser necesario, ennoblece el estudio jurídico y sirve de anzuelo a buena parte de los
presuntuosos de la ciudad).
B) Cuando la cosa es fructífera o productiva en sentido propio, lo norma l es que
los frutos o rentas generados por la cosa pertenezcan al poseedor material de la mis-
ma. En esta idea parece inspirarse el artículo 451 del Código Civil, al afirmar con visos
de generalidad, en su primer párrafo, que «El poseedor de buena fe hace suyos los
frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión».
En absoluto resulta exagerado atribuir «visos de generalidad» a dicho precepto.
Es más, habrá de insistirse en la idea de que precisamente el régimen de producción
de los frutos (estudiado por nosotros al considerar la propiedad privada) es regulado
por el Código precisamente en los dos siguientes apartados del artículo 451: según su
apartado segundo, «se entienden percibidos los frutos naturales e industriales desde
que se alzan o separan». Por su parte, el párrafo tercero es el que establece la diaria
a cotidiana generación de los civiles: «los frutos civiles se consideran producidos por
días... ».
90 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
1.2. las presunciones favorables al poseedor (remisión)
El puro hecho posesorio atribuye al poseedor, aunque, en realidad, carezca de ius
possidendi alguno, una serie de beneficios complementarios que el Código form ula
como presunciones favorables a todo poseedor.
Como ya hemos visto en el capítulo anterior, al que naturalmente hemos de remi-
tirnos, tales presunciones tienen carácter iuris tantum: es decir, beneficiarán al posee-
dor siempre que quien contradiga la consecuencia legalmente establecida (continui-
dad posesoria, justo título, buena fe) no logre demostrar lo contrario.
1.3. Otros efectos
La particular eficacia legitimadora de la adquisición de bienes muebles habida de
buena fe, dada su peculiar trascendencia, la consideraremos en uno de los epígrafes
siguientes, relativo al significado del artículo 464 del Código Civil.
Por su parte, el hecho de que, bajo ciertos requisitos, la posesión continuada pueda
originar la adquisic~ón de la propiedad (usucapión) en favor del poseedor, lo contem-
plaremos en el capitulo octavo de esta obra, j unto a la ocupación y la accesión, como
medios de adquirir la propiedad (y, en su caso, otros derechos reales) pues aunque
ciertamente pueden ser objeto de usucapión otros derechos reales, la realidad prác-
tica demuestra que la mayor parte de los litigios sobre usucapión tienen por objeto el
debate sobre la titularidad dominical de una cosa determinada.
Otros efectos de la posesión que pudieran considerarse quedarán, sin embargo,
excluidos de esta elemental exposición.
2. LA LIQUIDACIÓN DEL ESTADO POSESORIO
2.1. Noción general
En cualquie_ra _de las situaciones posesorias es sumamente frecuente que el po-
seedor sea sustituido por otro poseedor, ya sea porque el segundo tiene mejor dere-
cho sobre la cosa (es, por ejemplo, propietario y la reivindica con éxito); o porque el
primero de ellos motu proprio deja de ser poseedor (el arrendatario que, llegado su
momento, decide dar por fina lizado el alquiler y devuelve las llaves del apartamento o
del automóvil al arrendador).
Lo dicho resulta indiscutible aunque en algún precepto los términos literales del
Código sugieran que la sucesión en la posesión ha de ser consecuencia de la existencia
de algún litigio o procedimiento judicial al respecto, en el que el poseedor anterior
resulte «vencido». Asf, bajo dicho prisma, tanto el artículo 453 cuanto el artículo 456
para referirse al <<nuevo» poseedor, hablan literalmente del que haya o hubiese «ven~
cid o en la posesión». Pero se trata de giros normativos privados de verdadera trascen-
dencia en relación con el conjunto del sistema y provocados por la dificultad material
y semántica de la materia regulada.
Por ejemplo, ocurre lo mismo cuando el artículo 455 utiliza, por partida doble en
este caso, la expresión «poseedor legítimo» para calificar al nuevo poseedor, que, no
obstante ello, pue~e. ser un poseedor vicioso, de mala fe e incluso un ladrón (así, vgr.,
el deudor pignoraticio que reclama la cosa al Monte de Piedad por haber cumplido la
obligación asegurada, pero lo hace porque habiéndola sustrafdo y estando arrepentido
de ello pretende restituirla a su, ahora sí, legítimo tenedor o propietario).
En efecto, la sucesión en la posesión puede darse por una multiplicidad de causas
tal que resulta difícil expresarse siempre con corrección. Pero, desde luego, no cabe
 CAP. 6. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN 91
duda alguna en que no tiene por qué ser consecuencia del ejercicio judicial de los de-
rechos que pudieran corresponder al poseedor que logra la posesión.
La generalidad del fenómeno hace que el Código regule dicha cuestión con algo de
detalle en los articulas 451 y sucesivos, dentro de un capítulo rubricado De los efectos
de la posesión.
Hoy día resulta preferible, no obstante, hablar de liquidación del estado posesorio,
para poner de manifiesto cuáles son las reglas que rigen la necesaria composición de
intereses que conlleva todo cambio de poseedor, ya que comúnmente el que vaya a
dejar de serlo tratará de obtener un último rendimiento de la cosa que hasta ahora po-
seía, al tiempo que pretenderá cargar sobre su sucesor en la posesión todos los gastos
que le ha originado su posesión, las mejoras realizadas en la cosa, etcétera.
2.2. El criterio de la buena o mala fe
El criterio fundamental utilizado por el Código Civil para regular tal cuestión radica
en distinguir entre el poseedor que lo haya sido de buena fe y aquel que haya estado
poseyendo de mala fe. A este último, el Código lo somete a un régimen de liquidación
mucho más riguroso y gravoso, contemplado básicamente en el articulo 455; una vez
que los articulas 451 a 454 han dejado preestablecida la regulación ad hoc respecto
del poseedor de buena fe.
Dicha divergencia de trato es razonable y plausible en cuanto la mala fe del posee-
dor debe conllevar una reacción contra la usurpación o despojo que ha estado practi-
cando durante el tiempo en que ha poseído.
Ahora bien, dicho ello, conviene insistir en que, salvo prueba en contrario, el po-
seedor cuenta a su favor con la presunción de buena fe, establecida en el articulo 434,
por lo que, en principio, salvo declaración judicial expresa de mala fe posesoria, ha rei-
terado la jurisprudencia (al hilo de la aplicación del art. 451.1) que el poseedor seguirá
siendo de buena fe <<mientras no sea interrumpida lega lmente la posesión». Desarro-
llaremos en seguida este apunte.
2.3. El régimen de los frutos
En caso de ser fructífera la cosa objeto de posesión y sea cual sea el período de po-
sesión claudicante del poseedor de mala fe, éste deberá abonar al poseedor legítimo:
1. 0 Todos los frutos que haya percibido efectivamente, ora naturales ora civiles.
2. 0 Incluso el valor de los frutos que hubiera podido percibir el poseedor <<legíti-
mo» (art. 455, primer inciso) conforme a la utilización normal de la cosa (labrando la
finca, alquilando el apartamento, etc.), aunque el poseedor de mala fe no los haya re-
cibido en efecto. O quizá precisamente por ello, pues la regla legal se asienta en que la
improductividad de la cosa se debe precisamente a la conducta cu lposa o negligente,
cuando menos, del poseedor de mala fe.
Por el contrario, el poseedor de buena fe:
1.0 Hace suyos los frutos que haya percibido (art. 451.1}, ya sean naturales o
civiles.
2.0 Respecto de las cosechas o rentas pend ientes (los denominados frutos pen-
dientes) tiene derecho a una cuota parte proporcional al tiempo de su posesión.
Este prorrateo de los frutos pendientes lo atribuye el Código al poseedor de buena
fe, de forma expresa, tanto respecto de los frutos civiles cuanto en relación con los
naturales:
- Respecto de los primeros, dispone el artículo 451.3 que <<los frutos civiles se
consideran producidos por días y pertenecen al poseedor de buena fe en esa propor-
ción».
92 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
En relación con los frutos naturales, establece la parte final del articulo 452.1
que el poseedor de buena fe tendrá derecho <<a la parte del producto líquido de la co-
secha proporcional al tiempo de su posesión>>.
Dice textualmente el artículo 451.1 que «el poseedor de buena fe hace suyos los
frutos percibidos mientras no sea interrumpida legalmente la posesión». Este último
inciso alcanza en la práctica una extra ord inaria importancia, pues en la m ayor parte
de los procesos posesorios se observa que los demandantes (o, mejor, claro, sus abo-
gados), basados normalmente en su mejor derecho a poseer, destinan sus mejores
fuerzas a conseguir una declaración judicial acorde con ello, pero descuidando la acre-
ditación de la ma la fe del poseedor demandado.
Bajo tales presupuestos, aunque finalmente los actores consigan la posesión de
los bienes reclamados, la ma la fe del poseedor demandado (y, por tanto, la aplicación
del art. 455) sólo podrá establecerse a partir del momento de la presentación de la
correspondiente demanda y no desde el comienzo de la posesión que, fina lmente,
resulta claudicante.
En efecto, al decir del Tribunal Supremo, <<aunque los términos de los aludidos pre-
ceptos son claros y terminantes, sin embargo, esta Sala t uvo que velar por su rigurosa
observancia, declarando con reiteración que para que el poseedor se rep ute de mala
fe, al efecto de restituir los frutos percibidos y dejados de percibir, según el art. 455 [... ]
es indispensable que el Tribunal sentenciador haga expresa declaración sobre este ex-
tremo, estableciendo que es t al poseedor de mala fe; y no habiéndolo hecho así, debe
tenerse a los demandados como poseedores de buena fe y condenárseles sólo a la
devolución de los frutos percibidos desde la interpelación judicial» (en esta línea, entre
otras, SSTS de 12 de marzo de 1948, 8 de febrero de 1963, 12 de diciembre de 1994).
2.4. Los gastos
La utilización de la cosa normalmente conlleva una serie de gastos que pueden
ser o no reintegrables al poseedor que deja de serlo. El criterio fundamental para ello
sigue siendo el de la buena o mala fe. No obstante, por claridad expositiva, conviene
distinguir entre:
A) Gastos necesarios
Son denominados así porque su ejecución va ligada a la propia conservación de la
cosa (pienso del caballo) o a la obtención de su natural rend imiento (siembra de una
finca ).
La inherencia a la propia permanencia de la entidad de la cosa o de su rendimiento
económico hace que el artículo 453 afirme que <dos gastos necesarios se abonan a todo
poseedor>> (de buena y de mala fe, por t anto) y que el articulo 455 reitere de forma explí-
cita que el poseedor de mala fe tiene derecho a ser reintegrado de los gastos necesarios.
Con todo, téngase en cuenta que sólo el poseedor de buena fe tiene derecho de
retención, esto es, el derecho a seguir poseyendo material, efectiva y legítimamente la
cosa, mientras no se le satisfagan tales gastos (vid. art. 453.1, in fine ).
El Tribunal Supremo ha tenido reiteradas ocasiones de establecer que aquellos
poseedores contra los que se puede ejercitar el juicio de desahucio (como los arren-
datarios o precaristas) no gozan del derecho de retención a su favor (vid., por ejemplo,
STS de 9 de julio de 1984).
B) Gastos útiles o mejoras
De alguna manera, cabe deducir del articulo 453.2 in fine(<<... el aumento de va-
lor que por ellos haya adquirido la cosa») que, para el Código Civil, gastos útiles son
 CAP. 6. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN 93
aquellos que conllevan un incremento del valor de la cosa (así, por ejemplo, la trans-
formación de una finca de secano en regadío: es el supuesto de hecho de la STS de 10
de marzo de 1980). De ahí que, en la práctica, sea frecuente hablar de mejoras, en vez
de gastos útiles.
Para reintegrarse del importe de los gastos realizados en mejoras, el poseedor de
buena fe, cuenta a su favor con derecho de retención, lo que obviamente le asegura la
satisfacción de su interés (en definitiva, que su sucesor en la posesión le pague el valor
de las mejoras realizadas).
Naturalmente el reembolso de los gastos útiles presupone el mantenimiento y per-
manencia de las mejoras en el momento de sucesión en la posesión, pues en otro caso,
no habría cuestión. Así lo establece, correctamente, el artículo 458, al decir que quien
«obtenga la posesión no está obligado a abonar mejoras que hayan dejado de existir
al adquirir la cosa».
Respecto del poseedor de mala fe, el Código Civil no se pronuncia de forma expre-
sa en relación con los gastos útiles. La opinión mayoritaria entiende, de forma acerta-
da, a mi juicio, que no deberán serie abonados.
C) Gastos suntuarios
El Código Civil habla de <<gastos de puro lujo o mero recreo» (art. 454) o de <<gastos
hechos en mejoras de lucro y recreo» (art. 455) para referirse a los que doctrina l mente
se denominan, con gran corrección, gastos suntuarios. El concepto es claro: son gastos
provocados sólo (o, al menos, fundamentalmente) por el afán de lujo, sin que supon-
gan aumentar el rendimiento económico de la cosa fructífera a que benefician (bello
empedrado del camino de acceso a un cortijo) o el va lor de las cosas no fructíferas.
Los gastos suntuarios no son abonables al poseedor de mala fe (art. 455), ni tam -
poco al poseedor de buena fe (art. 454). El Código no considera razonable que el suce-
sor en la posesión quede vinculado al gusto ornamental del poseedor anterior y que,
encima, haya de pagarle.
Por ello, la opción del Código es permitir que el poseedor que ha efectuado gastos
de carácter suntuario pueda llevarse los adornos y ornamentos añadidos a la cosa prin-
cipal, ya que tampoco parece lógico que el sucesor en la posesión se enriquezca incluso
en relación con los adornos de la cosa.
Ahora bien, tanto en el caso de posesión de mala fe cuanto en el caso de buena fe,
para que el poseedor pueda retirar los adornos han de darse dos requisitos:
a) Que la cosa principal no sufra deterioro por la separación de los adornos u
ornamentos que en su día se le incorporaron.
b) Que el sucesor en la posesión no prefiera quedarse con los adornos incorpo-
rados abonando:
- <<El importe de lo gastado» en su día (art. 454), en caso de poseedor de buena fe.
- <<El valor que tengan en el momento de entrar en la posesión>> (art. 455), en
caso de poseedor de mala fe.
El primer requisito, pues, es de naturaleza objetiva, en dependencia del grado de
incorporación del adorno a la cosa principal.
El segundo requisito, por el contrario, depende en exclusiva de la voluntad del su-
cesor en la posesión, que es quien tiene la iniciativa para permitir la retirada de los ob-
jetos o mejoras suntuarias o, en caso contrario, abonar los gastos suntuarios habidos.
Por cierto que, respecto de este último extremo, no huelga subrayar que, en este
punto y curiosamente, el Código Civil parece hacer de peor grado al poseedor anterior
de buena fe (quien sólo tendrá derecho al <<importe» nominal de los gastos realizados)
que al de mala fe, al cual habrá de abonársele en su caso <<el valor>> de los adornos
94 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
incorporados a la cosa principal (que, por consiguiente, podrá verse actualizado por el
paso del tiempo). Así resultará hoy día en la mayor parte de los supuestos, en términos
objetivos, dada la característi ca depreciación monetaria, en cuya virtud el significado
propio del <<importe» de los gastos suntuarios irá descendiendo, mientras que el <<va-
Ion> de la mejoras suntuarias se irán incrementando.
Sin embargo, a fuer de ser justos, convendría indicar que en el momento de elabo-
ración del Código (y en sus precedentes históricos) la mens /egis/atoris adoptaba preci-
samente el punto de partida contrario: la posible pérdida del valor de las mejoras sun-
tuarias a consecuencia del uso y el normal mantenimiento del importe de lo gastado.
2.5. La responsabilidad del poseedor por deterioro o pérdida de la cosa
La virtualidad del criterio de la buena o de la mala fe se hace particularmente os-
tensible al regular el Código Civil la posibilidad de que el poseedor haya perjudicado el
valor de la cosa (deterioro) o haya afectado incluso a la existencia de la misma (pérdida
que, en el mundo del Derecho, tal y como sabemos, significa más destrucción de la
cosa que desaparición como incógnita de su paradero).
Partiendo de la base del correlativo ánimo del poseedor de buena fe (quien cree
que tiene derecho a poseer) y del poseedor de mala fe, el Código Civil sienta en el ar-
tículo 457 las siguientes reglas:
A) El poseedor de buena fe no responderá por principio, salvo que se demuestre
(h abrá que probarlo) que ha perjudicado la cosa actuando con dolo. Esto es, perju-
dicando la cosa de forma consciente, deliberada y malévola; circunstancias que, por
principio, difícilmente se darán en el caso de poseedor de buena fe.
B) El poseedor de mala fe responderá en todo caso, incluso en los supuestos
de fuerza mayor, cuando haya retrasado la entrega de la cosa al poseedor legítimo
de forma maliciosa. Aunque algún autor ha pretendido <<dulcifican> el contenido del
precepto, con fundamento, a mi juicio, discutible (pues su mandato es irreprochable
y conforme con el supuesto de hecho básico de la mala fe del poseedor), la Sentencia
del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1960, con mejor criterio, lo considera <<de in-
eludible aplicación por sus términos absolutos que no excluyen otro supuesto que el
de fuerza mayor, y aun en este caso siempre que maliciosamente no haya retrasado la
entrega».
2.6. El prorrateo de las cargas
Ya hemos visto que respecto de algunos frutos el poseedor de buena fe que deja
o pierde la posesión tiene derecho a una cuota parte, proporcional al tiempo de la
posesión.
Pues bien, la misma regla es aplicable para el caso de que la posesión comporte
cargas, gastos o impuestos. Así dispone el artículo 452.2 del Código Civil que <<Lascar-
gas se prorratearán [... ] entre los dos poseedores» de forma proporcional al tiempo de
su posesión.
2.7. la virtualidad de las reglas del Código Civil sobre la liquidación
del estado posesorio
Antes de finalizar este punto conviene preguntarse acerca de la utilidad de las nor-
mas establecidas por el Código Civil en re lación con lo que hemos denominado liqui-
dación del estado posesorio.
La pregunta merece ser respondida en dos planos diversos:
1,0 Su aplicabilidad general. En primer lugar, los artículos 451 y sucesivos tienen
una gran importancia, ya que los mandatos normativos en ellos contenidos no se apli-
 CAP. 6. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN 95
can sólo a los supuestos sometidos a Derecho civil, sino también en los casos en que
rigen los demás sectores sistemáticos del Derecho, que para nada regulan la posesión
ni sus efectos, con carácter general.
Por tanto, si de la lectura del Código Civil o de lo aquí escrito, se deduce que la
posesión recae sobre fincas rústicas o urbanas que pueden darse en alquiler y generar
frutos civiles, es obvio que se trata de una reducción engañosa. Lo mismo se posee una
cosa propiamente dicha que una empresa, sometida en su régimen jurídico al Derecho
mercantil; o una concesión administrativa, que obviamente no es una «cosa», sino un
«derecho>>.
2.0 Su carácter dispositivo. Es evidente que el contenido preceptivo de los ar-
tículos 451 y sucesivos no anula ni suprime la «autonomía privada» o capacidad de
autorregular sus problemas o intereses por los propios ciudadanos que sean parte de
un determinado acuerdo o negocio. En tal sentido, las reglas del Código sobre liqui-
dación del estado posesorio son normas disponibles por las partes en sentido propio:
no es que una de ellas pueda renunciar a exigir cuanto le permite el Código Civil, sino
que ambas pueden acordar sustituir la regla legal por otra. Esto es, los artículos 451 y
sucesivos tienen, técnicamente hablando, carácter dispositivo.
Por tanto, y por ejemplo, pese a que los gastos suntuarios -según Ley: art. 454-
no sean abonables al poseedor de buena fe, es perfectamente lícito y bastante fre-
cuente que, al celebrar un contrato de arrendamiento de un local, se pacte que las
obras realizadas por el arrendatario al montar el bar -barra, aire acondicionado ... -
sean abonables al terminar el arrendamiento o deducibles por prorrateo de la renta
mensual, etcétera.
Si ello es cierto, con mayor razón, habrá de predicarse la inaplicación de los precep-
tos anteriormente comentados cuando, para un determinado supuesto de sucesión en
la posesión, la propia Ley prevea una regla especial o un conjunto normativo inspirado
en ideas que no resulten concordantes con lo establecido en los artículos 451 y siguien-
tes. Si es cierto el refrán de que «como muestra vale un botón», nos permitimos remitir
al estudio de los efectos patrimoniales de la reaparición del declarado fallecido o bien
a la detenida relectura del artículo 197 del Código.
3. LA EFICACIA LEGITIMADORA DE LA POSESIÓN DE BIENES MUEBLES:
LA ADQUISICIÓN A NON DOMINO
3.1. Planteamiento del tema
Por razones fácilmente comprensibles (producción en masa, dificultad de identi-
ficación, imposibilidad de dedicar a ellas un Registro, etc.), en relación con las cosas
muebles, la posesión tiene mayor importancia que respecto de los bienes inmuebles.
Sería absolutamente inconcebible (y, en todo caso, impracticable) que, de forma cons-
tante y continua, tuviéramos que acreditar ser propietarios del vestido o traje que
llevamos puesto, de la pluma que utilizamos, etcétera.
Atendiendo a ello, el Derecho ha concedido siempre un trato diferente a la pose-
sión de bienes muebles, llegando al extremo de considerar que cuando una cosa mue-
ble es adquirida por alguien en circunstancias normales (comúnmente, a través de su
compra), con la intención de hacerla suya, de convertirse en su propietario, se produce
de forma automática dicho proceso y, a partir de ahí, aunque el vendedor de la cosa
no fuera en realidad dueño de la misma, el adquirente pasa a ser propietario de ella
(adquisición, pues, a non domino).
En principio, no representa obstáculo alguno a dicha conclusión el hecho de que
el vendedor de la cosa sea un desvergonzado que se ha extralimitado claramente en
su actividad comercial o en las facultades que ostenta . Piénsese, por ejemplo, en el
96 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
caso siguiente: un pintor ha entregado al dueño de una casa de decoración, abierta al
público, un cuadro para que lo exponga, con vistas a una recíproca y mutua publicidad.
El decorador, no obstante, vende a una buena cliente el cuadro. Cuando el pintor se
entera, decide reivindicar su obra, ya que considera (y no sin razón) que era y sigue
siendo suya y que el decorador no estaba autorizado para venderla. La cliente arguye
que ella no entiende nada del asunto y que, desde luego, lo que no puede hacer es «ir
de tiendas» exigiendo a los comerciantes que le enseñen los títulos de propiedad de
lo que venden.
El ejemplo, claro está, es rebuscado y puede parecer rocambolesco. Pero trasláde-
se a la tienda de alimentación de barrio o al hipermercado: aparece en casa del lector
un representante de la central lechera afirmando que el minorista no ha pagado el su-
ministro mensual y que, por tanto, viene a recoger las botellas de leche que no hayan
sido consumidas.
¿Quién «tiene la razón>> en semejantes casos? Evidentemente, el pintor o la central
lechera se han visto burlados; el decorador o el minorista, sean o no unos desapren-
sivos, han cobrado y, por consiguiente, se han enriquecido; y finalmente, los respec-
tivos clientes afirman haber pasado a ser dueños del cuadro o de la caja de leche por
haberlos adquirido confiados en que, normalmente, no se producen complejidades o
reclamaciones tan extravagantes como las relatadas.
Parece claro que si hay alguien que «no tiene la razón», que no ha actuado correc-
tamente, y que, por tanto, no puede reclamar la cosa es, desde luego, el decorador.
Más discutible sería afirmar, sin mayores precisiones, que el comerciante no ha actua-
do correctamente: él normalmente compra para vender (revender) y esto lo sabía la
central lechera. Cosa bien diferente es que, llegado el momento, no tenga liquidez para
efectuar el correspondiente pago.
Ahora bien, como decorador y comerciante ya han cobrado algo que, de añadi-
dura, no han pagado, sería insólito que, encima, reclamasen la cosa. La alternativa se
encuentra, pues, entre el «verdadero dueño» y el «nuevo adquirente» ¿A quién ha de
considerarse propietario?
Posiblemente, la mayor parte del pueblo llano respondería a esta pregunta, de
forma intuitiva, diciendo que la persona que ha adquirido el cuadro o la caja de leche
ha de ser considerada propietaria de dichos objetos y no simplemente poseedora de
los mismos. Esto es, que habiendo llegado a poseer el adquirente por cauces normales
y pacíficos y de todos admitidos (y por todos practicados), dicha posesión ha de conso-
lidarse automáticamente en propiedad.
3.2. El artículo 85 del Código de Comercio
La solución avanzada es cierta y, por fortuna, según creo, es la misma que pre-
coniza el artículo 85 del Código de Comercio, al afirmar que <da compra de merca-
derías en almacenes o tiendas abiertas al público causará prescripción de derecho
a favor del comprador respecto de las mercaderías adquiridas, quedando a salvo
en su caso los derechos del propietario de los objetos vendidos para ejercitar las
acciones civiles o criminales que puedan corresponderle contra el que los vendiere
indebidamente».
La transcripción del precepto, aparte de que convenga al planteamiento aquí rea-
lizado, no es ociosa. El cuarto y último apartado del artículo 464 del Código Civil im-
pone su consideración al establecer que, en cuanto a la posesión de cosas muebles
<<adquiridas en Bolsa, feria o mercado, o de un comerciante establecido y dedicado
habitualmente al tráfico de objetos análogos, se estará a lo que dispone el Código de
Comercio».
 CAP. 6. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN 97
3.3. El artículo 464 del Código Civil : la equivalencia entre posesión y título
La extrema claridad con que se pronuncia el artículo transcrito del Código de Co-
mercio, aplicable al tráfico mercantil, constituye el polo opuesto de la regla conteni.da
en el artículo 464.1 del Código Civil, cuya oscundad ha hecho correr verdaderos nos
de tinta.
Establece dicho apartado normativo que: «La posesión de los bienes muebles,
adquirida de buena fe, equivale al título. Sin embargo, el que hubiese perdido una
cosa mueble o hubiese sido privado de ella ilegalmente, podrá reivind icarla de quien
la posea».
La cuestión fundamental planteada por dicho precepto requiere ciertas matiza-
ciones y exponer, aunque sea brevemente, las posiciones doctrinales enfrentadas res-
pecto de la interpretación del término título (¿título de propiedad?, ¿título posesorio
a efectos de usucapión?), pues la concisión gramatical de que hace gala elleg1slador
ha originado un profundísimo e inacabable debate teórico sobre el tema. ~n ~érminos
pedagógicos, suele indicarse que las dos formas fundamentales de entend1m1ento del
precepto han consistido en afirmar el origen romanista del precepto o, por el contra no,
en propugnar la base germanista del precepto.
A) Tesis romanista
Quienes optan por la primera de las tesis expuestas consideran que el título al que
hace referencia el464 sólo puede ser entendido como título hábil para la usucapión en
favor del adquirente, pues la mera posesión de los bienes muebles no puede privar al
verdadero propietario de las facultades de reivindicación consagradas en el Derecho
romano y en nuestra propia tradición histórica: ubi rem mea invenio, ibi vindico.
Los defensores más encendidos de dicha tesis, en sucesivas y varias aportaciones,
han sido VALLET DE GOYTISOLO y el profesor MIQUEL GONZÁLEZ.
B) Tesis germanista
Otros autores manifiestan que, en realidad, el 464 no procede de la tradición ro-
mana, sino que, por el contrario, es fruto de la asimilación por los denominados Códi-
gos latinos (empezando por el propio Code civil fr~n~és) de ciertas reglas proceden.t7s
del Derecho germánico y, en particular, de la pos1bli 1dad de consagrar la adquiSICion
del poseedor de buena fe aunque su transmitente no fue realmente dueño de la cosa
transmitida (regla evidentemente contraria a la romana de que nema in alium plus
iura transferre potest quam ipse habet), salvo en los supuestos de pérdida, hurto o
robo.
Doctrinalmente, en la segunda mitad del siglo XX, puede consi derars~ predomi-
nante dicha interpretación del precepto (sobre todo, el profesor A. HERNANDEZ GIL y
M. DE LA CÁMARA), incluso en las décadas en que ha imperado en la j urisprudencia del
Tribunal Supremo el criterio denominado romanista.
C) La jurisprudencia
Dicho ello, aquí habrá de bastar con indicar que el adquirente ha de considerarse
propietario, salvo en el caso de que el verdadero dueño:
a) hubiese perdido la cosa mueble, o
b) hubiese sido privado de ella ilegalmente,
ya que, en cualquiera de ambos casos, el dueño está legitimado para reivindicar la
cosa.
Lo que ocurre es que el Tribunal Supremo ha interpretado tan ampliament.~ la ex-
presión «privación ilegal» que, prácticamente, ha pn~ado de sentido y apl~cac1on a la
asimilación (contenida en el encabezamiento del articulo) entre adquiSICIOn de mue-
98 CARLOS LASARTE -COMPENDIO DE DERECHOS REALES
bi es de buena fe y título de propiedad, conocida técnicament e como adquisición a non
domino.
Dicha línea ju risprudencia!, a mi juicio, es (y era) criticable, en cuanto absolutamen-
te contraria a los intereses generales del tráfico económico privado, cuya regulación
no debe verse salvaguardada sólo por el Código de Comercio (como pretendiera una
famosa STS de 19 de junio de 1945, que «orientará» a muchas posteriores en una pre-
te ndida línea romanista más que discutible), sino también por las normas contenidas
en el Código Civil. La STS 36/ 2002, de 22 de enero, expresa que la expresión «privación
ilegal» debe ser considerada un concepto «más amplio que el de su precedente legal,
el térm ino vol del Código francés [literalmente, robo] y, por tanto, que no comprende
sólo el hurto y el robo, sino que se extiende a figuras propias del " abuso de confianza"
(STS de 19 de j unio de 1945)».
En realidad, la privación ilegal excluyente de la adquisición a non domino debe
reconducirse a los supuestos de hurto o robo de la cosa. Así ocurre en el artículo 2.279
de l Código francés, de donde se toma la regla contenida en el artículo 464 del Código
Civ il español. De otra parte, el propio párrafo segundo de dicho artículo habla de« ...
cosa mueble perdida o sustraída». Conforme a ello, resu lt a más coherente afirmar que
la exclusión de la firmeza de la adquisición a non domino sólo encuentra motivación en
casos de pérdida o de sustracción.
Por lo demás, es obvio que el juego de la adquisición a non domino requiere que:
o) El adquirente posea efectivamente la cosa mueble_
b} El adquirente sea de buena fe; est o es, que ignore la inexistencia o deficiencia
de facultad de disposición en el t ransmitente.
e) La t ransmisión del bien mueble se asiente en un negocio que, general y abs-
tractamente considerado (donación, com praventa, dación en pago, etc.), sea válido
para justificar la adquisición derivativa del derecho real de propiedad .
Dándose tales req uisitos, la posesión de bienes muebles adquirida de buena fe
debe determinar la irreivindicabilidad de tales bienes po r su anterior titular, ta l y como
pa rece haber triunfado finalm ente en la propia jurisprudencia del Tribunal Supre mo.
En efecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de feb rero de 1992 parece ha-
ber reorientado jurisprudencia!mente la cuestión, en sentido clara mente germanista,
como vamos a ver en seguida, mediante la reproducción (si bien abreviada) de sus
fundamentos de derecho de cardinal importancia (conviene destacar que el ponente
de la sentencia ha sido el profesor GULLÓN BALLESTEROS). El recu rso de casación es
interpuesto por el adjudicatario de ciertos muebles en subasta judicial, mediante el
correspondiente auto, cuya adquisición invalida la Audiencia a solicitud del anterior
propietario:
Séptimo. El motivo décimo [... ] alega infracción del articulo 454, inciso primero, de su pá-
rrafo primero, en relación con los artículos 433 y 434, todos del Código Civil, y la jurisprudencia
que se cita. En su justificación, el recurrente argumenta que es un poseedor de buena fe como
adjudicatario de bienes muebles subastados públicamente por la autoridad judicial, por lo que
tiene titulo.
El motivo debe ser estimado, pues la sentencia recurrida parte en su razonamiento de
que el actor señor O. es propietario de los bienes muebles que reivindica según el resultado
de las pruebas (excepto los que la propia sentencia enumera) y sin plantearse ningún proble-
ma más accede por ello a la acción reivindicatoria ejercitada, olvidándose de lo preceptuado
en el artículo 454, que protege al adquirente de buena fe, diciendo que su posesión equivale
al título. La más reciente jurisprudencia de esta Sala interpreta que la equivalencia significa
titu laridad dominical (S de 25 de junio de 1984); que se sienta la regla de irreivindicabilidad
de la cosa mueble cuya posesión se haya adquirido de buena fe, por lo que el inciso primero
del párrafo primero del articu lo 454 del Código Civil se refiere a titulo de dominio (S de 3 de
ma rzo de 1980); que atendiendo a la interpretación germanista que, aunque no en una línea
 CAP. 6. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN 99
pacífica y uniforme, predomina en la jurisprudencia, la equivalencia entre posesión y título es
igual a título de dominio, que hace a las cosas irreivindicables (S de 1S de febrero de 1990).
La Sentencia de 4 de diciembre de 1980 consideró que si la cosa embargada se subastaba, el
adquirente queda en una posición inatacable por la protección que le depararía el artículo 464
del Cód igo Civil.
La Sala a quo, para dar lugar a la acción reivindicatoria, debió razonar que estaba ante las
ci r cunstancias previstas en el inciso segun do del mismo párrafo primero del t an repetido pre-
cepto, lo que en modo alguno ha hecho.
Oct avo. ... Además, al verbo «sustraer>> del párrafo segundo del artículo 464 del Código
Civil, que concret a la expresión «privación ilegal>> del párrafo antecedente, ha de dársele un
sentido restrictivo en consonancia con la regla general de irreivindicabilidad que contiene, se-
gún se ha expuesto con anterioridad, y que queda circunscrito a los casos de hurto y de robo,
como del propio Código Civil se deduce por lo dispuesto en los artículos 1.962 y 1.9S5. De nada
va ldría proclamar la irreivindicabilidad si a continuación se estimase que en cualquier caso en
que el dueño de los bienes no dispusiese de ellos transmitiendo su propiedad los puede reivin-
dicar. Esta orientación es la que está más en consonancia con la seguridad del tráfico de bienes
muebles, en el que, con excepción de los sometidos o susceptibles de publicidad registra!, su
posesión suscit a la apariencia de propiedad, como norma general, y en esa confianza se realizan
negocios jurídicos con los mismos. También lo está con el actual ordenamiento jurídico, en el
que la Ley de Venta de Bienes Muebles a Plazos de 17 de julio de 1965, que afecta a un numero-
sísimo grupo de ellos por disposiciones legales (art. 20), se sustenta sobre la inoponibilidad del
dominio que se ha reservado el vendedor frente a los que pudieran adquirir del comprador que
no lo tiene hasta que no pague el último plazo si el contrato de venta a plazos no está inscrito
en el Registro que crea la Ley (art. 23), que es cuando se destruye la regla del inciso primero del
párrafo primero del artículo 464 por ausencia de buena fe.
4. LA PROTECCIÓN DE LA POSESIÓN
La posesión en sí misma considerada, como tenencia material de una cosa, no es realmente
un derecho autónomo, aunque se hable de derecho a poseer (ius possidendi). Cuando se utili-
zan tales expresiones (u otras similares) se trata de resaltar que el poseedor es titular de un de-
recho real (sobre todo, la propiedad; pero también los derechos reales limitados de goce) que,
ent re otras facu ltades, otorga a aquél facultad para poseer la cosa o de cualquier otro derecho
(arrendamiento, préstamo, por ejemplo) que legitima su posesión.
Ahora bien, el poseedor puede ser otra persona, aunque carezca verdaderamente de de-
recho a poseer. Supongamos que, habiendo encontrado una magnífica Meisterstück, Eugenio
se apodera de la pluma estilográfica y comienza a utilizarla como si fuera suya. ¿Es poseedor?
Evidentement e, sí; goza de la tenencia material de la cosa, aunque sepa que no tiene derecho
a hacerlo.
Sigamos suponiendo que Eugenio, estudiante de cua rto de Derecho, comete la ingenui-
dad (en el fondo es un santo varón) de comentar en clase que ha encontrado la pluma y se ha
quedado con ella, en vez de entregarla en el Ayuntamiento de nuestra ciudad (cfr. art. 615 del
CC), como, según sabemos, hubiera debido hacer. ¿Podrá cualquier compañero arrebatarle la
pluma, robándose la o por la fuerza, dado que rea lmente Eugenio no tiene derecho a poseer?
La respuesta a esta pregunta es una radical negación. Nadie podrá privarlo de la posesión,
del hecho de poseer, por la fuerza, ni siquiera Pedro (propietario y perdedor de la pluma). Así
lo establecen los artículos 446 y 441 del Código Civil, suficientemente transcritos y comentados
con anterioridad; la posesión, incluso como mero hecho, es considerada digna de protección
por el Derecho.
¿Por qué? La respuesta es fácil de vislumbrar. En el ejemplo puesto, entre bromas y veras,
podría organizarse una «batalla campal>> en clase. En términos más serios y generales, resulta
que la protección de la posesión (ya sea de hecho o de derecho) es un presupuesto del mante-
nimiento de la paz social, que requiere evitar despojos o perturbaciones posesorias de carácter
violento o clandestino. Superados los estadios primitivos del Derecho, es un principio general
del mismo que nadie puede tomarse la justicia por su ma no, sino que ha de impetrar el auxilio
o la intervención de la autoridad judicial para verse respetado en su posesión o para ser reinte-
grado en la misma.
lOO CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
4.1. Los interdictos de retener y recobrar la posesión
El Derecho positivo, desde los tiempos romanos, ha procurado siempre proteger el puro
hecho posesorio, de forma cautelar y preventiva, con independencia del derecho que co-
rresponda (o no) al poseedor. Para ello, otorga al poseedor que resu lte inquietado en su
posesión o que sea despojado o privado de la misma, un cauce procesal denominado técnica
y tradicion almente interdicto: un juicio posesorio, de carácter especial y sumario, dirigido a
dilucida r el puro hecho posesorio ante el Juez. Esto es, el poseedor cuenta a su favor con
una acción especial para recobrar o retene r la posesión durante el plazo de un año (cfr.
art. 1.968.1.' CC).
El tenor literal del artículo 1.968 del Código Civil es que «prescriben por el t ranscurso de un
año: 1.' La acción para recobrar o retener la posesión>>, refiriéndose, pues, sólo al plazo de ejer-
cicio de la pretensión posesoria en sí, sin utilizar la expresión interdicto, ya avalada y con sagrada
por la tradición histórica y por la legislación procesal vigente en el momento de publicació n del
Código. Es decir, en relación con la terminología y calificación de interdicto y expresiones deri-
vadas, el Código ni añade ni quita nada a la situación preexistente.
A) La ley de Enjuiciamiento Civil de 1855
Dado que el obj eto de la acción interdictal puede consistir t anto en recuperar cuanto en
mantener la posesión, hasta la publicación de la LEC-2000 ha solido hablarse sin problema algu-
no, de una parte, de interdicto de retener y, de otra, de interdicto de recobrar.
Bajo la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1855 se regulaban am bos int erdictos
en diferentes secciones, estableciéndose además reglas de tramitación diversa para uno y otro
interdicto.
B) Lo Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881
Sin emba rgo, posteriormente se llegó a la conclusión de que el carácter «bifronte>> de la
acción interdictal no debe lleva r realmente a plantearla de forma diversificada, pues se t rata de
una misma acción. La Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, en efecto, reguló conjunt amente am-
bas figu ras interdictales en una misma sección normativa, cuya rúbrica era precisamente «Del
interdicto de retener o de recobran>(cfr. arts. 1.651 y ss. de la LEC):
- El primero tendría por objeto, parafraseando el artículo 1.658.1 de la LEC, prot eger al
poseedor que «hubiera sido inquietado o perturbado en la posesión o en la t enencia o que
tuviera fundados motivos para creer que va a serlo>>.
- El segundo, obviamente, se encontraría dirigido a reponer en la posesión a quien hubie·
ra sido despojado de ella (cfr. art. 1.658.2).
Por otra parte, yendo al fondo del tema, semejante regulación conjunta no estaba alejada
de una de las cuestiones prácticas de mayor trascendencia en el tema que estamos consideran-
do : la posibilidad de ejercicio simultáneo o acumulación de ambas pretensiones posesorias en
un mismo proceso sumario, ante la ve rdadera dificultad en algunos supuestos de establecer un
absoluto deslinde entre los «actos de perturbación>> y los «actos de despojo >>. En general, dicho
ejercicio cumulativo ha sido admitido por las Audiencias Provinciales bajo la regulación de 1881
y p revisiblemente lo seguirá siendo bajo el imperio de la LEC-2000.
La acción interdictal puede ser ejercitada j udicialmente por cualquier poseedor («todo po-
seedor - dice el art. 446 del CC- deberá ser amparado o restituido en dicha posesión por los
medios que las leyes de procedimientos establecen>>), sea de buena o mala fe, usufructuario o
ladrón, mediato o inmediato, etcétera, salvo -quizá- el servidor de la posesión y el poseedor
que pretenda ejercitarla contra otro poseedor de mejor ra ngo o jerarquía.
Pero interesa reiterar que el objeto propio -y único- del interdicto es el hecho posesorio.
Por tanto, si se discuten cuestiones que no se refieran al puro dato fáctico de la posesión, sino
al derecho a poseer, el reclamante habrá de acudir a otro tipo de proceso: el procedimiento o
juicio declarativo: acción publiciana; o, en su caso, la acción reivindicatoria, que tiene por objet o
exclusivo reclamar la propiedad de algo y, por extensión, la posesión del bien sobre el que recae
la propiedad, como ya sabemos.
En cuanto al plazo de ejercicio de la acción interdicta l, disponía el artículo 1.653 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil que «El Juez admitirá la demanda [ ...] si aparece presentada antes de
 CAP. 6. LOS EFECTOS DE LA POSESIÓN 101
haber transcurrido un año a contar desde el acto que la ocasione». El período anual previsto
coincide con el establecido en el artículo 1.968.1.0 del Código, según el cual «prescribe por el
transcurso de un año [... ]la acción para recobrar o retener la posesión>>, como ya hemos visto
anteriormente.
Mas, no obstante los términos literales de su encabezamiento, propiamente hablando, el
período contemplado no es de prescripción, sino que se trata de un verdadero plazo de cadu-
cidad. A tal conclusión han llegado de forma prácticamente unánime doctrina y jurisprudencia,
atendiendo al conjunto del sistema y, en particular, a lo dispuesto en relación con la pérdida de
la posesión en el artículo 460.4 del Código antes analizado.
C) La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000
En el fondo, las cuestiones consideradas siguen estando igual en la vigente LEC, aunque
ciertamente el término interdicto (y cualquiera de sus derivaciones) no haya contado con la
simpatía del legislador procesal. Sin duda, conscientemente, el legislador de 2000 ha procurado
erradicar el término interdicto del texto legal. Y lo ha conseguido. Que se sepa, no hay ni una
sola referencia lingüística a dicho sustantivo o a cualquiera de sus derivaciones.
Ahora bien, las ya conocidas pretensiones posesorias de retener o recobrar la tenencia de
los bienes siguen estando presentes en la regulación de la LEC y, por tanto, es casi seguro que la
fuerza semántica del término interdicto seguirá manteniéndose por las futuras generaciones de
juristas, pues el legislador puede sin duda regular, pero no evitar la calificación o descripción de
una determinada acción procesal.
Así pues, hemos optado en la presente exposición por mantener las referencias a los int er-
dictos, como expresión de la protección posesoria, a la protección interdictal, etcétera. Conside-
ramos que la materia es de por sí suficientemente compleja como para - encima- recurrir de
manera necesaria a las perífrasis utilizadas por el legislador procesal del año 2000.
En efecto, la regulación de los conocidos interdictos de retener y/o recobrar la posesión
se contempla, de manera absolutamente continuista salvo en los aspectos terminológicos (sin
duda los menos importantes), fundamentalmente en los siguientes preceptos de la vigente Ley
procesal:
- En el artículo 250.1.4. 0 , adscribiendo al nuevo juicio verbal las demandas «que preten-
dan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido
despojado de ellas o perturbado en su disfrute».
- En el artículo 439.1, referido exclusivamente al plazo de ejer cicio de tales pretensiones:
«No se admitirán las demandas que pretendan retener o recobrar la posesión si se interponen
transcurrido el plazo de un año a contar desde el acto de la perturbación o el despojo».
Terminología y sede sistemática normativa aparte, nihil novum sub so/e en materia de pro-
tección posesoria.
4_2. La acción publiciana
A nuestro entender, la ubicación sistemática propia de la acción publiciana era la posesión,
dado que la pregunta fundamental que plantea la acción publiciana estriba en determinar si
verdaderamente tal cauce procesal existe con verdadera autonomía en nuestro ordenamiento.
Estudiada ya la posesión, es momento de afrontar tales cuestiones.
El entendimiento de la cuestión exige, en este caso, retornar brevemente al Derecho ro-
mano. El Derecho romano clásico se caracterizaba por requerir especiales y solemnes fo rmas
de transmisión de la propiedad (in iure cessio, stipulatio), de manera tal que si el propietario
quiritario se limitaba a llevar a efecto la traditio, el adquirente no llegaba a ser propietario ex
iure civile, sino meramente in bonis o propietario bonitario. Semejantes presupuestos arrojaron
durante siglos el resultado práctico de que el propietario bonitario sólo podía consolidar su
adquisición a través de la usucapión (de ahí la importancia de esta institución), pero también el
problema de que, en el caso de haber perdido la posesión antes de haber usucapido, el adqui-
rente no podía ejercitar acción reivindicatoria alguna.
Ante ello, según afirmación común, en la primera mitad del siglo 1 a. de C., fue el pretor
Quinto Publicio quien recurrió por primera vez a la ficción de considerar transcurrido el pe río-
102 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
do de usucapión, asim ilando la condición del propiet ario bonitario a la del propietario civil. En
paralelo con la reivindicatoria correspondiente a este último, a aquél se le otorgó la posibilidad
de ejercitar una acción para recuperar la posesión que hubiera perdido. Por obvias razones,
dicha acción recibió el nombre de acción publiciana. Al decir del profesor GARCÍA GARRIDO,
«primero se aplicaría al comprador de buena fe de una res moncipi al que se le había entre-
gado por simple traditio. Después fue extendida a cualquier caso de entrega y usuca pión no
completa>>.
Así se le sigue denominando, aunque obviamente en nuestro Derecho positivo la cuestión
se plantea de forma cla rament e diversa a la expuesta en Derecho romano. Los presupuestos
ca racterísticos del Derecho romano no se han mantenido y, por consiguiente, la pregunta radica
en determinar si el poseedor, además de contar con los interdictos (procesos sumarios en los
que se discute una cuestión de hecho), puede recurrir a un proceso de naturaleza declarativa
que sea idóneo para determinar j udicialmente si su títu lo posesorio es de mejor condición que
el ostentado por cualquier otro poseedor que a él se oponga o lo contradiga.
Dado que nuest ro sistema normativo ha dejado de ser un «sistema por acciones>> y que
la posesión como derecho es susceptible de litigio, cabría pronunciarse inicialmente de forma
afirmativa. Llamándola publiciana o de cualquier otro modo, habría de admitirse una pretensión
de carácter declarativo en relación con el derecho a poseer o la posesión como derecho. Sin
embargo, la cuestión dista de ser clara, ante el silencio legal sobre el particular (obsérvese, sin
embargo, que t ampoco hay referencia legal alguna a la denominada acción negatoria, anterior-
mente estudiada, y, que se sepa, casi nadie la discute. Así lo recuerda la propia Sentencia del
Tribuna l Supremo de 7 de noviembre de 1982), pues el t ema se ha convertido en objeto de un
profundo debate doctrinal.
Naturalment e, en esta obra no puede reproducirse semej ante debate, por varias razones.
Bastará con indicar que eximios t ratadistas se pronuncian en contra de su eventual existencia
(así, por ejemplo, GARCÍA VALDECASAS y ALBALADEJO. Este último, incluso a nivel de manual, ofre-
ce una verdadera catarata de argumentos en tal sentido); mientras que otros relevantes autores
(DÍEZ-PJCAZO y LACRUZ, por ej emplo) se pronuncian en sentido afirmativo, t al y como hace ta m-
bién el profesor DE LA CUESTA SÁENZ en su estudio monográfico publicado en 1984.
A mi ent ender, debe defenderse esta última posición y podía encontrarse un sustent o nor-
mativo de la acción publiciana en el apartado t ercero del artículo 1.658 de la Ley de Enjui-
ciamiento Civil de 1881. Dicho precept o establecía que, en t odo caso, la sentencia interdicta l
«contendrá la fórmu la de sin perjuicio de tercero, y se reservará a las partes el derecho que
puedan tener sobre la propiedad o sobre la posesión definitiva, el que podrán utilizar en el juicio
correspondiente>>.
A una conclusión semejante debe llegarse atendiendo a lo preceptuado en la vigente Ley de
Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000), sobre todo si se tiene en cuenta que cuanto hemos indicado
antes en relación con las acciones interdict ales está referido única y exclusivamente (al igual que
ocurría con anterioridad) a la t utela sumaria de la posesión. Así pues, habrá de deducirse que
cabe también un debate declarativo sobre la posesión definitiva, aunque naturalmente la vigen-
te LEC no utilice en absoluto la expresión «acción publiciana>>. En apoyo de ello hay que prest ar
especial atención al precepto contenido en el artículo 447 de la vigente Ley, el cua l, siguiendo el
esquema normativo precedente, priva de efectos de cosa juzgada a <das sentencias que pongan
fin a los juicios verbales sobre tutela sumaria de la posesión».
Además, aunque sin duda también ha sido vaci lante y no ha hecho gala de una gran preci-
sión gramatical, la ju risprudencia más reciente parece decantarse en favor de la posibilidad de
debatir a t ravés de un proceso declarativo, iniciado mediant e la llamada acción publiciana, el
derecho a la «posesión definitiva>> o a la <<mejor posesión>>:
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1982 dejó declarado «que aun-
que la institución no está recogida en nuestro ordenamiento positivo, ello no fue óbice para
la t esis afirmativa, que alegó el caso de otras acciones, como la negatoria, igualmente carente
de regulación legal y, sin embargo, pacíficame nte admitida, pero sobre todo se apoyó en la co-
rriente imperante de atenuar el rigor de la exigencia de la prueba plena del dominio (la antigua
"prueba diabólica" ) [ ... ]lo que dio pie a parte de la doctrina científica y a la Jurisprudencia para
configurar a la acción publiciana como "una de las facetas de la reivindicatoria que permite al
act or probar su mejor título que puede derivarse de la mera posesión, reclamando la cosa de
 CAP. 6. LOS EFECTOS DELA POSESIÓN 103 104 CARLOS LASARTE · COMPENDIODEDERECHOS REALES

quien la posea con menos derecho", al modo como, con diversos matices y a veces no mencio- Habrá, pues, que explica r ante t odo por qué, f rente a dicha opción legal, se opta aquí por
nando el nombre, se dijo, entre otras, en las Sentencias de 24 de febrero de 1911, 30 de marzo exponerlo separadamente de los interdictos de retener y recobrar o recuperar la posesión.
de 1927, 26 de octubre de 1931, 11 de marzo de 1936, 21 de febrero de 1941, 3 de mayo de Frent e a éstos, el interdicto de adquirir se caracteriza por ser un proceso declarativo que no
1944 y 17 de febrero de 1961, llegándose incluso a afirmar, especialmente en la de 6 de marzo se asienta en la posesión mat erial de quien lo interpone, sino exclusivament e en su condición
de 1954, que está amparada, como la reivindicatoria, en el párrafo 2.' del articulo 348 del Có- de heredero. Así pues, el interdicto de adquirir es un recurso procesal cuyo objeto y finalidad
digo Civil. .. ». Conviene subrayar que el ponente de dicha sentencia fue el profesor BELTRÁN DE exclusiva es hacer efectiva la posesión civilísima, regulada en el articulo 440 del Código Civil y a
HEREDIA Y CASTAÑO, acreditado civilista y, por tanto, buen conocedor del estado doctrinal de la la que ya nos hemos referido, invistiendo al heredero en su condición de poseedor.
cuestión; así como que tales consideraciones en una sentencia en la que se desestima la aplica-
De ahí que el viejo articulo 1.634 de la LEC-1881 esta bleciera como requ isito ineludible de
ción de la acción publiciana son de por sí bastante significativas.
su ejercicio que <<con la demanda se presenta rá copia fehacient e de la disposición testamentaria
- En el caso de la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de enero de 1984 tampoco se del finado cuyos bienes sean objeto del interdicto, o si hubiere fallecido intestado, la declara-
estima la pertinencia de la acción publiciana, pero su quinto consid erando la da de nuevo por ció n de heredero hecha por Aut oridad judicial compete nte>>. A través de la copia del testamento
existente, no obstante ser discutida: <<Por otra parte, es cierto que la acción ejercitada por la ac- o de la declaración de herederos, el int erdict ante habrá de acreditar su condición de heredero
tora fue "la pub licia na" cuya naturaleza y caracteres no son pacíficamente aceptados, dado que, pues si la posesión se encont rare fundada en un título distinto, habría de recurrir al expedient~
frente a la tesis que la considera como actio posesoria típica se encuentra la de quienes, sin ne- de jurisdicción voluntaria (t odavía vigente conforme a la LEC-1881) de adquisición de la pose-
gar tal carácter, estiman carece de autonomía por encontrarse embebida en la reivindicatoria, sión (regulado en los arts. 2.056 a 2.060 de la LEC), según establecía el articulo 1.635.
posición ésta que por lo que a la doctrina de esta Sala se refiere tiene su apoyo principalmente
Nat uralmente, el interdicto de adquirir carece de sentido alguno si el heredero tiene ya la
en la Sentencia de 21 febrero 1941, que la considera como una faceta de la acción dominical
posesión de los bienes hereditarios o puede adquirirla por sí mismo, por su propia autoridad, en
indicada, de la cual se diferencia en que mientras la reivindicato ria es acción que compete al
cua nto no se encuentre poseída mat erialmente por persona distinta. Por tanto, el presupuest o
titular dominical no poseedor contra quien posee sin serlo, la "publiciana", por ir dirigida a la
del ejercicio del interdicto de adquirir es que los bienes heredit arios (o, normalment e, algunos
tutela posesoria, corresponde al poseedor contra quien lo sea de peor derecho o contra el mero
de ellos) se en cuentren poseídos por ot ra persona.
detentador, mas no contra quien sea propietario».
- La Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de f ebrero de 1991, finalmente, casa la sen- Disponía ya a ta l efect o el derogado artículo 1.633 de la LEC-1881 que <<para que pueda
tencia impugnada en casación precisamente porque <da Sala sentenciadora ha incurrido en in- tener lugar el interd ict o de adquirir será requisito indispensable que nadie posea a títu lo de
congruencia al entrar a examinar una acción publiciana (como lo revela la cita de las reseñadas dueño o de usufructuario los bienes cuya posesión se solicite». Por tanto, no se encuentra legi-
sentencias de esta Sala en las que se trata del tal acción) que no fue ejercitada por las actoras, timado pasivamente el poseedor que ostente tales tít ulos posesorios (que habrán de ser objeto
puesto que ... se ejercita una acción dirigida a obtener la declaración del carácter ganancial de de la correspondiente prueba a su ca rgo), sino cualesquiera ot ros poseedores, entre los que el
determinados bienes, dent ro de la cual no puede entenderse comprend ida, como tiene decla- articulo 1.638. 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refería en particular <<a los inquilinos, colo-
rado esta Sala respecto de la acción reivindicatoria, la acción publician a "medio de carácter real nos, depositarios o adm inistradores» . Lo m ismo, como hem os visto líneas arriba, presupone y
recuperatorio", como lo califica la Sentencia de 7 de octubre de 1982... ». est abl ece el artículo 250.1.3.' in fine de la vigente Ley de Enj uiciamiento Civil, pues tampoco en
este aspecto parece que haya introducido modificación de fondo alguna.
- La STS de 5 febrero 2004, en su Fundamento de Derecho segundo, precisa con cierto
detalle cuanto sigue: <<La acción publiciana es una acción real que compete al poseedor civil de En caso, pues, de que exist a un poseedor a título de dueño o de usufructuario, el heredero
una cosa contra la que la posea sin título o con otro, pero con menos derecho, para que le sea no podrá recurrir al interdicto de adquirir, sino que habrá de ejercitar la acción publiciana (o, de
devuelta la cosa con sus frutos, accesiones y abono de menoscabo. no admitirse, la reivindicatoria o la peti ción de herencia).
Así pues, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tenido escasas ocasiones para pronun-
ciarse sobre la acción publiciana, si bien reconoce su vigencia en nuestro Derecho, refiriéndose
a ella, unas veces como una acción autónoma y otras embebida en la acción reivindicatoria me-
diante el expediente de suavizar la exigencia de prueba del dominio reivind icado. En tal sentido,
las Sentencias de 30 de marzo de 1927 y 26 de octubre de 1931, contienen un reconocimiento
explícito de la subsistencia en nuestro Derecho de la acción publiciana. Por su parte, la Senten-
cia de 21 de febrero de 1941, tan citada por la doctrina, considera la acción publiciana como
una faceta de la reivindicatoria. Declara que la doctrina científica y la j urisprudencia de esta Sala
han dado carta de naturaleza en nuestro Derecho a la acción publiciana, no con la fisonomía
original y peculiar que ostentó el Derecho romano sino como una de las facetas de la propia
acción reivindicatoria, que permite al actor probar su mejor titulo, reclamando la cosa de quien
la posea con menor derecho. Igual concepto se mantienen en las Sentencias de 7 de octubre de
1982 y 13 de enero de 1984».

4.3. El denominado interdicto de adquirir: la posesión de los bienes hereditarios

De conformidad con el artículo 1.631.1.' de la LEC de 1881, la primera de las acciones inter-
dictales (hablando en términos puramente ordinales) se denominaba, en forma evidentemente
apocopada, interdicto de adquirir.
Por supuesto la vigente Ley de Enjuiciamient o Civil (Ley 1/2000) tampoco utiliza el término
interdicto en relación con dicho cauce procesal, aunque naturalmente en el articulo 250.1.', al
regular el juicio verbal, somete a sus preceptos las demandas <<que pretenda n que el tribunal
ponga en posesión de bienes a quien los hubiere adquirido por herencia si no estuviesen siendo
poseídos por nadie a título de dueño o usufructuario».

CAPÍTULO 7
ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIÓN
1. INTRODUCCIÓN: LA ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES
Uno de los problemas básicos que debe afrontar cualquier sistema jurídico radica
en determinar cómo se llega a ostentar la titularidad jurídico-real (en definitiva, la do-
minación, más o menos extensa) de los bienes. La razón de ello es bien fácil: ser titular
de un derecho real significa tener un poderío sobre los bienes y, por tanto, una posi-
ción económica que interesa a todos los miembros de la colectividad, quienes -por
principio y en virtud de la facultad de exclusión característica de los derechos reales-
no podrán pretender aprovechamiento alguno de bienes que se encuentren afectos a
derechos reales de otras personas.
La tradición jurídica romanista, en la que se incardina claramente nuestro Derecho,
enfoca la respuesta a dicho problema hablando de modos de adquirir el dominio y los
demás derechos reales. Pero, en realidad, la expresión resaltada no tendría por qué ser
mantenida (lingüísticamente no parece muy apropiada a estas alturas) y podría ser per-
fectamente sustituida por la de formas de adquirir o, incluso mejor, por la de causas de
adquisición de la propiedad y restantes derechos reales. En efecto, a nuestro sistema
jurídico lo que le importa es que la adquisición (y/o transmisión) de los derechos reales
encuentre fundamento en un hecho, acto o negocio causal que -conforme a Derecho-
sea adecuado y suficiente para producir el nacimiento o, en su caso, la transmisión (de
una persona a otra; de un titular al siguiente titular) de cualquier derecho real.
No obstante lo dicho en el párrafo anterior, resulta problemático y podría inducir
a confusión el abandono radica l de la expresión modas de adquirir. El Derecho priva-
do hunde sus raíces en la historia y, como veremos, siendo aconsejable una mínima
referencia histórica a la denominada teoría del titula y el modo, resulta conveniente a
efectos pedagógicos mantener el giro lingüístico de modos de adquirir.
2. LOS MODOS DE ADQUIRIR: EL ARTÍCULO 609 DEL CÓDIGO CIVIL
Nuestro Código Civil afronta los problemas aludidos en una norma capital, el arti-
culo 609, que textualmente se expresa así:
«La propiedad se adquiere por la ocupación.
La propiedad y los demás derechos sobre los bienes se adquieren y transmiten por la ley,
por donación, por sucesión testada o intestada y por consecuencia de ciertos contratos median-
te la tradición.
Pueden también adquirirse por medio de la prescripción>>.
106 CARLOS lASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Como ocurre siempre que se habla en clave sistemática, el articulo transcrito ha
sido criticado doctrinalmente por activa y por pasiva. Algunas críticas son perfecta-
mente razonables; mientras que otras olvida n que un texto legal no tiene por qué ser
didáctico, ni definitorio (omnis definitio, periculosa est, advertia ya hace siglos JAVOLE-
NO ) . Los mandatos legislativos deben resolver problemas y no establecer definiciones
o clasificaciones, que corresponden a otras exposiciones jurídicas (como los libros de
texto o los t ratados, como ejemplos más llamativos).
Yendo al fondo de la cuestión directament e y sin recrearnos, por tanto, en la suerte
de re latar con detenimiento las críticas realizadas al texto legal, cabe afirmar que el
artículo 609 afronta la materia objeto de regulación con relativo acierto y galanura,
aunque ciertamente su contenido normativo requiera algunas explicaciones comple-
mentarias, a efectos didácticos.
2.1. Los contratos de finalidad traslativa y la tradición
Requiere el Código que tenga lugar la tradición respecto de «ciertos contratos>>.
Esta última precisión del artículo 609 t rata de adelantar que existen algunos con-
t rat os que tienen por fina lidad transmitir derechos reales (compraventa o mutuo),
mientras que otros se encuentran dirigidos a resolver el problema de la prestación de
servicios y no el de la dominación de las cosas (mandato, mediación).
Dicha precisión, es obvio, tiene un gran interés y conviene no echarla en olvido:
en concreto, permite diferenciar -además de las restantes categorías contractuales-
entre contratos de (o con) finalidad traslativa y aquellos que carecen de ella.
La transmisión convencional (esto es, mediante contrato) de derechos reales re-
quiere, en todo caso, que se produzca la tradición o entrega del objeto del derecho real
o la puesta en disposición del mismo en favor del titular, que exija la natura leza propia
del derecho rea l que se constituya (en la hipoteca o en la opción de compra inscrita, es
natura l que la tradición se identifique con la escritura pública e inscripción registra!: en
cuanto el respectivo derecho real constituido no debe comportar transferencia pose-
soria alguna en favor del titular).
2.2. la donación, en particular
Pese a su naturaleza contractual y tratarse de un contrato de finalidad t raslativa, la
donación es contemplada separadamente del resto de los cont ratos.
La razón de ello radica en que, como ya sabemos, el Código Civil español atribuye
a la donación un particular efecto transmisivo de la propiedad de las cosas donadas,
sin necesidad de tradición o entrega de la cosa (que, no obstante, constituye un presu-
puesto del momento perfectivo del referido cont rato: cfr. arts. 632 y 633 CC).
2.3. La sucesión mortis causa
Ciertamente, los derechos reales también se adquieren y transmiten «por suce-
sión testada e intestada>>, esto es, por la sucesión mortis causa. Sin embargo, dado
que la herencia constituye una unidad pat rimonia l, compuesta por t oda clase de ac-
ciones, obligaciones y derechos (no sólo los derechos rea les), es natural que reclame
un estudio específico y que constituya un sector específico del Derecho civil, que no
corresponde estudiar en este Compendio, dedicado en exclusiva a los derechos reales.
2.4. El origen legal de ciertos derechos reales
La causa de nacimiento, adquisición o transmisión de los derechos reales se en-
cuentra, algunas veces, en la propia Ley: usufructo, servidumbres, hipotecas, retrae-
 CAP. 7. ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIÓN 107
tos ... legales. Serán considerados en su ubicación concreta y respectiva, dentro de esta
exposición.
2.5. La usucapión
La prescripción adquisitiva o usucapión (art. 609.3) es también una causa legítima
de adquisición, tanto de la propiedad en sí misma considerada (que es lo más fre-
cuente en la práctica), cuanto de los demás derechos reales que sean susceptibles de
posesión. Dedicaremos a ella uno de los siguientes capítulos.
2.6. La ocupación
Frente a la funcionalidad general de la usucapión respecto de los derechos reales
poseíbles, la ocupación sólo legitima la adquisición de la propiedad, resultando inhábil,
por principio, para transmitir el propio dominio. No sirve tampoco como medio o causa
de nacimiento y adquisición de los demás derechos reales.
2.7. La accesión
En la relación de modos de adquirir contemplados por el artículo 609 no hay ningu-
na referencia expresa a la accesión. Sin embargo, dicha omisión no afecta naturalmen-
te a su condición propia de modo de adquirir las cosas accesorias que se incorporen a
la principal, como veremos en el correspondiente capítulo de este mismo libro.
3. ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA DE LOS DERECHOS REALES
Dado que el artículo 609 sigue fundamentalmente una técnica enumerativa o des-
criptiva de las causas de adquisición de la propieda~ y de los demás derec~os reales, a
modo de recapitulación y, de otra parte, a efectos mstrumentales para mas adelante,
no estará de más considerar la confrontación tradicional entre adquisición originaria
y derivativa .
3.1. Adquisición originaria
Se habla de adquisición originaria cuando la titularidad dominical (o de cualquier
otro derecho real) se obtiene con independencia del derecho del titular anterior,
ya sea:
- Porque la misma adquisición coincide con el derecho (de propiedad), haciéndo-
lo nacer o generándolo: tal ocurre en el supuesto de la ocupación de bienes muebles
vacantes o abandonados.
- Porque la titularidad jurídico-real (propiedad o cualquier otro derecho real li-
m itado, que sea susceptible de posesión) se consigue sin estar fundamentada en el
derecho del titular anterior a través, por ejemplo, de la usucapión.
3.2. Adquisición derivativa
Por ende, la adquisición derivativa tiene lugar cuando el titu lar cede o transmite
su derecho real (propiedad o cualquier otro, siempre que sea transmisible: vid. uso
y habitación, por ejemplo) a otra yersona, que pasa a ser el nue~o titular. El .n.uevo
titular ocupa la posición del antenor y, por consigUiente, el conten1do y extens1on de
su derecho se mantiene en las mismas condiciones en que lo ostentaba el anterior
titular.
Ahora bien, el anterior titular puede t ransmitir íntegramente su propio derecho
o una facultad de éste. Así, el propietario puede enajenar su derecho de propiedad
o bien constituir un usufructo o una hipoteca, manteniendo su titularidad dominical.
108 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Para referirse, técnicamente, a ambas eventualidades se suele subdistinguir, dentro de
la adquisición derivativa, entre:
A) Adquisición derivativa traslativa
Mediante ella, se transmite o adquiere el m ismo derecho del titular anterior (el
propietario vende, el acreedor hipotecario cede su crédito hipotecario a otro, etc.).
B) Adquisición derivativa constitutiva
En tal caso, el titular transfiere o transmite parcialmente su derecho, dando ori-
gen a un nuevo derecho real (el propietario constituye un usuf ructo; el usufructuario
otorga a otra persona derecho de habitación sobre la casa de la finca; el superficiario
constituye una hipoteca, etc.}.
3.3. Razones de la diferenciación entre ambas
La confrontación entre adquisición originaria y derivativa no es la única clasifica-
ción posible de las causas de adquisición o modos de adq uirir. Pero sí resulta la más útil
y operativa en cuanto, a efectos didácticos, es sumamente clara.
En segundo lugar, la calificación de una causa de adquisición como originaria o deri-
vativa no está privada de consecuencias prácticas: en caso, por ejemplo, de adquisición
originaria de la propiedad, ésta se ha de presumir libre de cualquier otro derecho real
limitado que anteriormente le afectara. Así, pues, la ocupación o la usucapión, además
de traer consigo la extinción del derecho de propiedad del titular anterior, comportan
la extinción de los derechos reales y cargas que pesasen con anterioridad sobre la cosa.
Finalmente, es el criterio sistemático seguido en la presente obra: en este capítulo
vamos a considerar, con todas las precisiones y excl usiones ya dichas, la transmisión o
adquisición derivativa de los derechos reales. En los siguientes, tras la exposición de la
propiedad, analizaremos la ocupación, la accesión y la usucapión como manifestacio-
nes de la adquisición originaria.
3.4. Otras clasificaciones de los modos de adquirir
Aunque sea de forma instrumental, deben seña larse otros criterios de clasificación
de los modos de adquirir, cuya comprensión no requerirá ya más que mencionarlos:
l. Atendiendo a la existencia o no de contraprestación por parte del adquirente
del derecho real, cabe hablar de modos de adquirir onerosos y gratuitos.
2. La adquisición de los derechos reales puede producirse tanto mediante actos
ínter vivos cuanto mortis causa.
3. Teniendo en cuenta el ámbito objetivo de la transmisión o adquisición,
se habla de modos de adquirir universales (ejemplo paradigmático la herencia,
por recaer sobre un conjunto patrimonial} y particulares, en cuanto referidos a la
adquisición o transmisión de uno o varios derechos reales, aisladamente conside-
rados.
4. LA ADQUISICIÓN O TRANSMISIÓN DERIVATIVA
DE LOS DERECHOS REALES
La cuestión planteada al comienzo del capítulo (cómo se llega a ostentar la ti-
tularidad juríd ico-real) agudiza su importa ncia al conectarla con los supuestos de
transmisión voluntaria de los derechos rea les, ya que afecta al tráfico económ ico
cotidiano.
En efecto, los que hemos denominado contratos de finalidad traslativa (cuyo para-
digma es la compraventa) son, quizá, los más frecuentes en la práctica. Por consiguien-
 CAP. 7. ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIÓN 109
te, determinar cuándo el comprador adquiere derecho real sobre la cosa (o, lo que es
lo mismo, saber cuándo se ha convertido en propietario) en absoluto es una cuestión
técnica o de gabinete.
Sin embargo, es obvio que dicha cuestión puede plantearse abstractamente, con
independencia de los datos normativos del Derecho español y recurriendo a la regu-
lación propia de otros sistemas jurídicos. En dicha línea, es evidente que pueden plan-
tearse como hipótesis diversas respuestas a la cuestión planteada: ora basándose en
Derecho comparado, ora en la propia capacidad imaginativa y técnica de quien haya
de ofrecer la respuesta.
4.1. La transmisión derivativa en Derecho español
Obviamente, la última de tales eventualidades ha de ser radicalmente desde-
ñada aquí, pues esta exposición -de naturaleza puramente propedéutica- tiene
como objetivo ofrecer una visión clara, pedagógica y, de ser posible, sucinta del pro-
pio régimen normativo español, el cual, por otra parte, en sus líneas básicas, es fácil
de exponer.
Como ya hemos visto, de conformidad con el articulo 609 la transmisión conven-
cional de los derechos reales requiere la existencia de dos elementos:
a) «ciertos contratos» (de finalidad traslativa), y
b) «mediante la tradición>> o entrega de la cosa sobre la que recaiga el derecho real.
Dicha regla impregna el conjunto normativo propio del Derecho patrimonial y, al-
gunas veces, se expresa paladinamente en el articulado del Código en preceptos que
tienen vocación de «generalidad». Así ocurre, en concreto, en el articulo 1.095 del
Código Civil, referido a la obligación de dar y cuyo mandato normativo es suficiente-
mente expresivo: «El acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la
obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que
le haya sido entregada>>.
El adquirente, pues, no se convierte en titular real más que cuando se haya pro-
ducido entrega de la cosa o tradición (que a continuación estudiamos) y dicha entrega
encuentre fundamento en un contrato que sea apto para transferir el dominio (o el
derecho real de que se trate).
Nuestro sistema normativo, pues, es fiel continuador del régimen romano respecto
de la adquisición derivativa de la propiedad o el dominio. Los glosadores medievales,
por su parte, desarrollando dicho sistema romano formularon la denominada teoría
del título y el modo que, a su vez, subyace en el planteamiento legislativo español,
según el sentir unánime de doctrina y jurisprudencia.
4.2. La teoría del título y el modo
Con semejante denominación (generosamente utilizada por la jurisprudencia), se
hace referencia en Derecho español a la formalización conceptual realizada fundamen-
talmente por los glosadores, de los requisitos de la traditio romana, que -siguiendo
las enseñanzas de J. GONZÁLEZ Y MARTÍNEZ- toma como punto de partida dos famosos
textos:
A) Traditionibus et usucapionibus dominio rerum, non nudis pactis tronsferuntur
(esto es, la propiedad sobre las cosas no es transferida por los meros pactos, sino me·
diante la tradición y la usucapión).
B) Nunquam nudo traditio transferit dominium, sed ita sí venditio, out aliqua
justa causa praecesserit, propter quam traditio sequeretur (o, lo que es lo mismo, la
tradición no transfiere el dominio si no se encuentra precedida de venta o de otra justa
causa).
110 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Andando el tiempo, ACCURSIO en su glosa atribuye a la tradición el carácter de cau-
sa próxima de la adquisición, mientras que <da causa por la que la tradición se hace»,
sería la causa remota o la justa causa de la transmisión de los derechos reales.
Conforme a ello, se defiende unánimemente que la característica fundamenta l del
sistema español en la transmisión derivativa de los derechos reales radica en que ha de
existir un título causal o título causante (justa causa) y, además, el modo o tradición,
frente a otras opciones legislativas, que se ofrecen por contraste.
4.3. Referencia al sistema francés y alemán
Tales opciones diversas vendrían representadas por el Derecho francés y el sistema
alemán.
El primero de ellos se caracteriza porque la transmisión puede tener lugar me-
diante el mero consentimiento de los interesados en la dinámica del derecho real de
que se t rate. El proceso de «espiritualización de la tradición>> al que seguidamente
nos referiremos, pero incardinándolo en Derecho español, generó en el momento de
la codificación francesa, que el requisito de la tradición fuera suprimido de los textos
legislativos codificados.
El Código alemán, una vez más por influencia de SAVIGNY (quien minusvaloraba la
justa causa traditionis romana y otorgaba el papel relevante al acuerdo de las partes
sobre la traditio), llegó a la conclusión antagónica: el título causal es irrelevante. No tie-
ne por qué haber un sustrato precedente, sino que basta y sobra con el mero acuerdo
abstracto relativo a la adquisición o transmisión del domin io.
5. LA TRADICIÓN
5.1. Concepto y efecto fundamental
Al afirmar el artículo 609 que <<la propiedad y los demás derechos sobre los bie-
nes se adquieren y transmiten [ ...) mediante la tradición>>, está dejando claro que la
transmisión de la propiedad (y de los demás derechos reales posibles o susceptibles de
posesión) requiere que, con independencia del título causal, tenga lugar efectivamente
la entrega de la cosa sobre la que recae el correspondiente derecho.
En este contexto, reiterémoslo, tradición (vocablo romance del latino traditio) sig-
nifica lisa y sencillamente entrega de la cosa o de la posesión de la cosa sobre la que
recae el derecho de propiedad (u otro derecho real) que se transmite de una persona
a otra.
Ahora bien, es claro que tal entrega ha de tener pretensión traslativa: la entrega
ha de tener como fina lidad precisa transmitir la propiedad de la cosa o el derecho
rea l de que se trate; y no una pura t raslación posesoria con otra finalidad cualquiera
(préstamo de un coche o arrendamiento de un piso; entrega de las llaves de un piso a
un antiguo vecino para que lo enseñe a eventuales compradores, etc.). Por ello se ha
afirmado tradicionalmente que la t ra dición es <<la entrega de la posesión con ánimo de
transmitir la propiedad>>, según la clásica y reiterada definición del eximio romanista
SOHM.
El efecto fundamental de la t radición consiste, pues, en transmitir de una persona
a otra (no se olvide que se trata del supuesto más característico de adquisición deri-
vativa) la propiedad de una cosa o un derecho real sobre una cosa. Por consiguiente,
mientras no haya tenido lugar la tradición, el pretendido adquirente del derecho real
no será tal, sino que sólo tendrá derecho a reclamar al transmitente una conducta que
acabe convirtiéndolo, en definitiva, en propietario o titular del derecho real.
 CAP. 7. ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIÓN 111
5.2. las clases o formas de la tradición
A) Espiritualización de la tradición
La transferencia traslativa de una cosa puede tener lugar de muy diversas formas, ya
que la entrega material propiamente dicha, en el sentido de transmisión manual -de
manos del transmitente al adquirente-, es claramente imposible o inapropiada en nu-
merosísimos casos (venta de una finca o cortij o, venta de un grupo de empresas ... ).
Por tanto, todos los sistemas jurídicos han seguido paulatinamente un proceso que
se conoce con el nombre de espiritualización de la tradición: partiendo de la base de
la entrega manual y efectiva se llega incluso -y como paradoja- a convertir al puro
acuerdo entre transmitente y adquirente (esto es, el título que sirve de substrato a la
tradición o modo en los sistemas causales) en un acto equivalente a la entrega. La tra-
dición, pues, se espiritualiza, alejándose de su nota primitiva de materialidad.
B} Sede normativa
Nuestro Código Civil regula las diversas formas de tra dición en los artículos 1.462
a 1.464, dentro del articulado dedicado al contrato de compraventa. Este contrato, no
obstante ser meramente consensual, se caracteriza precisamente por ser el contrato
transmisivo o traslativo de la propiedad por antonomasia : mediante la entrega de una
determinada cantidad de dinero, el comprador pretende adquirir la propiedad de lo
que le interesa.
Naturalmente, la sede normativa de las diversas formas de tradición bajo la com-
praventa no limita la aplicación de las reglas legales sobre el tema a dicho tipo de
contrato. Las diversas formas de tradición legalmente contempladas pueden darse en
cualquier otro negocio transmisivo, ya que su ap licación, por vía analógica, tiene ca-
rácter general.
La explicación de su ubicación lega l es sencilla: dado que la compraventa es el con-
trato transmisivo por naturaleza y dado, de otra parte, que en virtud del artículo 609
la transmisión de la propiedad requiere la concurrencia de contrato y tradición, resulta
natural que ésta se regule en la figura contractual típica que, además, es la más cono-
cida en la práctica.
5.3. la tradición real: material y simbólica
El artículo 1.462.1. 0 dispone que «se entenderá entregada la cosa vendida, cuan-
do se ponga en poder y posesión del compra dor» (rectius, del adquirente). El texto
transcrito da pie para entender que esta puesta en posesión real (no en sentido técnico
aquí) puede tener lugar de dos maneras diferentes:
a) Materialmente
Se habla de tradición material cuando verdaderamente existe una entrega manual
y efectiva (me llevo puesto el impermeable que compro en Santiago) o cuando el ad-
quirente, de Jacto y de forma inmediata, ejercita los poderes característicos del tit ular
del derecho real (me quedo a echar una siesta en el apartamento amueblado que
acabo de comprar).
b) De forma simbólica
La tradición simbólica acaece cuando, sin llegar a producirse una transmisión ma-
terial de la cosa, el transmitente manifiesta de forma inequívoca e irreversible su in-
tención de transferir la posesión al adquirente. Así ocurrirá cuando el transmitente
entregue las llaves, tanto respecto de bienes inmuebles cuanto muebles (aunque el
art.1.463 lo lim ite a estos últimos de forma expresa); o cuando se pongan en poder del
comprador los títulos de pertenencia (cfr. art. 1.464; el cual utiliza el término título en
sentido formal: documentos acreditativos de la titularidad material del transmitente).
112 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
5.4. la tradición instrumental
La tradición instrumental se denomina así porque se genera en virtud del otorga-
miento de escritura pública (ésta, en lenguaje técnico, es ciertamente un instrumento
público) y tiene una extraordinaria y cotidiana importancia práctica. En efecto, con
semejante expresión se refiere la doctrina (y, con gran frecuencia, la jurisprudencia) al
supuesto de tradición contemplado en el artículo 1.462.2.0 : «Cuando se haga la venta
mediante escritura pública, el otorgamiento de ésta equivaldrá a la entrega de la cosa
objeto del contrato».
El otorgamiento de la escritura pública ante Notario equivale o hace las veces de
entrega o tradición, aunque en realidad y materialmente no haya habido t ransmisión
posesoria del transmitente al adquirente. Así pues, produci da la tradición por el otor-
gamiento de la escritura pública, a partir del momento del otorgamiento y, por prin-
cipio, el adquirente deviene propietario (o titular de otro derecho real), con indepen-
dencia de cualquier otro factor (por ejemplo, que aún no haya pagado por completo la
transmisión o venta habida).
Ahora bien, el efecto traditivo automático de la escritura pública no es impuesto a
las partes de forma necesaria y general. El inciso fina l del párrafo comentado («si de la
misma escritura no resultare o se dedujere claramente lo contrario») manifiesta que
cabe excluir dicho efecto. La cuestión tiene importancia, ya que - como sabemos-
son sumamente f recuentes las escrituras de venta (sobre todo de viviendas urbanas,
pero también de maquinaria, automóviles y otros vehículos de motor, etc.) en las que
se introduce una cláusula de reserva de dominio que, claramente -tal y como exige el
art. 1.462.2.0 - , excluye el efecto t raditivo en favor del adquirente, hasta tanto éste no
pague por complet o el precio aplazado.
S.S. Otras formas de tradición
Junto a las anteriormente reseñadas, existen otras formas de tradición que posi-
blemente tienen mucha menor trascendencia práctica, pero que deben ser igualmente
consideradas.
A) Traditio brevi manu
Bajo ta l denominación se identifican aquellos supuestos en que el transmit en-
te no necesita verdaderamente entregar la cosa al adquirente, por tenerla ya éste
bajo su posesión. Supongamos, un depositario o un arrendatario llega al acuerdo con
el propietario del bien de comprar (o aceptar la donación de) la cosa depositada o
arrendada.
El supuesto genérico al que nos referimos es contemplado en el inciso final del
artículo 1.463: «Si el comprador [rectius, adquirente] tenga ya la cosa en su poder por
algún otro motivo».
B) Constitutum possessorium
Representa el reverso de la figura anterior: el transmitente seguirá poseyen do la
cosa, pero no en condición de titular o propietario, sino por cualquier otro título: de
seguir los ejemplos anteriores, el propietario pasaría a ser depositario (entretanto el
adquirente puede hacerse cargo, materialmente hablando, de la cosa) o arrendatario
(durante un período que, de común acuerdo, convenga a las partes).
Semejante eventualidad no encuentra apoyo normativo alguno en el articulado
del Código Civil, pero no existe tampoco dificultad en su admisión, según se afi rma
unánimemente por doct rina y jurisprudencia, mediante la aplicación analógica, pero
sensu contrario, del artículo 1.463, así como mediante el recurso a las normas gene-
rales sobre autonomía privada (la STS de 15 de enero de 1904 precisó ya lo siguiente:
 CAP. 7. ADQUISICIÓN DE LOS DERECHOS REALES: LA TRADICIÓN 113

<<no existe disposición legal alguna que prohíba al vendedor continuar, con anuencia
del comprador, en la posesión de los bienes enajenados, ya que las partes contratantes
pueden establecer todos los pactos y condiciones que estimen convenientes, no sien-
do contrarios a las leyes, a la moral o al orden público»).
Los términos textuales del artículo 1.463 están referidos sólo a «la entrega de
bienes muebles». Sin embargo, generalmente se considera que tanto la traditio brevi
manu cuanto el denominado constitutum possessorium son asimismo aplicables, en
cuanto formas de tradición, a los bienes inmuebles.
Por otra parte, ambas formas de tradición se asientan en el presupuesto de que,
además de darse las circunstancias posesorias aludidas (tenerla en su poder el adqui-
rente o mantener la posesión de la cosa el transmitente), exista <<acuerdo o conformi-
dad de los contratantes» [rectius, interesados). Dicho acuerdo, normalmente, se dedu-
cirá del conjunto de las circunstancias de la transmisión; no obstante, ante eventuales
litigios, resulta preferible manifestarlo de forma expresa.
e) El simple acuerdo tronsmisivo: la traditio ficta
Además de lo apenas dicho, se deduce de la segunda proposición del artículo 1.463
que «la entrega de los bienes muebles[ ...] se efectuará[ ... ] por el solo acuerdo o con-
form idad de los contratantes si la cosa vendida no puede trasladarse a poder del com-
prador en el instante de la venta».
Semejante pasaje normativo, aparentemente intrascendente, es, sin embargo, im-
portantísimo, pese a que su aplicación sólo cabe respecto de los bienes muebles.
En primer lugar, porque manifiesta el grado sumo de espiritualización de la tra-
dición en nuestro Derecho, en cuanto lo en él establecido contradice o exceptúa el
alcance general del dominio rerum ... non nudis pactis transferuntur.
En segundo lugar, por su alcance práctico: existiendo acuerdo de transmitente y
adquirente en la transferencia del derecho real, será su titular el adquirente desde <<el
instante de la venta [rectius, transmisión] », siempre y cuando <da cosa vendida [trans-
mitida] no pueda trasladarse a poder del comprador [adquirente] >> en aquel instante.
Por tanto, dicha norma resulta de aplicación a numerosos contratos de compraventa e
incluso - en cuanto se refiere a la transmisión del derecho real- a la generalidad de
las compraventas mercantiles (cfr. SSTS de 15 de abril y 3 de mayo de 1947, relativas
respectivamente a una compraventa sobre bodega y a una mercancía puesta sobre
vagón).
D) La cuasitradición o tradición de derechos
Sobre la tradición de derechos, dispone el artículo 1.4641o siguiente: << Respecto de
los bienes incorporales, regirá lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.462. En
cualquier otro caso en que éste no tenga aplicación se entenderá por entrega el hecho
de poner en poder del comprador los títulos de pertenencia, o el uso que haga de su
derecho el mismo comprador, consintiéndolo el vendedor>>.
El precepto debe entenderse referido tanto a los bienes incorpora les propiamente
dichos (como el derecho de autor) cuanto a los derechos reales susceptibles de pose-
sión (en caso contrario, no podría hablar el precepto del uso), excluyendo la propiedad
sobre las cosas.
Por lo demás, se aplican a la cuasitradición las reglas generales sobre trad ición ins-
trumental y tradición simbólica, a través de los «títulos de pertenencia>>. Finalmente,
se refiere el artículo al <<uso del derecho>> o, en términos doctrinales, al uso consentido.
Pero posiblemente dicho uso, más que una forma de tradición, constituye propiamen-
te -en términos probatorios- una conducta acreditativa de que la entrega o transmi-
sión del derecho en cuestión se ha producido con anterioridad.

CAPfTULO 8
OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN
l. LA OCUPACIÓN
1.1. Concepto v requisitos
La forma más primaria e intuitiva de adquirir la propiedad consiste en apoderarse
de algo que nadie tiene bajo su dominio y que, por consiguiente, puede ser objeto de
libre apropiación {recojo, por ejemplo, un pequeño meteorito caído en la finca o la per-
la de una ostra mientras hago pesca submarina). Dicha forma de adquirir el dominio,
de llegar a ser propietario de algo, es conocida en el mundo del Derecho con el térmi·
no técnico de ocupación y se encuentra legalmente identificada en el articulo 610 del
Código Civil: «Se adquieren por la ocupación los bienes apropiables por su naturaleza
que carecen de dueño, como los animales que son objeto de la caza y pesca, el tesoro
v
oculto las cosas muebles abandonadas».
Para que tenga lugar la ocupación, además de la idoneidad de los bienes sobre los
que recaiga, se requiere la conjunción de dos circunstancias: la aprehensión material
efectiva de la cosa, y el ánimo o intención de hacerla objeto de su propiedad por parte
del ocupante: ánimo de apropiación.
A) La aprehensión de la cosa
El requisito relativo a la aprehensión o apropiación corporal de la cosa ha sido
puesta en duda por algunos autores, propugnando que la toma de posesión material
de la cosa nullíus no debe ser identificada exactamente con el acto de ocupación. En
tal sentido, debería entenderse que se da igualmente la ocupación cuando el ocupante
realiza los actos que la conciencia social generalizada considera adecuados para pre-
dicar la titularidad dominical de una cosa {por ejemplo, predicar a bombo y platillo
que ha encontrado una escultura religiosa, aunque verdaderamente no haya posesión
material de la cosa objeto de ocupación).
B) El ánimo de apropiación dominical
Para llevar a cabo la ocupación de algo no se requiere capacidad de obrar, ya que
se considera que el acto jurídico en que consiste la ocupación puede ser ejecutado
por cualquier persona que tenga aptitud psíquica suficiente para llevar a término la
apropiación o aprehensión material de la cosa, aunque se trate de un menor o de un
incapacitado. En tal sentido, es frecuente ejemplificar que cuando un niño logra ade-
lantarse a cualquier persona mayor en la aprehensión material de una cosa abandona-
da, sin duda el ocupante es aquél.
116 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Sí parece, en cambio, exigible que el ocupante haya de tener voluntad y/o cons-
ciencia del hecho de la apropiación, ya que la toma de la cosa no ha de tener siempre
virtualidad para generar la adquisición de la propiedad. Se entrecruza así la aptitud del
sujeto con el otro requisito considerado, el ánimo de apropiación.
Finalmente, debe subrayarse que la ocupación es un modo de adquirir operativo
sólo en relación con la propiedad, resultando inadecuado en relación con los demás
derechos reales.
C) La carencia de dueño
La inexistencia de dueño puede deberse a circunstancias diversas:
1.' Puede tratarse de bienes vacantes propiamente dichos que no han tenido
nunca dueño {retomemos el ejemplo de la ostra o bien la pieza de caza o pesca).
2.' Pueden ocuparse igualmente los bienes que, aun habiendo tenido dueño de-
jan de tenerlo por haberlos éste abandonado. Se trataría, pues, de cosas abandonadas,
que, legítimamente, pueden ser objeto de la apropiación por cualquier otra persona
{por ejemplo, la revista que abandona una pasajera cuando llega a su destino y des-
ciende del tren) .
3.' Igualmente se consideran nullius, hasta su afloramiento, los tesoros ocultos,
cuyos dueños -en el caso de ocultación consciente- lo fueron hasta el extremo de
que mediante sus actos provocaron que dichos bienes no pudieran transmitirse a sus
sucesores.
1.2. La exclusión de los bienes inmuebles del ámbito de la ocupación
El Código parece realizar en el artículo 610 una enu meración enunciativa, no ex-
haustiva, de los bienes que pueden ocuparse. Por ello, durante algún tiempo la cues-
tión fundamental planteada doctrinalmente en torno a la ocupación consistió en de-
terminar si los bienes inmuebles podían ser susceptibles de la misma. Históricamente,
sobre todo en sociedades primitivas, la tierra ha sido objeto de apropiación privada,
convirtiéndose automáticamente el ocupante en propietario de la misma.
A) Ley de Mostrencos y Ley de Patrimonio del Estado
Dicha regla, sin embargo, ha ido decayendo en los sistemas jurídicos modernos,
de forma paralela con el fortalecimiento de los propios Estados durante el siglo XIX. En
Derecho español, la Ley del Patrimonio del Estado {Ley 89/1962, de 24 de diciembre,
Texto articulado aprobado por Decreto de 1S de abril de 1964), atribuye la titularidad
de Jos inmuebles vacantes {llamados así por no tener dueño) o los abandonados por
sus dueños, directamente al Estado {arts. 21 y concordantes).
Esta tesis parece incluso ser la que debe haber prevalecido en nuestro ordena-
miento jurfdico desde la Ley de Mostrencos de 9 de mayo de 1835. En contra de los
precedentes históricos (que se mantuvieron en vigor hasta la Novísima Recopilación),
dicha Ley atribuía ya al Estado los bienes inmuebles vacantes y sin dueño conocido. Por
tanto, hasta la aprobación de la Ley de Patrimonio del Estado de 1964, fue muy impor-
tante determinar si la Ley de 1835 había sido objeto o no de derogación al aprobarse el
Código Civil {cfr. art. 1.976). Dicha cuestión, sin embargo, objeto de un amplísimo deba-
te doctrinal que puede consultarse en cualquiera de los tratados clásicos, va a obviarse
en esta exposición, dado que su primera edición tuvo lugar ya iniciado el siglo XXI.
B) La regulación contemporánea: la Ley 33/2003, de Patrimonio
de las Administraciones públicas
La atribución de los inmuebles vacantes y sin dueño conocido la realiza la referida
Ley exclusivamente en favor del Estado y no de las restantes Administraciones públicas.
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 117
Naturalmente, apenas aprobado su Estatuto de Autonomía, la Generalidad de Catalu-
ña preparó una Ley propia de patrimonio y se autoatribuyó la propiedad de los bienes
vacantes existentes en su territorio. Sin embargo, la STC 58/1982, de 27 de julio, decla-
ró inconstitucional semejante norma autonómica. Ergo, las Comunidades Autónomas
carecen de competencia para ocupar ex Jege autonomica los inmuebles vacantes.
Siguiendo lo dicho en dicha sentencia y, de otra parte, manteniendo en lo funda-
mental los principios de los que partía la Ley del Patrimonio del Estado, la nueva LPAP,
aprobada mediante Ley 33/2003, de 3 de noviembre (y su Reglamento General, apro-
bado por RD 1373/2009, de 28 de agosto), sigue distinguiendo a efectos de ocupación
entre bienes muebles e inmuebles:
a) En relación con los muebles, establece el artículo 23 que <da ocupación de
bienes muebles por las Administraciones públicas se regulará por lo establecido en el
Código Civil y en las leyes especiales>>.
b) Respecto de los «inmuebles vacantes>>, tal y como rubrica el artículo 17, se si-
gue declarando que «pertenecen a la Administración General del Estado los inmuebles
que carecieren de dueñon (núm. 1), precisándose en el resto de los párrafos de dicho
artículo lo siguiente:
<<2. La adquisición de estos bienes se producirá por ministerio de la ley, sin nece-
sidad de que medie acto o declaración alguna por parte de la Administración General
del Estado. No obstante, de esta atribución no se derivarán obligaciones tributarias o
responsabilidades para la Administración General del Estado por razón de la propiedad
de estos bienes, en tanto no se produzca la efectiva incorporación de los mismos al pa-
t rimonio de aquélla a través de los trámites prevenidos en el párrafo d) del artículo 47
de esta ley.
3. La Administración Genera l del Estado podrá tomar posesión de los bienes así
adquiridos en vía administrativa, siempre que no estuvieren siendo poseídos por nadie
a título de dueño, y sin perjuicio de los derechos de tercero.
4. Si existiese un poseedor en concepto de dueño, la Administración General del
Estado habrá de entablar la acción que corresponda ante los órganos del orden juris-
diccional civil>>.
Dicha norma ha sido objeto de reforma por, entre otras, la UV y el TRLSRU, apro-
bado por el Real Decreto Legislativo 7/2015.
1.3. Otros bienes excluidos de la ocupación
Igualment e, son atribuidos por otras leyes al Estado, ciertos bienes que se excluyen
también de la susceptibilidad de ocupación por los particulares:
a) Los valores, dinero y bienes muebles constituidos en depósito en sociedades
de crédito o entidades financieras cuando no se hayan producido respecto de los mis-
mos actuaciones que impliquen el derecho de propiedad en el plazo de veinte años
(así, art. 18.1 LPAP).
b) Los buques y aeronaves abandonados o perdidos (Ley 60/1962, de. 24 de di-
ciembre, sobre Hallazgos Marítimos, y Ley 48/1960, de 21 de julio, sobre Navegación
Aérea.
Como se ve, pues, en los tiempos contemporáneos el significado de la ocupación
no deja de ser relativo, pese a que, ciertamente, en tiempos remotos, fuese el modo
de adquirir más común y generalizado.
La autoatribución de la propiedad de ciertos bienes vacantes o abandonados (en la práctica
todos los de mayor relevancia económica) de que han venido haciendo gala los Estados moder-
nos ha acabado reduciendo el papel de la ocupación a una institución puramente margina l. No
obstante, en ciertos casos, la aparición de antiguos tesoros (es frecuente en el derribo de man-
siones de los cascos históricos de las grandes ciudades) o de restos históricos o arqueológicos de
118 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
gran importancia, la han hecho revivir y mostrar su utilidad como instrumento conceptual y en
cuanto figura legalmente contemplada por nuestro Código Civil, hasta la publicación en 1985 de
la nueva Ley de Patrimonio Histórico, a la que seguidamente nos referiremos. Uno de los casos
más sonados y (relativamente) recientes de este último tipo, ha sido el descubrimiento, en el
verano de 1971, de la Dama de Baza, escultura policromada del siglo IV antes de Cristo, máxi-
mo exponente de la cultura ibérica y, por tanto, de incalculable valor. Un conocido financiero
catalán, «en bien y en aras del patrimonio nacional», afrontó las excavaciones de la necrópolis
ibera de Basti, adquiriendo a un modesto industrial granadino los terrenos que se consideraban
oportunos, pero erró en algunos metros y la escultura fundamental apareció en una f ranja de
terreno que no había sido objeto de venta. El caso dio origen a un conocido pleito y a la STS de
22 de marzo de 1976, cuya doctrina habrá de ser tenida en cuenta en más de una ocasión a lo
la rgo de este capítulo.
2. LAS COSAS PERDIDAS: EL HALLAZGO
Si las cosas abandonadas sensu stricto pueden legalmente ocuparse, por el con-
trario, no son susceptibles de apropiación las cosas perdidas (la pasajera, además de
aba ndonar la revista, se deja en el t ren -sin duda inadvertidament e- un magnífico
abrigo de visón) ni las cosas abandonadas de fo rm a necesaria o involuntaria (un au-
tomóvil averiado en una cuneta o la carga de un buque con avería a la gruesa o avería
común). En efecto, se apartaría notablemente de la idea de justicia un sistema jurídico
que legitimase la apropiación de los objetos perdidos y por ello, tanto el Código Civil
cuanto otras disposiciones legislativas, establecen una serie de criterios normativos
que, sin detrimento del premio o recompensa que pueda merecer el descubridor de la
cosa perdida (o incluso su conversión en propietario), procuren la restitución a su legí-
timo dueño de lo que, inadvertidamente o por cualesquiera otros azares de la f ortuna,
hubiere perdido o se hubiere desposeído.
2.1. El régimen del Código Civil
Nuestro Código Civil regula con suficiente detalle la suerte de las cosas perdidas
en los artículos 615 y 616, cuya mera lectura será más que suficiente para hacerse una
idea inicial del régimen j urídico básico de lo que doctrinal mente se denomina hallazgo;
esto es, el encontrar una cosa mueble que no merezca la calificación de tesoro. Respec-
to del hallazgo, la primera idea que ha de resaltarse es que el descubridor o hallador
de una cosa perdida se encuentra obligado a consignarla en las dependencias munici-
pales. De no hacerlo, puede ser sancionado incluso por vía penal, al ser considerado
reo de apropiación indebida (art. 253 CP). Una vez que haya consignado debidamente
la cosa encontrada, las facultades otorgadas por el CC al hallador son claramente dis-
tintas según aparezca o no el propietario de la cosa perdida y, en su caso, se produzca
la consiguiente restitución:
a) La recompensa o premio : En el supuesto de que la cosa perdida sea restitu ida
a su propietario, éste se encuentra obligado, como regla (en cuanto el hallazgo exceda
las 2.000 ptas. o 12,02 euros, cifra a todas luces ridícula hoy día), a recompensa r al
hallador con una ca ntidad equivalente al S por 100 (ésta es la vigésima parte) del va-
lor de la cosa, salvo que el mismo propietario haya ofrecido públicamente una mayor
recompensa.
b} La atribución de la cosa (o su valor) al hallador: Si, transcurridos dos años, el
propietario de la cosa no apareciere (o incluso apareciendo no reclamase la restitució n
de aquélla), el hallador tiene derecho a convertirse en propietario de la cosa o, en su
defecto, al valor obtenido por su venta en pública subasta.
La adquisición en propiedad de la cosa se produce indudablemente de fo rm a ori-
ginaria en favor del hallador, bien se entienda fundada en una atribución ex lege (PAN-
TALEÓN) o bien, como es más común entender, en una figura especial de ocupación ori-
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 119
gina da por el abandono, consciente o no, realizado por el anterior propietario (MOREU
BALLONGA).
2 .2 . Los hallazgos regulados por leyes especiales
Como ya se ha indicado, a modo de ejemplo, es inadmisible que las mercancías arrojadas
al mar para salvar un buque (sobre todo cuando se encuentra «a la vista de la costa >>) puedan
ser consideradas carentes de dueño y, por tanto, susceptibles de ocupación. Semejante cons-
tatación, de todo punto obvia, constituye el arranque de una serie de disposiciones legislativas
que establecen parámetros normativos claramente diversos a los fijados por el Código Civil.
Ocurre así, por ejemplo, con: la Ley 48/1960, de 21 de julio, de Navegación Aérea (arts. 137 a
141); la Ley 60/1962, de 24 de diciembre, regu ladora de los Auxilios, Salvamentos, Remolques,
Hallazgos y Extracciones Marítimos (arts. 19 a 22); y diversas Órdenes Ministeriales relativas a
los automóviles en situación de abandono (8 de marzo de 1967, 14 de febrero de 1974, etc.);
así como el Real Decreto Legislativo 6/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley sobre Tróftco, Circulación de Vehículos a Motor y Seguridad Vial, que regula
en el artículo 106 los diversos supuestos que dan lugar al tratamiento residual del vehículo.
Descender al detalle de la correspondiente regulación resulta impropio en esta obra. Habrá de
bastar, por tanto, con indicar que en genera l se niega en tales supuestos al hallador la posibili-
dad de adquirir la propiedad de la cosa, por atribuírsela directamente el Estado.
3. EL TESORO OCULTO
3.L Concepto y regulación del Código civil
La atención prestada por juristas y legisladores al tesoro oculto viene de antiguo.
En el Digesto consta un viejo texto de Paulo que ha constituido para los pa íses latinos
el punto de partida de la cuestión: thesaurus est vetus queaedam depositio pecuniae,
ciuis non extat memoria, ut iam dominum non habeat (D. 41, 1, 31). Nuestro Código
en el artículo 352 define al tesoro oculto en los siguientes térmi nos: «Se entiende por
tesoro oculto, para los efectos de la Ley, el depósito oculto e ignorado de dinero, al-
hajas u otros objetos preciosos, cuya legítima pertenencia no conste». Respecto de la
definición pauliana, ha desaparecido textualmente el requisito de la antigüedad o ve-
tustez de los objetos que han permanecido ocultos, aunque -como en seguida vere-
mos- no es seguro que pueda prescind irse de t al caracteriza ción. Por lo demás, sigue
nuestro Código, una vez más y de cerca, los patrones romanos, que exigen considerar
la presencia de las siguientes notas o características:
l. Carácter mobiliario y valioso de los bienes ocultos: la descripción legal de di-
nero, alhajas u otros objetos preciosos es natura lmente enunciativa, pero establece
el presupuesto de que los bienes encontrados ha n de ser muebles y, por otra parte,
valiosos. «Preciosos>>, dice el precepto, es decir, «de precio», en el sentido de costosos
o vali osos, posiblemente porque la experiencia histórica demuestra que, en caso de
ser intrascendentes económica mente, la invención o hallazgo de objetos ocultos no
presenta problema alguno.
2. Depósito oculto e ignorado: los muebles objeto de descubrimiento han de ser
ignorados o deben haber estado escond idos u ocultos durante un período de tiempo
que impida saber quién sea su actual dueño, aunque a través del propio descubrimien-
to pueda conocerse quién lo fue en el momento de su «depósito»: así, por ejemplo, en
el caso de la STS de 27 de junio de 1988, en el que el descubrimiento de una lata o bote
con su contenido de monedas y document os, a t ravés de estos últimos, permitió de-
terminar con total certidumbre quién fue su propietario en el momento del depósito.
Por t anto, el término «depósito» debe entenderse en su sentido convencional y usual
de col ocación, ubicación, guarda u ocultación en cual quier lugar o escondrijo (y no,
por supuesto, en sentido técnico). La ocultaci ón puede haberse generado por la pro-
pia actuación humana, pretendiendo ocultar a la codicia ajena deter m inados bienes
120 CARLOS LASARTE -COMPENDIO DE DERECHOS REALES
valiosos, o por cualesquiera otras circunstancias, i ncl uidas por supuesto las geológicas
relativas a los yacimientos propiamente dichos. '
3. Falta de legítimo dueño : conforme a la relación enunciativa del artículo 610
el tesoro oculto (junto con la caza y pesca y, de otra parte, las cosas muebles aban~
donadas) constituye un <<bien apropiable por naturaleza que carece de dueño». Dada
t~ l premisa, es natural que el Código, al definir el tesoro en el artículo 352, siga requi-
nendo que el tesoro carezca de dueño, circu nstancia que será más fácil de acredita r
cuanto más antiguos sean los objetos hallados (STS de 17 de abril de 1951), pese a
que - conforme a la dicción legal- los objetos q ue constituyan el tesoro no han de ser
necesariamente antiguos. Por ello, en rigor, no result a tan diáf ano prescindir de la an-
tigüedad de los bienes descubiertos, como se deduciría de una lectura prima [ocie del
artículo 352, ni siq uiera de la antigüedad del propio depósito en relación con aquellos
casos en que la ocultación o el resgua rdo de bienes preciosos ha sido rea lizado cons-
cientemente por alguna persona.
Así lo acredita el análisis de la jurisprudencia. En la citada STS de 27 de junio de 1988, las
monedas objeto de depósito a mitad del siglo XIX se consideran t esoro, pese a conocerse concre-
tamente quién las guardó o escondió, porque «ent rañaría un supuesto típico de la llamada pro-
batía diabo/ica [ ...] la prueba fehaciente de quiénes sean, a través de las numerosas sucesiones
intermedias, los actuales sucesores hereditarios de don M. N. y A.>>. La STS 2.' de 24 de enero de
1977 considera res nul/ius un depósito de monedas de oro y plata del siglo XVIII y comienzos del
XIX, descubierto al derruir un convento en Madrid. En otros casos, sin embargo, la cercanía del
oculta miento y, a veces, el conocimiento del ocultamiento (aunque se desconozca el paradero
exacto del escondrijo), lleva a Tribunal Supremo a decretar la inexistencia de la condición de te-
soro: SSTS de 22 de diciembre de 1882, de 8 de febrero de 1902, de 17 de abril de 1951.
Naturalmente, el debate acerca de los puntos apenas t ratados es intrascendente respecto
de los bienes de verdadera antigüedad histórica que, por razones geológicas u otras (maremo-
to~ guerra, naufragio, etc.), dejaron de tener dueño conocido hace siglos o, en algunos casos,
m1lemos: cfr. STS de 22 de marzo de 1976, relativa al descubrimiento de la Dama de Baza. Otra
cosa es que, pese a ser tesoro oculto y reunir todos sus caracteres, dichos bienes no puedan ser
objeto hoy de ocupación, tal y como se desarrolla en los siguientes epígrafes.
3. 2. Reglas de atribución
El tesoro pertenece, en principio, al dueño del ter reno en que hubiese sido hallado,
conforme al artículo 351.1. No obstante, si quien descubre o halla el tesoro lo hace
por casu alidad y es persona diferente al dueño del terreno, <da mitad se aplicará al
descubndor» (art . 351.2). Por tanto, conviene distinguir e ntre los diversos supuestos,
aunque previamente debe indicarse que, pese a que el artículo 351 hable «del terreno
en que se hallare» el tesoro, éste no tiene por qué encont rarse necesariamente «en-
terrado» en el suelo o en el terreno, sino que, como contemplan algunas de las sen-
tencias referidas, e l tesoro puede encontrarse oculto en algún bien mueble (máquina
abandonada en un cobertizo, mueble librería con o sin doble fondo, etc.).
En segundo lugar, conviene precisar que si el descubrimiento se lleva a cabo por
una persona en «propiedad ajena », sus efectos son los m ismos que si tal propiedad
corresponde al Estad~ o a cualesquiera otras corporaciones públicas. Por tanto, el pa-
saje normativo del articulo 351.2 que describe «el descubrimiento en propiedad ajena,
o del Estado» es redundante.
En caso de descubrimiento realizado por el propio dueño, conforme al artícu-
lo 351.1, el tesoro pertenece al dueño, quien, según el articulo 610, lo adquiere por
ocupación, dado que la propia nor ma sienta como premisa que el tesoro oculto carece
de dueño (sin embargo, F. PANTALEÓN considera que verdaderamente dicha conclusión
carece de fundamento y defiende que el dueño del tesoro que él m ismo descubre lo
adquiere iure dominii o por accesión).
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 121
De forma expresa, prevé el articulo 1.632.2 que el enfiteuta «tiene los mism_os derec~os
que corresponderían al _Propietario en los tesoros Xminas q~e se descubran en la finca enfiteu-
tica» En sentido antagonico la segunda propos1c1on del artículo 471 establece que el usufruc-
tuari~ «respecto de los tes;ros que se hallare_n en la fi~ca, será considera~o como extraño».
En consecuencia, cualquier poseedor o usuano de la finca po.r cualqUier título -salvo el de
enfiteusis- debe ser considerado tercero a efectos de atnbuc1on de los tesoros ocultos.
En el caso de que el descubridor del tesoro sea cualquier otra persona diferen-
te al dueño, el hallazgo determina que <da mitad se apl icará al descubridor»: Dicha
expresión puede entenderse referida tanto a~ valor de las_cosas prec1osas objeto de
descubrimiento cuanto a ellas mismas consideradas, atnbuyendo respect1Vamente
al inventor o d~scubridor la mitad del valor de aquéllas o, en cambio, una cuota en
copropiedad ordinaria del 50 por 100 sobre el_propio tesoro .. En más de un caso~ la
jurisprudencia penal se ha pronunciado en el pnmer sentl~o. Sm embargo, .la do~tnna
actual (y la STS de 30 de enero de 1990), considera prefenble pred1car la s1tuac1on de
copropiedad entre propietario y descubridor. Por tanto, nmguno de ambos es tltular de
un derecho de crédito frente al otro.
Requiere el Código que el descubrimiento tenga lugar por casualidad, e~ d~cir,
por azar o fortuna, con ocasión de tareas o actividades que no se encuentren ?1r1~1~as
precisamente a la búsqueda de un posible tesoro ~culto. El eje~plo parad1gm?t1;o
(y al tiempo real) es el descubrimiento de escondrijOS con ocas1on de la demolic1on
de edificios por parte de los albañiles o peones que, en ~ 1 curso d':_ una obra, rea lizan
el descubrimiento de las cosas atesoradas por sus antlguos duenos. En tal caso, la
jurisprudencia (al menos, la llamada menor) _ha tenido ocasi~n reiterada de afirmar
que es el propio albañil quien debe ser cons1d_erad_o descubndor y no el contr~~sta
de la obra (aunque simultáneamente sea p rop1etano del Inmueble) de demolic1on o
reparación.
La inexistencia de azar o casualidad en el descubrimiento ha sido objeto de especial aten-
ción en la ya citada STS de 22 de marzo de 1976, relativa al hallazgo de la Dama de Baza, que
casó la sentencia de la AT de Granada.
La adquisición de la copropiedad del tesoro en favor del inventor o descubridor se genera
en virtud de ocupación de forma automática o simultáneamente con el descubrimiento, ya que
al aflorar o aparecer un nuevo bien nul/ius, la Ley prevé tal adjudicación no por entero, smo
exclusivamente por mitad.
3.3. Primacía de los intereses generales: legislación de Patrimonio Histórico
Pese a su antigüedad, el Código se preocupaba de. recalcar en el párrafo tercero
del articulo 351 que «si los efectos descubiertos fueren mteresantes para las Clenc1as o
las Artes, podrá el Estado adquirirlos por su justo precio, que se distribuirá en confor-
midad a lo declarado». Esto es, se habilitaba legalmente al Estado para expropiar los
tesoros ocultos que fueran interesantes desde el punto de vista científico o artistico. En
dicha línea otras disposiciones legales posteriores se han ido encargando de reduc1r
paulatinam'ente el ámbito de aplicación de los prece~tos del Cód ig~ ~ivil. Inicia dicha
evolución la Ley de 7 de julio de 1911 sobre Excavaciones Arqueolog1cas y Conserva-
ción de Ruinas y Antigüedades (su Reglamento fue aprobado por RD de 1 de marzo
de 1912). Aunque sigue manteniendo la indemnización al descubridor y al dueñ~ del
terreno (art. S), el tesoro no pertenece ya al propietario del terreno ni al descubndor,
sino al Estado. El Gobierno de la 11 República dicta sobre el particu lar la Ley de 13 de
mayo de 1933 sobre Tesoro Artistico (el Reglamento es aprobado por D. de 16 de abril
de 1936), que respecto del tesoro oculto (no así en muchos otros aspectos) mantiene
la vigencia de la citada Ley de 1911.
La Ley de Patrimonio Histórico (Ley 16/1985, de 25 de }~nio) invierte~~~ principios
establecidos en el Código Civil y cierra el proceso de negac1on de la ocupac1on en favor
122 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
de los particulares respecto de los bienes muebles que se consideran integrados en el
Patrimonio Histór ico Español. Para ello, establece la Ley, entre otra s cosas lo siguiente :
1. 0 «En ningún caso será de aplicación a ta les objetos lo dispuesto en el artí-
culo 351 del Código Civil» (art. 44.1 LPHco, tercer inciso), pues la Ley comentada es-
tablece sus propias reglas de resolución del supuesto de hecho tanto respecto de la
atribución de la titularidad dominical del tesoro cuanto respecto del premio otorgado
al descubridor y/o propietari o del terreno.
2. 0 En relación con el primer punto, los referidos bienes se califica n sin amba-
ges como bienes de dominio público (art. 44.1 LPHco, primer inciso : «Son bienes de
dominio público todos los objetos y restos materiales que posea n los valores que son
propios del Patrimonio Histórico Espa ñol y sean descubiertos como consecuencia de
excavaciones, remociones de tierra u obras de cua lquier índole o por azar» ). La am-
plitud del texto transcrito permite concluir que tales bienes son objeto de automática
adquisición por parte del Estado, incluso en el caso de que las circunstancias de he-
cho pudieran avalar que el actual titular dominical del inmueble fuere heredero, por
ej emplo, de quien llevó a cabo el enterramiento - en el siglo XVI- de un conjunto de
monedas de curso legal bajo el reinado de Carlos 1 o de piedras preciosas traídas de
las Indias.
3.0 Respecto al premio otorgado al descubridor y/o propieta rio del terreno, dis-
pone el artículo 44.3 LPHco que «el descubridor y el propietario del luga r en que hu-
biere sido encontrado el objeto tienen derecho, en concepto de premio en metálico,
a la mitad del valor que en t asación legal se le atribuya, que se distribuirá entre ellos
por partes igua les. Si fuesen dos o más los descubridores o propietarios, se mantend rá
igual proporción ». Esto es, al descubridor y al propietario (fueren uno o varios), en caso
de fa lta de coincidencia, se le otorga a cada uno de ellos el 25 por 100 del valor de t a-
sación del tesoro. Si, en cambio, una misma persona re úne ambas condiciones, tendrá
derecho al 50 por 100 del valor de tasación .
Tradicional y comúnmente, en la mayor parte de los supuestos de t esoro oculto se t rata
de bienes muebles (papiros, cartas marinas o documentos; monedas, adornos o adminículos
suntuarios; vasijas, cerámicas o esculturas, etc.), pero el artículo 44.3 de la LPHco. ahora consi-
derado habla sólo de «objeto», por lo que cabe debatir acerca de la posibilidad de reclamación
del premio en caso de hallazgo de cualquier bien inmueble. Por ejemplo, una pintura rupest re
existente en una cueva.
Nos permitimos tomar el ejemplo, sin embargo, del caso conocido por la Sentencia del
Tribunal Supremo de 24 de julio de 2001 (Sala 3.', Sec. 7.' ). En él se debate si tiene derecho
a prem io el descubridor de la Cueva de la Cavaciella y el TS no estima el recurso de casación
planteado por el Principado de Asturias, al que impone, además, las costas de la casación. Ergo,
el descubridor tiene derecho al premio relativo al tesoro oculto, con independencia de que se
trate de bienes muebles o inmuebles.
4. 0 El descubridor est á obligado a comunicar el descubrimiento a la Administra-
ción competente (art. 44.1 LPHco). Caso de no hacerlo, tanto el descubridor cuanto el
propietario del terreno perderán el derecho al premio anteriormente reseñado.
Por tanto, cabe concluir que la ocupación del tesoro oculto queda radica lmente
excluida respecto de los bienes de valor histórico, en sentido amplio.
4. REFERENCIA A LA CAZA Y LA PESCA
Son, ambos, conceptos de general y común entendimiento que no merecen mayores cir-
cunloquios. El Código Civil no regula ni una ni otra; se limita a afirmar que «el derecho de caza
y pesca se rige por leyes especiales» (art. 611), de carácter señaladamente administrativo (aun-
que tengan no pocas normas de interés para los civilistas), que actualmente constituyen un
verdadero enjambre normativo, dado que la generalizada competencia de las Comunidades
Autónomas en ambas materias (y la masa de dinero que mueven ambas actividades deportivas)
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 123
ha su puesto una absoluta eclosión de disposiciones legales, de diversa laya y distinto rango, que
ni siquiera cabe mencionar.
Con alcance nacional, siguen rigiendo las siguientes disposiciones:
- Caza: Ley de 4 de abril de 1970 y su Reglamento, aprobado por Decreto 506/1971, de
25 de marzo y Ley 37/1966, de 31 de mayo, por la cual se crean Reservas Nacionales de Caza.
- Pesca fluvial: Leyes de 20 de febrero de 1942 y RD de 8 de septiembre de 1989, sobre
especies objeto de caza y pesca.
- Pesca marítima: Ley 3/2001, de 26 de marzo, de pesca marítima del Estado, modificada
parcialmente por la Ley 33/2014, de 26 de diciembre, que -entre otros aspectos- deroga el
Título VI de la Ley 3/2001, a partir del 31 de julio de 2015.
Frente a la regla general de la ocupación (exigencia de aprehensión de la cosa), en cazay
pesca basta con que las piezas hayan sido abatidas o atrapadas, a t ravés del instrumenta l prop1o
de cada una de las suertes, aunque todavía no haya llegado a aprehenderlas material y efectiva-
mente, para considerarlas como propias del cazador o pescador.
5. ANIMALES ESCAPADOS
Nuestro Código, siguiendo la tradición histórica del Derecho romano, considera en el arti-
culo 465 (en sede de posesión, por tanto) que <dos animales fie.ros sólo se poseen mie~tr~s se
hallen en nuestro poder; los domesticados o amansados se as1mlian a los mansos o domesticas,
si conservan la costumbre de volver a casa del poseedor>>. Por su parte, en materia de ocupación
(arts. 612 y 613), contempla el Código los enjambres de abejas (satirizados espléndidamente por
Pío CABANILLAS en un conocido prólogo), la situación de pérdida de los animales amansados o
domesticados y, finalmente, el hecho de que animales de criadero pasen de un criadero a otro.
La materia, al menos a mi humilde juicio, no es particularmente atractiva y su consideración
doctrinal sería nula si no fuera por la existencia (y moda) de los come ntarios exegétlcos. Desde
el punto de vista jurisprudencia!, que se sepa, el Tribunal Supremo nunca ha tenido ocasión de
pronunciarse sobre los preceptos antes mencionados, aunque por supuesto sí existen algunas
sentencias de otros tribunales inferiores.
Debe destacarse que el régimen jurídico propio de los animales domésticos es el mismo
que el de las restantes cosas muebles. Por tanto, conforme al artículo 465, también tendrán el
mismo tratamiento los animales domesticados si tienen el hábito de retornar con su verdadero
dueño (animus revertendi en las fuentes históricas). El articulo 612.3, sin embargo, dispone que
«el propietario de animales amansados podrá ta~bién reclamarlos ?entro de veinte días, a
contar desde su ocupación por otro. Pasado este termmo, perteneceran al que los haya cog1do
y conservado>>. Conforme a dicho tenor literal, parece, pues, que cabe la ocupación de tal clase
de animales, aunque realmente la aplicación de las reglas generales sobre la matena, en caso
de reclamación del propietario, deberían llevar a la solución contraria. En particular, en relación
con un caso de un ciervo amansado, respecto del cual no constaba que hubiera perdido el ani-
mus r evertendi, aunque sí se había perdido pasajeramente y salido del coto de caza en el que
habitaba, circunstancia que aprovechó un vecino con pretensiones de adquirir la propiedad del
animal por ocupación, se pronuncia en tal sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de
Granada, sec. 3.' , de 11 de abril de 2005.
Los dos primeros apartados del articulo 612, en relación con las abejas, disponen lo si-
guiente: «El propietario de un enjamb~e de abej~s tendrá der~cho a perseguirlo sobre el fu~do
ajeno, indemnizando al poseedor de este el da no causado. S1 estuv1ere cercado, necesitara el
consentimiento del dueño para penetrar en él. Cua ndo el propietario no haya perseguido o
cese de perseguir el enjambre dos días consecutivos, podrá el poseedor de la finca ocuparlo o
retenerlo>>. La problemática considerada en tales pasajes normativos puede considerarse pro-
piamente como de ocupación.
El articulo 613, finalme nte, considera que <das palomas, conejos y peces que de su respec-
tivo criadero pasaren a otro criadero perteneciente a distinto dueño, serán propiedad de éste,
siempre que no hayan sido atraídos por medio de algún artificio o fraude>>. Dejando aparte esta
última eventualidad (que, en definitiva, constituye un hurto), el supuesto de hecho no se ade-
cua bien a los presupu estos y requisitos de la ocupación, sino que más bien parece un supuesto
especial de accesión (por no resultar tampoco encajable en los tipos de accesión de mueble a
124 CARLOS LASARTE ·COMPENDIODE DERECHOS REALES
mueble que seguidamente considera remos: unión, mezcla y especificación) sistemáticamente
mal ubicado por el legislador.
6. LA ACCESIÓN
La idea inicial de accesión la proporciona e l artículo 353 del Código Civil, dispo-
niendo que «la propiedad de los bienes da derecho por accesión a todo lo q ue ellos
producen, o se les une o incorpora, natural o artificialmente>>. Seguidamente, regu la
el Código la adquisición de f rutos derivados de la cosa principal que nosotros, con la
generalidad de la doctrina, ya hemos considerado anteriormente al estudiar la facultad
de goce inherente a la propiedad privada. Realmente, aunque de forma impropia se
identifique el problema de la adq uisición y percepción de los frut os con la accesión
discreta, ésta tiene poco en común con la verdade ra y propia accesión que hemos de
considerar en este capitulo.
La accesión supone la atracción o absorción de una cosa accesoria por otra de ma-
yor valor o prin cipa l que otorga al propietario de esta última la f acultad de apropiarse
de aquélla, conforme al viejo brocardo o principio formul ado con la expresión latina
accesorium sequitur principote {la cosa accesoria sigue la suerte de la principal, podría-
mos decir), que constituye la idea inspiradora de la regulación del Código, siguiendo las
matrices romanas, au nque rea lmente no se encuentre recogido en precepto alguno de
carácter general (quizá sí en el art. 375, que seguidamente veremos).
En ta l sentido, técnicamente hablando, por imperativo de la ley, la accesión cons-
tituye un modo de adquirir la propiedad de las cosas accesorias, aunque no sea objeto
de mención explícita en el artículo 609 del Código Civil. Aunque en los preceptos regu-
ladores de la accesión propiamente dicha {arts. 358 a 383, ambos inclu sive), e l Código
los sistematiza únicamente en dos secciones {« Del derecho de accesión respecto a los
bienes inmuebles>> y «Del derecho de accesión respecta a los bienes muebles>>}, lo t ra-
dicional es exponer la materia d isti nguiendo entre que la accesión aca ezca «de inmue-
ble a inmueble >>, «de mueble a inmueble>> y de «mueble a mueble». Así lo haremos a
continuación.
L~ STS 82/201~, _d~ 19 febre~o (Pon.. Sr. Orduña), en un supuesto de accesión, aplica la
doctnna de la proh1b1clon del ennquec1m1ento InJUsto en subasta judicial, para el caso de una
adjudicación de un solar, por el valor exclusivo de éste, pese a existir una edificación completa
en él rea lizada con posterioridad. Señala al respecto que «la aplicación del instituto del enri-
quecimiento sin causa radica en que el bien adjudicado también comprende elementos ajenos
al objeto del procedimiento de la ejecución seguida, esto es, no sólo el solar correspondiente a
la finca registra!, sino también, por aplicación del derecho de accesión, artículo 353 del Código
Civil, la adjudicación de lo edificado en el mismo. Con lo que la aplicación del instituto no cues-
tiona la divergencia entre el precio de tasación y el de adjudicación, sino que pone de relieve la
ausencia de valoración de un elem ento indebidamente comprendido en el bien adj udicado. Con
la consiguiente "ganancia" del adj udicatario que, en térm inos de la sentencia de la Audiencia
"nada paga por lo edificado, con un valor varias veces superior al solar objeto del p rocedimient~
de ejecución". Atribución económica no prevista o autorizada en el marco de dicho procedi-
miento, ni tampoco por la accesión resultante de la que trae causa, como mero efectum iuris,
del procedimiento de adjudicación seguido>>.
6.1. Accesión de inmueble a inmueble
Bajo tal denominación suelen estudiarse los cuatro supuestos de incrementos fluviales ya
co nocidos y regulados por el Derecho romano como casos de accesión en favor de los predios a
causa de la aportación de las aguas o de las crecidas de los ríos: alluvio, avu/sio, alveus derelic-
tus, e insula in flumine nata.
Act ualmente, tales supuestos carecen realmente de general t rascendencia, pues la regu-
lación de las aguas fluviales mediante embalses, de una parte, y, de otra, la propia escasez de
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 125
lluvias en larguísimos períodos de sequía, han disminuido la importancia práctica de la cuestión,
detalladamente regu lada por el Código Civil, acusada mente tributario aquí del Derecho romano.
No obstante lo dicho, lo cierto es que las numerosas gotas frías de los últimos años, que han
incidido fundamentalmente en el levante español, parecen anunciar un rebrote de situaciones
que pudieran hacer renacer la importancia de las cuestiones ahora consideradas. Sobre todo si
se generaliza la situación tan temida de cambio climático y éste conlleva avenidas y tormentas
que superen las actuales previsiones.
La regulación del Código ha de seguir siendo tenida en cuenta, pues el artículo octavo del
Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de
julio, establece claramente en su primer inciso ~ue «las situaciones jurídica~ de~i.vad~s de las
modificaciones naturales de los cauces se reg1ran por lo d1spuesto en la leg1slac1on CIVIl». Por
tanto, si los supuestos de aluvión, avulsión, mutación de cau~e o formación de isla ~e producen
deforma natural, esto es, a conse;uencia de los propios fenomenos natura le~ (lluvra, deshrelo,
etc.), las normas a aplicar con cara~ter general son las tradrcronales norma_: crvrle~. En cambro,
si las modificaciones en la extension de las fincas de los temtonos nberenos tuvreran lugar a
consecuencia de la intervención humana, el segundo inciso del artículo citado dispone que res-
pecto de <das modificaciones que se originen por las obras legalmente autorizadas se estará a lo
establecido en la concesión o autorización correspondiente».
A) Aluvión y avulsión
En términos geológicos, se denominan terrenos de aluvión los que quedan al descubierto
después de las avenidas de agua. Por ta_nto, :_1 fenómen~ físico del aluvión consiste ~~ el incre-
mento que pueden sufrir los terrenos nberenos de los nos a consecuencra del deposrto de los
distintos materiales que puedan portar o arrastrar las aguas fluviales en caso de crecida.
Jurídicamente, sin embargo, nuestro Código obliga a distinguir entre los supuestos de alu-
vión y de avulsión. El primero de ellos quedaría reservado a los casos en que el_depósito de
tierra o materiales se produce de forma paulatina y constante, srn que exrsta propramente ave-
nida de aguas; mientras que, por el contrario, las corrientes torrenciales o las grandes avenidas
podrían originar el supuesto de avulsión.
En tal sentido, establece el artículo 366 del Código que «pertenece a los dueños de las he-
redades confinantes con las riberas de los ríos el acrecentamiento que aquéllas reciben paulati-
namente por efecto de la corriente de las aguas>>. Por tanto, el posible aumento de la extensión
territorial de la finca lo hace suyo el propietario en virtud de la accesión.
En cambio, los linderos físicos de las fincas propiamente dichos no quedan afectados por la
«subida» o «bajada» del nivel de las aguas de los estanques o lagunas: en efecto, conforme al
artículo 367 del Código, <dos dueños de las heredades confina ntes con estanques o lagunas no
adquieren el terreno descubierto po~ la disminudón nat ural d; las aguas, ni pierden el que ést~s
inundan en las crecidas extraordrnanas». A la mrsma conclusron ha de llegarse ahora en relacron
con los terrenos adyacentes a los ca uces de los ríos, pues el artículo 11.1 de la Ley de Aguas
(sea en la Ley 29/1985, sea en el RDLeg. 1/2001) dispone que <dos te rrenos que p~edan resultar
inundados durante las crecidas no ordinarias de los lagos, lagunas, embalses, nos o arroyos,
conservarán la calificación jurídica y la titularidad dominical que tuvieren». En cuanto al descen-
so de las aguas fluviales, ha de tenerse en cuenta que el artículo 4 de la vigente (y tambi~n de
la derogada Ley 29/1985) Ley de Aguas considera que «Aiveo o cauce natural de una comente
continua o discontinua es el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias»
y, siendo así que los cauces fluviales constituyen en todo caso dominio público hidraúlico del
Estado, parece razonable concluir qu_e, inclu~o desaparecrendo tot~l.mente la comente ,de agua,
el propietario de los terrenos riberenos no tiene facultad de accesron alguna en relacron con el
cauce.
Como ya se ha indicado, la avulsión implica una extraordinaria avenida de aguas que, vio-
lentamente (no, por tanto, paulatinamente), provoque de forma brusca e rrrefrenab_le la sepa-
ración o extirpación de un trozo de terreno o arbolado de una finca para, aguas abaJo, deposr-
tarlos en otra finca perteneciente a distinto dueño.
Nuestro Código regula, respectivamente, ambos supuestos en los artículos 368 y 369. En
el primero de ellos establece el Código (separándose de la tradición histórica) qur; ,<<cuando la
corriente de un río, arroyo o torrente segrega de una heredad de su nbera una porcron conocrda
126 CARLOS LASARTE- COM PENDIO DE DERECHOS REALES
de terreno y la transporta a otra heredad, el dueño de la finca a que pertenecía la parte segre-
gada conserva la propiedad de ésta». Por consiguiente, en rigor, tal precepto niega el derecho
o la facultad de accesión del dueño de la finca receptora de la porción segregada aguas arriba,
ya que el principio consiste en seguir reconociendo la titularidad dominical del dueño de la
finca que ha sufrido la violenta acción de las aguas. Para ello requiere que la parte desgajada
sea una porción conocida de terreno, exigencia que verdaderamente es difícil de acaecer, pues
normalmente la fuerza de las aguas o la fuerza del río (nombre con el que también se conoce a
la avulsión) determinará la destrucción paulatina de la parte segregada. Quizá, por ello, no se
conoce que el TS haya enjuiciado caso alguno de avulsión.
Respecto del arbolado (o, debe entenderse, plantación en general), el articulo 369 dispo-
ne que <<los árboles arrancados y transportados por las corrientes de las aguas pertenecen al
propietario del t erreno donde vayan a parar, si no los reclaman dentro de un mes los antiguos
dueños. Si éstos los reclaman, deberán abonar los gastos ocasionados en recogerlos o ponerlos
en lugar seguro».
B) Mutación de cauce
Frente a la intrascendencia que la práctica forense impone en materia de aluvión o avul-
sión, existen, sin embargo, algunas sentencias y resoluciones relativas a la denominada muta-
ción de cauce.
El fenómeno consiste, obviamente, en la circunstancia de que las aguas de un río varían su
curso, se desvían del terreno que hasta entonces ocupaban, pasando a anegar otras tierras. El
Código Civil regula la mutación de cauce en los artículos 370 y 372. Para el Código, los terrenos
ocupados por el cauce abandonado acrecen, en virtud de accesión, las fincas o heredades ribe-
reñas, en dependencia del supuesto de hecho concreto:
- Si la finca ribereña ocupa ambos márgenes del cauce abandonado, conforme a la prime-
ra proposición del articulo 370, los terrenos liberados pertenecerán al propietario de aquélla.
- Si se abre un nuevo cauce en dicha finca (fenómeno nada extraño, sobre todo en caso de
largas sequías seguidas de lluvias torrenciales), con abandono del anterior, respecto del aban-
donado habrá de aplicarse lo establecido por el artículo 370 (accesión a favor del propietario),
mientras que los terrenos ocupados por el nuevo cauce habrán de considerarse de dominio
público, según establece el artículo 372.
- «Si el cauce abandonado separaba heredades de distintos dueños -concluye el
art. 370-, la nueva línea correrá equidistant e de unas y otras». Esto es, el cauce se dividiría
longitudinalmente entre los propietarios de las fincas de una y otra ribera. Semejante razona-
miento puede parecer contradictorio con la calificación como dominio público de los cauces
fluviales, pero lo cierto es que el precepto del Código ha sido ratificado por lo establecido en el
artículo 8 del vigente RDLeg. 1/2001, cuyo artículo 8 establece en su primer inciso, en relación
con las modificaciones de los cauces, que «las situaciones jurídicas derivadas de las modificacio-
nes naturales de los ca uces se regirán por lo dispuesto en la legislación civil».
La regulación estrictamente civil a la que acaba de hacerse referencia probablemente haya
de entenderse afectada tant o por la vigente (RDLeg. 1/2001) cuanto por la ant erior Ley de
Aguas (Ley 29/1985), pese a lo establecido en su artículo 8, pues actualmente los cauces de
las corrientes naturales, sean continuas o discontinuas, constituyen siempre dominio público
hidraúlico del Estado [art. 2.b) LA). Antes de la vigencia de la Ley 29/1985, sin embargo, la acce-
sión en favor de los propietarios de los predios ribereños tenía lugar de forma indubitada (cfr.
STS de 18 de enero de 1978).
C) Formación de isla
El posible debate sobre la accesión en relación con las islas formadas ex novo queda limita-
do al supuesto de que su nacimiento se produzca en los ríos que no sean navegables ni flotables.
En efecto, el propio artículo 371 del CC preceptúa que <<las islas que se fo rman en los mares
adyacentes a las costas de España y en los ríos navegables y flotables, pertenecen al Estado».
Dicho criterio normativo resultó reforzado por lo establecido en la Ley de Costas (Ley 22/1988,
de 28 de julio), que califica de dominio público marítimo-terrestre y estatal los islotes o islas
que puedan aparecer tanto en aguas interiores («en los ríos hasta donde se hagan sensibles las
mareas») cuanto en el mar territo rial (en parecido sentido, antes, cfr. STS de 11 de noviembre
de 1969, relativa al nacimiento de la isla d'en Sales o Portals).
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 127
Por otra parte, propiamente hablando tampoco existe derecho de accesión cuando la co-
rriente de un río, al dividirse en distintos brazos (caso típico de los estuarios o de los cauces
con mínima pendiente). produce la separación de porciones de una misma finca. En tal caso,
el artículo 374 sigue reconociendo la propiedad del titular originario de la finca. Para el caso
de que el nacimiento de la isla acaezca en los restantes ríos (sólo respecto de los tramos hasta
donde no lleguen las mareas) y se dé el supuesto de accesión, ha de atenderse a lo establecido
en el artículo 373 del Código: «Las islas que por sucesiva acumulación de arrast res superiores
se van formando en los ríos, pertenecen a los dueños de las márgenes u orillas más cercana s a
cada una, o a los de ambas márgenes si la isla se hallase en medio del río, dividiéndose entonces
longitudinalmente por mitad. Si una sola isla así formada distase de una margen más que de
otra, será por compl eto dueño de ella el de la margen más cercana».
6.2. Accesión de mueble a inmueble
El segundo gran grupo de supuestos a considerar en materia de accesión viene representado
por el hecho de que determinados bienes muebles (materiales de obra, árboles o plantaciones, y
semillas o siembra: inaediftcatio, plantatio y satio en las fuentes romanas) se incorporen al suelo,
bien inmueble por antonomasia. El principio general que sienta el Código al respecto se formula en
el artículo 358: «Lo edificado, plantado o sembrado en predios ajenos, y las mejoras o reparacio-
nes hechas en ellos, pertenecen al dueño de los mismos (de los predios) con sujeción a lo que se
dispone en los artículos siguientes>>. Esto es, lo principal es el suelo y lo accesorio la construcción,
plantación o siembra llevadas a cabo en dicho suelo. Por tanto, el propietario del terreno o domi-
nus soli adquiere por accesión todo cuanto a él se incorpora: superficies solo cedit o, lo que es lo
mismo, el suelo tiene vis ottractiva sobre cualesquiera obras o plantaciones que en él se rea licen.
La posición del titular dominical del suelo se ve reforzada además por la presunción esta-
blecida en el artículo 359: «Todas las obras, siembras y plantaciones se pres umen hechas por el
propietario y a su costa, mientras no se pruebe lo contrario». Se presupone, pues, salvo prueba
en contrario, que el dominus soli ha realizado todas las obras y plantaciones que recaigan sobre
el terreno.
Mas, incluso en el caso de probarse que la incorporación al inmueble fue realizada por
persona distinta al propietario del suelo, la pugna o tensión de intereses entre ambas personas
sigue obviamente existiendo, sobre todo en el caso de que la actuación del incorporante haya
sido de buena fe. Por tanto, es necesario considerar los distintos supuestos que pueden darse,
como hacemos a continuación.
A) Suelo propio y materiales ajenos
Establece al respecto el artículo 360 del Código Civil que «el propietario del suelo
que hiciere en él, por sí o por otro, plantaciones, construcciones u obras con materiales
ajenos, debe abonar su valor; y, si hubiere obrado de mala fe, estará además obligado
al resarcimiento de daños y perjuicios. El dueño de los m ateriales tendrá derecho a
retirarlos sólo en el caso de que pueda hacerlo sin menoscabo de la obra construida, o
sin que por ello perezcan las plantaciones, construcciones u obras ejecutadas >>.
El tratamiento legal de la cuestión es francamente criticable y parece legitima r la in-
tervención del dominus solí en la suerte y fortuna de los materiales ajenos, extralimitan-
do las consideraciones acerca del valor de los bienes inmuebles hasta extremos difíciles
de defender. Probablemente sería preferible, atendiendo además a la presunción favora-
ble al propietario del suelo del artículo 359, que en cualquier caso el dominus soli hubiera
de afrontar el valor de los bienes y el resarcim iento de daños y perjuicios y que, en caso
de actuación de mala fe, hubiera de entregar el duplo o el triple del va lor de los bienes
incorporados. En definitiva, quien más o menos descuidadamente adopta la iniciativa
de hacerse con los bienes ajenos, no debiera ser tratado de forma tan dulce y exquisita.
B) Materiales propios y suelo ajeno
El revés de la medalla del supuesto anterior se presenta en el caso de que el dueño
de los materiales sea quien, de buena o de ma la fe, adopta la iniciativa (desgraciada
128 CARLOS LASARTE • COM PENDIO DE DERECHOS REALES
para él, como en seguida veremos) de incorporarlos al suelo ajeno. Dada la prevalencia
otorgada a los bienes inmuebles, el Código reacciona con extraordina ria dureza (si no
saña) contra el incorporante, incluso en el caso de que haya actuado de buena fe:
- Actuación de ma la fe: Si quien incorpora los m ateriales ha actuado de mala fe
pierde irremisiblemente <do edificado, plantado o sembrado, sin derecho a i n demn iza~
ción>> alguna (art. 362), pues todos los materiales los hace suyos en virtud de accesión
el propietario del suelo, si así le conviene o le interesa.
- Actuación de buena f e: Incluso en el supuesto de que el incor porante haya
actuado de buena fe, el Código se pronuncia abiertamente en favor del dominus solí
pues le atribuye la iniciativa en la pugna de intereses establecida. En efecto, el propie~
tario del suelo será quien decida si hace suya la incorporación rea lizada o, por el con-
t r ario, obliga a situarse al incorporante en posición de com prador o de arrendatario:
si el propietario del suelo opta por «hacer suya la obra, siembra o plantación», habrá
de abonar al incorporant e sólo los gastos necesarios y útiles (art. 361, por remisión a
los arts. 453 y 454); si el propietario del suelo, en cambio, opta por la otra alternativa
podrá «obligar al que fabricó o plantó a pagarle el precio del terreno, y al que sembró,
la renta correspondiente>> (art. 361 in fine) .
C) Suelo ajeno y materiales ajenos
Rizando el rizo de cuanto venimos viendo, ha de considerarse fina lmente el supues-
to de que el incorporante, utilizando materiales ajenos, actúe sobre suelo igualmente
ajeno. El supuest o, sin lugar a dudas, es sumamente raro en la práctica. No obstante,
es objeto de contemplación por el Código Civil en su artículo 365 y, en consecuencia,
no cabe omitirlo, de manera radical, en esta exposición.
6.3. La denominada accesión invertida o construcción extralim itada
A) La construcción extralimitada y la inversión de las reglas de accesión
Frent e a la raigambre histórica del conjunto de supuestos analizados, la técnica
constructiva del siglo XX, unida a la inexistencia de verdaderos planteamientos urba-
nísticos y a la f recuente imprecisión de linderos, ha planteado desde hace décadas una
nueva suerte de supuestos litigiosos en los que las reglas t radicionales de accesión
recogidas en nuestro Código podían abocar a consecuencias insostenibles. En parti-
cular, el conflicto de intereses derivado de la construcción de un moderno edificio de
numerosas plantas (y, por tanto, de altísimo valor económico), rea lizado básicamente
en terreno propio, pero en la que, actuando de buena fe el const r uct or, invada parcial-
mente una parcela de terreno ajeno, plantea ribetes de dificil solución si ha de aten-
derse exclusivamente a los criterios nor mativos expresamente recogidos por el Código
en el articulado que venimos analizando.
Habiendo sido construi do el edificio principalm ente en terreno propio y siendo
ind ivisible, la direct a aplicación del artícu lo 361 ha sido considerada inadecuada y, por
consiguient e, la jurisprudencia del TS ha term inado por llegar a la conclusión de que,
frente a una laguna normativa, debía resolver ponderando los int ereses en j uego y
aplicando los principios que se deducen del conjunto de los preceptos dedicados a
regular la accesión y, en particular, la accesión de mueble a inmueble.
Act uando así y manteniendo el valor del principio de que lo accesorio sigue a lo
principal, la jurispr udencia ha acabado por declarar que, en real idad, en supuestos
como los descrit os (sumamente frecuentes en la práctica, aunque sea por cuestión
de metros) había de entenderse que lo principal era el edificio y lo accesorio el suelo,
dando lugar a una com posición de intereses que actualmente se conoce con el nombre
de accesión invertida o de construcción extralimitada.
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 129
B) Requisitos de la accesión invertida según la jurisprudencia del Tribunal Supremo
Los requisitos que deben darse en el caso litigioso para que se dé la accesión inver-
tida son los siguientes:
1.0 Que el edificio se haya construido en suelo propio del constructor (o edifican-
te) y, en parte, en suelo ajeno: el terreno ajeno ha de ser colindante o aledaño al propio
del constructor y, respecto de su extensión, no puede ser superior a la propia del terre-
no perteneciente al constructor (la STS de 11 de marzo de 1985 deniega, por ejemplo,
la accesión inversa en un caso en que la construcción de 184 metros cuadrados ocupa
154 metros pertenecientes a terceros). Si únicamente se han realizado tareas previas o
preparatorias de la verdadera edificación (movimientos de tierra o acopio de materia-
les, por ejemplo) el propietario del suelo invadido puede detener el efecto propio de
la accesión invertida: cfr. STS de 28 de abril de 1980. Igualmente resulta inaplicable la
doctrina de la accesión invertida si el propietario del suelo invadido se opone en cual-
quier momento inicial de la construcción: como dice la STS de 15 de junio de 1981, «la
posibilidad de división [del futuro edificio, en su caso], evitaría todo el problema». Por
el contrario, deviene aplicable si el dueño del t erreno deja hacer y no se opone hasta
que se encuentra finalizada la construcción (en el caso de la STS de 25 de noviembre
de 1985, la madre de quien comienza la construcción en 1958 no plantea oposición
inequívoca hasta septiembre de 1980).
2 . Que las dos partes del suelo formen con el edificio un todo indivisible.
0
3. 0 Que el edificio en su conjunto tenga un valor económico superior al valor
del suelo invadido (aunque a veces se dice que ha de considerarse exclusivamente
el valor de la parte del edificio construida sobre el suelo ajeno) : esto es, en palabras
de la STS de 19 de abril de 1988, «debe reputarse como principal lo edificado y
como accesorio la porción de terreno invadida». Por el lo, ante un supuesto en que
se trataba de una fábrica y servicios anejos, el TS hace suyo el razonamiento del
Juzgado de instancia, en cuya virtud el suelo tenía mayor valor que las edificaciones
y deniega la aplicación de la doctrina de la accesión invertida {STS de 23 de octubre
de 1973).
4.0 Que haya buena fe por parte del constructor o incorporante: se trata de un
elemento primordial del supuesto de hecho, que implica la ignorancia del constructor
de que el suelo sobre el que construye no le pertenece, por lo que, en caso contra-
rio, no puede darse la accesión invertida (SSTS de 22 de febrero de 1975, 6 de mayo
de 1978). La buena fe del constructor, en algunas sentencias, se entiende presente
siempre que no haya incurrido aquél en «dolo o culpa grave» {cfr. STS de 1 de octubre
de 1984).
5.0 Inexistencia de relaciones contractuales entre constructor y dueño del suelo
parcialmente invadido: la STS de 1 de febrero de 1979, apoyándose en la de 14 de
junio de 1956, establece que «la accesión invertida nada tiene que ver con las obras
y edificaciones realizadas por el arrendatario o el usufructuario, que vienen reguladas
por su específica normativa[ ... ], ni con las llevadas a cabo por un adquirente del predio
en virtud de contrato extinguido por resolución».
C) Efectos de la accesión invertida: el pago del terreno invadido
Ante la inexistencia de regla legal alguna sobre el particular, ¿como habrá de va-
lorarse el terreno invadido? ¿Habrá de pagar el constructor únicamente el valor de la
franja de terreno indebidamente ocupada o habrá de indemnizar, además, cualesquie-
ra otros perjuicios?
En la jurisprudencia reciente se observa una tendencia a incrementar los concep-
tos indemnizatorios en favor del dueño del terreno invadido, para lo cual a veces se
hace un repaso de Derecho comparado, subrayando que los Códigos más recientes
se pronuncian por sumar al valor de mercado del terreno invadido otras partidas in-
130 CARlOS lASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REAl ES
demnizatorias. Siendo así, no es de extrañar que el TS, acudiendo indistintamente al
artículo 1.902 del Código Civil o a la idea de equidad, haya acabado por considerar que
la indemnización «reparadora» a favor del dueño del terreno invadido, además de su
valor y de los correspondientes intereses legales, debe comprender todos los daños y
perjuicios que se le hubieran irroga do o «todo el quebranto o menoscabo patrimonial
que repercuta sobre el resto de la finca a causa de la segregación producida>> {SSTS de
8 de noviembre de 1989, 12 de noviembre de 1985, 1 de octubre de 1984, 15 de junio
de 1981).
6.4. Accesión de mueble a mueble
Los supuestos de posible accesión entre bienes muebles se encuentran regulados en el
Código Civil español en los artículos 375 a 383, bajo la rúbrica Del derecho de accesión respecto
a los bienes muebles. Según quiere la tradición, dichos artículos, inspirados muy de cerca en las
fuentes y recopilaciones romanas, obligan a distinguir entre los supuestos de unión (o adjun-
ción). mezcla (también denominada confusión o conmixtión) y especificación. Aquí se seguirá
también dicho esquema de exposición, aunque probablemente nuestro Código, pese a seguir
la tradición histórica, no llega hasta el extremo de perfilar con absoluta nitidez el campo propio
de las figuras aludidas, cuya importancia práctica actual es más que relativa, como demuestra
la virtual inexistencia de jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre los distintos supuestos que
seguidamente consideraremos.
A) Unión
Conforme al artículo 375, la unión o adjunción tiene lugar «cuando dos cosas muebles,
pertenecientes a distintos dueños, se unen de tal manera que vienen a formar una sola cosa»
que sufriría detrimento si se pretendiera recupera r la forma primitiva de sus componentes. En
efecto, en caso de resultar posible la separación de los componentes de la cosa resultante, no
estaríamos frente a problema alguno de accesión, sino ante la eventua lidad de que cada uno
de los propietarios de las cosas objeto de adjunción podría recuperar el bien que le pertenecía
(art. 378.1). Tal designio resulta preferible para el Código, hasta el extremo de que «cuando la
cosa unida para el uso, embellecimiento o perfección de la otra, es mucho más preciosa que la
cosa principal, el dueño de aquélla puede exigir su separación, aunque sufra algún detrimento
la otra a que se incorporó» (art. 378.2: por ejemplo, instalación de un llamador de anticuario,
de gran valor, en el vulgar portalón de acceso a una casa de pueblo).
Dado el principio de accesorium sequitur principale, el problema básico que plantea la
unión cuando la cosa resultante sufriría detrimento en caso de separación, radica en determi-
nar cuál de sus componentes debe considerarse «cosa principal» y cuá l «cosa accesoria ». A tal
efecto, el Código utiliza diversos criterios:
- El primero de ellos, recogido en el artículo 376, consiste en reputar cosa principal
«aquella a que se ha unido otra por adorno, o para su uso o perfección».
- Semejante criterio puede resu ltar sumamente impreciso. Por ello, en el artículo siguien-
te establece el Código que, en caso de insuficiencia, será cosa principa l «el objeto de mayor
valor, y entre dos objetos de igual valor, el de mayor volumen» (art. 377.1).
- En todo caso, ejemplifica el Código «en la pintura y escultura, en los escritos, impresos,
grabados y litografías, se considerará accesoria la tabla, el metal, la piedra, el lienzo, el papel o
el pergamino» (art. 377.2). Mas dicha ejemplificación representa el problema de que, de mante-
nerse la trilogía tradicional de accesión de mueble a mueble, realmente la actividad desplegada
sobre tales materiales, al requerir el ingenio o el arte humanos, debería considerarse en todo
caso una aplicación concreta de la llamada especificación.
En consecuencia, posiblemente haya de considerarse como criterio verdaderamente rector
de la calificación de las cosas unidas el referido al va lor respectivo de ellas. Ello supuesto, la atri-
bución de la propiedad de la cosa resultante depende naturalmente de la actitud o disposición
con que haya actuado el responsable de la unión:
l. Si la unión se produce sin intervención de mala fe por parte de los dueños de las cosas
unidas o con aquiescencia de ambos (art. 379.3), el propietario de la principal adquiere, por
accesión, la accesoria, indemnizando su valor al dueño de ésta (art. 375).
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 131
2. Si el dueño de la cosa principal actúa de mala fe, el dueño de la cosa accesoria «tendrá
derecho a optar entre que aquél le pague su valor o que la cosa de su pertenencia se separe,
aunque para ello haya que destruir la principal; y en ambos casos, además, habrá lugar a la in-
demnización de daños y perjuicios>> (art. 379.2).
3. Si quien actúa de mala fe es el dueño de la cosa accesoria, «pierde la cosa incorporada
y tiene la obligación de indemnizar al propietario de la principal los perjuicios que haya sufrido»
(art. 379.1).
B) Mezcla o confusión
Bajo dicha denominación (o la de conmixtión) regula el Código el hecho de que se pro-
duzca la mixtura de varias cosas pertenecientes a diferentes dueños de forma tal que, una vez
mezcladas, no resulten separables. A tal efecto, es indiferente que se trate de líquidos (diversas
partidas de mosto o vino), áridos (trigo, cebada) o de cualesquiera otros cuerpos sólidos (por
ejemplo, aceitunas en la almaza ra). Lo llamativo de la regulación ofrecida por el Código en los
artículos 381 y 382 radica en que la mayor parte de los supuestos considerados no generan real-
mente fenómeno de accesión alguno, sino al contrario una situación de copropiedad ordinaria
entre los dueños de las diferentes partidas de cosas que han sido objeto de mezcla o confusión.
En efecto, la accesión únicamente se dará en el supuesto de que el responsable de la mezcla
obrara de mala fe (confundiendo, supongamos, su propia cosecha con otra de notoria mejor
calidad), pues en tal caso el articulo 382.2 establece que «perderá la cosa de su pertenencia
mezclada o confundida, además de quedar obligado a la indemnización de los perjuicios causa-
dos al dueño de la cosa con que hizo la mezcla>>.
Por el contrario, no habrá accesión, sino establecimiento de una copropiedad sobre la masa
común resultante de la mezcla, en los siguientes supuestos: cuando ambos dueños, volunta-
ria y conscientemente (para ahorrarse horas de molino, por ejemplo), llevan a cabo la mezcla
(art. 381 pr.); cuando la mezcla se produce casualmente (art. 381) o, aunque el Código no lo
indique expresamente, a consecuencia del acto de un tercero; cuando la mixtura sea resultado
de la actuación de uno de los dueños, pero obre de buena fe (art. 382 pr.).
La cuota de copropiedad se establecerá de forma «proporcional a la parte que [a cada uno]
le corresponda, atendido el valor de las cosas mezcladas o confundidas>> (art. 381 in fine).
C) Especificación
La especificación presupone que una persona, mediante su trabajo o esfuerzo, modifica o
transforma una cosa mueble perteneciente a otra persona, dando lugar a la creación de una
nueva especie, radical o esencialmente distinta de la cosa matriz. El ejemplo t radicional y por
antonomasia del supuesto de hecho sería el caso de la escultura: quien esculpe o talla una figura
sobre un bloque de mármol o piedra ajeno; pero lo mismo cabe hablar del vendedor ambulante
que realiza figuras de animales con un mazo de alambre ajeno. La especificación es regulada
por el artículo 383. Sin embargo, como ya sabemos, el carácter accesorio de la materia utilizada
frente a la actividad artística desplegada por el pintor, escultor, grabador, etc., lo establece el
articulo 377.2, generalmente referido a la unión o adjunción.
En la pugna de intereses entre el dueño de la materia utilizada y la actividad que sobre ésta
recae, el Código ofrece diversa solución según la buena o mala fe de quien lleva a cabo la espe-
cificación (denominado, si se desea, especificante) y, en caso de buena fe, atendiendo al valor
respectivo de la materia y de la cosa creada.
- Actividad realizada de buena fe: aunque el especificante haya actuado de buena fe, cre-
yendo actuar sobre material propio y no ajeno, si la materia utilizada tuviere mayor valor o fuere
«más preciosa>> que la obra resultante, el Código opta por atribuir al propietario de la materia
la facultad de optar por una de las actitudes siguientes: «quedarse con la nueva especie, previa
indemnización del valor de la obra>>, o, por el contrario, «pedir indemnización de la materia»
(art. 383.2), esto es, atendiendo al valor de la materia antes de llevarse a cabo la especificación.
Si, por el contrario, la obra ejecutada tiene mayor valor que la materia utilizada (supuesto que
resulta más frecuente), el especificante «hará suya la obra, indemnizando el valor de la materia
al dueño de ésta» (art. 383.1).
- Actividad realizada de mala fe: en tal caso «el dueño de la materia tiene el derecho de
quedarse con la obra sin pagar nada al autor, o de exigir de éste que le indemnice el valor de la
132 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
mat eria y los perjuicios que se le hayan seguido>> (art. 383.3). Se trata claramente de una opción
a ejercitar por el dueño de la materia, quien desde luego no puede pretender, de forma simul-
tá nea, apoderarse de la nueva especie y, además, reclamar la indemnización.
7. LA USUCAPIÓN: IDEAS GENERALES
7.1. Prescripción y usucapión
Ya sabemos que, en el mundo del Derecho, la apariencia y el transcurso del tiempo
tienen una extraordinaria importancia. La falta de ej ercicio d e un determ inado dere-
cho o facu ltad puede conllevar su caducidad o prescripción. La conti nuidad posesoria,
al contrario, puede comportar que -conforme a Derecho- e l poseedor de un deter-
minado bien devenga propietario del mismo. A semejante fina lidad se presta la insti-
tución jurídica conocida con el nombre de usucapión, cuya raíz etimológica conviene
destacar: usucapía (o usu copio) quiere decir ta nto como adquisición a través del uso
o mediante el uso.
Prescripción y usucapión son, pues, dos caras de una misma moneda, q ue vienen a
demostrar la incidencia de una situación fá ctica en las relaciones jurídicas. La conducta
descuidada de una persona, que no muestra hacia sus derechos m ás que incuria y des-
idia, puede hacer que su ej ercicio resulte a la postre imposible por haber prescr ito. Por
el contra rio, la posesión, como manifest ación de un poder fáctico sobre las cosas, pue-
de consolidarse en propiedad a través de ciertos requisitos que veremos en seguida.
Antes, conviene para r m ientes en que la prescripción y la usucapión, pese a re-
presentar las dos caras de una misma m o neda, tienen campos de aplicació n muy dife-
rentes:
a) La prescripción entra en j uego respecto de toda clase de derechos, f aculta des
y situaciones. De ah í que, en general, sea objeto de estudio en el ca p ítulo dedicado al
ejercicio de los derechos su bj etivos.
b) La usucapión, en cambio, tiene un ca mpo de aplicación notoriam ente m ás
limitado: su juego queda reducido a la propiedad y a algunos de los derechos rea les
lim itados. Histórica y legalmente, la fun ción p ropia de la usucapión es la de ser un
m odo de llegar a adquirir el dom inio y los derechos reales, tal y com o textua l y pa-
ladinamente lo establecen los artícu los 609 y 1.930 del Código Civil. De conform idad
con el último párrafo del primero de tales preceptos: «Pueden t ambién adquirirse por
medio de la prescripción » la propiedad y los dem ás derechos [reales]sobre los bienes.
Por su parte, el artículo 1.930.1 dispone en el mismo sentido que «por la prescripción
se adquieren, de la manera y con las cond iciones determinadas en la ley, el dominio y
demás derechos real es>>; mientras que, en e l segundo párrafo preceptúa que «también
se extinguen del propio modo por la prescripción los derechos y las acciones, de cual-
quier clase que sean>>.
7.2. La usucapión como prescripción adquisitiva y modo originario de adquiri r
Como se habrá observado a través de la oportuna consulta del Código (o m ediante
la mera lectura de las normas hasta ahora t ranscritas), en ninguno de los sucesivos artí-
culos dedicados a regu lar la materia, utiliza nuestro Código el término usucapión, sino
el de prescri pción, al que, por ejemplo, da un valor diferente en cada uno de los dos
párrafos del artículo 1.930: en el segundo significa prescripción propiamente dicha; en
el primero equivale a usucapión.
En efecto, a lo largo de l articulado del Código Civil, el té rm ino usucapión no es
usado por el legislador, el cual, de forma sistemáti ca y recurrente, utiliza el sustantivo
prescripción tanto para identificar a la prescripción propiamente dicha cuanto a la
usucapión. Ocurre así, de form a particu lar, en el Tít ulo XVIII del Libro IV del Código
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 133
(arts. 1.930 a 1.975), cuyo Capítu lo 11 (arts. 1.940 a 1.960) deben ser objeto ahora de
parti cular atención: nunca se utiliza la palabra usucapión, sino siempre la de pres-
cripción.
La opción lingüística del Código probableme nte fue conscientemente planteada y seguid a
por el legislador, que habría pretendido así evitar la incorporación al lenguaj e del Código de
un término dotado de cierto arcaísmo. Sin embargo, la técn ica seguida provoca una evidente
equivocidad del sustantivo prescripción y, en consecuencia, la doctrina y la jurisprudencia no
han seguido las pautas terminológicas del Código Civil,. sino que se esfuerz~n precisament e _en
establecer una nítida separación (en cuanto resulta pos1ble) ent re la usucap1on y la prescnpc1on.
En consecuencia, es común afirmar que la técnica del Código obliga, en efecto, a hablar
de prescripción a secas, de una parte, y de prescripción adquisitiva, de otra. La ~su~api ón es
sencillamente la prescripción adquisitiva, basada y asentada en el hecho posesono VIVIdo por
el poseedor como derecho frente al titu lar anterior del derecho que pretende ser usucapid_o.
Entre el «titular anterior>>y el «poseedor usucapiente>> hay, pues, una verdadera confrontac1on
que impide concebir la usucapión como un modo derivativo de adquisición de la propiedad y
los derechos reales poseíbles.
Por tanto la doctrina mayoritaria entiende que, una vez culminado el proceso de la usuca-
pión, el pose:dor adquiere la propiedad o.c.ualqu iera de los d~rechos realesy~seíbles de forma
originaria y no precisamente por t ransm1s1on del titular antenor. Para este ultimo, en efecto, la
usucapión consumada significa lisa y sencillamente, por disponerlo así la Ley, la pérdida de su
derecho de propiedad sobre un determinado bien o el sometimiento de dicho bien al derecho
real nacido en favor del usucapiente. En términos generales, pues, la usucapión es un modo
originario de adquirir la propiedad y los derechos reales.
7.3. Fundamento de la usucapión
Sin lugar a dudas, la existencia de la usucapión como modo de adquirir el domin io
y otros derechos reales es una opción legislativa: el legislador considera oportuno que,
bajo ciertos requisitos (qu e no son precisament e int rascendentes, como en seguida
veremos), d evenga propietario o titular de un derecho real quien inicialmente no lo es.
El fundamento de dicha opción legislativa radica básicamente en el p ri ncipio de
seguridad y en consideraciones de orden público: la deter m inación de la propiedad
y de los derechos reales sobre los bienes no pu ede generar incertidumbre de fo rma
indefinida. Por tanto, el legislador considera que determinadas situaciones de hecho
merecen ser aclaradas de forma definitiva, decidien do si el anterior titular o, en ca m-
bio, el poseedor actual ha de ser co nsiderado verdadero dueño o titular del derecho
en cuestión.
Dada la colisión de intereses entre ambos sujetos y p resuponiendo la usucapión
la inactividad del titu lar anterior frente al poseedor actual, no es extraño que se de-
bata acerca del fundamento de la usucapión, dilucidando si en la decisión legislativa
ha debido pesar más la incuria o inactividad del anterior titular o, por el contra rio, la
necesidad de dotar de certidumbre a la titularidad d e los derechos reales.
La incuria del titu lar anterior, identificada generalmente como fundam ento subjetivo de la
usucapión, constituye en rigor un presupuesto de la institución: si el verdadero titular no .~u­
biera dado ocasión a la situación fáctica que constituye el supuesto de hecho de la usuca p1on,
rea lmente no habría cuestión. Por otra parte, la presunción de que el derecho del que se trata
fu e descuidado o abandonado por su titular, en sí misma considerada, no justifica la atribución
de tal derecho a otra persona . Por tant o, pese a que no son extraños en la jurisprudencia ci r-
cunloquios relativos a la situa ción o a la presunción de abandon o por parte del titular anterior,
el fundamento subjetivo no es de por sí suficiente pa ra explicar el significado de la instit ución.
En efecto, tanto en la doctrina cuanto en la jurisprudencia, se prefiere resaltar el aspecto
objetivo de la cuestión conside rada: las dudas e incertidumbres sobre la titularidad de los der.e-
chos en general y, en particular, de los derechos reales, constituyen una flagra nte vulnerac1on
del principio de seguridad jurídica que ningún sistema normativo puede consentir. Por tanto,
134 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
debe primar el fundamento objetivo de la instit ución: la necesidad de establecer reglas seguras
so bre la titularidad de los derechos, requeridas por el orden público, aunque no se adecuen
siempre a principios de estricta justicia.
Atiéndase, si no, al siguiente pasaje de la STS de 13 de abril de 1956 (en parecida línea la de
11 de julio de 1960): «La prescripción de las pretensiones en general sirve a la seguridad del Dere-
cho y a la paz jurídica, las cuales exigen que se ponga un límite a las pretensiones jurídicas enveje-
cid as, ya que sin la prescripción nadie estaría a cubierto de pretensiones sin fu ndamento o extin-
guidas de antiguo. Esta afirmación viene corroborada en nuestro Derecho por la j urisprudencia,
habiendo declarado la sentencia de 8 de mayo de 1903 que dado que el concepto y fundamento
de la prescripción está encaminado principalmente a dar fijeza y certidumbre a la propiedad y a
toda clase de derechos emanados de las relaciones sociales y de las condiciones en que se desa-
rro lla la vida, aunque cuando éstas no se ajusten siempre a principios de estricta j usticia, que hay
que subordinar como mal menor al que resulta ría de una inestabilidad indefinida, doctrina que
confirman, entre otras, las sent encias de 2 de marzo de 1912 y 25 de marzo de 1915>>.
7.4. Clases de u sucapión: ordinaria y extraordinaria
La continuidad posesoria es el substrato m ín imo y común, pero no es el único dato
que baraja en est a materia nuestro sistem a positivo, el cua l - siguiendo la tradición
ro man ista- distingue entre usucapión extraordinaria y ordina ria. En la usucapión ex-
tra ordinaria se exigen u nos plazos d e continuidad p osesor ia más largos que en la ordi-
naria. En ést a, por compensació n, además de la posesión con t o das las ca racterísticas
exigibles, el Código req uiere, de forma co mplementaria, buena fe y justo título en el
poseed or usucapient e.
7. 5. Capacidad para usucapir
Nuestro Código Civil no exige una particular ca pacidad para adquirir bienes y dere-
ch os a través de la usuca pión, limit ándose el artículo 1.931 a est ablecer que «pueden
adquirir bien es o derechos por medio de la prescripción las personas capaces para
adquirirlos por los demás m odos legítimos». Se trata, pues, de una norma de carácter
general que, en co nsecu encia, rem ite obligada m ente a otras normas particulares.
En concreto, adquiere una gran importancia, en este sentido, el artícu lo 443, en
cuya virtud <d os m enores e incapacit ados pueden adquir ir la posesión de las cosas; pero
necesit an la asistencia de sus representantes legítimos para usar d e los derechos que de
la p osesión nazcan a su favor>>. Esto es, dada su aptitud para poseer legítimamente, los
m enores e inca pacitados pu eden com enzar el proceso prescriptivo, aunque pa ra con-
solidar los d erecho s dim anantes de la usucapión necesiten el concurso y la asistencia de
su s legíti m os representant es. En con secuencia, nuest ro sistema normativo no requiere
una especial capacidad para usucapir. Al contrario, basta la capacidad general para po-
seer, reconocid a incluso a quienes no ostent an la plena capacidad de obrar.
7.6. la prescri pción del comunero
El artíc ulo 1.933 establece que <da prescri pción ganada por un copropietario o co-
munero aprovech a a los demás». El precepto aborda exclusivament e las relaciones
entre la comunidad y la copropi edad frente al te rcero cuyo bien o derecho ha sid o
usucapido por u no de los miembros de la comu n idad y establece la regla del beneficio
de la comunidad, con corde a su vez con la norma de que normalmente el comunero o
copropi eta rio ha de actuar en int erés de la com u nidad (cf r. arts. 392 y ss.).
7.7. la eficacia general de la prescripción ganada
Hasta las codifica ciones del pasado siglo, sigu iend o la trad ición romanista, había
im perado la regla de que la prescripción no podía ser hecha valer contra las personas
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 135
que carecían de capacidad de obrar (menores e incapacitados, otras personas some-
tidas a tutela, etc.). Dicha regla fue conocida, durante siglos, bajo el brocardo de que
contra non valentem agere non currit proescriptio. Conforme a ello, la prescripción
no podía arrojar el resultado de privar de bienes y derechos a los incapaces de obrar,
dado que su peculiar situación jurídica impedía considerar que hubiesen incurrido en
incuria o desidia respecto de la administración y gestión de su pr opio patrimonio y, en
particular, respecto de la propiedad y otros derechos reales sobre los bienes.
Semejantes consideraciones, asentadas en una perspectiva claramente subje-
tiva, fueron abandonadas en el momento de la codificación francesa, que optó cla-
ramente por predicar la eficacia general de la prescripción ganada, en contra de
cualesquiera personas. En la misma línea, nuestro Código Civi l establece en su artí-
culo 1.932.1 que <dos derechos y acciones se extinguen por la prescripción en per-
juicio de toda clase de personas, inclusas las jurídicas, en los términos prevenidos
por la ley». Según ello, se interpreta generalizadamente, cualquier persona (inclui-
dos menores o sometidos a tutela o curatela) puede verse privada de sus bienes y
derechos por prescripción extintiva y, en consecuencia, la correlativa prescripción
adquisitiva o usucapión, en su caso, puede beneficiar a la persona que cump la los
requisitos legalmente establecidos. Esto es, la prescripción ganada o la usucapión
en curso afecta tanto a las personas sin capacidad de obrar cuanto a los capaces de
obrar que, por la razón que fuere, se encontraren privados para actuar en contra de
la usucapión.
Para evitar el perjuicio de los menores o incapacitados o, en general, de cuales-
quiera personas que se encontraren bajo la protección de otro a través de los meca-
nismos tutelares o tuitivos correspondientes, la segunda parte del articulo 1.932 les
concede la posibilidad de reclamar el correspondiente resarcimiento a costa de <<sus
representantes legítimos, cuya negligencia hubiese sido causa de la prescripción>>.
7.8 . El ámbito objetivo de la usucapión
Dado que la posesión continuada constituye el presupuesto básico e ineludible de
la usucapión, resulta obvio concluir que la usucapión debe recaer sobre el dominio o
los derechos reales incidentes sobre la cosa objeto de posesión por parte del usuca-
piente. En tal sentido, resulta necesario establecer una serie de precisiones respecto
de la norma del Código que se refiere a la materia. Indica el articulo 1.936 que <<son
susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres>>.
En dicha norma el término prescripción ha de ser entendido como usucapión en sen-
tido técnico y el término <<cosas>> debe ser objeto de interpretación amplia, pues com-
prende tanto las cosas propiamente dichas sobre las que puede recaer la propiedad
cuanto los derechos reales poseíbles recayentes sobre tales cosas.
Así pues, excluidas la cosas extra commercium, en principio la propiedad recayente
sobre cualesquiera bienes es susceptible de ser adquirida mediante usucapión. Res-
pecto de los restantes derechos reales limitados, en algún caso, el Código declara ex-
presamente que ciertos derechos pueden adquirirse mediante usucapión. Así ocurre
respecto del usufructo: el artículo 468 establece que <<el usufructo se constituye por
ley, por la voluntad de los particulares [ ...],y por prescripción>>.
En otros casos, la conclusión sobre el particular debe obtenerse del j uego de las re-
glas generales, en combinación, en su caso, con algunas otras previsiones normativas:
- Así, sensu contrario, el artículo 539 permite llegar a la conclusión de que las
servidumbres continuas y aparentes pueden constituirse mediante usucapión.
- Lo dispuesto en los artículos 468 y 528, respectivamente, en relación con el
derecho de uso y de habitación, supone que el Código Civil, por remisión, entiende que
tales derechos pueden originarse a través de prescripción.
136 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Por aplicación de las reg las generales son igualmente usucapibles las posicio-
nes jurídicas derivadas de los censos.
De lo d icho se infiere que, en nuestro sistema normativo, sólo son susceptibles
de usucapión los derechos reales, debiendo quedar excl uidas del ámbit o objetivo de
la usucapión las situaciones jurídicas dimanantes de relaciones j urídicas de carácter
obligatorio sensu stricto. En efecto, la usucapión no constituye <<fuente de las obliga-
ciones>> y, en consecuencia, la posición de acreedor o de deudor sólo podrá nacer de lo
establecido en la ley o de lo acordado convencional mente, aunque la sit uación j urídica
derivada de un contrato pudiera originar una situación prorrogada en el tiempo y que,
prima facie, pudiera generar la impresión de que su titu lar puede conseguirla a través
de la usucapión (ocurre así, básicamente, en re lación con la renta vit alicia y, señala-
damente, con el arrendamiento, pero ya la STS de 13 de mayo de 1960 declaró que la
condición de arrendatario no puede conseguirse o defenderse en base a la usucapión).
8. POSESIÓN Y TRANSCURSO DEl TIEMPO COMO REQUISITOS GENERALES
Naturalmente, si la usucapión se asienta en la posesión, es claro que sólo podrán
usucapirse (la propiedad de) aquellos bienes o (la titularidad de) derechos reales q ue
son susceptibles de ser objeto de posesión y que, por tanto, la continuidad posesoria
es el necesario punto de partida de todo el proceso adquisitivo por usucapión.
De ahí que el Código exija, a efectos de usucapión, que la posesión sea <<en concep-
t o de dueño, pública, pacífica, y no interrumpida>> (art. 1.941), dando a entender que
el señorío de hecho del poseedor sobre la cosa debe tener la característica esencial
de resu ltar ostensible frent e a la colectividad. El poseedor se ha de comportar como
dueño (o como titular del derecho real de que se t rate) durante un determinado plazo
temporal, sin que nadie discuta semejante señorío, para llegar a convertirse realmente
en propietario (o en tit ular de otro derecho rea l susceptible de posesión) .
El Código, en efecto, exige que el poseedor que pretenda usucapir se comporte
inequívocamente como titular del dominio o de cualq uier otro derecho real poseíble y
lo reitera por activa y pasiva:
a) <<Sólo la posesión que se adquiere y se disfruta en concepto de dueño puede
servir de título para adquirir el dominio>> (art. 447).
b) <<No aprovechan para la posesión los actos de carácter posesorio, ej ecut ados
en virtud de licencia o por mera tolerancia del dueño>> (art. 1.942) o del tit ular de un
mejor derecho a poseer.
e) <<Los actos meramente tolerados, y los ej ecutados cl andestinamente y sin cono-
cimiento del poseedor de una cosa, o con violencia, no afectan a la posesión>>(art. 444).
d) <<En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión >> (art. 441).
Aun a r iesgo de resultar reiterativos, debemos glosar los requisitos establecidos
por el artículo 1.941 en relación con la posesión de usucapiente, pese a que haya de
advertirse inicialment e que tales requ isitos se encuentran absolutamente entrelaza-
dos y, en cierto sentido, son interdependientes, al tiempo que han de considerarse
cumulativamente.
De otra parte, resulta claro que la posesión del usucapient e debe ser efectiva du-
rante determinados plazos. Los veremos, sin embargo, más adelante, una vez que con-
sideremos los requisitos específicos de la usucapión ordinaria. Ahora, como ya hemos
dicho, conviene insistir en las características que, en todo caso, ha de revestir la pose-
sión para poder considerarla apta para la usucapión.
8.1. Posesión en concepto de dueño
la combinación de los artículos1.941 y 447 arrojan el resultado de que <<sólo lapo-
sesión q ue se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de tít ulo para ad-
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 137
quirir el dominio>>. Dicho tenor literal se encuentra referido a la adquisición de la pro-
piedad mediante usucapión y los términos legales deben adecuarse al supuesto en el
que cuanto se pretende usucapir no sea la propiedad sino un derecho rea l poseíble. El
poseedor, en todo caso, debe actuar frente al resto de los miembros de la colectividad
y, sobre todo, frente al eventual perjudicado por la usucapión, como si fuera el dueño
de la cosa o como si fuera el titular del derecho real (usufructo, servidumbre, etc.) que,
en virtud de la usucapión en curso, recaiga sobre la cosa. De ahí que si el poseedor que
pretende usucapir actúa por mera tolerancia del dueño de la cosa (arts. 1.942 y 444
pr.), sus actos posesorios sean irrelevantes a efectos de usucapión.
8.2. Posesión pública
La actitud o actividad de quien pretende usucapir debe acreditarse mediante la
realización de actos posesorios que manifiesten frente a los demás la creencia del usu-
capiente de que, verdaderamente, está ejercitando facultades que le competen. Por
consigu iente, si el usucapiente actúa mediante ocultación o de forma clandestina, su
posesión es igualmente irrelevante a efectos de usucapión. De ahí que el articulo 444
establezca que «los [actos] ejecutados clandestinamente[ ... ] no afectan a la posesión>>,
en el sentido de que la clandestinidad excluye la posibilidad de usucapir.
8.3. Posesión pacífica
El carácter pacífico de la posesión que reclama el articulo 1.941 implica, en primer
lugar, que la adquisición de la posesión por parte del usucapiente no haya sido llevada
a cabo de forma violenta (cfr. art. 441), pues en tal caso el vicio de origen que acarrea
la posesión la inhabilita a efectos de usucapión. Por ello y por ejemplo, el articulo 1.956
establece que «las cosas muebles hurtadas o robadas no podrán ser prescritas [esto es,
usucapidas] por los que las hurtaron o robaron, ni por los cómplices o encubridores, a no
haber prescrito el delito o falta, o su pena, y la acción para exigir la responsabilidad civil,
nacida del delito o falta». En segundo lugar, el carácter pacífico de la possessio ad usuca-
pionem supone que, durante todo el período posesorio que haya de darse, el usucapien-
te no encuentra ni halla oposición por parte del verdadero propietario de la cosa (o del
legítimo titular del derecho real en cuestión). En caso de que la posesión del usucapiente
sea objeto de discusión o debate, sea judicial o no, perdería el carácter de padfica y, por
consiguiente, dejaría de desplegar efectos en relación con la usucapión pretendida.
Respecto de los inmuebles, dispone el Código Penal que «al que con violencia o intimida-
ción en las personas ocupare una cosa inmueble o usurpare un derecho real inmobiliario de
pertenencia ajena, se le impondrá, además de las penas en que incurriere por las violencias
ejercidas, la pena de prisión de uno a dos años, que se fijará teniendo en cuenta la utilidad
obtenida y el daño causado>> (art. 245); disponiendo en su número dos que «el que ocupare,
sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o
se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular, será castigado con la pena de multa de
tres a seis meses>>.
8.4. Posesión ininterrumpida
Por ello, exige también el articulo 1.941 que «la posesión ha de ser[...] no interrum-
pida». Esto es, se afirma comúnmente por doctrina y jurisprudencia, la posesión ha de
ser continuada e ininterrumpida. En efecto, si se produjere cualquier acto de interrupción
de la posesión, de conformidad con las reglas generales, dejaría de correr el plazo pres-
criptivo del usucapiente y se requeriría comenzar a computar el plazo prescriptivo otra
vez desde el comienzo, en caso de que -tras ese acto de ejercicio de su derecho- el
verdadero titular de la cosa o del derecho comenzase una nueva etapa de inactividad.
Los articules 1.943 y siguientes, sin embargo, ofrecen una visión algo complej a de la ma-
teria, que convien e desbrozar. Siguiendo la diversificación entre interrupción natural y civil es-
tablecida en el propio Código (el art. 1.943 dispone que «la posesión se interrumpe, para los
138 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
efectos de la prescripción (usucapión], natural o civilmente»), el articulo 1.944 califica de inte-
rrupción natural el cese o la pérdida de la posesión «por más de un año>>. El articulo 1.945, por
su parte, considera que hay interrupción civil cuando se produce una cita ción judicial instada
por el verdadero dueño o titular del derecho cuya usucapión se encuentra en curso. Finalmen-
te, el artículo 1.948 establece que «cualquier reconocimiento expreso o tácito que el poseedor
[usucap1ente] h1c1ere del derecho del dueño [o titular], interrumpe asimismo la posesión >>.
En este último caso, el poseedor usucapiente deja de ser poseedor en concepto de dueño
(o titul~r) y, por consiguiente, falta el prim e~o de los requisitos analizados: la posesión, aunque
continue de hecho, de¡a de ser apta y hábil para producir la adquisición del derecho real en
curso de usucapión.
A la misma conclusión debe llegarse en relación con la llamada interrupción natural: si no
hay continuidad posesoria hasta el completo agotamiento del correspondiente plazo, los actos
posesonos llevados a cabo por el usucapiente dejan de ser hábiles a efectos de usucapión.
. . la i_nterrupción civil presenta ca~acterísticas propias, que conviene subrayar. Si el proceso
¡ud1c1al mstado por el verdadero dueno o titular termina estimando las razones de éste la usu-
capión, además de quedar interrumpida, no habrá tenido lugar. En cambio, el articul~ 1.946
priva de efectos interruptivos a la citación judicial en los siguientes casos:
1.• Si fuere nula por falta de solemnidades legales.
2.• Si el actor desistiere de la demanda o dejare caducar la instancia.
3.• Si el poseedor fuere absuelto de la demanda.
En consecuencia, bajo tales supuestos, la citación judicial llevada a efecto a consecuencia
de la actuación del eventual verdadero dueño o titular (que, finalmente, no es reconocido 0 no
actúa como tal) carece de efecto interruptivo y, por consiguiente, el plazo durante el cual ha ve-
nido corriendo la usucapión juega en favor del poseedor usucapiente, quien, por tanto, no ha de
volver a _come~zar a comput.ar el plazo, sino que -:-sin solución de continuidad- puede llegar
a adqumr med1ante usucap1on el derecho real en liza una vez que concluya el período restante
del plazo posesorio correspondiente.
9. LOS ESPECIALES REQUISITOS DE LA USUCAPIÓN ORDINARIA
El articulo 1.940 establece con toda claridad que «para la prescri pción [usucapión]
ordinaria del dominio y demás derechos reales se necesita poseer las cosas con buena
fe y justo título por el tiempo determinado en la ley>>. Por tanto, buena fe y justo título
son requisitos que han de añadirse a la existencia de posesión en concepto de dueño
pública, pacífica y no interrumpida que, en todo caso, ha de esta r presente, trátese d~
usucapión ordinaria o extraordinaria.
9.1. Buena fe
El artículo 1.950 del Código Civil indica expresamente que <<la buena fe del po-
seedor consiste en la creencia de que la persona de quien recibió la cosa era dueño
de ella y podía transmitir su dom inio>> (o su derecho real poseíble). Semej ante des-
cripción legal, formu lada en sentido positivo (<<creencia de que>>), coincide sustan-
cialmente con la establecida, negativamente ahora, en el artículo 433: <<Se reputa
poseedor de buena fe al que ignora que en su título o modo de adquirir exista vicio
que lo invalide>>.
Ambos aspectos de la cuestión, el positivo y el negativo, legalmente conside-
rad os deben entenderse compatibles y complementarios. Así pues, el usucap iente
ha de tener creencia de legitimidad posesoria ad usucapionem y, simultánea mente
ignorancia de ilegitimidad posesoria. La suma de tal creencia y de tal ignorancia;
r ígidamente exigida por la jurisprudencia, significa, en definitiva, que el poseedor
usucapiente ha de considerarse a sí mismo dueño de la cosa o titula r del derecho
real de que se trate .
Semejantes requ isitos son evidentemente de naturaleza subjetiva (en cuanto de-
penden de la propia convicción del sujeto usucapiente), pero naturalmente no basta
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 139
la mera alegación del usucapiente, sino que ha de demostrarse en términos objetivos
que la situación del poseedor puede ser considerada de buena fe, por darse las dos
circunstancias legalmente requeridas:
a) que el usucapiente adquirió de quien tenía facultades transmisivas suficien-
tes, y
b) que el acto o título transmisivo pueda ser considerado válido. Esta última cir-
cunstancia, como es obvio, conecta la buena fe con el requisito del justo título que
seguidamente veremos.
La buena fe del poseedor usucapiente ha de ser continuada y persistir durante todo
el período de la posesión hábil para la usucapión, como ha declarado reiteradamente
la jurisprudencia, ya que rige en esta materia el brocardo de que mala ftdes superve-
niens nocet (esto es: <<la mala fe sobrevenida perjudica» o puede resultar perjudicial).
A juicio del profesor ALBALADEJO, dicha conclusión debe extraerse directamente del
tenor literal del artículo 1.940 al disponer que «se necesita poseer las cosas con buena
fe por el tiempo determinado en la ley>>, el Código está sentando la regla de que la bue-
na fe debe existir no sólo en el momento de comenzar a usucapir, sino a todo lo largo
del plazo posesorio correspondiente. Otros autores anteriores (como, por ejemplo, el
profesor CASTÁN TosEÑAS) consideran que la exigencia de la buena fe continuada debe
deducirse en particular de lo dispuesto en el articulo 435.
Por remisión del artículo 1.951, son aplicables en esta materia los artículos 434 y
435. Pese a que la letra del artículo 1.951 pudiera inducir a otra conclusión distinta,
realmente lo que se produce es el juego de las presunciones posesorias en favor del
usucapiente:
a) Salvo prueba en contrario, la posesión del usucapiente ha de ser considerada
de buena fe (art. 434).
b) Igualmente, salvo prueba en contrario, la aplicación del artículo 435 conlleva
que la posesión inicial de buena fe se ha de seguir considerando en igual concepto
salvo que «existan actos que acrediten que el poseedor no ignora que posee la cosa
indebidamente>>.
9.2. Justo título
Este segundo requisito de la usucapión ordinaria no resulta fácil de deslindar, ya
que, además de justo, el título debe ser verdadero y válido (art. 1.953) y debe probar-
se, pues no se presume nunca (art. 1.954). Para colmo, este último extremo parece
chocar frontalmente con el artículo 448, en el que se afirma que «el poseedor en con-
cepto de dueño tiene a su favor la presunción legal de que posee con justo título, y no
se le puede obligar a exhibirlo>>.
Para el Código Civil «entiéndese por justo título el que legalmente baste para trans-
ferir el dominio o derecho real de cuya prescripción se trate>>. Se trata, por consiguien-
te, de que la posesión del usucapiente encuentre su punto de arranque en un título (en
el sentido de causa o justificación de la posesión) que, aunque viciado objetivamente,
por no ser suficiente en el caso concreto para efectuar la transmisión del dominio {por
ejemplo, nos vende alguien que se considera y al que consideramos dueño, aunqu~
pasados unos años resulta que la propiedad era de otra persona); de forma general, SI
es causa suficiente para, junto con la tradición, originar la transmisión de la propiedad
(tal y como ocurre, genéricamente, con la compraventa).
El entendimiento jurisprudencia! de los requisitos del título a efectos de usucapión
permite concluir que son títulos válidos y justos los contratos afectos por alguna causa
de anulabilidad, rescisión, resolución o revocación.
En cambio, no son títulos hábiles a efectos de usucapión aquellos actos o contra-
tos que se encuentren afectos por alguna causa de nulidad sensu stricto, pues, como
140 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
gusta de repeti r la jurisprudencia, quod nullum est, nullum producit effectum. Así, por
ejemplo, quedarían excluidos del ámbito de la usucapión ordinaria las enajenaciones
de bienes de menores llevadas a efecto por los padres o guardadores legales sin la
preceptiva autorización judicial o, por atentar contra la forma susta ncial, la donación
de bienes inmuebles realizada en documento privado.
10. LOS PLAZOS POSESORIOS
Ya se ha adelantado que, precisamente, la razón de distinguir entre usucapión ex-
traordinaria y ordinaria consiste en el acortamiento de los plazos previstos para esta úl-
tima: cuando, además de la posesión, concurren los requisitos de buena fe y justo título.
La delimitación de tales plazos no se encuentra contemplada con demasiada sistemáti-
ca en el Código. No obstante, la materia ofrece escasas dudas, por lo que en general nos
limitaremos en los epígrafes que siguen a estructurar los correspondientes articulas del
Código de forma tal que faciliten la comprensión y memorización de la materia.
10.1. En la usucapión ordinaria
Los bienes muebles se prescriben o, mejor, usucapen a los tres años (art. 1.955.1.•).
Los bienes inmuebles se prescriben a los diez años de posesión continuada con
buena fe y justo título (art. 1.957), salvo que el perjudicado por la usucapión resida en
el extranjero o en ultramar, según la expresión del articulo 1.958 (recuérdese que a la
publicación del Código todavía tenía España alguna colonia en Latinoamérica), en cuyo
caso se requieren veinte años (art. 1.957).
Para referirse a la ubicación geográfica de los sujetos de la usucapión (usuca-
piente y perjudicado por la misma), utiliza el articulo 1.957 las expresio nes entre
presentes y entre ausentes. Ni qué decir tiene que el término ausentes tiene en este
contexto un valor puramente descriptivo (ausentes por estar alejados) y no el senti-
do técnico con que lo hemos estudiado en el primer tomo de nuestros Principios de
Derecho Civil.
10.2. En la usucapión extraordinaria
Sin necesidad de justo título, ni de buena fe, por la mera continuidad posesoria:
o) Se prescribe el dominio de las cosas muebles a los seis años (art. 1.955.2.0 ).
b) El dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles se prescriben
a los treinta años (sin que haya distinción entre presentes y ausentes en este caso: cfr.
art. 1.959).
10.3. Cómputo de los plazos
El artículo 1.960, según su propia dictio legis, se encuentra íntegramente dedicado
a establecer una serie de reglas relativas a «la computación del tiempo necesario para
la prescripción>>.
A) La adición de períodos posesorios
La primera de ellas consiste en que «el poseedor actual puede completar el tiempo
necesario para la prescripción, uniendo al suyo el de su causa nte». Se trata, pues, de
sumar o adicionar el período posesorio, a efectos de usucapión, del poseedor actual y
el de su causante. En principio, pues, de acuerdo con el tenor literal del precepto, pa-
rece indiferente que el poseedor actual sea sucesor a título u niversal (como heredero)
o a título particular (a través de contrato o cualquier otro acto válido en Derecho). Al
primer tipo de los reseñados se le ha denominado tradicionalmente successio posses-
 CAP. 8. OCUPACIÓN, ACCESIÓN Y USUCAPIÓN 141 142 CARLOS LASARTE - COMPENDIO OE DERECHOS REALES

sionis, reservándose la denominación de accessio possessionis para la transferencia a la prescripción ganada; pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo». El segundo
título particular. párrafo de dicho artículo, por su parte, considera que la renuncia puede realizarse tá-
En cualquiera de ambos casos, el poseedor usucapiente se beneficiaría del pe- citamente «cuando la renuncia resulta de actos que hacen suponer el abandono del
ríodo posesorio concluido por su causante, adicionando a su propio período pose- derecho adquirido».
sori o el tiempo de posesión que ostentase aquel de quien trae causa. Sin embar- La aplicación de dicho precepto a la usucapión supone que el poseedor usuca-
go, es también defendible propugnar que la adición de períodos posesorios debe piente, incluso una vez agotado el correspondiente plazo y habiendo obtenido a su
reservarse para la denominada accessio possessionis, dada la regla especial de la favor la usucapión (usucapión ganada}, puede renunciar a ella tanto expresa cuanto
denominada posesión civilísima en favor de los sucesores mortis causa. En efecto, tácitamente, siempre que no lo haga en perjuicio de terceros (cfr. art. 1.937). Por el
el artículo 440 del Código establece que <da posesión de los bienes hereditarios se contrario, el precepto prohíbe radicalmente la renuncia a la usucapión futura, en el
entiende transmitida al heredero sin interrupción y desde el momento de la muerte sentido de que los particulares no pueden adoptar acuerdos que vulneren el significa-
del causante»; al tiempo que, conforme al artículo 442 <<el que suceda por título do propio de una institución, como la usucapión, fundada básicamente en el principio
hereditario no sufrirá las consecuencias de una posesión viciosa de su causante, de seguridad jurídica.
si no se demuestra que tenía conocimiento de los vicios que le afectaban; pero los Un problema distinto a los que han sido comentados es el representado por la renuncia a la
efectos de la posesión de buena fe no le aprovecharán sino desde la fecha de la usucapión en curso, recayente, pues, sobre el plazo posesorio que sea, pero aún incompleto a
muerte del causante». efectos de ganar la usucapión. Dicha eventualidad no es objeto de regulación del articulo 1.935,
sino que debe considerarse bajo la órbita del articulo 1.948: al renunciar al plazo incompleto, el
B} La presunción de continuidad posesoria poseedor usucapiente estaría llevando a cabo un reconocimiento expreso o tácito del derecho
En el articulo 1.960 se establece que «se presume que el poseedor actual, que lo del dueño que, en consecuencia, constituye un acto o conducta de carácter interruptivo en
hubiera sido en época anterior, ha continuado siéndolo durante el tiempo intermedio, relación con la usucapión en curso.
salvo prueba en contrario» . Dicho pasaje normativo coincide plenamente, aunque con
alguna ligera variante gramatical, con lo establecido con carácter general, para cual-
quier supuesto posesorio, por el artículo 459 (<<El poseedor actual que demuestre su
posesión en época anterior, se presume que ha poseído t ambién durante el período
intermedio, mientras no se pruebe lo contrario»}.
Se trata, obviamente, de una presunción iuris tantum establecida en favor del po-
seedor, sea o no usucapiente, y que tiene como finalidad evitar que aquél deba apor-
tar una prueba positiva de muy difícil realización. Por consiguiente, si en el momento
actual el usucapiente reúne los requisitos legalmente establecidos y acredita haber
poseído durante un determinado plazo, salvo prueba en contrario, ha de entenderse
que durante todo el <<tiempo intermedio» los ha reunido igualmente.
C} Cómputo del plazo
Finalmente, el último párrafo del artículo 1.960 dispone que <<el día en que co-
mienza a contarse el tiempo se tiene por entero; pero el último día debe cumplirse en
su totalidad». Naturalmente, a efectos del cómputo del plazo, debe tenerse en cuen-
ta lo dispuesto en el artículo 5 del Código Civil, que sigue -como no podía dejar de
ser- el sistema de cómputo civil o cómputo continuo de los plazos, en cuya virtud los
denominados días inhábiles a efectos administrativos o forenses se cuentan como si
no fueran tales.
Siendo así que el artículo quinto impone que cuando los plazos sean anuales, cual
ocurre necesariamente respecto de la usucapión, se computarán de fecha a fecha, la
indicación normativa del artículo 1.960 conlleva que el día final del cómputo anual será
el correspondiente al día inmediatamente anterior al día inicial del plazo. Esto es, si la
usucapión ha comenzado el día 15 de febrero, siendo así que <<éste se tiene por ente-
ro» (con independencia de la hora concreta en que haya dado comienzo la usucapión},
el plazo anual aplicable terminará a las veinticuatro horas del día 14 de febrero del año
que corresponda .

11. RENUNCIA DE LA USUCAPIÓN

Respecto de la prescripción extintiva, o prescripción propiamente dicha, el artícu-
lo 1.935.1 establece que <das personas con capacidad para enajenar pueden renunciar

CAPÍTULO 9
LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO
1. TIPOLOGÍA DE LOS DERECHOS REALES LIMITADOS
La clasificación tradicional y comúnmente seguida de los derechos reales exige
considerar una trilogía: derechos de goce, de garantía y de adquisición. Todos y cada
uno de tales grupos serán objeto de estudio en los capítulos siguientes. No obstante,
es oportuno detenerse ahora en realizar una caracterización general de cada una de ta-
les agrupaciones sistemáticas, pues por razones pedagógicas, conviene adelantar que
sólo los derechos reales de goce (usufructo, uso, habitación, censos, servidumbres y
superficie) atribuyen a su titular facultades de uso y utilización de las cosas pertene-
cientes a otro (propietario). Por el contrario, los derechos reales de garantía (prenda e
hipoteca) y los derechos reales de adquisición (tanteo y retracto; opción inscrita), no
otorgan a su correspondiente titular facultad para disfrutar de la cosa usándola, sea o
no fructífera. En tal sentido, una de las notas características de los derechos reales de
goce, ausente en los otros dos grupos, es su acusado componente posesorio.
1.1. Caracterización general de los derechos reales de goce
El grupo de los derechos reales limitados conocidos tradicionalmente con el nom-
bre de derechos reales de goce (y más modernamente con el de derechos de disfrute)
comprende los derechos de usufructo, uso, habitación, censos, servidumbres y super-
ficie. Si recordamos que, conforme al artículo 348 del Código Civil, las facultades do-
minicales fundamentales son las de gozar y disponer de la cosa, se comprenderá en
seguida que:
a) Los derechos reales a que nos referimos han de afectar a la facultad de gozar
correspondiente al propietario: contar con el uso y utilización de la cosa, disponer de
ella en sentido material, hacer suyos los frutos que produzca, etcétera.
b} Es preferible en Derecho español mantener la terminología tradicional de de-
rechos de goce, por ser más acorde con el precepto fundamental dedicado por el Códi-
go Civil a describir en qué consiste la propiedad privada.
En cuanto derechos reales, los de goce presentan las notas propias de aquéllos
(derechos de alcance general, afección o inherencia a la cosa, eficacia ergo omnes o rei-
persecutoriedad, etc.), al tiempo que resalta en ellos un altísimo componente posesorio
(goce, uso y disfrute, total o parcial del bien) ausente de los demás derechos reales
limitados, como veremos en los capítulos siguientes. Dicho componente posesorio es
un dato inherente a la categoría de los derechos de goce, en cuanto derivación de la res-
tricción de la facultad de gozar propia del titular dominical. Esta última y los derechos
144 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
de goce juegan con el fiel de la balanza: cuanto mayor sea el contenido del derecho real
de goce más restringida verá el propietario su facultad de gozar (en el usufructo queda
virtualmente anulada; en la servidumbre queda tangencial mente afectada).
Hablando en términos generales, los derechos de goce pueden encontrar su origen
en la ley o ser constituidos de forma voluntaria por el propietario. En este último caso,
su razón de ser económica es muy sencilla: el dueño hace dejación o cede su facultad de
gozar efectivamente la cosa, a cambio de un determinado precio (es lo más frecuente:
la constitución a título oneroso) o bien por un deseo de beneficiar a cualquier persona,
llevado por el altruismo (constitución a título gratuito). Los supuestos de origen legal
se fundamentan en razones muy diversas que han de determinarse casuísticamente.
Al extinguirse los derechos reales de goce (sea por la razón que sea) el propieta-
rio, en función de la elasticidad del dominio, recupera la facultad de gozar que hasta
entonces tenía restringida. Se dice entonces, técnicamente, que se ha producido la
consolidación: el propietario reasume la plenitud de facultades dominicales.
1.2. Función económica de los derechos reales de garantía
La propiedad puede ser capita lizada por el titular dominical sin necesidad de pri-
varse de facultad dominical alguna. En el mundo económico contemporáneo la titula-
ridad de los bienes permite gozar del crédito sin que el propietario deje de gozar de la
cosa. Basta con que la aporte en garantía del cumplimiento de sus obligaciones para
que, en caso de no ser satisfechas, puedan los acreedores resarcirse con el bien que
haya quedado afecto en garantía. A tal idea responden los denominados derechos rea-
les de garantía, cuya manifestación más representativa es la hipoteca; mediante ella, el
propietario puede obtener, fundamentalmente, préstamos o créditos, sin desprender-
se del goce y utilización efectivos de la cosa afectada.
El otro tipo de derecho real de garantía, que ahora interesa, es la prenda (pues
la otra figura de derecho rea l de garantía, denominada anticresis -cfr. arts. 1.881-
1.886-, hoy día es prácticamente desconocida en el tráfico). Consiste la prenda en
entregar la posesión de una cosa mueble al acreedor de algo para ga rantizar el cumpli-
miento de una obligación cualquiera (cfr. arts. 1.863 y 1.864).
Por tanto, la prenda y la hipoteca, conforme al Código Civil, se distinguen funda-
mentalmente, entre sí, por dos notas:
a) El carácter o la naturaleza del bien sobre el que recaen: la prenda queda reser-
vada por el Código Civil para los bienes muebles (art. 1.864); por el contrario, el objeto
propio de la hipoteca son los bienes inmuebles (arts. 1.874 CC, 106 y ss. LH).
b) El desplazamiento posesorio del bien sujeto de la garantía: la prenda requiere
que la posesión de la cosa se transmita al acreedor (denominado técnicamente acree-
dor pignoraticio; «prenda» es una derivación romance del t érmino latino pignus).
Mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el derecho real de prenda
no habrá nacido, ni tampoco se habrá perfeccionado el contrato de prenda en sí mismo
considerado (comp. arts. 1.863 y 1.862 CC).
La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difícilmente sustraíbles
a la acción del acreedor) y estar garantizada por el Registro de la Propiedad, no requie-
re que se produzca desplazamiento posesorio alguno: el deudor hipotecario seguirá
conservando la posesión y el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmo-
biliario) objeto de la garantía.
La diferenciación aludida, basada exclusivamente en notas t écnicas, acaso debiera
verse completada con una alusión al fondo de la cuestión: la prenda, recayente sobre
bienes muebles, es la figura más antigua y primaria de los derechos reales de garantía.
Como comprobaremos al finalizar el estudio del tema, es una institución preventiva de
marcado carácter antieconómico, en cuanto sustrae del tráfico el bien mueble sobre el
 CAP. 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 145
que recae (al no poder usarlo el acreedor, pese_ a tenerl? bajo su poder; ni el deudor,
por haber transmitido la posesión al acreedor pignoraticio}.
En clave muy diversa, la hipoteca inmobiliaria representa una figura propia de unos
sistemas jurídicos mucho más evolucionados que, al tiempo que permite al deudor s~­
guir obteniendo el aprovechamiento propio del inmueble o derecho real -'~mob11iano
hipotecado (viviendo el piso; sembrando la, finca o explotando la conces1?n mmera},
facilita el crédito territorial y, por tanto, el trafico econom1co, dada la peculiar fortaleza
de la garantía hipotecaria.
1,3, Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente
La facultad de disposición permite, como regla, que el propietario enajene (esto
es transmita a otro} el bien que le pertenece cuando Y como le venga en gana. No
obstante, en casos determinados y en nuestro Ordenamiento excepcionales, _dicha fa-
cultad de disposición se encuentra coartada por entender la Ley que otros Intereses
protegibles deben primar sobre la libertad de disposición del propietario. _Tales_s~pues­
tos reiterémoslo, son excepcionales respecto de la general libertad de disposlclon del
pr~pietario. Pese a ello, tienen una relativa importancia prácti~a y una cierta entidad
económica, por lo que conviene tener una 1dea exacta de los m1smos.
Los casos en que la facultad de disposición se ve coartada se caracterizan porque la
Ley concede a una persona la facultad de adquirir_ prefe\entemente el bi:n que el pro-
pietario pretende enajenar, siempre que d1cha enajenac1on tenga lugar a titulo oneroso.
Por ejemplo, si el propietario del local que tengo alquilado quiere ven dedo, puede resultar
lógico que la Ley me conceda preferenc!a a mí para comprarlo s1 ofrezco las m1smas condiciones
que un tercero (el propietario obtendra el m1smo. prec1o, que a fin de cuentas es lo que le mte-
resa; se evitará el desalojo de mi negoc1o, cuya clientela -fundamentalmente de los alrededo-
res- me he ido haciendo poco a poco ...).
La categoría o grupo de derechos reales conocidos como derechos de adquisición
preferente comprende fundamentalmente los derechos de tanteo, de retracto Y de
opción. Los dos primeros se han desarrollado sobre ~odo de la mano de la ley y, por
tanto se afirma de ambos que, en general, tienen ongen legal. El tercero, el derecho
de o~ción, tiene, por el contrario y por antonomasia, ori~en convencional o vol~ntario.
Esto es no lo atribuye la Ley, sino que nace a consecuencia de un pacto o negoc1o entre
las per~onas interesadas. Pese a lo di;ho, existe igu_almente un denominado retracto
de origen convencional, y cabe ademas que los particulares,, conve~c1onalme nte, pac-
ten derechos de adquisición preferente de conten1do o caracter atip1co, dado que en
Derecho español rige el sistema de numerus apertus respecto de los derechos reales.
Los derechos de adquisición preferente son evidentemente derechos reales, en cua~to
atribuyen al titular de los mismos un señorío p_arcial sobre la cosa que ~ecaen. D1cho seno-
río es, ciertamente, muy limitado: se circunscnbe en exclusiva a adqu~r~r la cosa con prefe-
rencia frente a cualquier otra persona en el caso de que el prop1etano pretenda enaje~arla
a título oneroso (los derechos de adquisición preferente no son aplicables en las enajena-
ciones gratuitas o lucrativas: donaciones, herencia testada o intestada ...}. Ahora bien, dicha
preferencia ha de ser respetada tanto por el propietario cuanto por los restantes miembros
de la colectividad, por tratarse de un derecho real recayente de forma dire~a e inmediata
sobre la cosa, con independencia de quién sea (o pretenda ser} el prop1etano de la m1sma.
2. EL USUFRUCTO
2.1. Concepto y caracteres
El derecho real en virtud del cual una persona puede disfrutar (esto es, poseer Y
obtener los frutos o rendimientos} de una cosa ajena se conoce - desde los tiempos
146 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
romanos- con el nombre de usufructo. Hasta la saciedad, pero con razón, se ha re-
petido que la descripción o definición del usufructo por parte de los Códigos Civiles
(entre ellos, el nuestro} procede de la fórmula original de PAULO: ususfructus est ius
alienis re bus utendi fruendi salva rerum substantia (D. 7.1.1}; esto es, el usufructo es un
derecho sobre cosas ajenas que permite usarlas y percibir sus frutos dejando a salvo su
sustancia (la traducción es del profesor J. MIQUEL}.
En efecto, entre dicha fórmula y la primera proposición del artículo 467 del Código
Civil («El usufructo da derecho a disfrutar los bienes ajenos con la obligación de conser-
var su forma y sustancia>>}, la diferencia estriba únicamente en que se ha incorporado
la palabra forma. Sin embargo, la segunda proposición del mencionado artículo no
constituye precisamente una afirmación intrascendente: «a no ser que el título de su
constitución o la ley autoricen otra cosa», como enseguida veremos.
Evidentemente, el derecho de usufructo es un derecho real limitado y, en concre-
to, un derecho real de goce. Es más, por muchos conceptos, se trata del derecho de
goce por excelencia. Además de lo anterior, el usufructo se encuentra caracterizado
en nuestro actual sistema positivo por dos notas fundamentales que deben re saltarse
desde el momento de aproximación a su régimen jurídico:
l. En primer lugar, por la temporalidad o carácter temporal. Al sistema jurídico
no le parece conveniente que la dominación sobre la cosa se encuentre dividida entre
varias personas (entre otras razones, para hacer posible y fluido el tráfico económico} .
Si el titular del derecho real de usufructo (usufructuario) pudiera disfrutar indefinida-
mente de las cosas pertenecientes a otra persona (denominada técnicamente nudo
propietario), el derecho de propiedad de ésta quedaría privado absolutamente de con-
tenido. Por ello, en contra de cuanto ocurría en el Derecho romano clásico, el Código
Civil limita la duración del usufructo:
- A treinta años cuando el usufructuario sea una persona jurídica: «No podrá
constituirse el usufructo a favor de un pueblo o Corporación o Sociedad por más de
treinta años. Si se hubiese constituido, y antes de este tiempo el pueblo quedara yer-
mo, o la Corporación o la Sociedad se disolviera, se extinguirá por este hecho el usu-
fructo» (cfr. art. 515}.
- En caso de que el usufructuario sea una persona física se establece como tope
máximo la vida de ésta (art. 513.1.0 }. Dicha regla, por otra parte, es correspondida tan-
to por el origen del usufructo en Roma cuando por cuanto ocurre en la realidad, pues
en la práctica los usufructos vitalicios son los más frecuentes.
2. La referida temporalidad del usufructo conlleva que, en algún momento no
excesivamente lejano (aunque muchas veces al nudo propietario le parezca una eter-
nidad}, el usufructuario deba restituir la cosa usufructuada al nudo propietario trans-
mitiéndole el goce y disfrute efectivos de la misma. Por consiguiente, no debe extrañar
que el Código Civil exija al usufructuario la conservación de la cosa conforme a su natu-
raleza anterior al usufructo y que, conforme a ello, el usufructuario, tendencialmente
al menos, no podrá alterar las condiciones materiales o el destino económico del bien
usufructuado.
2.2. Constitución del usufructo
Dispone el artículo 468 que «el usufructo se constituye por la ley, por la voluntad
de los particulares manifestada en actos entre vivos o en última voluntad, y por pres-
cripción [rectius, usucapión]».
A} El usufructo legal del cónyuge viudo: Sin duda alguna, el paradigma de los
usufructos legales lo representa el usufructo ordenado legalmente en favor del cón-
yuge viudo, que habremos de estudiar ampliamente en el Derecho de sucesiones (cfr.
arts. 834 y ss.}. Ello no puede resultar extraño, pues que precisamente la función origi-
 CAP. 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 147
naria del usufructo en Roma fue atender a la subsistencia de la viuda, garantizándole el
disfrute de Jos mismos bienes de que gozaba en vida del paterfamilias {así el profesor
GARCÍA GARRIDO, recogiendo la tesis más difundida entre los romanistas).
B) Los usufructos de origen voluntario: Atend iendo a su origen debe distinguirse
entre los que se producen mediante act os entre vivos o, por el contrario, a través de
actos mortis causa.
- Los usufructos voluntarios constitu idos inter vivos: La constitución del usufruc-
to entre vivos puede realizarse a través de cualquier figura de acto o contrato, sea a
título oneroso o sea a título gratuito; sea reservándose el propietario originario lanuda
propiedad de la cosa {supuesto poco frecuente) o, al contrario, manteniendo el usu-
fructo a su favor y transmitiendo la nuda propiedad a otra persona {caso relativament e
frecuente entre familiares cercanos o personas muy allegadas).
- Los usufructos testamentarios: Es relativamente frecuente que, aparte el usu-
fructo legal del cónyuge viudo, el origen constitutivo del usufructo se encuentre en un
testamento, a través del cual el causante ordena la sucesión de forma que se atribuya
a alguna persona el goce y disfrute de un bien cuya nuda propiedad atribuye a persona
diferente. A tal efecto, es indiferente que dicha atribución se realice a título de here-
dero o de legata rio.
C) La constitución mediante usucapión: Requiere que el usucapiente, reunien-
do Jos requisitos generales que ya hemos estudiado antes, posea el bien a título de
usufructo durante el plazo correspondiente a la usucapión ordinaria o extraordinaria,
según que exista o no justo título y buena fe a su favor. Semejante hipótesis de naci-
miento del usufructo es bastante rara en la realidad, aunque es posible que la relación
de usufructo nazca a consecuencia de un acto {entre vivos o mortis causa) o un con-
trato otorgado por alguien que, posteriormente, pierde o se ve privado de la condición
de propietario por hechos o circunstancias anteriores a la constitución del usufructo.
D) El contenido del usufructo conforme al título constitutivo: Tiene una extraordi-
naria importancia determinar qué es y cuál sea el título constitutivo del usufructo, con
independencia de cuál sea su forma concret a de materialización, dadas la disposicio-
nes contenidas en los artículos 467 y 470 del Código Civil. Dispone este último precep-
to que ((los derechos y obligaciones del usufructuario serán los que determine el título
constitutivo del usufructo; en su defecto, o por insuficiencia de éste, se observarán
las disposiciones contenidas en las dos secciones siguientes». Por su parte, el propio
artículo «definidor» de la figura establece que «el usufructo da derecho a disfrutar los
bienes ajenos con la obligación de conservar su forma y sustancia, a no ser que el título
de su constitución o la ley autoricen otra cosa».
El sentido de las normas transcritas es claro: los numerosos artículos dedicados
por el Código a la regu lación del usufructo tienen una función meramente supletoria
respecto de la determinación de los derechos y obligaciones del usufructuario {y, en
correspondencia, claro es, del nudo propietario) . Por tanto, el contenido del usufructo
depende, en primer y fundamental lugar, de cuanto al respecto se establezca en el
título constitutivo.
Tal expresión, también aquí, ha de entenderse en sentido material y no puramente
formal {como documento o título solemne), como el acto, contrato o hecho {fallecimien-
to del cónyuge que premuere) que, en su caso genera u origina la relación de usufructo.
En consecuencia, la disposición testamentaria, el acto o contrato a título gratuito o la re-
gulación específica del usufructo del cónyuge viudo, en caso de separarse del esquema
normativo establecido en los artículos 467 y siguientes, deben considerarse preva lentes
respecto de las normas codificadas. Ergo, ha de concluirse, el conjunto del articu lado
del Código tiene una naturaleza puramente dispositiva; sólo es de aplicación en el caso
de que la ley o los sujetos del usufructo, al establecerlo, no regulen los aspectos con-
148 CARLOS LASARTE·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
siderados a lo largo del Código de fo rma diversa o incluso antagónica. La observación
debe tenerse en cuenta, pues, en todo momento, aunque por supuesto, no podremos
subrayarla en todos y cada uno de los pasajes o fragmentos del presente capítulo.
2.3. Sujetos del usufructo
En relación con los sujetos y el objeto del usufructo, resulta fundamental tener en
cuenta cuanto dispone el artículo 469 del Código Civil: <<Podrá constituirse el usufructo
en todo o parte de los frutos de la cosa, a favor de una o varias personas, simult ánea o
sucesivamente, y en todo caso desde o hasta cierto día, purament e o bajo condición.
También puede constituirse sobre un derecho, siempre que no sea personalísimo o
intransmisible». Esto es, confirmando cuant o hemos dicho anteriormente en relación
con la libertad de configuración del contenido del usufructo, tanto los sujetos cuanto
el objeto de la relación usufructuaria puede ser de muy distinto signo, lo que exige un
cierto detenimiento en la exposición de tales materias.
En la mayoría de los supuestos, la posición de usufructuario y de n udo propietario
la ocupan personas singularmente consideradas. Sin embargo, resulta también posible
que tengan la condición de usufructuarios varias personas y que, a su vez, esta titulari-
dad compartida respecto de la condición de usufructuario se plantee de form a simul-
tánea o sucesiva. Ant e ello, se suele distinguir dentro de los denominados usufructos
múltiples entre usufructos simultáneos y usufructos sucesivos.
Por otra parte, como sabemos, también pueden ser usufruct uarios {y, por supues-
t o, nudos propietarios) las personas jurídicas. Pero, respecto de ellas, basta con lo di-
cho antes respecto de la temporalidad del usufructo, pues verdaderamente en cuanto
«sujetos del usufructo>> carecen de especialidad alguna.
A) Reglas de capacidad: El propietario al constituir el usuf ructo {y convertirse, en
consecuencia, en nudo propietario) realiza un acto de disposición. Por t anto, en todo
caso, debe tener libre disponibilidad y facult ad de disposición sobre el bien objeto del
usufructo.
En relación con el usufructuario, es cla ro que su capacidad ha de ser suficient e en
relación con el acto o contrato que sirva de título de constitución del usufructo: conve-
nio in ter vivos, adquisición mortis causa o usucapión.
B) Usufructos simultáneos: Se habla de usufructo simultáneo cuando las perso-
nas con derecho al usufructo ostentan conj unta y simult áneamente dicha titularidad
{por ejemplo, dos ancianas tías carnales ceden a un sobrino la propiedad de un inmue-
ble, pero reservándose en favor de ambas el usufructo). Como hemos visto, dicha titu-
laridad simultánea es objeto de contemplación expresa por parte del artículo 469. Si
no fuera así, el resultado habría sido idéntico, pues obviamente el usufructo no excluye
la pluralidad de sujetos en el goce y disfrut e de la cosa, que constituye un supuesto de
cotítularidad de derecho {rea l, en este caso) regido -como sabemos- por los artícu-
los 392 y siguientes del Código Civil.
Naturalmente, la referida cotitularidad exige que los partícipes en el derecho exis-
tan. Por ello, el artículo 521, al reg ular la duración del usufructo simultáneo comienza
describiéndolo como «el usufructo constituido en provecho de varias personas vivas al
tiempo de su constitución>>; pero también se ded uce de tal pasaje que cabe rea lizar una
constitución sucesiva en favor de personas aún no nacidas. El problema más importan-
te que presenta el usufructo simultáneo radica en determinar su duración. La respuesta
lega l, ínsita en el propio artículo 521, consiste en imputar un ca rácter vitalicio al usu-
fructo en relación con el fa llecimiento de aquél de los titulares que falleciese post erior-
ment e: «no se extinguirá hasta la muerte de la última [persona] que sobreviviere >>. Di-
cha regla coincide con la mayor parte de los supuestos prácticos, aunque por supuesto
cabe la existencia de usuf ructos simultáneos regidos por otras reglas al respecto.
 CAP. 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 149
C) Usufructos sucesivos: Se denominarían así aquellos casos (generalmente de
origen testamentario) en que el constituyente del usufructo designa a varias personas
para que, de forma sucesiva, asuman la condición de usufructuarios (por ejemplo, lego
el derecho de usufructo a mi hija y, en caso de faltar, a mi nieto primogénito). En tales
supuestos, el problema fundamental viene representado por el hecho de que la con-
sideración de un elenco interminable (o, simplemente, largo) de usufructuanos d1era
al traste con el carácter necesariamente temporal que nuestro Derecho positivo exige
al usufructo.
Aparte de la referencia contenida en el artículo 469, no dedica nuestro Código nin-
gún precepto concreto a tal tipo de usufructo. Por ello, el sentir general considera que
son de aplicación analógica al caso las reglas sobre la posible extensión de las sustitu-
ciones fideicomisarias establecidas en el artículo 781. Conforme a ellas, el usufructo
habrá de constituirse necesariamente en favor de personas que vivan en el momento
en que dé comienzo aquél o, en último extremo, en favor de personas aún no nacidas
«que no pasen del segundo grado». El límite del segundo grado es interpretado por la
doctrina como grado de llamamiento, no como grado de parentesco. De este modo se
limita el número de usufructuarios sucesivos.
2.4. Objeto del usufructo
La experiencia histórica seguida y aceptada por nuestro legislador pone de ma-
nifiesto que el objeto sobre el que recae el usufructo puede ser variopinto y diverso.
Así lo anuncia ya la descripción enunciativa del propio artículo 469, en el que, por lo
pronto, se establece que el usufructo recae tanto sobre cosas como sobre derechos.
Las cosas objeto de usufructo pueden ser t anto muebles como inmuebles, aunque
en la práctica estos últimos siempre se han llevado la palma, quizá porque la conser-
vación de su forma y sustancia plantea menos problemas (todo ello, claro está, iuxta
modum: el usufructo es una figura relativamente infrecuente en la sociedad contem-
poránea, si se exceptúa el usufructo del cónyuge viudo). Naturalmente tales cosas de-
ben cumplir los requisitos generales de ser susceptibles de apropiación, transmisibles
y no estar fuera del comercio.
Que el usufructo puede recaer sobre la cosa en su conjunto o sólo sobre parte de
ella, parece obvio. Además, lo indica expresamente el artículo 469. Desde tal punto de
vista a veces, se insiste en la clasificación de usufructos totales y parciales. No obstan-
te, s~lvo en su extensión material respecto de los frutos, el régimen jurídico de unos y
otros es el mismo y, por tanto, semejante clasificación tiene un interés muy limitado.
El usufructo de derechos, por su parte, sólo podrá constituirse cuando éstos no
sean personalísimos e intransmisibles (así, art. 469 in fine), afirmación obvia, da~o _que
en los derechos personalísimos el titular carece de facultad alguna de transm1s1on a
otras personas.
Atendiendo con todo a su objeto, cabe considerar la existencia de una serie de
supuestos de usufructos que requieren consideraciones particulares, como a conti-
nuación veremos.
A) Usufructo de derechos: El objeto del usufructo puede consistir tanto en una cosa pro-
piamente dicha cuanto sobre un derecho, aunque en este caso -en algunas subespecies- re-
sulte problemático construir desde un punto de vista teórico el derecho de usufructo.
Ya una de las normas generales de la regulación codificada {art. 475) establece claramen-
te que:
«Si el usufructo se constituye sobre el derecho a percibir una renta o una pensión periódica,
bien consista en metálico, bien en frutos, o los intereses de obligaciones o títulos al portador, se
considerará cada vencimiento como productos o frutos de aquel derecho.
150 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Si consistiere en el goce de los beneficios que diese una participación en una explotación
industrial o mercantil, cuyo reparto no t uviese vencimiento fijo, tendrán aquéllos la misma con-
sideración.
En uno y otro caso se repartirán como frutos civiles, y se aplicarán en la forma que previene
el artículo anterior>>.
La regla prevista en dicho artículo, en el 474, puede considerarse una regla de aplicación
general a todos los supuestos de usufructo que recaiga sobre f rutos civiles y, sobre todo, con-
for me con el sentido que otorga el Código a los frutos civiles: entendiéndose éstos percibidos
por días, como sabemos {cfr. 355.3 y 451.3), lo establecido por el artículo 474 {« Los frutos civiles
se entienden percibidos día por día, y pertenecen al usufructuario en proporción al tiempo que
dure el usufructo») no es más que una concreción, posiblemente innecesaria, de la regla gene-
ra 1sobre la accesión discreto de los frutos.
- Usufructo de acciones de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada:
Particular relevancia práctica tiene el supuesto de que el usufructo recaiga sobre acciones
de las sociedades mercantiles indicadas en el epígrafe, dada la estructura económica actual y
atendiendo a que, frecuentemente, se integran en la herencia los que coloquialmente se deno-
minan <<paquetes de acciones» cuya rentabilidad suele reservarse {por el testador, claro) para el
cónyuge viudo, quedando los hijos como meros nudo propietarios de t ales acciones.
El tema de fondo, por supuesto, es estrictamente civil y, en consecuencia, ha sido especial-
mPntP. P.stucii;:¡rln nnr I n~ nrnfpc;nrP<; (-;u RnnR f~II F7 v PA f\IT4 1&:ñ~l DP I ~:Tn narn ~1 ,....,.",....;'"' +i ......... .... ,...
requiere un cono~imiento institucional del funcionámiento de ~~~· ;~~íe'd~ie~ ·;~¿;i·~~~-~ ·;;;
responsabil idad limitada {vid. en este sentido, art. 121 LSC).
- Usufructo de una acción real: El artículo 486, por su parte, llega a configurar como usu-
fructo el derecho al ejercicio de una acción procesal en sentido técnico. Se refiere el precepto a
que «el usufructuario de una acción para reclamar un predio o derecho real, o un bien mueble,
tie ne derecho a ejercitarla y obligar al propietario de la acción a que le ceda para este fin su
representación y le facilite los elementos de prueba de que disponga. Si por consecuencia del
ejercicio de la acción adquiriese la cosa reclamada, el usufructo se limitará a sólo los frutos, que-
dando el dominio para el propietario». Esto es, realmente el objeto del usufructo recae sobre
los frutos de la finca, pues verdaderamente si el ejercicio de la acción rea l prospera y la senten-
cia condena a la restitución del <<predio o del derecho real», la titularidad será del nudo propie-
tario, no del usufructuario. Los derechos de éste quedan limitados, una vez más, a los frutos.
El supuest o regulado en el artículo 486 es rarísimo en la práctica.
- Usufructo de cosa común: Regula específicamente también el Código el caso de que el
usufructo recaiga sobre una cosa indivisa, eventualidad que es relativamente frecuente, sobre
todo en comunidades de carácter incidental y de origen sucesorio. Naturalmente se aplican las
reglas generales de uso, disfrute y administración de la cosa común {cfr. arts. 392 y ss.), tal y
como precisa la primera parte del artículo 490: «El usufructuario de parte de una cosa poseída
en común ejercerá todos los derechos que correspondan al propietario de ella referentes a la
administración y a la percepción de frutos o intereses».
B) Usufructo de un patrimonio: El usufructo puede recaer sobre un patrimonio en sentido
estricto, como conjunto de bienes y derechos, para cuyo supuesto el Código dispone la aplica-
ción de reglas especiales en los artículos 506, 508 y 510, redactados fu ndamentalmente para
atender a la responsabilidad del usufructuario en relación con el pago de las deudas que exija
la administración del patrimonio.
La aprobación de la UV {Ley 15/ 2015, de 2 de julio) ha configurado como expediente de
jurisdicción voluntaria la autorización judicial al usufructuario para reclamar créd itos vencidos
que formen parte del usufructo {cfr. arts. 100-103).
3. CONTENIDO DEL USUFRUCTO SEGÚN EL CÓDIGO CIVIL
3.1. Obligaciones previas del usufructuario
Los artículos 491 a 496 del Código están dedicados a disciplinar el régimen propio
de las obligaciones de inventario y fianza que el usufructuario ha de cumplir antes de
 CAP. 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 151
entrar en posesión de los bienes. La ratio legis general de tales preceptos radica en
<<identificar>>el estado físico de la cosa objeto de usufructo y en garantizar la correcta
devolución o restitución al nudo propietario de tal cosa, una vez que haya transcurrido
el plazo temporal de vigencia del usufructo. Recuérdese que ést e, de forma esencial,
es temporal en nuestro Derecho positivo.
Tales normas, creo, son más importantes en la teoría que en la práctica, si se atien-
de a la jurisprudencia existente sobre ellas (prácticamente inexistente en la segunda
mitad del siglo XX y en los primeros lustros del siglo XXI). No es de extrañar. En general,
en los supuestos de constitución onerosa ínter vivos la funcionalidad de tales normas es
más que dudosa. De otra parte, en los casos de constitución a través de testamento, ha
sido y es frecuente dispensar al usufructuario de las obligaciones de inventario y fianza.
De otro lado, finalmente, el contenido del articulo 492 vacía en gran medida de valor al
resto de los preceptos ahora considerados, en relaci ón con los supuestos de constitu-
ción ínter vivos a título gratuito y de los usufructos legales de los padres (abolido desde
1981, como hemos visto) y del cónyuge viudo. Quizá por ello, el propio articulo 493
plantea la generalización de la dispensa de las obligaciones de inventario y fianza, con-
forme al sentido práctico y al conocimiento de la realidad cotidiana que tenían acredi-
tados la mayor parte de los miembros de la comisión redactora del Código Civil.
3.2. Las obligaciones de inventario y fianza
«El usufructuario, antes de entrar en el goce de Jos bienes -establece el art. 491-
está obligado:
1.0 A formar, con citación del propietario o de su legítimo representante, in-
ventario de todos ellos, haciendo tasar los muebles y describiendo el estado de los
inmuebles.
2. 0 A prestar fianza, comprometiéndose a cumplir las obligaciones que le corres-
pondan con arreglo a esta sección».
El inventar io puede realizarse de cualquier manera, en dependencia de Jos datos de
hecho. En general, no resulta ni siquiera extraño que, pese a constituir una obligación
del usufructuario, el inventario sea realizado por el propio nudo propietario y aquél
preste su conformidad a la descripción de los bienes realizada por el nudo propietario.
3.3. Usufructuarios eximidos de la obligación de fianza
El actual tenor literal del artículo 492 establece que la obligación de prestar fianza
«no es aplicable al vendedor o donante que se hubiere reservado el usufructo de los
bienes vendidos o donados, ni a los padres usufructuarios de los bienes de los hijos, ni
al cónyuge sobreviviente respecto de la cuota legal usufructuaria si no contrajeren Jos
padres o el cónyuge ulterior matrimonio». Esto es, establece un catálogo (relativamen-
te amplio) de supuestos de usufructo en los que, sencillamente, no hay obligación de
afianzar y, probablemente, tampoco de formar inventario.
3.4. La dispensa
En los restantes casos, no contemplados en el articulo 492, cabe la verdadera dis-
pensa de las obligaciones de inventario y fianza, bien sea porque expresamente así lo
plantea el constituyente del usufructo voluntario, coincida o no con el nudo propie-
tario; o bien porqu e el nudo propietario, siendo persona distinta al constituyente del
usufructo, llegado el momento de materialización del usufructo, no reclama al usu-
fructuario el cumplimiento de las obligaciones de inventario y fianza. Ésta es la conclu-
sión más segura que se extrae de lo dispuesto por el articulo 493 del Código Civil: «El
usufructuario, cualquiera que sea el título del usufructo, podrá ser dispensado de la
152 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
obligación de hacer inventario o de prestar fianza, cuando de ello no resultare perjuicio
a nadie».
4. LA CONSERVACIÓN DE LA FORMA Y SUSTANCIA
Sin duda alguna, el debate acerca de la extensión concreta de semej ante fó rmu la
constituye uno de los grandes tópicos de la materia considerada desde la definición
de PAULO: salva rerum substantia, reconvertida por nuestro Código en la obligación de
conservar la forma y sustancia de la cosa (utilizaremos en adelante ambas expresio-
nes, indistintamente, para evitar excesivas re iteraciones). Dicha exigencia, en nuestro
sistema, debe entenderse ante todo como un corolario de la temporalidad del usufruc-
to. Siendo así que el usufructo es una situación transitoria o pasajera de utilización
goce y disfrute de las cosas ajenas, parece necesario garantizar al nudo propietario q u~
cuando la cosa usufructuada le sea restituida no se encuentre desnaturalizada o priva-
da de sus condiciones básicas de utilización respecto del estado en que se encontrara
en el momento temporal de constitución del usufructo.
Por lo demás, que nuestro Código impone la obligación de conservar la forma y
sustancia está fuera de toda duda y, por cierto, no sólo por el hecho de que tal obli-
g~ción forme parte de la definición legal de la figura en el artículo 467, sino por la
c1rcunstanc1a de que tal fórmu la histórica la utiliza el Código tanto respecto del usu-
fructuario cuanto en relación con el nudo propietario para exigirles la observancia del
salva rerum substantia:
- Al autorizar el articulo 487 al usufructuario para la realización de mejoras en
la cosa que tuviere por conveniente, lo hace «con tal que no altere su forma o sus-
tancia».
- Por su parte, el articulo 489, permite al nudo propietario la enaj enación de Jos
bienes usufructuados, «pero no alterar su forma ni sustancia, ni hacer en ellos nada
que perjudique al usufructuario».
En consecuencia, no es extraño que buena parte del articu lado del Código Civil bascule
sobre la necesidad de conservación de la cosa y que, por tanto, se impongan a los sujetos
del usufructo numerosas obligaciones de carácter meramente conservativo, sean de carác-
ter puramente material o de carácter estrictamente j urídico en defensa del mantenimiento
del status quo de los bienes objeto de usufructo. Las vamos a analizar aquí, aunque nos
limitaremos a identificarlas y a reproducir Jos respectivos preceptos, siguiendo el propio
orden del articulado, sin grandes circunloquios al respecto, ya que la formación adquirida
previamente por el natural destinatario de este manual no los exigen a estas alturas.
Antes recordemos, a modo de ejemplo, la STS 504/2010, de 20 j ulio, que incluso alude al
posible ejercicio de una acción indemnizatoria durante la vigencia del usufructo: «No obstante
la obligación de conservar la "forma y sustancia" de la cosa usufructuada no puede asimilarse a
la de la simple restitución de tal "forma y sustancia", sino que requiere un respeto permanente
por parte del usufructuario a dicha obligación durante todo el tiempo que disfrute de su dere-
cho por lo que no bastará que, para el momento final de entrega de la posesión al propietario,
se restablezca la forma y sustancia, que se ha hecho desaparecer vigente el usufructo. Ello tiene
especial significación en los supuestos, como el presente, en que el usufructo recae entre otros
bienes, sobre una industria que, como la de la panadería, fue desmantelada unil~teralmente
por la usufructuaria de modo ilfcito para, posteriormente, haciendo uso de la facultad que le
concedía el articulo 480 del Cód igo Civil, arrendar el local en que se encontraba a un tercero
haciendo inútil cualquier actuación de la propiedad tendente a reinsta urar en el local la i ndus~
tria desaparecida.
Esa constante obligación de conservación de la forma y sustancia ha de permitir en una
c?rrecta interpretación del .articulo 467 del Código Civil, que la acción indemn izatori~ pueda
e¡erc1tarse por el prop1etano per¡ud1cado mcluso ba¡o la vigencia del usufructo interesando
que el resarcimiento se produzca por todo el tiempo durante el cual la cosa haya ~aria do por la
 CAP. 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 1S3
actuación del usufructuario y tal variación suponga un perjuicio, como representa en el caso de
usufructo de una industria el hecho de que la misma se haga desaparecen>.
4.1. Obligaciones del usufructuario respecto de la conservación de las cosas
usufructuadas
Entre tales obligaciones deben destacarse las siguientes:
1.' Diligente conservación de las cosas usufructuadas. De conformidad con lo es-
tablecido por el artículo 497, «el usufructuario deberá cuidar las c~s~s dadas en usu-
fructo como un buen padre de familia». Hasta el extremo de que, SI b1en el «mal uso>>
no constituye una ¡;:a usa de extinción del usufructo, «si el abuso infiriese c;onsiderable
perjuicio al propietario, podrá éste pedir que ~e 1~ entregue la cosa, oblig,andose a p~­
gar anualmente al usufructuario ~1 producto hqu1do d.e la ~~sma, despues de dedum
los gastos y el premio que se le asignare por su admm1strac1on». (art. S20) . .
2.' Imposición de los gastos dimanantes de las reparactones ordmanas. Esta-
blece, a tal efecto, el artículo SOO que <<el usufructuario está obligado a ha:er las
reparaciones ordinarias que necesiten las cosas dadas en usufructo. Se cons1deran
ordinarias las que exijan los deterioros o desperfectos que procedan del uso natural
de las cosas y sean indispensables para su conservación. Si no las hiciere después de
reque ri do por el propietario, podrá éste hacerlas por sí mismo a costa del usufruc-
tuario».
3.' Avisar al propietario de la necesidad de reparaciones extraordinarias. <<El usu-
fructuario está obligado a darle aviso cuando fuere urgente la necesidad de hacerlas
[las reparaciones extraordinarias]>> (art. SOl). . . ,
4.' El abono de las cargas y los tributos. D1spone en este sentido el articulo S04 lo
siguiente: «El pago de las cargas y contribuciones anuales y el de las que se conside-
ran gravámenes de los frutos, será de cuenta del usufructuario todo el tiempo que el
usufructo dure».
s.• Comunicar cualesquiera perturbaciones del derecho de (nudo} propiedad. «El
usufructuario -impone el art. Sll- estará obligado a poner en conocimiento del pro-
pietario cualquier acto de un tercero, de ~ue tenga noticia, que sea c~paz de l~siona r
los derechos de propiedad, y respondera, SI no lo h1c1ere, de los danos y perjUICIOS,
como si hubieran sido ocasionados por su culpa».
4.2. Obligaciones del nudo propietario relativas a la conservación de los bienes
objeto de usufructo
Dado el sustrato propio del usufructo y atendiendo a que, mientras dure, el nudo
propietario carece de goce y disfrute poses? río alguno sobre l?s bienes, es natural que
el número de las obligaciones que sobre el pesan sea notonamente menor. En todo
caso, en evitación del deterioro o perjuicio de la cosa, el nudo propietario ha de afron-
tar al menos, las dos obligaciones siguientes:
' 1.' El abono del coste de las reparaciones extraordinarias. El primer inciso del
artículo SOllo establece con toda claridad: «Las reparaciones extraordinarias serán de
cuenta del propiet ario».
2.' El pago de los tributos e impuestos que le competan. Dispone, en efe~to, el
artículo SOS que <das contribuci ones que durante el usufru cto se Impongan directa-
mente sobre el capital serán de cargo del propietario. Si éste las hubiese satisfecho,
deberá el usuf ru ctuario abonarle los intereses correspondientes a las sumas que en
dicho con cepto hubiese pagado y, si las anticipare el usufructuario, deberá recibir su
importe al fin del usufructo>>.
Aunque el Código hable «del capital>>, obviamente la expresión está referida a los
bienes objeto de usufructo (fundamentalmente los In muebles). Por otra parte, con -
154 CARLOS LASARTE · COMPENDIODE DERECHOS REALES
viene observar que, baj o ningún concepto, beneficia al usufructuario anticipar tales
cantid ades, vista la proposición fina l del precepto.
4.3. El cuasiusufructo o usufructo de cosas consumibles
Provoca una enorme fisura en el hilo conductor que se viene siguiendo el hecho
de que nuestro Código admita la figura del usufructo de cosas consumibles o cuasiu-
suf ructo, pues, por principio y conforme a su destino, tales cosas desaparecen de la
esfera jurídica de las personas que tienen derecho a usarlas.
Ello puede resultar paradójico, pero es innegable. El artículo 482 se expresa tex-
tualmente en estos términos: «Si el usufructo comprend iera cosas que no se puedan
usar sin consumirlas, el usufructuario tendrá derecho a servirse de ellas con la obli-
gación de pagar el importe de su avalúo al terminar el usufructo, si se hubiesen dado
estimadas. Cuando no se hubiesen estimado, tendrá derecho de restituirlas en igual
cantidad y calidad, o pagar su precio corriente al tiempo de cesar el usufructo». Ergo,
en tal caso no sólo no pesa sobre el usufructuario la obligación de conservar la forma
y s ustancia de las cosas recibidas del nudo propi etario, sino que además se encuentra
autorizado expresa mente ex lege para abonar el precio al nudo propiet ario (o, en caso
de no haber sido valoradas o <<estimad as», un tantundem, a su elección) y ¡santas
pascuas ! En términos prácticos, conviene resaltar que el cuasiusufructo es un perfecto
desconocido en nuestro sistema patrimon ial actual y que, por tanto, al menos en esta
exposición, no merece demasiado detenimiento.
4.4. El usufructo de cosas deteriorables
Por su cercanía y proximidad a la figura anterior, resulta lógico referi rn os breve-
mente ahora al usufruct o de cos as d eteriorables, aunque debemos advertir que no
afecta tan gravemente como el cuasiusufructo a la cuestión central que venimos con-
siderando: la obligación de conservar la forma y sustancia. El usufructo de cosas de-
teriorables se encuentra regu lado por el artículo 481: «Si el usufructo comprendiera
cosas que sin consumirse se deteriorasen poco a poco por el uso, el usufructuario
tendrá derecho a servirse de ellas empleándolas según su destino, y no estará obligado
a restituirlas al concluir el usufructo sino en el estado en que se encuentran; pero con
la obligación de indemnizar al propietario del deterioro que hubieran sufrido por su
dolo o negligencia». Al igual que el cuasiusufruct o, el usufructo de cosas deteriora bies
es escasísimo en la práctica.
4.5. El usufructo con facultad de disposición
Frente a Jo dicho en los dos epígrafes anteriores, el usufructo con facultad de dis-
posición es relativamente frecuente en la práctica (sobre todo en la sucesión testa-
ment aria), habiendo sido objeto de numerosos pronunciamientos judiciales. Sin em-
bargo, no se encuentra ni siquiera alud ido en el Código Civil. En consecuencia, hay que
comenzar por definir los perfiles generalmente seguidos en el usufructo con facultad
de disposición : el usufructuario cuenta con f acultades para disponer de los bienes usu-
fructuados.
Ahora bien, dicho ello, la contemplación casuística se impone, pues en algunos
casos la facultad de disposición abarca el conjunto de los bienes o la tota lidad del bien
usufructuado; en otros, se trata únicamente de habilitar al usufructua rio para enaj enar
parte de la cosa; en determi nados supuestos se habilita la enaj enación tanto intervivos
como mortis causa o se restringe a una sola de t ales f ormas; se exige a veces que el
usufructuario se encuentre «en est ado de necesidad »; que la enaj ene únicamente en
favor de determin adas personas, etcétera.
 CAP. 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 155
Ante un maremagnum de posibles eventualidades como las relatadas de modo
indicativo y dado, de otra parte, el texto de la segunda proposición del artículo 467 y
el tenor literal del artículo 470 en relación con el «título constitutivo» del usufructo,
resulta imposible abordar con una mínima profund idad el tema en una obra elemental
y propedéutica. De ahí que hayamos de limitarnos a ofrecer datos básicos y fundamen-
tales sobre el tema.
El primero de ellos consiste en resaltar que nunca se ha puesto en duda la validez
del usufructo con facultad de disposición, ni por la doctrina, ni por la jurisprudencia en
las numerosas ocasiones en que ha tenido oportunidad de enfrentarse con supuestos
concretos de la figura. En segundo lugar, debemos apuntar que los caracteres especí-
ficos de la figura han traído consigo el correspondiente debate doctrinal sobre si tal
facultad de disposición desnaturaliza y excluye la verdadera naturaleza de usufructo y
estamos, pues, frente a un derecho nuevo y distinto; o si, por el contrario, se trata de
una mera yuxtaposición de un poder dispositivo al derecho de usufructo.
Esta última posición es la que parece ser seguida mayoritariamente por la j uris-
prudencia del Tribunal Supremo y por la mayoría de los civilistas españoles. Dicho en
román paladino, estaríamos frente a un usufructo al que se le agrega una especial
legitimación al usufructuario para disponer en la medida, manera, modo y condiciones
que se estatuyan en el título de constitución del usufructo; pero, en todo lo demás, se
habrían de aplicar las normas propias del usufructo que prevalecerían, como sustrato,
sobre la facultad de disposición. Admitido el lo, es obvio, sin embargo, que el ejercicio
de la facultad de disposición casa mal con la obligación de conservar la forma y sus-
tancia del bien usufructuado, como llega a decir expresamente en algunas ocasiones
el propio Tribunal Supremo, recordando que al salva rerum substantia no debe otor-
gársele en el Derecho actual un valor absoluto y predeterm inante (STS de 13 de junio
de 1979). Ergo, la obligación de conservar la forma y sustancia también hace aguas a
consecuencia de la admisión general del usufructo con facultad de disposición.
5. DERECHOS Y FACULTADES DEL USUFRUCTUARIO
5.1. La posesión, goce y disfrute de la cosa
La posición jurídica del usufructuario, excluida la misma propiedad y los derechos
del enfiteuta, representa el mayor grado de uso y utilización posible de las cosas (en
este caso, ajenas) que otorga cualquier derecho real con componente posesorio. Este
último aspecto es tan obvio que el Código no se detiene en ninguno de los numerosos
preceptos reguladores del usufructo en resaltar, de forma expresa, que el usufructua-
rio es el poseedor material de la cosa. Sin embargo, ya lo había advertido el propio
PAULO (genera lmente silenciado en este aspecto: «no puede ser el fruto sin el uso>> ) y
así se deduce de un buen número de preceptos concretos de nuestro Código Civil. Nos
limitaremos, no obstante, a record ar respecto de tal extremo que, si según el artícu-
lo 467, el usufructuario debe respetar la forma y sustancia de la cosa, es sencillamente
porque él la posee durante todo el tiempo de vigencia del usufructo.
El goce y disfrute del usufructuario es tan amplio que, con carácter general, puede
afirmarse que durante el plazo de vigencia del usufructo es perfectamente asimilable
al propio goce y disfrute que correspondería al propietario de la cosa (salvo, siempre,
que otra cosa se dispusiere en el título de constitución: cfr. art. 470). Sólo en algunos
extremos muy concretos, las facultades de goce y disfrute del usufructuario son meno-
res que las que habrían de reconocerse al propietario de la cosa. Vamos a contrastar lo
dicho a través de un somero repaso de las normas fundamentales al respecto.
A) El pleno goce de la cosa: accesiones y servidumbres: Como regla general en
relación con el disfrute material y goce de la cosa, establece el artículo 479 que «el
usufructuario tendrá el derecho de disfrutar del aumento que reciba por accesión la
156 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
cosa usufructuada, de las servidumbres que tenga a su favor, y en general de todos los
beneficios inherentes a la misma». Por tanto, el usufructuario extiende naturalmente
su facultad de goce a cualesquiera utilidades de la cosa, incluso de las accesiones que
hubieran podido tener lugar con posterioridad al momento constitutivo del usufructo.
B) La percepción de los frutos: Es tajante el encabezamiento del artículo 471 cuan-
do precisa que «el usufructuario tendrá derecho a percibir todos los frutos nat urales,
industriales y civiles, de los bienes usufructu ados>>. El artículo 472, en su dos primeros
párrafos, contiene una regla distributiva entre propietario y usufructuario, atribuyen-
do los frutos pendientes en atención al momento de comienzo y de finalización del
usufructo, que no necesita particular explicación: «Los frutos naturales o industriales,
pendientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al usufructuario.
Los pendientes al tiempo de extinguirse el usufructo pertenecen al propietario>>.
C) La realización de mejoras: El usuf ructuario se encuentra especialmente au-
torizado por la Ley para realizar mejoras en la cosa usufructuada, sean útiles o sean
meramente de recreo o puramente suntuarias, a su libre albedrío, siempre que respete
la forma y sustancia de la cosa (cfr. art. 487).
D) La inexistencia de facultades del usufructuario en relación con el tesoro oculto
y las minas: Sólo se ve limitada la posición del usufructuario en relación con las minas
y tesoros ocultos que pudieran encontrarse en la finca. En efecto, la segunda propo-
sición del artículo 471 establece que «respecto de los tesoros que se hallaren en la
finca será considerado [el usufruct ua rio] como extraño», demostrando así el Código
que las facultades de goce y disfrute del usufructuario son, aunque mínimamente, algo
menores que las del enfiteuta (al que el art. 1.632.2 sí atribuye «los mismos derechos
que corresponderían al propietario en los tesoros y minas que se descubran en la finca
enfitéutica >>) y las del propieta rio.
La Ley 15/2015, de 2 de j ulio, de la jurisdicción voluntaria, regula en sus artícu-
los 100 y siguientes la aut orización judicial al usufructuario para reclamar créditos ven-
cidos que formen parte del usufructo en los «supuestos en los que el usufructuario
pretenda reclamar y cobrar por sí los créditos vencidos que forme n parte del usufruc-
to, cuando esté dispensado de prestar fianza o no hubiese podido constituirla, o la
constituida no fu ese suficiente y no cuente con la autorización del propietario para
hacerlo, así como para poner a interés el capital obtenido con dicha reclamación si no
contara con el acuerdo del propietari o>>.
5.2. Supuestos especiales de usufructo en relación con el disfrute
Las facultades de goce y disfrute son objeto de regulación especial en relación con algunos
supuestos de usufructo en que así lo requieren los caracteres específicos de las cosas usufruc-
t uadas. Respecto de ellos, dada su presencia marginal en la sociedad contemporánea y, de otra
parte, atendiendo a razones de extensión, nos habremos de limitar a señalar los preceptos
reguladores de la materia correspondiente.
A) Usufructos de plantaciones: objet o de contemplación por los artículos 483 y 484 ce.
B) Usufructo de montes, regulado en el articulo 485, habiéndose de tener en cuenta la
regulación de la Ley 43/2003, de montes (arts. 36 y 37, respecto de los aprovechamientos fores-
t ales; y, en particular, de los aprovechamientos maderables y leñosos, tras su modificación por
la Ley 21/2015 y su remisión a las respectivas regulaciones autonómicas).
C) Usufructo de reboños, contemplado en el artículo 499.
D) Usufructo de minas: arts. 476 a 478.
5.3. Las facultades de disposición inherentes al derecho de usufructo
En nuestro actual sistema positivo, no obstante su esencial temporalidad, el usu-
fructo mientras subsista es un derecho plenamente negociable y, en consecuencia,
 CAP. 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUfRUCTO 157
transmisible. Rompe así el Código, en este aspecto, con la tradición romanista, curiosa-
mente seguida por otras legislaciones contemporáneas que generalmente han de ser
contrapuestas a las legislaciones latinas (el BGB, en concreto, declaró absolutamente
intransmisible el derecho de usufructo). Así pues, el usufructuario puede disfrutar por
sí mismo el goce de la cosa o, hablando en términos económicos, «negociarla» y ob-
tener a cambio de su transmisión o gravamen una cierta cantidad de dinero (que sería
<<fruto» de su propio derecho de usufructo).
La norma fundamental al respecto se encuentra contenida en el artículo 480, cuyos
términos son suficientemente claros: <<Podrá el usufructuario aprovechar por sí mismo
la cosa usufructuada, arrendar/a a otro y enajenar su derecho de usufructo, aunque
sea a título gratuito, pero todos los contratos que celebre como tal usuf r uctuario se
resolverán al fin del usufructo, salvo el arrendamiento de las fincas rústicas, el cual se
considerará subsistente durante el año agrícola».
6. DERECHOS DEL NUDO PROPIETARIO
Durante la vigencia del usufructo, los dos derechos reales coexistentes sobre la mis-
ma cosa funcionan con absoluta independencia y su respectivo titular podrá disponer de
ellos, ya que ambos tienen valor económico. éste es obvio, respecto del derecho de usu-
fructo, en dependencia de su duración, del propio valor del bien usufructuado, etcétera.
Más extraño puede resultar, a primera vista, hablar de hipoteca o venta de lanuda
propiedad. Sin embargo, piénsese que como, antes o después (en atención a la tempo-
ralidad), el nudo propietario pasará a ser pleno propietario, tal expectativa es también
valorable en términos económicos.
Así, el nudo propietario podrá :
- Enajenar lanuda propiedad (o, lo que es lo mismo, los bienes sujetos a usufruc-
to: cfr. art. 489).
- Hipotecar su derecho denuda propiedad (art. 107.2.0 LH).
- Incluso hacer obras y mejoras en la finca, siempre que no perjudique el dere-
cho del usufructuario (cfr. art. 503).
7. EXTINCIÓN DEL USUFRUCTO
Las causas de extinción del usufructo se encuentran enumeradas en el artículo 513,
cuyos términos textuales son los siguientes: <<El usufructo se extingue:
1.0 Por muerte del usufructuario.
2. 0 Por expirar el plazo por que se constituyó, o cumplirse la condición resolutoria
consignada en el título constitutivo.
3 .0 Por la reunión del usufructo y la propiedad en una misma persona.
4. 0 Por la renuncia del usufructuario.
5. 0 Por la pérdida total de las cosas objeto del usufructo.
6. 0 Por la resolución del derecho del constituyente.
7. 0 Por prescripción».
Algunas de ellas no necesitan particular consideración y, por tanto, vamos a limitar
nuestra exposición a las tres últimas causas de extinción.
7.1. La pérdida de la cosa
A) La pérdida total de la cosa: efecto extintivo: En el caso de que la pérdida sea
total, se impone la extinción del usufructo, pues el usufructuario carece ya de interés
en continuar siéndolo, dada la imposibilidad de obtención de goce o frutos de clase
158 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
alguna. Pero el Código no aclara aquí (ni tampoco en los arts. 1.182 y ss. regu ladores
del mismo supuesto respecto de la extinción de las obligaciones) qué deba entenderse
por pérdida de la cosa. Ante ello, como plantean los profesores DÍEZ-PICAZO y GU LLÓN,
cabe el recurso de reclamar la aplicación analógica de lo dispuesto en relación con di-
cha expresión en una norma relativamente <<perd ida» (en cuanto ubicada en contexto
diferente al que realmente le correspondería) com o es el artículo 1.122: <<Entiéndese
que la cosa se pierde cuando perece, queda fuera del comercio o desaparece de modo
que se ignora su existencia, o no se puede recobrar».
La pérdida, pues, puede ser tanto de origen fáctico (maremoto que destruye el
chalé sito en primera línea de playa; derrumbe de un inmueble ur bano a consecuencia
de cualesquiera causas: movimiento sísmico; bomba de inaudita potencia puesta por
un grupo terro rista; corrimiento del suelo por brutales alteraciones de las capas freá-
ticas; etc.) cuant o jurfdico (el chalé ha de ser derruido po r imponerlo así una Ley de
Costas; el edificio debe demolerse a consecuencia de una grave infracción urbanística;
el coto de caza deja de tener sentido al prohibirse legalmente cazar en el territorio en
que se encuentra; etc.).
B) La pérdida parcial: continuidad del usufructo: La carencia de efectos extintivos
de la pérdida parcial de la cosa la establece categóricamente el propio artículo 514 del
Código: <<Si la cosa dada en usufr ucto se perdiera sólo en parte, continuará este dere-
cho en la parte restante».
Considera igualmente el Código que la ru ina de un edificio no comporta la extin-
ción del usufructo (ergo, en contra de lo ejemplificado, no habría pérdida total o la
pérdida total no tiene siempre efectos extintivos), sea en el ca so de que en la finca
usufructuada exista un edificio (como ocurrirá como regla en los usufructos de ex-
plotaciones agrarias de un cierto fuste), sea en el caso de que el usufructo estuviera
<<constituido» solamente sobre un edificio. A tales efectos y supuestos, debe analizarse
el contenido del artículo 517.
C} La pérdida de la coso asegurada: En relación con dicha materia, establece el
artículo 518 una tríada de supuestos en relación con el seguro del predio (la utilización
de tal término en los dos primeros párrafos sugiere que la norma está referida única
y exclusivamente a bienes inmuebles) atendiendo a quién sea el tomador del seguro:
l. Que lo sean conjuntamente usufructuario y nudo propietario.
2. Sólo el usuf ruct uario.
3. Sólo el nudo propietario.
7 .2. La expropiación del bien objeto de usufructo
Es natural que si la expropiación forzosa acarrea la pérdida de la misma propiedad
(y queda, por tanto, en general, resuelto el derecho del constituyente: art. 513 .6. 0 ). el
usufructo debe quedar extinguido en su caso. Sin embargo, el Código establece una
regla particular para los supuestos de expropiación forzosa que afecten a cosas some-
tidas a usufructo. El artículo 519 dispone, en efecto, que <<si la cosa usufructuada fuere
expropiada por causa de utilidad pública, el propietario estará obligado, o bien a subro-
garla con otra de igual valor y análogas condiciones, o bien a abonar al usufruct uario el
interés legal del importe de la indemn ización por todo el tiempo que deba durar el usu-
fructo. Si el propietario optare por lo último, deberá afianzar el pago de los réditos ».
7.3. La prescripción
La referencia del artículo 513.7.0 a la prescripción debe ser entendida en el sen-
tido de que la prescripción extintiva del derecho de usufructo se produce cuando su
titular no ejercita los derechos correspondientes en el plazo de seis años (art. 1.962)
 CAP. 9. LOS DERECHOS REALES DE GOCE: USUFRUCTO 159 160 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES

o de treinta años (art. 1.963}, respectivamente, según recaiga sobre bienes muebles o
inmuebles.
No obstante, la falta de ejercicio de tales derechos o la falta de ejercicio de lasco-
rrespondientes acciones en defensa de los derechos que le competen, frente a actua-
ciones ajenas (sean de terceros o del mismo nudo propietario) que pretendan arrogar-
se el derecho sobre el goce y el disfrute del bien, es obvio que pueden provocar que en
los correspondientes plazos de usucapión ordinaria (más breves que los de la prescrip-
ción extintiva propiamente dicha: tres años para los muebles, según el art. 1.955.1; o
diez años entre presentes respecto de los inmuebles, conforme al 1.957) el derecho
de usufructo quede extinguido.
7 .4. Efectos de la extinción
El fundamental efecto de la extinción del usufructo, por cualquiera de las causas ana-
lizadas (salvo la expropiación forzosa) radica en que el usufructuario o, en su caso, sus
herederos, están obligados a devolver o restituir la cosa al propietario de forma inmedia-
ta una vez producido el evento que produzca la terminación del usufructo. («Terminado
el usufructo -dice el art. 522- se entregará al propietario la cosa usufructuada».)
La recuperación del goce y disfrute de la cosa se produce ipsa iure en tal momento y
la entrega debe realizarla el usufructuario (o sus herederos) por cualquier procedimiento
adecuado. Valen, pues, las diversas formas de entrega que hemos estudiado antes como
formas de tradición, pero interesa destacar que ello no significa que la devolución de la
cosa al propietario sea una t radición en sentido propio (falta el elemento traslativo, en
este caso innecesa rio, dada la elasticidad del dominio y, por tanto, no se trata de un acto
de disposición: el que deja de ser usufructuario no tiene nada de qué disponer), sino
el mero cumplimiento de la obligación de restitución que pesa sobre el usufructuario.
Como regla, desde el mismo momento de terminación del usufructo, el antes usu-
fructuario carece ya de ius fruendi alguno, ya que a partir de ese momento, aunque siga
poseyendo la cosa, deja de ser poseedor a título de usufructuario. Tal conclusión de-
bería mantenerse, aunque el usufructuario siga poseyendo la cosa a titulo de retentar.
No obstante, la RDGRN de 10 de diciembre de 2015 razona que <da doctrina mayoritaria ad-
mite la transmisibilidad del derecho de uso si así se ha dispuesto en el título constitutivo, sobre
la base de que el articulo 525 del Código Civil no es ius cagens. En consecuencia la prohibición
establecida en el artículo 108.3 de la Ley Hipotecaria que impide su hipoteca, como proyección
de la prohibición de su enajenación, no se aplicará a los derechos de uso y habitación que sean
transmisibles por título constitutivo».
8.2. Perspectiva contemporánea
Basta con lo dicho para apercibirse de que ambos derechos reales pertenecen a es-
quemas económicos del pasado. En efecto, su vigencia práctica conforme a los patro-
nes seguidos por el Código es nula. No obstante el gravísimo problema de la v ivienda
familiar, en casos de separación o divorcio [art. 90.C)] o de liquidación de sociedad de
gananciales (arts. 1.406 y 1.407), que habremos de considerar en el Derecho de fami-
lia, ha generado actualment e una cierta resurrección de tales figuras.
De otro lado, la Ley 41/2003, con las miras puestas en la protección de las personas
con discapacidad ha favorecido también la constitución o generación de un derecho
de habitación mortis causa, modificando el artículo 822 del Código Civil conforme a lo
siguiente:
a) La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual
que su titular haga a favor de un legitimario que, simultáneamente, sea persona con
discapacidad, no se computará para el cálculo de las legítimas si en el momento del
fa llecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.
b) Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas
condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo
con el fallecido, a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera ex-
cluido expresamente, pero su titular no podrá impedir que continúen conviviendo los
demás legitimarios mientras lo necesiten.

8. LOS DERECHOS DE USO Y HABITACIÓN

8. 1. La regulación característica del Código
Tras regular el usufructo, contempla el Código en los articulas 523 y siguientes los
derechos reales referidos en el epígrafe como subtipos de aquél. Así lo acreditan los
articulas 528 y 529, al establecer, como régimen normativo supletorio del uso y de la
habitación, el propio del usufructo.
En realidad, si hacemos dejación de su carácter personalísimo (y, por tanto, in-
transmisible), el derecha real de uso sólo se diferencia del usufructo porque el disfrute
(obtención de frutos) del usuario queda circunscrito a los frutos <<que basten a las
necesidades del usuario y de su familia, aunque ésta se aumente» (art. 524.1). En tal
sentido, podríamos decir que el derecho de uso es un usufructo limitado.
Por su parte, el derecho de habitación, igualmente intransmisible, se limita a otor-
gar a su titular (habitacionista) <da facultad de ocupar en una casa ajena las piezas
necesarias para sí y para las personas de su familia» (art. 524.2).
Por razones de orden histórico (su cercanía a la necesidad absoluta, si no a la cari-
dad), los derechos de uso y habitación son considerados por el ordenamiento jurídico
como derechos personalísimos, es decir, sólo utilizables por sus titulares. De ahí que el
articulo 525 establezca que <dos derechos de uso y habitación no se puedan arrendar ni
traspasar a otro por ninguna clase de título» (mucho menos, ceder o enajenar).
 162 CARLOS lASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES

1
/
1 /
Finca B 1 Finca C /
/
\ 1 /
/
\ 1 /
Río \ /
1
/
1 1 / Finca D
1 ¡ - --
1 1 '%
1 1 1
CAPÍTULO 10 1 1
1 Finca F
Finca A 1
OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 1
1 1
1 1 Finca E
1
1
1

l. LAS SERVIDUMBRES: PREDIALES Y PERSONALES

El Código Civil regula detalladamente los diversos supuestos de servidumbre y lo
hace a través de un generoso número de artículos (arts. 530 a 604, ambos inclusive)
cuya amplitud resulta significativa si, por ejemplo, se tiene en cuenta que la compleja
situación de la copropiedad o comunidad cuenta exclusivamente con una quincena
de preceptos (arts. 392 a 406) o que la generalidad y multiplicidad de las situaciones
posesorias se regulan en los artículos 430 a 466.
El primero de tales artículos, el 530, ofrece una noción inicial de servidumbre afir-
mando que «es un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro per-
teneciente a distinto dueño. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre
se llama predio dominante; el que la sufre, predio sirviente>>. Mas, en seguida, el si-
guiente precepto contradice semejante noción, al establecer que «también pueden
establecerse servidumbres en provecho de una o más personas, o de una comunidad,
a quienes no pertenezca la finca gravada>>. En el primer caso se habla de «relación en-
tre fincas>> o predios, de un sustrato claramente predial -servidumbres prediales-,
mientras que en el segundo supuesto las servidumbres se califican de personales.
La dificultad de ofrecer una noción inicial y precisa en relación con el conjunto
de las servidumbres y la notoria extensión normativa de que hace gala el Código Civil
requieren una reflexión que nos permita situarnos en una posición crítica f rente al
sector normativo que ahora debe ocuparnos (arts. 530 a 604), así como cierta reme-
moración histórica. Probablemente el supuesto más claro y la experiencia más antigua
de servidumbre venga representada por la necesidad de acceder a fincas rústicas que
se encuentran alejadas de una vía o camino público.
Así ocurriría, en el gráfico 1, con todas las fincas señaladas, salvo las identificadas como
A y B, que, precisamente, se encuentran divididas en dos sectores por el camino público. Está
contrastado históricamente que, con independencia de lo que ocurriera en otras culturas pre-
téritas, en Roma se resuelve el problema ejemplificado recurriendo a la idea de servidumbre de
paso (iter, actus, vio) y que, de forma paralela, se van desarrollando otras servidumbres rústicas,
como las de recogida de agua o la consistente en llevar el ganado a abrevar (servitus pecoris ad
acquam apellendi).
Origen igualmente remoto, pero constatable históricamente en las fuentes roma-
nas, tendrían muchas servidumbres urbanas una vez que la construcción de las ciuda-
des se asienta en la idea de vía o calle y, por consiguiente, en inmuebles adyacentes o
contiguos: ¿cómo resolver el problema de las aguas pluviales o fecales? ¿qué criterio
habría de seguirse respecto de los muros medianeros? ¿podrían abrirse ventanas que,
además de recibir luz, ofrecieran vistas sobre el patio del vecino?, etcétera.
Llegado el momento de la compilación justinianea, los juristas romanos cuentan
con una rica casuística de servidumbres prediales (tanto rústicas como urbanas) que,
posteriormente, los autores del ius commune sistematizan y convierten en categoría
como un ius in re aliena, un derecho rea l sobre cosa ajena que permite al propietario
de un predio servirse de otro fundo distinto en la forma correspondiente al caso (ac-
cediendo al suyo a través de él; realizando obras para traer agua a su finca; apoyando
vigas en el muro, ya construido, de la casa vecina; etc.).
Un fundo sería servidor o sirviente de otro, proporcionando al predio dominante
las utilidades, facilidades o servicios que el supuesto de hecho exigiera. Semejante idea
quizá llamativa para cualquier ciudadano cosmopolita actual lego en Derecho era fáci l-
mente asumible por una sociedad en la que la servidumbre o esclavitud tení~ carta de
natu raleza (aunque, para ser justos, habría de recordarse que la esclavitud era conoci-
da y practicada en otras culturas antiguas, incluidas por ciert o las precolombinas): unas
fincas podían ser sirvientes de otras al igual que los esclavos pertenecían a su amos.
Dicho de otra forma, la transposición del término se produce tomando como referente
inicial la servidumbre propiamente dicha, pues, así como una persona se encuentra
en esclavitud cuando debe sus servicios a otra, de la misma manera un fundo o predio
está en una especie de esclavit ud o servidumbre cuando debe sus frutos o sus servicios
a otra persona diferente del dueño.
Calificadas tales servidum bres, fundadam ente, como predio/es, los compiladores
justinianeos, movidos por simetría sistemática, encuadran los derechos de usufructo
uso y habitación, anteriormente estudiados, bajo la denominación de servidumbre;
personales. Semejante visión sistemática perdura hasta la Revolución francesa y, curio-
samente, se mantiene incluso en algunos de los Códigos más recientes (así, en el BGB,
sec. 5.' del Libro 111, párs. 1.018 a 1.093). Sin embargo, como es lógico, aunque sea por
puras razones lingüísticas, la categoría de «servidumbres persona les>> resu lta antipáti-
ca e inaceptable para los revolu cionarios franceses.
Establecido, por fin, el principio de igualdad ante la ley, es natural que el Code
Civil regule separadamente y como derechos reales autónomos los derechos de usu-
fruct o, uso y habitación (arts. 578 y ss.) y, de otra parte, reserve en exclusiva la de-
nominación de servidumbre para las prediales est rictamente consideradas. Es más,
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 163
por si alguna duda cupiera, la rúbrica del correspondiente Título {3.0 del Libro 11) del
Code reza así: Des servitudes ou services fonciers; esto es, «de las servidumbres o de
los servicios prediales o fundiarios», para resa ltar que, en el fondo, la relación jurídi-
ca llamada servidumbre no tiene más pretensión que favorecer con carácter general
determinados servicios o «utilidades» que vienen requeridos por el uso normal de los
bienes inmuebles («Une servitude -establece el art. 637 CC francés- est une charge
imposée sur un heritage pour /'usage et /'utilité d'un heritage appartenant aun autre
propietaire» ).
Nuestro Código, bastante más tardío y menos radical ideológicamente que el Có-
digo Civil francés, sigue con todo este modelo: abandona la categoría de servidum-
bres personales como denominador común del usufructo, el uso y la habitación (a los
que regula como derechos autónomos); no la utiliza tampoco como rúbrica de sector
normativo alguno; mas permite que la autonomía privada genere servidumbres ca-
rentes de relación alguna entre predios y, por tanto, legitima que doctrina y jurispru-
dencia contrapongan servidumbres predio/es y servidumbres personales. Esta última
expresión se utiliza entre nosotros con un significado distinto al histórico y, para colmo,
referida a supuestos absolutamente marginales como veremos al final del capítulo.
Pero, como se ve, para llegar a este punto (a la conclusión de que la distinción entre
servidumbres prediales y personales es meramente descriptiva o pedagógica) resulta
necesaria una cierta rememoración histórica y de evolución normativa.
Dicho ello, a nadie asombrará que, hasta nuevo aviso, centremos la atención exclusivamen-
te en las servidumbres prediales, en las cargas o gravámenes que, por razón de proximidad,
pueden recaer sobre un bien inmueble en favor de otro, de forma tendencialmente indefinida.
Lo haremos distinguiendo, al igual que hace el Código (y también la práctica), entre las legales y
las voluntaria s, tras ofrecer una serie de observaciones de interés instrumental en el siguiente
epígrafe.
2. CLASIFICACIÓN DE LAS SERVIDUMBRES
Además de mantener perfectamente diferenciadas las nociones de servidumbres
prediales y personales, nos resultan de interés, a efectos de la comprensión del conjun-
to de la materia, las biparticiones siguientes, todas ellas asentadas en la propia letra y
espíritu del Código Civil.
2.1. Servidumbres legales y voluntarias
Atendiendo a la causa o razón de su nacimiento, el propio Código utiliza la termino-
logía recogida en el epígrafe y da cuerpo a la distinción, al establecer en el articulo 536
que <das servidumbres se establecen por la ley o por la voluntad de los propietarios.
Aquéllas se llaman legales y éstas voluntarias».
Mas, pese a semejante dictio legis tan tajante y expresiva, la realidad de las cosas es muy
diferente. En primer lugar, tal contraposición no agota las principales causas o fuentes de cons-
titución de las servidumbres (usucapión, signo aparente). En segundo y fundamental lugar, el
tenor literal del articulo 536 es francamente desafortunado al señalar que <das servidumbres
(legales) se establecen por la ley», pues en rigor - salvo algunos casos claramente excepciona-
les- la ley se limita a identificar supuestos de hecho cuyas circunstancias facultan al titular del
predio dominante para hacer efectiva o reclamar la efectividad de la servidumbre. Pero, como
cualquier otra facultad, su titular puede o no ejercitarla; en caso afirmativo, puede darse el caso
de que el dueño del predio sirviente se avenga a cumplir lo legalmente previsto, ofreciendo al
dueño del predio dominante el servicio o la utilidad reclamada y acordando ambos, en su caso,
la correspondiente indemnización. Pero también pueden existir -es más, suelen existir- di-
sensiones o litigios entre los interesados que reclamen la correspondiente resolución adminis-
trativa 0 judicial. Por tanto, siendo cierto que la causa remota de la existencia de la servidumbre
se encuentra en la ley, en la generalidad de los supuestos la fuente próxima de constitución de
164 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
las servidumbres legales viene representada por el convenio o acuerdo entre los interesados,
una resolución administrativa o una sentencia j udicial.
2.2. Servidumbres positivas y negativas
Conforme a la redacción del articulo 533, «las servidumbres son además posi-
tivas o negativas. Se llama positiva la servidumbre que im pone al dueño del pred io
sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y nega-
tiva la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la
servidumbre >>.
En términos aproximativos, semejante precepto parece claro, cuando no algo perogrulles-
co. Sin embargo, su formulación legal es sumamente confusa y origina no pocos problemas
prácticos, pues la distinción entre servidumbres positivas y negativas resulta trascendente en
relación con la adquisición de las servidumbres por usucapión (cfr. art. 538, cuyo contenido
expondremos más adelante). Por ello, siguiendo al profesor ROCA JUAN, lo más seguro es de-
terminar el carácter positivo o negativo de la servidumbre atendiendo a la jurisprudencia del
Tribunal Supremo. Según ella, deben considerarse positivas las de paso, instalación de tubos de
extracción de humos o gases que ocupen terre no ajeno o construcción de balcones o voladizos
en iguales condiciones. En relación con las luces y vistas, el criterio general radica en considerar
positiva la apertura de huecos abiertos en pared medianera; en cambio, sería negativa si el hue-
co se encuentra en pared propia del predio dominante.
2.3 . Servidumbres continuas y discontinuas
La continuidad o discontinuidad de la servidumbre arroja también consecuencias
sobre los modos de adquisición del derecho real. Por tanto, el Código se preocupa de
definir tales características, estableciendo que:
- Continuas son aquellas cuyo uso es o puede ser incesante, sin la interven ción
de ningún hecho del hombre» {532.2. 0 ).
- «Discontinuas son las que se usan a intervalos más o menos largos y dependen
de actos del hombre» {532.3. 0 ).
Esto es, se está frente a una servidumbre continua cuando el predio dominante
(o sus titulares) pueden obtener u obtienen, de Jacto y de forma ininterrumpida, la
utilidad o el servicio que le proporciona el fundo sirviente sin necesidad de act uación
humana de carácter complementario (por ejemplo, una vez construido el sistema de
acueducto o abierta la ventana, el predio domina nte «recibe » -o puede recibir, al
menos- agua, gas [ ... ] o luz incesantemente) . Por el contrario y característicamente,
la servidumbre de paso es discontinua. Igual ocurriría con la de pastos o leñas y, con
la servidumbre de abrevadero. Pues, supongamos, abrevar no significa que el ganado
puede permanecer indefinida y continuamente en el predio ajeno; sino precisamente
lo contrario: que el ganado puede ocupar saltuariamente la finca ajena en la que se
encuentra el agua.
2.4. Servidumbres aparentes y no aparentes
El artículo 532.4 define como servidumbres aparentes <das que se anuncian y están
continuament e a la vista por signos exteriores, que revelan el uso y aprovecham iento
de los mismos»; mient ras que en el siguiente párrafo configura como servidumbres no
aparentes <das que no presentan indicio alguno exterior de su existencia».
En consecuencia, la distinción ahora considerada bascula básicamente sobre la posible
publicidad que generan los signos externos que, de forma inst rumental pero permanente, re-
velan la existencia de una servidumbre. La conveniencia o necesidad de semejante distinción
parece ser que tuvo lugar durante la etapa del ius cammune cuando los glosadores y postglo-
sadores se plantearon una serie de cuestiones que, todavía hoy, han de reso lverse atendiendo
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 165
a la constatación externa de una situación objetiva que, razonablemente (mucho más, claro,
cuando resulte inequívoca), sólo puede encontrar fundamento en la existencia de una servi-
dumbre. Así ocurre, por ejemplo, cuando se pregunta acerca de la posibilidad de usucapir o
cuando el adquirente del fundo gravado pretende desconocer la servidumbre existente por
el hecho de no encontrarse inscrita en el Registro de la Propiedad. Es obvio que la existencia
de un signo externo «ostensible e indubitado>> (un registro de alcantarillado en predio ajeno
respecto de una servidumbre de desagüe: STS de 25 de febrero de 1956) supone sustento
posesorio suficiente para determinar la usucapión o incluso considerar al tercero hipotecario
vinculado por el «estado de hecho» de la finca adquirida, aunque de buena fe pudiera preten-
der lo contrario.
3. LAS SERVIDUMBRES LEGALES
3.1. Servidumbres en materia de aguas
El último de los preceptos dedicado por el Cód igo Civil a semejante t emática dis-
pone que «el establecimiento, extensión, forma y condiciones de las servidumbres de
aguas, de que se trata en esta sección, se regirán por la ley especial de la materia en
cuanto no se halle previsto en este Código» (art. 563). Se reconocía así en la redacción
originaria del Código la preexistencia de una legislación especial (y, como ya hemos
visto, de una «propiedad especial») que estaba constituida por la Ley de Aguas de 13
de junio de 1879.
La redacción intemporal, del transcrito articulo 563, sin embargo, permite afortunadamen-
te considerarlo remitido a la legislación especial vigente en cada momento histórico, pues en
definitiva, en su redacción originaria, el Código no constituía más que un fragmento compen-
diado o resumido de la Ley de Aguas de 1879. Así sigue ocurriendo hoy: las normas propias del
Código Civil sobre servidumbre de aguas han sido hechas suyas por la legislación especial sobre
aguas de 1985/1986 y de 1999/2001. Mas, dado que ésta es más detallada y completa, al tiem-
po que suele ser escasamente seguida en otras obras similares a la presente, resulta preferible
atender directamente a los preceptos del Real Decreto 849/1986, de 11 de abril, por el que se
aprueba el Reglamento del Dominio Público hidráulico (RDPH). Pero, es evidente que hemos de
remitir a nuestros Principios de Derecho Civil, para el estudio de tales cuestiones: la servidumbre
de acueducto (art. 19 RDPH); las servidumbres de saca de agua y abrevadero (art. 555 CC y art.
42 RDPH); la servidumbre de estribo de presa (art. 554 CC); la servidumbre de parada y partidor
(art. 562 CC); la llamada servidumbre natura l de aguas (arts. 552 CC, 47 LA y 16 RDPH; y, final-
mente, las servidumbres relativas al uso de los rlos (arts. 553 CC y 6 a 8 RDPH).
3.2. Servidumbre de paso
La regulación de la servidumbre de paso en el Código Civil, tributaria de la conside-
ración de la figura en épocas pasadas, obliga a distinguir entre la servidumbre de paso
para fincas enclavadas, la servidumbre temporal motivada por obras y, finalmente, las
servidumbres establecidas para paso de ganados.
A) Servidumbre de paso en beneficio de fincas enclavadas: Establece el artícu-
lo 564 en relación con dicho supuesto que «el propietario de una finca o heredad,
enclavada entre otras ajenas y sin salida a camino público, tiene derecho a exigir paso
por las heredades vecinas, previa la correspondiente indemnización».
La razón de ser de dicho precepto o la causa servitutis es palmaria: si la finca en-
clavada se caracteriza por ser inaccesible a su titu lar, es obvio que éste carecería de
la posibilidad de usarla conforme a su destino agrícola, ganadero, etc. Por tanto, es
natural que el Código otorgue al titular de la finca enclavada la posibilidad de «exigir
paso» mediante la constitución de la correspondiente servidumbre. Al no existir vía
pública de acceso a dicha finca y dada su situación de enclavamiento (dicho término
lo utiliza en más de una ocasión el TS), procede la constitución de la servidumbre
de paso .
166 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
En todo caso, como regla general, la constitución de la servidumbre de paso re-
quiere la previa indemnización, si bien a tales efectos el propio artículo 564 d istingue
(de forma llamativa, a mi juicio) entre el uso continuo o esporádico de dicha servi-
dumbre:
Obsérvese que, en lo dicho, el carácter continuo o esporádico se encuentra referido al
«uso de la servidumbre» y no, propiamente hablando, a su duración o proyección tempo-
ral; la cual, en general, será indefinida y tendencialmente perpetua, salvo que la alteración
de las circunstancias fácticas conlleve que la finca deje de estar enclavada. En tal caso,
desaparecen los presupuestos que motivan el otorgamiento de la facultad de exigencia
de la servidumbre de paso e incluso el titular del predio sirviente habrá de devolver la
indemnización en su día obtenida. Así lo establece el artículo 568: «Si el paso concedido
a una finca enclavada deja de ser necesario por haber la reunido su dueño a ot ra que esté
contigua al camino público, el dueño del predio sirviente podrá pedir que se extinga la
servidumbre, devolviendo lo que hubiera recibido por indemnización. Lo mismo se enten-
derá en el caso de abrirse un nuevo camino que dé acceso a una finca enclavada».
De otra parte, el ejercicio de la servidum bre supone atender a las necesidades del
titular del predio dominante, pero perturbando lo menos posible al predio sirviente,
como explícitamente disponen los artículos 565 y 566:
- Según el primero de ellos, <da servidumbre de paso debe darse por el punto
menos perjudicial al predio sirviente, y, en cuanto f uere conciliable con esta regla, por
donde sea menor la distancia del predio dominante al camino público».
- Conforme al artículo 566, «la anchura de la servidumbre de paso será la que
baste a las necesidades del predio dominante».
B) En particular, finca enclavada entre fundas del transmitente: El titular del pre-
dio sirviente, en cambio, pierd e todo derecho a la indemnización si la situación de en-
clavamiento de la finca se produjera entre fincas del propio transmitente, según regula
-como supuesto especial- el artículo 567. A tal efecto, es indiferente que la transmi-
sión se produzca mediante venta, permuta, división o partición (citadas expresamente
por el precepto) o en virtud de cualquier otro acto jurídico q ue produzca consecuencias
similares (donación, por ejemplo).
C) La servidumbre temporal par abras: De conform idad con lo establecido en
el artículo 569, «Si fuere indispensable para construir o reparar algún edificio pasar
materiales por predio ajeno, o colocar en él andamios u otros objetos para la obra, el
dueño de este predio está obligado a consentirlo, recibiendo la indemnización corres-
pondiente al perjuicio que se le irrogue». El supuesto regulado es prima facie claro.
Más dudoso en que, dado su absoluto carácter esporádico, se trate rea lmente de una
verdadera servidumbre y no sencillamente de un corolario de las relaciones de vecin-
dad. Igualmente dudoso es si resu lta aplicable tanto a fincas rústicas cuanto a urbanas
o sólo a estas últimas, pues textualmente se habla de «edificio».
D) Servidumbre de paso para ganados: las vías pecuarias: Establece el artícu-
lo 570.1 ce que «las servidumbres existentes de paso para ganados, conocidas con los
nombres de cañada, cordel, vereda o cualquier otro, y las de abrevadero, descansade-
ro y majada, se regirán por las ordenanzas y reglamentos del ramo, y, en su defecto,
por el uso y costumbre del lugar>>. Mas, pese a ello, las cañadas, cordeles y veredas no
son propiamente hablando espacios suj etos a servidumbre, sino vías pecuarias sensu
stricto: esto es, «rutas o itinerarios por donde discurre o ha venido discurriendo tra-
dicionalmente el tránsito ganadero », según la definición del artículo 1.2 de la vigente
Ley de Vías Pecuarias (Ley 3/ 1995, de 23 de marzo, con caráct er de normativa básica
estatal). La anchura de las cañadas, cordeles y veredas prevista por el artículo 570.2
[75 m, 37,5 m y 20 m, respectivamente] coincide exactamente con la prevista en el
artículo 4 de la citada Ley.
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 167
Conforme a la Ley de Vías Pecuarias (en cuyo comentario no vamos a extendernos)
las vías pecuarias son «bienes de dominio público de las Comunidades Autóno':llas y,
en consecuencia, inalienables, imprescriptibles e inembargables» (art. 2). FranJaS de
terreno, pues, destinadas al uso ganadero que, en sí m ismas considerad~s, poco tienen
que ver con las servidumbres. En cambio, sí se trata de verdaderas servidumbres en el
párrafo 3.• del reiterado artículo 570: «Cuando sea necesano establecer la servidum-
bre forzosa de paso o la de abrevadero para ganados, se observará lo dispuesto en los
artículos 555 y 556. En este caso la anchura no podrá exceder de 10 metros».
3.3. Referencia a la medianería
El Código regula la medianería en sede de _servidumbre (arts. 571 a 579) y la con-
sidera o, al menos, la califica machacona y reiteradamente de servidumbre. Sm em-
bargo, realmente, la medianería es una situación especial de cotitularidad de las pa-
redes muros vallados o setos vivos que dividen o separan a unas fincas de otras, con
indep~ndencÍa de que tengan naturaleza rústica o urbana. No hay, pues, una relación
de servicio entre un predio y su colindante, sino una interrelación entre ambos, cuya
contigüidad puede conllevar (o no) que los elementos de deslinde entre a~bos esté~
sometidos al condominio o comunidad de los tltulares de los pred1os dominantes. As1
configurada y no obstante su calificación legal, el estudio de la medianería correspon-
de hacerlo desde la perspectiva de una especial situación de cotitularidad ex re.
3.4. Servidumbre de luces y vistas
Consideraciones similares a las que acabamos de hacer deben entenderse reitera-
das en relación con la mayor parte de los artículos que el Código engloba dentro de la
sección rubricada <<de la servidumbre de luces y vistas» (arts. 580 a 585). En realidad,
la mayor parte de tales preceptos giran ace~ca de las respectivas y recíprocas limi-
taciones o límites que la contigüidad de las fincas hace recaer sobre sus respectivos
propietarios.
El único caso real y verdadero de servidumbre es el contemplado en el artícu-
lo 585. El supuesto de hecho regulado permite identificar al <<dueño del predio sirvien-
te», quien no podrá edificar a menos detres metro~ de distancia de la corre~pond iente
linde, permitiendo, pues, el correspondiente espacio de su terreno, por ser este prediO
sirviente.
3.5. Servidumbres de desagüe
Dejando aparte el hecho de que el artículo 586 del Código contempla un v~rda­
dero límite institucional del dominio, como tantos otros Integrantes de las relac1ones
de vecindad, el Código regula dos verdaderas servidumbres en esta materia, ambas
referidas a las aguas pluviales:
1. La de vertiente de tejados: <<El dueño del predio que sufra la servidumbre de
vertiente de los tejados, podrá edificar recibiendo las aguas sobre su propio tejado o
dándoles otra salida conforme a las ordenanzas o costumbres locales, y de modo que
no resulte gravamen ni perjuicio alguno para el predio dominante» (art. 587).
2. La de desagüe de patio enclavado: <<Cuando el corral o patio de una casa se
halle enclavado entre otras, y no sea posible dar salida por la misma casa a las aguas
pluviales que en él se recojan, podrá exigirse el establecimiento de la servidumbre
de desagüe, dando paso a las agu as por el punto de los predios contiguos en que sea
más fácil la salida, y estableciéndose el conducto de desagüe en la forma que me-
nos perjuicios ocasione al predio sirviente, previa la indemnización que corresponda»
(art. 588).
168 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Ambos preceptos -reiterémoslo- están referidos exclusivamente a las aguas pluviales, es
decir, procedentes de la lluvia o cualquier otro elemento meteorológico (nieve, granizo, rocío).
En relación con las aguas residuales -establece el art. 590 CC, al referirse a las cloacas- ha-
brá de estarse a la correspondiente legislación administrativa (RD 2414/1961, de 30 de noviem-
bre: Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas; después Real Decreto
Ley 11/1995, sobre tratamiento de aguas residuales urbanas, Ley 34/2007, de 15 de noviembre,
de calidad del aire y protección de la atmósfera; así como una verdadera pléyade de disposicio-
nes autonómicas), salvo en el supuesto de que (como obviamente es posible) se haya constituido
una verdadera servidumbre por usucapión, destino del padre de fami lia o mediante convenio en-
tre los titulares de las fincas interesadas. Tales aguas residuales podrán conllevar la constitución
de servidumbre forzosa de acueducto incluso sobre otro acueducto (arts. 19.3.a y 20.2 RDPH).
3.6. Servidumbres acústicas
Tras la aprobación de la Ley 37/2003, de 17 de noviembre, del Ruido, han adquiri-
do también protagonismo las que podemos denominar servidumbres acústicas, dada
la imposibilidad de evitar de manera absoluta la contaminación acústica producida
por los diferentes medios de transporte, a lo que se une además la continuada aproxi-
mación y cercanía a las vías de comunicación de edificaciones de servicios auxil iares e
incluso de viviendas.
El articulo 10 de la referida Ley, bajo la rúbrica de Zonas de servidumbre acústica, establece
al respecto que: <<l. Los sectores del territorio afectados al funcionamiento o desarrollo de las
infraestructuras de transporte viario, ferroviario, aéreo, portuario o de otros equipamientos
públicos que se determinen reglamentariamente, así como los sectores de territorio situados en
el entorno de tales infraestructuras, existentes o proyectadas, podrán quedar gravados por ser-
vidumbres acústicas. 2. Las zonas de servidumbre acústica se delimitarán en los mapas de ruido
medido o calculado por la Administración competente para la aprobación de éstos, mediante la
aplicación de los criterios técnicos que al efecto establezca el Gobierno».
4. LAS SERVIDUMBRES VOLUNTARIAS
4.1. La libertad de constitución de servidumbres
Aunque el Código no contiene declaración enfática alguna respecto de la libertad del
dominio, es obvio que parte del presupuesto de que salvo existencia de servidumbre o
cua lquier otro derecho rea l limitado existe libertad de predios. De ahí, por ejemplo, que
el artículo 540 exija la existencia de título o acredit ación de la usucapión habida para que
pueda alegarse la afección de utilidad de servicio de un predio (sirviente) a otro (predio
dominante).
Mas siendo la propiedad <<libre», también es muy libre el propietario de una finca
para someterla a servidumbre, tal y como se consagra en el artículo 594: <<Todo propie-
tario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por convenien-
te, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes
ni al orden público».
Aunque no suele repa rarse en ello, el parecido de dicho tenor literal con el relativo a la
libertad contractual o principio de autonomía privada contenido en el articulo 1.255 es senci-
llamente asombroso:
l. Ambos preceptos parten de la base de que el particular (contratante o propietario)
puede <<establecer los pactos o servidumbres que tengo por conveniente», expresión que la len-
gua española culta reserva para señalar que alguien, quienquiera que sea, puede hacer lo que
le viene en gana, actuando a su antojo e incluso por capricho o infundadamente.
2. Salvo la referencia a <<la mora l» del articulo 1.255, coinciden también ambos artícu-
los en señalar que los límites del libre albedrío del titular del derecho subjetivo (propietario o
contratante, en cuanto titular de un crédito) vienen fijados por el hecho de que su actuación
<<sea contraria (o contravenga) a las leyes o al orden público».
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 169
Dicho ello y conocido el significado y alcance de la autonomía contractual, verdadera
piedra angular de las relaciones económicas, es claro que el legislador reconoce un amplí-
simo campo de actuación al propietario en relación con la posibilidad de constitución de
servidumbres, ya sean prediales propiamente dichas ya sean personales. i El propietario verá
lo que se hace!, pues el artículo 594 no sólo le permite «establecer [ ... ] las servidumbres que
tenga por conveniente», sino que remacha en el siguiente inciso «y en el modo y forma que
bien le pareciere». Existe, pues, una absoluta libertad de actuación en la materia, pudiendo
el propietario imponer a su finca cuantas servidumbres considere oportunas sin violentar la
ley o el orden público.
El planteamiento legal, absolutamente cerrado en términos lógicos y teóricos, no debe pro-
piciar, sin embargo, convertir la similitud normativa de los articulas considerados en un espe-
jismo. En términos prácticos y reales, resulta irreal e ilusorio comparar siquiera la autonomía
contractual con la libertad de constitución de servidumbres, pues estos últimos gravámenes
representan un aspecto tan limitado y marginal en relación con el señorío y tenencia de las
cosas que, sin excesivo riesgo, puede afirmarse que la libertad de constitución de servidumbres
encuentra escasísima aplicación práctica, ahora y en el pasado {basta contrastar los índices de
cualquier recopilación de jurisprudencia). Dicho más drásticamente, las servidumbres volunta-
rias son prácticamente inexistentes y, en la escasa medida en que aparecen, suelen tener por
objeto el establecimiento de un gravamen estructurado alreded or o en el entorno de cualquie-
ra de los tipos legales de servidumbre predial ya considerados, incrementando las facultades
del dueño del predio dominante o ampliando materialmente el servicio o utilidad que {en las
figuras legalmente establecidas) presta el predio sirviente. Respecto de las servidumbres perso-
nales de constitución voluntaria la constatación de su práctica inexistencia se acentúa notable-
mente; pues en los tiempos contemporáneos ni el jurista más rebuscado suele instrumentar la
figura salvo en aisladísimos supuestos.
4.2. Título, contenido y relación de servicio en las servidumbres
voluntarias
El Código, partiendo de la libertad de constitución mediante pacto, se limita, por
tanto, a establecer una regla general concorde con el punto de partida: «El título y,
en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los
derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente» (art. 598). Esto es,
el contenido concreto de cualquier servidumbre voluntaria habrá de ser extraído del
título constitutivo (contrato, testamento, dación en pago) o del efectivo y concreto
ejercicio de los actos de servidumbre en el supuesto de que ésta se haya conseguido
por usucapión, sin que, propiamente hablando, haya existido título constitutivo, sino
possessio ad usucapionem.
Ante la posibilidad de que resulte indeterminado el contenido de la servidum-
bre, el Código establece como regla supletoria la aplicación de <das disposiciones del
presente título que le sean aplicables» (art. 598 in fine). Tales <<disposiciones» pue-
den ser tanto las reglas propias de los distintos tipos de servidumbres (aguas, paso,
etc.) cuanto los escasos principios generales establecidos respecto del ejercicio de
las servidumbres. En relación con éstos, la doctrina suele destacar que desde luego
la libertad de constitución de servidumbre establecida en el artículo 594 no legitima
la desfiguración de la institución, llegando al extremo de plantearse de requerir (o
no) la utilidad para el predio dominante (o para los titulares activos de la servidum-
bre, según sea predial o personal). Dicho brevemente, la idea de servicio, utilidad o
beneficio en favor del predio dominante y su configuración como gravamen o carga
real de carácter duradero (y, en no pocos casos, tendencialmente perpetuo) son ca-
racterísticas o notas inherentes a la propia figura de la servidumbre, con indepen-
dencia de que su fuente constitutiva sea la ley o la voluntad de los particulares: por
tanto, la relación de servicio debe encontrarse también presente en las servidumbres
voluntarias.
170 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
4.3. Reglas particulares
Aparte de lo dicho, el Código no contiene más reglas generales sobre servidumbres volun-
ta~ias. E~ cambio,_sí recoge una serie de reglas particulares que, no obstante su escasa significa-
Clan {teonca y practica), han de ser brevemente consideradas.
l. La regla general en relación con las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre
consiste, como ya sabemos {y cfr. art. 543), en que el propietario del fundo dominante corre con
los consiguientes gastos. El artículo 599 parte del supuesto contrario de que se haya pactado
que será el propiet~rio de la finca sirviente quien se obligue «a costea(las obras necesarias para
el uso y conservac1on de la m1sma {servidumbre)». En tal caso, prevé la norma, podrá liberarse
de la carga de costear las obras «abandonando su predio al dueño del dominante>> ' esto es
tra nsfiriend.o la propiedad del fundo sirvi~nte al dueño del dominante. Se trata, por ta~to, de u~
abandono flberotono {ROCA JUAN) de caracter traslativo que acarrea la extinción de la servidum-
bre por co.nfusión {arts. 1.192.1, 546.1.'). El supuesto es sumamente raro en la práctica y no ha
generado JUriSprudencia de relevancia.
2. Otra serie de reglas particulares se encuentra comprendida en los articulas 595 a 597
relativos a casos de pluralidad de ti!ulares -~e derechos reales sobre la finca en que haya d~
recaer la servidumbre, para determmar qwen tiene o no facultades suficientes a efectos de
constituir una posible servidumbre voluntaria.
S. CONSTITUCIÓN POR SIGNO APARENTE O DESTINO DEL PADRE DE FAMILIA
Desde la aprobación del Código Civil francés, todos los Códigos latinos contienen
uno o varios articulas cuyo objetivo radica en otorgar relevancia constitutiva al hecho
de que existan. signos ostensibles de servicio entre fincas (o porciones de fincas) de
las que. postenormente pasa a ser titular una persona diferent e por cu alquier título
transmiSIVO. Supongamos, se vende la mitad o un tercio de una finca existiendo en la
porción restante un camino que une o comunica aquélla con la vía pública· o una ace-
quia de t raída de aguas... '
El Código se r efiere a tales sup~estos en un solo (y famoso) artícu lo, el 541, que
establece lo s1gu1ente: «La ex1stenc1a de un s1gno aparente de servidumbre entre dos
fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una
como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, aÍ
tiempo de separarse la propiedad de las dos fi ncas, se exprese lo contrario en el título
de enajenación de cua lquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del
otorgamiento de la escritura».
5.1. Requisitos o presupuestos de la constitución de servidumbre por signo
aparente
L_os distintos requisit?s de la constitución de servidumbre por signo aparente, que
podnan contemplarse as1:
A) Existencia de signo aparente: situación objetiva de relación de servicio entre
fincas: El tenor literal del precepto comentado requiere en primer lugar <<la existencia
de u~ _signo aparen~e de servi~um.~re entre dos fincas>>. Si dicho requisito se pone en
re la';1~n con la. prop1a caractenzac1on legal de las servidumbres aparentes (art. 532.4),
es fac1l concluir que debe tratarse de un signo o de una situación constatable que,
externamente considera da, perm ita razonablemente concluir que entre dos predios 0
dos sectores de una finca post eriormente dividida existe una relación de servicio carac-
terística de la servid umbre (un camino, ventanas, una acequia, etc.).
El Código, sin embargo, habla textualmente de <<signo aparente de servidumbre
entre dosfi;'cas>> (el art. 693 ce francés, más preciso, habla de <<le s deux fonds actuelle-
ment diVISes»). Ello ha provocado en el pasado algunos bizantinismos: se ha obj etado
por ej~mplo, que entre dos fincas pertenecientes a un mismo dueño no puede ha be~
relac1on de servidumbre (cfr. art. 546. 1.'). Mas en rigor, basta ría replicar que el precep-
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 171
to no habla de «existencia de servidumbre», sino de «existencia de un signa aparente
de servidumbre», la cual podría considerarse existente de no pertenecer el terreno o
sector dominante y sirviente a la misma persona. En todo caso, es claro que las «das
fincas» (o, en su caso, tincas en un número superior a dos) deben existir en el momen-
to final, cuando se produzca el acto transmisivo al que en seguida nos referiremos.
B) Signo establecido y/o mantenido por el propietario: El signo aparente y acredi-
tativo de la relación de servicio entre las tincas debe haber sido establecido y/o man-
tenido por el propietario que lleve a cabo el acto de enajenación. Ello significa que:
- El signo aparente puede haber sido establecido por anteriores propietarios,
pero el actual lleva a cabo la enajenación sin realizar acto obstativo alguno de la cons-
titución de la servidumbre (cfr. SSTS de 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971).
- Que el mismo propietario actual haya establecido u ocasionado la situación
fáctica de la que deriva la servidumbre.
- Que el signo haya sido creado por otros poseedores del inmueble (arrendata-
rio, usufructuario, etc.) y que el propietario lo haya mantenido o conservado.
C) Enajenación, división o segregación de fincas: El supuesto de hecho del arti-
culo 541, como es obvio, requiere al menos que una tinca se divida en dos y que una
de t ales partes se enajene a un tercero. Pero también ha reiterado la jurisprudencia
que el precepto es aplicable a los supuestos de división de la cosa común (STS de 27 de
octubre de 1974), sea en dos o más partes.
Resulta, pues, que el acto de enajenar a que se refiere el articulo 541 debe ser
interpretado en sentido amplio como cualquier transmisión, sea por el título que sea,
que conlleve la división y segregación de la tinca matriz en dos o más tincas resultantes
(dación en pago, venta, donación, sucesión hereditaria, etc.).
Para que Jos Tribunales puedan declarar la realidad y subsistencia de una servidum-
bre de las reguladas en el articulo 541 ce -declara la STS de 18 de marzo de 1999- es
indispensable que quien ejercita la acción para conseguirlo acredite cumplidamente:
a) la existencia de dos predios pertenecientes a un único propietario; b} un estado de
hecho del que resulte por signos visibles y evidentes que uno de ellos presta al otro un
servicio determinante de semejante grava men, en el supuesto de que alguno cambiara
de titularidad dominical; e) que tal forma de exteriorización hubiera sido impuesta por
el dueño común de Jos dos; d) que persistiere en el momento de t ransmitirse a tercera
persona cualquiera de dichas tincas, y e) que en la escritura correspo ndiente no se
exprese nada en contra de la pervivencia del indicado derecho real (cfr. SSTS de 13 de
mayo de 1986 y 25 junio de 1991).
Además, la utilidad representada por tal servidumbre se eleva a la condición de
requisito: en este sentido, la STS 85/2016, de 19 febrero, tija como doct rina jurispru-
dencia! «que, en el caso de la servidumbre por destino, prevista en el articulo 541 CC,
únicamente cabe estimar su subsistencia cuando rep resente una verdadera utilidad
para el predio dominante, aun cuando no se haga desaparecer el signo ni se formu le
manifestación en contrario en los títulos de enajenación».
5.2. Actos obstativos a la constitución de la servidumbre
En línea con lo anteriormente expresado, si se dan los presupuestos legalmente
determinados existe «título para que la servidumbre continúe activa o pasivamente»
y, en consecuencia, el dueño del predio domin ante puede exigir su puesta en ej ercicio,
salvo que la realización de cualquiera de los dos actos contemplados excluya el naci-
miento (o, en su caso, pervivencia) de la servidumbre.
Tales actos son exclusivamente:
Expresar Jo contrario en el título de enajenación de cualquiera de las tincas.
- Hacer desa parecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.
172 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Ambos actos requieren, pues, una actuación positiva por parte del t ransmitente y
tienen naturaleza obstativa en cuanto que su realización paraliza los efectos que anuda
el precepto a la sit uacion fáctica descrita. Pero para ello se requiere una manifestación
o una actuación explícita y terminante por parte del propietario de la tinca que poste-
riormente será objeto de división (cfr. STS de 11 de julio de 1975).
En cambio, la voluntad tácita o incl uso manifestada a t erceros del transmitente,
en sí misma considerada, carece de v irtualidad para impugnar la constitución de la
servidumbre. Por su parte, la jurisprudencia ha reiterado que no puede ser suficiente
«para adoptar una solución contraria [al art. 541] el que en el document o de enaje-
nación de cualquiera de las tin cas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas»
(cfr. SSTS de 30 de diciembre de 1975, 2 de junio de 1972, 16 de abril de 1966, 31 de
enero de 1990).
6. ADQUISICIÓN DE SERVIDUMBRES MEDIANTE LA USUCAPIÓN
6.1. las servidumbres susceptibles de usucapión: continuas y aparentes
Caben escasas dudas sobre el hecho de que el Código sólo considera susceptibles
de adquisición media nte usucapión a las servidumbres que, sim ultáneamente, sean
contin uas y aparentes (no obstante, cfr. art. 538 in fine, al hablar de las servidumbres
negativas). En efecto, sendos preceptos legales lo ordenan así por activa y por pasiva:
- Por activa, expresa el artículo 537: «las servidumbres continuas y aparentes se
adquieren en virtud de título, o por la prescripción de veinte años».
- Por pasiva, establece el artículo 539 que <d as servidumbres continuas no apa-
rentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de
título».
Esto es, cualquier servidumbre que no reúna las características de continuidad yapa-
riencia, consista en lo que consista, no es susceptible de adquirirse o constituirse median-
te usucapión. En consecuencia, haciendo una ligera recapitulación sobre afirmaciones ya
vertidas antes:
A) Serían usucapibles las serv idumbres de acueducto, luces y vistas [... ] por ser
continuas y aparentes.
B) No podría adquirirse por usucapión la servidumbre de paso, por ser discon-
tinua.
6.2. El cambio normativo habido en el momento codificador
La opción legal asumida por el Código, sumamente clara en sus líneas fundamen-
tales, es -una vez más- de extracción francesa: el artículo 691.1 del Código Civil
f ran cés dispone que «les servitudes continues non apparentes, et les servitudes discon-
tinues, apparentes on non apparentes, ne peuvent s'établír que par titres» («no pueden
establecerse más que a través de títulos», en t raducción lit eral no depurada).
La reducción del alcance de la usucapión en relación con la constitución de las
servidumbres es sencillamente un corolario más de los presupuestos socio-políticos
del movimiento codificador: la libertad de predios. Constituye ésta una manifestación
con creta (y, la verdad, escasamente t rascendente) de la consideración de la propiedad
como libre y soberana, en el sentido de abandonar instituciones y reglas económ icas
que impedían el libre comercio: vinculaciones, mayorazgos, régimen propio de la titu-
laridad dominical de las «manos muertas>> (aristocracia e Iglesia), hipotecas ocultas,
perpetu as o intemporales prohibiciones de disponer... Tanto el liberalismo económico
triunfante, la nueva autoridad política, cuanto el principio de igualdad de los ciudada -
nos ante la ley -tema éste fundament al en el que nunca se insiste demasiado- re-
querían largar lastre histórico por la borda y permitir una cierta renovación normativa.
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 173
Así las cosas, ¿es realmente llamativo que se restringiera el posible alcance de la usu-
capión respecto a las servidumbres? Obviamente se impone la respuesta negativa . El
codificador estableció reglas adecuadas en la materia, coherentes con el conjunto del
sistema patrimonial, por mucho que algunos autores (y, muy aisladamente, la juris-
prudencia en algún caso) prefieran siempre resaltar la presunta bondad técnica de las
reglas pretéritas, en un exceso de conservadurismo que a nada conduce. En los Códi-
gos, pues, hay libertad de predios; pero, como hemos visto, hay también plena libertad
de constitución de servidumbres. Ante tales «libertades», la mayor o menor amplitud
del juego de la prescripción adquisitiva se ha de difuminar o palidecer tal y como le co-
rresponde: se trata de una cuestión menor y de escasa importancia, respecto de la que
no merece hablar de criterio restrictivo o restricción del legislador, cual si de una ver-
dadera libertad (de expresión, de domicilio o residencia, etc.) estuviéramos hablando.
6.3. El plazo veinteñal de usucapión
Es absolutamente terminante el Código al establecer que «las servidumbres conti-
nuas y aparentes se adquieren ... por la prescripción de 20 años» (art. 537). Semejante
tenor literal, categórico, manifiesta que los codificadores también optaron por fijar
una regla de especial duración respecto de la usucapión. El artículo ahora comentado
se separa y abandona los plazos generales de prescripción adquisitiva que anterior-
mente ya hemos estudiado, aunque el Código los regule en el último Título del Libro IV
(arts. 1.930 y ss.).
Por tanto, desde los primeros exégetas, la doctrina suele coincidir de forma casi
unánime en que, conforme a la propia previsión del artículo 1.938, el artículo 537
constituye una regla de usucapibilidad especial para las servidumbres y que, en con-
secuencia:
- El plazo prescriptivo es veinteñal por haberlo establecido así el legislador.
- En la usucapión de servidumbres no se exige buena fe y justo título, sino sólo
la posesión ad hoc.
- La usucapión sólo es viable respecto de las servidumbres continuas y aparentes,
si bien no es desconocida su aplicación a la servidumbre de paso en los derechos civiles
especiales o forales (vid. art. 88.1 Ley 2/2006, de Derecho civil de Galicia).
6.4. El cómputo del plazo
Las reglas relativas al cómputo del plazo se encuentran establecidas en el artícu-
lo 538, según el cual se computará el tiempo:
- En las positivas «desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que
haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sir-
viente».
- En las negativas «desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera
prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin
la servidumbre».
La pregunta salta a la vista: si sólo son susceptibles de usucapión las servidumbres conti-
nuas y aparentes, conforme a Jos articulas 537 y 539, ¿cómo es posible que el articulo inter-
medio se refiera a las negativas que, por principio, son no aparentes conforme a la enseñanza
clásica?
Pero, es más, ¿se contradice a sí mismo el articulo 538? Pues en su primer inciso habla de
«fas servidumbres a que se refiere el articulo anterior>>, es decir, a las continuas y aparentes. O,
más sencillamente, ¿podrá haber servidumbres que siendo aparent es y continuas sean simul-
táneamente negativas?
Realmente la cuestión es confusa y muestra que el articulo 538 quizá sea una «pieza
extraña» (procedente del Codice Civile italiano de 1865), cuya explicación es ardua, salvo
174 CARLOS LASARTE • COMPENDIO DE DERECHOS REALES
que -como ha resuelto finalmente el Tribunal Supremo, superando las paradojas doctri-
nales- se concluya que en efecto pueden existir servidumbres aparentes y continuas que,
al mismo tiempo deben ser consideradas negativas: como ya hemos dicho, el caso más
sobresaliente es de la servidumbre de luces y vistas, calificado por la jurisprudencia como
servidumbre negativa cuando la ventana o el hueco ha sido abierto en la pared propia del
fundo dominante.
7. NOTAS CARACTERfSTICAS DE LAS SERVIDUMBRES PREDIALES
7.1. Caracteres comunes
Una vez expuestas las distintas formas de constitución e identificado el contenido
y la función desempeñada por las servidumbres más frecuentes, vamos a reflexionar
ahora sobre una serie de características que son comunes a todas ellas y que facilita-
rán, así expuestas, la comprensión de la materia y acaso su memorización.
1. La servidumbre es un derecho reo/limitado que recae sobre cosa ajena,
pese a que el artículo 530 resalte únicamente su condición de gravamen, y que
exige una relación de servicio entre dos fincas o heredades cuyos titulares serán
asimismo quienes podrán ejercitar y habrán de asumir los derechos y obligaciones
dimanantes de la relación jurídica resultante (también, obsérvese, denominada ser-
vidumbre).
Por consiguiente, resulta incorrecto pretender definirla como «relación jurídica inmobilia-
ria» o «derecho real inmobiliario» (aunque, desde el punto de vista del dueño del predio domi-
nante, lo es), pues no todos los bienes inmuebles son aptos al respecto. Es necesario que existan
dos fundos. Dichos fundos pueden (y suelen) encontrarse contiguos, es decir, uno junto a otro.
Mas la contigüidad no es siempre necesaria, ni se encuentra recogida en los Códigos. Basta la
vecindad o proximidad entre predios (ejemplo típico: servidumbre de luces) e incluso ésta pue-
de ser bastante relativa (por ejemplo, acueducto que atraviesa varias fincas).
2. El artículo 540 y normas concordantes manifiestan que, en cuanto limitación
de la propiedad, la servidumbre no se presume, sino que debe probarse. En caso nega-
tivo, debe primar la libertad de predios.
3. «Las servidumbres -dice el art. 534- son inseparables de la finca a que activa
o pasivamente pertenecen». Esto es, la titularidad de los derechos u obligaciones di-
manantes de la servidumbre dependen, a su vez, de la titu laridad que se ostenta sobre
los predios o fincas interdependientes para el servicio o utilidad de que se trate (paso,
vistas, ... ). Esta última titularidad puede coincidir con el derecho de propiedad sobre
los predios o no, pues el titular activo del servicio que garantiza la servidumbre puede
ser cualquier otro titular real (usufructuario) o incluso un mero poseedor, con título
habilitante (arrendatario) o sin él (precarista).
Desde otro punto de vista, la inseparabilidad del predio arroja el resultado de que el titular
activo de la servidumbre no puede realizar acto de enajenación alguno respecto de la servidum-
bre sin enajenar o gravar el propio predio. Por ello, correctamente, la Ley Hipotecaria conside-
ra que las servidumbres son objeto de la denominada «extensión natural de fa hipoteca» (cfr.
arts. 108 y 110 LH) y, en tal sentido, puede afirmarse que la titularidad (activa o pasiva) de la
servidumbre es accesoria respecto de la correspondiente titularidad (dominante o sirviente) del
predio.
4. La especial relación de subordinación o inherencia de la servidumbre al predio
y, de otro lado, la relación de servicio entre predio dominante y sirviente, arroj a como
resultado la prolongada duración temporal de la servidumbre aun sin propugnar su
radical perpetuidad. En todo caso, quizá sea correcto afirmar que la servidumbre es
tendencia/mente perpetua y que, en cambio, las relaciones de servicio de carácter tem-
poral, en la generalidad de los supuestos, deben considerarse más como prestaciones
de naturaleza personal que como verdaderas servidumbres.
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 175
S. La servidumbre se caracteriza asimismo por su indivisibilidad, sin que se vea
afectada, en caso de seguir siendo necesaria, por la segregación o división de los fun-
dos. El artículo 535 lo expresa con claridad: «las servidumbres son indivisibles. Si el
predio sirviente se divide entre dos o más, la servidumbre no se modifica y cada uno
de ellos tienen que tolerarla en la parte que le corresponda».
7.2. El razonable y correcto ejercicio de la servidumbre
Constituye un tópico recordar que las fuentes históricas exigían que los actos de
servidumbre se llevaran a efecto civiliter. Dicho adverbio latino había desempeñado
durante largos siglos la función de exigir al dueño del predio dominante una actua-
ción conforme a derecho (hoy diríamos quizá no abusiva, dada la consagración del
abuso del derecho en el art. 7 CC). La exigencia de un criterio general de actuación
de semejante índole habría nacido además como consecuencia de la multiplicidad de
servidumbres prediales. En efecto, ante el rico y variopinto casuismo de las servidum-
bres era virtualmente imposible describir sus contenidos respectivos y los márgenes de
actuación del propietario del dueño del predio dominante.
La situación, si no igual, es muy parecida en la actualidad, salvo por el hecho de que
la refo rma del Título Preliminar de 1972-1973 introdujo como un criterio intrínseco de
límite general del ejercicio de cualquier derecho subjetivo el principio de la erradica-
ción del abuso de derecho. No obstante, las normas codificadas sobre servidumbre, no
se olvide, mantienen todavía el tenor literal de la redacción originaria decimonónica.
Nuestros codificadores, naturalmente no introdujeron el término latino civiliter en el
texto articulado, pero tampoco olvidaron el fondo de la cuestión: las servidumbres
deben ejercerse de forma correcta y razonable, atendiendo a su posible contenido y a
los datos de hecho, de tal manera que su ejercicio permita al fundo dominante obte-
ner el óptimo servicio o utilidad posibles, al mismo tiempo que cause el menor daño o
menoscabo posible al predio sirviente.
Semejante regla o criterio general (que, en definitiva, supone la pervivencia del civiliter) no
se encuentra formulada expresamente en tales términos en precepto alguno del Código, pero sí
puede inducirse de una serie de artículos del Código, comprendidos en la sección relativa a los
«derechos y obligaciones de los propietarios de los predios dominante y sirviente>>:
- Así, el artículo 545 dispone que «el dueño del predio sirviente no podrá menoscabar de
modo alguno el uso de la servidumbre constituida>>.
- Por su parte, el artículo 543, relativo a la posición del dueño del predio dominante, le
faculta para «hacer, a su costa, en el predio sirviente las obras necesarias para el uso y conser-
vación de la servidumbre, pero sin alterarlo ni hacerla más gravosa»; al tiempo que su párrafo
segundo le conmina a que «deberá elegir para ello el tiempo y la forma convenientes a fin de
ocasionar la menor incomodidad posible al dueño del predio sirviente».
- Finalmente, el artículo 544.2 prevé incluso la posibilidad de que el dueño del sirviente
colabore en el pago de las obras necesarias para el uso y la conservación de la servidumbre, «si
[la] utilizare en algún modo».
En todo caso, como regla general, conviene insistir en la posible aplicación de las reglas
propias de erradicación del abuso del derecho conforme a la correcta interpretación del artícu-
lo 7.2 del Código, a cualquier supuesto real de ejercicio de una servidumbre, sea cual fuere la
naturaleza y extensión de ella.
8. LAS SERVIDUMBRES PERSONALES
Para el artículo 531 de nuestro Código, las servidumbres personales son aquellas
cargas de carácter real que, reuniendo las restantes características propias de la figura
general, se establecen «en provecho de una o más personas, o de una comunidad>>. Así
planteadas, las servidumbres personales se caracterizan inicialmente por la inexisten-
cia de predio dominante; sólo existe en la correspondiente relación jurídica el predio
176 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
sirviente. Por consiguiente, su constitución únicamente puede tener lugar de forma
voluntaria, aunque la verdad es que ello ocurre muy raramente.
El Código sólo contempla la servidumbre personal de pastos (arts. 600 y ss.), a la
que a veces denomina como tal y, otras, como comunidad de pastos, pero sin duda
caben otros supuestos de carga real tendencialmente perpetua sobre un determinado
bien inmueble en beneficio de determinadas personas. Entre ellos, la famosa Senten-
cia de 30 de noviembre de 1908 configuró como servidumbre personal el hecho de
que al transmitir un inmueble, el vendedor y sus sucesores de la casa y mayorazgo se
reservaran «el derecho a ocupar el ba lcón y ventanas del piso primero de dicho edificio
[ ... ] para presenciar los festejos, entrada de Reyes y demás que se celebraran en dicha
plaza>>. El caso, que traía causa de una escritura de 1603, ha dado pie a la doctrina para
hablar del derecho de balcón.
En un caso de parecida antigüedad, el autor de este libro tuvo ocasión de emitir un
dictamen (inédito hasta la fecha) sobre un supuesto aún más llamativo. El Ayuntamien-
to de una acendrada villa castellana, sito naturalmente en la Plaza Mayor, como titular
activo, ejercit aba una servidumbre personal consistente en utilizar la casa de enfrente,
en los festejos locales, para usarla como toril. Al menos, pues, en este caso, ha existido
también la servidumbre personal de toril.
Otros supuestos, analizados tangencialmente por la jurisprudencia o considera-
dos por la doctrina son los derechos de palco o butaca en un teatro; el derecho de
labrar o sembrar en una porción de una finca (STS de 30 de octubre de 1919); el de-
recho de ramoneo a favor de un Ayuntamiento (STS de 20 de marzo de 1929) y otros
supuestos de parecida índole.
La mera referencia a tales casos pone de manifiesto que las servidumbres personales son
figuras del pasado que responden a concepciones propias de economías poco dinámicas y de-
sarrolladas, de vinculación perpetua de ciertos bienes a diversos servicios y utilidades, cuya
consecución en la actualidad se somete a otros parámetros jurídicos bien diversos. No obstante
ello, algunos autores -siempre existen enamorados del pasado- insisten en aplicar el esque-
ma de las servidumbres personales a algunos requerimientos de la vida contemporánea: por
ejemplo, la instalación de anuncios luminosos en los edificios. Ciertamente, nuestro sistema
jurídico no veta la configuración de tales supuestos como servidumbres personales, mas la
práctica cotidiana considera preferible, con buen sentido, recurrir a la figura del arrendamiento
en sus diversas modalidades o, para otras finalidades, al denominado contrato de abono (a los
toros, al teatro ).
9. El DERECHO REAL DE CENSO: CONCEPTO Y CLASES
La idea general de censo la ofrece el Código Civil, estableciendo en el articulo 1.604
que «se constituye el censo cuando se sujetan algunos bienes inmuebles al pago de un
canon o rédito anual en retribución de un capital que se recibe en dinero, o del domi-
nio pleno o menos pleno que se t ra nsmite de los mismos bienes».
Conforme a dicha descripción legal, las distintas figuras de censo serían derechos
reales caracterizados por el hecho de que algunos bienes inmuebles quedan someti-
dos (o sujetos, según el prece pto) al poder que ostenta el titular activo del derecho
real. El carácter estrictamente inmobiliario del derecho rea l de censo está fuera de
toda duda, pues los censos no pueden recaer sobre los bienes muebles y, según la
doctrina, mayoritaria, ni siquiera sobre los bienes inmuebles que no lo sean por na-
turaleza.
Pero, en realidad, la fó rmula legal transcrita, sólo tiene pretensiones sistemáticas
de englobar dentro de ella a las diferentes clases de censo que la historia ha con ocido
(y el Código estructurado en los arts. 1.604 y ss.) . La descripción codificada es, pues,
trib utaria de un rico pasado (y, digámoslo ya, de un mortecino presente desde la codi-
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 177
ficación) sin el cual la mera lect ura del artículo 1.604 equivaldría a un puro trabalen-
guas, precisamente atendiendo a la generalidad de la definición, que pretende englo-
bar dentro de sí a las distintas figuras de censo que, posteriormente, se identifican y
regulan por parte del articulado del Código Civil.
Resulta conveniente, por tanto, atender ante todo a las distintas figuras censuales
reguladas por el Código Civil.
9.1. Censo consignativo
Establece el artículo 1.606 que «es consignativo el censo, cuando el censatario
impone sobre un inmueble de su propiedad el gravamen del canon o pensión que se
obliga a pagar al censualista por el capital que de éste recibe en dinero».
Por tanto, en dicha figura el obligado a pagar el canon o pensión es el mismo propie-
tario (simultáneamente, censatario), en cuanto ha recibido de un tercero (que, en cuanto
prestamista, pasa a ser censualista) una determinada suma de dinero. El censo, pues, sería
el derecho real que otorga el propietario a su acreedor en virtud de préstamo, sin que res-
pecto de la titularidad dominical de la finca exista modificación alguna: el propietario cons-
tituyente del censo sigue siendo, en efecto, dueño (dueño pleno, si se quiere) de la finca.
La adjetivación de dicha figura, al parecer, encuentra su razón en que la constitu-
ción del derecho real nace a consecuencia de que su titular activo ha consignado o
entregado al propietario-agricultor una determinada suma de dinero, por la que éste
(o los futuros adquirentes de la finca en condición de propietarios o sucesores a título
hereditario) habrá de reconocer al prestamista, de forma indefinida temporalmente,
con sentido de perpetuidad, una suerte de preeminencia sobre la finca.
9.2. Censo reservativo
En relación con esta figura, dispone el artículo 1.607 que «es reservativo el censo
cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble, reservándose el
derecho a percibir sobre el mismo inmueble una pensión anual que debe pagar el cen-
satario» [en realidad, el último inciso del artículo es textualmente otro: «una pensión
que deba pagar el censatario». Sin embargo, ante la oscuridad que origina semejante
imprecisión lingüística, me he permitido la licencia gramatical. Si se quiere mantener
el subjuntivo, la pensión anual debería perder el artículo indeterminado: «la pensión
anual que deba pagar el censatario»; en cambio, si la pensión es una, está claro que
debería haberse utilizado el presente verbal].
El carácter reservativo del censo procede en este caso de que el constituyente, el
propietario transmitente del dominio, «se reserva» el derecho a cobrar perpetuamen-
te el canon o pensión, asumiendo, por tanto, la posición de censualista, pero perdien-
do la condición de propietario.
El nuevo propietario será el censatario, esto es, quien ha de afrontar el pago del
canon o pensión .
Este resultado final que arroja la construcción de la figura es el que suele inducir a
confusión, pues parece que tanto en el censo consignativo como en el censo reservativo,
el propietario es el censatario. Y ciertamente así es, pero con una diferencia de bulto:
- En el censo consignativo el propietario-censatario es quien ostentaba la titula-
ridad dominical antes de la existencia de censo alguno.
- En el censo reservativo el propietario-censatario es el nuevo titular del bien so-
metido a censo, mientras que el titular originario ha pasado a la condición de censualista.
En términos puramente lógicos, pues, tal y como lo plantea el Código, el pagador
del canon o pensión:
178 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
En el censo consignativo lo es el deudor del préstamo.
En el censo reservativo el nuevo titular de la propiedad del fundo.
9.3. Censo enfitéutico
Para el artículo 1.605 «es enfitéutico el censo cuando una persona cede a otra el
dominio útil de una finca, reservándose el directo y el derecho a percibir del enfiteuta
una pensión anual en reconocimiento de este mismo dominio».
La mera lectura del precepto manifiesta que en la figura concurren los siguientes
aspectos:
l. Hay una concurrencia de dominios, pues el propietario inicial, reservándose el
dominio directo, transmite a otra persona el dominio útil.
2. El titular de este último, el dueño útil, se denomina por el propio Código enfi-
teuta, sin que -como veremos- a lo largo del articulado se le denomine nunca cen-
satario, pese a que debe ser él quien afronte el pago de la pensión anual.
Sugiere este último extremo que el censatario del censo enfitéutico es, de alguna
manera, un censatario distinto de quienes reciben tal calificación en el censo consigna-
tivo y en el censo reservativo. Y ciertamente es así, pues el origen y la función histórica
del censo enfitéutico responde a motivaciones distintas a las que se encuentran en el
fondo de las otras figuras censuales.
9.4. La indefinida duración del censo: la perpetuidad
Establece el artículo 1.608 sobre el particular lo siguiente: «Es de la naturaleza del censo
que la cesión del capital o de la cosa inmueble sea perpetua o por tiempo indefinido: sin embar-
go, el censatario podrá redimir el censo a su voluntad aunque se pacte lo contrario, siendo esta
disposición aplicable a los censos que hoy [esto es, al publicarse el CC] existen.
Puede, no obstante, pactarse que la redención del censo no tenga lugar durante la vida del
censualista o de una persona determinada, o que no pueda redimirse en cierto número de años,
que no excederá de veinte en el consignativo, ni de sesenta en el reservativo y enfitéutico».
Asf pues, la duración indefinida y tendencialmente perpetua de los censos (de todos ellos,
con independencia de sus notas propias) se proyecta como un requisito esencial de la figura. No
hay censos transitorios, ni por períodos de tiempo determinados, aunque fueran muy largos o
extensos, sino que el derecho real de censo debe configurarse como una carga real que incide
sobre la finca en cuestión de forma permanente y consustancial mientras que no tenga lugar la
redención.
Naturalmente semejante planteamiento respecto a la duración temporal del censo, requie-
re de forma consustancial que tanto la posición de censualista cuanto la de censatario sean
transmisibles en virtud de cualquier título, pues lamentablemente las personas (seamos o no
titulares de censo; esto último, por supuesto, es lo habitual) no tenemos garantizada la perpe-
tuidad, sino precisamente lo cont rario. Por ello, el artículo 1.617 establece de forma incontesta-
ble que «pueden transmitirse a título oneroso o lucrativo las fincas [esto es, la titularidad sobre
ellas) gravadas con censos, y lo mismo el derecho a percibir la pensión».
9.5. La indivisibilidad de la finca gravada
El carácter perpetuo de una figura tan borrosa en los tiempos contemporáneos como el
censo, lleva al Código a configurar la finca gravada como un bien radicalmente indivisible. Lo
establece así el artículo 1.618 y lo remacha el artículo 1.619.
Conforme al párrafo primero del artículo 1.618, «no pueden dividirse entre dos o más per-
sonas las fincas gravadas con censo sin el consentimiento expreso del censualista, aunque se
adquieran a título de herencia>>. Por su parte, el artículo 1.619 mantiene y confirma dicha regla,
en evitación de que la sucesión hereditaria pudiera considerarse como excepción a aquélla:
«Cuando se intente adjudicar la finca gravada con censo a varios herederos, y el censualista no
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 179
preste su consentimiento para la división, se pondrá a licitación entre ellos. A falta de conformi-
dad, o no ofreciéndose por alguno de los interesados el precio de tasación, se venderá la finca
con la carga, repartiéndose el precio entre los herederos>>.
La finca, pues, ha de mantenerse indivisa en todo caso, salvo «consentimiento expreso del
censualista>>. Sin embargo, en caso de que dicho consentimiento exista, parece que la regla de
indivisibilidad no ha de extenderse al derecho real de censo en sí mismo considerado, que sí
es susceptible de división: «Cuando el censualista permita la división, se designará con su con-
sentimiento la parte del censo con que quedará gravada cada porción, constituyéndose tantos
censos distintos cuantas sean las porciones en que se divida la finca» (art. 1.618.2).
10. lA ENFITEUSIS Y El CENSO ENFITÉUTICO
La larga tradición histórica de la enfiteusis, desde el Derecho romano hasta, al me-
nos, la codificación, ha otorgado mayor relevancia al censo enfitéutico que al resto de
las figuras censuales, no obstante la tradicional dificultad de determinar con exacti-
tud su propia naturaleza jurídica. la enfiteusis, figura prototípica del duplex dominium,
tuvo su caldo de cultivo natural en los tiempos medievales e incluso en la Edad Moder-
na, en los que la estructura feudal requería un instrumento jurídico que permitiera al
señor ser dueño de las tierras «conquistadas>> aunque realmente su cultivo y aprove-
chamiento correspond iera en exclusiva al «dueño útil>>, al enfiteuta.
La reacción contra tales esquemas políticos y económicos, materializada en la Re-
volución francesa y en el consiguiente movimiento codificador, es natural que adopta-
ra una postura decidida contra la institución, de la que lo menos que puede decirse es
que constituye un tributo al pasado o un residuo característico de la economía feudal.
Nuestro Código, no obstante, mantuvo la regulación de la enfiteusis, pero inte-
grándola dentro de los censos en general y denominándola, en particular, censo enfi-
téutico. la Ley de Bases de 11 de mayo de 1888 no hace ninguna referencia expresa
a la enfiteusis, pero al final de la Base vigesimasexta se indica que <<una ley especial
desarrollará el principio de la reunión de los dominios en los foros, subforos, derechos
de superficie y cualesquiera otros gravámenes semejantes, constituidos sobre la pro-
piedad inmueble». Si la búsqueda de la propiedad individual era, por tanto, una de las
directrices de la codificación, posiblemente no deba excluirse que la falta de referencia
expresa en tal pasaje a la enfiteusis se debe única y exclusivamente a que la configura-
ción codificada entendía haberse apartado de la tesis del duplex dominium mediante
la conversión de la enfiteusis en censo enfitéutico.
Mas semejante hipótesis no alcanza el grado de certeza necesario para excluir ra-
dicalmente los rasgos de propiedad dividida que siguen estando presentes en la regu-
lación codificada del censo enfitéutico. Por tanto, no es extraño que, en los albores del
siglo XXI, la doctrina española se siga planteando la naturaleza censual o el sustrato de
dominio dividido del censo enfitéutico.
A mi entender, el debate, siendo de interés, es interminable y, de otra parte, ca-
rece de futuro. En el Código existen preceptos que orientan a favor del carácter cen-
sual (la perpetuidad, el carácter redimible) y otros que, siendo contrarios a las reglas
características de los censos, manifiestan que en cierto sentido el Código considera al
censo enfitéutico como un residuo del doble dominio (en particular, lo establecido en
el art. 1.653, respecto de la <<vuelta» de la finca al dueño directo). Por otra parte, la es-
casísima presencia práctica de la figura y, en consecuencia, la raquítica jurisprudencia
sobre el tema, aconsejan no otorgarle, al menos en esta obra, más importancia de la
que verdaderamente tiene en las actuales relaciones jurídicas, aunque tampoco po-
damos omitir de raíz la consideración de los preceptos del Código Civil dedicados a su
régimen propio. Destacaremos sólo aquellos aspectos que se separen de lo que antes
hemos denominado reglas comunes.
180 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
10.1. Derechos y facultades del enfiteuta
Existen diversos preceptos en el Código que manifiestan el carácter de verdadero dueño
(aunque, claro está, haya que calificarlo como útil, en cuanto también existe un dueño directo)
del enfiteuta. En principio, porque la facultad de goce y disposición de la finca le corresponden
de manera prácticamente exclusiva:
- Según el articulo 1.632, «el enfiteuta hace suyos los productos de la finca y de sus ac-
cesiones>> y, además, «tiene los mismos derechos que corresponderían al propietario en los
tesoros y minas que se descubran en la finca enfitéutica>>.
- «Puede el enfiteuta -asimismo, conforme al art. 1.633- disponer del predio enfitéu-
tico y de sus accesiones, tanto por actos entre vivos como de última voluntad, dejando a salvo
los derechos del dueño directo>>.
- Por si la atribución de la facultad de disposición de la finca no fuera suficiente, remacha
el articulo 1.635 que «el enfiteuta podrá donar o permutar libremente la finca», pero en este
caso deberá actuar «poniéndolo en conocimiento del dueño directo>>.
En parecida línea, dispone el artículo 1.634 que «cuando la pensión consista en una parte
alícuota de los frutos de la finca enfitéutica, no podrá imponerse servidumbre ni otra carga que
disminuya los productos sin consentimiento expreso del dueño directo>>. La limitación dispo-
sitiva nace en este supuesto de la forma particular en que ha quedado fijada la pensión y en
evitación de que la disminución de la productividad de la finca perjudique al dueño directo. Con
todo, la iniciativa, jurídica y económica, de la posible imposición de gravámenes de carácter real
corresponde en exclusiva al enfiteuta, aunque en relación con las servidumbres establezca el
articulo 596 que «cuando pertenezca a una persona el dominio directo de una finca y a otra el
dominio útil, no podrá establecerse sobre ella servidumbre voluntaria perpetua sin el consenti-
miento de ambos dueños>>.
10.2. Derechos y facultades del dueño directo
También el dueño directo cuenta a su favor con derechos y facultades que exceden del
cuadro general de prerrogativas con que cuentan de forma general los censualistas y que
anteriormente hemos analizado. Por supuesto, el dueño directo tiene derecho al cobro de la
pensión o canon fijado, a ejercitar la acción real en caso de impago, etc., pero, de añadidura,
cuenta con otra serie de facultades que resultan extrañas al censo consignativo y al censo
reservativo.
A) Derecho al cobro de/laudemio: El laudemio es la cantidad o el porcentaje fijado en el
momento de constitución del censo enfitéutico que, en caso de transmisión onerosa de la finca
acensuada, tiene derecho a recibir el dueño directo. Para ello, dice el articulo 1.644.1 es nece-
sario que «se haya estipulado expresamente en el contrato de enfiteusis>>. De existir el pacto
expreso, el dueño directo tiene derecho al cobro del laudemio, de forma sucesiva, en todas las
transmisiones onerosas que el enfiteuta (o sus sucesores en tal posición) lleven a cabo durante
la vigencia del censo enfitéutico.
Ante la eventualidad de que, estando pactado el laudemio (lo que constituía la regla en el
pasado), <<no se hubiera señalado cantidad fija, ésta consistirá en el 2 por 100 del precio de la
enajenación>>, según el artículo 1.644.2; estableciendo el siguiente párrafo del mismo precepto
que «en las enfiteusis anteriores a la promulgación de este Código, que estén sujetas al pago de
laudemio, aunque no se haya pactado, seguirá esta prestación en la forma acostumbrada, pero
no excederá del 2 por 100 del precio de la enajenación cuando no se haya contratado expresa-
mente otra mayor>>.
Finalmente, el articulo 1.645 establece que <da obligación de pagar el laudemio correspon-
de al adquirente, salvo pacto en contrario >>.
B) Derecho de comiso: Se trata de una facultad especial, en cuya virtud en caso de incum-
plimiento de las obligaciones que corresponden al enfiteuta, el dueño directo podrá reclamar
la devolución de la finca (términos literales del art. 1.648) por haber caído ésta en comiso.
Dicha facultad puede ejercitarse extrajudicialmente o judicialmente a través del proceso que
corresponda. Su efectivo ejercicio con avenencia del enfiteuta (y, por tanto, sin pleito alguno)
o la sentencia favorable conllevan que el dueño directo pasa a ser propietario, sin paliativos.
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 181
Las causas del comiso, según el artículo 1.648, son las siguientes:
1.' «Por falta de pago de la pensión durante tres años consecutivos>>. Pero ha de tenerse
en cuenta lo que exige el articulo 1.649: «para que el dueño directo pueda pedir el comiso, de-
berá requerir de pago al enfiteuta judicialmente o por medio de Notario; y, si no paga dentro de
los treinta días siguientes al requerimiento, quedará expedito el derecho de aquél>>.
2.' «Si el enfiteuta no cumple la condición estipulada en el contrato o deteriora grave-
mente la finca». La expresión «condición estipulada>> es muy desafortunada, pues sugiere un
censo enfitéutico sometido a condición; sin embargo, se trata del conj unto de las obligacio-
nes pactadas; al menos, de aquellas que puedan considerarse esenciales o fundamentales del
acuerdo contractual.
Las mejoras realizadas por el enfiteuta o, en su caso, los posibles deterioros o desperfectos
de la finca son objeto de particular contemplación por el artículo 1.652, al disponer que «en
el caso de comiso, o en el de rescisión por cualquier causa del contrato de enfiteusis, el dueño
directo deberá abonar las mejoras que hayan aumentado el valor de la finca, siempre que este
aumento subsista al tiempo de devolverla. Si ésta tuviese deterioros por culpa o negligencia
del enfiteuta, serán compensables con las mejoras, y en lo que no basten quedará el enfiteuta
obligado personalmente a su pago, y lo mismo al de las pensiones vencidas y no prescritas>>.
El ejercicio de la facultad de comiso, sin embargo, aun en el supuesto de existir sentencia fa -
vorable al dueño directo no afecta a la facultad de enervar/o que el artículo 1.650 concede tanto
al propio enfiteuta cuanto a sus acreedores: «Podrá el enfiteuta librarse del comiso en todo
caso, redimiendo el censo y pagando las pensiones vencidas dentro de los t reinta días siguientes
al requerimiento de pago o al emplazamiento de la demanda. Del mismo derecho podrán hacer
uso los acreedores del enfiteuta hasta los treinta días siguientes al en que el dueño directo haya
recobrado el pleno dominio>>.
C) El reconocimiento del dominio directo: Posiblemente como un residuo más de los tiem-
pos en que «el señor del dominio directo>> concedía el dominio útil a sus vasallos, y a efectos de
evitar la prescripción o la usucapía libertatis de la finca, establece el artículo 1.647 que «cada
veintinueve años podrá el dueño directo exigir el reconocimiento de su derecho por el que se
encuentre en posesión de la finca enfitéutica. Los gastos del reconocimiento serán de cuenta del
enfiteuta, sin que pueda exigirse/e ninguna otra prestación por este concepto».
O) La atribución del dominio útil por inexistencia de herederos del enfiteuta: Establece el
articulo 1.653 que «a falta de herederos testamentarios[,) descendientes, ascendientes, cónyu-
ge supérstite y parientes dentro del sexto grado del último enfiteuta, volverá la finca al dueño
directo en el estado en que se halle, si no dispuso de ella el enfiteuta en otra forma>>. La norma,
configurada tradicionalmente como un supuesto de reversión (aunque tal calificación es muy
discutible), es claramente excepcional, pero en todo caso, impide la sucesión abintestato del
Estado o, en su caso, de la Comunidad Autónoma correspondiente. Será el dueño directo quien,
en caso de inexistencia de herederos testamentarios o abintestato del enfiteuta, consolide el
dominio individual en virtud de la específica atribución ex lege contenida en el precepto.
11. LA SUPERFICIE
11.1. Introducción: facultad de accesión y derecho de superficie
Acaso sea conveniente, para tratar de aclarar el tema, recordar que la palabra superficie
deriva de las latinas super facies: sobre la faz de la tierra. En principio, la trascendencia econó-
mica de ésta (la tierra) ha traído consigo que el Derecho haya establecido la siguiente regla: lo
edificado, plantado o sembrado se presume realizado por el propietario del suelo y, por tanto,
a él solo pertenece. Dicha extensión de los poderes del propietario del suelo se conoce técnica-
mente con el nombre de ACCESIÓN .
La accesión se encuentra detalladamente regulada en los articulas 358 y siguientes del
Código civil y su filosofia fundamental puede expresarse con relativa facilidad: en el Derecho,
como en cualquier parcela de la vida, lo accesorio depende de lo principal y sigue la suerte de
éste. Por consiguiente, es natural que si alguien edifica o planta en suelo de otro, éste tendrá
derecho a seguir siendo propietario del suelo y convertirse en dueño de lo edificado o planta-
do (mediante indemnización al constructor o sembrador o sin indemnización alguna, según la
buena o mala fe de éste).
182 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
El DERECHO DE ACCESIÓN es una facult ad más del propietario sobre cuya importancia no se
suele repa rar, por responder a una intachable lógica económica y por ser conocido desde anti-
g uo, desde que en Roma se formulara el principio: superficies solo cedit (la superficie accede o
se integra en el suelo).
Bastará hipotetizar, sin embargo, la inexistencia de la accesión para apercibirse de los pro-
b lemas sociales que su falt a acarrearía (el const ructor, harto ya de discutir con el propietario del
solar, com ienza a edificar sin en comendarse a Dios ni al diablo; o el labrador siembra la finca del
propietario colindante; con la pretensión, ambos, de obligar al respectivo propietario a dejar de
serlo, a vender).
La accesión no es, sin embargo, una obligación del propietario, sino una FACULTAD DOMI NI-
CAL que, por ende, puede ser objeto de t ransmisión y negociación. El propietario puede permitir
que otra persona edifique o siembre en su finca facu lt ándole para mantener la const rucción o
p lantación durante un determinado período de tiempo.
En ta l caso, el propietario intercambia (en la mayor parte de los supuestos prácticos) su
derecho de accesión por el precio o ca non que alguien le paga y en cuyo favor constituye un
derecho de superficie.
11.2. Noción y caracteres
Consiste, p ues, e l derecho real de superficie en la f acultad q ue tie ne una persona
para edificar o pla nta r en suelo ajeno, pud ie ndo d isf r utar de lo edificado o plant ado,
durante un plazo t emporal det erminado, med iante canon o p recio (por lo com ún, de
carácter periódico).
Por tanto, una vez realizada la construcció n (q ue, po r supuesto, en nuestros d ías,
puede ser ta m bién subterránea) o la pl antación, la propied ad del sue lo convive con
la <<propiedad temporal>> del SU PERFI CIARIO (titular del derecho real de superficie). En
atención a ello, a veces, se habla de propiedad superficiaria. Sin embargo, conviene
advertir q ue semej ante propiedad superficiaria es m ás una imagen ret ó rica que una
verdad: el derecho real de superficie, una vez constituido existirá aun antes de llevar
a cabo la construcción o plantación; al m ismo ti empo q ue sobrevivirá a las m ismas,
en caso de siniestro o perecimiento (si la superfi cie se constituyó por treinta años y e l
décimo una explosión de propano destruye t otal o parcialmente el ed ificio, el supe rfi-
ciario sigue «teniendo derechO>>a reconstruir ).
Al igual que el usufruct o, la supe rficie tiene como ca ráct er propio y específico la
de ser un DERECHO REAL TE M PORAL La temporali d ad de ambos derechos viene req ue-
r i da por un dato puramente econó mico: la n uda propiedad y la m era p ropied ad del
suelo tie nen un escasísimo valor mientras est én v igentes los derechos reales limi-
tados.
Pero usufructo y superficie desempeñan f unciones b ien diversas: el conjunto de
obligaciones y derechos del usufructuario se e ncuentran t ransidos por la idea de con-
servación de una cosa q ue había sido p uesta en productiv id ad po r el propietario ce-
dente. En cambio, la superficie tiene por obj eto la generación d e riq ueza (construcción
o explotación agraria) por parte del superficiario.
Las demás notas características de la superficie so n las gené ricas de los d erechos
re ales de goce.
11.3. Regulación y clases
Tanto e n España como en los d emás países europeos, los t extos legales del siglo XIX
prestaron escasa atención al derecho de superficie. El Código civil, la Ley hipotecaria y
el Reglamento hipotecario (versio nes de 1863 y de 1870 ) se lim it aban senci llamente a
mencionarl a. No se alej aban mucho ta les text os de la real idad: la superficie era desco-
nocida en la práctica.
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 183
La desolación y ruina ciudadanas que trajeron consigo las guerras mundiales (so-
bre todo, la segunda: Town and Country Planning Act o ley inglesa de planificación
territorial, de 1948) provocaron una cierta vivificación de la figura. la mayor parte de
los países europeos se ocuparon en actualizar normativa mente la figura y, entre ellos,
España, a través de la ley del suelo de 12 de marzo de 1956 (posteriormente modifica-
da por ley de 2 de mayo de 1975; en la actualidad rige el RDl1/1992, de 26 de junio,
por el que se aprobó - de conformidad con lo establecido por la disposición final se-
gunda de la ley 8/1990, de 25 de julio- el texto refundido de la ley sobre el régimen
del suelo y ordenación urbana, modificado después por la ley 6/1998, de 13 de abril,
del régimen del suelo y valoraciones) y de la modificación realizada por Decreto de 17
de marzo de 1959 en el Reglamento hipotecario.
Hasta fechas muy recientes el derecho de superficie aparecía regulado en losar-
tículos 287 a 290 del Texto Refundido de la ley sobre el Régimen del Suelo y Ordena-
ción Urbana de 1992, preceptos (arts. 287, 288 y 289) que han sido derogados por la
ley 8/2007, de 28 de mayo, del Suelo, que en sus artículos 35 y 36 contiene una re-
gulación del derecho de superficie dirigida a superar la deficiente situación normativa
de este derecho y favorecer su operatividad para facilitar el acceso de los ciudadanos
a la vivienda. En el texto refundido de la ley del Suelo aprobado por Real Decreto
legislativo 2/2008, de 20 de junio, que derogaba el TR de 1992 y la ley 8/2007, el
régimen del derecho de superficie se recogía en los articulas 40 y 41 del citado texto.
En la actualidad el TRLSRU ubica su regulación en los articulas 53 y 54.
De su regulación cabe destacar los siguientes extremos:
1) El derecho de superficie sólo puede ser constituido por el propietario del sue-
lo, sea público o privado, siendo susceptible de transmisión y gravamen con las limita-
ciones fijadas al constituirlo.
2) El derecho real de superficie atribuye al superficiario la facultad de realizar
construcciones o edificaciones en la rasante y en el vuelo y el subsuelo de una finca
ajena, manteniendo la propiedad temporal de las construcciones o edificaciones reali-
zadas. También puede constituirse dicho derecho sobre construcciones o edificaciones
ya realizadas o sobre viviendas, locales o elementos privativos de construcciones o
edificaciones, atribuyendo al superficiario la propiedad tempora l de las mismas, sin
perjuicio de la propiedad separada del titular del suelo. Por tanto admite configurar
como derecho de superficie «el derecho de suelo» y del «subsuelo>>.
3) Puede constituirse a titulo oneroso o gratuito pero en todo caso se requiere
su formalización en escritura pública y la inscripción de ésta en el Registro de la Pro-
piedad.
4) El plazo temporal máximo previsto es el de 99 años.
S) Expirado el plazo por el que se constituya, lo edificado revierte al propietario
del suelo.
6) El superficiario podrá constituir la propiedad superficiaria en régimen de
propiedad horizontal con separación del terreno correspondiente al Propietario y
podrá transmitir y gravar como fincas independientes las viviendas, los locales y los
elementos privativos de la propiedad horizontal durante el plazo del derecho de su-
perficie.
11.4. Los denominados derechos reales de vu'e lo y de subsuelo
Desde la reforma del Reglamento Hipotecario, operada por el Decreto de 17 de marzo de
1959, existe una rara unanimidad en la admisión de «derechos de vuelo» y «derechos de sub-
suelo» que, sin ser configurados como derecho de superficie (referido, propia e históricamente
hablando, sólo al suelo), facultan a su titular para elevar plantas de un edificio ya construido o,
inversamente, para actuar en tal sentido en el subsuelo de un edificio o de un solar ajenos. Se les
denomina también «derecho de sobreedificación» o «sobreelevación» y de «subedificación».
184 CARLOS LASARTE ·COMPENDIODE DERECHOS REALES
Hace décadas se planteaba generalmente «sobreelevar>>lo ya construido mediante la rea-
lización de un ático o una nueva vivienda. Sin embargo, posiblemente, el supuesto práctico
de mayor relevancia en la actualidad está representado por la construcción de aparcamientos
subterráneos que, tras la constitución de los correspondientes derechos, no sólo ocupan el sub-
suelo de un edificio de nueva construcción, sino que «invaden>> el espacio subterráneo de las
fincas colindantes (que, por su antigüedad, carecen de tal servicio). Tales casos, sin duda alguna,
admirables desde el punto de vista constructivo, han requerido también una cierta dosis de
«construcción jurídica>>, dada su novedad en cuanto supuesto de hecho.
De conformidad con el tenor literal del articulo 16 del Reglamento Hipotecario, tales dere-
chos pueden configurarse como nuevas unidades registra les del régimen de propiedad horizon-
tal de la finca matriz (núm. 2.•).
Con su habitual precisión, propone el profesor ALBALADEJO que, respecto de las const ruc-
ciones subterráneas, cabe afirmar también la existencia de una propiedad separada, de carác-
ter ordinario, si la construcción «se realizó a tal profundidad que forma algo absolutamente
aparte del edificio que eventualmente puede tener encima>>. La Dirección General de los Re-
gistros, sin embargo, se muestra poco proclive a admitir dicha interpretación, optando por
recurrir a la idea de un derecho real perpetuo, equivalente a una servidumbre (RDGRN de 14
de mayo de 1984) o precisando que, aunque se abra folio registra! independiente a la unidad
subterránea, «en los folios de las fincas de procedencia debe seguir figurando el dominio con
su natural alcance en profundidad, si bien expresando la limitación que para tal dominio impli-
can los derechos que otros tienen sobre la unidad subterránea>>(así, RDGRN de 13 de mayo de
1987 y cfr. RR de 29 de abril de 1999 y de 26 de septiembre de 2000).
La sobreelevación (en particular) y la subedificación (en su caso, pero más raramente) sue-
len responder a una especia l previsión por parte de los promotores inmobiliarios, de tal manera
que el constructor «se reserva>> tales facultades cuando todavía no ha enajenado o transmitido
a t erceras personas los diversos pisos o elementos privativos del edificio sometido al régimen
de propiedad horizontal.
Para la STS (Sala l.') de 10 de mayo de 1999 dicha práctica es reprobable y contraria a las
normas imperativas que regulan el régimen de propiedad horizontal (en particular el art. 396
CC), pues «el derecho de elevación al que se refiere el artículo 16 RH será tal derecho y estará
legítimamente constituido cuando los titulares de t odos los pisos y locales lo otorguen a favor
del beneficiario, bien a título oneroso, bien a título lucrativo>> (Pon. Sr. MENÉNDEZ HERNÁNDEZ).
Ha de advertirse, no obstante, que dicha conclusión no constituye, sin embargo, doctrin a ju-
risprudencia! indiscutible, pese a haberse visto reiterada con posterioridad en otra sentencia,
parecida, del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1999, pues verdaderamente parte de un
planteamiento que no ha merecido ser compartido por los resta ntes miembros de la Sala l.' del
TS y que, para muchos autores, puede considerarse radica lmente desacertado.
La STS 389/2009, de 27 mayo, razona al respecto indicando que <<la naturaleza misma del
derecho, limitativo del dominio, consistente en la facu ltad de levantar nuevas construcciones en
el edificio, excluye que pueda configurarse con absoluta generalidad. La actuación unilateral del
promotor o del propietario único o los pactos acerca del modo de const ru ir, duración y demás
requisitos que impone el articulo 16.2 del RH forman el contenido real del derecho, por lo que
tienen eficacia frente a terceros, que deben tener conocimiento de la exacta determinación de
su naturaleza y extensión que, por otra parte, se inscribe en el Registro de la Propiedad >>.
12. El APROVECHAMIENTO POR TURNO
la denominada antes multipropiedad o, después, el derecho de aprovechamiento
por turno, es una figura que, en sus coordenadas actuales, es de reciente creación y de
una gran indefinición en sus modalidades concretas. En el t ráfico económico, incluso
por quienes no dominan la lengua inglesa, es conocida también bajo la denominación
timesharing.
Se puede definir, en términos descriptivos, como un nuevo instrumento jurídico
que, respondiendo a una técnica de marketing y a un proceso de promoción empre-
sarial de extraordinaria agresividad, permite el acceso a una vivienda turística durante
un determinado período de tiempo anual en sucesivas anua lidades. Esto es, se trata
 CAP. 10. OTROS DERECHOS REALES DE GOCE 185 186 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES

de un mecanismo que no tiene como finalidad satisfacer una necesidad primaria y cal idad (aunque sea sólo durante la «segunda semana de j ulio» o la «tercera de sep-
permanente de vivienda, sino que su particularidad más relevante reside en que el uso tiembre»); al tiempo que les faci lita generalmente el intercambio con una amplia rela-
del bungalow, piso o apartamento se divide en fracciones_ temporales determina.das. ción de complejos inmobiliarios de todo el planeta, en el caso de que así lo deseen los
De tal forma, el adquirente ostenta el derec~o de usar la v1v1enda durante un penodo titulares o adquirentes; etcétera.
concreto del año, siendo un derecho de caracter perpetuo o temporal (pero de larga
duración), según sea la fórmula utilizada. Por su parte, los detractores del sistema arguyen que se trata, casi connatural men-
te, de una práctica comercial engañosa, en cuya virtud se vende por veinte o setenta lo
Las exposiciones sistemáticas de Derecho civil en España, al menos hasta la apro- que vale dos o siete. Que incluso dando por aceptado el amplísimo margen de benefi-
bación de la Ley 42/1998, han solido estudiar la multipropiedad, ora como un apéndice cio de los promotores, tal y como se acaba de apuntar, se trata de un sistema comercial
de la copropiedad, ora como un anexo de la propiedad horizontal. Desde hace un par que da lugar a numerosísimos abusos en perjuicio de los consumidores; etcétera.
de décadas sin embargo, nuestra opinión fue la de independizarla de ambas (esto es,
exponerla ~n capítulo aparte), para resaltar las características propias de la figura, si La primera Ley española reguladora de la materia fue la Ley 42/ 1998, que, en
bien el correspondiente capítulo se ubicaba en sede de propiedad. Una vez aproba- consecuencia, representó en el momento de ser publicada una de las últimas dispo-
da, en cambio, la Ley 42/1998, reguladora de la materia en España, pareda lo más siciones legislativas tanto a nivel patrio cuanto desde el punto de vista del Derecho
procedente exponer la cuestión una vez analizados los derechos reales limitados de comparado. La propia Exposición de Motivos, en el quinto párrafo del punto 1, ponía
goce que podemos considerar clásicos, pues el legislador es_pañol se muestra extraor- de manifiesto que dicha Ley era una consecuencia de la Directiva europea 94/ 47, apro-
dinariamente crítico con la utilización del término multlprop¡edad o cualqu1er otro que bada el 26 de octubre de 1994, llevando a cabo la consiguiente incorporación de los
contenga el vocablo propiedad, sea en distintos pasajes de la propia Expo:ición de principios de dicha Directlva, así como dando cuenta del movimiento prelegislativo de
las instituciones europeas.
Motivos de la Ley, sea en varios incisos del articulado (art . 1.4). El segundo parrafo de
la Exposición de Motivos 42/1998, de otra parte, daba precisa cuenta de la novedad Con posterioridad ha sido objeto de aprobación la Directiva 2008/ 122/ CE, que ha
del fenómeno. En efecto, la promoción comercial del timesharing se ha producido sólo sido objeto de transposición en España mediante el Real Decreto-Ley 8/ 2012, de 16
en las últimas décadas del siglo XX, provocando de inmediato la preocupación de los de marzo, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de
legisladores en distintos países europeos y, finalmen~e,_ en 1~ propia Unión ~u~opea, adquisición de productos vocacionales de larga duración, de reventa y de intercambio.
que han debido afrontar una serie de problemas de distinta 1ndole: term1nolog1ca, de Dicho RDL ha acentuado la perspectiva protectora de los consumidores y usuarios de
configuración o naturaleza jurídica, socioeconómicos, procesales, etcétera. tales figuras o esquemas contractuales y ha fijado como plazo máximo de vigencia de
ta les contratos el de cincuenta años, aplicable asimismo a los contratos preexisten-
Comenzando por estos últimos, uno de los problemas sustanciales de lege fe ren- tes, aunque realmente ha tenido una vigencia efímera, dado que en el acuerdo de
da ha residido en determinar si la contratación al respecto debía regirse por la /ex reí
convalidación, por unanimidad, el Congreso de los Diputados decidió su t ramitación
sitae o por la /ex loci. Ni que decir tiene que los países receptores de turismo y con
como ley ordinaria, aprobada poco después (sin grandes cambios, ni modificaciones y
condiciones climatológicas y medioambientales idóneas para la instalación de los co-
sin provocar el interés general de sus señorías, ni siquiera en la rúbrica oficial), como
rrespondiente complejos t urísticos (España o Italia, por ejemplo) se han pronunciado
Ley 4/2012, de 6 julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso
siempre a favor de la /ex reí sitae; mientras que, por el contrario, los países de origen
turístico, de adquisición de productos vocacionales de larga duración, de reventa y de
del turismo masivo o de la contratación turística masiva (Alemania, Holanda, etc.) han
intercambio, que señala en sus artículos 23.1 y 30.2 la posibilidad de configurar este
sido favorables a la ley del lugar de celebración del contrato.
aprovechamiento ya como derecho real limitado, ya con conten ido meramente obli-
De ahí que la disposición adicional segunda de la Ley 42/1998 (rubricada bajo la gacional. Existe, además, normativa al respecto en algunas Comunidades Autónomas.
expresión /mperatividad de la Ley) estableciera precisamente que «Todos los contratos Por lo demás, como es natural, en esta obra no podemos descender a considerar los
que se refieran a derechos relativos a la utilización de uno o m á: inmuebles situados en restant es detal les de la materia, para los que remitimos a nuestros Principios de Dere-
España durante un período determinado o determinable del ano quedan su¡et~s a las cho Civil.
disposiciones de esta Ley, cualquiera que sea el lugar y la fecha de su celebrac1on»._ ~a
norma de Derecho internacional privado de la Ley 4/2012 (art. 17) rem1te tal cuesnon
al Reglamento CE 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio, so-
bre ley aplicable a las obligaciones contract uales, conoc~do como Roma l. N_o obstante
el precepto garantiza al consumidor la pos1btl1dad de Invocar la protecc1on del RDL
siempre y cuando exista algún punto de conexión con cualquier Estado miembro del
denominado Espacio Económico Europeo.
Desde el punto de vista socioeconómico, en un período de tiempo realmente bre-
ve las diversas fórmulas comerciales utilizadas en relación con el fenómeno turísti-
co' en régimen de tiempo compartido han conseguido sin duda un notorio é~ito y los
conjuntos inmobiliarios ofrecidos en multipropiedad han proliferado, en particular en
España (que, según la propia Exposición de Motivos de la Ley 42/1998, es «el segundo
país del mundo en número de complejos explotados de esta forma»).
Sus defensores resaltan fundamentalmente que es el único sistema comercial que
permite a amplísimas capas de ciudadanos acceder a bienes de carácter turístico de

CAPÍTULO 11
LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA: LA PRENDA
l. INTRODUCCIÓN
En contra de cuanto ocurre con la agrupación sistemática de los derechos de adqui-
sición preferente, la categoría doctrinal de los derechos reales de garantía no responde
sólo a un prurito organizador de los autores (y, por tanto, a una «idea teórica»), sino
que ha de considerarse una categoría sistemática del propio legislador decimonónico
y, siguiéndolo, del contemporáneo. No obstante, si el capítulo desempeña una función
introductoria, es sumamente inseguro que las páginas siguientes representen una habi-
litación para el aprendizaje de la materia, pues se encuentran quintaesenciados en ellas
principios generales del sector normativo en cuestión, que sólo se comprenden uno ictu
cuando previamente se conoce el régimen propio de los distintos derechos reales de
garantía.
Equivale ello a aconsejar al destinatario natural de esta obra que realice una lectu-
ra reflexiva de este capítulo una vez que haya procedido al acercamiento, al menos ini-
cial del contenido fundamental de los capítulos sucesivos. De seguir tal procedimiento
de ~studio de la materia, probablemente el estudio de este capítulo resulte utilísimo,
pues sirve de memorándum del conjunto del sistema y, en consecuencia, permite fijar
y memorizar los aspectos fundamentales de cada uno de los derechos rea les de garan-
tía, incluidos los preceptos capitales de nuestro Derecho positivo. Así pues, si el lector
lo considera oportuno, puede pasar directamente al estudio de los sucesivos capítulos
y, después, volver a éste.
1.1. La regulación en sede contractual
Advertido ello, debemos partir de un dato normativo de gran importancia: nuestro
Código Civil agrupa en el Título XV del Libro IV («De las obligaciones y contratos») el
tratamiento De los contratos de prenda, hipoteca y anticresis. Resalta, pues, el Código
la base contractual de la trilogía típica de los derechos reales de garantía, en vez de
subrayar su característica esencial y determinante: constituir figuras propias de de-
rechos reales en función de garantía. Aunque con variantes, sigue nuestro Código el
patrón utilizado por el Código francés (y otros Códigos de la familia latina) que respon-
de básicamente a la idea del momento liberal de reordenar las garantías reales sobre
principios esquemáticos muy fáciles de formu lar y explicar, superando así las borrosas
fronteras que históricamente habían existido entre las diversas figuras de los derechos
reales de garantía (sobre todo, en Roma) y, en particular, entre prenda e hipoteca.
188 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Además, en nuestro caso concreto, el Código podía permitirse con absoluta tran-
quilidad la relativa imprecisión de acentuar el momento genético de los derechos
rea les de garantía (es decir, el aspecto contractual ) y dejar en la sombra los aspectos
jurídico-reales propiamente dichos de t ales derechos, dada la circunstancia de que el
sempiterno retraso en la publicación del Código había determ inado la publicación en
1861 de la Ley Hipotecaria. Por tanto, los aspectos jurídico-reales de la figura estelar de
los derechos rea les de ga rantía, la hipoteca, habían sido ya determinados legalmente,
resu ltando claro e indiscutible en el ambiente de la época que los aspectos jurídico-
reales de los derechos reales de garantía superaba n con mucho cualesquiera ot ras con-
sideraciones. Partiendo de ello, el Código pudo optar por plasmar en su articulado una
escasa regulación de la hipoteca (más que escasa, podríamos incluso decir mezquina
en relación con la importancia de la figura), remitiéndose en general a la Ley Hipoteca-
ria, y regular, también somerament e, la prenda y la anticresis.
1.2. Las reglas generales de contenido jurídico-real relativas a la prenda
y a la hipoteca
En ratificación de cuanto venimos diciendo, debe subrayarse el contenido y ca-
rácter de los artícu los integrados en el capítulo 1del Título XV del Libro IV (arts. 1.857
a 1.862), que el propio Código intitula como Disposiciones comunes a la prenda y
a la hipoteca y que responden a la preocupación del legislado r de determinar los
ca racteres esenciales de los derechos rea les de garantía, aunq ue al redacta r el Có-
digo -por razones de comodidad expositiva- se decidiera n sus autores a excluir
de tales «disposiciones comunes» la problemática propia de la «pieza extraña » de
la anticresis. Esto es, au nque la rú brica del Título XV sugiera que el legislador va a
establecer las reglas propias de los contratos de prenda e hipoteca (y anticresis), lo
que hace realmente es establecer los principios básicos de alcance jurídico-rea l de los
derechos dimanantes de aquéllos en favor del acreedor hipotecario o pignoraticio. La
sede normativa, pues, es lo de menos. De lo que se trata es de fija r la preeminencia de
los aspectos jurídico-reales respecto de los aspectos puramente j urídico-obligat orios
presentes en el origen del derecho real correspond iente en el caso de que haya coin-
cid ido con la celebración de un contrato ad hoc (lo que, por otra parte, suele ser lo
más frecue nte).
1.3. Los presupuestos técnicos de la codificación en la sistematización
de los derechos reales de garantía
Al igual que en los restantes Códigos, supera ndo la oscuridad histórica en la mate-
ria, los criterios decisivos de la regulación de los derechos rea les de garantía en nuestro
sistema normativo vienen representados por la natura leza o condición del bien grava-
do, de una parte, y, de otra, de la existencia o inexistencia del desplazam iento posesorio
del bien gravado al ámbito propio de actuación del titular del correspondiente derecho
rea l. Los codificadores, transidos de espíritu liberal y racion alista, actúan buscando
líneas de clarificación y formu lando pronunciamientos generales que conforman una
nueva forma de entender el Derecho y, en este caso, consideran oportuno establecer
dos principios básicos que permitan deslindar con facilidad las diversas formas de las
garantías reales. Dicho resultado puede, nat ura lmente, enjuiciarse de forma negativa
o positiva y desarrollarse con mayor o menor extensión, pero es indiscutible: en el
momento de la Cod ificación las diferencias entre prenda e hipoteca adquieren una ni-
tidez que no se había conocido en ninguna otra época histórica anterior. La anticresis,
convertida por obra y gracia de la Codificación en derecho rea l autónomo, se distingue
también con claridad de cualquiera de ambas figuras. En adelante, como es natural,
nos refe riremos exclusivamente al Código Civil español.
 CAP. 11. LOS DERECHOS REALES DE GARANTIA: LA PRENDA 189
A) La condición de los bienes objeto de garantía real
Atendiendo al carácter o a la naturaleza del bien sobre el que recaen, para nuestro
Código, se establece una precisa frontera entre el campo de actuación de las figuras de
derechos reales de garantía que acepta y configura: la prenda queda reservada para
los bienes muebles (art. 1.864); por el contrario, el objeto propio de la hipoteca son los
bienes inmuebles (arts. 1.874 del ce y 106 y ss. de la LH), al igual que ocurre en el caso
de la anticresis (art. 1.881).
Así pues, atendiendo al criterio del carácter de los bienes, existe una cerrada coin-
cidencia entre hipoteca y anticresis (aunque, como veremos, la amplitud de los «bienes
inmuebles>> susceptibles de hipoteca es mayor que el objeto propio de la anticresis).
Naturalmente, la decisión no es caprichosa ni extravagante, sino que se conjuga a la
perfección con la segunda de las premisas adoptadas como presupuesto de desarrollo
de la materia: la existencia o inexistencia de desplazamiento posesorio en favor del
acreedor que, a su vez, es titular del derecho real de garantía.
B) La posesión de los bienes gravados
Teniendo en cuenta el criterio del desplazamiento posesorio del bien sujeto o afec-
to a la garantía, habrían de realizarse básicamente las siguientes observaciones:
1. La prenda requiere que la posesión de la cosa se transmita al acreedor (deno-
minado técnicamente acreedor pignoraticio; «prenda» es una derivación romance del
término latino pignus), al titular del derecho real de garantía.
De añadidura, mientras dicho desplazamiento posesorio no sea efectivo, el dere-
cho real de prenda no habrá nacido, ni tampoco se habrá perfeccionado el contrato de
prenda en sí mismo considerado, pues se trata de un contrato real (comp. arts. 1.863
y 1.862 del CC).
2. La hipoteca, en cambio, al recaer sobre bienes inmuebles (difícilmente sustraí-
bles de Jacto a la acción del acreedor) y estar garantizada por el control jurídico que
representa el Registro de la Propiedad, no requiere que se produzca desplazamiento
posesorio alguno: el deudor hipotecario, por tanto, seguirá conservando la posesión y
el goce efectivos de la cosa inmueble (o derecho real inmobiliario) objeto de la garantía.
3. Pese a recaer sobre bienes inmuebles, la anticresis presupone, sin embargo, la
posesión de la cosa por el acreedor anticrético.
Por tanto, atendiendo al criterio ahora considerado, la hipoteca se separa nítida-
mente de las otras dos figuras de derechos reales de garantía; mientras que, al con-
trario, se produce un notorio acercamiento entre el goce posesorio y la adquisición
de los frutos de la cosa poseída por parte del acreedor pignoraticio y el del acreedor
anticrético, para imputarlos en primer lugar al pago de los intereses y, en caso de no
existir, al capital garantizado.
1.4. La evolución legislativa posterior al Código: las garantías reales mobiliarias
Los criterios sistematiza dores propios de la Codificación (y, en nuestro caso, a tales
efectos ha de considerarse que la Ley Hipotecaria forma parte del propio Código, tal
y como ocurría en el Proyecto de 1851) fueron generalmente bien aceptados en su
momento, como manifestación de una regla de racionalidad en la materia que no en
pocos aspectos fue recibida incluso con alivio por los juristas dedicados a la práctica
del Derecho. Acompañados, además, de la instauración del nuevo mecanismo del Re-
gistro de la Propiedad y el consiguiente fortalecimiento de la seguridad de la garantía
hipotecaria, los criterios elegidos aparecían con todas las bazas ganadas para ser, si no
imperecederos, sí al menos francamente duraderos. El paralelismo parecía realmente
insuperable: la hipoteca como derecho rea l recayente sobre los bienes inmuebles; los
bienes muebles objeto idóneo de la prenda con desplazamiento posesorio.
190 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Tales principios, en efecto, se mantuvieron incólumes con cierta galanura durante
algún tiempo (en nuestro caso, la verdad, escaso, dado el enorme retraso sufrido en la
tarea codificadora), pero tras la revolución industrial, ya a finales del siglo XIX y comien-
zos del siglo XX, se puso de manifiesto que el ensamblaje entre la prenda y los bienes
muebles, tal y como había salido de la fragua codificadora, seguía planteando graves
problemas de soldadura. La aparición de bienes muebles de extraordinario valor y la
dificultad de obtener garantía en base a tales bienes se manifestó en seguida como una
grave fal la, insuperable para los criterios cod ificados.
El primer escollo serio al respecto, representado en España por los buques, que
habían de surcar los mares hacia las magras colonias todavía y atender a otros me-
nesteres, lo superó la Ley de Hipoteca Naval de 1893 recurriendo a la ficción de que,
aunque obviamente no lo fueran, los buques habían de ser considerados inmuebles a
efectos de hipoteca. La idea de un buque inmueble, al menos, no deja de ser divertida
y cautivante, una brisa refrescante para el mundo del Derecho, pero su generalización
recurrente hubiera resultado, cuando menos, absurda y a la postre insostenible. Tanto
que la mayor parte de los países no tuvieron más remedio que «revisar>> el plantea-
miento codificado y, de forma paulatina, pero imparable, se fueron aceptando garan-
tías reales que no se correspondían con el esquema de los Códigos.
La quiebra comienza a producirse en relación con ciertos bienes muebles destina-
dos al servicio de las explotaciones agrarias y con la misma producción agraria, cuya
pérdida de posesión por el titular hubiera correspondido a privarle de la continuidad
en tales explotaciones. Se acepta, así, la idea de derechos de prenda que siguen re-
cayendo sobre bienes muebles, pero que se estructuran negando el desplazamiento
posesorio en favor del acreedor pignoraticio, esto es, continuando en posesión del
deudor. Dando un paso imaginativo más, algo después, se llega a la admisión de ciertos
derechos de hipoteca que recaen sobre bienes muebles de reconocido valor e identifi-
cabilidad, bienes de naturaleza mobiliaria, de la hipoteca mobiliaria.
El final del proceso es obvio: los parámetros del Código han perdido su significado,
aunque en reconocimiento del mérito de los codificadores hay que decir que las garan-
tías mobiliarias no han llegado a alcanzar, ni de lejos, la importancia de la figura estelar
de los derechos reales de garantía: la hipoteca. Sin embargo, tal resultado definitivo (por
ahora) de la evolución legislativa, acarrea de entrada un cierto problema terminológico
y la necesidad de distinguir entre los siguientes tipos de garantía real y, en su caso, sus
correspondientes variantes: hipoteca (por supuesto inmobiliaria o propia); prenda (ca-
m ún u ordinaria, con transferencia o desplazamiento de la posesión del bien gravado al
acreedor); anticresis; hipoteca mobiliaria, y, prenda sin desplazamiento de la posesión.
En líneas generales, pues, la creación legal de las garantías mobiliarias afecta a
la línea de flotación de lo que antes hemos denominado «presupuestos de la Codi-
ficación>>, evidentemente alterados o modificados con la aparición legislativa de las
nuevas formas mobiliarias de garantía. Sin embargo, yendo al fondo de la regulación a
nosotros contemporánea, ha de subrayarse que la disciplina o reglamentación de las
garantías reales mobiliarias no ha supuesto una alteración o desfiguración de las carac-
terísticas propias de los derechos reales de garantía que, en base a las «disposiciones
comunes a la prenda y a la hipoteca>> ínsitas en el Código Civil, vamos a considerar a
continuación.
2. CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LOS DERECHOS REALES DE GARANTÍA
Las diferencias señaladas entre la prenda y la hipoteca, de una parte, y, de otra, la
posterior creación de las garantías reales mobiliarias, no pueden ocultar, sin embar-
go, que el régimen básico de las figuras apuntadas es, en lo fundamental, coincidente
(de lo contrario, obsérvese, resultaría incomprensible e ilógica su agrupación bajo el
 CAP. 11. LOS DERECHOS REALES DE GARANTfA: LA PRENDA 191
común denominador de derechos reales de garantía). Así pues, una vez resaltada la di-
ferenciación entre las diversas figuras de derechos reales de garantía, vamos a dedicar
las siguientes páginas de este capítulo a poner de relieve los rasgos comunes a todas
ellas, avanzando desde luego que el concreto desarrollo normativo y la complejidad
del alcance de tales características es incomparablemente mayor en la hipoteca que en
las restantes figuras. Pero, con independencia de ello, es correcto, en principio, afirmar
que todos los derechos reales pueden ser caracterizados con arreglo a las notas que a
continuación vamos a considerar.
2.1. la amplitud de la obligación garantizada y la accesoriedad de los derechos
reales de garantía
Los derechos reales de garantía se constituyen siempre para asegurar el cumpli-
miento de una obligación preexistente (el préstamo, por ejemplo, no se libra mientras
el deudor no constituya hipoteca sobre la finca o entregue en prenda una diadema de
brillantes), denominada técnicamente, por Jo común, en la doctrina obligación garan-
tizada, pese a que legalmente priman las expresiones de obligación principal u obliga-
ción asegurada (el art. 1.857.1. 0 del ce, por ejemplo, considera que es requisito esen-
cial de la prenda e hipoteca «Que se constituya para asegurar el cumplimiento de una
obligación principal»). Naturalmente, las expresiones resaltadas son todas sinónimas
y, por tanto, la utilización de cualquiera de ellas es plenamente correcta, dependiendo
el uso de una u otra sencillamente de premisas gramaticales y, en particular, de la evi-
tación de la redundancia.
Los derechos reales de garantía (como afirma textualmente el art. 1.861 respecto
de los contratos de prenda e hipoteca) «pueden asegurar toda clase de obligaciones,
ya sean puras, ya estén sujetas a condición suspensiva o resolutoria». Aunque nada se
indique al respecto en las «disposiciones comunes», la obligación garantizada debe ser
evaluable económicamente y quedar fijada, en el momento de la constitución de la
garantía real, en un montante pecuniario, en una cifra o cantidad dineraria (o criterios
o fórmulas que permitan determinarla) que, comprendiendo tanto la obligación prin-
cipal cuanto sus accesorias, delimiten su cuantía.
De la preexistencia de la obligación garantizada se deduce lógica y técn icamente la
característica de la accesoriedad de los derechos reales de garantía, que, en principio,
sólo pervivirán mientras la obligación principal se encuentra subsistente y pendiente
de cumplimiento. Semejante característica, en términos de pura lógica formal, es cier-
tamente paradójica, pues determina el resultado de que un derecho real se constituya
como accesorio y dependiente de un derecho de crédito, cuando éste es un derecho
subjetivo de menor entidad, alcance y eficacia que el propio derecho real, ejercitable
ergo omnes y directamente sobre los bienes.
2.2. La indivisibilidad de Jos derechos reales de garantía
La eficacia y pervivencia temporal de las garantías reales será efectiva hasta que
no se produzca el total e íntegro cumplimiento de la obligación garantizada y, en su
caso, de las obligaciones accesorias de ella dimanantes. Por tanto, el cumplimiento
parcial o la división de la obligación principal no conllevará la división del derecho real
de garantía. Tal y como dispone el artículo 1.860.1 del Código: «La prenda y la hipoteca
son indivisibles, aunque la deuda se divida entre los causahabientes del deudor o del
acreedor».
En tal sentido, se habla de indivisibilidad de los derechos reales de garantía. Para
resaltar que el acreedor (pignoraticio o hipotecario) no deja de serlo en las mismas
condiciones iniciales que tuviera en el momento de constitución de la garantía (esto
es, con las mismas facultades y prerrogativas) porque el deudor haya pagado, supon-
192 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
gamos, la mitad o las tres cuartas partes de cuanto debe. En defensa de tal regla, entre
otras razones, cabe apuntar ahora las siguient es: en térm inos lógicos, result aría qui-
mérico pensar que puede dividirse la condición de acreedor y su cualidad accesoria de
titular de la garantía en cuotas o en porciones (medio acreedor o tres cuartas partes de
acreedor, como si se tratara de la venta minorista de carne en el mercado), en depen-
dencia del grado cuantitativo de satisfacción de su crédito (cfr. art. 1.169). En términos
técnicos, la garantía real asegura el cumplimiento íntegro de la obligación garantizada.
Por tanto, si, como es frecuente en la materia, la obligación asegurada es una deuda
a largo plazo y pagadera periódicamente (imaginemos una hipoteca a quince años,
pagadera mediante amortizaciones trimestrales), a efectos de la eventual realización
del valor o enajenación del bien gravado, puede resultar igualmente det ermin ante el
impago durante el tercer año que durante el decimotercero.
Según el cuarto párrafo del artículo 1.860, la única excepción posible a la regla de
indivisibilidad será « ... el caso en que, siendo varias las cosas dadas en hipoteca o en
prenda, cada una de ellas garantice solamente una porción determinada del crédito».
Se trata, pues, un supuesto de distribución del crédito, inicialmente esta blecido, que
más adelant e consideraremos en relación con el artículo 119 de la Ley Hipot ecaria, y
que, respecto de la prenda, artículo 1.860 aparte, no lo contempla específicamente el
Código Civil, pero es fácil de ejemplificar (se solicitan mil euros de préstamo pignora-
ticio que se considera fragment ado en t res o cuatro cuotas, iguales o desiguales, por
entregar el deudor al Monte de Piedad cuatro reloj es diversos, pero de parecido valor).
En casos de semejante índole «El deudor[ ...] t endrá derecho a que se extinga la pren-
da o la hipoteca a medida que satisfaga la parte de deuda de que cada cosa responda
especialmente>> (art. 1.860.5). Esto es, la cancelaci ón parcial del valor del préstamo pig-
noraticio, por valor supongamos de quinientos euros, implica la posibilidad de rescatar
uno de los relojes empeñados.
2.3. La especialidad
Hemos resaltado el último inciso del artículo 1.860.5 porque en él se indica que las
cosas gravadas responden especialmente. En efecto, cuando se habla de especialidad
de los derechos reales de garantía, se pretende dar a entender que el objeto sobre el
que recae la garantía se ha de encont rar especialmente determinado. Semej ante aser-
t o, aparentemente, parece ser un mero juego de palabras. No lo es, sin embargo. His-
tóricamente, las garantías reales, sobre todo las hipotecas, podían ser tanto especiales
cuanto generales, según que quedaran afectos a la garantía algunos bienes concretos y
determinados del deudor o que, por el contrario, se acordara que llegado el momento
de ejecución el titular real podría promover la enajenación coactiva de aquellos bienes
del deudor que le pluguiera o que les parecieran más fácilment e rea lizables. La insegu-
ridad del sistema de las cargas e hipotecas generales llegó a ser p roverbial, pues nunca
podía determinarse con mediana exactitud la sit uación patrimonial de persona alguna.
El movimiento legislativo del siglo XIX, en consecuencia, tuvo como uno de sus
f undamentales puntos de mira erradica r el carácter general de los derechos reales de
garantía. Ergo, en el sist ema contemporáneo todos ellos se caracterizan por su espe-
cialidad, en cuanto recaen de forma directa y especial sobre los bienes gravados, no
sobre la totalidad de los bienes del deudor. Las facultades del tit ular de la garantía
real de venta de la cosa gravada y de cobro preferente de lo obt enido en la correspon-
diente subasta, única y exclusivamente recaen sobre el producto líquido obtenido una
vez concluida la ejecución de los bienes especialmente afectos a la garantía. En caso
de que la obligación asegu rada no haya sido íntegramente satisfecha con lo obt enido,
en re lación con el crédito restante el titular de la garantía re al habrá de conform arse
con su mera condición de acreedor. Será un acreedor común que, por tanto, habrá de
 CAP. 11. LOS DERECHOS REALES DE GARANTfA: LA PRENDA 193
concurrir en su caso con los demás acreedores del deudor conforme al principio de la
par conditio creditorum.
2.4. La reipersecutoriedad
Finalmente, la nota de la reipersecutoriedad pone de manifiesto el carácter real
del conjunto de facultades atribuidas al acreedor, quien podrá ejercitarlas, por tanto,
frente a cualquier otra persona, tercer adquirente o poseedor. Esta característica, sin
embargo, requiere algunas precisiones y resulta más difícil de explicar en términos
generales. En primer lugar, porque, pese a la denominación, no se trata obviamente de
reivindicabilidad de la cosa, pues el titular de la garantía real carece naturalmente de
legitimación para ello, sino sólo y exclusivamente de ejercitar sus facultades propias de
enajenación del bien gravado y de preferente cobro.
Así entendida, sin duda alguna, el acreedor hipotecario goza de ella y puede pro-
mover la enajenación del bien gravado, sea quien sea su actual adquirente, siempre
y cuando la transmisión dominical del bien afecto a la hipoteca sea posterior a la ins-
cripción de ésta. Se trata, pues, si se permite la expresión, de una reipersecutoriedad
activa. En cambio, el acreedor pignoraticio, en cuanto la prenda presupone inexorable-
mente la posesión de la cosa, ha de ser contemplado desde el punto de vista pasivo.
No tiene que restituir la cosa más que cuando haya sido íntegramente retribuido. Sin
embargo, es mucho más dudoso que el acreedor pignoraticio ostente reipersecutorie-
dad en el supuesto de que haya perdido la posesión de la cosa, aunque sí se encuentra
legitimado para el ejercicio de la acción interdictal.
3. LAS FACULTADES DE VENTA DEL BIEN GRAVADO Y DE COBRO PREFERENTE
Dejando a salvo el supuesto de la anticresis, por regla general y salvo pacto en
contrario, los derechos reales de garantía no conceden al acreedor facultad alguna
de goce y uso de la cosa, aunque exista desplazamiento posesorio. Ello es natural,
ya que la función propia de la prenda y la hipoteca no radica en transmitir facultades
dominicales de goce o disfrute de sus bienes, sino en garantizar el cumplimiento de la
obligación que pese sobre el deudor.
La inexistencia de transmisión de facultades dominicales de goce del dueño del
bien gravado al titular de la garantía, obvia por otra parte, ha sido utilizada también
por algunos autores para negar el carácter de derecho real a las figuras de garantía que
venimos considerando. Se ha afirmado, en tal sentido, que la categoría de los derechos
reales limitados (que comprende, claro, los de goce, garantía y adquisición} presupone
necesariamente transmitir algunas de las facultades dominicales al titular del derecho
menor o limitado. La argumentación, que tiene por norte y guía atribuir el carácter
de derecho real sólo a los derechos de goce, ya considerados, sin embargo, no es de
recibo. Basta resaltar que la enajenación del bien gravado por incumplimiento de la
obligación garantizada (cuestión que nadie discute} incide de forma mucho más grave
y radical sobre las facultades dominicales del propietario de aquel que la eventual exis-
tencia de un derecho real de disfrute. La finalidad de garantizar el cumplimiento de la
obligación asegurada, que es la única perseguida, se consigue, en efecto, atribuyendo
al acreedor pignoraticio o hipotecario las facultades de venta coactiva del bien gravado
y el derecho preferente de cobro.
3.1. La facultad de instar la venta del bien gravado (o ius distrahendi)
Como venimos diciendo y resulta indiscutible con el Derecho positivo en la mano,
una vez constituida la garantía real, en caso de ser incumplida la obligación principal,
el titular del derecho real puede instar la enajenación de la cosa objeto de la garantía,
194 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
esto es, promover su venta en pública subasta para cobrar, de forma preferente, su cré-
dito con el precio obtenido. Así afirma el artículo 1.858 que «Es también de esencia de
estos contratos que, vencida la obligación principal, puedan ser enajenadas las cosas
en que consiste la prenda o hipoteca para pagar al acreedor». El enca bezamiento del
precepto («es también de esencia... >>) encuent ra su causa precisamente en la circuns-
tancia de que el artículo precedente ha establecido otros requisitos esenciales de los
contratos de prenda e hipoteca.
A la facultad de instar la venta de la cosa gravada se le suele identifica r, con cierta
frecuencia, mediante la correspondiente expresión latina: ius distrahendi, en atención
a que permite una mayor concisión gramatica l. Algunos autores contemporáneos pre-
fie ren, en cambio, hablar de facultad de realización del valor. Son todas ellas expresio-
nes sinónimas, por lo que pueden ser utilizadas de forma indistinta.
3.2. El ius distrahendi y la prohibición del pacto comisario
Conviene subrayar que el denominado ius distrahendi o la facultad de realización
del valor constituye simultáneamente una facultad y, también, un deber del acreedor
de promover, en principio judicialmente o mediante intervención notarial, la venta de
la cosa objeto de garantía. La autoapropiación de ésta por parte del acreedor está
rigurosamente prohibida por el artículo 1.859 del Código Civil: «El acreedor no puede
apro~iarse las cosas dadas en prenda o hipoteca, ni disponer de ellas». Es más, aunque
el articulo transcnto no tenga una particular fuerza expresiva, contiene un mandato de
Derecho imperativo, que excl uye de raíz la licitud del denominado pacto comisario, de
frecuente práctica en épocas anteriores a la Codificación.
Consistía dicho pacto en la estipulación convencional de que, en caso de incum-
plimiento, la cosa objeto de garantía real pasaría a ser, aut omáticamente, propiedad
del acreedor. La ilicitud del pacto comisario es fácilmente explicable en términos pura-
mente económicos; por lo general, el valor de las cosas dadas en prenda o hipoteca es
bastante superior al montante de la obligación garantizada y no hay razón alguna para
que el acreedor obtenga tal sobreprecio.
No obstante lo anterior, la absoluta prohibición legal del pacto comisario es bur-
lada en la práctica, mediant e el recurso a otras figuras legales, como, por ejemplo,
la venta con pacto de retro. De otro lado, es evident e que la prohibición del pacto
comisario no está reñida con la posible dación en pago del bien objeto de la garantía.
Pese a todo, las entidades bancarias patrias, acreedoras, por múltiples razones (entre
ellas por la existencia de una obligación personal a cargo del deudor}, se han mostrado
siempre escasamente favorables a la recepción del bien objeto de la garantía real, en
contra de lo que suele ocurrir en las sociedad sajonas y, particula mente, en Estados
Unidos, donde la crisis de los subprime loans (o hipotecas basura), ha determinado
la transmisión a los bancos acreedores de una enorme cantidad de bienes inmuebles
para su ingreso en el mercado inmobiliario. De ahí la necesidad de aprobación de los
Reales Decretos-Ley de 2011 y 2012, así como de la Ley 1/ 2013, de medidas para refor-
zar la protección de los deudores hipotecarios, modificada por la Ley 8/ 2013 de reh a-
bilitación, regeneración y renovación urbanas; de la Ley 9/2015, de medidas urgentes
en materia concursa/; y de la Ley 25/2015, de mecanismo de segunda oportunidad
reducción de la carga financiera y otras medidas en el orden social; disposiciones a la~
que más adelante haremos referencia.
3.3. El derecho de preferencia en el cobro (o ius praelationis)
El crédito garantizado con prenda o hipoteca otorga a su titular (acreedor pigno-
raticio o hipotecario} la facultad de cobrar ant es que otros acreedores respecto del
 CAP. 11. LOS DERECHOS REALES DE GARANTfAo LA PRENDA 195
precio obtenido en la subasta pública mediante la enajenaci.ón del bien especialmente
gravado. Así pues, la existencia del derecho rea l de.gara~tia conv1erte al derecho de
crédito garantizado en un crédito preferente en sentido tecn1co y propiO.
4. LA TITULARIDAD DE LOS BIENES GRAVADOS
4.1. Capacidad dispositiva y propiedad del constituyente
Si el establecimiento de los derechos reales de garantía puede determinar la venta
coactiva del bien gravado, es ineludible presuponer que el deudor constituyente de
tales garantías ha de contar con la libre disposición de los bienes objeto de.la garantía.
En otro caso, la eventual adjudicación a un tercero o, en su caso, al prop10 acreedor
titular de la garantía, resultaría sumamente problemática en cuanto no garantizaría la
adquisición de la propiedad de los bienes subastados.
Atendiendo a ello, el primero de Jos preceptos de las «disposiciones comunes» que
analizamos, el artícu lo 1.857, eleva a la condición de requisitos esenciales de la prenda
e hipoteca: 1.• «Que la cosa pignorada o hipotecada pertenezca en propiedad al que
Ja empeña o hipoteca; y 2.• Que las personas que constituyan la prenda o hipoteca
tengan la libre disposición de sus bienes o, en caso de no tenerla, se hallen legaln;ente
autorizadas al efecto>>. En definitiva, el constituyente del derecho rea l de garantia ha-
brá de ser propietario del bien gravado y contar con suficiente capacidad de obrar para
llevar a efecto actos de disposición sobre aquél.
4.2. Deudor y constituyente
En general, atendiendo a Jos datos prácticos, la condició~ _de constituyente de la
garantía suele coincidir con la cualidad de deudor de la obl!gac1on pnnc1p~l. Sin emba_r-
go, como es obvio, quien sea dueño de un bien y tenga capac1dad dispositiva sobre el,
puede someterlo a gravamen en favor o beneficio de un tercero, por las razones que
fueren (que pueden ser muchas, por cierto: vínculos familiares o afectivos, relaciones
profesionales o comerciales, etcétera). A tal eventu.alidad se refie.r~ expre~amente el
párrafo último del artículo 1.857, aunque de no exiStir la conclusJon habna de ser la
misma: «Las terceras personas extrañas a la obligación principal pueden asegurar ésta
pignorando o hipotecando sus propios bienes».
En casos de semejante índole, el constituyente asegura el cumplimiento de una
obligación ajena y arriesga el bien gravado, contra el que generalmente se ~irigirá el
acreedor exigiendo su enajenación coactiva, dada la espec1al naturaleza JUr!d!co-real
de la garantía. La condición de de~dor la seg~irá ost~ntado quien lo fue~~ en el m_o-
mento de constitución de la garantía y sobre el segu1ra pesando la obl!gac1on de satis-
facer el crédito garantizado en caso de que la ejecución del ~erecho real no comp~rte
la íntegra satisfacción del titular del derecho ~eal de garan_na. Pero, en tal caso, .e~te
dejará de serlo y pasará a ser un acreedor comun, que podra mstar el cobro del cred1to
restante en base a la responsabilidad patrimonial universal del deudor, pero en abso-
luto contra el constituyente de la garantía.
S. LA PRENDA
El derecho real de prenda se constituye mediante la entrega de una cosa mueble,
susceptible de posesión, que una persona realiza en favor de otra, en función de g?ran-
tía del cumplimiento de una obligación cualquiera. El dato relativo al desplazamiento
posesorio lo subraya el propio artículo 1.864, al establecer que «Pueden darse en pren-
da todas las cosas muebles que están en el comercio, con tal que sean susceptibles de
posesión». Dado que la entrega de la cosa se realiza única y exclusivamente en función
196 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
de garantía (del cumplimiento de la obligación principal u obligación asegurada), el
deudor pignorante seguirá siendo, en principio, dueño de la cosa (cfr. art. 1.869.1),
mientras que el acreedor pignoraticio será un mero poseedor de ella. No obstante ello,
si la cosa pignorada produce intereses, no tendrá derecho a reclamarlos el deudor,
pues el acreedor pignoraticio los hace suyos para irse cobrando de cuanto el deudor
pignorante le debe (cfr. art. 1.868).
Así conceptuada, la prenda es la figura más antigua y primaria de los derechos
reales de ga rantía y, al mismo tiempo, una institución preventiva de marcado carácter
antieconómico, en cuanto realmente sustrae del tráfico y del mercado el aprovecha-
miento y la uti lización de las cosas objeto de pignoración. Semejante consecuencia
negativa, como hemos visto en el tema anterior, ha traído consigo, de una parte, su
relativa intrascendencia en la economía contemporánea y, de otra, ha determinado la
creación de las nuevas figu ras mobiliarias de derechos reales de gara ntía.
Tal y como aparece regulada en el Código, la prenda ordinaria o común tiene una
escasísima presencia práctica. Sin emba rgo, no por ello deben descuida rse los precep-
tos reguladores del Código, pues su regulación constituye el esquema básico de desa-
rrollo de otros supuestos de prenda, que pese a que suelen denominarse especiales (y
cuyo estudio hemos de remitir al tomo quinto de nuestros Principios de Derecho Civil)
son los que realmente tienen importancia desde el punto de vista práctico: prenda
irregular, prenda de derechos, prenda de créditos, prenda de va lores y prendas consti-
tuidas a favor de los Montes de Piedad.
5.1. El contrato de prenda
Nuestro Código Civil contempla la prenda como un contrato real en el que la en-
trega de la cosa es condición sine qua non para entenderlo válidamente celebrado.
En tal sentido, resalta el artículo 1.863 que «Además de los requisitos exigidos en el
artículo 1.857, se necesita, para constituir el contrato de prenda, que se ponga en
posesión de ésta al acreedor, o a un tercero de común acuerdo». Conforme a ello, re-
sultaría indiferente o intrascendente cuál sea la form a del contrato celebrado entre las
partes: lo mismo podría tratarse de un contrato verbal que de un contrato instrumen-
tado en un documento público propiamente dicho, siempre y cuando la celebración
del contrato se viera acompañada del desplazamiento posesorio de la cosa objeto de
la garantía en favor del acreedor pignoraticio. Una vez entregada la cosa al acreedor
pignoraticio, existiendo contrato previo que sustente el desplazamiento posesorio ha-
bido, el derecho real de prenda habría de considerarse nacido. En defi nitiva, pues, la
entrega de la cosa, como elemento connatural del contrato real de prenda, determina
el nacimiento del derecho real, con independencia de cuál sea la forma propiamente
dicha del contrato.
5.2. La eficacia frente a terceros: la documentación pública del contrato
El planteamiento realizado hasta ahora respecto de la forma del contrato es, sin
embargo, relativamente cierto.
La forma de celebración del contrato es intrascendente, en efecto, inter partes,
pues ninguna de ellas podrá debatir acerca de la existencia o no del derecho real de
prenda apoyándose en la forma contractual realmente seguida. En cambio, respecto
de terceros, en absoluto cabe mantener la intrascendencia de la forma contractual,
pues al decir del artículo 1.865: «No surtirá efecto la prenda contra tercero si no consta
por instrumento público la certeza de la fecha ». Esto es, para que el derecho real de
prenda tenga efecto ergo omnes requiere el Código que su fecha de constitución tenga
constancia en documento público.
 CAP. 11. LOS DERECHOS REALES DE GARANTfA: LA PRENDA 197
El fundamento de dicha norma es paladino y fue ya objeto de particular atención
para los comentaristas del siglo XIX: de no existir el artículo 1.865 (o un precepto si-
milar, claro) cualquiera podría burlar con demasiada facilidad los legítimos derechos
y expectativas de sus acreedores transfiriendo la posesión de sus bienes a personas
de confianza mediante contratos simulados de prenda celebrados precisamente «un
cuarto de hora antes>> de que fuera a hacerse efectivo el embargo o traba de dichos
bienes por parte de los acreedores. Así las cosas, la verdadera eficacia real del derecho
de prenda sólo desplegará su plenitud de efectos cuando la constitución de la pren-
da mediante contrato se instrumente en documento público, pues en otro supuesto,
en caso de existir terceros interesados, el acreedor pignoraticio no podrá prevalerse
del crédito preferente que le reconocen los articulas 1.922.2 y 1.926.2.1.' (materia ya
considerada en el cap. 14 del tomo segundo de nuestros Principios de Derecho Civil).
Según el último, recuérdese: «El crédito pignoraticio excluye a los demás créditos hasta
donde alcance el valor de la cosa dada en prenda>>. Pero si, como ocurre por principio,
los titulares activos (o acreedores) de «los demás créditos>> son terceros respecto del
acreedor pignoraticio, es obvio que en el caso de que éste no haya documentado su
derecho en instrumento público no podrá argüir contra aquéllos su derecho de prefe-
rencia crediticia, según la tesis doctrinal (por otra parte, mayoritaria: desde MANRESA
hasta, recientemente, GUILARTE ZAPATERO) que consideramos preferible.
5.3. Otras formas de constitución
Aunque en términos prácticos la prenda no brille por su presencia generalizada
en el tráfico contemporáneo, ni siquiera sustentada por el origen contractual al que
acabamos de hacer referencia, es lógico preguntarse si caben otras formas de constitu-
ción del derecho real de prenda. Advertida la práctica inexistencia de otros supuestos
de constitución en la realidad cotidiana, no estará, sin embargo, de más mencionar
algunos de ellos, como la forma mortis causa o la constitución por usucapión, objeto
de particular atención por la prosa analítica y precisa del profesor Albaladejo al que
gustosamente remitimos
6. CONTENIDO DE LA GARANTÍA PIGNORATICIA
El acreedor pignoraticio posee la cosa únicamente en función de garantía del
cumplimiento de la obligación principal. Si el deudor pignoraticio lleva a cabo el cum-
plimiento exacto e íntegro de la obligación garantizada, la extinción de la obligación
principal por cumplimiento o pago (o por cualquier otra causa de extinción de las
obligaciones) determinará la extinción del derecho real de prenda y, por tanto, tendrá
derecho el deudor pignoraticio a la inmediata devolución de la cosa pignorada, cuya
propiedad le ha pertenecido en todo momento, sin que las facultades y prerrogativas
fundamentales del acreedor pignoraticio (exceptuada la posesión en garantía) se ha-
yan puesto en actuación. Por el contrario, si el deudor incumple la obligación garanti-
zada, las facultades de promover la enajenación forzosa y de cobro preferente -con
alcance ergo omnes- adquieren pleno significado y efectos.
6.1. El deudor pignoraticio como pignorante
Vigente el derecho real de prenda, la pertenencia en principio de la cosa pignorada
al deudor (cfr. art. 1.869.1) determina que cualesquiera frutos o productos que aquélla
pudiere generar han de considerarse ab initio como integrantes del patrimonio del
deudor pignoraticio. A resaltar tal efecto, se dedica el artículo 1.868, conforme a cuyo
tenor literal: «Si la prenda [en el sentido de cosa pignorada] produce intereses, com-
pensará el acreedor los que perciba con los que se le deben; y, si no se le deben, o en
cuanto excedan de los legítimamente debidos, los imputará al capital>>.
198 CARLOS LASARTE -COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Así pues, conforme a las reglas generales, los frutos siguen perteneciendo al pro-
pietario de la cosa matriz, pero el derecho real de prenda otorga al acreedor derecho
a apropiárselos de forma inmediata, en virtud de una compensación que, en cuanto
referida a los frutos, es conocida doctrinalmente como compensación anticrética. La
pertenencia de la cosa pignorada al deudor la fo rm ula el articulo 1.869, primer párra-
fo, estableciendo que «Mientras no llegue el caso de ser expropiado de la cosa dada
en prenda, el deudor sigue siendo dueño de ella». El tenor legal es claramente arcai-
za nte y técnicamente impreciso, pero de indudable significado: el deudor es dueño
de la cosa en todo momento hasta el preciso instante en que, en su caso, el acreedor
pignoraticio ejercite conforme a derecho su ius distrahendi. En cuanto dueño de ella,
los gastos de conservación de la cosa pignorada competen al deudor pignoraticio. En
consecuencia, es plenamente lógico que el articulo 1.867 (2.' proposición) otorgue al
acreedor pignoraticio derecho al abono de los gastos hechos para la conservación de
la cosa objeto de prenda.
Extinguido el derecho real de prenda a consecuencia del cumplimiento de la obli-
gación garantizada por parte del deudor, éste tiene derecho a la inmediata devolución
de la cosa mueble hasta entonces objeto de pignoración. Semejant e aserto, por lo
demás obvio, encuentra apoyo legal en el tenor literal -contrario sensu- del artícu-
lo 1.871, cuya formu lación en sentido negativo pone de manifiesto que la mayor parte
de los articulas del Código parecen redactados desde la perspectiva de que el deudor
pignoraticio se encuentra abocado al incumplimiento de la obligación garantizada y a
verse privado de la cosa objeto del derecho real de garantía.
6.2 . La pertenencia de la cosa pignorada a tercero: el pignorante no deudor
Cuanto acabamos de decir no excluye la posibilidad de que la cosa pignora da per-
tenezca a una tercera persona, ni la falta de aplicación, por tanto, del último apartado
del articulo 1.857. En efecto, el primero de los artículos reguladores de la prenda se
remite expresamente a la necesaria aplicación de los requisitos esenciales del articu-
lo 1.857. De otra parte, aunque la eventualidad del pignorante no deudor quede relati-
vamente en la sombra, la eventual ejecución de la prenda debe realizarse «con citación
del deudor y del dueño de la prenda en su caso» (art. 1.872).
7. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR PIGNORATICIO
7.1. las obligaciones del acreedor pignoraticio
La situación de pendencia característica del derecho real de prenda presupone
necesariamente que, al menos hasta el momento de vencimiento definitivo de la obli-
gación garantizada, las facu ltades propias del acreedor pignoraticio queden ensombre-
cidas por el cuadro de obligaciones que sobre él pesan o recaen, en cuanto su posesión
en garantía es, por definición, una posesión interina, que se debe encont rar presidida
por la idea de escrupulosa conservación de la cosa ajena. Por consiguiente, el acreedor
pignoraticio queda obligado en particular a:
1.• No usar la cosa, salvo autorización del propietario. Dispone en tal sentido el
artículo 1.870 que «El acreedor no podrá usar la cosa dada en prenda sin autorización
del dueño, y si lo hiciere o abusare de ella en otro concepto, puede el segundo pedir
que se la constituya en depósito>>.
2.• Conservar la cosa pignorada con la diligencia de un buen padre de fam ilia,
respondiendo «de su pérdida o deterioro conforme a las disposiciones de este Código>>
(art. 1.867).
En el supuesto de que el deudor lleve a cabo el cumplimiento total y exacto de la
obligación garantizada (art. 1.871), es obvio que la obligación fundamental del acree-
 CAP. 11. LOS DERECHOS REALES DE GARANTfA: LA PRENDA 199
dor pignoraticio consiste en la inmediata restitución de la cosa pignorada, pues a partir
de tal instante su posesión resulta carente de título alguno.
7.2. los derechos del acreedor pignoraticio
Oe cuanto llevamos visto hasta ahora, se desprende con relativa facilidad que, para
el Código, las facultades fundamentales del acreedor pignoraticio, brevemente expues-
tas, son básicamente las siguientes: posesión y derecho de retención sobre la cosa, es
decir, derecho a seguir conservándola bajo su poder mientras el deudor no cumpla
de forma total con la obligación garantizada; posibilidad de ejercitar acciones reales
en defensa de la cosa pignorada; derecho al abono de los gastos que hubiere hecho
para conservar la cosa en buen estado (art. 1.867); derecho a promover la enajena-
ción forzosa de la cosa pignorada (ius distrahendi), en caso de que el deudor incumpla
la obligación garantizada; y derecho a cobrar de forma preferente, respecto de otros
acreedores, y en relación con el precio obtenido en la subasta pública.
7.3. El derecho de retención
El hecho de que el acreedor pignoraticio posea la cosa constituye un presupuesto
del derecho real de prenda. El propio artículo 1.863 exige que la cosa pignorada se pon-
ga «en posesión>> del acreedor pignoraticio o, en su caso, de una tercera persona. En el
primer caso, el acreedor pignoraticio debe ser calificado como poseedor inmediato; en
el segundo, sigue siendo poseedor, aunque poseedor mediato. Además, goza el acree-
dor pignoraticio de un derecho de retención sobre la cosa que, de acuerdo con la fórmu-
la legal del artículo 1.866.1, se proyecta temporalmente «hasta que se le pague el cré-
dito >>. Sin embargo, el contrast e de dicho giro legal con el artículo 1.871 demuestra que
el deudor no sólo debe «pagar el crédito>>, sino llevar a cabo el cumplimiento exacto e
íntegro de la obligación garantizada, dado que el deudor «no puede pedir la restitución
de la prenda [rectius, cosa pignorada ...] mientras no pague la deuda y sus intereses, con
las expensas en su caso». Esto es, la eficacia propia del derecho de retención se mantie-
ne hasta el momento en que el acreedor pignoraticio haya sido satisfecho plenamente,
pues el pago del crédito (dinerario) o el cumplimiento de la obligación principal (sea
cual fuere) no determina la plena liberación del deudor, quien debe afrontar también
las obligaciones accesorias. Entre ellas, destaca el artículo 1.871 los intereses y las «ex-
pensas>>, que no son otra cosa que, en principio, los gastos de conservación de la cosa y,
por extensión, cualesquiera otros gastos que sean imputables al propietario de la cosa.
Semejante planteamiento concuerda perfectamente con cuanto ya sabemos: el
derecho de retención es una facultad accesoria, pero inescindible del derecho a cuya
satisfacción sirve de garantía, legalmente atribuida en algunos supuestos a determina-
dos acreedores que, simultáneamente, son poseedores de una cosa ajena.
Particular interés reviste la eficacia del derecho de retención en el caso de concurso de
acreedores, sobre todo tras la promulgación de la Ley 38/2011, de 10 de octubre, de reforma de
la Ley Concursa/ de 2003, al introducir en el artículo 59 bis una norma según la cual, una vez de-
clarado el concurso, el ejercicio del derecho de retención sobre los bienes y derechos integrados
en la masa activa quedará suspendido, es decir, el acreedor o acreedores retentares dejarán de
retener los bienes hasta que concluya el concurso.
Se trata, por tanto, de que los recursos en manos de terceros puedan ser explotados, o
incluso enajenados, con mayor facilidad, en beneficio de los intereses del concurso y en claro
detrimento del acreedor que disfrutase de tal derecho. Con esta medida se contribuye a una
mejor conservación e incremento del patrimonio activo del concurso, permitiendo que cual-
quier bien retenido - incluido el numerario del deudor concursado- pase a incrementar la
masa activa pudiendo inyectar, como sucede en el caso del dinero, la liquidez necesaria para
atender el pago de los acreedores o la recuperación de bienes necesarios para la actividad eco-
nómica del concursado.
200 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Pero la n_~rma tiene una importante excepción en su apartado tercero, al establecer que
esta suspens1on no afectará a las retenciones impuestas por la legislación administrativa t ri-
bu_t~ria~ laboral y de seguridad social, lo cual se t raduce en la concesión de un import~ nte
pnvileg1o a determmados acreedores -que ya disfrut an de una cierta posición privilegia-
da-:- como son las Admi nistraciones Públicas, Hacienda Pública o la Tesorería de la Seguridad
Soc1al, frente al resto de acreedores. En otros términos, la regla general de la suspensión de
la eficacia del derecho de retención en el concurso, aparentemente concebida en interés
del concurso y también, por tanto, de todos los acreedores concursales, queda claramente
~ontrarrestada con una excepción que privilegia solament e a algunos de ellos, de manera
m¡ustlficada .
7.4. El llamado pignus gordianum
El derecho de retención otorgado al acreedor pignoraticio tiene una especial ca-
racterística que se encuentra enunciada en el segundo párrafo del artículo 1.866: <<Si
mientras el acreedor retiene la prenda, el deudor contraj ese con él otra deuda exigible
antes de haberse pagado la pri mera, podrá aquél prorrogar la rete nción hasta que se
le satisfagan ambos créditos, au nque no se hubiese estipulado la suj eción de la prenda
a la seguridad de la segunda deuda».
~a norma transcrita ahonda sus raíces en el Derecho romano, f ue recogida en las
Partidas y, posteriormente, objeto de consideración en el Proyecto isabelino de 1851.
Regula el denominado clásicamente pignus gordianum, en cuya virtud Jos efectos de
la retención posesoria en favor del acreedor pignoraticio se amplían en el supuesto de
que el deudor, antes de haber pagado la deuda garantizada con prenda, contraj ese una
segunda deuda. Atendiendo a los datos históricos, la razón de ser de semejante pre-
cepto radica en erradicar la posibilidad de que el deudor satisfaga la deuda garantizada
pignoraticiamente y deje sin pagar la deuda ordinaria. Desde la espléndida sentencia
del Tri bunal Supremo de 24 de junio de 1941, existe unanimidad doctrin al en que el
supuesto regulado en el artículo 1.866.2, si bien amplía temporalmente las facultades
de retención posesoria del acreedor pignoraticio hasta que ambos (o más) créditos
hayan sido satisfechos, no le otorga preferencia crediticia respecto de cuanto se le
adeude a causa de la segunda (o sucesiva) deuda. La aplicación práctica de la norma
es sumamente rara, por la sencilla razón de que el acreedor pignoraticio, t eniendo e~
cuenta criterios económ icos, difícilmente concederá a su deudor la posibilidad de serlo
por partida doble.
7.5 . El ejercicio de las acciones reales
. El Códig~ reco~oce expre~amente en el artículo 1.869.2 que «el acreedor [pigno-
ratlCio] podra e¡emtar las acc1ones que competan al dueño de la cosa pignorada para
reclamarla o defenderla contra tercero >>. La norma es de d ifícil interpretación, aunque
el tema tiene una escasísima trascendencia práctica: rara vez, ha llegado tal cuestión
a los Tribunales de Justicia, en relación con las cosas pignoradas, aunque en cambio
podría citarse alguna sentencia del Tribunal Supremo relevante respect o de la prenda
de créditos.
Posiblemente lo más correcto sea reconocer, sencillamente, que se t rata de una re-
dacción desafortunada. Como el primer párrafo del artículo 1.869 insiste tanto en que
el deudor sigue siendo dueño de la cosa, el párrafo segundo insistiría en que, fre nte a
terceros, el acreedor pignoraticio puede recl amar (la posesión en garantía, claro; no la
propiedad, que no le pertenece) y defe nder la cosa, como - en una situación parale-
la- lo haría el dueño. Por lo demás, es obvio que, para la protección de su sit uación
posesoria, el ejercicio de las acciones interdictales por parte del acreedor pignoraticio
no presenta problema alguno, ya que, t rátese de recuperar o retener la posesión su
legitimación activa para ejercitar el correspondiente interdicto es un puro corol~rio
 CAP. 11. LOS DERECHOS REALES DE GARANTfA: LA PRENDA 201
de su condición de poseedor (inmediato o mediato), conforme a lo establecido en el
artículo 250.1.4 LEC-2000.
7.6. El ius distrahendi: la enajenación de la cosa pignorada
Con la expresión ius distrahendi se identifica la facultad del acreedor pignoraticio
de proceder a la enajenación coactiva de la cosa pignorada en el supuesto de que el
deudor no haga frente al exacto cumplimiento de la prestación debida. Dada la riguro-
sa erradicación del pacto comisario, de una parte, y, de otra, la prohibición de uso por
el acreedor pignoraticio, es obvio que lo único que, llegado al caso, interesa al acreedor
es instar la enajenación o venta de la cosa poseída en garantía y, seguidamente, ejer-
citar su derecho preferente al cobro sobre la cantidad obtenida en la venta mediante
subasta de la cosa.
A tal cuestión se refieren fundamentalmente los artículos 1.872 y 1.873 del Código
Civil, regulando diversos supuestos: la enajenación notarial de la cosa (art. 1.872.1),
la venta de los valores cotizables objeto de pignoración (art. 1872.2), y, finalmente, el
procedimiento a seguir por los Montes de Piedad y otros establecimientos de parecida
índole (art. 1.873). En relación con los supuestos comunes de prenda, el artículo 1.872
establece que el acreedor pignoraticio insatisfecho «podrá proceder ante Notario a la
enajenación de la prenda. Esta enajenación habrá de hacerse precisamente en subasta
pública y con citación del deudor y del dueño de la prenda en su caso. Si en la primera
subasta no hubiese sido enajenada la prenda, podrá celebrarse una segunda con igua-
les formalidades; y, si tampoco diere resultado, podrá el acreedor hacerse dueño de la
prenda. En este caso -dispone finalmente el precepto- estará obligado a dar carta de
pago de la totalidad de su crédito».
El contenido del artículo 1.872 no excluye naturalmente la competencia propia de
los Tribunales de Justicia, a los que igualmente puede dirigirse el acreedor pignoraticio,
a su gusto y conveniencia, para hacer efectivo el ius distrahendi, generalmente a través
del juicio ejecutivo. En definitiva, el acreedor pignoraticio puede actuar tanto notarial
cuanto judicialmente. Ahora bien, en relación con la eventualidad del ejercicio judicial
de la acción real, conviene insistir en la documentación del contrato pignoraticio, pues
obviamente el acreedor sólo tendrá abiertas las puertas del juicio ejecutivo regulado
en la Ley de Enjuiciamiento Civil si cuenta con el oportuno título de ejecución, es decir,
con la escritura pública o, en su caso, la póliza mercantil (cfr. arts. 1.429.1.0 y 6.• LEC-
1881 y, ahora, 517.4.• y 5.• LEC-2000).
7. 7. El derecho preferente de cobro
En el supuesto de que la realización del valor de la cosa gravada culmine con su
enajenación a tercero, el precio obtenido por ésta queda afecto, en primer lugar, al
pago del crédito pignoraticio. En efecto, como sabemos, el artículo 1.922.2.• esta-
blece que los créditos pignoraticios gozan de preferencia crediticia, con relación a la
cosa pignorada, hasta «donde alcance su valor>>, al tiempo que el artículo 1.926.1.'
reitera que, en relación con los restantes créditos preferentes mobiliarios, <<El crédi-
to pignoraticio excluye a los demás hasta donde alcance el valor de la cosa dada en
prenda».
La suma obtenida por la enajenación de la cosa pignorada puede ser superior o
inferior al montante del crédito (y sus accesorios) garantizado. En el primer caso, el
acreedor pignoraticio recibirá cuanto le corresponda y la cantidad restante se inte-
grará en el patrimonio del deudor, como es natural. En el supuesto de que la cantidad
obtenida mediante la venta en subasta no sea suficiente para atender íntegramente
el crédito pignoraticio (y sus accesorios), el acreedor habrá de recibir la totalidad del
precio obtenido y, por cuanto resta del crédito, seguirá siendo un acreedor común que,
202 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
por consiguiente, habrá de recla mar en su caso a través del juicio ordinario la cantidad
restante.
~especto de_ los supuestos de concurso, la Ley concursa! califica a los créditos ga-
rantizados con hipoteca o prenda como créditos con privilegio especial sobre los bienes
hipotecados o pignorados (art. 90.1. 0 ) .
8. EXTINCIÓN DE LA PRENDA
la naturaleza accesoria del derecho rea l de prenda implica la extinción de éste a
consecuencia de la extinción de la obligación garantizada, con independencia de cuál
sea la causa originadora de la extinción de la obligación principal: pago o cumplim iento
o cualqwera de las restantes causas de extinción de las obligaciones contempladas en
el articulo 1.156 (y concordantes) del Código Civil.
En sede de la garantía pignoraticia, el Código se lim ita a considerar el pago o cum-
plimiento como causa extintiva del derecho rea l de prenda en el artículo 1.871, al que
y_a nos hemos referid? de form~ reite~a da con anterio ridad y cuyo contenido es lógico:
s~ e l deudor h? cumplido, atendiendo mtegramente la prestación principal y sus acceso-
nos, la garantía acceso na de¡a de tener fundamento alguno. En consecuencia el acree-
dor pignoraticio queda obligado desde luego a llevar a cabo la restitución d'e la cosa.
Sin embargo, al regular la condonación de la deuda, el Código contempla expresa-
mente en el artículo 1.1911os efectos extintivos del supuesto de que, tras su constitu-
ción, la cosa pignorada se encuentre en poder del deudor, estableciendo lo siguiente:
<<Se presumirá rem itida la obligación accesoria de prenda, cuando la cosa pignorada,
después de entregada al acreedor, se hallare en poder del deudor». La norma contiene
una mera presunción iuris tantum que, por consiguiente, admite prueba en contra rio
Y declara el efecto extintivo del supuesto de hecho únicamente res pecto de <<la obliga-
ción accesoria de prenda», no de la obligación principal o asegurada. Por tanto en su
cas.~, al acreedor pignoraticio le habría de bastar con demostrar que la entrega~ devo-
luclon pasa¡era de la cosa al deudor no se funda en la intención de extinguir la garantía
real. Supon_gamos que el acreedor pignoraticio entrega al deudor, de profesión pintor,
el cuadro pignorado para que pueda fo rmar parte de una exposición panorámica de su
obra. Sin embargo, la aplicación del precepto es sumamente rara. Entre otras razones,
p_orque normalmente un caso como el ejemplificado (en el que, obsérvese, el deudor
s1gue s1endo tal) sue le conllevar la prestación de otras garantías, en general más gravo-
sas que la propia prenda, por parte del deudor.
Cam?!ando de t~rcio, conviene tener presente que el derecho real de prenda pue-
de tamb1en extinguirse pese al manten1m1ento de la obligación principal. En primer
lugar, porque, como sabemos, cabe la condonación de las obligaciones accesorias
dejando subsistente la obligación principal (cfr. art. 1.190) o la sustitución de mutuo
acuerdo de la garantía. En segundo lugar (y con independencia de las responsabilida-
des que ello origine a cargo del acreedor pignoraticio), es obvio que la pérdida de la
cosa pignorada (supuesto rarísimo, no obstante) genera igualmente la extinción del
derecho real de prenda.

CAPÍTULO 12
LA HIPOTECA
l. CONCEPTO Y CARACTER[STICAS DE LA HIPOTECA
Resulta extraordinariamente difícil extraer una noción legal de hipoteca de las dis-
posiciones del Código Civil y, además, asombra a cualquiera que lo consulte la extraor-
dinaria brevedad del articulado dedicado a una de las instit uciones f undamentales del
tráfico económico y, por tanto, de las relaciones jurídicas. El Código, en efecto, sólo
dedica a la hipoteca siete artículos (1.874 a 1.880). La parca regulación del Código Civil,
sin embargo, es sólo un trasunto compendiado y resumido de las ca racterísticas del
Derecho hipotecario y del sistema registra! inmobi liario instaurado por la Ley Hipote-
caria ya vigente con anterioridad a la promulgación del Código. De ahí la remisión en
bloque a dicha Ley que establece el articulo 1880.
Puede afirmarse, por tanto, que la concepción actual de la hipoteca se entronca
con las reformas legislativas del siglo XIX y que el recurso a los antecedentes históricos
de la figura resultan de muy dudoso interés. En nuestro caso, la Ley Hipotecaria de
1861 y el Código Civil ofrecen una regulación de la hipoteca que tiene escasa fami liari-
dad con las características de épocas pasadas y, en particular, con lo que -en Roma-
se denominaba hipoteca.
1.1. La noción legal contemporán ea
En nuestra doctrina, resulta común acudir al análisis exegético de los articules 104
de la Ley Hipotecaria y 1.876 del Código Civil para ofrecer el concepto de hipoteca.
Ambos artículos tienen, exactamente, el mismo contenido: «La hipoteca sujet a directa
e inmediatamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, al
cumplimiento de la obligación para cuya seguridad fue constituida». Se adopta, pues,
como punto de partida el primero de los artículos recogidos en el Título reservado por
la Ley Hipotecaria para la regulación <<de las hipotecas>> (es el Tít ulo V). Sin duda algu-
na, los preceptos indicados, coincidentes en su contenido normativo por la razón tem-
poral antes indicada, son importantísimos y recogen dentro de su seno, con acierto,
algunas de las notas caracterizadoras de la hipoteca. Otras, por el contrario, quedan en
el tintero y deben extraerse de otros preceptos, a los que -si de jerarquía conceptual
hablamos- habría de otorgarse mucha mayor relevancia.
En la regulación del Código Civil así ocurre, al menos a nuestro juicio, con el ar-
tículo 1.875, en el que se establece la naturaleza constitutiva de la inscri pción de la
hipoteca en el Registro. Algo parecido ocurre con la prohibición del pacto comisorio
- aplicable a prenda y a hipoteca- recogida en el artículo 1.859. Los efectos de tales
204 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
normas en relación con la noción de hipoteca difícilmente pueden quedar en la som-
bra al pret ender la definición o caracterización de la figura, por represent ar aspectos
fundamenta les de su régimen jurídico propio. De otra parte, debe tenerse en cuenta
qu e ni el artículo 1.876, ni ninguno de los restantes preceptos del Código, ni los artícu-
los medulares de la Ley Hipotecaria al respecto, consideraron necesario afirma r legal-
mente que la hipotec~ no sustrae los bienes al goce posesorio del deudor. Sin embargo,
la fa lta de desplazamiento posesorio de los bienes al acreedor constituye precisamen-
te uno de los presupuestos característicos del sistema legal, como desgrana el conjunto
del articulado de la Ley Hipotecaria.
Di~ho el lo, podríamos ofrecer, de nuestra propia cosecha, la siguiente descripción
de la hipot eca: <<derecho inscrit o en el Regist ro de la Propiedad que otorga la sujeción
inm:diata de ciertos bienes inmuebles ajenos que, continuando en posesión de su
dueno, quedan afectos en garantía al cumplimiento de una obligación principal y even-
tualmente a su venta o adj udicaci ón en subasta pública».
La definición anterior requi ere ser completada con la explicación de sus diversos
elementos y, sobre todo, con la exposición del verdadero significado económico de
la hipoteca en el tráfico contemporáneo. Todo ello naturalmente referi do a nuestro
sistema positivo y sin ~e~esidad de plantearse cuestiones de Derecho comparado, ni
glosar algunas caractensticas de todo punto de vista obvias y que, además, hemos con-
Siderado ya en el capítulo introductorio dedicado a los derechos reales de garantía: el
caráct~r inmobiliario de la hipoteca; la ajenidad y alienabilidad de los bienes gravados;
la continuidad del goce posesono por parte de su propietario o legítimo poseedor· y la
indivisibilidad de la hipoteca. '
1.2. La inscripción registra! como requisito constitutivo
_La indispensable constancia registra! de la hipoteca en el Registro, por ser, a nues-
tro JUICIO, determinante de su prop1o nacimient o o constitución, la consideraremos
más a~e~a nte, una vez referi~os los diversos supuest os de hipoteca legal, por razones
pedagog1ca s. No se olv1 de, Sin embargo, en adelante que, pese a dicha sistemática
como siempre discutible, la inscripción de la hipoteca en el Registro tiene naturalez~
constitutiva y que, por tanto, sin ella, hablando en t érminos propios, la hipoteca no ha
nacido todavía a la vida jurídica.
1.3. La hipoteca como derecho de garantía de carácter accesorio
En nuestro sistema normativo, la hipoteca requiere o presupone la existencia de
u~a ~bligación principal (1.857.1.0 ), cuyo cumplimiento asegura y garantiza (art. 1.876).
Tecn1camente hablando, se le suele denominar obligación garantizada.
Adela~~em~s ya que dich a obligación garantizad~ puede consistir en cualquier tipo
d_~ obl1gac¡on, s1empre y cuando sea evaluada econom icamente por las partes, tradu-
Ciendose en concreto a una determinada cantidad de dinero, pues <das inscripciones
de hipoteca expresarán el importe del principal de la deuda y, en su caso, el de los in-
tereses pact ados, o el importe máximo de la responsabi lidad hipotecaria, identificando
las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas y su duración »
t._12 LH). La fijaci~n de dich o importe, no obstante, bajo ciertos presupuestos y re-
(ar_
quiSitos, puede ser d1fer1 da temporalmente a un momento posterior al de la constitu-
ción. El Reglament o Hipotecario, por su parte, precisa que el correspondiente importe
«deberá ser fijado en moneda nacional o señalando la equivalencia de las monedas
extranjeras en signo monetario de curso legal en España» (art. 219.1.0 ) .
Si desde el punto de vista pasivo, se resalta la existencia de la obligación garantiza-
da cuyo cumplimiento asegura hipotecariamente el deudor, es obvio que ha de existir
 CAP. 12. LA HIPOTECA 205
un acreedor cuyo derecho de crédito queda garantizado mediante la constitución de la
hipoteca y quien, por tanto, es a partir de ese momento acreedor hipotecario.
1.4. La hipoteca como derecho real sin desplazamiento posesorio:
relaciones entre el crédito y la hipoteca
La «sujeción directa e inmediata de los bienes» gravados que utilizan los artícu-
los 1.876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria como dato definitorio inicial de la
hipoteca sugiere que el acreedor hipotecario, por mor de la constitución de la hipote-
ca, sigue siendo acreedor, pero al mismo tiempo se encuentra revestido de facultades
jurídico-reales sobre la cosa que, sin implicar goce posesorio alguno, le perm1ten, no
obstante, en caso de incumplimiento de la obligación garantizada, ejercitar directa-
mente la acción hipotecaria «contra los bienes hipotecados» (art. 129 de la LH, antes y
después de la modificación por la LEC-2000).
El ejercicio de t al <<acción hipotecaria» con miras a que el acreedor sea pagado (o,
mejor, cobre su crédito) con el precio obtenido en la enajenación de los bienes hipote-
cados (art. 1.858) mediante subasta pública, se traduce en términos prácticos en que
las facultades y prerrogativas del acreedor hipotecario, en caso de falta de cobro de su
crédito, llegan hasta el extremo de que el dueño de los bienes hipotecados pierda tal
condición de propietario y sea privado de las cosas o derechos objeto de la hipoteca,
sea o no mediante e l recurso al mecanismo de la dación en pago. A juicio de la gran
mayoría de los tratadistas, tales notas características de la dinámica del crédito hipote-
cario son sencillamente una traducción o una consecuencia obligada del carácter real
del derecho de hipoteca. La hipoteca, pues, es un derecho real en función de garantía,
un derecho real de garantía.
Una vez constituida la hipoteca, el derecho de crédito sigue existiendo, pero el
acr eedor suma a su condición la de ser titular de un derecho real que le at ribuye ma-
yores y mejores facultades de protección de su crédito, de tal manera que la condición
de simple acreedor queda ensombrecida u obscurecida bajo la capa del derecho real
ejercitable. Al atribuirle éste facultades directas e inmediatas sobre la cosa, mediante
la acción de devastación, en caso de deterioro de los bienes, y, sobre todo, en ca so
de incumplimiento por parte del deudor, el consiguiente ius distrahendi, aunque en
aras a la protección de ciertos colectivos especialmente vulnerables se establece la
suspensión de lanzamientos hasta 2017 m ediante la Ley de mecanismos de segunda
oportunidad y reducción de la carga financiera, la condición de acreedor sustenta cau-
sal mente o j ustifica las prerrogativas de la titularidad real pero su actuación o ejercicio,
en términos prácticos, carece de sentido tal y como la realidad demuestra día a día.
Las facu ltades inherentes a su simple condición de acreedor sólo serán ejercitadas si el
precio de remate obtenido con la venta de los bienes gravados resulta insuficiente para
satisfacer íntegramente el derecho de crédito garantizado hipotecariamente.
Semejante planteamiento, expuesto con mayor o m enor detalle (y brillantez, cla-
ro) constituye el parecer mayoritario no sólo de la doctrina, sino de la jurisprudencia
y de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Son tantas
las sentencias y las resoluciones que afirman expresamente el carácter propio de la
hipoteca como derecho real o que, lo consideran como un ineludible presupuesto de
su fallo, que resu lta ociosa e imposible su cita. A nuest ro juicio, la opinión mayoritaria
es digna de ser compartida y seguida, atendiendo a los datos de Derecho positivo y al
debate parlamentario de la Ley Hipotecaria de 1861, en la que el tema -no habría ni
que decirlo- fue objeto de expresa consideración en reiteradas ocasiones, resultando
claro que el planteamiento apenas reseñado constituía el sentir prístino de la redac-
ción de la Ley Hipotecaria. En su Exposición de Motivos, se recoge, en efecto, un pasaje
bastante significativo:
206 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Ha creído la Comisión que debía escribir una vez mós en las leyes que la hipoteca es un
verdadero derecho real adherido al cumplimiento de obligaciones a que sirve de garantía y que
sigue a la cosa hipotecada cualquiera que sean las manos a que pase y a pesar de los cambios
que ocurran en la propiedad que grave.
1.5. la hipoteca como instrumento crediticio
Está fuera de duda que, en el siglo XIX, la instauración del moderno sistema hipotecario
fue, en términos de opción política, la búsqueda de un sistema de firme garantía crediticia que
permitiera la movilización de capitales y el desarrollo económico, facilitando a las más diversas
capas ciudadanas el desenvolvimiento de empeños y empresas que no podrían haber afrontado
sin contar con un capital ajeno. Los historiadores económicos, por su parte, han repetido hasta
la saciedad que sin la creación de los Bancos centrales y Bancos hipotecarios de los países eu-
ropeos, el tradicional estancamiento económico y la concentración de la tenencia de la tierra
(único capital productivo hasta entonces, por así decirlo) en pocas manos hubieran imposibili-
tado la realización de las grandes obras públicas entonces acometidas y el advenimiento de la
era industrial.
A su vez, naturalmente, los prestamistas (instituciones financieras creadas ad hac o presta-
mistas particulares), en cualquier momento y condición, han requerido un mecanismo j urídico
que garantizara la devolución del capital prestado y los intereses (más o menos altos, que es
otra cuestión) consigu ientes.
Así las cosas, la creación de la hipoteca en su formu lación contemporánea, conectada con la
instrumentación pública a cargo de los Notarios y la garantía que implica la llevanza del Registro
de la Propiedad por juristas de gran formación y de pulcritud acreditada, ha sido posiblemente
la institución jurídica que, en menor tiempo, ha obtenido un triunfo más esplendoroso y un
éxito continuado e in crescendo. Nuestros predecesores, por tanto, de la Comisión de Códigos
en el siglo XIX pueden dar por bien invertidos sus desvelos.
La importancia rea l de la hipoteca posiblemente sería incalculable o muy difícil de valo-
rar para quienes no somos expertos en macroeconomía si no contáramos con una estadística
especialmente cuidada y rigurosa, publicada año tras año desde el siglo XIX bajo la responsabi-
lidad de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Basta posar la mirada sobre tal
estadística para apercibirse de la importancia de la hipoteca como inst rumento de garantía del
créd ito y del número de escrituras públicas de hipoteca autorizadas, así como de la cuantía total
de capitales garantizados, que ascienden a tales cantidades que realment e provocan vértigo.
Dicho ello, podemos considerarnos eximidos en adelante de ir resaltando de forma recurrente
el extraordinario alcance de la hipoteca en la sociedad contemporánea. La hipoteca, pues, no
es importante, sino importantísima para la mayor parte de los ciudadanos y, desde luego, para
cualquier jurista.
1.6. Clasificación de las hipotecas
General mente, la clasificación de las hipotecas se rea liza atendiendo a varios criterios.
En primer lugar, habría de atenderse a la básica dife renciación entre que la hipoteca nazca
a consecuencia de un acto de autonomía privada o, por el contrario, a consecuencia de una
disposición legal expresa: hipotecas voluntarias e hipotecas legales, por consiguient e. Con ante-
rioridad a Ley Hipotecaria se hablaba también de hipotecas j udiciales. Sin embargo, los propios
redactores de la Ley Hipotecaria se encargaron de subrayar suficientemente en el articulado y
en la Exposición de Motivos que dichas hipotecas, en el sistema contemporáneo, fue ron susti-
tuidas por el mecanismo técnico de las anotaciones preventivas (que más adelante considera-
remos).
De ot ra parte, cabe también atender como criterio de clasificación a la naturaleza y ca-
racterísticas de la obligación asegurada de una parte y, de otra, al objeto propio del gravamen
hipotecario.
Estos últimos criterios se pondrán de manifiesto seguidamente, pues ahora nos vamos a
limitar a desarrollar la cuestión referente a la diferenciación entre hipotecas lega les e hipo-
tecas voluntarias por constituir las categoría s más generales (cualquier hipoteca debe poder
 CAP. 12. LA HIPOTECA 207
agruparse en una o en otra) y, además, con la bien definida pretensión pedagógica de resalta r
la trascendencia en todo caso de la inscripción registra! de la hipoteca con eficacia consti-
tutiva.
Conviene tener presente las diferencias legislativas en cuanto al contenido, requisitos,
efectos, entre otros extremos, que existen en las operaciones relativas a préstamos con ga-
rantías hipotecarias según se trate, por ejemplo, del acreedor hipotecario de entidades cre-
diticias supervisadas por el Banco de España o de empresas distintas a entidades de crédito
reguladas entre otras, por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, aunqu e les resulte de aplicación la
Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios
bancarios. No debemos por menos de mencionar la ausencia de normas especfficas centradas
en la concreta protección del deudor hipotecario en caso de préstamos hipotecarios concerta-
dos entre particulares. Igualmente sería conveniente te ner presente las peculiaridades cuando
el objeto de la hipoteca sea una vivienda habitual o para el caso de encontrarse los deudores
hipotecarios dentro del límite de exclusión. Valórense, por tanto, en esta exposición ta les cir-
cunstancias concretas que para su pormenorización remitimos al estudio en el volumen quinto
de los Principios.
2. LAS HIPOTECAS VOLUNTARIAS Y LEGALES
2.1_ Noción general
Aunque sin duda algunas representan un papel marginal en la actualidad, aten-
diendo al sentido de esta exposición, es necesario considerar las hipotecas legales,
denominadas así por encontrar su fundamento u origen inmediato en la propia ley, la
cual impone a ciertas personas la obligación de constituirlas y, en consecuencia, otor-
ga a otras el derecho a exigir su constitución, en los supuestos a que nos referiremos
seguidamente.
El primero de los artículos dedicados por la l ey Hipotecaria a la regulación de las
hipotecas legales (art. 158.1 de la LH) establece de forma taxativa q ~e «sólo serán hi-
potecas legales las admitidas expresamente por.las ~eyes con tal cara.cter»: Seme¡ante
tenor literal es poco expresivo de su verdadero s1gmficado y del camb1o legislativo ope-
rado en el siglo XIX al elaborarse la legislación hipotecaria contemporánea, si se omite
una consideración de orden históri co que resulta ineludible: antes de la publicación de
la Ley Hipotecaria, el acarreo histórico de normas compiladas en muy diversas épocas
históricas había generado un verdadero maremágnum de hipotecas legales. Para col-
mo al no existir un verdadero Registro de la Propiedad, la falta de constancia registra!
de tales hipotecas determinaba su naturaleza de hipotecas tácitas y la consiguiente
falta de claridad sobre el número y condición de los acreedores hipotecarios. Por la
misma razón de inexistencia de Registro, la mayor parte de tales hipotecas debían ser
caracterizadas como generales, pues dada la imposibilidad de recaer sobre un deter-
minado bien del deudor (en virtud de lo que actualmente denominamos especialidad
de la garantía hipotecaria) podían afectar a cualesquiera bienes del deudor.
La Ley Hipotecaria reaccionó drásticamente contra dicho sistema y, a partir de ella,
quedaron vetadas las hipotecas tácitas, aunque ciertamente siguieran existiendo hipo-
tecas que encontraban su origen genético en una disposición legislativa concreta, en el
propio mandato de la ley.
Por tanto, la diferencia ent re las hipotecas voluntarias y las lega les radica en lo
dicho: sólo en su origen (y en alguna cuestión de detalle, a la que seguidamente nos
referiremos), pues conforme a la l ey Hipotecaria:
1. 0 «Las personas a cuyo favor concede la ley hipoteca legal no tendrán otro de-
recho que el de exigir la constitución de una hipoteca especial [atiéndase al té rm ino]
suficiente para la garantía de su derecho» (art. 158.2 de la LH).
2. 0 «Para que las hipotecas legales queden válidamente establecidas se necesita
la inscripción del título en cuya virtud se constituyan» (art. 159 de la LH).
208 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
0
3. «la hipoteca legal, una vez constituida e inscrita, surte los m ismos efectos
que la voluntaria, sin más especialidades que las expresamente determinadas en esta
l ey, cualquiera que sea la persona que deba ejercitar los derechos que la misma hi-
poteca confiera» (art. 161 de la LH). Tales especialidades son realmente escasas y, en
general, sólo cabe resa ltar las dos siguientes:
Conforme al artículo 152 de la Ley Hipotecaria: «los derechos o créditos asegura-
dos con hipoteca legal no podrán cederse sino cuando haya llegado el caso de exigir su
importe». Se trata, pues, de una mera restricción temporal de la posibilidad de realiza r
la cesión del crédito hipotecario.
De otra parte, representa una especialidad propia de las hipotecas legales la facul-
tad de su titular de solicitar ampliación de la hipoteca en los términos establecidos en
el artículo 163 de la ley Hipotecaria: «en cualquier tiempo en que llegaren a ser insufi-
cientes las hipotecas legales inscritas podrán reclama r su ampliación o deberán pedirla
los que, con arreglo a esta ley, t engan respectiva mente el derecho o la obligación de
exigirlas y de calificar su suficiencia>>.
Por consiguiente, la extensión objetiva de la hipoteca, su rango, ejecución [ ... ] que-
dan sometidos a las reglas generales que consideraremos más adelante, al hilo del
estudio de las hipotecas voluntarias.
2.2- Supuestos de hipoteca legal
Dejando de lado algunas leyes especiales en las que se contemplan casos particulares de
hipoteca legal y las hipotecas de ámbito familiar, el artículo 168 de la Ley Hipotecaria sólo atri-
buye facultad para exigir su constitución a los grupos de personas (y personificaciones) que
seguidamente se relacionan:
1.• Los reservatarios sobre los bienes de los reservistas en los supuestos de reserva here-
ditaria o sucesoria. Los reservatarios, en cuanto destinatarios finales de un bien [o conjunto de
bienes] determinado de la herencia tienen derecho a exigir garantia hipotecaria a los reservistas
(art. 168.2. 0 ) .
La redacción literal del precepto compre nde los supuestos de reserva hereditaria «en los
casos señalados por los artículos 811 [reserva lineal o troncal], 968 y 980 [reserva del cónyuge
bínubo] del Código Civil y en cualesquiera otros comprendidos en leyes o fueros especiales>>.
Evidentemente, tal redacción responde a la existencia de una regulación propia de las reservas
en algunos de los Derechos forales (en particular, Navarra, Cataluña y País Vasco).
0
2. «El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los que contrat en con ellos
o administren sus intereses, por las responsabilidades que contrajeren éstos, de conformidad
con lo est ablecido en las leyes y reglamentos>> (art. 168.5.0 ).
0
3. El Estado, las provincias y los pueblos, sobre los bienes de los contribuyentes, por los
créditos tributarios o fiscales que no correspondan a las dos últimas anualidades (art. 168.6.0 en
relación con el 194 de la LH).
4.• Los aseguradores, sobre los bienes de los asegurados, por las primas impagadas que
no correspondan a las dos últimas anualidades (art. 168.7.0 en relación con los arts. 195-197 de
la LH).
Así pues, para el cobro de los créditos correspondientes a las dos últimas anualidades de
los supuestos apenas considerados en los números 3. 0 y 4. 0 del párrafo anterior, concede la
Ley Hipotecaria preferencia absoluta a los entes públicos y a los aseguradores respecto de los
demás acreedores.
2 .3_ los créditos tributarios
Establece el articulo 194.1 de la Ley Hipotecaria que «El Estado, las provincias o los pueblos
tend rán preferencia sobre cualquier otro acreedor y sobre el tercer adquirente, aunque hayan
inscrito sus derechos en el Registro, para el cobro de la anualidad corriente y de la última ven-
cida y no satisfecha de las contribuciones o impuestos que graven a los bienes inmuebles>>. Por
su parte, el segundo párrafo del articulo dispone que «se entenderá por anualidad ve ncida la
 CAP. 12. LA HIPOTECA 209
constituida por los cuatro trimestres del ejercicio económico anterior al corriente, sea cualquie-
ra la fecha y periodicidad de la obligación fiscal de pago».
como ya sabemos, lo establecido en el articulo 1.923.1. 0 del Código Civil es un mero trasun-
to compendiado de lo apenas transcrito: los créditos tributarios de la última anualidad otorga
un crédito preferente especial de carácter inmobiliario en primer grado (cfr. art. 1927.1.' del
CC): en definitiva, la Hacienda pública tiene derecho a cobrar antes que cualquier otro acreedor.
2.4. Los créditos de los aseguradores
En parecida línea a cuanto acabamos de ver, respecto de los créditos de los aseguradores
establece la Ley Hipotecaria una particular preferencia crediticia que también encuentra su re-
frendo en el articulo 1.923.2.0 del Código CiviL En particular, el artículo 196 de la Ley Hipotecaria
determina que «Mientras no se devenguen [en el sentido de que se abonen] las primas de lo~
dos años o los dos últimos dividendos, en su caso [esto es, en el caso de seguro mutuo], tendra
el crédito del asegurador preferencia sobre los demás créd itos>>.
2 .5. La naturaleza de crédito preferente
A tal preferencia, referida a los créditos tributarios o a los créditos de los aseguradores, la
denominan algunos autores, siguiendo patrones clásicos, hipoteca legal tácita, dado que los
créditos preferentes reseñados no necesitan inscripción alguna para desplegar plenamente sus
efectos, incluso en perjuicio de tercero, aunque dicho tercero haya de ser calificado técnica-
mente como tercero hipotecario. Sin embargo, dicha denominación es inadecuada e impropia,
además de presuponer un planteamiento gravemente erróneo.
La preferencia para el cobro no dimana de la presunta existencia de hipoteca alguna (que
requ eriría, en todo caso, la correspondiente inscripción registra!), sino de la existencia de un
crédito preferente, en razón de una preferencia privilegiada, como hemos acreditado con ante-
rioridad al estudiar la concurrencia y prelación de créditos.
Por lo demás, es innecesario destacar que en la actualidad la referencia normativa de la Ley
Hipotecaria a tales créditos preferentes es un pálido reflejo de la verdadera situación legislati-
va sobre ellos. Respecto de los créditos tributarios, es obvio que hemos de remitir al estudio
de la disciplina de Derecho fiscal y, en relación a los créditos de los aseguradores, al Derecho
mercantil. No obstante, conviene indicar que, al menos desde la Ley General Tributaria de 28
de diciembre de 1963, los créditos tributarios se encuentran suficientemente protegidos por la
legislación fiscal. Por otra parte, el tratamiento de los créditos de los aseguradores requiere con-
sideraciones de otra índole, pues la legislación de seguros ha replanteado el tema sobre nuevas
bases. En particular, el articulo 15 y la disposición final de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, sobre
el contrato de seguro, deben abocar a considerar derogado el conjunto normativo propio de la
Ley Hipotecaria (arts. 168.7.0 y 195 a 197), pues el planteamiento contemporáneo es considerar
que en cuanto se produzca el impago de la prima el asegurador puede dar por resuelto el con-
trato o, en todo caso, determinar la suspensión de la cobertura.
2.6. Las hipotecas legales en el ámbito familiar
Además de los supuestos anteriormente conside rados, el propio articulo 168 de la Ley Hi-
potecaria enumera una serie de casos en los que determinadas personas pued~n solici.tar la
constitución de hipotecas legales a su favor atend1endo a razones de orgamzac1on econom1ca
de la familia o a la existencia de tutela. Formalmente hablando, tales casos de hipotecas legales
siguen existiendo en la Ley Hipotecaria en términos idénticos a los de su prístina redacción. Sin
embargo, como vamos a ver en seguida, al menos respecto del Derecho común, los supuestos
de hipoteca legal asentados en la estructura familiar han perdido en gran medida su significado
propio y, salvo particularísimas excepciones, resultan en la práctica inaplicables. No obstante
ello, aunque concisamente, nos referiremos a tales supuestos.
conforme al articulo 168 de la Ley Hipotecaria, tendrán derecho a exigir hipoteca legal:
1. 0 «Las mujeres casadas sobre los bienes de sus maridos:
a) Por las dotes que les hayan sido entregadas solemnemente bajo fe de Notario.
b) Por los parafernales que con la solemnidad anteriormente dicha hayan entregado a
sus maridos.
210 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
e) Por las donaciones que los mismos maridos les hayan prometido dentro de los límites
de la Ley.
d) Por cualesquiera otros bienes que las mujeres hayan aportado al matrimonio y entre-
gado a sus maridos con la misma solemnidad» (art. 168.1.0 ).
2.0 «Los hijos sometidos a la patria pot estad por los bienes de su propiedad usufructua-
dos o administrados por el padre o madre que hubieran contraído segundo matrimonio, y sobre
los bienes de los mismos padres» (art. 168.3.0 ).
3. 0 «Los menores o incapacitados sobre los bienes de sus tutores, por los que éstos ad-
ministren y por la responsabilidad en que incurrieren, a no ser que presten en lugar de la fianza
hipotecaria, otra garantía establecida y autorizada por el Código Civil>>(art. 168.4.0 ).
Todos los supuestos relacionados tien en actua lmente una vida mortecina en la práctica, por
lo que hemos de remitir al tomo quinto de nuestros Principios de Derecho Civil para su análisis
y consideración, pues en él se contemplan con el debido detalle la hipoteca legal a favor de la
mujer casada, a favor de los hijos sometidos a patria potestad y a favor de menores e incapaci-
tados respecto de los tutores.
3. LA CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA
Partiendo de la base de que la hipot eca hace nacer un ve rdadero derecho rea l,
cuyo nacimiento coi ncide exactam ente con el momento de inscrip ción del corres-
pondiente título, tiene sumo interés desarrollar esta materia. No obstante, cua nto
se deduci rá de su desarrollo p uede ser fácilmente resumido: conforme al sistem a
inmobilia rio instaurado por nuestro Derecho positivo, la característica principal de la
hipoteca consiste en su necesaria constancia registra l. El documento público median-
te el que se haya constituido (escritura p úb lica o mandamiento j udicia l) debe inscri-
birse en el Registro d e la Propiedad (cf r. arts. 145.1. 0 de la LH; 1 .875.1 del CC y 595
de la LECrim.). En ta l sentido, la inscripción regist ra ! de la hipoteca tiene naturaleza
constitutiva.
Semejante exigencia viene req uerida por e l hecho de que, no habiendo t raslación
posesoria al acreedor, los legítimos derechos y exp ect ativas de t erceros (piénsese en
los demás acreedores del deudor) sólo deben verse perjudicados desde el moment o
en q ue pud ieron conocer, a través del Registro de la Propiedad, la existencia de una
garantía real que afecta directa e inmediatamente a la cosa o derecho real sobre los
que recae.
El carácter constit utivo de la inscripción no es desde luego una cuestión m eramen-
t e teórica, sino que tiene numerosas consecuencias prácticas. Una de ellas es que la
propia inscripción puede ser determinante o condicionante de la propia efica cia del
préstamo subyacente. De ahí que frecuentemente el cla usulado h ipotecario prevea el
vencimiento anticipado del préstamo por la fa lta de inscripción de la hipoteca, aspecto
co nsiderado por la STS 7 9 2/2009, de 16 de diciembre, en relación con una cláusula
-declarada nula por abusiva- en la que se p retende ta l efecto incluso habiéndose
producido a causa de la deficiente actuación de la entidad fina nciera de manera ex-
clus iva: « Es cierto que la hipoteca co mo garantía de la devolución del p rést am o puede
ser condicionante de la concesión de éste, pero no ca be hacer recaer exclusivamente
sobre el prestatario la circunsta ncia de que la hip oteca p revista no se pueda constitu ir.
Como señala la parte recurri da, el p ro blema de la clá usula es que - recoge la facultad
del banco de resolver el p réstamo si no pudiera registrarse el documento de hipot eca
por cua lquier m otivo, incluso los ajenos al cliente- , y que no tiene en cuenta que
es - suya [de la Entidad Financiera]la carga o diligencia de hacer las comprobaciones
pertinentes en el Registro antes de suscribirlo- [el préstamo]. En definitiva - lo que
se deduce de la cláusu la es que la prestamista no responde en ningún caso, ni siquiera
cuando el error deriva de la actuación de sus agentes-, y esto es ciertament e despro-
porcionado, y, por ende, ab usivo» (fund. 21 .0 ).
 CAP. 12. LA HIPOTECA 211
3.1. Planteamiento general: la opción innovadora del Código Civil
Desde su publicación, el artículo 1.875 del Código Civil se pronuncia abiertamente
en favor de la naturaleza constitutiva de la inscripción registra! de la hipoteca: «Ade-
más de los requisitos exigidos en el artículo 1.857, es indispensable, para que la hipote-
ca quede válidamente constituida, que el documento en que se constituyo sea inscrito
en el Registro de la Propiedad», establece en su primer párrafo.
Por tanto, pese a la relativa imprecisión de los términos literales del precepto re-
lativos al «documento en que se constituya», de una parte, y, de otra, la indebida
reiteración del verbo constituir prácticamente en la misma línea, la hipoteca no se
constituye en el momento de otorgamiento del correspondiente «documento>>, sino
cuando éste es inscrito en el Registro. Antes, habrá cualquier tipo de relación jurídica
(generalmente contractual) entre las partes, pero no cabe atribuir a ninguna de ellas
la condición de acreedor hipotecario propiamente dicho, ni siquiera en el caso de que
haya sido otorgada escritura pública al respecto.
Sin inscripción, pues, la hipoteca no se encuentra «válidamente constituida», como
acredita la práctica generalizada de las instituciones financieras por antonomasia pres-
tamistas, los Bancos y Cajas, que por si acaso (comprobaciones preliminares aparte
sobre libertad de cargas, inexistencia de arrendatarios, etcétera) suelen insertar en la
escritura pública del contrato de préstamo hipotecario (escritura de préstamo hipote-
cario, es la rúbrica más común en los protocolos notariales) alguna condición resoluto-
ria referida a la imposibilidad o dilación en la inscripción de la hipoteca (obsérvese, el
préstamo, que sigue vivito y coleando y además durante bastantes años, ya se nos ha
convertido, incluso a efectos coloquiales, en hipoteca. Nunca pregunta una persona a
otra si ha pagado el préstamo, sino que la referencia es siempre a la hipoteca, que pesa
sobre el bien: ¿«Hemos pagado ya la hipoteca»?).
Aunque sea de paso (pues no podemos desarrollarlo), conviene tener en cuenta a
efectos argumentativos que el mandato del Código no se inspira en, ni resume, la Ley
Hipotecaria entonces vigente (la de 1861). conforme a la cual la inscripción sólo produ-
cía efectos frente a terceros, pero no in ter partes.
En distinta línea, para el Código Civil la eficacia constitutiva de la inscripción des-
pliega también sus efectos inter partes, de forma tal que el acreedor-prestamista no
alcanza la condición de acreedor hipotecario (o, mejor, la de titular del derecho real de
hipoteca) y las prerrogativas que tal condición atribuye hasta que se haya producido
la inscripción registra!. Las posteriores reformas hipotecarias (de 1909 y de 1944-46)
siguen la opción legal del Código Civi l (generalmente alabada, con razón, por la se-
guridad que comporta para el tráfico jurídico inmobiliario), sobre cuya implantación
definitiva caben escasas dudas:
- Según el artículo 145 de la Ley Hipotecaria «Para que las hipotecas voluntarias
queden válidamente establecidas, se requiere:
1.' Que se hayan constituido en escritura pública.
2.' Que la escritura se haya inscrito en el Registro de la Propiedad».
- Por su parte, el artículo 159 dice textualmente que «Para que las hipotecas
legales queden válidamente establecidas se necesita la inscripción del titulo en cuya
virtud se constituyan>>.
Hemos destacado tipográfica mente escrituro en relación con las hipotecas volun-
tarias y titulo respecto de las legales. Semejante recurso «Visual>>, sin embargo, puede
resultar insuficiente, por lo que desarrollaremos seguidamente la cuestión, conside-
rando por separado la constitución de las hipotecas voluntarias y legales, tras una refe-
rencia a la LEC-2000, que obviamente ha reforzado la línea instaurada e invariablemen-
te mantenida por nuestro Código Civil desde su publicación.
212 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
3. 2. El carácter constitutivo de la hipoteca en la lEC-2000
Como ya hemos dicho, la generalidad de la doctrina ha alabado y sigue alabando la
decisión de nuestros predecesores en la Comisión de Codificación de optar por el ca-
rácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca, aun sin necesidad de utilizar dicho
giro lingüístico en precepto alguno.
Sin embargo, la naturaleza constitutiva de la hipot eca se encuentra literal y pala-
dinamente consagrada por el tenor literal del artículo 130 de la Ley Hipot ecaria, re-
dactado por la LEC-2000 (disp. final 9.', apartado 5). Dispone dicho precepto que: «El
procedim iento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejerci-
tarse como realización de una hipoteca inscrita y, dado su carácter constitutivo, sobre
la base de los extremos contenidos en el asiento respectivo». La Ley 41/2007, de 7
de diciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación
del Mercado Hipotecario y otras normas, ha modificado el tenor literal de tal artículo
omitiendo dicho carácter constitutivo, lo que a nuestro parecer no resta razón a ta l
afirmación técnica.
3.3. la constitución de las hipotecas voluntarias
La circunstancia de que los preceptos considerados hablen de escritura respecto
de las hipotecas se asienta naturalmente en el hecho incontestable que en la inmensa
cantidad de supuestos reales la hipoteca nace de un contrato de préstamo instrumen-
tado en escritura pública. Ésta, pues, constituye la regla legal y, sin duda, la regla prác-
tica: la hipoteca encuentra su base genética en un contrato instrumentado en escritura
pública.
Sin embargo, semejante documentación contractual y el carácter convencional que
constituye su presupuesto, siendo la regla, no significa que sean imposibles «otras»
formas de establecimiento de la hipoteca, tal y como reconoce nuestra legislación, ni
que la fa lta de escritura pública determine la invalidez de actos de autonomía privada
(contractuales o no) que tengan por finalidad la creación del derecho real de hipoteca.
En tal sentido, la inexistencia de escritura pública no supone, naturalmente, la inefica-
cia de acuerdos contractuales a tal fin dirigidos, pues obviamente un cont rato de prés-
tamo válido no puede devenir ineficaz por haberse realizado en documento privado.
En tales casos, el recurso al artículo 1.279 del Código Civil por parte del acreedor puede
determinar que el otorgamiento de la escritura sea ordenado por la autoridad judicial,
una vez firm e la sentencia y otorgado el correspondiente mandamiento.
En este marco de consideraciones hay que incardinar el artículo 1.862, que dispo-
ne el valor meramente obligatorio de la que denomina «promesa de hipoteca»: «La
promesa de constituir prenda o hipoteca sólo produce acción personal entre los con-
tratantes ... >>.
De otra parte, debemos adelantar que la legislación hipotecaria permite que la
génesis de la hipoteca venga representado por el testamento (art. 248 del RH) si pos-
teriormente el eventual acreedor hipotecari o manifiesta su aceptación en la escritura
partícional o en otra escritura.
Asimismo, el carácter convencional de la hipoteca voluntaria decae en el caso de
la hipoteca unilateral, a la que más adelante nos referiremos, limitándonos ahora a
subrayar que el artículo 141 de la Ley Hipotecaria establece que en este ca so la acepta-
ción del beneficiario «se hará constar en el Registro por nota marginal>>.
3.4. la constitución de las hipotecas legales
Ya sabemos que, bajo nuestra legislación «tener derecho>> a hipoteca legal no sig-
nifica en modo alguno que la hipoteca se constituya por encontrarse el interesado en
 CAP. 12. LA HIPOTECA 213
cualquiera de los supuestos legalmente contemplados, pues así lo exige terminante-
mente el artículo 159 de la Ley Hipotecaria: es necesaria la inscripción del titulo.
¿De qué título? Pues, naturalmente, del que, en cada caso, corresponda y sea sus-
ceptible de ingreso en el Registro. No cabe desde luego la comparecenci~ de las parte_s
ante el Registrador, cual si de una visita social se tratase, en la que el obligado a consti-
tuir la hipoteca manifieste su avenencia. En tal caso, lo que procede es el otorgamiento
de la escritura y su posterior presentación al Registro.
Si el obligado por Ley a constituir la hipoteca no se ofrece voluntariamente a hacer-
lo el beneficiario de la hipoteca legal habrá de recurrir al procedimiento especial con-
t~mplado en los artículos 165 y 166 de la Ley hipotecaria que, a la p_os~re, en caso de
falta de avenencia de las partes (cfr. art. 165.3) se resuelve por el tramite procesal de
los incidentes (arts. 741 y ss. LEC-1881; art. 387 LEC-2000). Cabe, por tanto, que el _tí~u­
¡0 que finalmente acceda al Registro esté representado por un mandamiento jUdiCial.
4. LA OBLIGACIÓN GARANTIZADA CON LA HIPOTECA, EN GENERAL
4.1. El planteamiento tradicional
Según dispone la primera parte del artículo 105 de la Ley Hipotecaria: «La hipoteca
podrá constituirse en garantía de toda clase _de obligaciones ... ». Siguiéndol~, el ~rtícu­
lo 1.861 del Código Civil indica lo mismo y anade: « ... ya sean pu ras, ya esten sujetas a
condición suspensiva o resolutoria».
En particular, contempla la Ley Hipotecaria, con cierto detalle, las hipotecas cons-
tituidas en garantía de:
1. Obligaciones futuras (arts . 142 y 143).
2. Obligaciones sometidas a condición suspensiva o resolutoria (arts. 142 Y 143).
3 . Títulos transmisibles por endoso o al portador (art. 150).
4. Cuentas corrientes de crédito (art. 153).
S. Rentas o prestaciones periódicas (art. 157), a cuyo régimen propio dedicamos
básicamente el presente capítulo.
Si la hipoteca garantiza el importe de la obligación asegurada (o, en todo ca~o, la
cantidad máxima a que asciende la responsabilidad hipotecaria), es natural que dichas
circunstancias habrán de constar en la inscripción registra!. Por ello, el artículo 12 de
la Ley Hipotecaria era terminante al declarar que «Las inscr_ipciones de_ hipote~a ex-
presarán el importe de la obligación asegurada y el de los mtereses, SI se hub1esen
estipulado>>.
4.2. La flexibil ización del mercado hipotecario y la modificación del artículo 12
de la Ley Hipotecaria por la Ley 41/2007
Cuanto acabamos de afirmar ha sido cierto hasta la promulgación de la Ley 41/2007,
de 7 de diciembre, por la que se modifica el mercado y el sistema hipotecarios, que ha
incidido de manera directa y medular en el mandato del artículo 12 para permitir la
generalización de las hipotecas de máximo y romper la rigidez de los productos hipo-
tecarios.
En efecto, a parti r de la entrada en vigor de la Ley 41/2007, el tenor literal del pri-
mer apartado del artículo 12 LH ha pasado a ser el siguiente: «En la inscripción del de-
recho real de hipoteca se expresará el importe del principal de la deuda y, en su caso,
el de los intereses pactados, o, el importe máximo de la responsabilidad hipotecaria,
identificando las obligaciones garantizadas, cualquiera que sea la naturaleza de éstas
y su duración». Así pues, el principio de exacta determinación de la obligación asegu-
rada, para muchos una de las estrellas polares de la estructura de la Ley Hipotecaria,
214 CARLOSLASARTE ·COMPENDIODE DERECHOS REALES
pasa a desempeñar un papel secundario, pues lo que importa ahora es el im porte
máximo de respo nsabilidad hipot ecaria, al tiempo que se subraya en el propio manda-
to que la naturaleza de las ob ligaciones garantizadas (así, en plura l) puede ser de muy
diferente índole y cualidad.
S. HIPOTECA DE TRÁFICO, DE SEGURIDAD Y DE MÁXIMO
Según quede configurada la obligación asegurada en la inscripción registra!, se sue-
le distinguir entre hipoteca de tráfico e hi poteca de seguridad. Dado que en la actua-
lidad son conceptos relativamente habituales en el t ráfico (en particular, en el mundo
bancario), conviene referirnos brevemente a ellos antes de considerar las hipotecas
que presentan una cierta especialidad en atención a la obligación garantizada.
Lo curioso es que se haya generalizado la distinción entre hipoteca de t ráfico e hipoteca de
seguridad cuando dicha contraposición no encuentra f undamento alguno en nuestro sistema
normativo. En efecto, la legislación hipot ecaria española no recurre a las expresiones ahora
consideradas, cuya utilidad {tanto teórica cuanto práctica ), además, es bastante relativa. Ante
ello, cabría pensar que, dada la naturaleza didáctica de esta obra, su autor {si tal piensa) debería
haber optado sencillamente por suprimir toda referencia a ellas. Sin embargo, existen muchas
razones para no seguir dicha línea: en concreto, los manuales no son obras en las que la opinión
personal deba primar sobre el entorno cultural existente, ni deben generar lagunas que provo-
quen la incomodidad de sus usuarios {supongamos, frente a un futuro programa de oposiciones
o frente a la explicación de cualquier otro compañero en las funciones docentes que, con mayor
o menor razón, considere que la distinción es important e). Portante, trataremos de explicar la
cuestión.
Antes de su generalización en el mundo bancario y financiero, la distinción entre la hipoteca
de t ráfico y la hipoteca de seguridad fue fundamentalmente una construcción doctrinal tomada
prestada de la legislación y de la doctrina alemanas, a cuya generación {y, después, definitiva
generalización) contribuyó decisivamente J. GONZÁLEZ MARTÍNEZ tanto personalmente, con su
pluma, cuanto mediante su labor en la Dirección General de los Registros y del Notariado du-
rante los muchos años en que prestó servicios en ella. No es de extrañar, pues, que la referida
distinción fuera hecha suya y ratificada por la propia Dirección General de los Regist ros y del
Notariado en numerosas resoluciones.
5.1. Hipoteca de tráfico u ordinaria
Se da en aquellos supuestos en que la obligación es cierta y, además, su cuantía
queda determinada en la propia inscripción registra !. Por consiguiente, la existencia y
condiciones del créd it o hipotecario son directa ment e cognoscibles a través del Regis-
tro de la Pro piedad.
Suele afirmarse de ella, comúnm ente, que es la más frecuente en el tráfico econó-
mico de nuestros días. Sin embargo, dicha afirmación se encuentra contradicha por los
datos reales, pues verdaderamente la categoría hipotecaria reina es precisamente la
hipoteca de seguridad.
5.2. Hipoteca de seguridad
En este caso, la hipoteca asegura el cumplimiento de una obligación cuya cuantía
no se halla determ inada, de f orma segura y concreta, en la inscri pción registra!; o bien
de una obligación cuya existencia en el futu ro es incierta o dudosa (obligaciones futu-
ras o sometidas a condición, por ej emplo).
Como es natural, en tales supuestos la exacta identificación del crédito hipotecario
no puede deducirse del Registro de la Propieda d, cuya exactitud quedará circunscr ita a
la existencia de la hipoteca, pero no a la existencia (dudosa) y cuantía (indeterminada)
del crédito hipotecario . Tales circunstancias habrán de det erminarse extrarregistral-
mente en el momento oportuno.
 CAP. 12. LA HIPOTECA 215
5.3. Hipoteca de máximo o hipoteca flotante
Es un subtipo o derivación de la anterior (obligación incierta o de cuantía indeter-
minada), en la que registralmente consta, sin embargo, el importe máximo del crédito
asegurado. La figura prototípica de hipoteca de máximo vendría representada por la
establecida en garantía de cuentas corrientes de crédito, regulada en el artículo 153
de la Ley Hipotecaria. Sin embargo, como puede deducirse del conjunto de las reso-
luciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en la actualidad el
esquema hipotecario de máximo se aplica a la mayor parte de las hipotecas, incluidas
las más numerosas: las de préstamo hipotecario para adquisición de vivienda.
Contemporáneamente, el triunfo definitivo de la hipoteca de máximo ha s.ido ob-
jeto de consagración por parte de la Ley 41/2007, de 7 de dJcJemb_re, que explica por-
menorizada mente en su preámbulo la necesidad de generalizac1on de las hipotecas
flotantes. En consecuencia y dando por hecho el precedente normativo de la hipoteca
en garantía de cuentas corrientes de crédito, como forma antonomásica de la hipot ec?
de máximo o flotante, la Ley 41/2007 introduce en la Ley hipoteca na un nuevo arti-
culo 153 bis suficientemente expresivo del cambio acaecido en la materia: <<También
podrá constituirse hipoteca de máximo:
a) a favor de las entidades financieras a las que se refiere el artículo 2 de la Ley
2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario, en garantía de una o
diversas obligaciones, de cualquier clase, presentes y/o futuras, sin necesidad de pacto
novatorio de las mismas;
b) a favor de las administraciones públicas titulares de créditos tributarios o de la
Seguridad Social, sin necesidad de pacto novatorio de los mismos.
Será suficiente que se especifiquen en la escritura de constitución de la hipoteca Y
se hagan constar en la inscripción de la misma: su denominación y, si fuera preciso, la
descripción general de los actos jurídicos básicos de los que deriven o puedan derivar en
el futuro las obligaciones garantizadas; la cantidad máxima de que responde la finca; el
plazo de duración de la hipoteca, y la forma de cálculo del saldo final líquido garantizado.
Podrá pactarse en el título que la cantidad exigible en caso de ejecución sea la
resultante de la liquidación efectuada por la entidad financiera acreedora en la forma
convenida por las partes en la escritura.
Al vencimiento pactado por los otorgantes, o al de cualquiera de sus prórrogas, la
acción hipotecaria podrá ser ejercitada de conformidad con lo previsto en los artícu-
los 129 y 153 de esta Ley y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».
Obsérvese que, como ya advertíamos, en la escritura constitutiva de la hipoteca
no tiene por qué haber determinación concreta de las obligaciones garantizadas, sino
que bastará con que exista una <<descripción general de los actos jurídicos básicos» de
los que deriven aquéllas. Además, subraya el primer apartado, que lo mismo puede
tratarse de una obligación garantizada que de varias, pueden ser presentes o futuras y,
en definitiva, de cualquier clase.
6. LOS INTERESES DE LA OBLIGACIÓN ASEGURADA
6.1. Introducción
La Ley Hipotecaria parte del presupuesto de que, si la obligación garantizada pro-
duce intereses remuneratorios, la hipoteca cubre también el pago de ellos. En la rea-
lidad cotidiana la cond icionalidad de la frase anterior puede darse por contradicha: la
mayor parte de las hipotecas constituidas se asientan en una deuda pecuniaria (cuyo
cumplimiento por el deudor es lo que garantiza) y, por consiguiente, tiene sumo interés
considerar el tema al que hace referencia el epígrafe.
216 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Sabemos ya que, aun en el caso de no existir pacto al respecto, entrarán en juego
los intereses legales. Sin embargo, serán raramente aplicables, pues el crédito territ o-
rial es una actividad típica de las instituciones financieras y, por tanto, las cláusulas de
estilo prestan particular atención a la fijación de los intereses remuneratorios conven-
cionales, así como a los intereses moratorias y a los gastos y costas que, en su caso,
pudieran generar el impago y la ejecución hipotecaria.
A efectos didácticos, quizá no esté de más recoger una cláusula extraída del mode-
lo de escritura de hipoteca de un caso, tan real como cualquier otro, de adquisición de
vivienda mediante préstamo hipotecario. Veámosla con algún detenimiento:
Se fija fa responsabilidad máxima de fa finca por el préstamo concedido en fa cifra global de
154.700 euros, que se corresponden:
- 66.100 euros por el principal del préstamo.
- 17.190 euros por dos años de intereses ordinarios al tipa inicial pactado de/ 13 por 100.
- 51.570 euros por tres años de intereses de demora, al tipo pactado de/ 26 por 100, con-
forme a Jo indicado en la estipulación sexta.
- 19.830 euros en concepto de costas y gastos.
Las cantidades señaladas a efectos de intereses, sean éstos ordinarios o de demora, no
superan Jos cinco años, plazo de protección que las partes acuerdan con arreglo o Jo establecido
en el articulo 114 de la Ley Hipotecaria.
Así pues, los adquirentes de un piso por valor real de ciento noventa y dos mil tres-
cientos euros, han solicitado y recibido un préstamo hipotecario de aproximadamente
un tercio del precio de la vivienda; sin embargo, la responsabilidad hipotecaria alcanza
prácticamente el 80 por 100 del valor rea l de la vivienda y, en este caso, el 234 por 100
del montante total del préstamo. La razón de ello estriba en que:
- Los intereses ordinarios de dos años y los moratorias de t res se elevan al 104 por
l OO de la cantidad prestada (o, desde la perspectiva del deudor, recibida en préstamo).
- Las costas y gastos de la eventual ejecución y/o incidencias varias durante la vi-
gencia de la relación hipotecaria (por impago de las cuotas, deterioro de la cosa hipote-
cada, etc.) se evalúan inicialmente en una cifra equiva lente al 30 por 100 del principal.
Dicho ello y reclamando la debida atención a la cláusula transcrita, resu lta innece-
sario extenderse en la importancia de las obligaciones accesorias de intereses y costas,
que pasamos a considerar.
Conforme a la Ley Hipotecaria y en relación con la obligación de intereses, se hace
necesa rio distinguir entre los supuestos que desarrollamos en los dos epígrafes inme-
diatamente siguientes.
6.2. Bienes hipotecados en poder del tercer poseedor
En el supuesto de que, llegado el momento de ejecución, el titular registra! de los
bienes hipotecados sea cualquier persona distinta al deudor hipotecante (el denomi-
nado tercer poseedor), la hipoteca asegura únicamente los int ereses de los dos últimos
años transcurridos y la parte vencida de la anualidad corriente, salvo pacto en contra-
rio incorporado a la escritura constitutiva.
Así lo establece el primer párrafo del artículo 114: <<Salvo pacto en cont rario, la
hipoteca constituida a favor de un crédito que devengue interés no asegurará, con per-
juicio de tercero, además del capital, sino los intereses de los dos últimos años t ran scu-
rridos y la parte vencida de la anualidad corriente».
<<En ningún caso -dispone el pár. 2. 0 - podrá pactarse que la hipoteca asegure
intereses por plazo superior a cinco años» (art. 114.2 de la LH), prohibición que desa-
rrolla el articulo 220 del Reglamento Hipotecario afirmando que <<cuando se fije en la
escritura una cantidad global para responder del pago de int ereses, no podrá exceder
del importe correspondiente a cinco anualidades ».
 CAP. 12. LA HIPOTECA 217
Por su parte, en relación con el tercer poseedor, el tercer a~artado del artíc~~o 662
de la LEC-2000 establece que «en cualquier momento antenor. a la aprobac1on. del
remate o a la adjudicación al acreedor, el tercer poseedor podrá liberar el b1en S?ti~fa­
ciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los limites
de la responsabilidad a que esté sujeto el bien ... ».
De otro lado, hay que tener en cuenta que la Ley 1/2013, de 14 de r:nayo, d_e pro-
tección a los deudores hipotecarios, reestructurac1on de deuda y alquil~r soc1al, ha
incorporado un tercer párrafo al art. 114 LH, ce~ _el sigui_ente tenor:_«Los mtere~es de
demora de préstamos o créditos para la adqu~slclon de VIVIend? habitual, garantizados
con hipotecas constituidas sobre la m1sma VIVIenda, no podran ser ~u~enores a tres
veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el pnnc1pal pendiente
de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados _en ningún caso, salvo
en el supuesto previsto en el artículo 579.2.a) de la Ley de EnJUICiamiento Civil>>.
6.3. Continuidad de la pertenencia de los bienes al deudor hipotecario
En tal supuesto, no hay tasa temporal para los intereses: los bienes responden por
todos los intereses impagados, por antiguos que sean, s~empre que_ no hayan presento
(prescriben, conforme al art. 1.966 del ce, a los cmco anos; pero dicho plazo, claro, es
susceptible de interrupción conforme a las reglas generales). En tal sen.tido, establece
el artículo 146 de la Ley Hipotecaria que «el acreedor h1potecano podra repetir contra
los bienes hipotecados por el pago de los intereses vencid~s, c~alquiera que sea la
época en que deba verificarse el reintegro del ~ap1tal; mas sJ.~ubJere un ~ercero tnte-
resado en dichos bienes, a quien pueda per¡ud1car la repetic10n, n~ podra exceder la
cantidad que por ella se reclame de la garantizada con arreglo al articulo 114».
Además, para asegurar los intereses vencidos y no satisfecho~, el acreedor podrá
exigir al deudor «ampliación de lo hipoteca sobre los mismos b1enes h1poteca~osn,
según dispone el artículo 115.1 de la Ley Hipotecaria (cuyo_párrafo tercero _preve que
«si la finca hipotecada no perteneciera al deudor, no podra e l acreedor ex1g1r que se
constituya sobre ella la referida ampliación, pero podra ejercitar 1gual ~e recho respec-
to a cualesquiera otros bienes inmuebles del deudor que puedan ser hipotecados»).
6.4. Precisiones complementarias
De lo hasta ahora dicho se deduce que el régimen aplicable a la obligació~ de in~e­
reses es peculiarmente interesante y que resultan neces?rias algunas preciSiones, In-
cluso en esta elemental exposición. En primer lugar, conv1ene resaltar que la detallada
regulación de los intereses se debe a la razón de que el Registro inform~ del ~omento
constitutivo de la hipoteca, pero no del alcance concreto de la obligac1on ~e Intereses
en cualquier momento posterior. Por tanto, un eventual adqUJren_te de la finca hipote-
cada sólo a través de la cláusula inscrita puede conocer hasta donde -en el peor de
los c~sos- le afecta la responsabilidad hipotecaria.
En segundo lugar ha de precisarse que aunque el supuesto paradigmático del pro-
blema analizado se ~reduce cuando hay un tercer adquirente de la finca hipotecada,
los preceptos transcritos hablan de te~cero perjudicad~ no de .tercer poseedor (como
y
hace con gran frecuencia, la LH). As1 pues, la expres1on relativa al eventual tercero
perj~dicado ha de considerarse dirigida a proteger a cualquier otra persona qu;, con
posterioridad a la constitución ?e la hi~oteca ~7 que se trat_e (supongamos la l. ), a~­
quiere un derecho real susceptible de ms~npc1on y, en particular, a los acreedores hi-
potecarios sucesivos (el titular de la 2.' hipoteca, por ejemplo), e mcl~so en favor ~e
cua lesquiera otras personas que sea~ acr~ed~res del deudor hipotecan? por cualquier
título, ya sea anterior o postenor a la ms~npc1on de la hipot_eca. t Por qu;? Pues po_rque
cuanto más cobre el acreedor hipotecarlo en concepto de mtereses, mas dJsmmu1ra el
218 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
patrimonio del deudor y, en consecuencia, las expect ativas de cobro de los restantes
acreedores.
Ergo, el alcance de la obligación de intereses debe quedar nítidamente est ableci-
do. De ahí que la Ley Hipotecaria se preocupe de determinar que, respecto de terceros,
el pacto sobre intereses sólo pueda abarcar, como tope, el período t emporal de cinco
años. Y ello cuando exista pacto expreso al constit uir la hipoteca, pues, en caso con-
trario, de forma natural, la hipoteca sólo garantizará los intereses de las dos últimas
anual idades y la parte vencida de la anualidad corriente, sin superar el t riple del interés
legal del dinero, tras la aprobación de la Ley 1/ 2013.
6.5. Los intereses variables
La alta tasa de inflación característica de España durante décadas ha det erminado
que los intereses hipotecarios hayan sido igualmente muy altos (al menos, en compa-
ración con otros países de nuestro entorno cultural y económico) y además inamovi-
bles hasta prácticamente la década de 1980, en la que se ha logrado reducir la inflación
a términos razonables.
Hasta entonces, se partía de la base de que el interés predeterminado en el mo-
mento de constitución de la hipoteca mantenía durante todo el período su vigenci a (en
la década de 1970, la mayor parte de las instituciones financieras imponían intereses
que oscilaban alrededor del 18 por 100, circunstancia que obviamente era también
perniciosa a efectos de inflación general), de manera tal que el llamado principio de
especialidad registra! quedaba garantizado. Basándose en ello, la Direcci ón General de
los Registros y del Notariado se ha mostrado muy renuente a admitir las cláusulas de
interés variable (cfr., por ejemplo, todavía las RR de 26 y 31 de octubre de 1984), cosa
que sólo ha sido posible recientemente cuando los tipos de interés han ido descen-
diendo y la presión social y política ha desembocado en la Ley 2/1994, de 30 de marzo,
de subrogación en los préstamos hipotecarios, cuya fina lidad f undamental es precisa-
mente conseguir el descenso en los tipos de interés, en beneficio de la ciudadanía en
genera l, dado el altísimo costo de la adquisición de vivienda .
Pero incluso antes de dicha Ley la admisión de los intereses variables fue incor-
porada a la propia Ley Hipotecaria en virtud de la reforma legislativa operada por la
Ley 19/1986, de 14 de mayo, cuyo artícu lo 1.2 ordenaba adicionar un número 4.0 en
la regla 3.' del artículo 131 de la Ley Hipotecaria. La nueva redacción dada al antiguo
artículo 131 LH, que ha supuesto, como veremos con detall e más adelante, su abso-
luta derogación (pues, actualmente, se refiere sólo a las anotaciones preventivas de
demanda de nulidad de la propia hipoteca), exige ahora tener en cuenta lo dispuesto
en relación con la «ejecución en casos de intereses variables » en el artículo 574 de la
nueva LEC-2000.
Así pues, al menos desde la última década del siglo xx, cabe afirmar que la ad-
m isión de la inscripción de las cláusulas de interés variable se encuent ra fuera de
discusión, al tiempo que, por fortuna, los tipos de interés han seguido descendiendo
-au nque sea en centésimas- de forma paulatina hasta que la crisis financiera del
verano de 2007 ha invertido el signo y determinado un nuevo ciclo de incremento de
los intereses.
Pero, sin pretensión agorera alguna, cabe también que las condiciones macroeco-
nómicas determinen el fenómeno en sentido contrario y, por ello, la Dirección General
de los Registros y del Notariado exige que los intereses variables puedan determ inarse
mediante cláusulas específicas tanto al alza como a la baja y en relación con un tipo
de referencia de carácter obj etivo que, por tanto, no dependa de la parte acreedora y
cuya fórmula matemática de aplicación se incorpore a la escritura (otra cosa es, claro,
que la mayor parte de los juristas seamos capaces por nosotros mismos de compren-
 CAP. 12. LA HIPOTECA 219
der tales fórmulas). Así, por ejemplo, la Resolución de la Dirección General de los Re-
gistros y del Notariado de 7 de septiembre de 1988 no considera admisible que el tipo
de interés variable quede referido al preferencial del propio Banco acreedor, pues ello
implicaría dejar a su propio arbitrio la determinación del alcance de la obligación ga-
rantizada, lo que conculcaría el básico articulo 1.2S6 del Código Civil. Semejante óbice
natu ralmente desaparece cuando se trata de un promedio de intereses preferencia les
de distintas entidades de crédito, entre las que no se encuentre comprendida la presta-
mista (el caso de la RDGRN de 13 de noviembre de 1990). Insist en de forma particular
en el necesario reflejo de la fórmula matemática las Resoluciones de 18 de enero de
1994 y 28 de enero de 1998, de acuerdo con el nuevo articulo 12 LH.
No podemos dejar de citar por su trascendencia práctica la STS de 9 de mayo de
2013 sobre la nulidad de las cláusulas suelo y la limitación de la posible retroactividad
al 9 de mayo de 2013 en relación con el grave trastorno del orden público económico
que podría suponer una mayor retroactividad en la devolución de las cantidades cobra-
das y la STS de 2S de marzo de 201S que en igual línea afirma que la seguridad jurídica,
la buena fe y el riesgo de trastornos graves justifican la irretroactividad de efectos.
En la actualidad está planteado ante el TJUE si dicha limitación de retroactividad es compa-
tible con la normativa de la UE a la vista de la Directiva 93/13/CEE, de 5 de abril, sobre cláusulas
abusivas en contratos celebrados con consumidores; situación que a fecha de 23 de junio de
2016 todavía no se ha resuelto. El ATS de 12 de abril de 2016, por su parte, paraliza los recursos
de casación pendientes a la espera de que el TJUE se pronuncie sobre la retroactividad total.
El Real Decreto-ley 1/201S, de 27 de febrero y, después, la Ley 2S/201S, de 28 de
julio, de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras
medidas de orden social modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medi-
das urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recurso señalando que «en
todo caso, se inaplicarán con carácter indefin ido las cláusulas limitativas de la bajada
del tipo de int erés previstas en los contratos de préstamo hipotecario» a los deudores
hipotecarios a los que resulte de aplicación el Código de Buenas Prácticas en su actual
redacción.
6.6. El llamado euribor hipotecario
A partir del verano de 2007, resulta imposible no hacer una referencia «actuali-
zada » a Jos intereses hipotecarios. La crisis financiera provocada por Jos «préstamos
de segunda» (subprime loans) en Estados Unidos y el aumento por goteo del euribor
estaban provocando una situación de sorpresa e interés, al tiempo que angustia en
muchos deudores hipotecarios que verdaderamente no puede desconocerse, pero
para cuyo estudio debemos remitir a nuestros Principios de Derecho Civil, indicando
aquí sólo que se ha tratado de un índice de referencia oficial usado para las revisiones
hipotecarias por recomendaci ón del Banco de España en los préstamos hipotecarios y
de consumo.
La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de
servicios bancarios, al establecer normas relativas a los préstamos y créditos bancarios regula,
entre otros aspectos, los tipos de int erés oficiales expresando en su letra f la referencia ínter-
bancaria a un año: euribor (art. 27).
Resulta de especial interés para el deudor hipotecario en cuant o a la correcta formación de
su consentimiento, la previsión realizada en el articulo 25.2 de esta norma que establece «en el
caso de préstamos concedidos a tipo de interés variable, se adjuntará a la ficha de información
personalizada a la que se refiere el articulo 22, en un documento separado, una referencia espe-
cial a las cuotas periódicas a satisfacer por el cliente en diferentes escenarios de evolución de los
tip os de interés. A estos efectos, se presentarán, al menos, tres cuotas de amortización, calcula-
das mediante el empleo de los niveles máximos, medios y mínimos que los tipos de referencia
hayan presentado durante los últimos quince años o el plazo máximo disponible si es menor>>.
220 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
6-7. Los intereses moratorias
Aunque la Ley Hipotecaria no hace referencia a ellos, hoy día constit uyen cláusula
de esnlo y, de ah1 qu~ h~ya~ sido específicamente contemplados en el articulo S7S
1
de la nuev~ Ley de EnjU1~1am 1ento Civil. Mediante pacto expreso (tal y como hemos vi~­
to en la claus.ula transcnta), los intereses nacidos a consecuencia del incumplimiento
de la obligac1on garantizada pueden también quedar asegurados mediante la hipote
pero el acuerdo expres?. debe reun1r los requisitos siguientes: ca,
1. Establecerse n1t1damente de forma diferenciada res pecto de los intereses re-
muneratonos (cfr. R. de 12 de marzo de 1991) .
. d 2. Determinación de un tipo propio de interés respecto de los moratorias (coin-
CI a o no con el estable~1do para los remuneratorios) o, en su caso un tope máximo de
responsabilidad por razon de ellos. '
3. Respeta;, sumados a los remuneratorios, el plazo máximo de cinco años esta-
blecido en el arnculo 114 de la Ley Hipotecaria.
_4. Marcando una política claramente restrictiva y !imitadora de los tipos de in-
teres, debe t enerse en cuenta que la Ley 1/2013 de 14 de mayo d d 'd
reforzorlapr t .. ¡ d d h ' ' e me 1 as para
. o eccwn a. os e u ores ipotecarios, reestructuración de deuda y al uiler
soc1a~ h_a acabado por 1~poner d~ manera imperativa que, respecto de las hipoiecas
constitUidas sob;e_la VIVIenda habitual, los intereses de demora que pueden exi ir las
~n~~-ades d~ cred1to de_ben quedar, en todo caso, limitados al t riple del interésglegal
e _1nero, fi¡ado en los ultimas años en el4 por 100, aunque para el año 2016 fue esta-
blecido en el_ 3_por 100. En todo caso, en el supuesto de ejecución de vivienda ha bitual
las costas ex1g1bles al deudor eje~utado no podrán superar el s por 100 de la cantidad
que se reclame en la demanda e¡ecutlva, establece el artículo S7S 1 b' · d
por la Ley 1/2013. · IS, mcorpora o
La STJUE de 21 de enero_de 201S entra a interpretar la indicación realizada en la
Ley 1/2003 respecto d_e l_as ejecuciones ya iniciadas en cuanto a la revisión del ' 1 1
0
de mtereses sobre ellim1te establecido indicando que si son abusivos 1 J ca cu
cesidad de nuevo cálculo alguno, puede declararlos n~los . , e uez, Sin ne-
La STS 79/2016 de 18 de febrero, para el caso de intereses moratorias aclara ue
«el Auto del TJU E de 11 de junio de 201S (Asunto C- 602/13) no adm 't ' q
declarad_a la ~busivi~ad de la cláusula de intereses moratorias, sea di:e~t~~~n~~a vf~
cable el 1nteres prev1sto _en el citado art. 114.3 LH: "... El contrato de que se trate da:b~
su.bs1st1r, en p~mc1p1o, sm otra modificación que la- resultante de la supresión de las
~lausulas abus1vas, .._. (el JUez no puede) ... reducir el importe de la pena convencional
1~pue~ta al cons~ml?or, en lugar de excluir plenamente la aplicación a éste de la refe-
n~a clausula...~ SI el J_uez nacional tuviera la facultad de modificar el contenido de las
clausulas abus1vas: d1cha facultad podría poner en peligro la consecución del objeti
a largo plazo prev1sto en el art. 7 de la Directiva 93/13 ... al eliminar el efecto disu~~
so_n o que e¡erce sobre Jos ~rofesionales el hecho de que, pura y sim plemente, tales
clausulas abus1vas no se apliquen frente a Jos consumidores en fa med'd 1
profesional d · d ' 1 a en que os
es po nan verse tent a os a utilizar tales cláusulas al saber que aun cu d
llegara a declararse la nulidad de las mismas, el contrato podría ser int~grado ~~ e~
¡uez n~c1onal en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de d~ h
profesionales"». 1c os
6.8. Las costas y gastos
En virtud de pacto expreso, ~~_ga rantía hipotecaria suele extenderse también a las
costas Y gastos que t engan re lac1on con la propia dinámica de fa relación hipotecaria
(la R. de 23 de octubre de 1987 habla de «Intima conexión» ent r e aquéllos y la h'
pot eca). 1-
 CAP. 12. lA HIPOTECA 221
Entre las «costas», obviamente alcanzan peculiar relevancia las propias costas judi-
ciales que, en su caso, pudiera originar la propia ejecución hipotecaria o el ejercicio de
la acción de devastación. Los gastos han de reducirse, creo, a las cantidades abonadas
por el acreedor para evitar el perjuicio de la cosa hipotecada o por ~cuerd~ expreso
con el deudor (por ejemplo, abono de la primera cuota del seguro de mcend1o).
La incertidumbre que pesa sobre tales gastos (no digamos ya sobre las costas) con-
lleva que, en su caso, el pacto a ellos relativo haya d~ concretarse. de forma tal_que la
hipoteca quede configurada como una hipoteca de max1m~. Es dem, que, por pnnc1p10
no hay que considerar ilícito o nulo cualqu1~r pacto en v1rtud del cual se estab l e~ca
0 prevea la cobertura hipotecaria en garantia de las eventuales costas de e]ecuc1on,
pues frecuentemente lo que suele preverse ~~ las escrituras de préstamo hipotecario
es sencillamente que la hipoteca cubre tamb1en, en su caso, lasc?stas. Ello no h~ s1do
considerado abusivo ni ilegal por la STS 792/2009, de 16 de d1c1embre: «La clausula
controvertida no contiene un pacto sobre costas, es decir, un pacto del que resulte
que en todo caso de existencia de proceso -que es cuando se producen las costas
procesales- las costas hayan de ser pagadas por el prestatario C.. ) Lo que sí establece
el pacto es que la hipoteca cubre las cost?s, est~.es, que la cantidad procedente de la
realización del bien hipotecado se aplicara tamb1en al pago de las costas hasta la suma
al respecto asegurada. Y ello no sólo no es il~~al, procediendo añadir a lo.s artículos
citados en la resolución impugnada la adecuac1on a los preceptos de los articules 689,
692.1, 693, párrafo final, y 694.2, párrafo segundo, LEC, y menos toda~ía abusivo, sino
que es conforme al principio de especialidad o determinación de la hipoteca, en rela-
0
ción con la denominada «garantía accesoria» (fund. 5. ).
Conviene en todo caso reiterar que, en el supuesto de ejecución de vivienda ha-
bitual las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el S por 100 de la
cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva (art. 575.1 bis LEC, incorporado por
la Ley 1/2013).
6.9. Valor de tasación y determinación del tipo en subasta
El Registrador en la inscripción de la hipoteca hará constar (art. 682.3 LEC-2000
tras la Ley 1/2013) el precio en que los interesados tasan la finca_para que s1rva ~~tipo
de subasta que no puede ser inferior al 75 por 100 del valor senalado en ta_saclo_n: ya
sea en el procedimiento de ejecución ju?icial o ya sea en la venta extra]~d1c1al; D1fiere
el tipo así establecido del fijado en el articulo 8.2. del RD 716/2009 qu_e, d1spon1a que el
tipo de subasta había de coincidir como mínimo con el valor de tasac1on.
7. REFERENCIA A LAS ESPECIALIDADES HIPOTECARIAS EN ATENCIÓN
A LA OBLIGACIÓN ASEGURADA
Atendiendo a la naturaleza de la obligación asegurada, La Ley Hipotecaria regu-
la especialmente determinados supuestos de hip?teca para cuyo est_ud!o~ por obvias
razones de mesura, hemos de remitir al tomo qumto de nuestros PrmCiptos de Dere-
cho Civil: obligaciones futuras y sometidas a condición;_ obligacione~ transferibles por
endoso o títulos al portador; hipoteca de cuentas comentes de cred1to; h1poteca de
rentas o prestaciones periódicas; hipoteca unilateral e hipoteca inversa.
8. EL OBJETO DE LA GARANTfA: BIENES SUSCEPTIBLES DE HIPOTECA
La cosa o el derecho a hipotecar deben encontrarse previamente inscritos en el
propio Registro de la Propiedad de acuerdo con_ el p~incipi~ d_e tracto suc~si_vo.
Dado que el Registro de la Propiedad sólo acoge las titula.ndades_JundiCO-Inmoblilanas,
el articulo 106 de la Ley Hipotecaria estable ce que podran ser hipotecados:
222 CARLOS lASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
l. Los bienes inmuebles susceptibles de inscripción.
2. Los derechos reales enajenables impuestos sobre los mismos bienes (es decir,
los derechos rea les inmobiliarios).
No obstante, los artículos siguientes de la Ley Hipotecaria, precisando la anterior
declaración general, preceptúan que ciertos derechos reales inmobiliarios pueden ser
obj eto de hipoteca (art. 107); mientras que, por el contrario, otros no son susceptibles
de ser hipotecados (art. 108). En términos generales, son hipotecables t odos los dere-
chos reales inmobiliarios, incluido el propio derecho de hipoteca, el de usufructo, las
concesiones admin istrativas - mineras, ferroviarias, portuarias, etc.-, los bienes ven-
didos con pacto de retro, etcétera. Quedan excluidos, por el contrario, de semej ante
garantía real los derechos de uso y habitación (por ser personalísimos y, por tanto, no
susceptibles de tráfico, inalienables) y las servidumbres (por su absoluta insepa rabi li-
dad del predio dominante).
La declaración general del artículo 106 de la Ley Hipotecaria fue objeto de trasla-
ción, en su día, al articulo 1.874 del Código Civil, aunque su número 1.0 sólo habla de
<d os bienes inmuebles» y no de «los bienes inmuebles susceptibles de inscripción».
La om isión de la referencia a la susceptibilidad de inscripción ha originado t radicional-
mente subrayar la crítica de la imprecisión del Código por no repetir la expresión de la
Ley Hipotecaria. Dicha crítica, sin embargo, conviene matizarla y, de paso, someter a
crítica al legislador contemporáneo que sí se caracteriza en la generalidad de los casos
por repetir recurrentemente los t extos legislativos precedentes.
La Ley Hipotecaria se promulgó en 1861, mientras que el Código se quedó en esta-
do de proyecto hasta 1889. Por consiguiente, cuando se prepara la redacción defi nitiva
del Código, su Comisión redactora (y, en general, todos los juristas de la Nación) era
perfectamente conscient e del sistema hipotecario instaurado por la legislación ad hoc,
pero prefirieron -con innegable buen sentido- limitar la regulación del Código a una
serie de preceptos f undamentales y, de otra parte, absolutamente concordantes con
la regu lación hipotecaria.
No hay duda, pues, de que debe t ratarse de bienes inmuebles susceptibles de ins-
cripción (inscribibles, se dice hoy de fo rma generalizada, pese al relativo barbarismo),
entre otras razones técnicas por la propia nat uraleza constitutiva de la inscripción de
la hipoteca. Igualmente es corolario de la naturaleza de la hipoteca que los bienes ha-
yan de ser susceptibles de enajenación, dado que en caso de impago de la obligación
garantizada las facultades del acreedor hipotecario desembocan en la vent a mediante
subasta pública del objeto de la garantía hipotecaria.
8.1. La hipoteca del derecho de usufructo
Sabemos ya que, frente a la tradición romanista, nuestro sistema legislativo considera el
usufructo como un derecho plenamente negociable y transmisible. El artículo 480 declara ex-
presamente que el usufructuario podrá enajenar su derecho de usufructo y, por tanto, no hay
objeción alguna a que el derecho de usufructo, considerado en general (pues, como veremos,
en la redacción originaria de la LH se veta tal posibilidad respecto de los usufructos legales),
sea susceptible de hipoteca. La hipoteca del derecho de usufructo la regula el número 1." del
artículo 107 de la Ley Hipotecaria estableciendo distinta consecuencia según que la extinción
o terminación del usufructo -derecho temporal por antonomasia- tenga lugar por voluntad
del propio usufructuario o, por el contrario, por un hecho ajeno a la voluntad del usufructuario.
La terminación del usufructo a causa de un acto voluntario del usufructuario supone acor-
t ar el plazo t emporal de vigencia del usufructo y, en consecuencia, burlar las legítimas expecta-
tivas del acreedor hipotecario. En consecuencia, establece para tal caso el artículo 107 de la Ley
Hipotecaria que« ... subsistirá la hipoteca hasta que se cumpla la obligación asegurada, o hasta
que venza el tiempo en que el usufructo habría naturalmente concluido a no mediar el hecho
que le puso fin».
 CAP. 12. lA HIPOTECA 223
Por el contrario, la conclusión del usufructo por causa ajena a la voluntad del usufructuario
(supongamos, siendo el usufructo vitalicio, el usufructuario fallece en un accidente automo-
vilístico; o se produce la resolución del derecho del constituyente, que era un mero heredero
aparente) determina la propia extinción de la hipoteca. Asentada esta última en un derecho
tem pora l, es natural que el riesgo de la finalización del derecho objeto de la garantía haya de
afectar legítimamente a las expectativas del acreedor hipotecario. Dicho ello, a nadie extrañará
que la hipoteca del derecho de usufructo resulte extraord inariamente poco atractiva para los
acreedores hipotecarios y que, por tanto, la presencia práctica del supuesto sea casi inexistente.
8.2. La hipoteca de la nuda propiedad
Algo más de interés pueden tener los acreedores hipotecarios en la hipoteca de la nuda
propiedad, dada la regulación de la que la hace objeto el número 2.• del articulo 107 de la Ley
Hipotecaria: «... si el usufructo se consolidare con ella en la persona del propietario, no sólo
subsistirá la hipoteca, sino que se extenderá también al mismo usufructo, como no se haya
pactado lo contrario». Aunque el precepto refiera la extensión de la hipoteca al usufructo, ver-
daderamente, en tal caso, la hipoteca alcanza definitivamente al dominio o la propiedad en su
conjunto. Mas, pese a ello, la hipoteca de la nuda propi edad es claramente excepcional en la
práctica (en el último cuarto del siglo xx sólo una RDGRN hace referencia a ella).
8.3. La hipoteca de los bienes previamente hipotecados
El número 3.0 del articulo 107 declara susceptibles de hipoteca «Los bienes anteriormente
hipotecados, aunque lo estén con el pacto de no volverlos a hipotecar». El precepto, por tanto,
es de naturaleza imperativa o de ius cogens, pues aunque expresamente las partes de la primera
hipoteca (y, en particular, el acreedor hipotecario) hubieran incorporado a la correspon dient e
escritura pública una estipulación expresamente destinada a prohibir una futura hipoteca, di-
cho pacto habría de considerarse radicalmente nulo. En nuestro sistema normativo, los bienes
que reúnan las condiciones de ser simultáneamente inmuebles y enajenables son susceptibles
de ser hipotecados varias veces.
En consecuencia, resulta posible (y es re lativamente frecuente; ahora sí) que sobre un mis-
mo bien recaigan va rias (y sucesivas) hipotecas, que tanto coloquial cuanto registralmente se
identifican por su respectivo ordinal (primera, segunda, tercera hipoteca ... ).
La razón económica de semejante hipótesis radica en el hecho de que, por lo general, la
primera hipoteca no su ele agotar el valor en el mercado del bien sujeto a garantía (es suficien-
temente conocida la publicidad de instituciones bancarias que garantizan crédito por el 70 u 80
por 100 del valor de los bienes) y, por tanto, la segunda hipoteca (más raramente ya la tercera y,
en su caso, sucesivas; pero tampoco cabe excluirlo radicalmente) constituye muchas veces sufi-
ciente garantía para el acreedor hipotecario. De ahí que nuestra legislació n hipotecaria, desde
sus balbuceos en el siglo XIX, se haya caracterizado por facilitar las hipotecas sucesivas, en su
apuesta por el afianzamiento del crédito territorial (alguna resolución, más drásticamente, ha-
bla en términos textuales de «la preocupación casi obsesiva de nuestra legislación hipotecaria
por favorecer el crédito territorial ...»: RDGRN de 21 de febrero de 1994). Además, ha de tenerse
en cuenta que el rango hipotecario en Derecho español, como regla, no es susceptible de inter-
cambio, ni de reserva (no obstante, cfr. en relación con la posposición de hipoteca art. 241 RH y
RDGRN de 4 de noviembre de 2000); por tanto, y por ejemplo, si la primera hipoteca se cancela
a consecuencia del cumplimiento de la respectiva obligación garantizada, automáticamente pa-
sará a ser primera hipoteca la que anteriormente era segunda (y así, sucesivamente).
8.4. La subhipoteca
Es innecesario subrayar que no es lo mismo hipot ecar, aunque sea sucesivamente, los bie-
nes (cual ocurría en el caso anterio r) que hipotecar el propio derecho de hipoteca. A ello se
refieren el número 4.0 del articulo 107 de la Ley Hipotecaria y el articulo 175.4.' del Reglamento
Hipotecario.
La Ley viene a hablar de la «hipoteca del derecho de hipoteca voluntaria» (están excluidas,
pues, las legales de semejante posibilidad), mientras que el Reglamento Hipotecario -y, en
224 CARLOS lASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
ge~era l, la mayor p~rte de la doct:ina- prefiere hablar de subhipoteca, quizá para evitar la
ev1dente redundancia de la expres1on antes entrecomillada.
Bajo una u otra denominación, lo cierto es que la figura considerada, aunque concept ual-
mente no presente_ graves_ pr_o blemas de comprensión (en definitiva, el derecho de hipoteca
es un derecho real mmob11iano susceptible de enajenación), desde el punto de vista operativo
pone sobre el tapete una sene de cuestiones que la doctrina no ha logrado dilucidar con cla-
n dad Y que a los (llamados) juristas prácticos les deben haber provocado un verdadero pavor
pu es la existencia real de sub hipotecas es punto menos que una raya en el agua. '
NosHmitaremos por ello a la simple identificación de la figura : el acreedor hipotecario en
cuanto titular de un dere~ho real inmobiliario, convierte su derecho de hipoteca en objeto de
una nueva hipoteca. En termmos descriptivos, pues, el acreedor hipotecario inicial pasa a ser
su~hipotecante (o deudor subhipotecante) mie~tras que el titular de la subhipoteca ha de ser
calificado como acreedor subh1potecano o sub hipotecario a secas.
8.5. La hipoteca del derecho de superficie y otros derechos análogos
El número s.• del articulo 107 declara susceptibles de hipoteca « Los derechos de superficie
pastos, aguas, leñas y otros semej antes de naturaleza real». '
De entre ellos verdaderamente sólo merece la atención la posible hipoteca del derecho
de superficie, que es también objeto de consideración por parte de las distintas ve rsiones de
la Ley del Suelo, al menos desde el TR-1992 de la Ley del Suelo. Conforme a su articulo 287.3
(declarado confo~me al orden constitucional por la STC 61/ 1997, de 20 de marzo), «El derecho
de superficie sera transm1s1ble.v susceptible de gravamen con las limitaciones que se hubieren
fiJ ado al constitUirlo Y se reg1ra por las disposiciones contenidas en este capítulo por el título
constitutiv_o del derecho y, subsidiariamente, por las normas del Derecho privad~»; al tiempo
q~e ~1 articulo 2~9.4 dispone que «La extinción del derecho de superficie por decurso del
ter~mo provocara la de toda clase de derechos reales o personales impuestos por el superfi-
clano».
Idénticas reglas a las recogidas han sido incorporadas con posterioridad a la Ley 8/ 2007,
de 28 de mayo, de ~uelo (arts. 35 y 36) y al TR aprobado mediante Real Decreto Legislativo
2/2008, de 20 de JUniO (arts. 40 y 41). En la actualidad el articulo 54.1 TRLSRU dispone que «el
derecho de superfi~~-~ es susceptible de t ransmisión y gravamen con las limitaciones fijadas al
constitUirlo»,,perm1tiendose que «el propietario del suelo podrá transmitir y gravar su derecho
con separac1on del derecho del superficiario y sin necesidad de consentim iento de éste>> pu-
diendo gravarse tam b ~én el subsuelo. Finaliza preceptuando en su números que «la extinción
del derecho de superficie por el transcurso de su plazo de duración determina la de toda clase
de derechos reales o persona les Impuestos por el superficiario».
El carácter te~ ~ora l del derecho de superficie en nuestro Derecho hace que la última
de las dos reglas bas1cas en las que hemos hecho particular insistencia, relativa a la extinción
de la h1poteca por transcurso del tiempo previst o en la constitución de la superficie deba
ser la aplicable a todo supuesto de superficie, cuya duración no podrá ser superior a 9g años
(art. 40.2).
8.6. La hipoteca de las concesiones administrativas
. Permite igualmente la Ley Hipotecaria que sean objeto de hipoteca " Las concesiones admi-
niStrativa~ de m mas, ferrocarnles, canales, puentes y otras obras destinadas al servicio público,
y los ed1fic1os y terrenos qu_e, no estando directa y exclusivamente destinados al referido ser-
VICIO, pertenezcan_al domm1o particular, si bien se hallen agregados a aquellas obras, quedan-
do pendiente la h1poteca, en el pnmer caso, de la resolución del derecho del concesionario»
(art. 107.6.• de la LH).
Ve~d~dera~ente, la referencia del precept o a los «edificios y terrenos [ ...] que pertenezcan
al domm1o particular... » es s~perflua y absolutamente innecesaria. Es claro que los t errenos
sometidos al rég1men de prop1edad privada son susceptibles de hipoteca.
Respecto ~e las con~esiones administrativas propiamente dichas, la pervivencia de la hipo-
teca dependera del prop1o mant en1m1ento y continuidad de la misma concesión administrativa,
 CAP. 12. LA HIPOTECA 225
siempre y cuando ésta merezca la consideración de bien inmueble de acuerdo con lo estableci-
do en el artículo 334.10 del Código Civil.
8 .7. La hipoteca del retracto convencional y de los bienes vendidos con pacto
de retro
Los números 8.• y 7.• del artículo 107, respectivamente, expresan que pueden también hi-
potecarse «el derecho de retracto convencional», de una parte, y, de otra, «los bienes vendidos
con pacto de retro>>.
Ambas eventuali dades están referidas al mismo supuesto, si bien contem pla do desde pers-
pectiva diversa y contrapuesta. El supuesto básico es, sencillamente, el denominado por el Có-
digo retracto convencional, que ya tuvimos ocasión de analizar al estudiar la compraventa y que
se encuentra regulado en los artículos 1.507 a 1.520: el vendedor se reserva, durant e un perío-
do inferior a diez años (art. 1.508), el derecho de recuperar la propiedad de los bienes vendidos
(obviamente, al comprador) mediante el pago del precio de venta más los gastos contemplados
en el artículo 1.518. El vendedor, pues, es titular del derech o de retracto convencional y el
comprador, mientras no se ejercite la facultad de recuperación por el vendedor, es titular de los
bienes objeto de compraventa.
Pues bien, tratándose de bienes inmuebles, ambas titularidades, pese a su especialísimo
carácter, son susceptibles de hipoteca. Se demuestra una vez más la facilitación del tráfico jurí-
dico-económico perseguido por la legislación hipotecaria, que a veces se ve obligada a rizar el
rizo de su regulación propia.
La hipoteca del derecho de retracto convencional limita sus efectos a la posibilidad de
que el acreedo r hipotecario, subrogándose en la posición del vendedo r, lleve a efecto el
pa cto de retro y retraiga los bienes obj eto de venta:« ... el acreedor no podrá repetir contra
los bienes hipotecados sin retra erlos previamente en nombre del deudo r, en el tlempo en
que éste t enga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesaria>> (art. 107.8.•
de la LH).
Por su parte, la hipoteca de los bienes comprados con pacto de ret ro, durante el período
de vigencia temporal del retracto, es aún más anómala. De ahí que el artículo 107.7.• establezca
que el comprador ha de limitar la hipoteca a la cantidad que deba recibir en caso de resolverse
la venta y, de otra parte, que haya de darse conocimiento del contrato (de hipoteca ) al ven dedor
«a fin de que si se retrajeren los bienes antes de cancelarse la hipoteca, no devuelva el precio sin
conocimiento del acreedor [hipotecario]. a no mediar para ello precepto judicial>>.
8.8. La hipoteca de los bienes litigiosos
Según el número 9.• del artículo 107, cabe también hipotecar «Los bienes litigiosos si la de-
manda o rigen del pleito se ha anotado preventivamente [en el Registro de la Propiedad]. o si se
hace const ar en la inscripción que el acreedor tenia conocimiento del litigio, pero en cualquiera
de los dos casos la hipoteca quedará pendiente de la resol ución del pleito>>.
8.9. La hipoteca de los bienes sujetos a condiciones resolutorias expresas
La hipoteca que recaiga sobre la titularidad de bienes sujetos a condiciones resolutorias
expresas es igualmente factible, pero naturalmente habrá de quedar extinguida, en su caso, al
resolverse el derecho del hipotecante (art. 107 .10).
8.10. La hipoteca de los pisos y/o locales sometidos al régimen de propiedad
horizontal
El número 11 del artículo 107 es el resultado de una adición incorporada a la Ley Hipote-
caria por obra y gracia de la Ley de Propiedad Horizontal (Ley 49/1960, de 21 de julio) que, en
la actualidad, no merece mayor comentario, pues el supuesto es sobradamente conocido por
la generalidad de los ciudadanos. Es más, sin exageración alguna, cabe afirmar que de todos
los supuestos relacionados en el precepto hipotecario objeto de comentario es el más (o, quizá
mejor, el único) frecuente. Al menos las dos t erceras partes de las hipotecas vivas deben su ca u·
226 CARLOS LASARTE • COMPENDIO DE DERECHOS REALES
sa a la adquisición de vivienda y la regla práctica desde las últimas décadas del siglo xx es que
la construcción de cua lquier edificio presupone una financiación garantizada con la correspon-
diente hipoteca recayente sobre los pisos y locales del correspondiente edificio.
8. 11. La hipoteca del remate
La Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha incorporado un nuevo número al artículo 107 de
la Ley Hipotecaria, en cuya virtud puede t ambién hipotecarse «el derecho del rematante sobre
los inmuebles subastados en un procedimiento judicial. Una vez satisfecho el precio del remate
e inscrito el dominio en favor del rematante, la hipoteca subsistirá, recayendo direct amente
sobre los bienes adjudicados>>.
Debe tenerse en cuenta que, conforme al artículo 670.1 de la LEC-2000 la regla general
consiste en que el rematante cuenta con un período de cuarenta días (tras la reforma introdu-
cida por la Ley 1/ 2013) para consignar el precio t ota l del remate, es decir, la diferencia entre lo
depositado ant es de la subasta y el precio tot al del remate .
9. LOS DERECHOS REALES NO HIPOTECABLES
El artículo 108 de la Ley Hipotecaria considera inidóneos, a efectos de hipoteca, las
se rvid umbres, los usuf ructos legales y los derechos de uso y habitació n. Ate ndiendo a
razones d idácticas, conviene considera rlos por separa do.
9.1. Las servidumbres
Dice el artículo 108.1.• de la Ley Hipotecaria que no pueden hipotecarse <das servidumbres
a menos que se hipotequen juntamente con el predio dominante, y except uándose, en tod~
caso, la de aguas, la cual podrá ser hipotecada>>.
Por supuesto, la prohibición general de gravar con hipoteca las servidumbres es una mera
consecuencia lógica -y, luego, normativa- de la característica inseparabilidad de las servid um·
bres tanto respecto del predio dominante cuanto del predio sirviente establecida en el artícu-
lo 534 del Código Civil y a la que ya hemos tenido oportunidad de referirnos anteriormente. En
ningún caso puede el titular activo de una servidumbre realiza r acto de enajenación o gravamen
alguno relativo a la servidumbre sin enajenar o gravar simultáneamente el predio dominante.
Por t anto, las servidumbres en si mismas consideradas no son susceptibles de hipoteca.
S_in embargo, el artículo 108 ex_ceptúa de dicha regla a «la servidumbre de aguas>>, que sí
podra ser ob¡eto de hipoteca. Podna mterpretarse dicho mandato normativo en el sentido de
que las «servidumbres en materia de aguas>> (así intitulamos en su momento el correspondien-
te epígrafe) constituyen objeto idóneo de la garantía hipotecaria, lo que induci ría al lector a un
craso error. No son susceptibles de hipoteca las servidumbres en materia de aguas (de acue-
ducto, de estribo de presa, de parada o partidor; mucho m enos, la denominada servidumbre
natural de aguas), sino sólo la servidumbre de aguas.
Esta última expresión sólo puede entenderse referida a la servidumbre de saca de agua y de
abrevadero (que recae directamente sobre la obtención del agua) y, quizá, al aprovechamiento
de aguas públicas objeto de concesión. Tales aprovechamientos, conforme al Reglamento Hipo-
teca no (arts. 64 y 65) son susceptibles de inscripción independiente (en cuanto finca especial)
en e! Re_gist ro de la Propiedad y, en consecuencia, objetivamente idóneos en relación con la ga-
rantía h1potecana. Pero, dado que las conces1ones administrativas son objeto de contemplación
expresa en el número 6.• del artículo 107, cabría defender que la redacción dell08.1.• seria una
redundancia gratuita y que, por consiguiente, la referencia legal a la servidumbre de aguas ha-
bría de identificar exclusivamente a la servidumbre de saca de agua y abrevadero. No obstant e,
a m 1entender y pese a la redundancia normativa, el inciso normativo comentado abarca ambas
eventualidades.
9 .2. Los usufructos legales
El artículo 108.2.• prohibe someter a hipoteca «los usufructos legales, excepto el concedido
al cónyuge viudo por el Código Civil >>.
 CAP. 12. LA HIPOTECA 227
Tradicionalmente se explicaba tal precepto afirmando que la exclusión del ámbito hipote-
cario de los usufructos legales (como, por ejemplo, el usufructo paterno o el usufructo del ma-
rido sobre los bienes dotales) respondía al entendimiento legal de que tales usufructos no eran
considerados como derechos de naturaleza estrictamente patrimonial, sino como «facultades
y resortes de la jefatura familiar>> (así, congran brn.lantez,_ ROCA SAST~E) que, por tan:o, no de-
bían considerarse aisladamente de la prop1a pos1c10n fam11iar de su titular aCtivo. La 1done1dad
del usufructo del cónyuge viudo a efectos de hipoteca, en cambio, se asentaría en su carácter
patrimonial (y de alguna manera en la imposibilidad de resurrección del cónyuge premuerto).
Sea de ello lo que fuere, lo cierto es que la abrogación de los usufructos ejemplifica-
dos ha privado de sentido alguno al articulo 108.2. 0 de la Ley Hipotecaria, pues a parti,r de la
Ley 11/1981, de 13 de marzo, el único usufructo legal existente es, precisamente, el del conyuge
viudo.
9.3. Los derechos de uso y habitación
Tal y como hemos visto en la correspondiente sede, tales derechos ~an de ser considerados
personalísimos. Por tanto, las facultades que atribuyen a sus titulares solo pueden ser eJ~rclta­
das por ellos mismos y «no se pueden arrendar n1 traspasar a otro por nmguna clase de titulo»
(art. 525 del CC). Esto es, son radicalmente inalienables y, en consecuencia, carecen de_uno de
los presupuestos señalados por el articulo 106 de la Ley Hipotecaria para ser susceptibles de
hipoteca.
10. LA EXTENSIÓN OBJETIVA DE LA HIPOTECA
En términos generales, la expresión extensión de la hipoteca puede entenderse
referida tanto al propio alcance y extensión de la obligación garantizada cuanto a la
determinación exacta del conjunto de bienes y derechos que quedan afectos a la ga-
rantía hipotecaria . Nosotros hemos visto ya la primera de tales cuestiones al reali~ar _el
análisis de la obligación garantizada y, por tanto, hemos de limitar ahora la expos1c1on
al estudio de la extensión de la hipoteca respecto del objeto sobre el que recae .
Partiendo del supuesto paradigmático de hipoteca de un bien inmueble, los pro-
blemas que debemos afrontar son relativamente fáci les de exponer. Dado que la pro-
piedad y posesión del inmueble, por principio, siguen atribuidos al deudor h1potecano
y que la garantía hipotecaria suele constituirse ~or un período temporal prolongado,
no es extraño que la finca hipotecada haya sufndo alteraciones y mod1ficac1ones de
carácter objetivo respecto del momento temporal de la constitución de la hipoteca
cuando llegue el (hipotético) momento de la ejecución hipotecaria. Supongamos, en
la finca rústica se ha construido posteriormente una casita (o un palacete) de recreo
o, por el contrario, la nave industrial hipotecada ha sufrido un incendio y, por tanto,
indemnización del seguro aparte, sólo queda el terreno.
Ante semejantes (y análogas) eventualidades, la Ley Hipotecaria se preocupa d~
forma particular de establecer una serie de reglas te~dentes a deter~mar hasta q~e
extremo quedan afectados los bienes gravados (o, mejor, la nueva realidad de los bie-
nes gravados) por la responsabilidad hipotecaria.
Tales reglas se encuentran formuladas en los articulas 109 y siguientes de la Ley
Hipotecaria, cuyo contenido habremos de analizar en el presente epígrafe. Ind udable-
mente, su espíritu y sus términos textuales se encuentran redactados con las m1ras
puestas exclusivamente en los bienes inmuebl~s por naturaleza; por tanto, respecto
de los restantes objetos de hipoteca y, en particular, respecto de los derechos reales
inmobiliarios, habrán de aplicarse en su caso tales reglas mutatis mutandis, es decir,
adecuándolas al supuesto de hecho concreto de que se trate.
Parte la Ley Hipotecaria del presupuesto de que determinados accesorios o agre-
gados de los inmuebles hipotecados han de ser considerados afectos a la garantía
228 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
hipotecaria, mientras que, por el contra rio, otros han de considerarse inicialmente
excluidos de dicha garantía. Para referirse al primer supuesto, doctrina/ment e se ha
acuñado la expresión de extensión natura l de la hipoteca; por simetría, cabe hablar de
extensión convencional de la hipoteca para referirse a los agregados o accesorios del
bien hipotecado que sólo se encontrarán afectos a la garantía si existe un acuerdo o un
pacto expreso sobre el particular.
10.1. La extensión natural de la hipoteca
Aunque en las correspondientes escritura e inscripción, la hi poteca quede re-
fe rida exclusivamente al b ien o derecho inmobiliario objeto de la ga rantía, ésta se
extiende naturalmente, por mandato de los artículos 109 y 110 de la Ley Hipoteca-
ria, a las accesiones naturales, a las mej oras realizadas en la cosa y, en su caso, a las
indemnizaciones que pudieran corresponder al hipotecante a consecuencia de un
siniestro (y cobro del correspondiente seguro) o de expropiación forzosa . Por ejem-
plo, en caso de hipotecarse un chalé, posteriormente ampliado a costa de l porche
o de parte de la parcela, todo el chalé en su conj unto quedará afecto a la garantía
hipotecaria.
Dicha consecuencia se conoce técnicamente con el nombre de extensión natural
de la hipoteca, por encontrarse establecida en los articulas ind icados de la Ley Hipote-
caria, que seguidamente pasamos a considerar con el debido detalle.
A) Accesiones naturales
Sin duda alguna, al disponer el encabezamiento del articulo 109 que «La hipoteca
se extiende a las accesiones naturales>> se está refiriendo a las accesiones propiamente
d ichas, en el sentido en que tuvimos ocasión de estudiarlas en el capítulo octavo y sólo
en virtud de la accesión de inmueble a inmueble.
B) Mejoras
Quedan igualmente afectas a la garantía hipotecaria «las mejoras [de la finca hi-
potecada], que consistan en nuevas plantaciones, obras de riego o desagüe, obras de
reparación, seguridad, transformación, comodidad, adorno o elevación de los edificios
y cualesquiera otras semejantes ... >> (art.110.1.0 ) .
C) Indemnizaciones
Declara el articulo 110.2.0 que la extensión natural de la hipoteca alcanza a <das
indemnizaciones concedidas o debidas al propietario de los inm uebles hipotecados
por razón de éstos, siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar
después de la constitución de la hipoteca y, asimismo, las procedentes de la expropia-
ción de los inmuebles por causa de utilidad pública>>.
O) Otros aspectos
Finalmente, conviene poner de manifiesto que, aunque no sean obj eto de expresa
mención en los articulas 109 y 110, especfficamente destinados a regularl a, la ext en-
sión natural de la hipoteca alcanza desde el punto de vista objetivo a los siguientes
aspectos:
l. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que la hipoteca se extiende a cua-
lesquiera servidumbres de las que el predio hipotecado sea simultáneamente predio
dominante, por ser inseparables del propio dominio (cfr. art. 108).
2. Atendiendo igualmente a la imposibilidad de consideración sepa rada, es obvio
que en el caso de que la hipoteca recaiga sobre un bien inmuebl e sometido al régimen
de propiedad horizontal, se extiende a la copropied ad sobre los elem entos comunes
del edificio (art. 3.3 de la LPH y normas concordantes).
 CAP. 12. LA HIPOTECA 229
3. De otra parte, el artículo 215.1 del Reglamento Hipotecario expresa que «La
hipoteca se extenderá al exceso de_ cabida de la _fine? hipotec~da que se haya h~cho
constar en el Registro con poste non dad a la mscnpc1on de aquella>>. Pese a semeJante
tenor literal, propiamente hablando no existe aquí «extensión de la hipoteca>>, smo
sencillamente una fijación de la mayor extensión de la finca, la cual sigue siendo -en
términos hipotecarios- la misma.
10.2. La extensión convencional de la hipoteca
Por el contrario, conforme a la Ley Hipotecaria (art. 111}, la hipoteca no se extie~­
de a los bienes muebles, frutos y rentas del bien hipotecado. Sin embar?o, la prop1a
Ley permite el pacto en contrario y éste es sumamente frecuente, cas1 clausula de es~
tilo. En tal caso, cabe hablar de extensión convencional de la hipoteca, la cual afectara
también los referidos muebles, frutos y rentas del objeto de la garantía.
En particular, si existe un pacto expresa (o una disposición legal) en tal sentido, la
hipoteca afectará también a los siguientes bienes: . . . el tercer poseedor lo regula el extenso artículo 113, que hemos de dar por reproducido
1. Todos aquellos bienes muebles que se hayan convertido en bienes mmuebles
por incorporación, en el sentido que tuvimos ocasión de ver en el capít~lo 20 del t_omo
primero de los Principios. Así se desprende de la correcta mterpretac1on de los nume-
res 3.' y 8.0 del artículo 334 CC. Por otra pa~e,_ a la_mi.sma concl.usión ha deollegarse de
la mano de la Ley Hipotecaria: en efecto, el ultimo mc1so del articulo 111.1. excluye de
semejante consecuencia a los bienes muebles que «puedan separarse Sin quebranto
de la materia o deterioro del objeto». En tal caso, obv10 es dec1rlo, lo que ocurre es
que los bienes muebles no habrían llegado a alcanzar la calificación de inmuebles por
incorporación. . .,
2. «Los frutos, cualquiera que sea la s1tuac1on en que se encuentren.
3. Las rentas vencidas y no satisfechas al tiempo de exigirse el cumplimiento de
la obligación garantizada».
10.3. La extensión objetiva de la hipoteca respecto al tercer poseedor
Lo dicho con anterioridad respecto de la extensión objetiva de la hipoteca ha de
entenderse referido en exclusiva a las relaciones entre el acreedor hipotecario y el deu-
dor hipotecante, pues en caso de que ~a finca hipoteca~a sea pro~ie.dad de cualqu1er
otro adquirente (tercer poseedor, segun la termmolog1a caractenstica de la LH), las
reglas apenas vistas sufren ciertas modificaciones de importancia.
En concreto, dispone el artículo 112 de la Ley Hipotecaria que «Cuando la finca
hipotecada pasare a un tercer poseedor, no será extensiva la hipoteca a los muebles
colocados permanentemente en los edificios, ni a las mejoras que no cons1stan en
obras de reparación, seguridad o transformación~ siempre que unos u otras se hayan
costeado por el nuevo dueño, ni a los frutos .~end1entes y rentas vencidas que sean de
la pertenencia del mismo» (préstese atenc1on a la eqUivalencia de las calificaciones
que, al transcribir el artículo se han resaltado en curs1va).
Así pues, el artículo 112 constituye una regla excepcional. respecto del régimen
común de la extensión objetiva de la hipoteca, pues en relac1on con el denom1nado
tercer poseedor modifica el alcance tanto de la extensión convencional de la hipoteca
cuanto de la extensión natural.
El mandato normativo del artículo 111, referente a la extensión convencional de la
hipoteca, resulta absolutamente inaplicable al tercer poseedor. En consecuencia, ~i al
constituirse la hipoteca se hubiere pactado (entre acreedor h1potecano.y deudor. hlpo-
tecante) hacer extensivo su contenido a un eventual tercer poseedor, estepodna ale-
gar la ineficacia de semejante pacto. El artículo 112 es norma de derecho Imperativo.
230 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
La extensión natural de la hipoteca sólo se ve modificada, en cambio, parcialmente
respecto de algunas clases de mejoras. La formulación gramatical del artículo 112 es
muy confusa y deficient e:« ... no será extensiva la hipoteca[ ... ] ni a las mejoras que no
consistan en obras de reparación, seguridad o transformación .. . ». iNo está nada mal:
tres negaciones en una misma proposición normativa! Sin embargo, la pretensión de
tal proposición es precisamente que las «mejoras de reparación, seguridad y transfor-
mación» se encuentran afectas a la garantía hipotecaria. i Maravillas de la semántica!
Veamos ahora, no obstante, si podemos explicarlo satisfactoriamente.
Entiende la Ley que tales mejoras, en cuanto dirigidas en definitiva a la conser-
vación de la cosa hipot ecada, deben quedar afectas a la garantía hipotecaria aunque
hayan sido costeadas por el nuevo dueño. En cambio, considera inadecuado que las
mejoras suntuarias u ornamentales y aquellas que incrementan el valor del bien hi-
potecado {elevación o ampliación de edificios) que hayan sido costeadas por el tercer
poseedor puedan incrementar el objeto de la garantía hipotecaria .
El régimen de recuperación del valor de las mejoras (¡y accesiones, dice la Ley!) por
en esta exposición, advirtiendo únicamente que la facultad de «retener los objetos en
que [las mejoras] consistan» no supone en rigor la existencia de un derecho de reten-
ción en favor del tercer poseedor, sino únicamente una imprecisión gramatical más de
la Ley Hipotecaria: el tercer poseedor puede retirar o recuperar, en su caso, los bienes
en que consistan las mejoras.
11. DISTRIBUCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD HIPOTECARIA
La legislación hipotecaria española, asent ada en el llamado pri ncipio de especia-
lidad, requiere desde la publicación de la Ley Hipotecaria de 1861 que, en el caso de
que la hipoteca haya de afectar a varias fincas o derechos reales inmobiliarios (o a
cuotas indivisas de ellos), se determine desde el momento de su constitución hasta
dónde alcanza la responsabilidad hipotecaria de las diversas fincas, derechos o cuotas
indivisas. Se rechaza así la hipotética admisión de cualquier clase de hipoteca solidaria
(admitida, sin embargo, en otros sistemas jurídicos, como, por ejemplo, el alemán),
partiendo del principio de que debe quedar identificada la responsabilidad real de los
bienes sujetos a gravamen.
Tal principio, se afirma comúnmente, lo recoge la Ley Hipotecaria en su articu-
lo 119, al establecer que «Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo
crédito, se determinará la cantidad o parte de gravamen de que cada una deba res-
ponden>. El artículo 216 del Reglamento Hipotecario, por su parte, reitera tal regla:
«No se inscribirá ninguna hipoteca sobre varias fincas, derechos rea les o porciones
ideales de unas y otros, afectos a una misma obligación, sin que por convenio entre las
partes, o por mandato judicial, en su caso, se determ ine previamente la cantidad de
que cada finca, porción o derecho deba responder. Los interesados podrán acordar la
distribución en el mismo título inscribible o en otro documento público, o en solicitud
dirigida al Registrador firmada o ratificada ante él, o cuyas firmas estén legitimadas. La
misma norma se aplicará a las inscripciones de censos o anticresis>>. Por su parte, la
Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido ocasión de establecer que
cuando se hipotequen varias fincas en el mismo acto, resulta necesario distribuir entre
las mismas el crédito garantizado, sin que pueda entenderse cumplida dicha exigencia
por la circunstancia de que en la escritura se haya determinado el precio de venta de
cada una de las fincas gravadas (cfr. R de 4 de noviembre de 1968).
Esto es, el Reglamento Hipotecario facilita la determinación de la responsabilidad
hipotecaria, que puede llevarse a cabo a través de muy distintos procedimientos, pero
en todo caso requiere que la determinación de dicha responsabilidad sea previa a la
 CAP. 12. lA HIPOTECA 231
constitución de la hipoteca propiamente dicha, con independencia de las posibles
eventualidades que posteriormente puedan dars7 en relación con lo_s bienes gravados.
Al análisis de tales eventualidades hemos de ded1car el presente ep1grafe.
11.1. Agrupación o agregación de fincas
La previa determinación de la responsabilidad hipotecari~ permite que el titular de la finca
gravada pueda actuar con libertad en el tráfico, bien sea adqumendo fincas colmdantes o cons-
truyendo nuevas edificaciones sobre los te;renos hipo~ecados, sin que tales nu~vos b1enes se
encuentren también sometidos a la garantía h1potecana (o, en otras palabras, s1n que se pro-
duzca extensión objetiva alguna de la hipoteca).
Atendiendo a ello, el articulo 110 de la Ley Hipotecaria, si bien decreta que el incremento
de los terrenos habido a consecuencia de accesión natural acrece o increment~ el valor de los
bienes hipotecados, excluye de la extensión objetiva de la hipoteca la «agregac1on de terrenos>>
0 la «nueva construcción de edificios donde antes no los hub1ere>>.
En definitiva la nueva realidad fáctica de la finca hipotecada no se encuentra afectada por
la garantía hipot~caria, cuyo alcance y extensió~ _se mantienen en idénticos términos en que los
que se encontraba en el momento de constítuc1on.
11.2. División o segregación de la finca hipotecada
La misma consecuencia de irrelevancia de la nueva situación fáctica tiene lugar cuando. ~e
produce el fenómeno contrario de que el dueño de la finca hipotecada lleva a cabo su diVISIOn
en varias fincas o segrega una parte o porción de aquélla como finca independien~e, con mde-
pendencia de que siga siendo titular de todas ellas o de que proceda a su enajenac1on a terceras
personas. . con datos matemáticos, que permitan conocerla indudablemente>>. El apartado transcrit o f ue
El titular de la finca hipotecada está plenamente legitimado para llevar a cabo cualqUie;a
de tales actos dispositivos, pues la existencia de la garantía hipotecaria no supone pr.1vac1on
alguna de las facultades de disposición del propietario .. A~ ora. bien, la eficac1a de la h1poteca
quedaría gravemente cercenada si tales actos de d¡sposlclon d1smmuyeran el prop1o objeto de
la garantía. . pues, la determinación precisa e inequívoca del contenido y extensión de los derechos que pre-
Por ello dispone la primera proposición del articulo 123 de la Ley Hipote~aria que «51 una
finca hipotecada se dividiere en dos o más, no se distribuirá entre ellas el cred1to hipotecan?
sino cuando voluntariamente lo acordaren el acreedor y el deudor>>. Por tant~, la responsabili-
dad hipotecaria se mantiene incólume conforme a las reglas pr~v1s~as en el ~tulo de constitu-
ción y todas las fincas o unidades registra les resultantes de la diVISion segu1ran encontrándose
gravadas por la garantía hipotecaria, salvo que el acreedor preste ~u conformidad a la dlstnbu-
ción de la responsabilidad hipotecaria. Ello sucede a veces en la practica, per~ Siempre sobre la
base de que todos los gastos e impuestos de tales. opera_c1ones pesan exclus1v~mente sobre el
deudor, al tiempo que en ocasiones supone la enajenac1on de una parte de la finca hipotecada
para satisfacer de una vez el crédito. . . ,
Pero, insistamos, si el acreedor no se aviene a negociar o novar la _hipoteca constítu!da, esta
se mantiene en los mismos términos en que fue constítu1da y segUira gr?vando t;l conjunto ?e
fincas resultantes, con independencia de que su titular sea el de~~or h1pot~cano o cualqu1er
otra persona. Por tanto, no es de extrañar que la segunda propos1c1on del artícul.o 123 de la Ley
Hipotecaria parta de la base de que, en el supuesto de qu7 elacre:dor hipoteca non~ se avenga
(por la razón que sea, habría de precisarse) a una nueva d1stnbuc1on de la responsabilidad hipo-
tecaria «podrá repetir[ ... ] por la totalidad de la suma asegurada contra cual.qUiera de las nuevas
fincas en que se haya dividido la primera o contra tod.as a la.vev>: ~n defimtíva, como sabemos
(cfr. art. 1.860.1 del CC), la hipoteca una vez constituida es mdiVISible. Por ello, desde antiguo,
la Dirección General de los Registros y del Nota nado ha entend1do conforme a Derecho que, en
el caso de inexistencia de consentimiento del acreedor, éste ~ue~e entablar proced1m1ento de
ejecución «contra la finca primitiva>> que ha s1do objeto de diVISion sm su consentimiento (cfr.
R d e 17 de julio de 1935).
Al respecto, la jurisprudencia ha dado cuerpo a la que denomina hipoteca solidaria. Así la
STS 66/2005, de 4 febrero, indica que <da hipoteca solida na (concepto mduc1do de los arts. 119
232 CARLOS lASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
y 123 de la Ley Hipotecaria), es aquélla por la que quedan sujetas varias fincas simultáneamente
en garantía de un mismo crédito, sin determinarse la cantidad o parte de gravamen de que cada
una deba responder, pudiendo el acreedor repetir por la totalidad de la suma asegurada contra
cualquiera de las fincas gravadas o contra todas ellas>>; añadiendo que «el elemento caracterís-
tico de la hipoteca como derecho real de garantía dirigido a asegurar el cumplimiento de una
obligación, su indivisibilidad; de ahí que en tanto el débito del que responde no se satisfaga
íntegramente seguirá la hipoteca gravando la totalidad del fundo a ella sujeto. Consecuencia de
esto es que el hecho de que por pagos o acuerdos se vaya disminuyendo la deuda, no altera la
función ni la extensión de la hipoteca hasta que el débito se satisfaga por completo (STS de 25
de febrero de 1986)>>.
11.3. La cotitularidad del crédito hipotecario
Pese a la rúbrica general del epígrafe que venimos desarrollando, por diversas razones de
carácter sistemático, debemos tener en cuenta también aquí la necesidad de distribución de la
titularidad del propio crédito hipotecario en el caso de que los acreedores hipotecarios sean
dos o más.
¿Será necesario también en tal caso, como requisito previo a la constitución de la hipoteca,
la exacta determinación de la cuota parte de titularidad activa correspondiente a cada uno de
los acreedores? La respuesta obviamente debe ser afirmativa, pues en caso contrario resultaría
prácticamente imposible conocer la legitimación de cada uno de los cotitulares del crédito hipo-
tecario. Por tanto, la escritura debe contener en primer lugar la precisión de si estamos frente
a un crédit o solidario o, por el contrario, mancomunado; y, en este segundo caso, la exacta
determinación de la cuota correspondiente a cada uno de los acreedores.
En tal sentido, dispone el articulo 54.1 del Reglamento Hipotecario que «Las inscripciones
de partes indivisas de una finca o de un derecho precisarán la porción ideal de cada condueño
introducido con ocasión de la reforma del Reglamento Hipotecario realizada por el Rea l Decreto
de 12 de noviembre de 1982, que, a su vez, recogía la doctrina reiteradamente sentada por la
Dirección General de los Registros y del Notariado en diversas resoluciones (RR de 9 de febrero
de 1898, 16 de julio de 1902, 28 de marzo de 1903 y 14 de diciembre de 1912). Se requiere,
tenden su acceso al Registro a fin de facilitar la fluidez y seguridad de su t ráfico jurídico (arts. 9,
11 y 12 de la LH).
11.4. La hipoteca de cuotas indivisas: el artículo 217 del Reglamento Hipotecario
La excepción más importante a cuanto venimos considerando viene representada por lo
establecido en el articulo 217 del Reglamento Hipotecario, conforme al cua l: «Si se t ratare de
hipotecar varios derechos integrantes del dominio o participaciones pro indiviso de una finca o
derecho, podrán acordar los propietarios o titulares respectivos [ ...] la constitución de una sola
hipoteca sobre la totalidad de los derechos, sin que sea necesaria la previa distribución>>.
La explicación del precepto requiere ejemplificar, a efect os didácticos. Encontrándose la fin-
ca bajo usufructo y necesitando un crédito el nudo propietario o el usufruct uario, la aplicación
de las reglas relativas a la distribución de la responsabilidad hipotecaria obligaría a determinar
el alcance de la responsabilidad respecto de ambos sujetos y la asunción por ambos de la con-
dición de deudor hipotecario. Dígase lo mismo respecto del supuesto de copropiedad sobre
una finca de la que son titu lares pro indiviso varios hermanos por razón de herencia, uno de los
cuales necesita acudir al crédito territorial.
Tales eventualidades, desde la perspectiva del acr eedor hipotecario, lo obligarían a dirigirse
judicialmente contra cada uno de los derechos o porciones objeto de hipoteca (y su respectivo
titular). Y así ocurrió hasta la reforma del Reglamento Hipotecario de 1915, a partir de la cual
existe la alternativa de establecer la hipoteca sobre el conjunto de derechos recayentes sobre
una misma finca y, en su caso, la ejecución única del acreedor hipotecario contra dicho conj unto
y, en definitiva, sobre el bien obj eto de garantía . Para ello, obviamente, se requ iere la voluntad
expresa de los interesados de constituir una sola hipoteca sobre el conjunto de los derechos re-
cayentes sobre la misma finca, por la sencilla razón de que la hipotética ejecución del crédito les
 CAP. 12. LA HIPOTECA 233

puede acarrear la pérdida de su respectiva cuota (cfr. RDGRN de 21 de febrero de 1994, relativa
a un supuesto de proindivisión de la finca hipotecada, que es muy expresiva sobre la materia).
De no optar portal alternativa, la RDGRN de 3 de noviembre de 2011 señala que «es doctri-
na de este Centro Directivo que, en caso de existencia de comunidad ordinaria o de tipo roma-
no, el principio de especialidad, a efectos de la inscripción en el Registro de la Propiedad, exige
que se determine claramente la porción que corresponde a cada cotitulan> indicando que se ha
de realizar una mayor precisión respecto de la cuota específica gravada por la hipoteca «cuando
la cuota lleva aparejado el uso de una porción concreta de la finca (art. 68 del Reglamento Hipo-
tecario con relación al art. 53 del Real Decreto 1093/1997), bien cuando se produce un proble-
ma de rango, bien cuando la cuota está sujeta a un régimen jurídico específico (cfr. ganancial)».

11.5. La hipoteca conjunta sobre edificios en régimen de propiedad horizontal

Queda excluido igualmente de la necesidad de distribuir la responsabilidad hipotecaria el
supuesto regulado en el articulo 218 del Reglamento Hipotecario, que prevé el supuesto de que
el conjunto de los copropietarios de pisos en un edificio sujeto al régimen de propiedad horizon·
tal constituyan una hipoteca conjunta sobre la totalidad de la finca. En tal caso, se establece en
el último párrafo del articulo que «El acreedor hipotecario sólo podrá hacer efectivo su derecho
en estos casos, dirigiéndose contra la totalidad del edificio>>.
Sin embargo, desde la aprobación de la vigente Ley de Propiedad Horizontal el supuesto de
hecho contemplado en el referido artículo constituye una rara avis. De ahí que no nos extenda-
mos en su consideración.

CAPÍTULO 13
CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA
1. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA
La constitución de la hipoteca no priva~n abs.oluto a los suje:os en ella interesados
d la capacidad de disposición de su poSICion ¡und1ca respectiva. d ción de enajenar, ni la tra nsmisión de la finca convierte al adquirente (tercer poseedor
e Los bienes inmuebles (sean cosas propiamente dichas, sean derechos}_pue_ en
1 hipot ecado, y, además, en la medida de la hipoteca. Y por otra parte, el deudor pres-
· · na dos por el deudor hipotecante, aunque pesen sobre ellos una o vanas hipo-
~=~:;~:ta circunstancia de encontrarse lo~ bi~nes hi~o~ecados, co~o ya s~b_emos (cfr~
art. o7.3.o de la LH). no conlleva indispon1b1hdad ¡ur_1d1ca alguna, smo la log1ca _depre
1 es necesaria pa ra la sustitución del deudor en el préstamo hipotecario no ofrece duda,
ciación del valor de mercado de tales bienes (cuestion, pues, puramente econom1car
Ahora bien desde el punto de vista que estamos considerando, hace ~parecer en a
alestra a ~n nuevo personaje en caso de h1potecante deudor: el adqUirente del b1en
~i otecado Conviene subrayar que éste recibe técnicamente el calificativo de tercer
:seedord~l bien hipotecado, aunque realmente no sea tal (poseedor, en el _sentido de
~ t ntador} sino verdadero titular o prop1etano del b1en afecto a la garantia (y afecto
e e- · mie~tras el deudor de la obligación principal garantizada no la cumpla).
segUira .. - - • - ·di
2 Por su parte el acreedor hipotecario puede ceder o transmitir su pos~CI_on JU_n_ -
a d~ acuerdo con e'l principio general esta~lecido en el articulo 1:112 del Cod1.go CIVIl Y
fo 'dis uesto en el articulo 149.1 de la Ley H1potecana. El pnmer parrafo del a~culo 149
e la ~e Hi otecaria fue objeto de modificación por la _Ley 41/2007, de 7 de d1c1embre,
~asand~ a t~ner la siguiente redacción: «El cré?ito o presta mo garantizad1o c~n ~~p~t:~~
odrá cederse en todo 0 en parte de conform1dad con lo dispuesto en e a~cu o - •
~el Código Civil. La cesión de la titularidad de _la hipoteca que gara~tice un cred1toodr~s­
tamo deberá hacerse en escritura pública e mscnb~rse en el Registro ?e _la Prop1e_ a ».
La cesión del crédito hipotecario no modifica, sin embargo, la compos1c1on sub¡etiva_~e
la relación hipotecaria: el adquirente del crédito o cesionario se subrogará en_ la P~~ICIDn
·urídica del cedente (cfr. art. 149.3 de la LH, que no ha s1do ob¡eto de mod1ficac1on ai-
J t d ¡ Ley 41/2007) convirtiéndose así en el nuevo acreedor h1potecano.
guna por par e e a , _
uanto se refiere a los efectos fundamentales de la hipoteca, es ev1dente que, en cuan-
to g:r~~~a accesoria de la obligación principal, la operatividad de la hipoteca depende del cum-
. · · rm·ento de la obligación asegurada:
pilm~)ntoE~ ~acs~~~ 'cu'mplimiento exacto y total de la obligación principal_ésta habrá de consi;
derarse extinguida y, por tanto, también habrá de privarse de efectos a la hipOteca (aunque sera
nece~j'ioc~~~~~a;1 ~:~~~:~~~~~;~~=1b!~~:~J~r hipotecario podrá_ hacer_efectivo el ius distra-
1 La primera de las eventualidades reseñadas se encuentra regulada por el articu-
hendi propio de la garantía real a través de los procedimientos de e¡ecuc1on que segUidamente
habremos de analizar.
236 CARLOS LASARTE · COM PENDIO DE DERECHOS REALES
C) De forma preventiva, el acreedor hipotecario podrá asimismo ejercitar la acción de
deterioro o devastación si el comportamiento del propietario de la cosa hipotecada conlleva el
deterioro de la cosa o del derecho sobre el que recae la garantía.
A todos estos aspectos nos vamos a referir en el presente capítulo; en él analiza-
remos también las facultades propias del acreedor hipotecario y, al hilo de la cesión
de créditos, consideraremos otras posibles modificaciones de la hipoteca, así como la
problemática propia del mercado hipotecario. Fina lmente, estudiaremos la ejecución
de la hipoteca en caso de incumplimiento de la obligación asegurada.
1.1. La venta de finca hipotecada
Está fuera de discusión que los bienes sometidos a hipoteca pueden ser obj eto
de libre disposición por su propietario. Es más, el mantenimiento de dicha facultad
constituye uno de los presupuestos de la constitución de la hipoteca y del sistema de
crédito territorial en su conj unto, de tal manera que sería radicalmente nula (y, por
tanto, no susceptible de inscripción en el Registro) la estipulación en cuya virtud el
deudor hipotecario f uese privado de ella. Por ello, recientemente la STS 792/2009, de
16 de diciembre, ha considerado abusiva y, por tanto, nula la cláusula que impone las
radical prohibición o limitación de la libre disposición por parte del propietario hipo-
tecante del bien inmueble: «No cabe condicionar a un hipotecante con una prohibi-
en la terminología al uso) en deudor -prestatario-. Sólo es responsable con el bien
tatario no puede liberarse de la deuda mediante su transmisión a un tercero -que la
asume- sin el consentimiento del prestamista acreedor. Que la autorización de éste
pero no se debe confundir con la responsabilidad, que no deuda - se insiste-, que
por la hipoteca adquiere el que compra una fi nca hipotecada. Por otra parte, el distinto
tratamiento jurídico de la cesión de crédito y de la asunción de deuda liberatoria se
explica por la difere nte trascendencia que pueden tener las condiciones de solvencia
del "adquirens"» (fund. 13.0 ).
Ahora b ien, para que el deudor hipotecario pueda real iza r actos de disposición
sobre la cosa hipotecada, es obvio que debemos encontrarnos ante el supuesto de
deudor hipotecante, pues en el caso de que la cosa hipotecada per tenezca a ot ro,
al no coincidir la condición de deudor hipotecario con la t itularidad del bien hipo-
tecado (hipotecante no deudor). sería ilógico conclu ir que el deudor puede trans-
mitir válidamente la cosa objeto de la hi poteca (lo que, sin embargo, no obsta,
como sabemos, a la validez contractual de la venta de cosa ajena, que es cuestión
bien distinta).
Hechas tales precisiones, ahora nos interesa sólo el supuesto de que el deudor
hipotecante transmita a un tercero la propiedad de la finca o el derecho que, en su día,
fuera objeto de hipoteca; es decir, la venta de cosa hipotecada, que puede llevarse a
cabo de distintas maneras, pues el adquirente del bien hipotecado puede subrogarse
en la posición del deudor hipotecante (que, naturalmente, es también el deudor hi-
potecario) o, por el contrario, limitarse a adquirir la cosa con la carga de la hipoteca,
pero sin asumir la responsabilidad personal que, como complemento de la hipotecaria,
pesaba sobre el deudor hipotecario.
A) La subrogación del adquirente: la asunción liberatoria
lo 118.1 de la Ley Hipotecaria, el cu al dispone que «En caso de venta de finca hipote-
cada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no
 CAP. 13. COI'lTENIOO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 237
sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca~ sino también en la obl_igación
personal con ella garantizada, quedará el primer_o desligad~ de_ d1cha obhgac1on, SI el
acreedor prestase su consentimiento expreso o tac1t?>>. Segun dicho precepto, pueden
establecerse de forma relativamente segura las s1gu1entes conclusiones:
1.' La venta de cosa hipotecada determinante de la asunción por el adquirente de la con-
dición de deudor hipotecario exige (de una forma u otra) el consentimiento de las tres personas
interesadas: el vendedor (deudor hipotecante en su día y deudor hipotecario en el momento de
vender), el comprador (que pasa a ser el nuevo deudor hipotecario) y, finalmente, el acreedor
hipotecario. . hipotecados.
2.' El primitivo deudor hipotecario deja de serlo («queda desliga_do») tanto resp~cto de
la responsabilidad hipotecaria propiamente d1cha cuanto de la obligac1o.n personal (opnne~pal,
generalmente la devolución del préstamo) cuyo cumplim1ent~,en su d1a, f~e garantizado me-
diante la constitución del derecho real de h1poteca (responsabilidad accesona).
3.' Así pues, la adquisición por el comprador~ e la condición de d~ud?~ hipotecario, su-
pone para el primitivo deudor hipoteca no la liberac1on de la deuda u o~lig~c1on pnnc1pal (tam-
bién de la accesoria, por tanto). Esto es: estamos frente a una asune1on l1beratona de deuda,
técnicamente hablando, de puro alcance modificativo en sentido subjetivo respecto del deudor
hipotecario. . .
4.' El comprador del bien hipotecado es ta~ deudor h1potecano cuanto !o fue el deudor
hipotecante desde el momento en que constit uyo la hipoteca has~a que realizo la venta subro-
gando (con consentimiento del acreedor hipoteca no) en su pos1c1on al comprador.
s.• Este último, por tanto, no puede ser considerado tercer po7eed~r, sino que
asume «las responsabilidades derivadas de la hipoteca>> y «de la obhgac1on personal
con ella garantizada>>. Ergo, responde del cumplimiento de tales ?bligaciones tanto
con el bien gravado con la hipoteca (si el acreedor ejercita la acCionr~al), como con
su restante patrimonio, si el acreedor hipotecano opta por el ejerciCIO de la acc1ón
personal.
El análisis exegético realizado (sin duda premioso) requiere ser completado c~n
algunas apreciaciones prácticas relativas al consentim iento del acreedor, dada la InSIS-
tencia que siempre hemos hecho sobre la solvencia del deudor en temas conexos al
estudiar el Derecho de obligaciones.
¿Ofrecerá resistencia el acreedor a prestar su consentimiento? En el supuesto que
estamos considerando, por lo común, la solvencia del deudor tiene una 1mportanc1a
relativa, pues los préstamos hipotecarios suelen concederse con márgenes de res-
ponsabilidad hipotecaria más que suficientes para que, mcluso en caso de subas~a, el
acreedor obtenga dinero bastante para recobrar lo prestado. Pero es que, ademas, la
subrogación que estamos considerando genera beneficios compl_ementarios para _las
entidades financieras por partida doble: el cobro de una «com 1s1on por subrogac1on>>
sobre el principal del préstamo y la consecución de. un nuevo cliente. Por ello lo fre-
cuente es que la propia escritura constitutiva de la h1poteca, redactada o <<propuesta>>
por la entidad bancaria prestamista, prevea y admita_expresamente la ev~~tual subro-
gación (sería, pues, un consentimiento expreso y anticipado). pero, eso SI, mcorporan-
do cláusulas del tenor siguiente:
_ En el caso de que la entidad prestataria venda la finca[. ..] el adquirente se podrá sub~?­
gar en el presente préstamo e hipoteca y será por cuenta del mism~ la comisión de subrogae~on
del 0,50 por 100 [ó 1,00} sobre el principal subro.gado, que pewblfa el Banco de una sola vez en
el momento de la formalización de la subrogae~on.
- ... cumplidos estos trámites y admitida la subrogación, el nuevo deudor hipotecario po-
drá solicitar el cambio de domiciliación de pago a otra ofiCina del Banco.
B) La transmisión de la finca: el tercer poseedor
se habla de tercer poseedor cuando la venta del bien hipotecado tiene lugar sin
que el adquirente asuma la responsabilidad personal derivada de la obligación garan-
238 CARLOS LASARTE -COMPENDIO DE DERECHOS REALES
tiza da. En tal caso, suele afirmarse que el adquirente responde únicamente con los
bienes hipotecados en tanto en cuanto la posible ejecución de la hipoteca le puede
acarrear la pérdida de ellos, por impago de las amortizaciones hipotecarias devenga-
das con posterioridad al acto de adquisición.
En puridad de términos teóricos, el tercer poseedor no es deudor, ni, por tanto,
puede ser considerado responsable. Por eso precisamente se ha dado en denominar-
lo tercer poseedor. En términos prácticos, sin embargo, si él (o quien sea, por decirlo
drásticamente) no paga, arriesga sin duda sus propios bienes, al haberlos adquirido ya
Dada la naturaleza constitutiva de la inscripción de la hipoteca y, por tanto, su
general conocimiento, lo que suele ocurrir en la práctica es que el deudor hipotecante
y el adquirente de finca hipotecada (si es que optan por la continuidad de la hipote-
ca y el segundo no exige la previa cancelación o no se produce la subrogación antes
considerada) valoran el bien enajenado descontando el importe de las amortizaciones
hipotecarias restantes. Supongamos, estando en liza un piso que <<vale» para las partes
132.000 euros, sobre el que recae, hasta dentro de nueve años, una cuota trimestral
constante de 464 e_uros, el montante total de la deuda hipotecaria (16.700 euros) o
una cantidad aprox1mada (17.000 euros) se detrae idealmente del precio fijado y se
1m puta al pago de las restantes amortizaciones periódicas. Resulta así que el adquiren-
te debe afrontar sólo 115.400 euros y las sucesivas amortizaciones cuando se vayan
produciendo.
A supuestos de esta índole se refiere el articulo 118.2 de la Ley Hipotecaria: <<Si
no se h~biere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el compra-
dor hub1 ere descontado su Importe del prec1o de la venta, o lo hubiere retenido y al
vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca
quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador s~
le reintegre el total importe retenido o descontado>>.
El vendedor, pues, sigue siendo el deudor de la obligación personal de reintegrar el
cr~dito~ entre otras razones, obsérvese, porque la operación realizada no cuenta, por
pnnc1p1o y por lo general, con el conocimiento y la anuencia del acreedor hipotecario
quien seguirá reclamando al deudor hipotecante o deudor hipotecario, como si nos~
hubiere producido la transmisión. Por eso, si el deudor hipotecario es el que efectiva-
mente paga (sin haber sido pagado, dado el descuento o la retención de las cantidades
correspondientes a las amortizaciones posteriores a la venta) se subroga legalmente
en la posición del acreedor hipotecario. Paradojas de la vida: ¡el deudor hipotecario
pasa a ser acreedor hipotecario de la persona a quien ha vendido el bien hipotecado!
El problema, claro es, radica en que al deudor enajenante no le interesa ya la suer-
te del bien hipotecado y, además, puede considerarse engañado o defraudado por el
adquirente. Son razones de peso para no atender el pago de las amortizaciones futu-
ras. Y, en caso de impago, el acreedor hipotecario ejercitará normalmente la acción
real, po~ lo común a través del procedimiento especial de ejecución hipotecaria, que
afecta directamente a la suerte de los bienes, en vez de perseguir personalmente al
deudor enajenante. Por tanto, el verdaderamente interesado en que no se produzca
impago alguno de las amortizaciones hipotecarias es precisamente el tercer poseedor
ya que la eventual ejecución hipotecaria afecta a un bien que ya es suyo. '
Así lo ha entendido tradicionalmente la legislación hipotecaria que, en consecuencia ha
previsto con carácter general que, en el supuesto de existencia de tercer poseedor, éste h~bía
d'; ser !equerido de pago por el acreedor hipotecario que pretendiera ejecutar la hipoteca (ocu-
rna as1, por eJ., en el antiguo art. 131 LH. D1cho precepto preveía ya en la regla 3.', número 3.•
-y _lo seguía haciendo en la_s reglas sucesivas de su extensísimo tenor literal- que el actor
deb1a aportar <<acta notanal JUStificativa de haberse requerido de pago ... al deudor, y también
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA
239 240 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES

por la interpretación restrictiva que del co~cepto de novación modificativa hacía la Le

al tercer poseedor [...] en el caso de que éste hubiese acreditado al acreedor la adquisición del
inmueble>>).
2/1994, de 30 de marzo, sob~~ sub~ogacion de préstamos hipotecarios. Lo que ahor~
En la actualidad se ocupan especialmente del tercer poseedor diversos precep- se adopta es una mterpretac1on m?s amplia de cuándo existe novación modificativa
tos de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil relacionados con la ejecución hipotecaria de _manera que se ~~ns1dera que ex1ste mera modificación y no extinción de la relació~
(arts. 662, 672.1, 691.1 y 698) y, en particular, los artículos 685.1 y 686, dedicados a la J~~1d1ca Y c~nst1tuc1on de .una nueva en los siguientes su puestos: ampliación 0 reduc-
cJon de cap1tal, la pr.estacJón o modificación de las garantías personales alteración de
las co~dJcJones. del tlpo de interés inicialmente pactado o vigente· altera'c ión del pla
regulación del procedimiento especial de ejecución hipotecaria.
El primero de ellos prevé que <da demanda ejecutiva deberá dirigirse frente al deudor y,
en su caso, frente al hipotecante no deudor o frente al tercer poseedor de bienes hipotecados,
del m~todo o SIStema de amortlzación y de cualesquiera otras co~diciones financie~~~
siempre que este último hubiese acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes>> (como del prestamo».
se considera en la STC 79/2013, de 8 de abril, resolviendo un recurso de amparo respecto de De_co_nformidad con ello, la nueva redacción del artículo 4, bajo la rúbrica de Escri-
una entidad mercantil que no fue emplazada personalmente en el proceso pese a ser titular tura publica, establece lo siguiente:
de un derecho de propiedad sobre el bien ejecutado inscrito en el registro de la propiedad). ~<l. En la escritura de s~brogación sólo se podrá pactar la modificación de las condiciones
El articulo 686, por su parte, tiene por objeto la contemplación de las distintas eventualidades del tipo de mterés, tanto ordmano como de demora inicialmente pactado 0 ·g t ·
relacionadas con el requerimiento de pago al deudor y, en su caso, al tercer poseedor. la a Iteración del plazo del préstamo, o ambas. ' VI en e, asi como

1.2. La subrogación hipotecaria a instancia del deudor
Como ya hemos tenido oportunidad de indicar con anterioridad, la Ley 2/1994,
de 30 de marzo, supone la definitiva consagración legislativa de los préstamos hipote-
carios con interés variable y, de otra parte, la introducción en la materia que estamos
considerando de una aplicación concreta de la subrogación legal prevista en el artícu-
lo 1.211 del Código Civil.
A) La Ley 2/1994, de subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios
Dicha Ley se caracteriza, en términos formales, por no introducir modificación
alguna en la Ley Hipotecaria, aunque en términos materiales supone la introducción
de un supuesto legal de subrogación que puede poner en juego el deudor hipoteca-
rio cuando le convenga o le venga en gana, sin necesidad de contar con el consen-
timiento del acreedor hipotecario (art. 2), cualquiera que sea la fecha de formaliza-
ción del crédito hipotecario y aunque no conste en él la posibilidad de amortización
anticipada (art. 1). Por tanto, la reforma introducida es de importancia . Tanto que,
pese a su fecha, relativamente cercana, la Ley 2/1994 ha sido objeto su cesivo de
modificaciones de detalle: hace algunos años por la Ley 41/2007 (que más adelante
estudiaremos) y, antes, por el Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril y por la Ley
36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica.
El fondo del tema, sin embargo, radica sencillamente en permitir que el deudor
hipotecario «pueda subrogar su hipoteca a otro acreedor>> que le ofrezca mejores con-
diciones en relación con el tipo de interés. En definitiva, pues, se trata -tal y como
se dice en la práctica- de cambiar de Banco, subrogando la hipoteca a otro banco
por iniciativa y decisión exclusiva del deudor hipotecario. Al igual que explicamos en
relación con el articulo 1.211 del Código Civil (adoptado por la propia Ley como punto
de partida: cfr. EM y art. 2.1 in fine), se trata de una medida legislativa que tiene por
objeto beneficiar a los deudores hipotecarios permitiéndole adecuarse al descenso de
los tipos de interés habido en los últimos años.
No es de extrañar, por tanto, que en la realidad cotidiana la oferta vinculante de la
subrogación que ha de presentar la «nueva entidad financiera>> que esté dispuesta a
subroga rse en la hipoteca, sirva en la práctica para que el acreedor hipotecario origina-
rio rebaje sus propias condiciones de interés pactadas.
B) La ampliación de supuestos novatorios de carácter modificativo operada
por la Ley 41/2007
Declara expresamente el preámbulo de la Ley 41/2007, de 7 de diciembre, que
«la novación de los préstamos hipotecarios en beneficio del deudor se ve dificultada
2. Cuando el ~restamista sea una de las entidades a que se refiere el artículo 1 de esta
Ley~ las escnturas publicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referir
vanas de las circunstancias siguientes: se a una o
iii) la ampliación o reducción de capital;
111) la alteración del plazo;
iii) las co.ndiciones del tipo de inte_rés inicialmente pactado o vigente;
. nv) el metodo o s1stema de amort1zac1ón y cualesquiera otras condiciones financieras del
prestamo;
iv) la prestación o modificación de las garantías personales.
3. Las modi~cacio~es previstas en los apartados anteriores no supondrán, en nin ún
~aso, una alterac1on o perdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando i r g
mcremen_to de la cifra de respo~sabilidad hipotecaria o la ampliación del plazod~j~¡~s~~~~
por este mcremento o ampliac1on. En estos casos necesitará la aceptación por los titulares de
derechos mscntos con rango postenor, de conformidad con la normativa hipotecaria vigent
para mantener el. rango. En ambos supuestos, se harán constar en el Registro mediante no~~
al margen de la hipoteca objeto de novación modificativa . En ningún caso será posible hacerl 0
cuando conste reg1stralmente petición de información sobre la cantidad pendiente en e· ..
de cargas postenores >>. ¡ecuc1on
Particular ~elevancia so~ial ha tenido, dada la crisis financiera provocada por las hi-
pot~ca_s subpnme e~tadoun1denses y sus perniciosas consecuencias a nivel mundial la
posibilidad de ampliar el plazo hipotecario previsto, sobre todo cuando se hizo púbiÍco
el Acuerdo sobre med1das de 1mpulso a la actividad económica de 18 de abr'l d 2008
aprobado por el Consejo de Ministros que se concretó en la ~edida de qu~<<ae p rti
del mes de may_o [de 2008], y durante dos años, todas las familias que quieran am~lia~
el plazo de su hipoteca podran hacerlo gratis».
. Como resultado de esta iniciativa, el Real Decreto-ley 2/2008 de 21 de abril est bl 1
su¡ec1ón al gravamen establecido en el articulo 31.1 del texto refundido de la L~ dallece a no
sobre Tra~smisiones Patrimoniales y _Actos Jurídicos Documentados de las escrYtu~as ~~~~~~~
de_novac1on de préstamos con garantía h1potecana que se refi eran a la ampliación del plazo del
prestamo.
Por otra parte, el Gobierno ha promovido un acuerdo con las entidades de crédito (re re-
sentadas por la AEB, la_AHE, la CE.CA,Ia UNACC y la ASNEF) y con el Colegio de Registradore~de
la Prop1:dad, Mercantl!es y de B1enes Muebles de España y el Consejo General del Notariado
de Espana, p~ra garantizar el no cobro de otros gastos de cualquier fndole en la realización de
estas operaciones.
2. LA FASE DE SEGURIDAD DE LA HIPOTECA: FACULTADES DEL ACREEDOR
HIPOTECARIO
La hipoteca suele establecerse para garantizar el cumplimiento de obligaciones du-
raderas, que ligan a las partes durante un prolongado período de tiempo. consiguien-
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 241
temente, es oportuno observar que, durante el plazo que media entre la constitución
de la hipoteca y el momento de cumplimiento de la obligación garantizada, la hipoteca
otorga al acreedor una serie de facultades, de caráct er preventivo, dirigidas a evita r el
perjuicio del crédito hipotecario.
Al referido plazo temporal se le ha dado doctrinal mente la denominación de fase
de seguridad, con vistas a resa ltar que, durante la misma, los derechos y las expec-
tativas del acreedor hipotecario quedan asegurados mediante la llamada acción de
deterioro o devastación y la subrogación legal. Ambos mecanismos son facultades le-
galmente atribuidas al acreedor hipotecario para evitar que, por circunstancias ora
fortuitas ora imputables al deudor, se perjudiquen los bienes objeto de garantía y, en
consecuencia, la garantía real quede convertida en «agua de borrajas».
2.1. La acción de deterioro o devastación
Constituye una medida de seguridad fundamental pa ra evitar la depreciación de
la finca por ca usas imputables al dueño de la misma (falta de rea lización de repara-
ciones necesarias; abandono y dejadez de la explotación agraria, etc.). Se encuentra
contemplada legalmente en el artículo 117 de la Ley Hipotecaria, cuyo tenor literal
establece que «Cuando la finca hipotecada se deteriorare, dismin uyendo el valor, por
dolo, culpa o voluntad del dueño, podrá el acreedor hipotecario solicitar del Juez
[ ... ] que le admita justificación sobre estos hechos; y si de la que diere resultare su
exactitud y fundado temor de que sea insuficiente la hipoteca, se dictará providencia
mandando al propietario hacer o no hacer lo que proceda para evitarlo o remediar
el daño. Si después insistiere el propietario en el abuso, dictará el Juez nueva provi-
dencia poniendo el inmueble en administración judicial>>. Tales pretensiones, según
dispone el último párrafo, se tramitarán a través del juicio verbal (arts. 71S y ss. de la
LEC-1881).
El tercer párrafo del art. 117 LH dispone explícitamente que «en todos estos casos se
seguirá el procedimiento establecido en los articulas 720 y siguientes de la Ley de Enjuicia-
miento Civil>>, pese a que en la Ley de 1881 1a regulación de los juicios verbales comenzaba
en el artículo 715.
La disposición final novena de la LEC-2000 no ha modificado el tenor literal del art. 117.3
LH. Sin embargo, es obvio que la remisión normativa ha de tenerse por no puesta y derogada,
dado que en la nueva Ley rituaria el juicio verbal es objeto de disciplina y regulación en los artí-
culos 437 y siguientes, que son los que habrán de tenerse en cuenta en el futuro.
Dicha norma faculta, pues, al acreedor hipotecario para obligar al propieta rio, me-
diante la consiguiente intervención judicial, a hacer o dejar de hacer cu anto convenga
para mantener inalterable el valor del objeto afecto a la hipoteca, evitando su insufi-
ciencia, en cuanto la disminución del valor del bien hipotecado puede resultar deter-
minante llegado el momento de ejecución. En caso de que el dueño haga caso omiso
y re itere la conducta perjudicial en relación con el valor del bien hipotecado, el Juez
dictará una providencia poniendo el inmueble bajo administración judicial. Pero, para
ello, se requiere reiteración «en el abuso>> por parte del propietario. La adm inistración
judicial, en su caso, podría ser desempeñada incluso por el acreedor hipotecario.
La acción de devastación es raramente utilizada, dada la profesionalización carac-
terística del crédito hipotecario (es difícil pensar que las entidades financieras puedan
hacer un seguimiento de Jacto de la utilización por sus propietarios de los bienes hi-
poteca dos), y en algunas ocasiones es enjuiciada con franca antipatía. Se adopta para
ello el punto de partida de considerar que es una prerrogativa inf undada y excesiva,
creada en favor del acreedor hipotecario y, por tanto, en contra del deudor hipoteca-
rio. Sin embargo, probablemente, la cuestión así planteada resulte desenfocada. De
no existir la previsión expresa del articulo 117 de la Ley Hipotecaria (que, en definitiva,
lo único que exige es que el propieta rio administre el bien hipotecado conforme a los
242 CARLOS LASARTE - COM PENDIO DE DERECHOS REALES
parámetros convencionales del bonus paterfamilias), probablemente el resultado del
supuesto de hecho podría resultar aún más perjudicial para el deudor, pues la aplica-
ción del artículo 1.129.3 del Código Civil desembocaría en la pérdida del plazo previsto
en la escritura constitutiva. La observación, como se ve, no es nimia, pero nos hemos
de limitar a dejarla apuntada.
2.2. La subrogación real
Según dispone el artículo 110.2.0 de la Ley Hipotecaria : «Las indemnizaciones
concedidas o debidas al propieta rio de los inmuebles hipotecados por razón de éstos
siempre que el siniestro o hecho que las motivare haya tenido lugar después de 1~
constitución de la hipoteca, y, asimismo, las procedentes de la expropiación de los in-
muebles por causa de utilidad pública>> se encuentran comprendidas dentro de lo que
habitualmente se denomina extensión natu ral de la hipoteca.
. Conforme~ e llo~ resultaría que tales indemnizaciones, en cuanto montante pecu-
nia no «quedanan hipotecadas» en el caso de que el dueño (y, de alguna manera el
acreedor hipotecario, que ve esf umarse la garantía inmobiliaria) perdiera la cosa: '
- tanto a causa de un siniestro cualq uiera, que afecte físicamente hablando al
bien hipotecado (incendio, explosión, etc.),
- cuanto por razón de expropiación forzosa.
Sin embargo, sólo en sentido figurado puede hablarse de tal «hipoteca de las in-
demnizaciones>>, pues en rea lidad lo que ocurre es que la segunda parte del precepto
comentado, aplicando el principio de subrogación real, considera afectas tales cantida-
des al pago del acreedor hipotecario: «Si cualquiera de estas indemnizaciones debiera
hacerse efectiva antes del vencimiento de la obligación asegurada y quien haya de
satisfacerl.as hubiere sido notificado previamente de la existencia de la hipoteca, se
depositara su Importe en la forma que convengan los interesados o en defecto de
convenio, en la establecida por los artículos 1.176 y siguientes del CÓdigo Civil>>. Ésta
última referencia normativa, como sabemos, equivale a decir que las indemnizaciones
deberán quedar consignadas judicialmente hasta que llegue el vencimiento de la obli-
gación asegurada.
71
- ~ero problema real que _presenta el precepto rad ica en la previa y preceptiva
notificac1on al solvens de la ex1stenc1a de la hipot eca. De no existir, la casa asegura-
dora o la Administración pública correspondiente cumple pagando al asegu rado o al
expropiado, esto es, al deudor hipotecario. Ante ello, en la práctica son frecuentes
cláusulas del estilo siguiente (la reproducida ha sido extractada de una escritura real):
«si por motivo de siniestro o causa de expropiación forzosa tuviera la parte propietaria
de la finca hipotecada que recibir alguna cantidad, la percibirá en su nombre el Ban-
co a quien apoderan los prestatarios irrevocablemente para ello, el cual destinará las
cantidades que con tal motivo perciba a la amortización del principal e intereses hasta
donde alcanzasen».
3. LA CESIÓN DEL CRÉDITO HIPOTECARIO
En el Derecho patrimonial contemporáneo constituye un principio fundament al
del sistema normativo la transmisibilidad de los derechos de crédito, t al y como decla-
ra el artículo 1.112 del Código Civil. Recordar ta l idea es un buen pórtico del desarrollo
del tema particular de la cesión del crédito hipotecario, que se contempla con visos
de generalida d, en idéntica línea, en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria: <<El crédito
hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en
escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro»
(primer párrafo), posteriormente modificado por la Ley 41/ 2007. La Ley Hipotecaria,
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 243
pues, sigue el mismo principio general establecido en el Có~igo, la general tran~misibi­
lidad del crédito hipotecario que, en cuanto accesona de este, supone la ces1on de la
hipoteca y lleva consigo las faculta des anejas al_acreedor hipotecario {en p_articular, el
posible ejercicio de la acción real), pues, en definitiva, como expresa el articulo 149.3:
«El cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente>>.
Admitido ello la cadencia literal del artículo 149.1 originario exigía determinar si
la cesión del crédÍto hipotecario requería ineludiblemente la concurrencia cumulativa
y previa de los tres requisitos que en su breve texto consideraba y que, por razones
didácticas, expondremos por separado, aunque actualmente haya de resultar claro o,
mejor, paladino, que tras la refo rma introducida por la Ley 41/2007, la puesta en cono-
cimiento del deudor de la cesión realizada no puede en modo alguno considerarse un
requisito de la validez de la operación de cesión hipotecaria.
3.1. la escritura pública
En general, se considera que el otorgamiento de la escritura pública es requisito
necesario de la cesión y una aplicación particular de lo dispuesto en el artículo 1.280.1.
0
del Código Civil. En la práctica, además, es sumamente extraño que el cesionario admi-
ta cualquier otro tipo de documentación del acto transm isivo.
3.2. la inscripción registra! de la cesión
El hecho de que la inscripción de la hipoteca sea constitutiva, unido a los términos
literales del artículo 149 {«siempre que... »), lleva a algunos autores a pronunciarse res-
pecto de la inscripción de la cesión del crédito hipoteca~io en términos que sugier~n
la esencialidad de tal requisito y, en consecuencia, el caracter constitutivo de la propia
inscripción de la cesión del crédito hipotecario.
Sin embargo, no hay tal, pues «el cesionario se subrogará en todos los derechos
del cedente>> aunque no haya inscrito a su favor la cesión. Como ha establecido reite-
radamente el Tribunal Supremo:« ... la omisión de los requisitos de forma establecidos
en el artículo 149 de la Ley Hipotecaria no da lugar a la nulidad, como ya declaró una
antigua jurisprudencia {S de 11 de mayo de 1905), reiterada en la Sentencia de 29 de
junio de 1989, expresiva de que «el Ordenamiento Jurídico español, tanto en el Orden
Civil como en el Hipotecario, sigue la orientación y consiguiente normativa, de que
la inscripción es meramente declarativa, y, en consecuencia, sólo robustece el título
inscrito f re nte a terceros a los efectos de la fe pública registra!, y por ello la inscripción
no tiene valor constitutivo tratándose de cesión de créditos hipotecarios, como lo está
poniendo de manifiesto el párrafo 3.0 del invocado artículo 149 cuando ~reviene que el
cesionario se subrogará en todos los derechos del cedente>> {lo transcnto procede de
la 5TS de 23 de noviembre de 1993). La inscripción de la cesión del crédito hipotecario
sólo despliega su eficacia en las relaciones entre el cesionario y, en su caso, los terceros.
3.3. la puesta en conocimiento del deudor
Al igual que razonamos respecto del articulo 1.527 del Código Civil, la no_tificación al deudor
de la cesión de crédito realizada no afecta para nada a su validez, smo que solo tiene por objeto
vincular al deudor hipotecario con el cesionario o nuevo acreedor. Así se deduce de la propia
Ley Hipotecaria, cuyo artículo 151 establece que: «Si [ ...]se omite dar conocimiento al deudor
de la cesión del crédito hipotecario, será el cedente responsable de los perjUICIOS que pueda
sufrir el cesionario por consecuencia de esta falta». Esto es, se perpetúa la responsabilidad del
cedente, pero no se pone en duda la eficacia de la cesión realizada.
Ad emás, conforme al articulo 242 del Reglam ento Hipotecario, el deudor puede renunciar
(también en escritura pública) a la facultad que, inicialmente, le atribuye el articulo 149 de ser
notificado de la cesión del crédito hipotecario. Por tanto, en la práctica, la mayor parte de las
244 CARLOS !ASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
veces la propia escritura de constitución de la hipoteca contiene una cláusula en tal sentido, re-
dactada por otra parte con mayor generosidad de lo que permite el artículo 242 del Regl amento
Hipotecario y de dudoso contenido por cuanto se refiere a la eventual consideración por separa-
do de derechos, acciones y créditos derivados del contrato de préstamo, cuando -en rigor- el
crédito hipotecario ha de ser transm itido in toto (repárese en la siguiente, por ejemplo: El Banco
podrá ceder o cualquier otro persona o entidad, en todo o en parte, todos o cualquiera de los
derechos, acciones y obligaciones dimanantes de este contrato, sin necesidad de tener que no-
tificar la cesión o transferencia a la parte deudora, la cual renuncia al derecho que, al efecto, le
concede el articulo 149 de la vigente Ley Hipotecaria).
Por cuanto hemos afirmado, result a lógico que, en la reforma llevada a cabo en el artícu-
lo 140.1 por la Ley 41/ 2007 haya desaparecido de su tenor litera l cualquier referencia expresa
a la puesta en conocimiento del deudor. Sin embargo, atendiendo a los intereses de los con-
sumidores y usuarios, parece más razonable el planteamiento de la STS 792/ 2009, de 16 de
diciembre, que considera inaplicable el artículo 242 RH y nula la cláusula que impone al deudor
hipotecario la renuncia a ser notificado de la cesión del crédito: <<La jurisprudencia de esta Sala
resalta que el negocio jurídico de cesión no puede causar perjuicio al deudor cedido (S. 1 de
oct ubre de 2001); el deudor no puede sufrir ninguna merma o limitación de sus derechos, accio-
nes y facultades contractuales (S. 15 de julio de 2002). La renuncia anticipada a la notificación,
en tanto que priva de las posibilidades j urídicas anteriores a la misma (conocimiento), merma
los derechos y facultades del deudor cedido». (... ) «Es cierto que el artículo 242 RH admite que
el deudor renuncie a que se le dé conocimiento del contrato de cesión del crédito hipotecario,
pero d1cho precept o no prevalece sobre la normativa especial en sede de cont ratos sujetos a la
LGDCU>>.
De otro lado, debemos mencionar las llamadas hipotecas «titulizadas>> transmitidas por
entidades de crédito a terceros, sean éstos hedge founds o fondos de inversión, sin que haya
obligación de informar el deudor. No obstante, parece que como considera el Banco de España
(en respuesta a una consulta «de conformidad con la Ley 19/1992, sobre régimen de socieda-
des y fondos de inversión inmobiliaria y sobre fondos de titulización hipotecaria>>), la titulación
de un préstamo supone que la entidad que lo concedió deja de ser la acreedora del préstamo,
aunque conserve por la Ley la titularidad registra! y siga manteniendo, salvo pacto en contrario,
su administración por lo que la entidad cedente carecería de legitimación activa a los efectos de
la ejecución hipotecaria.
3.4. Reglas particulares
El régimen general de la cesión del crédito hipotecario a que nos acabamos de referir se
completa en la Ley Hipotecaria con dos reglas particulares:
1.' En el supuesto de hipotecas t ransferibles por endoso o títulos al portador, su particu-
lar idad radica en que bastará la transferencia del correspondiente título (art. 150).
2.' Respecto de las hipotecas legales, la cesión del crédito hipotecario sólo es admisible
«cuando haya llegado el caso de exigir su importe>> (art. 152). por la obvia razón de entender
que la hipoteca se concede precisamente para prot eger a sus titulares natos y no para que ne-
gocien con ella.
4. REFERENCIA Al MERCADO HIPOTECARIO
4.1 . l a creación del mercado hipotecario por la ley 2/1981
La cesión del crédito hipotecario, ju rídica y económicamente, queda lim itada a la
sustitución de una p ersona por otra. Pero, realmente, no es un sistema adecuado para
incrementar las inversiones en el sector inmobiliario {o de la construcción). A ta l finali-
dad atiende el denominado mercado hipotecario, regulado m ediante la Ley 2/1981, de
25 de marzo {desarrollada reglament ariamente por el RD 685/1982, de 17 de marzo,
hasta su derogación por el Real Decreto 716/ 2009, de 24 de abril por el que se desa-
rrollan determinados aspectos de la Ley 2/ 1981, de regulación del mercado hipoteca-
rio y otras normas del sistema hipotecario y financiero). Hablando en términos muy
simples, el problema económico que trata de resolver semejante mercado rad ica en
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE lA HIPOTECA 245
facilitar la afluencia de recursos, de inversores y pequeños ahorradores, al sector inmo-
biliario, mediante la intervención profesional de ciertas entidades financiera s (Bancos
y Cajas de Ahorros, fundamentalmente).
Expliquemos el substrato económico que justifica la emisión de los títulos hipote-
carios. Al conseguir créditos hipotecarios ordinarios (esto es, al conceder préstamos
para la adquisición de viviendas con ga rantía hipotecaria), cualquier entidad financiera
modifica los elementos de su activo: sale dinero en efectivo y se incrementa la cartera
de créditos hipotecarios. El cobro de tales créditos se encuentra particularmente ase-
gurado por la correspondiente garantía real hipotecaria. Sin embargo, como sabemos,
la relación hipotecaria suele establecerse a largo plazo (de cinco a veinte años, por lo
general) y, en consecuencia, las entidades financieras -incluso ellas- pueden llega r a
tener dificultades de disponible o de liquidez para seguir concediendo préstamos, por
muy garantizados que estén.
Para evitar semejante eventualidad y partiendo de la base de la seguridad de cobro
que proporciona la hipoteca, la entidad financiera acude a una refinanciación; emite
unos títulos que se ofrecen al público en general, para que inversores y pequeños aho-
rradores puedan suscribirlos. Naturalmente, la entidad emisora garantiza la devolución
del capita l invertido, junto con los correspondientes intereses; dicha garantía (además
de la solvencia de la propia entidad emisora y de los mecanismos generales de protec-
ción del crédito) se consigue afectando la cartera de créditos hipotecarios propia de la
entidad al pago (o amortización) de los títulos hipotecarios.
Nuestra legislación contempla tres tipos de títulos hipotecarios:
cédulas hipotecarias,
- bonos hipotecarios y
- participaciones hipotecarias.
Lógicamente, el régimen jurídico de los diferentes tipos de títulos hipotecarios (si
no, ¿para qué distinguir entre ellos?) no es totalmente coincidente (tampoco lo ha
sido su éxito práctico desde la publicación de la LMH: la mayor parte de las entidades
financieras han utilizado preeminentemente las cédulas hipotecarias, con anterioridad
monopolizadas por el Banco Hipotecario de España). Sin embargo, no cabe extenderse
en las características propias de cada uno de los títulos hipotecarios, debiéndose limi-
tar esta exposición a algunos puntos sobresalientes:
l. Todos los títulos hipotecarios son títulos valores (créditos incorporados a un
título en sentido formal), de fáci l y cómoda transmisión.
2. El conjunto del mercado hipotecario se encuentra intervenido por las auto-
ridades económicas y es objeto de control administrativo, de forma particular, por la
Dirección General del Tesoro y Política Financiera.
3. Los titulares de las cédulas y de los bonos (denominados, respectivamente, ce-
dulistas y bonistas) cuentan con un crédito preferente, acción ejecutiva y una (especie
de) hipoteca sobre los créditos hipotecarios a que afectan, como garantía de recupera-
ción del capital invertido y los correspondientes intereses.
4. Los titulares de las participaciones hipotecarias (partícipes) son una especie
de cotitulares del crédito hipotecario junto con la entidad emisora. Sin embargo, ésta
sigue siendo la única titular, conforme al Registro de la Propiedad, del crédito hipote-
cario; para facilitar la operación, se establece un régimen paralelo al de la cesión del
crédito hipotecario propiamente dicha, sin necesidad de escritura pública ni de inscrip-
ción. Por tanto, las participaciones tienen un régimen jurídico específico (el partícipe
sólo podrá instar la ejecución del crédito hipotecario, si la entidad financiera no la
promueve cuando resu lte procedente) .
S. Las participaciones han de ser necesariamente nominativas. Las cédulas y los
bonos, en cambio, pueden ser nominativos, al portador o a la orden.
246 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
6. Los títulos hipotecarios pueden transmitirse sin necesidad de escritura públi-
ca, ni intervención de fedatario público alguno. Pueden transmitirse incluso sin necesi-
dad de notificación al deudor, salvo las participaciones.
Pa ra faci litar su comprensión, veam os gráficamente las ideas central es de cuanto
ha sido expuesto:
Constructores,
promotores
adquirentes
de viviendas
Una vez explicados somerament e el funda mento y significado propios del mercado
hipotecario, no estará de más insistir en la idea de que dicho «mercado» es un instru-
mento específico del sistema fi nanciero, que, sin embargo, no altera las reglas consti-
tutivas de la hipoteca como derecho real de garantía. Esto es, las específicas normas
reguladoras del mercado hipotecar io no inciden sobre el régimen de la hipoteca, ni
modifican el derecho hipotecario preexistente con carácter genera l. De ahí que la Ley
del Mercado Hipotecario no derogue precepto alguno del Código Civil o de la Ley Hipo-
tecaria, sino que, al contrario, se remita a la no rmativa de ta les cuerpos legales como
regu lación supletor ia de cu anto no se encuentre expresamente contemplado en ella.
4-2. La modernización del mercado hipotecario: la Ley 41/2007
Como indica el propio encabezamiento de su rúbrica oficial, la Ley 41/ 2007, de 7 de di-
ciembre, por la que se modifica la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado
hipotecario[...], ha supuesto un nuevo hito en la regulación de la materia, t ras un cuarto de
siglo de acreditada experiencia de desarrollo y consolidación del mercado hipotecario. En
consecuencia, buena parte del articulado de la Ley 2/ 1981 ha recibido nueva redacción, pero
al igual que en el epígrafe no vamos a desarrollar tales aspectos, sino que nos vamos a limitar
a señalar los designios propios del legislador contemporáneo según el propio Preámbulo de
la Ley 41/ 2007:
«El segundo ámbito de modernización que se aborda en esta Ley corresponde a los me-
canismos de refinanciación de las entidades de crédito a través de la emisión de cédulas hipo-
tecarias y bonos hipotecarios. La coyuntura favorable en los últimos años de nuestro mercado
hipotecario e inmobiliario es una gran oportunidad para consolidar nuestro mercado de títulos
hipotecarios. Este reto necesita de mejoras regu latorias y técnicas que fomenten la innovación y
permitan un alto grado de flex ibilidad a las entidades emisoras de estos títulos. Las mejoras téc-
nicas introducidas se enfocan en dos líneas: una, primera, de eliminación de obstáculos admi-
nistrativos que pesaban especialmente sobre la figura de los bonos hipotecarios y una, segunda
y de mayor calado, consistente en hacer posible una mayor sofisticación desde el punto de vista
financiero de las emisiones de cédulas y bonos hipotecarios.
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 255
interés para los posibles licitadores. También podrá hacerlo el Secretario judicial por su propia
iniciativa, si lo considera conveniente.
6.' Las pujas se enviarán telemáticamente a través de sistemas seguros de comunicacio-
nes al Portal de Subastas, que devolverá un acuse técnico, con inclusión de un sello de tiempo,
del momento exacto de la recepción de la postura y de su cuantía. El postor deberá también
indicar si consiente o no la reserva a que se refie re el párrafo segundo del apartado 1 del arti-
culo 6S2 y si puja en nombre propio o en nombre de un tercero. Serán admisibles posturas por
importe superior, igual o inferior a la más alta ya rea lizada, entendiéndose en los dos últimos
supuestos que consienten desde ese momento la reserva de consignación y serán tenidas en
cuenta para el supuesto de que el licitador que haya realizado la puja igual o más alta no con-
signe finalmente el resto del precio de adquisición. En el caso de que existan posturas por el
mismo importe, se preferirá la anterior en el tiempo. El portal de subastas sólo publicará la
puja más alta entre las realizadas hasta ese momento.
De otro lado, preceptúa el artículo 649 LEC que:
l. La subasta admitirá posturas durante un plazo de veinte días naturales desde su aper-
tura. La subasta no se cerrará hasta transcurrida una hora desde la realización de la última
postura, siempre que ésta fuera superior a la mejor realizada hasta ese momento, aunque ello
conlleve la ampliación del plazo inicial de veinte días a que se refiere este articulo por un máxi-
mo de veinticuatro horas.
En el caso de que el Secretario judicial tenga conocimiento de la declaración de concurso
del deudor, suspenderá mediante decreto la ejecución y procederá a dejar sin efecto la su-
basta, aunque ésta ya se hubiera iniciado. Tal circunstancia se comunicará inmediatamente al
Portal de Subastas.
2. La suspensión de la subasta por un periodo superior a quince días llevará consigo
la devolución de las consignaciones, retrotrayendo la situación al momento inmediatamente
anterior a la publicación del anuncio. La reanudación de la subasta se realizará mediante una
nueva publicación del anuncio como si de una nueva subasta se tratase.
3. En la fecha del cierre de la subasta y a continuación del mismo, el Portal de Subastas
remitirá al Secretario judicial información certificada de la postura telemática que hubiera re-
sultado vencedora, con el nombre, apellidos y dirección electrónica del licitador.
En el caso de que el mejor licitador no completara el precio ofrecido, a solicitud del Secre-
tario judicial, el Portal de Subastas le remitirá información certificada sobre el importe de la
siguiente puja por orden decreciente y la identidad del postor que la realizó, siempre que éste
hubiera optado por la reserva de postura a que se refiere el párrafo segundo del apartado 1
del articulo 6S2.
4. Terminada la subasta y recibida la información, el Secretario judicial dejará constancia
de la misma, expresando el nombre de quienes hubieran participado y de las posturas que
formularon».
Por su parte, dispone el articulo 670.1 LEC en su nueva redacción que «Si la mejor postura
fuera igual o superior al 70 por 100 del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el Se-
cretario j udicial responsable de la ejecución, mediante decreto, el mismo día o el día siguiente
al del cierre de la subasta, aprobará el remate en favor del mejor postor. En el plazo de cuarenta
días, el rematante habrá de consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la diferencia
entre lo depositado y el precio total del remate».
Siguiendo lo establecido con anterioridad en la regla 16.' del articulo 131 LH («El precio
del remate se destinará, sin dilación, al pago del crédito hipotecario del actor; el sobrante se
entregará a los acreedores posteriores o a quien corresponda, constituyéndose entre tanto en
depósito en el establecimiento público destinado al efecto») establece ahora el párrafo prime-
ro del articulo 672 lo siguiente: «Se dará al precio del remate el destino previsto en el apar-
tado 1 del articulo 6S4, pero el remanente, si lo hubiere, se retendrá para el pago de quienes
tengan su derecho inscrito o anotado con posterioridad al del ejecutante. Si, satisfechos estos
acreedores, aún existiere sobrante, se entregará al ejecutado o al tercer poseedor.
Lo dispuesto en este artículo se entiende sin perjuicio del destino que deba darse al rema-
nente cuando se hubiera ordenado su retención en alguna otra ejecución singular o en cual-
quier proceso concursa!>>.
256 CARLOS lASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Termin ado, pues, el procedimiento mediante la adjudicación del bien hipotecado al rema-
tante, el deudor ejecutado pierde la propiedad del bien y el acreedor hipotecario ha consumado
o consumido la acción hipotecaria. Sin embargo, el result ado de la subasta no implica necesa-
riamente que «haya sobrante>>en relación con el crédito del actor. De existir créd ito pendiente,
el actor podrá ejercitar la acción correspondiente, una vez concluido el procedimiento judicial
sumario, normalmente a t ravés del j uicio ejecutivo ordinario.
En el supuesto de que no hubiera postor alguno en la subasta, sería de aplicación el articu-
lo 671, reformado por la Ley 1/ 2013 y retocado por la Ley 42/201S, conforme a lo siguiente:
podrá el acreedor, en el plazo de los veinte días siguientes al del cierre de la subasta, pedir la
adjudicación del bien. Si no se tratare de la vivienda habitual del deudor, el acreedor podrá pedir
la adjudicación por el SO por 100 del valor por el que el bien hubiera salido a subasta o por la
cantidad que se le deba por todos los conceptos. Si se tratare de la vivienda habitual del deudor,
la adjudicación se hará por importe igual al70 por 100 del valor por el que el bien hubiese salido
a subasta o si la cantidad que se le deba por todos los conceptos es inferior a ese porcent aje,
por el 60 por 100. Se aplicará en todo caso la regla de imputación de pagos contenida en el
artículo 6S4.3.
La STS 768/201S de 13 enero, al plantearse un posible enriquecimiento injusto en tal adj u-
dicación, indica que «debemos matizar el rechazo en todo caso a la posibilidad de que pudie-
ra existir enriquecimiento injusto en una adjudicación al ejecutante del bien ejecutado por la
mitad del valor de tasación, si fuera seguida de una posterior enajenación por un precio muy
superior al de la adjudicación, que aflorara una plusvalía muy significativa, y que contrastaría
con la pervivencia del crédito y su reclamación por el acreedor beneficiado con la plusvalía>>
(fund. 11.').
La posibilidad de adj udicarse el inmueble por el SO por 100 se prevé en el artículo 671 LEC
bajo el presupuesto de que, en la práctica, nadie opta por el inmueble y la suposición de que
no cabe obtener mayor precio por el bien. En este contexto, la adjudicación es correcta y, en
la medida en que con el valor de la adjudicación no se satisface la tota lidad de la deuda, ésta
persiste por la cuantía pendiente de pago y el acreedor tiene derecho a reclamarla. Defacto, su
crédito no ha sido ent eramente satisfecho y el acreedor sigue teniendo derecho a reclamar la
ca ntidad pendiente de pago. De ahí que, por regla general, no puede existir en esta adjudica-
ción enriquecimiento injusto, pues con la adjudicación tan sólo se ha satisfecho el crédito en la
medida del valor de la adjudicación, en este caso el SO por 100 del va lor de tasación, que no es
mayor porque no ha existido mejor postura.
El enriquecimiento injusto no puede rad icar única y exclusivamente en que el el importe en
que el bien f ue tasado es muy superior al valor de la adjudica ción, en concreto, un SO por 100,
porque esto sí que es algo previsto y aceptado expresament e por la Ley. A este respecto, sí que
sería de aplicación la citada jurisprudencia, como una exigencia de otro principio general del
Derecho, el de seguridad jurídica, que siempre ha de ponderarse j unto con el de interdicción
del enriquecimiento injusto.
El enriquecimiento injusto sólo podría advertirse cua ndo, tras la adjudicación, y en un lapso
de tiempo relativamente próximo, el acreedor hubiera obtenido una plusvalía muy relevante,
pues este hecho mostraría que el crédito debía haberse tenido por satisfecho en una proporción
mayor, y, al no serlo, el acreedor obtiene un enriquecimiento injusto con la plusvalía, o por lo
menos con una parte de la misma. En este hipotético caso, que no es el que nos corresponde
juzgar, la aplicación del enriquecimiento injusto se f undaría en su configuración como princi-
pio general de Derecho y en su proyección técn ica respecto del necesario control causal de
las atribuciones y desplazamientos patrimoniales en el curso de las relaciones jurídicas. Estas
matizaciones están en la línea de la reciente jurisprudencia (contenida, entre otras, en la Sen-
tencia 8 de septiembre de 2014, que pretende reforzar la justicia contractual que deriva de los
principios de buena fe y de conmutabilidad del comercio jurídico, para superar una concepción
meramente formalista y rigorista de los esquemas de aplicación del derecho de crédito y la res-
ponsabilidad patrimonia l derivada).
Resulta muy interesante, también, la afirmación realizada en su f undamento de dere-
cho 12.', al señalar que «de hecho, en la actualidad, tras la reforma operada por la Ley 1/2013,
de 14 de mayo, de medidas pa ra refor za r la protección a los deudores hipotecarios, reestructu-
ración de deuda y alquiler social, el art. S79 LEC prevé en su apartado 2 que: "en el supuesto de
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 257
adjudicación de la vivienda habitual hipotecada, si el remate aprobado fuera insuficiente para
lograr la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá,
por la cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades: b) En el supuesto de que
se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del ejecutante o de aquél a quien le
hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de su grupo, dentro del plazo de diez
años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la vivienda, la deuda remanente que
corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enajenación se verá reducida en un 50 por
100 de la plusvalía obtenida en tal venta, para cuyo cálculo se deducirán todos los costes que
debidamente acredite el ejecutante".
Con esta previsión legal, la norma ya contempla en la actualidad la "injustificación" del
enriquecimiento que el adjudicatario o cesionario del remate pudiera tener con la plusvalía
obtenida con la posterior venta del bien ejecutado, y reconoce al deudor ejecutado que pueda
beneficiarse proporcionalmente de la plusvalía obtenida con la posterior venta del bien ejecu-
tado y adjudicado a su acreedor>>.
7.6. La posesión interina de la finca hipotecada y el pacto anticrético
Establecía el primer párrafo de la regla 6.' del articulo 131 que si el deudor no atendía el
requerimiento de pago, «el actor podrá pedir que se le confiera la administración o posesión
interina de la tinca, si así se hubiese pactado en la escritura de constitución de la hipoteca o
tuviere reconocido expresamente ese derecho por alguna Ley. El acreedor -continuaba la nor-
ma- percibirá en dicho caso las rentas vencidas y no satisfechas, si así se hubiese estipulado, y
los frutos y rentas posteriores, cubriendo con ellos los gastos de conservación y explotación que
la misma tinca exija y después de su propio crédito>>.
Las facultades del acreedor hipotecario recogidas en tal precepto, obsérvese, requieren un
pact o expreso sobre el particular. Innecesario es decir que ha solido ser cláusula de estilo en los
modelos bancarios de hipoteca, aunque llegado el momento de ejecución no fuera frecuente
que el acreedor hipotecario hiciera uso de tales facultades.
La última proposición del precepto transcrito, siempre basado en el pacto expreso previo,
otorga al acreedor facultades anticréticas. El acreedor hace suyos los frutos en cuanto tal y en
absoluto es un mero administrador de ellos, como suele ser frecuente en los restantes casos de
la llamada administración judicial. El primer párrafo del apartado 1 del vigente articulo 690 de
la LEC-2000 mantiene exactamente el tenor literal antes considerado, por lo que obviamente el
acreedor ostentará tales facultades anticréticas «si así se hubiese estipulado>>.
7.7. La cancelación de las cargas y gravámenes posteriores
Algo parecido ocurre en relación con este extremo que ahora debemos considerar.
Según disponía la regla 17.' del articulo 131, «verificado el remate o la adjudicación y con-
signado, en su caso, el precio, se dictará de oficio auto aprobándolos y ordenando la cancelación
de la hipoteca que garantizaba el crédito del actor y, en su caso, la de todas las inscripciones
y anotaciones posteriores a la inscripción de aquélla, incluso las que se hubieran verificado
después de expedida la certificación prevenida en la regla cuarta, despachándose al efecto el
oportuno mandamiento, en el que se hará constar que se hicieron las notificaciones expresadas
en la regla quinta, que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total
del crédito del actor, y en el caso de haber superado, que se consignó el exceso[ ...] a disposición
de los acreedores posteriores>>.
En términos prácticamente idénticos se pronuncia el articulo 674 de la LEC tras su reforma
por la Ley 19/2015 (al que se remite el art. 692.3), si bien el encabezamiento exige una cierta
actividad procesal por parte del adquirente:
A instancia del adquirente se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la ano-
tación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación.
Asimismo, el Secretario judicial mandará la cancelación de todas las inscripciones y anota-
ciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación
prevenida en el articulo 656, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo
258 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de
haberlo superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados.
También se expresarán en el mandamiento las demás circunsta ncias que la legislación hipo-
tecaria exija para la inscripción de la cancelación.
A instancia de parte, el testimonio del decreto de adj udicación y el mandamiento de can-
celación de cargas se remitirán electrónicamente al Registro o Registros de la Propiedad corres-
pondientes.
En re lación con las cargas posteriores, sin embargo, ta les normas se encuentran dirigidas
al Secretarro Jud1c1al, hoy Letrado de la Administración de Justicia. No es necesaria iniciativa
alguna de las partes en el proceso, sino que se actuará de oficio, dictando el correspondiente
mandamiento.
El objeto primero y principal de tal mandamiento en todo caso consiste en la or den al
Registrador de la propiedad que lleve a cabo la _ca n~e laci ón de la hipoteca que ha dado lugar
a la ejecución y que, por tanto, ha quedado extmgu1da. Por eso dice la norma, utilizando una
forma verbal de pretérito, «que haya originado el remate o la adjudicación>>. Pero, en caso
de exrstenc1a de hrpotecas de peor rango o cualesquiera otras inscripciones o anotaciones
posteriores a la i~scripción de la hipoteca que ha causado la ejecución, todas las cargas de
1nferror ra ngo regrstral han de ser obJeto Igualmente de cancelación. Esto es, las cargas poste-
riores no afectan ni vincu lan al rematante, el cual únicamente ha de atender en consecuencia
a la posible existencia de cargas o derechos preferentes respecto de la hipoteca objet o de
ejecución.
7.8. La ejecución hipotecaria y la subsistencia de los arrendamientos
Aunque no va a ser desarrollada la cuestión (que el autor de este libro ha tenido ocasión
de considerar de forma monográfica), los arrendamientos anteriores a la constitución de la hi-
poteca deberían considerarse subsistentes. En cambio, los celebrados con posterioridad a la
inscripción de la hipoteca con carácter general deberían declararse extinguidos.
Sin embargo, la cuestión dista de ser tan clara,_pues en la última década del siglo xx algu-
nas sentencias del TS y del TC han ven1do a enturbrar el entendim iento tradicional de la mate-
ria, declarando que los arrendamientos posteriores a la hipoteca sólo podrán ser declarados
extinguidos si se han celebrado fraudulentamente en perjuicio del acreedor hipotecario. En
consecuencia, en caso de ejecución y no habiéndose acreditado el carácter fraud ulento de los
contratos, no procedería el lanzamiento de los arrendatarios y el adjudicatario (sea el actor sea
un tercero) habría adquirido la propiedad de un inmueble sometido a una «carga» post~rior
pese a su falta de constancia en el Registro. Con ello, se acaba por hacer de mejor condición a
los arrendamientos que a los derechos reales propiamente dichos.
. . Como se comprenderá, tal conclusión jurisprudencia! (SSTS de 9 de mayo de 1996, 23 de
JUnio de 1992, 6 de mayo de 1991, 23 de febrero de 1991, 9 de junio de 1990; STC 6/ 1992, de 16
de enero, entre otras) supone una importantísima quiebra y fractura de principios cardinales de
nuestro sistema jurídico patrimonial y una gravísima afección a la seguridad del tráfico jurídico.
Pero jasí han estado las cosas[... ] hasta la aprobación de la LEC-2000!
La Ley de Enjuiciamiento Civil regula ta l cuestión en el articulo 661, tras su modificación por
la Ley 19/2015 para recoger la comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de
hecho j unto con la publicidad de la situación posesoria a través del Portal de Subastas· así como
en el675, mas evidentemente no podemos entrar en un comentario detenido sobre 1~ cuestión.
Con ocasión de la aprobación de la Ley 4/2013, de 4 de j unio, de flexibilización del alquiler de las
viviendas, quedaron redactados los dos primeros párrafos del apartado primero del articulo 13
LAU así: «l. Si durante la duración del contrato el derecho del arrendador quedara resuelto por
el eJ~rCICIO de un retracto conve~c1ona l: la apertura de una sustitución tideicomisaria, la enaje-
naclon forzosa derrvada de una ejecuc1on h1potecarra o de sentencia judicial o el ejercicio de un
derecho de opción de compra, quedará extinguido el arrendamiento. Conforme a lo dispuesto
en el apartado segundo del articulo 7 y en el articulo 14, se exceptúan los supuestos en los que
el contrato de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con anterioridad a
los derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendador. En este caso continua-
rá el arrendamiento por la duración pactada>>.
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 259

7.9. La anticipación del vencimiento del crédito hipotecario

Bajo el imperio de la legislación hipotecaria contemporánea han constituido prácticamente

«cláusulas de estilo>> las estipulaciones contractuales en virtud de las cuales la falta de pago de
algunas de las amortizaciones hipotecarias conllevab01 95.56 482.04 Tm(amortizaciones )Tj0.0191 Tc p431_0 1 Tf0.0123iráctiC ETBT/T1_0 1 Tf7.1079 0 6.5401 0 0 6.5001 211.21 489.199Tm(de )TjETto
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 261
apartado número 3, disponiendo: 3. La realización se encomendará a la persona o entidad desi~­
nada en la solicitud, siempre que reúna los requisitos legalmente exigidos. En la misma resolucton
se determinarán las condiciones en que deba efectuarse la realización, de conformidad con lo que
las partes hubiesen acordado al respecto. A falta de acuerdo, los ~ie~es no podrán ser enajena?os
por precio inferior al SO por 100 del avalúo. Cuando l?s ~aractensticas de los btenes? la postble
disminución de su valor así lo aconsejen, el Secreta no JUdtctal encargado de la eJecuciOn, con con-
sentimiento del ejecutante, podrá designar como entidad especializada para la subasta al C?legio
de Procuradores en donde con arreglo a lo dispuesto en el articulo 626 se encuentren deposttados
los bienes muebles que vayan a realizarse.
A tal efecto, se determinarán reglamentariamente los requisitos y la forma de organización de
los servicios necesarios, garantizando la adecuada publicidad de la subasta, de los bienes subasta-
dos y del resultado de la misma.
No obstante, lo dispuesto en los párrafos anteriores, cuando los bienes a realizar_sean inmue-
bles la determinación de la persona o entidad a la que vaya a confiarse la realtzacton y la de las
condiciones en que ésta deba efectuarse, será realizada previa comparecencia a la que serán con-
vocadas las partes y quienes consten en el proceso que pudieran estar interesados. ~1 Secr~tario
judicial resolverá por medio de decreto lo que estime proced~nte, a la vtsta de la~ ~antfestactones
de quienes asistan a la comparecencia, pero no podra autonzar que la enaJenaciOn se realice por
precio inferior al70 por 100 del valor que se haya dado al mmueble con arreglo a lo prevtsto en el
articulo 666, salvo que conste el acuerdo de las partes y de todos los interesados, hayan aststido
o no a la comparecencia.
La persona especializada podrá enajenar el bien, según se le encargue en_ la citada c~mpa­
recencia a través de la venta directa del bien (como suelen hacer las tradtctonales ofictnas o
agencia; de ventas inmobiliarias) o bien por subasta privada que tendrá lugar fuera de la sede
del Juzgado a cargo de la persona o entidad especializada.
C) Subasta judicial
De forma subsidiaria, si los interesados no han acudido a cualquiera de las vías de reali-
zación anteriormente consideradas, la enajenación de los bienes hipotecados podrá llevarse
a efecto a t ravés de la subasta judicial, cuyo procedimiento, como hemos visto, se simplifica,
eliminando la obligada repetición de hasta tres subastas.
Así pues, la subasta continúa siendo una de las posibles alt;r~ativas de realización de los
bienes a solicitud del ejecutante, pero ya no se configura como untco procedtmtento de enaje·
nación' de los bienes hipotecados, ni se le concede especial prioridad.
Las nuevas vías de realización forzosa de los bienes, que se admiten como alternativas a
la subasta judicial, podrán tener lugar, en definitiva, conforme al principio dispositivo que rige
en el proceso civil, siempre que se soliciten a instancia de p~rte. Siendo _así, hay que entender,
por un lado, que no es preceptivo respetar el orden _contentdo en el ~rticulo 636 (conv~nto~e
realización, realización por persona o entidad espectaltzada ... ) al elegtr la forma de realtzacton
de los bienes, y, por otro, que se da por hecho que si no se solicita ninguna de estas vías, la
enajenación tendrá lugar a través de la subasta j~dici?l, que al configura rse_ como mecantsmo
ordinario -o subsidiario- sigue su normal tramttacton y JUStifica el t ratamtento tntctal que le
hemos dado en estas páginas.
8. El PROCEDIMIENTO EJECUTIVO ORDINARIO
El hecho de que el acreedor hipotecario puede ejercitar sus derechos a través del juicio
ejecutivo ordinario regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil está fuera de _duda. Lo reconoce
o, mejor, establece de forma indiscutible el propto encabezamtento del articulo 126 de la Ley
Hipotecaria: «Cuando en un juicio ejecutivo segUido conf~rme a la~ dtspostctones de la Ley de
Enjuiciamiento Civil se persiguieren bienes htpotecados y estos hubtesen pasado a poder de un
tercer poseedor... >>.
Quizá lo primero que deba aclararse al respecto sea que, confo rme a dicho pre~epto, la
incoación del procedimiento ejecutivo ordinario puede llevarse a efecto tanto st los btenes hi-
potecados pertenecen aún al deudor hipot~cario cuanto si han pasado a man?s de_ u.n tercer
poseedor. Las disposiciones propias del articulo 126 de la Ley Htpotecana estan dtrtgtdas, sm
262 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
embargo, a este último supuesto, como especialidades propias del juicio ejecutivo por cuanto
enseguida veremos.
8.1. la regulación en la LEC de 1881
La aplicación de las reglas propias del juicio ejecutivo ordinario establecidas en la versión
originaria de la Ley de Enjuiciamiento Civil a partir de su articulo 1.429 suponía, entre otras co-
sas, que era también de aplicación lo establecido en el primer párrafo del artículo 1.447, en cuya
vi rtud: «Si hubiere bienes dados en prenda o hipotecados especialmente, se procederá contra
el los en primer lugar>>. Por tanto, en principio, el ejercicio del juicio ejecutivo ordinario coincidía
materialmente con el propio procedimiento judicial sumario: eran o serían ejecut ad os los bie-
nes hipotecados mediante su venta o adjudicación en subasta pública con las miras puest as en
la satisfacción del acreedor hipotecario.
Dada semejante coincidencia, era natural que la mayor parte de las entidades financieras
-acreedoras por antonomasia- recurrieran directamente al procedimiento judicial sumario
del articulo 131 de la Ley Hipotecaria, pues, dada su especialidad y sumariedad, garantizaba
una mayor rapidez en su culminación. Por otra parte, se comprende también por qué el tipo fi-
jado para la subasta y la fijación de la responsabilidad hipotecaria superaba en mucho el propio
importe de la obligación garantizada. Al acreedor hipotecario le interesaba (y le sigue interesan-
do) sobremanera <<liquidar el asunto>> del eventual impago de la hipoteca en el procedimiento
jud icial sumario.
Sin embargo, en el caso de que la culminación del procedimiento judicial sumario no hu-
biera resultado bastante (supuesto, como vemos, infrecuente), agotado el valor de los bienes
especialmente hipotecados, el acreedor hipotecario seguía contando con la posibilidad de ejer-
citar el j uicio ejecutivo ordinario por el crédito restante, embargando otros bienes. A través del
título ejecutivo representado por la primera copia de la escritura pública de constitución de la
hipoteca (cfr. art. 1.429.1.0 LEC 1881), podría reclamar por vía ejecutiva siguiendo el orden de
embargos previsto en el extenso párrafo segundo del articulo 1.447 (dinero; valores; alhajas;
créditos realizables en el acto; frutos y rentas de t oda especie; bienes muebles o semovientes;
bienes inmuebles; sueldos o pensiones; créditos y derechos no realizables en el acto; y esta ble-
cimientos mercantiles o industriales).
Las reglas especiales establecidas en los articulas 126 y 127 de la Ley Hipotecaria están,
pues, inspiradas en el hecho de que en el ejecutivo ordinario se demanda al deudor y, por tanto,
resulta necesario «involucran> en el procedimiento al tercer poseedor, en caso de existir. Ello es
así por la sencilla razón de que el resultado final del proceso ejecutivo le supondr la la pérdida
de sus bienes si son objeto de realizació n en la correspondiente subasta. De ahí el te nor literal
del articulo 126 de la Ley Hipotecaria.
8.2. El ejercicio de la acción hipotecaria en el juicio ejecutivo conforme
a la LEC-2000
La LEC-2000 no ha modificado el articulo 126 de la Ley Hipotecaria, que acabamos de trans-
cribir (tampoco el art. 127). Sin duda, la referencia expresa que contiene su encabezamiento, «a
las disposiciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil>>, ha garantizado su supervivencia y la conti-
nuidad del sistema. En consecuencia, sólo hemos de hacer hincapié en los preceptos atinentes
al tema de la nueva Ley procesal.
Según acabamos de ver, el propio párrafo primero del artículo 126 de la Ley Hipotecaria
se ocupa de la necesidad de requerir de pago al deudor antes de dirigirse contra el tercer po-
seedor. El requerimiento notarial o judicial al deudor se encuentra regulado en el articulo 581
LEC-2000, conforme al cual:
a) Si a la demanda ejecutiva se acompaña acta notarial del requerimiento de pago realiza-
do «con al menos diez días de antelación>>, no será necesario practicarlo judicialmente.
b) De no haberse realizado requerimiento not arial válido, se requerirá de pago al ejecuta-
do en el marco del propio procedimiento ejecutivo, habiendo de pagar aquél «en el acto>>, pues,
en otro caso, «se procederá al embargo de bienes>>.
Tampoco ha modificado la LEC-2000 la circunstancia de que la realización o subasta de los
bienes hipotecados puede resultar insuficiente para el acreedo r. El artícu lo 579.1 de la nueva
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 263
regulación (modificada por la Ley 1/2013) prevé expresamente en su segundo inciso que: «Si,
subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera insuficiente para cubrir
el crédito, el ejecutante podrá pedir el embargo por la cantidad que falte, y contra quienes
proceda, y la ejecución proseguirá con arreglo a las normas ordinarias aplicables a toda eje-
cución)).
Obsérvese, pues, que, en tal supuesto, la subasta del bien objeto de hipoteca debe haber
concluido para que pueda determinarse si el crédito del ejecutante supera lo obtenido en la
subasta. Como ya hemos dicho, generalmente no ocurrirá así: la inveterada práctica en materia
de ejecución hipotecaria arroja en tal sentido datos incontestables. Pero, en el caso de que
pueda darse ta l eventualidad, acaso resulte preferible para el acreedor hipotecario recurrir a la
vía de la ejecución ordinaria solicitando, de forma complementaria, el embargo de otros bienes
y derechos distintos al bien objeto de hipoteca.
Por lo demás, es obvio que el articulo 126 de la Ley Hipotecaria está centrado en la proble-
mática propia de la transmisión de la finca hipotecada, que hemos analizado ya, resultando que
el llamado tercer poseedor, de alguna manera, debe descontar o retener el importe restante de
la obligación garantizada. En efecto, en caso de efectivo ejercicio de la acción hipotecaria, con-
forme al segundo párrafo del artículo 126, el tercer poseedor tiene que proceder a una de dos:
- «verificar el pago del crédito con los intereses correspondientes», o
- «desamparar los bienes hipotecados>>.
Sabiendo bien qué significa pagar, nos centraremos en el «desamparo de los bienes hipote-
cados>>, que consiste sencillamente en una actitud pasiva por parte del tercer poseedor que, así,
no tiene que responder con sus (restantes) bienes propios ni asume responsabilidad personal
alguna.
De otro lado, el nuevo apartado 2 del articulo 579, para el supuesto de adjudicación de la
vivienda habitual hipotecada, dispone que «si el remate aprobado fuera insuficiente para lograr
la completa satisfacción del derecho del ejecutante, la ejecución, que no se suspenderá, por la
cantidad que reste, se ajustará a las siguientes especialidades:
a) El ejecutado quedará liberado si su responsabilidad queda cubierta, en el plazo de
cinco años desde la fecha del decreto de aprobación del remate o adjudicación, por el 65 por
100 de la cantidad total que entonces quedara pendiente, incrementada exclusivamente en el
interés legal del dinero hasta el momento del pago. Quedará liberado en los mismos términos
si, no pudiendo satisfacer el 65 por 100 dentro del plazo de cinco años, satisficiera el 80 por
100 dentro de los diez años. De no concurrir las anteriores circunstancias, podrá el acreedor
reclamar la totalidad de lo que se le deba según las estipulaciones contractuales y normas que
resulten de aplicación.
b) En el supuesto de que se hubiera aprobado el remate o la adjudicación en favor del
ejecutante o de aquél a quien le hubiera cedido su derecho y éstos, o cualquier sociedad de
su grupo, dentro del plazo de 10 años desde la aprobación, procedieran a la enajenación de la
vivienda, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado en el momento de la enaje-
nación se verá reducida en un 50 por 100 de la plusvalía obt enida en tal venta, para cuyo cálculo
se deducirán todos los costes que debidamente acredite el ejecutante.
Si en los plazos antes señalados se produce una ejecución dineraria que exceda del im-
porte por el que el deudor podría quedar liberado según las reglas anteriores, se pondrá a su
disposición el remanente . El Secretario judicial encargado de la ejecución hará constar estas
circunstancias en el decreto de adjudicación y ordenará practicar el correspondiente asiento
de inscripción en el Registro de la Propiedad en relación con lo previsto en la letra b) anterior>>.
9. LA VENTA EXTRAJUDICIAL DEL BIEN HIPOTECADO
Tradicionalmente, la legislación hipotecaria ha considerado oportuno permitir el pacto re-
lativo a la venta o ejecución extrajudicial del bien hipotecado.
El Reglamento regulaba tal cuestión en los articulas 234 a 236 que, fueron objeto de pro-
funda reforma por el Rea l Decreto 290/1992. La conveniencia y oportunidad del procedimien-
to extrajudicial fue puesta en duda por las sentencias del Tribunal Supremo de 4 de mayo de
1998 y de 20 de abril de 1999, que dejaron establecido que dicho procedimiento era contrario
al articulo 117 CE, así como que, siendo la Ley Hipotecaria preconstitucional, debería ser consi-
264 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
derado anticonstitucional. El Ponente en ambas sentencias fue ALMAGRO NOSETE, y la doctrina
sentada, sorprendente para la gran mayoría de aut ores, fue objeto de aceradas y merecidas
críticas.
9.1. Reglamento Hipotecario y Real Decreto 290/1992
El Real Decreto 290/1992, de 27 de marzo, introdujo ya importantes reformas en el pro-
cedimiento extrajudicia l de ejecución hipotecaria, aplicables también a la venta extraj udicia l,
modificando el tenor litera l de los artículos 234, 235 y 236 del Reglamento Hipotecario, e intro-
duciendo dieciséis nuevos articulas en el cuerpo del Reglament o Hipotecario. Estos últimos, la-
mentablemente, constituyen bises del articulo 236, identificados por letras (desde la «a>> hasta
la <<O>>) añadidas al articulo 236.
La profundidad de la reforma se justifica en el preámbulo del Real Decreto vigente refi-
riéndose a una serie de razones suficientemente explicitadas. Efectivamente, el procedimiento
extrajudicial ha sido siempre un cuerpo extravagante en la práctica hipotecaria, siendo escasí-
simamente utilizado desde su inicial admisión o consagración legislativa en el Reglamento Hi-
pot ecario de 1915 (pero por razones de ca rácter puramente económico, ya que la intervención
notarial hubiera resultado elevadísima, por lo general), t ras las dudas existentes sobre la validez
del pacto de procedimiento extrajudicial, hecho a imagen y semejanza del regulado para la
prenda en el articulo 1.872 del CC. Vemos seguida mente algunas de las novedades fundamen-
ta les introducidas por el Real Decreto 290/1992.
A) El domicilio para la práctica de los requerimientos y notificaciones
El articulo 234.1.2.' del Reglamento Hipotecario establece como circunstancia de necesaria
constancia en la escritura de constitución de la hipoteca «el domicilio señalado por el hipote-
cant e para práctica de los requerimientos y de las notificaciones. La determinación del domici-
lio, que no podrá ser distinto del fijado para el procedimiento j udicial sumario, podrá modificar-
se posteriormente con sujeción a lo previsto en el articulo 130 de la Ley>>.
La incorporación del domicilio del hipotecante [y de otros posibles interesados en la ejecu-
ción del bien: cfr. art. 236.d} RH] al contenido obligatorio de la escritura de hipoteca y, por ende,
su constancia en el Registro de la Propiedad, constituye una novedad de importancia, tendente
a disminuir las «conductas est ratégicas>> a que se refiere el legislador en el preámbulo del Real
Decreto comentado.
B) Pacto expreso y estipulación separada
Bajo la regu lación anterior era pacífico conside rar que la procedencia del procedimiento ex-
trajudicial de ejecución hipotecaria requería pacto expreso entre las partes (en contra de cuanto
hab ía de concluirse en relación con el procedimiento judicial sumario ex art. 131 LH, siempre
que en la escritura se recogieran las circunstancias contempladas en el articu lo anterior).
Dicha conclusión sigue siendo correcta con la vigente redacción del Reglamento Hipoteca-
rio que, de añadidura, refuerza la necesidad de conocimiento especial de dicho pacto. En efecto,
el nuevo articulo 234.2 establece que <da estipulación en virtud de la cua l los otorgantes hayan
pactado la sujeción al procedimiento de ejecución extrajudicial de la hipoteca deberá constar
separadamente de las restantes estipulaciones de la escritu ra>>.
C) Limitación a las hipotecas ordinarias
Constituye igualmente una novedad reglamentaria la disposición incluida en el articu-
lo 235.1: «La ejecución extrajudicial sólo podrá aplicarse a las hipotecas constituidas en garantía
de obligaciones cuya cuantía aparezca inicialmente determinada, de sus intereses ordinarios y
de demora, liquidados de conformidad con lo previsto en el título y de los gastos de ejecución a
que se refiere el artículo 236.k)>>.
Conforme a ello, parece claro que determinadas dudas doctrinales expresadas en relación
con la redacción anterior del Reglamento Hipotecario deben considera rse res ueltas: el procedi-
miento extrajudicial sólo puede pactarse respecto de las hipotecas de tráfico u ordinarias. Por
el contrario, la ejecución de las hipotecas de seguridad o de máximo deberá instrumentarse
necesariamente ante la autoridad judicial competente.
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 265
9.2. Del Reglamento a la Ley hipotecaria: las Leyes 1/2013 y 8/2013
Manteniendo los rasgos fundamentales de la venta extrajudicial reseñada, debe advertir-
se que la Ley 1/2013, de 14 de mayo, para reforzar la protección a los deudores hipotecarios,
reestructuración de deuda y alquiler social, introdujo un giro importante en su regulación nor-
mativa, que en lo fundamental sale ahora del Reglamento hipotecario y se incorpora a la propia
Ley Hipotecaria, pues el articulo 3.3 de la nueva Ley dio nueva redacción (sumamente extensa)
al apartado 2 del articulo 129 LH, recogiendo en él todos los requisitos y formalidades que ya
sustentara el RD 290/1992, mejorándolos, e incluyendo una novedad de importancia, relativa a
la suspensión de la venta extrajudicial si el Notario considerase que existen cláusulas abusivas,
en el sentido determinado por la STJUE de 14 de marzo de 2013. De otro lado, la LEC vuelve a
desempeñar un carácter meramente supletorio en la materia (así, en letra h). recuperando en
cambio su papel estelar la propia Ley hipotecaria.
Por su parte, la LRRRU o Ley 8/2013 modificó la Ley 1/2013 en varios aspectos, de detalle,
pero también de importancia:
- la disposición final l.ª para promover un fondo social de viviendas pertenecientes a las
entidades de crédito;
- las disposiciones transitorias 4.' y 5.' para ampliar la aplicación retroactiva de lo dis-
puesto en la redacción actual del articulo 579.2.a) LEC;
- en beneficio de los ejecutados, según hemos visto anteriormente.
9.3. La Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa
en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil
El artículo 129 de la LH, relativo a la venta extrajudicial del bien hipotecado ha sido
modificado por la Ley 19/2015 que incorpora ciertos ajustes en la letra a) de su número
2 al señalar que «a) El valor en que los interesados tasen la finca para que sirva de tipo
en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedi-
miento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al 75 por 100
del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado en virtud de lo
previsto en la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario>>,
redacción que entrará en vigor el15 de octubre de 2015. La letra f) de iguales aparta-
do y artículo indica tras la reforma que «!) Cuando el Notario considerase que alguna
de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta
extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter
abusivo, lo pondrá en conocimiento del deudor, del acreedor y en su caso, del avalista
e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos.
En todo caso, el Notario suspenderá la venta extrajudicial cuando cualquiera de
las partes acredit e haber planteado ante el Juez que sea competente, conforme a lo
establecido en el artículo 684 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el carácter abusivo de
dichas cláusulas contractuales.
La cuestión sobre dicho carácter abusivo se sustanciará por los trámites y con
los efectos previstos para la causa de oposición regulada en el apartado 4 del artícu-
lo 695.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Una vez sustanciada la cuestión, y siempre que no se trate de una cláusula abu-
siva que constituya el fundamento de la venta o que hubiera determinado la canti-
dad exigible, el Notario podrá proseguir la venta extrajudicial a requerimiento del
acreedor>>.
Además de ello, la disposición final 21.' de la Ley 15/2015, de la jurisdicción vo-
luntaria, reforma los artículos 72 y siguientes de la Ley del Notariado, relativos al
expediente de subasta notarial, disponiendo en su número 1 que «Las subastas que
se hicieran ante Notario en cumplimiento de una disposición legal se regirán por las
normas que respectivamente las establezcan y, en su defecto por las del presente
Capítulo».
266 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
10. CRISIS INMOBILIARIA, DEUDORES HIPOTECARIOS SIN RECURSOS
Y NUEVAS PERSPECTIVAS LEGALES
10.1. La acción personal contra los deudores hipotecarios y la dación en pago
Como sabemos, de Jacto y generalmente, los bienes hipotecados suelen tener un
valor muy superior al montante de la obligación garantizada. En consecuencia, es ex-
traño que, por lo común, la ejecución hipotecaria deje de satisfacer, de manera ín-
tegra y completa, el crédito al acreedor hipotecario. No obstante, en caso de que tal
eventualidad se produzca, el deudor lo seguirá siendo por la diferencia, conforme a la
regla fundamental establecida en el artículo 1.911 del Código Civil: la responsabi lidad
patrimonial universa l, en virtud de la cual el deudor responde de sus obligaciones no
sólo con sus bienes presentes, sino tambié n con los bienes futuros.
La vigencia de dicha regla se mantiene incluso en caso de garantía hipotecaria.
La hipoteca -dispone el artículo 105 LH - «no alterará la responsab ilidad persona l
ilimitada del deudor que establece el artículo 1.911 del Código civil>>; aunque puede
pactarse «que la obl igación garantizada se haga solamente efectiva sobre los bienes
hipotecados>> (supuesto de hipoteca de responsabilidad limit ada; cfr. art. 140 LH).
A la posibilidad de agredir o ejecutar otros bienes diferentes a los especialmente
hipotecados se le denomina acción personal, en cuanto encuentra fu ndamento en e l
derecho de crédito (o derecho personal, por contraposición al derecho real) propio
de la obligación asegurada. Durantes décadas, conforme al artículo 1.447.1 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil de 1881, la acción personal ha debido ser ejercitada subsidia-
r iamente respecto de la acción real hipotecaria; tal y como, por otra parte, pese al
~ilencio de la LEC-2000, se deduce de los principios generales del sistema legal en su
conjunto y, tristemente, avala de manera continuada la práctica, según vamos a ver
en seguida.
Sin que hayan resu ltado modificados, propia y técnicamente hablando, los pre-
ceptos a los que acabamos de referirnos, debe no obstante tenerse en cuenta que, al
menos en relación con los deudores hipotecarios sin recursos, la Ley 1/ 2013, de 14 de
mayo, ha acabado por incorporar al Código de Buenas Prácticas para la reestructura-
ción viable de las deudas con garantía hipotecaria sobre la vivienda habitual (a l que
voluntariamente pueden adherirse las entidades de crédito), como medida sustitutiva
de la ejecución hipotecaria, la posibilidad para el deudor de solicitar la dación en pago
de su vivienda habitual y que, en tal caso, «la dación en pago supondrá la cancelación
total de la deuda garantizada con hipoteca y de las responsabilidades personales del
deudor y de terceros (posibles fiadores o avalistas, por ejemplo) frente a la entidad por
razón de la misma deuda>>. Es decir que, en tal supuesto, desaparece para el acreedor
la posibilidad de ejercicio de acción personal alguna.
10.2. la protección de los deudores hipotecarios sin recursos: Reales Decretos
leyes 8/2011, 6/2012, 27/2012 y 1/2015
La situación de crisis económica vivida -al menos- en el último quinquenio, y continuada
en la actualidad, ha obligado tanto al gobierno presidido por el Sr. Rodriguez Zapatero (2008-
2011) cuanto al liderado por el Sr. Rajoy Brey (diciembre de 2011 en adelante) a suavizar las
consecuencias de ej ecución y consiguiente lanzamiento de los deudores hipotecarios en condi-
ciones económicas precarias, aunque sin llegar a derogar el régimen normativo preexistente y
apenas explicado someramente.
Por tanto resulta imposible en esta edición dejar de referirse a los Reales Decretos-Leyes
mencionados en el epígrafe, aunque nat uralmente nos limitaremos a señalar sus líneas esen-
ciales.
El primero de ellos, el RD-L 8/2011, de 8 de julio, dedicado, ent re ot ras cosas, a procurar el
apoyo a los deudores hipotecarios en apuros estableció en su articulo primero un importante
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 267
incremento de la cantidad inembargable en caso de ejecución hipotecaria, al tiempo que el
siguiente articulo modificó sustancialmente la LEC en relación con las subastas.
Por su parte, el RO-L 6/2012, de 8 de marzo, denominado oficialmente de medidos urgentes
de protección de deudores hipotecarios sin recursos, establece medidas de mayor calado, aun-
que de incierto éxito en el futuro, dado el carácter voluntario para las entidades financieras de
la aplicación del Código de Buenas Prácticas que, como Anexo, incorpora el RO-Ley.
Deudores hipotecarios sin recursos son sólo aquellos que cumplen todas las circunstancias
exigidas en el articulo 3 del RO-L, en el denominado umbral de exclusión, que serían los únicos
destinatarios de la disposición legislativo referida. Para los restantes deudores hipotecarios no
hoy modificación alguna en las normas relativas a la exigencia de la acción real y personal, ni a
las previsiones relativas a la ejecución hipotecario.
En todo caso, ello no empece a que, en rigor, el Gobierno ha pretendido encarar el graví-
simo problema socioeconómico que estamos considerando, pues -en palabras, parcialmente
reproducidas, de su Preámbulo- el citado Código incluye tres fases de actuación novedosas Y
que merecen ser resaltadas:
1) La reestructuración viable de la deuda hipotecaria.
2) Fase de posible quita sobre el conjunto de la deuda por parte de las entidades financie-
ras, pero de manera voluntaria y con carácter potestativo por parte de ellas, y
3) En caso de que las dos medidas anteriores no lleguen a ser viables, los deudores «po-
drán solicitar, y las entidades deberán aceptar, la dación en pago como medio liberatorio defini-
tivo de la deuda», aunque en tal caso «las familias podrán permanecer en su vivienda durante
un plazo de dos años satisfaciendo una renta asumible>>.
Con posterioridad, el Real Decreto Ley 27/2012, de 15 de noviembre, de medidas urgentes
para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, ha establecido la suspensión inmediata,
y por un plazo de dos años, de los desahucios de las familias que se encuentren en una situación
de especial riesgo de exclusión o vulnerabilida d. Tal plazo se ha ampliado posteriormente hasta
el15 de mayo de 2017 por el Real Decreto-ley 1/2015, de 27 de febrero, convalidado posterior-
mente, con ligeras modificaciones, por la Ley 25/2015, de 28 de julio, de mecanismo de segunda
oportunidad, reducción de cargo financiera y otras medidas de orden social.
10-3. La Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección
a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social
La aprobación de los Decretos Leyes a los que acabamos de referirnos, conteniendo
ciertamente medidas de importancia respecto de los deudores hipotecarios sin recur-
sos, no han traído consigo la desaceleración del proceso de protesta ciudadana cont ra la
voracidad de las entidades de crédito y, al propio tiempo, la exigencia de medidas cada
vez más incisivas en búsqueda de su protección efectiva, frente a los desahucios o lanza-
mientos generalizados (que el año 2012 han afectado prácticamente a 300.000 casos de
hipoteca sobre vivienda habitual; cifra sin duda muy significativa, pues en el mismo pe-
ríodo temporal sólo se constituyeron unas 275.000 hipotecas sobre tal tipo de vivienda).
Tales protestas se incrementaron, además, con ocasión de la publicación de la Sen-
tencia del TJUE de 14 de marzo de 2013 que determinó la incompatibilidad (al menos
parcial) entre el sistema de ejecu ción hipotecaria español y las exigencias de la Direc-
tiva 93/13/CEE, del Consejo, de S de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas contrarias
a los intereses de los consumidores, alcanzando naturalmente una gran resonancia
mediática y popular y, posteriormente, la STJUE de 17 de julio de 2014, ya comentada
con anterioridad en est e mismo capítulo.
Ante ello, el Gobierno reaccionó promoviendo la aprobación de la Ley 1/2013, de
14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarias, rees-
tructuración de deuda y alquiler social, publicada en el BOE y vigente desde el propio
día 15 de mayo del mismo año.
Dicha Ley, cuyos preceptos fundamentales tenemos presentes en esta edición, j un-
to con los retoques o modificaciones de detalle a ella incorporadas por la Ley 8/2013
268 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
o LRRRU, consolida las medidas de los Reales Decretos Leyes que han sido expuestas
con anterioridad, armonizándolas y mej orándolas en bastantes aspectos (en concreto
el cap. cuarto de la Ley modifica ampl iamente el contenido del ROL 6/2012), al tiempo
que modifica la legislación hipotecaria y la procesal para atender al fa llo de la sentencia
del TJUE de 14 de marzo de 2013. En particu lar, el capítulo tercero recoge las oportu-
nas modificaciones del procedimiento ejecutivo, de manera tal que, de oficio o a ins-
tancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas
abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia de ello, decretar la improcedencia
de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de aquellas cláusulas que
deban ser consideradas efectivamente abusivas.
Sin embargo, como se comprenderá, pese a la importancia de tales novedades nor-
mativas (algunas de ellas, quizá, de índole pasajera y conti ngente), la naturaleza insti-
tucional de esta obra desaconseja contemplar el tema con la profundidad que merece
o, mej or, merecería en otras sedes ex positivas de mayor calado y extensión.
10.4. El Real Decreto-ley 1/2015 y la l ey 25/2015, de mecanismo de segunda
oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social
El Real Decreto-Ley 1/2015, de 27 de febrero, que, en seguida ha dado a luz a la
correspondiente ley paralela y homónima, la Ley 25/ 2015, de 28 de j ulio (BOE del 29),
de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas
de orden social, modificando la Ley 1/2003 flex ibilizan los criterios pa ra la aplicación
a los deudores hipotecarios del Código de Buenas Prácticas, incrementando el límite
anual de renta familiar, incluyendo a los mayores de 60 años en los supuestos de espe-
cial vulnerab ilidad y elevando el límite de precios de adquisición de inmuebles al fin de
aplicar tal Código, amén de flexibilizar los acuerdos extrajudicia les de pagos, y prever
un verdadero mecanismo de segunda oportunidad al instaurar un régimen de exone-
ración de deudas para los deudores personas naturales en el marco del procedimiento
concursa! requ iriendo que el deudor sea buena de fe y que se liquide previamente su
patrimonio (o que se declare la conclusión del concurso por insuficiencia de masa).
En definitiva, tales disposiciones, tienen como finalidad fundame ntal establecer
para los deudores concursados, incluyendo a las personas ñsicas, el denominado «fresh
start» (dinero fresco) después del concurso, es decir, una suerte de condonación de las
deudas pendientes con excepción de algunas como las prestaciones alimenticias que
el concursado pueda adeudar a su ex cónyuge, hijos u otros familiares; así como, de
otro lado, incrementar los supuestos de especial vulnerabilidad y de las circunstancias
económicas exigibles a los efectos de la suspensión de los lanzamientos sobre vivien-
das habituales de colectivos especialmente vulnerables hasta el15 de mayo de 2017.
11. PLAZO DE EJERCICIO DE LA ACCIÓN HIPOTECARIA
Pese a la declaración general del Código relativa a que «las acciones reales sobre
bienes inmuebles prescriben a los treinta años» (art. 1.963), la primigenia Ley Hipo-
tecaria (1861) optó por establecer un plazo veinteñal de prescripción para la acción
hipotecaria. Siguiéndola, la primera proposición del artícu lo 1.964 del Código Civil dis-
pone textualmente que «la acción hipotecaria prescribe a los veinte años», indicando a
continuación que «las [acciones] personales que no tengan señalado término especial
de prescripción, a los cinco», conforme a la redacción dada por la Ley 42/ 2015.
11.1. la prescripción de la acción hipotecaria
Así pues, no cabe razonablemente duda alguna sobre el plazo de vigencia de la
acción hipotecaria: veinte años. Tal plazo, como es lógico, no se comienza a computar
 CAP. 13. CONTENIDO Y EFECTOS DE LA HIPOTECA 269
desde el momento de constitución de la hipoteca, sino «desde que pueda ser ejercita-
da» (así lo dice expresamente el art. 128 LH), esto es, desde que el incumplimiento de
la obligación garantizada abre para el acreedor la vía del oportuno ejercicio judicial de
su derecho real de garantía.
Dicho ello, se comprenderá que en términos prácticos, dadas las características
temporales de la hipoteca y su fraccionamiento en periódicas amortizaciones, así
como la especialización propia de los acreedores hipotecarios por antonomasia (enti-
dades financieras, en general), la prescripción de la acción hipotecaria es un asunto de
escasísima importancia. Referida estrictamente a la prescripción extintiva, no existen,
que se sepa, resoluciones o sentencias dignas de mención; ni es cuestión que merezca
atención alguna por parte de los interesados en la constitución de hipoteca.
Desde el punto de vista teórico, sin embargo, el tema ha merecido una cierta aten-
ción doctrinal, señalándose que la opción por el plazo veinteñal de la Ley Hipotecaria
se debe al precedente de las Leyes de Toro (del año 1505) que, en este aspecto, se
encontraban vigentes en el momento de promulgación de la Ley Hipotecaria. Yendo al
fondo de la interpretación del artículo, en algún caso se ha entendido que el significado
del artículo 1.964 radica en atribuir al crédito hipotecario (frente a los demás créditos,
generadores de las llamadas «acciones personales») un plazo especial de prescripción,
agregando un lustro al plazo quincenal.
Sin embargo, probablemente sea más correcto entender que el plazo de prescrip-
ción de la acción personal y real sigue sus propias reglas. En tal sentido, adoptaba como
hilo conductor el profesor DÍEZ-PICAZO en su espléndida monografía sobre la prescrip-
ción (año 1964) la idea de que «cada una de estas acciones se encuentra sometida a
un plazo de prescripción diferente: la acción personal al de quince años y la acción real
al de veinte>> . A mi entender, la corrección de dicho planteamiento se manifiesta si se
piensa en hipotecas constituidas sobre la base de créditos que «tengan señalado tér-
mino especial de prescripción>>, cual ocurre con las pensiones periódicas (cinco años:
art. 1.966) o los llamados honorarios profesionales (tres años: art. 1.967). Por ejemplo,
si un arquitecto o un abogado cuenta con hipoteca a su favor a causa de honorarios,
perderá la acción personal si deja transcurrir tres años sin interrumpir la prescripción,
pero no la acción hipotecaria.
11.2. La caducidad de la hipoteca
Otra cosa muy distinta sería que (en el ejemplo apenas puesto, por lo demás raro,
o en cualquier otro caso) la hipoteca se haya constituido por un período temporal pre-
determinado y, por lo común, más breve que los plazos de amortización hipotecaria
generalmente aplicados en el mercado (que giran, actualmente, en torno a los doce o
quince años, como regla) y el plazo veinteñal de la acción hipotecaria.
Sabemos que resulta admisible la denominada caducidad convencional. Pues bien,
en relación con el tema ahora tratado ha afirmado la DGRN que «nada se opone a
que la hipoteca, como los demás derechos reales, pueda ser constituida por un plazo
determinado ... de modo que únicamente durante su vigencia pueda ser ejercitada la
acción hipotecaria>> (R de 22 de junio de 1995; laR de 31 de julio de 1989 está referida
a un supuesto en que se había pactado expresamente que «en todo caso, la duración
máxima de la hipoteca será de tres años>>). En casos de semejante índole, pues, la ac-
ción hipotecaria sólo puede ejercitarse dentro del plazo convencionalmente previsto.
12. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
La hipoteca, en cuanto derecho real accesorio constituido en garantía del cumpli-
miento de la obligación garantizada, en términos lógicos, ha de seguir la propia suerte
270 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
de la propia obliga.~ión principal. De tal manera, si, por ejemplo, se ha llevado a cabo el
pago de la obliga.clon asegurada, es obvio que el derecho real de hipoteca habrá perdi-
?o su prop1a razon d~ ser. S1~ embargo, .consideraciones de índole registra! y el propio
juego d~ las reglas h1potecanas determ1nan tanto que, registralmente hablando, pue-
da segUir VIgente la h1po~eca, pese~ la 7~tinción de la obligación principal, cuanto que,
no obstante la perv1venc1a de la obligac1on asegurada, res ulte extinguida la hipoteca o,
al menos, desaparezca su eficac1a prop1a. En el primer sentido, el propio artículo 179
de! Regla.m ento Hipotecario dispon~ que «aun cuando se haya extinguido por pago el
cred1to h1potecano, no ;e cancelara la correspondiente inscripción [de hipoteca] sino
en VIrtud de escntura publica en la que preste su consentimiento para la cancelación el
acreedor [ ... ] o en su defecto en virtud de ejecutoria [judicial]>>.
0
El artíc;ulo 82 LH en su párrafo 5. señala, no obstante, la posibilidad de que el inte-
resado solic1te la cancelac1on re~istral por pr.e.scripción de la hipoteca, una vez que haya
~ranscurn~o el plazo de ve 1~~e anos de la awon hipotecaria, salvo renovación de plazo 0
mterrupc1on de la prescnpc1o_ n. Asf: «a solicitud del titular registra! de cualquier derecho
sobre la finca afectada, podra procederse a la cancelación de [...] hipotecas en garantía
de cualq~~er clase de obligac1on, para las que no se hubiera pactado un plazo concreto
de durac1on, cuan,do haya transcurrido el plazo señalado en la legislación civil aplicable
para la prescnpc1on .de la a:c10nes derivadas de dichas garantías o el más breve que a
estos efectos se hub1era estipulado al tiempo de su constitución, contados desde el día
en '!ue la pre.stació~ cuyo cumplimiento se garantiza debió ser satisfecha en su totalidad
segun el Reg1str~, Siempre que dentro del año siguiente no resulte del mismo que han
s1do renovadas, mterrump1da la prescripción o ejecutada debidamente la hipoteca>>.
12.1. Derivada de la extinción de la obligación asegurada
Establece el artículo 144 de la Ley Hipotecaria que «todo hecho o convenio entre
las partes, que pueda modificar o destruir la eficacia de una obligación hipotecaria
anteno.r, como el pago, la compensación, la .~spera, el pacto o promesa de no pedir, la
novac1on del contrato pnm1tivo y la transacc1on o compromiso, no surtirá efecto contra
tercero, com~.no se haga co~star en el Registro por medio de una inscripción nueva, de
una cancelac1on total o parc1al o de una nota marginal, según los casos>>.
El precepto transcrito denomina «obligación hipotecaria anterior>> a la obligación
as~gurada o ~arantizada. Sem~jante giro normativo puede (y quizá deba) criticarse por
su 1mprec1S1o~, p~~o en definitiva se trat a de una elipsis fácilmente comprensible. se
tr~ta de la obligac1on asegurada cuyo cumplimiento se garantiza mediante la constitu-
CIOn de la hipoteca.
La referencia ad exem~lum al. ~ago, la compensación, etc., más o menos comple-
ta, .tien~ como norte Y gu1a remitirse a las denominadas causas de extinción de fas
ob.ilgaC/ones (y, en su caso, simple modificación del contenido obligatorio del vínculo
existente e.ntre las part~s). Extinguida la obligación asegurada por cualquier causa, el
acreedor h1potecano deja de ser tal por haberse extinguido la hipoteca. Pero tal efecto
se p~oduce única y ~xclusivam~nte inter partes, ~o fr.ente ~cualesquiera terceros que,
confiando en el Reg1str~ y basandose en la mscnpc1on reg1stral de la hipoteca, pudie-
ran ser los.acreedores hipoteca nos en e! m.omento de extinción de la obligación princi-
pal. D~ ah1 que el precepto comentado ms1sta en que la modificación o extinción de la
relac1on obligatona (que, en su día, constituyó la base para el nacimiento del derecho
de hipoteca) sólo puede afectar a terceros si consta registra lmente.
12.2. Extinción de la hipoteca pese a la subsistencia de la obligación asegurada
Como sabe m o~ por el estudio anteriormente realizado, la ejecución de una hipote-
ca preferente propiamente dicha o de cualquier derecho preferente respecto de la hi-
 CAP. 13. CONTENIDO YEFECTOS DE lA HIPOTECA 271

poteca en cuestión determina la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito

de cualquier otro acreedor de inferior rango. Por tanto, cualquier acreedor hipotecario
puede dejar de serlo si existen derechos o cargas preferentes a su propio derecho de
hipoteca, aunque naturalmente ello no quiere decir que semejante pérdida del dere-
cho real de garantía (y de las consiguientes acciones reales) conlleve, además, la extin-
ción de la obligación garantizada.
Lo dicho se comprende uno ictu si se atiende al supuesto, relativamente frecuente,
de existencia de primera y segunda hipoteca. Ejercitada la primera a través del procedi-
miento especial de ejecución hipotecaria y por una responsabilidad total de ochenta y
cinco mil euros, por ejemplo, se obtienen en la subasta ciento dos mil euros. El segun-
do acreedor hipotecario verá cancelada «su hipotecan; pero podrá cobrar los diecisiete
mil euros restantes del precio de remate (así lo preveía antes la regla 16.' del art. 131
LH; ahora el art. 692.1 de la LEC expresa que «el exceso[... ] se depositará a disposición
de los titulares de derechos posteriores inscritos o anotados sobre el bien hipoteca-
do»). De otro lado, la cantidad restante de «su crédito>> resta incólume y podrá recla-
marla por vía ordinaria, sencillamente por el hecho de que la extinción del derecho de
hipoteca (derecho accesorio) no implica la extinción del derecho de crédito (principal).

CAPÍTULO 14
LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
1. LA CATEGORÍA SISTEMÁTICA DE LOS DERECHOS
DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
- 1 nombre de derechos de adquisición preferente suelen exponer la mayor
6
artea~~ ~os autores contemporáneos una limitada serie de derechos de ~1stinta ex-
iracción diverso fundamento que, sin embargo, tienen como n?ta comun otorgar
titul~r la facultad de adquirir, con preferencia frente a c;ualqu1er otra persona, la
a r~u iedad de una determi nada cosa en caso de que su prop1etar1o dec1da e_~a¡enarla.
:S
~al derechos, sucintamente enunciados, son el tanteo, el retracto y la opc1on.
Dicha 0 ción sistemática en la doctrina española es muy rec1ente, pues en ~ene­
l hasta m~diados del siglo xx, había sido des:onoci_da por nuestros autores clas1cos
r~ d F SÁNCHEZ ROMÁN hasta J. CASTÁN TOBENAS). Sin embargo, en la segunda m1tad
~ ~ssi el o- xx ha logrado consolidarse tanto teórica cuanto legalmente. Doctr~nalmente,
e g arte de las exposiciones relativas a los derechos reales -~uelen ded1c~r ~n
~a;tJ¡~ri~dependiente a dicha categoría sistemática, que es tamb1en acept~da Juns-
dencialmente Desde el punto de vista del Derecho positivo, no son preCISamen~e
~~~rañas las disp~siciones legislativas que (ante el debate existente sobre la relac1on
- endencia entre tanteo o retracto a que seguidamente nos refem_em_~s) han
0
mte~~~pde forma expresa a la expresión gramatical de «derechos de adqu1s1C1~n ~re­
~=~~~te». Así lo hacen, por ejemplo, las leyes especiales sobre arrendamientos rusticas
y urbanos. - 1 T · t
N - te pues ningún prurito de originalidad o modernidad a uti 1zar ~eme¡an e
cate ~rf: :ist~máti~a; ni hay razones tampoco para repudiar, ~! menos radicalmente,
1
la u;lización por el legislador contemporáneo de la agrupac1on de los derechos de
adquisición preferente. _ , .
p d"cho ello resulta obvio que tal categoría conceptual resulta extra na al Cod1go
Civil :~o¿ua\ pretie(e de forma absoluta la opción y regu_la lo; derechos de tanteo ,Y r:-
tracto en la ubicación que, en el sentir del siglo XIX, parec1a _mas oportun~~on ~c~~~o~ e
lación de la compraventa y de otra parte, en el articulado espec1 co e 1ca o a
~t;:;~nstituciones en las que el otorgamiento o ~econoci~ie_~to de tales derechos pare-
ció conveniente al legislador (enfiteusis o situacion de mdiVISIOn sucesor~ a, por ejemplo).
l .l. Facultad de disposición y derechos reales de adquisición preferente
p b blemente el primer dato que deba resalta rse, al considerar la ma~eria,_ es la
relaci~n ~e interdependencia existente entre la facultad dispositiva del prop1etar1o del
274 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO OE DERECHOS REALES
bien afectado por los derechos de adquisición preferente y las facultades correspon-
dientes a los tit ulares de tales derechos.
En efecto, si el tanteo, el retracto y la opción otorgan una preferente facultad adqui-
sitiva a su respectivo titular en relación con la eventual enajenación de una cosa perte-
neciente a otro, es innegable que la facultad dispositiva del propietario de dicha cosa
se ve circunscrita o constreñida a consecuencia de la existencia de aquellos derechos.
Mas, como al propio tiempo, la facultad de disposición constituye una de las notas
características de la propiedad y permite, como regla, que el propietario enajene a otro
el bien que le pertenece cuando y como guste, es lógico que el principio de la propie-
dad libre conlleve que la existencia de los derechos de adquisición preferente haya de
ser consustancialmente excepcional, atendiendo al conj unto del sistema normativo.
Así es, en efecto. Sólo en casos determinados y calificables técnicamente como excep-
cionales, puede considerarse que la facultad de disposición inherente a la titularidad
dominical se encuentra coartada, por entender la Ley que ot ros intereses protegibles
deben primar sobre la libertad de disposición del propietario o por establecer este
mismo, a través de cualquier acto de autonomía privada, un efecto parecido.
Así pues, los supuestos de tanteo, retracto u opción, reiterémoslo, son excepciona-
les respecto de la general libertad de disposición del propietario. Pese a ello, tienen una
acusada importancia práctica y, en algunos casos, una gran trascendencia económica,
que aconseja su detenida consideración. En rea lidad, desde el punto de vista práctico,
al menos ciertas figuras de retracto (sobre todo los arrendaticios y particularmente el
relativo a los arrendamientos urbanos) alcanzan el honor de ser consideradas de forma
reiterada y recurrente por parte del Tribunal Supremo, lo que ofrece base suficiente
para considerar que su aplicación rea l dista, en gran medida, de la pálida aparición de
otros derechos reales limitados, como ocurre con algunos derechos de goce.
1.2. Origen legal y convencional de los derechos de adquisición preferente
Aceptar desde el punto de vista sistemático la categoría de los derechos de adqui-
sición preferente no implica, sin embargo, desconocer que la formación y aceptación
social y normativa de los derechos en ella encuadrables responda a una cerrada homo-
geneidad entre el tanteo, el retracto y la opción. No existe tal identidad de razón, ni un
sustrato histórico similar, tal y como resaltan en particular quienes critican el manteni-
miento de la agrupación sistemática que aquí hemos adoptado.
El derecho de t ant eo y el retracto han sido desarrollados, desde una perspectiva
histórica, fundamentalmente por el legislador. Por tanto, se afirma común y acertada-
mente de ambos que tienen origen legal, sea más o menos remoto.
Considerando en particular el retracto, por ser el más importante de ambos, algunas
de sus modalidades o especies traen causa de regulaciones normativas pretéritas y de
antiguo conocidas que fueron mantenidas incluso por los Códigos decimonónicos, pese a
que en el momento de su elaboración se viviera un período de exaltación de la propiedad
libre y soberana, como ya sabemos, y, por tanto, la lógica tendencia a la abolición de la
generosa pléyade de retractos característicos del ancien régime. Así, no resulta extraño
que, pese a su raigambre histórica, el retracto gentilicio (también denominado de sangre
o abolengo, que todavía pervive bajo ciertas especies en algunos Derechos forales asen-
tados por principio en el pasado) fuera desechado en los Códigos racionalistas y liberales,
pues, como (respecto del art. 1.450 del Proyecto de 1851) explicaba F. GARCÍA GOYENA:
«... los antiguos fueros con este retracto, con la troncalidad y con los vínculos o mayorazgos,
tendían a la concentración de los bienes raíces en la familia, como única o la más principal
riqueza entonces; la tendencia de nuestro siglo es a la desamortización, a la libre circulación,
a la libertad absoluta de disponer de sus cosas; la riqueza comercia l e industrial rivalizan, si no
superan, a la territorial».
 CAP. 14. LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE 275
No obstante, algunas décadas después de haberse materializado la codificación,
tanto en nuestro país cuanto en los de nuestro entorno, nuevas ~guras de retrac~o
aparecen de la mano de otras leyes especiales {arrendam1ent~s rusticas, leg1slac1o~
agraria, arrendamientos urbanos, etc.), como tendremos ocas1on de poner de mani-
fiesto más adelante.
El denominado derecho de opción, en cambio, ha hecho su aparición en la escena
económica y jurídica de forma mucho más tardía y tiene, por antonomasia, origen.con-
vencional o voluntario. Esto es, no lo atribuye la Ley, sino que nace a consecuencia de
un pacto o negocio entre las personas interesadas en establecerlo. _ la enajenación se encuentra meramente proyectada, pagando el titular del' derecho
De otra parte, los casos en que la facultad de disposición se ve coartada por dis-
ponerlo así el Derecho positivo se caracterizan porque la Ley concede a una pe~sona
la facultad de adquirir preferentemente el b1en que el prop1etano pretende enajenar,
siempre que dicha enajenación tenga lugar a título oneroso, quedando excluidas del
ámbito de aplicación del derecho de tanteo y retracto las transmision7s a título g~at.ul­
to. En cambio, aunque en la realidad no suele ser frecuente, la gratuidad no es ob1ce
para el establecimiento de un derecho de opción.
No obstante la caracterización general precedente, debe tenerse en cuenta que,
para nuestro Código, existe igualmente el denominado retracto convencional, Y cabe
además que los particulares, también convencionalmente, pacten derechos ?e a?qul-
sición preferente de contenido o carácter atípico, dado que en Derecho espanol nge el
sistema de numerus apertus respecto de los derechos reales.
1.3. El contenido jurídico-real de los derechos de adquisición preferente
Además de debatir acerca de la utilidad o conveniencia de la categoría sistemática
de los derechos de adquisición preferente, algunos autores suelen acentuar su intra_s-
cendencia en cuanto ponen en duda el carácter real de los derechos de adqui~ICion
preferente. Consideran algunos que, dado qu~ verdade~amente no otorgan a ~u titular
un poder directo e inmediato sobre la cosa, sm.~ que solo encuent~an su razon _de ser
en la eventualidad de la transmisión o enaJena clan por su prop1etano, debe negarseles
contenido jurídico-real propiamente dicho.
A nuestro juicio, sin embargo, los derechos de adquisición preferente d:_be~ con-
siderarse derechos reales, en cuanto atribuyen al titular de los mismos un senor!o par-
cial sobre la cosa que recaen. Dicho señorío es, ciertamente, muy limitado: se mcuns-
cribe en exclusiva a adquirir la cosa con preferencia frente a cualquier otra persona en
el caso de que el propietario pretenda enajenarla a título oneroso.
Ahora bien dicha preferencia ha de ser respetada tanto por el propietario, en con-
dición de dispo'nente, cuanto por los restantes mie~bros de la colectividad, por t~atar­
se de un derecho real recayente de forma directa e mmed1ata sobre la cosa, con mde-
pendencia de quien sea el propiet~~io de la misma. Po~ tanto, la efica;ia ergo ot;Jnes
existe y, en consecuencia, resulta dificil negar la ex1stenc1a de la nota mas caractenstica
y determinante de los derechos reales.
2. EL TANTEO Y EL RETRACTO
2.1. Concepto
El término tanteo en su acepción jurídica, es un vocablo romance derivado del
tantundem latino, tan'tas veces utilizado en el lenguaje forense: una misma cantidad;
exactamente otro tanto. Derecho de tanteo, por tanto, es sencillamente la facultad de
que goza una persona para adquirir preferentemente una cosa qu.e va a ser enajenada
a un tercero, abonando la misma cantidad y en las m1smas condiCiones pactadas entre
el transmitente y el tercero.
276 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
El derecho de retracto, por su parte, es la facu ltad de prefere nte adquisición de
una cosa reconocida a su titular para que, abonando el tantundem, dej e sin efecto la
transmisión realizada en favor de un tercero.
2.2. Identidad de función y momento temporal divergente
El tanteo y el retracto tien en, pues, la misma fu nción: que el titul ar de tales dere-
chos pueda adquirir alguna cosa con preferencia respecto de las demás personas:
- El tanteo consiste en la facultad de adqu irirla antes que lo haga otro cuando
de tanteo un mismo tanto. Es decir, t anto cua nto va a paga r el tercero por la cosa: el
mismo precio y en las mismas condiciones.
.. - El retracto, por el. contr~rio, supone ej ercitar la facultad de pref erencia adqui-
Sitiva una vez que la enaj enaciOn ya ha s1do rea lizada. El titular del retracto {denomi-
nado técn icamente retrayente) se sitúa o coloca en la misma posición que el tercer
adquirente, manteniéndose el resto de circunsta ncias y condiciones de la enaj enación
rea lizada entre propietario y tercero.
Así pues, dada la identidad de función que desempeñan, la d ife rencia entre tanteo
y retracto consiste sencillamente en el m omento temporal a que el derecho de adq ui-
sición preferente esté referido:
- El tanteo se ha de ejercitar, de forma precisa, antes de que la enajenación se
haya consumado o hecha efectiva.
- El ret racto entra en juego una vez consumada la enajenación entre propietario
y tercero.
2.3. Interdependencia entre el tanteo y el retracto
La relación existente entre tanteo y retracto se ha planteado t radicionalmente sobre
la base de que, en términos lógicos, la preferencia adquisitiva requiere de forma tenden-
cialla dualidad de los elementos, partiendo de los siguientes {o similares) razonamientos:
- Otorgar derecho de tanteo sin retracto, equivaldría a permitir la inf racción por
el disponente y la consolidación de la adquisición del bien por el tercero en cualquier
momento, pues bastaría sencillamente con realizar la enaj enación sin que el titular del
tanteo llegase a tener conocimiento de ella o fa lseando cualquiera de las condiciones
contractuales de la enajenación {afirmando un mayor precio, condiciones más gravo-
sas de las reales, etc.).
- Por ot ro lado, atribuir al titular de la preferencia adquisitiva sólo el retract o
significa exigir que la enajenación se realice de fo rma efectiva, para después, en s~
caso, s~r privada de efectos. _semejante desembocadura parece cuanto m enos ilógica,
por drastica, pues resulta mas sencillo establecer previamente algún mecanismo que
perm1ta hacer efectivo el derecho de preferente adq uisición.
El planteamiento binario apuntad o ha recibido algunas críticas, dado que, en algunos
supuestos, las disposiciones legales establecen derecha mente el retracto, sin aludir para
nada al tanteo; o bien negando que el tanteo pueda considerarse convertido en retracto
por el hecho de haberse incumplido las obligaciones que se derivaban de aquél. «El de-
recho de adquisición preferente -afirma en dicha línea el profesor ALBALADEJO con su
decidida prosa- se debería establecer siempre como tanteo, en vez de como retracto ».
Sin embargo, en t érm inos generales y dando por hecho que el legislador no se
encuentra vinculado por normas constitucionales o por principios generales del De-
recho en la materia, lo cierto es que sólo puede hablarse desde la perspectiva lógica.
Y, desde ella, el entendimiento tradicional es perfectamente aceptable. Además en
buena medida, la cuestión en debate es puramente terminológica y gram atical, pues
de no recurrir a dos términos distint os, posiblemente habría que acabar hablando de
 CAP. 14. LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
277
«tanteo propio» y «tanteo impropio» (o giros similares, para referirse con la segunda
calificación al tanteo ejercitado ex postfactum).
Asiste toda la razón, en cambio, al profesor ALBALADEJO cuando afirma que carece
de toda lógica y fundamento otorgar al titular de la preferencia adqu1s1t1Va derecho de
tanteo y, simultáneamente, concederle retracto incluso para ~1 su~uesto de que hubl~­
ra podido ejercer aquél si lo hubiese querido {supuesto _que el califica_c;omo conces10n
cumulativa de tanteo y retracto). tal y como hace el Cod1go en relac1on con el censo
enfiteútico {lo veremos más adelante).
3. El RETRACTO EN EL CÓDIGO CIVIl: El RETRACTO lEGAl
La contemplación del retracto en el Código Civil se realiza básica~ente en el capí-
tulo VI del Título dedicado a la regulación _de la compraventa, cuya rubnca es precisa-
mente <<De la resolución de la venta». Segun el pnmero de los artlculos correspondle~­
tes, «la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones, Y ademas
or las expresadas en los capítulos anteriores,_ y por el r_etracto con~enc1onal o legal»
f rt 1 506) Seguidamente el Código Civil ded1ca una pnmera sewon al retract~ c_on-
vaen~i;nal (~rts. 1.507 y ss.) y, otra, al retracto legal {arts. 1.521 y ss.) . ~n esta ultima
se establecen algunas normas generales sobre el retracto como categona (arts. 1.521,
1.524 y 1.525). al tiempo que se ofrecen las pautas normativas del retracto de comu-
neros (art. 1.522) y del retracto de colindantes {art. 1.523).
s· e el código en esta materia ad pedem litterae la ordenación propia del Proyec-
to isa'~~lino, cuyo fundamento es realmente ~uy criticable, pues entre el ret~acto legal
el denominado retracto convencional no ex1ste realmente identidad d~ razon alguna,
~i se fundamenta dicha decisión sistemática e~ razones de orden ~~.stonco, como ya
advertimos y ratificaremos en adelante. De ah1 que, dada la ub1cac1on normatlv_a (en
sede de compraventa). la regulación del retracto convenc1ona! preceda a la p_ro_Pia ~el
retracto de colindantes. Resulta preferible, sin embargo, en term1nos pedagog1cos In-
vertir el orden de exposición.
3.1. El llamado retracto legal
El Código Civil lo define con pretensión de generalidad en el artículo 1:~21, afirman-
do que «El retracto legal es el derecho de subrogarse con las m1smas cond1c1.ones estipu-
ladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dac1on en pago».
La noción suministrada por el Código ha sido muy critica?a y ha dado lugar un
debate doctrinal, preñado, sin embargo, de consecue_nc1as practicas, sobre _la v_erda-
dera naturaleza de la figura y su encaje en las categonas trad1c1onales de la meficac1a
contractual.
Posiblemente la más ostensible de tales consecuencias sea determinar si las cargas
fiscales inherentes a fa transmisión realizada ha de ser soportada por el r~tra~e_nte o
or el retraído {esto es, por el tercer adquirente que, a c~nse_cuenc1a del ejerciCIO _del
~etracto deja de serlo). Como es de esperar, a la leg1slac1on tnbutana le _preocupa unl-
cament~ que alguien, quien sea, abone el impuesto de que se trate. As1, por ejemplo,
el artículo 48.1.8.2 del Texto Refundido del lm~uesto de Tra~sm1S1ones Patnmon 1_a~e~
(RDL 3050/1980 de 30 de diciembre) establec1a que «estaran exentas las transm1s1o
nes que se verifiquen en virtud de retracto legal, cuando el adquirente contra el que se
e·ercita aquél hubiese satisfecho el importe». Es ev1d_ente, por tanto, qu~ ~~ ellmpues-
t~ no ha sido satisfecho por el retraído no hay exenc1on, smo que la Admm1s~rac1on ~e­
berá girar la liquidación al retrayente, que de ese modo se convierte en el su!eto pas1vo
del im uesto, y que si el retraído o primitivo comprador ~a puesto en c?n?c1m1ent~ de
la Ad~inistración el hecho del retracto, deberá ser excluido del proced1m1ento liqUida-
278 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
torio en todas sus fases (cfr. en tal sentido, por ejemplo, S de 22 de julio de 1995, TSJ
Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 5.' Ha de advertirse que en la
actualidad la disposición legislativa de referencia ha sido sustituida por el RD Legislati-
vo 1/1993, de 24 de septiembre; cfr. art. 45, B, 2).
Así pues, al menos desde el punto de vista tributario, como regla, se excluye la exis-
tencia de una doble transmisión, pues la existente entre el transmitente y el retraído
ha devenido ineficaz a consecuencia del ejercicio del retracto. A la misma conclusión
ha de llegarse en términos jurídico-privados, pero la doctrina discute desde antiguo
acerca de las vías para llegar a ella:
- Pese al tenor literal del artículo 1.506 no puede realmente hablarse de resolu-
ción del acto transmisivo en términos técnicos, pues el supuesto de retracto se compa-
dece mal con la idea general de resolución del contrato. Además, el artículo 1.521 no ha-
bla de resolución, sino de subrogación del retrayente en lugar del adquirente primitivo.
- En términos técnicos, indican algunos autores, resulta igualmente discutible
hablar de subrogación.
- Cabe aceptar que el término subrogación es utilizado en sentido impropio para
resaltar que lo establecido por el articulo 1.521 es el mantenimiento de la validez y
eficacia del acto transmisivo realizado, con la mera sustitución del primitivo adquirente
por el retrayente. Aunque para resaltarla el Tribunal Supremo ha recurrido en alguna
ocasión a la idea de modificación subjetiva sin alcance novatorio {cfr. STS de 16 de mayo
de 1991), la referencia de tal concepto al acreedor o deudor de forma separada, posi-
blemente haga preferible recurrir a la idea de una cesión del contrato impuesta ex /ege.
Si no puede hablarse de resolución o anulación de la enajenación habida entre
el disponente y el retraído, sino de mera sustitución personal en ella, es sumamente
discutible afirmar que el retrayente adquiere el bien vendido al tercero en virtud de
subrogación. El retrayente adquiere la posición contractual que transitoriamente ha
ocupado el adquirente por disponerlo así la Ley y en virtud de su propio derecho y,
a consecuencia de ello, en cuanto nueva parte del contrato celebrado entre las otras
personas, adquiere el bien transmitido del disponente. En dicha línea, la STS 539/2014,
de 14 de enero, fija como doctrina jurisprudencia! que «el fenómeno adquisitivo que
se deriva del ejercicio de adquisición preferente del arrendatario de vivienda o local de
negocios se produce cuando se realiza el pertinente pago a través de la consignación,
según lo previsto en los artículos 1.518 y 1.521 del Código Civil», sin que sea necesario
en tal caso otro acto o negocio de transmisión del dominio y de traspaso posesorio
para la adquisición de la propiedad.
Ahora bien, si el retracto se fundamenta en opciones de justicia valoradas por el
legislador, es igualmente justo que el tercero adquirente, al que en definitiva se le mar-
gina de la operación, no salga perjudicado a consecuencia del ejercicio del derecho de
adquisición preferente por el retrayente.
Por el lo, en caso de retracto, no bastará con que el retrayente abone el mismo
precio hecho efectivo por el tercero, sino que para que éste quede indemne, será ne-
cesario resarcirle de los gastos que le haya originado la abortada adquisición. A seme-
jante finalidad atiende el artículo 1.518 que, aunque textualmente referido al retracto
convencional, es de aplicación general a los supuestos de retracto legal por especial
remi sión del artículo 1.525. Conforme a dicho precepto, no se podrá hacer uso del de-
recho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además:
l. Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.
2. Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.
No obstante la letra del articulo 1.521 («compra o dación en pago»). el retracto
cabe en otros supuestos de enajenación a título oneroso, incluso cuando la cosa objeto
del retracto es adquirida en subasta pública. Piénsese que, si no fuera así, sería en todo
 CAP. 14. LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE 279
caso fácil de burlar en términos prácticos: le bastaría al disponente, por ejemplo, con
hipotecar el bien y dejar que se sacara a subasta.
En relación con el plazo de ejercicio del retracto, el artículo 1.524 determina que
habrá de hacerse «dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro
de la Propiedad, y, en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento
de la venta».
3.2. Retracto de comuneros o copropietarios
Dicha modalidad de retracto, contemplada en el artícu lo 1.522 del Código Civil,
conlleva que el copropietario de una cosa podrá ejercitarlo en caso de enajenarse a un
extraño la parte de todos los demás condueños o de alguno de ellos.
La razón del establecimiento de semejante derecho de preferente adquisición es
clara y ha sido ya suficientemente reiterada en este mismo tomo: a~nque alg~nos a~­
tores actuales pretendan generalizarla y destacar sus aspectos positivos, la s1tuac1on
de copropiedad por cuotas es mirada con franca antipatía y disfavor por el Derecho.
Por tanto, considera el legislador que la enajenación de una cuota (cfr. art. 399) es bue-
na ocasión para reducir el número de condueños o, en su caso, llegar a la propiedad
individual. Al mismo tiempo, ante la eventualidad de que el deseo de los restantes con-
dueños sea continuar en la situación de copropiedad, el precepto atiende a tal even-
t ual interés evitando el ingreso de extraños. Pero, claro, la existencia de comunidad
es un presupuesto ineludible. De ahí que la STS 217/2016, de 6 de abril, resolviendo
respecto de dos fincas limítrofes en las que, sin emba~go, no hay comunidad ni cuota
alguna declara como doctrina jurisprudencia! que: «Unicamente procede estimar la
acción 'de retracto de comuneros cuando recae sobre una cuota o porción de una cosa
que sea propiedad pro indiviso de varios comuneros>>.
Por tanto, el presupuesto inicial de aplicación del precepto implica la aparición de
algún extraño, en el sentido negativo de no copropietario, en la condición de eventual
adquirente de la cuota. Contrario sensu, si la enajenación de cuota se rea liza en favor
de quien ya ostenta la condición de condueño, los restantes copropietarios no tienen
derecho de retracto alguno, como ha declarado reiteradamente la jurisprudencia.
Desde que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1944 afirmara
que «la palabra extraño está usada en los artículos 1.067 y 1.522 en oposición a partí-
cipe en la cosa ... >>, este último giro verbal es frecuentemente utilizado por posteriores
sentencias. Muchas de ellas han tenido oportunidad de preci sar, como, por otra parte,
es obvio, que el artículo 1.522 presupone la verdadera existencia de copropiedad por
cuotas (o, para quien prefiera el cliché dogmático, copropiedad romana), dado que la
mera eventualidad de la lícita enajenación de cuota, punto de partida del supuesto de
hecho, así lo predetermina (sin embargo, la STS de 19 de noviembre de 1964 da a en-
tender que el retracto de comuneros puede resultar también operativo en la denomi-
nada comunidad de tipo germánico). En consecuencia, no se encuentran legitimados
activamente para ejercitar el retracto como condueños:
- Los arrendatarios (STS de 7 de febrero de 1944).
- Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa (STS de 28
de octubre de 1958).
- Los usufructuarios respecto de los nudo propietarios (STS de 27 de septiembre
de 1961).
- Los cotitulares en las situaciones de propiedad horizontal o multipropiedad (cf r.
RDGRN de 4 de marzo de 1993).
En el Derecho histórico el retracto de comuneros tenía por objeto los bienes in-
muebles de forma exclusiva. El artículo 1.522, en cambio, utiliza textualmente la ex-
280 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
presión «cosa co mún>>, sin requerir, por t anto, la condición inmobiliaria del bien. Dado
ello, existe conform idad doctrinal sobre la concl usión de que los co muneros pueden
ej ercitar el derecho de retracto tanto respecto de cosas muebles cuanto in muebles.
El segundo párrafo del articulo 1.522 establece que «cuando dos o m ás propietarios
quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la
cosa común>>. La disposición, en cuya exp licación huelga extenderse, es una aplicación
concreta del principio establecido en el artículo 393 a cuyo t ratamiento remitimos.
Por otra parte, debe tenerse en cuenta que, en caso de conflicto, «el retracto de
comu neros excluye el de colindantes>> (art. 1.524.2).
3.3. Retracto de colindantes
En este caso, el retracto tiene como objetivo fundamental evitar la excesiva f ragmentación
de la tenencia de la tierra, los minifundios, en cuanto se considera que su proliferación es anti-
económica. Dicho aserto puede res ultar llamativo, dado que en buena parte del territorio na-
cional el problema de la tierra es, precisamente, el contrario: la concentración en pocas manos
o latifundismo. Mas no cabe duda alguna de que, en el momento de elaboración del Código,
el establecimiento del retracto de colindantes tuvo por objeto central evitar el minifundismo.
De ahí que el articulo 1.523 del Código Civil disponga que «tendrán el derecho de retracto
los propietarios de las tierras colinda ntes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya
cabida no exceda de una hectárea».
El Código requ iere, además, que las tierras colindantes puedan considerarse como una uni-
dad física, sin que existan entre ellas lindes nat urales (arroyos, caminos, etc.) o servidumbres
aparentes (como la de paso, por ej emplo) constituidas en favor de otras fincas (art. 1.523.2).
Por cuanto venimos diciendo, es innegable que el ámbito de aplicación del retracto de co-
lindantes es única y exclusivamente <<la tierra>> o <<las tierras>> propiamente dichas, como reitera
el articulo 1.523 por activa y por pasiva, y en tanto en cuanto se trate realmente de explotacio-
nes agrarias alejadas de caseríos o cascos urbanos. La aplicación jurisprudencia! del precepto,
en efecto, ha partido desde antiguo de la convicción de excluir de la aplicación del retracto de
colindantes« ... los terrenos situados dentro de poblado, no dedicados exclusivamente a explo-
taciones agrícolas, y entre ellos los j ardines y huertos anexos a las casas, aunque en los mismos
se cultiven plantas para recreo o utilidad de sus habitantes, y aunque para otros efectos legales
pudieran merecer la calificación de fincas rústicas, así como las fi ncas inmediatas a poblaciones
que puedan ser utilizadas fácilmente como huerto accesorio de casas de la población ... >> (son
palabras de la STS de 1 de diciembre de 1927; en la misma línea, SSTS de 7 de noviembre de
1959, 30 de junio de 1965 y de 2 de febrero de 2007). Por tanto, no basta con que una parcela
de terreno sea rústica, j urídicamente hablando, para la procedencia del retracto.
La finca objeto del retracto debe tener una extensión o cabida inferior a una hectárea re-
quisito que se aplica_iurisprudencialmente con gran rigidez y justeza conforme a la letra y aÍ es·
pírit u del precepto. Este, sin embargo, no establece nada en relación con la extensión de la finca
colindante que autoriza su dueño para ejercer el retracto. Generalmente, tal cuestión resu lta
irrelevante. No obstante, en caso de que varios colindantes pretendan ejercer simultáneamente
el retracto, el derecho de retraer es inversam ente proporcional a la extensión de sus fincas, tal y
como establece el párrafo 3.•: «Si dos o más colindantes usan del retracto al mismo tiempo será
preferido el que de ellos sea dueño de la tierra colindante de menor cabida; y si las dos la tuvie-
ren igual, el que primero lo solicite ». La transmisión se ha de realizar a un extraño pero no a un
colindante, en cuyo caso no prosperaría el ejercicio del retracto legal (STS 13 de febrero de 1987).
3.4. Retracto de coherederos
Aunque, como es natural, lo haga en una sede sistemática distinta a la de la compraventa,
el Código Civil concede también a los coh erederos derecho de ret racto.
Así Jo hace en el articulo 1.067: «Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su dere-
cho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse
en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en
término de un mes, a co ntar desde que esto se les haga saben>.
 CAP. 14. LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
281
Obsérvese que el retracto existe sólo en el caso de que, antes de la partición (o sea, mien-
t dura la situación de indivisión hereditaria), uno de los herederos venda «su derecho>>. Evl-
rastemente mientras no se realice la partición el heredero dificil mente puede comprometerse
d en '
a entregar bienes concretos, ya que no sabe SI· le van a ser ad'JUd'1cad os.
una vez realizada la partición, en cambio, cualq~iera de los coherederos puede vender los
bienes que le hayan correspondido sin que los de mas, por mucho valor afectwo que para ellos
tengan, puedan ejercitar retracto alguno. • . . La protección del arrendatario rústico, con todo, no era ilimitada: en evitación de
De otra parte, el hecho de que el último de los preceptos del Cod1go del contrato de socie-
dad (art. 1.708) establezca que <da partición entre s?c1os se nge por las reglas de las herenciaS»
determina la existencia del retracto del socio. La 1mportanc1a de semeJante_ ret:acto es, con
t d palidísima si se compara con la representada con los derechos de suscnpc1on preferente
e~ ~s sociedades anónimas y limitadas, que suelen constituir uno de los grandes camp?s de
batalla en el dominio de tales personificaciones (huelga dem que se trata de una cuest\on es-
trictamente mercantil, que ha de remitirse).
3.5. Tanteo y retracto enfitéuticos
La particular situación de división dominical representada por la enfiteusis hace que el Có-
digo regule con extraordinario detalle (arts. 1.63~ y ss.) los recíprocos derechos de tanteo Y
retracto que corresponden al dueño directo y al útll. . La Exposición de Motivos de la LAR-2003 lo explicaba de manera paladina: «Con la
En la actualidad sin embargo carece de sentido desgranar el contemdo de los preceptos
's d'e no existir e~ tales artículos una doble concesión del derecho de retracto,
apunt ad o S· Es ma ' · f • lt d 1h he
robablemente el tema no merecería ni siquiera este breve ep1~ra e. Mas .as1_ resu. _a e. ec
~e que los articulas 1.638 y 1.639 otorguen al correspondiente tltular enfiteut\co (ut:\1 o directo),
ante la enajenación por parte del otro, el derecho de retracto por pamda doble: . . ,
_ Aunque el disponente lo haya hecho participe del eventual tanteo, SI el t\tular ~nfiteu­
ti no ha hecho uso de él «podrá utilizar el de retracto para adquirir la finca por el prec1o de la
ce_ 'ón [ 1dentro de los nueve días útiles siguientes al del otorgamiento de la escntura de
enajenacl ... . · d( 38 1 2)
venta» 0 desde su inscripción en el Reg1stro de la Prop1eda art. 1.6 _ · Y ·
_ En caso de que no se les hubiera ofrecido el tanteo« ... el dueno directo y, e~ su caso el
'til odrán ejercitar la acción de retracto en todo tiempo hasta que transcurra un ano, contado
~e;/e que la enajenación se inscriba en el Registro de la Propiedad» (art. 1.639). . .
Como ya advertimos antes, semejantes pautas normativas carecen de fundamento logiCo.
OTROS SUPUESTOS DE DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE
4.
DE ORIGEN LEGAL: LOS RETRACTOS ARRENDATICIOS
Entre los diversos supuestos legales de derechos de adquisición preferente esta-
blecidos con posterioridad a la publicación del Código _Civil y, por tanto, no re~ulados
él interesa considerar particularmente los establecidos por las leyes especiales de
:~re~damientos. La razón fundamental para ello radica en que, desde el punto de v1sta
práctico, son los más generalizados y los que, con mayor frecuencia, se someten al
conocimiento del Tribunal Supremo.
Pe~e a ello, dando por supuesto el estudio previo de l_os arrendamientos rústicos Y
urbanos, desistiremos de explicar con detalle la rano /eg1s de cada uno de los supues-
tos y nos limitaremos a reseñar las normas fundamentales que los regulan. Respecto
de los arrendamientos urbanos, por obvias razones de Derec~o trans1tono, hemos de
considerar tanto el Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964
cuanto la Ley 29/1994, de 24 de noviembre.
4.1. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas rústicas
Con miras a potenciar el acceso a la propiedad de los arrendatarios de _fincas
rústicas (idea que constituye uno de sus ejes cardinales), la Ley de Arrendamientos
Rústicos, Ley 83/1980, de 31 de diciembre, regulaba cu1dadosa y detenidamente «el
282 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
ejercicio de los derechos de tanteo y retracto o del de adquisición preferente» (sic en
art. 84.1; como se ve, el legislador no dejaba resquicio alguno a la duda).
Los derechos de adquisición preferente se encontraban especialmente reforzados
en la LAR-1980, exigiéndose especiales cautelas que garantizasen la posibilidad de
ejercicio por el arrendatario antes de que el tercero, en su caso, pudiera inscribir su
adquisición en el Registro de la Propiedad (vid. art. 91).
posibles latifundios, el articulo 97 de la LAR-1980 vetaba el ejercicio de derechos de
adquisición preferente a los arrendatarios que fueran ya propietarios de 20 hectáreas
de regadío o 200 de secano (art. 97). Igualmente requería, en todo caso, que el preten-
dido retrayente fuera «profesional de la agricultura>> (art. 93.2.2).
La Ley 49/2003, de 26 de noviembre, de Arrendamientos Rústicos, aprobada en el
último Gobierno presidido por el señor Aznar López, t rajo consigo que la especial pro-
tección del arrendatario rústico pasase a ser un recuerdo histórico, abreviándose los
plazos de duración mínima del contrato, suprimiéndose la exigencia de que el arren-
datario deba ser profesional de la agricultura y, finalmente, optándose por la radical
supresión de los derechos de adquisición preferente a favor del arrendatario.
nueva regulación de la duración, pierden sentido los derechos de adquisición, el tanteo
y retracto, minuciosamente regulados en la Ley de 1980; por otra parte, la posible apli-
cación de tales derechos, que implican una notable limitación a la propiedad, alejaba
a los propietarios de arrendar y, por lo tanto, se ha creído oportuno suprimirlos ahora,
en aras de la libre circulación de la tierra que se estima cada día más conveniente».
Como sabemos, la LAR-2003 sólo contó para su aprobación con los votos del Par-
tido Popular, por lo que el primero de los Gobiernos presididos por el Sr. Rodríguez
Zapatero, impulsó su modificación a través de la Ley 26/200S, de 30 de noviembre,
reinstaurando los derechos de adquisición preferente a favor de los arrendatarios me-
diante la recuperación, con leves diferencias, de la totalidad de las normas integradas
en los artícu los 86 y siguientes de la LAR 1980 en los párrafos segundo a noveno del
artículo 22, redactado por la LAR 2005.
4.2. Tanteo y retracto en favor del arrendatario de fincas urbanas (TR-LAU 1964)
El Texto Refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos (D 4104/1964, de 24 de
diciembre) dedica su capítulo VI a regular, los derechos de tanteo y retracto del inqui-
lino y del arrendatario del local de negocio (arts. 47 a 55).
Se otorgan, pues, tales derechos tanto a los arrendatarios de viviendas cuanto a
los de locales de negocio. En ambos casos se requiere que el arrendatario se encuen-
tre efectivamente ocupando el inmueble que tenga arrendado («el piso o locales que
ocupare», dice el art. 47 del TR-LAU).
4.3. Tanteo y retracto en favor del arrendador de locales de negocio
(TR-LAU 1964)
El reverso de la medalla de los supuestos últimamente considerados viene repre-
sentado por el otorgamiento de los derechos de tanteo y retracto al arrendador de
locales de negocio que vayan a ser traspasados por el arrendatario, regulados en lo
fundamental en los articules 35 y 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964.
Naturalmente, en caso de ejercitar el tanteo, el arrendador habrá de abonar el
precio del traspaso (art. 35.2), y, en caso de retracto, dicho precio y los gastos com-
plementarios recogidos en el articulo 1.518 del Código Civil, que resulta aplicable por
expresa remisión del articulo 36.3 del Texto Refundido de 1964.
 CAP. 14. LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE 283
4.4. Los derechos de adquisición preferente en la Ley de Arrendamientos Urbanos
{Ley 29/1994)
En la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos, bajo la rú~rica de derecho de ad-
quisición preferente, se contempla la materia tratada en los articules 25 y 31, refendos
respectivamente a los arrendamientos de _vivienda y a los arrendamientos para uso
distinto del de vivienda. No obstante, el articulo 31 es una norma puramente rem 1s1va,
por lo que bastará con analizar someramente el contenido del artículo 25.
conforme al esquema clásico, salvo en el caso de venta conjunta de varios bienes o
del inmueble {núm. 7), la Ley de Arrendamientos Urbanos concede al arrendatario un de-
recho de tanteo {núm. 2) y, en garantía de su efectividad, un derecho de retracto {núm. 3),
al tiempo que otorga carácter preferente al derecho de adquisición preferente del arren-
datario salvo frente al condueño {de la vivienda enajenada) o al titular de un retracto
conve~cional inscrito en el Registro {núm. 4). Se refuerza notoriamente el derecho de
adquisición preferente del arrendatario al exigir justificar ante el Registro de la Pro~iedad
la realización de las notificaciones prevenidas respecto del tanteo y del retracto {num. 5).
Sin embargo, por lo dispuesto en el número 8, el derecho de adquisición prefe-
rente del arrendatario sólo tiene carácter imperativo respecto de los arrendamientos
de vivienda cuya duración sea inferior a cinco años {cfr. art. 9), siendo, en cambio, un
derecho renunciable en relación con los arrendamientos de vivienda que tengan una
<<duración pactada superior a cinco años». Probablemente, la regla hubiera sido me-
nos incorrecta si su planteamiento se hubiera hecho exactamente al revés, trata.~do
de garantizar el derecho de adquisición preferente en los contratos de larga durac1on.
Dicho ello conviene advertir que las pautas normativas de la Ley 29/1994, al abolir
la prórroga fo;zosa y la congelación de las rentas.p.ar~ el futuro, determina una profund~
pérdida de importancia de los derechos de adqu1S1~1on preferente y, ~or tanto,. d1sm1nU1·
rá también la litigiosidad del tema. Mucha menor 1mportanc1a tendran preVISiblemente
los derechos de adquisición preferente respecto de los arrendamientos para uso distinto
del de vivienda, pues en la redacción final de la Ley, todos los preceptos dedicados a tal
categoría (obviamente negativa) de arrendamientos son de naturaleza d1spos1tlva.
4 .5. La Ley 4/2013, de 4 de junio
La pérdida de significado de los derechos de adquisición preferente en la LAU re-
sulta mayor y más evidente tras la aprobación de la Ley4/2013: pues conforme a ella
el apartado 8 del artículo 25 queda redactado en los s1gu1ente_s termtnos: «No obs.tante
lo establecido en los apartados anteriores, las partes podran pactar la renuncia del
arrendatario al derecho de adquisición preferente >>, renuncia que acabará por ser, en
la práctica, cláusula de estilo, tanto en los arrendamientos de vivienda como en los
arrendamientos para uso distinto del de vivienda como señala el artículo 31.
S. EL DENOMINADO RETRACTO CONVENCIONAL
5.1. El retracto convencional
Bajo semejante denominación, regula el Código Civil lo que com~nmente se deno~
mina en la práctica venta con pacto de retro, venta con carta de grac10 (vtd. art.107.7.
de la LH), o, directamente, retroventa. Como ya sabemos y ahora hemos de reiterar,
consiste dicha figura en una modalidad especial de la compraventa que conlleva un
pacto complementario en virtud del cual el vendedor puede recomprar, dentro de un
plazo temporal determinado en el propio contrato de compraventa, la cosa vend1da.
La aproximación conceptual a la figura la realiza el Código Civil en el artículo 1.507
con los siguientes términos: «Tendrá lugar el retracto convencional cuando el vende-
284 CARLOS lASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
dor se reserve el d~recho de recupera r la cosa vendida, con obligación de cumplir lo
expresado en el articulo 1.518 y lo demás que se hubiese pactado».
Para una mentalidad actual, rea lmente el denominado retracto convencional ha de
resultar curioso, si no paradójico. ¿Qué senti do tiene vender algo para, seguidam ente,
recomprarlo abonando:
1) el precio de venta;
2) los gastos del contrato y cualquier otro legítimo, y
3) los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida t al y como ordena el
artículo 1.518. '
5.2. La función de la venta con pacto de retro
La respuesta est á clara: tiene escaso sentido y, a lo peor ninguno para el actual
tráfic? económico. En épocas anteriores, sin emba rgo, el pa~to de ret~oventa llegó a
asum1r un papel relevante, ya que la rocambolesca figura estudiada era senci llamente
la veste jurídica o tapadera de una operación de préstamo, por lo general usurario.
. Esto es, el ven?edor inicial {prestatario) recibía un préstamo del comprador ini-
Cial {prestamista). Este, para garantizarse la devolución del dinero prestado, exigía sin
ambages que el prest?~ario le transm i~era la propiedad de un bien, por lo general
1.n~ueble, c?mprometlendose a reven~erselo al vendedor inicial en caso de que este
ultimo cons1gu1era abonarle el prec1o fi¡ado {q ue, evidentemente, era coincident e con
el p rincipal más los intereses, usurarios o no, del préstamo).
No es extraño,. pu~s, que el retracto convencional o compraventa con pacto de re-
tro haya 1do langu1dec1endo de forma paralela al fortalecimiento del crédito territorial
y a la insta.uración de un sistema hipotecario en sentido modern o. Hasta el punto de
que, hoy d1a, cabe afi rm~ r que es una figura puramente residual, mi rad a con recelo por
la generalidad de los ¡unstas, pese a que en algunos supuestos concretos siga siendo
de. utilidad y respo~da, de verdad, a una compraventa con pacto de retro y no a un
presta me en garantla .
5.3. Régimen jurídico básico
Dada su intrascendencia práctica, el régimen j urídico codificado va a ser aligerado
en esta exposición.
Baste recordar dos extremos concretos:
A) La imposibilidad de abonar por parte del vendedor inicial los conceptos con-
templados en el artículo l.S18 determinará que «el com prador adquirirá irrevocable-
mente el dominio de la cosa vendida>> {art. 1.509). Semejante inciso no puede dar a
entender que, en el ínt~rin, no haya a.dquirido el dominio el comprador inicial {cosa
que, como regla, ocurnra en la generaltdad de los casos), sino que su adquisición es ya
irrevocable.
Por tanto, conviene mantener distintas y distantes la compravent a con pacto de
retro y la compraventa con pacto de rese rva de dominio.
B) El plazo máximo de duración del retracto convencional es el de diez años
{a_rt._ 1.508:2). En caso de que las partes no lo hayan establecido de forma expresa, el
Cod1go C1v1l supletor1amente establece como mínimo el de cuatro años {art. 1.508.1).
Ambos plazos ha n de computarse a partir de la fecha del contrato.
5.4. El pacto de retroventa como derecho real
Finalmente, conviene plantearse la trascendencia j urídico-real del retracto conven-
cional. ¿Quedan vinculados o afectados los t erceros que adquieran del comp rador por
el derecho de retracto con que cuenta el vendedor?
 CAP. 14. LOS DERECHOS DE ADQUISICIÓN PREFERENTE 28S
El Código, tributario de la consideración histórica de la figura , preceptúa en el artí-
culo l .SlO que «el vendedor podrá ejercitar su acción contra todo poseedor que t ra1?a
su derecho del comprador, aunque en el segundo contrato no se haya hecho mencion
del retracto convencional». A continuación, tras un punto y coma, dispone que todo
ello tendrá lugar «salvo lo dispuesto en la Ley Hipotecaria respecto de terceros».
Como el «segundo contrato» habrá de celebrarse entre comprador y un tercero, es
evidente que el inciso final es el determinante pese a la redacción del artículo l. SlO del
Código Civil. Es decir, la solución habrá que buscarla en la legislación hipotecaria para
el supuesto de que el bien transmitido sea m mueble. NI que deCir tiene que, en caso
de muebles (supuesto siempre rarísimo, ahora y en el pasado), el ejercicio del retracto
convencional es más evanescente todavía por aplicación de los artículos 464, 609 Y
concordantes del Código Civil.
Respecto de los inmuebles, es obvio que la eficacia frente a terceros o ergo om_nes
característica del derecho real sólo la adquiere el ret racto convencional cuando es Ins-
crito en el Registro de la Propiedad. La susceptibilidad de inscripción de tal derecho es
indiscutible en base al artículo 2, párrafos 2.• y 3.0 , de la Ley Hipotecaria. De otra parte, el
propio Reglamento Hipotecario parte de la base de que, transcurrido el plazo de_ ~jercicio
del retracto sin que sea ejercitado, dicho derecho caduca y provoca la cancelac1on auto-
mática del asiento de inscripción del retracto (vid. arts. 174 y 177 del RH y 23 de la LH).
Igualmente es indiscutible que el re,t racto convencion?l, por a~licación d~l artícu-
lo 37 de la Ley Hipotecaria (comp. los nums. 1.• y 3.• del par. 2.•), solo afectara a terce-
ros adquirentes cuando conste expresamente inscrito.
Ello arroja una consecuencia que conviene manifestar: para su juego efectivo, el
retracto convencional requiere la oportuna escritura pública de la compraventa, el
pago del impuesto de transmisiones o IVA y la con?iguiente inscripció~ registra!. E~
definitiva, un notorio encarecimiento de la operac1on que, en sentido mverso, habra
de repetirse en caso de que el retrayente ejercite el pacto de retro. Son demasiados
gastos para semejante «viaje».
Por lo demás, es claro que para la legislación hipotecaria el derecho de retracto
convencional (al igual que un derecho de tanteo que se configure convencionalmente)
tiene carácter de derecho real. Además de lo ya dicho, puede aducirse al respecto que,
conforme al artículo 107 de la Ley Hipotecaria, pueden hipotecarse:
7.0 Los bienes vendidos con pacto de retro o carta de gracia ...
s.• El derecho de retracto convencional, si bien el acreedor no podrá_ repetir contra_los
bienes hipotecados sin retraerlos previamente en nombre del deudor, en el tiempo en que este
tenga derecho y anticipando la cantidad que para ello fuere necesana.
Si el vendedor ejercita el derecho de retracto no sólo subsistirá la hipoteca, sino que ésta
recaerá directamente sobre los bienes retraídos.
6, EL DERECHO DE OPCIÓN
6,1, la opción de compra y la opción de venta
En el tráfico de nuestros días es sumamente f recuente celebrar negocios prepara-
torios de una adquisición o enajenación futura que aún no se tiene decidida en firme.
Por ejemplo, a una constructora le interesa un t erreno, pero no está dispuesta a com-
prarlo hasta que no se cerciore de la volumetrí~ P?Sibl~ de la parcela. Sin en¡bargo, le
interesa asegurarse su futura y eventual adqu1s1C10n m1entras tanto; a camb1o de el lo,
como es natural, el dueño del terreno exigirá una compensaci~n económica, ya que,
por lo común, no va a limitar sus posibilidades de venta a cambto de nada.
Semejante operación se conoce en el mundo del Derecho c~n el nom~re de opción
de compra. En virtud de ella, el concedente del derecho de opc1on (el dueno) está otor-
286 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
gando un derecho de preferencia en la adquisición al optante (la constructora) a cam-
bio de un precio que, en la práctica, suele conocerse como prima o señal de la opción.
La opción es, p ues, un contrato en virtud del cua l una persona se obliga a vend er (o
negocio similar) a otra una cosa bajo ciertas condiciones contractualmente previstas.
Siendo así que el concedente del derecho de opción queda obligado a vender y que es
el optante quien decidirá si compra o no compra, se habla en tales casos de opción de
compra.
En el caso contrario, cuando el eventua l adquirente queda obligado a comprar y es
e l pr?pietario el que puede optar entre vender o no vender se habla, lógicamente, de
opc10n de venta.
En la práctica, sin embargo, la importancia de la opción de compra es enormemen-
t e mayor que la de venta. Por t anto, en adelante, omitiremos toda referencia a esta
última, para no extendernos en la exposición.
6.2, la opción de compra como derecho rea l
La opción de compra es perfectamente lícita y posible. En caso de incumplimiento
de lo pactado (supongamos, el concedente, una vez cobrada la prima, burla los dere-
chos del optante vendiendo a otra persona), el optante puede, justa y fundada mente,
demanda r al concedente de la opción.
El proble ma no reside en el valor contractual u obligatorio de la opción, sino en
determinar si su establecimiento puede afectar a terceros adquirentes. Esto es, dicho
en términos técnicos y teóricos, si el derecho de opción puede configurarse como un
derecho real sobre la cosa que, por t anto, vincule a t erceros en su observancia .
Respecto de los bienes muebles result a incontrastabl e que la opción de compra
difícilmente pueda acceder a la categoría de derecho real, si bien cabe la inscripción de
la opción de compra en el Registro de Bienes Muebles con eficacia frente a terceros,
como ocurre, por ej emplo, en el caso de lleasing.
En cambio, en relación con los bienes inmuebles inscritos en el Registro de la Pro-
piedad, la cuestión es más discutible. El Código Civil no se refiere específicamente al
contrato de opción de compra, pero el artículo 14 del Reglamento Hipotecario dispone
que «será inscribible el contrato de opción de compra[ ... ] siempre que además de las
circu nstancias necesarias para la inscripción reúna las siguientes:
1.• Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2.0 Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubie-
re convenido para conceder la opción.
3.0 Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años» si bien
en ciertas Comunidades Autónomas, como Cataluña o Navarra, el plazo es de diez años.
Este contrato con eficacia real puede configurarse de manera que la declaración de
volunta d unilateral del optante sea suficiente para q ue la compraventa quede perfec-
cionada (STS de 14 de febrero de 1997 y RDGRN de 19 de julio de 1991) estableciendo
la RDGRN de 11 de junio de 2002 que «para cancela r derechos posterio res al ejercicio
de la opción [ ... ]se requ iere la consignación o depósito del íntegro precio de la opción
a favor de los titulares de tales derechos, o el consentimiento de los mismos».
Así pues, el cont rato de opción de compra, una vez elevado a escritura pública en
la q ue consten los requis itos reseñados, puede acceder al Registro de la Propiedad. A
partir de ese momento, lo cierto es que el derech o del optante (o de opción) cuenta a
su favor con los beneficios de la inscripción registra l. Entre el los destaca q ue el optante
puede ejercitar su derecho frente a cualquiera y no sólo frente a quien contrató con
él. Por tanto, no cabe afirmar que, una vez inscrita, tampoco juega la opción como un
de recho real, por no tener su titular poder directo e inmediato sobre la cosa.

CAPÍTULO 15
EL SISTEMA H IPOTECARIO ESPAÑO L
1. INTRODUCCIÓN : FORMA Y PUBLICIDAD EN LAS RELACIONES
JURI DICO-INMOBILIARIAS
Coincidiendo con el período codificador, en la mayor parte de los países europeos
se puso de manifiesto la necesidad de dotar a las relaciones jurídico-inmobiliarias y,
en particular, a la titulación formal del propietario de unas dosis de seguridad mayores
que las conocidas en épocas históricas pretéritas.
Hasta entonces, únicamente la publicidad posesoria había servido como factor
exte rno del ejercicio del señorío sobre las cosas. Sin embargo, la posesión, claro es,
resultaba absolutamente inidónea respecto de la publicidad de los derechos reales de
garantía que recaían sobre los bienes inmuebles y, por ta~t~, retraía 1~ movilización
del que en el siglo XIX se denominaba reiteradamente el cred1to terntonal, es deCir, el
crédito obtenido sobre la base de la garantía de los bienes inmuebles. De tal manera
que, como gustaba resaltar a mi maestro el profesor A. DE Cossío, la dinámica de tales
derechos reales no dejaba de ser un reloj sin monecillos.
se imponía, pues, encontrar un nuevo rumbo normativo que permitiese salir del
bosque de hipotecas y cargas ocultas característico de la situación precedente y lograr
la instauración de un verdadero procedimiento de publicidad de carácter instrumental
que llevó a la creación de los Registros de inmuebles en la mayor parte de los países
europeos en un período que, grosso modo, puede considerarse comp;endido entre la
publicación de la Ley francesa de 23 de marzo de 1855 y la publicac1on del BGB; esto
es, e n la segunda mitad del siglo XIX.
2. DERECHO HIPOTECARIO O DERECHO REGISTRAL INMOBILI ARIO
El conjunto de reglas atinentes a la publicidad jurídico-inmobiliaria se denomina en
nuest ro país << Derecho hipotecario>> o <<Derecho inmobiliario registra!». Sin duda al~u­
na esta última denominación es más certera y precisa, pero mucho menos expresiva
y desde luego ausente en el verdadero lenguaje forense. Por tal raz~n, sin que la cues-
tión en esta exposición merezca mayor detenimient o, hemos considerado prefenble
recurrir a la denominación más acendrada y breve.
2.1. La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del Código Civil
La denominación de Derecho hipotecario se impuso ya en el siglo XIX, dada la ver-
dadera revolución normativa que supuso la promulgación de la Ley Hipotecaria de 8 de
febrero de 1861 y la propia intitulación de dicha Ley.
288 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
La Ley, por supuesto, no regulaba sólo detenidamente la hipoteca, sino el conjunto
de los problemas jurídico-inmobiliarios que iremos apuntando a lo largo de los capítu-
los sucesivos. Por tanto, no era sólo hipotecaria, aunque desde luego ofrecía una re-
gulación planteada ex novo del significado de la hipoteca en un sistema caracterizado
por la existencia de un Registro creado a imagen y semejanza de la hipoteca contem-
poránea, determinada por su necesaria constancia registra! (fuera o no constitutiva la
inscripción) y dotad a, en consecuencia, de una publicidad hasta entonces desconocida
(de ahí que, como hemos visto en anteriores capítulos, el ce prácticamente no regule
la hipoteca más que por remisión a la propia LH).
La circunstancia más llamativa del sistema normativo español, en el momento de
su publicación, radica precisamente en la precedencia temporal de la Ley Hipotecari a
respecto del propio Código Civil y en el posterior mantenimiento de dos cuerpos lega-
les que, evidentemente, se reclaman de continuo y en gran medida (si expurgamos la
LH de aspectos que muy bien podrían considerarse puramente reglamentarios y de los
preceptos de contenido cerradamente procesal) constituyen un todo orgánico, como
comprobaremos - así es de esperar, al menos- al fina lizar el estudio de los capítu los
que s1guen.
El mantenimiento de ambas disposiciones legales y las necesidades del lengua-
j e obligan, pues, desde la publicación del Código a referi rse a normas (o requisitos
planteamientos, consideraciones, etc.) civiles, de un lado, y, de otro, a normas o con:
sideraciones hipotecarias. Se t rata sencillamente de utilizar tales expresiones con va-
lor entendido, pues realmente todos los aspectos verdaderamente sustantivos del
den~minado Derecho hipotecario (o Derecho inmobiliario registra!, expresión más
prec1sa, como ya hemos indicado), son tan civiles como, por ejemplo, la regul ación de
1 ~ ocupación o de la accesión por parte del Código. Con la diferencia, eso sí, de que el
s1stema de derechos reales contemplado por el Código se asienta, en buena parte en
la Historia y consiguientemente parte de su articulado tiene escasa presencia práctica
en la sociedad contemporánea, mientras que, en cambio, la legislación hi potecaria
ofrece una visión más actualizada y atenta al t ráfico y a la dinámica de los derechos
reales.
La precedencia temporal de la Ley Hipotecaria se debió fundamentalmente al re-
currente retraso que el denominado <<problema foral» imprimió a la codificación civil,
acentuado además por las tendencias radicalmente uniformadoras del Proyecto de
1851. Pero a dicha circunstancia se añadieron otros extremos de gran importancia: de
una parte, las consecuencias prácticas del fenómeno de la desamortización y de otra
la necesaria dinamización de la economía y la seguridad de los capitales inve'rtidos e~
las grandes obras públicas, así como el naciente proceso de industrialización como
elementos característicos del siglo XIX. La desamortización había puesto en el m'ercado
libre una gran cantidad de bienes inmuebles y, por tanto, convenía asegurar la titula-
ción y la seguridad en la adquisición de ellos de los nuevos propietarios, que sustituían
en el dominio econ ómico a las <<manos muertas».
Tales fenómenos (que, naturalmente, sólo podemos dejar apuntados) trajeron
consigo que las fuerzas económicas impulsaran la creación de un sistema hipotecario
que agilizase y fortaleciese el crédito territorial y permitiera clarificar la situación de la
propiedad inmobiliaria.
2.2. <<Sistemas» y «principios» hipotecarios
El hecho de que algo más o menos parecido ocurriera en otros países europeos y
la común necesidad de encontrar una salida técnica a la publicidad de las relaciones
jurídico-inmobiliarias, hizo que la búsqueda de las líneas fundamentales del sistema
de publicidad otorgara una inusitada importancia al conocimiento del Derecho com-
 CAP. !S. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPA~OL
289
parado (al que se presta gran atención en la: propias Exposiciones de Motivos de las
Leyes de 1861 y sucesivas) y que, durante anos, doctnnalmente se haya cons1derado
necesario exponer los rasgos fundamentales de los diversos « s istema~ h ipoteca n~_s>>
(fundament almente el f rancés, el alemán y suizo, a l que, andando el tiem po, se ana -
diría el australiano, que es ciertamente muy llam ativo,. p~ro inaplicable f w;ra de la
encantadora isla-continente), antes de pasar a la expos1c1on de las reglas bas1cas de
nuestro sistema positivo.
Ciertamente, tales cuestiones son muy interesantes y posiblemente. su estudio ~e­
sulta ra absolutamente necesario para los redactores de nuestra leg>slac>on hipoteca na,
pero carecen de senti do en una exposici ón elem ental, cuyo cont en ido debe cent rarse
en lo fundamental de nuestro propio sistema normativo y, por tanto, desarrollarse con
cierta mesura. Advertimos, pues, que cuanto sigue en relación con el Den; cho h ipot e-
cario tiene exclusivam ente la preten sión pedagógica pretendida Y que hara ~rac1a d e la
consideración de otros «sistemas>> o de la inspiración de alguna s normas h1pot ecanas
en cualquiera de t ales sistemas.
Desde parecida perspectiva d eben enfocarse los que nuest ra do<;t rina dominante
denomina los «principios hi potecarios>> (desde que, en el pnm er t erc1o d e s1gl~ XX, lo;
impusiera J. GONZÁLEZ MARTÍNEZ, f undador, por ci erto -e~ 19~5-, de 1.~ Rev1sta Cn-
tica de Derecho Inmobiliario, una de nuestras meJores publicaciones penod1cas desde
entonces), en el sentido de extraer de la regulac_i?n hipotecaria u na sen e de <<dogmas>>
que parecen ser anteriores a la pro pia elaborac1on de la legislación y no, como en rea-
lidad ocurre, exactamente al revés. Su aceptación generalizada ha.imphcad o, a nuestro
juicio, seguir unas pautas metodológicas en el d esarrollo s1stematico del Derecho hi-
potecario carente s de verdadero fundamento y, lo que es peor (a nuestros co~c retos
efectos didácticos), generando una exposición donde los. ~actores conceptuahs~a s se
encu ent ran pri mados respecto de u na verdadera exphcac1on de la m atena, considera-
da en su aspecto dinámico.
En consecuencia, las escasas páginas que siguen, en los ca pítulos dedicados a la
materia, no se estructuran en base a tales pretendidos <<pri ncipios>>. (como se hace muy
frecu entemente), sino siguiendo pautas menos conceptuales Y mas rea listas, ~ue, se-
gún esp eramos consigan atraer la atención (o, por lo m enos, no p rovocar la h u1da ) del
usuario n atural,de esta obra. Naturalmente, lo dicho no significa, por ~upuesto, que l~s
regl as normativas y las disposiciones legales que otros autores .consid eran nec~sano
explicar como <<principios>> no vayan a ser objeto de cons>dera c>on en la exposlc>on. Es
más, pese a lo dicho, para facilitar en su caso la consul~a de otras o bras,_g7neralmente
una vez explicada la materia correspondiente, en algun pasaj e, se ha ra s1 empre refe-
rencia al d enominado <<principio de ... >> lo que result e oportuno.
2.3. La legislación hipotecaria española
Desd e mediados del siglo xx, aunque manteniendo en lo fundamental la regula-
y
ción prístina de 1861 (posteriormente reformada en 1869 en 1909), rige entre noso-
tros la Ley Hipotecari a de 30 de diciembre d e 1944, postenormente converti da en Ley
de 8 de febrero de 1946, cuyo Texto Refundido f ue aprobado por el Decreto de 25 de
febrero de 1946.
El Reglamento ad hoc lleva f echa de 1_4 de febr_ e ro, pero ha sufri do después varia -
das refo rmas, algunas d e gran importancia, que, Sin embargo, no vamos a relac1onar
en esta sede, por considerarlo contraprod u c~nte, SinO cua n?o venga al caso. Las m~­
dificaci ones reglam entarias de d et alle son m as frec~ente_s aun, dado que la ex1ste~c1a
de la Dirección General de lo s Registros y del Notan ad o int egrada en el pro piO M iniS-
terio de Justicia p ermite atender con cierta rapidez los requerimientos refo rm adores
d e cada momento.
290 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Acaso convendría recordar aquí que la ·pretensión monopolizadora del legislador
procesal de 2000, en relación con la ejecución de la hipoteca, ha traído consigo algunas
reformas de import ancia en la propia Ley Hipotecaria, de las que hemos dado cumplida
cuenta en este m ismo tomo.
2.4. La Ley 24/2005 de reformas para el impulso de la productividad
Aunque pueda parecer una decisión desenfocada, por excesivo t ributo a la actualidad en·
tendemos de otra parte que result a conveniente una expresa referencia y llamada de ate~ción
sobre el contenido de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, oficialmente denominada de refor-
mas para el impulso de lo productividad, dada su incidencia en el ámbito de la fe pública y en
el régimen corporativo y disciplinario de Notarios y Registradores de la propiedad, con la consi·
guiente reforma de numerosos preceptos hipotecarios que hemos de considerar más adelante.
Con independencia de las normas dirigidas a impulsar Jos matices liberalizadores en diver-
sos sectores de la economía (eléctrico, hidrocarburos, energía nuclear, mercado de tabacos
servicios fune rarios, et c.) contenidas en dicha Ley, a nosotros nos interesa fundamentalmente eÍ
contenido del capítulo segundo del Título 11 de la Ley (arts. 26 y ss.) rubricado como Agilización
de trámites registra/es y notariales, respecto del cual podemos comenzar por recordar algunos
pasajes especialmente significativos de la exposición de motivos:
. << En el capítulo segun do, en lo re lativo a la fe pública, o a nuestro sistema de seguridad jurí-
dica preventiva, se mtroducen diferentes reformas que tienen por finalidad esencial acomodar
el mismo a las exigencias de una economía moderna, con especial incidencia en su agilidad y
utilización efectiva de las técnicas informáticas, electrónicas y telemáticas.
Así, se introducen reformas en lo relativo al cómputo de los plazos de inscripción de Jos
tit ulas en los Registros[ ...]
As_i ~ism o, s; hace imprescindible adoptar las reformas precisas para que sea posible la pre-
sentac>on t elematlca de documentos en Jos Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes
M uebles, pues la actual situación de la tecnología ampara dicha posibilidad. Esta reforma exigida
po r los operadores económicos es lógica y necesaria, atendidas las exigencias de la sociedad de la
información y, por ello, se elimina cualquier tipo de traba que pueda existir. Debe hacerse especial
mención a la posibilidad de que se pueda obtener publicidad forma l de modo telemático, permi-
tiendo que los ciudadanos puedan solicitar de modo real y efectivo dicho tipo de publicidad [...]
Además, se incluyen dos diferent es tipos de reformas, respecto del sistema de seguridad
jurídica preventiva, ambas íntimamente conectadas, y que permitirán incrementar su eficacia.
De un lado, se mejora el régimen de recursos frent e a la ca lificación dado que la experiencia
ha bida hasta el momento ha puesto de manifiesto las disfunciones de su régimen jurídico [...]
De otro, se mejora y modifica el régimen disciplinario registral y notarial, pues es necesario
que, para mejora r la calidad del sistema, se disponga de un régimen disciplinario que responda
a las necesidades reales. Desde esta perspectiva, la experiencia habida ha most rado la ineficien-
cia del sistema, lo que debe ser corregido, ya que notarios y registradores son funcionarios pú-
blicos que dependen jerárquicamente del Ministerio de Justicia a través de la Dirección General
de los Registros y del Notariado [...], siendo preciso acentuar dicha situación en orden a aclarar
determinados tipos de su régimen disciplinario. Debe añadirse que la mejora de este régimen
tiene una vinculación directa con la eficiencia administrativa>>.
Eficiencia administrativa aparte, no son escasas las voces tanto de la doctrina iusprivatista
cuanto del periodismo (muy interesado como es natural en todas las noticias relevantes para el
mercado inmobiliario) que han resalta do las ansias de poder de algunos sectores y personalida-
des del gobierno de Rodríguez Zapatero, plasmadas también en lo que podríamos denominar
control polftico de Notarios y Registradores. El tiempo lo dirá, pues curiosamente, ambos colec-
tivos son muy estimados socialmente y además se han caracterizado, ambos, durante siglos, por
haber superado con creces, en cuanto a eficiencia se refiere, a cualesquiera otros sect ores de las
disti ntas administraciones e incluso de la mano privada, sobre todo en relación con el mercado
inmobiliario que, precisamente, ha asentado su desarrollo en la seriedad del crédito territorial
desde la aprobación de la Ley Hipotecaria a finales del segundo tercio del siglo XIX.
Por lo demás, consideraremos las reformas introducidas por la Ley 24/2005 (y no todas
ella s, pues, por ejemplo, el régimen disciplinario resu lta extravagante a esta obra), en el lugar
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 291
que proceda en las siguientes páginas, advirtiendo además que al derre de la presente edici~n
no se ha llevado a cabo ninguna reforma del Reglamento h1potecano que, por tanto, continua
en vigor, en cuanto no contradiga la Ley, en su anterior formulación (formalmente el Reglamen-
to ha sufrido sus últimas modificaciones en el verano de 2003).
2.5. La ley 14/2013, de apoyo a los emprendedores
El artículo 19-3.0 de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores
y su lnternacionalización, dispone que «Los Registros de la Propi~dad, ~e.rca~tiles Y de Bienes
Muebles se llevarán en formato electrónico mediante un siste~a mformatlco umw en la forma
que reglamenta riamente se determine. Dicho sistema mformatlco deberá perm1t1~ que las Ad-
ministraciones Públicas y los órganos judiciales, en el e¡erc1c1o de _sus competenc1~s Y ba¡o su
responsabilidad, tengan acceso a los datos que consten en los Reg1stros de _la Propiedad, Mer-
cantiles y de Bienes Muebles, si bien, en el caso de las Admm1strac1ones Publicas, respetando
las excepciones relativas a los datos especialmente pr~teg1dos. D1~hos acces?s ~e efectuarán
mediante procedimientos electrónicos y con los requiSitos y pr~scnpc1 ones tecmcas que sean
establecidos dentro de los Esquemas Nacionales de lnteroperab11idad Y de Segundad».
2.6. la Ley 13/2015, de 24 de junio, de reforma de la ley Hipotecaria y del texto
refundido de la Ley de Catastro Inmobiliario
Tras su publicación en el BOE de 25 de junio, debemos también referirnos a \~ Ley 13/2015,
de 24 de junio, de reforma de la Ley hipotecaria y de la ley de Catastro lnmobi\1ano (para la que
utilizaremos, a veces, la abreviatura LRLHLCI).
su entrada en vigor escalonada que se establece con carácter general para el 1 de no-
viembre de 2015, si bien ciertas partes de la ley son de inmediata aplicación, aunque quizá nos
encontremos ante un texto necesitado, todavía, de un acceso complementarlo, med1ante un
servicio de mapas web a todos los planes urbanísticos y de desarrollo 9ue debe ser facilitado
por los municipios y una Resolución wnj~nta ~e la DGRN y de la D1rewon ~eneral del Catastro
para facilitar el intercambio de informacion, bas1co para la correcta aplicac1ón de esta ley. .
Mediante estos y otros mecanismos establecidos se pretende acabar con las mformac1ones
discordantes que pudieran encontrarse en el Registro de la Propiedad Y e~ .el Catastro logrand_o
así un intercambio fluido de los datos obrantes en ambos organismos, utilizando la ~?rtog~afia
catastral y limitando los supuestos en los que es posibl~ aportar una representac1on grafica
georreferenciada como señala el art 20 LRLHLC!, estableciendo un proced1m1e~t~ para el acce-
so de la descripción gráfica de las fincas al Reg1stro de \~ Propiedad. La Expos1c1on de ~otlvos
describe la situación previa indicando que «hasta el d1a de hoy no ex1ste un~ conex1on ~~e
posibilite un intercambio bidireccional de informació~ que permita la necesan~ c~ordmac1on
entre ambos. Existen supuestos en los que, por el_caracter vol~ntano de_la mscnpc1ón, porl !e-
varse a cabo operaciones registra les o de a\terac1on catastral sm que ex1sta esa comumca_c1on,
0
por otras causas, se producen situaci~nes ded1vergen~1a. Tampoco e~1ste un proced1m1ento
de coordinación que permita la reso\uc1on de d1screpanc1as entre el Reg1stro Y el Catastro en la
descripción de los bienes inmuebles».
se pretende, pues, con la reforma «favorecer la coordinación entre el ~atastro y el Registro
de la Propiedad» determinándose cuando hay concordancia y wordmac1on Y «establec~endo
vías para dejar wnstancia registra\ y catastral de la coordmac1ón alcanzada» al fin de mere-
mentar la seguridad jurídica y la simplificación administrativa que se entiende favorable para el
administrado.
Son objeto de reforma los procedimientos registra les de inmatriculación, deslindes, e~ce­
sos y rectificaciones de cabida con dos finalid~?es destac.adas «p?r u~a parte, la des¡udlclali-
zación de los mismos eliminando la intervenc1on de los organos ¡ud1C1ales sm ~erma a~guna
de los derechos de los ciudadanos a la tutela judicial efectiva, que siempre cabra por la_v1a del
recurso, y por otra parte, su modernización, sobre todo en las relac1ones que han de ex1st1r en-
tre Notarios y Registradores y en la publicidad que de ellos deba darse>> como md1ca la prop1a
exposición de motivos.
Finalmente se plantean ciertas reformas de la Ley de Catastro Inmobiliario en aplicación de
criterios jurisprudenciales relativos a suelos urbanizables sin p\aneamiento de desarrollo deta-
292 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
liado o pormenorizado y la mejora de «la actualiza ción de los datos catastra les simplifica ndo
algunos proced imientos y ampliando el ámbito del procedimient o de comunicación a deter-
minadas alteraciones en los bienes inmuebles por las Administraciones y fedatarios públicos,
al igerando cargas administrativas a los contribuyentes>>.
Al cierre de esta edición destacaremos dos ligeras modificaciones de la Ley Hipotecaria por
la Ley 41/ 2015, de 5 de octubre, en el art. 20.7 y por la Ley 29/ 2015, de 30 de julio, de coopera-
ción jurídica internacional en materia civil, respecto del art. 14 párr. 1. 0 •
De otro lado, con el fin de armonizar la práctica registra\, la DGRN ha emitido la Resolución-
Circular de 3 de noviembre de 2015, a fin de interp retar y aclarar ciertos aspectos de la Ley
13/2015, respecto del artículo 199 LH y la aportación de certificación catastral descriptiva y grá-
fica para completar la descripción literaria, señ alando cómo se han de practicar las representa-
ciones gráficas georreferenciadas y el listado de coordenadas, indicaciones respecto del código
registra\ único y ciertas previsiones del sistema de alertas, derogando expresamente la Instruc-
ción de 2 de marzo de 2000, sobre incorporación de bases gráficas al Registro de la Propiedad.
3. EL REGISTRO DE LA PROPIEDAD
3.1. La publicidad registra\ en general
Ya hemos tenido ocasión de wmprobar, en diversas ocasiones, que a la sociedad en ge-
neral, y a los poderes públicos en particula r, les interesa que determinados hechos, actos o
negocios jurldicos relativos a los diversos sujetos de derecho (ya se t rate de personas físicas o
j urídicas) sean o, al menos, puedan ser conocidos por los restantes miembros de la comunidad.
Por ello, el Registro Civil debe acoger el nacimiento, matrimonio, defunción [ ... ] de las per-
sonas. Igualmente, la mayor parte de las personas jurídicas deben inscribir los actos fundamen-
tales relativos a su vida y a su desarrollo, comenzando por su propia constitución: las asociacio-
nes y las fundaciones se inscribirán en Registros ad hoc, lo mismo que los Bancos; las sociedades
mercantiles de carácter capitalista (anónimas y limitadas) se inscribirán en el Registro Mercantil,
etcétera. La Ley 83/ 1980, de 31 de diciembre de 1980, de Arrendamientos Rústicos, prevé en su
artículo 24 la creación de un Registro especial para los mismos (constituido y regu lado por un
RD de 9 de octubre de 1985). «Los bienes declarados de interés cultural -dice el art. 12 de la
LPH- serán inscritos en un Registro General dependiente de la Administración del Estado ... ».
Si se recuerda, además, que se deben registrar (aunque com únmente se hable de matricu lar)
las motocicletas, los automóviles, y en general cualquier otro medio de t ransporte, se irá asu-
miendo la idea -absolutamente cierta- de que en el mundo actual «estamos rodeados de
Registros>>.
Todos los Registros existentes en el mundo del Derecho tienen al menos una nota común:
«publicar» un hecho, acto o negocio jurídico con el objeto de que los mismos puedan ser con o-
cidos por terceros a los que no resulta indiferente que, por ejemplo:
- el contratante sea mayor o no mayor de edad;
- que una fundación o cualquier otra personificación que pretende alquilar unas oficinas
tenga o no personalidad jurídica;
- que el automóvil que se pretende com prar haya pasado los co rrespondientes controles
t écnicos, etcétera.
En tal sentido, todos los Registros proporcionan publicidad a cualquier circunstancia o
eventualidad, que sea de interés general y que se haya inscrito en el correspo ndiente Registro.
3.2. El Registro de la Propiedad en cuanto institución
Si todos los Registros tie nen importancia, lo cierto es q ue la re levancia del Registro
de la Propiedad, en sentido cont empo ráneo, es particularm ente notoria y referente
indiscutible del actual sistema crediticio y, en general, de las transacciones jurídico-
inmobiliarias, desde su instauración por la Ley Hipotecaria de 1861. Así pues, aunque
el dato no suele ser resaltado (quizá por vergüenza torera de la desatención que la
«persona » ha merecido fre nte al «propietario» en nuestro Derecho) obsér vese que
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 293
en España, históricamente, contamos antes con un Registro de la Propiedad que con
un Registro Civil, pese a que, evidentemente, la persona sea el centro medular del
Derecho civil.
Las razones de semejante paradoja son sumamente complejas, pero aparte de lo
dicho respecto de la precedencia temporal de la Ley Hipotecaria respecto del Código,
hemos de recordar que hasta la publicación de la Ley de Registro Civil de 17 de junio
de 1870 (fruto de «La Gloriosa» y, por tanto, también anterior al Código) las funciones
propias del Registro Civil venían siendo desempeñadas, peor o mejor, por los Registros
parroquiales o eclesiásticos. lo que, en un Estado confesional, era relativamente so-
portable.
Brevemente dicho, el de la Propiedad consiste en un Registro dedicado especial-
mente a reflejar la constitución y dinámica de los derechos reales (desde la propiedad
propiamente dicha hasta el derecho de opción bajo ciertas condiciones) que afecten
a bienes inmuebles. Así lo indican el artículo 1.1 de la ley Hipotecaria y el artículo 605
del Código Civil: «El Registro de la Propiedad tiene por objeto la inscripción o anotación
de los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales sobre bienes
inmuebles>>.
Se trata, pues, de una oficina u organismo público que, de forma oficial, publica
la situación jurídica en que se encuentran los bienes inmuebles y los derechos rea les
inmobiliarios que hayan ingresado (o se hayan inscrito) en él. Por tanto:
a) Toda persona que acredite interés legítimo tiene derecho a acceder al conte-
nido del Registro, para informarse de los derechos recayentes sobre las fincas inscritas.
b) Cada una de las oficinas registra les existentes en España (por lo general coinci-
dentes con las cabeceras de las demarcaciones judiciales, hasta la reforma introducid a
en el art. 1 del RH por el RO de 12 de noviembre de 1982) se encuentra bajo la salva-
guarda de un técnico en Derecho, especialmente cualificado y seleccionado mediante
oposiciones libres: el Registrador de la Propiedad, al que más adelante nos referiremos.
En general, la valoración del funcionamiento de los registros de la propiedad en
España ha resultado francamente positiva, durante décadas, y ha representado un me-
canismo extraordinariamente importante de seguridad en el tráfico inmobiliario y eco-
nómico en general, como señalara en 2009 el Ministro de Justicia, Francisco Caamaño,
en el acto solemne de conmemoración de los 75 años del Colegio de Registradores,
según la información ofrecida por el Diario La Ley de 1 de junio de 2009.
3.3. La publicidad formal del Registro de la Propiedad
El acceso al contenido del Registro, siempre que el consultante tenga interés cono-
cido o legítimo, a juicio del Registrador (cfr. art. 221 de la lH e Instrucción de la DGRN
de S de febrero de 1987), se puede llevar a cabo a t ravés de los medios siguientes:
l. Exhibición (o consulta directa) de los diversos libros registra les respecto de las
fincas o derechos que interesen al consultante.
2. Nota simple informativa: emitida por el Registrador a petición verbal o escrita
del interesado. Dicho documento es meramente informativo y, por tanto, carece del
valor de documento público. Artículo 222.5.• LH.
3. Certificación registra!: requiere ser solicitada por escrito o incluso telemáti-
camente, y, una vez emitida por el Registrador, tiene valor de documento público (cfr.
arts. 1.216 y 1.220 de la versión originaria del CC y, ahora, art. 319 lEC-2000), haciendo
fe del contenido del Registro y generando responsabilidad del Registrador en caso de
omisión, inexactitud o falsedad.
Desde comienzos del siglo XXI, partir de la redacción dada por la ley 24/2001, de
27 de diciembre, al articulo 227 (entre otros) de la Ley Hipotecaria y, posteriormente,
294 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
al artículo 22.8 por la. ley _24/20.05, de 18 de noviembre, tanto la instancia al Registro
como la pro~~~ certificac1on reg1stral pueden realizarse tanto por escrito conforme a la
~ráctica tra~1c~onal cuanto de manera telemática, dada la relativa generalización de la
firma electron1ca.
Dentro de.las certificaciones podemos distinguir, entre otras, las emitidas por un período
o por tod~ el tiempo (art. 224. LH}, las literales o en relación (art. 232 LH) y las ordinarias, con
mformac1on continuada de as1entos de presentación con un plazo de hasta treinta días 0 con
mforme (arts. 354 y 355 RH).
3.4. Referencia al Registro de bienes muebles
Conviene hacer una breve referencia a tal Registro, que está encomendado a
los Registradores de la propied.ad, bajo la dependencia del Ministerio de Justicia y
que tiene por objeto 1~ publicidad de la. propiedad y de las cargas y gravámenes
recayentes. sobre los b1enes muebles, as1 como de las condiciones generales de la
contratac1on.
Este Registro se lleva por el sistema de folio real y soporte electrónico teniendo 6
secc1ones: buques Y aeronaves; au~omóviles y otros vehículos a motor; m~quinaria in-
dustnal, establecimientos merca.ntiles y b1enes de equipo; otras garantías reales; otros
b1enes muebles reg1strables; y, finalmente, condiciones generales de la contratación.
4. SISTEMA DEL FOLIO REAL Y LIBROS REGISTRALES
4.1. Folio real y Libro de Inscripciones
El Registro de la Propiedad bascula sobre los inmuebles y se encuentra organizado
de forma t~l que los verdaderos protagonistas de su contenido son los bienes inmue-
bles que a el acceden Y no las personas que ostentan derechos sobre los mismos.
la razón_de semejante ?PCión legislativa es bien fácil: los bienes raíces 0 inmuebles
perduran masque sus duenos y son perfectamente identificables. Por tanto, el Regis-
tro de la Prop1e~ad no. ded1ca un folio (o varios) a cada persona, como, por ejemplo
ocurre en el Reg1stro C1vll, s1no a ca da finca. '
. Así, frente al sistema de folio ~ersonal, se opta por el sistema del folio real: a cada
b!en mmuebl7 s: le ded1ca un conjunto de folios del libro fundamental del Registro: el
Libro de lns~npcwn~s~ 7n el que .se toma nota de aquellos derechos reales que, tras el
correspondiente anaiiSIS del Registrador, son definitivamente inscritos.
Natura.lmente, el citado libro ~e inscripciones no es el único que existe en los di-
versos Registros de la Prop1edad, smo que han de ser tenidos en cuenta los que anali-
zamos seguidamente.
. Desde antigu.o r~ge la norma de que todos los libros registra les se encontrarán «fo-
lia~os Y VIsados JUdiCialmente>>, como sigue afirmando hoy día el primer párrafo del
articulo 238 lH, al que la Ley 24/2005 ha añadido ahora dos párrafos (en adelante 2 •
Y 3.•, porque:' actual 4.0 es antiguo) para resalta r los aspectos telemáticos: ' ·
- .<< Los libros de los Registros d ~ .la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles
deber~n llevarse por med1os mformaticos que permitan en todo momento el acceso
telematico a su conten1do.
- El Registro dispondrá de un sistema de sellado temporal que dejará constancia
del momento en que el soporte papel se trasladó a soporte informático>>.
. ;- E! proyecto de Real Decreto por el que se aprueban los Estatutos de la Corpo-
raclon Publica ~ara el desarrollo del sistema registra! electrónico al establecer normas
co~plementanas al Re~lamento hipotecario en ma~eria de Registro electrónico pre-
vela un folio real electron1co en el que se Identifica na a las fincas por un código únic0
que es el actualmente denominado IDUFIR.
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 295
El artículo 9 de la LH tras la modificación realizada por la LRLHLCI dispone que,
a partir del 1 de noviembre de 2015, «el fol io real de cada finca incorporará necesa-
riamente el código registra\ único de aquélla. Los asientos del Registro contendrán la
expresión de las circunstancias relativas al sujeto, objeto y contenido de los derechos
inscribibles según resulten del título y los asient os del registro, previa calificación del
Registrador», realizando una descripción de las circunstancias que ha de contener la
correspondiente inscripción.
4 .2. Libros índices
Para facilitar la tarea de búsqueda existen también unos Índices que tradicional-
mente se han llevado como libros y, a partir del Real Decreto de 27 de agosto de 1977,
por el sistema de fichas (arts. 392 y ss. del RH). Tales Índices, por supuesto alfabéticos,
se refieren distintamente a:
1. Fincas, de una parte (distinguiendo entre rústicas, urbanas y las denominadas
anorma les o especiales), y, de otra, a
2. Personas, que sean titulares de derechos reales sobre bienes inscritos.
Los índices han de estar referidos, por lo general, al correspondiente Libro de Ins-
cripciones (también pueden estarlo al Diario, en los casos de inmatriculación, agrupa-
ción o segregación de fincas ex art. 426 del RH) y tienen un valor puramente auxiliar o
instrumental.
4.3. Libro Diario
Dado que la inscripción registra\ propiam ente dicha no tiene lugar de forma au-
tomática, sino una vez que el Registrador haya procedido a calificar positivamente el
documento presentado, junto al Libro de Inscripciones, asume una gran importancia
p ráctica el Libro Diario o Diario de operaciones del Registro.
En él se han de anotar, con referencia explícita incluso a la hora concreta de ingreso
en el Registro, todos los documentos que se presenten en la oficina registra\ (arts. 249
de la LH y 416 y ss. del RH). Para ello se extiende el denominado asiento de presenta-
ción, cuya hora y fecha (art. 249 de la LH) son determinantes de la propia <<antigüedad»
o <<pri oridad temporal» de las inscripciones.
4.4. Libro-Registro de entrada
Cuando, más adelante, estudiemos el asiento de presentación, pieza esencial de
nuestro sistema registra\ inmobiliario, comprenderemos perfectamente el motivo de
la creación del Libro de entrada, creado por el Real Decreto de 25 de mayo de 1983, y
el hecho de que tal libro registra\ carezca de verdadera eficacia (en cuanto no resulta
determinante a efectos de la fecha de las inscripciones), dado que se configura como
un mero auxilio del Libro Diario, aunque simu ltáneamente garantiza el funcionamiento
regular del Registro y del orden de despacho por el Registrador de los documentos
presentados a calificación.
La importancia del Libro de Entrada, que acabamos de resaltar, ha determinado
que la Ley 24/2005 haya incorporado dos nuevos párrafos al artículo 248 LH para dar
rango legal a su regulación y, sobre todo, para actualizar su funcionalidad a los aspec-
tos telemáticos, así como a la posible presentación telemática de los documentos ins-
cribibles. De ahí que, para determinar la prioridad temporal en todo caso, los nuevos
párrafos sean extensos, profusos y, en cierta medida, también difusos. Helos aquí:
<<2. Para cumplir con la obligación de actualización inmediata del contenido de los Libros,
los registradores llevarán un Libro de Entrada donde se hará constar de modo inmediato la
presentación de los títulos por el riguroso orden en que hubieran ingresado los documentos,
296 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
con expresión de la persona que los presente, el tiempo exacto de su presentación indicando
la unid.ad temp?ral precisa, el medio de presentación, sea físico, por correo, por telefax o por
rem1s1on telematlca y los datos prec1sos que permitan identificar la finca afectada por el título
presentado. Asimismo se adoptarán las cautelas necesarias para que en ningún caso sea posi-
ble la manipulación o alteración del orden de presentación de los títulos o de los asientos ya
practicados.
El Libro de Entrada deberá ser accesible telemática mente y de modo directo a los funciona-
rios y empleados a los que se les presume su interés en la consulta de los Libros, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 221.2 y 222.10 de la Ley Hipotecaria.
3. Si el título se hubiera presentado telemáticamente, se estará a las siguientes reglas:
l.' El sistema telemático de comunicación empleado deberá generar un acuse de recibo
digital mediante un sistema de sellado temporal acreditativo del tiempo exacto con expresión
de la unidad temporal precisa de presentación del título.
2.' De conformidad con el artículo 112.4 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, si el título
hubiera ingresado en horas de oficina, el registrador procederá en el mismo día a practicar el asien-
to de presentación correspondiente al título presentado atendiendo al orden de presentación de
éste. Si no fuera posible extender el asiento de presentación, se estará a lo dispuesto en el aparta-
do primero del artículo 417 del Reglamento Hipotecario. Si el título se presentara fuera de las ho-
ras de oficina, se deberá extender el asiento de presentación en el día hábil siguiente atendiendo,
igualmente, al orden riguroso de presentación de aquél, de conformidad con el sellado temporal.
3.' El registrador notificará telemática mente en el mismo día en que se hubiera extendido
el asiento de presentación su práctica así como, en su caso, la denegación del mismo. En este
último supuesto se deberán motivar suficientemente las causas impeditivas, de conformidad
con el apartado cuarto del artículo 258 de la Ley Hipotecaria.
4.' Si se presentaran telemáticamente o en papel en el mismo día y hora títulos relativos
a una misma finca que resulten contradictorios, se tomará anotación preventiva de cada uno,
comprensiva de la imposibilidad de extender el asiento solicitado. Esta anotación preventiva se
comunicará a los efectos de que se proceda por los interesados o por los Tribunales a decidir el
orden de preferencia>>.
4.5 . Libro de alteraciones en las facultades de administración y disposición
Por razones que después se compre nderán, existe un libro especialmente ded ica-
do a la inscripción de las resoluciones judiciales en que se declare la incapacidad legal
para administrar, la ausencia, el fallecimiento y cualesquiera otras (resoluciones jud i-
ciales) por las que se modifique la capacidad civil de las personas en cuanto a la libre
disposición de sus bienes (cfr. arts. 2.4. 0 de la LH y 386 del RH).
A este libro, tradicionalmente, se le ha llamado «Libro de Incapacitados>>. El Real
Decreto 1867/1998, sin embargo, modificó la rúbrica que antecede al artículo 386 en
el sentido ya recogido en el epígrafe de esta edición, si bien con posterioridad la mo-
dificación realizada por dicho RD fue declarada nula de pleno derecho por la STS de 31
de enero de 2001.
4.6. Otros libros del Registro
El artículo 170 del Reglamento Hipotecario preveía la existencia de un libro es-
pecialmente destinado a la constancia registra\ de las anotaciones de suspensión por
defectos subsanables.
Asimismo, existe en cada Registro un inventario (art. 400) y una relación de los
legajos que han de realizar los Registradores, conforme a lo establecido en el artícu-
lo 410 y siguientes del Reglamento Hipotecario.
Finalmente, los ar~culos 620 y siguientes del Reglamento Hipotecario determinan
las características dellndice de fincas y derechos con finalidad estadística que ha de
llevarse en cada Registro. Una vez centralizados el conjunto de los datos estadísticos,
 CAP. 15. El SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 297 298 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES

son publicados anualmente por la propia Dirección General de los Registros y del No-
dependiente de la imaginación y construcción humana · .
tariado.
independiente-~ suscepti,ble de ser considerado separaJ~~~~t~o~!~t~~as un espacio
sea prevra drvrsron . De ahr que los números 4 o y S o del artíc 1 8 ,d 1 L u con¡unto,
consideren autónomamente la inscripción d~:
0
5. El REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD · u e a ey Hrpotecana
La existencia de la figura del Registrador viene requerida por el presupuesto de que al Re- cluida o«Lpoosrelodimficeinoossenc régimendde propiedad por pisos cuya construcción esté con-
gistro de la Propiedad sólo tienen acceso los derechos reales inmobiliarios (por excepción, tam- / J omenza a ... >>.
bién algunos derechos de carácter personal) siempre que se encuentren documentados en un - <<Los pisos o locales de un edificio en régimen de ro iedad h · .
título público y hayan sido objeto de calificación registra/. q_ue conste previamente en la inscripción del inmuebl: r/constitu~~o'.znondtal,d~'ehmp~e
grmen>>. e re o re-
Según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, la función calificadora del Registrador compren-
derá: la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos; la capacidad de los otorgantes;
El artículo 202 de la LH tras su reforma por la LRLHLCI, en vigor a partir de d
y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de 1
novrembre de 2015: comp_lem~nta lo expuesto indicando que << La porción de suel~
ellas y de los asientos del Registro. Como iremos viendo, se trata de un función técnica de gran
importancia y cuyo desempeño requiere una sólida formación en Derecho privado. ocupada por cualqUier edrfi cacron, instalación o plantación habrá de estar id e tifi d
;e dra~te_ su~ ;oordenadas de refe renciación geográfica. Salvo que por la an~gü e~ ~
Cuanto acabamos de decir, basándonos en la redacción originaria de la LH sigue siendo 1
e a e _rficacron no le fuera exigible, deberá aportarse para su archivo r . e_ a
del edrficro,_ ~e¡a~do consta,ncia de ello en el folio real de la finca. En tal c~grstral eiJrbro
plenamente válido y no se ha visto afectado por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, que, no
obstante, ha introducido profundas modificaciones en el artículo 18, cuyos párrafos segundo a
cuarto ha modificado dicha Ley, al tiempo que ha introducido cuatro párrafos nuevos más. En t rate de edrficacrones en regimen de propiedad horizontal se hará cons:~; ~~a;, f~ se
110
definitiva y superando el galimatías, el contenido normativo al que ahora nos referimos en la real de ca_da elemento independiente su respectiva represe'ntación gráfica tomada d
actualidad se encuentra formulado en el artículo 18.1, que dice: «Los Registradores calificarán, proyecto Incorporado al libro». ' e1
bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase,
en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de 6.2. Las fincas especiales
los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas, por lo que resulte de ellas y de los
asientos del Registro>>. Bajo t al expresión cabe referirse a determinados bienes · ·
En cada Registro, pues, existe un Registrador, que tiene el carácter de funcionario público ~~~c~p~~~~a~~ón de _inm_ueb les y que, bajo el régimen de la le~~~·a~~~~~~~~~~~=~i~~~e~
a todos los efectos legales (vid. art. 274 de la LH). La competencia en esta materia es estricta- mscnpcron en e1 Regrstro de la Propiedad pese '
dan con el concepto normal de finca. ' a que no se correspon-
mente territorial, por distritos hipotecarios, cuyo número en todo el territorio nacional no llega
a los novecientos. La condición de Registrador, al igual que la de Notario, también funcionario De ahí que algunos autores las denominen fincas anormales ·
público, se adquiere en virtud de libre oposición que, hasta la presente, ha garantizado un alto ~tres autores prefieren hablar de fincas funcionales. Entre ellas p~eeJ~necdralets, aunq,ue
nivel de preparación técnica en quienes obtienen plaza para el desempeño de tales profesiones srgurentes: es acarse as
y cuyas respectivas funciones han dado al tráfico jurídico altísimos márgenes de seguridad en
sus correspondientes ámbitos. A) Las fincas discontinuas
En relación con los Registradores, los artículos 489 y siguientes del Reglamento Hipotecario Las denominadas fincas discontinuas consisten 1 · •
desarrollan, con todo lujo de detalles, el régimen de oposiciones, nombramiento, licencias y ho- que constituyan una «unidad orgánica», aunque esténe~it=~~ ~~~~liog~~ssoagbrrrecofilas o industriales
norarios de los Registradores. El contenido de tales preceptos, obviamente, no puede ni siquiera colmdantes. ncas que no sean
considerarse (por muy resumido que fuera) en una exposición como la presente y, por tanto,

~~~e~~p~~~,:;o~,:~~s~=~~~n¿H:!~!;~~~:~i~:g~~=~!~e;!~~t~~::i:~~r~t~!~~~o~i~rtJJtí~~~
procede remitir a su consulta.

6. LA FINCA REGISTRAL · · precrsa que se consrderara como una finca inscrita b · · · '
«Toda e~p/otación agrícola, con o sin casa de labor, qu~ forme un~~~¡~ ~rsmo_ n_umero registra!!
6.1. Las fincas propiamente dichas constlturda por predios no colindantes, Y las explotaciones industria/e~ qorg~n rca, aunque este
de brenes unrdos o dependientes entre sí». ue ormen un cuerpo
Para referirse a los bienes inmuebles, verdaderos protagonistas del Registro de la Las aludidas explotaciones agrícolas que com d
Propiedad, la legislación hipotecaria suele utilizar el vocablo finca. Por lo general, dicho tes, son relativamente frecuentes en Andalucía G~~~~a ;~!~;;eno; no exactamente colindan-
término coincide con lo que vulgarmente se entiende por tal, aunque ciertamente la rrespondientes Registros. ' ma ura y, por tanto, en los co-
Ley Hipotecaria asimila a las fincas (rústicas y urbanas) propiamente dichas las que
8) Elagua
cabe denominar fincas especiales, que consideraremos en el siguiente epígrafe.
Doctrinalmente, es frecuente hablar de finca material para referirse a las fincas de d~~i~~u~~i~;d~~~c~~~:~:~~~o~~~ot~~~ri~o~~u~~~e~alladamente_la inscripción de las aguas
nos interesa retener sólo el primer incfso d'el primer p;~~~ore;~s~~a~~:~~~~n:r~nte. Po~ahora,
rústicas y urbanas y distinguir a las fincas propiamente dichas de las restantes unidades
registra les a las que la legislación hipotecaria permite considerar también como fincas.
Por tanto, al igual que desde el punto de vista estrictamente civil, a efectos hipo-
:~~u~~g~~t~a~:e~,~~sd~:~~~v~~ 1eon~!~ifaP:~~as~~e~~~,6~onforme'a lo dispuesto en:, ~úc~~~~ ~~:~:~
tecarios, puede definirse inicialmente la finca rústica como una extensión de terreno podrán constituir una finca independiente e inscribirs~~~~e;:;~~a~i~~b~~sa[;~~~~ece la norma],
de la superficie terrestre que es objeto de tráfico unitario, para referirnos a las fin- o en que nacreren>>. Luego, conforme a tal planteamient ¡· 1 que ocuparen
cas urbanas, bastaría con remachar la idea de que se trata de un espacio poliédrico, ~~~~~ ~sr~~~;amente civil, el propietario de las aguas pued: ~~~~fsti~~~ ~~~~~~~~~~~ ~:~n~~r~=
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 299
Ni que decir tiene que dicho planteamiento casa mal con la ratio legis y las disposiciones
propias de la vigente Ley de Aguas. Con todo, ha de resaltarse que las inscripciones vigentes
mantendrán su vigor, al decir del profesor MOREU BALLONGA, reconocido especialista en la ma-
teria, hasta «que se produzca a los cincuenta años la transformación legal del derecho de pro-
piedad privada en una concesión administrativa».
Mayor especialidad aún representa el hecho de que se pueda inscribir no ya la «propiedad
privada de las aguas>>, sino los «aprovechamientos de aguas públicas obtenidos mediante con-
cesión administrativa>>, tal y como regula el artículo 64 del Reglamento Hipotecario. Pero, al tra-
tarse de una concesión administrativa, parece preferible pasar a hablar directamente de ellas.
C) Las concesiones administrativas
La legislación hipotecaria concede también el carácter de finca en sentido registra! a las
concesiones administrativas, siempre y cuando las facultades y prerrogativas del concesionario
recaigan sobre bienes inmuebles: <<las concesiones administrativas que afectan o recaigan sobre
bienes inmuebles, se inscribirán a favor del concesionario con la extensión y condiciones que
resulten del título correspondiente>> (art. 31.1 del RH).
Por su parte, el artículo 60 del Reglamento Hipotecario determina que <<La inscripción de
concesiones administrativas se practicará en virtud de escritura pública, y en los casos en que no
se requiera el otorgamiento de ésta, mediante el título mismo de concesión, y deberá expresar
literalmente el pliego de condiciones generales, el traslado de la Ley o resolución administrativa
de concesión y las condiciones particulares y económicas. También se inscribirán los títulos que
acrediten el replanteo, la const rucción, suspensión o recepción de las obras, las modificaciones
de la concesión y del proyecto, la rescisión de las contratas y cualesquiera otras resoluciones ad-
ministrativas o jurisdiccionales que afecten a la existencia o extensión de la concesión inscrita>>.
Ha de bastar con la transcripción de ambos preceptos para poner de manifiesto la impor-
tancia que, a efectos hipotecarios, tienen las concesiones administrativas, que lo mismo pueden
recaer sobre minas, que sobre espacios destinados a autopistas[ ... ] que a la utilización de es-
pacios inmobiliarios menos llamativos, pero no por ello menos importantes (ubicación en la vía
pública de un kiosco de prensa o de la terraza de una cafetería).
6o3o La descripción de la finca
La legislación hipotecaria (arts. 9.1.0 de la LH y 51 del RH) contiene una serie de
normas que han de ser respetadas en la descripción de las fincas que ingresan en el
Regist ro.
Con todo, para no ofrecer una idea engañosa, conviene advertir desde ahora que
precisamente una de las f allas de nuestro sistema hipotecario consistía en la escasa
adecuación entre la descripción de las fincas y la realidad material de las mismas, al
menos hasta la aprobación de la Ley 13/1996, de 30 de diciembre, sobre medidas di-
versas, cuyo artículo 53.7 ordenaba no in matricular finca si, simultáneamente, no se
aportaba junto al título inmatriculador la correspondiente certificación catastral des-
criptiva y gráfica <<en términos totalmente coincidentes con la descripción de la finca
en dicho título». De ahí la importancia del proyecto de ley relativo a la coordinación
entre Registro y Catastro aprobado en el Consejo de Ministros del viernes 13 de junio
de 2014.
Por ello es particularmente importante la coordinación entre Registro de la Propie-
dad y Catastro promovida por la Ley 13/2015, con entrada en vigor a efectos generales
el 1 de noviembre de 20150 En la redacción que, tras su reforma, se da al articulo 9 LH
se preceptúa q ue la inscripción contendrá la descripción de la finca detallada física-
mente, incluyendo su referencia catastra l y si está o no coordinada gráficamente con
el Catastro, así como la calificación urbanística, en su caso. Para el caso de in matricu-
lación o reordenación de terrenos se exige la representación gráfica georreferenciada
que conste en la certificación catastral descriptiva y gráfica o, en ciertos supuestos del
artículo 1003 de la LH, en otra representación gráfica alternativa.
300 CARLOS LASARTE oCOMPENDIODE DERECHOS REALES
De especial relevancia al respecto es el tenor del artículo 10 3 d 1 LH t
fo 1 LRLHLCI · o e a , ras su re-
rma por a . o , en v1gor ell de noviembre de 2015, al preceptuar que «en toda
forma de public1d~d regl.stral.habrá de expresarse, además de la referencia catastral que
corresponda a la finca, SI esta o no coordinada gráficamente con el Catastro a una fe h
determ inada». e a
7o LA IN MATRICULACIÓN DE LA FINCA
7olo La inmatriculación o primera inscripción del dominio
d Conceptualmente, res~lta difícil imaginar la existencia de <<derechos reales limita-
~s» (de goce o de garantia) sm la prev1a existencia de un propietario cuyos poderes
o acultades .se vean mermados por la existencia de tales derechos. Por eso común-
mente, se afirma que la ocupación origina de forma inmediata la propiedad'
se pueden adquirir por ocupación los demás derechos reales (aunque recuérd~!u~ no
hoy, la ocupación no es hábil para adquirir bienes inmuebles). ue,
S1 traspasamos estas ideas al ord:n hipotecario o registra!, resultaría que difícil-
~ente puede publ1c~r el ~eg1stro la existencia de «los demás derechos reales», si re-
v!amente no consta mscnta en el correspondiente fol io real la finca (material 0 e~ e-
Cial) d~ que se tr~te y el derecho de propiedad (o, en su caso, concesión) sobre J¡a
El R:~'s.tro mmobll1ano pretende fundamentalmente proteger el t ráfico económ ico ·
creditiCIO s~bre los lnmue~l.eso Por tanto, nacería absolutamente viciado si antes de a~
rantlzar reg1stralmente qUien es el propietario permitiese la constitución de dered~os
reales llm1tados sobre una finca.
.Recuérdese que :IIDUFIR es e_l número que, creado automáticamente por los ro-
ced1m1.entos de gestlon que s~ estan implantando en las primeras décadas del si lo~XI
1de_nt1fica permanente a las fincas reg1strales inscritas en los Registros de Esp~ña EÍ
a~tl~ulo 9.1LH d.1s~one que <<el folio real de cada finca incorporará necesariament~ el
cod1go reg1stral un1co de aquélla». Completando tal aseveración la Resolución e 1
de la DGRN de 3 de ~oviemb:e de 2015 señala que se utiliza(á el actual sis~e~~u ; ;
IDUFIR aplicable no solo a las fincas que abran folio registra! a parti' r de 1 d o b
de 2015 · t b' · 1 e nov1em re
, . , smo. a m '.en a a: preexistentes, de forma que una finca registra! sólo ten a
un co?1go reg1stral un1co, sm que se le pueda asignar el que tuviera ot ra finca g
tenondad. con an-
d Atendiendo a ello, l.a legislación hipotecaria dispone que <<La primera inscripción
e cad~ finca .e n el Re?1stro de la Propiedad será de dominio ... >> (art. 7 1 de la LH) A
es~a pnmera tnscnpcton, por ser fundamental en el orden hipotecario.y para distln-
gu~rla de las suces1vas, se le conoce comúnmente con el nombre de inmatrt' ¡ ..
de la finca. cu acton
El a~culo 243 de 1~ LH indica. que <<El Registro de la Propiedad se llevará abriendo
u.no particular a ~ada finca en el libro correspondiente. Todas las inscr ipciones anota-
CI ~nes,v cancelaciones posteriores relativas a la misma finca se practicarán a c~nti _
c1on, sm dejar claros entre los asientos>>. nua
7o2o La inscripción de derechos reales sobre fincas no inscritas
De no estar la finca inscrita, es obvio que no podrá acceder al Registro derecho al-
guno constitUido y recayente sobre ella, pues el Registrador no podría en forma al una
<<encontrar>> el follo real correspondiente (por ser inexistente) ni abrir un gf ¡·
en base a la prese t · · d • d ' nuevo o lo
. n ac1o.n e un tltu 1o e constitución del derecho rea l limitado de ue
se trate, pues mcumpllna lo establecido en el artículo 7.1 de la Ley Hipotecaria. q
• Pued7 pensarse que la hip?tesis planteada es rebuscada, «de libro», 0 puramente
teonca. Sm embargo, no es as1. Nuestro Sistema hipotecario no plantea la inscripción
 301
CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPA~OL
del dominio (ni de su transmisión) como obligatoria, ni constituti~a, sino que _-como
regla- se trata de un acto puramente vo\untano del tltular d?minlcal. Ademas, razo-
nes de control fiscal, sobre todo en el pasado cuando la _p res1on tnbutana Y la capaci-
dad de fiscalización de hecho eran mucho menores, pod1an traer cons1go que «se per-
diera el rastro» de fincas inscritas tras unas cuantas divisiones hereditarias Y suces1vas
segregaciones de la finca matriz.
Ante ello, el propio párrafo 2.0 del artículo 7 de la Ley Hip_otecari_a se preocupa del
tema de Ja eventualidad de que alguien presente a inscnpc1on un título causante y/o
acreditativo de un derecho rea l que no encuentre fi.n ca inscrita sobre la que reca:r,
disponiendo que «El titular de cualqui~r d~recho real1~pu~sto sobre finca cuyo dueno
no hubiere inscrito su dominio, podra so\1c1tar la 1nscnpc1on de su derecho con suje-
ción a las normas prescritas en el Reglamento».
Tales normas se han encontrado formuladas, durante décadas, básicamente en
el artículo 312 del Reglamento Hipotecario, conforme al cual resulta que el tltular del
derecho real se encuentra legitimado inicialmente para solicitar una anotación preven-
tiva y, con posterioridad, mediante interve~ción jud!cial, requerí~ al dueño para que
inscriba, o promover el mismo anotante la inScnpc1on del dominiO. En la actualidad,
tras Ja promulgación de la LRLHLCI, tal proced1m1ento se encuentra regulado en el ar-
tículo 203.2 LH, al tiempo que, formalmente, el artículo 312 RH no ha sido der~gad~.
A nuestro juicio, la duplicidad normativa sólo puede enca~arse conforme a la pnmac1a
correspondiente a la LH en su formulación actual,. que d1sp_one. que <<El. titular .~e un
derecho real impuesto sobre fincas aJenas no inSCritas podra solic1tar la inScnpc1on de
aquél con sujeción a las reglas siguientes>>:
Primera. Presentará su título en el Registro de la Propiedad en c~_yo distrito hipot ecario
se ubiquen la finca o fincas afectadas, solicitando que se tome anotac1on preventiva por falta
de previa inscripción.
Segunda. Practicada la anotación, el Registrador requerirá al dueño para que, en el t~rmi­
no de veinte días a contar desde el requerimiento, inscriba su propiedad, baJo aperc1b1m1ento
de que si no ¡0 verificara o impugnara tal pretensión dent ro de dicho t érmino, podrá el anotante
del derecho real solicitar la inscripción como establece la regla tercera.
Si se ignorase el lugar para el requeri~ient? o tras dos intentos_no f uera efectivo, ~e hará
éste mediante un edicto inserto en el Boletín OfiCial del Estado, contandose los vemte d1as des-
de esta inserción.
Tercera. Tra nscurrido el plazo de veinte días, el anotante podrá pedir la inscripción d_el
dominio. Si no tuviera los documentos necesarios, acudirá al Registrador para que•.con c1tac1on
del dueño solicite del Notario, Juzgado o dependencia administrativa donde rad1quen los ar-
chivos en que se encuentren, que expidan copia o testimonio de ellos y se le entreguen al ano-
tante a dicho objeto. En defecto de documentos o cuando, siendo estos defectuosos, no opte
por subsanarlos, podrá el interesado justificar el dominio del dueño en la forma que prescnbe
esta Ley.
cuarta. El Registra dor inscribirá el dominio cuando se le pida, según las reglas anteriores,
dejando archivado, en su caso, el documento en que co~ste ':1 req uer!miento•. del cual dará .l?s
certificaciones que los interesados soliciten, y convert\ra en mscnpc1on definitiVa la anotac1on
del derecho real. Si la anotación hubiera caducado se inscribirá el derecho real, prev1a nueva
presentación del título.
7 .3. Los medios de in matriculación
La inmatriculación de la finca puede obtenerse por t res procedimientos diferentes,
detalladament e contemplados en la legislación hipotecaria, y que a~uí sólo .v amos a
considerar someramente. El punto de partida del desarrollo normativo d~ d1ch~ ma-
teria viene rep resentado por el artículo 199, conforme al cual: <<La ~nmatncu\ac1on de
fincas que no estén inscritas a favor de persona alguna se practicara:
302 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DEDERECHOS REALES
a)Mediante expedient e de dom inio.
. b) Mediante el título público de su adquisición, complementado por acta de no-
tonedad cuando no se acredite de modo fehaciente el título adquisitivo del transmi-
tente o enajena nte.
e) . Median.te el certificado a que se refiere el artículo 206, sólo en Jos casos que
en el m1smo se indican».
Tras la LRLHLCI, c?n ~ntrada en vigor el 1 de noviembre de 2015, recoge el artícu-
lo 1~9 de la L~ ~a p~~1b11idad de comp!et?r la de~cripción de la finca mediante la apor-
t.aclon de cert1ficac1on catastral descn ptíva y grafica con citación al titular y a Jos co-
lindantes afectados, trasladándose al nuevo artículo 198 en su número 5. 0 de la LH
los medios de in matr iculación ;;i bien pasan, junto con otras figuras h eterogéneas, a
englobarse bajo la d enominac1on de proce d1m1entos para la concordancia entre el Re-
?lstro de la Pr?piedad y la realidad fisica y jurídica extrarregistra\Jo que en el caso de la
inmatncu\ac1on parece cntícable al ser voluntaria en nuestro sistema. La acumulación
de tales procedimientos cuando es compatible su final idad y su tramitación coetánea
por.el funcionario co~pete~~e ya sea un Notari o, ya un Registrador, se prevé legalmen-
te sm perjUICIO de la mcoac1on de un proceso jur isdiccional posterior.
7.4. El expediente de dominio
Ha de aclararse ante todo que, conforme a la regulación tradicional de la materia el de-
nomi~a~? expedien~e de dominio era un proceso judicial. En concreto un procedimi~nto de
junsdlcclon voluntana, segu1do ante el Juzgado de l.' Instancia del lugar en que radicasen los
b1enes, que conforme a las disposiciones hipotecarias podía desempeñar una triple función:
l . Conseguir la inmatriculación de la finca no inscrita.
2. Servir como medio para reanudar el tracto sucesivo, y
3. Hacer constar en el Registro la mayor cabida de las fincas inscritas.
Su contemplación normativa, por cuanto ahora nos interesa, se encontraba en los artícu-
los 201 y 202 de la Ley Hipotecaria y 272 a 287 del Reglamento Hipotecario. Sin embargo, es
cunosoqu~ fuera un. p re~epto reglamentario.el que mejor resumía la finalidad del expediente
de d.om1~ 10. <<El prop1etano que carec1ere de ~tulo escnto de dominio o que, aun teniéndolo, no
pud1era mscn b1rse por cualqu1er causa, podra obtener la inscripción de su derecho con sujeción
a lo dispuest o en el articulo 201 de la Ley».
La pretensión básica, pues, del actor del expediente de dominio radicaba en conseguir
acreditar la tltulandad del b1en, a efectos de inscripción de su dominio. Por ello una de las
preocupaciones de la Ley rad icaba en que fueran citados todos y cuantos pudieran «tener
algo que decm> sobr,e la pre~ensión dominical del actor y su toma de razón en el Registro. A
tal efecto, la regla 3. del a rt\cu ~o 201 de la Ley H1potecana obligaba al Juez a citar al procedi-
miento a: qu1enes <<ten~an algun derecho real.sobre la finca, a aqu el de quien procedan los
b1enes o a sus causahab1entes,s1 fuere ~ conocidos[ ...] y convocará a las personas ignoradas
a qu1enes pueda pe~J Udlcar la mscnpc1on solicitada por medio de edictos>>; así como <<a los
titulares de los pred1os colin dantes[...] al poseedor de hecho de la finca, si fu ere rústica 0 al
portero, o, en su defecto, a uno de los inquilinos [en el sentido de vecinos del inmuebl~] si
fuer e urbana». '
En el ~a~o de que el auto j udicial, una vez firme, fuese estimatorio de la pretensión del
actor, «sera titulo bastante para la inscripción solicitada» (regla 6.').
El.articulo 284. RH indicab~ .por su parte que «~a declaración de estar o no j ustificado el
dom~n1o no 1~ped1rá la mcoac1on postenor del JUICIO declarativo contradictorio por quien se
cons1?ere perJudicado» al no produm efecto de cosa juzgada aunque no resulta de aplicación
el artículo 207.
Tras la LRLHLCI, se desjudicializan estos procedimient os eliminando la interven-
ció~ de los órganos judiciales, excepto en vía de recu rso, lo que ha sido criticado por
alg~~ sector al no haber Jugar al beneficio de justicia gratuita en la t ramitación extra-
JUdiCial.
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 303
señala dicho texto legal en su Exposición de Motivos refirién,dose al artículo 203
LH tras su reforma que «La in matriculación de las fin_cas se llevara a ca?o _me_d1ante el
expediente de dominio que se regula de forma minuciosa s1~ mtervenc1on JUdiCia!. Este
expediente sustituye al judicial regulado por el ~~tenor articulo 201 de la Ley Hipote-
caria y se caracteriza por su especial preocupac1on por la defensa de los derechos de
todos los posibles afectados».
El artículo 203 LH en su nueva redacción señala una serie de reglas para el caso de
in matriculación de fincas no inscritas en e! Re~is~ro de _la Propiedad. A 1nstanc1a del ti-
tular dominical, por escrito y ante el Notan o habll ~el d1stnto n~tanal donde se. halle la
finca 0 de cualquiera de los distritos nota riales colindantes, se IniCia el proced1m1ento
exigiéndose por ley el acompañamiento_ ?e
una sen e de doc_umentos. Copla de! acta
notarial levantada a la vista de la petic1on se re~1~e al Reg1s_t~ador de la. Propiedad
competente, el cual, consulta~o su archivo, exped1ra _:ertificac1on acreditativa d~ falta
de inscripción de la finca al venficar unas ext:~mos senaladoslegalm~~te. ~~oc~d1end~
a practicar la anotación solicitada con re';11Sion al notano de tal ce~ficac1on . Este no
tificará a todos los interesados e insertara un ed1cto en el BOE, pudiendo ordenar a su
vez la publicación en el tablón de anuncios del Ayu~tam1_ento. La norma establece a su
vez el procedimiento a seguir en caso de negativa JUStificada o de dudas !unda~as de
coincidir con otra finca no inmatriculada pero que aparezca en mformac1on terntonal
facilitada por las Administraciones Públicas.
se establece también la notificación a los propietarios de fincas registra les Y c~tas­
trales colindantes y a titulares de derechos reales p_ara que puedan oponerse realizan-
do alegaciones en cuyo caso se archivan las actuaciones p~d1endo entablar el promo-
tor juicio declarativo ordinario contra todos los que se hub1eran opuesto.
Resulta novedosa la regla séptima del artículo 203 LH al indic~r, entre otros_con-
t idos que «También se utilizará, a efectos meramente informativos, un serv1c1o_ en
lí~~a r~lacionado con la aplicación de representación gráfica a que se refiere el ~rticu­
lo 9, para crear alertas específicas sob~e. fin~~s que fueran afectadas por procedimien-
tos de inmatriculación, deslinde o rectificacion de cab1da o linderos».
Finalmente, establece el artículo 204 octava que «D,ura_nte la vigencia del_asiento
de presentación o de la anotación preventiva, no podra IniCiarse otro proced1m1ento
de inmatriculaciÓn que afecte de forma total o parcial a la finca objeto del mismo».
Es interesante observar el procedimiento a seguir para la eventualida? de _existen-
.1 d cualquier derecho real sobre una finca ajena que no se encuentre mscnta en el
~=gis~ro, supuesto en el cual se permite la inscripción de tal derecho de acuerdo con lo
preceptuado en el artículo 203-2 LH . , . ., ..
El expediente de tramitación notarial expuesto sera ~plicable tamb1en a la rectifi -
cación de la descripción, superficie o linderos de cualqu1er finca reg1stral, con c1~rtas
particularidades señaladas en el artículo 201 LH, que remite expresamente al articulo
203 LH, ya considerado. , tariamente, al poseedor de hecho, a los titulares de cargas, derechos o acciones que
De otro lado debemos subrayar que, tal y como indica el articulo 204.1.5. 0 LH Y
es perfectament~ natural en el mundo jurídico, es posible también ll~var. ~ efecto la
· matriculación de fincas a través de la oportuna sentencia, tras la culmmac1on del pro-
~:dimiento declarativo que corresponda, tramitado con iguales formalidades, como
vía jud icial alternativa al expediente notarial.
7,5, los títulos públicos traslativos
El vigente artículo 205 LH, redactado por la LRLHLCI, cont;mpla Y, re~ ula la función
in matriculadora, respecto de derechos no inscritos, de los ,títulos pub/Jcos troslotrvos
que se identifican como un doble título sucesivo, establec1endose como nuevo requ1-
304 CARLOS LASARTE- COM PENDIO DE DERECHOS REALES
sito la titularidad previa de más de un año a acreditar mediante el primero de tales
títulos públicos.
En tal sentido, dispone el primer apartado del precepto, en su actual redacción, que
«serán inscribibles, sin necesidad de la previa inscripción y siempre que no estuvieren
inscritos los mismos derechos a favor de otra persona, los títulos públicos traslativos
otorgados por personas que acrediten haber adquirido la propiedad de la finca al menos
un año antes de dicho otorgamiento también mediante título público, siempre que exis-
ta identidad en la descripción de la finca contenida en ambos títulos a juicio del Regis-
trador y, en todo caso, en la descripción contenida en el título inmatriculador y la certi-
ficación catastral descriptiva y gráfica que necesariamente debe ser aportada al efecto>>.
No hay, pues, en este caso, intervención judicial alguna, sino simplemente actua-
ción del Registrador y comunicación a la colectividad a t ravés de los edictos publicados
en el Ayuntamiento de que, en el caso, se dan los requisitos siguientes:
1. Inexistencia de inmatriculación de la finca sobre la que recae la titularidad do-
minical y, en consecuencia, de inscripción en favor de cualquier otra persona.
2. Que el título adquisitivo del transmitente sea previo al otorgamiento del título
público de enajenación en favor del interesado en la inmatriculación y que se trate de
un título público que contenga o sirva de soporte a un negocio t raslativo.
3. Que la transmisión entre el dueño enajenante y el adquirente se instrumente
en un título público.
4. Que la titularidad previa de más de un año, se acredite, a su vez mediante
título público. '
S. Que haya identidad en la descripción de la finca contemplada en ambos títu-
los, debiendo coincidir el título previo, el título in matriculador de las fincas y la certifi-
cación catastral descriptiva y gráfica.
6. El registrador debe verificar la falta previa de inscripción sin que se produzcan
dudas respecto de otras fincas inscritas.
La propia Ley Hipotecaria parece ser consciente de la posible inseguridad de tal
procedimiento de inmatriculación (y mucho más del que seguidamente tratamos). Por
ello el artículo 207 suspende los efectos de la in matriculación durante un período de
dos años: «Si la inmatriculación de la finca se hubiera practicado con arreglo a lo esta-
0 0 0
blecido en los números 1. , 2. , 3. y 4.0 del artículo 204, el artículo 205 y el artículo 206,
los efectos protectores dispensados por el artículo 34 de esta Ley no se producirán has-
t a transcurridos dos años desde su fecha. Esta limitación se hará constar expresamente
en el acta de inscripción, y en toda forma de publicidad registra! durante la vigencia de
dicha lim itación».
Finalmente dispone el último apartado del artículo 205 que «En caso de califica-
ción positiva por el Registrador, éste procederá a extender la inscripción del derecho
de dominio, notificará la inmatriculación rea lizada, en la forma prevenida reglamen-
puedan gravar la finca y fueran conocidos, a los propietarios de las fincas registrales
y catastrales colindantes en los domicilios que consten en el Registro y, caso de ser
distintos, en cualesquiera otros que resulten de los documentos aportados, así como
al Ayuntamiento en que esté situada la finca. Asimismo ordenará la publicación del
edicto y utilizará el servicio en línea para creación de alertas específicas a que se refiere
la regla séptima del apartado 1 del artículo 203».
7.6. la certificación de dominio de Entidades públicas (art. 206 de la lH)
En este caso se trata de un procedimiento inmatriculador diseñado en favor de
las entidades públicas que el artículo 206 desgrana y que se lleva a efecto mediante la
correspondiente certificación administrativa.
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPA~Ol 305
Según el citado precepto en su formulación anterior, hoy derogada, «El Estado, la Provin-
cia, el Municipio y las Corporaciones de Derecho público o servicios organizados que forman
parte de la estructura política de aquél y las de la Iglesia Católica, cuando carezcan de titulo
escrito de dominio, podrán inscribir el de los bienes mmuebles que les pertenezcan med1ante
la oportuna certificación librada por el funcionario a cuyo cargo esté la administración de los
mismos, en la que se expresará el titulo de adquisición o el modo en que fueron adquirido~ » .
La disposición era desarrollada por los artículos 303 y siguientes del Reglamento Hipotecarto,
resultando también de aplicación la suspensión de efectos del artículo 207 LH.
En las últimas décadas del siglo xx ha devenido sumamente dudoso el sustrato constitu-
cional del privilegio establecido en favor de la Iglesia Católica y, en general, las pocas veces ~ ~e
el Tribunal Supremo ha debido enfrentarse con el precepto ha mostrado escasa comprens1on
hacia el tratamiento privilegiado de que son objeto las entidades públicas. Por ello, conforme
al proyecto de ley de modificación de la LH en relación con el Catastro, se van a imponer a las
«entidades públicas» las mismas cargas y trámites que al resto de los particulares.
En efecto tras la reforma operada por la LRLHLCI, desaparece la referencia a la Igle-
sia Católica. Íustifica tal actuación el legislador en el preámbulo por <da desaparición
progresiva de las circunstancias históricas a las que respondió su inclusión •. así como
el transcurso de un tiempo suficiente desde la reforma del Reglamento H1potecano
de 1998 que ya permitió la inscripción de los templos destinados al culto católico,
proscrita hasta entonces, unida a la facilidad y normalidad actual, en una so~ied~d
desarrollada, con una conciencia exacta del valor de los m muebles y de su 1nscnpc1on
en el Registro de la Propiedad, que posibilita la obtención de una titu~ació~. adecuada
para la inmatriculación de bienes, hacen que se cons1dere que la utiltzac1on de este
procedimiento especial por la Iglesia Católica, teniendo su razón de ser indiscutible en
el pasado, sea hoy innecesaria».
Continúa, no obstante lo dicho, estableciéndose un sistema de privilegios para los
bienes patrimoniales y demaniales de las Administraciones públicas y de las entida-
des de Derecho público con personalidad jurídica propia vin culadas dependientes de
aquellas que les eximen de seguir iguales procedimientos que a los part_iculares. Tal
articulo 206, en vigor desde el 26 de junio de 2015, prev1ene que «podrán 1nmatncular
los bienes de su titularidad, mediante la aportación de su título escrito de dominio,
cuando dispongan de él, junto con certificación administrativa librada, previo informe
favorable de sus servicios jurídicos, por el funcionario a cuyo cargo se encuentre la ad-
ministración de los mismos, acreditativa del acto, negocio o modo de su adquisición y
fecha del acuerdo del órgano competente para su inclusión en el inventario correspon-
diente o, caso de no existir, fecha del acuerdo de aprobación de la última actualización
del inventario de la que resulte la inclusión del inmueble objeto de la certificación con
indicación de la referencia o indicador que tenga asignado en el mismo, así como de
su descripción, naturaleza patrimonial o demanial y su destino en el primer caso o su
eventual afectación, adscripción o reserva, en el segundo».
Sin embargo no se produce el efecto protector del artículo 34 LH hasta transcu~ri­
dos dos años desde su fecha por disposición del articulo 207 LH en su nueva redaceton.
Completa el articulo 206 LH tal regulación con indicaciones para bienes de tal espe-
cífica titularidad en caso de reanudación de tracto sucesivo de operaciones registra les
de agrupación, división, agregación, segregación y división horizontal entre otros.
1.1. La doble inmatriculación
Es relativamente frecuente en nuestra realidad social el supuesto de que una mis-
ma finca registra! (total o parcialmente) aparezca contemplada registralmente en dos
o más folios . Así lo acredita el conocimiento del funcionamiento del Registro y, desde
luego, las numerosas sentencias del Tribunal Supremo dictadas sobre el particular. El
306 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
supuesto plant ea naturalmente u n grave y complejo p roblema y representa reiterati-
vamente el ta lón de Aquiles (o uno de los talones de Aqu iles, si se prefiere) de nuestro
sistema hipotecario, en el que -por plurales razones en las que no vamos a detener-
nos- resulta excesivamente sencillo llevar a efecto la inmatriculación de fincas.
Con anteriorid ad al Real Decreto 1867/1998, esto es, a las puertas del siglo XXI, la legis-
lación hipotecaria se había ocupado someramente del problema y únicamente existía un pre-
cepto en el Reglamento Hipotecario que, por cierto, en absoluto permitía abordar el problema
de fondo representado por la existencia de dos (o más) inmatriculaciones, con la consiguiente
inscripción de dominio que implican y presuponen, cuando el titula r registra! no fuera la misma
persona (pues es obvio que en este último caso la coincidencia de titular facilita la resolución de
la contradicción o reiteración registra! existente).
En efecto, el artículo 313 del Reglamento establecía lo siguiente: «Si el que tuviere inscrita
a su favor una finca creyere que otra inscripción de finca señalada bajo número diferente se
refiere al mismo inmueble, podrá pedir al Juez de Primera Instancia del lugar en el que radique
el Registro que, con citación de los interesados y siempre que se pruebe la identidad de la finca,
dicte auto ordenando que se extienda nota suficientemente expresiva de la doble inmatricula-
ción al margen de ambas inscripciones. En el auto se reservarán a los interesados las acciones
de que se consideren asistidos sobre declaración del mejor derecho al inmueble, que podrán
ejercitar en el juicio declarativo correspondiente».
No era mucho decir. Ni mucho más podía establecer el Reglamento Hipotecario, dada su
posición jerárquica. Pero, en definitiva, lo previsto en él se trataba de una pura actuación cau-
telar, para advertir a terceros, mediante una simple nota marginal, de la existencia de doble
in matriculación (expresión recogida en el propio precepto), sin llegar siquiera a determinar si la
doble inmatriculación conllevaba contradicción entre los diversos titulares inscritos de ambas (o
plurales) hojas registra les o, por el contrario, la existencia de doble in matricu lación no plantea-
ba litigio alguno entre los correspondientes titula res inscritos de los diversos folios por tratarse
de una misma persona (o de ella y un causahabiente, etc.).
Con ocasión de la reforma del RH aprobada por el Real Decreto 1867/1998, de 4 de sep-
tiembre, se procedió a dar nueva redacción al artículo 313 del Reglamento atendiendo a los
aspectos mencionados al fi nal del párrafo anterior y estableciendo nuevas reglas (al tiempo que
el contenido antes reproducido ha pasado a ser, con ligeras va riantes, la regla 3.' de la versión
vigente). Así, rezaba el artículo 313 de la manera siguiente:
«En el caso de doble inmatriculación de una misma finca o parte de ella en folios registra-
les diferentes, la concordancia del Registro con la rea lidad podrá conseguirse conforme a las
siguientes reglas:
l.' ) Cuando la finca o, en su caso, las cuotas o participaciones indivisas inscritas en dife-
rentes folios, lo estuvieren a favor de la misma persona, la contradicción podrá salvarse, a soli-
citud de ésta, mediante el trasla do en su caso por el Registrador, de las inscripciones o asientos
posteriores al folio registra! más antiguo, ext endiendo al final del más moderno un asiento de
cierre del mismo. Si hubiese titu lares de asientos posteriores afectados por el traslado será pre-
ciso el consentimiento de éstos prestado en escritura pública.
2.' ) Si la doble inmatricu lación lo fuere a favor de personas distintas y existiere acuerdo
entre ellas, a solicitud suya y con la conformidad, en su caso, de todos los interesados, expresa-
da en escritura pública, se procederá a ca ncela r o rectificar el folio convenido».
Tampoco era mucho decir, ni verdaderamente el problema representado se podía abordar,
legalmente hablando, a nivel reglamentario. Mas, en todo caso, lo que pareció realmente absur-
do es plantear una reforma legislativa engañosa y[ ...] para no decir nada.
Si bien se piensa, la primera de las reglas transcritas era obvia; la segunda era sencillamente
enternecedora y bucólica: i qué paz y sosiego entre los titulares inscritos antagonistas [...] que
se ponen de acuerdo! Pero lo que no se planteaba el nuevo precepto era qué ocurre cuando los
diversos titu lares registra les no se ponen de acuerdo, es decir, cuan do hablando propiamente
existe un problema o litigio derivado de la doble inmatriculación. ¿Quién debía ser considerado
ve rdadero propietario o titular?
Así pues, la conclusión era clara: no había precepto legal alguno que abordar la problemáti-
ca propia de la doble inmatriculación, cuya contemplación por parte de la jurisprudencia del Tri-
 CAP. 15. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 307
bunal Supremo resultaba además sumamente compleja [ ... ]como derivación de la complejidad
(valga la redundancia) de los supuestos de hecho y los datos concretos que había debido afron-
tar. En una obra como ésta parece impropio plasmar o llevar a efecto un estudio monográfico
de la cuestión, ni -con mayor razón- proceder a relatar las diversas <<líneas>> o «corrientes>>
jurisprudenciales que parecen poder identificarse en la confrontación (muchas veces aparente)
entre las llamadas normas de Derecho civil (o «Derecho civil puro>>, como más de una vez ha
dicho el propio TS) y las normas registra les, cuando no «principios registrales».
A nuestro entender, si uno de los contendientes merecía la calificación de tercero hipoteca-
rio (y el otro no) habría de resultar preferente la aplicación del articulo 34 de la Ley Hipotecaria.
Si ambos (o todos los) titulares contendientes o antagonistas tenían o, asimismo, ambos (oto-
dos) caredan de la condición de terceros hipotecarios, difícilmente podrían aplicarse los efectos
de la fe pública registra l. Al quedar ésta privada de aplicación, habrían de entrar en juego las
reglas generales de Derecho patrimonial, debiendo prevalecer por lo general el título y la consi-
guiente in matriculación de mayor antigüedad.
El actual articulo 209 LH, con entrada en vigor el 1 de noviembre de 2015, regula
en forma novedosa {en cuanto a la competencia y posibilidad de inicio de oficio por el
propio Registrador que ha de resolver tal expediente) el fenómeno que denomina de
la múltiple inmatriculación, disponiendo, entre otras cosas:
«Cuarta. Cuando el dominio sobre la finca aparezca inscrito en los distintos folios
registra les en favor de una misma persona, si los mismos estuviesen libres de cargas o
fueran estas exactam ente las mismas y estuviesen inscritas siguiendo el mismo orden,
de modo que no puedan producirse perjuicios para terceros, la contradicción se salva-
rá con el consentimiento de Jos interesados, practicando al final del historial registra!
más reciente un asiento de ci erre o cancelación del mismo, haciendo referencia a este
hecho, mediante la oportuna nota al margen en el historial más antiguo.
Quinta. Si fueren distintos Jos titulares del dominio o de las cargas inscritas o sien-
do coincidentes no guardasen idéntico orden, el Registrador convocará a Jos interesa-
dos a fin de lograr el acuerdo que determine las titularidades que han de recaer sobre
la finca y la prelación registra ! entre ellas.
Sexta. Si todos comparecieran y unánimement e convinieran las rectificaciones que,
a su juicio, hayan de realizarse, el Registrador, siempre que estimase legalmente proce-
de ntes las operaciones así convenidas, hará constar documentalmente el acuerdo, que
firmará con los interesados, y procederá a cancelar el historial de la finca registra! más
moderna y, en su caso, rectificar la más antigua, en la forma acordada.
Séptima. Si alguno de los interesados no compareciese o, compareciendo, formu-
lase oposición en cualquier fase de la t ramitación, el Registrador dará por concluido el
expediente, dejando constancia documental de dicho extremo y también por nota al
margen de la última inscripción de dominio practicada en cad a uno de los folios rea les
coincidentes.
En tal caso, el promotor del expediente podrá entablar demanda en juicio declara-
tivo contra quienes no hubieran comparecido o hubiesen formulado oposición ante el
Juez de primera instancia correspondiente al lugar en que radique la finca» .
Se configura, pues, un procedimiento que atribuye competencia el Registrador a
fin de subsanar la múltiple inmatriculación, de seguir la expresión legal actual, o la do-
ble inmatriculación como era tradicional denominarla.
De apreciarse tal circunstancia, incluso de oficio, iniciaría tal expediente el Regis-
trador practicando las notificaciones reseñadas y dejando constancia mediante una
nota margi nal. Seguirá para ello los trámites previstos en el articu lo 209, números 4
a 7, a fin de realizar tal subsanación. Compareciendo los notificados pueden por una-
nimidad convenir en las rectificaciones con constancia documental procediendo el Re-
gistrador a realizar las cancelaciones pertinentes en el historial de la finca o fincas. De
308 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
no comparecer los titulares o form ulando oposición, el Registrador da por concluido el
expediente, practica una nota marginal y, en su caso, se pod rá enta blar por el interesa-
do el juicio declarativo correspondiente.
Añadamos fina lmente que, a la vista de la disposición derogatoria de la Ley
13/2015, se ha de entender tácitamente derogado el artícu lo 313 RH, anteriormente
considerado como complementario de lo regulado en el artículo 209 LH.
8. MODIFICACIONES DE LA FINCA REGISTRAL
Naturalmente la tendencia! permanencia de los derechos reales no excluye la po-
sibilidad de que las fi ncas inscritas sufran todo tipo de modificaciones a consecuencia
de actos jurídicos de qu ien sea titula r de el las. Puede comprarse la finca colinda nte; o
div idirse en seis, a causa de herencia, la finca inscrita, en cualquier momento; así como
adquirirse sólo una parte de la propiedad inscrita, etcétera.
Cualesquiera de tales eventualidades se contemplan en el Reglamento Hipoteca-
rio, a partir de su artículo 44, y son generalm ente expuestas bajo los nombres con
que las identifican los preceptos reglamentarios, de agrupación, división, segregación
y agregación de fincas.
En relación con todas ellas, establece el artículo 50 del Reglamento que «se practi-
ca rán en el Registro en virtud de escritura pública en que se describan las fincas a que
afecten, así como las resultantes de cualquiera de dichas operaciones y las porciones
restantes, cuando fuere posible, o, por lo menos, las modificaciones en la extensión y
los linderos por donde se haya efectuado la segregación. Si no constare en el Registro la
cabida total de las fincas, deberá expresarse en las notas marginales en que se indique
la operación realizada». De otro lado, es obvio que en la actualidad cua lesquiera modi-
ficaciones de la finca habrá n de respetar las reglas propias de la disciplina urbanística
aplicables en cada caso.
Respecto de las modificaciones de fi nca reg istra! de Administraciones Públicas y
entidades de Derecho público resulta de aplicación el artículo 206 LH, ya en vigor en
su nueva redacción.
Téngase presente lo relativo a las inmatriculaci ones de fi ncas ya vistas así como
el tratamiento rea lizado tras la reforma en el artículo 204 LH respecto a la inmatricu-
Jación de fi ncas resultant es de expedientes de equidistribución urbanística, fincas de
reemplazo en expedientes de concentración parcelaria, fincas objeto de expropiación
forzosa, fincas resultant es de procedimientos administrativos de deslinde o inmatricu-
laciones en virtud de sentencia judicial.
Actualmente, debe atenderse de manera particular a la obligatoriedad de la
georreferencia en base al artículo 9 LH ya que el inst rumento público que plasme la
división, agrupación, segregación y agregación habrá de aportar, para su calificación e
inscripción, a partir del 1 de noviembre de 2015, la representación georreferenciada
con coordenadas de los vértices de las fincas a las que afecte {vid. Resolución-Circular
de 3 de noviembre de 2015 DGRN) .
De especial relevancia en este aspecto es la Resolución de 26 de octubre de 201S,
conjunta de la Dirección General de los Registros y del Notariado y de la Dirección Ge-
neral del Catastro, por la que se regulan los requisitos técnicos para el int ercambio de
información entre el Catastro y el Registro regu lando, entre otros, <da f orma, contenido
y requisitos técnicos del sum inistro por parte de los registradores de la propiedad de
la información relativa a las inscripciones practicadas en las que const en hechos, actos
o negocios susceptibles de inscr ipción en el Catastro Inmobiliario>> o <dos requisitos
que deben cumplir la descripción técnica y la representación gráfica alt ernativa q ue se
aporte al Registro de la Propiedad>>.
 CAP. lS. El SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 309
8.1. Agrupación de fincas
Conforme al artículo 45.1 del Reglamento Hipotecario, la agrupación consiste en reu nir dos
o más fincas, ya inscritas, en una nueva, a la que se adjudicará nuevo número (esto es, se abrirá
un nuevo folio), realizándose las pertinentes notas marginales de referencia.
Aunque el artículo 44, en su primer párrafo, establece que cualquiera de las operaciones
sobre las fincas presupone «que pertenezca a un solo dueño o a varios pro indiviso», el tercer
párrafo del artículo 45 deshace semejante regla al permitir que «podrán agruparse fincas per-
tenecientes a distintos propietarios, siempre que se determine, de acuerdo con lo que resulte
del título, la participación indivisa que a cada uno de ellos corresponda en la finca resultante de
la agrupación>>.
De acuerdo con lo dispuesto en la Resolución conjunta antes citada, los titulares registra les
han de aportar Certificación Catastral Descriptiva y Gráfica de las fincas aportadas y representacio-
nes georreferenciadas alternativas en formato GML de la finca resultante. Inscrita la representa-
ción, el Registrador lo comunicará al Catastro.
8.2. División de finca
La división propiamente dicha supone que una misma finca, ya inscrita, «se divida en dos
o más suertes o porciones>> y determina el cierre del folio correspondiente a la finca matriz,
pues el artículo 46 del Reglamento ordena que cada una de las fracciones «se inscribirá [ ... ]
como finca nueva y bajo número diferente>>, realizándose también las correspondientes notas
marginales de referencia.
Señala la Resolución conjunta de Registro y Catastro de 26 de octubre de 2015 que se ha de
aportar certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca matriz y representaciones gráficas
georreferenciadas alternativas en formato GML, tanto de la matriz como de la finca o fincas
resultantes, debiendo el Registrador, una vez inscrita, comunicarlo al catastro.
8.3. Segregación de fincas
Para el artículo 47 del Reglamento Hipotecario, la segregación supone separar «parte de
una finca inscrita para formar una nueva>>. Pese a ello, pueden realizarse varias segregaciones
simultáneas, lo que determina que, en términos físicos o materiales, la segregación puede coin-
cidir con la división.
La diferencia entre ambas, dependiente en todo caso de la voluntad del propietario y ti-
tular registral de la finca matriz, radica entonces en el aspecto puramente formal de que la
segregación no genera el cierre del folio correspondiente a la finca matriz. Así lo establece el
citado artículo 47: «se inscribirá la porción segregada con número diferente, expresándose esta
circunstancia al margen de la inscripción de propiedad de la finca matriZ>>.
Los titulares registra les han de aportar igual documentación que en la agrupación a efectos
de coordinación.
8.4. Agregación de fincas
Consiste naturalmente la agregación en anexionar a una finca inscrita otras fincas o porcio-
nes asimismo inscritas, sin que la finca mayor o absorbente pierda su numeración registra!, ni se
cierre el folio a ella correspondiente (en contra de cuanto ocurre en el caso de la agrupación).
Por ello, según el artículo 48.2 del Reglamento, «La inscripción correspondiente se practicará en
el folio de la finca mayor, sin alterar su numeración, pero expresándose en ella la nueva descrip-
ción resultante y la procedencia de las unidas, con las cargas que las afecten. Se harán, además,
las oportunas notas marginales de referencia>>.
Respecto de la agregación, requiere el artículo 48.1 que la finca absorbente «tenga una
extensión que represente, por lo menos, el quíntuplo de la suma de las que se agreguen>>.
Los titulares registra les aportarán para su posterior comunicación al Catastro iguales certifi-
caciones y representaciones que las indicadas anteriormente también en este supuesto.
310 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
9. ACTOS Y DERECHOS INSCRIBIBLES
la co~sidera ción de la finca como objeto de la publicidad inmobiliaria, en cuanto
realidad fis1ca que s1rve de sustrato a la regla del fo lio real propia de nuestro sistema
hipotecario, siendo ac~p.tab l e en términos expositivos, ofrecería una visión incompleta
del SIStema reg1stral s1 este no atendiera simultáneamente a la regulación de cuáles
son !as razones qu~ fundame ntan la situación j urídica de los bienes (que, ahora 0 en
su d1a, abneron fo llo reg1stra l) y, por tanto, otorgue publicidad sobre los derechos exis-
tentes sobre las fincas inscritas.
En tal sentido, verdade_ramente, el objeto fundamental del sistema registra! radica
en ofrecer la deb1da publicidad de los derechos recayentes sobre los bienes inmuebles
y, por tanto, la previa constancia de las fin cas r egistrales no es si no un presupuesto
instrumental del sistema .
Interesa, pues, det~rm in.ar con exactitud cuáles son los instrumentos que, desde
el punto de v1sta d~ atnbuc1?n de titulandad real, tienen acceso al Registro. A ello de-
dicaremos los s1gu1entes ep1grafes, cuyo contenido básico podría resumirse diciendo
que el Registro de la Propiedad publica rea lmente los derechos existentes sobre los
biene~ a tra~és de los actos o contratos de trascendencia real que, previamente, han
acced1do a el.
. En contr? de cuanto ocur re en otros sistemas registra les, tales actos o cont ratos
n_o mgresan mtegramente en el Registro, mediante su copia o tra nscrip ción completa,
smo qu;, presentados los correspondiente.s _tít ulos en sentido m aterial ante el Regis-
trador, este extrae de ellos e~ contenida Jundlco-real en exclusiva y lo incorpora al folio
reg1st ral corre;pond1ente al mmueble en cuestión. La inscripción, pues, se refiere a la
titulan dad JUndlco-real, pero dejando constancia simultáneamente de cuá l es la causa
que la fun damenta Y el título en virtud del cual ha accedido al Registro.
10. LA INSCRIPCIÓN DE LOS DERECHOS REALES INMOBILIARIOS
COMO REGLA
. El Re~is~ro de !a P_ropiedad nació para faci litar el tráfico jurídico-inmobiliario y vita-
l!zar ;1
cred1to terntonal,_ asentado en la garantía proporcionada por el valor de la tierra
(ya rustica, ya urbana). Log1co es, pues, que al Registro de la Propiedad le interese ante y
sobre todo, la publicidad de la situación jurídico-real que se tome como punto de partida.
10.1. los pasajes normativos del artículo 2 de la ley Hipotecaria
De ahí que el artículo 2 de la Ley Hipotecaria, en línea de máxima decla re inscri-
bibles sólo los actos y contratos, con referencia expresa a ellos o a lo~ títulos en que
han s1do documentados, en cuya VIrtud se crean o se modifican los derechos reales
propiamente d ichos.
. Lo hace la Ley reitera~ do la misma idea de fondo en una serie de pasajes norma-
tivos contenidas en su articulo 2, que, dada su importancia, merecen su íntegra trans-
cripción y especial atención.
En los Registros, dice el precepto considerado, se inscribirán ante todo:
A) «Los títulos t raslativos o declarativos de dominio de los inmuebles o de los
derechos reales impuestos sobre los mismos>> (núm. 1.0 ).
. B) «Los títulos en que se constituyan, reconozcan, t ransmitan, modifiquen o ex-
tingan derechos de usufructo, uso, habitación, enfiteusis, hipoteca, censos, servidum-
bres y otros cualesquiera reales>> (núm. 2. 0 ) .
 CAP. !S. El SISTEMA HIPOTECARIO ESPAf'iOL 311
C) «Los actos y contratos en cuya virtud se adjudiquen algunos bienes inmuebles
o derechos reales, aunque sea con la obligación de transmitirlos a otro o de invertir su
importe en objeto determinado» (núm. 3. 0 ).
D) «Los títulos de adquisición de los bienes inmuebles y derechos reales que per-
tenezcan al Estado, o a las Corporaciones civiles o eclesiásticas, con sujeción a lo esta-
blecido en las leyes o reglamentos» (núm. 6.•).
10.2. Crítica del casuismo del precepto
En definitiva, como puede observarse, los párrafos hasta ahora transcritos del ar-
tículo 2 de la Ley Hipotecaria tienen por objeto declarar inscribibles los derechos reales
que recaigan sobre los bienes inmuebles.
La Ley se caracteriza por seguir una técnica reiterativa y escasamente depurada,
que podría y debería haber sido objeto de revisión con ocasión de la reforma habida
poco antes de la mitad del siglo xx, pues verdaderamente carece de sentido el innece-
sario casuismo de que hace gala, así como el sentido enormemente reiterativo de los
diferentes números dedicados a la susceptibilidad de inscripción de los derechos reales.
Semejante perspectiva crítica quizá puede quedar en la sombra cuando se estudia
el denominado Derecho hipotecario de forma independiente o cuando se opta siste-
máticamente por exponerlo o explicarlo antes de proceder a hacer lo propio con las
diversas figuras de derechos reales limitados, como hacen relevantes autores (entre
ellos, mi propio maestro, el profesor A. DE Cossío). En nuestro caso, sin embargo, la
crítica al precepto, además de obvia, requiere de parca explicación, pues ya hemos
considerado con anterioridad la visión panorámica de la materia ad hoc.
En primer lugar, hemos de dar por aceptado que, partiendo del principio de que en la crea-
ción de los derechos reales juega la denominada doctrina del numerus opertus, carece de sen-
tido a estas alturas del desarrollo de la legislación hipotecaria esforzarse en la enumeración o
descripción de figuras de derechos reales para, después, hablar de «otros cualesquiera (dere-
chos) reo/es>>, como hace el inciso final del número 2.0
De añadidura, semejante expresión lego/ nunca ha sido determinante de si debía ser en-
tendida en sentido favorable a la libertad de creación de derechos reales o en sentido contrario,
obligando a inclinar la balanza en una cuestión de tamaña importancia (teórica, pero, sobre
todo, práctica, en contra de cuanto pueda parecer a primera vista al alumnado), recurriendo a
lo establecido por una norma puramente reglamentaria en sentido técnico, como el artículo 7
del Reglamento Hipotecario: «Conforme a lo dispuesto en el articulo 2 de la Ley no sólo deberán
inscribirse los títulos en que se declare, constituya, reconozca, transmita, modifique, o extinga el
dominio o los derechos reales que en dichos párrafos se mencionan, sino cualesquiera otros re-
lativos a derechos de la misma naturaleza, así como cualquier acto o contrato de trascendencia
real que, sin tener nombre propio en Derecho, modifique, desde luego, o en lo futuro, algunas
de las facultades del dominio sobre bienes inmuebles o inherentes a derechos reales>>.
De otra parte, los párrafos 1.• y 2.' del artículo 2 de la Ley dicen exactamente lo mismo, si
bien lo hagan con espíritu generalizante en el primero y recurriendo a la relación y enumeración
concreta de derechos reales inmobiliarios en el segundo. Pero, su contenido normativo es el
mismo y, por tanto, podría perfectamente haberse refundido en un solo párrafo, en el que -de
paso- no había por qué acudir a la recurrente idea del legislador hipotecario de reseñar siem-
pre los diferentes actos relativos a la dinámica de los derechos reales que hacen tan premiosa
la redacción de un buen número de preceptos: creación, constitución, reconocimiento, transmi-
sión, modificación, extinción[... ] de los derechos reales.
El párrafo 6.', por su lado, no tiene más peculiaridad que estar referido a los Entes públicos
en cuanto titulares de la propiedad o de otros derechos reales sobre bienes inmuebles.
En los tres párrafos del artículo 2 a los que hasta ahora nos hemos referido se utiliza con-
fusamente la palabra título. Se habla de título transmisivo del dominio (supóngase, la compra-
venta, el testamento, una sentencia, etc.), cuando en realidad en el Registro no tienen cabida
los títulos generadores de derechos reales sino propiamente la constitución, reconocimiento,
312 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
transmisión, modificación o extinción del derecho real de que se trate en sí mismo considerado.
Es decir, se inscribe la mutación jurídico-real habida (es lo esencial), aunque se haya de hacer
u na referencia en la inscripción a la causa que la genera.
En todo caso, quede claro que se utiliza el vocablo título en sentido material: como causa
originadora de la mutación jurídico-rea l.
De ahí que sea más correcto, en definitiva, hablar de «actos y contratos>> inscribibles, como
hace el párrafo 4.• El cual, por cierto, no hace más que reitera r, una vez más, que el contenido
propio del Registro de la Propiedad está constituido por los derechos reales inmobiliarios, aun-
que tengan por objeto una fina lidad fiduciaria (co mo una cesión de bienes para pago de deudas,
por ejemplo; o la atribución de bienes a un heredero para que constituya una fundación con los
mismos). dado que la atribución pat rimonial realizada en favor del fiduciario, siempre y cuando
no envuelva o desempeñe un papel de fraude de ley, es plenamente válida en nuestro sistema
ju rídico (cfr., STS de 2 de diciembre de 1996).
11. LA INSCRIPCIÓN DE RELACIONES JURÍDICAS DE NATURALEZA PERSONAL
Si la regla consiste en que el contenido propio del Registro de la Propiedad, se
identifica con los derechos rea les sobre inmuebles, es lógico que la legislación hipote-
caria declare la in idoneidad de las relaciones jurídico-obligatorias para ingresar en el
Registro. Así lo hacen los artículos 9 y 51, regla 6.' in fine, del Reglamento Hipotecario.
En este ultimo precepto se dispone que en las inscripciones «No se expresarán,
en ningún caso, las estipulaciones, cláusulas o pactos que carezcan de t rascendencia
real>>. Quede claro, pues, que las relaciones jurídicas que no tengan caráct er rea l «no
son inscribibles>> (art. 9 del RH); tienen veta do el ingreso en el Registro de la Propiedad.
Semej ante prohibición, no obstante, la desconoce la propia legislación hipotecaria
en más de un caso, dando entrada al Registro a derechos que, sin ser técnica y pro-
piamente reales, exceden del ámbito interpersonal de los contrat antes y que, de una
forma u otra, a través de su inscri pción acaban por adquirir eficacia ergo omnes y, en
particular, f rente a cualq uier adquirente posterior del correspondiente inm ueble. Ve-
remos seguidamente los supuestos más llam ativos: la inscr ipción de los arrendamien-
tos de larga duración y de la opción de com pra, siempre y cua ndo n aturalmente ambos
«actos» recaigan sobre bienes inmuebles.
11.1. La inscripción de los arrendamientos de bienes inmuebles
El propio artículo 2 de la Ley Hipotecaria, en su número s.•, declaraba inscribibles
«Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles por un período de más de seis
años, o aquellos en los cua les se hayan anticipado las rentas de tres o más, o cua ndo,
sin concur rir ninguna de estas circunstancias, hubiere co nvenio expreso de las partes
para que se inscriban>> .
Por su parte, el Reglamento Hipotecario contemplaba (y sigue contemplando) la
posibilidad de inscripción de:
a) los subarriendos, subrogaciones y cesion es de arrendamientos (art. 13);
b) el arrendamiento con opción de compra (art. 14.2);
e) el derecho de retorno del arrendatario de fi ncas urbanas (art. 15). regulado
por los artículos 81 y siguientes de la Ley de Arrendamientos Ur banos, aprobada me-
diante el Decreto 4104/1964, de 24 de diciembre.
En rea lidad, al menos, desde la reform a del Reglamento Hipotecario operada por
Decreto de 17 de marzo de 1959, la susceptibilidad de inscripció n de los arrendamien-
tos sometidos a la legislación especial (rústica o urbana ) no tenía sentid o, ni, por con-
siguiente, solía practicarse. La legislación especial de ar rendamientos urbanos y rús-
ticos concedía una posición inatacable al arrendatario que, mientras quiera, seguirá
 CAP. lS. EL SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL
haciendo uso de la prórroga legal forzosa. Sin embargo, respecto de los urbanos acaso
la previsión del artículo 2.5. 0 de la Ley Hipoteca_ria ha podido recuperar cierta vigencia
práctica, durante algunos años, dado que el articulo 9 del RD-L 2/1985, de 30 de abnl,
ha suprimido el carácter imperativo de la prórroga forzosa.
Actualmente, por obra y gracia de la disposición ad icional segunda de la nueva
Ley de Arrendamientos Urbanos (Ley 29/1994, de 24 de noviembre), la redacción del
articulo 2.5.0 de la Ley Hipotecaria es la siguiente: [... se inscribirán ... ] <<los contratos
de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones y subrogaciones
de los mismos».
El vigente artículo 7.2 de la LAU (red. ex Ley 4/2013, de f/exibilización y fomenta
del mercado del alquiler) establece que «en todo caso, para que los arrendamientos
concertados sobre fincas urbanas surtan efecto frente a terceros que hayan inscrito su
derecho, dichos arrendamientos deberán inscribirse en el Registro de la Propiedad» y
regula ciertos efectos para el caso de prórroga del contrato inscrito en los artículos 10.2
y 13.1.2.0 , para el supuesto de resolución de derecho del. arrendador, si «el. contrato
de arrendamiento hubiera accedido al Registro de la Propiedad con antenondad a los
derechos determinantes de la resolución del derecho del arrendado>>.
De otro lado, el número 2.0 de la citada disposición adicional de la Ley 29/1994
facultaba al Gobierno para desarrollar «reglamentariamente los requisitos de acceso
de los contratos de arrendamientos urbanos al Registro de la Propiedad>>. Conforme al
artículo 2 del Real Decreto 297/1996, de 23 de febrero, «Serán títulos suficientes para
practicar la inscripción del arrendamiento [urbano] :n ~1 Registro de la Propiedad la
escritura pública notarial o la elevación a escntura publica del documento privado de
este contrato>>. La Ley 4/2013, de 2 de junio, de medidas de flexibil ización y fomento
del mercado del alquiler de viviendas, prevé en su disposición final 2.' la adaptación
del RD 297/1996 en el plazo de seis meses a partir de su entrada en vigor (es decir, 6
de diciembre de 2013), pero, una vez más, al cierre de la presente edición, en otoño de
2016, dicha adaptación normativa no se ha llevado al cabo.
En relación con los arrendamientos rústicos, la previsión inicial de la Ley Hipote-
caria era plenamente aplicable a los arrendamientos rústicos sometidos a la LAR de
1980 (Ley 83/1980 y, con mayor razón a los regulados por disposiciones especiales
anteriores), dado que su artículo 25 establecía que <<los arrendamientos [rústicos] ten-
drán una duración mínima de seis años>>, período que era, al menos, equiparable al
contemplado en la norma hipotecaria.
No obstante, el artículo 24 de la propia LAR-1980 consideró oportuna la creación
de un Registro Especial de Arrendamientos Rústicos que fue instaurado mediante el
RD 2235/1985, de 9 de octubre, posteriormente derogado por la nueva Ley 49/2003,
de 26 de noviembre, de arrendamientos rústicos, cuya disposición adicional tercera
sustituye el mecanismo registra! por un sistema de <<información sobre registros de
arrendamientos rústicos>> que las Comunidades Autónomas suministrarán anualmente
al Estado respecto de los contratos de arrendamientos rústicos celebrados en su res-
pectivo territorio. A su vez, la nueva Ley 26/2005, de 30 de noviembre, nueva Ley de
arrendamientos rústicos, ha derogado lo dicho por la Ley 49/2003, pero tampoco ha
resucitado la norma de la LAR-1980, sino que ha optado por una línea intermedia, dis-
poniendo que la disposición adicional tercera quedará redactada del siguiente modo:
«Los contratos objeto de esta ley deberán comunicarse por el arrendador o titular de
la finca o explotación a los órganos competentes de las Comunidades Autó~omas, que
remitirán una copia de aquellos al Registro general de arrendamientos rusticas que
reglamentariamente se establezca, que tendrá carácter público e informativo y estará
adscrito al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación>>. El anunciado desa rrollo
reglam entario no ha tenido lugar hasta la fecha.
313 314 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Pese a lo apenas dicho, es evidente que dada la redacción dada al artículo 2.5.0 LH
por la LAU-1994 Y dada la inexistencia de plazo temporal alguno como requisito para la
inscripción de los arrendamientos, es evidente que también los rústicos pueden acce-
der al Registro de la Propiedad conforme a las reglas generales.
11.2. La inscripción de la opción de compra
El derecho de opción de compra, tal y como resulta contemplado respecto de
los bi~nes inmuebles por el artículo 14 del Reglamento Hipotecario, como ya hemos
estudiado, es también susceptible de inscripción, bien se trate de un contrato ad hoc
o de un «pacto o estipulación expresa que lo determine en algún otro contrato ins-
cribible».
A tal efecto, re.cordemos. que requiere el precepto reglamentario que la opción
de compra «ademas de las circunstancias necesarias para la inscripción reúna las si-
guientes:
1.' Convenio expreso de las partes para que se inscriba.
2.' Precio estipulado para la adquisición de la finca y, en su caso, el que se hubie-
re convenido para conceder la opción.
3.' Plazo para el ejercicio de la opción, que no podrá exceder de cuatro años>>.
Por lo demás, para evitar reiteraciones innecesarias, hemos de remitirnos a cuanto
antes hemos indicado al considerar la figura en el capítulo dedicado al estudio de los
derechos reales de adquisición preferente.
12. LA INSCRIPCIÓN DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES RELATIVAS
A LA CAPACIDAD DE LAS PERSONAS
Finalmente, conforme al número 4. 0 del artículo 2. 0 de la Ley Hipotecaria se ins-
cribirán también en el Registro de la Propiedad las resoluciones judiciales relativas a la
capacidad civil de las personas en cuanto a la libre disposición de sus bienes.
Con dicha previsión, la Ley pretende, de una parte, facilitar la función calificadora
del Registrador, en cuanto -entre otros extremos- la calificación ha de recaer ne-
ces~riamente sobre. la. capacidad de los otorgantes (art. 18 de la LH). De otra parte,
obviamente, la prevJsJon legal pretende dar publicidad general de la falta de capacidad
dispositiva del titular registra! correspondiente.
Pero la constancia de tal circunstancia no es obligatoria. En consecuencia, en caso
de_que la incapacidad de una persona, judicialmente declarada, no obre en el Registro,
qUJen adqu1era de ella no sera protegido por el Registro de la Propiedad pese a la falta
de inscripción de tal dato personal. Sin embargo, en su caso, el terc~ro hipotecario
seguirá manteniendo una posición inexpugnable. Ambas cuestiones las veremos en los
capítulos siguientes.
Obviamente, la inscripción de las resoluciones judiciales a que venimos refirién -
donos ha de adecuarse a la regla básica de nuestro Registro en cuya virtud abren folio
las fincas y no las personas que ostenten derechos sobre ellas: folio real. No obstante
la existencia del Libro de incapacitados y los índices a que anteriormente nos hemo~
referido, generalmente, permiten superar dicha falta de concordancia (remitimos a tal
efecto a los arts. 386 y ss. del RH en la versión anterior al RD 1867/1998).
De otro lado, el artículo octavo de la Ley 41/2003 (redactado por la Ley 1/2009, de
25 de marzo), ~n relación con el ~atri~onio protegido de las personas con discapaci-
dad y baJo la rubnca de constancta regtstral, establece por cuanto ahora nos interesa
lo siguiente :
1) La representación legal a la que se refiere el artículo S.7 de esta Ley se hará
constar en el Registro Civil.
 CAP. 15. El SISTEMA HIPOTECARIO ESPAÑOL 315

2} Cuando el dominio de un bien inmueble o derecho real sobre el mismo se

integre en un patrimonio protegido, se hará constar esta cual idad en la inscripción
que se practique a favor de la persona con discapacidad en el Registro de la Propiedad
correspondiente.
3) Cuando un bien o derecho deje de formar parte de un patrimonio protegido se
podrá exigir por quien resulte ser su titular o tenga un interés legítimo la cancelación
de las menciones a que se refiere el apartado anterior.
Desde su aprobación, La Ley concursa! (Ley 22/2003 y sucesivas reformas) impu-
so determinadas inscripciones relacionadas con el concurso, en los f olios correspon-
dient es a los bienes o derechos inscritos previamente en distintos registros públicos,
mediante anotación preventiva. Posteriormente, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre,
de apoyo a los emprendedores, ha modificado el artículo 198.1 para crear un nuevo
registro que, a su vez, ha sido modificado posteriormente por el apartado veintidós del
artícu lo único de la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, por la que se adoptan medidas
urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresario/, de
cuyas resultas señala:
«l. El Registro Público Concursa! se llevará bajo la dependencia del Ministerio de Justicia
y constará de cuatro secciones: a) En la sección primera, de edictos concursa les, se insertarán
ordenados por concursado y fechas, las resoluciones que deban publicarse conforme a lo pre-
visto en el artículo 23 y en virtud de mandamiento remitido por el Secretario Judicial. b) En la
sección segunda, de publicidad registra!, se harán constar, ordenadas por concursado y fechas,
las resoluciones registra les anotadas o inscritas en todos los registros públicos de personas re-
feridos en el artículo 24.1, 2 y 3, incluidas las que declaren concursados culpables y en virtud de
certificaciones remitidas de oficio por el encargado del registro una vez practicado el correspon-
diente asiento. e) En la sección tercera, de acuerdos extraj udicia les, se hará constar la apertura
de las negociaciones para alcanzar tales acuerdos y su finalización. d} En la sección cuarta, de
adm inistradores concursa les y auxiliares delegados, se inscribirán las personas físicas y jurídicas
que cumplan los requisitos que se establezcan reglamentariamente para poder ser designado
administrador concursa! y hayan manifestado su voluntad de ejercer como administrador con-
cursa!, con indicación del administrador cuya designación secuencia l corresponda en cada juz-
gado mercantil y en función del tamaño de cada concurso. También se inscribirán los autos por
los que se designen, inhabiliten o separen a los administradores concursa les, así como los autos
en los que se fije o modifique su remuneración». Esta modificación entrará en vigor cuando se
desarrolle reglamentariamente (disposición transitoria segunda de la citada Ley).
La declaración de concurso en el Registro, se hará constar por inscripción si es firme el auto
judicial, o de no serlo por anotación preventiva: dispone el artículo 73, 2.• LH, que «cuando la
anotación deba comprender todos los bienes de una persona en los casos de incapacidad y
otros análogos, el Registrador anotará todos los que se hallen inscritos a su favor>> o sólo aque-
llos determinados en el mandamiento.
La RDGRN de 26 de enero de 2012 realiza una equiparación entre la situación del concur-
sado y el incapacitado indicando también que <<la mejor doct rina afirma, por otra parte, que la
fe pública registra!, que el recurrente invoca a su favor, no ampara las situaciones relativas a la
capacidad de las personas, ya que quien contrata directamente con quien tiene su capacidad
restringida o modalizada, aunque formalmente pudiera considerarse ajeno a esa situación, no
es tercero respecto del acto nulo o anulable por inf racción de las limitaciones impuestas en la
capacidad del otorgante y nunca puede hacerlas valer a su favor (art. 1.302 Código Civil)>>.

CAPÍTULO 16
DINÁMICA V EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES
1. PROCEDIMIENTO HIPOTECARIO Y ACCESO DE LOS T[TULOS AL REGISTRO
1.1. Concepto y naturaleza del procedimiento hipotecario
Bajo el nombre de procedimiento hipotecario s~ hace referencia al conjunto de acci~nes,
operaciones y diligencias desplegadas tanto por los mteresados cuanto por el prop1o Registra-
dor en relación con la inscripción de los títulos presentados ante el Reg1stro a efec~os de la toma
de razón del asiento que, en cada caso, corresponda, aunque desde lueg?. el mas 1mport?nte
de ellos (también a efectos del procedimiento hipotecano) es la mscnpc10n del prop1o titulo
presentado.
se trata de un verdadero y propio procedimiento, regulado por nor~as imperativas, con-
tenidas sustancialmente en la legislación hipotecaria, que vm~ulan no solo a .los partic~lares
que se encuentren interesados en la constancia registra! de algun documento, smo tamb1en -y
probablemente, incluso más- al mismo Registrador de la Propiedad. . impeditivas, suspensivas o denegatorias y la motivación jurídica de las mismas, ordenada en he-
La doctrina ha debatido profundamente, durante años, acerca de la naturaleza de procedi-
miento hipotecario, pronunciándose básicamente en las siguientes lineas: . . . .
1. Para la mayor parte de los denominados hipotecaristas, el proced1m1ent~ h1pot~c~no
debía considerarse como un procedimiento de naturaleza espec1al, pero que de~ena adscr.1b1rse
a la jurisdicción voluntaria. Esta líne~ de pensamiento fue iniciada por J. GONZALEZ MARTINEZ Y
seguida, entre otros, por A. DE COSSIO y A. SANZ FERNÁNDEZ. . . . . , Registros y del Notariado o bien instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el
2. De forma minoritaria, se ha defendido tamb1én que el proced1m1ento h1potecano debla
considerarse equiparable al judicial, si bien encomendado en exclus1va al Reg1strador, aunque
bajo la decisión jurisdiccional propiamente di~ha, e~ su caso _(DE LA RICA). . la Propiedad al desjudicializorse los expedientes de in matriculación de fincas, rectificaciones de
3. Los autores más modernos (J. GONZALEZ PEREZ, L. DIEZ-PICAZO) se han pronunc1adoen
favor de la consideración del procedimiento hipotecario como un verdadero, aunque espec1al,
procedimiento administrativo.
El interés de semejante debate radica, básicament e, en determin.ar la ?Piicación s~pletoria
en su caso de las disposiciones reguladoras del proced1m1ento admm1strativo, conclusJOn hac1a
la que la Dirección General de los Registros y del Notariado ha demostrado, en general, franca
antipatía desde antiguo. ., . La regla básica del procedimiento hipotecario es la de que la oralidad está exclui-
En la línea señalada por J. GONZÁLEZ, la Resolución de 7 de octubre de 1929 deJO estableCI-
do lo siguiente:
La doctrina del Centro Directivo [como tantas veces se denomino o sí misma la Dirección
Generan ha venido precisando el alcance de las funciones hipotecarias como procedimientos
especiales asimilables a los de jurisdicción voluntana, y el.concepto del Registrador _como de-
legado del poder administrativo, ya que no es al Juez terntonal en el sentido espec1fico de la
frase, a quien la Ley encomienda la tutela de los derechos reales mscntos, sm que esa tendencia
318 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
doctri nal implique elevación de ciertos funcionarios públicos en desprestigio de otros, sino aca-
tamiento y obediencia al ordenamiento jurídico, que se halla por encima de todos.
La cita, sin duda, es extensa pero significativa del sentir de la Dirección, que ha reiterado t al
doctrina y ha rechazado la aplicación supletoria de las disposiciones propiamente administrati-
vas en muchas más ocasiones (RR de 26 de junio de 1986, 28 de enero de 1986, 23 de febrero
de 1968) hasta que, finalmente, dicha tesis ha merecido la aceptación por parte del legislador,
al menos a nivel reglamentario.
En efecto, el Real Decreto 1879/1994, de 16 de septiembre, afirma expresamente en su
Exposición de M otivos lo siguiente:
Por su especificidad se incluyen [ ...]los procedimientos [ ... ] notariales y registra les, mate-
rias consideradas de orden público en las cuales los otorgamientos y modificaciones se rigen
por las normas procesales y de procedimiento, que les sean aplicab les y los que concierne a la
legislación notarial, hipotecaria y mercantil, pues en estos procedimientos las ca lificaciones de
los Registradores de la Propiedad y Mercantiles no son actos administrativos y las decisiones del
Departamento en relación con las mismas tienen el carácter de jurisdicción voluntaria, dejando
a salvo a los interesados la vía de orden jurisdiccional civil, sin perjuicio eso sí, de los aspectos
puramente administrativos del procedimiento ...
Conforme a ello, lo más seguro es seguir la tesis que podríamos denominar tradicional y
a la que se ha hecho referencia en primer lugar, aunque sin negar que, en ciertos extremos de
menor entidad, el procedimiento hipot ecario participa también de aspectos administrativos en
sentido amplio.
Esta misma conclusión, creemos, puede mantenerse tras la aprobación de la Ley 24/2005,
de 18 de noviembre, de reformas paro el impulso de la productividad, aunque en los últimos
años algunas resoluciones de la DGRN hayan insistido de manera particular en el carácter de
fu ncionarios públicos de los Notarios y, sobre todo, de los Registradores, y por tanto de su debi-
do sometimiento al procedimiento administrativo. No obstante ello, los aspectos gubernativos
siguen siendo sobresalientes y la propia reclamación de cuota de poder de la DGRN significativa.
Demostrativo de ello es que, conforme a la redacción dada por la propia Ley 24/ 2005, los dos
últimos párrafos del articulo 19 bis LH preceptúan que:
La calificación negativa, incluso cuando se trate de inscripción parcial en virtud de solicitud
del interesado, deberá ser firmada por el Registrador, y en ella habrán de constar las causas
chos y fundamentos de derecho, con expresa indicación de los medios de impugnación, órgano
ante el que debe recurrirse y plazo para interponerlo, sin perjuicio de que el interesado ejercite,
en su caso, cua lquier otro que entienda procedente.
Sí el Registrador, con cumplimiento de sus obligaciones y dentro del plazo establecido, ca-
lifica negativamente, total o parcialmente, el interesado podrá recurrir ante la Dirección de los
artículo 275 bis de esta ley.
Tras la LRLHLCI es innegable el nuevo papel desempeñado por Notarios y Registradores de
superficie, deslinde, reanudación de tracto, entre otros. No obstante, respecto de ta les reso-
luciones de Notarios o Registradores, cabe una posterior act uación judicial o, en ciertos casos
(como, por ejemplo, en la liberación de cargas del art. 210 LH), los recursos previstos para la
ca lificación negativa.
1.2. El acceso de los títulos al Registro de la Propiedad
da del mismo, siendo necesario que su comienzo se produzca en virtud de la presen-
tación o aportación de un título al Registro. De ahí, quizá, la insistencia del artículo 2
en utiliza r semejante término (pese a que en esta exposición, con razó n, haya sido
criticado) y que el artículo 3 establezca que <<Para que pu edan ser inscritos los títulos
expresados en e l artículo anterio r, deberán estar consignados en escritura pública,
ejecutoria [esto es, una resolución j udicial fi rme] o documento auténtico expedido
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 319
por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los
reglamentos».
1.3. El carácter público de los documentos susceptibles de inscripción
En nuestro caso, el Reglamento Hipotecario lo que prescribe al respecto es que
«Se entenderá por título, para los efectos de la inscripción, el documento o documen-
tos públicos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya
de practicarse aquélla y que hagan fe, en cuanto al contenido que sea objeto de la
inscripción, por sí solos o con otros complementarios o mediante formalidades cuyo
cumplimiento se acredite>> (art. 33 del RH).
Por tanto, acogiéndonos a semejante indicación reglamentaria, ha de subrayarse
que, como regla, para el acceso al Registro, los títulos deben reunir al menos las si-
guientes características:
1. Ser documentos públicos.
2. Ser fehacientes respecto de alguna mutación jurídico-real.
3. Que el derecho susceptible de inscripción se «funde inmediatamente» en el
título, en el sentido antes explicado (en el capítulo anterior) de que el título en sentido
material acredite por sí mismo (o mediante complementos de carácter accesorio) la
existencia de un acto o de un derecho que sea susceptible de inscripción.
En consecuencia, establece el artículo 420 del Reglamento Hipotecario que «Los
Registradores no extenderán asiento de presentación de los siguientes documentos:
1. Los documentos privados, salvo en los supuestos en que las disposiciones le-
gales les atribuyan eficacia registra l.
2. Los documentos relativos a fincas radicantes en otros distritos hipotecarios.
3. Los demás documentos que por su naturaleza, contenido o finalidad no pue-
dan provocar operación registra! alguna».
1.4. La admisión excepcional de los documentos privados
La pretensión, pues, de que ingrese en el Registro algún documento privado determi-
na la exclusión del asiento de presentación y, por tanto, la falta de puesta en marcha del
procedimiento hipotecario <<salvo en los supuestos en que las disposiciones legales les
atribuyan eficacia registra!». Ergo, la legislación hipotecaria reconoce excepcionalmente
la posibilidad de que, establecido así expresamente por las normas legales, la presenta-
ción de un título mediante un documento privado pueda producir efectos registra les.
Tales supuestos han de entenderse, pues, tasados y sólo serán admisibles en los
casos en que la legislación hipotecaria admita el acceso al Registro de documentos
privados. Conviene hacer una referencia a algunos de ellos, entre otras razones para
evitar la legítima extrañeza del lector cuando, al considerar alguna materia concreta
de las analizadas en esta elemental exposición o al consultar alguno de los preceptos
citados, se encuentre ante la paradoja de que la habilitación documental apta a efectos
de Regi stro es de carácter privado:
1. Hemos visto ya en el capítulo anterior que el acta de notoriedad complemen-
taba, en su caso, el título privado de adquisición a efectos de in matriculación o primera
inscripción de dominio (art. 298.1 del RH). Tras la publicación de la Ley 13/2015, de 24
de junio, ha de tenerse presente la actual redacción del artículo 203 de la LH, que ha
sido uno de los artículos reformados, con modificaciones de importancia, debiendo
entenderse derogado el artículo 298 RH.
2. Cabe solicitar la nota marginal referente al derecho de retorno arrendaticio, al
que también nos hemos referido en el capítulo anterior, a través de una sencilla solici-
tud (cfr. art. 15 del RH).
320 CARLOS LASARTE ·COM PENDIO DE DERECHOS REALES
3. Los artícu los 238 y 239 del Reglamento Hipotecario se refieren a la eficacia de
la solicitud hecha en documento privado, firmado por acreedor y deudor hipoteca rio,
en el caso de que la hipoteca haya sido constituida bajo condición.
4. Veremos en el último capítulo que el acreedor refaccionario puede instar la
correspondiente anotación preventiva presentando por escrito el correspondiente
contrato de obra (art. 59 de la LH).
S. En la misma sede, tiene interés considerar que las anotaciones preventivas
que hayan accedido al Registro en virtud de documento privado podrán cancelarse por
el mismo procedimiento (art. 208 del RH).
l. S. La presentación del título y la petición de inscripción
En la mayor parte de los supuestos rea les, la presentación del título se lleva a cabo
por particulares Y por ello la Ley Hipotecaria se preocupa fundamentalmente de resa l-
tar tal supuesto (art. 6), aunque desde luego se regula también la posible aportación
del título por Notarios, Jueces, Autoridades adm inistrativas o Registradores (cfr. al res-
pecto art. 418 del RH: todos ellos están expresa mente autorizados para presentar el
docu~ento in~luso mediante telefax y, desde comienzos del siglo XXI, directamente
por v1a telematlca, cfr. art. 107 Ley 24/2001, de 27 diciembre, de medidas fiscales
administrativos y del orden social). '
El referido artículo 6 de la Ley Hipotecaria, relativo, pues, a la contratación privada
propiamente dicha, determina que «La inscripción de los títulos en el Registro podrá
pedirse indistintamente:
a) Por el que adquiera el derecho.
b} Por el que lo transmita.
e) Por quien tenga interés en asegurar el derecho que se debe inscribir.
d) Por quien tenga la representación de cualquiera de ellos» (esto último, en
concreto a través de una gestoría administrativa, es lo realmente frecuente).
En la práctica, sin embargo, no se realiza comúnmente petición de inscripción al-
guna, sino que sencillamente se entiende solicitada de forma tácita mediante la mera
presentación del título (¿a qué efectos, si no, se va a llevar al Registro, después de
haber satisfecho los gastos de notaría y los altísimos porcentajes del impuesto corres-
po~diente?), que puede llevarse a cabo en virtud de cualquiera de los siguientes me-
canismos:
1. Aportación material y manual del documento: En tal caso, el Reglamento ha-
bla, de forma imprecisa e innecesariamente pomposa, de presentación física, esta-
bleciendo lógicamente que «sólo podrá realizarse durante el horario de apertura al
público del Registro» (art. 418.2 del RH).
2. Por correo: En dicho supuesto, obviamente existe también aportación material
del documento (es discutible si un servicio de mensajería realiza aportación manual o
en cambio~ debe equipararse ~1 envío por correo), y el Reglamento afirma que « S~
cons1de_rara presentante al rem1tente del documento y se practicará el asiento de pre-
sentaclon en el momento en que proceda a la apertura del correo recibido en el día».
3. Como ya sabemos, desde com ienzos del siglo XXI, cabe también la presenta-
ción por fax o por medios telemáticos.
Pues bien, al hecho de presentar el documento y, en su caso (raro en la actuación
de los particulares, aunque inherente al mandamiento o testimonio procedente de la
autoridad judicial o administrativa), a la petición de inscripción, se le ha dado en deno-
minar, de forma pretenciosa y grandilocuente principio de rogación.
Sin embargo, n~ merece ninguno de ambos sustantivos. No es un principio, ha-
blando ~n sentido tecn1co (y en Derecho las palabras acaban por adqu irir siempre im-
portancia) y desde luego al Registrador no hay, afortunadamente para él y para quien
 321 322 CARl OS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REAl ES
CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCION ES

a~iento ~e presentación correspondiente al títu lo presentado atendiendo al orden de resenta-

presente el título, que rogarle nada, ni que rezarle, ni cantarle letanías (esto significa CIÓn de este. S1no fuera po~1ble
extender el asiento de presentación, se estará a lo dispuesto en
rogación en castellano). sino sencillamente solicitarle o pedirle que cumpla con las fun- el apartado pnmero del articulo 417 del Reglamento Hipotecario Si el títu lo se p pt f
ciones y con la misión que tiene encomendada y que, por cierto, presta gustosamente, de las horas de fi · d b · · resen ara uera
. . o cm a, se e era extender el asiento de presentación en el día hábil si uiente
por convicción, vocación, formación y cuidando también de la percepción de sus hono- atendiendo, Igualmente, al orden nguroso de presentación de aquél de conf "d dg 1
rarios (tan lícitos, por cierto, como los de cualquiera, pues la condición de Registrador sellado temporal. • orm1 a con e
no se adquiere por herencia n i por designación -digital- alguna, sino t ras ganar u na 3ª El Registrador notificará telemáticamente en el mismo día en que se hubiera extend"d 1
';1as1ento de presentación su práctica así como, en su caso la denegación del mis E to
c~usas c~~f ~s ~
oposición en la que muchos de sus críticos no pasarían del primer ejercicio).
ultimo supuesto se deberán motivar suficientemente las impeditivas de n
Con tal expresión, pues, o con cualquier otra de parecido sentido, pero más ade-
con el apartado cuarto del artículo 258 de la Ley Hipotecaria. ' orm¡ a
cuada a la realidad de las cosas, se pretende únicamente poner de manifiesto que la
4ª S1se presentaran telemática mente o en papel en el mismo día y hora tít ulos relativos
actividad propia del Registrador se inicia a instancia, requerimiento o impulso de parte. a una m1sma finca que res~_lten contrad1ctonos, se tomará anotación preventiva de cada uno
De quien esté interesado en la inscripción. comprens1~a de la Imposibilidad de extender el asiento solicitado. Esta anotación preventiva s~
codmund1cara a los efectos de que se proceda por los interesados 0 por los Tribunales a decidir el
1.6. El asiento de presentación or en e preferencia.
Con el acceso del título al Registro, dando por hecha su inicial admisibilidad y el 4. Los docu m7~tos presenta~os por telefax, cua ndo la Ley 0 el Reglamento admita n est e
~ed 1 o de presentac1~n, se asentaran en el Diario_de conformidad con la regla general, a exce _
l~s siguient~.
interés en su caso del presentante, podemos dar por concluido el período correspon-
diente a la iniciativa de quien t enga i nterés en la inscripción oportuna. A partir de ese c1ón de que se rec1ban fuera de las horas de oficina que se asent arán en el día hábil
mismo instante, comienzan a desgranar sus efectos las normas imperativas para el El as1ento de presentación caducará si, en el plazo de diez días hábiles siguie t
Registrador, en garantía del conjunto del sistema, comenzando por la obligación inme- presenta en el Registro el títu lo original o su copia autorizada >>. n es, no se
diata de llevar a efecto el asiento de presentación. Se deduce cla ramente de la ú ltima proposición del artículo 17 de la Le H.1 t
caria que la dura
. · • d e 1a v1genc1a
c1on • • d e 1 asiento de presentación es inicialm
Y ente
PO e-
1
~las E~
En el momento de cerrar la presente y la anterior edición y a consecue ncia de las
reformas introducidas por la Ley 24/2005, de 19 de noviembre, para el impulso de la de sesenta «contad os desde e l siguiente al de la f echa del m i;mo asiento>>.'
productividad, el texto vigente del artículo 248 LH establece t extualmente lo siguiente: consecuencia, e~ su caso, no computa la toma de razón del denominado libro de en-
« l. El contenido de los Libros del Registro deberá ser actualizado en el mismo día en que trada, smo propiamente hablando del asiento de presentación real izado en e l L"lb
D1ano. ro
se presenten los títulos a inscripción, si dicha presentación se efectúa en horas de oficina. Dicha
actualización deberá realizarse con independencia del medio utilizado para la presentación de No obstante, reglamentariam_ente se encuentran previstos diversos casos en los
los títulos. El Registrador deberá disponer de los medios materiales y personales necesarios q_ue el plazo legal_de lo_s sesenta d1as se prorroga con diferente extensió n y efectos ha-
para cumplir con la obligación de actualización. Si no fuera posible extender el asiento de pre- Ciendo consta r d1cha Circunstancia mediante nota marginal en el as·1ento d '
sentación, se estará a lo dispuesto en el apartado primero del artículo 417 del Reglamento ·ó 1 h d . . e presenta-
e~ _ n, para. o que emos e rem itir a la reflexiva lectura del artículo 432 del Re 1 t
Hipotecario. H1potecano. g amen o
Igualmente, y antes de la hora de apertura al público, deberán incorporarse las modificacio-
nes que resulten de la presentación de aquellos títulos que se hubiera efectuado en el día hábil Convie~e, sin embargo, insistir en la extraord inaria importancia del asiento de
precedente fuera de horas, atendiendo al riguroso ord en de ingreso si se hubieran presentado presentac1on, dados los efectos que determina y que son de sumo · t • 1
telemáticamente. Si el título se hubiera presentado por correo o telefax fuera de las horas de recta. comprensión .d e 1 con¡un
· t o d e 1a materia que estamos analizando,Inasí eres para
como paraa
oficina se estará a lo dispuesto en los apartados tres a cinco del artículo 418 del Reglamento ex~l 1car el extraord1nano deta lle y la recurrente referencia de los p receptos re lamen-
Hipotecario. ta nos, que. hemos transcrito y comentado con anterio ridad, a la hora y al }¡a de la
2. Para cumplir con la obligación de actualización inmediata del cont enido de los Libros, presentac1on del documento en el Registro.
los Registradores llevarán un Libro de Entra da donde se hará constar de modo inmediato la
Re~ogien do la opinión de DElGADO RAMOS, depende de la forma y del m t d
presentación de los títulos por el riguroso orden en que hubieran ingresado los documentos, sentac1on: amen o e pre-
con expresión de la persona que los presente, el tiempo exacto de su presentación indicando
la unidad temporal precisa, el medio de presentación, sea fisico, por correo, por telefax o por 1. Si la presentación se reali~a de forma telemática: tiempo exacto. Si se realiza f uera de
remisión telemática y los datos precisos que permitan identificar la finca afectada por el título horas de oficma, cada uno gana pnondad respecto del posterior presentante y t odos la ganan
presentado. Asimismo se adoptarán las cautelas necesarias para que en ningún caso sea posi- respecto de los faxes fu~ra de horas, y respecto de los que se presenten al dí; siguiente.
ble la manipulación o alteración del orden de presentación de los títulos o de los asientos ya 2. S1_la presentac1on tiene lugar de manera física, por correo, 0 por fax:
a) S1 se llev? a cabo en horas de oficina : tiempo exacto de presentación física apertu d
practicados. correo, o recepc1on del fax. • ra e
El Libro de Entrada deberá ser accesible t elemáticamente y de modo directo a los funciona-
rios y empleados a los que se les presume su interés en la consulta de los Libros, de conformidad
con lo dispuesto en los artículos 221.2 y 222.10 de la Ley Hipotecaria.
entre ellos (los pos1bles presentantes antagonistas. ni respecto de los que s:
b) Si es f uera de horario oficial: al abrir el diario del día siguiente, sin anar rioridad ·
pres:nt fí · nJ
mente en la apertura del diario del día siguiente (o de la misma tarde si se recibe 1 ~n sJcta-
3. Si el título se hubiera presentado telemáticamente, se estará a las siguientes reglas: las 14 y las 16 horas). • e ax en re
1ª El sistema t elemático de comunicación empleado deberá generar un acuse de recibo
Es decir, fuera de horas hábiles, sólo se adquiere prioridad por present ación tele mátic
digital mediante un sistema de sellado temporal acreditativo del tiempo exacto con expresión
no por fax. Por eso puede ocurrir que, fuera de horas. un fax con prueba de hora de rece cióa,
de la unidad temporal precisa de presentación del título.
2ª De conformidad con el artículo 112.4 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, si el título
tenga entrada en_libro de entrada ant erior a una telemática, pero, en cambio que as· dn ~
presentación en libro d1ano sea posterior. • Jen o e
hubiera ingresado en horas de oficina, el Regist rador procederá en el mismo día a practicar el
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES
323
En todo caso la prioridad registra! la determina sólo el asiento de presentación, si bien
cualquier disputa'o recurso al respecto atenderá, como medio de prueba, a lo que resulte del
libro de entrada y su regulación legal».
Dicho en términos didácticos, el asiento de presentación determina tanto la prio-
ridad en sentido formal cuanto en sentido material :
A) Prioridad en sentido formal
El asiento de presentación determina el orden _en el que el Registrador ha de des-
pachar y calificar los títulos ingresados en el Re~1~tro, salvo en .el _s.upuest? de que
la consecución de dicho orden implique la impos1bli1dad de mscnpc1on _del título que
primero haya accedido a Libro Diario (por ejemplo, se presenta la escntura ~e hipo-
teca el día 2 de este mes por el Banco, pero, por cualquier problema, la escntura de
compraventa del piso otorgada por la promotora al deudor hipotecante no accede al
Registro hasta el día 5).
B) Prioridad en sentido material
A todos los efectos, se considera que, en caso de títulos incompatibles entre sí, ~1
derecho contenido en el título que hubiere sido presentado antes goza de preferencia
frente al posterior, pues, según dispone el artículo 24 de la Ley ~1potecana, «se con-
sidera como fecha de la inscripción para tod~s los efectos ~u e esta _deba produCir, la
fecha del asiento de presentación que debera constar en la mscnpc1on m1sma>>.
No obstante, el artículo 203 LH, regla sexta, pár. 4.0, tras su reforma por la Ley
13/2015, de 24 de junio, respecto del exp~d iente de d?~ini o, establece ~ue <~la pno-
ridad de las cargas o gravámenes, reconocidos o constítuJ~os por el pro?1etano o por
la autoridad judicial o administrativa competente, cuyos títulos hay_an s1do apo~~dos
al expediente 0 se hayan presentado en el Registro antes de que la m~at.nculacJ_on se
practique y sean calificados favorablemente por el Regi~tra~?r, s: dec1d1ra atendiendo
a las normas sobre preferencia establecidas por la leglslaclon CIVIl y en la normativa
específica que resultase aplicable en atención a la natu~aleza del créditO y de la c_arga
0
gravamen y, en su defecto, a la fecha de los mismos títulos. S1. fuesen I~compatíbles
y no se manifestare por los interesados la prefere_nc1a, se ~amara anota c1on preventiva
de cada uno, hasta que por los Tribunales se dec1da a cual de ellos ha de darse prefe-
rencia>>.
2. LA FUNCIÓN CALIFICADORA DEL REGISTRADOR
Siendo así que al Registro de la Propiedad sólo ~ienen acceso, en principio, los
derechos reales inmobiliarios, siempre que, adema~, se enc~entren doc~menta­
dos en un título público, en gran medida la ex_1stenc1a de la f1gura del Reglstra?or
viene requerida por dichos presupuestos del s1stema: el Registrador de_be analizar
y cribar cuidadosamente los títulos que se presentan al Registro,_~eal1zando una
calificación técnica de los mismos, antes de proceder a la 1nscnpc1on (o a suspen-
der 0 denegar dicha inscripción) de los actos o derechos que pretenden mgresar
en el Registro.
2.1. Las materias objeto de calificación
Según el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, la función calificadora del Registrador
comprenderá:
a) la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos;
b) la capacidad de los otorgantes; Y . . • .
e) la validez de los actos dispositivos contenidos en las escr1turas publicas.
324 CARLOS LA5ARTE -COM PENDIO DE DERECHOS REALES
Una vez más, comprobamos que la preocupación primordial de la Ley Hipotecaria
radica en el tráfico habido ínter privatos, pues la validez de los actos dispositivos se
refiere únicamente a las escrituras públicas, y no desde luego a los mandamientos
judiciales ni a los documentos administrativos que tienen también abierto el camino
del Registro.
Es natural, las escrituras, aunque sean públicas, recogen el acuerdo entre las par-
tes y la intervención not arial por sí misma, aunque garantiza la adecuación general al
ordenamiento jurídico, dan fe del contenido, de la capacidad civil de las partes, etcé-
tera, no son suficientes por sí mismas para garantizar el acceso al Registro, función
exclusivamente reservada al Registrador.
En cambio, como se comprenderá, no puede aplicarse el mismo esquema con-
ceptual a un mandamiento judicial o al testimonio de un acuerdo administrativo que
tengan incidencia ju rídico-real. Por ello, el Reglament o Hipotecario contempla expre-
samente tales supuestos de documentos públicos:
l. <<La calificación por los Registradores de los documentos expedidos por la au-
toridad judicial se limitará a la competencia del Juzgado o Tribunal, a la congruencia
del mandato con el procedimiento o juicio en que se hubiere dictado, a las formalida-
des extrínsecas del documento presentado y a los obstáculos que surjan del Registro>>
(art. 100 del RH).
2. <<La calificación registra! de documentos administrativos se extenderá, en
todo caso, a la compet encia del órgano, a la congruencia de la resolución con la
clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades ext rínsecas del do-
cumento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a
la relación de éste con el tit ular registra! y a los obstáculos que surjan del Registro»
(a rt. 99 del RH).
El dato común a las normas reseñadas consiste en <das formalidades extrínsecas
del documento» presentado y, aunque el artículo 18 de la Ley Hipotecaria no lo diga
expresamente, a <dos obstáculos que surjan del Registro». Por extraer una regla de
carácter general, como requiere esta obra, ha de llegarse a la conclusión de que el
Registrador ha de atender fundamentalmente a los documentos presentados y al con-
junto de los asientos de su Registro, sin que deba tener en cuenta, sin embargo, cuales-
quiera otros conocimientos que pudiera tener en relación con la inscripción sometida
a calificación. Esto es, una vez present ado el título ante el Registro, el Registrador debe
analizar fundamentalmente las siguientes cuestiones:
l. Si la constancia del título, desde el punto de vista formal, se adecua a las reglas
legales y reglamentarias antes indicadas.
2. Si, a efectos de la inscripción pretendida, el título es completo, integrando en
él todos los elementos necesarios para llevar a cabo la inscripción.
3. Que el derecho de que se trate tenga naturaleza, alcance o incidencia real en
sentido técnico y, por consiguiente, susceptible de inscripción.
4. Que el otorgante del título, según resulte del propio Registro, goce de faculta-
des dispositivas suficientes para la mutación jurídico-real de que se trate, tal y como
ordena el artículo 20 de la Ley Hipotecaria, que en segu ida analizaremos al considerar
la exigencia del tracto sucesivo, pues ahora debemos continuar con la exposición de las
incidencias de la ca lificación registra !.
La actividad del Registrador se constriñe, pues, a la admisibilidad o inadmisibilidad
del ingreso en el Registro de los derechos contenidos en el título y en el análisis de éste
a efectos puramente hipotecarios. Así lo acredita, por ejemplo, el artículo 104 del Re-
glamento que, para el supuesto límite en que del propio título se deduzca la existencia
del algún delito, conmina por supuesto al Registrador a ponerlo en conocimiento de la
autoridad judicial, adoptando la correspondiente nota marginal en el asiento de pre-
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 325
sentación, pero «sin que ello implique suspensión o prórroga de la vigencia de dicho
asiento».
La Ley 24/2005, siguiendo las mismas pautas de las Leyes 24/2001 y 62/2003,de
20 de diciembre de medidas fiscales, administrativas y de orden soc1al, ha mtroduc1do
modificaciones de importancia en el tenor normativo del artículo 18 LH, estableciendo
normas que, en más de un supuesto, originan situaciones de difícil intele~ción y reso-
lución, por lo que no parece natu ral exponerlas en esta sede; a~nque qu1zá co~ven?a
cerrar el epígrafe recorda ndo que el artículo 258.5 LH preceptua que «la calificac1o~
del Registrador, en orden a la práctica de la inscripción. del derecho, acto o hecho JUn-
dico, y del contenido de los asientos registra les, debera ser global y unJtana».
2.2. El resultado de la calificación: faltas subsanables e insubsanables
La calificación registra! depende, por supuesto, de las circunstancias concretas de
cada caso y de la existencia o inexistencia de carencia de los requisitos debidos en
cualquiera de los elementos sometidos a calificación registra!.
En el último caso el Registrador se encuentra obligado a llevar a efecto el asiento
pretendido, realizando la inscripción definitiva que corresponda (inscripción propia-
mente dicha, anotación preventiva, cancelación de un as1ento, etc.).
En caso de existencia de alguna falta, la legislación hipotecaria determina un efecto
claramente distinto según que dicha falta haya de ser calificada como subsanable o
insubsanable:
1. La existencia de una falta subsanable provoca la suspensión del asiento y otor-
ga al presentante del título la facultad de solicitar una anotación preventiva durante el
período de vigencia del asiento de presentación (a rt .. 65:2 y 3 de la LH), es decir~ ?entro
de los sesenta días antes considerados (ex art. 66.1 tn fine de la LH). La anotac1on pre-
ventiva por falta subsanable, a su vez, caduca a los sesenta días, aunque puede pro-
rrogarse hasta los ciento ochenta «por justa causa y en Virtud de providencia JUdicial»,
según establece el artículo 96 de la Ley Hipotecaria. .. . licitado, y si cualquier otra persona desea debatir la validez de los derechos inscritos
2. La existencia de una falta insubsanable conlleva la denegac1on rad1cal de la
práctica del asiento pretendido, sin que el presentante tenga derecho alguno a solicitar
anotación preventiva (art. 65.3 de la LH).
A partir del 20 de noviembre de 2005, fecha de entrada en vigor de la Ley 24/2005,
de 18 de noviembre, de reformas para el impulsa a la productivtdad, el tenor literal del
artículo 66 ha pasado a ser el siguiente:
«Los interesados podrán reclamar gubernativamente cont ra la calificación del título hecha
por el Registrador, en la cual se suspenda o deniegue el asiento solicitado, _sin perjuicio de acu-
dir, si quieren, a los Tribunales de Justtc1a para venttlar y contender entre sJ.~cerca de la validez
0
nulidad de los mismos títulos. En el caso de que se suspendiera la mscnpc1on por faltas subsa-
nables del título y no se solicitare la anotación preventiva, podrán los interesados subsanar las
faltas en los 60 días que duran los efectos del asiento de presentación. Si se extiende la anota-
ción preventiva, podrá hacerse en el tiempo que ésta subsiste, según el artículo 96.
cuando se hubiere denegado la inscripción y el interesado, dentro de los 60 días siguientes
al de la fecha del asiento de presentación, propusiera demanda ante los Tribunales de Just1c1a
para que se declare la validez del titulo, podrá pedirse anotación p~~ventiva d~ la demanda.' Yla
que se practique se retrotraerá a la fecha del as1ento de presentac1on. Despues de d1cho termi-
no no surtirá efecto la anotación preventlva de la demanda, s1no desde su fecha.
En el caso de recurrirse gubernativamente cont ra la calificación del título, todos los térmi-
nos expresados en los dos párrafos anteriores quedarán en suspenso desde el día en que se
interponga el recurso hasta el de su resolución definitiva».
El problema en esta materia radica en que, a partir de la reforma hipotecaria de
1944-1946, el artículo 65.1 de la Ley Hipotecaria se limita a decir que «Las faltas de los
326 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
títulos sujetos a inscripción pueden ser subsanables o insubsana bles», sin est ablecer
criterio alguno que permita dilucidar cuándo se encuentra uno frente a una u otra
categoría, pese a la importancia práctica del tema, pues la calificación de f alta subsana-
ble implica la vigencia del asiento de presentación y, por tanto, la retroacción a la fecha
de su toma de razón a todos los efectos contemplados en la legislación h ipotecaria. En
cambio, incluso la superación o eliminación urgente e inmediata (dentro del período
de vigencia del asiento de presentación) de la circunstancia que ha o riginado la califi-
cación registra! de falta insubsanable, origina en todo caso la necesidad de una nueva
presentación del título corregido o rectificado.
Ante ello, para determi nar con exactitud si una falta es subsanable o insubsanable,
no queda otra opción que proceder de form a casuística y, partiendo de la base de la
doctrina de las resoluciones de la Dirección Genera l de los Registros y del Notariado
delimitar qué circunstancias pueden merecer uno u otro calificativo. Sin embargo, di~
cha tarea es inadecuada en esta elemental exposición, por lo que hemos de remitirla
a la bibliografía especializada. Habrá de bastar aquí con afirmar, siguiendo a los espe-
cia listas en el tema, que son insubsanables los títulos que contengan derechos contra-
rios a normas imperativas en sentido material (por ejemplo, prohibición perpetua de
enajenar) o formal, así como aquellos, más f recuentes, que encuent ren un obstáculo
registra! insuperable (sobre todo, la circunstancia de que el derecho pretendido traiga
causa de persona distinta al titu lar registra!).
En principio, la calificación reg istra! de suspensión o denegación del asiento debe
anotarse tanto en e l título presentado, que se devolverá a quien corresponda, cuan-
to en el propio Libro Diario mediante not a marginal al asiento de presentación (cfr.
arts. 434 y 435 del RH).
2.3. El llamado recurso gubernativo
Evidentemente, contra la calificación registra! favorable no cabe recu rso alguno
pues el presentante del título ha conseguido cuanto pretendía, inscribir el asiento so~
(art. 1.3 de la LH y concordantes) tendrá que acudir a los Tribunales ordinarios ejerci-
tando la acción material que corresponda y solicitando simultáneamente la rectifica-
ción registra!.
En cambio, la calificación registra ! de suspensión o denegación del asient o soli-
citado da pie a la presentación del denominado recurso gubernativo por parte de la
persona en favor de la que hubiera actuado el asiento pretendido o por el Not ario
autorizante del título (esto último es lo frecuente, aunque la legitimación activa es más
amplia: cfr. art. 112 del RH. En muchos casos, la contienda a través del recurso entre
Notario y Registrador alcanza verdaderas cotas de debate doctrinal, en el buen sentido
de la pa labra).
Tras la promulgación de la Ley 24/ 2005, de 18 de noviembre, las reclamaciones
contra la calificación del título, según acabamos de ver, han de resolverse conforme a la
nueva redacción del artículo 66 LH, que dispone «los interesados podrán reclamar con-
tra el acuerdo de calificación del Registrador, por el cual suspende o deniega el asiento
solicitado. La reclamación podrá iniciarse ante la Dirección General de los Registros y
del Notariado o bien directamente ante el Juzgado de Primera Instancia competente.
Sin perjuicio de ello, podrán también acudi r, si quieren, a los Tribunales de Justicia
para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o nulidad de los mismos títulos.
En el caso de que se suspendiera la inscripción por faltas subsa nables del título y no
se solicitare la anotación preventiva, podrán los interesados subsanar las faltas en los
sesenta días que duran los efectos del asiento de presentación. Si se extiende la ano-
tación preventiva, podrá hacerse en el tiempo que ésta subsista, según el artículo 96
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 327
de esta Ley». Conviene indicar que <da subsanación de los defectos indicados por el
Registrador en la calificación no impedirá a cualquiera de los legitimados, incl uido el
que la subsanó, la interposición del recurso».
Cuando se hubiere denegado la inscripción y el interesado, dentro de los sesenta
días siguientes al de la fecha del asiento de presentación, propusiera demanda ante los
Tribunales de Justicia para que se declare la validez del título, podrá pedirse anotación
preventiva de la demanda, y la que se practique se retrotraerá a la fecha del asiento de
presentación. Después de dicho término no surtirá efecto la anotación preventiva de la
demanda, sino desde su fecha.
En el caso de recurrir contra la calificación, todos los términos expresados en los
dos párrafos anteriores quedarán en suspenso desde el día en que se interponga la
demanda o el recurso hasta el de su resolución definitiva.
Respecto de las calificaciones negativas, debe tenerse en cuenta además cuanto
disponen los artículos 324, 327 y 328 conforme a la redacción finalmente retocada por
la Ley 24/2005.
La STS 762/2014, de 14 de enero de 2015, razona que «según los preceptos citados
son impugnables ante los órganos del orden jurisdicciona l civil las calificaciones nega-
tivas del Registrador y, en su caso, las resoluciones expresas y presuntas de la DGRN en
materia del recurso contra la calificación de los Registradores. Es decir, la Ley establece
una actuación distinta y diferenciada de impugnación según se trate del recurso judi-
cial directo contra la calificación del Registrador o del recurso judicial frente a la DGRN
resolviendo el recurso en vía gubernativa interpuesto contra dicha calificación» y tija
en el caso de recurso directo contra la calificación como doctrina jurisprudencia! que
<<la demanda contra la calificación del Registrador o de la Registradora formulada en
juicio verbal se deberá dirigir contra el Registrador o de la Registra dora responsable de
dicha calificación» y no contra la DGRN (fund. 2.').
3. lA DINÁMICA DE lAS INSCRIPCIONES REGISTRAlES
3.1. la exigencia del tracto sucesivo
Una vez inmatriculada la tinca e inscrito, por tanto, el dominio sobre ella, en su
caso, pueden ya ingresar en el Registro los títulos referentes a los actos o contratos que
recaigan sobre la tinca inscrita y que, de alguna manera, afecten con alcance jurídico-
real al derecho de propiedad del que, en adelante, denominaremos titular registra/.
Ahora bien, las inscripciones sucesivas han de traer causa necesariamente del ti-
tular registra!, del que -según el Registro- es propietario de la tinca inmatriculada,
pues en caso contrario -como ya sabemos- estaríamos frente a una falta de carácter
insubsanable. De no establecerse dicha regla, obsérvese, la utilidad instrumental del
Registro brillaría por su ausencia y, por tanto, nadie se tomaría la molestia y afrontaría
los gastos que, aunque no excesivos para los beneficios que proporciona, con lleva la
inscripción registra!.
Partamos de un ejemplo que nos permita poner de manifiesto la complejidad bá-
sica de la materia: si el piso 3.' A del número 3 de la calle Libertad está inscrito a nom-
bre de Alberto Amador, sólo los documentos o títulos que han sido otorgados por él
podrán inscribirse.
En efecto, desde el punto de vista hipotecario, sólo quien haya inscrito previamen-
te su derecho podrá disponer registralmente del mismo, como disponen tajantemente
los dos primeros párrafos del artículo 20 de la Ley Hipotecaria:
- «Para inscribir o anotar títulos por los que se declaren, transmitan, graven, mo-
difiquen o extingan el dominio y demás derechos rea les sobre inmuebles, deberá cons-
328 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
tar previamente inscrito o anotado el derecho de la persona que otorgue o en cuyo
nombre sean ot orgados los actos referidos».
- «En el caso de resultar inscrito aquel derecho a favor de persona distinta de
la que otorgue la transmisión o gravamen, los Registradores denegarán la inscripción
solicitada».
Por consiguiente, el sistema hipotecario parte de la base de que los sucesivos pro-
pietarios de una tinca han de estar registralmente concatenados. Supongamos que la
declaración de la propiedad de Alberto Amador obra en el Registro como inscripción nú-
mero 6.' porque, con anterioridad, ha habido cinco propietarios y la «historia jurídica»
de las transmisiones dominicales habidas se encuentra contenida en los folios dedica-
dos, bajo el número de tinca registral23.257, al piso 3.' A de la calle Libertad número 3.
A est a exigencia de concatenación entre los titulares registrales (del derecho de
propiedad, al que por ahora estamos limitando la exposición) se le denomina tracto
sucesivo o, más engoladamente, principio de tracto sucesivo.
Natu ralmente, el referido tracto sucesivo no j uega sólo en relación con la propie-
dad, sino también respecto de los demás derechos reales. Sólo el titular registra! del
dominio y mientras lo sea podrá constit uir derechos rea les limitados que, además,
para perjudicar a sucesivos adquirentes de la tinca, deberán inscribirse también en el
Registro mientras el titular regi stra! que los ha constituido lo siga siendo. Así, si Alberto
Amador, el mismo día y mediante sendas escrituras públicas, constituye hipoteca en
favor del Banco «X>> y, en acto aparte, vende a Calixto Cruzado, ambos actos son civil y
registra! mente válidos. Si Calixto Cruzado logra inscribir su derecho de propiedad ant es
que la hipoteca, ésta no podrá perjudicarle y cuando pretenda acceder al Registro, el
Registrador no la inscribirá. Si, por el contrario, Bonifacio Bastilla inscribe la hipoteca
antes que Calixto Cruzado, el derecho de propiedad de éste quedará en adelante afec-
tado por la hipoteca.
De lo dicho se deduce que el mandato del artículo 20.1 de la Ley Hipotecaria com-
porta lo siguiente: si el titular registra! transmite su propiedad a Calixto Cruzado y éste
no inscribe, desde el punto de vista hipotecario o registra! Alberto Amador continúa
estando legitimado para otorgar, por ejemplo, dos años después escritura de hipoteca
a favor del Banco ~X>> . En tal caso, hay que confrontar realmente al titular registra!
con el titular civil. Este, que es el verdadero propietario, no tendrá más remedio que
soportar la hipoteca en caso de que Alberto Amador no afronte las amortizaciones
del correspondiente préstamo hipotecario, con riesgo de que su tinca le sea sacada a
subasta pública y la pierda de forma definitiva . Para el Registro, en base al tracto su-
cesivo, la actuación de Alberto Amador es correcta; pese a que, por supuesto, Calixt o
Cruzado puede demandar civilmente a Alberto Amador o querellarse cont ra él por
haber cometido un delito de estafa.
3.2. la prioridad registra!
Así pues, reiterando cuanto hemos visto con detalle en relación con el asiento de
presentación, el momento temporal de acceso de un título al Registro es de enorme
importancia, aunque el otorgante del mismo siga siendo titular registra l. Mientras lo
siga siendo, el titular registra! puede continuar realizando actos de t rascendencia jurí-
dico-real en re lación con la tinca inscrita a su nombre: puede, por ej emplo, vender la
tinca a dos personas diferentes en fechas muy próximas. El Registro, sin embargo, sólo
podrá declarar dueña de la tinca a una de ellas y, en concreto, ésta será la que inscriba
antes su título de adquisición, la correspondiente escritura pública, como est ablece el
artículo 1.473.2.' del Código Civil.
La t rascende ncia del momento tempora l de la inscripción a favor del adq ui-
rente se encuentra consagrada en la primera parte del artículo 17 de la Ley Hi-
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE lAS INSCRIPCIONES 329
potecaria: «Inscrito [ ... ] en el Registro cualquier título traslativo o declarati_vo del
dominio de los inmuebles o de los derechos reales, impuestos sobre los m1smos,
no podrá inscribirse ningún otro de igual o anterior fecha que se_ le oponga o sea
incompatible, por el cual se transmita o grave la propiedad del m1smo Inmueb le o
derecho real». .
Obsérvese que el artículo transcrito indica explícitamente que el segun_do titulo
en acceder al Registro puede ser «de igual o anterio~ f~cha». A efectos reg1strale~. o
hipotecarios, la determinante no es la fec~~ del acto ¡und1co-real realizado (tradlclon
instrumental en la compraventa, constltuc1on del derecho de usufructo...), smo la fe-
cha de ent rada del título en el Registro.
3.3. Los títulos incompatibles y el cierre registra!
Respecto de los títulos incompatibles, la inscripción (o el asiento de ~resentación :
art. 17, 2.' parte, de la LH) del primero de ellos presupone que los demas no pueden
acceder al Registro: prior tempore potior iure.
Por ello se habla de cierre registra/ respecto de los títulos que declaren derechos
incompatibÍes con el que ya se encuentra previamente inscrito: para tratar de explic;:~r,
plásticamente, que el Registro q~eda cerrado o clausurad? respecto de la presentac1on
posterior de títulos que contrad igan otro u otros ya mscr~tos. . .
Dado el hecho de que la prioridad registra! de estos ultimes no tiene p~r que den-
var de su fecha, sino de la propia de la inscripción o asiento de presentac1 0~, ~e suele
afirmar que una de las reglas básicas del Derecho hipotecario es la de la pnondad ta-
bular (o, para otros, principio de prioridad). . español la inscripción registra! no es obligatoria, ni constitutiva del derecho de propie-
Dicha regla constituye, en efecto, uno de los ejes cardinales del Derecho hipoteca-
rio y, quizá por ello, no se encuentra formulada expr_esa y paladmamente e_n un precep-
to concreto de la legislación hipoteca ria. Al contrano, se encue~tra recog1da de f~:>rma
indirecta 0 implícita en diversos artículos, de los que convendra destacar (ademas del
17 ya transcrito) los siguientes: . la Propiedad no existiera.
' - <<Se considera como fecha de la inscripción para todo~ los efectos que esta
deba producir, la fecha del asiento de presentación, que debera constar en la mscnp-
ción misma» (art. 24 de la LH). • . . . . titu lar registra!, fallece y sus hijos Berna rdo y Bartolomé siguen utilizando el piso
- <<Para determinar la preferencia entre dos o mas mscnpc1_~nes de 1gua_l fecha,
relativas a una misma finca, se atenderá a la hora de la presentac1on en el Registro de
los títulos respectivos» (art. 25 de la LH).
Atendiendo a tales datos normativos, se comprende perfectamente la machacona
insistencia que los preceptos reglamentarios ant es co~siderados dedican a la cons~~n­
cia concreta de la hora en que se ha de considerar realizado el as1ento de presentac1on.
Conviene subrayar que el efecto de cierre registra! ti:ne lugar sólo res~ecto de dos
0 más títulos que, recayentes sobre una m1sma finca reg1stral, sean ade~as contradl_c-
torios entre sí. En tal sentido, al utilizar el artículo 17 de la Ley H1potecana la expres1on
de títulos incompatibles pretende referirse a aq~ellos ~ue son. port~dores de derechos
que no pueden multiplicarse respecto de una m1sma fi~ca. As1, reg1st~a l mente no pue-
de existir más de un propietario (o, en su caso, coprop1etanos), n1 mas de un usuf ruc-
tuario sobre la totalidad de la finca.
3.4. El rango registra! de los títulos compatibles
Por el contrario, es obvio que el efecto del ci erre registra! no se_ da en relación con
aquellos derechos reales (y los títulos que son portadores d~ los m1smos) que pu_eden
coexistir de forma plural sobre una finca : por ejemplo, vanas hipotecas. Tales titules
no son incompatibles ni contradictorios entre sí, sino que, pudiendo recaer de forma
330 CARlOS lASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REAlES
simultánea sobre el inmueble inscrito, únicamente plant ean el problema de establecer
el orden de jerarquía o prelación entre ellos. Por tanto, todos ellos podrán coexistir
registralmente, aunque en tod o caso el rango registra/ de los mismos vendrá dado
por la prioridad en la inscripción, que constituye una regla de aplicación general en el
mundo hipotecario.
La preferencia de rango se denomina con f recuencia rango hipotecario, en vez de
utilizarse la expresión más general de rango registra/ antes utilizada. La razón de ello es
obvia, dado que la regulación de dicha materia se realiza en la legislación hipotecaria
y, en concreto, en relación con la hipoteca.
En nuest ro sistema normativo el rango de un derecho respecto de ot ros que ten-
gan la misma condición o nat uraleza es, por defi nición, un rango variable, que, por tan-
to, va ascendiendo puestos cuando son extinguidos otros derech os de rango anterior.
Ya hemos ten ido oportunidad de explicarlo en relación con la hipoteca que, por otra
parte, es el derecho real que suele plantea r tales cuestiones en la práctica (además
de los embargos, pero, como sabem os, los embargos no modifican la naturaleza del
derecho que los origina, normalmente derechos de crédito).
A la misma sede debemos reenviar el tema del cambio de rango, cuya regulación
por el Reglamento Hipotecario se refiere precisamente a las hipotecas (cfr. art. 241,
relativo a la posposición de la hipoteca).
.
3.5 . Quiebra y reanudación del tracto sucesivo
Salvo contadas excepciones, como veremos en el siguiente capítul o, en Derecho
dad ni de los demás derechos reales. Es más, como ya sabemos, ni siquiera es obliga-
torio que toda s las fincas se encuentren inmatriculadas.
En el caso de fa lt a de inmatriculación, es evidente que la dinámica de los derechos
reales sobre la finca se desarrolla extrarregist ralmente, esto es, como si el Regist ro de
El mismo efecto práctico se prod uce cuando sucesivos adquirentes de una fin-
ca ya in matriculada dejan de acud ir al Registro. Supongamos que Alberto Am ador,
inscrito a nombre de su padre. Hacen Bernardo y Bartolomé test amento a favor
de su sobrina Catali na y ésta (40 años después del fallecimiento de su tío abuelo
Alberto Amador) vende a Dionisio Diosdado . El señor Diosdado tiene int erés en que
la fi nca obre regist ra lment e a su nombre y presenta la escritura pública de compra
a i nscripció n. El Registrad or denegará la inscripción (art. 20.2 de la LH) por no ser
la vendedora la titular regist ra!, pese a que, por supuesto, es la dueña legítima del
piso en cuesti ón.
La eventualidad referida se identifica técnicamente afi rma ndo que se ha roto
o i nterru mpido el t racto su cesivo: el verdadero historia l de la finca, a partir de un
cierto punto, no se encuentra reflejado en el Registro, cuya inscripción de dominio
ha quedado anticuada respecto de la dinámica civil recayente sobre la fi nca y, por
tant o, se encuentra cont radicha extra rregistral o civilmente por las t ransmisiones
habidas.
Ant e situaciones parecid as, dada la im posibilidad de resucitar, por ejemplo,
a A lberto Amador y a sus hijos para que otorguen los documentos oportunos para
reanudar el tracto sucesivo interrumpido, el sistema hipotecario procura dotar de
procedimientos ad hoc para que quien desea inscribir pueda hacerlo sin necesidad
de recrear registralmente t odas las tra nsmisiones ha bidas ent re Alberto Amador y
Dionisia Diosdado.
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 331
El artículo 208 LH en su nueva redacción, conforme a la Ley 13/2015, de 24 de
junio, regu la la tramitación del expediente de reanudación ?e
tracto sucesivo tan~o en
cuanto a su mera tramitación como mediante el establecimiento de una presunc1on de
no interrupción. Entiende el legislador que para el caso de que el adquirente lo fue;a
directamente del titular o de sus herederos, no se entiende producida la interrupc1on
de tracto. En este caso, pese al tenor literal del artículo 20.2 LH, se establece que «la
inscripción únicamente podrá practic_a~~e mediante_l,a present~ció~. del documento en
que se hubiera formalizado la adquiSICion, declarac1on o constituc1on del derecho, ob-
jeto de la inscripción solicitada>>.
De ser necesario reanudar el tracto, el procedimiento a seguir es el previsto en el
artículo 203 LH con ciertas particularidades ya que los interesados deberán aportar
título de propiedad y certificación catastral~ docume~t?s qu~ justi~qu~n la titularidad
de los titulares intermedios debiendo ser Citados el ultimo titular inscnto del dominiO
de haber fallecido, sus herederos, siendo esta citación personal si han transcurndo
0
~e nos de 30 años desde la última inscripción de titularidad o de la realización de otro
asiento originado por título otorgado por el titular re~istral o sus herederos: Así pues,
en tales preceptos no se contempla el acta de notonedad como proced1m1ento ?de-
cuado para reanudar el tracto sucesivo; sino únicamente el expediente de dominiO.
La reanudación del tracto sucesivo para el caso de que se t rate de Administracio-
nes Públicas o de entidades de Derecho público con persona lidad jurídica propia podrá
realizarse además de por el procedimiento registra! ordinario, mediante certificación
administrativa con los requisitos y en el supuesto regulado en el art. 206.4 LH tras la
redacción dada por la LRLHLCI, estando este precepto en vigor desde el 26 de JUnio
de 2015.
3.6. La vigencia de los asientos: referencia a la caducidad y la cancelación
En términos generales, los asientos registrales una vez efectuados, tienen por lo general
una vigencia temporal prolongada y, en muchos casos, indefinida, de conformidad con la ten-
dencia! permanencia de los derechos reales a los que otorgan publicidad.
Sin embargo, como se deducirá del conjunto de la exposición de es~a sección dedicada al
Derecho hipotecario, casi todas las anotacio~es preventivas y un buen numero de notas margi-
nales se caracterizan por ser asientos de caracter proviSional, cuya perv1venc1a temporal _se en-
cuentra, pues, limitada por la propia legislación hipotecaria. En tales casos, los as1entos p1erden
la vigencia por caducidad.
La caducidad, no obstante, es un mecanismo que no afecta a las inscripciones propia-
mente dichas, cuya vigencia se proyecta indefinidamente hasta q~e el tltular re~~stral del
derecho que es objeto de publicidad consiente o insta su cancelac1on. La ca ncelac1on, pues,
es un acto formal que provoca la pérdida del valor (no la tachadura, desde luego) del as1ento
respecto del cual se practica, que en general exige cun;plir requisitos pare_cidos a la prop1a
toma del asiento de que se trate, como ya tuvimos ocas ion de poner de man1fiesto al estud1ar
la hipoteca.
4. INSCRIPCIÓN Y ASIENTO REGISTRAL
4.1. El concepto técnico de inscripción
Por necesidades probablemente expositivas, tanto los preceptos hipotecarios que
hasta ahora hemos considerado cuanto muchas expresiones de nue~tra cose~ha que
anteceden se caracterizan por haber utilizado la idea o el vocablo de mscnpc1on en un
sentido m~y amplio y, en general, coincidente con la de asiento regist;al. E~ h?ra de
precisa r, sin embargo, que la inscri~ción constituye una especi~ (eso SI la mas impor-
tante) de las diversas figuras de as1ento reg1stral en cuanto genero Y que, por tanto,
conviene deslindar ambos conceptos.
332 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
Para ello, aunque inicialmente parezca paradójico, vamos a recu rrir a traer a co-
lación un precepto reglament ario cuyo encabezamiento inicia t ambién por asimilar
la idea de asientos registra les y la de inscripciones. Se trata del articulo 41 del Regla-
mento, cuyo tenor literal es el siguiente: «En los libros de los Registros de la Propiedad
se practicarán las siguientes clases de asientos registra/es o inscripciones: asientos de
presentación, inscripciones propiamente dichas, extensas o concisas, principales y de
referencia; anotaciones preventivas y notas marginales».
Así pues, conforme al propio precepto no es incorrecto asimilar genéricamente la
idea de asientos registra les y la de inscripciones, en el amplio sentido de que cualquier
apunt e o minuta que, bajo la autoridad del Registrador, se realice en los libros del Re-
gistro, puede ser calificada de una u otra manera.
Sin emba rgo, al enumerar los tipos de asientos registra les, el propio artículo recu-
rre a la expresión de inscripciones propiamente dichas, con independencia de que sean
<<extensas o concisas», por una parte, o, de otra, que sean consideradas como << prin-
cipales o de referencia», resaltando así que la idea de inscripción en sentido propio
constituye el asiento determinante y fundamental en la actividad registra l.
Esta conclusión provisional se ve ratificada por el hecho de que, como sabemos, en
cada Registro existe un libro de inscripcio nes (en rea lidad, muchos), según establece el
pr opio Reglamento Hipot ecario (art. 362). En cambio, no hay libro algu no propiamen-
te dicho de anotaciones preventivas, ni de anotaciones marginales. Estos dos últimos
tipos de asientos registra les, como veremos en el último capítulo, se <<vuelcan» funda-
mentalmente en los propios libros de inscripciones.
Por tanto, hay que resa ltar que, en realidad, todo el sistema registra! gira en tor-
no a la inscripción, que es la única acotación registra! tendencialmente permanente,
en cuanto es el asiento idóneo para incorporar al Registro una vicisitud jurídico-real
de carácter definitivo (mient ras el titular del derecho obj eto de publicidad no deci-
da lo contrario). Los restantes tipos de asiento registra! se encuent ran al servicio y
en dependencia de la propia inscripción; son puramente instrumentales como regla
general.
4.2. Clases de inscripciones y significado de la inscripción en Derecho español
En términos teóricos y conceptuales, la doctrina sie mpre se ha acercado a la
in scripción tras plantearse las diversas clases de dicho asiento que puede configurar
el legislador, distinguiendo entre declaraciones constitutivas, obligatorias y decla-
rativas según el mayor o menor grado de eficacia que desempeñe el hecho de la
co nstancia registra! de un determinado status en relación con los bienes y derechos
in mobiliarios.
Dicho planteamiento, originariamente, trae causa del profundo debate habido en
el siglo XIX acerca de la conformación técnica del Derecho hipotecario y de la importan-
cia adquirida, en consecuencia, por el método comparatista. Durante años, los j uristas
contemporáneos al momento codificador se plantearon si debía seguirse el método
francés de la inscripción puramente declarativa (consecuencia de la transcripción de
documentos) o, por el contrario, del valor abstracto y constitutivo de la inscripción
en Derecho alemán. Sin embargo, la cuestión sigue teniendo importancia (sobre todo
práctica) en Derecho español, ya que nuestro sistema normativo aunque se pronunci a
en favor de la inscripción declarativa como regla, no deja de admitir o establecer en
otros supuestos las inscripciones constitutiva y obligatoria.
A) Inscripción constitutiva
Se habla de inscripción constitutiva en aquellos casos en que la inscripción forma
parte del proceso creador del derecho rea l o de la vicisitud jurídico-real de que, en
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 333
cada caso, se trate. De tal manera, en caso de inexistencia de la inscripción, no habrá
nacido el derecho que, de forma necesaria, debería haber sido inscrito.
No necesitamos extendernos en ello, pues tras el estudio de la hipoteca (cfr.
arts. 1.875 del ce y 145 de la LH), sabemos ya que en nuestro Derecho la inscripción
constitutiva representa precisamente la excepción y, por tanto, sólo puede exigirse
cuando así lo establezca expresamente una norma de carácter imperativo.
Junto a la hipoteca, es también constitutiva, la inscri pción del derecho de superfi-
cie (cfr. art. 53.2 TRLSRU).
B) Inscripción obligatoria
En tal caso, la Ley impone de forma coactiva la necesidad de llevar a cabo la ins-
cripción, bajo la admonición de cualquier pena o sanción que, por lógica con lo ante-
riormente dicho, no consista en la falta de nacimiento del derecho real o de la vicisitud
jurídico-real de que se trate.
En el ámbito jurídico-privado las inscripciones obligatorias son irrelevantes, aun-
que ciertamente son muchas las disposiciones administrativas que, de una forma u
otra las contemplan.
C) Inscripción declarativa
Como pretende dar a entender el adjetivo utilizado, tales inscripciones tienen por
misión fundamental dar cuenta a la colectividad en general de la existencia de un dere-
cho real a través de un asiento registra!, al tiempo que otorga a su titular determinados
efectos favorables.
Mas el nacimiento del derecho real o la efectiva consolidación de la situación ju-
rídico-real de que se trate no depende en absoluto de la inscripción, sino que se ha
producido con anterioridad a su acceso al Regist ro. Éste, pues, otorga publicidad a
situaciones jurídicas que, con trascendencia real, ya han acaecido fuera del Registro.
La regla general en nuestro ordenamiento se encuentra representada precisa-
mente por el carácter declarativo de la inscripción, pues, como sabemos sobrada-
mente a estas alturas del estudio de la materia, salvo las excepciones señaladas,
el nacimiento y la adquisición de la propiedad y de los restantes derechos reales
dependen de cuanto establece el artículo 609 del Código Civil y las normas con él
concordantes y en absoluto de que su titular haga constar su status en el Registro de
la Propiedad.
4.3. Los estímulos a la inscripción: el artículo 319 de la Ley Hipotecaria
Ahora bien, la titularidad de un derecho real no inscrito representa una posición
que, en determinados casos y situaciones y particularmente en el supuesto de que el
anterior titular fuera a su vez titular registra!, puede colocar al titular actual, simple ti-
tular civil, en situaciones sumamente comprometidas (como vamos a tener ocasión de
resaltar en éste y en el próximo capítulo), sobre todo en el caso de que, a consecuencia
del mantenimiento de la anterior titularidad tabular, el titular registra/ enajene o trans-
mita el derecho inscrito a un tercero que, a su vez, inscriba, y se convierta en tercero
hipotecario; o en el supuesto de que los herederos del titular registra!, llevados por
la codicia, consideren que quien adquirió un bien inmueble de su causante mediante
documento privado, realmente no es dueño, sino que los verdaderos propietarios son
ellos, etcétera.
Tales situaciones de inseguridad en relación con los derechos reales (las ejemplifi-
cadas, claro, son las más evidentes y cómodas de relatar) constituyeron precisamente
el impulso medular de la legislación hipotecari a y de la creación del sistema registra!.
334 CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
No es extraño, pues, que el sistema generado proteja al titular inscrito o titular tabular
y, además, que estimule el acercamiento de todos cuantos son ya titulares civiles de
derechos reales al Registro de la Propiedad, por considerarlo un beneficio de interés
gener~~ en la consecuc~ón de la seguridad establecida sobre los bienes inmuebles y en
ev1tac1on de que los mas descuidados o faltos de información pudieran encontrarse en
la tesitura de perder un derecho legítimamente adquirido desde el punto de vista civil
a consecuencia de la falta de inscripción.
Desde dicho prisma, como estímulo a efectos de inscripción, ha de «leerse>> la nor-
m a establecida en el artículo 319.1 de la Ley Hipotecaria, en cuya virtud: «los Juzgados
y Tnbunales [...] y las Oficmas del Estado no admitirán ningún documento o escritura
de que no se haya tomado razón en el Registro por los cua les se constituyan, reco-
no~can, transmitan, m_~difiquen o extingan derechos reales sujetos a inscripción, si el
obJe~o de ~a pr~sentac1on fuere hacer efe_ ctivo, en perjuicio de tercero, un derecho que
deb1o ser mscnto. S1tales derechos hubieran ten1do ya acceso al Registro la inadmi-
sión procederá cualquiera que sea la persona contra quien se pretenda ha~erlos valer
ante los Tribu nales [ ... ]y Oficinas expresados».
. Sin e~bargo, la concisa explicación de dicha norma resulta difícil. Hay que recu-
rm al articulo 586.1 del Reglamento para resa ltar que el precepto legal transcrito ha
?e rela_cionarse únicament: con fincas que se encuent ren a su vez inscritas o, mejor,
~~~atnculadas .. Cuan~o la finca a la _que af~cten «los derech os reales sujetos a inscrip-
Cion» no haya s1do objeto de 1nmatnculac1on, parece que, en su conjunto, la legislación
hipotecaria deviene inaplicable y ha de entrar en juego sólo el Código Civil.
~~arte del sustrato antes referido, el a_rtíc~lo 319 tiene un evidente fundamento y
«~S~Intu » fiscal, co';'o man ifiesta su prop1o parrafo 2.0 : «Se exceptúa de dicha prohi-
biCIOn la presentac1on de documentos o escrituras a los efectos fisca les o t ributarios».
Desde la aprobación de la Ley Hipotecaria hasta el comienzo del siglo XXI el precepto co-
m entado fue numerado como artículo 313 y, como ta l, formó parte de casi todas las exposicio-
nes de Derecho Hipotecario y por tanto bajo tal numeración ha de ser localizado en las obras
clásicas. Sin embargo, la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas
y del orden social optó por renumerarlo y privarlo de la capicúa: desde comienzos de 2002
pues, es el artículo 319 de la Ley Hipotecaria. La cuestión, propiamente hablando ca rece d~
im portancia, pero es seguro que si la persona redactora de la Ley 24/2001 hubier; tenido es-
t udios hipotecarios habría acudido a otras alternativas, dado que t radicionalmente el llamativo
artículo estudiado y su número ordinal alcanzaban el rango de epígrafe.
4.4. Valor de la inscripción en relación con la t radición
Hace ya algunos años asumió un especial protagonismo el debate acerca de si, respecto
de los derechos inscritos, la inscripción suplía o sustituía a la tra dición, en cuanto elemento
ne cesario en nuestro sistema para transmitir o adquirir los derechos rea les. Quienes t ales de·
te ndía n (encabezados por De la Rica) insistían particularmente en la idea de que, respecto de la
«propiedad inscrita>>, había de defenderse que sólo la inscripción perfeccionaba o completaba
la t ransmisión del derecho rea l de que se tratara.
Dicha postura doctrinal, sin embargo, puede considerarse en la actualidad objeto derecha-
zo general, pues pa ra la generalidad de los tratadistas, la exist encia del sistema registra! y/o de
las normashipotec~rias no alteran el juego bá sico de los principios del Código Civil (y, ahora, sí
son pnnc1p1os propiamente hablando de nuestro sistema normativo), en cuya virtud ha de exis·
tir un título causal o un titulo causante que justifique la transmisión derivativa de los derechos
reales y, además, el modo o la tradición, según prefiera decirse.
S. LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN, EN GENERAL
Incluso desde un prisma puramente lógico, se comprenderá que la inscripción re-
gistra! ha de producir, por lo general, efectos beneficiosos para quien -además de
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 335
adquirir un derecho real- procura su constancia en el Registro de la Propiedad. En
efecto, hablando en términos muy generales (y, por tanto, imprecisos), hay que partir
de la base de que la inscripción registra! comporta un reforzamiento del derecho real
en favor del titular registra l.
Éste, a través del Registro, consigue una posición de supremacía frente a terceras
personas que pudieran tener créditos o derechos contra su transmitente y no consta-
sen en el propio Registro, ante la eventualidad de que, dada la responsabilidad patri-
monial universal del deudor, los acreedores del transmitente (mientras fue deudor)
hubieran iniciado cualesquiera tipo de acciones que implicaran a la postre la afección
o embargo de los inmuebles objeto de transmisión.
El aludido reforza miento de la posición jurídico-real del titular inscrito lo establece
la Ley Hipotecaria acudiendo a dos mecanismos técnico-jurídicos distintos, cuyo con-
tenido y alcance esencial conviene exponer, por evidentes razones pedagógicas, antes
de desarrollar propiamente la materia: las denominadas legitimación registra! y la fe
pública registra l.
5.1. Noción inicial de la legitimación registra!
La legislación hipotecaria atiende y procura la defensa del titular inscrito, en pri-
mer lugar, presumiendo (o dando por supuesto) que el derecho real existe y pertenece
al titular registra! conforme al contenido de la inscripción correspondiente.
A semejante presunción nos referimos normalmente los iusprivatistas con la de-
nominación de legitimación registra/. Dicha expresión, muy asentada doctrinal mente
y que, para algunos, debe traducirse en uno de los imprecisamente denominados prin-
cipios hipotecarios, en el principio de la legitimación registra/, consiste básicamente en
que la inscripción, como regla general y salvo prueba en contrario, refrenda o autenti-
fica al titular registra! como verdadero titular del derecho inscrito.
Al tratarse de una presunción que admite prueba en contrario, técnicamente ha
de hablarse de presunción iuris tantum. Pero, en tanto no se demuestre judicialmente
lo contrario y se cancele la inscripción registra!, ésta surtirá todos los efectos que a
continuación analizaremos.
5.2. Noción inicial de la fe pública registra!
En determinadas ocasiones, tratándose de terceros adquirentes que cumplan cier-
tos requisitos, la legislación hipotecaria opta por elevar los efectos protectores en fa-
vor del titular registra! y acaba por determinar que el contenido de la inscripción se
convierta en inexpugnable en protección del titular inscrito, que en tal caso pasa a ser
conocido como tercero hipotecario.
Aunque se demuestre que, en el tracto registra! seguido hasta llegar al tercero
hipotecario, ha habido alguna irregularidad o acto transmisivo impugnable, el titular
registra! habrá de seguir siendo considerado como verdadero titular. Equivale ello a
afirmar que, en semejantes supuestos, la anterior presunción iuris tan tu m se transmu-
ta radicalmente en una presunción iuris et de iure; en un mandato legal que no permite
prueba en contrario, aunque ésta llegare a darse o pudiera conseguirse.
Tal efecto protector del tercero hipotecario constituye el punto álgido del Derecho
hipotecario español y el mejor estímulo de los adquirentes para procurar la inscripción
registra!: verse protegidos en su adquisición, aunque conforme a las normas civiles, por
contraposición a hipotecarias (aunque, como sabemos, realmente se trata sólo de una
forma de expresarse), su posición jurídico-real sería claudicante o impugnable.
Al descrito efecto protector se le denomina técnicamente, por la gran mayoría de
los autores y con cierta frecuencia por la propia jurisprudencia, con la expresión de fe
336 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
pública registra/, elevándose naturalmente por quienes adoptan tal método de aproxi-
mación al Derecho hipotecario o Derecho inmobilia rio regist ra! a la condición de prin-
cipio de fe pública registra/.
Tanto la legitimación registra! cuanto la fe pública registra! se asientan en un pre-
supuesto com~n: en el llamado principio de exactitud del registro (cuyo alcance queda,
sm embargo, limitado en pnnc1p1o a los derechos reales o posiciones j urídico-reales y
no a otras circunstancias de la inscripción).
C?n todo: aten?iendo a razon7s ~edagó_gicas, parec_e oportuno t ratar por separado
la leg1t1macJon reg1stral y la fe publica reg1stral. Esta ultima será objeto del próximo
capítulo.
6. LA LEGITIMACIÓN REGISTRAL
6. l. En general: la exactitud del Registro
La regla de la exactitud del Registro se encuent ra legalmente formulada, en lo fun-
damental, en el artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria, conforme al cual: «A todos los
efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen [...]
en la forma determinada por el asiento respectivo ... ».
La presunción de exactitud del Registro opera no solamente cuando se trata de
proteger a un tercero, sino también cuando haya de sostenerse (aunque sea de forma
transitoria) la titula ridad de quien haya inscrito algún derecho a su favo r incluso frente
a su transmitente. '
Así pues, el titular registra! se encuentra protegido por la presunción legal aunque
sea un titular aparente, mientras esta última condición no sea j udicialmente declarada
pues «los asientos del Registro [ ... ] en cuanto se refieran a los derechos inscribibles'
están bajo la salvaguardia de los Tribunales y producen todos sus efectos mientras n¿
se declare su inexactitud en los términos establecidos en esta Ley» (art. 1.3 de la LH).
Desde el punto de vista negativo, la legitimación registra! encuentra ratificación en
el artículo 97 de la Ley Hipotecaria, al considerar éste que «Cancelado un asiento se
presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiera ». '
6.2. La realización de actos dispositivos: la presunción de pertenencia
Leíd~ _de otra forma, el ~;opio artículo 38.1 de la Ley Hipotecaria, en su primera
proposJcJon, establece tamb1en que «A todos los efectos legales se presumirá que los
derechos reales inscritos en el Registro [... ] pertenecen a su titular en la forma deter-
minada por el asiento respectivo ... ».
Por consiguiente, quien obra en el Regist ro como titular de algún bien (propietario) o
derecho (usufructuario, superficiario, etc.) se encuentra particularmente legitimado para
llevar a cabo toda suerte de actos dispositivos (vender el bien, hipotecar su derecho de
usufructo, etc.), frente a cualquiera, mientras tenga vigencia el correspondiente asiento.
Precisamente esta circunstancia de legitimidad dispositiva del titular inscrito es
la que arroja la peligrosa consecuencia ya apuntada de que, habiendo adquirido del
titular inscrito, si el nuevo titular no acude también en busca de la protección registra!
aquél puede seguir actuando en el tráfico como titular del derecho, aunque a efecto~
civiles sea un mero titular aparente.
6.3. La presunción posesoria
Textualmente, la segunda proposición de la norma que venimos comentando, dis-
pone que «De igual modo se presumirá que quien t enga inscrito el dominio de los
inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos» (art. 38.1 in fin e) .
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE lAS INSCRIPCIONES 337 338
CARLOS lASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
«De igual modo» indica, claro, que la presunción posesoria se otorga al titular ins-
crito a todos los efectos legales. Resulta, sin embargo, discutible afirmar que dicha pre- 7 .l. La usucapión en favor del titular inscrito (o secundum tabulas)
sunción se concede en la forma determinada en el asiento, pues la publicidad registra! La denominada por la Exposición de Motivos de · · · --
no alcanza a las situaciones de hecho propiamente dichas y, por tanto, difícilmente tabular tiene como objetivo facilitar la usucapión' en f:~~e;:,~~~r:rclsa, p~escnpcton
puede deducirse de la inscripción cuál es el estado posesorio del bien o del derecho cuentra contemplada en el articulo 35· <<A 1 f . . _mscn o y se en-
inscrito. En todo caso, no obstante, parece defendible considerar que la inscripción re- favor del titular inscrito, será justo tít~lo laofn~c~~~~~ó~e ~a :rescnpcl~~ adquisiti~a en
gistra! sí tiene habilitación suficiente para declarar el ius possidendi del titular inscrito, p_oseíd.o pública, pacífica, ininterrum pidamente y de b~en: fer~su~~~~= ¿~~aquel ~a
en cuanto derivación de la titularidad jurídico-rea l de que se trate. VIgencia del asiento y de los de sus antecesores de quienes traiga causa». empo e
Así entendida la cuestión, la presunción posesoria establecida en la segunda pro-
posición del articulo 38.1 de la Ley Hipotecaria en favor del titular registra! tiene, natu- 7 .2. La usucapión contra tabulas o en contra del titular inscrito
ralmente, una gran importancia respecto de los derechos reales susceptibles de pose-
sión, en cuanto juega positiva y negativamente. Positivamente, facilita la usucapión del En tal caso, es decir, cuando la usucapión cense 'd · ·
perjudicar la adquisición del titular inscrito es nec~~~r~oexdtl.ratirreg¡stralmente pudiera
titular registra!, caso de que le resultare necesaria. Negativamente, dificulta la posesión
ad usucapionem de terceros que pudieran perjudicar los derechos del titular inscrito.
puestos seg •
'
1 · 1 · .
que, al contrano, sea tercero hipotecario.
'
un que e titu ar mscnto carezca de la condición de terce h. t ·
s ngu1r, a su vez dos su-
ro 1po ecano o
La relación existente, sin embargo, entre la eficacia propia del sistema registra! (y
de los beneficios de la inscripción) y la posible usucapión de otras personas distintas A) Carencia en el titular inscrito de la condición de tercero hipotecario
al titular registrar que, extrarregistralmente, pudiera afectar su adquisición, es mate-
Para tal caso, dispone el articulo 36.3 que <<En cuanto al · -
ria compleja hasta extremos extraordinarios y aconseja tratamiento autónomo, como del inmueble o derecho real que se esté prescribiendo y a su que prescnbe y al dueno
hacemos a continuación. Después, seguiremos tratando la legitimación desde la pers-
la consideración de terceros [hipotecarios], se calificará el tít ~uceso res qu~ no tengan
pectiva procesal. con arreglo a la legislación civil». u o Y se contara el tiempo
. Dic~o más.c~aramente, en la tensión o conflicto existente · ·
7. LA EFICACIA DE LA INSCRIPCIÓN REGISTRAL RESPECTO DE LA USUCAPIÓN
~ar m~cr!~o reg1ran, sin ca.m~i? o m?dificación alguna, fas regl:;~~~~~~~~~~~n:~ ~t¿~~
Tal y como se encuentra actualmente regulada, la cuestión de las relaciones entre 1go lVI, sm que 1a mscnpc1on reg1stral por sí misma desempeñe un papel 1 t
la eficacia de la usucapión y la presunción posesoria establecida en favor del titular De no e · ti' t 1 1 re evan e.
XIS r a reg a, por ejemplo obsérvese que cual · ·
registra! fue objeto de particular preocupación para el legislador con ocasión de la inscrito como propietario, podría vender el inmueble me~~~~~ p~sona de Cierta edad,
Ley de 30 de diciembre 1944, como demuestra su Exposición de Motivos, de la que ~n~reg~ndo. r_a )~sesión a~ adquiren~e, en la seguridad o con la :ve~~~~~:~ r:~;~~~~
re~~~~r=~~~nqueed~~~,o~:~ ~~~~r~sd~~~~~~~~:~~~~~:~~en~~~c~ssc~~pción registrallo
vamos a transcribir unos (extensos) pasajes que manifiestan o avanzan la dificultad de
la materia:
La prescripción [ ...] no puede ser ignorada por los regímenes inmobiliarios [ ...] Acomodar parecer, como casi siempre cree el alumnado, rebuscado y exagerad ;.u puesto puede
sus diversos preceptos plantea temas erizados de dificultades. A robustecer el sistema y man- sumido, es el caso real considerado en la Sentencia de 24 d b ·¡ d o. In embargo, re-
e a n e 1989 (TS, Sala 1.' ).
tener a la vez la indispensable paridad entre el asiento registra! y la verdad jurídica responde la
nueva fórmula. B) Titular registra/ con condición de tercero hipotecario
Aceptando una distinción clásica, se regulan dos clases de prescripción. La que convalida Cuando el titular inscrito reúna los requisitos exi id 1 • •
y ratifica las situaciones registra les, llamada prescripción tabu lar, y aquella otra que actúa en pr~sc~ipción que el usucapiente haya podido alcanzar e~tr~~r= i~~;~~~~ hipotecano,_la
contra de los derechos inscritos. Ciplo, lrrelevan_te. Esto es, se encuentra primada o privilegiada fa fe públ~te es,. en ~nn­
La admisión de la primera no ofrece obstáculo alguno. Supone para el sistema un poderoso bre la u~ucaplon. La protección del tercero hipotecario alcanza inclus lea registra so-
refuerzo, al par que es un reflejo de la realidad, con todas las ventajas inherentes. de excluir la usucapion consumada en relación con la finca inscrita. o hasta el hecho
Mayores dudas plantea la llamada prescripción contra tabu/as. Aceptarla sin reservas su-
pondría abrir una peligrosa brecha en el sistema. Su inadmisión equivaldría al mantenimiento
de una situación ficticia y de una completa discordancia entre el Registro y la verdad extrarre- te a~~e~:s~t~~~e;, ~na~~~~~ ;:~!ti~~,'~,~~~e~i~~ste~~2~upl~~!~~s
el tema exactamen-
gistral. usucapión ob~ene un tratamiento preferente respecto d:la co d' ta;ados, en que r.a
Para conciliar en lo posible estos importantes y contradictorios efectos se regulan los de potecano: «solo prevalecerá la prescripción adquisitiva con n ~Ion ~el tercero hl-
la prescripción en forma distinta, según que aquélla haya tenido lugar fre nte a personas que consumarse dentro del año siguiente a su adquisición en los ~uma a, o a q.u e _pueda
tengan o no la condición de t erceros adquirentes a título oneroso. a) e d d ' os supuestos s1gu1entes·
uan o se emuestre que el adquirente conoció t d' · ·
La prescripción realizada frente a quien no tenga la condición de tercero ha sido considera- motivos suficientes para conocer, antes de erfeccionar suo uv~ m~. los racionales y
da como una simple re lación ínter partes. En su virtud se ha entendido que la prescripción debe derecho estaba poseída de hecho y a título ~e due- adqUISICIOn, que la finca o
actuar con plena eficacia contra el titular registra!, según las normas del Derecho civil. mitente. no por persona distinta de su trans-
Ante la que se ha producido en todo o en parte contra un tercero adquirente a título onero-
b) Siempre que, no habiendo conocido ni pedid •
so, amparado por laftdes publica registra!, ha sido preciso coordinar la defensa de los principios teriores, tal posesión de hecho al tiem o de la ad uf co~ocer, segu~ las n~rm~s an-
consienta, expresa o tácitamente, dura~te todo el ~ñ~~~~i~:Íe~t!daq~~re~te lnsc~lto la
hipotecarios con las indefectibles consecuencias de la prescripción.
Seguiremos en el desarrollo de la materia la propia ordenación de materias fijada M . a qu1s1c1on ... ».
por la sección transcrita de la Exposición de Motivos. as, en ngor, es muy dudoso que pueda hablarse de r 1 · •
de la usucapión respecto de la posición del tercero hipotetar~~~d~~~~aor~~::~~e:~~~:
 339
CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES
a las letras a) y b) del primer párrafo del artículo 36. Más bien, la descripción de ambos
supuestos debe llevar a pensar que, dándos~ tales circunstancias, decae la buena fe
del adquirente a título oneroso y, por cons1gu1ente, carece verdaderamente de la con-
dición de tercero hipotecario.
La STS 84/2013, de 21 de enero de 2014 indica que el artículo 1949 CC ha sido de-
rogado por el artículo 36, núms. 1 y 2 LH razonando al respecto que se_ ~rea «u,? nuevo
régimen totalmente distinto del anterior en _lo que afecta a la pOSICIOn d~l tercero
hipotecario", que ha venido a sustituir en su mtegndad el prev1sto en el articulo 1949
del Código Civil, en cuanto que, al no distinguir, debe entenderse que afecta tanto a la
prescripción ordinaria como a la extraordinaria».
7 .3. Las reglas sobre usucapión liberatoria o usucapía libertatis
Bajo el nombre de usucapía /ibertatis se identificaba en e! Derecho romano clásico
la causa de extinción de la servidumbre en cuya v1rtud, ademas de la falta de uso por el
titular del predio dominante, el dueño del predio sirviente llevaba a cabo l?s corres~on­
dientes actos dominicales, como si la servidumbre no existiera. Se usucap1a, por as1 de-
cirlo, no sólo el dominio, sino también el bien «como libre» de anteriores servidumbres.
La pervivencia y generalización ~e diC:ha idea básica lleva t~davía actualmente a
hablar de usucapión liberatoria para 1dent1ficar la pos1ble _ext1nc1on de ~erechos reales
limitados cuando el usucapiente ha actuado como SI el b1en cuya propiedad logra por
prescripción adquisitiva se encontrara libre de cargas y gravámenes.
Hemos cambiado, pues, de problemática en relación con los epígrafes anteriores:
se trata ahora de determinar si la usucapión producida extrarregistralmente sobre un
bien obrante en el Registro y triunfante respecto de la titularidad dominical inscrita,
puede determinar a su vez la extinción de lo~ derechos re?les limitados que, recaven-
tes sobre el mismo bien, se encuentren 1nscntos en el Registro.
La Exposición de Motivos de la Ley de 30 de diciembre de 1944 reconoce a?_ierta-
mente la novedad de la regulación del supuesto y adelanta las claves de resol uc1on del
conflicto descrito. Veámosla de nuevo:
Los efectos que la usucapión debe producir en orden a los derechos constituidos sobre el
que se esté prescribiendo, son objeto de regulación por primera vez.
La prescripción [...] no puede, por razones de equidad y seguridad jurídica, afecta~ a los
derechos que no impliquen facultad de mmed1ato d1sfrute sobre el que se halle prescnb1en~o.
Tratándose de situaciones sin relación directa con el estado poseso no ongen de la usucap1on,
no debe exigirse a sus titulares un conocimiento detallado y perfect~ de estados de hecho que
normalmente no influyen en el ejercicio de sus correspondientes acc1ones.
[ ...] respecto de derechos con facultad de goce o disfrute incompatible con el est~~o pose-
sorio del que esté prescribiendo, se ha juzgado entonces que, dada la estrecha relac1on entre
ambas posesiones, no puede concederse a aquéllos más protección que la que esta Ley otorga
a los titulares del derecho en vías de usucapión.
Esto es:
1. La usucapión triunfante respecto de la propiedad del titular inscrito no afecta,
sin embargo, a los derechos reales limitados inscritos carentes de componente pose-
sorio, como ocurriría en los supuestos de una servidumbre negatlv~ sobre todo, en
'!•
caso de hipoteca (supuesto en el que, sin dud~, centraba su atenc1on -~1 redactor de
la Exposición de Motivos). A dichos casos se refiere la pnmera propos1c1on del aparta-
do 4. 0 del artículo 36 de la Ley Hipotecaria .
2. Respecto de los mismos derechos limitados, cuando tengan alcance poseso-
rio (por ejemplo, usufructo, servidumbre de paso o anticresis), es~a?lece la segunda
proposición de la norma apenas citada que <<Tampoco s~. ext1ngu1ran [...] cuando _el
disfrute de los mismos no fuere mcompatlble con la poses1on, causa de la prescnpc1on
340 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
adquisitiva, o cuando, siéndolo, reúnan sus titulares las circunstancias y procedan en la
forma y plazos que determina el párrafo b) de este artículo».
Así pues, en re lación con los derechos rea les limitados de contenido o alcance po-
sesorio, se impone a su vez distinguir entre las siguientes eventualidades:
. a) . En los casos en q ue la posesión ad usucapionem haya sido compatible con el
eJerciCIOdel componente posesorio del derecho rea l limitado de que se t rate, la usuca-
pión no afectará a la pervivencia de aquél.
b) En el supuesto de posesiones incompatibles, el titular del derecho rea l limita-
do que no haya conocido ni podido conocer la posesión ad usucapionem, tampoco se
verá afectado por la usucapión liberatoria pretendida por el adquirent e en virtud de
prescripción adquisitiva. El supuesto, con todo, ha de ser raro, pues las características
de la posesión ad usucapionem dificultan enormemente su realiza ción efectiva, dado
el presupuesto de la incompatibilidad de ambas posesiones.
e) Cuando el tit ular del derecho real limitado haya conocido la posesión ad usu-
capionem o la haya consentido d urante un año con post erioridad a la adquisición
por parte del usucapiente, la usucapión t endrá efectos liberatorios para quien la ha
ganado.
7.4. Referencia a la prescripción extintiva
El último párrafo del extensísimo artículo 36 se refiere a una cuestión que no tie-
ne nada que ver con las reglas que constituyen su obj eto fundamental, consistente,
como ya hemos dicho, en resolver las tensiones o conflictos existentes entre titulares
reg istra les y poseedores ad usucapionem que, por tanto, actúan extrarregistra lment e.
Ante semejante contienda, el artículo 36 en su conjunto t rata de establecer a quién
corresponde el dominio en liza o, en su caso, si la adquisición por usucapión conlleva o
no la extinción de derechos reales limitados sobre la cosa usucapida.
El párrafo 5.0 desdice el viejo dicho taurino («no hay quinto malo»), pues bajo la
capa de la complejidad del precepto (o a causa de ella), cambia de tercio sin toq ue de
clannes y, de repente, se refiere a la prescripción extintiva o prescripción propiamente
dicha,_ pa ra ~isponer algo que, a nuestro juicio, probablemente sea superfluo: «La pres-
cnpclon extintiva de derechos reales sobre cosa ajena, susceptibles de posesión o de
protección posesoria, perjudicará siempre al titular, según el Registro, aunque tenga la
condición de tercero» [hipotecari o, debe entenderse].
El supuesto ra dica, ahora, en que el titular inscrito incurre en la pérdida del de-
recho real limitado de componente posesorio por fa lta de uso (cfr. arts. 513.7.0, en
re lación con el 1.963, respecto del usufructo, y 546.2.0, relativo a las servidumbres
por ej emplo) y, en consecuencia, aunque posteriormente lo transmita a un tercer¿
que ostent e los requ isitos del tercero hipotecario, realmente la inscripción practicada
a favor del adquirente no hace renacer el derecho ya inexistente. Con mayor razón,
se aplica la m isma regla si fuere el m ismo titular inscrito, q ue ha dejado prescribir
mediante su incuria el correspondiente derecho, quien pretendiera su reviviscencia
o r esurrección.
8. LA LEGITIMACIÓN DESDE LA PERSPECTIVA PROCESAL
Desde el punt o de vista procesal la posición del titular registra! se ve notoriamente reforza-
da. Mi;ntr.as lo sea, en cu?lquier juicio, el titular registra! se encuentra legitimado para actuar
en el amb1to procesal activa (como demandante) o pasivamente (como demandado), cual si
rea lmente fuera propietario o titular del derecho real inscrito.
La legitimación registra!, desde la perspectiva procesal, se manifiesta principalmente en
cuanto sigue.
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 341
8.1. Eficacia probatoria de la inscripción
En cualquier juicio, el titular registra! tiene a su favor la presunción de exactitud Y posesión
establecidas en el artículo 35 de la Ley Hipotecaria.
Por tanto le bastará con aportar al juicio una certificación registra! de su titularidad (que,
conforme al ~rt. 317.4.0 LEC-2000, es un documento público), pues -de acuerdo, antes, con
el art. 1.250 del ce y ahora con el 385.1 LEC-2000- las presunciones que la ley establece dis-
pensan de toda prueba a los favorecid os por ellas; mientras que quien contradiga o pretenda
contradecir el derecho del titular inscrito deberá pechar con toda la carga de la prueba.
Lo dicho tiene una importancia práctica mucho mayor de cuanto a primera vista quepa
atribuirle; en la práctica jurídica, el problema de la prueba es de enorme trascendencia, ya que
mediante ella se trata de conseguir la convicción del Juez de que lo reclamado o solicitado por
cualquiera de las partes se asienta en datos reales y constatables que, naturalmente, hay que
acreditar. Y ello no siempre resulta fácil o posible.
Dada la eficacia probatoria de la inscripción, es lógico que la Ley Hipotecaria establezca
la necesidad de actualización del Registro cuando los derechos en él mscntos sean obJeto de
litigio (de lo contrario, podría darse el caso de que, dictada una sentencia contraria al titu-
lar registra!, éste dejara de ser propietario, pero el Reg 1stro 1~ S1gu1era cons1derando tal en
base al principio de la legitimación registra! que vemmos considerando). Por ello: d~spone el
artículo 38.2 que «Como consecuencia de lo dispuesto anteriormente, no podra eJercitarse
ninguna acción contradictoria del dominio de inmuebles o derechos reales mscntos (...) sm
que, previamente, o a la vez, se entable demanda de nulidad o cancelación de la inscripción
correspondiente>>.
8.2. Sobreseimiento de los procedimientos de apremio: la tercería registra!
un procedimi ento de apremio es aquel mediante el cual se ejecutan bienes del deu-
dor: se sacan a subasta pública cuando no paga. Naturalmente, en caso de que el deudor
incumplidor coincida con el titular registra!, dicho efecto se producirá con todas sus con-
secuencias.
Por el contrario, en el caso de que los bienes inmuebles objeto del apremio obren inscritos
en favor de persona diferente al deudor, por virtud d7l principio de legitim~ción registra!, el ~ro­
cedimiento de apremio se sobreseerá (o suspendera) y el acreedor habra de segu1r otro JUICIO
«para ventilar[...] el derecho que creyese asistirle en cuanto a los bienes respecto de los cuales
se suspende el procedimiento>>.
Es natural. Nadie debe pechar con las deudas ajenas y, mientras la inscripción esté viva, la
presunción de pertenencia del bien o del derecho.~ un tercero extra~o al deudor em?argado~
ejecutado 0 apremiado, debe conllevar la paralizac1on del aprem1o .. As1 .lo d1sp~ne el parra~o 3.
del articulo 38 de la Ley Hipotecaria: «En caso de embargo preventivo, JUICIO e1e~ut1vo, o v1a de
apremio contra bienes inmuebles o d~rechos reales determinados, se sobreseera todo procedi-
miento de apremio respecto de los m1smos [ ...]en elmstante en que conste[ ... ] que d1chos b1e;
nes 0 derechos constan inscritos a favor de persona distinta de aquella contra la cual se decreto
el embargo o se sigue el procedimiento ... ».
8.3. Ejercicio del procedimiento sumario regulado en el articulo 41
de la ley Hipotecaria
La mera inscripción ha facultado tradicionalmente al titular registra! para conseguir ergo
omnes el respeto de la situación posesoria que, conforme al Registro, corresponda a un derecho
inscrito que implique o suponga posesión.
A tal efecto, la Ley Hipotecaria establecía en el articulo 41 (completado ~or los arts. 137
y 138 del RH) un proceso especial y sumario, destinado a evitar las perturbaciones o despoJOS
posesorios llevados a cabo por personas que no teng?n título inscrito (o cuyo título «no fuere
bastante para legitimar los actos en que la perturbac1on consista>>).
Las notas más sobresalientes de dicho procedimiento eran las siguientes:
a) Al titular registralle bastaba aportar la correspondiente certificación.
342 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
b) Las personas q~e, según el titular registra!, fueran las causantes de la perturbación 0
des~OJO posesorio podr~an deduc1r demanda de contradicción (así pues, los «denunciados>> se
hab1an de convertir en demandantes o contradictores), pero sólo si se fundaba en alguna de las
causas s1gu1entes:
- falsedad u omisión de la certificación;
- que 71 contradictor pose~ la finca o el derecho en virtud de alguna relación jurídica di-
recta con el ultimo titular o con titulares anteriores;
- que la finca o el derech? se encuentren también inscritos a favor del contradictor (pues,
en caso de doble mmatr~culac1on, naturalmente, la eficacia de una inscripción se ve desvirtuada
por la otra);
- que la finca inscrita no coincida con la que efectivamente posea el contradictor.
e) t.a sentencia dictada en el procedimiento al que nos estamos refiriendo no producía
excepc1on de cosa Juzgada, por lo que las partes podían promover el juicio declarativo corres-
pondiente sobre el fondo del asunto en litigio.
8.4. El ejercicio del juicio verbal por los titulares de los derechos reales
inscritos conforme a la LEC-2000
La disposición final9.' 1 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil ha dado nueva redacción al
artículo 41 de la Ley Hipotecaria:
. . . Las acciones reales procedentes de los derechos inscritos podrán ejercitarse a través del
JUICIO verbal regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil, contra quienes, sin título inscrito, se
o~ongan a aquellos derechos o ~erturben su .ej.ercicio. Estas acciones, basadas en la legitima-
CIOn reg1.stral que re~on~ce el articulo .38, ex1g1ran s1empre que por certificación del registrador
se acredite la v1genc1a, s1n contradiCCIOn alguna, del asiento correspondiente.
Como se ve, el designio fundamental de la norma, una vez más, consiste sencillamente
en trasplantar (si se permite la .expresión) el procedimiento tradicionalmente recogido en la
Le~ H1potecar1a a la Ley de EnJUICiamiento y, en particular, al juicio verba l contemplado en el
articulo 250 de la LEC-2000, al que ya hemos tenido oportunidad de referirnos anteriormente.
En efecto, conforme, al número séptimo d:l apartado primero del artículo 250 LEC, que re-
coge textualmente buena parte del antiguo articulo 41 de la Ley Hipotecaria, deberán observar
las reglas propias del juicio verbal las demandas «que, instadas por los titulares de derechos
reales inscritos en el Registro de la Prop iedad, demanden la efectividad de esos derechos frente
a quienes se opongan a ellos o perturben su ejercicio, sin disponer de título inscrito que legitime
la oposición o la perturbación».
Basta observar la coincidencia literal de algunas expresiones y subrayar que el artícu-
lo 447.3 priva a la correspondiente sentencia de efectos de cosa juzgada, para llegar a la conclu-
SIÓn (certera) de que el tra~paso de las normas «hipotecarias>> a la Ley procesal, que considera
como especialidades del JUICIO verbal las precedentes normas hipotecarias, no ha alterado los
aspectos procesales de la legitimación registra! que venimos considerando.
9. LAS RESTRICCIONES DE LOS EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN
9.1. la intrascendencia sanatoria ínter partes de la inscripción
Antes de estudiar la virtualidad de la fe pública registra!, conviene poner de ma-
nifiesto que, ínter partes, la inscripción no tiene eficacia sanatoria de adquisiciones o
transmisiones que hayan sido realizadas en contra del Derecho imperativo.
Tomemos como punto de partida un supuesto más adelante reiterado: el Mago
Maravillas, que habita un magnífico piso en la Puerta del Sol madrileña median-
te hipnosis total, consigue que su dueña, Daría, se lo venda ante Notar io' en inme-
jorables condiciones económicas. Posteriormente, Maravillas inscribe e l piso a su
nombre. El refendo ~ontrato de c.ompravent a es total y radicalmente y nulo, dada
la fa lta de consentimiento de Dana. Por tanto, ésta podrá impugnarlo en cualquier
momento, si logra acreditar haber sido sometida a hipnosis total, como más adelan-
te veremos con cierto detalle. Mientras Daría no ejercite la acción de nulidad, sin
 CAP. 16. DINÁMICA Y EFECTOS DE LAS INSCRIPCIONES 343 344 CARLOS lASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES

embargo, todas las consecuencias propias de la legitimación registra! se producirán

matrimonial: cfr. RR de 29 de septiembre de 1967, 17 de febrero de 1969, 7 de abril de
en favor de Maravillas. Pero ¿podrá Daría ejercitar tal acción o lo impedirá el hecho 1978, 8 de mayo de 1980 y 26 de noviembre de 1992).
de la inscripción?
En defecto de actua~ión del titular del asiento, y con independencia del juego en
Por cuanto ya sabemos, la respuesta a la primera pregunta planteada tiene que
algunos casos de mecamsmos hipotecarios propiamente dichos, será necesaria la co-
ser necesariamente afirmativa: Daría podrá anular el contrato y, al mismo tiempo (o rrespondiente resolución judicial.
previamente), instar la cancelación de la inscripción del dominio a favor de Maravillas.
Responder lo contrario equivaldría a afirmar, en términos lógicos, que la legitimación Sin embargo tras la reforma debida a la LRLHLCI, los artículos 209 y 210 LH regulan
registra! (derivada de la inscripción) es una presunción iuris et de iure, que no admite un pr~7ed1m1ento extrarr7g1stral para los ca_sos de múltiple in matriculación y para la li-
prueba en contrario, cosa absolutamente falsa. beraclon de cargas Y gravamenes, estableciendose incluso, bajo determinadas circuns-
tancias reseñadas en la regla octava, la cancelación directa a instancia de cualquier
En efecto, ratificando el carácter de mera presunción iuris tantum que el articu- interesado y sin tramitación del expediente
lo 38 de la Ley Hipotecaria otorga a la legitimación registra!, el articulo 33 dispone
nítidamente que «La inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con
arreglo a las leyes». Es decir, la nulidad (en sentido amplio) o ineficacia de un negocio
transmisivo cualquiera y en virtud de cualquier causa, no desaparece por el mero he-
cho de que el adquirente inscriba a su favor. lnter partes, pues, la inscripción carece de
fuerza sanatoria alguna.

9.2. La prueba en contrario: las inexactitudes registra les y su rectificación

Como hemos venido reiterando, la presunción contenida en el artículo 38 permi-
te la prueba en contrario y, por tanto, en caso de que la inscripción contenga alguna
inexactitud, es natural que la legislación hipotecaria ofrezca los procedimientos opor-
tunos para reiterar la exactitud que, en principio, atribuye la Ley a las inscripciones
obrantes en el Registro.
El articulo 39 indica precisamente que «Por inexactitud del Registro se entiende
todo desacuerdo que en orden a los derechos inscribibles exista entre el Registro y la
realidad jurídica extrarregistral».
El siguiente precepto, muy extenso, realiza una clasificación general de las inexacti-
tudes registra les, al tiempo que detalladamente fija cuáles son los procedimientos que
pueden seguir los interesados en la rectificación, dirigida obviamente a conseguir que
la modificación del asiento inexacto recupere la tendencia! correspondencia entre los
datos registra les y la realidad jurídica extrarregistral.
Por razones de mesura, sin embargo, vamos a limitar la referencia a esta materia
exclusivamente a la clasificación de las causas de inexactitud que establece la propia
Ley Hipotecaria, pues su desarrollo en detalle parece superfluo en una exposición ele-
mental, junto con alguna otra indicación complementaria .
Así pues, conforme al articulo 40, las causas de inexactitud del Registro pueden
provenir:
a) De la falta de acceso al Registro de alguna relación jurídico-inmobiliaria.
b) De la extinción extrarregistral de algún derecho inscrito o anotado.
e) De la nulidad o error de algún asiento.
d) De la falsedad, nulidad o defecto del título que hubiere motivado el asiento.
En general, la rectificación registra! requiere que sea precisamente el titular regis-
tra 1 del asiento inexacto o, en su caso, la persona que resulte perjudicada por la inexac-
titud, quien inste la rectificación registra l.
Naturalmente, en caso de cotitularidad, habrán de actuar todos los titulares re-
gistrales de consuno, pues de otra forma el Registrador habrá de negar la rectificación
solicitada de forma particular por cualquiera de los interesados (en la práctica, el ma-
yor número de expedientes de rectificación obedece en los últimos años al intento de
alterar la condición -ga nancial o privativa; o en copropiedad ordinaria- de los bienes
conyugales por parte de uno de los cónyuges, una vez producida o barruntada la crisis

CAPÍTULO 17
LA FE PÚBLICA REGISTRAL
l. lA PROTECCIÓN DEl TERCERO: lA FE PÚBliCA REGISTRAl
Para el análisis de la denominada fe pública registra!, debemos partir i~icialmente
de la conclusión obtenida al final del capí~ulo anterior,_ de la mano del artículo 33 de
la Ley Hipotecaria: la inscripción por sí m1sma carece mter p~rtes de va!or sanatono
alguno de la posible ineficacia del acto o contrato que _\en Virtud del título que ca-
responda) acceda al Registro. En efecto, dicha afirmac1on es coherente c~n todo el
~istema hipotecario y con las razones deter~in~ntes d~l nacimi~n~o del ~eg1~tro de la
Propiedad. El Registro de la Propiedad s~rg1o a mstanc1as del cred1to terntonal Y en la
y
búsqueda de otorgar seguridad y protección _a !os terceros adqwrentes no a las partes
contratantes, entre las que rigen las reglas CIVIles que sea n de aplicac1on al caso ..
Respecto de los terceros adquirentes, en efecto, _ la regla~~ la leg~tima7ión reg!stral
s consecuencias no serían suficiente para garantizar el trafico JUridiCO mmob11iano,
~~~o la propia Exposición de Motivos de la ley Hipotecaria de 1944 resalta: ..
Objeto de particular estudio ha sido el principio de la fe públic~ registra!, elemento bas1co
de todos los sistema hipotecarios. La presunción leg1t1madora sena msufic1ente para garantir
por sí sola el tráfico inmobiliario, si el que contrata de buena f~, apoyándose en el Registro, no
tuviera la seguridad de que sus declaraciones son mcontrovertibles.
se deduce de ello que, escalando un peldaño en la seguridad del tráfico, la !la~ada
fe pública registra! (elevada una vez más, como tantas otras r~glas, a la co~diclon de
rincipio) tiene por objeto fundamental establecer que el Registro no es so!o exacto,
~ino que también es íntegro y que, en consecuencia, cualquiera puede confiar en sus
«declaraciones incontrovertibles», indiscutibles en beneficio de los terceros adquiren-
tes que hayan confiado en ellas. . .
Supongamos volviendo a nuestro ejemplo, que Maravillas, nervioso por r~s1d1r
tan cerca de la oÍrección General de la Policía, decida trasladarse _a Marbella. Env1a un
anuncio por palabras de venta del piso a El País y un re_dactor de este (Ram1ro) le pa_ga
religiosamente trescientos mil euros por el p1so. Maravillas le otorga escntura Y Ram1ro
inscribe a su favor. •
En tal caso, ¿afectaría a Ramiro la eventual acción d~ nulidad planteada por Dana?
En términos puramente lógicos, parece que hay que mclmarse por la respuest~ negati-
va. Si no, ¿quién confiaría en el Registro de la Propiedad? Evidentemente, nadie.
En términos t écnicos, también se impone la respuesta negativa: el ~e.rcero merece
ser protegido en tanto en cuanto ha confiado en el Registro Y ha adqUindo el b1en de
quien registralmente se encontraba legitimado para enajenarlo.
346 CARLOS LASARTE- COM PENDIO DE DERECHOS REALES
Tal protección del tercer adquirente, comúnmente denominado tercero hipoteca-
rio, constituye la finalidad última de la fe pública registra l. Por consiguiente, consiste
ésta en una presunción iuris et de iure legalmente establecida, en cuya virtud el conte-
nido del Registro se reputa siempre exacto en favor del tercer adquirente, quien, por
tanto, puede consolidar su adquisición en los términos publicados por el Registro.
La STS de 19 de mayo de 2015, Rec. 530/2013, indica que la neutralización de los
principios registra les en el caso de doble in matriculación no se aplica cuando concurre
un sólo adquirente tercero hipotecario, ya que debe ser protegida su adquisición con-
forme al principio de fe pública registra l.
La veracidad registra! respecto del tercero se contempla en nuestra Ley Hipotecaria
desde una doble perspectiva, que podemos deslindar en términos pedagógicos.
1.1. la fe pública registra! en sentido positivo
En términos positivos, el denominado principio de fe pública registra! se encuentra
recogido, fundamentalmente, en el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, que a continua-
ción analizaremos con algún detalle.
Conforme a dicho precepto, respecto de terceros, el contenido del Registro debe
presumirse exacto e íntegro. Esto es, el tercero hipotecario se convierte en titular del
derecho inscrito, en las condiciones reflejadas tabularmente, aunque el anterior titular
registra! no fuera realmente propietario (o titular de cualquier otro derecho real).
1.2. la fe pública registra! en sentido negativo
Conforme al artículo 32 de la Ley Hipotecaria, «Los títulos de dominio o de otros
derechos reales sobre bienes inmuebles, que no estén debidamente inscritos o anota-
dos en el Registro de la Propiedad, no perjudican a tercero». Esto es, el contenido del
Registro no sólo debe reputarse exacto, sino t ambién íntegro y, por consiguiente, el
tercer adquirente puede desconocer legítimamente cuantas posiciones jurídico-inmo-
biliarias estén ausentes del Registro.
Aunque sobre el significado del referido precepto existe un debate doctrina l de
importancia, en esta exposición, con la doctrina mayoritaria, podemos dar por hecho
que su ratio legis consiste en ratificar, desde el punto de vista negativo, cuanto el artí-
culo 34 expresa en términos positivos.
2. CONCEPTO DE TERCERO HIPOTECARIO
El artículo 34 de la Ley Hipotecaria, en su primer párrafo, dispone textualmente lo
siguiente:
El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el
Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez
que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o res uelva el del otorgante por virtud de
causas que no consten en el mismo Registro.
Así pues, la consecuencia normativa fundamental del precepto radica en que dicho
tercero, si reúne los requisitos establecidos, será mantenido en su adquisición; lo que
equivale a afirmar que, en tal caso, el terce ro adquiere una titularidad jurídico-real
(propiedad o cualquier otro derecho rea l) inatacable. Entra en juego la presunción iuris
et de iure a que nos venimos refiriendo y la inscripción favorece al titular inscrito hasta
el punto de que su titularidad deviene indiscutible, como expresa la propia Exposición
de Motivos de la Ley Hipotecaria de 1944:
Después de ponderar las ventajas e inconvenientes que, en orden a la aplicación del pre-
dicho principio rigen en la legislación comparada, se ha considerado pertinente mantener el
 CAP. 17. LA FE PÚBLICA REGISTRAL 347
criterio tradicional español. La inscripción sólo protege con carácter iuris et de iure a los que
contrataren a título oneroso mientras no se demuestre haberlo hecho de mala fe.
Para referirse al tercero protegido por la presunción del artículo 34.1 de la ley
Hipotecaria, la doctrina y jurisprudencia mayoritarias suelen hablar de tercero~ipote­
cario. La razón de semejante adjetivación radica sencillamente en que la pOSICIOn que
ostenta dicho tercero es fruto de la legislación hipotecaria {no que exista un derecho
real de hipoteca o que sea acreedor hipotecario}.
No obstante, conviene advertir que otros autores prefieren hablar de beneficiario o
destinatario de la fe pública registra!, tercero protegido, adquirente especialmente pro-
tegido, etc. En esta exposición mantendremos l_a utilización clá~ica y castiza: tercero hi-
potecario, por ser la que generalmente predomma en el lenguaje {sobre todo, oralmen-
te} entre los conocedores del tema y la que indudablemente quiso el legislador, aunque
éste por supuesto -como ya hemos visto- sustituye el impreciso epíteto de hipoteca-
rio por la referencia al correspondiente precepto hipotecario {hablando normalmente
de tercero y[ ...] art. 34 de la LH}. Así, afirma la Exposición de Motivos lo siguiente:
Las dudas que, motivadas en gran parte por una exagerada exégesis con harta frecuencia se
han suscitado sobre el valor conceptual de tercero, han sido allanadas al precisar su concepto
en el artículo 34. A los efectos de lafides publica, no se entenderá por tercero el penitus extra-
neus sino únicamente el tercer adquirente; es decir, el causahabiente de un titular registra!, por
vía o'nerosa. Podría, es verdad, haberse sustituido la palabra tercero por la de adquirente; pero
se ha estimado más indicado mantener un término habitual en nuestro lenguaje legislativo.
Así pues, no resulta necesario volver sobre el viejo debate sobre la distinción entre
<<partes» y <<tercero»; <<tercero civil» y <<tercero registra!>~, etcétera. Basta atender a
los propios requisitos que, conforme a la ley, ha de reunir el tercer adqUirente para
establecer con claridad en qué consiste la figura.
3. PRESUPUESTOS DE LA CONDICIÓN DE TERCERO
Resulta suficiente una lectura reflexiva del artículo 34.1 de la ley Hipotecaria para
deducir que el titular registra!, a efecto de ser considerado tercero hipotecario, debe
reunir los cuatro requisitos que seguidamente analizaremos por separado:
adquisición debidamente inscrita de una titularidad jurídico-real,
conseguida de buena fe y
a título oneroso, y finalmente
que traiga causa del anterior titular registra l.
El hecho de seguir tal procedimiento de exposición requiere subrayar previamente
que la exigencia de tales requisitos está planteada por la ley de forma rigurosamen-
te cumulativa: ninguno de ellos puede faltar en el supuesto de que se trate, aunque
naturalmente no todos ellos asumen la misma relevancia práctica. En general, nadie
discute {o, mejor, nadie debería debatir judicialmente si su asesoramiento jurídico fue-
ra el debido} su condición de tercero hipotecario sin haber inscrito la adquisición o ser
causahabiente a título oneroso del anterior titular registra l. En cambio, la presencia
0 ausencia de la buena fe en la adquisición suele ser un campo de batalla regado de
numerosos pleitos y litigios.
3.1. La adquisición a título oneroso
El tercero debe haber adquirido mediante contraprestación por su parte, es decir,
a título oneroso.
El requisito de la onerosidad de la adquisición 1~ reitera, ~n forma _negativa, el
párrafo 3. 0 del propio articulo 34: <<Lo; adqu1r;ntes a tit~lo gratu1to (por ejemplo, ~e­
diante donación o herencia} no gozaran de mas protece~on reg1stral que la que tuv1ese
su causante o transferente».
348 CARLOS LASARTE ·COMPENDIODE DERECHOSREALES
Así pues, si Maravillas -en vez de vender- regala el piso a su sobrino Santiago,
éste puede verse afectado por la acción de nulidad ejercitada por Daría; mientras que,
por el contrario, Ramiro ostenta una posición inexpugnable.
La exigencia de onerosidad es absolutamente razonable, sin que quepa discusión
alguna al respecto. Continuando con nuestro ejemplo, en el conflicto de intereses exis-
tente entre Daría y Santiago, deben primar los de Daría, pues a Santiago su adquisición
no le ha supuesto sacrificio pat rimonia l alguno. Por la misma razón, pero a la inversa,
Ram1ro debe ser protegido, ya que, además, él se ha limitado a con fiar en el Registro
(y, por decirlo así, es todavía más inocente que Daría en todo el desarrollo posterio r
del tema }.
En términos generales y de mayor precisión, la propia Exposición de Motivos de la
ley lo explica mejor:
Los adquirentes en virt ud de la Ley, por una declaración jurídica o por causa de liberalidad
no deben ser amparados en más de lo que sus propios títulos exigieren. Es preferible que eÍ
adquirente gratuito deje de percibir un lucro, a que sufran quebranto económico aquellos ot ros
que, mediante legitimas prestaciones, acrediten derechos sobre el patrimonio del transmitente.
3.2. La adquisición de buena fe
La exigencia de la buena fe no requ iere ser particularmente j ustificada, ni grandes
circunloquios al respecto, ni reiterar lo expuesto en este mismo volumen en materia
de posesión. Como ya sabemos, la buena fe es un principio general del Derecho y un
presupuesto del ejercicio de los derechos subjetivos que no puede ser desconocido en
ningún sector normativo, por muy especializado que sea (como ocurre en el caso del
Derecho hipotecario}.
Lo que sí conviene subrayar es que el tercero que haya inscrito su adquisición cuen-
ta con una presunción legal favorable al respecto establecida por la propia Ley Hipo-
tecaria, en igual sentido que el articulo 434 del Código Civil: <<la buena fe del tercero
-afirma el pár. 2.• del propio art. 34 de la LH - se presume siempre, mientras no se
pruebe que desconocía la inexactitud del Registro».
Ni que decir tiene, pues se deduce de su propio tenor, que dicha presunció n es
simplemente iuris tantum y que, en consecuencia, en términos prácticos, la existencia
o inexistencia de la buena fe del adquirente no depende, en consecuencia, de tal decla-
ración legal, sino de los datos de hecho del supuesto que se analice. Por eso decíamos
antes que buena parte de los problemas que aparecen en la realidad, giran en torno al
requ isito de la buena fe.
En principio, el adquirente goza de la presunción y puede beneficiarse de ella, pero
se trata de un mero beneficio de carácter procesal, de inversión de la carga de la prue-
ba, que puede caer como un castillo de naipes cuando el perj udicado por la fe pública
registral logre probar la inexistencia de buena fe. A la postre, pues, ha de volverse a la
declaración general del articulo 434 del Código: <<Al que afirma la mala fe [ ... ] corres-
ponde la prueba».
Como exige la importancia de la cuestión y el propio sentido general de la posición
de la buena fe en el conjunto del sistema normativo, el Tribunal Supremo ha t enido m úl-
tiples ocasiones de resa lta r su trascendencia en concreta relación con el articulo 34 de
la Ley Hipotecaria, sobre todo al considerar los supuestos de la denom inada doble ven-
ta. Nos referiremos a algunas de las cuestiones que han sido objeto de pronunciamien-
to judicial en las últimas décadas, naturalmente sin pretensión exhaustiva alguna, sino
únicamente para resaltar la trascendencia práctica del juego del requ isito analizado:
- Es obvio que no pueden buscar el amparo de la fe pública registra! quienes, por
una razón u otra, han de ser considerados titulares de mala fe (STS de 24 de octubre
de 1990}.
 CAP. 17. LA FE PÚBLICA REGISTRAL 349
Igualmente es claro que, en los supuestos de doble venta, si el segundo adqui-
rente inscribe de buena fe, desconociendo la circunstancia de la anterior transmisión,
la virtualidad de la presunción determinará que la aplicación conjunta de los artícu-
los 1.473 del Código y 34 de la Ley Hipotecaria supone la consolidación de la adquisición
por el tercero, en cuanto el problema, técnicamente hablando, no radica en declarar
la resolución o la nulidad de la segunda transmisión (cfr. STS de 4 de marzo de 1988).
- Si las circunstancias fácticas acreditan lo contrario, es decir, el conocimiento
de la primera transmisión por parte del tercero, no obstante la inscripción a su favor,
la inexistencia de buena fe comporta la inaplicación del artículo 34 y la consiguiente
cancelación de la inscripción en su favor, una vez firme la resolución judicial que así lo
declare (SSTS de S de julio de 198S, 30 de junio de 1986), pues, como afirma la Senten-
cia de 24 de enero de 1990, el artículo 1.473 del Código no puede interpretarse en el
sentido de que la formalidad de la inscripción sea suficiente para borrar la actuación
maliciosa conocedora de la situación de hecho.
- La apreciación de la buena fe es materia reservada al conocimiento de la autori-
dad judicial (y no, por tanto, del recurso gubernativo antes considerado: cfr. R de 23 de
junio de 1960), pero, sin embargo, es dudoso si la decisión sobre el particular puede, o
no, ser objeto de contemplación en el recurso de casación o, por el contrario, _el Tribu-
nal Supremo se encuentra vinculado al respecto por las declaraciones de los Tnbunales
de instancia (cfr. en el primer sentido, STS de 30 de noviembre de 1991).
3.3. la adquisición del titular registra! anterior
Dicho requisito, explícitamente requerido por el artículo 34.1, en realidad es una
consecuencia del propio sistema registra! u ordenamiento hipotecario, pues:
- Sólo el titu lar registra! se encuentra legitimado para disponer de los derechos
inscritos, para llevar a cabo actos dispositivos, como ya sabemos (art. 38 de la lH).
- Es un corolario imprescindible del tracto sucesivo, en torno al cual se estructura
el conjunto de las normas hipotecarias.
Ya hemos reproducido antes el brevísimo pasaje al respe cto de la Exposición de
Motivos: «tercero, a efectos hipotecarios, es únicamente el tercer adquirente; es decir,
el causahabiente de un titular registra/, por vía onerosa».
Dicho entendimiento supone que, por principio, la fe pública registra! se encuen-
tra excluida ab radice en el supuesto de la inmatriculación, pues quien inmatricula e
incorpora una finca al elenco de las «propiedades inscritas>>, desde el punto de vista
registra!, es obvio que no adquiere de «titular anterior» alguno, sino que él mismo es
el primer titular registra/.
Con anterioridad a la Ley 13/201S, reformadora de la LH y LCI, en relación con las
inscripciones de dominio realizadas a consecuencia de los procedimientos de inma-
triculación regu lados en los (ahora modificados) artículos 20S y 206 (reguladores de
los títulos públicos de adquisición y las certifi caciones de dominio de las Entidades
públicas), establecía textualmente el correspondiente artícu lo 207 LH que <<no surtirán
efectos respecto de tercero hasta transcurridos dos años desde su fecha».
La invocación de tal tercero llevaba a algunos autores a plantear que, entonces,
se suspendía la eficacia de la fe publica registra!. Sin embargo, entendíamos otros es-
tudiosos que el «tercero» al que se refería el anterior artículo 207 en ningún caso
debería haberse entendido o identificado con el tercer adquirente contemplado en el
artículo 34 LH, sino que debía entenderse por tercero, en relación con el in matriculan-
te, cualquier persona que pudiera haber ten ido algu na titula~idad domi~ical o jurí?ico-
real y que se hubiera visto perjudicado por la mmatnculac1on conseguida a traves de
los títulos públicos de adquisición complementados por el acta de notoriedad o de la
certificación de dominio emitida por las entidades publicas a que se refería el artículo
3SO CARLOS LASARTE · COMPENDIO DE DERECHOS REALES
206. Los ?os años establecidos habrían de funcionar, pues, como un período cautelar
en relac1on con ta_les mecanismos o procedimientos inmatriculadores y no como un
plaz_o de suspens1on de la fe pública registra!, cuestión diferente y que por tanto no
ven1a al caso. ' '
Pues bien, la Ley 13/201S, de 24 de junio, ha dado nueva redacción al referido artí-
cul o, que ha quedado redactado así: «Si la inmatriculación de la finca se hubiera prac-
tic~do con arreglo~ lo establecido en los números 1.0 , 2. 0 , 3. 0 y 4. 0 del artículo 204, el
articulo 20S Y el articulo 206, los efectos protectores dispensados por el artículo 34 de
esta L~y no se producirán hasta transcurridos dos años desde su fecha. Esta limitación
se ~ara constar expresamente en el acta de inscripción, y en toda forma de publicidad
reg1stral durante la v1gencia de dicha limitación».
Ante el nuevo texto normativo, que no obstante quizá pueda estar desenfocado
no cabe duda de que, legalmente hablando, la referencia a la fe publica registra! es in~
negable y, por tanto, que el tercero en liza ha de ser identificado necesariamente con
el llamado tercero hipotecario. ' '
3.4. la inscripción de su propia adquisición
La co~s~cuencia fu~damental del artículo 34, mantener incólume al tercero en
su ad_quiSICion, se d~~pl1e~a una vez que éste haya inscrito su derecho. Es natural. Por
p~mciplo, la mscnpc1on solo puede beneficiar a quien la realiza, y, siendo así que la fe
publica reg1stral es un efecto favorable de la inscripción, ésta es una exigencia sine qua
non para que el s1stema reg1stral despliegue los efectos que le son propios, en benefi-
CIO del adqu1rente.
Sensu contrario, pues, la inscripción del tercer adquirente priva de eficacia a los
actos mte.rmedios de transmisión del bien inmueble que, debiendo o pudiendo haber
Sido _1nscnto~, no han llegado a acceder al Registro. En tal sentido, por ejemplo, la sen-
tencia del Tnbunal Supremo de 31 de marzo de 199S ratifica la adquisición inscrita por
el a?JUdica~ano, en un proced1m1ento ejecutivo, del bien inmueble que previamente
habla adqwndo otra p~rsona mediante su posesión efectiva, declarando en tal caso el
Alto Tnbunalla pnmac1a del artículo 34 de la Ley Hipotecaria sobre la eventualidad de
la existencia de doble venta.
4. ALCANCE Y ÁMBITO DE LA FE PÚBLICA REGISTRAL
4.1. la eficacia respecto de terceros
Por cuanto llevamos visto, debe quedar claro que la presunción iuris et de iure en
que se tradu ce la fe pública registra! es un asunto de terceros y, para nada, juega in ter
P_artes.. Rec~rnendo una vez más a nuestro sencillo ejemplo: mientras Maravillas sea el
ti_tular 1nscnto, aunque hubiera actuado de buena fe (él no pretendió hipnotizar a Da-
na,_ n1fue consc1ente de la cap~ación mental de ésta, etc.) y reuniese los requisitos del
articulo 34 de la l ey Hipoteca na, frente a Daría no goza de posición inatacable alguna.
En efecto, el ultimo adquirente (y titular registra!) no goza de la condición de ter-
cero h1poteca~10 respecto de su transmitente. El artículo 34 de la ley Hipotecaria no
otorga garan~a. ?lgun_a al titular 1nscnto en relación con los posibles defectos de su
~ego_c1o adqu1s1tivo, s!no solamente frente a terceros que pudieran ostentar derechos
mscnb1bles sobre el b1en (o derecho) transmitido que no constasen en el Registro de la
Propiedad (art. 32 de la lH).
E~ la aplica~ión jurispruden~ial de tales reglas, motivado en su caso por los plan-
teamientos realizados p~r _l?s litigantes, es frecuente que el Tribunal Supremo realce,
de una parte, que la poslclon Inatacable del tercero hipotecario no deriva del asiento
 CAP. 17. LA FE PÚBLICA REGISTRAL 351
«correspondiente» a su propia inscripción, sino del conjunto de los asie_nto~ anteriore~,
y, de otra, que en absoluto puede pretenderse por el adqUire~te ~ue la finalidad del arti-
culo 34 de la Ley Hipotecaria radique en protegerlo de la meficac1~ de su prop1o acto ad-
quisitivo, sino en todo caso de la que incida sobre el «acto adqu1s1tivo antenor al _suyo».
En el primer sentido, verbigracia, dice e.l Tribunal Supremo que «el contenido re-
gistra! por el que entra en juego la protec;,1on que_el a~.culo 34 de la Ley H1potecana
dispensa, no deriva del as1ento por el que el adqu1rente constata su derech_o, ~m o de
Jos asientos que le anteceden, siendo éstos los que pregonan ~on presunc1o~ tuns et
de íure que el Registro, para dicho subadquirente, es exacto e Integro cualquiera. que
sea la realidad jurídica extrarregistral. .. » (S. de 23 de mayo de 1989; en la m1sma !mea,
STS de 7 de diciembre de 1987}.
De otra parte, también ha reiterado el Tribunal Supremo la irrelevancia de l_o es-
tablecido en el artículo 34 respecto del acto adquisitivo del tercero (y cons1gu1ente
inscripción de él derivada} en caso de que sea declarado ine~caz (así, po_r ejemplo, las
ss de 22 de abril de 1994 y de 24 de octubre de 1994; esta ultima se refiere a una ad-
quisición en subasta dimanante de un procedimiento de apremio que, postenormente,
es declarado nulo}. En tales casos, la norma aplicable es p ~~cisam_e nte el artículo ~3 _de
Ja Ley Hipotecaria, con la lógica consecuencia de la exclus1on del JUego de la fe publica
registra!, pues el artículo 34 sólo pro~ege al adqu 1ren~e frente a la nulidad del acto ad-
quisitivo anterior, respecto del cual SI puede ser considerado tercero.
4.2. Circunstancias excluidas de la fe pública registra!
Además, hay que precisar que la protección registra! del tercero hipoteca_rio ~e
circunscribe a las relaciones jurídico-inmobiliarias que sean suscep~bles de msc~1pc1on
en el Registro de la Propiedad; a la titularidad, existencia, conten1do Y. extens1on de
Jos derechos reales inscritos (o no inscritos: ~rt. ~2 d.e la LH; se mcentiva ~ esti~ula
también a través de semejante precepto la mscnpc1on, pese a no ser obligatona n1
constitutiva, como regla general}.
Por consiguiente, la protección del tercero hipotecario no comprende, por ejem-
plo, las siguientes circunstancias: . . . .
A) Los datos de hecho o circunstancias m~tena!es relativas a l~s derechos mscn-
tos (extensión o cabida y linderos de la finca, ex1s_tenc1a de construcciones, vgr.), por no
estar sometidos a la función calificadora del Reg1strad~r(arts. 18 de la LH Y 98 Y ss. de
Ja RH). Así Jo han declarado, en relación con los datos fts1cos propiamente d1chos de la
finca registra! las Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de febrero de 1987 y de 15 de
junio de 1989. Por su parte, la Sentencia de 9 de mayo de_ 1989, contempla en concreto
Ja exclusión de la fe pública registra! del destino comerc1al dado a un local, en cuanto
dicha circunstancia no es objeto de la calificación registra!, por no alcanzar trascen-
dencia jurídico-real en sí misma, sino que depende exclusivamente de las oportunas
declaraciones de los interesados. . .•
No obstante, como consecuencia de la LRLHLCI y respecto d_e Jac;onfig_urac1on de
la finca, dispone en el artículo 10.5 LH que «Alcanzada la coord1nac1on grafic~ c;on el
Catastro e inscrita la representación gráfica de la finca en el Registro, se presum1ra, ~on
arreglo a Jo dispuesto en el artículo 38, que la finca objeto de los derec.hos ~~~cntos
tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representac1on grafica ca-
tastra l que ha quedado incorporada al folio real» . . . ..
B} Los datos relativos al estado civil y a la c~pac1dad d1spos1tiva_ de las p~rtes
y la existencia o inexistencia de vicios del consentimiento en el negoc1o transm1s1vo
realizado. fi ·
C) Las prohibiciones legales de disponer, que despliegan su e ca c1a pese a no
estar inscritas (art. 26.1 de la LH).
352 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
4.3. La ineficacia de la adquisición del transmitente
El artículo 34 garantiza la adquisición (y la consiguiente inscri pción de su derecho)
del tercero hipotecario «aunque después se anule o resuelva el [derecho] del otorgan-
t e por virtud de causas que no consten en el mismo Regist ro» . Por tanto, si la ineficacia
de la adquisición inscrita del t ransmitente se origin a por «causas que consten en el
mismo Registro», la conclusión es obvia: el tercero hipotecario no verá consolidada su
adquisición, sino que ésta será también impugnable a con secuencia de la ineficacia de
la adquisición del transmitente (o de su transmit ente). La resolución del derecho y la
cancelación de la inscripción del transmitente, por decirlo así, arrastra al abismo de la
ineficacia a la inscripción realizada en favor del tercero hipotecario.
El artículo 37 de la Ley Hipotecaria está íntegram ente dedicado (salvo, quizá, su
último párrafo, que se refiere a eventualidades que carecen de alcance jurídico-rea l}
a desarrollar el inciso del artículo 34.1 transcrito en el párrafo anterior y m erece, por
t anto, ser objeto de consideración.
La regla general del artículo 37 radica, cl aro, en ratificar el contenido normativo
fundamental del propio artículo 34: <<Las acciones rescisorias, revocatorias y resolu-
toria s no se darán cont ra tercero que haya inscrito los títulos de sus respectivos de-
rechos conforme a Jo prevenido en esta Ley». Es decir, la resolución o, en general, la
inefica cia del derecho transmitido por el «titular anterior>> al tercero hipot ecario no
afecta desde Juego a la adquisición de éste; pero ta mpoco a otros terceros que, sin
merecer la reiterada condición de «t erceros hipotecarios>> (supongamos, por haber
adquirido a título gratuito), sean los actuales titulares registrales del bien o derecho
real en cuestión.
Sin embargo, el segundo párrafo del artículo 37 exceptúa de la regla general una
serie de supuestos de cierta importancia práctica que, verdaderamente, no destruyen
el significado propio del artículo 34, pero sí delimitan con mayor claridad la materia
que venim os considerando en relación con el verdadero alcance de la denominada
fe p ública registra! (y, por supuesto, dado cu anto acabamos de afirmar en el párrafo
anterior, en relación con <<otros t erceros inscritos» que no merezcan la consideración
de t erceros hipotecarios).
Digámoslo de manera positiva. Cualqu ier tercero, incluido el tercer adquirente
protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria, pero no sólo éste, puede ver afecta-
da su adquisición en los supuestos que el artículo 37 considera excepcionales y que, a
continuación, exponemos siguiendo el propio orden legal.
A) Las acciones rescisorias y resolutorias
Afectan a la adquisición por el tercero (hipotecario o no) <das acciones rescisorias y resolu-
torias que deban su origen a causas que consten explícitamente en el Registro».
Obsérvese que el fundamento de la impugnabilidad de la adquisición del tercero no rom-
pe en este caso la regla general establecida en el artícu lo 34.1 respecto del t ercer adquirente
especialment e protegido, pues ya en dicha norma se prevé el efecto de que, en virtud de la
exactitud e integridad del Registro, cualquier causa de anulación o resolución, obrante en él,
puede determinar la impugnación de la adquisición (e inscripción consiguiente) realizada por el
t ercero hipotecario.
Así pues, lo fundamental es que la causa de la eventual ineficacia sobrevenida haya ingre-
sado, en su momento, en el Registro, con independencia de la cal ificación técnica que merezca
dich a ineficacia.
B} La revocación de donaciones
El resultado del ejercicio de las acciones de revocación de donaciones destruye igualmente
la adquisición del t ercero, pero sólo «en el caso de no cumplir el donatario condiciones inscritas
en el Registro».
 CAP.l7. lA FE PÚBUCA REGISTRAL 353 354 CARLOS lASARTE -COMPENDIO DE DERECHOS REALES

El entendimiento literal del precepto, pues, excluye que pueda otorgarse eficacia revoca-
toria a cualesquiera causas de revocación de donaciones contempladas en el Código (super- , La letra a) confirma cuanto antes hemos dicho en relación con el alcance de las reglas del
veniencia de hijos, ingratitud del donatario), sino sólo y exclusivamente a la originada por el articulo 37, pues SI el p_recepto estuviera realmente «pensando>>sólo en el tercero hipotecar'o
incumplimiento de cargas cuando, además, dichas cargas o condiciones hayan accedido al Re- en modo alguno podna hacer referencia a las adquisiciones a título gratuito como es t d' '
punto de VISta ObVIO. ' OO
gistro.
Dicho planteamiento, sin embargo, no es una mera exégesis literal, sino que coincide con el Por su parte, el ~ontenido de la letra b) excluye igualmente la existencia en el conflicto de
desarrollo normativo de la revocación de las donaciones en el Código. Al exponer la donación, u.n tercero h1potecano que merezca tal calificación, pues difícilmente cabe pensar en al una
remitimos el tratami ento de ciertas cuestiones al Derecho hipotecario (epígrafe 4.4, cap. 10 del c1rcunstanc1a q~e sea ~as ate~tatona contra la buena fe que el t radicionalmente denomi~ado
consJiiumfraudJs o partic1pac1on en el fraude en contra de terceros. También por esta vía ues
tomo tercero de los Principios) y, por tanto, corresponde ahora cumplir lo prometido, aunque
ca be ratifi.car que el <<tercero» del artículo 37 puede ser cualquier titular inscrito y no sól~ pa :
con brevedad. que tamb1én, el tercero hipotecario. ' un
Parte el Código de la consideración básica de que, tanto en caso de ingratitud cuanto de
supervivencia o superveniencia de hijos, vuelven al patrimonio del donante ora los bienes trans-
mitidos, ora su valor. Así lo dice el artículo 645.1 respecto de la revocación por superveniencia o
supervivencia de hijos: «Se restituirán al donante los bienes donados, o su valor si el donatario
los hubiese vendido». Más explícito aún e integrando normas verdaderamente hipotecarias es
el articulo 649: «Revocada la donación por causa de ingratitud, quedarán, sin embargo, subsis-
tentes las enajenaciones e hipotecas anteriores a la anotación de la demanda de revocación en
el Registro de la Propiedad. Las posteriores serán nulas».
En cambio, respecto de la revocación por incumplimiento de cargas (es más preciso el CC
en este punto que la propia LH) dispone el artículo 647.2 que «En este caso, los bienes donados
volverán al donante, quedando nulas las enajenaciones que el donatario hubiera hecho y las
hipotecas que sobre ellos hubiese impuesto, con la limitación establecida en cuanto a terceros,
por la Ley Hipotecaria» . Como vemos, sin embargo, en caso de constar registralmente lascar-
gas, la Ley Hipotecaria no establece limitación alguna respecto de terceros.

C) El ejercicio de los retractos legales

Con independencia del significado preciso que se otorgue al ejercicio del retracto (tema
para el que hemos de remitir a lo antes considerado) considera la Ley Hipotecaria que perjudi-
can a tercero <das (acciones a través de las que se ejercite un derecho] de retracto legal, en los
casos y términos que las leyes establezcan». Así pues, la ineficacia de la adquisición del tercero
puede devenir, en este caso, a consecuencia del ejercicio de cualquier retracto, siempre que sea
de origen legal.
En efecto, el número 3.0 del artículo 37 exceptúa las consecuencias del ejercicio del retracto
legal (con alcance ergo omnes, pese a no estar inscrito) de la regla general establecida en el pri-
mer párrafo del artículo 37, por considera r que su establecimiento legal es superior, claro está, a
la propia inscripción registra! de cualquier derecho, en términos generales. Es decir, la Ley tiene
una publicidad mayor que las inscripciones registra les. i Faltaría más!

D) La rescisión porfraude de acreedores

Finalmente, exceptúa el artículo 37 de la regla general a las acciones rescisorias que en-
cuentren causa en el fraude de acreedores (excluyendo, por tanto, la rescisión por lesión o <<por
otros motivos», como viene a decir el art. 1.291.5.0 del CC). El tenor del número 4. 0 del artícu-
lo 37, que es preferible transcribir, es el siguiente:
4.0 Las acciones rescisorias de enajenaciones hechas en fraude de acreedores, las cuales
perjudicarán a tercero:
a) Cuando hubiese adquirido por título gratuito.
b} Cuando habiendo adquirido por título oneroso, hubiese sido cómplice en el fraude. El
simple conocimiento de haberse aplazado el pago del precio no implicará, por sí solo, compl i-
cidad en el fraude.
En ambos casos, no perjudicará a tercero la acción rescisoria que no se hubiere entab lado
dentro del plazo de cuatro años, contados desde el día de la enajenación fraudulenta.
Este último párrafo, tras la publicación del Código Civil y el establecimiento del plazo de
ejercicio de la acción rescisoria en cuatro años (art. 1.299), no sólo es superfluo, sino que, ade-
más, probablemente hubiera debido ser suprimido en la reforma de 1944-1946, pues es muy
dudoso que transcurrido el plazo cuatrienal quepa ejercicio alguno de la acción rescisoria.

CAPÍTULO 18
LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS
Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES
1. CONCEPTO Y CARACTERIZACIÓN GENERAL DE LAS ANOTACIONES
PREVENTIVAS
Hasta ahora hemos considerado sólo el tipo de asiento registra! más importante: las ins-
cripciones cuya función propia radica en suministrar publicidad sobre las situaciones jurídico-
inmobiliarias de carácter estable y sobre las que, en principio, no pesa incógnita alguna. Así,
la adquisición de la propiedad o la constitución de una hipoteca, son formalmente hablando
objeto de inscripción.
Sin embargo, pese a su carácter elemental, esta exposición no puede eludir una referencia
a otro tipo de asiento registra ! de gran importancia práctica: la anotación preventiva (arts. 42 Y
ss. de la LH).
su propio nombre y, en particular, el epíteto .que utiliza la propia l:gislación hipotecaria
(preventiva) sugiere que se trata de un as1e~to reg1stral que no tiene caracter estable o defini-
tivo sino que pretende sólo asegurar, previendolo, el resultado por ahora mc1erto de un dere-
cho' que, en su caso, puede llegar a afectar a algún bien o derecho inscrito. Supongamos que,
por tratarse de una compraventa anulable el vendedor demanda al comprador, actual titular
registra!, reclamando -entre otros extremos- la ~estitución del cortijo v.endido. Si el sistema
registra! permitiera que, mientras se dilucida el ple1to, el comprador vendiera. a un tercero qu.e
pudiera ser considerado tercero hipotecario, como sabemos, el vendedor pnm1t1vo n~ podna
recuperar de forma alguna el inmueble, aunque la sentencia le fuera favorable y obtuviera una
indemnización de daños y perjuicios millonaria.
Ante dicha eventualidad (en este supuesto y en otros de, más o menos, parecida índole), la
Ley Hipotecaria permite que quien demanda la propiedad de bienes inmuebles pueda solicitar
del Registrador una anotación preventivo que le otorgue un c1erto rango reg1stral para el caso
de que la sentencia le resulte favorable.
Naturalmente, las anotaciones preventivas tienen carácter transitorio {frente a la inscrip-
ción que tendencialmente es estable) y tienen por misión fundamental advertir a eventuales
terc~ros adquirentes que hay una situación jurídico-real en liza. Si el anotanteconsolida o ejerci-
ta su derecho (la sentencia le es favorable; practica el embargo de los b1enes mscntos; cons1gue
que se declare la inca pacidad del titular registra!; etc.), éste tendrá preferencia (por lo general,
de cobro) frente a los derechos que hayan ingresado en el Registro de la Propiedad con poste-
rioridad a la práctica de la anotación preventiva.
Nuestra legislación hipotecaria regula diversos supuestos de anotaciones preventiv~s.
Además, su función y régimen normativo son notoriamente diversos, por lo queresul~a prac-
ticamente imposible ofrecer una panorámica general de las anotac1ones preventivas sm tener
que proceder a continuas matizaciones. Por consiguiente, constituye un lugar común poner
356 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DEDERECHOS REALES
de manifiest o la dificultad de ofrecer una definición o concepto de la idea de «anotación pre-
ventiva>>.
En efecto, dada la multiplicidad de funciones que desempeñan el conjunto de las anotacio-
nes preventivas reguladas en la Ley Hipotecaria, cualquier definición general de ellas habrá de
resultar necesariamente prolija y comprender dentro de sí referen cias, más o menos precisas,
a la diversidad de finalidades que pueden cumplir. Así, por ejemplo, tal y como gustaba de re-
corda r mi maestro el profesor A. DE Cossío, puede rememorarse el concepto general ofrecido
por F. SÁNCHEZ RoMÁN: «inscripciones provisionales, de efectos más o menos t ransitorios, cuyo
objeto consiste ya en asegurar las resultas de un juicio, ya en garantizar la efectividad de un
derecho perfecto, pero no consumado, ya en preparar una inscripción más definitiva y perma-
nente».
Como podrá observarse, el concepto general ofrecido (por lo demás, encomiable) contiene
tantas alternativas u opciones posibles que manifiesta la imposibilidad de una definición preci-
sa (lo cual, por otra parte, sólo es preocupante desde el punto de vista expositivo, pues carece
de alcance práctico alguno). Ante ello, resulta preferible abordar directamente el régimen nor-
mativo de los diversos supuestos de anotaciones preventivas que establece la Ley Hipotecaria,
para lo cual habremos de proceder previamente a referirnos a la enumeración y clasificación
de ellas.
2- ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LAS PRINCIPALES ANOTACIONES
Hablar de enumeración su pone real iza r una enunciación precisa de las distintas
anotaciones preventivas consideradas en la legislación vigente. Tal enumeración pode-
mos darla por hecha remitiendo al conten ido del articu lo 42. de la ley Hipotecaria, el
cual enuncia en los diez párrafos numerados que comprende las anotaciones preventi-
vas de mayor relevancia (a cuyo comentario, no obstante, vam os a dedicar las páginas
siguientes, omitiendo el tratamiento de algunas refer idas a cuestiones sucesorias), si
bien el último de e llos subraya que -además de las enumeradas- deben tenerse en
cuenta las anotaciones preventivas que correspondieran a quien «en cualquier otro
caso tuviere derecho a exigir anotación preventiva, conforme a lo dispuesto en ésta o
en otra Ley».
Esto es, el legislador hipotecario manifiesta que la enumeración del articulo 42. no
es exhaustiva, ni taxativa. Pero al mismo tiempo se deduce del inciso transcrito que
las anotaciones preventivas son una creación de legislador y, por tanto, que sólo estén
aquellas que hayan sido creadas por disposición legal. Lo que equivale a afi rmar que la
autonomía privada o la f u nción p ropia del Registrador son irre levantes a efectos de la
existencia o no de la posibilidad de solicitar anotaciones preventivas, porque constit u-
yen un numerus c/ausus tasado legalmente.
Naturalmente, se han propuesto numerosos criterios de clasificación de las anota-
ciones preventivas y cada uno de ellos ha acabado por generar un debate en la d octri-
na especializada. En una obra institucional, sin embargo, ca rece de sentido esforzarse
en cuestiones de semejante naturaleza. Seguiremos, pues, la establecida por los profe-
sores lACRUZ y SANCHO, q uienes sistematizan la exposición de las anotaciones preven-
tivas en base a los siguientes grupos:
l. Las anotaciones preventivas representativas de otro asiento.
2. . Las anotaciones preventivas relativas a los derechos en litigio o formación.
3. Las anotaciones preventivas en función de garantía.
4. Las anotaciones preventivas de valor negativo.
3. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS REPRESENTATIVAS DE OTRO ASI ENTO
Bajo dicha expresión se agrupan todas aquellas anotaciones preventivas que ingre-
san en el Registro a consecue ncia de la imposibilidad de llevarse a cabo el asiento ver-
daderamente pretendido por el interesado, el cual, a su vez, puede ser una anotación
 CAP. 18. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES 357
preventiva, una inscripción propiamente dicha o la cancelación de cualquier asiento
obrante ya en el Registro.
A ellas se refiere el número 9.0 del artículo 42 de la Ley Hipotecaria, conforme al
cual puede solicitar la anotación preventiva «El que presentare en el Registro algún
título cuya inscripción no pueda hacerse por falta de algún requisito subsanable o por
imposibilidad del Registrador>>.
La «imposibilidad del Registrador>> puede deberse a muy distintas circunstancias,
tal y como se deduce de la regulación hipotecaria:
- Según el articulo 161 del Reglamento Hipotecario puede deberse sencillamen-
te a la falta de índices en un Registro.
- Por su parte, el articulo 422 del Reglamento Hipotecario contempla el supuesto
de la presentación simultánea de títulos contradictorios presentados al mismo tiempo
y relativos a una misma finca. . .
- El articulo 481 se refiere a la eventualidad de que del Registrador, conforme al
articulo 273 eleve consulta a la Dirección General de los Registros y del Notariado en
relación con'alguna duda que transitoriamente le <<impida practicar cualquier asiento».
De otro lado, en relación con la existencia de un defecto subsanable respecto del
asiento o inscripción pretendido, hemos de remitirnos a cuanto hemos dicho con an-
terioridad. Cualquier defecto subsanable en la presentación de un título ante el Re-
gistro determina la facultad del interesado de solicitar la correspondiente anotación
preventiva.
Sobre tales bases, en palabras de A. DE Cossío, las anotaciones preventiva~ que
estamos contemplando «consideradas en sí mismas, tienen el juego propio del as1ento
de presentación, del cual no son más que prolongaciones; pero en el fondo vienen a
significar, según los casos, verdaderas anotaciones, cancelaciones o notas marg1~ales,
si bien siempre con el carácter de transitorias o provisional es>>. Esto es, las anotaciones
:1.
preventivas consideradas s~n mero resu!tado de la frustrac!~n del. intento de prac-
ticar una determinada inscnpc1on, anotac1on, nota o cancelac1on, dej ando el tema en
suspenso durante el período correspondiente de vigencia de la anotación preventiva.
En el supuesto de que la inscripción pretendida se consiga en dicho plazo, sus efec-
tos se retrotraerán al momento de toma de razón (por tanto, la similitud con el asiento
de presentación es evidente), al tiempo que, mientras tanto, habrán determinado el
cierre del Registro de cualquier título contradictorio con el anotado preventivamente.
En caso contrario, lógicamente, de no superarse las circunstancias que impiden la
toma de razón de la inscripción pretendida dentro del período de vigencia de la anota-
ción preventiva, ésta pierde sus efectos también retroactivamente.
4. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS RELATIVAS A LOS DERECHOS EN LITIGIO:
LA ANOTACIÓN PREVENTIVA DE DEMANDA
El primero de los números del articulo 42 de la Ley Hipotecaria concede facultad
para solicitar anotación preventiva a quien ~<demandare e~ juicio la P.r?piedad de b!e-
nes inmuebles o la constitución, declarac1on, mod1ficac1on o exnnc1on de cualquier
derecho real>>. A través de la toma de razón de la existencia de un litigio que incide
sobre la titularidad inscrita, se pretende que el titular registra! no pueda actuar frente a
terceros como si no existiera debate alguno sobre dicha titularidad, sino que se otorga
publicidad registra! a la situación litigiosa.
4.1. Ámbito de aplicación de la anotación preventiva de demanda
El campo abonado de la anotación p~eventiva de de~and~ ~s, _naturalmente, :1
ejercicio de las acciones reales y, en particular, de la acc1on re1v1nd1catona. Si el re1-
358 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
vindicante que ha anotado vence al titular registra!, cualquier enaj enación rea lizada
por éste con posterioridad a la anotación preventiva, caerá por su propio peso. Pre-
cisamente, la fi nalidad de la anotación preventiva de demanda radica en evitar que
cualquiera que se convierta en adquirente durante el período litigioso logre reunir los
requisitos del tercero hipotecario.
Pero, desde luego, los propios términos literales del precepto impiden una inter-
pretación restrictiva del ámbito de aplicación de la anotación preventiva de demanda,
cuya importancia práctica, por cierto, está fuera de duda {después de la anotación
preventiva de embargo, es posiblemente la más usada). Es cierto que la primera parte
del número habla de << demandar en juicio la propiedad de bienes inmuebles>>.
Mas no puede minusvalorarse que cabe también cuando se trate de «constituir
declarar, modificar o extinguir cualquier derecho real>>. Este amplio abanico de posi:
bilidades en relación con la dinámica de «cualquier derecho rea l>> desautoriza limitar
el ámbito de aplicación de la anotación preventiva de demanda a las acciones reales,
pues a t ravés de cualesquiera otras acciones (y, además, podría decirse, ¿qué más da?
si nuestro Derecho no es un <<sistema por acciones>>) puede obtenerse una declaración
judicial firme que tenga t rascendencia rea l.
Por tanto, es perfectamente correcta la «generosa>> doctrina de la Dirección Gene-
ral de los Registros y del Notariado en relación con el entendimiento del articulo 42.1.0
de la Ley Hipotecaria: <<Conforme a él -han afirmado las RR de 24 y 25 de junio de
1991- pueden anotarse no sólo las demandas en que se ejercita una acción rea l, sino
también aquellas otras mediante las que se persigue la efectividad de un derecho per-
sonal cuyo desenvolvimiento lleve aparejada una mutación jurídico-real inmobiliaria>>.
Semejante interpretación, planteada en términos generales, cierra una evolución
paulatina, pero constante de la Dirección General de los Registros y del Notariado en
cuya virtud cualquier reclamación judicial con trascendencia real puede dar luga r a la
anotación preventiva de demanda. Así, abreviando el elenco propio de A. PAU PEDRÓN
(brillante expositor y Director General de los Registros de 1990 a 1993), el Centro Di-
rectivo había tenido ocasión desde antiguo de admitir «otras demandas » como base
suficiente para la solicitud de la anotación preventiva considerada:
- La demanda de elevación a público de un documento privado (R de 9 de julio
de 1922).
- El ejercicio de la acción pauliana (R de 13 de febrero de 1929).
- El ejercicio de un derecho de retracto legal de colindantes (R de 29 de octubre
de 1946).
- La reclamación de un derecho de retorno arrendaticio (RR de 6 de j ulio de 1962
y 29 de septiem bre de 1963).
- Por su parte, la Resolución de 2 de julio de 2013 indica respecto de la preten-
sión de realizar una anotación preventiva de reclamación de cantida d, derivada de un
contrato de opción de compra, que <<sólo puede recaer anotación de demanda sobre
aquellos bienes respecto de los cuales verse una acción atinente a la propiedad o a
un derecho real sobre el mismo inmueble, de suerte que la estimación de la preten-
sión del demandante propiciara direct amente una alteración registra! (RDGRN de 11
de agosto de 2011) >> y respecto del supuesto concreto indica que <<en ningún caso se
produciría dicha alteración en cuanto que la única reclamación del demandante se
dirige a una solución meramente económica, distinta del ejercicio de la opción, la cua l
se encuentra caducada por el t ranscurso de los cuatro años pactados».
4.2. Práctica de la anotación
Hemos de advertir, en relación con la práctica de la anotación preventiva de demanda que
pese a los términos literales del encabezamiento del articulo 42 de la Ley Hipotecaria, al de:
 CAP. 18. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES 359
mandante no le basta con acreditar serlo y «pedir» por sí mismo la anotación preventiva. Con-
forme al articulo 43.1, en efecto,« ... no podrá hacerse la anotación preventiva sino cuando se
ordene por providencia judicial, dictada a instancia de parte legítima y en virtud de documento
bastante al prudente arbitrio del juzgador>>. Por tanto, la valoración de la procedencia (o im-
procedencia) de la anotación preventiva es responsabilidad del Juez que conozca del proceso
correspondiente. Decidirá el Juez en base al principio de prueba aportado documentalmente
por el demandante y, en su caso, ordenará al Registrador extender la anotación mediante man-
damiento judicial.
Es más, ha de tenerse en cuenta que -en este caso, al menos- no cabe la técnica de «de-
mandar por demandar» (o «calumnia que algo queda») tan al uso en nuestra sociedad actual.
El artículo 139 del Reglamento Hipotecario exige cautelarmente que el demandante, al pedir la
anotación preventiva, acredite la seriedad de su reclamación «ofreciendo indemnizar los per-
juicios que de ella puedan seguirse al demandado en caso de ser absuelto, a cuyo efecto el Juez
podrá exigir la caución que estime adecuada».
Para la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000), la anotación preventiva de deman-
da es una de las «medidas cautelares específicas» reguladas en el articulo 727 (en concreto, la
quinta). Consiguientemente, habrá de acordarse mediante el oportuno auto (cfr. art. 735 LEC),
al tiempo que el alcance y la idoneidad de la correspondiente caución será acordada por el tri-
bunal mediante providencia (art. 737).
4.3. Plazo de vigencia de la anotación preventiva de demanda
Conforme a la regla general establecida en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria, el
período de vigencia de la anotación preventiva de demanda es de cuatro años, prorro-
gable «por un plazo de cuatro años más, siempre que la prórroga sea anotada antes de
que caduque el asiento». Aclara respecto de tal prórroga la Resolución de 29 de abril
de 2014 que «el plazo de vigencia es fatal, por lo que si se presenta el mandamiento
ordenando la prórroga transcurridos los cuatro años de vigencia de la anotación, se ha
producido su caducidad, la cual -como ha declarado reiteradamente esta Dirección
General y como se deriva del artículo 86 de la Ley Hipotecaria- no permite prórroga
alguna (por todas, Resolución de 23 de enero de 2014). Para que exista prórroga de la
anotación es preciso que se ordene así por medio del oportuno mandamiento y que se
haga constar por medio de otra anotación, con lo que el cómputo de la caducidad del
nuevo plazo se iniciará desde la fecha de ésta».
Sin embargo, incluso transcurridos los referidos ocho años, la caducidad de la anotación
preventiva de demanda no se produce de forma automática por impedirlo lo establecido en
el articulo 199.2 del Reglamento Hipotecario: «Las anotaciones preventivas ordenadas por la
Autoridad judicial no se cancelarán por caducidad, después de vencida la prórroga establecida
en el articulo 86 de la Ley, hasta que haya recafdo resolución definitiva firme en el procedi-
miento en que la anotación preventiva y su prórroga hubieren sido decretadas». Tras la pro-
mulgación de la LEC-2000, al parecer, debe entenderse derogado el precepto reglamentario
transcrito, pero en todo caso las anotaciones preventivas prorrogadas no deben entenderse
caducadas hasta que así se ordene expresamente por la autoridad (judicial o no) que las de-
cretó (cfr. disp. final 9.' LEC; lnstr. DGRN de 12 de diciembre de 2000; RDGRN 1/2006, de S
diciembre, etc.).
4.4. Los efectos de la anotación preventiva de demanda
Como se ve, el <<legislador hipotecario» tiene escasa confianza en la celeridad de la
administración de justicia (¿o es buen conocedor de la rea lidad jurídica?) y, en conse-
cuencia, los efectos temporales de la anotación preventiva de demanda están fuera de
duda. No hay problema de cómputo, verdaderamente. La anotación preventiva desple-
gará sus efectos hasta que recaiga sentencia firme.
Durante la fase de pendencia del correspondiente proceso judicial, la anotación
preventiva de demanda destruye la posible eficacia de la fe pública registra! respecto
360 CARLOS LASARTE - COMPENDIO DE DERECHOS REALES
de terceros adquirentes posteriores al asiento de la anotación preventiva, sin obvia-
mente limitar la capacidad transmisiva del titular registra!.
Una vez dictada la sentencia firme, sus efectos sobre la anotación preventiva de
demanda son, por supuesto, radicalmente distintos según el sentido del fallo:
A) Desestimación de la demanda
Desde el punto de vista hipotecario, la desestimación de la demanda implica naturalmente
la pérdida de. fundamento y consiguiente cancelación de la anotación preventiva y, por tanto,
los derechos 1nscntos con postenondad a su toma de razón dejan de tener encima la <<espada
de Damocles» que los pretendidos derechos del demandante significaban.
La cancelación de la anotación preventiva de demanda «cuando por sentencia firme fuere
absuelto el demandado» la establece el articulo 206.1. 0 del Reglamento Hipotecario, aunque
hay que observar que, por exigencia de lo dispuesto con carácter general en el articulo 85 de la
Ley Hipotecaria «Si se hubiere hecho la anotación sin escritura pública y se tratase de cancelarla
sin convertirla en inscripción definitiva, podrá hacerse también la cancelación mediante docu-
mentos de la misma especie que los que se hubieren presentado para hacer la anotación». Esto
es, para cancelar la anotación preventiva se requiere de nuevo la providencia y el mandamiento
judiciales.
B) Estimación de la demanda
Los efectos de fa sentencia estimatoria serán naturalmente los que determine ésta. Por ello
afirma ef artículo 198 del Reglamento Hipotecario que «se practicarán las inscripciones 0 cance-
laciones que se ordenen» en la sentencia firme, dando por hecho que los asientos anteriores a
la anotación preventiva no pueden resultar afectados, atendiendo a la prioridad registra l.
. El citado precepto regula detalladamente los asientos a realizar que, en general, serán los
s1gwentes:
1.• La propia cancelación de -~~ anotación preventiva de demanda, por haber generado
los correspondientes as1entos defimtivos. «Al margen de la anotación -indica el art. 198.3- se
pondrá la oportuna nota de referencia».
2.• La cancelació~ de los asientos posteriores a la anotación preventiva de demanda, ex-
tendidos en VIrtud de titulas de fecha posterior a la de la anotación, salvo que «se deriven de
asientos que gocen de prelación sobre el de la misma anotación» (art. 198.2).
3.• Los asientos posteriores, pero practicados en virtud de títulos de fecha anterior a la
anotación de la demanda, requieren el correspondiente pronunciamiento judicial.
5. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS EN FUNCIÓN DE GARANTÍA
B~j~ dicha concepción suelen agruparse las anotaciones preventivas de embargo,
de cred1tos refawona_nos, de derechos de ciertos cesionarios y de algunos legados.
Sm duda alguna, la mas ~mportante de todas ellas es la primera, la de embargo, que
alcanza el du.d oso galardon de ser la de mayor aplicación práctica y a la que, en conse-
cuencia, dedicaremos breve, pero especial atención. Las demás serán sólo enunciadas.
El criterio rector para la agrupación ahora considerada radica en que, en ciertos ca-
sos, las a.notaciones preventivas. tienen única y exclusivamente por finalidad asegurar
la efeeti~1dad de d~rechos de cred1to que, en consecuencia, no son aptos para generar
mscnpc1ones propiamente dichas en el Registro.
5.1. La anotación preventiva de embargo
. De acuerdo con s~. import~ncia práctica, la anotación preventiva de embargo es
ob¡eto de contemplac1on por distintas leyes y de detenida contemplación por las dis-
P?sicione~ hipotec.arias. A ella se refieren los números 2. 0 y 3.• del artículo 42 de la Ley
H1potecana, que disponen respectivamente que tienen derecho a pedirla:
- «El que obtuviere a su favor mandamiento de embargo que se haya hecho efec-
tivo en bienes inmuebles del deudor».
 CAP. 18. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES 361
<<El que en cualquier juicio obtuviese sent~ncia ejecutoria condenando al de-
mandado, la cual deba llevarse a efecto por los tram1tes establecidos en la Ley de En-
juiciamiento Civil».
Por su parte, el artículo 140 del Reglamento Hipotecario, más _realista Y, conforme
con el ordenamiento jurídico en su conjunto, dispone que <<Se hara anotac1on preven-
tiva de todo embargo [ ... ] que se decrete en juicio civil o criminal, aunque el embargo
sea preventivo, o en procedimiento administrativo de apremio ... ».
En efecto, el embargo y su consiguiente anotación preventiva puede ser estable-
cida a través del oportuno mandamiento judicial (por tanto, no puede obtenerla por
sí el' acreedor en cuanto interesado), a consecuencia de haber decretado el embargo
tanto la autoridad judicial propiamente dicha, en proceso civil o criminal, o en pr~c;e­
dimientos laborales, cuanto la autoridad administrativa (a estas alturas, resulta d1fic1l
olvidar los procedimientos fiscales de apremio) e incluso! en alg~nos supuestos, _la au-
toridad militar. Por tanto, ciertamente, el Reglamento H1potecano se adecua mas a la
realidad normativa que las propias expresiones de la Ley Hipotecaria: los embargos
son una cuestión cotidiana de ampl ísima repercusión y de una extrema complejidad,
difícilmente resistentes a unas líneas de una exposición institucional como la presente.
Dando por hecho que, a efectos del plazo de vigencia de la anotación preven~~a
de embargo, podemos remitirnos a cuanto hemos d1cho anteno~mente en ~elac1on
con la anotación preventiva de demanda, vamos a refemnos seguidamente solo a los
efectos que genera, en particular a la incidencia de la anotación preventiva ~especto
de los actos relativos a los bienes embargados que hayan ten1do acceso al Registro con
posterioridad a la fecha de la anotación preventiva.
La razón de ello estriba en que, como resultará claro a estas alturas para el usua_r}o
de este libro, las inscripciones anteriores no pueden verse afectadas por la anotac1on
preventiva de embargo de fecha posterior, por causa de las reglas generales sobre la
prioridad registra!, ya analizadas. . la cancelación, expedido de acuerdo con lo previst o en el artículo 1.518 de la Ley de
A efectos de mayor claridad, el análisis de la cuestión avanzada lo vamos a realizar
distinguiendo los supuestos de que las inscripciones registra les posteriores al embargo
se funden en un título posterior a la anotac1on preventiva o, por el contra no, antenor a
la anotación, pero inscrito después de haber ingresado en el Registro ésta.
A) Título e inscripción posterior a la anotación preventiva de embargo
Hay que partir de nuevo de la premisa de que la anotación pr~~entiva de embargo
en absoluto priva al deudor embargado de las facultades d1spos1tivas que, en cuanto
dueño y titular registra! del bien trabado, corresponden al d;u?or. Rec~r~emos una vez
más que el articulo 71 de la Ley Hipotecaria parte del apod1ptico pnnc1p1o de que <<Los
bienes inmuebles o derechos reales anotados podrán ser enajenados o gravados>>, mas
precisando de forma inmediata: <<pero sin perjuicio del derecho de la persona a cuyo
favor se haya hecho la anotación>> .
En general, pues, hay que concluir que el anotante de embargo no es afectado
por inscripciones posteriores, pues la regl~ ge~e.ral que acabamos de reproducir se
encuentra confirmada por muchas otras disposiCiones legales tanto de la prop1a L~y
Hipotecaria (cfr. art. 38, últ. pár.) cuanto de la Ley de Enjuiciamiento Civil en matena
de ejecución.
B) Inscripciones posteriores a la anotación preventiva de embargo basadas
en títulos anteriores
El artículo 44 de la Ley Hipotecaria establece que <<El acreedor que obtenga anota-
ción a su favor en los casos de los números segundo, tercero y cuarto del artículo 42,
tendrá para el cobro de su crédito la preferencia establ~cida en el artículo 1.92~ d.el
Código Civil>> . En concreto, en el número 4. 0 de dicho articulo, que otorga la cond1c1on
362 CARLOS LASARTE- COMPENDIO DE DERECHOS REALES
de preferencia especial inmobiliaria a <<Los créd itos preventivam ente anotados en el
Registro de la Propiedad [ ... ] sobre los bienes anotados, y sólo en cuanto a créditos
posteriores>>.
Ergo, los créditos anteriores a la anotación preventiva pueden considerarse prefe-
rentes al embargo anotado, aunque su fecha de acceso al Registro sea posterior a la
propia de la anotación preventiva. En efecto, éste es (¿o ha sido?) el entendimient o
general del tema por parte de la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia dominante.
Sin embargo, en fechas muy recientes, el signo legislativo parece haber cam biado.
De una parte, redactado conforme a la Ley 10/1992, de 30 de abril, el artículo 1.518 de
la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 establecía que <<A instancia del comprador [en la
subasta] se can celarán la anot ación o inscripción del gravamen que haya dado lugar a
la ejecución del bien adjudicado así como de los posteriores a que est uviere afect a la
finca, expidiéndose para ello ma ndamiento al Registrador de la Propiedad, en el que
se expresará que el impprte de la venta no fue suficient e para cubri r el crédito del eje-
cutante, o que tal importe se destinó íntegramente a cubrir el crédito del ej ecutante o
que se ha depositado el sobrante a disposición de los interesados>>.
De otra, en concordancia con el artículo t ranscrito, el Real Decreto 1368/ 1992, de 13
de noviembre, entre ot ras modificaciones, ha dado nueva red acción a la regla 2.' del ar-
tículo 175 del Reglamento Hipotecario. Sus nuevos términos son bastante significativos:
<<Cuando en virtud del procedim iento de apremio contra bienes inmuebles se enajene
judicialmente la finca o derecho embargado, se cancelarán las inscripciones y anotacio-
nes posteriores a la correspondiente anotación de embargo aunque se refieran a enaje-
naciones o gravámenes anteriores y siempre que no estén basadas en derechos inscritos
o anotados con anterioridad a la anotación del embargo y no afectados por ésta>>.
Además, ordena el párrafo 2.0 que <<la cancelación se practicará a instancia del que
resulte ser dueño de la finca o derecho, con sólo presentar mandamiento ordenando
Enjuiciamiento Civil>>.
En parecido sentido ha de t enerse en cuenta cuanto d ispone ahora el artículo 674.2
de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/ 2000, reformado por Ley 19/ 2015),
conforme al cual:
A instancia del adquirente se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la ano-
tación o inscripción del gravamen que haya originado el remat e o la adjudicación.
Asimismo, el Secretario judicial mandará la cancelación de todas las inscripciones y anota-
ciones posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación
prevenida en el articulo 656, haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo
vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de
haberlo superado, que se retuvo el rema nente a disposición de los interesados.
También se expresarán en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación hipo-
tecaria exija para la inscripción de la cancelación.
A insta ncia de parte, el testimonio del decreto de adjudicación y el mandamient o de can-
celación de cargas se remitirán electrónicamente al Registro o Registros de la Propiedad corres-
pondientes.
Con tales nuevas pautas normativas parece que la conclusión antes expuesta re-
sulta cuanto menos dudosa, pues aunque es cierto que el Reglamento Hipot ecario
-como indica su propio nombre- es una pura norma reglamentaria, a la Ley 10/1992
no se le pueden realizar imputaciones de jerarquía normativa. Tampoco, por supuesto,
a la nueva Ley de Enju iciamiento Civil. Además, la argumentación re lativa al artícu-
lo 1.923.4.0 del Código Civil, que constituye uno de los puntos básicos de la conclusión
comentada, no deja de encontrar un profundo escollo en el propio artículo 1.927.2.'
del mismo Código, pues la prelación interna entre los títulos con acceso al Registro
 CAP. 18. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES 363
(créditos hipotecarios y refaccionarios anotados o inscritos, y Jos embargos o secues-
tros anotados) se determina «por el orden de antigüedad de las respectivas inscripcio-
nes o anotaciones en el Registro de la Propiedad». ¿Se ha recuperado, pues, el senti-
do propio de las reglas de prioridad registra!? Probablemente la conclusión definitiva
deba ser la afirmativa.
5.2. la anotación preventiva de los créditos refaccionarios
Como sabemos, se denomina técnicamente créditos refaccionarios a los nacidos a conse-
cuencia de préstamos de dinero concedidos para la realización de una obra (o refacción), con
independencia del tipo concreto de obra realizado: construcción propiamente dicha ex novo,
reparación, obras de conservación, etcétera. Realizando una interpretación extensiva de dicho
concepto prístino, por lo general, en la actualidad se consideran también créditos refaccionarios
doctrinal y jurisprudencialmente los correspondientes a deudas generadas por los materiales
empleados en la obra u otros conceptos, no sólo los préstamos.
Los términos literales de los preceptos hipotecarios parecen partir de un concepto estricto de
crédito refaccionario. Sin embargo, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo
1987, «el crédito refaccionario no nace necesariamente de un préstamo, en el sentido técnico-
jurídico que ha de darse a este contrato, sino también de aquellos otros que hayan contribuido
por modo directo al resultado de una construcción, reparación, conservación o mejora de un in-
mueble, y la palabra anticipar que usa el articulo 59 de la Ley Hipotecaria para anotar las cantida-
des entregadas de una vez o de modo sucesivo, ha de entenderse de modo amplio y comprensivo
del adelanto que el contratista ha de hacer para ejecutar la obra, siendo la palabra "cantidad" una
referencia a la valoración y determinabilidad a que alude el articulo 1.273 del Código Civil, máxi-
me cuando el articulo 60 de la propia Ley habla de "dinero o efectos en que consistan los mismos
créditos", a lo que ha de añadirse que no es a la Ley Hipotecaria a quien corresponde definir el
concepto, sino al Código Civil, perteneciendo a aquélla solamente la publicidad en materia inmo-
biliaria>> (cfr. también STS de S de julio de 1990 y SAP Huesca de 14 de octubre de 1994).
Conforme al Derecho histórico, los crédit os refaccionarios son créditos preferentes espe-
ciales respecto del inmueble objeto de la obra y la Ley Hipotecaria, siguiendo tal esquema,
otorga al «acreedor refaccionario, mientras duren las obras que sean objeto de la refacción>>,
derecho a solicitar la anotación preventiva de sus créditos (art. 42.8. 0 ). De ahí que, a efectos de
preferencia, el Código Civil contemple tanto los créditos refaccionarios anotados en el Registro
(art. 1.923.3,0 ) cuanto aquéllos «no anotados ni inscritos>> (art. 1.923.5. 0 ) . Obviamente, ahora
nos interesan sólo los primeros.
Aunque el tema era objeto de predilección especial para mi maestro el profesor A. DE Cos-
sío, a quien gustosos hemos de remitirnos, la brevedad se impone. En la Ley Hipotecaria la ano-
tación preventiva de los créd itos refa ccionarios es, más que provisional, provisionalísima, pues
«caducará a los sesenta días de concluida la obra objeto de la refacción>> (art. 92). Sin embargo,
dicha especial provisionalidad, no viene determinada por su intrascendencia, sino precisamente
por la circunstancia de que, en realidad, las anotaciones preve ntivas del crédito refaccionario se
encuentran contempladas como una hipoteca in itinere en cuanto el articulo 93 establece que
«el acreedor refaccionario podrá pedir la conversión de su anotación preventiva en inscripción
de hipoteca, si al expirar el término señalado en el articulo anterior [60 días] no estuviere aún
pagado por completo su crédito, por no haber vencido el plazo estipulado en el contrato. Si el
plazo estuviere vencido, podrá el acreedor, o prorrogarlo mediante dicha conversión, o exigir el
pago, desde luego, para lo cual surtirá la anotación todos los efectos de la hipoteca>>.
Esta asimila ción entre anotación preventiva e hipoteca (establecida también en el art. 59.2
de la LH) constituye un supuesto particularísimo en nuestra legislación hipotecaria que, de al-
guna forma , explica el complejo proceso que ha de seguirse para la consecución de la anotación
preventiva en los supuestos en que la finca objeto de la refacción esté gravada con cua lesquiera
derechos reales y cargas en favor de terceros (vid. arts. 61 de la LH y 156 y ss. del RH) y la cir-
cunstancia de que, en todo caso, haya de hacerse constar en el Registro el valor que te nía la
finca antes de ser objeto de la refacción (cfr. art. 63 de la LH).
Por el contrario, en caso de que el inmueble se en cuentre absolutamente libre de cargas
e inscrito a favor del comitente de la obra, la anotación preventiva de créditos refacciona rios
364 CARLOS LASARTE- COM PENDIO DE DERECHOS REALES
no ofrece parti~~ lares dificultades (cfr. art. 155 del RH) y otorga al anotante una peculiar y
reforzada pos1c1on como acreedor, cuyo desconocimiento práctico (incluso por Abogados de
prestigio) es desde lueg~ llamativo _hasta extremos insospechados, derivados de que muchos
cons1deran que la cuestlon de los credit os refaccionarios per tenece al Derecho histórico en vez
de al v1gente. '
En línea con cuanto acaba de afirmarse, resulta conven iente reseñar que el articulo 15
5
del Reglam~nto, conforme a _la redacción dada por el Real Decreto 1867/ 1998, ha incorporado
un nuevo parrafo que acentua precisamente la Importancia de la anotación preventiva consi-
derada:
También podrá. solicitarse en _la mism.a f?rma la anotación preventiva en virtud de los docu-
mentos d~ ;onces1on d~ subvencione~ publicas o de créditos de entidades públicas destinados
a la refacc1on, reparac1on, rehabli1tac1on y, en su caso, mej ora de los edificios urbanos sus ins-
talaciOnes, fachadas y elementos comunes. '
Atendiendo, pues: a la nueva redacción del precepto reglamentario no ca be duda de que
se. ha ampliado notonamente la trascendencia económica de la anotación preventiva de los
cred1tos refa.CCionanos, ~1 quedar ahora adscrit os al correspondient e ámbito los créditos y sub-
venciones publicas destmados a la rehabilitación de edificios.
. En este sentido, el tenor literal del artículo 1.597 CC establece que <dos que ponen su traba-
JO Y~atenales ~n una obra ajustada alza~amente por el contratista, no tienen acción contra el
dueno de ella smo hasta la cantidad que este adeude a aquél cuando se hace la reclamación>>.
5.3. la anotación preventiva de derechos de ciertos cesionarios
El artículo 4~ de la Ley Hipotecaria establece una anotación preventiva en favor de aquellos
acreedores a qu1enes se hay~n adjudicado bienes inmuebles para pago de deudas a cargo de
unaherenc1a, concu rso o qu1ebra (el precepto util iza despues, literalmente, la expresión de
«umversalidad de bienes>>).
0
Para ell? exige en su párrafo2. que los r espectivos créd_it os «const en en escrit ura pública
0
por sentenc1a firme>>y que sus titulares solic1ten la anotac1on preventiva «dentro de los ciento
ochenta días Siguientes a la adjudicación>>.
5.4. las anotaciones preventivas a favor de los legatarios
Finalmente, debe_mos conside~ar en esta agrupación las anotaciones preventivas previstas
a favor. de los_legatanos en los artículos 47 y 48 de la Ley Hipotecaria, distinguiendo entre el
legatano de b1enes mmuebles determmados y los legatarios de género 0 cantidad.
. Para el prim:r supuesto, prevé el artículo 47 que «El legatario de bienes inm uebles deter-
mmado~ o de cred1tos o pensiOnes consignados sobre ellos podrá pedir en cualquier tiempo
anotac1on preventiva de su derecho. Esta anotación sólo podrá practicarse sobre los mism os
b1enes objeto del legado>>.
La anotaci~n preventiva a favor de los legatarios de género o de cantidad se encuentra re-
gulada en ~1 artlc~lo 48 de la Ley Hipotecaria (y se refiere a ella también el 58), disponiendo que
«E IIegatano de g~ner? o canti dad podrá pedir la anotación preventiva de su valor, dent ro de los
c1ent o ochenta d1as s1gu1entes a la ~uerte del testador, sobre cualesquiera bienes inmuebles
de la herencia, bastantes para cubnrlo, s1empre que no hubieran sido legados especialmente
a otros>>.
~clara el párrafo 2.o que «No será obstáculo para la anotación preventiva que ot ro legatario
de genero o cantidad haya obtenido otra anotación a su favor sobre los m ismos bienes>>.
Naturalme.nte, la materia ha de ser remitida al estudio del Derecho de sucesiones (al igual
que la ano_tac10n preventiva del derecho hereditario, abstractamente considerado contempla-
da en el num. 6. 0 del art. 42). '
No obstante,. conviene subrayar que la diferencia de régimen normativo, en lo fu ndamen-
tal, v~ene d etermmada porque el legatario de cosa específica y determinada ha de considerarse
prop1etan? del b1en legado desde el fallecimiento del causa nte, mientras que los legatarios de
cosas genencas son meros acreedores de los herederos (cfr. arts. 882 y 884 CC).
 CAP. 18. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS YOTROS ASIENTOS REGISTRALES 365
6. LAS ANOTACIONES PREVENTIVAS DE VALOR NEGATIVO
Bajo dicha denominación, cabe agrupar una serie. de anotacion.es preventi~as que tienen
como característica general otorgar publicidad a s1tuac1ones caractenzadas por d1sm1nU1r las fa-
cultades dispositivas que, en general, cabríaatribuir a los titulares registral~s. En consecuencia,
no tienen por qué atribuir, declarar o constitUir derecho alguno, s1no senclila':'ente advertir a
terceros que, por razones subjetivas u objetivas, la facultad de dispoSICIÓn del titular se encuen-
tra mermada o disminuida.
Entre ellas pueden integrarse las que a continuación apuntamos.
6.1. Anotaciones preventivas de demanda sobre la capacidad de las personas
como sabemos, pese a su carácter estrictament.ejurídico-real, también pueden inscribirse
en el Registro, por obvias razones de interés en el trafic~, «las resolu~1ones jUdiciales en que se
declare la incapacidad legal para administrar, la ausenc1a, el fallec1m1ento V c~a\esqUI;ra otras
por las que se modifique la capacidad civil de las pe_rsonas en ;uanto a libr.e dispos1c1on de sus
bienes» (art. 2.4.'). En concordancia con ello, el articulo 42.5. de la Ley H1potecana establece
que quien demandare con objeto de obtener alg~na de tales resoluciones puede proceder a
anotar previamente dicha demanda, ante la pos1b11idad de que e~ ev~ntualmente de~~arado
incapacitado, pródigo, ausente, etcétera, pudiera llevar a cabo algun .tipo de enajenaclon .. De
ahí que, desde su aprobación, la Ley concursa\ (Ley 22/2003 y suces1vas reformas) 1mpus1era
determinadas inscripciones re lacionadas con el concurso, en los folios correspondientes a .i?s
bienes 0 derechos inscritos previamente en distintos registros públicos, mediante anotac1on
preventiva. Posteriormente, la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedo-
res ha modificado el artículo 198.1 para crear el nuevo Registro Público Concursa\, para el que
re~itimos al último epígrafe del capítulo 15.
El artículo 142 del Reglamento Hipotecario, por su parte, hace extensiva dicha anotac.ió~
preventiva a «los casos de concurso, previos los trámites establecidos en las leyes». Este ~\ti­
mo inciso que puede resultar oscuro (pues podría dar a entenderque se ~rata de los trámites
previos a la iniciación del correspondiente proced1m1ento), en realidad esta avanzando que, de
acuerdo con ¡0 establecido más adelante, lo que anota preventivamente en estos casos no es
<da demanda», sino la resolución judicial sobre el particular (cfr. art. 166.4.' del RH).
Por tanto en tales supuestos la anotación preventiva provoca el cierre del Registro, en
cuanto la resdiución judicial determina ya la falta de capacidad dispositiva del concursado. En
cambio, respecto de las personas propiamente dichas cuya .'~capa_cidad civil» se encuentre en
discusión, la anotación sólo advierte a te rceros de la s1tuac1on litigiosa en que se encu.e~tran
las facultades dispositivas de los sujetos demandados, cuyas facultades d1spos1tivas segUiran.l~­
demnes hasta que, según lo dispuesto en el articulo 2.4.' de la Ley Hipoteca na, ex1sta reso\uc1on
judicial inscrita al respecto.
6.2. Anotaciones preventivas de secuestro y de ciertas prohibiciones de disponer
conocemos ya la problemática fundamental de las prohibiciones de disponer s~gún cuan-
to dispone el artículo 26 de la Ley Hipotecaria: las legales no neces1tan mscn~c1on reg1.stral
para surtir efectos incluso frente a terceros, mientra.s que las convencionales «seran 1~scnb1bles
siempre que la legislación vigente reconozca su validez>>. Las den.ommadas proh~b1c1ones j~dl­
ciales y administrativas de disponer, por su parte, pueden ser objeto de anotac1on preventiva.
A estas últimas prohibiciones de disponer, así como al se~uestro administrativa o judicial-
mente decretado se refiere el número 4.' del artículo 42, al afirmar que puede ped1r la an~ta­
ción preventiva «El que, demandando en juicio ordinario el cumplimiento de cualqu1er obliga-
ción, obtuviera, con arreglo a las leyes, providencia ordenando el secuestro o prohibiendo la
enajenación de bienes inmuebles>>.
conforme a ¡0 establecido en el artículo 44 ambos tipos de anotaciones preventivas otorgan
al anotante la misma preferencia que en el caso de embargo establecida en el artículo 1.923.4.'
del Código. La remisión a lo dicho antes, pues, se impone.
Sin embargo, el artículo 145 del Reglamento Hipotecario (no modi.ficado en la reforma de
1992 ni en 1998) establece expresamente que las anotaciones preventivas ahora cons1deradas
366 CARLOS LASARTE ·COMPENDIO DE DERECHOS REALES
<<impedirán la inscripción o anotación de los actos dispositivos que respecto de la finca o del
derecho sobre los que haya recaído la anotación hubiere realizado posteriorment e a ésta su
titular, pero no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anot aciones basadas en
asientos vigentes anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación>>.
7. LOS RESTANTES ASIENTOS REGISTRALES
Tras el estudio de las anotaciones preventivas, debemos hacer una breve referencia a otros
asientos registrales de menor significación, como son las notas marginales y las menciones re-
gistrales.
7 .1. Las notas marginales
Cualquiera que haya contemplado un libro registra\, copia de alguna inscripción o alguno
de los modelos que forman parte de los anexos del Reglamento Hipotecario, sabe que los fo-
lios de los libros del Registro -verticalmente considerados- se encuentran divididos en tres
columnas de diversa anchura e importancia: la más ancha, a la derecha, sirve para tomar razón
de los asientos principales (inscripciones y anotaciones preventivas). Algo a la izquierda del
centro, existe una estrecha columna cuyo único objetivo es insertar en ella el «número de las
inscripciones>> (o anotaciones). Finalmente, a la izquierda, existe un espacio reservado para las
<<notas marginales>>.
Pues bien, dicho ello, resulta absolutamente imposible ofrecer una definición o un con-
cepto aproximativo de las notas margina les que, de forma positiva, indique en qué consisten,
dada la multiplicidad de funciones que en nuestro sistema hipotecario desempeñan, como
en seguida habremos de ver. Por tanto, valga la perogrullada (que, en más de una ocasión,
ha provocado la burla de los alumnos), el único dato común que tie nen entre sí las notas
marginales es el pura mente formal de acceder al Registro en el margen izquierdo apuntado.
Son notas marginales por constar en el margen y, porque a lo largo y lo ancho de la legisla-
ción hipotecaria, se ha establecido que sean así (lo mismo que si el legislador hubiera optado
porque se anotaran con tinta de color distinto o cua lquier otro procedimiento tipográfico
distintivo).
Ahora bien, dicho ello, conviene advertir que el Registro sólo podrá hacer constar en el folio
real las notas marginales legal o reglamentariamente establecidas. Por tanto, constituyen un
numerus c/ausus que depende únicamente de la decisión legislativa al respecto y en absolut o
de los propios criterios orga nizadores o de la valoración de la trascendencia del asiento que
pudiera tener el Registro.
Sólo podrán constar en el Registro como notas marginales las que así sean consideradas por
la legislación, cuyo crit erio decisorio res ulta extraordinariamente difícil de identificar a su vez,
pues las notas marginales desempeñan papeles claramente diferenciados que la doctrina más
autorizada suele clasificar atendiendo a la función que verdaderamente representan y a los que
la regulación normativa les atribuye: notas marginales representativas de asientos principales,
notas marginales que publican modificaciones y notas marginales de oficina.
A) Notas marginales representativas de asientos principales
En algunos casos, la notas marginales tienen como contenido actos o títu los que por sí
mismos serían aptos para generar una inscripción o anotación preventiva, pero respecto de los
cuales la Ley autoriza su constancia registra\ a través de una simple anotación marginal.
Ocurre así, por ejemplo, en los siguientes supuestos:
- Cuando marginalmente se anota un débito o una afección fisca l, cosa frecuentísima (cfr.
art. 170.2 del RH antes de la reforma de 1998 y art. 79.3 Ley General Tributaria).
- Cuando un título cuya fina lidad consiste en generar una nota marginal, no pudiera efec-
tua rse ésta por algún defecto subsanable de aquél (cfr. art. 163 del RH).
Ni que decir tiene que en t ales casos (y muchos otros de parecida índole que no resulta
posible desgranar) cuando legalmente se admit e o se impone la práctica de la nota marginal,
ésta en términos desempeña los mismos efectos que el asiento principal al que sustituye o re-
presenta por expresa disposición legislativa.
 CAP. 18. lAS ANOTACIONES PREVENTIVAS Y OTROS ASIENTOS REGISTRALES 367

B) Notas marginales que publican modificaciones

En otros casos, las notas marginales acogen la existencia de un hecho, circunstancia o acto
que completa o modifica la situación registra! de una finca o de un derecho sobre ella recayente
o da cuenta de cualquier otra incidencia que puede influir en la posición jurídica de los titulares
inscritos o de sus causahabientes.
Entre ellos, a efectos de ejemplo, basta con reseñar que:
- El cambio de domicilio del deudor hipotecario, en su caso (cfr. art. 130.5 de la LH antes;
ahora, art. 683.2 LEC-2000, ref. por Ley 13/2009).
- También habrá de constar marginalmente la expedición de las certificaciones de cargas
exigidas en relación con los procedimientos de ejecución (cfr. art. 131.4.' antes; ahora, art. 688.2
LEC-2000, ref. por Ley 13/2009).
- La aceptación de la hipoteca unilateral, según el propio articulo 141.1 de la Ley Hipote-
caria, «se hará constar en el Registro por nota marginal, cuyos efectos se retrotraerán a la fecha
de constitución» de la hipoteca.
El articulo 9.e de la LH, tras su modificación por la LRLHLCI, establece que, de instarlo el
titular inscrito, se hagan constar por nota marginal c<las circunstancias de un domicilio, direc-
ción electrónica a efectos de recibir comunicaciones y notificaciones electrónicas y telemáticas
relativas al derecho inscrito. Las comunicaciones a través de medios electrónicos y telemáticos
serán válidas siempre que exista constancia de la transmisión y recepción, de sus fechas y del
contenido íntegro de las comunicaciones, y se identifique de forma auténtica o fehaciente al
remitente y al destinatario de las mismas».

C) Notas marginales de oficina

Las así denominadas son meras indicaciones de referencia, asentadas en el Registro con
la finalidad de poner en conexión unos asientos con otros y, en particular, unos folios con
otros (que les siguen o de los que traen causa), de forma tal que tanto la llevanza de los libros
(que corresponde al Registro) cuanto su consulta (consiguiente a la publicidad formal) resulte
factible.
Carecen, pues, de valor o efecto alguno, salvo el propiamente organizativo, aunque -in-
sistamos- la organización y la existencia de más o menos notas de referencia no dependen del
criterio personal del Registro, sino de las normas imperativas al respecto. No obstante lo dicho,
su utilidad instrumental es muy grande.
Bastará seguro con recordar que en caso de agrupación o segregación de fincas, deben
existir notas marginales que indiquen el libro y folio de la finca resultante o de la finca matriz. En
éstas asimismo debe asentarse la nota de referencia relativa a las fincas objeto de agrupación
o segregación.

7.2. Las menciones registrales

El articulo 29 de la vigente Ley Hipotecaria establece taxativamente que «La fe pública del
Registro no se extenderá a la mención de derechos susceptibles de inscripción separada y es-
pecial». Así pues, en la actualidad, carecen de significado alguno las denominadas menciones
registra les admitidas en el articulo 29 de la Ley Hipotecaria de 1909.
Conforme a dicho precepto (derogado, claro), «el dominio o cualquier otro derecho real
que se mencione expresamente en las inscripciones o anotaciones preventivas, aunque no esté
consignado en el Registro por medio de una inscripción separada y especial, surtirá efecto con-
tra tercero desde la fecha de presentación del título respectivo».
La Ley Hipotecaria de 1944 se pronunció abiertamente en contra de las menciones regís-
traJes por la profunda inseguridad que podían generar y su disposición transitoria primera (ex-
traordinariamente extensa y detallada) se afana de forma particular en procurar su desapari-
ción definitiva, antes del1 de enero de 1945 o 1947 (según que tales menciones tuvieren más
o menos de 15 de antigüedad). Por ta nto, no parece oportuno dedicar particular empeño a las
menciones registrales en una obra elemental, como la presente, habiendo transcurrido, ade-
más, más de medio siglo desde entonces.